湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4628号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日汉北科技孵化园主楼1、2层。统一社会信用代码：91420600747650984N。负责人：蒋治文，该公司经理。委托诉讼代理人：王敬锋，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告):郭彬，男，出生于1991年4月27日，汉族，湖北省南漳县人，住南漳县。被上诉人（原审原告）：徐应斌，男，出生于1976年8月28日，汉族，湖北省南漳县人，住南漳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安保险襄阳公司）因与被上诉人徐应斌、郭彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险襄阳公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂0624民初1518号民事判决书，依法改判上诉人不承担误工费60000元，改判精神抚慰金赔偿2000元（不服金额63000）；2.二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清。原审认定被上诉人徐应斌原审中陈述其从事厨师长，月薪10000元，但未提供劳动合同、工资发放银行流水和工资单，仅有餐馆老板提供的证明，同时餐馆老板也未出庭接受平安保险襄阳公司与郭彬质询。上述证据无法证明被上诉人误工损失情况，原审判决作出认定被上诉人月工资10000元没有事实依据，依法不能成立。请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。本案中，被上诉人徐应斌的伤残程度为十级伤残，按照我市的收入情况和司法判例，精神抚慰金只能支持2000元，原审认定精神抚慰金过高。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法予以纠正。徐应斌答辩称：1、被上诉人徐应斌自2017年9月在南漳县鑫连馨酒店从事厨师工作，担任厨师长，月工资10000元。每月发放工资现金支付。2018年9月19日，发生交通事故后，住院治疗在家休养，于2019年6月1日病情恢复后，继续在该酒店工作。该事实有南漳县鑫连馨饭店出具的证明予以证实。由于该酒店未与被上诉人签订劳动合同，也未通过银行发放工资，所以无法提供劳动合同，工资发放的流水和工资单。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。据此，一审法院认定被上诉人的误工费按月工资10000元计算，认定事实清楚，合理合法。2、关于上诉人提出精神抚慰金过高的上诉理由。根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度；（三）侵权行为所造成的后果；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，原审被告郭彬负此次交通事故的全部责任，造成徐应斌多处受伤骨折，并构成伤残。一审法院酌定精神抚慰金5000元适当。郭彬答辩称：一审法院查明的案件事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐应斌向一审法院提出起诉请求：1、请求人民法院判令郭彬、平安保险襄阳公司依法赔偿自己因道路交通事故造成的各项损失203787.2元（医疗费23755.9元、后期继续治疗费15000元、住院伙食补助费1860元、营养费5400元、误工费59994元、护理费14607元、残疾赔偿金68910元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元、交通费1000元、被扶养人生活费37193.8元，其中郭彬、平安保险襄阳公司已垫付30833.5元）。2、本案诉讼费由郭彬、平安保险襄阳公司负担。一审法院认定的事实：2018年9月19日22时许，郭彬驾驶鄂Ｆ×××××小型普通由南漳县城关镇卞和路北向南行驶，行至卞和路与玉印路十字路口与路右路口徐应斌驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，致徐应斌受伤、两车受损。南漳县公安局交通警察大队于2018年9月27日做出第420624120180000478号道路交通事故认定书，认定郭彬驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条第一款第二项“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行；”之规定，郭彬承担此事故的全部责任，徐应斌无责任。事故发生后，徐应斌被送至南漳县中医医院住院治疗31天（从2018年9月19日至2018年10月19日）。出院诊断为：左腓骨下断骨折、左内踝骨折、颈6椎体棘突及横突、肾结石。出院医嘱为：1、出院后可逐步进行患肢功能锻炼，每月复诊至愈。2、出院后一月来我院行内固定部分取出；3、一年后取出内固定；4、若有不适，随时就诊。徐应斌支付医疗费21533.5元。2018年12月28日至2018年12月31日，徐应斌到南漳县中医医院住院治疗3天，行了内固定部分取出术。支付医疗费2222.4元。南漳彰诚法医司法鉴定所于2019年3月27日对徐应斌的损伤进行了鉴定并出具了南彰司法鉴字[2019]第87号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐应斌，因交通事故所致损伤，伤残评定为十级。2、建议其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。3、建议继续治疗费限15000元（壹万伍仟元）。徐应斌鉴定支付鉴定费1900元。在诉讼中，平安保险襄阳公司申请对徐应斌的伤残程度和后期治疗费进行重新鉴定。一审法院依法委托襄阳法正法医司法鉴定所对徐应斌的伤残程度和后期治疗费进行了重新鉴定，襄阳法正法医司法鉴定所于2019年9月16日出具了鄂襄阳法正鉴[2019]第408号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据现有送检资料，徐应斌左踝关节损伤的伤残评定为十级；2、建议给予后期治疗费人民币壹万伍仟元。鉴定费2500元已由平安保险襄阳公司支付。另查明，徐应斌系南漳县城关镇居民。于2017年9月起在南漳县鑫恋馨酒店工作（厨师），月工资10000元。徐应斌受伤后住院期间请护工护理，后由其父、母亲轮流护理。徐应斌的父亲徐士修和母亲袁仁香生育有包含原告在内的二个子女。徐应斌与其妻龙云生育有一女徐漫馨。同时还查明，郭彬驾驶鄂Ｆ×××××小型普通客车在平安保险襄阳公司投保了交强险和商业三者险（含不计免赔率），交强险的保险期间为2017年12月30日0时至2018年12月30日24时止；商业三者险的保险期间为自2017年12月31日0时起至2018年12月30日24时止，保险限额为500000元。事故发生后，郭彬垫付徐应斌医疗费用14833.5元，平安保险襄阳公司垫付徐应斌费用16000元。上述事实，有南漳县公安局交通警察大队出具的第420624120180000478号道路交通事故认定书，徐应斌的病历、医疗费票据，有南漳彰诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定费票据，有襄阳法正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及收费票据，有鄂FF68D91小型普通客车的保险单、行车证，郭彬的驾驶证，及当事人陈述等证据证明。一审法院认为：郭彬驾驶机动车未让右方来车先行是发生交通事故事造成徐应斌损害的原因。南漳县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定客观、公正、合法，且徐应斌、郭彬对该责任认定均无异议，一审法院予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。郭彬因过错造成交通事故致徐应斌损害，应对徐应斌的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据徐应斌的诉讼请求及向法庭提供的证据，参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，核定徐应斌因交通事故造成的损失如下：1、医疗费为38755.9元（含后期治疗费15000元）。2、住院伙食补助费。徐应斌共住院治疗34天，其按31天主张住院伙食补助费，不违反法律规定，本院予以支持。核定住院伙食补助费为1860元（60元/天×31天）。3、营养费根据受害人伤残情况和医疗机构的意见。根据徐应斌的伤残情况，结合鉴定机构建议，核定营养费为5400元（60元/天×90天）。4、误工费。徐应斌误工期为180天，月收入为10000元，徐应斌的误工费应为60000元（10000元/月÷30天×180天）；徐应斌按59994元主张不违反有关法律规定，一审法院予以支持。核定误工费为59994元。5、护理费为9591.04元（38897元/年÷365×90天）。6、残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。7、鉴定费为1900元。8、精神抚慰金。徐应斌请求赔偿精神抚慰金5000元，一审法院根据本地实际生活水平和在事故中承担责任的情况，认为5000元适当，其请求一审法院予以支持，核定精神抚慰金为5000元。9、被扶养人生活费。徐应斌的父亲徐士修、母亲袁仁香、女儿徐漫馨在徐应斌定残时分别为65周岁、65周岁、17周岁。核定被扶养人生活费为37193.8元（其中徐士修的生活费23996元/年×15年×10%÷2、袁仁香的生活费为23996元/年×15年×10%÷2、徐漫馨的生活费为23996元/年×1年×10%÷2）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。徐应斌没有提交相应的票据证实其实际发生了1000元交通费，其要求赔偿1000元交通费的主张，一审法院不予支持。综上，徐应斌因交通事故造成的损失合计为228604.74元。郭彬驾驶的鄂Ｆ×××××小型普通客车在平安保险襄阳公司投保了机动车交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，平安保险襄阳公司作为鄂Ｆ×××××车交强险和商业三者险的保险人应在交强险责任限额内赔偿徐应斌的损失，在商业三者险限额内根据保险合同的约定赔偿徐应斌超出交强险责任限额范围的损失。平安保险襄阳公司主张其按照保险合同的约定不赔付鉴定费的理由不能成立，首先，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，徐应斌只有通过鉴定才能确定其损失程度，故徐应斌为鉴定支付的鉴定费，人民保险南漳公司应承担赔付责任，其次，现行的保险合同条款中只约定了“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”不属于赔偿范围，并未约定鉴定费不属于赔偿范围，故一审法院对平安保险襄阳公司不赔偿鉴定费的主张不予支持。经调解，徐应斌、郭彬、平安保险襄阳公司未达成协议。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安保险襄阳公司于判决生效后10日内在交强险责任限额范围内赔偿徐应斌精神抚慰金等各项损失120000元；在商业三者险内赔偿徐应斌超出交强险责任限额范围的损失108604.74元；合计228604.74元。扣除平安保险襄阳公司已垫付徐应斌的医疗费16000元，平安保险襄阳公司还应给付徐应斌212604.74元。徐应斌在获得中国平安财产保险股份有限责任公司襄阳中心支公司上述赔偿后，返还郭彬垫付的费用14833.5元。二、驳回徐应斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1318元，减半收取，计659元，由郭彬负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。故本院对上诉人异议之外一审查明的事实予以确认。本院认为,本案系因机动车一方违章造成的交通事故责任纠纷。本院二审的争议焦点是：徐应斌误工费的标准是否适当；徐应斌精神抚慰金标准是否适当。现分析如下：关于徐应斌误工费的标准是否适当问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”徐应斌的陈述和其所在单位老板陈斌提供的工作证明能够相互印证，可以证明徐应斌在受伤前工资为10000元/月的案件事实。同时陈斌对徐应斌的工资采取现金发放方式的陈述也符合个体工商户财务管理特点，本院对徐应斌工资标准予以采信。上诉人保险公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于徐应斌精神抚慰金的标准是否适当问题。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，徐应斌因本次交通事故造成十级伤残，一审法院综合考虑侵权人的过错程度、后果，结合受诉法院所在地实际生活水平酌定支持徐应斌精神抚慰金5000元适当，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，平安保险襄阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430元，由上诉人平安保险襄阳公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇一九年十二月十三日书记员 张欢欢