山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终1294号原公诉机关太原市晋源区人民检察院。上诉人（原审被告人）张安平，男，1960年5月9日出生，汉族，大专文化，，住山西省太原市。2018年11月14日，因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局监视居住，2019年10月11日，经本院决定逮捕，2019年10月12日，太原市第二看守所出具暂不收押通知书，同日经太原市晋源区人民法院决定被取保候审。太原市晋源区人民法院审理晋源区人民检察院指控原审被告人张安平犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2019）晋0110刑初137号刑事判决，原审被告人张安平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查案卷证据及上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2013年9月，被告人张安平以能为受害人万某承揽到xx小区楼盘的建设为由，让万某先行缴纳施工定金20万元。张安平与万某、赵某、温某在山西省太原市晋源区办公室谈妥后，万某在晋源区后将施工定金20万元人民币放入张安平驾驶的汽车后备箱内，被告人张安平给受害人万某书写下收取施工定金20万元的收条，以温某为担保人，后被告人张安平将20万元全部挥霍，并未作为施工定金使用另查明，2018年11月13日，办案民警将被告人张安平抓获。2019年7月9日，被告人张安平赔偿被害人并取得谅解。上述事实，有控辩双方当庭提供的，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：一、抓获经过证实被告人张安平的到案情况。二、被告人张安平供述称，2013年9月份的时候，万某、赵某和温某到我位于晋源区办公室找到我，想要通过我联系开发商是地产开发公司承保的项目的一栋楼。我们在办公室谈妥后，根据当时的市场行情，万某说要让我帮他们给亚豪房地产开发公司20万元的项目定金，万某害怕这20万元直接给了亚豪房地产开发公司，日后如果工程干不成，这20万元定金没法退。万某说相信我，万某想在其与房地产开发公司签订合同后，再通过我把这20万元给房地产开发公司，我赞同万某的说法，我就在办公室给万某打了20万元的收条，我写收条时万某、赵某、温也都在场，温的担保人，当时也让赵某写担保人，赵某不签。之后，万某在晋源楼后从车里拿出一个蓝色或者黄色的手提袋，放到了我的车后备箱。我后来过了几天打开这个袋子，袋子里装着两捆人民币。我与李某1、李某2说过关于万某20万元定金的事情，签了合同后，这20万元我没有给，但是我多次与李某1、李某2说要给公司这20万人民币。李某1、李某2一直在推，所以这20万元还是在我手里。我花了13万左右买了一辆二手帕萨特，车牌号记不清了，这辆车的油票也在亚豪房地产开发公司报销，剩下的钱在我手中。之后这二手帕萨特我又卖了6万元左右。这二十万我手中剩余十几万。2017年底我想用一部分钱，一部分用酒顶款给万某，但李某1告诉我万某要求我全款退。三、被害人万某陈述称，2013年我通过赵某认识的张安平。2013年9月快中旬的一天，赵某告我张安平告他尖草坪那里有一个住宅小区的开发项目，张安平让赵某问一下看有没有想承揽这个项目，我听了后就想干这个活。我和赵某就到晋源区办公室和张安平见了面。见面后张安平告我房地产开发有限公司要开发xx小区住宅楼，共有4幢高层，张安平告我他兼职房地产开发有限公司的党支部书记，他给我说了这些情况后，我当时也同意承揽这两幢楼的工程，张安平告我如果我想承揽这个工程，我就要先给山西xxx房地产开发有限公司交20万元的订金。我同意了。这样过了一两天，赵某的朋友温也在，我们先到了张安平的办公室，并告张安平20万元的订金带上了，张安平就主动给我们写了个收条。张安平在收款人处签名，温在担保人处签名......等到2013年10月14日，一直没有消息，我就联系赵某和张安平，他们说开发条件不具备，继续让我等，就这样一直等到2015年，期间我多次联系张安平和赵某，他们一直以开发条件不具备为由让我继续等，到了2015年2月份的时候，有人告我尖草坪有个住宅项目，不知在什么位置，问我干不干，我就和我朋友到了尖草坪中心医院对面原xxx公司院内，我发现这就是2013年我和张安平说好要开发的地方，并非常巧合的看见张安平领着其他人在看这个地方，我当时就问他为什么要领着其他人看这个地方，张安平说下午和我说，这样到了下午张安平一个人到了我单位找到我，他说以为我不干了，我告他我一直没有说过不干，然后张安平就说这个工程已经具备开工条件了，他让我准备合同保证金100万元，我同意了，然后当天他领着我到了xxx房地产开发有限公司见了法人代表李某2和他父亲李某1。他俩说这个项目有好几家都在争取，让我尽快交保证金100万，当时我也同意他们的说法了。这样过了几天，李某2和他父亲带着合同到了我单位和我签订了施工合同，第二天我将100万保证金汇入了xx房地产公司的账户，在签订合同的时候，我跟李某2和他父亲说过我已交过20万元的情况，他俩说不知道这个事情，张安平没有给亚豪公司交过20万元，他俩说不知道这个事情，张安平也没有给xx交过20万元......发现这种情况后我就和张安平说为什么会这样，张安平开始说其他家已退了钱，让我干，后来他电话也不接了，最后电话也换了。期间我和他说起过20万元的事情，他说20万元他自己花了，没有往公司交，但说的是要给我处理，至于100万元，让我向xx公司要，就这样拖到现在，20万元张安平一直没有给我钱。四、证人李某2证言证实，张安平收20万订金之前我不知道，是万某和我们xx公司签订正式合同的时候万某和我说2013年已经向张安平交过20万的订金，这时候我才知道。我没有授权万某给我介绍工程队。介绍的工程队中有万某的工程队，但我当时没有直接答应让万某的工程队干，这应该是2014年的后半年，一直到2015年2月份，我才和万某的工程队签订了xxxx3、4号楼的施工合同，但因为土地手续的问题，现在还没有开工。2015年2月份具体哪一天我记不清了，当时是我和我的父亲李某1去万某的公司签订的正式合同，在合同签订之后的两三天万某就把100万元保证金银行转账给我了。五、证人李某1证言称，张安平在我们公司没有任何职务，之前帮我们介绍过几次工程。张安平收取20万元订金之前我不知道，是在签订了合同之后好长时间有一次我去万某公司万某父亲跟我提起说张安平收取了20万元的订金，这时候我才知道。最后一次见张安平是2016年夏天的时候，然后就再也没有见过他。六、证人段某证言称，2015年2月3日下午，我、万某、赵某三人乘车去了xxx地产有限公司。当时李某2办公室还有一个人，李某2给我介绍说这个人是xxx地产有限公司的支部书记张安平，然后我们一共五个人就开始谈这个项目的事宜。当时签订合同的时候，我和李某2说，万总已经向你们xx公司支部书记张安平支付了20万元施工订金，咱们既然商定了交100万元施工订金，那除去已经支付给张安平的20万元施工订金，我们再交80万元的施工订金就可以了，李某2当时就说“我根本不知道张安平收取20万订金的事情，而且张安平也没有把20万元施工订金交给我们xx公司，这个钱我不认，不能作为工程的订金。”然后我们双方就签订了合同，当时还是按照之前约定的100万元施工订金签订的合同，我们公司于第二天把这100万元的施工订金通过银行转账支付给了亚豪房地产有限公司。七、证人赵某证言称，2013年夏天的时候，我通过温xx认识了张安平，在认识张安平一个月左右的时间，张安平给我打电话问我认不认识工队的人，他说山西xxx地产开发有限公司在尖草坪xx公司有一个住宅小区的开发项目，并说如果有工队想干，需要先交20万元的订金，我说我先问问，然后我就联系万某并和他见了面，把工程的事情告了万某。第二天我和万某到尖草坪xx公司的工地看了情况。第三天我和万某在晋源区xxx的一个办公室见了张安平。张安平对我和万某说山西xxx地产开发有限公司的法人和总经理离不开他，还说他是政府的干部，是晋源区xxxx的，让我们放心，不存在骗我们的情况，并用肯定的语气和我们说xx公司整个住宅小区的开发肯定能让万某的工队干，说完这些后，张安平说如果万某想干，需要先交20万的订金，并说这钱是公司要的。还说交了钱后，过几天他把收据给我们，当时万某说愿意干这个工程，当时我们也没有细想，就告张安平，过几天我们把20万元给他。八、施工合同证实，2015年2月3日，山西xxx地产开发有限公司与河南嘉丰建设有限公司万某签订施工合同。九、收条证实，2013年9月14日，张安平向万某出具收条称“今收到万某交来xxxx工程定金贰拾万元整，时间从2013年9月14日至10月14日止，办完正式合同签定。否则返还全部定金。”担保人为温德福。十、山西亚豪房地产开发有限公司出具的说明称，“我公司于2012年11月份认识的张安平。他于2013年12月份前偶尔来我公司联系工程业务。自2014年6月份后，来我公司次数转多，偶尔在星期六、星期日公休日临时就用我公司办公室使用。他从未在我公司担任任何职务，我公司也从未为其发放工资，也从未给他配备过单独办公室。”十一、收条、谅解书、本院询问笔录证实被告人张安平赔偿被害人并取得谅解的事实。原审法院认为，被告人张安平以非法占有为目的，以收取施工定金的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，被告人张安平赔偿并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人张安平犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张安平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。上诉人张安平的上诉意见是：原审量刑过重，希望二审从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。另，本案二审期间，上诉人张安平主动缴纳罚金20000元，太原市尖草坪区社区矫正中心出具调查评估意见，评估意见为：适用社区矫正。本院认为，上诉人张安平以非法占有为目的，以收取施工定金的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于上诉人张安平案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，二审期间其认罪态度较好，且主动缴纳罚金，可能依法对其从轻处罚。对上诉人所提上诉意见中合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市晋源区人民法院（2019）晋0110刑初137号刑事判决；二、上诉人张安平（原审被告人）犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 邢如灏审判员 张志刚 二O一九年十二月二十七日书记员 孙盛光