北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15413号上诉人（原审被告）：孙广营，男，1978年12月30日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：崔益民，秦皇岛市海港区海阳天赐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：北京雅歌国际旅行社有限公司，住所地北京市丰台区城南嘉园益城园16号楼11层2-1116。法定代理人：郭必慧，总经理。委托诉讼代理人：韩佳宏，北京市世纪（上海）律师事务所律师。上诉人孙广营因与被上诉人北京雅歌国际旅行社有限公司（以下简称雅歌旅行社）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初31622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙广营上诉请求：1.改判一审判决第二项，驳回雅歌旅行社的赔偿请求；2.本案上诉费用由雅歌旅行社承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定，孙广营在2017年7月25日至2017年8月3日、2017年8月23日至2017年9月1日未取得旅行社经营许可，擅自从事组织出境旅游业务，通过朋友介绍和在微信公众号“以色列美的游学之旅”发布广告，两次组团赴以色列旅游。以此认定孙广营违反《雅歌国际旅行全国区域代表授权书和合作协议》(以下简称《合作协议》)约定的“不得在授权工作期间揽单与授权方竞争对手等行为”，构成违约，应承担相应的违约责任。事实上，2017年5月25日，孙广营与雅歌旅行社已经解除《合作协议》。解除方式是孙广营通过在微信平台发布声明和口头通知雅歌旅行社法定代表人，只是没有签订书面协议。相关证据有与戴怜悯、郭必慧及微信平台的截图。解除原因是雅歌旅行社违法经营、违背诚信损害游客利益、克扣孙广营应分得的利润。2017年7月25日至2017年8月3日、2017年8月23日至2017年9月1日组团赴以色列学习也不是孙广营组团，孙广营没有获取任何利益，更没有以雅歌旅行社的名义组团。故此，一审法院认定事实不清，证据不足。二、一审法院判决孙广营赔偿雅歌旅行社200000元损失，于法无据。一审法院在一审判决中表述：“对雅歌旅行社要求孙广营返还利润和支付罚金的诉讼请求，本院在综合考虑协议解除时间，相关损失等情况下酌情确定200000元。”首先，本案并没有证据确定孙广营有揽单组团与雅歌旅行社竞争行为的事实，更没有孙广营擅自组团所获取的利润证明。其次，本案也没有雅歌旅行社因孙广营揽单或组团出游给雅歌旅行社造成损失的证据。三、一审法院故意偏向雅歌旅行社一方。一审法院认定，《合作协议》中并未约定赔偿损失应以支付工作报酬为前提，故对孙广营主张雅歌旅行社施欠相关劳务费的相关抗辩意见不予采信。劳务报酬的支付是《合作协议》的约定，孙广营在一审法院已提供了充分的证据证明雅歌旅行社施欠孙广营的劳务费，而一审法院却视而不见对孙广营有证据的请求不予采信，相反对雅歌旅行社没有证据证明的损失赔偿以综合考虑为由判决支持。雅歌旅行社辩称，不同意孙广营的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。雅歌旅行社向一审法院起诉请求：1.解除《合作协议》；2.孙广营返还利润346682.1元并支付罚金628070.2元；3.诉讼费由孙广营承担。一审法院认定事实：2016年6月25日，孙广营（被授权人）与雅歌旅行社（授权人）签订《合作协议》，内容为：“为快速拓展本社业务发展需要，雅歌国际旅行社总社授权孙广营为雅歌国际旅行社全国各区域省市渠道销售代表……1.产品名称：以色列旅游路线为主的旅游相关产品。2.授权范围：被授权方以授权方的名义，招徕、组织旅游者，并收取总社所定旅游费用、开具旅行社名义的发票，但由授权方与旅游者签订旅游服务合同，即雅歌国际旅行社总社为此行程的组团社。第一条被授权方权利范围1.被授权方可以以授权方名义向媒体、广告商、网络平台发布产品信息。被授权方与授权方合作的发布媒体、广告媒介、网络平台归属双方所有（其中微信号：以色列美地游学之旅权属归属孙广营所有）……4.被授权方有权以授权方名义向旅游者收取旅游费用，并出具授权方名义的发票。第二条被授权方的责任和义务……3.被授权方应严格尊重授权方的产品和商业机密，对于泄露商业机密的，将承担相关法律责任。4.被授权方不得违反行业职业道德行为，如在授权工作期间揽单与授权方竞争对手等行为。否则总社有权裁定数倍数额赔款……6.保证责任：被授权方应保证遵守国家关于旅游行业法律法规，及本授权书授权条款，若违反而给授权方造成经济损失的，应承担一切责任并造成的损失。总社有权裁定赔偿损失额授权并终止，性质严重的追究相关法律责任。第三条工作报酬及其他约定1.被授权方的劳动报酬为销售提成方式，具体参考雅歌旅行社同业报酬标准。散客参考：普通经济团300-500元/人；高端商务团800-1500元/人。2.整团提成方式为：被授权方的报酬为整团净利润的50%。3.销售提成按月实际额度结算后发放。被授权方的报酬一般在团期顺利结束后一个月内，以人民币的形式打到被授权方账户里，如遇节假日，发放顺延。4.授权期限与合作协议终止：有效期为2年，到期后如无异议，顺延期限。”一审庭审中，孙广营认可上述证据的真实性，但辩称此系其在雅歌旅行社法定代表人郭必慧的欺骗下所签订的，并向一审法院提交了其与郭必慧的通话录音记录；雅歌旅行社对该录音通话记录的真实性予以认可，但认为其并不完整且与本案无关。关于孙广营是否存在《合作协议》相关条款的违约行为，雅歌旅行社向一审法院出示了：中华人民共和国北京市志诚公证处出具的（2017）京志诚内经证字第00608号、（2018）京志诚内民证字第01737号共2份《公证书》、微信聊天记录、旅游合同专用条款及旅游费发票、以色列入境许可证及机票表等证据，用以证明：2017年6月起孙广营通过其微信公众号发布组团信息招揽客户私自出团、以雅歌旅行社名义向客户发送准备资料私自组团、通过第三方与客户签订旅游合同但以自己公司名义向客户出具发票，并于2017年7月及8月两次违反《合作协议》私自组团出团、违反合同约定的事实。其中，《公证书》显示公众号“以色列美地游学之旅”账号主体为“秦皇岛美地旅游咨询有限公司”，经营范围：旅游信息咨询、入境旅游业务等，企业成立日期：2017年2月20日，认证时间于2017年4月20日完成微信认证，名称记录：2017年4月10日注册“以色列美地游学”，2017年4月27日“以色列美地游学”账号迁移改名“以色列美地游学之旅”；公众号“美地游学之旅”账号主体为“秦皇岛经济技术开发区群群快餐店”，功能介绍为“深度游以色列”，机构名称：秦皇岛经济技术开发区群群快餐店，经营范围：快餐，企业成立日期：2017年4月25日，认证时间于2017年9月14日完成微信认证，名称记录：2017年9月14日注册“以色列美地旅游加学习”，2017年9月14日“以色列美地旅游加学习”认证“以色列美食”，2017年9月20日“以色列美食”账号迁移改名“美地游学之旅”。2017年7月11日《深圳报业国际旅行社有限公司旅游合同专用条款》显示深圳报业国际旅行社有限公司与黄如意就“美地游学2017以色列10天团”签订旅游合同，孙广营、薛霞在合同尾部签字。次日，秦皇岛美地旅游咨询有限公司向黄如意出具金额为10000元的旅游费发票，该发票开票人显示为孙广营。一审庭审中，雅歌旅行社向一审法院出具了2017年6月19日、2017年7月12日秦皇岛美地旅游咨询有限公司向案外人出具的发票2张，上述发票开票人均为孙广营。孙广营对《公证书》真实性予以认可，但不认可其私自组团的事实，并以无原件为由不认可微信聊天记录、以色列入境许可证及机票表的真实性，并认为旅游合同专用条款及旅游费发票均与本案无关。另，雅歌旅行社依据《公证书》中照片彩页认为其中游客所戴帽子、伞、旗帜均为雅歌旅行社的，称自2017年5月以后孙广营所有旅行都是用雅歌旅行社的名义招揽游客的；孙广营认为类似的服装等也不是雅歌旅行社单独享有的，不认可其证明目的。一审庭审中，孙广营称公众号“以色列美地游学之旅”运营方为其朋友开的快餐店，认可有些内容是其发的事实，且公众号上的内容是其与雅歌旅行社合作期间发的，后转给该快餐店；关于公众号“美地游学之旅”，孙广营称此公众号与“以色列美地游学之旅”为同一公众号，并称其本人是客服，且均是快餐店发布文章。关于《合作协议》是否已经解除，孙广营向一审法院出示证据如下：孙广营与戴连悯的微信聊天截图、孙广营2017年5月25日在“以色列美地游学之旅”上发布的解除合同通知、雅歌旅行社在“以色列游学相调”公众号上发布的文章、秦皇岛市海港区市场监督管理局2017年9月22日出具的《行政处罚决定书》、河北省秦皇岛市第三公证处出具的《公证书》等，并据此认为《合作协议》已于2017年5月25日解除。其中，《行政处罚决定书》显示：秦皇岛美地旅游咨询有限公司因2017年7月25日至8月3日、2017年8月23日至9月1日期间在未取得旅行社业务经营许可的情况下擅自从事组织出境旅游业务，通过朋友介绍和在微信公众号“以色列美地游学之旅”发布广告，以每人收费14000元的价格两次组团赴以色列旅游、共招收游客29名获利4500元，被处没收违法所得及罚款；孙广营认为据此可见2017年7、8月的团不是其所组织，而是案外人秦皇岛美地旅游咨询有限公司操作的。一审庭审中，雅歌旅行社对除孙广营2017年5月25日在“以色列美地游学之旅”上发布的解除合同通知、雅歌旅行社在“以色列游学相调”公众号上发布的文章之外的证据真实性均予认可，认为即使孙广营发布解除合同通知的事实确系真实，其也无权单方解除合同，且《行政处罚决定书》亦能证明孙广营确实在《合作协议》期间私自与竞争对手合作出团的事实。关于《合作协议》解除的依据与时间，雅歌旅行社认为系依据《合作协议》第二条第4项孙广营不可以私自揽单与授权方竞争对手等行为的约定，并认为《合作协议》应于本案一审开庭之日即2018年5月22日解除，但其认可此前未向孙广营发送过解除声明以及双方未就合同解除达成书面协议的事实。孙广营对此不予认可，认为《合作协议》已于2017年5月25日解除，并辩称其之所以此后帮助案外人招揽游客是因为《合作协议》已经口头解除了。一审法院另查，秦皇岛美地旅游咨询有限公司于2017年2月20日成立，法定代表人为孙广营，股东为孙广营、薛霞，该公司于2017年10月12日注销。关于要求返还利润及支付罚金的诉讼请求，雅歌旅行社向一审法院出示了2017年5月25日地接发票及海南航空股份有限公司上海营业部2017年9月1日出具的机票款说明，用以证明2017年5月团的成本。孙广营认可上述证据的真实性，但辩称整个团还有其他的费用需要扣除，且签证人数和实际人数并不一致、拒签没去的应予退款不应算在利润里。一审庭审中，雅歌旅行社出具微信公众号宣传资料及出团机票订单，依照《合作协议》约定要求孙广营返还利润346682.1元及支付应得利润的两倍罚金628070.2元。对该证据，孙广营不认可微信公众号宣传资料真实性，不能证明是其发布的该内容。对出团机票订单认为不是原件，不能证明是谁组团和订的机票。一审庭审中，孙广营提交2017年3月28日其与16位客户签订的旅游合同、签证表，通话光盘、微信截图等证据，用于证明雅歌旅行社存在违法经营及违约行为。雅歌旅行社对除郭必慧公众号信息之外的证据的真实性均认可，但不认可孙广营的证明目的。同时孙广营认为雅歌旅行社仍拖欠其劳务费，向一审法院出示了转账交易记录及2017年5月与33位游客签订的旅游合同等证据。一审庭审中，雅歌旅行社认为总团费应为507500元，但孙广营提交的交易记录仅显示其转账给雅歌旅行社400000元，不认可孙广营的证明目的；孙广营认可团费确实超过400000元的事实，但辩称其支付了地接7300美金。现双方均认可合作模式系由孙广营招揽客户与雅歌旅行社签约、雅歌旅行社指派孙广营带队旅游、孙广营代收团费交给雅歌旅行社扣除成本后剩余利润双方平分，出团前孙广营把钱打给雅歌旅行社、回来结算的事实，以及2017年5月团系孙广营与雅歌旅行社发生经济往来的最后一个团的事实，并均认可2017年3月28日团费已由孙广营交给雅歌旅行社的事实。关于2017年7月及8月的团，雅歌旅行社认为依据落款及联系人均为孙广营的事实故为孙广营发的团；孙广营辩称并非其带团，认可2017年7、8月获利4500元的事实，但称12月后其未再参与，并辩称其系客服故联系人为其名字。一审法院认为，依法订立的合同具有法律约束力。孙广营与雅歌旅行社签订《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应系合法有效。双方当事人均应依照合同履行相关义务。本案中，双方签订的《合作协议》约定：“被授权方不得违反行业职业道德行为，如在授权工作期间揽单与授权方竞争对手等行为。否则总社有权裁定数倍数额赔款”；“被授权方应保证遵守国家关于旅游行业法律法规，及本授权书授权条款，若违反而给授权方造成经济损失的，应承担一切责任并造成的损失。总社有权裁定赔偿损失额授权并终止……”现根据秦皇岛市海港区市场监督管理局出具的《行政处罚决定书》显示：秦皇岛美地旅游咨询有限公司因2017年7月25日至8月3日、2017年8月23日至9月1日期间在未取得旅行社业务经营许可的情况下擅自从事组织出境旅游业务，通过朋友介绍和在微信公众号“以色列美地游学之旅”发布广告，两次组团赴以色列旅游。而秦皇岛美地旅游咨询有限公司在此期间的法定代表人为孙广营，股东为孙广营、薛霞。可以看出孙广营在《合作协议》履行期间内，违反该协议约定的“不得在授权工作期间揽单与授权方竞争对手等行为”，构成违约，应承担相关违约责任。关于《合作协议》的解除时间，根据该协议约定，雅歌旅行社在孙广营违反协议授权条款后，可终止授权，故雅歌旅行社享有协议约定的解除权。现孙广营违约，雅歌旅行社起诉要求解除双方签订的《合作协议》，视为其行使解除权，故本案孙广营收到一审法院送达的起诉书之日，即2017年11月10日，应视为解除通知送达孙广营。《合作协议》自通知到达孙广营时解除，故一审法院确认《合作协议》自2017年11月10日解除。对于孙广营主张《合作协议》已于2017年5月25日解除的抗辩意见，其未提交充分证据证明其享有单方解除权且该项解除通知已送达雅歌旅行社，故对该项抗辩意见，一审法院不予采信。对于雅歌旅行社要求孙广营返还利润并支付罚金的诉讼请求，一审法院在综合考虑协议解除时间、相关损失等情况下酌情确定为200000元。《合作协议》中并未约定赔偿损失应以支付工作报酬为前提，故对孙广营主张雅歌旅行社拖欠其劳务费的相关抗辩意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京雅歌国际旅行社有限公司与孙广营于二〇一六年六月二十五日签订的《雅歌国际旅行社全国区域代表授权书及合作协议》于二〇一七年十一月十日解除；二、孙广营于判决生效之日起十日内赔偿北京雅歌国际旅行社有限公司200000元；三、驳回北京雅歌国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孙广营与雅歌旅行社签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。孙广营主张，《合作协议》已于2017年5月25日解除，解除方式是孙广营通过在微信平台发布声明和口头通知雅歌旅行社。本院认为，孙广营未提供充分证据证明其享有单方解除权且解除通知已送达雅歌旅行社，故本院对孙广营的此项主张不予采信。依据《合作协议》，孙广营不得违反行业职业道德，如在授权工作期间揽单与雅歌旅行社竞争对手等行为，否则雅歌旅行社有权裁定数倍数额赔款；孙广营应保证遵守国家关于旅游行业法律法规，及本授权书授权条款，若违反而给雅歌旅行社造成经济损失的，应承担一切责任并造成的损失，雅歌旅行社有权裁定赔偿损失额授权并终止，性质严重的追究相关法律责任。依据秦皇岛市海港区市场监督管理局于2017年9月22日出具的《行政处罚决定书》（海市监处字﹝2017﹞57号），秦皇岛美地旅游咨询有限公司在2017年7月25日至2017年8月3日、2017年8月23日至2017年9月1日期间，在未取得旅行社业务经营许可的情况下擅自从事组织出境旅游业务，两次组团赴以色列旅游。而秦皇岛美地旅游咨询有限公司在此期间的法定代表人为孙广营，股东为孙广营、薛霞。因此，孙广营违反《合作协议》的约定，构成违约，雅歌旅行社有权要求解除《合作协议》并要求孙广营赔偿损失。一审法院以孙广营收到起诉书之日即2017年11月10日作为《合作协议》解除时间，并综合考虑《合作协议》解除时间、相关损失等，酌定孙广营向雅歌旅行社赔偿200000元，处理并无不当，本院予以维持。关于孙广营主张的雅歌旅行社欠付劳务费问题，《合作协议》未约定赔偿损失应以支付工作报酬为前提，且孙广营未就此提起反诉，孙广营可通过合法途径另行解决。综上所述，孙广营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由孙广营负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一九年十二月二十七日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊