内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终675号上诉人（原审原告）：潘卫明，男，汉族，1982年8月15日生，住乌海市。委托诉讼代理人：李光禄、内蒙古坤泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳朋，内蒙古坤泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹彦红，男，汉族，1986年1月28日生，住乌海市。委托诉讼代理人：郭维多，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段云兰，男，汉族，1981年9月14日生，住鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：曹东国，男，汉族，1979年7月22日生，挖掘机车主，住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：邬飞，内蒙古蒙南律师事务所律师。上诉人潘卫明因与被上诉人曹彦红、段云兰、曹东国侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。潘卫明上诉请求：1、一审判决认定上诉人承担80%的责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销乌海市海勃湾区人民法院作出的（2019）内0302民初2328号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认为上诉人应负80%的责任，认定事实错误，适用法律错误。段云兰为曹东国指派到曹彦红修理铺负责监督修理的雇员，在修理过程中，段云兰不是无偿帮助曹彦红的修理工钟向东以及上诉人潘卫明，挖掘机的操作是特殊驾驶资格，需要相应的资质，这一点原审已经查明。因此，修理过程中，不论是起吊的破碎锤还是翻底盘架子，这些工作均是作为雇员的挖掘机司机的义务，上诉人只负责对放置妥当后的架子喷漆，上诉人当时是帮助司机段云兰穿绳子，绑绳子的工作应当属于司机段云兰的工作范畴，上诉人当时也并未站到吊起的架子下方，只是在侧方，段云兰起吊之前并未警告上诉人保持安全距离，因此，上诉人作为受害人只有一般过失，侵权人段云兰有重大过错，应当由其雇主承担全部赔偿责任。2、事故不仅发生在曹彦红修理厂内，而且起吊的挖机是曹彦红修理厂内挖机，曹彦红对于自己场地内挖机使用，没有尽到安全保障义务导致出现重大事故，应负相应的责任。3、关于诉讼保全费用，上诉人第一次起诉时，因原审第三被告曹东国姓名错误被驳回起诉，案件承办人称该诉讼保全可以直接移交给新的案件承办人，并未书面通知上诉人解除保全或另行申请诉讼保全，本案的原、被告在两个案件中均相同，诉讼保全的标的也没有改变，该笔诉讼保全的费用是因为被告拒不予以赔偿上诉人的损失才产生的，因此，应当由本案各被告承担。4、关于后期更换假肢以及维护费用，鉴定报告书中已将该部分费用的金额明确清晰，因此，为后期可以确定发生的必要费用，法院应当支持，原审法院以该费用未实际发生为由不予支持，违反法律规定。5、肢体保存费用是出现截肢之后的必要发生费用，胳膊和腿作为人体的一部分，在医院截肢后，按照我国的风俗习惯是不可以随意丢弃的，需要进行相应的处置程序，在处置之前就存在保存问题，不可能放置于家中，不论是存放在医院还是陵园，必定会产生相应的保管费用，因此，该笔费用属于必要费用。综上，根据《侵权责任法》的规定，受害人有故意或重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但没有规定具体应当减轻多少，但肯定不会减轻80%，何况上诉人在整个过程中没有过错，唯一的过错就是去帮助挖掘机司机应当完成的工作内容，有资质的操作人员段云兰在没有注意安全防范义务的情况下出现的安全事故，不能由上诉人承担主要责任，还是80%的责任，不论法理还是情理都说不过去。上诉人恳请二审法院全面审查事实，正确分配责任的承担，以维护上诉人的合法权益。被上诉人曹彦红辩称，曹彦红与潘卫明之间不是雇佣关系，该案中的喷漆业务是曹彦红介绍给上诉人的，因挖掘机上架体积较大，搬动困难，所以上诉人只能到曹彦红修理厂内进行喷漆，上诉人没有经过曹彦红同意擅自使用其挖机，曹彦红没有任何过错，没有上诉只是出于人道主义。被上诉人段云兰辩称，我只是负责监督修理曹东国的挖机，我无偿帮助潘卫明开挖机，帮他起吊架子，在起吊过程中，我没有过错。吊装的绳子是潘卫明自己帮的。被上诉人曹东国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。潘卫明向一审法院起诉请求：1、三被告向原告支付医疗费86397.46元；2、三被告向原告支付误工费12493.6元（计算方法：至定残日2019年5月6日前一天，39654无/年∶365天×115天）；3、三被告向原告支付护理费18142.88元（计算方法：108.64元/天×23天%2B108.64元/天×80%×180天）；4、三被告向原告支付住院伙食补助费2300元（自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元/天×23天）；5、三被告向原告支付交通费163.7元、住宿费555元，病例复印费172元；6、三被告向原告支付营养费20300元【计算方法：自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元/天×（23天%2B180天）]；7、三被告向原告支付残疾赔偿金642060元（内蒙古上一年度城镇居民人均可支配收入35670元×20年×90%）；8、三被告向原告支付残疾辅助器具费65000元（左上肢30000元%2B左下肢35000元）；9、三被告向原告支付残疾辅助器具后期更换费用260000元（计算方法：36周岁至50周岁更换2次，50至70周岁更换2次（30000元%2B35000元）×4)；10、三被告向原告支付假肢后期维护保养费用165750元（计算方法：（30000元%2B35000元）×7.5%×34年）；11、三被告向原告支付被扶养人生活费212742元（自2019年1月10日起至原告女儿潘姝听18周岁止，计算方法：自治区上年度城镇居民人均消费性支出23638元/年×9年）；12、三被告向原告支付精神损害抚慰金30000;13、三被告向原告支付肢体保存费用12000元；14、三被告向原告支付鉴定费3800元；15、三被告向原告支付诉讼财产保全费3020元；16、判令三被告向原告支付诉讼财产保全保险费1000元；以上各项共计1535896.64元。一审法院认定事实：2019年1月，曹东国将其拥有的挖机拉至曹彦红的修理厂进行修理，并指派其雇佣的挖机司机段云兰在曹彦红的修理厂监督修理。因该挖机需喷漆，曹彦红的修理厂不从事喷漆业务，曹彦红联系潘卫明，并于其商定好价格。潘卫明雇佣他人将挖机表面清理干净以备喷漆。2019年1月10日，潘卫明自带喷漆工具和漆料来动曹彦红的修理厂给曹东国的挖机喷漆，喷完机械的一面后，需将挖机底盘架子翻过来喷另一面，潘卫明让段云兰帮忙，潘卫明将两根吊带的一头绑到曹彦红修理厂内另一台待修理挖机的破碎锤上，另一头绑到需喷漆挖机底盘架子的一角上，并指挥段云兰起吊需喷漆的挖机底盘架子，当被喷漆挖机底盘被吊到基本直立状态时，潘卫明走到被吊起底盘附近；此时，段云兰和另一个修理工钟向东发现破碎锤上的吊带有一根松动、有滑落迹象的时候，都喊潘卫明让其离开，但潘卫明当时带着棉帽，没有听见二人的喊叫，这根松动的吊带滑脱，被吊起的底盘架子翻倒压在潘卫明身上，钟向东和段云兰赶紧喊人并由钟向东将滑脱的吊带再绑在另一台挖掘机的破碎锤上将压在潘卫明身上的底盘架子吊起，将潘卫明送至已赶来的120救护车上。潘卫明经乌海市人民医院、宁夏医科大学总医院诊断为：重物砸伤致1、左上、下肢毁损伤；2、左侧上、下肢多发开放性骨折；3、失血性休克。原告在乌海市樱花医院处置后，转乌海市人民医院，后又转宁夏医科大学总医院，在该院住院治疗14天，实施了高位截肢手术，长期医嘱为特级护理和一级护理；在乌海市人民医院住院8天，长期医嘱为二级护理，共计住院23天，花费医疗费共计86397.46元（乌海市樱花医院花费941.62元，乌海市人民医院花费18100.14元，宁夏医科大学总医院花费67355.7元）。2019年5月6日，乌海市中衡司法鉴定所对潘卫明上述伤残及护理依赖程度等作出的鉴定结论为：潘卫明系二级伤残；依赖护理程度为大部分依赖；误工300天，护理180天，营养期为180天；配备国产普及型假肢，左上肢配备假肢费用约为30000元／具，左下肢配备假肢费用约为35000元／具，18-50岁，7年更换一次；50-70岁，9年更换一次，使用年限计算至70岁，所产生剩余年限不足9年的，按更换一次计算。假肢维护保养1次／年，一般维修费用为假肢价格的5-10％。因鉴定产生鉴定费2800元。另查明：潘卫明有一女儿潘姝昕生于2009年11月19日。事故发生后，曹彦红给原告垫付医疗费9000元钱。段云兰具有操作挖机的资质。一审法院认为，公民健康权依法受法律保护。被告曹彦红给曹东国修理的挖机需要喷漆，曹彦红联系了原告并与其商定价格后告知曹东国，曹东国同意该价格后由曹东国支付喷漆费用，后曹东国亦将该款转给曹彦红，由曹彦红再支付给原告。以上行为可证实曹东国将挖机送至曹彦红修理铺修理要求喷漆一并完成，由于曹彦红修理铺不具备喷漆业务，所以曹彦红为成功承揽该机修业务，又联系的潘卫明与其一并完成整个修理过程，二人分工为曹彦红负责机械修理并收取相关费用，潘卫明负责喷漆并收取相关费用，二人与曹东国为分工不同的共同修理法律关系，而非潘卫明的单独承揽关系。虽然钟向东和段云兰在公安机关的询问笔录中称潘卫明是曹彦红雇佣的，但该表述于法无据。因为清理被修理机械表面是潘卫明雇人清理并付费，喷漆费用也是潘卫明决定，并非曹彦红决定，故潘卫明与曹彦红不是雇佣关系。段云兰为曹东国指派到曹彦红修理铺负责监督修理的雇员，在修理过程中，段云兰也无偿帮助曹彦红的修理工钟向东进行修理，当潘卫明请求其帮忙时，其亦欣然应允，并提供帮助，在帮工过程中，在起吊的破碎锤及底盘架子上捆绑吊带是潘卫明自己实施的，由于其没有捆绑牢固，又擅自走到被吊起的重物附近，致使一根吊带滑落底盘架子倒伏砸到其身上，其应负此次事故主要责任，根据实际情况应付80％的责任；段云兰作为帮工实际操作起吊挖机的司机，在起吊前应当负有足够的安全注意义务，其相对潘卫明而言，属于有资质可以起吊机械的人员，其要有注意安全的基本常识，但其却疏于检查，过于相信潘卫明捆绑的吊带是牢固的，有过失的过错，但该过错相比潘卫明的实际捆绑吊带不牢及擅自走到未稳固的底盘附近要小很多，应负此次事故10％的责任，由于其到曹彦红修理铺属于受曹东国的指派，其过错责任应由雇主曹东国承担；曹彦红为促成此次修理在其修理铺完成，联系了潘卫明各自分工干自己的部分，不仅发生事故的场地为曹彦红修理厂，而且起吊的挖机是曹彦红修理厂内挖机，曹彦红对于自己场地内挖机管理不严，任由他人随意使用，也有一定过错，综合其在此次事故中过错，应负10％的责任。根据原告的举证，在不分责任的情况下，计算如下（最终数额全部四舍五入取整）：1、医疗费86397元（曹彦红垫付9000元）；2、误工费12494元（计算至定残日2019年5月6日，原告选择使用2018年标准属于其自愿处分自己权利，一审法院不予干涉，39654无／年÷365天×115天）；3、护理费20967元（宁夏医科大学总医院特级和一级护理108.64元／天．人×14天×2人＋乌海市人民医院二级护理108.64元／天．人×8天×1人＋108.64元／天×（180天-23天）=元）（原告选择2018年标准及对于定残之后评定的护理依赖，原告仅计算至180天属其自愿处分自己权利，一审法院不予干涉。虽然一审法院保护费用超过其请求，但其请求属于计算错误，不属于超请求认定。）4、住院伙食补助费2300元（100元／天×23天）；5、交通费163.7元、住宿费555元、病例复印费172元，共891元；6、营养费18000元（100元／天×180天=18000元）；7、残疾赔偿金642060元（原告选择2018年标准：35670元×20年×90％=642060元）；8、残疾辅助器具费65000元（左上肢30000元＋左下肢35000元）；原告请求残疾辅助器具后期更换费用假肢后期维护保养费用因未实际发生，今后是否发生有许多不确定因素影响和决定，故本案现暂不认定，待实际发生后，原告可另行依法主张或与责任人依法协商解决；9、被扶养人潘姝昕生活费106371元（自2019年1月10日起至原告女儿潘姝昕18周岁止，原告自愿选择2018年度城镇人均消费性支出23638元／年×9年／2人=106371元）；10、精神损害抚慰金30000；以上总计984480元。肢体保存费用为非必要发生费用，一审法院不予保护；鉴定费3800元为诉讼过程中实际支出费，不在此内容中调整；他案的财产保全费与本案无关，无法调整。判决如下：一、被告曹彦红于判决生效之日赔偿原告潘卫明经济损失89448元（984480元×10％-9000元=89448元）；二、被告曹东国于判决生效之日赔偿原告潘卫明经济损失98448元（984480元×10％=98448元）。三、驳回原告潘卫明的其他诉讼请求。案件受理费12331.58元（原告已预交），由被告曹彦红承担718元，曹东国承担790元，原告负担10823元；鉴定费3800元，被告曹彦红承担1900元，曹东国承担1900元；二被告承担费用于上述第一、二项付款期限一并给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，1、关于上诉人与曹彦红之间是否系雇佣关系的问题。上诉人主张其与曹彦红系雇佣关系，上诉人自带喷漆材料，在完成喷漆业务后一次性获得喷漆费用，其并不受曹彦红的监督、支配，上诉人在自主支配下完成喷漆工作，且上诉人提供的证据无法证明其与曹彦红系雇佣关系，曹彦红不应承担雇主责任。一审判决认定承揽关系及责任划分并无不当，本院予以支持。2、关于诉讼保全费用。上诉人主张的诉讼保全费用系另案产生的费用，本案中不予调整。3、关于后期更换假肢以及维护费用的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，参照假肢评估鉴定，潘卫明的残疾辅助器具费（假肢安装费）损失明确，为了减少诉累，维护受害人的合法权益，本院予以调整，一次性赔偿上诉人后期更换假肢以及维护费用。按照2019年5月6日，乌海市中衡司法鉴定所对潘卫明上述伤残及护理依赖程度等作出的鉴定结论为：潘卫明系二级伤残；配备国产普及型假肢，左上肢配备假肢费用约为30000元／具，左下肢配备假肢费用约为35000元／具，18-50岁，7年更换一次；50-70岁，9年更换一次，使用年限计算至70岁，所产生剩余年限不足9年的，按更换一次计算。假肢维护保养1次／年，一般维修费用为假肢价格的5-10％。上诉人主张计算残疾辅助器具后期更换费用260000元（计算方法：36周岁至50周岁更换2次，50至70周岁更换2次（30000元%2B35000元）×4)；假肢后期维护保养费用165750元（计算方法：（30000元%2B35000元）×7.5%×34年），符合鉴定意见，本院予以支持，按照一审确认的赔偿比例划分责任。4、关于肢体保存费用的问题，该费用不属于人身损害赔偿范围，本院不予支持。综上所述，潘卫明的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2328号民事判决第三项，即驳回原告潘卫明的其他诉讼请求；二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2328号民事判决第一、二项；即一、被告曹彦红于判决生效之日赔偿原告潘卫明经济损失89448元（984480元×10％-9000元=89448元）；二、被告曹东国于判决生效之日赔偿原告潘卫明经济损失98448元（984480元×10％=98448元）；三、变更乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2328号民事判决第一项为曹彦红于判决生效之日赔偿潘卫明经济损失132023元；四、变更乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2328号民事判决第二项为曹东国于判决生效之日赔偿潘卫明经济损失141023元。一审案件受理费12331.58元，鉴定费3800元；二审案件受理费18623.07元，共计34754.07元。由曹彦红负担5705元，曹东国负担5885元，潘卫明负担23164.07元。本判决为终审判决。审判长 董佩兰审判员 高美兰审判员 钟思敏 二〇一九年十二月三十日书记员 李维桐