安徽省舒城县人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖1523民初5217号原告：张克胜，男，1970年5月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉林，安徽永诚律师事务所实习律师。原告：汪茂萍，女，1972年1月26日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉林，安徽永诚律师事务所实习律师。被告：安徽舒城农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路。法定代表人：孔凡宏，董事长。委托诉讼代理人：彭鹏，该公司职员。委托诉讼代理人：赵志伟，该公司职员。被告：舒城汇同实业有限责任公司，住所地安徽省六安市舒城县城关镇经济开发区。法定代表人：张克云，总经理。原告张克胜、汪茂萍与被告安徽舒城农村商业银行股份有限公司（以下简称舒城农商行）、被告舒城汇同实业有限责任公司（以下简称汇同实业公司）执行异议之诉一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告汪茂萍及两原告委托诉讼代理人曹勇、王玉林和被告舒城农商行委托诉讼代理人彭鹏、赵志伟及被告汇同实业公司的法定代表人张克云到庭参加诉讼。原告张克胜、汪茂萍向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销（2019）皖1523执537号之一执行裁定；二、请求依法终止对舒国用（2004）字第101251号国有土地使用权；房地权皖舒字第00010825号、第00013639号、第00034753号房地产的评估、拍卖；三、请求依法确认舒国用（2004）字第101251号（7719平方米中的1286平方米）、房地权皖舒字第00010825号（1799平方米）、第00013639号（1551平方米中的258平方米）、第00034753号（857平方米中的91平方米）房地产中的相应房产所有权及土地使用权归原告所有；四、本案诉讼费用全部由两被告承担。事实与理由：2019年5月8日，舒城县人民法院作出（2019）皖1523执537号之一裁定书，裁定查封、拍卖舒国用（2004）字第101251号、房地权皖舒字第00010825号、第00013639号、第00034753号国有土地使用权及房地产。在该裁定书执行过程中，原告提出执行异议。2019年8月26日，舒城县人民法院作出（2019）皖1523执异57号执行裁定书，裁定驳回原告对于（2019）皖1523执537号之一裁定书的执行异议。原告认为该裁定驳回原告提出的执行异议缺乏事实与法律依据，依法应予撤销。原告的执行异议有事实和法律依据，依法应予支持。理由如下：一、舒国用（2004）字第101251号国有土地使用权中的2亩土地使用权及相应房产（包括办公楼的一楼西边三间一至三层房屋、西边三间门前至马路的土地、院墙后西边约200平方米的土地）实际是原告所有，原告已与被告汇同实业公司签订书面合同。2002年12月6日，原告与被告汇同实业公司签订《协议》，协议中双方约定案涉的舒国用（2004）字第101251号国有土地使用权中的2亩土地使用权及相应房产（包括办公楼的一楼西边三间一至三层房屋、西边三间门前至马路的土地、院墙后西边约200平方米的土地）由原告出资购买，暂时登记在被告汇同实业公司名下。二、原告已合法占用、使用上述土地使用权、房产十余年。自2003年起，原告已实际占有上述案涉国有土地使用权及房地产，并新建了其他房屋。2004年，原告对上述房地产进行装修并举家搬入居住。原告也一直通过将案涉房地产出租给他人经营获取租金以维持家庭生活。截止目前，原告已合法占有并使用案涉国有土地使用权及房地产逾十五年之久，远远早于舒城县人民法院因本执行案件查封案涉国有土地使用权及房地产。三、原告已就案涉土地使用权及房产支付全部价款。原告自2003年至2008年，已陆续向被告汇同实业公司以垫付货款、材料款、工资抵扣等方式支付购买土地使用权的出资款约42万元，此价款远远高于案涉国有土地使用权及房地产在2004年的实际价值（约5万元/亩）。四、上述土地使用权及房产未过户至原告名下的原因不在于原告。原告自与被告汇同实业公司签订协议后，一直要求被告汇同实业公司配合办理过户手续。但被告汇同实业公司一直以案涉土地使用权是工业出让性质，不能办理过户手续为由推脱，拒不配合原告办理过户登记手续。五、被告汇同实业公司在未通知原告的情况下以原告实际所有的上述土地使用权及房产抵押借款违反了与原告的协议约定，损害了原告合法利益。原告与被告汇同实业公司签订《协议》时双方明确约定：未经原告同意，被告汇同实业公司不得将案涉土地对外出租、出售，也不得以该土地对外设定抵押、质押；若被告汇同实业公司出现对外负债可能导致该土地被第三方查封、扣押、拍卖等情形，被告汇同实业公司应及时通知原告，并协助原告办理该产权的过户手续。但被告汇同实业公司在原告完全不知情的情况下，与被告舒城农商行达成借款合同并以包括原告实际所有上述房产和土地使用权为此笔借款提供抵押担保。六、两被告恶意串通，为签订借款合同，将原告实际所有的土地使用权及房产办理抵押登记，造成原告所有的土地使用权及房产处于被强制执行状态，损害了原告的合法权益，依法应排除对原告所有的土地使用权及房产的执行。因被告舒城农商行是因与被告汇同实业公司签订金融借款合同才产生最高额抵押合同纠纷，此后经人民法院依法处理才取得执行依据。此执行依据是基于双方金融借款合同法律关系而产生的债权债务关系。两被告在明知上述房产实际是原告所有且原告已经实际占有使用十余年的情况下，仍然恶意办理抵押登记手续，导致原告所有的案涉土地使用权、房地产被舒城县人民法院采取强制执行措施，两被告的行为已严重损害了原告的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告实际所有上述土地使用权及房产符合排除本案强制执行的条件，舒城县人民法院在执行该案中，应对上述原告所有的土地使用权及房地产排除执行。综上所述，（2019）皖1523执异57号执行裁定书驳回原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。为维护自身合法权益，原告现根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的规定》相关规定及《民事诉讼法》第227条之规定，特具状法院，请依法裁判，支持原告诉请。原告提交了以下证据：证据一、原告身份证复印件两份。证据二、舒城县人民法院执行裁定书一份，证明原告(案外人)于2019年8月27日收到舒城县人民法院送达的(2019)皖1523执异57号执行裁定书,该裁定书驳回原告的执行异议无事实和法律依据。证据三、协议一份，证明1、2005年12月6日原告与被告汇同实业公司签订《协议》,约定案涉的舒国用(2004)字第101251号国有土地使用权的2亩土地使用权(包括办公楼的一楼西边三间一至三层房屋、西边三间门前至马路的土地、院墙后西边约200平方米的土地)由原告出资购买,暂时登记在被告汇同实业公司名下;2、双方约定，未经原告同意,被告汇同实业公司不得将案涉土地对外出租、出售,也不得以该土地对外设定抵押、质押;若被告汇同实业公司出现对外负债可能导致该土地被第三方查封、扣押、拍卖等情形,被告汇同实业公司应及时通知原告,并协助原告办理该产权的过户手续。3、原告与被告已就案涉土地使用权及房产签订书面合同,且案涉土地使用权及房产不能过户的原因不在于原告。证据四、收条9张、销货清单7份、欠条7张、记账清单三份，证明原告自2003年至2008年五年间,已陆续向被告汇同实业公司以垫付货款、材料款、工资抵扣等方式支付购买土地使用权的出资款约42万元，原告已实际支付取得土地使用权及房产的对价。证据五、五金批发部清单一份、建材公司清单一份、租房协议两份、证人证言五份，证明自2004年开始,原告对上述房地产进行装修并举家搬入居住,原告也一直靠案涉房地产出租给他人经营获取租金以维持家庭生活，原告已实际取得案涉土地使用权及房产。证据六、民事裁定书二份、民事判决书一份、国有土地使用权证一份、房产证三份（均为复印件），证明被告汇同实业公司在原告完全不知情的情况下,与被告舒城农商行恶意串通,双方为签订金融借款合同,在明知案涉相关土地使用权及房产是原告所有的情况下,签订附属抵押合同,以原告实际所有的相关土地使用权及房产为借款提供抵押担保并办理抵押登记，两被告争议的是借款合同纠纷,本案关联的执行案件执行内容是金钱债权。证据七、照片一组，证明原被告将房产进行物理隔离，可以区分原告所有的土地和房屋。（详见附卷证据及目录）舒城农商行辩称，两原告提出的执行异议被驳回后，提出执行异议之诉，其诉请、理由均不成立，详述如下：一、两原告不是权利人,物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构建物及其附设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，两原告既未提供不动产登记信息，也为提供土地使用权登记簿等相关证据，因此其并非案涉土地和房屋的权利人。二、两原告适用法律错误。农商行与被执行人于2014年4月14日签订了抵押合同，以案涉土地及房产办理了抵押登记，并按双方签订的借款合同履行了放款义务，前述事实已经舒城县法院（2018）皖1523民特120号、121号民事裁定书予以确认。根据《异议复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外；第二十八条还规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗被执行人享有普通债权的债权人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号），权利排序应为：房屋消费者的物权期待权〉建设工程价款优先受偿权〉抵押权〉一般买受人的物权期待权。本案中，农商行作为申请执行人对案涉房产、土地享有担保物权，原告为一般买受人（待核实），即便本案情形符合规定，也不得请求排除担保物权人申请的执行。而且从实际分析，本案情形不符合第二十八条规定。三、本案情形不符合《异议复议规定》第二十八条规定的四个要件。（一）协议不符合合同法规定，未依法成立。起诉状中描述协议签订日期为2002年，但汇同实业公司成立日期为2003年9月25日，其描述显然与事实不符。另合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括名称、住所、履行期限、方式等，本案中双方协议，从性质上看属于买卖合同，但协议未就买卖的价款及支付时限、转移登记的期限等主要内容进行约定，缺乏必备条款，且也没有为该内容达成补充协议，应认为该协议未依法成立；从客观来看，从2002年至2019年间，原告也未要求被执行人办理过户手续，而一直将案涉土地及房地产登记在被执行人名下，与常理有悖；原告与被执行人的法定代表人之间属于兄弟关系，该协议有故意阻却执行的嫌疑。因此，原告与被执行人之间的协议是否成立存在重大疑问。（二）原告称2003年起即实际占有案涉部分土地及房产，但其未采取任何物理隔离等可以为第三人知晓的方式来表明其占有，也未主动向农商行进行告知，因此，查封之前未合法占有。（三）由于未约定具体价款，是否支付全部款项无从知晓；其列举的所谓垫付的货款、材料款、工资款等是其与被执行人之间的经济往来，并不能直接认定该款项为购买土地房产的款项。主张债权债务抵销应具备要件，仅仅以垫付款超过当时土地价格不足以表明支付了价款，因此不能满足支付全部价款要件。（四）原告同意将不动产登记在被执行人名下，作为完全民事行为能力人，对该种做法的风险是有预期的，协议自签订至今已有17年的时间，原告完全可以通过诉讼等手段要求被执行人履行协议，办理变更登记，其长时间不办理变更登记是由于原告自身原因导致的，并非其他原因所致。四、原告的权益应向违约人主张。本案中，原告与被执行人签订了协议，但被执行人未按照协议履行义务，导致原告的债权无法实现，其完全可以通过向被执行人主张违约责任的方式来维护其权益，而且更有利于问题的解决。综上所述，农商行是合法的担保物权人，原告与被执行人之间的协议的真实性存疑，即使真实依据规定不得排除强制执行，另《异议和复议规定》第二十八条规定不适用于本案情形，即使适用，本案的情形也不符合第二十八条规定的要件，不具有排除强制执行的效力。因此，原裁定有充分的事实及法律依据，应予以维持，请求驳回原告的诉请。舒城农商行提交了以下证据：证据一、舒城县人民法院（2018）皖1523民特120号和121号民事裁定书二份，证明舒城农商行申请实现担保物权及相应的债权。证据二、汇同实业公司的营业执照副本复印件一份，证明汇同实业公司成立的日期。汇同实业公司辩称，其公司成立于2003年，法定代表人与原告是弟兄关系，本案涉案的土地与两原告购买房屋是真实有效的，抵押合同是于2014年用转贷的形式，贷款500万元，抵押权人是舒城农商行，其没有通知原告。土地出让是工业性质的，不可分割，房子是公司集体盖的房子，有集体房产证，性质是工业形式的，房屋证件分不了。原告买的房子应给了40万元左右，在2003年到2007年之间给的钱。舒城农商行在执行500万元的抵押合同，要求偿还500万元贷款，执行依据是根据农商行提供裁定的，这个事也没有告诉原告，当时准备将农商行钱还掉，想通过转贷的方式让农商行不要执行了。法院给的两份裁定书收到了，知道这个裁定书要执行，没有告知原告。原告在2019年8月份评估公司去测量时才知道的。这些土地和房子一直是原告的。本院经审查认为，一、本院（2019）皖1523执537号之一执行案件执行的依据，是舒城农商行与汇同实业公司实现担保物权纠纷案的生效裁定书，即本院2018年10月30日作出的（2018）皖1523民特120号和121号民事裁定书，内容分别为：“准许拍卖、变卖被申请人舒城汇同实业有限责任公司所有的位于安徽省舒城县城关镇三里河路房产（房地权皖舒字第0010825、00013639、00034753号）。”及“准许拍卖、变卖被申请人舒城汇同实业有限责任公司的位于安徽省舒城县城关镇三里河路北的土地使用权[土地使用证：舒国用（2004）字第101251号]。”二、两原告执行异议申请的请求事项是：1、请求舒城县人民法院依法撤销（2019）皖1523执537号之一执行裁定；2、请求依法终止对舒国用（2004）字第101251号国有土地使用权，房地权皖舒字第00010825号、第00013639号、第00034753号房地产的评估、拍卖。为此，本院于2019年8月26日作出（2019）皖1523执异57号执行裁定驳回了两原告的异议请求，并同时告知：案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；于原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。三、两原告于收到执行异议裁定后，在法定期限内提起的执行异议之诉的诉讼请求是：1、请求依法撤销（2019）皖1523执537号之一执行裁定；2、请求依法终止对舒国用（2004）字第101251号国有土地使用权；房地权皖舒字第00010825号、第00013639号、第00034753号房地产的评估、拍卖；3、请求依法确认舒国用（2004）字第101251号（7719平方米中的1286平方米）、房地权皖舒字第00010825号（1799平方米）、第00013639号（1551平方米中的258平方米）、第00034753号（857平方米中的91平方米）房地产中的相应房产所有权及土地使用权归原告所有。其理由是前述执行依据的两份生效裁定中相应的土地使用权及房产为其使用和所有，因而对两份裁定的结论等有异议。综上所述，本案两原告作为案外人提起的执行异议之诉的诉讼请求,是与原裁定有关。因此，两原告提起执行异议之诉，并不具备起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回原告张克胜、汪茂萍的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  包跃宏人民陪审员  周业春人民陪审员  吕思堂二〇一九年十二月二十七日书 记 员  晋 尧