云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)云06行终141号上诉人（原审原告）鲁甸县东冉养殖专业合作社（以下简称东冉合作社）。统一社会信用代码：93530621MA6KAX342B。住所地：鲁甸县文屏镇研池山十二社大梁子山顶。法定代表人胡宗祥，总经理。被上诉人（原审被告）鲁甸县自然资源局（原鲁甸县国土资源局）。统一社会信用代码：11532122015137309X。住所地：云南省鲁甸县新区世纪大道83号。法定代表人李树平，局长。委托代理人蔡德武，系鲁甸县自然资源局职工，代理权限：特别授权。委托代理人迟学兴，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）鲁甸县人民政府（以下简称鲁甸县政府）。组织机构代码：01513701-8。住所地：云南省鲁甸县政通路四套班子办公室五楼。法定代表人马洪旗，县长。委托代理人李菲，鲁甸县司法局副局长，代理权限：特别授权。委托代理人左春兰，云南振诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人东冉合作社因与被上诉人鲁甸县自然资源局、鲁甸县政府土地行政处罚一案，不服昭阳区人民法院（2018）云0602行初32号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人鲁甸县自然资源局的委托代理人迟学兴、蔡德武，被上诉人鲁甸县政府的委托代理人左春兰，向本院递交了书面代理意见。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实：2016年原告公司的法人胡宗祥与当地农户及其他合伙人达成土地互换、土地入股、租赁等协议，取得上述土地的使用权。2016年6月开始，胡宗祥在该地块上修建赛鸽养殖用房及其他设施。2017年2月10日，原告鲁甸县东冉养殖专业合作社依法登记注册成立，法定代表人为胡宗祥。2017年5月15日，被告鲁甸县自然资源局通过卫片执法发现鲁甸县××××十二社大梁子山顶存在未经国土资源管理部门批准非法占用土地修建建筑物及其他设施的行为。2017年5月16日，被告鲁甸县自然资源局决定立案调查。2017年8月7日，被告鲁甸县自然资源局向原告发出了鲁国土资通字(2017)第35号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止擅自占用土地建设赛鸽养殖用房的违法行为，听后处理。2017年8月7日，被告鲁甸县自然资源局分别对胡宗祥（总经理）、夏举名（股东）、李仁金（股东）等人进行询问。期间，被告鲁甸县自然资源局对原告违法占地位置、面积、地类及四至界限进行了现场勘查，并作出勘测笔录、违法案件现场勘测附图、鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地规划图、鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地现状图、鲁甸县163图斑遥感影像图等材料,同时对原告违法占地现场进行了拍照。2017年8月20日，被告鲁甸县自然资源局委托昆明麦普房产土地评估咨询有限公司对原告公司违法用地进行测绘报告编制、图件绘制等工作。2017年8月23日,昆明麦普房产土地评估咨询有限公司经初步核实,制作了《宗地图》1份，初步确定原告公司占地总面积为16.14亩，其中硬化面积为13.92亩。2017年9月10日，承办该案的执法人员蔡德武、丁惠颖形成《关于鲁甸县东冉养殖专业合作社涉嫌违法占地的调查报告》，并提出相关的处理意见。2017年9月13日，被告鲁甸县自然资源局相关人员对原告涉嫌违法占地一案进行会审并形成处理建议。2017年9月17日，被告鲁甸县自然资源局向原告送达了《行政处罚告知书》（鲁国土资告字〔2017〕9号）、《行政处罚听证通知书》（鲁国土资听字〔2017〕9号）。2017年9月20日，原告向被告鲁甸县自然资源局提交了《陈述申辩意见》和《关于鲁甸县东冉养殖专业合作社未经批准使用土地的情况报告》，内容为：1、请求被告鲁甸县自然资源局审核原告提供的土地使用证等材料后对《行政处罚告知书》（鲁国土资告字〔2017〕9号）中认定养殖专业合作社未办理农转征审批手续的建筑物占有的面积及对建筑所占面积土地的属性再核实；2、请求被告审核原告提供的《鲁甸县东冉养殖专业合作社未经审批使用土地的情况报告》后，批准同意申辩人提出的自行整改措施。3、请求被告免除对原告的罚款。同时，原告公司提出了相应的整改措施。2017年9月21日、26日，被告鲁甸县自然资源局二次对原告违法占地位置、面积、地类及四至界限进行复核，并作出现场勘测笔录（复核）、违法案件现场勘测附图（复核）、鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地规划图（再次复核后结果)、鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地现状图（再次复核后结果)。原告方人员到达现场并签字盖章予以了确认。2017年9月26日，昆明麦普房产土地评估咨询有限公司作出了《用地范围线测绘报告》。该测绘报告中载明：“该宗地位于鲁甸县××××十二社大梁子山顶，经套和鲁甸县农村土地调查数据库（鲁甸二调）资料、鲁甸县2016年规划数据库等数据生成对应的土地分类面积、占基本农田面积等数据，经核实鲁甸东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房占地面积：13.52亩，其中基本农田（旱地）7.77亩，林地（有林地）0.04亩，园地（果园）5.71亩”。2017年9月27日，原告向被告鲁甸县自然资源局提交《申请》，该《申请》载明：“你局2017年9月21日、9月26日组织的对我养殖专业合作社的实地调查和勘测，我养殖专业合作社认可勘测核查的水池面积、自行整改拆除的面积、建筑占用地总面积及土地属性的。我专业合作社不需要你局再下达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，我养殖专业合作社自愿放弃举行听证的权利和再次提出陈述申辩的权利。”2017年9月27日，被告鲁甸县自然资源局作出了《行政处罚告知书》（鲁国土资告字〔2017〕12号）、《行政处罚听证通知书》（鲁国土资听字〔2017〕12号），但未向原告进行送达。2017年9月25日，被告鲁甸县自然资源局向昭通市自然资源局提交了《关于鲁甸县东冉养殖专业合作社修建赛鸽养殖用房及其他设施对耕地破坏程度进行鉴定的申请》，申请对鲁甸县东冉养殖专业合作社非法占用的13.52亩土地中的7.77亩基本农田破坏程度进行鉴定。2017年10月9日，昭通市自然资源局作出鉴定意见（《耕地毁坏鉴定意见》)，认定该养殖场占用的7.77亩耕地（其中基本农田7.77亩）种植功能已丧失，占用土地的行为已导致耕地被破坏。2017年10月9日，被告鲁甸县自然资源局对原告鲁甸县东冉养殖专业合作社作出了鲁国土资罚字（2017）第9号《行政处罚决定书》，内容为：“1、自收到本处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用13.52亩土地上修建的构建筑物、附属设施及硬化水泥场地等，恢复土地原状；2、对非法占用13.52亩（9013.37㎡）土地的行为处以罚款，其中基本农田7.77亩（5180.02㎡）按耕地开垦费标准12000元/亩的1倍罚款，合计人民币玖万叁仟贰佰肆拾元整（93240元）；园地及林地5.75亩（3833.35㎡）按15元/㎡罚款，合计人民币伍万柒仟伍佰元贰角（57500.2元）共计人民币壹拾伍万零柒佰肆拾元贰角（150740.2元）。”原告在收到行政处罚决定书后，主动缴纳了罚款人民币5万元。2017年10月25日，因原告尚未完全履行《行政处罚决定书》（鲁国土资罚字〔2017〕第9号）的行政处罚内容，被告向原告下达了《履行行政处罚决定催告书》(鲁国土资催告字〔2017〕第9号），要求原告鲁甸县东冉养殖专业合作社自觉履行尚未履行的行政处罚。2017年12月8日，原告鲁甸县东冉养殖专业合作社向被告鲁甸县人民政府申请复议，鲁甸县人民政府决定立案受理。2017年12月13日，鲁甸县人民政府向鲁甸县自然资源局送达了《行政复议被申请人答复通知书》。鲁甸县自然资源局向鲁甸县人民政府提交了《答辩状》及相关证据材料。因案情复杂，鲁甸县人民政府决定延长行政复议的期限。2018年3月8日，鲁甸县人民作出鲁政行复决字（2018）第1号《行政复议决定书》，决定维持鲁甸县自然资源局作出的鲁国土资罚字（2017）第9号《行政处罚决定书》。2018年3月23日，原告向原审法院提起诉讼，请求：一、撤销被告鲁甸县人民政府作出的鲁政行复决字（2018）第1号《行政复议决定书》；二、撤销被告鲁甸县自然资源局于2017年10月9日作出的鲁国土资罚字（2017）第9号《行政处罚决定书》中关于罚款150740.2元的内容。原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”，第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，……”的规定，本案被告鲁甸县自然资源局具有作出本案行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告鲁甸县人民政府具有作出本案复议决定的法定职权。一、关于被告鲁甸县自然资源局作出的《行政处罚决定书》认定事实是否清楚的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”、第三十六条“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”、第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，原告鲁甸县东冉养殖专业合作社如建设需要占用土地，须报经相关国土资源管理部门予以批准。原告鲁甸县东冉养殖专业合作社在未经国土资源管理部门批准，擅自占用耕地建设相关建筑物及设施的行为，违反了上述法律的规定。本案中，虽原告提交了李仁亮、李仁平、李仁金、胡宗祥、夏举明的《关于入股土地没有土地使用证的情况说明》，欲证明原告使用的土地系荒地。但根据被告鲁甸县自然资源局提交的《现场勘验笔录》、《违法案件现场勘测附图》、《鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地规划图》、《鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地现状图》、昆明麦普房产土地评估咨询有限公司作出的《用地范围线测绘报告》可以证实，认定原告违法占用并修建建筑物和附属设施的土地地类性质为基本农田7.77亩、林地0.04亩、园地5.71亩，是经过套和鲁甸县农村土地调查数据库（鲁甸二调）资料、鲁甸县2016年规划数据库等数据生成对应的土地分类面积、占基本农田面积等数据而形成的。故对原告提出的被告缺乏认定基本农田及基本农田之外的农用地的证据的主张不予采信。二、被告鲁甸县自然资源局作出的《行政处罚决定书》程序是否合法的问题。本案中，虽原告提出被告并未依法向原告送达第二次作出的第12号《行政处罚告知书》和《听证权利告知书》，并未告知原告新的处罚依据的事实、法律和内容、以及申请听证的权利。但根据被告提交的证据显示2017年9月17日，被告鲁甸县自然资源局已向原告单位送达了《行政处罚告知书》（鲁国土资告字〔2017〕9号）、《行政处罚听证通知书》（鲁国土资听字〔2017〕9号）。针对原告提出的陈述、申辩，被告鲁甸县自然资源局进行再次复核后，原告于2017年9月27日向被告鲁甸县自然资源局提交的《申请》中载明：“你局2017年9月21日、9月26日组织的对我养殖专业合作社的实地调查和勘测，我养殖专业合作社认可勘测核查的水池面积、自行整改拆除的面积、建筑占用地总面积及土地属性的。我专业合作社不需要你局再下达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，我养殖专业合作社自愿放弃举行听证的权利和再次提出陈述申辩的权利。”故在原告认可被告进行复核的数据后，已明确表示放弃第二次申请举行听证的权利和再次提出陈述申辩的权利后，被告鲁甸县自然资源局未再行向原告送达其作出的第12号《行政处罚告知书》和《听证权利告知书》并无不当，不属于程序违法的情形。三、关于原告提出的“被告据以认定原告违法事实的《耕地损坏鉴定意见》系在2017年11月1日才送达、告知原告，剥夺了原告申请重新鉴定的权利；《耕地损坏鉴定意见》的鉴定人员吕国操、杨济华执法主体身份不明，吕国操、杨济华、曹坤、崔丽华、张小江5人均无测绘资质（其中张小江仅有土地估价资质），5人用皮尺进行测量、计算耕地面积不合法，故《耕地损坏鉴定意见》不具备合法性和客观性；被告既没有认定本案土地性质的证据，也没有支撑‘耕作层严重破坏’的定量或定性技术指标。”是否成立的问题。本案中，虽被告鲁甸县自然资源局没有提交依据证明昭通市自然资源局是否具备出具《耕地损坏鉴定意见》职权的法律规定，但根据《国土资源部、最高人民检察院、公安部》第（三）条规定：“移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，由省级国土资源行政主管部门按照国土资源部《非法采矿破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（国土资发[2015]175号）出具鉴定结论；需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。同时《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.7款规定：“需要对案件涉及的耕地等农用地破坏程度和违法采矿、破坏性采矿造成的矿产资源破坏价值等进行鉴定或者检验的，应当按照有关规定，由市（地）级或者省级人民政府国土资源主管部门组织实施；也可以委托由资质的机构进行，出具相应的鉴定结论、鉴定意见或者检验报告”。故昭通市自然资源局具备在由其内部行政执法人员对原告占用的土地进行勘测后出具《耕地损坏鉴定意见》的职权。《耕地损坏鉴定意见》系被告是否对原告作出耕地开垦费罚款的证据之一，并无相关法律规定被告必须将该《耕地损坏鉴定意见》在行政处罚决定作出前送达原告，故被告于2017年11月1日送达原告并不违反法律规定。原告于2017年11月1日收到该鉴定意见书，若原告认为其在占用的土地上修建的建筑物及附属设施并未对耕地造成破坏，应当由原告举证证明。本案中，在被告已提交相应证据的情况下，原告如对被告提交的证据不予认可，则应当由原告提交相应证据证明自己的主张。现原告不能举证证明其在占用的土地上修建的建筑物及附属设施并未对耕地造成破坏，故对昭通市自然资源局出具的《耕地损坏鉴定意见》依法予以采信。四、关于被告鲁甸县自然资源局作出的《行政处罚决定书》是否违反公平原则和合理原则的问题。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条：“依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的，罚款额为耕地开垦费的2倍以下”的规定，被告依法可以对原告的违法行为予以罚款。被告鲁甸县自然资源局根据认定的事实，参照云南省物价局、云南省财政厅联合下发的（云价综合（2011）18号）文件和《云南省耕地开垦费征收标准》对原告处以相应开垦费1倍的罚款并无不当。综上所述，被告鲁甸县自然资源局作出的鲁国土资罚字（2017）9号《行政处罚决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确、处罚适当。被告鲁甸县人民政府在收到原告提交的《行政复议申请》后，已按照法律规定履行了受理、通知、审查、送达等行政复议的法定职责，作出的鲁政行复决字（2018）第1号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告提出的诉讼主张无事实依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告鲁甸县东冉养殖专业合作社的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告鲁甸县东冉养殖专业合作社负担。上诉人东冉合作社上诉称：原审法院认定事实不清。一、原审认定《耕地损坏鉴定意见》不须送达上诉人，未认定被上诉人先裁决后取证违法行为错误。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定，是否破坏耕地的耕种条件是行政相对人是否构成违法占用土地的判断标准。故本案中的《鉴定意见告知书》及《耕地损坏鉴定意见》是否系被上诉人作出处罚决定之前已经取得的证据，对其行政处罚是否合法具有重要作用。自然资源局于2017年10月9日作出处罚决定时，并无证据证明上诉人的行为已经破坏了耕地耕种条件，其于2017年11月1日才向上诉人送达鉴定意见及告知书，违反了先取证后裁决的行政处罚基本原则和规则。请参考（2016）湘1381行审479号《行政裁定书》。二、被上诉人鲁甸自然资源局于庭后补交《测绘委托协议书》、《用地范围测绘报告》，涉嫌先裁决后取证的举证责任分配不当情形。上述庭后补交的证据属于事后证据，不应用于证明被诉行政行为合法的依据和证据，除非自然资源局举证证明上述两份证据客观上形成于2017年10月9日。但原审法院将该项举证责任错误倒置给上诉人承担，认为上诉人未提供其余证据证明该二份证据系鲁甸自然资源局作出行政处罚决定之后形成，系举证责任分配错误。请求撤销原审判决，发回重审或者改判撤销鲁甸县自然资源局于2017年10月9日作出的鲁国土资罚字（2017）第9号《行政处罚决定书》中关于罚款150740.2元的内容；撤销鲁甸县政府作出的《行政复议决定书》。一、二审诉讼费判由被上诉人承担。被上诉人鲁甸县自然资源答辩称：一、《耕地损坏鉴定意见》的主要目的是用于衡量被答辩人是否构成刑事案件，其并非是作出行政处罚的主要依据。故答辩人于2017年11月1日送达被答辩人并无程序违法。我国实行成文法，并非判例法，被答辩人请求参考的案件也并非是指导性案例，对其他法院审理案件不具有指导性和参考性。二、答辩人提交的《测绘委托协议书》、《用地范围测绘报告》系行政处罚决定作出前作出。被答辩人并无证据证明系于处罚决定作出之后形成。答辩人作出的行政处罚决定，对被答辩人的用地类型及面积，已查明事实，证据确凿充分。三、答辩人作出的行政处罚合法合理。答辩人依照《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条、四十二条以及《基本农田保护条例》第三十三条的规定，参照云南省物价局、财政厅云价综合[2011]18号和云南耕地开垦费征收标准的规定，对被答辩人基本农田7.77亩按耕地开垦费标准12000元/亩的一倍罚款处罚，园地及林地5.75亩按每平方米15元罚款，其处罚适当，合法合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判决；一、二审诉讼费判由被答辩人承担。被上诉人鲁甸县政府未作上诉答辩。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人鲁甸县自然资源局向原昭通市国土资源局（现昭通市自然资源局）提出对东冉合作社违法占用土地对耕地破坏程度进行鉴定的申请书载明“……我局须将案件移送公安机关调查处理，现特申请市国土资源局实地踏勘，对破坏耕地进行鉴定”。本院认为：首先，鲁甸县自然资源局对上诉人作出处罚决定的事实依据是其经过调查制作的《现场勘验笔录》、《违法案件现场勘测附图》、《鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地规划图》、《鲁甸县东冉养殖专业合作社赛鸽养殖用房违法用地现状图》，昆明麦普房产土地评估咨询有限公司作出的《用地范围线测绘报告》等证据材料。鲁甸县自然资源局申请昭通市自然资源局对东冉合作社耕地破坏程度进行鉴定，是由于须将案件移送公安机关调查处理。故昭通市自然资源局作出的《耕地损坏鉴定意见》，并非是鲁甸县自然资源局作出行政处罚决定的事实依据，而是作为是否移送公安机关处理的依据。因此，上诉人认为鲁甸县自然资源局于2017年11月1日向上诉人送达该鉴定意见及告知书，违反先取证后裁决的行政处罚基本原则和规则的主张，无事实依据，本院不予支持。其次，上诉人在本案一、二审中并未提交合法有效的证据予以证明《测绘委托协议书》、《用地范围测绘报告》是在处罚决定作出后作出，其认为上述两份证据并非形成于处罚决定作出前的主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人鲁甸县东冉养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  李 韬二〇一九年十二月六日书记员  张贵林附：本判决引用法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。