四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1476号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路1293号1楼5、6号、2楼。 负责人：彭浩，经理。 委托诉讼代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张安全，男，1965年11月29日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李卫东，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张柯，男，1992年9月11日出生，汉族，农村居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李卫东，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨淑华，女，1931年1月6日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李卫东，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱长军，男，1959年12月31日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 被上诉人（原审被告）：邱欣，男，1988年2月19日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司(以下简称嘉州支公司)因与被上诉人张安全、张柯、杨淑华、邱长军、邱欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院(2019)川1181民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 嘉州支公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三项；2.撤销一审判决第一项并改判为嘉州支公司不承担177,126元不合理金额的赔偿责任；3.上诉费由张安全、张柯、杨淑华、邱长军、邱欣承担。事实和理由：王琴芳死亡相关费用:死亡赔偿金664,320元+丧葬费32,358.5元+丧葬误工费1,350元+精神损害抚慰金40,000元=738,028.5元。结合伤者王琴芳骨盆骨折治疗22天后就因呼吸衰喝死亡，明显有违常理，不符合客观实际。一审法院未查明事实，未确定王琴芳死亡是否存在医疗过错，主观认定全额由交通事故赔偿不合理、证据不足。相应不合理部分按最低次要参与度计算应为738,028.5元×30%=221,408.55元×80%=177,126元。一、具体经过:2018-10-20，王琴芳因交通事故外伤入住乐山市人民医院，住院治疗22天后于2018-11-11住院期间死亡。死亡原因:呼吸循环衰竭。伤者住院期间手术名称:剖腹探查术行小肠部分切除、肠外减压、小肠造瘘术、肠粘连松解术、腹脓肿引流术、腹腔部洗引流术。二、死亡疑点:1.本案致死原因明确为小肠穿孔伴全腹膜炎；2.伤者入院后整个治疗过程医院对小肠穿孔有漏诊；3.骨盆多处的症状体征与小肠穿孔虽然有类似，但医生应按照基本医疗原则进行医疗诊断、鉴别诊断与以区别，病历病史记录无相应记述事实，作为专业人员在入院就应立即针对性处理,未做出判断、未做明确诊疗治疗，因此医院有延误治疗、丧失有效治疗期可能；4.结合病史病历、常理，存在医院漏诊、后续处理不当，初步检视存在医疗过错，专业治疗机构应承担一定过错。三、依据公平诉讼原则，我司参与诉讼，针对医疗过错专业性问题已向四川德正司法鉴定中心就王琴芳死亡是否存在医疗过错提起咨询并出具咨询意见书认定有医疗过错。一审法院未组织多方当事人对王琴芳死亡是否存在医疗过错重新委托其他鉴定机构重新鉴定，同时也未支持我司提出的王琴芳在乐山人民医院医疗过程病历做文证审查，审理过程显失公平。 张安全、张柯、杨淑华辩称，根据鉴定结论，王琴芳符合外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡，死者王琴芳是死于交通事故的创伤。若是第三方过错导致王琴芳死亡，嘉州支公司可以在承担责任以后向第三方追责，我方愿意积极配合。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。 邱长军、邱欣辩称，我同意嘉州支公司的上诉意见。 张安全、张柯、杨淑华向一审法院起诉请求：1.判决邱长军、邱欣连带共同赔偿张安全、张柯、杨淑华各项损失费共计:685,810元；2.由嘉州支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由邱长军、邱欣、嘉州支公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月20日，邱长军驾驶川Ｌ×××××牌照小型轿车由符溪往峨眉城区方向行驶，20时22分,当车行至省道306线28ＫＭ处与车行方向从左至右横过公路骑自行车的王琴芳相撞，造成王琴芳受伤、双方车辆受损的交通事故。王琴芳受伤后在峨眉山市中医院急诊，随即转入乐山市人民医院治疗。由于王琴芳伤情过重，在乐山市人民医院住院22天后去世。该事故经峨眉山市公安局交通警察大队认定，邱长军负事故主要责任，王琴芳负次要责任。邱欣为川Ｌ×××××肇事车辆登记车主。川Ｌ×××××肇事车辆在被告嘉州支公司处投保了交强险和第三责任商业险。后经峨眉山市公安局交通警察大队委托（鉴定事项：尸体解剖明确王琴芳死亡原因、死亡方式），成都蓉城司法鉴定中心于2018年12月18日作出法医病理学司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人王琴芳符合外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡。 一审法院另查明：1.上个统计年度，四川省居民可支配年收入为33216元；2.四川省峨眉山市绥山镇光辉村因市政建设被整体征地拆迁属众所周知的事实。 一审法院认为，本案的争议焦点为： 一、本次交通事故中，交通事故是否是造成王琴芳死亡的唯一原因，即是否存在医疗过错，如何计算的问题。 根据各方陈述答辩及举证质证和各方认可的现有证据来看，无事实和证据能够得出王琴芳死亡存在医疗过错问题的结论。首先，王琴芳死亡的原因已有法定鉴定机构得出鉴定意见。根据四川省成都蓉城司法鉴定中心蓉司鉴[2018]病鉴673号鉴定意见记载，委托单位：峨眉山市公安局交通警察大队。委托鉴定事项：尸体解剖明确王琴芳死亡原因、死亡方式。第五项记载“鉴定人认为：交通事故致王琴芳的原发性损伤明确，损伤以骨盆部（右髋臼粉碎性骨折伴坐骨神经损伤、右髂骨粉碎性骨折、右耻骨上下支骨折、左侧耻骨上肢骨折、左侧骶骨骨折、腰5左侧横突骨折）为严重。王琴芳伤后至死亡一直处于住院救治过程之中，其原发损伤与病理演变过程具有连续性和关联性，2018年10月31日急诊行剖腹探查术：小肠部分切除、肠外减压、小肠造瘘术、肠粘连松解术、腹腔脓肿引流术、腹腔冲洗引流术等治疗。因此，根据法医学尸体检验，结合送检病历及伤后伤情发展过程，被鉴定人王琴芳符合外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡。”第六项记载“六、鉴定意见”“被鉴定人王琴芳符合外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡。”虽然嘉州支公司认为没有对医疗事故原因进行鉴定不予认可，且提供了四川德正司法鉴定中心专家个人咨询意见书，认为“存在医疗过错的可能”,但除专家个人咨询意见及嘉州支公司的陈述外,并无其他确切证据证实。其次，从证据的证明力大小、充分程度看，张安全、张柯、杨淑华提供了四川省峨眉山市公安局交通警察大队第511181120180000113号道路交通事故认定书、四川省成都蓉城司法鉴定中心鉴定意见书、居民死亡医学证明（推断）书、乐山市人民医院《死亡记录》及相关病历资料，对死亡原因的记载均属于因“外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡。”，各证据之间基本形成了有效的证据链，其证明力明显大于嘉州支公司陈述意见、鉴定中心专家个人咨询意见书意见等证据的证明力。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，该院对张安全、张柯、杨淑华提供的上述证据予以采信。第三，各方虽然对是否存在医疗过错仍然存在较大分歧，尤其是嘉州支公司与乐山市人民医院之间无法形成鉴定一致意见，以至导致长期无法开展医疗过错鉴定，各方对责任、原因各持己见。作为无法开展医疗过错鉴定谁是谁非问题，并非本案审理内容。而邱欣已明确要求由保险公司承担。参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十九条第一款“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”的规定，本着公平与效率原则，以及让死者安息、受害人及时得到赔付的人道理主义原则，嘉州支公司的主张和抗辩该院不予支持。因此，张安全、张柯、杨淑华关于“四川省峨眉山市公安局交通警察大队第511181120180000113号道路交通事故认定书、成都蓉城司法鉴定中心法医病理学司法鉴定意见书、居民死亡医学证明（推断）书、乐山市人民医院《死亡记录》均已经证实死者王琴芳因车祸受伤经治疗无效死亡。四川德正司法鉴定中心专家个人咨询意见书只是讲存在医疗过错的可能，但并不能推翻原告提供的各项证据”的主张与抗辩意见，即本案无事实和证据证明王琴芳死亡存在医疗过错的主张该院予以支持。嘉州支公司的主张和抗辩无足够的事实和证据反驳。相反，嘉州支公司在本案处理过程中，存在未能积极协调配合、申请鉴定不能按时到庭、鉴定中与第三方未能达成一致意见导致鉴定委托被退回等情况，实则证明嘉州支公司缺乏诉讼诚信、保险理赔诚信，存在拖延之嫌，其主张和抗辩意见该院不予采纳。但是，如嘉州支公司确有证据证实王琴芳死亡存在医疗过错，可依法另行主张。张安全、张柯、杨淑华、邱长军、邱欣也当庭表示愿意配合追偿。 二、保险合同双方是否存在自费药扣除20%的约定，如何计算？ 张安全、张柯、杨淑华对嘉州支公司提供的证明保险合同存在扣除20%自费药的免责事项说明书、基本医疗保险政策指南等证据表示不予认可。但是，邱长军对嘉州支公司提供的证明保险合同存在扣除20%自费药的免责事项说明书、基本医疗保险政策指南等证据表示无意见。经法庭明示后，邱长军、邱欣仍陈述无意见。虽然邱长军在第二次庭审中提出了自认反悔，但未举出反悔存在的法定原因，亦未提供相应证据证实。对其自认的反悔，嘉州支公司也不同意。因此，根据合同具有相对性的特点，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，张安全、张柯、杨淑华对存在扣除20%自费药的约定不予认可的意见该院不予采纳。嘉州支公司当庭调整为扣除15%的自费药，是其对自身权利的处理，不违反法律规定，该院予以支持。但其主张在总医疗费中扣除的主张不符合国家强制险制度的规定，应当在总医疗费扣除10,000元交强险赔付额后的余额中扣减。 三、本案损害赔偿项目标准、赔偿比例及如何承担的问题。 根据各方陈述答辩，死亡赔偿金664,320元、医疗费176,697元、丧葬费32,358.5元各方均无异议，该院予以确认。对于各方存在分歧的赔偿项目，该院参考(2019)川1181民初1778号、（2019）川1181民初第1668号等案件判决以及相关司法解释规定评述确认如下： 1.关于精神损害抚慰金，张安全、张柯、杨淑华主张40,000元，各方对数额均无异议。但嘉州支公司辩称应当按照责任比例从交强险赔付范围内按比例承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，张安全、张柯、杨淑华主张40,000元并请求承保交强险的保险公司优先赔偿符合法律规定，嘉州支公的主张无法律依据，该院不予采纳。 2.关于护理费，嘉州支公司辩称，前期产生的护理费费用不应是按每天计算，应按参照峨眉的标准108元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，结合死者主要在乐山市住院的实际，张安全、张柯、杨淑华主张按150元／天×22天住院时间计算为3,300元符合法律规定，该院予以支持。 3.关于住院伙食补助费，嘉州支公司辩称不予认可，但未提供事实、理由和法律依据，其抗辩意见该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定及峨眉山市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准的规定，张安全、张柯、杨淑华主张按30天/天×22天住院时间，计算660元的请求符合客观实际和法律规定，该院予支持并确认。 4.关于误工费，嘉州支公司辩称住院期间死者都在监护室，不产生误工的事实，因此不予认可的抗辩，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，张安全、张柯、杨淑华主张按92元/天×22天住院计算2,024元，未超出法律规定，该院予以支持。 5.关于办理丧事误工费，嘉州支公司辩称建议按105元/天计算，但缺乏事实和法律依据，该院对其建议不予采纳。张安全、张柯、杨淑华主张按150元/天×3人×3天计算1,350元符合法律规定，该院予以支持确认。 6.关于交通费，张安全、张柯、杨淑华主张1,000元，但未提供合法票据予以证实。嘉州支公司辩称交通费认可500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，嘉州支公司、邱长军、邱欣不予认可符合法律规定。但是，该院认为，虽然张安全、张柯、杨淑华未提供合法票据，张安全、张柯、杨淑华在死者受伤后陪同到医院检查就诊、参加鉴定、处理后事必然产生相关交通费，因此，根据本案实际，该院酌情确认交通费800元。 据此，该院确认此次交通事故造成的各项损失为：死亡赔偿金664,320元、医疗费176,697元、精神损害抚慰金40,000元、护理费3,300元、住院伙食补助费660元、误工费2,024元、丧葬费32,358.5元、办理丧事误工费1,350元、交通费800元。 以上各项损失合计921,509.5元，扣除交强险(死亡赔偿金110,000元+医疗费10,000元)后损失为801,509.5元(921,509.5元-120,000＝801,509.5元),依据《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条的规定，嘉州支公司、邱长军、邱欣共承担761,207.6元[（921,509.5-120,000元）×0.8+120,000＝761,207.6元]，其中,医疗费扣除15%自费药25,004.55元[（176,697元-10,000元）×0.15＝25,004.55元]由邱长军承担。分别扣除嘉州支公司、邱长军、邱欣垫付费用后，嘉州支公司应当承担张安全、张柯、杨淑华的损失费用646,203.05元（761,207.6-25,004.55元-90,000元＝646,203.05元），邱长军扣除垫付医疗费4,000元，住院生活费500元，应当支付张安全、张柯、杨淑华各项损失费用20,504.55元（25,004.55元-垫付医疗费4,000元-垫付住院生活费500元＝20,504.55元）。 侵害他人人身权利的行为，应当依法承担侵权责任。邱长军违反交通法规，造成受害人王琴芳人身伤害，经抢救无效死亡，依法承担赔偿责任。受害人王琴芳对此次事故的发生存在过错，应当承担相应责任。邱长军所驾驶的川Ｌ×××××号小型轿车在嘉州支公司投保了交强险和第三责任商业险，嘉州支公司应当依据保险合同及相关法律，在保险范围内承担赔付责任。本案保险合同中，存在扣除自费药的约定，邱长军应当依据侵权责任法规定承担超出保险范围损失的赔偿责任。 综上，张安全、张柯、杨淑华的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十九条，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条等规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司于本判决生效之日起30日内给付张安全、张柯、杨淑华因此次交通事故造成的各项损失646,203.05元；二、邱长军于本判决生效之日起30日内赔付张安全、张柯、杨淑华因此次交通事故造成的医疗费损失20,504.55元；三、驳回张安全、张柯、杨淑华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取2,008元（已由张安全、张柯、杨淑华预交），由邱长军负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。各方当事人对一审判决确认的损失金额均无异议。 本院认为，由于各方当事人对一审判决确认的损失金额均无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：嘉州支公司是否应当扣除177,126元的赔偿责任。 嘉州支公司主张交通事故并非王琴芳死亡的唯一原因，而应包括医疗机构的诊疗过错行为，并认为应扣除738,028.5元×30%=221,408.55元×80%=177,126元的赔偿责任。根据峨眉山市公安局交通警察大队委托成都蓉城司法鉴定中心法医病理司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，王琴芳系外伤致骨盆多发骨折，引发小肠穿孔、全腹膜炎，终因呼吸循环功能衰竭死亡。一审中，嘉州支公司申请对医疗机构的过错程度进行鉴定，在各方当事人均未申请医疗机构作为本案当事人进入诉讼的情况下，鉴定所需的相关材料无法实现完整的提交和规范的质证，故四川华西医学鉴定中心未能启动鉴定程序，继而嘉州支公司主张医疗机构存在过错的主张，缺乏证据支撑，其应当承担举证不能的后果。一审法院采信成都蓉城司法鉴定中心法医病理司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，并认定嘉州支公司的赔偿责任并无不当。嘉州支公司主张应扣除177,126元的赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，嘉州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,685.63元，由中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 周 全 审 判 员 周文勤 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。