浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4790号 上诉人（原审原告）：黄志频，男，1967年12月25日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：胡丛深，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘凌禹，浙江鑫湖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：马始元，男，1973年10月23日出生，汉族，住浙江省嵊州市，现于浙江省南湖监狱服刑中。 被上诉人（原审被告）：谢晓明，女，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：汤云周，朱悦，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平柏战，男，1964年6月29日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人黄志频因与被上诉人马始元、谢晓明、平柏战股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。 上诉人黄志频向一审法院起诉请求：请求判令马始元、谢晓明、平柏战对浙江省台州市黄岩区人民法院（以下简称黄岩区法院）（2016）浙1003民初959号民事判决确定的浙江万沥电子科技有限公司（以下简称万沥公司）拖欠黄志频100万元借款及利息承担连带清偿责任并承担该案诉讼费。 一审法院认定事实：根据公司登记机关记载的万沥公司变更登记情况显示，2012年8月30日万沥公司股东由倪庆华变更为谢晓明和徐俊，其中谢晓明占20%股份；2013年4月15日万沥公司股东徐俊变更为马始元，占80%股份，谢晓明不变。2017年6月27日万沥公司因自行停业连续六个月以上被吊销营业执照。 2016年8月3日黄岩区法院对（2016）浙1003民初959号黄志频诉万沥公司、台州中民通投资咨询有限公司（以下简称中民通公司）民间借贷纠纷一案作出判决如下：1、万沥公司在判决生效之日起十日内返还黄志频借款1000000元及利息（利息自2014年8月13日起至判决履行完毕之日止按月利率1.6%计算）；2、在对万沥公司财产依法强制执行后仍不能清偿上述第一项债务时，则不足部分由中民通公司承担清偿责任；3、驳回黄志频的其他诉讼请求。该判决书还载明：黄志频要求对涉案质押物9289.5米高强布SW110C-100A及22272.7千克的高强纱SC11-480W-JA行使优先受偿权，但其认可涉案质押物现已未在其控制之下，亦不清楚涉案质押物的现状，故黄志频实际并未占有涉案质押物，也无法提供相关依据佐证质押物离开原仓储地点后其已委托他人代为监管，因此该案质押权并未设立，对于黄志频的该项优先受偿权的诉讼请求法院不予支持。上述判决生效后，黄志频申请黄岩区法院强制执行，案号为（2017）浙1003执359号。该院于2017年7月17日作出（2017）浙1003执359号之一民事裁定书，载明：因万沥公司、中民通公司目前无财产可供执行，故裁定终结该案本次执行程序。 2018年3月15日一审法院裁定立案受理申请人黄志频对被申请人万沥公司强制清算的申请。2018年5月17日该院决定组成万沥公司清算组。2018年12月3日该院就该案作出（2018）浙0102强清2号民事裁定书，载明：万沥公司于2014年上半年已停止经营，已无经营场所，之后于2017年6月27日被公司登记机关吊销营业执照；万沥公司实际股东及实际控制人为平柏战，公司由其实际经营管理；万沥公司停止经营后，实际控制人存在怠于履行义务之情形，导致万沥公司账簿、财务凭证等重要资料下落不明；因没有账簿、财务凭证等重要资料，万沥公司无法进行清算；清算组根据债权人提供的线索查找到的质押物高强纱、高强布等财产因已过保质期，无法通过正常拍卖途径进行处置，清算组已给予实际控制人充分、必要的合理期间进行另行变价处置，但仍然未能实现变价，且如能实现变价的，其最终价值尚不足以支付所欠场地租金和处置成本，无剩余款项对债权人进行清偿；鉴于清算组未能接收到万沥公司的任何财产、账簿、财务凭证、文书，清算程序无法进行，故依法裁定终结万沥公司强制清算程序。 黄志频认为因马始元、谢晓明、平柏战未提供财务账册，导致万沥公司清算无法进行，严重损害其利益。故黄志频依据公司法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，诉至该院，要求判令马始元、谢晓明、平柏战对万沥公司拖欠黄志频的债务承担连带清偿责任。 一审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张在其造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持；上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。具体到该案中，万沥公司于2017年6月27日被吊销营业执照，万沥公司的股东即负有在法定期限内成立清算组对该公司进行清算的义务。因万沥公司实际股东及实际控制人为平柏战，故上述清算义务应由平柏战实际承担。因平柏战怠于履行上述义务，致使万沥公司账册、财务凭证等资料下落不明，无法进行清算。故黄志频作为万沥公司的债权人主张平柏战对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任，符合上述法律规定，该院予以支持。因已确认平柏战为万沥公司的实际股东及实际控制人，故马始元和谢晓明作为万沥公司的名义股东，对万沥公司因公司账簿、财务凭证灭失无法进行清算不存在怠于履行义务的情形，黄志频主张谢晓明、马始元对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任的依据不足，该院不予支持。平柏战未到庭应诉，视为其放弃抗辩。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、平柏战对黄岩区法院（2016）浙1003民初959号民事判决确定的万沥公司应向黄志频履行的债务（包括借款本金1000000元及以未还本金为基数、按月利率1.6%自2014年8月13日起至实际履行完毕之日止的利息）承担连带清偿责任；二、驳回黄志频的其他诉讼请求。如果平柏战未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，因该案适用简易程序，减半收取6900元，由平柏战负担。 上诉人黄志频上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判马始元、谢晓明、平柏战对黄岩区法院（2016）浙1003民初959号民事判决确定的万沥公司应黄志频履行的债务（包括借款本金人民币100万元及利息）承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用均由马始元、谢晓明、平柏战共同负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。公司股东出资情况是公司清算内容之一，法院应当依法查清万沥公司的股东出资情况，才能在此基础上确定本案清偿责任承担主体及类型。万沥公司注册资金为人民币1000万元，马始元、谢晓明作为对外登记的公司股东，负有全面履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十三条第二款、第十四条第二款、第二十条、第二十六条第一款之规定，马始元、谢晓明不提供公司账簿、财务凭证等重要资料（具备合理怀疑），又不能证明自己已全面履行出资义务，马始元、谢晓明应依法对万沥公司就本案所涉债务向黄志频承担连带清偿责任。法院应当基于事实调查需要依职权调取万沥公司银行账单，查清马始元、谢晓明的出资以及是否存在抽逃出资情况。平柏战是否为实际股东，也需查清平柏战与马始元、谢晓明之间的出资款往来情况。股东出资情况未予以查清，一审法院就认定马始元、谢晓明系万沥公司名义股东，平柏战系实际股东，缺乏事实基础。2、一审判决据以认定的基本事实，无确凿证据证实。根据上述分析，在未查清出资情况的前提下，仅凭马始元、谢晓明单方面陈述，并无确凿证据，不足以证明马始元、谢晓明系名义股东，平柏战系实际股东，不足以证明平柏战对万沥公司（包括公司账簿、财务凭证等重要资料）进行日常控制管理，不足以证明马始元、谢晓明已将公司账簿、财务凭证等重要资料移交给平柏战，以及平柏战将此重要资料灭失。3、一审判决适用法律不当。混淆了“实际股东（实际出资人）”和“实际控制人”两个概念，导致法律条文理解错误。“实际股东（实际出资人）”有可能既出资，又进行公司日常控制管理，也有可能只出资，不进行公司日常控制管理；“实际控制人”有可能是“实际股东（实际出资人）”，也可能是名义股东或非股东。比如公司承包经营者可以全面控制管理公司，公司资料保管员可以就公司账簿、财务凭证方面进行控制管理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条之规定，无法推断得出公司清算义务由实际控制人承担。该推断结论违反《民法总则》第六十五条、第七十条、《公司法》第三十二条之规定，也有悖于商事外观主义原则和合同相对性原则。该司法解释涵义应该是：公司主要财产、账册、重要文件等财物的实际控制人（不一定是实际出资人）对“公司清算不能”有过错而损害公司债权人利益的，应承担相应的过错责任。该观点可从《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》有关“出资义务”条款第十四条、第二十六条得到佐证。更何况对外登记的股东将公司账簿、财务凭证等重要资料交给实际控制人导致灭失，本身就存在管理上的过错。从另一角度分析，对外登记的股东因为名义股东身份而不用对外承担法律责任，使得工商登记完全流于形式，这不符合立法宗旨和司法审判精神。综上，马始元、谢晓明作为对外登记的股东必须依法全面履行出资义务和公司清算义务，否则应依法对万沥公司就本案所涉债务向黄志频承担连带清偿责任。平柏战在出资和清算上存在过错的，应与马始元、谢晓明一并承担连带清偿责任。4、马始元实际持有万沥公司股权，但一审判决错误认定其为名义股东，并以此排除其股东义务。马始元在诉讼过程中从未否认其实际股东身份。工商登记信息显示马始元系公司股东，其于2013年3月15日受让原股东徐俊的股权，并办理了工商登记变更。谢晓明在一审中提供的证据二“短信截图”显示，平柏战承认马始元实际持有公司股权。因此马始元为公司实际股东，其应当承担清算义务人的责任。5、马始元系万沥公司执行董事，谢晓明系监事。根据《民法总则》第七十条之规定，其二人均为公司的清算义务人，对公司账簿、财务凭证灭失负有责任。《公司法解释二》第十八条仅在第三款约定名义股东与实际控制人并存时，债权人可以请求由实际控制人承担责任。该条款并未排除名义股东的责任承担。此外，根据公司法相关规定，名义股东与实际出资人之间关于股东权益、责任分担等权利义务关系的约定仅在其内部具有约束力，对外不产生法律效力。因此，名义股东应当作为公司的清算义务人承担保存账簿、财务凭证的责任。故马始元、谢晓明对万沥公司账簿、财务凭证灭失负有法律责任，并未履行清算义务，应当依法承担责任。 被上诉人谢晓明答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、谢晓明已完成全部出资义务，不承担公司债务清偿责任。万沥公司作为独立的法人其资产与谢晓明资产各自独立，黄志频无权要求谢晓明对万沥公司债务承担任何责任。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条规定，只有在“股东未履行或者未全面履行出资义务”时，债权人才有权要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，谢晓明通过股权转让的形式受让20%的股权，并支付了相应股权转让款项。谢晓明不存在任何未履行或者未全面履行出资义务的情形。2、谢晓明作为名义股东，对公司账簿、财务凭证的丢失不存在过错，故无需承担相应责任。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定作出判决并无不当。首先，谢晓明为万沥公司名义股东，事实上为平柏战代持股份，其从未参与万沥公司的实际经营管理，也未掌握任何万沥公司的财务账簿与凭证等与公司清算相关的资料文件，也从未获得过万沥公司的工资报酬或盈利分红。因此谢晓明不可能存在怠于行使清算义务的情形。其次，万沥公司于2014年上半年停止经营，但谢晓明的清算义务始于2017年6月27日万沥公司被吊销营业执照之日，谢晓明名义股东的身份，其有理由相信公司的账簿、财务凭证等材料下落不明发生在2014年上半年至2017年6月之间。即使其积极履行义务，最终也会导致无法清算。最后，账簿丢失的原因是公司被法院查封导致无法进入，谢晓明并未将账簿遗失或丢失，其对公司财务账簿的丢失不存在过错。3、平柏战为公司实际控制人，故由此产生的相应责任应由平柏战承担。一审法院及以往的裁判中均已经明确平柏战为公司实际控制人，根据《最高人民法院关于适用《若干问题的规定（二）》第十八条规定第三款之规定，上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。故本案的全部责任均应由实际控制人平柏战承担。4、黄志频要求马始元、谢晓明、平柏战承担相应责任的条件并未成就。首先，黄岩区法院（2016）浙1003民初959号民事判决中已经明确，由中民通公司承担一般担保责任。只有在中民通公司与万沥公司均无财产时才可向马始元、谢晓明、平柏战要求承担相应责任。但中民通公司目前还尚未实际承担责任，因此黄志频要求马始元、谢晓明、平柏战承担责任无事实与法律依据。其次，万沥公司尚有财产可执行，还可以拍卖方式进行处理，应当首先对该部分财产进行处理后才可另行主张马始元、谢晓明、平柏战承担相应责任。二、一审法院适用法律正确，程序合法，黄志频的上诉理由不能成立。谢晓明作为公司名义股东，对公司账簿的丢失不存在过错，并且万沥公司的实际股东及实际控制人均为平柏战，清算义务应由平柏战承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。黄志频的上诉理由不能成立，请求法院驳回黄志频的诉讼请求，维持原判。 被上诉人马始元陈述意见称：虽然工商登记显示其持有万沥公司80%的股份，但该股份实际由平柏战持有，马始元仅是名义股东，不参与公司的实际经营，2015年本人就入狱了，平柏战是万沥公司的实际控制人。 被上诉人平柏战陈述意见称：万沥公司系2012年接手过来的，想通过该公司重组。公司转让过来时股东是徐俊和谢晓明，后来徐俊变更为马始元。谢晓明完全是名义股东，代持平柏战的股份。平柏战曾向谢晓明出具承诺书，载明谢晓明代持平柏战20%股份，万沥公司生产经营所发生的纠纷均由实际股东平柏战承担，与名义股东谢晓明无关。工商登记显示马始元持股80%。马始元成为万沥公司股东时，平柏战给予其20%股份，另外60%股份实际由平柏战持有，但未签订代持股协议。公司成立后，由平柏战和马始元实际经营公司，实际控制人为平柏战。公司账册存放在公司注册地，该地址系平柏战个人的房产，保管帐册的人为马始元和当时兼职的财务。后来公司经营困难，作为公司注册地址的房产被拍卖，公司账册等资料遗失。 二审期间，各方当事人均未向本院提交任何证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,但关于一审法院（2018）浙0102强清2号民事裁定书载明的内容，一审法院在本案事实认定中有误，本院将该部分事实认定如下：2018年3月15日一审法院裁定立案受理申请人黄志频对被申请人万沥公司强制清算的申请。2018年5月17日该院决定组成万沥公司清算组。2018年12月3日该院就该案作出（2018）浙0102强清2号民事裁定书，载明：2018年11月19日，清算组向该院提出申请，称万沥公司于2014年上半年已停止经营，已无经营场所，之后于2017年6月27日被公司登记机关吊销营业执照；万沥公司实际股东及实际控制人为平柏战，公司由其实际经营管理；万沥公司停止经营后，实际控制人存在怠于履行义务之情形，导致万沥公司账簿、财务凭证等重要资料下落不明；因没有账簿、财务凭证等重要资料，万沥公司无法进行清算；清算组根据债权人提供的线索查找到的质押物高强纱、高强布等财产因已过保质期，无法通过正常拍卖途径进行处置，清算组已给予实际控制人充分、必要的合理期间进行另行变价处置，但仍然未能实现变价，且如能实现变价的，其最终价值尚不足以支付所欠场地租金和处置成本，无剩余款项对债权人进行清偿。该院认为，鉴于清算组未能接收到万沥公司的任何财产、账簿、财务凭证、文书，清算程序无法进行，故依法裁定终结万沥公司强制清算程序。 另查明：根据登记机关记载的万沥公司变更登记情况显示，万沥公司注册资本为1000万元，股东马始元出资800万元，占股80%，职务为执行董事兼总经理，股东谢晓明出资200万元，占股20%，职务为监事。 又查明：谢晓明持有一份落款时间为2012年8月15日的承诺书，该承诺书载明：因平柏战实际控制的企业内部重组需要，平柏战委托谢晓明作为平柏战的名义股东受让万沥公司20%的股权，该股权的实际股东为平柏战，万沥公司因生产经营所发生的经济和法律责任均由实际股东平柏战承担，与名义股东谢晓明无关。承诺书落款处有承诺人平柏战签字。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款、第三款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，万沥公司于2017年6月27日被吊销营业执照后，根据公司法规定，万沥公司股东负有在法定期限内成立清算组对该公司进行清算的义务，但万沥公司股东未履行该义务。一审法院作出的（2018）浙0102强清2号民事裁定书明确载明：“鉴于清算组未能接收到万沥公司的任何财产、账簿、财务凭证、文书，清算程序无法进行，故依法裁定终结万沥公司强制清算程序”，符合上述法律条文规定之情形。故一审法院认定平柏战作为实际控制人对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，应予支持。 关于谢晓明应否对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任的问题。谢晓明主张其系万沥公司名义股东，且承诺书约定万沥公司因生产经营所发生的经济和法律纠纷均由实际控制人平柏战承担，与谢晓明无关，故谢晓明不需要承担任何责任。对此争议，本院认为，首先，谢晓明作为万沥公司工商登记的股东，且工商登记显示其为公司监事，在万沥公司出现法定清算事由后，其应当履行清算义务。其次，承诺书系公司股东之间的内部约定，基于善意第三人的信赖利益，股东内部的约定不能对抗外部债权人。若仅凭上述类似的股东内部约定即免除名义股东责任，则股东涉嫌逃废债的行为将无法得到制约。最后，谢晓明既未提供证据证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，也未证明公司账册、财务凭证等资料的灭失系第三人造成而非其怠于履行义务所致。同时，谢晓明也未提供有效证据证明其不参与公司经营管理，对公司账册等资料不负有保管的义务。基于上述分析，谢晓明应对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任。若谢晓明承担上述连带清偿责任后，与平柏战之间因承诺书的约定而在股东内部的责任分担上存在争议的，可另行解决。 关于马始元应否对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任的问题。马始元主张虽然工商登记显示其持有万沥公司80%的股份，但该股份实际由平柏战持有，马始元仅是名义股东，不参与公司的实际经营，无需对公司债务承担连带清偿责任。对此争议，本院认为，首先，马始元作为万沥公司工商登记的股东，且工商登记显示其为公司执行董事兼总经理。在万沥公司出现法定清算事由后，其应当履行清算义务。其次，马始元虽然称其系万沥公司名义股东，但未提供证据证明其代持平柏战股份，且股东内部的代持股约定不能对抗外部债权人。最后，依照前述本院认定意见，马始元既未提供证据证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，也未证明其怠于履行清算义务与公司账册、财务凭证等资料的灭失系第三人造成而非其怠于履行义务所致。同时，也未提供证据证明其不参与公司经营管理，对公司账册等资料不负有保管的义务。因此，马始元应对万沥公司的案涉债务承担连带清偿责任。 综上所述，黄志频关于平柏战、谢晓明、马始元均应对案涉债务承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1063号民事判决； 二、平柏战、马始元、谢晓明对台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003民初959号民事判决确定的浙江万沥电子科技有限公司应向黄志频履行的债务（包括借款本金1000000元及以未还本金为基数、按月利率1.6%自2014年8月13日起至实际履行完毕之日止的利息）承担连带清偿责任。 如果平柏战、马始元、谢晓明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，二审案件受理费13800元，均由平柏战、马始元、谢晓明负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十二月三日 法官助理丁希军 书记员王诗韬