山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11138号上诉人（原审被告）:杨磊，男，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾燕，男，汉族，江苏省海门市常乐镇文明村23组9号。委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南明仁置业有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：周天乐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宝动，广东盛唐律师事务所律师。上诉人杨磊因与被上诉人顾燕、济南明仁置业有限公司（以下简称明仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨磊上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判由明仁公司承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由顾燕、明仁公司承担。事实及理由：一审判决事实不清，证据不足。2019年2月22日，济南市中级人民法院针对杨磊与顾燕、明仁公司建设工程施工合同纠纷一案已经作出终审判决，确定了顾燕的工程款为5296676.68元。且明仁公司在终审判决中自认了欠付工程款的事实，对欠付工程款的具体数额，明仁公司无法举证。杨磊所知明仁公司并未与承包方山东科信达建筑安装有限公司、重庆鼎豪建设工程有限公司进行核算。杨磊多次去山东科信达建筑安装有限公司、重庆鼎豪建设工程有限公司也一直未予杨磊核算确定工程款数额，正是因为明仁公司拖延支付工程款，才会导致杨磊不能及时将工程款支付给顾燕，才会导致工程款利息的产生。而在一审判决中一审法院仅以“明仁公司已将杨磊欠付顾燕的工程款支付完毕为由，并不能证明本案涉案工程款中明仁公司在无任何证据的情况下，判决明仁公司不承担任何责任”，显然于法无据，也无视济南市中级人民法院已经作出终审判决和明仁公司作出的自认事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条发包人在欠付工程款的范围内承担责任，本条的工程款包括对承包人的所有工程款。且杨磊的工程款也未进行结算，工程款也未支付完毕，明仁公司也未提供任何证据。显然一审法院对工程款的认知错误。综上所述请求二审法院依法撤销原判，改判支持杨磊的诉讼请求。顾燕辩称,杨磊上诉请求由明仁公司承担顾燕工程款5296676.68元的利息566082元,顾燕认为是不对的,应当由杨磊承担工程款的利息566082元,明仁公司承担连带责任。事实及理由：1、一审法院判决查清了本案的事实，程序合法，但认定明仁公司已经将杨磊欠付顾燕的工程价款支付完毕，是错误的。故遗漏了由发包方明仁公司承担连带责任的判决。顾燕的水电工程款是通过一审、二审诉讼、执行才从明仁公司取得的。2、顾燕与杨磊是建设工程合同的相对人，杨磊将水电发包给顾燕施工，杨磊结欠顾燕工程款本金，根据合同相对性原则，应当由杨磊支付顾燕的工程款。但由于发包方明仁公司没有付清结欠的工程款。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所以（2019）鲁01民终535号民事判决书，判决发包方明仁公司承担连带责任。3、本案诉争的是结欠的工程款5296676.68元由于没有及时支付，所以仅仅按照人民银行同期的利息，计算了566082元,结合已经生效的（2019）鲁01民终535号民事判决书判决，工程款是由杨磊承担，发包方明仁公司承担连带责任的判决，本案工程款利息566082元仍然应当由杨磊承担，发包方明仁公司承担连带责任。4、（2019）鲁01民终535号民事判决书是生效的判决，在没有被依法撤销前是重要的证据，任何人、任何单位均不能予以否定，质疑其法律文书的威严。所以工程款的本金谁承担，利息也是由谁承担。5、明仁公司虽然在一审中提供了证据，但仍然不能证明其已经全部付清了结欠的工程款。因为顾燕的水电工程，是中央华府整个小区的水电工程，明仁公司分别将建筑工程分包给二个公司，其与科信达公司至今未能结帐，剩余尾款数额无法确定，也无法确定是否达到付款节点。不能证明其已经付清了结欠的工程款。6、杨磊要求发回重审是不对的。一审法院没有判决发包方明仁公司承担连带责任是对事实、法律的理解、适用不同而已，故应当直接增加判决条款即可，如果发回重审，造成诉累，增加各当事人的负担，增加法院的工作量。明仁公司辩称，就杨磊与顾燕明仁公司施工合同纠纷一案，明仁公司对实际施工人承担责任应以欠付工程款为前提，明仁公司未欠付总包方重庆鼎豪及科信达公司任何工程款，不应对实际施工人承担任何责任；而且，顾燕主张水电安装工程款及利息的涉案工程，涉及两个总包方，其中，D2#、D6#、D10#楼属于重庆鼎豪总包的范围，D3#、D7#楼属于科信达公司总包范围，即便顾燕有权以实际施工人身份向明仁公司主张权益，按照规定明仁公司也只是需要在未付总包方工程款内，对总包方欠付实际施工人的上述债务承担补充责任，顾燕及杨磊二人在其自己都无法搞清楚两个总包方分别欠付工程款金额的情况下，要求明仁公司承担责任，显然没有依据。事实及理由：一、根据司法解释，发包人对实际施工人承担责任应以欠付总包方工程款为前提。因明仁公司未欠付总包方重庆鼎豪以及科信达公司任何工程款，顾燕要求明仁公司承担责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据最高人民法院上述司法解释，实际施工人只有在“特定情况下”才能突破“合同的相对性”，要求没有直接合同关系的发包人承担责任。但是突破合同的相对性有严格的限制条件，即法院应“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，且只能“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。顾燕主张的涉案工程中，明仁公司分别将D2#、D6#、D10#楼发包给了重庆鼎豪总包建设，将D3#、D7#楼工程项目发包给了科信达公司总包建设。这两个项目，由重庆鼎豪和科信达公司分别承包，独立结算，明仁公司未拖欠任何一个总包方的工程款。鉴于济南市中级人民作出的（2019）鲁01民终535号民事判决书，判决要求明仁公司对杨磊的工程款承担连带责任，严重违反了法律规定，属于认定事实错误，适用法律不当，明仁公司已经向山东省高级人民法院申请再审，山东高院目前正在审查。现顾燕再次起诉要求明仁公司对涉案工程款逾期利息承担连带责任，没有任何事实和法律依据。二、明仁公司已与重庆鼎豪就D2#、D6#、D10#楼进行了结算并支付了全部到期款项，未欠付重庆鼎豪任何工程款。2017年9月25日，经济南市中级人民法院调解，明仁公司与重庆鼎豪就D2#、D6#楼工程结算、备案资料、尾款支付等达成和解，并由济南中院作出（2017）鲁01民初963号《民事调解书》确认。2017年9月25日，经济南市商河县人民法院调解，明仁公司与重庆鼎豪就D10#楼工程结算、备案资料、尾款支付等达成和解，并由商河法院作出（2017）鲁0126民初1295号《民事调解书》确认。根据上述《民事调解书》，明仁公司应向重庆鼎豪支付涉案2#、D6#、D10#楼工程款结算款合计人民币9,211,054元。截止2019年1月22日，明仁公司依据上述《民事调解书》确定的付款条件已向重庆鼎豪支付了工程尾款7833346元，除此之外，明仁公司还应扣除垫付的1432280元养老保证金、垫付的质保期内维修款154299元以及延期提交材料违约金等，上述确定的数额已经达到9419925元，超过了明仁公司依据两份调解书应付给重庆鼎豪的D2#、D6#、D10#楼工程结算尾款总额。明仁公司未欠付重庆鼎豪任何工程款，顾燕要求明仁公司支付D2#、D6#、D10#楼工程款没有法律依据。三、明仁公司已经按照工程进度向科信达公司支付了全部到期工程款，因科信达公司违法分包导致诉讼纠纷，科信达公司至今未配合办理D3#、D7#楼验收结算，剩余工程款的数额以及支付时间。2015年9月7日，张兴昌以实际施工人身份起诉科信达公司、明仁公司等被告，要求科信达公司等支付D3#、D7#楼工程款，并要求明仁公司承担连带责任。商河县人民法院以（2016）鲁0126号民事判决书，判决驳回张兴昌的诉讼请求。2018年3月5日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终9050号民事判决书，改判认定张兴昌为实际施工人，判决科信达公司向张兴昌支付工程款，判决驳回张兴昌要求明仁公司承担连带责任的诉讼请求。2019年2月22日，山东省高级人民法院以（2018）鲁民再862号民事判决书，再次确认张兴昌为D3#、D7#楼的实际施工人。科信达公司因上述纠纷，至今未配合验收和结算，明仁公司已经对购房者支付了巨额购房违约金额。明仁公司已经按合同约定支付了全部工程进度款，余下尾款因工程未结算而无法支付，但是尾款并非欠款，只有在结算后才能确定金额，明仁公司并不存在拖欠总包方工程款这一司法解释要求发包方承担责任的必要前提条件。四、退一万步讲，即便明仁公司有到期未付总包方的工程款，因涉案工程由重庆鼎豪和科信达公司两家总包方分别承包建设，按照规定明仁公司也只需要在未付总包方工程款范围内，对总包方欠付实际施工人的上述债务承担补充责任，应当分清楚重庆鼎豪总包的D2#、D6#、D10#以及科信达公司总包的D3#、D7#各自拖欠金额，否则明仁公司无法承担责任。在顾燕和杨磊自己都搞不清楚每个项目具体欠款金额的情况下，杨磊上诉要求明仁公司承担责任没有任何法律依据。涉案“商河中央华府D2#、D6#以及D10#楼项目”系由明仁公司发包给项目总包方重庆鼎豪负责建设的，涉案“商河中央华府D3#、D7#楼项目”由明仁公司发包给项目总包方科信达公司负责建设。以上两个项目承包主体、付款节点、工程价款等完全不同，明仁公司和重庆鼎豪，以及明仁公司和科信达公司亦是分别按照其各自的总包合同及施工进度进行结算和支付工程款。即便经过多次分包，杨磊从重庆鼎豪拿到了D2#、D6#、D10#楼项目水电安装，以及从科信达公司拿到了D3#、D7#楼项目的水电安装，然后又一起转包给顾燕，顾燕与杨磊进行结算时，欠款金额可以不分具体楼宇。但是，顾燕现以实际施工人的身份要求发包方明仁公司和总包方重庆鼎豪对杨磊欠付的D2#、D6#、D10#楼项目的水电安装工程款承担连带责任，以及要求发包方明仁公司和总包方科信达公司对杨磊欠付的D3#、D7#楼项目工程款承担连带责任，则顾燕应当举证证明上述每座楼宇具体欠付的工程款数额，这是实际施工人向发包人主张工程欠款的基础，也是明仁公司在欠付总包方工程款范围内支付欠款的前提条件。但实际情况是，在（2018）鲁0126民初827号案及（2019）鲁01民终535号案开庭时，连顾燕都承认其主张的5,296,676.68元水电安装的工程欠款是D2#、D6#、D10#、D3#、D7#楼的五座楼项目工程的总欠款，“具体是D2#、D6#、D10#楼项目的欠款，还是D3#、D7#楼项目欠款，他也分不清楚”（详见上述二审开庭笔录12页第11行至20行）。这种情况下，顾燕跳过两个总包方，直接要求明仁公司对两个总包方欠付的所谓5,296,676.68元款项概况承担连带责任，显然没有任何事实和法律依据。若如此认定，很可能由此导致明仁公司和重庆鼎豪，以及明仁公司和科信达公司，甚至两家总包公司与其项目的施工方等更多的诉讼纠纷，不但达不到定纷止争之目的，还会带来更多的诉讼。基于上述，明仁公司请求二审法院依法驳回杨磊的全部上诉请求。顾燕向一审法院起诉请求：1.明仁公司、杨磊支付工程款利息540261元（以540261元为基数，从2016年5月1日起至2019年3月30日止，按月息3%计算）；2.明仁公司、杨磊对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由明仁公司、杨磊承担。2019年6月4日，顾燕变更诉讼请求第1项为：明仁公司、杨磊支付工程款利息858061元（以5296676.61元为基数，从2017年1月1日起至2019年3月30日止，共27个月，按月息6%计算）。事实与理由：2013年，明仁公司将其开发的位于商河县中央华府小区建筑工程交由重庆鼎豪建设工程有限公司（以下简称鼎豪公司）、山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）施工。张秀杰、沈继伟以鼎豪公司、科信达公司的名义承接部分施工任务后又包给杨磊施工。杨磊将2、3、6、7、10号楼及所有地下车库给水、排水交给顾燕施工，顾燕为实际施工人。顾燕接受施工任务后，立即投入人力、物力施工，2016年4月工程全部完工后出具了结算面积明细和工程产值量单。2016年12月整个工程全部竣工，明仁公司、杨磊欠顾燕工程款5296676.68元未能支付，顾燕不得不借高息来支付相差费用。商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民事判决书判决明仁公司、杨磊支付顾燕工程款5296676.68元，现该判决已经生效并履行完毕，顾燕向明仁公司、杨磊主张延期支付工程款的利息，故起诉。一审法院认定事实：2013年，明仁公司将其开发的商河县中央华府小区2、6、10号楼建设工程交由鼎豪公司施工，3、7号楼建设工程交由科信达公司施工。经转包、分包后，上述建设工程部分交由杨磊施工。杨磊将2、3、6、7、10号楼及所有地下车库给水、排水交由顾燕实际施工。顾燕于2013年年底进入工地施工，并于2014年4月3日与杨磊补签《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》一份。2016年12月，顾燕负责施工部分竣工。2018年3月9日，顾燕起诉明仁公司、鼎豪公司、科信达公司、济南鸿森建筑劳务有限公司、利辛县祥顺建筑劳务有限公司、张秀杰、沈继伟、杨磊至一审法院，要求七被告支付工程款6055244.4元。一审法院于2018年10月25日作出（2018）鲁0126民初827号民事判决书，判决：一、被告杨磊于判决生效之日起十日内支付给原告顾燕工程款5488706.68元；二、驳回原告顾燕的其他诉讼请求。杨磊、顾燕不服上述判决提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2019年2月22日作出（2019）鲁01民终535号民事判决书，判决：一、维持山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民判决第二项；二、变更山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民判决第一项为：杨磊于本判决生效之日起十日内支付顾燕工程款5296676.68元；三、济南明仁置业有限公司在上述第二项确定的债务范围内承担责任；四、驳回顾燕的其他上诉请求；五、驳回杨磊的其他上诉请求。2019年3月30日，顾燕从商河县人民法院执行局领取了明仁公司支付的工程价款5296676.68元。2019年1月22日，2、3、6、7、10号楼整体竣工。以上认定的事实，有当事人的陈述及其提供的证据为证，且已开庭质证，经一审法院审查，可以采信，足以认定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，杨磊未依约支付工程价款，应赔偿顾燕相关利息损失。当事人对利息计算截止日期为2019年3月30日均无异议；因顾燕所负责的地下车库给水、排水工程已于2016年12月交付，利息起算时间应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，自该部分工程实际交付之日起计算，顾燕主张利息自2017年1月1日起计算符合法律规定。明仁公司主张利息自2、3、6、7、10号楼整体竣工之日计算、杨磊主张利息应自终审判决生效即2019年2月起计算，均无事实和法律依据，一审法院对此不予采信。关于利息计算标准，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率一至三年期贷款利率标准为年利率4.75%，故对顾燕要求杨磊支付利息的诉讼请求，应以5296676.68元为基数，自2017年1月1日起至2019年3月30日止，按年利率4.75%计算。对顾燕超出该标准的利息请求，一审法院依法不予支持。明仁公司、杨磊辩称顾燕属于重复起诉，顾燕于（2018）鲁0126民初827号案件的一审、二审阶段均未主张利息事项，应视为放弃利息请求。对此，一审法院认为，顾燕本次起诉与前诉标的不同、主张各异，故顾燕此次起诉不属于重复诉讼；利息请求可以与工程价款在同一诉讼中一同主张，也可以在不同诉讼中分别主张，均是权利人自由意志的体现，顾燕作为权利人在（2018）鲁0126民初827号案件的一审、二审阶段均未主张利息事项，系其意思自治的范畴，在其未明确表示放弃利息主张的情形下不能视为对自身权利的放弃。明仁公司、杨磊的上述辩驳主张，于法无据，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因明仁公司已经将杨磊欠付顾燕的工程价款支付完毕，故顾燕要求明仁公司承担工程价款利息的诉讼请求，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、被告杨磊于判决生效之日起十日内支付原告顾燕工程价款利息566082元（以5296676.68元为基数，自2017年1月1日起至2019年3月30日止，按年利率4.75%计算）；二、驳回原告顾燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12380.61元，由原告顾燕负担4212.84元，被告杨磊负担8167.77元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”当事人只能是对自己诉的利益进行主张，具体到本案中，顾燕起诉杨磊、明仁公司，要求杨磊、明仁公司承担连带责任，顾燕所诉利益的相对方为杨磊、明仁公司，在一审判决杨磊承担责任、明仁公司不承担责任后，顾燕并未对一审判决提起上诉，视为对一审判决的认可，亦是自己权利的处分。现杨磊提起上诉，其上诉请求明仁公司向顾燕承担责任，该权利请求属于顾燕请求权范围，并非对自己权利的处分，在顾燕放弃对明仁公司上诉的情形下，杨磊代行顾燕的请求权没有法律依据，不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该解释规定，发包人承担责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人工程款，且工程款的数额能够确定，本案中，顾燕诉杨磊、明仁公司的工程款数额已经生效法律文书确定，且明仁公司于2019年3月30日顾燕一审起诉之日2019年5月17日之前将欠付款项履行完毕，已不欠付杨磊工程款，明仁公司承担责任的法律依据的事实已不存在，一审法院判决明仁公司不承担责任未损害到杨磊的利益。综上所述，杨磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12380.61元，由上诉人杨磊负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年十二月十三日书记员 孙 娜