四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川03民终1605号 上诉人（原审原告）：沈祥兵，男，1974年12月16日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：杨磊，四川品冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川西艾氟科技有限公司。住所地四川省富顺县自贡晨光科技园区化工新材料区。 法定代表人：蒋国忠，董事长。 委托诉讼代理人：王海，四川德途律师事务所律师。 上诉人沈祥兵因与被上诉人四川西艾氟科技有限公司（以下简称西艾氟公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日召开庭前会议，并于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人沈祥兵的委托诉讼代理人杨磊，被上诉人西艾氟公司的委托诉讼代理人王海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 沈祥兵上诉请求：1.依法改判解除沈祥兵与西艾氟公司之间的《离职协议书》；2.依法改判沈祥兵无需向西艾氟公司返还竞业限制经济补偿金6900元；3.依法改判沈祥兵无需向西艾氟公司支付违约金6900元；4.本案一审、二审诉讼费由西艾氟公司承担。事实和理由：一、沈祥兵不属于西艾氟公司的竞业限制对象，沈祥兵所在的实际用人单位为自贡市和鑫诚贸易有限公司（以下简称和鑫诚公司）。1.沈祥兵在西艾氟公司工作时，仅仅是一组普通职工的班组长，其职责为组织本班职工按时工作，其工作内容、收入与普通职工无明显差异，沈祥兵不可能具备掌握公司商业秘密的能力，一审判决在缺乏基础证据的情况下，适用法律错误，将沈祥兵归入掌握商业秘密的范围内，严重损害了沈祥兵的合法权益。2.沈祥兵所在的用人单位实际为和鑫诚公司，双方之间存在劳动关系，而西艾氟公司与和鑫诚公司之间并无竞争关系，并且针对沈祥兵在和鑫诚公司从事的销售工作是否与西艾氟公司的经营范围有关，应由西艾氟公司举证证明，一审判决认定沈祥兵违反竞业限制约定，要求沈祥兵承担责任不当。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据民事诉讼法的规定，西艾氟公司在一审中举示的照片、视频在与其他证据无关联性和未标明出处、时间、是否连续以及改变原始载体的情况下，不应作为认定案件事实的依据，也就不能证明沈祥兵违反了保密协议和竞业限制约定，应由西艾氟公司承担举证不能的不利后果。一审判决以该证据涉及案件关键事实为由予以采信，违背了证据采信原则，据此作出的判决有失公允。三、本案系西艾氟公司违约，属于因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的情形，双方签订的《离职协议书》应予解除。西艾氟公司连续五个月未足额支付沈祥兵竞业限制经济补偿系客观事实，但一审判决以西艾氟公司未向沈祥兵支付的补偿部分累计不足三个月为由，要求沈祥兵继续履行竞业限制义务，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定。由于西艾氟公司未足额支付沈祥兵竞业限制经济补偿金且补偿金低于自贡市最低标准，依照前述规定，沈祥兵与西艾氟公司签订的《离职协议书》应当解除。 西艾氟公司辩称：一、沈祥兵具备承担保密义务和竞业限制的主体资格。1.沈祥兵离职前属于西艾氟公司化工班的班长，在一审中，西艾氟公司提交了其参加会议的证据材料，会议讨论了机密内容，在会议记录上载明了西艾氟公司的工艺流程、参数指标等机密。2.沈祥兵在2014年入职西艾氟公司时，西艾氟公司未正式投产运行，沈祥兵入职后，参与了西艾氟公司正式投产前的试运营，因此沈祥兵掌握了西艾氟公司的商业秘密。3.在双方第二次签订劳动合同时，约定了沈祥兵应承担保密义务，西艾氟公司向其支付了保密费；在沈祥兵离职时，双方签订的《离职协议书》又再次明确了沈祥兵应承担的保密义务，西艾氟公司亦按约支付了保密费。故双方签订的《离职协议书》有效，沈祥兵应承担保密责任。二、按照法律规定，竞业限制的内容并未明确必须为商业秘密。三、竞业限制补偿金的金额未达到劳动者月平均工资的30%并不必然导致《离职协议书》无效，且沈祥兵认为竞业限制补偿金未支付或不足额，并未主张其权益。四、根据西艾氟公司提交的证据，能够证明沈祥兵的爱人在四川上氟科技有限公司（以下简称上氟公司）工作，上氟公司与西艾氟公司之间具有利害关系，沈祥兵亦承认其亲自到过上氟公司的现场，而实际上，沈祥兵提交的证据不足以证明其在和鑫诚公司从事销售工作，双方之间并非真实的劳动关系。五、从西艾氟公司离职的人员并非都签订了竞业限制协议，一审的两位证人就未签订。 沈祥兵向一审法院起诉请求：1.判决解除沈祥兵、西艾氟公司签订的《离职协议书》；2.判决沈祥兵不向西艾氟公司返还已支付的竞业限制补偿6900元；3.判决沈祥兵不向西艾氟公司支付违约金6900元。 一审法院认定事实：2014年2月，沈祥兵入职西艾氟公司工作。2016年10月1日，沈祥兵、西艾氟公司签订无固定期限《劳动合同书》，约定了沈祥兵担任生产岗位工作，承担相关保密和竞业限制义务等。期间，沈祥兵任化工班班长，参与了西艾氟公司关于设施设备、工艺流程、操作改造等业务。 2018年12月31日，沈祥兵作为乙方，西艾氟公司作为甲方签订《离职协议书》，约定：1.双方平等自愿协商一致同意自2019年1月1日起解除劳动关系；2.因乙方在关键部门岗位工作，需要接触到商业秘密，为保护甲方的商业秘密不被泄露，双方按照2018年7月1日签订的《保密协议书》履行；3.因乙方在离职前任职的岗位涉及公司诸多秘密，在两年限制期内不得在生产同类产品、经营同类业务或在有其他竞争关系的用人单位任职；4.乙方承担竞业限制义务，经双方协商同意在竞业限制期内，甲方按乙方离职前十二个月月平均基本工资的30%按月支付竞业限制补偿金；5.乙方违约应赔偿西艾氟公司的实际损失，违反竞业限制义务的，甲方不再支付竞业限制补偿金（不免除乙方应当承担的竞业限制义务），并有权无条件收回已支付的全部竞业限制补偿金，乙方应按全部竞业限制补偿金总额的一倍向西艾氟公司支付违约金；6.乙方应立即停止任何违约行为。同日，西艾氟公司向沈祥兵发放《离厂通知书》载明离职原因是因身体原因不能继续工作。西艾氟公司还向沈祥兵发放《离职告知函》，载明：严格遵照离职前与公司签订的《离职协议书》竞业限制内容与期限的规定“竞业限制的员工在限制期内不得在生产同类产品、经营同类业务（主要是指全氟烷基乙基丙烯酸酯、全氟烷基乙醇及其副产物和其他氟化工产品的研发生产和销售）或在有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务......”上述三份材料均有沈祥兵本人签名。沈祥兵离职后，西艾氟公司自2019年1月起以其离职前十二个月平均基本工资4600元的30%即1380元按月支付沈祥兵竞业限制经济补偿5个月共计6900元（沈祥兵离职前十二个月工资总额108413.15元，平均工资的30%是2710元）。期间，沈祥兵曾在上氟公司的建设现场工作。 2019年1月3日，沈祥兵与和鑫诚公司签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2019年1月1日起至2022年12月31日止，从事经理岗位工作，基本工资为13000元/月，绩效工资根据公司的业绩考核核定。该公司支付了沈祥兵劳动报酬，并为沈祥兵办理缴纳了社保。 2019年6月24日，西艾氟公司向富顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人（即本案原告沈祥兵）继续履行竞业限制义务，立即停止在上氟公司建设安装现场工作；2.裁决被申请人返还保密费4200元及竞业限制补偿6900元；3.裁决被申请人支付违反保密义务的违约金4200元和违反竞业限制的违约金6900元；4.裁决被申请人赔偿工资损失350880元；4.裁决被申请人赔偿产量减少的损失1741590元。该仲裁委员会于2018年7月18日公开开庭进行审理后，对沈祥兵仲裁反诉要求解除《离职协议书》的申请因超过答辩期未予处理，并依法作出裁决：“一、被申请人沈祥兵于本裁决生效之日起立即停止违反竞业限制约定的行为，继续按照与四川西艾氟科技有限公司签订的《离职协议书》的约定履行竞业限制义务;二、被申请人沈祥兵于本裁决生效之日起十五日内返还申请人所支付的竞业限制经济补偿6900元;三、被申请人沈祥兵于本裁决生效之日起十五日内支付申请人违约金6900元;四、驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁裁决送达后，被申请人不服诉至一审法院。 另查明，西艾氟公司的经营范围是全氟烷基乙基丙烯酸酯、全氟烷基乙醇及其副产物和其他氟化工产品的研发、生产和销售。和鑫诚公司的经营范围是销售钢材、建筑材料、电线电缆、成套设备、五金交电、机电产品、阀门、化工产品（不含危化品及易制毒品）。沈祥兵对西艾氟公司与上氟公司有竞争关系无异议。 还查明，沈祥兵之妻熊维平于2018年11月入职上氟公司工作，上氟公司为熊维平办理并缴纳了社保。 一审法院认为：沈祥兵要求解除《离职协议书》的诉讼请求虽在仲裁反申请时因超过答辩期未予处理，但该诉请与西艾氟公司要求继续履行竞业限制义务的内容不可分割，故沈祥兵的该项请求应在本案中一并处理。西艾氟公司抗辩未经仲裁程序违法的理由不成立，一审法院不予采信。 关于沈祥兵是否违反竞业限制约定的问题。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。本案中，沈祥兵、西艾氟公司签定的《离职协议书》和《离职告知函》，对竞业限制作出了明确约定，沈祥兵负有相应的竞业限制和保密义务，系双方真实意思表示，未违反法律规定，对双方均具有约束力。沈祥兵作为西艾氟公司生产部门的管理人员化工班班长，必定知晓西艾氟公司一定范围的商业秘密，属于《劳动合同法》规定的竞业限制人员的范围。和鑫诚公司的经营范围包括了化工产品的销售，沈祥兵与和鑫诚公司签订劳动合同担任销售经理，销售的化工设备与西艾氟公司经营范围必定存在关联。沈祥兵在上氟公司建设现场工作，上氟公司与西艾氟公司又有竞争关系，沈祥兵的行为显然已经违反了竞业限制的约定。但西艾氟公司称沈祥兵之妻在上氟公司工作，却未提供证据证明其工作内容与沈祥兵竞业限制义务相关，也未提供证据证明沈祥兵所应遵守的竞业限制约定包括对家庭成员的约束。不能因沈祥兵之妻在有竞争关系的公司工作就直接认定沈祥兵违反竞业限制的约定。沈祥兵诉称只是普通工人不能接触商业秘密，以及未在上氟公司现场工作与客观事实不符，沈祥兵并未提供其在和鑫诚公司从事销售工作与西艾氟公司经营范围无关的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。故对沈祥兵认为自己没有违反竞业限制约定的理由，一审法院不予采信。综上，沈祥兵在离职后确有违反竞业限制约定的行为，西艾氟公司要求沈祥兵立即停止违约行为，按照协议约定继续履行竞业限制义务，以及要求沈祥兵返还已支付的竞业限制经济补偿6900元和支付一倍的违约金6900元，符合非违约方主张违约方承担违约责任的方式，于法有据，一审法院予以支持。 关于《离职协议书》是否应当解除的问题。沈祥兵认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，西艾氟公司未足额支付竞业限制补偿，属持续违约，应解除《离职协议书》。对此，一审法院认为，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，西艾氟公司自沈祥兵离职第一个月开始按月支付经济补偿至双方产生争议申请仲裁时才未支付，如前所述，本案系因沈祥兵违反竞业限制约定，而非西艾氟公司原因导致未支付经济补偿。另涉及经济补偿金额的问题，法律规定的三个月是指累计三个月的补偿处于未支付状态，本案沈祥兵离职前十二个月平均工资的30%是2710元，累计三个月8130元，西艾氟公司申请仲裁前应支付5个月金额为2710元×5=13550元，已支付6900元，未支付6650元不足8130元，即没有累计三个月补偿未支付，故本案不属于因西艾氟公司的原因导致三个月未支付经济补偿。且沈祥兵并未提供证据证明其催告西艾氟公司补足竞业限制经济补偿金额，在合理期限内西艾氟公司仍未履行，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定应解除《离职协议书》的情形。沈祥兵还认为，《离职协议书》是西艾氟公司提供的格式文本，西艾氟公司利用优势地位签订的协议不平等，应予解除。对此，一审法院认为，竞业限制补偿仅是不违反竞业限制的补偿，并非完全弥补不上班也能获得的报酬损失，沈祥兵作为西艾氟公司化工班班长，在签订《离职协议书》时对格式文本载明的权利义务应当清楚，沈祥兵也未能举证证明协议的签订存在法律规定的无效或可撤销情形，故沈祥兵称西艾氟公司利用优势地位签订不平等协议的理由不成立，对沈祥兵主张解除《离职协议书》的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、原告沈祥兵立即停止违反竞业限制约定的行为，继续依照与被告四川西艾氟科技有限公司签订的《离职协议书》的约定履行竞业限制义务；二、限原告沈祥兵于本判决生效之日起五日内返还被告四川西艾氟科技有限公司已经支付的竞业限制经济补偿6900元；三、限原告沈祥兵于本判决生效之日起五日内支付被告四川西艾氟科技有限公司违约金6900元；四、驳回原告沈祥兵的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由原告沈祥兵负担。 本院二审期间，沈祥兵、西艾氟公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，上氟公司的经营范围为研究、开发、生产、销售含氟化学品、有机氟材料及制品等。上氟公司与西艾氟公司属于生产经营同类产品的企业，存在竞争关系。本院经审理查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得直接开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，沈祥兵在入职西艾氟公司后，双方签订的《劳动合同书》约定了沈祥兵的工作岗位及相关竞业限制义务的内容。期间，沈祥兵参与了西艾氟公司涉及工艺流程、操作改造等业务；在沈祥兵离职西艾氟公司时，双方签订了《离职协议书》，约定了保密内容和竞业限制内容；在《员工离职告知函》中，亦就保密义务和竞业限制内容进行了告知。因竞业限制的对象除用人单位的高级管理人员、高级技术人员外，还包括其他负有保密义务的劳动者，沈祥兵即为其他负有保密义务的劳动者范围，沈祥兵属于西艾氟公司的竞业限制人员。虽沈祥兵认为《离职协议书》、《员工离职告知函》均系西艾氟公司利用其优势地位要求沈祥兵签订，但其并未提供充分的证据予以证明，沈祥兵作为完全民事行为能力人，其签字确认的前述协议应对其具有约束力，其辩称不属于西艾氟公司的竞业限制对象的理由不能成立，本院不予支持。 沈祥兵与西艾氟公司签订的《离职协议书》，既约定了沈祥兵应承担的竞业限制义务及期限，又约定了由西艾氟公司支付沈祥兵竞业限制补偿金，故该《离职协议书》有效。现沈祥兵以西艾氟公司违反协议书的约定，连续五个月未足额支付沈祥兵竞业限制经济补偿为由，主张该协议书应予以解除。首先，《离职协议书》约定西艾氟公司按沈祥兵离职前十二个月月平均基本工资的30%按月支付竞业限制补偿金，在本案中双方对沈祥兵离职前十二个月月平均基本工资的理解存在争议，但在沈祥兵签订前述协议及离职收到西艾氟公司支付的竞业限制补偿金后，其并未对此金额向西艾氟公司提出异议或主张权利，即使沈祥兵认为西艾氟公司支付的竞业限制补偿金未达到约定金额或低于了当地最低工资标准，其在依约履行了竞业限制义务后亦可以向西艾氟公司另行主张权利。其次，西艾氟公司因案涉争议，于2019年6月向富顺县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，自此时起未支付沈祥兵竞业限制补偿金，不属于因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的情形；故沈祥兵主张依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定解除双方的《离职协议书》的理由不能成立，本院不予支持。依据沈祥兵与西艾氟公司签订的《离职协议书》、《员工离职告知函》的内容，沈祥兵应当清楚其离职后竞业限制的相关要求。虽沈祥兵自称其从西艾氟公司离职后的用人单位为和鑫诚公司，其出现在上氟公司是因为其配偶在该公司上班，但结合本案双方举示的证据，沈祥兵述称作为和鑫诚公司的销售人员，向上氟公司销售了机器设备，但其并未提供相应证据予以证实；而西艾氟公司举示的视频资料，能够反映出沈祥兵出现在上氟公司的建设现场工作，虽西艾氟公司不能提供该视频资料的原始载体，但其说明的不能提供的原因具有合理性；且沈祥兵辩称该视频资料可能存在剪辑等不真实情况、该建设现场可能为西艾氟公司的二期工程，但其亦未举证予以证实，故结合本案其他证据及当事人的陈述，一审采信西艾氟公司举示的视频资料，认定沈祥兵出现在与西艾氟公司具有竞争关系的上氟公司建设现场并无不当。综上，沈祥兵违反了与西艾氟公司关于竞业限制的相关约定，应当依约承担违约责任，返还西艾氟公司已经支付的竞业限制经济补偿金并继续履行竞业限制的相关义务。 综上所述，沈祥兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沈祥兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘语慧 审 判 员 张 俊 审 判 员 郑 轶 二〇一九年十二月十一日 法官助理 相星宇 书 记 员 张泽平