北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终476号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢龙辉，男，55岁（1964年9月6日出生），汉族，出生地江西省玉山县，高中文化，无业，住江西省玉山县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年8月17日被羁押，同年9月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人刘锋，北京元陆律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人谢龙辉犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）京0108刑初795号刑事判决。原审被告人谢龙辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员潘雪晴、代理检察员张景岩出庭履行职务，上诉人谢龙辉及其辩护人刘锋到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2014年至2015年间，被告人谢龙辉以“中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室”等机构名义，以合作开发养老项目等为由，骗取被害人于某人民币30万元（以下币种均为人民币）；骗取被害人侯某、吴某1100万元。被告人谢龙辉于2018年8月17日被公安机关抓获。现涉案钱款未退赔。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的被告人谢龙辉的供述，被害人于某、侯某、吴某1的陈述，证人吴某2、谢某、张某、韩某、蔡某的证言，收据，收据复印件，银行账户交易明细，中国商业企业管理协会《情况汇报》，中国商业企业管理协会《证明》，民政部《关于中国商业企业管理协会等2家组织登记情况的证明》，“中央国家机关老干部健康促进中心文件”--《关于建设“中央国家机关老干部健康中心养老康复基地”的批复》（文号—中机关批函[2014]第7号），“中央国家机关老干部健康促进中心文件”--《关于建设“中央国家机关老干部健康中心乐平生态养老基地”的批复》（文号—中老批函（2015）009号），战略联盟合作协议，宁波基地协议书，江西省景德镇市养老项目产业北京会议纪要—景德镇红都影业有限公司记录，景德镇红都影业文化有限公司的申请报告，中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室与景德镇红都影业文化有限公司签订的《生态养老康复基地战略联盟合作协议》，辨认笔录，受案登记表、到案经过、户籍材料等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人谢龙辉以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢龙辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十一万元；二、责令被告人谢龙辉向被害人于某退赔人民币三十万元，向被害人侯某、吴某1退赔人民币一百万元。上诉人谢龙辉的上诉理由：一审法院认定其冒充中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室工作人员有误，该办公室是商会协会会长和副会长批准成立的，有批准文件；其是中央国家机关老干部文化健康中心的工作人员，不是中央国家机关老干部文化健康促进中心的工作人员，后者因为国家机构改革被撤销，所以民政部没有相关登记；其一直在运作养老基地项目，涉案钱款用于项目支出，故其没有非法占有目的。上诉人谢龙辉的辩护人的辩护意见为：谢龙辉并未虚构事实，其是中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室、中央国家机关老干部文化健康中心的工作人员；谢龙辉与于某签订相关协议时，均不知晓相关机构属于非法组织，在该机构被宣布为非法组织后，谢龙辉和于某均为被害人；谢龙辉应于某的要求，办理启动大会，并支付了相关费用，于某对此系明知，不应认定为谢龙辉诈骗；谢龙辉没有非法占有侯某、吴某1的人民币100万元，其中人民币50万元用于国家发改委国际合作中心出具调研报告，另外人民币50万元支付给张某的妻子公司。二审审理期间，上诉人谢龙辉的辩护人向法庭提交了以下证据，据以支持其辩护意见：1、中国商业企业管理协会出具的《证书》、《关于成立新农村市场建设办公室的通知》、《证明》、《关于同意编辑出版杂志的批复》、中华社会文化发展基金会与中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室签订的合作协议，拟证明新农村市场建设办公室是中国商业企业管理协会的下属单位，该办公室的印章具有真实性，谢龙辉系该办公室工作人员，有权对外签订合同。2、中央国家机关老干部文化健康中心文件，拟证明谢龙辉系该中心的副秘书长，分管工作的范围包括农村文化节、中心疗养康复基地建设、小康村镇推介，同时还任该中心的养老康复基地管理委员会的常务副秘书长。3、浙江和旺控股有限公司出具的关于申请中央国家机关老干部文化健康中心浙江省宁波市象山县养老基地的报告，拟证明浙江和旺控股有限公司于2014年7月申请建设养老基地的情况。4、发票，拟证明2016年1月，北京华镇伟业投资顾问有限公司向国家发展和改革委员会国际合作中心支付课题费人民币50万元，该款系调研报告的费用。5、美国运通投资银行集团与中安合一投资有限公司签订的江西景德镇生态养老产业基地项目意向性投资合作协议，拟证明景德镇生态养老产业基地项目正在积极融资运作之中。6、照片四张，拟证明参加象山项目活动的人员40人左右；活动举行在“十一”期间的费用（机票、住宿等）比平日高；启动仪式在于某的家乡或于某老婆的家乡再次举办；于某全程参与了相关活动，其知晓相关活动的内容及费用支出情况。北京市人民检察院第一分院检察员的出庭意见为：原审判决认定的犯罪事实不清、证据不足。谢龙辉在客观上是否实施了虚构事实，隐瞒真相的行为以及主观上是否具有非法占有他人钱款的故意需要进一步查证，建议二审法院将本案发回重审。经二审审理查明：2014年至2015年间，被告人谢龙辉以“中央国家机关老干部健康促进中心”（以下简称促进中心）、“中央国家机关老干部文化健康中心”（以下简称健康中心）的名义，以合作开发养老项目等事项为由，骗取被害人于某人民币30万元（以下币种均为人民币）、被害人侯某、吴某1100万元。涉案钱款未退赔。2018年8月17日，被告人谢龙辉被抓获归案。经二审审理查明的证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。在二审庭审中，对于检察员和二审法庭依法调取的下列证据进行了举证、质证，本院一并予以确认：1、证人马某（中国商业企业管理协会秘书长）的证言证明：中国商业企业管理协会（以下简称中商企协会）使用的公章都是要经过领导同意并登记才能刻制、使用。林某不是该协会的副会长。民政部规定协会对外签协议要经法人同意，不允许内设机构对外签协议。其不清楚这些文件上为何有中商企协会的公章。2、证人景某（国家发展和改革委员会国际合作中心咨询研究处处长）的证言证明：北京华镇伟业投资顾问有限公司（以下简称华镇伟业公司）在汇款前与国际合作中心有过多次研究养老产业的沟通，也邀请其去他们公司交流。华镇伟业公司向发改委国际合作中心转的50万元是支付横向合作课题的费用。横向合作课题的具体内容是：第一，其给他们提供政策咨询。第二，其中心的研究人员在行业资料方面给他们提供帮助。第三，一些具体养老项目案例咨询、讨论。第四，配合他们去一些地方进行实地调研，其印象中去过山东、重庆、东北一些地方。其中心跟谢龙辉没有形成双方盖章的书面协议，因为在关键条款上没有形成一致意见，但是双方都认可先把课题做起来。其当时担任区域合作研究所所长，该研究所是国际合作中心的一个内设业务平台，没有法人、公章，钱款花销要走合作中心的账户以及报销流程，后来因为发改委有宏观政策方面的安排，这个平台被撤销了，与华镇伟业公司的书面协议搁置了，但双方之间的合作真实存在。其没跟华镇伟业公司的人去过景德镇，合作中心其他成员是否去过其不知道。合作过程中谈过给对方提供可行性研究报告，但未涉及合作费用的问题。谢龙辉说可行性研究报告都由国际合作中心来出，后来没有正式出这个报告，没有说哪个项目要出。其中心的领导当时很重视这个项目，也跟他们接触过。3、中国工商银行业务回单证明：华镇伟业公司于2015年10月29日、2016年1月15日向国家发展和改革委员会国际合作中心转账50万元。4、民政部社会组织管理局公布的涉嫌非法社会组织名单证明：中央国家机关老干部文化健康中心、中央国家机关老干部健康促进中心系未在民政部门登记的涉嫌非法社会组织。5、被害人于某提供的邀请函、荣誉证书、批复证明：2014年12月5日，中央国家机关老干部健康促进中心同意浙江和旺控股有限公司建设中央国家机关老干部健康中心宁波生态养老康复基地，并于同年12月15日至16日举行成立仪式。6、被害人于某提供的证明、收条、中信宁波国际大酒店订房记录、发票、POS签购单证明：于某为宁波生态养老康复基地的成立仪式支付了酒店房费、广告费、餐费等费用。对于上诉人谢龙辉及其辩护人所提谢龙辉并未虚构事实，其是中商企协会新农村市场建设办公室的工作人员的上诉理由及辩护意见及其辩护人提交的中国商业企业管理协会出具的《证书》、《关于成立新农村市场建设办公室的通知》、《证明》、《关于同意编辑出版杂志的批复》、中华社会文化发展基金会与中国商业企业管理协会新农村市场建设办公室签订的合作协议等书证，经查：中商企协会向公安机关出具的关于该协会无新农村市场建设办公室，且谢龙辉不是该协会工作人员的证明材料与辩护人提交的相关书证存在矛盾，经检察员在二审期间前往该协会进行核实，亦无法查明事实，但在案证据可以证明谢龙辉以促进中心、健康中心的名义实施诈骗行为，故谢龙辉是否系中商企协会工作人员并不影响对其行为性质的认定，对于上诉人谢龙辉及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人提交的相关书证，因不能否定诈骗事实，本院不予确认。对于上诉人谢龙辉所提其是健康中心的工作人员，不是促进中心的工作人员，促进中心因为国家机构改革被撤销，所以民政部没有相关登记；其一直在运作养老基地项目，涉案钱款用于项目支出，故其没有非法占有目的的上诉理由及其辩护人所提谢龙辉与于某签订相关协议时，均不知晓相关机构属于非法组织，在该机构被宣布为非法组织后，谢龙辉和于某都成为被害人；谢龙辉应于某的要求，办理启动大会，并支付了相关费用，于某对此系明知，不应认定为谢龙辉诈骗；谢龙辉没有非法占有被害人侯某、吴某1的100万元，其中50万元用于国家发改委国际合作中心出具调研报告，另外人民币50万元支付给张某的妻子公司的辩护意见，及其提交的发票、健康中心文件等书证，经查：经庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言及书证证明，健康中心、促进中心系未在民政部门注册的非法社会组织，谢龙辉冒充这两个组织的工作人员，向被害人出具了相关文件，谎称其有能力协调办理养老项目，并以支付前期运作费用的名义向被害人索要钱款；对于于某支付的50万元，谢龙辉在二审期间辩称其全部用于在北京租赁办公室、支付人员费用以及运作养老项目，但无法提供相关证据予以证明；对于侯某、吴某1支付的100万元，谢龙辉将钱款用于支付调研费用和转账至其他账户，亦无法确认上述用途与养老项目有关。故谢龙辉客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上对涉案钱款具有非法占有目的，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对于上诉人谢龙辉及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于辩护人提交的相关证据，本院不予确认。本院认为，上诉人谢龙辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据谢龙辉犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林辛建审判员  吴 迪审判员  吕 晶二〇一九年十二月三十日书记员  徐 佳