广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2866号上诉人（原审被告）：湛江德利恒运输有限公司，住所地湛江开发区龙潮东路建龙混凝土有限公司办公楼106室。法定代表人：陈华国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈月华，广东行诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨志雄，男，1970年12月20日出生，汉族，公民身份号码440************81X,住广东省湛江市赤坎区*******号。委托诉讼代理人：廖兴繁，广东大展律师事务所律师。上诉人湛江德利恒运输有限公司（以下简称德利恒公司）因与被上诉人杨志雄劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人德利恒公司的委托诉讼代理人陈月华、陈柳伊，被上诉人杨志雄及其委托诉讼代理人廖兴繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德利恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判德利恒公司无需向杨志雄支付经济补偿金。2、由杨志雄承担本案一审、二审的受理费用。事实与理由：德利恒公司未能为杨志雄购买社会保险的原因不在德利恒公司，杨志雄解除劳动合同不符合劳动合同法规定的支付经济补偿金的条件，其主张的经济补偿金不应当支付。理由如下：一、为员工购买社会保险是德利恒公司的基本制度，德利恒公司没有理由不给杨志雄购买社会保险。德利恒公司是公司制企业，公司设有各功能部门，员工的工资、社保由专设的人力资源管理部门负责依据公司的人事制度予以办理。为每位员工购买社保，既是公司的制度，也是人力资源管理部门的职责。杨志雄既然是德利恒公司的在册员工，人力资源管理部门必然会依制度依职责一视同仁地为其安排每月的工资和社保，而没有任何理由故意不为其购买社保。换言之，如果人力资源管理部门无故不为员工购买社保，将是违反制度的失职行为。以此，不为杨志雄购买保险一定不是德利恒公司的主观意志使然。事实上，除了杨志雄之外，德利恒公司的其余员工都在德利恒公司参加社会保险（包括在杨志雄之后入职的员工）。二、杨志雄在德利恒公司处工作长达10年，其不可能不知道德利恒公司无法为其购买社保。一审认为德利恒公司没有向杨志雄说明情况，该认定违背常理。员工在企业工作后，如参加社会保险，则每月的工资构成中必然会有扣社保项，并且，杨志雄之前一直在其他企业正常参保，了解员工参保可能出现的工资构成和其他相关情况，所以，对于自己有没有在德利恒公司处参保，杨志雄是非常清楚的。杨志雄在德利恒公司处工作长达10年，其清楚自己没有在德利恒公司处参保，而且，其清楚德利恒公司给所有的员工都购买社保，那么，如果原因不在杨志雄本人，杨志雄不可能会在长达10年的时间里不清楚自己的参保情况，且不提出异议。显然，一审认为德利恒公司没有将情况告知杨志雄并以此为理由要求德利恒公司支付补偿金，有违常识常理。三、本案并没有出现劳动合同法第三十八条第三款所规定的情形。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：...（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”该条规定的是用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，而不是任何情况下未为劳动者缴纳社保费的情形。依法合法，是用人单位在该条款中履行义务的前提。本案中，德利恒公司一直依法为杨志雄参保，也已多次向经办机关提交了参保手续，但杨志雄的情况是“依法不能办理”。也就是说，在杨志雄在别处参保的情况下，德利恒公司为其参保是依法不被允许的，事实上，德利恒公司依法向经办单位提出的申请都被依法拒绝。一审判决不审查“依法”义务，仅以杨志雄没有在德利恒公司处参保为事实依据要求德利恒公司承担补偿金，既是强人所难、不合情理，也是法律适用的偏差。四、德利恒公司无法为杨志雄参保的原因的确不在德利恒公司，而在于杨志雄。德利恒公司多次使用湛江市社保系统为杨志雄缴纳社会保险，但每次办理时，系统都会显示“本次增员操作不成功，校验不通过”，具体原因是“本统筹区不允许多个用工”。德利恒公司也多次与杨志雄沟通并将该情况告知杨志雄到社保局办理相关手续，但杨志雄一直置之不理，导致其社保一直无法购买。为说明情况，国家税务总局湛江经济技术开发区税务局已以书面形式证明“经在湛江市税务局社保中间数据辅助处理系统查明，杨志雄（身份证440************81X)在2008年7月以灵活就业人员行使在国家税务总局湛江市赤坎区税务局参保，由于该参保人还未在赤坎区税务局进行停保减员处理，造成该参保人无法在贵公司参保。”五、杨志雄辞职的原因并非社保问题，其在辞职之后以社保问题为理由主张补偿金，属于事后起意，其主张依法不应被支持。杨志雄于2018年3月23日以待遇不满为由主动向德利恒公司提出辞职并提交《湛江德利恒运输有限公司辞职审批表》，从相关资料内容看，杨志雄辞职时并没有将德利恒公司未为其购买社会保险作为解除劳动合同的原因。根据相关指导意见，其主张应不予支持。并且根据其辞职时没有提及社保的情况，也足可推定其直到辞职时，对于因自己原因无法购买社保的情况都是清楚的、明知的，也是没有异议的。综上所述，一审法院认定事实不清，为维护德利恒公司的合法权益，请求依法改判。杨志雄辩称，1.一审判决认定正确无误，申请维持原判；2.德利恒公司的上诉理由与事实不符；3.德利恒公司没有为杨志雄缴纳社会保险，应当向杨志雄赔偿40195.8元；4.德利恒公司说杨志雄的社保无法缴纳是假的，是他们不愿意缴纳，而且只要德利恒公司及时告知杨志雄无法缴纳的事实，是可以解决的，但是德利恒公司隐瞒了，导致杨志雄没有缴纳社保，所以应当赔偿。杨志雄向一审法院起诉请求：1.判令德利恒公司向杨志雄支付因德利恒公司未依法为杨志雄缴纳社会保险费而导致杨志雄解除劳动合同的经济补偿金40195.8元（月平均工资4466.2元/月X9个月）;2.本案诉讼费用由德利恒公司承担。。一审法院认定事实：杨志雄于2009年8月1日进入德利恒公司工作，担任车队司机一职。2009年8月1日，双方签订《广东省劳动合同》，约定劳动合同期限是2009年8月1日至2010年12月31日。2011年1月1日，杨志雄在德利恒公司作出的《劳动合同签收备考表》中签名确认，其劳动合同期限是2011年1月1日至2011年12月31日。2012年1月1日、2013年1月4日、2014年1月1日、2015年1月5日，双方分别签订四份《广东省劳动合同》，分别约定劳动合同期限是2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2017年12月31日。2017年12月28日，双方签订《广东省简易劳动合同》，约定劳动合同期限是2018年1月1日至2020年12月31日。2017年5月至2018年5月期间，德利恒公司向杨志雄发放的工资分别为：2017年4月份的工资4610.67元、2017年5月份的工资4842.08元、2017年6月份的工资3454.87、2017年7月份的工资共计5416.57元（1003.22元+4413.35元）、2017年8月份的工资共计5449.84元（697.05元+4752.79元）、2017年9月份的工资共计5072.66元（486.73元+4585.93元）、2017年10月份的工资5252.42元(495.95元+4756.47元）、2017年11月份的工资5645.8元、2017年12月份的工资6989.74元（45.1元+1097.43元+5847.21元）、2018年1月份的工资6760.51元（5329.07元+1431.44元）、2018年2月份的工资2969.24元（2570.8元+398.44元）、2018年3月份的工资2595.69元（407.7元+2187.99元)。根据湛江市人力资源和社会保障局于2019年7月3日出具的《个人参保证明》，可得知杨志雄从2009年4月起至2019年7月3日止并未缴纳社会保险。2018年3月23日，杨志雄填写《德利恒公司辞职审批表》，其以待遇不满为由向德利恒公司提出辞职申请，德利恒公司经审批同意，并作出《解除劳动合同证明书》，证明双方已于2018年3月23日解除劳动合同关系。因经济补偿金等问题发生争议，杨志雄向劳动仲裁委申请仲裁，要求德利恒公司支付杨志雄因解除劳动合同的经济补偿金40195.8元（4466.2元/月X9个月）。该劳动仲裁委于2019年4月26日作出湛开劳人仲案非终字[2019]18号仲裁裁决，驳回杨志雄其他仲裁请求。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。根据双方当事人的起诉理由及答辩意见，本案争议的焦点问题是：1.德利恒公司没有为杨志雄缴纳社会保险是否是杨志雄个人原因造成；2.杨志雄辞职，德利恒公司应否给予解除劳动合同经济补偿金。问题一，德利恒公司没有为杨志雄缴纳社会保险是否是杨志雄个人原因造成。本案中，杨志雄于2009年8月进入德利恒公司工作，担任车队司机一职，在其任职期间，德利恒公司未为其缴纳社会保险，其于2018年3月23日以待遇不满为由提出辞职申请，德利恒公司经审批同意，与杨志雄解除劳动合同关系。德利恒公司辩称其在为杨志雄办理缴纳社会保险业务时，湛江市社保局的系统中显示“本次增员操作不成功，校验不通过”，具体原因是“本统筹区不允许多个用工”，需要杨志雄本人去办理停保手续后德利恒公司才能为其缴纳社会保险，但德利恒公司并未提供证据予以证明其已向杨志雄说明上述情况，故对德利恒公司的上述主张，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，德利恒公司未为杨志雄缴纳社会保险，杨志雄有权提出解除劳动合同。问题二，杨志雄辞职，德利恒公司应否给予解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，德利恒公司未为杨志雄缴纳社会保险，是杨志雄辞职的原因，根据上述法律规定，德利恒公司应当向杨志雄支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，杨志雄于2009年8月1日进入德利恒公司工作，直至2018年3月23日离职，其在德利恒公司工作已满9年。杨志雄与德利恒公司劳动合同解除前十二个月的平均工资为4921.67元[(4610.67元+4842.08元+3454.87+5416.57元+5449.84元+5072.66元+5252.42元+5645.8元+6989.74元+6760.51元+2969.24元+2595.69元）+12个月]，杨志雄主张其月平均工资是4466.2元，法院尊重其选择，故德利恒公司应当向杨志雄支付经济补偿金为40195.8元（4466.2元/月X9个月）。因此对杨志雄主张德利恒公司向其支付经济补偿金40195.8元，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，判决：限湛江德利恒运输有限公司在判决生效之日起十日内向杨志雄支付经济补偿金40195.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湛江德利恒运输有限公司负担。二审期间，德利恒公司提供一份国家税务总局湛江经济技术开发区税务局给该司的回函，内容为：经在湛江市税务局社保中间数据辅助处理系统查明，杨志雄（身份证440************81X)在2008年7月以灵活就业人员形式在国家税务总局湛江市赤坎区税务局参保，由于该参保人还未在赤坎区税务局进行停保减员处理，造成该参保人无法在贵公司参保。主张证明杨志雄并未在赤坎区税务局进行停保减员处理，造成杨志雄无法在德利恒公司处参保。杨志雄称该证据的三性由法院查明，但对该证据要证明的事实有异议，认为其在德利恒公司工作期间一直不知道自己的社保无法购买，德利恒公司也一直没有将此情况告知其，否则是可以解决这一问题的。上述证据符合证据三性的要求，本院予以采信。本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，杨志雄于2008年7月以灵活就业人员形式在国家税务总局湛江市赤坎区税务局参保，且未进行停保减员处理。本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对德利恒公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据德利恒公司的上诉理由以及杨志雄的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：德利恒公司应否支付杨志雄经济补偿。劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同，则用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据湛江市人力资源和社会保障局出具的证明，杨志雄从2009年4月起即未缴纳社会保险，而杨志雄是2009年8月入职德利恒公司，可见德利恒公司未曾为杨志雄缴纳社会保险费。德利恒公司称其不缴纳杨志雄社会保险系杨志雄未申请办理停保减员处理导致无法缴纳，虽然根据国家税务总局湛江经济技术开发区税务局给德利恒公司的复函，杨志雄因未在赤坎区税务局进行停保减员处理导致无法在德利恒公司参保。在需要杨志雄配合才能办理社会保险缴纳的情况下，德利恒公司理应将情况向杨志雄作出说明，并要求杨志雄向赤坎区税务局申请停保减员，否则将会导致无法为其缴纳社会保险的后果。但德利恒公司未能举证证明其已履行了上述告知的义务，故在杨志雄入职德利恒公司九年多的时间内，德利恒公司未为杨志雄缴纳社会保险，存在过错。杨志雄有权向德利恒公司提出辞职，并获得经济补偿。综上所述，德利恒公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湛江德利恒运输有限公司负担（该款已由湛江德利恒运输有限公司预交）。本判决为终审判决。审判长 梁 子 轩审判员 杜 友 裕审判员 崔 笑 颜二〇一九年十二月十九日书记员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。