宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3648号 上诉人（原审被告）：蔡某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：夏某，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：周某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：海某、丁某，宁夏嘉睿律师事务所律师。 上诉人蔡某、夏某与被上诉人吕某合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏某上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审；2.本案上诉费由被上诉人吕某承担。事实及理由：（一）一审认定事实不清。一审法院认定案涉工程并未查清案涉工程中的承包关系，也未查清夏某在案涉工程中的身份，在没有任何施工合同、承包、分包合同的情况下，法院仅依据甘肃二建向夏某支付过款项就此认定其实际施工人的身份事实依据不足；（二）本案法律关系错误。本案名为投资实为借贷，本案双方签订的“工程投资协议书”中“投资回报按出资的等比例金额返还甲方”的约定是与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖，不符合合作投资的基本特征，故该协议名为投资，实为借款，故一审法院认定投资法律关系错误。（三）本案吕某并未实际履行出资义务。本案协议签订后，吕某并未实际向被告进行出资，吕某在诉状中陈述150万元的构成系其于2012年5月23日向案外人李某1转账支付407491元，2012年5月25日向案外人严某转账支付1092450元，这两笔数额合计为149994l元，且夏某并不认识这两人，也从未指示其向该二人付款；而且，这两笔款项的支付时间分别为2012年5月23日和24日，而双方投资协议的签订时间为2012年8月3日，而且在双方所签订的投资协议的内容中并未反应出投资协议中所约定的150万元的投资款是双方对吕某所陈述的上述己支付的1499941元的追认。同时，一审法院忽略了一个主要事实，吕某系甘肃二建宁夏分公司的项目经理，他向严某、李某1的付款行为对外代表着甘肃二建宁夏分公司支付该二人工程款，并非其个人行为。（四）一审程序违法。一审判决书中记载的严某于2012年5月24日出具的《承诺书》、《收条》并未经夏某一审质证，程序严重违法。而且该承诺书中载明，严某的工程款是由夏某、蔡某签字，款项是由甘肃二建宁夏分公司支付，可以证明夏某是履行职务行为。其次，本案吕某申请的证人王某陈述，其在案涉工程中从事主体土建工程，其与严某、甘肃二建签有书面协议，蔡某、夏某负责装饰装修工程，虽然夏某在案涉工程中仅参与管理，但该证人证言可以证明夏某与严某无直接法律关系，夏某没有向严某付款的义务。严某出具的收条也可以证明款项的支付方是甘肃二建宁夏分公司并非夏某、蔡某。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。 蔡某辩称，认可夏某的上诉请求。 吕某辩称，（一）一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审人民法院应驳回上诉、维持原判。经一审人民法院查明，夏某及蔡某与吕某签订《工程投资协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。吕某向案外人严某和李某1转款1499941元，虽然该金额与《工程投资协议书》约定的1500000元数额不符，但《工程投资协议书》是在吕某转款后，吕某与夏某及蔡某经事后协商签订的，且实际转款金额1499941元与约定金额1500000元相差极小，符合常理。夏某对吕某后续转款350000元的事实及金额也未作否认，现涉案工程已经施工完毕并经竣工验收，按照《工程投资协议书》约定的向吕某返还投资回报款条件已成就，夏某应按照该协议向吕某履行返还出资的等比例金额的义务。一审人民法院查明的案件事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审人民法院应驳回夏某的上诉请求，维持原判。（二）夏某的上诉理由歪曲事实，依法不能成立。1.一审法院已经查明及蔡某自认，自2011年3月21日至2012年11月15日蔡某收到涉案工程款18509991元（实际为20509991元）；自2013年4月28日至2014年5月20日夏某收到涉案工程款2289587元。夏某的上诉理由中认为，合伙人之间应利益共享风险共担，但至今工程已经结算完毕，夏某已经获利，作为投资人的吕某至今连投资本金185万元都未收回，按照夏某的理由，吕某同样应获得相应利益，吕某所获得等比例回报款共计3700000元，完全符合《工程投资协议书》中约定的投资回报。2.夏某否认吕某从个人账户转款给案外人严某和李某11499941元系投资款的事实，认为吕某与甘肃省第二建设集团有限公司宁夏工程管理公司之间存在利益关系，将吕某从个人账户转款给案外人严某和李某11499941元系支付涉案工程的工程款的行为，与事实不符。虽然吕某在甘肃省第二建设集团有限公司宁夏工程管理公司任职，但吕某并未以个人名义参与涉案工程的施工，吕某也不会用个人财产支付工作单位的工程款。因此，夏某、蔡某将吕某投资的1500000元，认为系涉案工程款，纯属歪曲事实。3.吕某与夏某、蔡某签订《工程投资协议书》第二条约定：“若以上出资不能完成本工程的后期工作，则按所缺金额补资相应金额同样作为投资款”。依据第二条的约定，可以推定蔡某、夏某对吕某转给案外人严某和李某1的1499941元视为前期投资款，符合常理。且蔡某、夏某对吕某后续投资的350000元的事实以及数额未作否认。现蔡某、夏某否认该1500000元投资款的事实，违背诚实信用。4.蔡某、夏某认为《工程投资协议书》名为投资实为借贷，认为蔡某、夏某与吕某之间系民间借贷并非投资。即便退一步讲，按照蔡某、夏某认为吕某的1850000元投资款是借款，也应有蔡某、夏某承担偿还吕某本金及利息。2012年5月24日借款1500000万元，利息暂计算至2019年5月25日，按照民间借贷年利率24%计算：1500000元×24%/年=360000元×7年=2520000元。2012年9月4日借款350000元，利息暂计算至2019年9月5日，按照民间借贷年利率24%计算：350000元×24%/年=840000元×7年=585000。蔡某、夏某应返还吕某本金1850000元、利息3108000元，共计偿还4958000元，远远超过吕某的诉讼请求。（三）一审审理程序合法，符合法律规定，无违法情形。二审人民法院应依法驳回上诉，维持原判。 蔡某上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，查明事实依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人吕某承担。事实及理由：（一）原审法院没有查清案件事实，因此错误裁判。没有查清的案件事实主要有：1.案涉《工程投资协议书》的法律性质不清。根据《民法通则》、《民法总则》、《民通意见》的规定，二人以上共同出资、共同经营或者约定参加合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的为合伙人。吕某只是利用投资获得“等比例金额”的金钱，对合伙事务不承担风险的，不是合伙人。因此《工程投资协议书》(简称该投资协议)不是书面合伙协议，三方不是个人合伙关系；2.按照约定吕某应于该投资协议签订后转付给蔡某及夏某投资款150万元的履约顺序没有查清。该投资协议于2012年8月3日签订，如要实现获得“等比例金额”金钱之目的，吕某应先履行转付投资款150万元的义务；3.投资款150万元何时转付及用途不清。按照该投资协议约定，投资款150万元针对案涉工程后期所完成的工程项目上。案涉工程于2010年10月开工，2011年1月第一次收到阿拉善盟民政局(甲方)拨付的100万元土建工程款，至2012年12月交付使用，工程历时两年零四个月。该投资协议约定的投资时间是案涉工程后期，故将2012年确定为案涉工程施工后期符合合同约定。自2012年8月3日签订后至2012年9月4日，吕某仅转付35万元，其转付行为符合约定的时间及用途，蔡某对此没有异议；4.吕某转给土建承包人严某及劳务队李某1工程款是基于建筑工程施工合同关系的事实没有查清。上述两人分别于2012年5月25日、23日收到吕某代为原甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司(现名甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司，简称宁夏工程管理公司)支付的土建工程款1092450元、40749l元，合计1499941元。代为支付的法律关系是基于宁夏工程管理公司与甘肃省第二建筑工程公司阿盟项目部(严某)设立的《阿拉善盟民政局综合服务大楼土建及安装项目承包协议书》。吕某和蔡某的投资关系基于《工程投资协议书》；5.吕某和宁夏工程管理公司代为支付土建工程款的委托关系或其他关系不明。吕某代为垫付或其他交易关系是本案需要查明的事实，如果存在委托支付关系，那么可能明确该投资协议所述投资款150万元支付的目的、用途及返还的金额、方式。实际上，吕某也没有证据证实委托支付土建工程款的真实存在，及宁夏工程管理公司在本案诉讼期间向吕某已经清偿；6.吕某转给土建承包人严某及劳务队李某1工程款是两笔共计1499941元，非150万元，该事实已经被混淆，应当纠正。吕某垫付的工程款150万元没有转付银行凭证，但转付现金1499941元有银行转账记录；7.吕某转付的1499941元转化成投资款之因果关系的事实不清。8.蔡某在吕某或宁夏工程管理公司提供的有关工程结算上签字署名的事实不清。在土建期间蔡某没有参与结算并签字，而仅做案涉项目相关资金收转工作。正如相关裁判文书确认的事实一致：蔡某自2011年3月21日至2012年11月15日止，收转原甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司款项18509991元。（二）原审法院没有严格审核证明材料，有碍公正性。1.吕某在诉请149994l元转化成投资款150万元时，单方陈述被采信，属错误裁判。其称：“2012年5月22日，案外人王某从案外人严某手中承包了阿拉善盟民政综合服务大楼工程，但王某一直未收到工程款，故欲跳楼解决，当时案涉工程实际施工人蔡某、夏某为解决此事，向吕某寻求帮助，并承诺吕某支付的农民工工资作为案涉工程的投资款，后期向其补偿”。该陈述，是本案1499941元转化成投资款150万元的连接点，如果没有此陈述，那么工程款不会转化为投资款，其请求l50万元投资款“等比例金额”返还之诉请难以成立。同时也是本案的焦点问题。原审法院及各方当事人对此认识非常明确。蔡某围绕此连接点出示证明材料，但直接的汇据就在《工程投资协议书》里明确约定：一是投资款转入时间，即在该协议签订后；二是投资款的用途，即为案涉工程后期所完成的工程项目：三是金额，即150万元；四是特别约定，即向第三方履行的149994l元，视同履行投资款150万元之行为。然而，吕某没有完全履行该该协议，三方也没有作特别约定，且事后吕某也没有获得蔡某的追认。事实上，所谓的承诺根本就不存在：该口头承诺，除吕某陈述外，没有其他证据相互印证。根据证据规则，吕某的陈述，且有利于其的言词证据，非依其他证据佐证不能采信。原审法院罔顾事实，没有客观公正的审核证明材料，有损法律的严肃性，也侵犯蔡某的诉讼权利。2.承包人严某是《阿拉善盟民政局综合服务大楼土建及安装项目承包协议书》相对人，其收到1092450元工程款符合合同约定。吕某转给李某140749l元工程款，没有合同约定，但蔡某作为阿盟民政局综合服务大楼项目部管理人认可垫付工程款总额。严某实际收到1092450元工程款，非150万元，其出具150万元收条与实际收到金额不付。原审法院审核证据不严谨，采信严某不属实的证词背离客观公正原则，其作为证人没有出庭不符合证据规则的规定。3.甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司出具的《证明》及其内容，无论证据形式及真实性均不符合证据规则的规定，原审法院不应采信。主要理由：一是甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司与吕某存在利益关系，其证言因此不能真实反映1499941元转化成投资款150万元的因果关系；二是甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司于2017年8月已经更名为甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司，截工目前，甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司共有4件末履行生效判决书的强制执行案，总金额2716834元，其中在银川市金凤区人民法院(2019)宁0106民初1059号执行案件上已被纳入失信人员名册。宁夏工程管理公司是失信人员，包括其法定代表人均在失信人员名册中，其在民商案件关乎蔡某财产利益是与非等重大问题上出具所谓的《证明》，与其失信人员身份存在矛盾，而且原审法院没有作出否定裁判，于情不符，于理不合，更于法无据。（三）原审法院适用法律不正确，有失严肃性。本案中，吕某没有实际参与经营管理，不参加盈余分配，不具有股东或合伙人地位。对经营事务不承担风险，却享有固定回报及收益的权利，即按照出资“等比例金额”返还现金。投资协议虽名为投资协议，但在协议中却约定了保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，不属于投资关系。双方签订的投资协议，符合借款合同的法律特征。根据合同法第-百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。吕某投资35万元，返还金额为70万元，其中35万元是因投资款35万元而生的孳息。因而就投资款而言，名为投资实为借贷，应认定为民间借贷关系。综上，原审法院没有查清案件事实，适用法律不正确，导致错误裁判，应予纠正。现上诉你院，请求依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审 夏某辩称，对蔡某的上诉请求认可。 吕某辩称，与针对夏某上诉意见的答辩一致。 原告向一审法院起诉请求：1.蔡某、夏某支付吕某工程投资款及回报款共计3700000元；2.本案诉讼费由蔡某、夏某承担。 一审法院认定事实：2012年5月23日，吕某通过银行转账方式向案外人李某1转账407491元；2012年5月24日，吕某再次向案外人严某转账1092450元，该两笔款项共计1499941元。吕某称，2012年5月22日，案外人王某从案外人严某手中承包了阿拉善盟民政综合服务大楼工程，但王某一直未收到工程款，故欲跳楼解决，当时案涉工程实际施工人蔡某、夏某为解决此事，向吕某寻求帮助，并承诺吕某支付的农民工工资作为案涉工程的投资款，后期向其补偿。2012年8月3日，吕某（甲方）与蔡某、夏某（乙方）签订《工程投资协议书》，载明：“工程名称：阿拉善盟民政综合服务大楼土建、装修、安装及配套工程……协议内容：1.由甲方出资壹佰伍拾万元（￥：1500000.00元）作为本工程后期完成工程项目的投资款，直至本工程竣工验收；2.若以上出资不能完成本工程的后期工作，则按所缺金额补资（足）相应金额同样作为投资款；3.投资回报按出资的等比例金额返还甲方。以上条款甲乙双方在相互信任的条件下予以承诺，并同意以上条款的合作”。吕某在协议落款处签名，蔡某、夏某在协议落款处签名、捺手印。2012年9月4日，吕某分二次向蔡某转款350000元。同日，蔡某出具《收条》一份，载明：“今收到吕某阿盟民政综合服务大楼工程投资款叁拾伍万元整（￥：350000元）”。2013年1月23日，夏某出具与上述《收条》内容一致的《收条》一份，同时夏某在蔡某出具的上述《收条》中签署“同意转夏某2013年元月3日”。庭审中，吕某还提交了严某于2012年5月24日出具的《承诺书》、《收条》各一份及甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司于2018年12月26日出具的《证明》一份。《收条》载明：“今收到甘肃二建宁夏分公司代付民政局综合服务大楼工程款.壹佰五十万元整.￥1500000.00元.收款人：严某”。《承诺书》载明：“2012年5月24日因甘肃二建宁夏分公司代付了1500000.00元工程款后，将以民政局综合服务大楼、外网、餐厅所剩下的土建工程全部结束，在结束这期间不能与甘肃二建宁夏分公司发生任何经济关系，在这期间所有外面欠款也不能与甘肃二建宁夏分公司发生任何经济关系，由我严某全部承担。保证工程顺利结束，工程结束后，我严某与夏某、蔡某把综合服务大楼、外网、餐厅土建工程结束后，立即算帐（账），帐（账）算完后，必须由夏某、蔡某签字认可后，我严某只找甘肃二建宁夏分公司要所剩下的余款”。《证明》载明：“兹证明2012年5月24日严某出具收条一张，载明：‘今收到甘肃二建宁夏分公司代付民政局综合服务大楼工程款，壹佰伍拾万元整，￥1500000.00元’以上1500000.00元实际系吕某个人出资”。该《证明》加盖甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司的印章。同时，吕某还申请王某、李某2、白平出庭作证，欲证明：2012年5月22日，受案涉工程实际施工人蔡某、夏某之托，吕某代蔡某、夏某向严某和李某1转账1500000元用于支付工人工资、工程款及材料款，后与蔡某、夏某又签订了《工程投资协议书》，约定吕某已付的1500000元作为案涉工程的投资款。王某称，案涉工程的总承包方是甘肃省第二建筑工程公司（后名称变更为甘肃省第二建设集团有限责任公司），其在案涉工程从事主体土建工程，蔡某、夏某负责装饰装修工程，其与严某、甘肃省第二建筑工程公司签有书面协议。李某1、李某2、白平都是其找来的材料供应商。施工过程中，蔡某向严某支付工程款，同时蔡某会通知其找严某索要工程款。2012年5月，因索要工程款及材料款未果，其爬上案涉工程楼顶。阿拉善盟民政局谢主任与其通话称工程款由甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的吕某先垫付，后吕某个人向其支付了工程款（转给李某150余万元，转给严某100余万元），后严某向其转账40余万元。李某2称，王某找其在案涉工程中供应水泥。因王某欲跳楼索要工程款，当时其与在场众人都报警了，后来来了甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的人把欠付的款项转账给李某1，李某1又把收到的款项分出去了，现水泥款项已结清。白平称，王某找其向案涉工程供应砂石料。2012年5月，因承包方一直欠付其材料款，其便与其他供应商找王某索要款项。王某便爬到案涉工程楼顶索要工程款，后吕某去招商银行把材料款转账给李某1，李某1也把款项给其付清了。蔡某、夏某均不认可上述三人的证言，称三人并不知晓案涉工程的具体情况，也不清楚吕某的身份，且三人也不认识蔡某和夏某。 蔡某认可吕某上述转账1499941元的行为，但认为该转款行为系职务行为，并非吕某的个人行为，也认可收到了吕某后期支付的350000元。夏某只认可收到该350000元，但认为该款系用于案涉工程的审计及防水工程的费用。蔡某向一审法院提交了《阿拉善盟民政局综合服务大楼土建及安装项目承包协议书》、《安全施工协议》、《安全承诺书》、《阿拉善盟民政局综合服务大楼工程支付蔡某工程款账户明细表》、内蒙古自治区阿拉善盟左旗人民法院（2016）内2921民初1297号民事判决书、银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初4939号案件的质证与调解笔录、银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4092号民事判决书各一份、《工程结算审价审定单》二张、《阿拉善盟民政局综合服务大楼工程结算说明》（附7张明细表）、《阿拉善盟国有资产处置协议》、《车辆信息》，欲证明：蔡某受同学吕某（系甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的副经理）指派管理案涉工程的工程款至2012年11月9日，蔡某称其并未承包案涉工程，后其就案涉工程向吕某借款600000元（财务登记金额为597200元）用于支付工程款，另其支出了税金、管理费2542761.1元、缴纳了建筑税1713177.7元，阿拉善盟民政局退回建设措施费、顶账车款共计1484933元（其中，阿拉善盟民政局将车牌号为×××的“奥迪”牌车辆以410000元抵顶，后该车被吕某登记在夏某名下）、蔡某代付工程借款597200元，以上合计2082133元全部退还给甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司。另，蔡某称：截止2018年年底，甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司欠付其工程款3544028.5元，吕某支付的350000元投资款已经被其用顶账车收回。 夏某不认可其系案涉工程的实际施工人，并向一审法院提交了委托书，欲证明：其系甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的项目经理，吕某支付的350000元系用于案涉工程的防水部分及支付审计费用。后阿拉善盟民政局用该局车牌号为×××的“奥迪”牌车辆抵顶了甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司欠付其的工资，抵顶金额为410000元，现该车登记其在个人名下。 另查明，2010年10月27日，发包人阿拉善盟民政局与甘肃省第二建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定阿拉善盟民政局将阿拉善盟民政综合服务大楼工程发包给甘肃省第二建筑工程公司承建，合同价款24723818元，工期自2010年10月29日至2011年6月30日。2010年11月2日，甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司（甲方）与甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司阿拉善盟民政综合服务大楼工程项目部（乙方）签订《内部联营协议书》一份，约定甲方将阿拉善盟民政局综合服务大楼工程分包给乙方，合同价款为24723818元，工期自2010年10月29日至2011年6月30日。该合同乙方处有蔡某签名。2010年9月30日，甘肃省第二建设工程公司宁夏建筑安装工程分公司与甘肃省第二建筑工程公司阿盟项目部签订《阿拉善盟民政局综合服务大楼土建及安装项目承包协议书》及《安全施工协议》各一份，约定甘肃省第二建设工程公司宁夏建筑安装工程分公司将案涉工程的土建及安装承包项目分包给甘肃省第二建筑工程公司阿盟项目部，严某在项目部落款处签字确认。2011年3月至2012年11月，甘肃省第二建设工程公司宁夏建筑安装工程分公司支付蔡某工程款20509991元，后于2013年4月至2014年5月支付夏某工程款2289587元。2014年9月18日，经阿拉善盟审计局审计，确定阿拉善盟民政局综合服务大楼工程于2012年12月投入使用，于2013年9月24日竣工验收，确定阿拉善盟民政局综合服务大楼工程审定结算总造价32265666元，阿拉善盟民政局综合服务大楼工程附属工程审定结算总造价1957229元，合计34222895元，夏某对以上工程结算签字认可。 庭审后，吕某补充提交了进账单、结算业务申请书、电汇凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、工程款支付申请单共计20页，欲证明：案涉工程的工程款由阿拉善盟民政局支付给甘肃省第二建设工程公司，并由该公司转付给实际施工人蔡某、夏某，其中给蔡某转账1700多万元，给夏某转账230多万元并顶车一辆。蔡某认可收到甘肃省第二建设工程公司宁夏建筑安装工程分公司支付的工程款1850991元。夏某认可2011年9月30日阿拉善盟民政局向其转款2000000元，并称该2000000元款项系由夏某作为甘肃省第二建设工程公司宁夏建筑安装工程分公司的项目经理代该公司向其支付的工人工资。 一审法院认为，吕某与蔡某、夏某签订《工程投资协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。吕某于2012年5月23日、2012年5月24日分别向案外人李某1、严某转账407491元、1092450元，两笔款项合计1499941元；后吕某又于2012年9月4日向蔡某转款350000元。吕某主张上述款项即为双方协议中约定的投资款，而蔡某、夏某则提出吕某系甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的经理、吕某向案外人转款1499941元的行为系职务行为，吕某并未实际履行协议约定的出资行为，且二人在案涉工程施工过程中只是受吕某指派代收工程款、并非案涉工程实际施工人的辩解意见。针对双方上述主张及辩解意见，一审法院认为，首先，吕某虽系甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的经理，但其并未以个人名义参与案涉工程的施工，且甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司出具的《证明》（落款处加盖的甘肃省第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司印章）明确认可吕某的1500000元转款系其个人出资（实际支付1499941元），同时吕某提交的其他证据亦能够证实其所主张的事实经过；第二，蔡某、夏某认可甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司于2011年3月至2012年11月支付蔡某工程款2059991元、于2013年4月至2014年5月支付夏某工程款2289587元，且蔡某、夏某在案涉工程施工过程中在若干施工及结算手续中签字，能够证实其二人始终参与工程施工管理及结算，其二人并未提交证据证明其系受吕某或甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司委派参与工程施工，也未提交证据证明其二人收取上述工程款后将款项支付给吕某；第三，蔡某、夏某在《工程投资协议书》上签字，其后二人均出具收条确认收到吕某支付的350000元系工程投资款，且二人并未对双方签订的《工程投资协议书》约定的事实及数额予以否认；另外，蔡某辩称该350000元系用于解决案涉工程的后期资金不足的问题、夏某辩称该350000元系用于案涉工程防水工程及支付审计费用，但二人均未提交相关证据予以证实，故其上述辩解意见不能成立；第四，阿拉善盟民政局用×××车辆抵顶甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司工程款，后该车登记在夏某名下，夏某认可收到该车辆，称系甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司向其支付的工资，其亦未提交证据予以证实甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司欠付其工资，故其上述辩解意见亦不能成立。综上，吕某向案外人转款1499941元，虽然该金额与《工程投资协议书》约定的1500000元数额不符，但《工程投资协议书》是在吕某转款后，其与蔡某、夏某于事后经协商后签订的，实际转款金额与约定金额差额极小，双方将此差额忽略符合常理，故根据吕某提交的证据可以认定其转款的1499941元及后期支付的350000元应为《工程投资协议书》约定的出资款。现案涉工程已经施工完毕并经竣工验收后投入使用，双方约定的付款条件已成就，蔡某、夏某应按照《工程投资协议书》约定共同返还吕某1849941元（1499941元+350000元）。对于夏某提出《工程投资协议书》约定的款项“名为投资，实为借贷”的辩解意见，因现有证据并不能证实双方在签订协议过程中存在借贷的合意，且本案中的出资行为即使认定为借贷关系，吕某截止2012年9月共出资1849941元，双方在《工程投资协议书》中约定“投资回报按出资的等比例金额返还甲方”也并未违反法律强制性规定，故对于吕某主张蔡某、夏某“按出资的等比例”支付“回报款”的诉请，一审法院予以支持。 综上，蔡某、夏某应共同返还吕某3699882元（1849941元×2）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告蔡某、夏某于判决生效之日起十五日内返还原告吕某3699882元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，由被告蔡某、夏某负担。 本案二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人蔡某、夏某提出《工程投资协议书》约定吕某只享受利益、不承担风险，故二上诉人无须按协议履行及吕某不享有盈余分配权利的上诉理由，一审期间《证明》、证人王某、李某2、白平出庭证言，可证实2012年5月22日，受案涉工程实际施工人蔡某、夏某之托，吕某代蔡某、夏某向严某和李某1转账1500000元用于支付工人工资、工程款及材料款，吕某已付的1500000元作为案涉工程的投资款的事实，《工程投资协议书》系各方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，二上诉人也未提出该协议有胁迫等事由并提出撤销之诉，一审法院认定协议合法有效各方均应履行并无不当。二上诉人提出转款与协议约定数额不符的上诉理由，经查，虽然吕某案外人转款1499941元，协议约定的投资款1500000元，相差59元，但转款在前，协议在后，一审法院认定各方将此差额忽略符合常理并认定出资款已支付也无不妥。 综上所述，蔡某、夏某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36400元，由上诉人蔡某负担18200元，由上诉人夏某负担18200元。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月六日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。