四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1012号 上诉人（原审原告）：向兴明，男，1961年10月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡建清，系向兴明表哥，1958年5月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审被告）：四川东旭投资有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区五彩缤纷路1068号，统一社会信用代码91510900563278321T。 法定代表人：杨竣博，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴仕冬，四川斗城律师事务所律师。 上诉人向兴明因与被上诉人四川东旭投资有限公司（以下简称东旭投资公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向兴明及其委托诉讼代理人胡建清，被上诉人东旭投资公司的委托诉讼代理人吴仕冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向兴明上诉请求：1.撤销原判，改判按合同总额3019610元的20%计算定金603922元，由被上诉人双倍返还给上诉人；2.改判由被上诉人返还上诉人已给付房款885702元及赔偿损失，损失从2013年9月16日起至付清之日止，按月息2%计算；3.本案一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实清楚，但过错责任认定错误。在双方签订《商品房买卖合同》时，被上诉人擅自将认购协议约定的商铺面积和位置作出了重大变更，强行要求上诉人与其签订标的为面积117.35平方米的1-88号商铺的买卖合同。一审已经审理查明，被上诉人未规划和修建建筑面积127.95平方米的商铺，导致双方根本无法就认购协议约定的面积127.95平方米的1-96号商铺签订《商品房买卖合同》，被上诉人的行为已经构成根本性违约，但一审判决却未对被上诉人的违约行为作出认定；2.一审判决适用法律不当，未依法适用定金罚则。因被上诉人未按预约合同的约定与上诉人签订商品房买卖合同，其行为已构成根本性违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，上诉人依据定金罚则，按标的总价款3019610元的20%计算定金为603922元，并要求被上诉人双倍返还给上诉人的主张具有事实和法律依据；3.一审判决损失计算标准不合理。上诉人为购买案涉商铺，通过民间借贷高息筹集资金，从2013年9月至今已有6年时间，双方纠纷没有得到解决，给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人要求按照民间借贷月利率2%的标准计算损失符合实际情况。 东旭投资公司辩称，案涉商铺的位置面积并未发生变化，面积变化是由于商铺旁有一处玻璃橱窗的面积未计入产权面积导致，不应归责于被上诉人。上诉人未举证证明其损失，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算资金占用利息。 向兴明向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《锦江国际商业中心认购协议书》，被告返还原告已付房款1489624元及利息，利息从2013年9月16日起至付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算；2.被告承担已付房款30％的违约责任；3.本案诉讼费和其他费用由被告承担。诉讼中，原告将案件案由“商品房买卖合同纠纷”变更为“商品房预约合同纠纷”，将诉讼请求变更为：1.确认原、被告签订的《锦江国际商业中心认购协议书》有效，依法解除认购协议；2.判令被告按协议总价款3019610元的20%计算已给付定金603922元，并双倍返还给原告；3.判令被告返还原告已给付房价款885702元及赔偿损失，损失从2013年9月16日起，按照月息2%计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2013年8月3日，被告向原告出具收据，收到原告购买世纪锦江商铺（1-96号）房款100000元。2013年9月16日，原告与被告签订了《锦江国际商业中心认购协议书》（认购书编号：0000365），该协议书约定：原告自愿定购位于遂宁市河东新区五彩缤纷路由被告投资建设的【锦江国际商业中心】商铺，该商铺编号为1-96号，建筑面积127．95平方米，房屋单价为23600元，房屋总价为3019610元；原告签订本协议时，需向被告支付定金1489624元；原告选择付款方式为按揭支付方式，优惠1％，优惠后的单价23209．25元，排号优惠20000元，实际总房款为2969624元；原告须在本协议签订后7日内付清房款的50%，其余房款由原告向银行申请按揭贷款；原告如果在约定的期限内未按时付清房款并签订《商品房买卖合同》，就视为原告放弃相关权利，被告有权没收原告已交付的定金，另行处理该房屋；待与原告签订《商品房买卖合同》后，本协议自动作废。同日，被告向原告出具收据，收到原告交付的购房款100000元。2013年9月16日，被告向原告出具收据，收到原告交付的房款1389624元。2017年11月6日，被告向原告发出《世纪锦江商铺催款函》，该函载明“……你方认购船山区五彩缤纷路1088号世纪锦江商铺一个（协议商铺标号1-96号）……你方已付定金1489624元。为此，东旭公司要求你方于2017年11月25日前到东旭公司售楼部缴纳剩余房款1480000.00元，签署商品房买卖合同。逾期东旭公司将按《认购协议书》第八条的约定执行”。2017年12月11日，原告向被告发出《商求函》，该函载明，原告经实地查看，发现实际建成的商铺与协议约定的面积和位置差距太大，经多次协商，未能达成一致意见，要求与被告签订内容与认购协议一致的《商品房买卖合同》。之后，原、被告经多次协商，未就《商品房买卖合同》中的商铺的位置、面积等达成一致协议，至今未签订《商品房买卖合同》。2014年2月8日，案外人四川省明泰房地产开发有限公司取得涉案商铺项目的预售许可证[（遂）房预售证第A00000375号]。在被告投资修建的锦江国际中心项目中，最大的商铺面积为117.35平方米。2016年8月4日，被告将涉案商铺项目的房屋在遂宁市不动产登记中心办理了登记，将房屋所有权人登记为被告和四川省明泰房地产开发有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点为，一是原、被告之间形成的是商品房预约合同关系还是商品房买卖合同关系；二是原告的诉讼请求是否应予以支持。关于原告与被告之间形成的法律关系问题，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。一般以认购、订购、预订、意向书等协议形式表现，且多约定了定金。协议内容一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签订正式商品房买卖合同的期限、定金条款等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，原、被告签订的认购协议虽然明确了当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房价款等，但未明确房屋交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等主要内容。原、被告在认购协议中约定“待签订《商品房买卖合同》后，本协议自动作废”、“在约定的期限内未按时缴付上述应付房款并签署《商品房买卖合同》”等内容的意思表示为预约合同，且被告也认为双方签订的认购协议是预约合同，确认原告与被告签订的认购协议为商品房预约合同而非商品房买卖合同为宜，原告与被告之间形成了商品房预约合同关系。关于原告的诉请是否予以支持的问题，原、被告签订的认购协议是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护，原、被告应当按照协议的约定和法律的规定享有权利和履行义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，原、被告经多次协商，就商品房买卖合同的条款未协商一致，未能签订商品房买卖合同，原告有权要求解除预约合同。故对原告要求确认原、被告签订的《锦江国际商业中心认购协议书》有效，依法解除认购协议的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，原、被告虽然在签订的认购协议书中约定了定金，原告也向被告交纳了定金，但是，并非被告拒绝按照认购协议的约定与原告签订商品房买卖合同，而是因为被告在约定的位置未修建约定面积的商铺，被告修建的最大商铺面积为117.35平方米，未达认购协议约定的127.95平方米。原、被告经多次协商，未能就商品房买卖合同内容协商一致，不是因为原、被告一方的原因未能签订商品房买卖合同，本案不适用法律关于定金的规定处理，被告应当将收取的定金返还原告。故对原告要求被告返还定金的诉讼请求，予以支持。对于返还定金的数额，《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”虽有规定，但该规定只适用于可计算合同标的额的情况，本案系商品房预约合同，合同标的为签订商品房买卖合同的行为，不能计算合同的标的额，该条规定，不适用于本案。故对原告要求被告按协议总价款3019610元的20%计算已给付定金603922元，并双倍返还给原告的诉讼请求，不予支持，被告应当返还原告已交付的定金1489624元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告占用了原告资金，给原告造成了利息损失，被告应予以赔偿。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。对于赔偿损失的数额，原告要求按照月息2%的标准进行计算，无法律依据，应当以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准进行计算为宜。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决：“一、原告向兴明与被告四川东旭投资有限公司于2013年9月16日签订的《锦江国际商业中心认购协议书》合法有效；二、解除原告向兴明与被告四川东旭投资有限公司于2013年9月16日签订的《锦江国际商业中心认购协议书》；三、被告四川东旭投资有限公司返还原告向兴明交付的定金1489624元；四、被告四川东旭投资有限公司赔偿原告向兴明交付定金的占用利息，利息的计算方法为：以本金1489624元为基数，从2013年9月16日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；五、驳回原告向兴明的其他诉讼请求。上述三、四项，限于本判决发生法律效力后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21958元，由原告向兴明负担3958元，由被告四川东旭投资有限公司负担18000元。” 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，预约合同是指双方当事人有权利请求对方履行订立买卖合同即本约的义务，而非请求对方履行买卖合同即本约的交货或付款的义务。上诉人向兴明因预定购买被上诉人东旭投资公司开发的商铺，签订了《认购协议书》，双方对该《认购购协议书》的性质确认为预约合同无异议，对此本院予以确认。根据诉辩双方的意见，二审争议焦点一，双方未能签订正式商品房买卖合同的原因。上诉人向兴明认为因对方提供买卖标的物的位置和面积均不符合《认购协议书》的约定，导致双方不能签订买卖合同，东旭投资公司辩称，双方约定的标的物的编号变化是由于街道重新确定门牌号引起，标的物位置与《认购协议书》约定一致，由于临该标的物商铺的装饰橱窗面积未纳入，致该商铺面积减少。根据双方提供的证据，双方均不能提供确切的证据证明预约合同的商铺位置，《认购协议书》仅有房屋编号，未有双方确认的指示商铺位置的有效依据，对相对方出示的商铺位置证据均不予认可，双方对买卖标的物的位置约定不明。同时，上诉人对被上诉人关于商铺面积减少原因的解释不予认可，根据测量标注为1088号的商铺面积为117.35平方米，而上诉人主张的购买标的物为1096号商铺，面积为59.68平方米，与双方约定面积差距更大，由于认购的房屋面积与实际修建面积有差异，双方约定的商铺位置不明,虽经当事人双方进行协商，仍不能达成一致，因约定不明属不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同不能订立。争议焦点二，东旭投资公司应当承担的法律后果。上诉人向兴明主张东旭投资公司应按合同总标的20%双倍返还定金，并赔偿资金占用损失。由于预约合同的标的是缔结本约即双方签订正式的商品房买卖合同，上诉人主张按尚未签订的商品房买卖合同标的额作为认定定金的基础，不符合定金的法律规定。如前所述，由于不可归责于双方的事由未签订商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”向兴明缴纳的定金1489624元，东旭投资公司应予返还。由于双方未能订立商品房买卖合同，东旭投资公司占有使用了向兴明的资金即本案的定金，一审判决按银行同期同类贷款利率标准确定东旭投资公司给予向兴明资金占用利息并无不当，上诉人主张按月息2%予以支持的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人向兴明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21958元，由上诉人向兴明负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  魏 星 二〇一九年十二月二十日 书记员  张 琪