安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2789号上诉人（原审被告）：宝丽佳制造（安庆）有限公司，住所地安徽省安庆市开发区3.9平方公里工业园。法定代表人：李振，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐光奇，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章含会，男，1972年10月27日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：李帮国，安徽枞杨律师事务所律师。原审被告：汪政，男，1975年8月8日出生，汉族，住安徽省安庆市。上诉人宝丽佳制造（安庆）有限公司（以下简称宝丽佳公司）因与被上诉人章含会及原审被告汪政建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝丽佳公司的委托诉讼代理人徐光奇、被上诉人章含会及其委托诉讼代理人李帮国到庭参加诉讼，原审被告汪政经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝丽佳公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求，或者将本案发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院明知被上诉人的诉讼主张无事实依据仍判决支持，明显属于有法不依，其错误判决应予撤销。1、被上诉人不能举证涉案施工合同成立并生效的事实，应当承担举证不能的不利后果。2、被上诉人不能举证涉案汪政具有代理权的事实，应当承担举证不能的不利后果。二、相关当事人恶意串通实施虚假诉讼，应该依法给予司法制裁。三、本案违反审判程序，依法应发回重审。本案第一次开庭后，主审法官就当庭告知被上诉人其主张的施工事实没有证据证明。庭后被上诉人就策划申请追加汪政为共同被告，原审法院予以同意，但并未通知上诉人追加被告的事实，这是违反审判程序之一:对汪政委托代理人到庭参加诉讼后，被上诉人却仍表示只要求上诉人承担责任，没有对汪政提出任何诉讼主张，法庭对被上诉人诉讼主张与追加申请意思表示不一致而未进行任何处理，这是违反审判程序之二:汪政委托代理人到庭举证一系列证据，实际是加强被上诉人主张，实质上扮演的是证人角色，就其举出的新证据，法庭没有给予上诉人延期抗辩举证的权利，这是违反审判程序之三。章含会辩称，原审法院查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。一、上诉人认为一审法院明知被上诉人的主张无事实依据，明显属于有法不依，依法应予撤销不能成立。上诉人3.9工地，宝丽佳公司前期辅助工程量结算清单，证明了被上诉人为宝丽佳公司前期辅助工程施工的事实。本案中被上诉人已经提交了宝丽佳制造公司的前期辅助工程施工的证据。宝丽佳公司在宝丽佳公司范围内前期辅助工程已经另有他人施工，公司的股东的变更，与公司法人的变更，不是同一概念。在上诉人的上诉理由当中，因为股东的变更不会导致法人的变更，因为我们现在主张的事项，这个法人宝丽佳公司来主张权利和义务的。关于在诉讼过程当中，被上诉人的起诉撤诉，第一次撤诉是由于上诉人要求对原审被告汪政于2016年9月16日的字迹进行鉴定，所以撤诉了。第二次撤诉是由于对工程造价的鉴定，然后由于法院的审限的问题，所以撤诉了。上诉人以此为理由是不能成立的，也是上诉人的一种无端的猜测，认为有理由认为怀疑其之间存在徇私舞弊的极大的嫌疑，这是一种猜测，是无端的猜测，他没有相应的证据来予以证实的。上诉人认为被上诉人不能举证汪政具有代理权的事实，应当承担举证不能的不利后果，也是错误的。原审法院判决中，对于本案争议的焦点中，汪政能否代表宝丽佳公司与原告达成宝丽佳公司前期辅助工程量进行确定的分析中，汪政能够代表宝丽佳公司，原审判决的是正确的，并非像上诉人认为他不具有代理权，因为在原审法院审理过程当中，原告以及原审被告已经都相应地提供相应的证据来证实这个问题。原审被告提交的证据证明，其从2012年开始到2017年，都有在宝丽佳公司工作的事实，上诉人的上诉理由是不能成立的。二、上诉人认为相关当事人恶意串通事实，虚假诉讼，应当予以司法制裁，这种上诉理由不能成立。对于上诉人这种主张，被上诉人代理人保留追究上诉人及其代理人诽谤所造成的伤害的权利。原审中被上诉人已经提交了相关的证据证明，被上诉人施工的事实。上诉人对于前期辅助工程量的结算清单的认识是错误的。第一，汪政是有权签署的。第二，结算单的工程造价与司法鉴定造价不一致，是由于人工工资当中的差距，对于他的施工的事实是没有异议的。第三，上诉人怀疑汪政签署的时间并非2016年9月16日，这是上诉人的怀疑。第四，对于上诉人上诉第四点，我们也认为是不能成立的。作为被上诉人的代理人，我是依法履行代理权的。被上诉人对于这种诽谤的这种行为，我们保留自己的权利，是主观臆断。对于本案违反审判程序，依法应发回重审的上诉理由不能成立。第一，原审法院追加被告程序合法，并非像被上诉人的上诉理由陈述的事实。第二，被上诉人主张向两被告承担责任的诉求是明确的，汪政是否应当承担责任，应当结合案件的证据综合来确定的，并非在原审当中法院判决宝丽佳公司承担责任，就认为汪政与我们原审被告不承担责任的情况是错误的。第三，汪政代理人向法庭提供的相关证据，上诉人却说成的是证人的角色，是在对原审被告代理人的不尊重。对于法庭没有给予上诉人延期抗辩主张的权利的上诉理由，只是上诉人自己的一种自圆其说，没有事实依据。汪政未到庭陈述意见。章含会向一审法院起诉请求：1.要求两被告支付原告工程款412366.16元及利息(利息从2016年9月16日开始至该工程款付清时止，利率按照同期银行贷款计算);2.本案诉讼费用及鉴定费用40000元由两被告承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，汪政经宝丽佳公司股东会决议担任公司监事，任期4年；2016年1月21日，汪政成为宝丽佳公司股东，持股比例为25%；2016年4月24日，汪政将持有的25%宝丽佳公司股权转让给安徽宇顺种业开发有限公司。2012年8月20日，宝丽佳公司委托原告与安庆市城乡规划设计院签订《规划设计合同》；2012年9月20日，宝丽佳公司委托原告与安庆市城乡规划设计院签订《建设工程设计合同（一）》（工程名称为：厂房、倒班楼、车库）。原告陈述上述合同签订后，汪政先后将宝丽佳公司场地内临时道路、堆场硬化、场地清表、场地土方平整、场地排水沟开挖、临时办公室搭设、临时工棚及厕所、配电房维护维修、老厂房维修维护、临时水电布置等前期辅助工程交给原告进行施工。2016年9月16日，汪政在原告出具的3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量结算清单上在建设单位项目负责人一栏签字，确认工程价款为1146175元。2018年5月22日，原告以宝丽佳公司为被告就本案争议向本院提起第一次诉讼，后撤诉；2019年1月14日，原告以宝丽佳公司为被告就本案争议向本院提起第二次诉讼，在诉讼过程中申请了宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程造价鉴定，后撤诉；经鉴定宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程造价412366.16元，原告支付鉴定费40000元。宝丽佳公司在该鉴定意见书上表明一下意见“上述工程没有设计图纸，没有施工记录，没有验收资料，不具备造价鉴定条件，对勘察数额均不认可”。另查明，汪政是安庆市田美农业发展有限公司法定代表人，安庆市田美农业发展有限公司为宝丽佳公司缴纳了2016年、2017年的部分水电费。一审法院认为，本案争议的焦点是1、本案争议的工程是否施工；2、汪政能否代表宝丽佳公司与原告达成宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量进行确定；3、原告诉求的工程款能否得到支持，由谁承担支付义务。对于焦点1，原告虽只提交了2016年9月16日，汪政签名的3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量结算清单，单从证据本身难以达到证明其施工了3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程，但从宝丽佳公司委托原告与安庆市城乡规划设计院签订《规划设计合同》、《建设工程设计合同（一）》分析，该公司曾有进行厂房、倒班楼、车库建设的意向，在建设前对场地进行清理、平整等前期工作是必要的，原告不是宝丽佳公司员工，但接受宝丽佳公司委托办理相关建设手续。宝丽佳公司将前期辅助工程交由原告施工存在该可能性。宝丽佳公司不认可上述辅助工程存在，其有能力举出鉴定意见书中列明工程另有他人施工的证据，但未提交该方面的证据，故本院认定鉴定意见书中工程由原告施工。对于焦点2，2012年6月10日，汪政经宝丽佳公司股东会决议担任公司监事，任期4年；2016年1月21日，汪政成为宝丽佳公司股东，持股比例为25%；2016年1月21日，汪政将持有的25%宝丽佳公司股权转让给安徽宇顺种业开发有限公司。从汪政上述履历分析，汪政任监事期间较大可能参与了案涉工程的施工过程，虽然无证据证明汪政能够代表宝丽佳公司与原告进行工程量的确定与计算，但对于原告来说其在宝丽佳公司场地施工无人阻止，施工期间汪政与其对接，其认为汪政能够代表宝丽佳公司。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，汪政代表宝丽佳公司与原告进行3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量的确定与结算的行为有效。对于焦点3，基于鉴定意见书中工程由原告施工及汪政代表宝丽佳公司与原告进行3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量的确定与结算的代理行为有效，原告诉求的412366.16元应当由宝丽佳公司承担。2016年9月16日，汪政在原告出具的3.9工地宝丽佳制造（安庆）有限公司前期辅助工程量结算清单上在建设单位项目负责人一栏签字确认，原告诉求自2016年9月16日计算应付工程款的利息，本院予以支持，并确认利息自2016年9月16日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告宝丽佳制造（安庆）有限公司于本判决生效后七日内向原告章含会支付工程款412366.16元及利息(利息从2016年9月16日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告章含会其他诉讼请求。案件受理费7558元，鉴定费40000元，合计47558元由被告宝丽佳制造（安庆）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审法院判决宝丽佳公司尚欠被上诉人章含会工程款412366.16元及利息是否有事实及法律依据；二、原审法院审理过程中追加汪政为被告是否有严重违反法定程序之处。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。具体到本案，章含会为证明其施工提供了相应的证据，且宝丽佳公司的相关工程确已施工，宝丽佳公司现主张章含会不存在施工行为，应举证证明涉案工程有其他人施工的可能，因宝丽佳公司未能举证证明，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，一审中，追加汪政为被告系基于当事人申请，系章含会对自己诉权的处分，一审法院予以准许并无不当，对于是否向汪政提出诉讼请求亦是当事人对自己权利的处分。综上，原判程序并无不当，对宝丽佳公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，宝丽佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8085元，由宝丽佳制造（安庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  殷 平审判员  马 骥二〇一九年十二月十九日法官助理严正书记员吴文慧