湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终995号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈紫雯，女，1994年11月26日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，无固定职业，住湖北省洪湖市。因本案于2018年7月4日被临时羁押于湖南省长沙市第四看守所，同年7月12日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人赵萍，湖北中品律师事务所律师。原审被告人许姣，男，1991年1月22日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，无固定职业，住湖南省长沙市宁乡县。因本案于2018年11月5日被临时羁押于云南省富源县看守所，同年11月10日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人许姣、陈紫雯犯诈骗罪一案，于2019年6月3日作出（2019）鄂0111刑初426号刑事判决。原审被告人陈紫雯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉市人民检察院指派检察员王亚平等出庭履行职务，上诉人陈紫雯及其辩护人赵萍、原审被告人许姣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月至2018年5月期间，被告人许姣、陈紫雯伙同颜某（在逃）借用王某2的身份证注册成立“武汉亿卡通商贸有限公司”，租用武汉市洪山区书城路名仕一号3栋713-714号门面，开展虚假折扣加油卡充值返现业务。其间，被告人许姣、陈紫雯及颜某分别化名“徐某”、“程某”、“严某”，招募凌某、杨某5等人充当业务员，以办理高额优惠中石化折扣加油卡为利诱，以“收取充值款逐月返现”的名义，先后骗取被害人郑某1、苏某、徐某1等42人资金合计人民币466500元。被告人许姣、陈紫雯后携款逃逸。具体事实分述如下：2018年1月，骗取被害人张某1充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人商某充值款5000元，返现合计4000元，仍欠1000元。2018年1月，骗取被害人张某2充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人龙某志充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人杨某1充值款5000元，返现合计4000元，仍欠1000元。2018年1月，骗取被害人曹某充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人赵某充值款5000元，返现合计4000元，仍欠1000元。2018年1月，骗取被害人王某1充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人周某1充值款5000元，返现合计4000元，仍欠1000元。2018年1月，骗取被害人鄢某充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人席某充值款10000元，返现合计8000元，仍欠2000元。2018年1月，骗取被害人杨某2充值款5000元，返现合计4000元，仍欠1000元。2018年2月，骗取被害人蔡某充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月，骗取被害人秦某充值款5000元，返现合计3000元，仍欠2000元。2018年2月，骗取被害人谢某充值款5000元，返现合计3000元，仍欠2000元。2018年2月，骗取被害人刘某1充值款5000元，返现合计3000元，仍欠2000元。2018年2月，骗取被害人熊某充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月，骗取被害人梁某1充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月，骗取被害人黄某2刚充值款5000元，返现合计3000元，仍欠2000元。2018年2月，骗取被害人杨某3充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月，骗取被害人李某1充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月，骗取被害人董某充值款5000元，返现合计3000元，仍欠2000元。2018年2月，骗取被害人游某充值款10000元，返现合计6000元，仍欠4000元。2018年2月至4月，骗取被害人郑某1两次充值款合计250000元，返提成合计12500元，返现合计90000元，仍欠147500元。2018年3月，骗取被害人汤某1充值款10000元，返现合计4000元，仍欠6000元。2018年3月，骗取被害人石某充值款10000元，返现合计4000元，仍欠6000元。2018年3月，骗取被害人贺某充值款10000元，返现合计4000元，仍欠6000元。2018年3月，骗取被害人张某3两次充值款合计15000元，返现合计7000元，仍欠8000元。2018年3月，骗取被害人杨某4充值款5000元，返现合计2000元，仍欠3000元。2018年3月，骗取被害人周某2充值款5000元，返现合计2000元，仍欠3000元。2018年3月至4月，骗取被害人许某四次充值款合计40000元，返现合计14000元，仍欠26000元。2018年3月，骗取被害人苏某充值款100000元，返现合计40000元，仍欠60000元。2018年3月到4月，骗取被害人王某3三次充值款合计30000元，返现合计10000元，仍欠20000元。2018年3月到四月，骗取被害人徐某1三次充值款合计95000元，返现合计25000元，仍欠70000元。2018年3月，骗取被害人张某4充值款40000元，返现合计16000元，仍欠24000元。2018年3月，骗取被害人彭某充值款10000元，返现合计4000元，仍欠6000元。2018年4月，骗取被害人卢某充值款5000元，返现1000元，仍欠4000元。2018年4月，骗取被害人桂某充值款5000元，返现1000元，仍欠4000元。2018年4月，骗取被害人全某充值款10000元，返现2000元，仍欠8000元。2018年4月，骗取被害人洪某充值款5000元，返现1000元，仍欠4000元。2018年4月，骗取被害人谢某充值款5000元，返现1000元，仍欠4000元。2018年4月，骗取被害人龚某充值款5000元，返现1000元，仍欠4000元。2018年7月4日，公安民警在长沙南车站将被告人陈紫雯抓获归案。2018年11月5日，被告人许姣从国外返回投案，途中被公安机关于云南省富源胜境关收费站将其捕获。在一审法院审理期间，被告人陈紫雯的亲属代其分别向被害人张某1退赔人民币1000元，向被害人商某退赔人民币1000元，向被害人张某2退赔人民币2000元，向被害人杨某1退赔人民币1000元，向被害人曹某退赔人民币2000元，向被害人赵某退赔人民币1000元，向被害人王某1退赔人民币1000元，向被害人周某1退赔人民币1000元，向被害人鄢某退赔人民币1000元，向被害人席某退赔人民币2000元，向被害人杨某2退赔人民币1000元，向被害人蔡某退赔人民币1000元，向被害人秦某退赔人民币1000元，向被害人刘某1退赔人民币1000元，向被害人熊某退赔人民币4000元，向被害人梁某1退赔人民币1000元，向被害人杨某3退赔人民币4000元，向被害人李某1退赔人民币4000元，向被害人郑某1退赔人民币10000元，向被害人汤某1退赔人民币6000元，向被害人贺某退赔人民币6000元，向被害人张某3退赔人民币5000元，向被害人杨某4退赔人民币3000元，向被害人周某2退赔人民币3000元，向被害人苏某退赔人民币20000元，向被害人徐某1退赔人民币20000元，向被害人彭某退赔人民币2000元，向被害人卢某退赔人民币4000元，向被害人桂某退赔人民币2000元，向被害人洪某退赔人民币2000元，共计退赔人民币113000元，均取得谅解。上述事实，有经一审庭审质证、认证的报案材料；公安机关出具的抓获经过与破案经过、归案情况说明、办案说明；证人凌某、杨某5、李某2、黄某1、陈某的证言；辨认笔录；扣押决定书、扣押清单；银行账户交易明细清单；武汉亿卡通商贸有限公司的营业执照及法定代表人王某2的身份证复印件；“徐军”的身份证复印件；折扣加油卡活动宣传单、涉案POS机照片；中国石化武汉石油分公司出具的申明；“亿卡通中石化加油卡协议”、收据、“中国石化加油IC卡客户额度”台账对账单；微信聊天记录；被害人郑某1、张某3等12人的陈述及被害人洪某、张某2等30人书面情况说明；被告人许姣、陈紫雯的供述和辩解；谅解书等证据证实，足以认定。原审认为，被告人许姣、陈紫雯以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，本院予以确认。许姣犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；陈紫雯当庭自愿认罪，且已向被害人赔偿部分经济损失并取得谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人许姣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人陈紫雯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；扣押在案的笔记本电脑、手机等物品，由扣押机关依法处理；扣押在案的人民币3400元，依法发还被害人；责令被告人许姣、陈紫雯继续退赔人民币350100元，分别发还被害人。上诉人陈紫雯的上诉理由：1.本案系合同诈骗罪，且系单位犯罪；2.其系从犯，且已积极退赔被害人经济损失并获得谅解，原判量刑过重。其辩护人支持其上诉理由。武汉市人民检察院在二审中的意见为，上诉人陈紫雯、原审被告人许姣，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪且数额巨大，属共同犯罪。一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，鉴于上诉人陈紫雯自愿认罪，且已向被害人赔偿部分经济损失并取得谅解，确有悔罪表现，还可酌情从轻处罚。建议二审综合考虑上诉人陈紫雯的犯罪情节，酌情从轻处罚，依法判处，维持被告人许姣的定罪量刑。二审审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证、查证属实，本院经依法全面审查，对原审判决认定事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，被告人陈紫雯的亲属在庭外代其分别向被害人全某退赔人民币8000元、向被害人石某退赔人民币6000元、向被害人龚某退赔人民币2000元、向被害人董某退赔人民币2000元，均取得谅解。关于上诉人陈紫雯诉称本案系合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人陈紫雯和原审被告人许姣，为骗取他人钱财，先借用他人名义成立公司，后使用虚假姓名招募公司工作人员进行诈骗活动，其以公司名义与被害人签订协议只是实施诈骗行为环节之一，在本案中使被害人产生错误认识的不只是合同本身，而是包含合同之外的一系列欺骗行为，对本案的犯罪行为应认定为诈骗罪。故上述上诉理由及相同辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人陈紫雯诉称本案系单位犯罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人陈紫雯和原审被告人许姣为实施诈骗犯罪而成立公司，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，本案应认定为个人犯罪。故上述上诉理由及相同辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人陈紫雯诉称其系从犯的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人陈紫雯参与了伙同原审被告人许姣等人事前就实施诈骗犯罪的预谋商议，后又参与成立诈骗公司、招募人员，并主管财务，陈紫雯的行为积极，在共同犯罪中不宜认定为从犯。故上述上诉理由及相同辩护意见本院均不予采纳。本院认为，上诉人陈紫雯、原审被告人许姣以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪且数额巨大。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人陈紫雯的犯罪事实、性质及社会危害程度，以及其具有坦白、部分赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节对其在法定刑幅度内量刑并无不当。二审审理期间，上诉人陈紫雯退出小部分赃款，并未全额退赃，原审判决已考虑其积极退赃并取得部分被害人谅解的情节对其从轻处罚，二审不再重复考虑。故上诉人陈紫雯诉称已积极退赔被害人经济损失并获得谅解，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的检察意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 晶审判员 黄毅平审判员 许 军二〇一九年十二月二十七日法官助理陈晖书记员王娅迪