浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1331号 上诉人（原审被告）：姜日友，男，1966年11月12日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：李侠，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江山市汇森小额贷款有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道中山路25号五楼。 法定代表人：王国，董事长。 委托诉讼代理人：郑恒杰，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人姜日友因与被上诉人江山市汇森小额贷款有限公司（以下简称汇森小贷公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姜日友上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回汇森小贷公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由汇森小贷公司承担。事实与理由：1.原审法院认定姜日友应承担保证责任系认定错误。汇森小贷公司曾于2017年8月29日（保证期间内）就案涉借款向法院提起诉讼，后因逾期未缴纳诉讼费用被法院裁定按撤诉处理，法院未将相关诉讼材料送达给姜日友。根据浙江省高级人民法院民商事审判疑难问题讨论纪要第15条的规定：原告起诉后未缴纳案件受理费法院并未送达起诉状副本及裁定，按照撤诉处理这种情况，视为自始即未起诉，在程序法上的后果是公立救济程序的终结，在实体法上的后果是不能导致诉讼时效的中断。故2017年的诉讼不能视为汇森小贷公司在保证期间内向保证人姜日友主张过保证责任，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条的规定，姜日友不再承担保证责任。2.原审法院以连带责任保证人玉山县天源堂房地产开发有限公司（以下简称天源堂公司）的法定代表人周某知道上述诉讼的事实，便认为债权人在保证期间内向连带责任保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他连带保证人,该认定错误。这里存在两个问题，首先是汇森小贷公司要求天源堂公司承担保证责任的具体时间，该时间节点至关重要，涉及到汇森小贷公司是否在保证期间内向保证人主张了权利；其次，即便认定汇森小贷公司在保证期间内向保证人之一主张过权利，但根据《中华人民共和国担保法》第12条的规定，该规定所确定的保证人是债权人要求承担保证责任的保证人，汇森小贷公司仅向保证人天源堂公司主张权利的法律效力无法及于姜日友等其他保证人。3.关于律师代理费的损失，汇森小贷公司所主张的律师代理费与案涉借款利息合计已超过年利率24%，即便法院支持该费用，也应限制在年利率24%的范围内。 汇森小贷公司辩称,1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条第2款的规定，结合汇森小贷公司于2017年8月29日提起诉讼，虽因未缴纳诉讼费被裁定按撤诉处理，但可说明汇森小贷公司在保证期间内主张过权利。而前述纪要对于诉讼时效的规定，已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》所否定。根据《中华人民共和国民法总则》第178条的规定，本案中，周某的证人证言说明天源堂公司知道汇森小贷公司于2017年提起诉讼，故汇森小贷公司要求保证人承担保证责任的意思表示已到达天源堂公司，该效力应及于姜日友。2.按照姜日友对《中华人民共和国担保法》第12条规定的理解，连带责任保证人之一被要求承担保证责任后，不能要求其他连带责任保证人清偿其应承担的份额，这种理解显然与法律规定不符。3.律师代理费不应包含在年利率24%范围内。首先，汇森小贷公司是有放贷资格的小额贷款公司，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条的规定，该规定对汇森小贷公司并不适用；其次，律师代理费不属于该规定第30条的“其他费用”的范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汇森小贷公司向一审法院起诉请求：1.姜日友对周潭军、徐玮妤的借款200万元及利息（利息从2016年3月1日起至借款全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证清偿责任。2.姜日友承担汇森小贷公司的律师代理费22万元。3.诉讼费用由姜日友承担。 一审法院认定事实：2014年10月10日，汇森小贷公司与借款人周潭军、徐玮妤签订了《借款合同》一份，约定：周潭军向汇森小贷公司借款200万元，借款期限为2014年10月10日至2015年10月9日，借款月利率为1.998%，利息按月结息；周潭军应承担借款合同项下有关费用的支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、登记诉讼及聘请律师等事项的费用。同时，周潭军、徐玮妤与汇森小贷公司签订《共同承担债务承诺》，承诺主要内容：本人自愿为2014年汇森借字133号《借款合同》中周潭军所负债务承担共同连带偿还责任；本承诺一经作出，本人的法律地位及义务责任即等同上述债务人，无论相关借款合同是否设有抵押（质押）担保或者第三人保证，本人均应对上述债务人所负汇森小贷公司的债务承担第一性的还款义务，并保证不以任何理由拒绝向汇森小贷公司履行还款义务；本承诺系相关《借款合同》的附件，与相关主合同具有同等法律效力等。同日，姜日友与汇森小贷公司又签订了《保证合同》，双方约定姜日友自愿为2014年汇森借字133号《借款合同》中周潭军、徐玮妤所负的全部债务承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，汇森小贷公司根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年，保证担保包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费，律师费，评估费等）等。合同签订后当日，汇森小贷公司向周潭军、徐玮妤指定的账户转账支付借款200万元。之后，借款方支付了2016年2月29日前的利息。2016年4月8日，天源堂公司与汇森小贷公司签订了《保证合同》，天源堂公司自愿为2014年汇森借字133号《借款合同》中周潭军、徐玮妤所负的全部债务承担连带责任保证。借款后，周潭军、徐玮妤支付了2016年3月25日前的利息（包含天源堂公司于2016年5月20日转账支付的款项）。2017年8月29日，汇森小贷公司对周潭军、徐玮妤、姜日友、天源堂公司提起诉讼，要求其归还借款等。后因汇森小贷公司未在规定的期限内预交案件受理费，法院裁定按撤诉处理。另查明，汇森小贷公司因此次诉讼花费律师代理费22万元。2019年7月3日，江西省玉山县人民法院受理了天源堂公司的重整申请。 一审法院认为，首先，汇森小贷公司在合同约定的保证期间有没有要求姜日友承担保证责任，姜日友的保证责任是否免除问题。汇森小贷公司于保证期间内即2017年8月29日就涉案借款向法院提起民事诉讼，要求各保证人承担连带保证责任，虽然起诉后未在规定的时间内预交案件受理费，法院裁定按撤诉处理，但不能因此否认汇森小贷公司向保证人主张过权利；证人周某是涉案债务的另一个保证人天源堂公司的法定代表人，其认可知道汇森小贷公司上述起诉的事实，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。综上，姜日友的连带保证责任并未免除。其次，被担保的债权如果既有物的担保又有人的担保的，是否因为汇森小贷公司选择了人的担保，那么保证人姜日友就仅对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。按该条理解，在第三人提供物的担保情况之下，债权人如果选择了人的担保，并没有保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任之说。综上所述，汇森小贷公司基于与借款人周潭军、徐玮妤签订的《借款合同》、与姜日友签订的《保证合同》及相关归还部分利息的事实，要求姜日友承担保证责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。汇森小贷公司主张的律师代理费损失，因该项损失在姜日友的保证责任范围之内，故汇森小贷公司的该项诉讼请求，也予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第三十四条、第四十四条之规定，判决：一、姜日友对周潭军、徐玮妤未清偿汇森小贷公司的借款本金200万元及利息（利息从2016年3月26日起至借款本金全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证责任，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、姜日友赔偿汇森小贷公司律师代理费损失22万元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37976元，减半收取18988元，由姜日友负担。 二审中，姜日友向本院提交《情况说明》一份、《函》两份（均为复印件），拟证明2019年周某到汇森小贷公司代理人郑恒杰办公室，郑恒杰拿出两份《函》要求天源堂公司盖章确认双方一直就案涉借款保持联系，2017年的诉讼是天源堂公司请求汇森小贷公司撤回起诉的事实，此时周某才知道汇森小贷公司曾于2017年提起诉讼，后因发现《函》的落款日期为2017年9月5日，故未交给汇森小贷公司。汇森小贷公司对两份《函》的真实性有异议、对周某出具的《情况说明》也不予认可，首先，2019年汇森小贷公司确实找过周某，要求其书面确认2017年的诉讼期间双方经协商，汇森小贷公司才未缴纳诉讼费的事实，但无法确认两份《函》的真实性；其次，关于2017年诉讼期间天源堂公司是否在该次诉讼期间就已知的事实应以周某在一审法院出庭作证时的陈述为准。本院认为，周某在一审诉讼中应姜日友申请以天源堂公司法定代表人的身份出庭并陈述：当时为避免对天源堂公司造成不利影响，天源堂公司与汇森小贷公司商量让其不要诉讼，后汇森小贷公司撤诉。现周某在《情况说明》中表示直到2019年才知道之前诉讼，与其一审陈述相矛盾，民事诉讼应遵守诚实信用原则，周某在一审陈述意思表示清楚，并无歧义，且天源堂公司是案涉借款的保证人，相关陈述与其自身存在直接利害关系，故本院对《情况说明》中关于天源堂公司直到2019年才知道之前诉讼的相关内容不予采信。两份《函》，与本案并无关联性，无法证明周某直至2019年才知道2017年诉讼的事实。另，姜日友申请周某、郭新强、伍国强出庭作证，拟证明天源堂公司于2019年才得知2017年诉讼的事实，基于上述分析，本院对该申请不予准许。汇森小贷公司未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决认定事实中关于“2017年8月29日，汇森小贷公司对周潭军、徐玮妤、姜日友、天源堂公司提起诉讼，要求其归还借款等”时间表述有误，应为2017年8月30日。本院对一审判决认定的其它事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为姜日友是否应对案涉借款承担保证责任，若姜日友应承担保证责任，则需承担的律师代理费金额。 一、姜日友是否应对案涉借款承担保证责任。案涉借款借期为2014年10月10日至2015年10月9日，姜日友、天源堂公司分别与汇森小贷公司签订的《保证合同》均约定保证期间为借款期间届满之次日起两年，故姜日友、天源堂公司对该笔借款的保证期间均截至2017年10月9日，争议焦点问题在于汇森小贷公司是否于2017年10月9日前向姜日友主张了权利。本院认为，该争议焦点包含了两方面的问题：1.2017年8月30日的诉讼能否视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。2.天源堂公司自认已知2017年诉讼是否发生在保证期间内，且汇森小贷公司向天源堂公司主张权利的效力能否及于姜日友。 1.2017年8月30日提起的诉讼是否能视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。该次诉讼从表面看汇森小贷公司是以诉讼方式主张了权利，但汇森小贷公司因未预交诉讼费用被裁定按撤诉处理。因该次诉讼起诉状副本、民事裁定书等诉讼材料未送达任何被告，主张权利的意思仅到达了法院，但法院并非其权利相对人，仅是该意思表示的传递者，故主张权利的意思表示并未到达任一权利相对人。该次诉讼不能视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。 2.天源堂公司自认已知2017年诉讼是否发生在保证期间内，且汇森小贷公司向天源堂公司主张权利的效力能否及于姜日友。首先，天源堂公司自认已知2017年诉讼是否发生在保证期间内。天源堂公司法定代表人周某在一审中陈述当时为了避免对天源堂公司造成不利影响，请求汇森小贷公司撤回起诉，后汇森小贷公司撤诉。由此陈述可知，周某虽未明确知道的时间，但可推出其在法院作出裁定前已知该次诉讼，法院于2017年9月8日裁定按撤诉处理，故可知天源堂公司在该时间点前已知汇森小贷公司要求其承担保证责任，因天源堂公司对该笔借款的保证期间截至2017年10月9日，故汇森小贷公司在保证期间内向保证人天源堂公司主张了权利。第二，汇森小贷公司在保证期间内向保证人之一的天源堂公司主张权利的效力能否及于连带责任保证人之一的姜日友。姜日友、天源堂公司分别与汇森小贷公司签订《保证合同》，约定的保证方式均为连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。因此，姜日友、天源堂公司应对案涉借款承担连带共同保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。上述规定表明，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人为实现其债权，无需向全部保证人逐一主张权利，可向任一保证人主张权利，而该保证人在承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。即债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。本案中，汇森小贷公司在保证期间内向天源堂公司主张了权利，故天源堂公司应当保证责任。此时，同为连带共同保证人的姜日友的保证期间尚未届满，汇森小贷公司向天源堂公司主张权利的行为效力亦应及于姜日友。姜日友应对案涉借款承担保证责任。 二、关于姜日友主张的律师代理费是否应与案涉借款利息合计在年利率24%的范围内予以支持。本院认为，案涉《借款合同》、双方的《保证合同》均约定了律师费的承担，该约定是各方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应当合法有效。故原审法院判决支持汇森小贷公司有关律师费的主张并无不当，本院予以确认。 综上，姜日友的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37592元，由上诉人姜日友负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇一九年十二月三十一日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮