浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初1032号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人汤君祖，男，1966年3月24日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，无业，住苍南县。因本案于2019年6月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕778号起诉书，指控被告人汤君祖犯非法经营罪一案，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员陈少芸出庭支持公诉。被告人汤君祖及其辩护人曾伟到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年11月底至同年12月11日期间，被告人汤君祖伙同章某1还、汤君班、杨某1毕、陈某（均已判刑）等人为牟利，各自合股出资购买大、小二艘船只后共同参与走私柴油生意，其中章某1还、汤君班是小船的股东，杨某1毕、陈某、汤君祖等人是大船的股东。被告人汤君祖除搭股参与走私柴油外，还负责在码头上帮忙“看水、看石头”，并提供银行账户供章某1还等人用于大船买卖柴油的资金结算。主要犯罪事实有：1.2017年12月6日和7日，被告人汤君祖伙同章某1还、汤君班、陈某、杨某1毕等人通过汤某和汤君祖的银行账户，分别向“阿某”提供的银行账户打款858900元和1170000元购买柴油，出售后分别得款1031300元和1385600元。2.2017年12月10日，被告人汤君祖伙同章某1还、汤君班、陈某、杨某1毕等人通过汤某和汤君祖的银行账户，分别向“阿某”提供的银行账户打款854700元和1424500元用于购买柴油，并约定在平阳县麂岛海域完成交易。后由谢某和、吕某安等人驾驶一艘载有柴油的小船，谢某千、易某等人驾驶一艘载有柴油的大船，从平阳县麂岛海域开往龙港舥艚社区一码头靠岸并准备销售给买家，后被公安机关查获，现场查获两艘载有劣质柴油的油船，七辆油罐车，共扣押柴油485吨。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告人汤君祖未经许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议本院判处被告人汤君祖有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人汤君祖辩称：自己不是股东，只帮忙在码头上“看水、看石头”和拉油管。其辩护人提出：对本案的定性无异议。关于被告人汤君祖是否是股东问题，根据杨某1毕的供述汤君祖是股东，既然杨某1毕和汤君祖都是股东，占股和股金交付情况均没有相应的书证支撑，杨某1毕的供述不能作为定案的依据；至于汤某的供述，明确表示自己不是大船股东，汤某为了急于取保，有存在被诱供的可能，而章某1还明确表示汤君祖不是股东，公诉机关对于汤某和章某1还的证据采信采用了双重标准；关于微信里章某1还指示汤君祖去转账，但该微信转账没有经过汤君祖确认，公安机关仅凭言辞证据就草率认定汤君祖是股东，汤君祖的股东身份不能排除合理怀疑；关于银行卡，出借时被告人汤君祖不明知。综上，汤君祖只帮忙从事拉油管等工作，可以认定其系共同犯罪中的从犯，应予减轻处罚。经审理查明：2017年11月底至同年12月11日期间，被告人汤君祖和杨某1毕、章某1还、汤君班、陈某等人为牟利，各自合股出资购买二艘船只（一艘小船、一艘大船）后共同参与经营来源非法的柴油生意，其中被告人汤君祖和杨某1毕、陈某等人系大船的股东，章某1还、汤君班系小船的股东。在经营来源非法的柴油过程中，被告人汤君祖负责到码头帮忙“看水”、“看石头”(即监管输油量)及拉油管等,并提供银行账户供章某1还等人用于大船买卖柴油的资金结算。主要犯罪事实如下：1.2017年12月6日和2017年12月7日，被告人汤君祖和杨某1毕、陈某、章某1还、汤君班等人筹集资金后，通过被告人汤君祖和汤某的银行账户，向上家“阿某”提供的户名为林文艺的银行账户分别打款1170000元和858900元购买柴油，出售后得款1385600元和1031300元。2.2017年12月10日，被告人汤君祖和杨某1毕、章某1还、汤君班、陈某等人筹集资金后，通过被告人汤君祖和汤某的银行账户，分别向上家“阿某”提供的户名为林文艺的银行账户打款854700元和1424500元用于购买柴油，并约定在平阳县麂岛海域完成交易。后由谢某和、吕某安、谢某忠、戴逢识驾驶一艘载有柴油的小船，谢某千、易某、潘某、谢某宝等人驾驶一艘载有柴油的大船，从平阳县麂岛海域开往龙港巴曹社区琵琶山西侧码头靠岸并准备销售给买家。汤君祖、章某1还、汤君班、杨某2、汤君挺、夏某、章某2治、杨某3、谢某林、章朝争、章朝兴和杨某1初在岸边帮忙拉油管、“看水”、给油罐车带路等。后被公安机关查获，现场查获两艘载有劣质柴油的油船，七辆油罐车（其中李某驾驶的豫Ｈ×××××油罐车内装有涉案柴油41.909吨、孟某驾驶的豫Ｃ×××××油罐车内装有涉案柴油40.956吨、郭某阳驾驶的豫Ｃ×××××油罐车内装有涉案柴油39.312吨、段某驾驶的豫Ｃ×××××油罐车装载涉案柴油41.487吨），共扣押柴油485吨。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：1.同案犯章某1还的供述，供认自己和汤君班搭股，并伙同其他人做来源非法的柴油生意，自己和汤君班是小船股东，在非法经营柴油过程中，自己负责整体的调度，具体负责联系卖家和买家、联系油罐车司机、给油罐车司机带路、联系帮忙人员等；汤某提供银行账户用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风，以及其他同案犯在共同犯罪中的作用；自己还使用汤君祖的银行卡转账给上家“黄秋霞”1424500元；后自己经人介绍联系了上家“阿某”，总共购买了三次柴油，及油款的支付情况。2.同案犯汤君班的多次稳定供述，供认自己向汤君乡处借款15万元用于搭股买船运输来源非法的柴油，股东有陈某、“老杨”等人，章某1还、章某2治、汤君挺、夏某帮忙联系油罐车、拉油管、带路等工作。3.同案犯汤某的多次稳定供述，供认汤某提供银行账户供章某1还等人用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风，同时证实汤君班是小船股东，陈某、汤君祖都是大船股东，其手机中有多笔油款往来记录，其中有一笔65万元的油款由陈某收取；章某1还被抓获后，陈某等人有参与商量善后事宜的事实。4.同案犯杨某1毕的供述，供认汤君祖曾与自己商量，让自己的码头提供给一艘走私油船停靠，后来自己也如愿搭股，汤君祖也有搭股的事实。5.同案犯夏某的供述，供认自己在码头拉油管时看到陈某在帮忙，汤君祖在帮忙看水、看石头的事实。6.同案犯谢某和、吕某安、戴逢识、谢某千、谢某宝、易某、潘某、杨某1初、杨某3、杨某2、章朝兴、章朝争、章某2治等人的供述，供认自己受雇佣在章某1还、汤君挺等人的走私油船上或者岸边帮忙，油品的质量比较差的事实。7.同案犯郭某阳、李某、孟某、代维智、朱国栋、赵吉礼、段某的供述，供认自己和段某等人受他人雇佣驾驶油罐车到龙港舥艚社区琵琶山码头运输柴油的事实。8.同案犯陈某的供述，供认了本案部分非法经营的犯罪事实，但否认自己系大船股东。9.辨认笔录，证实同案犯汤某、章某1还、夏某之间通过照片作出准确辨认，并对柴油停靠点进行辨认的事实。10.章某1还微信聊天记录和情况说明，证实章某1还的微信聊天记录中有大量关于柴油买卖的聊天记录，其中与汤君祖的聊天记录中显示章某1还让汤君祖换掉车牌号，汤君祖回复了运油车辆所运输的吨数和价格，并语音回复有两辆车的车牌最好下午拿来，不然车没法开，章某1还说好的；汤君祖发送了银行卡号，并收到转账的21.11万元（该微信截图已经章某1还签字确认）。11.琵琶山码头检查笔录，证实2017年12月11日民警在琵琶山西侧码头进行检查，查获两艘无牌无照渔船，船上人员有谢某千、谢某宝、潘某、易某，在码头发现七辆油罐车，上载有柴油，以及车辆实测总重量，驾驶员是段某、郭某阳等人的事实。12.银行交易明细，证实汤君祖、汤某提供的银行账户供涉案柴油买卖的资金结算的事实。13.搜查笔录，证实2017年12月11日民警对苍南县龙港舥艚社区琵琶山码头西侧岸边的一辆CK26Z7越野车进行搜查，发现该车为章某1还所有，搜查出三张有车牌号、吨数、手机号码等数字的纸条。14.汤君祖通话详单情况，证实被告人汤君祖通话基站均显示其在龙港舥艚社区。15.手机检查笔录、聊天记录及截图，民警通过对汤某的苹果手机进行检查，发现手机里有大量与案件相关的油款往来截图和聊天信息、照片，其中有一笔由陈某收取的65万元的油款；对汤君班的华为手机进行检查，发现手机里有汤君班向汤君乡借款15万元用于购买油船以及与汪慧明有关柴油买卖的聊天记录；对章某1还的苹果手机进行检查，发现手机里有大量关于柴油买卖的聊天记录，并让章某1还在截图上签字确认。16.温州市质量技术监督检测院检测报告，证实经检测，涉案被查扣抽检的柴油样品的“硫含量”项目实测结果均不符合标准要求。17.情况说明、柴油过磅单、罐车收油凭证七份、入库证明，证实公安机关对被扣押的两只船只和5辆油罐车上的涉案柴油进行称量，小型船只上的柴油有79.984吨、大型船只上的涉案柴油有218.073吨，以及段某、李某、郭某阳、孟某等人所驾驶的油罐车上柴油的重量。18.扣押决定书及扣押清单，证实扣押大小两艘油船、油罐车七辆（记载实测的车辆和柴油重量）、汤某的白色苹果手机一部、以及涉案的其他物品。19.刑事判决书，证实同案犯章某1还等人均已被判刑的事实。20.归案经过，证实被告人汤君祖系被抓获归案的事实。21.户籍证明，证实被告人汤君祖的身份情况。22.被告人汤君祖的供述，供认自己兄弟汤君班的油船需要停靠在杨某1毕的码头，自己曾将杨某1毕介绍给汤君班，并在码头上帮忙“看水看石头”，自己还把银行卡借给章某1还用于柴油买卖的资金结算，但该银行卡归自己保管，自己也曾帮忙转账的事实。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。本院认为，被告人汤君祖无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人汤君祖是否系股东及是否系从犯的问题。经查，在本案的共同犯罪中，被告人汤君祖系股东，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯。被告人汤君祖及其辩护人否认汤君祖系股东及主犯的身份，与查明的事实和证据不符，不予采信。鉴于2017年12月10日所运输的柴油被查扣，未流入社会，对被告人汤君祖可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑意见符合法律规定和本案案情，予以采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤君祖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币22万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2024年6月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、责令被告人汤君祖于本判决生效后十日内共同退出违法所得215600元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  刘日存人民陪审员  许小凤二〇一九年十二月十六日书 记 员  方少林法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。