北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13737号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁堃，男，1986年9月9日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（原审被告、反诉原告）：张煜，男，1989年3月25日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：任广义，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘涛，男，1988年10月13日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：杨柳，北京顶言律师事务所律师。上诉人丁堃、上诉人张煜因与被上诉人刘涛合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初13820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁堃、上诉人张煜及其委托诉讼代理人任广义、被上诉人刘涛及其委托诉讼代理人杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁堃上诉请求：1.撤销（2018）京0106民初13820号民事判决第三项、第五项并改判刘涛返还丁堃购买翡翠原石款105000元；2.一、二审诉讼费由刘涛承担。事实和理由：一、丁堃与刘涛及张煜于2014年6月20日签订《点石成金翡翠玉石行合作协议》（以下简称《合作协议》），后丁堃支付至刘涛105000元，《合作协议》约定以350元每块的价格购买翡翠原石，但是刘涛购买翡翠原石时并未通知丁堃到场，事后也没有提供是以350元每块的价格购买翡翠原石的凭证，丁堃直至一审开庭才第一次见到翡翠原石，但是丁堃在一审开庭时见到的翡翠原石与刘涛发给丁堃的图片不符。因此，一审判决刘涛以现有的翡翠原石返还丁堃对丁堃不公平。因为刘涛一审中提供的翡翠原石购买凭证系收据，且该收据上的北京思想天下文化传播有限公司（以下简称思想天下公司）不存在，其收据上的收据号码相隔4个月但号码却相连，明显不符合常理，而且刘涛一审中提供的翡翠原石与图片不符，根本不值每块350元。在解除《合作协议》的同时，应当判决刘涛按照丁堃的出资额返还，而不应当按照丁堃不认可且不符合《合作协议》约定的翡翠原石予以返还，丁堃从来没有认可过现有的翡翠原石。二、一审判决丁堃向刘涛交付3块翡翠挂件以及交付张煜3块翡翠挂件对丁堃不公平。2015年1月11日，丁堃向刘涛支付40000元用于购买翡翠挂件。一审经评估鉴定，9块翡翠挂件的总价值为44000元。因此，如果按照3人平均分割，对丁堃明显不公。在《合作协议》解除时，应当公平合理的分割。丁堃支付了40000元用于购买翡翠挂件，故现有9块翡翠挂件价值与丁堃出资价值相当，所有9块翡翠挂件均应归丁堃所有，不应由丁堃给付刘涛及张煜。三、刘涛属于欺诈，其以写书为由，欺诈丁堃、张煜和其一起做翡翠生意。综上，请求二审法院支持丁堃的上诉请求。刘涛辩称：刘涛认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决。丁堃在上诉请求中要求刘涛返还翡翠原石款105000元，因为当时3人签订的《合作协议》约定了3人的出资事项，并且约定由刘涛购买翡翠原石，当时没有说是由刘涛购买翡翠挂件，但是后来也默认是刘涛购买了，刘涛在一审中已经提供了聊天记录，证明刘涛购买所有翡翠原石到北京之前都通知了刘涛和丁堃，两人一个以工作忙为由不去看，一个迟迟没有回复信息，但是刘涛已经尽到了通知义务，并不是没有告知丁堃和张煜。而且刘涛在一审中也提交到了购买的票据，至于丁堃主张将9块翡翠挂件都交付丁堃不符合逻辑，因为购买9块翡翠挂件时总价值是190000元，到2019年经过一审法院委托鉴定中心进行鉴定9块翡翠挂件的总价值是44000元，刘涛在一审诉讼中提交了相关证据证明，时隔多年玉石市场的玉石价格呈下跌状态，鉴定的价值并不代表购买时的实际价值。根据合伙的相关法律规定，3人应该对合伙事项共负盈亏。丁堃主张刘涛欺诈的事实不存在。当时3人达成《合作协议》，签订协议后又一致决定购买几块翡翠挂件。当时刘涛买完材料后，翡翠原石交给张煜，翡翠挂件交给丁堃，刘涛已经尽到《合作协议》约定的相关义务。一审法院判决3人按比例承担分割剩余合伙财产符合法律规定，故不同意丁堃的上诉请求。张煜辩称：同意丁堃的上诉请求。张煜的上诉请求：1.依法撤销（2018）京0106民初13820号民事判决第二项、第三项、第六项，依法改判刘涛返还张煜75000元，张煜将翡翠原石返还给刘涛或发回重审。2.本案一、二审的诉讼费用、反诉费用及评估费用由刘涛承担。事实和理由：一、一审法院将刘涛提交的两张收据予以确认是导致本案判决错误的主要原因。张煜对上述两张收据的真实性持否定态度，其存在很多疑点：（一）收据出具的时间是在一审诉讼期间，并非交易的当时；（二）出具收据的公司是否从事翡翠原石挂件的经营项目；（三）公司的进货凭证；（四）公司账务记录是否存在上述两笔交易记录；（五）刘涛的支付方式；（六）收据并非正式发票，涉嫌逃税；（七）两笔交易的纳税记录；（八）收据载明的内容与刘涛的陈述自相矛盾；（九）公司的实际办公地点与工商登记不符，张煜无法找到公司人员。就上述疑点问题，在刘涛未提供证据佐证及作出合理解释的情况下，一审法院对两张收据予以采信，实属错误。需要指出的是，上述两张收据被一审法院所采信，但在罗列的证据清单中未被列入，让人难以理解。二、一审法院认定《合作协议》应为有效协议是不正确的。该协议是在刘涛采用欺诈手段，骗取张煜信任的情况下形成的，刘涛谎称自己单位有翡翠玉石销路，人脉广，对行情十分了解，做此生意一定挣大笔钱等等，事后张煜方知被骗了。三、刘涛出具购买凭证不是在交易后思想天下公司及时向刘涛提供，而是在一审诉讼中。张煜向刘涛索要了购买凭证未果后，及时终止了合伙关系，用实际行动提出了异议。四、一审法院确认翡翠原石及翡翠挂件系3人合伙出资所购财产，此认定是错误的。购买行为是刘涛个人所为，但刘涛并未出资。五、刘涛提供的购买凭证所载的内容与其相关陈述有违常理。付款是按每块350元计算，其陈述是购买时系成袋购买，未清点数量。六、一审法院关于出资份额的认定是完全错误的。客观情况是刘涛根本没有出资。在一审中尽管刘涛说了谎话，但也未说其出资了81000元。造成一审判决错误认定的原因在于一审法院对两张购买凭证的错误采信。刘涛辩称：不同意张煜的上诉意见，应该按照一审判决执行。一、关于票据的问题，刘涛在购买时包括购买后3人的争议焦点根本就不是票据、收据、翡翠原石以及翡翠挂件的价值质量，从刘涛交付一审法院的众多聊天记录中可以看到，购买翡翠原石由张煜保管，翡翠挂件由丁堃保管。购买后刘涛多次与丁堃、张煜协商要求张煜把翡翠原石交出，以供3人开设玉石行使用，刘涛、丁堃曾找过张煜多次，要求其交出翡翠原石，但张煜均以各种理由拒绝，其未交出翡翠原石的事实导致3人实际无法开设玉石行。而后几年由于玉石市场价值骤跌导致3人无法维系下去，3人合伙被迫解散。张煜的行为是导致3人合伙关系无法维系的直接原因。而3人在沟通过程中没有人提出要求刘涛交付票据或者质疑翡翠挂件的事实，正是因为在一审诉讼中涉及了这些问题，所以刘涛才提供了相应的证据。二、关于《合作协议》的问题，3人事实上是初中同学关系，因为刘涛对玉石有研究，所以3人协商共同开设玉石行，由刘涛去购买。《合作协议》是3人的真实意思表示，应为合法有效。三、刘涛在购买之后包括拿到翡翠原石之前都及时通知过张煜看货，整个交易过程是光明磊落的，不存在任何欺瞒的情况，刘涛的出资也是真实出资，并未虚构任何谎言。关于成袋购买翡翠原石的事实刘涛在一审诉讼中说明，当时翡翠原石是刘涛向思想天下公司购买以后，货物是从思想天下公司在云南的合作商家直接寄往北京的，就是袋装的，而且3人是一起看着拉到张煜家的，至于当时没有及时清点3人确实都有责任，一审判决里认定了3人各负责任、各负盈亏，刘涛认为符合事实和逻辑，刘涛在合伙的相关规定里已经极尽所能履行了义务。把所有购买的翡翠原石、翡翠挂件都交付丁堃、张煜，刘涛对于《合作协议》的结算不承担任何责任，不应该由刘涛向张煜返还相应的价款。丁堃辩称：同意张煜的上诉请求。刘涛向一审法院起诉请求：1.判令解除刘涛、丁堃、张煜在《合作协议》中的合伙关系；2.判令张煜返还刘涛100块翡翠原石折算款35000元，返还丁堃300块翡翠原石折算款105000元；3.本案诉讼费由张煜承担。丁堃向一审法院提出反诉请求：1.判令解除刘涛、丁堃、张煜在《合作协议》中的合伙关系；2.判令刘涛返还丁堃购买翡翠原石款105000元；3.判令张煜返还刘涛300块翡翠原石；4.本案本诉及反诉诉讼费均由刘涛承担。张煜向一审法院提出反诉请求：1.判令刘涛返还张煜75000元；2.反诉诉讼费由刘涛承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，刘涛、丁堃、张煜签订《合作协议》，约定：“（1）由丁堃，刘涛，张煜三个自然人成立“点石成金”翡翠玉石行，并商定得利分割。（2）丁堃以350元人民币每块的价格购买翡翠原石共500块，共计人民币175000元整。（3）张煜以350元人民币每块的价格购买翡翠原石共100块，共计人民币35000元整。（4）由刘涛购买翡翠原石，并作如下约定：1，保证翡翠原石均为翡翠原石。2，如果购买数量达不到合同约定数量，按照购买单价退还。3，丁堃，张煜购买款项，以银行汇款方式汇款，帐号：中国建设银行帐号：×××开户人刘涛。（5）第（2）（3）条所约定汇款至第（4）条规定账户，汇款限期自协议生效起7日内。（6）由张煜负责原材料的安全保管。（7）丁堃，刘涛，张煜三人分享红利，由丁堃占有50%，刘涛占有40%，张煜占有10%，且分享红利比例按照合伙人贡献可做调整。（8）本协议自签订后，如协议人违反协议内容，按合伙人损失进行相应理赔。（9）本协议一式三份，自签字日期起生效。”协议落款合伙人签字处有丁堃、刘涛、张煜的签字。后3人又口头协商合伙出资购买翡翠挂件用于经营。《合作协议》签订后，张煜共计向刘涛支付75000元，其中35000元用于购买翡翠原石，40000元用于购买翡翠挂件；丁堃共计向刘涛支付145000元，其中105000元用于购买翡翠原石，40000元用于购买翡翠挂件。2014年9月2日，思想天下公司出具收据，载明收到刘涛交来翡翠原石伍佰块款项拾柒万伍仟元整；2014年9月20日，思想天下公司出具收据，载明收到刘涛交来翡翠挂件柒件款项拾贰万陆仟元整。刘涛购买翡翠原石、翡翠挂件后，将翡翠原石交由张煜保管，将购买的7件翡翠挂件及赠送的2件翡翠挂件交由丁堃保管。后3人就合伙财产及出资款发生争议并诉至一审法院。在2018年5月18日的庭前谈话过程中，刘涛、丁堃、张煜均表示同意解除在《合作协议》中的合伙关系。经一审法院询问，3人均不同意将涉案翡翠原石、翡翠挂件进行变卖。一审审理过程中，经一审法院组织清点，张煜处保存的翡翠原石共计487块。刘涛主张涉案翡翠原石的价值与《合作协议》约定的价格一致，即350元每块，丁堃、张煜不认可该价值，并申请对上述翡翠原石的价值进行评估，经北京市高级人民法院随机选择，一审法院委托北京京评价格评估有限公司进行评估，该公司回函称无法对涉案标的进行评估，后丁堃、张煜不再申请评估。案件审理过程中，因刘涛、丁堃、张煜对涉案9件翡翠挂件的价值存在争议，该3人申请进行价值评估，经北京市高级人民法院随机选择，一审法院委托北京中勤永励资产评估有限责任公司进行评估，该公司于2019年2月28日出具中勤永励评字[2019]第3010号《司法鉴定项目评估报告》，评估结论为：涉案9件翡翠挂件的市场价值，在评估基准日2018年12月19日的市场价值为44000元。其中送样号为39883659771的翡翠（A货）观音评估价为5000元，送样号为39883659761的翡翠（A货）观音评估价为4800元，编号为20181224-12796604的翡翠挂件评估价为5200元，送样号为39883659763的翡翠（A货）评估价为4800元，检测编号为GS1402-09306的翡翠（A货）花件评估价为5000元，检测编号为GS1310-03088的翡翠（A货）花件评估价为5200元，送样号为108XXXXXXXX的翡翠（A货）观音评估价为5000元，编号为20181224-12812605的翡翠挂件评估价为4400元，送样号为39883571199的翡翠（A货）观音评估价为4600元。一审法院认为：刘涛、丁堃、张煜签订《合作协议》，3人之间建立合伙关系，该合伙关系系3方真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。各方均应按约定履行。现刘涛、丁堃要求解除在《合作协议》中的合伙关系，在2018年5月18日的庭前谈话过程中，3人均表示同意解除该合伙关系，一审法院对此不持异议，确认3人的合伙关系于2018年5月18日解除。关于合伙财产及出资份额的认定，因3人均认可合伙出资购买翡翠原石及翡翠挂件用于经营，刘涛负责购买事宜并出具了购买凭证，虽丁堃、张煜就购买事实的真实性存在争议，现无证据显示2人在本案诉讼前曾就翡翠原石及翡翠挂件提出异议，且2人提供的工商登记信息、微信朋友圈截图等无法证明现有翡翠原石及翡翠挂件存在其他来源，2人亦就该财产实际进行了保管，故一审法院确认翡翠原石及翡翠挂件系3人合伙出资所购财产。关于现有487块翡翠原石数量与3人协商及购买凭证上载明的500块数量不符的问题，3人对于是否曾经清点翡翠原石数量存在争议，但刘涛认可购买时系成袋购买，未清点数量，丁堃、张煜认可由刘涛处搬运至张煜处的时候并未清点数量，且在一审法院组织清点时其中部分翡翠原石仍处于成袋包装状态，张煜主张在其处拆开并更换包装的一包翡翠原石系因包装损坏，故一审法院认为3人在购买、交接、保存等环节未进行清点，导致无法核实翡翠原石数量缺少的原因，3人均存在一定过错，故均应承担相应责任。关于出资份额的认定，根据一审法院已经查明的事实，张煜共计实际出资75000元，其中35000元用于购买翡翠原石，40000元用于购买翡翠挂件；丁堃共计实际出资145000元，其中105000元用于购买翡翠原石，40000元用于购买翡翠挂件。关于刘涛实际出资份额，因翡翠原石共计500块计175000元，购买翡翠挂件共计126000元，故一审法院认定刘涛就翡翠原石出资35000元，就翡翠挂件出资46000元。关于合伙财产分割，因3人未完全按照《合作协议》约定的出资额进行出资，应按照实际出资比例对现有合伙财产进行分割。由此，刘涛、张煜各自应按照出资额35000元比例分得的翡翠原石数量为97块，丁堃应按照出资比例105000元分得的翡翠原石数量为293块。对于翡翠挂件，应根据现有评估价值参照出资比例进行分配，即按照丁堃、张煜出资40000元，刘涛出资46000元的比例对9件翡翠挂件进行分配，由此，一审法院确认评估价为5000元的送样号为39883659771的翡翠（A货）观音、评估价为4800元的送样号为39883659761的翡翠（A货）观音、评估价为4600元送样号为39883571199的翡翠（A货）观音由张煜所有，评估价为4400元的编号为20181224-12812605的翡翠挂件、评估价为5200元的编号为20181224-12796604的翡翠挂件、评估价为4800元的送样号为39883659763的翡翠（A货）由丁堃所有，评估价为5000元的检测编号为GS1402-09306的翡翠（A货）花件、评估价为5200元的检测编号为GS1310-03088的翡翠（A货）花件、评估价为5000元的送样号为108XXXXXXXX的翡翠（A货）观音由刘涛所有。综上所述，对于刘涛、丁堃要求确认《合作协议》解除的请求，一审法院予以支持，对于刘涛、丁堃、张煜要求返还出资款或折价款的诉讼请求或反诉请求，一审法院不予支持，现有合伙财产根据出资额进行分配。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、确认刘涛、丁堃、张煜在《合作协议》中的合伙关系于二○一八年五月十八日解除；二、张煜于判决生效之日起十日内向刘涛交付翡翠原石97块，于判决生效之日起十日内向丁堃交付翡翠原石293块；三、丁堃于判决生效之日起十日内向刘涛交付检测编号为GS1402-09306的翡翠（A货）花件、检测编号为GS1310-03088的翡翠（A货）花件及送样号为108XXXXXXXX的翡翠（A货）观音挂件；于判决生效之日起十日内向张煜交付送样号为39883659771的翡翠（A货）观音、送样号为39883659761的翡翠（A货）观音、送样号为39883571199的翡翠（A货）观音挂件；四、驳回刘涛其他诉讼请求；五、驳回丁堃其他反诉请求；六、驳回张煜全部反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁堃提交了如下两组证据：证据1.在思想天下公司住所地与物业人员交谈的视频录像1份，用以证明：思想天下公司现在已经没有了。证据2.思想天下公司的企业信用信息公示报告1份，用以证明：2015年左右思想天下公司偷税漏税被工商局评定为严重失信企业，工商局已经找不到该公司了。刘涛认为该两组证据均不属于二审新证据。对于证据1的真实性、证明目的均不认可。对于证据2的真实性认可，证明目的不认可。张煜认为该2组证据均属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。刘涛提交了刘涛出版的图书的照片两张，用以证明：刘涛是钱币的收藏者、爱好者，2014年刘涛家中备大量现金是正常现象，符合逻辑。丁堃认为该证据不属于二审新证据，对真实性认可，关联性、证明目的不认可。张煜认为该证据不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。此外，一审刘涛提交的收据的经手人杜永明作为刘涛的证人出庭参加了诉讼，拟证明：刘涛与其交付两笔钱收据的事宜。丁堃、张煜均认为证人证言不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审核认为，前述证据均不属于二审新证据，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点主要有两点：1.一审判决认定的刘涛购买的翡翠原石与翡翠挂件所支出的款项是否正确；2.一审判决就三方合伙解散后的财产清算处理结果是否合理。对于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，刘涛提交收据两张用以证明购买翡翠原石及翡翠挂件的价格，关于前述两收据出具的时间问题，刘涛虽存在不同表述，但结合《合作协议》中约定可知，在三方合伙经营过程中，由刘涛负责按照350元每块的价格购买翡翠原石，故刘涛的购买行为经其他两方授权，为具体执行合伙事务的行为，其相应后果应归属于合伙组织。此外，丁堃、张煜亦与刘涛达成了合伙购买翡翠挂件的合意，并对价格进行了商议。基于前述情况，丁堃、张煜虽均否认实际购买价格，但对此未能提供证据予以反驳，故本院对丁堃、张煜的相应上诉主张不予采信。对于争议焦点二，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在合伙终止进行合伙清算时，应该按照合伙人的投入及合伙经营期间的支出计算合伙财产。一审法院在认定现有合伙财产状态后按照实际出资比例对现有财产进行分割，并无不当，本院予以确认。综上所述，丁堃、张煜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，丁堃上诉部分2400元，由丁堃负担；张煜上诉部分1675元，由张煜负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  胡 君审 判 员  潘 伟二〇一九年十二月三十日法官助理  洪 靓书 记 员  史雨晨-14--1-