山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2775号上诉人（原审被告）：宋文海，男，1957年8月8日出生，汉族，住乳山市。上诉人（原审被告）：张玉真，女，1959年8月8日出生，汉族，住乳山市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈干，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕以山，男，1955年9月6日出生，汉族，住乳山市。上诉人宋文海、张玉真与被上诉人吕以山因健康权、身体权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋文海、张玉真上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费、鉴定费由吕以山负担。事实和理由：吕以山手持粪叉刺向宋文海的下腹部，继而双方发生扭打，张玉真作为宋文海的妻子在二人扭打过程中当然会予以还击，宋文海、张玉真的行为构成正当防卫。吕以山是导致双方殴打并造成人身伤害纠纷的挑起方，应承担主要责任。吕以山在所谓误工期间和往常一样在本村生活、活动，并从事相关劳动，不存在实际误工和误工损失。吕以山主张儿媳护理不属实，不存在护理费损失。吕以山答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。吕以山向一审法院起诉请求：要求宋文海、张玉真赔偿吕以山医疗费17844.32元、误工费21425.7元、护理费5241元、住院伙食补助费5200元、鉴定费780元，共计50491元。一审法院查明，宋文海、张玉真系夫妻关系。双方毗邻而居。2018年6月16日10时许，吕以山驾车回家欲将车辆入车库，因宋文海停放的车辆妨碍到通行，吕以山将宋文海的车辆挪位，张玉真因此事及吕以山口称宋文海兄弟曾偷其2000块砖而与吕以山发生口角。后张玉真将此事告知并叫回了宋文海，宋文海气势汹汹到吕以山家质问，宋文海辱骂吕以山，二人发生口角并争夺吕以山手中的粪叉，在林杰拉架欲夺走叉子时，吕以山与宋文海仍用手打向对方，宋文海用粪叉将吕以山头部打伤并用拳头打吕以山脸部，张玉真用苹果枝将与吕以山胳膊、腰等部位打伤。在此互殴过程中，宋文海也被吕以山打伤头面部及右前臂。该打架纠纷曾经由乳山市公安局进行处理，宋文海、张玉真均被处以拘留处罚，在处罚决定书中对宋文海致伤吕以山的事实予以认定。经调取公安部门相关的卷宗材料，双方陈述的打架经过大致相同，均认可的在场人林杰也陈述了吕以山与宋文海在争夺粪叉过程中用手互相击打对方的事实。吕以山自2018年6月17日至7月17日在乳山市人民医院住院治疗30天，经诊断为脑震荡、头皮裂伤、左上臂皮肤挫伤，并有原发性高血压。吕以山自2018年7月18日至8月9日在乳山市中医院住院治疗22天，诊疗病情与第一次住院大致相同。门诊及住院吕以山共花费医疗费17844.32元。吕以山在诉讼前曾单方委托威海恒源司法鉴定所对其伤情作了鉴定，2018年10月30日，该所出具鉴定意见为吕以山误工时间为90日，伤后住院期间需1人护理。吕以山因此花费鉴定费780元。经庭审质证，宋文海、张玉真提出需要庭后咨询相关人士是否申请重新鉴定，应诺七日内如果不提交重新鉴定申请则视为认可上述鉴定意见。后宋文海、张玉真未在相关期限内提交重新鉴定申请，仅申请对吕以山用药的合理性鉴定。一审法院依宋文海、张玉真申请，委托威海威明司法鉴定所对吕以山用药及检查的合理性进行鉴定。该所出具鉴定意见为：被鉴定人吕以山其住院费用中161.53元与外伤无关，另有242.3元无法认定其合理性。宋文海因此花费鉴定费780元。吕以山要求按2018年度交通运输、仓储和邮政业每年85703元标准计算其误工损失，并按城镇标准计算护理人吕以山的儿媳孔芳的损失。经查，吕以山与乳山市客运公司签有吕以山承包该公司营运客车的经营合同。吕以山称其与儿子一起随车营运，宋文海、张玉真则称吕以山将车辆交由其儿子在经营，吕以山从未跟车，不同意按同行业标准计算其误工损失。一审法院核实了双方当事人所在村的村委会主任林文江、主管会计林义华，二人均证实吕以山经营车辆初期雇佣司机经营，后一直由吕以山儿子驾驶，吕以山跟车时间少。与双方当事人同是邻居的林义华又证实了吕以山除了节日忙的时候跟车外，经常用其自有的面包车、轿车将附近村居民送到冯家站点，吕以山儿子再开客车将客接走。吕以山护理人孔芳居住在威海市经济技术开发区。一审法院认为，双方当事人在公安部门的询问中均承认了互殴的事实及纠纷起因和经过，对宋文海、张玉真的治安处罚决定书中也认定了该二致伤吕以山头部等部位的事实，双方当事人均认可在场人林杰也证实了吕以山与宋文海争夺粪叉并互殴致伤对方的事实等，与吕以山、宋文海住院诊断伤情相符，故一审法院认定宋文海、张玉真致伤吕以山的事实。纠纷当日张玉真与吕以山因挪车及其他琐事发生口角后，在吕以山已回家，宋文海在得知该事后若与张玉真多考虑和谐邻里关系，冷静处理，本可避免该打架事件的发生。然，宋文海在听说了吕以山与张玉真口角事情后气势汹汹到吕以山家，辱骂吕以山并发生争夺吕以山手中的粪叉并互相用手打对方的行为，张玉真在矛盾升级，吕以山与宋文海争夺粪叉、互打过程中积极参与打斗中。综观纠纷起因、经过，双方均有过错。对给吕以山造成的伤害后果，宋文海、张玉真过错较大，故对吕以山的合理损失，以吕以山自负30%责任、宋文海、张玉真连带承担70%责任为宜。对吕以山的损失问题，结合其提交的医疗费单据及威海威明司法鉴定所有关用药合理性的鉴定意见，对认定为与外伤无关的161.53元不予认定为合理损失；对另外242.3元，因吕以山未提交相关用药明细鉴定机构无法确认其合理性，对该部分损失暂不予认定，待有证据后可另行起诉；吕以山承包运营车辆从事营运，吕以山受伤虽未造成车辆停运，但必然给吕以山造成经济损失，在无法确切计算其损失额情况下，考虑证人证实的营运效益较好，以按2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算吕以山误工损失为宜；吕以山护理人孔芳居住在城区，故对吕以山要求按2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算护理费请求予以支持。吕以山就误工时间、护理时间诉讼前委托威海恒源司法鉴定所所做的鉴定结论，宋文海、张玉真在指定期限内未对该鉴定结论提出异议，对该鉴定意见予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条等规定，判决：一、宋文海、张玉真赔偿吕以山医疗费12208.34元〔即（17844.32元-161.53元-242.3元）×70%〕；二、宋文海、张玉真赔偿吕以山误工费6826.27元（即39549元/年÷365天×90天×70%）；三、宋文海、张玉真赔偿吕以山护理费3944.06元（即39549元/年÷365天×52天×70%）；四、宋文海、张玉真赔偿吕以山住院伙食补助费3640元（即100元/天×52天×70%）；五、宋文海、张玉真赔偿吕以山（诉讼前）鉴定费546元（即780元×70%）；六、驳回吕以山多诉部分的诉讼请求。上述一至五项，宋文海、张玉真共赔偿吕以山27164.67元，限宋文海、张玉真本判决生效之日起十日内付清。宋文海、张玉真互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取536元，吕以山负担296元，宋文海、张玉真负担240元；（诉讼中）鉴定费780元，吕以山负担7元，宋文海负担773元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人因日常琐事争吵并致厮打，并因涉案纠纷被公安机关予以行政处罚，该厮打行为不具有合法性，理应对对方的合理损失承担损害赔偿责任。宋文海、张玉真辩称其行为属于正当防卫，无事实和法律依据，一审判令其对吕以山的合理损失承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。至于误工费和护理费，一审依据威海恒源司法鉴定所出具鉴定意见中的误工期限和护理期限，结合吕以山和其主张的护理人员的实际收入来源情况，按城镇居民收入标准计算较为合理，并无不当，本院予以确认。综上所述，宋文海、张玉真的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由宋文海、张玉真负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月六日法官助理赵娟书记员唐亚敏