北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15477号上诉人（原审原告，反诉被告）：北京方圆化装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区分钟寺枣林街甲6号。法定代表人：翟方化，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈文辉，男，该公司项目经理。被上诉人（原审被告，反诉原告）：世纪缤果（北京）教育科技有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：赵晓红，执行董事。委托诉讼代理人：王松，北京市长安律师事务所律师。上诉人北京方圆化装饰工程有限公司（以下简称方圆化公司）因与被上诉人世纪缤果（北京）教育科技有限公司（以下简称世纪缤果公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方圆化公司上诉请求：1.请求法院判令世纪缤果公司支付逾期支付工程增项款的违约金，自2017年10月20日起至世纪缤果公司付清工程款之日止，以日5.5‰为标准计算；2.判令世纪缤果公司按2019年3月出具的《工程造价鉴定意见书》支付钢结构工程企业管理费、规费、利润、安全文明施工费及临时设施费等共计302581.99元；3.请求世纪缤果公司支付隐蔽及拆除工程款105973.63元；4.请求法院判令依据原《北京方圆化装饰工程有限公司装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）金额的5%扣除质保金；5.一、二审案件受理费由世纪缤果公司负担。事实和理由：1.根据《施工合同》约定，增项款应该在进度款中支付，工程竣工后世纪缤果公司长期拖欠工程款，给方圆化公司造成了损失；2.质保金应按原《施工合同》金额的5%计算；3.一审法院认定钢结构款项减少了《施工合同》附件《工程概算书》中的单价，也未按照鉴定规范计取规费、管理费和企业利润等，这部分费用应当予以计取；4.隐蔽及拆除工程真实存在，《施工合同》亦有约定，一审未认定隐蔽及拆除工程的费用有失公平。世纪缤果公司辩称，同意一审判决，不同意方圆化公司的上诉意见。2018年2月，方圆化公司向一审法院起诉请求：1．判令世纪缤果公司支付拖欠的工程款2128493.4元；2．判令世纪缤果公司支付违约金，自2017年10月20日起算至工程款实际付清之日止，每日按未付款金额的5.5‰计算；3．案件诉讼费用和鉴定费用由世纪缤果公司承担。世纪缤果公司反诉请求：1．判令方圆化公司退还多付的工程进度款498626.74元；2．判令方圆化公司支付349335.68元违约金；3．判令方圆化公司交付施工资料、施工图纸；4．案件诉讼费用由方圆化公司承担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：世纪缤果公司主张其所发包的北京二十一世纪良乡实验幼儿园装饰装修工程，合同项下工程为方圆化公司所承包，合同外的增项工程即厨房、接待室的装饰装修工程，并非方圆化公司承建和施工，相应工程款项不应与方圆化公司结算。为证实其主张，世纪缤果公司提交中国光大银行对私客户对账单，主张上述厨房和接待室装饰装修工程由北京优众空间装饰工程有限公司（以下简称优众空间公司）承建，世纪缤果公司已向优众空间公司支付工程款30万元。方圆化公司认可优众空间公司收到工程款30万元，但称仅系通过优众空间账户接收工程款项，合同外增项工程的施工方为方圆化公司，并非优众空间公司。经查，优众空间公司的法定代表人为陈文辉，陈文辉同时为方圆化公司的项目经理及方圆化公司承建的北京二十一世纪良乡实验幼儿园装饰装修工程的现场负责人，世纪缤果公司曾在陈文辉的要求下，将工程款30万元支付至优众空间公司账户。在幼儿园装饰装修工程及厨房、接待室装修施工过程中，陈文辉均为现场负责人，且施工人员未出现过整体性变更。从上述情形可知，陈文辉在担任幼儿园装饰装修工程现场负责人期间，以方圆化公司项目经理的名义开展工作，在涉及合同外增项厨房及接待室工程时，亦未以优众空间公司的名义作出过承接工程的意思表示，优众空间公司除接收工程款30万元外，未实际参与涉案工程的建设和施工，据此，可以认定，方圆化公司为厨房和接待室工程的施工方，世纪缤果公司应就此部分工程款项一并结算。关于竣工资料和工程验收，方圆化公司主张涉案工程已经过竣工验收，相关竣工验收资料已提交给消防安全管理部门。世纪缤果公司对此不予认可，主张涉案工程虽已通过了消防验收，但此项验收仅是针对消防工程的局部验收，并非整体工程验收，其公司亦未收到过方圆化公司报送的竣工资料。本院依方圆化公司申请自北京市房山区公安消防支队处调取了21世纪实验幼儿园良乡园建设工程竣工验收消防备案情况登记表及备案资料，消防备案情况登记表显示21世纪实验幼儿园良乡园于2017年11月22日进行了消防验收备案，备案资料中有工程竣工验收报告一份，显示验收范围为消防和强电检测，建设单位与设计单位、消防施工单位及装修施工单位已初次验收，世纪缤果公司与方圆化公司均盖章确认。从消防验收备案资料可知，消防验收仅系针对消防设施安全性能是否合格的专门性验收，且方圆化公司与世纪缤果公司盖章确认的工程竣工验收报告的验收范围也仅包括消防和强电检测，无法体现双方对整体工程进行了竣工验收。据此，方圆化公司关于其已提交竣工资料且工程已经过竣工验收的主张，法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年6月12日，世纪缤果公司与方圆化公司签订《施工合同》，约定由方圆化公司承建北京二十一世纪良乡实验幼儿园室内外改造装修工程（以下简称幼儿园装修工程），工程范围包括室内装饰、电气、室内给排水及钢结构。合同约定总工期52天，开工日期为2017年6月9日，竣工日期为2017年7月30日。世纪缤果公司派驻工程的项目代表为张晓峰，方圆化公司派驻工程的项目经理暨现场负责人为陈文辉。《施工合同》第5条工程价款中约定：5.1本工程价款指由甲方审核后确定的最终实际工程价款。在甲方无法审核确定最终实际工程价款前以乙方的《工程概预算书》中的工程总造价为准，除非符合“5.3”约定的调整，最终审核的实际工程价款不应超过或低于乙方《工程概预算书》中工程总造价的2％。5.2本《工程概预算书》内工程总造价总计（不含税）1984862.42元。5.3本《工程概预算书》内工程总造价在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减或者甲方确认的对于“6.2”中材料和设备的调整；（2）甲方确认的设计变更或工程洽商；（3）符合“3.6.1”约定的其他工期顺延条件之一的。5.4工程价款支付分为预付款、工程进度款和尾款三部分。……5.4.6工程进度款付人民币165万元时停止支付，剩余尾款待工程竣工后，由甲方和监理验收合格后三日内付至总造价的95％，留总造价5％作为质保金。5.4.7验收合格满一年后，剩余质保金一周内，甲方将尾款结清，如在质保期内发生质量返修问题，乙方应免费及时维修，给甲方造成损失的，甲方从质保金内扣除相应费用。《施工合同》第11条违约责任约定：……11.2甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付违约金仟分之伍五；11.3由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付违约金仟分之伍五。《施工合同》同时约定了双方的其他权利和义务，并明确约定方圆化公司编制的《工程概预算书》作为合同附件。2017年6月9日，方圆化公司开始幼儿园装修工程施工，世纪缤果公司按工程进度支付款项，施工过程中，世纪缤果公司在《施工合同》外增加厨房和接待室装修工程，方圆化公司按要求进行了施工，双方未就上述厨房和接待室装修工程签订书面合同。2017年8月30日，方圆化公司撤离施工现场。2017年9月1日，为满足幼儿园开园需求，世纪缤果公司对涉案工程进行了使用。世纪缤果公司共支付工程款195万元，涉案工程未进行竣工验收和工程结算。因世纪缤果公司与方圆化公司就工程量和工程价款无法达成一致意见，经方圆化公司申请，并经摇号确定，法院依法委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）对涉案工程装修造价进行鉴定，其中主合同之外的厨房和接待室装修工程造价单独列项。2019年1月，建基业公司出具《工程造价鉴定意见书》，依据《施工合同》、《工程概预算书》以及现场勘察记录，套用北京市房屋修缮工程预算定额（2012），确定工程造价金额为2817920.09元。《工程造价鉴定意见书》中将厨房装修工程、接待室装修工程及双方争议项单独列出，具体包括：1．厨房装修工程，116998.99元；2．接待室工程，46725元；3．钢结构工程，633712.53元；4．7月3日方圆化公司补充的拆除工程，5419.97元；5．东楼封堵、西楼吊顶及地面找平层工程，40920.63元；6．11月23日及12月8日方圆化公司主张的隐蔽及拆除工程，105973.63元；7．安装工程，1438.67元。后因世纪缤果公司与方圆化公司就厨房装修及接待室装修工程未签订过书面协议，且世纪缤果公司不认可方圆化公司所提交的厨房装修等工程概预算书，建基业公司于2019年3月另行出具一份《工程造价鉴定意见书》，套用北京市房屋修缮工程预算定额（2012），计取安全文明施工费、管理费、规费、利润、税金等各项费用，确定工程造价金额为4127736.52元，其中厨房工程金额为177893.69元，接待室工程金额为67943.1元，2019年3月鉴定意见中所列争议项目与2019年1月版本列项一致，金额不同。建设工程竣工验收消防备案情况登记表载明，2017年11月22日，世纪缤果公司的21世纪实验幼儿园良乡园工程取得了消防验收备案。本案审理过程中，方圆化公司于2018年3月21日庭审中认可涉案装修工程洁具均由世纪缤果公司自行购置，于2018年5月22日法庭问询时认可除厨房和接待室装修工程外，其他施工项目为《施工合同》主合同项下内容，于2019年2月15日法庭问询时认可《施工合同》附件《工程概预算书》中已包含规费、企业管理费和利润。世纪缤果公司于2018年5月22日法庭问询时认可幼儿园存在《施工合同》项下增加的施工内容，于2018年7月5日法庭问询过程中认可钢结构工程已实际施工。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。世纪缤果公司与方圆化公司签订的《施工合同》以及就厨房、接待室装修工程达成的口头协议，为双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方应遵循合同约定，全面履行合同义务。本案中，方圆化公司已进行了《施工合同》项下及厨房、接待室装修工程的施工，世纪缤果公司应支付相应的工程价款。双方对工程总价款存有争议，具体工程价款法院将依据建基业公司出具的《工程造价鉴定意见书》的相关意见予以计算确认。关于厨房、接待室装修工程价款，因就此部分装修工程，世纪缤果公司与方圆化公司之间未签订过书面协议，且世纪缤果公司不认可方圆化公司所提交的厨房装修等工程概预算书，无法明确双方口头协议时关于具体施工项目、工程预算的协商情况，据此，厨房和接待室装修工程价款，采用建基业公司2019年3月《工程造价鉴定意见书》中实测实量并计取规费、利润、企业管理费等确定的工程款项，即厨房装修工程金额为177893.69元，接待室工程金额为67943.1元。关于《施工合同》项下工程价款，因方圆化公司及世纪缤果公司均认可除厨房、接待室装修工程外，其他装修施工为《施工合同》项下工程，仅是施工过程中存在工程变更和部分增加，且方圆化公司认可其制作的《工程概预算书》中已包含规费、企业管理费和利润。据此，针对《施工合同》项下的工程价款，法院按照建基业公司2019年1月《工程造价鉴定意见书》予以计算确认。在该《工程造价鉴定意见书》中，扣减厨房、接待室装修工程金额后，双方无争议工程金额为1866730.67元，关于双方存在争议的金额，法院分别予以认定如下。1．关于钢结构工程633712.53元，方圆化公司主张钢结构工程鉴定金额过低。鉴于建基业公司系依据《施工合同》、《工程概预算书》以及方圆化公司自行提交的钢结构施工图进行的工程价款鉴定，法院不予采信方圆化公司关于钢结构鉴定金额过低的主张，并确认钢结构工程金额为633712.53元。2．关于7月3日方圆化公司补充的拆除工程5419.97元，世纪缤果公司对方圆化公司实施的拆除工程项目没有异议，但主张拆除工程金额仅为2000元。鉴于世纪缤果公司认可方圆化公司对7月3日所补充的拆除工程实际进行了施工，在其未提交证据证明鉴定金额过高的情形下，法院对于7月3日方圆化公司补充的拆除工程金额5419.97元予以确认。3．东楼封堵、西楼吊顶及地面找平层工程40920.63元，上述工程中，世纪缤果公司于庭审中认可东楼封堵、西楼6个卫生间吊顶、地面找平层均为方圆化公司施工，但主张西楼走廊过道吊顶系其委托其他施工队施工，并非方圆化公司所建。对于其上述主张，世纪缤果公司未能提交相应证据证明西楼走廊过道吊顶由其他施工队施工建设，据此，世纪缤果公司关于扣减相应工程款的主张，法院不予采信，对东楼封堵、西楼吊顶及地面找平层工程金额40920.63元，予以确认。4.11月23日及12月8日方圆化公司主张的隐蔽及拆除工程105973.63元。此部分工程为方圆化公司单方主张，世纪缤果公司不予认可，且工程量无法现场核实，亦缺乏施工过程中的详细施工作业记录等予以佐证，故对该部分造价，法院不予认定。5．安装工程1438.67元，方圆化公司同意于工程价款中扣减，故对该部分造价，法院不予认定。综上，法院认定《施工合同》项下工程造价金额为2546783.8元。另，世纪缤果公司主张方圆化公司在施工过程中未按规定申报增项，并在未经发包方、监理方确认的情况下擅自施工，违反了双方合同约定，其工程价款应受到《施工合同》第5.1条的限制，最终审核的实际工程价款不应超过《工程概预算书》中工程总造价的2％。对此，法院考量如下因素：世纪缤果公司于本案庭审中明确认可《施工合同》项下工程存在变更和增项，其在明知方圆化公司施工过程中存在工程变更、工程增项的情形下，未对方圆化公司的施工行为提出过异议，亦未作出过制止，且对涉案工程使用后亦未提出过方圆化公司的施工项目不符合要求，应视为世纪缤果公司以行为实际认可了方圆化公司的施工变更和增加，按《施工合同》第5.3条的约定，工程价款不受2％浮动幅度的限制。经核算，涉案《施工合同》项下及厨房、接待室装修工程，世纪缤果公司共应支付工程价款2792620.59元，扣减已支付款项195万元，世纪缤果公司未付款数额为842620.59元。鉴于方圆化公司于起诉时即已明确其要求支付的工程款项为扣减质保金后的剩余工程款，且世纪缤果公司在工程完工时已明确表示涉案工程存在质量问题，据此，法院按5％标准扣减质保金，世纪缤果公司仍应向方圆化公司支付工程款702989.56元。关于质保金和工程保修问题，双方可另案处理。关于方圆化公司要求世纪缤果公司承担未及时支付工程尾款违约金的诉讼请求。依据双方《施工合同》的约定，世纪缤果公司应在工程进度款付人民币165万元时停止支付，剩余尾款待工程竣工验收合格后，三日内付至总造价的95％，留总造价5％作为质保金。由上述约定可知，世纪缤果公司支付工程尾款应以工程验收且工程总价款确定为前提，鉴于方圆化公司未向世纪缤果公司交付竣工资料，涉案工程亦未经过竣工验收和工程结算，方圆化公司要求世纪缤果公司承担违约责任，缺乏依据，对其相关诉讼请求，法院不予支持。关于世纪缤果公司因工程质量存在问题要求扣减工程款的诉讼请求，因世纪缤果公司于2017年9月1日在未经竣工验收的情况下已对涉案工程进行使用，现其以质量问题为由要求扣减工程价款，缺乏依据。世纪缤果公司认为涉案工程在使用中确有质量问题的，可通过另案解决。世纪缤果公司与方圆化公司均认可《施工合同》项下工程存在变更和增加，且方圆化公司另行承建了厨房和接待室装修工程，据此，《施工合同》所确定的工期应相应顺延。在世纪缤果公司未能提供证据证明方圆化公司的施工超过了顺延后的合理工期的情形下，世纪缤果公司要求方圆化公司承担工程延期的违约责任，缺乏依据，对此诉讼请求，本院不予支持。世纪缤果公司要求方圆化公司移交施工资料和施工图纸，但对于方圆化公司当庭提交的竣工图纸、钢结构设计图等施工资料，世纪缤果公司均不予认可，鉴于世纪缤果公司无法确定应由方圆化公司移交的施工图纸和施工资料的具体范围，法院对此项诉讼请求不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年10月判决，一、世纪缤果（北京）教育科技有限公司于判决生效后十日内给付北京方圆化装饰工程有限公司工程款702989.56元；二、驳回北京方圆化装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回世纪缤果（北京）教育科技有限公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经询，世纪缤果公司称，即使认定其违约，方圆化公司主张的违约金计算标准也过高，违约金计算标准不应超过银行同期贷款利率，故申请酌减违约金。另查，双方订立的《施工合同》第5.4.5约定，乙方符合“5.3”约定的工程款增加或减少的工程款在隐蔽工程验收后第二期工程进度款中全额支付或者扣减。《施工合同》附件《工程概预算书》中载明的企业管理费、利润、税金费率均为0。方圆化公司陈述其制作的《工程概预算书》中已包含企业管理费、利润、规费、税金等各项费用。再查，建基业公司分别于2019年1月和2019年3月出具两份《工程造价鉴定意见》，区别在于前者取费中不包括企业管理费、规费、利润、税金等。关于钢结构工程款，一审法院采用2019年1月的鉴定报告中钢结构工程款金额633712.53元，方圆化公司主张应按照2019年3月鉴定报告中确认的钢结构工程款金额936294.52元，两者之差为302581.99元。关于隐蔽及拆除工程，方圆化公司主张按照2019年1月鉴定报告中其主张金额105973.63元计算。经审查，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，世纪缤果公司与方圆化公司签订的《施工合同》为双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：1.钢结构工程价款应如何计算；2.隐蔽及拆除工程造价是否应予考虑；3.工程质保金应如何计算；4.世纪缤果公司是否应支付逾期付款违约金。关于争议焦点一，关于钢结构工程价款的确定。本院认为，企业管理费、规费、利润、税金、安全文明施工费及临时设施费等费用（以下简称企业管理费等费用）是在建设工程施工过程中一般应当发生的费用。虽然双方在《施工合同》附件《工程概预算书》中载明的企业管理费、利润、税金费率均为0，但方圆化公司提交的《工程概预算书》中包含该部分内容，且该部分费用属于发包方必须支出的费用。因此，方圆化公司主张钢结构款项应当包括企业管理费、利润、税金等，应参照2019年3月的鉴定报告确定该部分价款，补差额302581.99元。该项上诉理由及请求成立，本院予以支持。关于争议焦点二，关于隐蔽及拆除工程的造价确定。本院认为，隐蔽及拆除工程系施工过程中必然发生的工程项目，虽然世纪缤果公司对隐蔽及拆除工程不予认可，但其已将涉案工程实际投入使用，故本院对方圆化公司就隐蔽及拆除工程价款的主张酌情予以支持，确定为100000元。关于争议焦点三，关于质保金的扣除标准，本院认为，质保金属于工程款中预留价款，目的在于当标的物出现质量问题时可以直接抵扣修理费用。虽然，双方在《施工合同》约定质保金数额为总造价的5％，但该工程存在增项，合同约定金额不能涵盖全部工程。涉案工程质保金应以本院确定总工程款为基数进行计算。因此，本院对方圆化公司以《施工合同》约定的工程造价确定质保金的主张不予支持。关于争议焦点四，本案中，双方就涉案工程未办理竣工验收手续。方圆化公司以涉案工程办理消防验收时间为逾期付款违约金起算时间，本院予以支持，但涉案工程于2017年11月22日消防验收备案通过。故本院确定世纪缤果公司应于2017年11月23日向方圆化公司支付工程尾款的违约金。双方约定的违约金计算标准为日千分之五点五，世纪缤果公司申请酌减违约金。本院综合考虑合同履行情况，认为约定的违约金过高，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案工程款数额及质保金数额计算如下：一审法院确定的工程款数额为2792620.59元，加上方圆化公司主张的钢结构工程款之差价302581.99元以及隐蔽及拆除工程价款100000元，工程款总数为3195202.58元。扣除已付款1950000元及质保金159760.13元，未付工程款数额为1085442.45元。综上所述，方圆化公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3352号民事判决第三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3352号民事判决第一项、第二项；三、世纪缤果（北京）教育科技有限公司于本判决生效后十日内给付北京方圆化装饰工程有限公司剩余工程款1085442.45元及其违约金（违约金以1085442.45元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回北京方圆化装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费111009.92元，由北京方圆化装饰工程有限公司负担55504.96元（已交纳），由世纪缤果（北京）教育科技有限公司负担55504.96元（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费23828元，由北京方圆化装饰工程有限公司负担11677元（已交纳），由世纪缤果（北京）教育科技有限公司负担12151元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费6140元，由世纪缤果（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费7428元，由北京方圆化装饰工程有限公司负担109元（已交纳），由世纪缤果（北京）教育科技有限公司负担7319元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 王金龙审 判 员 杨志东二〇一九年十二月二十七日法官助理 王一洲书 记 员 宋雨晴