江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9316号上诉人（原审被告）：方兴伟，男，1981年4月20日出生，汉族，自由职业者，住安徽省蒙城县。上诉人（原审被告）：刘森，男，1988年1月22日出生，汉族，驾驶员，住安徽省蒙城县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：沈伟亮，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，女，1968年5月14日出生，汉族，无业，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）：李喜琳，女，1992年3月20日出生，汉族，无业，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：李喜贺，男，2003年9月5日出生，汉族，学生，住江苏省南京市六合区。法定代理人：王某（系李喜贺母亲），自然情况同被上诉人王某。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王进，江苏苏源律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：高龙，江苏苏源律师事务所律师。原审被告：华能南京燃机发电有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区江乘大道8号。法定代表人：刘保康，华能南京燃机发电有限公司董事长。委托诉讼代理人：程一凡，江苏新高的律师事务所律师。上诉人方兴伟、刘森因与被上诉人王某、李喜琳、李喜贺、原审被告华能南京燃机发电有限公司侵权责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院(2018)苏0113民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方兴伟、刘森上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需对李某死亡承担责任或者将本案发回重审。事实与理由：1、一审并未就事故发生真实原因予以查明，而将证人宋某,4的证言作为事故归责的重要依据，但该证人证言存在诸多矛盾之处，其在公安机关前后两次陈述不一致，2018年6月4日其陈述对案发情况不知情，6月5日又详细陈述案发过程；6月5日的陈述称听到“嘭”的一声，但7月10日又称没有听到有人掉下去的声音；对于案发的陈述前后不一致；2、2018年7月10日的证人证言系在被上诉人代理律师及李喜明陪同下作出，宋某,4与李喜明的证言存在高度串连的可能性；3、一审法院并未严格遵循侵权责任的构成要件准确查明事实和适用法律，根据一审和公安机关查明事实，上诉人并未实施任何侵权行为导致受害人不幸死亡。刘森是依法无需取得特种设备作业人员证的流动式起重机械地面操作人员，即使其需要依法取得而未取得该证，也只是行政管理责任，一审以其未取得相应资格证单纯将事故责任归责于上诉人，系适用法律错误；4、即使上诉人对事故发生有过错，一审让其承担主要责任显失公平。本案案发后，上诉人和一审的证人许某,4也出于人道主义给被上诉人11万元补偿金。对于受害人的不幸上诉人予以同情，但受害人作为吊车的现场指挥人员，一直在负责吊车的现场指挥，且未采取任何安全防护措施，其本身应负有更多的注意义务，应当承担事故的主要责任；5、本案应该追加李喜明作为共同被告，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。王某、李喜琳、李喜贺辩称，1、侵权责任法第73条规定，从事高空活动造成他人损害的，经营者应承担侵权责任。国家标准局1983年颁布的《高处作业分级》规定坠落高度基准面2米以上高处进行的作业均为高处作业。本案中的吊车作业明显属于高空作业，造成他人损害的应承担无过错责任，且应适用举证责任倒置原则，即使被上诉人无法证明上诉人存在过错，上诉人仍应当承担责任。更何况被上诉人在一审申请了唯一的证人宋某,4出庭作证，证明受害人李某的坠落与刘森的操作存在因果关系，而上诉人并未提供证据证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成，公安机关未予刑事立案并不代表上诉人不应承担民事责任；2、证人宋某,4的证言虽然前后稍有出入，但对于钢丝绳钩到李某的衣服导致其坠落这一事实的陈述前后一致。关于宋某,4与李喜明一同到代理人律师事务所，是因只有李喜明能够联系到宋某,4，实际上两人所证明的事实不同，宋某,4证明事情发生经过，李喜明证明其和李某是雇佣关系还是合伙关系，不存在串连的可能性；3、刘森并非《起重机械安全管理人员和作业人员考核大纲》规定的不需取得特种设备作业人员证的起重机械司索人员、地面操作人员和遥控操作人员，而是属于特种设备作业人员，根据该大纲应取得相应项目的资格证。《特种设备作业人员监督管理办法》也规定从事特种设备作业的人员应当经考核取得特种设备作业人员资格，方可从事相应的作业和管理工作。上诉人刘森是起重机械作业人员，属于特种设备作业人员，理应取得特种设备作业人员资格证后才能从事起重机械的作业，且即使刘森不需取得特种设备作业人员资格证，在进行高危作业过程中也应高度注意以确保他人人身安全；4、一审判决的责任比例并无不当，不存在显失公平的情形。一审法院在上诉人无法提供证据证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成，且上诉人存在主观过错即未取得特种设备作业人员资格证的情况下，判决上诉人承担赔偿责任并无不当。且一审考虑到受害人李某未佩戴安全帽、安全绳，未做好安全防护措施，认定受害人李某自身负有次要责任，本身就是基于公平的考虑；5、本案并不存在遗漏必要当事人的情形，事故的发生与李喜明无关。即使法律上认定李喜明要承担责任，是否追究也是被上诉人的权利，被上诉人不要求在本案中处理，且李喜明是否追加为被告，并不影响上诉人应承担的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。华能南京燃机发电有限公司辩称，其对于一审判决与其相关的认定以及法律依据没有意见，对于上诉人的上诉请求和理由其不发表意见，关于证人证言，一审法院并未以宋某,4的证言认定上诉人刘森的操作行为存在过错而导致李某身亡。王某、李喜琳、李喜贺向一审法院起诉请求：1、判令一审被告连带赔偿一审原告死亡赔偿金872440元、丧葬费35787元、被抚养人生活费83178元、精神损害抚慰金50000元、交通费、住宿费等费用8000元，共计1049405元；2、由一审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.李某（1972年2月17日出生）与侄子李喜明共同从事废旧钢材回收生意。2018年6月初，李喜明与案外人许某,4洽谈，以一吨2000元左右的价格回收一批旧钢材。6月2日，李某开始进场拖钢材。6月4日中午12时30分许，李某在货车上装卸钢材过程中，从货车上摔下，因颅脑损伤而死亡。2.事故发生后，李喜明拨打110电话报警，南京市公安局栖霞分局摄山派出所出民警至现场处理，该所出具接处警工作记录，登记表载明：2018年6月4日中午12点半左右，李某在南京市栖霞区金陵华能燃煤机电厂外东侧装货时从货车上摔下，经120急救至现场确认后宣布李某死亡。公安部门进行了现场勘验，勘验笔录载明：现场位于江苏省南京市栖霞区江乘大道8号华能燃煤机电厂东侧，其南侧为疏港大道（维修施工中），中心现场为开放式废品废铁堆放区，与南侧西花村村庄相对。该废品废铁堆放区门朝南，为敞开式大门，进门后即为废旧物品堆放处，西侧为废弃的简易宿舍。在大门口停放一辆头朝西南尾朝东北的装满钢管的解放牌货车，该货车为橙色，车牌号为苏Ａ×××××。货车西侧靠车头可见一具尸体，该尸体头朝东脚朝西面部朝下，头部旁可见血泊。在该货车的北侧可见一辆黄色起重机（吊车），牌照为苏Ａ×××××，该起重机头朝东南尾朝西北，起重臂向斜上方呈展开伸起状态，起重臂头部挂有单股钢丝绳，钢丝绳下方可见一吊钩，吊钩下方挂有两股钢丝绳。后相关工作人员操作起重机，将吊钩和吊钩下方两股钢丝绳放下。公安部门物出具尸体检验情况通知书，载明：李某符合高坠落致颅脑损伤而死亡。3.方兴伟雇佣刘森操作起重机，刘森在2018年6月5日的询问笔录中陈述：2018年6月4日，当时我在现场开吊车，我刚用吊车把一捆钢管放到半挂货车上，正把吊车大臂往右边转，我当时一边转一边看着右边指挥的工人，大概转了有两三米的样子，我突然听见有人喊有人从吊车上摔了下去，然后立马把吊车停了下来，跑到货车边去了，看见有个男子趴在地上，头部流了很多血。死者应该是从半挂货车上摔下来死的，他在半挂货车上指挥吊车，并配合另一个工人解挂钢管的钢丝绳。刘森于2018年6月11日取得特种设备作业人员证。4.2018年10月26日下午，一审法院与一审原告、一审被告方兴伟、华能发电公司共同至事发地点进行现场勘验。经勘查，事故发生地位于华能发电公司厂外东侧的上电一公司华能南京金陵工程项目部职工公寓院内，该职工公寓系上电一公司建设华能发电厂时所建，现发电厂已经建设完成，故该职工公寓院落已经废弃。该院落大门事故发生后已经上锁。5.王某、李喜琳、李喜贺系受害人李某的近亲属。王某系李某妻子，李喜琳、李喜贺系李某的女儿和儿子。事故发生后，方兴伟补偿一审原告方50000元。当事人双方有争议的问题，一审法院认定如下：1.关于本案事发地。王某、李喜琳、李喜贺提出本案事发地点位于华能发电公司厂区范围内。华能发电公司对此不予认可。本案中，公安部门的制作的接处警工作记录、现场勘验笔录均载明事发现场位于江苏省南京市栖霞区江乘大道8号华能燃煤机电厂东侧，一审法院至现场勘验结果亦为事发地点在华能发电公司厂外东侧的上电一公司华能南京金陵工程项目部职工公寓院内，并非位于华能发电公司厂区范围内，华能发电公司还提交了土地管理部门核发的宗地图用以证明事发地在一审被告发电公司的厂区范围之外。据此，一审原告所主张事发地点在华能发电公司厂区范围内的意见，依据不足，一审法院不予认定。2.关于事故发生的原因。一审原告方申请调取公安机关的询问笔录，证人宋某,4在2018年6月5日的笔录中陈述：当时我和李老板的叔叔（李某）站在半挂货车上面，吊机从边上吊了一捆钢管到半挂车上面，吊机把钢管放到半挂货车上面放平稳之后，李老板的叔叔就在车头解环扣，我在车尾的地方解环扣，解掉环扣之后我们把环扣扣到钢丝绳上面，扣好之后李老板的叔叔喊了一声“起”，吊机就把钢丝绳吊了起来，吊起来的过程中李老板的叔叔手扶着钢丝绳，并喊了好几声“慢慢起”，接着我就看到钢丝绳带到了李老板的叔叔的衣服，然后李老板的叔叔没站稳就从车上摔了下去，接着我就听到“嘭”的一声，就赶紧从车尾跑下去看了，等我跑过去看的时候，他整个人趴在地下，已经不动了，头部位置有一滩血迹，之后就有人打120和110了，后来120急救人员和警察都先后过来，120来了之后确认李老板的叔叔已经死了。宋某,4曾于2018年6月4日在公安机关的询问笔录中陈述没有看见李某是怎么从车子上摔下来的，但其又于6月5日的第二次询问笔录中陈述：昨天看到李某是怎么从半挂货车上面摔下来的，但当时害怕没有敢说实话，就说没有看到是怎么摔下来的。以上陈述显示，受害人李某在钢材装卸过程中坠车身亡。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，方兴伟为雇主，雇佣刘森操作起重机上的吊车装卸钢材，李某负责指挥吊车，在吊车装卸过程中，其从货车上摔下死亡。一审法院认为，刘森作为起重机的操作人员，事发时未取得从业资格证，不具备起重机的操作资质，应对本起事故的发生负有主要责任。李某为案涉钢材收购人，并负责指挥起重机进行装卸，其未佩戴安全帽、安全绳，现场亦未进行安全防护，导致其自货车上坠车身亡，应对本起事故的发生负有次要责任。一审原告王某、李喜琳、李喜贺虽主张事故发生在华能南京燃机发电有限公司厂区范围内，但未举证予以证明，故一审原告的该项主张，一审法院不予支持。一审法院根据案件事实及双方在本起事故中的过错程度，认定刘森承担60%的事故责任，李某承担40%的事故责任。因方兴伟为刘森的雇主，故其事故的民事赔偿责任应由方兴伟承担。对一审原告王某、李喜琳、李喜贺主张的各项损失，一审法院认定如下：1.死亡赔偿金。一审原告主张按照受诉法院所在地城镇标准计算死亡赔偿金符合法律规定，一审法院参照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，支持其主张的死亡赔偿金872440元（43622元/年×20年）2.丧葬费。按照江苏省上一年度职工平均工资标准，并结合一审原告的诉讼请求，支持一审原告主张的丧葬费35787元。3.被扶养人生活费。一审原告李喜贺于2003年9月5日出生，抚养年限为3.25年，应由其父母共同扶养，故按江苏省上一年度城镇居民人均消费性支出27726元/年的标准，认定被扶人生活费为45054.75元（27726元/年×3.25年÷2）。4.精神损害抚慰金。本起交通事故致李某死亡，一审原告方作为其近亲属，要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。根据事故发生的责任及过错程度，认定精神损害抚慰金为30000元。5.亲属处理丧葬事宜的误工、交通损失。一审法院考虑李某的亲属处理丧葬事宜，确实存在交通费、误工损失的客观事实，一审法院按照误工费3人7天，每人每天100元的标准，酌情确定误工损失为2100元，交通费为1000元。综上，一审法院支持的上述各项费用共计956381.75元（不含精神损害抚慰金），由一审被告方兴伟承担60%的赔偿责任，即573829.05元（956381.75元×60%）。一审被告方兴伟已赔偿一审原告的50000元，在本案中一并处理。故一审被告方兴伟尚需赔偿一审原告各项损失共计553829.05元（573829.05元+30000元-50000元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、方兴伟于判决生效之日起十五日内赔偿王某、李喜琳、李喜贺各项损失553829.05元；二、驳回王某、李喜琳、李喜贺对刘森、华能南京燃机发电有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有各方当事人陈述、勘验笔录、照片、特种设备作业人员证复印件、行驶证复印件、户籍资料、证明、死亡证明、询问笔录、证人证言、银行交易明细等证据证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：一审认定方兴伟承担本次事故60%的赔偿责任是否恰当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘森在公安机关陈述，其在操作起重机吊臂时，一边转一边看着右边指挥工人，大概转了两三米的样子，突然听到有人喊有人从吊车摔下去，立即把吊车停下来，其不清楚被害人是怎么死的，结合勘验笔录及照片反映出起重机挂钩所连接钢丝绳长度较长、距离被害人作业的卡车较近的事实，可证实被害人摔落时，起重机挂钩及所连接钢丝绳距离被害人位置很近，而刘森并未注意该位置的具体情况，故应认定刘森具有未尽审慎观察义务的过错，系本次事故发生的重要原因，另综合考虑到刘森操作起重机时尚未取得特种设备作业人员资格证，故应承担事故主要责任；而被害人系现场指挥人员，且未采取安全防护措施，亦应自行承担相应比例的责任，故一审认定刘森负本次事故60％责任，并由其雇主方兴伟承担赔偿责任并无不当。关于上诉人所提证人宋某,4证言前后不一致，不应采信的问题，经查，证人宋某,4在公安机关第一次作询问笔录时，陈述其没有看到事故发生过程，后再次作询问笔录时，详细陈述了事故发生经过，二次陈述前后不一致，故其证言不应作为定案依据，上诉人的该上诉理由于法有据，本院予以采纳。关于上诉人所提刘森依法无需取得特种设备作业人员证，即使其需要取得而未取得该资格，也不应承担民事责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国特种设备安全法》，特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。本案中，刘森操作起重机械起吊货物，属于特种设备作业人员，依法应取得相应资格才可从事该工作。本案事故发生时，刘森尚未取得特种设备作业人员资格证，客观上导致发生事故的风险加大，刘森对其过错理应承担相应民事责任，故上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人所提应追加李喜明为当事人的问题，因被上诉人明确要求不在本案认定和处理其与李喜明的法律关系，且李喜明是否追加为被告，并不影响上诉人应承担的责任，故上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人方兴伟、刘森要求其不承担本次事故赔偿责任的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3388元，由上诉人方兴伟、刘森共同负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一九年十二月二十四日书记员 汤 燕