杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初12152号 原告刘伟，男，汉族，1970年5月1日出生，住杭州市拱墅区。 委托代理人谷延飞，浙江裕丰律师事务所律师，特别授权。 被告城开建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室。统一社会信用代码：91360106161850647H。 法定代表人熊绍华。 委托代理人杨美娟、戴巍，系公司员工，特别授权。 原告刘伟诉被告城开建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理，依法适用简易程序审理，于2019年6月27日公开开庭进行了审理，原告刘伟及委托代理人谷延飞，被告委托代理人杨美娟、戴巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2011年2月14日，江西城开建设集团有限公司中标杭州市拱墅区经济发展投资有限公司的杭州市拱墅区科技工业功能区康桥区块杨店桥路道路工程，标价为465.5055万元。陈红高代表被告与杭州市拱墅区经济发展投资有限公司签订《建设工程施工合同》。随后，被告将工程转包给原告并签订转包协议，约定由原告垫付工程款负责具体施工，被告收取2.5%的管理费，所有税费等由原告负责交纳，支付工程款的最后期限为工程竣工验收合格后的7日内。原告作为杨店桥路道路工程的实际施工人于2014年8月6日竣工，并验收合格。2011年11月1日，被告依据465.5055万元中标价，向原告一次性收取管理费116376元，截止到2014年8月13日，原告仅收到1801444元，到2015年8月6日，原告收到3308003元，至此，被告尚有1030137元工程款未支付给原告。从2011年8月31日到2018年3月5日止原告交纳了所有应交的工程税款（其中2011年8月31日、9月21日共计80万元工程款的税费由被告代缴），同时，多次通过陈红高或直接向被告提出支付剩余工程款的申请，被告一直未向原告支付剩余工程款。特提起诉讼。诉讼请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款1030137元；2、判决被告向原告支付上述款项的违约利息240365.3元（以1030137元为基数，以中国人民银行同期贷款利率5.6%为准从2014年8月14日暂计算至2018年10月13日）此后按年利率5.6%的标准向原告支付从2018年10月14日至实际还清之日止的欠款违约利息；3、判决被告向原告支付律师费30904元；4、判令本案的全部诉讼、保全费用由被告承担。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1、中标通知书。 2、建设工程施工合同，证据1-2证明被告中标并承包杭州市拱墅区科技工业功能区康桥区块杨店桥路道路工程； 3、工程延期报告，证明被告承包案涉工程的施工期说明； 4、竣工验收证书。 5、工程竣工移交单，证据4-5证明原告完成案涉工程并竣工验收合格； 6、杭州分公司协议书，证明2010年9月18日被告与陈红高江西城开建设集团有限公司杭州分公司协议书，陈红高为杭州分公司负责人； 7、情况说明书。 8、监理单位证明，证据7-8证明被告将承包的案涉工程转包给原告，原告为实际施工人； 9、情况说明，证明杭州分公司协议书、情况说明书、工程款支付申请单上的陈红高签名均为其一人所签； 10、决算审计验证定案表，证明原告实际施工的案涉工程决算价格说明； 11、工程款支付申请书，证明原告为案涉工程实际施工人； 12、建设银行明细表，证明被告向原告支付了部分工程款； 13、收据，证明被告按4655055元工程款的基数一次性预扣管理费； 14、建筑业发票，证明原告按约定交纳了所有税费； 15、网上银行单子回单，证明发包方向承包方支付了剩余的工程款； 16、律师费发票。 17、法律服务委托合同。 18、汇款凭证，证据16-18证明原告为主张合法权益而支付的律师费。 被告辩称，1、原告诉请与事实不符，被告尚欠原告工程款应为821250.52元，双方并无利息约定。2、律师费、诉讼费、保全费由原告自行承担。事实理由：被告于2018年6月1日收到杭州市拱墅区经济发展投资有限公司拱墅区科技工业功能区康桥区块杨店桥路道路工程尾款934939元，收到该款项后，被告按双方签订的内部责任承保合同第一条、第七条约定，在扣除相应应扣除的税费113688.48元后，应向原告支付应付款项为821250.52元，但原告一直不予认可，拒绝提供收款账户接受该款项，造成双方无法正常结算并支付，因此产生一切经济损失和法律后果由原告自行承担，与被告无关。被告愿意立即向原告支付工程款821250.52元。 被告为证明其辩称的事实，向本院提交以下证据： 1、承诺书、律师函、情况说明，证明双方争议的未付工程尾款标的额为934939元； 2、施工项目内部责任承包合同，证明工程价款应于收到甲方工程款后，再支付给原告，相关税费由原告承担； 3、南昌市高新区税务局完税证明、预缴纳税申报表，证明被告已按25%缴纳企业所得税，原告仅预缴2%，应补缴23%； 4、扣税核算表，证明扣款计算方式，应扣113688.48元。 5、政策文件。 经庭审质证，一、被告对原告提交的证据的质证意见：证据1、2、3均不是原件，不予认可；证据4真实性认可，关联性不予认可；证据5三性均不予认可；证据6，陈红高确实是该期间分公司负责人，是分公司承包人；证据7真实性、关联性认可，部分陈述不认可，项目并非转包而是内部承包，934939元前工程款已经全部支付完毕，企业所得税等相关税费应由原告承担；证据8三性不认可，被告与原告什么法律关系，监理公司无权确认；证据9三性予以认可，说明工程款支付情况与前情况说明相互印证；证据10关联性不予认可，审计结束为2018年1月29日，尾款应在审计结束之后支付，被告尚未收到工程尾款，被告无支付义务；证据11三性不予认可，原告与分公司负责人之间结算，但该证据结合情况说明已经支付所有款项，未扣除应承担的税金，对税金表述不明确；证据12关联性认可，证明原告已收到934939元以外的所有工程款，不能证明交纳了全部税费；证据13，是与陈红高往来，只能证明交纳了管理费，不能证明交纳了全部税费；证据14，仅能证明原告交了当地企业所得税0.2%，根据通知规定，企业所得税为2.5%，扣除原告当地已交纳的，原告仍应交纳2.3%的企业所得税；证据15三性予以认可，证明被告收到工程尾款时间是2018年6月1日；证据16、17、18三性均不予认可，证明目的也不予认可。 二、原告对被告提交的证据的质证意见：证据1，承诺书，只是表示无债权债务关系，如有由原告承担；不具备合法性，应该在签订转包协议时，恰恰在原告领取剩余工程款的时候，是被告要求原告签订被告事先准备好的，不签就不给；律师函真实性无异议，不能证明原被告争议的剩余工程款就是93万余元，如果发了律师函被告支付了事情就结束了，是指没有发生诉讼时的原告要求；情况说明，恰恰证明原告交纳了所有应交的税和费；证据2，都不具备合法性，签订时间2018年6月22日，而工程是2011年1月招投标，原告与陈红高是2011年3月份签订原始合同；该合同是被告提供的格式条款，被告讲只要签订该合同，93万余元才支付，否则不支付，原告是被迫的情况下签订的，根据法律规定是非法的；不是双方当时签订合同的真实内容，不是原告真实意思表示；证据3，真实性不予否认，关联性、证明对象不认可，与本案无关联；根据被告与陈红高签订的协议看，上缴的费用是包死的，2.5税费等与陈红高无关，也与本案原告无关，原告也尽了义务，这是集团应交纳的费用，不能把2.5%都摊到原告身上，无法律依据；证据4意见同证据3，计算标准按照2018年计算，2018年开始“营改增”，而本案工程开始是2011年，用新的规定计算旧的工程是不能成立的；证据5，本案工程开始是在2011年，前二个文件法不溯及既往，对本案无追溯性；第三个文件，依据陈红高与原告签订的协议，2.5%税不适用原告，这2.5%是被告整个集团下辖的所有企业加在一起所承担的，而不是原告单独使用的。 原被告提交的证据的证明效力，本院确认如下： 一、原告提交的证据：证据1-3虽是复印件，原件应当在被告处，被告无提交相应原件反驳上述证据真实性，本院结合查明的事实，予以综合认定；证据4、6-7、9-10、12-15，被告对真实性予以认可，或无证据反驳其真实性，且与其他有效证据能相互印证，予以确认；证据5与证据4证明的事实一致，予以确认；证据8符合证据要件形式，且与有效证据证明的事实一致，予以确认；证据11不符合证据要件形式，不予确认；证据16-18符合证据要件形式，予以确认。二、被告提交的证据：证据1中，原告对律师函、情况说明真实性无异议，予以确认；承诺函内容与律师函内容一致，原告无证据证明在被迫的情况下出具，即无证据证明不是其真实意思表示，故予以确认；证据2，结合查明的事实，不予认定，理由在本院认为中阐述；证据3不能证明与案涉工程具有关联性，不予认定；证据4系被告单方制作，不予确认；证据5不属于证据范畴，不作确认。上述有效证据待证的事实，予以综合认定。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实： 2011年3月，被告（2015年3月由原江西城开建设集团有限公司变更为城开建设集团有限公司）中标杭州市拱墅区经济发展投资有限公司发包的杭州市拱墅区科技工业功能区康桥区块杨店桥路道路工程。被告将该工程交由其杭州分公司施工，杭州分公司后将案涉工程转包给原告进行施工，双方没有签订书面合同。原告进行了组织施工。该工程于2014年8月6日竣工验收合格。2018年1月29日，该工程经审计，确定为工程造价为4484939元。审计结束后，2018年6月1日被告收到发包方最后工程尾款934939元。 2018年6月4日，原告向被告出具《承诺书》，承诺：本人承接了贵公司承建的项目，2018年6月4日收到贵公司支付的上述工程尾款934939元，至此，所有款项已结清；上述尾款是据实结算后的全部尾款，自上述尾款支付后，因本人就贵公司杨店桥路道路工程所发生的款项结算纠纷与贵公司无关，本人与贵公司再无其它任何经济或法律纠纷等。2018年6月22日，被告及其分公司、原告三方签订《施工项目内部责任承保合同》，其中约定原告承担建账费；承担工程项目发生的所有税、费，包括：增值税、城建税、教育费附加、地方教育费、印花税、资源税、个人所得税、企业所得税、工会经费等；实际应缴纳税费：（1）应交增值税，含项目所在地预征税金；（2）按缴纳的增值税计算带来的所有附加税费（城建及教育）；（3）按销项发票、进项发票计算带来的所有税费（印花、价调、防洪等）；（4）按项目收益部分计算的税金（企业所得税）；项目承包人将以上应交税、费足额缴纳后，公司财务才能拨付工程款等。2018年7月26日，陈红高（被告杭州分公司责任人承包人）出具《城开建设集团有限公司关于杭州工程实际施工及付款情况说明书》，确认:“刘伟为案涉工程实际施工工人，其一次性向刘伟收取管理费116376元（4655055元×2.5%）；建设单位将工程进度款3550000元汇入江西城开建设集团有限公司设在杭州的账户，分公司扣除相关费用后，已汇入原告指定账户；建设单位于2018年5月31日汇出工程款到江西城开建设集团有限公司建设银行南昌火车站支行，根据约定，2018年6月7日刘伟通过我向江西城开建设集团有限公司提出支付最后一笔934939元工程款申请，刘伟已经向工程所在地税务机关交纳所有应当交纳的税款和费用等。 2018年8月30日，原告向被告发出《律师函》，要求被告支付拖欠工程款934939元，并按银行利息支付从2014年3月9日至实际还清之日止的欠款违约利息。被告一直未予以支付上述工程尾款，原告诉至本院。 本院认为，根据查明的事实，被告取得案涉工程后，实际上由其杭州分公司施工，陈红高系杭州分公司责任人和承包人，即被告与其杭州分公司或陈红高之间属于内部责任承包。杭州分公司或陈红高将案涉工程转包给原告，原告为案涉工程实际施工人，对此，被告并不持有异议。由于原告是不具有施工资质的自然人，故双方之间建设施工转包合同无效。由于案涉建设工程经竣工验收合格，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本院应予以支持。陈红高或分公司与被告系内部责任承包，故对外被告应承担相应法律责任，即对原告应承担支付剩余工程款责任。关于剩余工程款数额的认定问题。审计最终确定了案涉工程实际造价为4484939元。由于案涉工程是被告杭州分公司或陈红高与原告之间发生的转包关系；被告当庭也称施工过程中的相关结算均是陈红高与原告进行，自己不清楚。故陈红高作为分公司责任人、承包人，有权与原告进行结算。陈红高出具的《情况说明书》确认原告交纳了全部税费、已经支付的工程款数额及目前仅剩余工程尾款934939元未支付。原告也是以此作为证据证明其主张。同时，原告出具给被告的《承诺书》中也确认，双方之间除了剩余工程尾款934939元未支付外无其他债权债务。根据常理，该《承诺书》也应是原告应被告要求出具的。原告向被告发出的《律师函》也是主张工程尾款934939元，即印证了其认可原被告之间债权债务仅是工程尾款934939元及逾期支付利息。原告认为该承诺函不是其真实意思表示及拖欠的工程款实际为1030137元缺乏事实依据。故应当认定被告未支付的工程尾款为934939元。关于相关税费承担问题。陈红高在情况说明中确认了原告交纳了所有税费。至于被告及其分公司、原告三方签订的《施工项目内部责任承保合同》，是在案涉工程早已结束的2018年6月22日，除了工程尾款外，双方其他权利义务早已履行完毕。原告所称该合同签订的原由具有一定的真实性，且合同中并未明确具体税费项目和比例。故相关结算条款不能作为工程尾款的结算依据。同上所述，陈红高对外代表了被告，其出具的结算单等对外具有法律效力。被告所要缴纳的税费是否需要案涉工程项目承担，被告也应当与陈红高或分公司按照内部责任承包约定进行结算。故被告辩称工程尾款应扣除相关税费，本院不予支持。综上，被告应当支付给原告的工程尾款为934939元。由于被告逾期未支付，依法应当支付逾期利息。至于利息起算时间问题，由于原告与陈红高或被告分公司没有订立书面合同，即工程尾款支付时间约定不明。在约定不明的情况下可以以工程交付之日计算逾期利息，但案涉工程不是实行固定价，工程尾款数额是要待审计结束后确定，故支付工程尾款在审计结束后或建设单位支付后再行支付符合客观事实。这点与陈红高在《情况说明书》中确认的支付时间相吻合。原告也未提交证据证明其在建设单位付款前向被告主张过权利，故本院酌情确定，被告应当在收到建设单位工程尾款后7日内支付，逾期利息计算时间从2018年6月8日起按照银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。至于原告主张的律师费，无合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告城开建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘伟工程款934939元及逾期利息（逾期利息以欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率自2018年6月8日起计算至工程款付清之日止）。 二、驳回原告刘伟其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计8257元，保全费5000元，合计13257元，由原告刘伟负担3000元，被告城开建设集团有限公司负担10257元。 原告刘伟于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告城开建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 员  于 雷 二〇一九年十二月十七日 法官助理何红莲 代书记员  张惠莹