湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再672号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：严奉军，男，1971年8月24日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：郑云中，湖南金鹗律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡先知，男，1963年8月19日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈辉，男，1964年4月14日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳阳市家沁置业有限责任公司，住所地华容县马鞍新区华容大道88号。法定代表人：童志敏，该公司董事长。再审申请人严奉军因与被申请人蔡先知、陈辉、岳阳市家沁置业有限责任公司（以下简称家沁置业公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终2309号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月28日作出（2019）湘民申3877号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人严奉军及其委托诉讼代理人郑云中、被申请人蔡先知到庭参加诉讼，被申请人陈辉、家沁置业公司经本院合法传唤，未到参加诉讼。本案现已审理终结。蔡先知向一审法院起诉请求：一、由陈辉、家沁置业公司偿还蔡先知借款本金50万元及利息22万元（其余利息损失计算至债务清偿之日）；二、严奉军对债务承担连带偿还责任；三、由陈辉、家沁置业公司、严奉军共同承担本案诉讼费。一审法院认定：1、严奉军对借条的真实性无异议，但认为蔡先知当时实际转账只有47万元，3万元作为利息已预先扣除。该意见与陈辉和蔡先知的当庭陈述一致，故蔡先知仅向陈辉给付现金47万元，预先扣除了利息3万元；2、严奉军对蔡先知提交的结婚证复印件与电话详单（蔡先知一直用其妻子宗芝媛的号码137××××6206，严奉军的号码为137××××3888，拟证明从2014年4月至2014年9月期间，蔡先知向严奉军电话催讨欠款288次，已向严奉军主张保证责任的事实）有异议，认为不能证明137××××3888这个号码为严奉军所用，且电话详单证据不合法。公民都有权调阅自己的电话详单，调阅并打印自己的电话详单并无不当，在华容县公安局经侦大队对严奉军的询问笔录中，严奉军陈述自己所用号码为137××××3888。故确认蔡先知在2014年4月至2014年9月期间与严奉军通话288次。3、严奉军对蔡先知提供的证人黄某的证言有异议，认为黄某在（2015）华民初字第1534号案的庭审笔录中有作伪证的行为，应不予认可其证词。黄某在上述庭审笔录中虽对陈辉借款是现金还是转账的回答有误，但不能说明其是作伪证，亦不能说明其诚信有问题，且严奉军对黄某在本次庭审中的证词内容本身未提异议。证人黄某、陈某均出庭当庭陈述蔡先知向严奉军主张保证责任的事实，虽然黄某、陈某均是蔡先知的债权人，证明力较弱，但其证词与蔡先知提供的电话详单相互佐证，故予以确认。4、严奉军对蔡先知提交的电话录音有异议，认为证据来源不合法，通话内容听不清。该视听资料因通话质量问题存有疑点，不予采纳。5、蔡先知对严奉军出示的华容县公安局经侦大队对严奉军的询问笔录有异议，认为与证人向某的证言相矛盾，不真实。蔡先知对严奉军出示的对熊仁杰、向某、姚自力、万政明的调查笔录和舒楚湘的证词的真实性、合法性有异议，认为合伙需要合伙协议或者工商登记才可认定。华容县公安局经侦大队对严奉军的询问笔录系国家机关依职权所作，故予以采纳；对熊仁杰、向某、姚自力、万政明的调查笔录和舒楚湘的证词证明的合伙的内容虽然没有合伙协议或者工商登记予以佐证，不具有法律意义上的完备的合伙关系，但能证明2014年9月蔡先知与严奉军共同投资的事实，对蔡先知与严奉军于2014年9月共同投资的事实予以认可。6、对已付借款利息的问题，陈辉陈述每月支付给蔡先知3万元利息。蔡先知对此不予认可，认为没有从陈辉处领取任何利息。蔡先知认可从严奉军领取了7个月（从2014年11月至2015年5月）的利息，每月1万，共7万元。严奉军对此不予认可，认为其没有给付蔡先知任何利息。上述主张当事人均没有提交证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对上述主张均不予认可。一审法院认为：蔡先知向陈辉提供借款，陈辉向蔡先知出具借条，双方形成民间借贷关系。家沁置业公司在借条上盖章，陈辉所借款项全部用于家沁置业公司开发经营，故借款人为陈辉与家沁置业公司。严奉军在该借条上签字担保，双方约定连带责任担保，故该债务的保证期间为借款履行期届满之日起的6个月内（2014年4月13日至2014年10月12日）。在保证期内，蔡先知多次给严奉军打电话。虽然蔡先知与严奉军于2014年9月有共同投资事宜，必然在9月有较多联系。但2014年4月至2014年8月，蔡先知仍然有多次给严奉军打电话。黄某与陈某出庭证明蔡先知向严奉军在保证期间主张了权利。黄某与陈某虽均是蔡先知的债权人，证明力较弱。但其证明内容与电话详单相互佐证，可认定蔡先知在保证期内向严奉军主张了保证责任。陈辉、家沁置业公司向蔡先知借款后应按约返还借款，故对蔡先知要求陈辉、家沁置业公司偿还借款本金的请求，予以支持。陈辉、家沁置业公司与蔡先知约定借款50万元，但在实际给付时，蔡先知预扣了3万元利息，实际给付47万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本案借款本金应为47万元。对蔡先知要求陈辉、家沁置业公司支付利息的请求，双方约定借款月利率为2％，没有超过规定，予以支持。判决：陈辉、家沁置业公司在判决生效后十日内偿还蔡先知借款本金人民币47万元，并支付以本金47万元自2013年10月12日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息，严奉军对上述债务承担连带保证责任。二审法院认定：2013年10月12日，陈辉、家沁置业公司向蔡先知借款47万元，并出具内容为借款五十万元的借条。约定借款期限为半年，利息按月利率2%计算。严奉军在担保人处签字。其后，蔡先知收到利息7万元。2014年4月至9月，蔡先知与严奉军通话288次。2015年10月23日，蔡先知向湖南省华容县人民法院起诉，要求家沁置业公司向其还款50万元，严奉军对此承担连带保证责任。湖南省华容县人民法院依法公开开庭审理了此案，证人黄某、陈某出庭作证。2015年12月28日，蔡先知以其已与家沁置业公司、严奉军达成庭外和解为由，撤回起诉。2015年12月29日，湖南省华容县人民法院出具（2015）华民初字第1534号民事裁定书，准许蔡先知撤回起诉。二审另对一审查明的其他案件事实予以确认。二审法院认为：本案的争议焦点为蔡先知是否已在债务履行期届满之日起六个月内要求严奉军承担保证责任。严奉军在陈辉、家沁置业公司与蔡先知之间的借条上担保人一栏签字，但未约定其承担保证责任的范围、方式与保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，严奉军应按照连带责任保证对本案债务承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。湖南省统计部门2014年统计调查数据，2014年城镇居民人均可支配收入为26570元。本案仅借款本金就有47万元，约2014年城镇居民人均可支配收入的17.7倍。在蔡先知无力向其债权人黄某、陈某偿还债务时，向黄某、陈某披露陈辉、家沁置业公司、严奉军系其债务人，对其负有高额债务，并带领黄某或陈某向陈辉、家沁置业公司、严奉军催讨债务亦不与常理相违背。故在蔡先知提供的通话记录和证人黄某、陈某的证言能相互印证的情况下，本院认为蔡先知曾在2014年4月至2014年9月间，与严奉军超过日常沟通需要高频率的通话中，就47万元高额债权向严奉军主张过担保责任，要求其还款这一事实的存在具有高度可能性。经核对，证人黄某、陈某在（2015）华民初字第1534号原告蔡先知与被告家沁置业公司、严奉军民间借贷纠纷一案中，关于蔡先知是否已在本案主债务履行期届满之日起六个月内要求严奉军承担保证责任的问题所做的陈述与本案庭审过程中所做的陈述一致。证人黄某、陈某均明确陈述了蔡先知曾在本案主债务履行期届满之日起六个月内要求严奉军承担保证责任。证人黄某、陈某在（2015）华民初字第1534号原告蔡先知与被告家沁置业公司、严奉军民间借贷纠纷一案中，关于2013年10月12日，蔡先知借款50万元给陈辉，是支付的现金还是通过银行转账的陈述确存在互相矛盾之处。本案当事人双方对于蔡先知通过银行转账47万元（预先扣除利息3万元）给陈辉的事实无异议，且未就此提出上诉。故黄某、陈某关于2013年10月12日，蔡先知借款50万元给陈辉，是支付的现金还是通过银行转账的陈述虽互相矛盾，却不影响对蔡先知通过银行转账47万元（预先扣除利息3万元）给陈辉这一事实的认定。对于严奉军关于证人黄某、陈某在（2015）华民初字第1534号原告蔡先知与被告家沁置业公司、严奉军民间借贷纠纷一案中，出庭作证所陈述的证言与本案所陈述的证言不一致，且相互矛盾，不应采信的主张，不予支持。2014年4月17日，蔡先知借款30万元给陈辉这一事实，与蔡先知是否在本案债务履行期届满之日起六个月内要求严奉军承担保证责任无直接且必然的关联性。且向债务人主张到期债权系债权人的合法权益，不以该债权是否存在履行不能的现实危险为前提。对于严奉军关于蔡先知在本案主债权到期后，又于2014年4月17日借款30万元给陈辉，足以证明蔡先知并未感知到其到期债权将受侵害的危险，亦未向严奉军主张过担保债权的主张，不予支持。另严奉军与蔡先知于2014年9月存在共同投资的事实，仅能证明双方在2014年9月的通话的内容涉及共同投资。这与蔡先知于2014年4月至9月间是否就本案债权向严奉军主张过担保责任，要求其还款的事实无必然联系。对于严奉军关于其与蔡先知于2014年9月存在共同投资的事实，故双方通话频繁，蔡先知未在本案主债务履行期届满之日起六个月内要求其承担保证责任的主张，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据蔡先知提供的通话记录详单及证人黄某、陈某的证言，结合日常生活经验及本案相关事实，本院确信蔡先知曾在2014年4月至2014年9月间，与严奉军超过日常沟通需要高频率的通话中，就47万元高额债权向严奉军主张过担保责任，要求其还款这一事实的存在具有高度可能性。认定蔡先知已在本案主债务履行期届满之日起六个月内要求严奉军承担保证责任。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”被上诉人陈辉虽涉嫌犯非法吸收公众存款罪，但本案民间借贷合同和担保合同并不当然无效。担保人严奉军仍需承担保证责任。综上所述，严奉军的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、变更湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初555号民事判决书第一项为由陈辉、家沁置业公司向蔡先知偿还借款本金47万元。利息扣减7万元，按本金47万元，年利率24%，自2013年10月12日计算至陈辉、家沁置业公司向蔡先知还清本息之日止。严奉军对上诉债务按照连带责任保证承担保证责任。二、驳回蔡先知其他的诉讼请求。上述判决主文第一项确定的义务，限履行义务人在判决生效之日起五日内履行完毕。延期履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元，由陈辉、家沁置业公司负担10000元，由蔡先知负担1000元。二审案件受理费11000元，由严奉军负担10000元，蔡先知负担1000元。严奉军申请再审称：1、公安机关根据申请人的报案，经侦查核实，移动公司为客户提供电话详单的最长时间为打印当日前6个月，被申请人蔡先知原审提交的2014年5月至9月的五份通话详单的打印时间分别为2016年6月3日、6月15日，该证据显然是伪造的。证人黄某、陈某均系蔡先知的债权人，与蔡先知存在利害关系，且两人的证言既源于传言又相互矛盾。原审根据上述证据即认定蔡先知曾向申请人严奉军主张过担保债权明显错误。2、本案债权到期未还后的2014年4月17日，蔡先知又借款30万元给陈辉，足以推断蔡先知并未向严奉军主张过担保债权。3、被申请人陈辉2015年12月15日涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，后被法院以上述罪名判处有期徒刑8年，案涉借款作为犯罪金额判令陈辉退赔。2015年10月23日，被申请人蔡先知起诉家沁置业公司和申请人，后被申请人蔡先知在申请人严奉军不知情的情况下自行与陈辉、家沁置业公司就本案债务及后续债务30万元一并达成了以房抵债协议并撤诉。2016年4月7日，在陈辉已被刑事拘留的情况下，法院审理本案违法，应当裁定驳回起诉。但是一、二审法院均作出了民事判决，而且二审在未通知申请人的情况下，于陈辉刑事裁定下达的同日作出二审判决，且刑事判决已确定案涉借款由陈辉退赔，还判决陈辉在民事判决中偿还借款，显然违法。综上，请求撤销原审判决，依法改判申请人不承担保证责任。蔡先知辩称：被申请人原审提交的电话详单属于法律意识淡薄，误以为通话次数越多证明力越强，因此人为增加了通话次数。但是被申请人与申请人通过话的事实确实存在，证人黄某、陈某的证言可以证明申请人已在合理期限内向严奉军主张了担保债权。被申请人与陈辉、家沁置业公司达成以房抵债协议虽然未告知申请人，但该协议已被确定无效，没有实际履行。请求驳回申请人的再审请求。被申请人陈辉、家沁置业公司未提交答辩意见。本案再审期间，申请人严奉军提交了2019年5月23日华容县公安局城东派出所对刘珊（华容县移动公司客服中心主任、四牌楼营业厅经理）、严珍（华容县移动公司客服中心职工）的询问笔录，华容县公安局《鉴定聘请书》、《调取证据通知书》及从移动公司调取到的相应证据，拟证明被申请人原审提交的电话详单系伪造，客户不可能在2016年6月份通过移动营业厅的自助终端查询到2014年的通话详单。被申请人蔡先知质证认为，对上述证据的真实性不持异议，但其只是人为增加了通话次数。本院审查认为，上述证据系二审后形成的新证据，且与本案的处理存在关联性，故应予采信。本院再审查明：被申请人陈辉2015年12月15日即因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被华容县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审；2017年4月14日被华容县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。湖南省华容县人民法院作出的（2017）湘0623刑初279号刑事判决以及岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06刑终38号刑事裁定已将案涉借款认定为被申请人陈辉非法吸收公众存款罪的违法犯罪金额，并责令退赔。另查明：原判认定蔡先知仅向陈辉给付现金47万元，预先扣除了利息3万元，又认定双方约定的月利率为2%，存在矛盾；原判认定2014年4月至9月蔡先知与严奉军通话288次系建立在虚假证据上的事实认定。故对原审认定的上述事实本院不予确认。原审认定的其他案件事实与本院再审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”；第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”之规定，一审法院2016年4月7日受理本案前，被申请人陈辉已于2015年12月15日涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留。一审法院作出的（2017）湘0623刑初279号刑事判决，二审法院作出的（2019）湘06刑终38号刑事裁定已将案涉借款纳入陈辉非法吸收公众存款的犯罪金额。故本案应当依据上述司法解释第五条之规定，裁定驳回蔡先知对债务人陈辉及家沁置业公司的起诉。同时，依据上述司法解释第八条、第十三条之规定，原审仅可审理蔡先知对担保人严奉军的起诉。原审在明知刑事判决已经责令陈辉退赔的情况下，又作出陈辉、家沁置业公司偿还蔡先知借款本息的民事判决，显然错误，应予纠正。本案陈辉、家沁置业公司2013年10月12日向被申请人蔡先知借款，双方约定的借款期限为六个月，即2014年4月12日到期。但是，2014年4月17日，即借款到期5天未还的情况下，蔡先知又另借给陈辉30万元，足以说明蔡先知并未准备在案涉借款到期后向债务人陈辉主张权利要求偿还，而是自愿继续与陈辉、家沁置业公司的借贷关系。按照常理，在此情况下，被申请人蔡先知不可能要求申请人严奉军承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，申请人严奉军应承担连带保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，即2014年4月13日至10月12日。对于该期间被申请人是否向申请人主张了保证责任，原审认定相关事实的证据一是该期间两人之间的通话详单，二是证人黄某、陈某的证言。通话详单已经被证实系伪造，而黄某、陈某均为被申请人蔡先知的债权人，二人在原审出庭作证的证言前后矛盾，且与案涉借款到期后被申请人蔡先知不向债务人陈辉主张权利，反而继续向陈辉提供借款的事实相矛盾。故原审认定被申请人蔡先知在担保期间内向严奉军主张过权利并判决严奉军承担担保责任不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实存在错误，且适用法律错误。再审申请人严奉军的再审理由成立。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终2309号民事判决及湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初555号民事判决；二、驳回蔡先知的诉讼请求。一审案件受理费11000元，二审案件受理费11000元，合计22000元，由蔡先知负担。本判决为终审判决。审判长  王鹏审判员  王琳审判员  曾光二〇一九年十二月十一日法官助理林峰书记员刘逸帆