山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1862号上诉人（原审原告）：温某，男，1986年7月24日生，汉族，山西省长子县人，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：刘某1，山西高斯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，山西高斯通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西德源房地产开发有限公司，住所地：晋城市红星西街国贸中心A座2001室，统一信用代码：×××。法定代表人：李某，任董事长。委托诉讼代理人：刘某2，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵某，山西尽诚律师事务所律师。上诉人温某因与被上诉人山西德源房地产开发有限公司（以下简称德源房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人温某及其委托诉讼代理人刘某1、马某，被上诉人德源房地产公司的委托诉讼代理人刘某2、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温某的上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人继续履行合同，向上诉人交付德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人申请退款，被上诉人不同意，双方解除合同的意思没有达成一致，被上诉人未在预售许可证办下来之前退款，也用行动表明不同意解除合同，本案合同没有解除；2、基于双方没有达成解除合同的合意，原审适用合同法第九十一条，认定双方的权利、义务已经终止，属于适用法律错误。被上诉人德源房地产公司辩称，上诉人向被上诉人提出退房申请并提供了退款银行账户，被上诉人也已将购房款和车款退至上诉人指定账户，可见双方已经就退款事项达成一致，合同已经解除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人在已经实际收到退款的情况下，以双方协商期间，被上诉人相关工作人员的口头答复主张被上诉人不同意退款，与事实相悖。温某向一审法院起诉请求：1、请求判决被告继续履行合同，向原告交付德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋（价值：602573元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告称其于2013年4月26日向晋城市桂名园房地产开发有限公司购买疙瘩社区2号楼8层东单元B户型房屋一座，单价4700元。2013年4月26日、2013年5月6日原告分两次向晋城市桂名园房地产开发有限公司共支付房款300000元。2013年12月25日，晋城市桂名园房地产开发有限公司作为甲方和被告山西德源房地产开发有限公司签订《改造项目合作协议书》一份，约定双方合作开发城区钟家庄办事处圪塔社区城中村改造项目，甲方向乙方移交已收取的房屋预交款。2014年12月2日，原告作为认购人和被告作为出卖人签订《商品房认购合同》一份，合同约定原告购买被告开发项目德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋，该房屋的用途为住宅，属剪力墙结构，层高为3米，建筑面积124.55平方米，房屋的单价为每平方米4838元，总金额602573元。付款方式为：首付款301340元整已付清，余款301233元于《商品房预售许可证》办理下来时一次性交清或办理银行按揭。竣工日期为2016年12月31日。合同另约定出卖人取得项目《商品房预售许可证》后将通知认购人签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》签订后本合同自动作废。2014年12月2日，原告补缴首付款1340元和车位款50000元。另查明，2015年8月26日，原告温某作为买受人（乙方）与案外人苗长富作为出卖人（甲方）签订《房屋买卖协议书》一份，约定：温某购买苗长富棚户区改造回迁房屋一套，位于疙塔社区棚户区改造规划范围，面积93平方米，单价3900元，总价362700元；协议签订后乙方一次性支付甲方房款，甲方收到款项后将回迁选房户主变更为乙方，并将回迁选房手续移交乙方。同年8月27日，原告温某作为丙方与城区钟家庄办事处疙塔社区居委会作为甲方、被告山西德源房地产开发有限公司作为乙方共同签订《拆迁补偿协议书》一份，约定：丙方作为疙塔社区居民，被拆迁宅基地面积46.5平方米，丙方选择产权置换方式进行补偿，共置换回迁房屋面积93平方米；协议另对违约责任及其他条款进行了约定。原告当庭称其未向案外人苗长富支付房款362700元，没有取得回迁房屋。2015年11月17日，原告温某向被告提出退还其交纳的德源绿洲6号楼2单元1904号房屋购房款及车位款的申请，并提供退款银行账户，原告本人在申请书上签字捺印。被告德源房地产公司收到原告申请后，于2019年7月27日将款项退还原告。再查明，被告德源房地产公司开发的德源绿洲项目经晋城市住建局审核，于2019年4月22日取得了山西省商品房预售许可证。一审法院认为，原告温某与被告德源房地产公司签订的《商品房认购合同》系当事人之间的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。原告签订《商品房认购合同》后，共向被告支付了购房款351340元（含车位款5万元）。原告于2015年11月17日向被告递交书面退款申请，表达了解除合同和退款的意思，被告在收到原告的申请后于2019年7月27日将原告所交纳的款项全部退还给了原告，应当视为双方所签合同已经解除，双方的权利、义务已经终止。现原告请求继续履行合同，向其交付德源绿洲6号楼2单元1904号房屋，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告温某的诉讼请求。本案受理费4915元，由原告温某负担。二审中，上诉人新提交一组证据：上诉人分别与被上诉人的总经理刘某2、法定代表人李某的通话录音各一段并附书面整理材料，用以证明：1、2015年11月19日，上诉人给被上诉人总经理刘某2打电话要求退房，但刘某2说不能退房，并明确表示：“不用考虑，我现在就回答你，办不了”；2、2016年2月21日，上诉人给被上诉人法定代表人李某打电话要求退房，但李某明确表示“桂名园的房没法退”；3、上诉人给被上诉人出具退房申请后，被上诉人明确表示拒绝，双方未达成解除合同的一致意思表示。被上诉人质证称，该组证据是在未经刘某2和李某同意的情况下录音的，且该组证据是一审时就存在的，不属于新证据；对于录音内容的真实性没有意见，但是只能证明对退款事宜协商过程中的意思表示，在被上诉人已经退款的情况下，这个内容不能代表被上诉人的最终意见。本院对上述证据认证意见如下：被上诉人对录音的真实性均没有异议，且该两段录音并非以窃听或者窥探他人隐私等非法手段获取，虽然该证据不属于新证据，但该证据与本案基本事实有关，本院予以采纳。上述证据可以证明，上诉人温某于2015年11月19日、2016年2月21日通过电话方式向被上诉人提出退房退款，被上诉人一方均明确表示拒绝。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。另查明，2014年12月2日，温某与德源房地产公司签订的《商品房认购合同》，内容包含了商品房的基本情况、房屋单价、总价款、房款支付方式，并且德源房地产公司作为出卖方已经按照约定收受了房屋首付款。但该《商品房认购合同》并未就《商品房预售许可证》办理的时间、出卖人逾期交房的违约责任作出约定。现有证据表明，温某最后一次向德源房地产公司作出解除合同的意思表示时间为2016年2月21日。2019年7月27日，德源房地产公司向温某退回首付款，此前并未通知温某，也未就解除合同进行协商。据被上诉人德源房地产公司庭后提供的信息，案涉房屋截止2019年12月16日仍处于可售状态。本案二审的争议焦点为：一、双方签订的《商品房认购合同》是否已经解除；二、上诉人诉请继续履行合同，交付德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋是否有事实和法律依据。关于焦点一，本院认为，依据《合同法》的规定，合同的解除可以依照法律规定，也可以依照合同约定，在不具有法定解除情形且没有合同约定的情况下，双方当事人也可以通过协商一致解除合同。本案中，第一，上诉人温某并未主张被上诉人德源房地产公司在履行《商品房认购合同》中具有法定解除情形，或者本案存在约定一方解除合同的条件且解除条件已经成就，因此，上诉人于2015年11月17日、2015年11月19日、2016年2月21日三次向被上诉人提出退房退款，属于向被上诉人提出协商解除合同。依据《合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致可以解除合同。但被上诉人德源房地产公司在收到上诉人温某的解除合同意思表示后，已经明确予以拒绝，并将该意思表示传达到了上诉人，那么，三次因温某启动的协商解除已经完成，双方并未就解除《商品房认购合同》协商一致。第二，现有证据下，2016年2月21日双方未能协商一致解除之后，上诉人与被上诉人均未再主张解除合同，那么双方签订的《商品房认购合同》效力状态并未发生变化，仍然有效，双方均应受到合同的约束。2019年4月22日，被上诉人德源房地产公司取得案涉房屋的《商品房预售许可证》。按照《商品房认购合同》第十六条的约定，出卖人取得项目《商品房预售许可证》后应通知认购人签订《商品房买卖合同》。本案被上诉人作为出卖人并未依约通知，而是于2019年7月27日，在未经协商的情况下直接将已收房款退至上诉人账户。如前所述，在没有证据证明存在法定或约定解除情形时，被上诉人若要解除合同，须与上诉人协商一致，现被上诉人以单方退回房款行为所作的解除合同意思表示并未征得上诉人同意，且违背了《商品房认购合同》的约定，故不能产生解除合同的效力。第三，被上诉人德源房地产公司主张其系基于上诉人温某2015年提出的退房申请，以退回房款做出了同意解除的表示，双方已协商一致解除《商品房认购合同》。对此本院认为，上诉人温某于2015年11月17日、2015年11月19日以及2016年2月21日三次提出的解除合同意思表示，被上诉人均已明确作了拒绝的答复，现声称时隔三年多之后的退款行为系当时解除合同协商过程的延续，于理不合，于法无据。被上诉人德源房地产公司另主张，在上诉人书面提出退房申请之前，被上诉人应上诉人温某的要求从中协调，促成了2015年8月26日上诉人温某与案外人苗长富签订房屋买卖协议，而被上诉人退给上诉人的房款本应给苗长富，由于上诉人不履行该房屋买卖协议，被上诉人没敢将房款支付给苗长富，直至2019年确认上诉人与苗长富不存在房屋买卖之后，才将房款退回上诉人，而被上诉人促成该买卖合同就表明被上诉人实际同意解除案涉合同。本院认为，一方面，被上诉人所举证据不能证明上诉人温某与苗长富之间的合同纠纷与本案《商品房认购合同》的解除与否具有关联性；另一方面，上诉人温某与苗长富之间的房屋买卖协议中并未约定被上诉人有代为付款义务或者担保义务。被上诉人声称其已经同意解除，只是因为温某在与苗长富的合同中存在违约，才导致其拖延至2019年退款的抗辩理由缺少事实依据，本院不予采信。关于焦点二，上诉人请求判决被上诉人继续履行合同，向其交付德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋。本院认为，依据双方签订的《商品房认购合同》，被上诉人收到上诉人的首付款后，具有取得《商品房预售许可证》后通知上诉人签订《商品房买卖合同》的义务；上诉人同样具有在接到通知后的15日内与上诉人签订《商品房买卖合同》、一次性或者办理银行按揭的方式支付剩余房款的义务。故，双方当事人签订的《商品房认购合同》有效，上诉人请求被上诉人继续履行该合同于法有据。被上诉人已取得《商品房预售许可证》，应依约通知温某签订《商品房买卖合同》。但上诉人主张直接交付房屋并非《商品房认购合同》的内容，而是双方均依约履行《商品房认购合同》的前提下，上诉人作为房屋买受人将来会产生的权利，故对于上诉人要求直接交付德源绿洲6号楼2单元19层04号房屋的诉请，本案中不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2949号民事判决；二、山西德源房地产开发有限公司于本判决生效之日起继续履行与温某签订的《商品房认购合同》，由山西德源房地产开发有限公司依约通知温某签订《商品房买卖合同》；三、驳回温某的其他诉讼请求。一审案件受理费4915元，由温某和山西德源房地产开发有限公司各负担2457.5元；二审案件受理费9830元，由温某和山西德源房地产开发有限公司各负担4915元。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇一九年十二月二十七日书记员 王 昱