安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9782号上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路139号。负责人：于新军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪儿，安徽虹途律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肥西县日晨建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇青年路口。法定代表人：涂爱华，总经理。委托诉讼代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广，安徽万世律师事务所实习律师。上诉人中铁建设集团有限公司合肥分公司（以下简称中铁合肥分公司）因与被上诉人肥西县日晨建筑劳务有限责任公司（以下简称日晨劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁合肥分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中铁合肥分公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由日晨劳务公司负担。事实与理由:1.一审法院遗漏认定部分事实。中铁合肥分公司与日晨劳务公司就涉案工程于2017年1月20日签订了《结算协议》，该结算协议约定的工程款11165092.08元为一次性包死，包括日晨劳务公司完成和未完成的工作内容及全面履行合同约定义务所需的一切费用。据此，双方达成最终结算协议时，涉案工程并未完工，日晨劳务公司就涉案工程仍有部分工程需要进行施工。此后，因日晨劳务公司拖欠所属施工班组人员工资，导致工人持续停工，中铁合肥分公司就日晨劳务公司的违约行为发函函告解除双方之间签订的劳务分包合同后另行委托第三方对日晨劳务公司未完成部分的工程进行施工，中铁合肥分公司为此共计向第三方支付工程款1585592元。为证明上述事实，中铁合肥分公司在原审中向法庭提交了《关于12#、13#未完工工程款告知函》一份、《宝能城二期住宅工程主体劳务分包合同》。原审判决第6页第4段亦载明“上述事实，…有《关于12#、13#未完工工程款告知函》、《宝能城二期住宅工程主体劳务分包合同》等证据在卷证明”，但原审法院却对中铁合肥分公司另行委托第三方对日晨劳务公司未完成部分的工程进行施工并向第三方支付工程款1585592元的客观事实未作任何认定，属于认定事实不清。2.原审判决认定“中铁合肥分公司对工程款的支付未超额”明显错误。虽然涉案《结算协议》约定结算的工程款总额为11165092.08元，但因日晨劳务公司在结算后违约停工，中铁合肥分公司另行委托第三方对日晨劳务公司未完成部分的工程进行施工并向第三方支付工程款1585592元。涉案《劳务分包合同》第16.1.4条约定“凡应由日晨劳务公司完成的工程内容，日晨劳务公司未能在规定时间内及时完成时，中铁合肥分公司可安排他人代理完成，中铁合肥分公司可按实际发生金额的两倍从日晨劳务公司结算款中予以扣除”，据此，中铁合肥分公司有权从结算款总额中双倍扣除另行委托第三方施工支付的工程款，即中铁合肥分公司实际应支付的结算款总额为：11165092.08元-1585592元×2=7993908.08元。因中铁合肥分公司已向日晨劳务公司支付工程款9484100元，所以中铁合肥分公司对工程款的支付已超额，日晨劳务公司应向中铁合肥分公司返还工程款差额1490191.92元。3.原审判决认定“中铁合肥分公司为日晨劳务公司垫付工资款188万元，该支付是政府行为，且未超过结算工程款总额”明显错误。首先，因日晨劳务公司拖欠工人工资，导致其所属班组人员上访，中铁合肥分公司作为涉案工程总包方，考虑到维护社会稳定的责任，在合肥市建筑领域维护农民工权益办公室的调解下与日晨劳务公司达成一致意见，同意先行为日晨劳务公司垫付工资款188万元，合肥市建筑领域维护农民工权益办公室出具的《会议纪要》中亦有双方的盖章确认，该支付并非政府行为，而是双方协商一致的结果，支付的主体也是中铁合肥分公司，而非政府。其次，中铁合肥分公司从结算款总额中双倍扣除另行委托第三方施工支付的工程款后，中铁合肥分公司向日晨劳务公司支付的工程款已超额，日晨劳务公司除应向中铁合肥分公司返还超付的差额外，对中铁合肥分公司为其垫付的工资款188万元理应全数返还。最后，退一万步说，即使按照原审判决所作认定，在扣除5%的维修质保金后，中铁合肥分公司应支付的工程款总额为10606837.4元，中铁合肥分公司已付的工程款为9484100元，为日晨劳务公司垫付188万元工资款后，中铁合肥分公司已支付款项总额达到11364100元，远超原审法院认定的应付工程款总额10606837.4元，但原审法院却仍然认定未超过结算工程款总额，该认定明显错误。4.中铁合肥分公司与日晨劳务公司签订的施工合同被解除后，并不能免除中铁合肥分公司对已完工部分工程的保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”由此可见，工程保修义务是日晨劳务公司的法定义务。据此，即使涉案施工合同被解除，也并不能免除日晨劳务公司对涉案工程已完工部分的保修义务。日晨劳务公司辩称，1.根据双方合同约定及对方提交的付款明细，中铁合肥分公司没有按照合同约定的进度支付工程款项，是造成工人多次要求支付工资的根本原因，对于中铁合肥分公司的违约行为，日晨劳务公司要求保留诉讼的权利。2.2017年元月，双方的结算协议，是在过年之前因为急需发放农民工工资而被迫签订的，中铁合肥分公司要求签订协议后才会给付工程款，在该情况下，中铁合肥分公司上诉要求的所谓双倍扣除158万元未建部分工程款缺少依据，理由是中铁合肥分公司违约在先，又单方解除合同，强行要求日晨劳务公司工人离场，且没有就双方未建的工程进行最终的确认，其单方与第三方签订协议支付工程款与日晨劳务公司无关，中铁合肥分公司要求扣除该笔款项，没有事实及法律依据。一审法院对此没有确认，日晨劳务公司认为是合理的3.双方对于涉案工程款没有实际进行确认，中铁合肥分公司支付的948万元只是提供了日晨劳务公司开具的收款条据，并没有支付凭证，两次庭审日晨劳务公司均要求提供相应的转账凭证，中铁合肥分公司均未提供，且涉案工程双方就实际的工程量及窝工等情形都没有进行充分的协商，日晨劳务公司在庭审中均要求保留起诉的权利，在此情况下中铁合肥分公司诉请要求返还起诉的款项没有事实及法律依据，请求法院驳回中铁合肥分公司的上诉请求。中铁合肥分公司向一审法院起诉请求：1.依法确认中铁合肥分公司与日晨劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》解除（工程保修义务不因合同解除而豁免）；2.依法判令日晨劳务公司返还中铁合肥分公司已支付的工程款1490191.92元；3.依法判令日晨劳务公司返还中铁合肥分公司垫付的工资款1880000元；4.本案全部诉讼费用由日晨劳务公司承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，中铁合肥分公司与日晨劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同中约定：中铁合肥分公司将其承包的合肥宝能城二期住宅项目12#、13#主体及二次结构劳务、车库工程分包给日晨劳务公司施工，合同价款为人民币9905000万元，工程承包方式以建筑面积平方单价包干，建筑面积为35000平方米，日晨劳务公司无意继续履行合同时，中铁合肥分公司有权解除合同、有权拒付工程款，日晨劳务公司应予接受并承担由此造成的一切经济损失和法律责任；因日晨劳务公司原因造成工期延误，由日晨劳务公司承担因此给中铁合肥分公司造成的一切损失并承担违约责任；凡应由日晨劳务公司完成的工程内容日晨劳务公司在规定时间内未及时完成时，中铁合肥分公司可安排他人代理完成，中铁合肥分公司可按实际发生金额的两倍从日晨劳务公司结算款中扣除；日晨劳务公司不能按照中铁合肥分公司批准的施工进度计划的要求完成这个分包工程或其中任意一区段的工作，则每一区段工作的延误都将被视为工期延误。每延误一天日晨劳务公司须承担工期违约金2万元。在合同的专用条款付款方式中双方还约定：待承包人与建设单位结算完并付款后支付日晨劳务公司至结算额的95%，剩余5%待保修期（2年）期满后视质量情况退还。合同签订后，日晨劳务公司组织了施工。2017年10月17日，双方因工程施工发生争议，中铁合肥分公司向日晨劳务公司发函解除双方之间签订的劳务分包合同，并2017年1月20日，双方就分包承建的工程进行结算，并达成《结算协议》，确定结算面积为35885平方米为双方认可最终结算面积。日晨劳务公司最终结算暂定金额为11165092.08元。且约定该结算金额为一次性包死，包括日晨劳务公司完成和未完成工作内容及全面履行合同约定义务所需的一切费用。至2017年1月，中铁合肥分公司向日晨劳务公司支付工程款9484100元。另2018年1月12日，合肥市建筑领域维护农民工权益办公室向中铁合肥分公司发函，要求中铁合肥分公司就日晨劳务公司拖欠的农民工工资款进行垫付，中铁合肥分公司陆续为日晨劳务公司垫付工资款共计188万元。一审法院认为，2015年12月8日，中铁合肥分公司中铁建设集团有限公司合肥分公司与日晨劳务公司肥西县日晨建筑劳务有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且内容不违背法律法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护,双方应按合同约定履行各自的义务。本案中，因双方在合同履行中已发生争议,且双方以实际行为已不再履行合同,并中铁合肥分公司已于2017年10月17日向日晨劳务公司发函解除双方之间签订的劳务分包合同，该院对中铁合肥分公司诉请的要求确认中铁合肥分公司与日晨劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》解除予以确认。对于中铁合肥分公司诉请的要求判令日晨劳务公司返还中铁合肥分公司已支付的工程款1490191.92元，因根据中铁合肥分公司所提交的《结算协议》，结算的工程款为11165092.08元，中铁合肥分公司仅付9484100元，其对工程款的支付并未超额，即便按原合同规定，扣除5%维修质保金，其也应支付10606837.4元。该院对中铁合肥分公司的该请求不予以支持。至于中铁合肥分公司诉称的在其后合肥市建筑领域维护农民工权益办公室发函要求中铁合肥分公司就日晨劳务公司拖欠的农民工工资款进行垫付，中铁合肥分公司陆续为日晨劳务公司垫付工资款共计188万元，此款要求中铁合肥分公司返还的请求，因该支付是政府行为，且该支付也未超过中铁合肥分公司所提交的《结算协议》工程款总额，同理，该院对中铁合肥分公司的该项请求不予以支持。对于日晨劳务公司辩称的要求因对案涉工程面积鉴定，据以主张增加工程款及称合同解除是非处于日晨劳务公司的真实意愿，是在被迫情况下同意中铁合肥分公司单方解除，因其仅是辩驳，未能提起反诉及未能提供证据加以证明，该院对日晨劳务公司的辩称不予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认中铁建设集团有限公司合肥分公司与肥西县日晨建筑劳务有限责任公司于2015年12月8日签订的《建设工程施工劳务分包合同》解除。二、驳回中铁建设集团有限公司合肥分公司其他诉讼请求。案件受理费33762元，由中铁建设集团有限公司合肥分公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，中铁合肥分公司与日晨劳务公司于2017年1月20日就日晨劳务公司承包的工程进行了预结算，确定结算金额为11165092.08元，该结算金额包含日晨劳务公司已完成和未完成的工程，此后，日晨劳务公司于2017年5月份停工，中铁合肥分公司主张日晨劳务公司未完成工程，应扣除未完工部分的工程价款，但本案证据并不能反映日晨劳务公司停工时的施工界面，不能确定日晨劳务公司的未完成工程量，后中铁合肥分公司接手工程并主张将工程另行分包给第三方施工，中铁合肥分公司作为施工现场的管理和控制方，应对交接时的施工现场承担证据留存的义务，其在本案中未能举证，应承担举证不能的不利责任，故对中铁合肥分公司主张扣除日晨劳务工程未完工程量的工程款，因证据不足，本院不予支持。中铁合肥分公司提供的监理公司出具的工程量告知函及附件的形成时间为2017年4月份，并不能证明2017年5月份的施工情况，中铁合肥分公司与安徽金卓建设工程有限公司签订的协议中约定的工程量对日晨劳务公司不具有约束力，且中铁合肥分公司提供的付款凭证不能反映系基于案涉剩余工程施工产生，故对中铁合肥分公司的前述证据证明力本院均不予认定。对于已付款，中铁合肥分公司截至2017年1月，已支付日晨劳务公司9484100元，双方均无异议。其后，中铁合肥分公司基于合肥市建筑领域维护农民工权益办公室发函要求，中铁合肥分公司代日晨劳务公司垫付农民工资188万元，且针对该款项，日晨劳务公司已经向中铁合肥分公司出具收据，应计入中铁合肥分公司支付日晨劳务公司的已付款中，一审对此不予认定不当，本院予以纠正。以上合计，中铁合肥分公司共计支付日晨劳务公司11364100元，超出双方结算数额199007.92元（11364100元-11165092.08元），日晨劳务公司多收取的前述款项应予以返还。对于中铁合肥分公司关于工程保修义务不因合同解除而豁免的主张，并非确认、变更、给付范围内的适格诉请，如中铁合肥分公司认为日晨劳务公司应承担保修义务可另行主张。综上，中铁合肥分公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初3823号民事判决；二、肥西县日晨建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还中铁建设集团有限公司合肥分公司工程款199007.92元；三、驳回中铁建设集团有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33762元，由中铁建设集团有限公司合肥分公司负担31769元、肥西县日晨建筑劳务有限责任公司负担1993元；二审案件受理费33762元，由中铁建设集团有限公司合肥分公司负担31769元、肥西县日晨建筑劳务有限责任公司负担1993元。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月十八日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。