内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5291号上诉人（原审被告）单某，男，1955年4月1日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人于某，巴林左旗查干哈达司法所法律工作者。被上诉人（原审原告）刘某，男，1964年8月7日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部。住所地：巴林左旗隆昌镇隆昌村。经营者单某。上诉人单某因合伙协议纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3354号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人单某上诉请求：1.撤销巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3354号民事判决，重审或改判；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由:上诉人单某系巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部的个体经营者。2019年1月31日上诉人与被上诉人口头达成合作协议，协议主要是销售赤峰中色锌业有限公司废旧物资，由上诉人投标交纳保证金20000元，被上诉人投入周转金100000元，双方同意所有费用双方共同投入，利润平均分配。原审判决认定双方在运输、销售过程中各自支出费用是被上诉人16645元、上诉人14567.5元，但是原审判决中忽视了招标过程所形成的费用10300元，没有计算在开支之内，完全由上诉人承担是不公平的。另外，双方同意支付给第三人刘亚从的19000元服务费由上诉人支付亦是不可接受的。1．将上诉人、被上诉人支出的所有费用平均分摊到每吨上，也就是从利润中扣除所有费用；2.将招标中的费用纳入支出总费用中；3.支付给刘亚从的服务费19000元应各承担50%。上诉人与被上诉人在合作期间先后四次销售废旧物资共计177.56吨，每吨成本价1931元。(17.26吨销售价为3000元，40吨销售价为2900元，75.1吨销售价为2300元）其中45.2吨已清算无争议。双方争议较大的是1.被上诉人销售57.26吨，支出费用为16645元，销售费用平均每吨290.7元；上诉人销售75.1吨，支出费用为24867.5元，销售费用平均每吨331.1元。对此上诉人认为，三次费用应与招标费用10300元同时列入开支范围，然后分摊到132.36吨上，是比较合理的。上诉人和被上诉人销售的产品，每次销售的价格都不同，费用有多有少，后期销售价明显下降，利润减少。上诉人和被上诉人已认定双方是合伙关系，则在经营销售过程中的所有费用理应双方共同承担，而不是分别计算和分担，给刘亚从的19000元服务费，双方都是事先协商好的，没有任何异议，是被上诉人将19000元打入刘亚从账户中的。综上，请赤峰市中级人民法院重审并改判。被上诉人答辩服判。刘某向一审法院起诉请求：1.要求单某立即返还货款100000元，应分利润30000元，合计130000元；2.单某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：单某是巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部的个体经营者。2019年1月31日（2018年农历12月26日）刘某与单某口头达成了合伙协议，约定合伙经营向赤峰中色锌业有限公司中标的废旧物资销售业务，回收投资、扣除费用后利润平均分配，合伙期间刘某负责合伙投资并管理收入和支出。单某在××旗单利废旧收购部的名义通过投标方式向赤峰中色锌业有限公司交纳质保金20000元。刘某、单某达成合伙协议的当日，刘某投资100000元作为合伙投资汇入赤峰中色锌业有限公司账户。2019年春节期间，刘某、单某雇车从赤峰中色锌业有限公司运回45.2吨废旧锌料，并将运回的废旧锌料销售给巴林左旗碧流台镇毕艳峰。销售的废旧锌料已全部结算，刘某、单某在扣除各项费用后平均分配了利润。2019年农历三月份，刘某、单某第二次向赤峰中色锌业有限公司购买废旧锌料，刘某投资100000元作为合伙投资汇入赤峰中色锌业有限公司账户。2019年农历三月二十左右，刘某、单某雇车第一次从赤峰中色锌业有限公司运回17.26吨废旧锌料，并将运回的废旧锌料销售给巴林左旗碧流台镇毕艳峰，销售的17.26吨废旧锌料价款51000元由刘某管理，刘某、单某之间未结算支出费用也未分配利润。第二次刘某、单某雇车从赤峰中色锌业有限公司自提40吨废旧锌料，以每吨2900元销售给赤峰的卞亚利，销售废旧锌料价款94000元由刘某管理。因销售原因，卞亚利扣留15000元价款未结算。刘某、单某之间未结算支出费用也未分配利润。2019年5月初刘某、单某第三次向赤峰中色锌业有限公司购买废旧锌料，刘某投资的100000元和单某投资43100元作为合伙投资汇入赤峰中色锌业有限公司账户。2019年5月20日，单某在刘某不知情的情况下，雇车从赤峰中色锌业有限公司雇车运回75.1吨废旧锌料，并以每吨2300元销售给巴林左旗碧流台镇毕艳峰，毕艳峰支付给单某价款83100元，另19000元价款经刘某、单某同意支付给刘亚从，现由刘亚从管理（该院已与刘亚从核实），剩余70630元价款尚未支付。单某支付运回75.1吨废旧锌料运费12266.4元，其他费用支出4612元，合计16878.4元。因此事，刘某、单某发生争议，刘某诉至该院，要求单某立即返还货款100000元，应分利润30000元，合计130000元。庭审过程中，刘某、单某均要求解除合伙关系，该院遵循自愿原则并经刘某、单某同意，对刘某、单某合伙共同销售的17.26吨和40吨废旧锌料产生的费用进行了核算。刘某支出17.26吨废旧锌料的各项费用4980元，支出销售40吨废旧锌料的各项费用11665元。单某支付运回75.1吨废旧锌料运费12266.4元，支出其他费用4612元，合计16878.4元，盈余利润10833.5元。单某将刘某、单某合伙前为经营所支出10300元列入了会计账单，刘某除认可单某为合伙利益支出各项费用780元外，对单某提出的非合伙期间所列支出的各项费用明确不予认可。另查明，单某经营的××旗单利废旧收购部向赤峰中色锌业有限公司交纳的20000元质保金，现仍在赤峰中色锌业有限公司开户的账户内。上述事实均有刘某、单某在审理时各自陈述和自认的事实在卷佐证。一审法院认为：当事人有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。刘某与单某均认可2019年1月31日（2018年农历12月26日）双方口头达成合伙协议并实际合伙，能够确定2019年1月31日刘某、单某实际合伙。刘某、单某均认可因单某的原因致使刘某撤出了合伙管理，后续一直由单某实际经营至今。合伙是以合伙人共同经营、共同管理为要件的组织体，根据公平原则应以刘某撤出合伙经营的时间即起诉之日2019年6月25日为刘某、单某合伙投资、支出、财产、债权、债务等计算终止的时间。刘某与单某均认可合伙由刘某投资并在回收投资、扣除费用后利润平均分配，合伙期间由刘某负责管理收入和支出。通过刘某和单某的各自陈述和自认的事实，能够认定刘某三次实际投资300000元，第一次投资100000元刘某、单某之间已经收回成本并结算分配了利润。第二次投资的100000元虽未清算但已通过销售回收了成本，期间刘某支出合伙期间各项费用合计16645元（4980元+11665元）。第三次投资的100000元因单某于2019年5月20日私自运回75.1吨并销售，销售价款虽未全部清收，但通过核算和单某提供的会计账单显示在扣除投资和各项支出外，仍有10833.5元盈余。刘某和单某约定了合伙财产的处理，合伙财产应当在回收成本、扣除为合伙支出的各项费用后平均分配。所以刘某和单某第二次合伙投资的利润应为27575元。从合伙收入145000元（51000元+94000元）先扣除刘某的投资100000元即45000元（145000元-100000元），再扣除单某支出合伙期间各项费用780元即44220元（45000元-780元），扣除刘某支出合伙期间各项费用16645元(44220元-16645元)，最后平均分配，刘某应得合伙利润13787.5元，单某应得合伙利润和支出合伙费用14567.5元（13787.5元+780元）。第三次合伙投资利润应为10833.5元，刘某和单某各应分得利润5416.75元。第二次和第三次利润相冲抵，刘某应给付单某合伙利润所得9150.75元（14567.5元-5416.75元）。现刘亚从管理的19000元和毕艳峰所欠70630元废旧锌料价款均归单某所有，但单某应给付刘某第三次投资款100000元。原单某与卞亚利因扣留的15000元废旧锌料价款存有争议，在本次合伙协议纠纷中无法一并解决，刘某和单某可另案共同向卞亚利主张。综上所述，刘某和单某之间自愿达成的口头合伙协议是双方真实的意思表示，该协议已经刘某和单某实际履行，属有效协议。刘某和单某约定回收投资、扣除费用后利润平均分配，应按约定履行。现刘某和单某均同意解除合伙关系，该院予以支持。单某虽然是巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部的实际经营者，但是刘某和单某之间的纠纷属个人合伙的内部关系，单某应对与刘某合伙事务承担责任，而不应由巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部承担责任。故依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第四十六条,《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、解除刘某与单某于2019年1月31日达成的口头合伙协议；二、单某在原审判决生效后给付刘某合伙投资款100000元；三、刘某在原审判决生效后给付单某合伙利润分配和支出合伙费用合计9150.75元；四、巴林左旗隆昌镇隆昌村单利废旧收购部不承担民事责任；五、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，刘某、单某各自负担725元。二审中，上诉人单某向本院提交运送废旧袋子的费用和成本凭证作为新证据，用以证明上诉人另有10020元的费用支出。被上诉人质证认为，上诉人仅找其拿10万元钱投资，约定见利就分，故对该证据不予认可。本院认为，上诉人所提证据并无其他相关有效证据予以佐证，因此对该证据的真实性不予认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：原审的计算方式是否妥当，判决结果是否有事实和法律依据；上诉人所主张的三部分钱是否应予支持。围绕争议焦点，双方无新证据向本院提交。本院认为，上诉人单某与被上诉人刘某虽口头约定合伙经营，但对回收投资、扣除费用后利润平均分配及合伙期间投资、收入、支出的管理均有明确约定。原审法院根据合伙约定，及刘某、单某提交的相关证据，按照投入、销售、回款、支出、利润等项目计算各方应担数额，之后做出认定，符合事实且于法有据。上诉人单某称其支出10020元费用未做分配，但上诉人并无有效证据证明该费用确实发生在合伙期间；上诉人单某认为向刘亚从汇款的19000元系服务费，应当进行分摊，但上诉人并未提交有效证据证明其主张；上诉人单某称被上诉人刘某所付运费等费用高出实际支出，但是上诉人单某未提交能形成完整证据链条的证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，应当由上诉人单某承担举证不能的不利后果。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484元，由上诉人单某承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十二月十日书记员 聂利博