宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0213民初2648号 原告：汪小联，男，1974年3月25日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。 被告：中建国燕建工有限公司，住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房，统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。 法定代表人：沈玉纯。 委托诉讼代理人：陈攀、罗梦瑶，北京中银（台州）律师事务所律师。 被告：叶长春，男，1965年3月16日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，送达地址上海市嘉定区。 被告：徐林军，男，1979年4月24日出生，汉族，住江苏省海安县。 原告汪小联与被告中建国燕建工有限公司、叶长春、徐林军、宁波金麻雀实业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪小联及其委托诉讼代理人李永华、被告中建国燕建工有限公司的委托诉讼代理人罗梦瑶到庭参加了诉讼，被告叶长春、徐林军、宁波金麻雀实业有限公司及其委托诉讼代理人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。原告在庭审后向本院申请撤回对被告宁波金麻雀实业有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告汪小联向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建国燕建工有限公司支付原告工程款88700元，并支付自2019年1月15日起按人民银行发布的同类同期贷款基准利率计算至款清之日的利息（暂算至2019年5月20日为1837元）；2.判令被告中建国燕建工有限公司、叶长春、徐林军返还原告履约保证金50万元，并支付自2018年12月2日起按人民银行发布的同类同期贷款基准利率计算至款清之日的利息（暂算至2019年5月20日为13973元），以上二项合计604510元；3.判令被告宁波金麻雀实业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告宁波金麻雀实业有限公司开发建设的位于宁波市奉化区尚田镇的乡风旅游度假区富硒谷景区项目，由被告中建国燕建工有限公司施工总承包，2018年11月26日被告中建国燕建工有限公司与原告汪小联签订《建设工程内部合作协议》一份，被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的上述项目的外墙涂料分包给原告施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约金和质量保证金等内容。合同签订后，原告按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年12月1日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金200000元，汇入工程部负责人徐林军账户履约保证金280000元，微信转账给徐林军20000元，总共500000元。原告进场施工至农历年底，已完成工程量88700元，但过年后被告主要人员手机关机，联系不上，到目前为止仍未支付分文。综上，原告与被告之间的《建设工程内部合作协议》因不具有建筑施工企业资质而无效，根据《合同法》第五十八条之规定，被告应返还保证金并支付已完成工程量的价款，为此原告诉至法院请求维护合法权益。 原告在庭审后向本院申请撤回第三项诉讼请求，即撤回对被告宁波金麻雀实业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。 被告中建国燕建工有限公司当庭答辩称：1.被告宁波金麻雀实业有限公司未取得案涉工程项目的规划许可证等手续，因此中建国燕建工有限公司与宁波金麻雀实业有限公司之间的施工承包合同无效。2.原告汪小联与被告中建国燕建工有限公司之间是挂靠关系，双方之间没有资金、技术和人员管理往来，本案应当是不当得利纠纷，不当得利归属于被告宁波金麻雀实业有限公司，被告中建国燕建工有限公司没有得利，不应当承担责任。3.原告起诉请求的利息计算标准是年利率6%的标准，但是人民银行公布的同期同类贷款基准利率是4.35%。4.对于原告诉讼请求中要求支付的88700元工程款，被告中建国燕建工有限公司委托诉讼代理人在庭审中认可66700元工程款，其余工程款不予认可。5.原告转账给叶长春、徐林军共计50万元，与被告中建国燕建工有限公司无关。故请求本院驳回原告对被告中建国燕建工有限公司的诉讼请求。 被告叶长春、徐林军、宁波金麻雀实业有限公司均未出庭、未答辩，视为放弃答辩的权利。 原告汪小联为证明自己的主张，举证了如下证据： 1.《建设工程内部承包施工合作协议》，证明：被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的位于奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目的外墙涂料分包给原告施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约金和质量保证金等内容。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该协议中加盖的中建国燕建工有限公司合同专用章（2）以及项目部的章都在被告叶长春手里，已经挂失，该协议也无骑缝章。经审查，该份证据上有骑缝章，被告中建国燕建工有限公司未提供证据证明协议上加盖的合同专用章（2）已挂失，故对于该份证据，本院予以采信。 2.汇款凭证、微信转账记录、徐林军出具的收据、代收条，证明：原告按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年12月1日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金20万元，汇入工程部负责人徐林军账户履约保证金28万元，微信转账给徐林军2万元，总共50万元。经质证，被告中建国燕建工有限公司对汇款凭证、微信转账记录、徐林军出具的收据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该款项与中建国燕建工有限公司无关；认为代收条上没有中建国燕建工有限公司项目部的章，代收条的书写人不知是谁，无法核实真实性。经审查，2018年12月1日原告转至叶长春账户的20万元汇款凭证，能够与《建设工程内部承包施工合作协议》中约定的履约保证金20万元相互印章，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；但原告转给徐林军的共计30万元款项，在收据上记载的收款事由为“涂料收服务开销费用”，并非原告主张的履约保证金，且与《建设工程内部承包施工合作协议》中约定的履约保证金20万元不符，故原告转给徐林军共计30万元款项的证据无法证实与本案具有关联性，本院不予采信。 3.中建国燕建工有限公司工程部通讯录，证明：被告叶长春在中建国燕建工有限公司的案涉项目中担任“项目总负责”，被告徐林军是中建国燕建工有限公司案涉项目工程部的工作人员。经质证，被告中建国燕建工有限公司认为该证据没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，该证据是复印件，无法与原件核对一致，其真实性和来源均无法确认，故本院不予采信。 4.计算清单、照片，证明：原告已完成粉刷的工程量价款为66700元（已粉刷580平方米，每平方米合同价为115元），误工费为10000元，工人房租费为2000元，毛竹架10000元，合计已完工的工程量价款为88700元。经质证，被告中建国燕建工有限公司认为计算清单是原告单方制作，照片中的建筑物是否为案涉施工的建筑物也不清楚，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，计算清单是原告单方制作，而且照片中显示施工的房屋是否与本案具有关联性也不明，故该组证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，本院不予采信。但是被告中建国燕建工有限公司在法庭辩论中认可原告其中已完工的工作量为66700元，对于该自认的66700元工程款，本院予以采信。 被告中建国燕建工有限公司、叶长春、徐林军、宁波金麻雀实业有限公司未提供证据，视为放弃举证的权利。 本院经审理认定事实如下：2018年11月26日，不具备相应建设工程施工资质的原告汪小联与被告中建国燕建工有限公司签订《建设工程内部承包施工合作协议》，就位于宁波市奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目工程施工及有关事项达成协议，约定由原告汪小联对该项目工程的外墙涂料承包施工，签约合同价暂定约人民币1725万元，每平方米115元（税后），以预算核定价作为付款依据，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；计划开工日期为2019年1月6日，计划竣工日期为2019年10月6日；合同签约当日进场通知书拿到同时需缴纳合同履约定金20万元，做完验收合格15日退还保证金20万元。被告叶长春作为中建国燕建工有限公司的股东和监事持有并使用被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2），且负责该乡风旅游度假区富硒谷景区项目，并在上述《建设工程内部承包施工合作协议》上签名和加盖被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2）。2018年12月1日，原告汪小联向被告叶长春账户转账支付了20万元的履约保证金（定金）。协议签订后，原告汪小联进场开始施工粉刷墙壁。被告中建国燕建工有限公司在庭审辩论中认可原告汪小联已完工的工程量价款为66700元。 以上事实有原告汪小联提供的并经法庭举证、质证、采信的上述证据以及被告中建国燕建工有限公司陈述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 1.关于折价补偿的金额。本案被告中建国燕建工有限公司将其承包的建设工程违法分包给不具备相应资质条件的原告汪小联进行施工，双方为此签订的《建设工程内部承包施工合作协议》无效。因原告汪小联施工所投入的劳务和建筑材料客观上不能返还，只能考虑予以折价补偿。虽然原告要求被告中建国燕建工有限公司支付的工程款88700元无相应证据予以证明，但是被告中建国燕建工有限公司委托诉讼代理人在庭审辩论中认可其中的66700元工程款，故本院对于原告诉请的其中66700元工程款予以支持，剩余其他工程款的诉讼请求不予支持。 2.关于返还履约保证金的问题。按照法律规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。被告叶长春作为被告中建国燕建工有限公司的股东和监事，持有并使用中建国燕建工有限公司合同专用章（2），原告汪小联基于对被告叶长春身份及持有的中建国燕建工有限公司印章的信赖，与其签订了本案协议并实际进行了施工，故不论被告叶长春的签约行为是有权代理的职务行为，还是未得到授权的表见代理行为，被告中建国燕建工有限公司依法均应当对叶长春的行为后果承担法律责任。因此，原告汪小联转账至被告叶长春账户中的20万元履约保证金，应当由被告中建国燕建工有限公司予以返还。原告汪小联要求被告叶长春承担返还该20万元履约保证金的请求，无相应法律依据，不予支持。对于原告转账给被告徐林军共计30万元的款项，原告未提供证据证明该笔30万元款项性质属于案涉的履约保证金，而且原告提供的收据中收款事由上载明的不是履约保证金，而是“涂料收服务开销费用”，并且原告提供的证据也不能证明徐林军与被告中建国燕建工有限公司、叶长春的关系，故对原告以履约保证金为由要求返还该笔30万元款项的诉讼请求，所依据的事实和理由不成立，本院不予支持。 3.关于工程款和履约保证金的利息。因欠付工程款的利息属于法定孳息，不论建设工程施工合同是否有效，只要欠付工程款就应当支付相应的利息。对于利息计算标准和利息起算时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。又因《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”故被告欠付工程价款的利息自原告汪小联起诉之日（即2019年5月21日）起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同理，对于履约保证金的利息损失，自原告汪小联起诉之日（即2019年5月21日）起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至保证金付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告汪小联支付工程款66700元及其相应的利息（该利息自原告汪小联起诉之日即2019年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告汪小联返还履约保证金200000元，并支付以200000元为基数自原告汪小联起诉之日（即2019年5月21日）起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至保证金付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回原告汪小联的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费9845元，由被告中建国燕建工有限公司负担4343元，由原告汪小联负担5502元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  何 军 人民陪审员  张春东 人民陪审员  周 波 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  周 露 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。