山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6672号上诉人（原审原告）：焦艳兵，男，1959年1月4日出生，汉族，山西焦煤集团公司镇城底矿退休职工，住古交市。委托诉讼代理人：张振泊，山西神角律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司，住所地古交市镇城底矿区。负责人：夏兆黔，经理。委托诉讼代理人：席玲玲，山西金贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔浩，山西金贝律师事务所律师。上诉人焦艳兵与上诉人西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司（以下简称多经公司）因合同纠纷一案，古交市人民法院作出（2018）晋0181民初680号民事判决书，多经公司不服提起上诉，本院作出（2019）晋01民终756号民事裁定书撤销原判，发回重审。太原市古交市人民法院作出（2019）晋0181民初741号民事判决，上诉人焦艳兵、上诉人多经公司均不服向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人焦艳兵上诉请求：1、依法撤销古交市人民法院（2019）晋0181民初741号民事判决书，请求二审法院准予上诉人的司法鉴定申请，依法改判为3444398.56元，或发回一审法院进行重新审判；2、一、二审诉讼费由多经公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决不公正，没有保护上诉人的合法权益。上诉人不服原审判决认定的：“对首钢业务，双方并无书面合同明确约定，仅以高小伟的陈述不足以证明按50%分配利润。根据本院在原审调取的证据，被告账面显示原、被告1994年-1997年期间往首钢发送、销售焦炭共产生利润1291496.72元。考虑原告焦艳兵参与首钢发送、销售焦炭的具体业务不明，且被告从1995年3月6日开始已陆续给原告退款，并支付了利息，至1998年12月31日已将原告的投资款退完。因此，对原告主张的利润应以首钢业务产生利润的20%确定为宜，即258299元。原告关于利息的请求，因双方未约定，不予支持”。上诉人对以上认定提出三点异议，理由如下：1、一审法院对双方的口头形式的合同事实认定不清。上诉人参与了往首钢发送、销售业务。在前一个往沙华钢铁发送、销售协议书的基础上，双方没有签订发送、销售往首钢焦炭的协议，但有多经公司提供的证人、当时多经公司的法定代表人高小伟出庭作证，证明多经公司对上诉人有授意发送首钢焦炭用与沙钢合同按50%利润分配一样的口头合同。一审法院判决予以否定，不采信，显然认定事实不清，判决存在明显的不公平问题。2、对上诉人参与发送、销售往首钢的焦炭总量及产生的利润事实认定不清。根据多经公司方提出的财务数据显示，1995年12月26日至1997年12月25日上诉人参与发送、销售往首钢焦炭总量27321.318吨，单价（不含税）252.14元，利润是6888797.12元，上诉人应分得3444398.56元。但一审自由裁判给上诉人20%的利润。一审判决认定的利润1291496.72元的无依据。一审法院审理阶段，上诉人没有提出司法鉴定申请，任凭多经公司一方的随意报告陈述，报告产生的利润没有可信度。最明显是多经公司将全公司的经营费用（包括其他费用）用这笔利润进行冲减，而后报告利润剩余1291496.72元，一审判决听信了多经公司不实的陈述及错误的财务核算方法；一审认定冲减了双方应分配利润总额，实质上是严重地损害了上诉人的合法权益。上诉人申请在二审法院提出司法鉴定，鉴定上诉人焦艳兵与多经公司共同发送、销售首钢的经营利润。当时上诉人参与发送、销售往首钢的焦炭是暴利，运往首钢的每吨焦炭的运费是80元，每吨焦炭的购买成本价是100元，共计成本180元，而首钢的每吨接收价是450元以上，每吨焦炭的纯利润是252.14元，销往首钢的焦炭总数量是27321.318吨，总利润是6888797.12元，按50%比例分配利润，上诉人应得利润为3444398.56元，根本不是一审判决的20%的利润。3、一审法院以没有利息约定不支持上诉人的利息主张，属认定错误。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第一条规定的“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案多经公司占用上诉人资金的日期以1999年算起，至今为20年。年利率按6%，利息额为3444398.56元×6%×20（年）=4133278元，原审可以酌情支付，但不可没有，上诉人的利息请求不为过分。综上所述，多经公司应当支付上诉人利润3444398.56元，利息可以暂不请求，保留权利主张。一审判决没有正确认定事实、公正判决。上诉人有待财务司法鉴定结论得出后，请求二审法院予以改判，保护上诉人的合法权益。上诉人多经公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回焦艳兵的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由焦艳兵承担。事实与理由：一、一审判决认定我公司与焦艳兵之间存在合伙关系，事实认定错误。1、焦艳兵仅为选煤厂多经公司代表，非合伙主体。原审已查明，《协议书》系由镇城底矿选煤厂多种经营公司（以下简称“选煤厂多经公司”）与镇城底矿多种经营公司之间签订，焦艳兵仅作为选煤厂多经公司的代表在《协议书》上签字，《协议书》的主体为选煤厂多经公司与我公司，而非焦艳兵。《协议书》履行中，焦艳兵也仅是基于选煤厂多经公司代表身份与我公司发生业务，不影响《协议书》主体的认定。一审判决认定焦艳兵与我公司存在合伙关系，属事实认定错误。2、我公司向焦艳兵退还投资款，则我公司与选煤厂多经公司之间的合伙关系终止，双方变更为一般的债权债务关系.合伙的法律特征为“共同投资、共同经营、共担风险”。根据原一审中高小伟的证言，因焦艳兵在沙钢业务中采购的焦炭质量不合格，导致了沙钢业务亏损。1995年3月6日起，我公司陆续向焦艳兵退还投资款及利息，足以说明我公司与选煤厂多经公司之间，已将原投资关系变更为一般的债权债务关系，我公司与焦艳兵之间并不存在合伙关系。一审判决关于“后镇城底矿多经公司于1995年3月6日开始陆续给焦艳兵退款，但原、被告并未终止合伙”的认定，于法无据。原审的认定将出现焦艳兵在收到投资本金、利息的同时，又获得投资利润的怪象，不符合合伙“共担风险”的基本原则。二、焦艳兵没有参与首钢业务的必要性，亦无证据证明其参与的资金来源、参与方式及参与量，一审法院对该事实的认定无证据支持。1、首钢业务为我公司的已有业务，焦艳兵无参与的必要性，我公司与首钢之间早在1991年便开始合作，业务负责人是张锋。我公司与张锋之间签订了书面的协议，确定双方在首钢业务中的权利义务。我公司没有必要让焦艳兵参与现有业务，分享已有业务利润。另外，根据张锋参与首钢业务、选煤厂多经参与沙钢业务，均与我公司签订有书面的协议的惯例，如果我公司与焦艳兵合作首钢业务，也必然会签订协议，明确双方的关系。因焦艳兵与多经公司未签订关于首钢业务的合作协议，即无法证明双方存在合作关系。2、我公司也不可能通过焦艳兵采购焦炭向首钢供应，沙钢业务系因焦艳兵所采购的焦炭质量不合格才导致的亏损，我公司不可能也不敢再通过焦艳兵向首钢供应存在质量问题的焦炭，造成首钢业务的亏损。而焦艳兵也没有证据证明参与首钢焦炭的供应，因此，无法认定焦艳兵参与首钢业务。3、焦艳兵从未向我公司交纳投资款，根据我公司的会计凭证记载，选煤厂多经公司与1994年6月2日向我公司打款5万元，于1994年6月28日打款2万元。选煤厂多经公司投资款仅为7万元，剩余8万元投资款是沙钢向我公司支付的预付货款，而非选煤厂多经公司的投资款。因此，选煤厂多经公司尚未依据《协议书》约定履行出资义务，焦艳兵更未履行过出资义务。4、沙钢业务停滞后，焦艳兵在未承担损失的情况下，已将投资款及利息全部退回。根据一审查明的事实，沙钢业务从1994年6月1日起发生，在发运至198.4吨时因故停止发运，从1995年3月6日起开始退款。从双方履行的事实判断，我公司与选煤厂多经公司的合作业务存在亏损，为了避免损失的扩大，我公司已向焦艳兵进行了退款。我公司与选煤厂多经公司的合伙关系已经终止，双方剩下的仅是一般的债权债务关系，1998年我公司已退还了全部款项及利息，双方再无任何争议。5、焦艳兵主张的投资款未转入首钢业务，我公司向焦艳兵退款过程中，焦艳兵的投资款持续计算利息，足以证明该部分资金从未转至首钢业务。太原市中级人民法院（2019）晋01民终756号民事裁定书中，明确指出“除高小伟的证词外，有无其他证据证明焦艳兵参与了首钢业务？为何没有书面协议，高小伟的证词可否单独作为定案的依据？”针对前述问题，一审中焦艳兵未提供任何客观证据证明其参与了首钢业务，无法解释其在收取退款后以何资金参与首钢业务、参与方式及参与的量。而一审法院亦未对焦艳兵是否参与首钢业务的事实进行核实，仍然仅依据高小伟模糊的证词就认定焦艳兵参与首钢业务，对二审法院要求查明的事实，并未查明，导致本案关于焦艳兵参与首钢业务的事实认定错误，请求二审法院对该事实重新核查。三、一审判决认定我公司向焦艳兵支付首钢业务利润证据不足，依法应予驳回。1、一审关于我公司在1994年至1997年期间首钢利润的认定错误《企业会计准则》第五十四条规定“利润是指企业在一定会计期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。”利润为收入减支费用、损失、成本后的净值。一审法院向我公司调取的账目为往来账，仅反映我公司在生产经营过程中因发生供销产品、提供或接受劳务而形成的债权债务关系的记录，仅是收支过程的体现，与利润无关联。一审法院调取的账目仅体现与首钢业务往来的资金余额，体现的是截止1997年12月底的时间节点多经公司欠首钢往来款为1291496.72元（会计科目：应收账款-首钢的贷方数为1291496.72元）。并不是多经公司销售给首钢焦炭的利润额。一审法院未甄别所调取账目的性质，在重审时亦未核实该金额是否为“纯利润”，仍径直将1997年12月末多经公司欠首钢的往来余额作为纯利润认定，属依据错误。2、焦艳兵参与首钢业务的量无证据证明，其获得首钢利润的请求应予驳回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉对其参与首钢业务的事实及参与的量均应提供证据予以证明，若无证据证明，则应承担举证不能的法律后果。但一审法院却在认定“焦艳兵参与首钢业务的具体业务量不明，且被告从1995年3月6日开始已陆续给焦艳兵退款，并支付了利息”的基本事实后，仍判决将所谓首钢业务利润的20%即258299元向焦艳兵返还，实属不公，也违背了举证责任原则。四、焦艳兵应向我公司返还已退还的投资款15万元及利息28560.3元，并支付借款利息2.5万元。（1）15万元投资款中的7万元为选煤厂多经公司的投资款，而非焦艳兵个人的投资款，焦艳兵只是选煤厂多经公司的代理人，其无权获得7万元的退款。（2）15万元投资款中8万元为沙钢预付的货款，并不是选煤厂多经公司的投资款，由于沙钢业务存在亏损，依据《协议书》约定亏损双方共同承担，故该款项应折抵亏损。（3）焦艳兵并未实际履行出资义务，其获得28560.3元利息无事实和法律依据，其无权获得该利息。（4）依据1994年5月27日焦艳兵与选煤厂多经公司签订的《投资协议》，焦艳兵向选煤厂多经公司借款5万元，期限为一年，期满后应偿还本息共计7.5万元。后选煤厂多经公司与西山矿务局镇城底矿多种经营分公司合并更名为我公司，则原选煤厂多经公司对焦艳兵的权利由我公司享有。焦艳兵虽以债权转让方式偿还借款5万元，但约定的利息2.5万元至今未偿还，焦艳兵应向我公司偿还。五、本案已过诉讼时效。1997年4月23日双方达成了《关于镇城底矿多经公司与焦艳兵共同销售焦炭有关问题的处理协议》，从1997年4月至今二十多年的时间内，焦艳兵并未提供书面证据证明其在起诉前找过我公司，或向有关部门主张其权利。根据《民法总则》关于诉讼时效的规定，焦艳兵的诉讼请求早已超过三年的诉讼时效，且没有中止或中断诉讼时效的情形。故本案已过诉讼时效，焦艳兵丧失了胜诉权。六、退一万步，即便焦艳兵参与首钢业务，参与的时间为1994年9月14日至1995年3月6日，投资金额为11万元。依据会计凭证显示，焦艳兵主张出资15万元，最后一笔款于1994年9月14日以沙钢货款的名义转入我公司。则即便认定焦艳兵参与首钢业务，则参与的时间最早为1994年9月14日。焦艳兵从1995年3月6日起领取退款，则双方的合作关系于1995年3月6日终止，焦艳兵的参与时间应限制在1994年9月14日至1995年3月6日。据焦艳兵陈述，其是沙钢业务亏损后才参与的首钢，则沙钢亏损的8万元，焦艳兵应承担4万元，即15万元投资款扣减4万元变为11万元。焦艳兵只能分取1994年9月14日至1995年3月6日期间11万元投资款在首钢业务中的利润，11万作为投资采购焦炭的吨数是有限的，按照焦艳兵认可的销售单价252.14元/吨计算，11万元仅能购买436吨焦炭，那么436吨焦炭在首钢整体业务中所占的比例极小，也不应按照首钢整体业务利润20%计算分红。经核算利润金额仅为41731.08元。纵观本案，焦艳兵主张的15万元出资中，8万元为沙钢的货款，5万元为选煤厂多经公司的借款，仅2万元为焦艳兵所出。后因焦艳兵采购焦炭不合格，导致沙钢业务亏损。焦艳兵在未承担损失的情况下，已将15万元含利息全额退回。此时，焦艳兵已获得了高额的不当收益。时隔20余年后，焦艳兵以根本未参与的首钢业务为由，在其无法证明参与的资金来源，参与方式，参与量的情况下，仍主张分享我公司既有首钢业务中的利润，实在牵强附会，毫无依据。一审法院在未查清本案基本事实的情况下，仅以有利害关系的高小伟证言为依据，判决我公司向焦艳兵支付258299元利润，实在让我公司感觉不到法律公平与正义。综上，焦艳兵与我公司之间不存在合伙关系，焦艳兵也未参与首钢业务，无权获得首钢利润，一审判决认定基本事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求法院查清事实后依法改判。焦艳兵针对西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司的上诉，辩称，一、多经公司的上诉状否认前法定代表人高小伟的证言理由不足，理由是，我与多经公司终止营销业务之后合作关系没有解除，高小伟答复我继续干，首钢利润50%，仍然是双方各出两名代表和两名驻厅人员，首钢业务1994-1997年四名人员一直合作到1997年年底，如果不是合作关系就不需要双方各出两名代表，一共四名就是继续合作，利润50%。两名代表在一审时，我方代表和多经公司代表都出庭作证，多经公司代表张庆伟从上海寄来材料证明双方业务到1997年。在高小伟和双方证明下，一审只能那么判，承认了20%，该事实一审法院认定我参与了是公正的，但没有进一步明确。多经公司的上诉状说合作资金是11万元，否定了资金周转的规律。二、利润的确定，我在起诉的时候只主张72万，因为我拿不到多经公司财务信息，多经公司的财务信息公布之后知道应当分340万利润，所以二审上诉主张分配3444398.56元并交纳费用。综上，我认为多经公司上诉理由不足，不承认事实，请求法庭考虑我的上诉请求，保护我的合法权益。西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司针对焦艳兵的上诉，辩称，1、焦艳兵从未参与过首钢的业务。焦艳兵关于首钢业务未进行过任何的投资，本案中现有的证据仅能证明焦彦兵作为选煤厂多经公司的代表，参与了答辩人与沙钢的业务，而该业务由于焦艳兵组织的焦炭存在质量问题，在发运到198.4吨的时候便已经停运，在沙钢业务中形成了亏损。现有的证据证明焦艳兵在未承担沙钢亏损的情况下，已经将选煤厂多经公司出资的7万元和沙钢的货款8万元作为其个人的借款及附加利息全部从答辩人处退还，再无任何的资金向答辩人支付，因此其没有任何一笔资金投入到首钢业务或者是转入到首钢业务。2、关于首钢业务，答辩人也没有与焦艳兵存在任何的口头协议。焦艳兵与答辩人的沙钢业务终结后，其主张高小伟曾承诺，尤其将沙钢业务转到首钢业务，高小伟的该证言证词模糊。其实只是说其提过这么一句，具体该协议如何履行，是否履行均无法证明。而根据现有的证据证明，高小伟曾经被焦艳兵举报，高小伟出于自身原因自身利益的考虑，才向本案出具了证言。依据民诉证据规则若干规定第69条的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此高小伟的证言不能单独作为认定本案中焦艳兵参与首钢业务的依据。其次，如上诉状所称，首钢业务为答辩人的原有盈利业务，没有让焦艳兵参与的必要性，而且基于沙钢业务中焦艳兵采购焦炭质量不合格导致该业务新增亏损，以及其一再要求退还投资款及利息的事实，也不可能将其投资转入到首钢业务，由其参与首钢业务。3、焦艳兵无权主张分配首钢业务的利润。由于焦艳兵既未参与首钢业务的投资，也没有参与首钢业务的具体经营管理及焦炭的采购，因此其无权主张分配首钢的利润。焦艳兵关于首钢利润的计算系其主观臆断，毫无依据。焦艳兵在其上诉状中陈述账目往来明细是答辩人将全公司的经营费用用这笔利润进行了冲减。而后报告利润剩余是129万余元。这一认识是主观臆断，首先往来明细129万余元并非纯利润，只是一个时期的账目往来。其次，答辩人在这个时期与多家公司有业务往来，公司业务公司的财务对每笔业务也都是有账目的往来明细，不可能将全公司的经营费用只用一笔账目往来明细进行冲减。第二，焦艳兵所主张的发往首钢每吨煤炭利润是以其个人的主观认识计算是错误的，没有事实依据。根据答辩人的会计凭证显示94年到97年期间，向首钢销售的焦炭单价最低的时候为160.3元每吨，最高时为252.14元每吨，每吨的单价减去每吨的成本，才是所得的利润，并非焦艳兵所称的每吨的利润高达252.14元，因此焦艳兵计算出来的利润总额和是错误的，系其主观臆断，毫无任何的依据。4、焦艳兵关于利息的主张更无事实和法律的依据。答辩人已经将焦艳兵所代表选煤厂多经公司出资的7万元和沙钢的8万元货款共计15万元作为借款并计算利息，全额退给了焦艳兵。答辩人和焦艳兵之间已无债权债务关系，而焦艳兵既未向首钢业务进行投资，也没有参与首钢业务，更没有与答辩人达成关于首钢业务任何的协议，无法证据证明，无证据证明其参与了首钢业务，无权主张首钢利润更无权主张该部分利润的利息。综上，答辩人与焦艳兵之间不存在任何的合同关系，也不存在任何的债权债务关系，因此请求法院在查明事实的基础上，驳回焦艳兵的全部诉讼请求。焦艳兵在一审的诉讼请求：1.被告支付原告利润分红款72万元，并按银行存款利率支付逾期利息211.5万元，合计283.5万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审查明，1.原告焦艳兵原是西山矿务局镇城底矿选煤厂多种经营公司职工。原西山矿务局镇城底矿选煤厂多种经营公司和西山矿务局镇城底矿多种经营公司已合并更名为西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司。2.1994年5月27日，原告焦艳兵与西山矿务局镇城底选煤厂多种经营公司签订了一份《投资协议》。该协议约定，西山矿务局镇城底选煤厂多种经营公司为原告投资5万元经营焦炭业务，期限为一年，期满后，原告焦艳兵还款本息共计7.5万元。3.1994年5月30日，原告焦艳兵代表西山矿务局镇城底矿选煤厂多种经营公司与西山矿务局镇城底矿多种经营公司签订了一份《协议书》。该协议书约定，双方各投资15万元向沙城钢厂运输销售焦炭，利润按税后纯利润各得50%。4.1994年6月至9月间，原告焦艳兵共转给西山矿务局镇城底矿多种经营公司15万元，往沙华钢铁公司发送销售焦炭，支付和结算业务均以西山矿务局镇城底矿多种经营公司的名义进行。从1994年至1997年，原告焦艳兵派其连襟任虎虎到山西省静乐县组织焦炭货源，当向沙钢发运焦炭至198.4吨时，因亏损停止了发运。之后，经西山矿务局镇城底矿多种经营公司的经理高小伟授意继续向首钢发运焦炭，高小伟口头承诺利润分配与沙钢的一样。根据一审法院在原审调取的证据，被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司账面显示原、被告1994年－1997年期间往首钢发送、销售焦炭共产生利润1291496.72元。从1995年3月6日开始镇城底矿多经公司陆续退还原告的投资款，至1997年2月22日已付原告现金10.3万元。5.1997年4月23日，镇城底矿多种经营公司与原告达成了一份《关于镇城底矿多经公司与焦艳兵共同销售焦炭有关问题的处理协议书》。该协议约定，镇城底矿多种经营公司共支付原告本金47000元及利息28560.3元，共计75560.3元后，原告焦艳兵与镇城底矿多种经营公司在沙钢所发生业务的债权债务全部转到镇城底矿多种经营公司，与原告焦艳兵无关。6.1998年12月31日，原告焦艳兵、镇城底矿多种经营公司和镇城底矿选煤厂多种经营公司达成了一份《转款协议》。该协议约定，镇城底矿多经公司欠原告焦艳兵集资款50000元，原告焦艳兵欠镇城底矿选煤厂多经公司集资款50000元，三方同意将镇城底矿多经公司欠原告的50000元集资款转往镇城底矿选煤厂多经公司，同时与原告焦艳兵解除债权债务关系。一审判决认为，本案争议的焦点，一是原告焦艳兵与被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司是否存在合同关系，如果有，是如何约定的，原告焦艳兵是否参与了被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司往首钢发送销售焦炭的业务；二是如果参与，应该如何分配利润。关于第一个焦点，根据原、被告提供的《协议书》，合同的双方为原西山矿务局镇城底矿选煤厂多种经营公司和西山矿务局镇城底矿多种经营公司，原告焦艳兵作为乙方代表在《协议书》上签字，约定甲乙双方共同往河北沙城钢铁厂销售焦炭。1997年4月23日，镇城底矿多种经营公司为甲方与焦艳兵为乙方又签订《关于镇城底矿多经公司与焦艳兵共同销售焦炭有关问题的处理协议书》，协议书中写明原告焦艳兵于1994年6月至9月共转给公司15万元，与公司合伙往沙华钢铁公司发送销售焦炭。当发至198.4吨时，因故停止发运。后镇城底矿多经公司于1995年3月6日开始陆续给原告退款，但原、被告并未终止合伙，至1998年12月31日原告焦艳兵、镇城底矿多种经营公司和镇城底矿选煤厂多种经营公司达成《转款协议》，被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司将原告焦艳兵的投资款退完。被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司当时的负责人高小伟在原审时出庭作证，陈述往沙钢送了二百吨左右后就不送了，后来答应原告焦艳兵往首钢送，也说过利润问题，到1996年离开公司之前，原告焦艳兵经常找高小伟要钱。综上，可认定原告焦艳兵与镇城底矿多种经营公司形成合伙关系，往沙钢发送销售焦炭，后因故停止往沙钢发送，镇城底矿多种经营公司往首钢发送销售焦炭，原告焦艳兵也参与了首钢业务。故对原告要求被告支付向首钢发送销售焦炭业务产生利润的请求应予支持。关于第二个焦点问题，根据原、被告双方1994年5月30日签订的《协议书》，约定利润按照税后纯利润各得50%，对首钢业务，双方并无书面合同明确约定，仅以高小伟的陈述不足以证明应按50%分配利润。根据法院在原审调取的证据，被告账面显示原、被告1994年－1997年期间往首钢发送、销售焦炭共产生利润1291496.72元。考虑原告焦艳兵参与首钢业务的具体业务量不明，且被告从1995年3月6日开始已陆续给原告焦艳兵退款，并支付了利息，至1998年12月31日已将原告的投资款退完。因此，对原告主张的利润应以首钢业务产生利润的20%确定为宜，即258299元。原告关于利息的请求，因双方未约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司支付原告焦艳兵利润款258299元，此款于本判决生效后十日内支付。二、驳回原告焦艳兵的其他诉讼请求。二审查明事实与一审基本一致。在二审中，多经公司申请专家辅助人中国注册会计师王晶出庭。王晶陈述意见，一审法院调取了多经公司94-97年期间与首钢往来的账册中“借方”是多经公司应收款，“贷方”是多经公司应支付的款项，账目中包括焦炭款和购钢材款，最终账目汇总“贷方”1291496.72元，实际是多经公司欠的首钢的钢材款，并非焦炭的纯利润。本院认为，本案争议焦点是：一、焦艳兵与西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司是否存在首钢焦炭合作关系及分配利润；二、关于诉讼时效。关于第一个焦点，根据《协议书》，双方为原西山矿务局镇城底矿选煤厂多种经营公司（乙方）和西山矿务局镇城底矿多种经营公司（甲方），焦艳兵作为乙方代表在《协议书》上签字，约定甲乙双方共同往河北沙城钢铁厂销售焦炭。1997年4月23日，镇城底矿多种经营公司为甲方与焦艳兵为乙方又签订《关于镇城底矿多经公司与焦艳兵共同销售焦炭有关问题的处理协议书》，协议书中写明焦艳兵于1994年6月至9月共转给公司15万元，与公司合伙往沙华钢铁公司发送销售焦炭。当发至198.4吨时，因故停止发运。后镇城底矿多经公司于1995年3月6日开始陆续给焦艳兵退款。至1998年12月31日焦艳兵、镇城底矿多种经营公司和镇城底矿选煤厂多种经营公司达成《转款协议》，西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司将焦艳兵的投资款及利息退完。高小伟出庭作证陈述说过往首钢合作发焦炭利润一事，对具体情况记不清了，虽没有其他书面协议，但高小伟作为当时公司的法定代表人的身份，其证言可予采信，可认定焦艳兵也参与了首钢业务，故对焦艳兵要求西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司支付向首钢发送销售焦炭业务产生利润的请求应予支持，但焦艳兵实际参与度不详，其诉请分配首钢业务利润的50%证据不足。一审法院调取镇城底多种经营分公司账目只是双方往来的账目，其中还包括镇城底多种经营分公司购买首钢钢材款与焦炭款抵顶情况，并非利润。原判据此判决明显依据不足。应予纠正。考虑本案实际情况，酌定为250000元为宜。关于诉讼时效，1997年4月23日，镇城底矿多种经营公司为甲方与焦艳兵签订《关于镇城底矿多经公司与焦艳兵共同销售焦炭有关问题的处理协议书》，双方就款项按借款退还及支付利息进行了约定，并未涉及首钢焦炭利润分配一事。焦艳兵事后经常向高小伟和公司主张权利，本案诉讼时效未过。综上所述，对上诉人西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司的上诉请求合理部分予以支持。对上诉人焦艳兵的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持太原市古交市人民法院作出（2019）晋0181民初741号民事判决第二项即“二、驳回原告焦艳兵的其他诉讼请求”；二、变更太原市古交市人民法院作出（2019）晋0181民初741号民事判决第一项即“一、被告西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司支付原告焦艳兵利润款258299元，此款于本判决生效后十日内支付”为“一、西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司酌情支付焦艳兵利润款250000元，此款于本判决生效后十日内支付”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费66943元，由上诉人焦艳兵负担40000元，上诉人西山煤电（集团）有限公司镇城底多种经营分公司负担26943元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 张 燕审判员 吕 斌 二O一九年十二月二十八日书记员 赵梓余