山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终865号   上诉人（原审原告）重某。住所地：重庆市巴南区龙洲大道1号。   法定代表人何某，该公司总经理。   委托代理人卢某，重庆格林威律师事务所律师。   上诉人（原审被告）襄汾县人民政府，住所地：襄汾县府前街。   法定代表人白某，县长。   委托代理人狄某，襄汾县司法局副局长。   委托代理人张某，山西如山律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）襄汾县财政局。   法定代表人聂某，局长。   出庭应诉负责人贾平立，副局长。   委托代理人宋某，山西六星律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）襄汾县住房和城乡建设管理局。   法定代表人梁某，局长。   委托代理人杜某，该局法制股股长。   委托代理人李某，山西六星律师事务所律师。   重某（下称明华公司）因其诉襄汾县人民政府（下称襄汾县政府）、襄汾县财政局、襄汾县住房和城乡建设管理局（下称襄汾县住建局）行政给付一案，不服山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。   原判认定如下事实：2013年襄汾县政府招商引资中，与明华公司口头协商出让位于××县北延段）西面积约206.685亩的土地，进行商住建设项目。2014年1月24日和7月7日，明华公司分两次共向襄汾县财政局国库账户转入人民币叁仟万元整，襄汾县财政局出具了收款收据两张，注明为土地竞买保证金。2014年3月襄汾县住建局书面告知明华公司拟出让地块中17.34亩土地的初步规划用地条件。2014年5月，襄汾县政府成立征地指挥部，对丁陶大道北延段西侧208.46亩土地进行征收。2014年4月17日、7月8日襄汾县财政局分两次将明华公司交付的土地竞买保证金转给襄汾县土地收购储备中心，用于丁陶大道北延段土地征收的补偿支出。2014年9月16日、2015年6月1日山西省人民政府两次批准襄汾县征收包括涉案土地在内的土地，至2015年10月，襄汾县政府实际征收土地165.943亩。   2015年11月2日，襄汾县政府收到明华公司要求退还土地竞买保证金的工作联系函，该函称涉案地块未达到“招拍挂”的条件，要求退还其所缴纳的土地竞买保证金（征地预存款）。2016年10月16日，明华公司再次致函襄汾县政府，要求退还其所缴纳的土地竞买保证金（征地预存款）。2016年10月28日，襄汾县政府安排襄汾县财政局退还明华公司土地竞买保证金2185582元，2018年1月22日退还17260000元，2018年11月8日退还5000000元，2019年1月22日退还3000000元，2019年4月2日退还1000000元，尚有1554418元未退还。   原判认为：明华公司与襄汾县政府之间因为土地出让而发生的法律关系属于行政法律关系，本案属于行政诉讼受案范围。襄汾县政府认为本案不属于行政诉讼审理范围的主张不予采纳。   明华公司在与襄汾县政府商谈投资商住建设项目的土地出让中，将涉案保证金交付于襄汾县政府财政账户，该款项退还应由襄汾县政府决定，因此，涉案保证金的收取与退还均是襄汾县政府的行为。襄汾县财政局仅是按照县政府的指令收取和退还保证金，属于内部行政行为，不与明华公司发生行政法律关系。襄汾县住建局仅是依据原告申请，告知涉案区域的初步规划要求，与涉案保证金的收取与退还行为无关，明华公司起诉襄汾县财政局及襄汾县住建局无事实和法律依据，应予驳回。   国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”明华公司有意取得商品住宅建设项目用地，依法必须以招拍挂方式取得。其与襄汾县政府之间的协商用地和交付土地出让保证金的行为，属于协议出让土地使用权程序中的行为，该行为不符合上述法规规定，对此，双方均有责任。   明华公司2014年1月24日第一次支付保证金，至2015年11月2日涉案地块仍未完成征收，相关部门的出让方案仍未公布，不能进行挂牌出让程序，遂要求襄汾县政府退还其所缴纳的土地竞买保证金。在合理的期限内不能实现受让土地的目的，明华公司要求退回保证金属于解除此前合意的行为。明华公司提出退还保证金，襄汾县政府已退还大部分保证金，说明双方在解除合意、退还保证金上已达成一致，襄汾县政府应尽快退还其余的保证金。   在明华公司与襄汾县政府之间协商用地和交付土地出让保证金的过程中，双方均未明确向对方作出任何承诺或者保证。因此，双方之间不存在违反承诺或者保证即违约责任的承担问题，相互不负违约责任。但在退还保证金的过程中，襄汾县政府存在拖延退还情形，明华公司因此受到的损失，襄汾县政府应予承担，具体可参照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第七款规定计算。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、责令襄汾县政府在判决生效后一个月内退还明华公司剩余保证金1554418元；二、襄汾县政府在判决生效一个月内向明华公司支付延迟退还保证金的利息（自2015年11月2日起计算，利率按本判决作出时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定）；三、驳回对襄汾财政局和襄汾住建局的起诉。   明华公司上诉称：一、原判认定事实错误，有很多事实没有查清。二、原判适用国家赔偿法第三十七条第七款的规定计算利息系适用法律错误。本案的资金不是该条所列举的款项，不应按存款利息计算，应当按同期贷款利息计算。   襄汾县政府上诉称：一、一审法院认定襄汾县政府与明华公司是行政法律关系，属于行政诉讼的受案范围错误。政府收取、退还土地竞买保证金是双方协商的结果，不具有强制性，也不是行政协议，应属于民事法律关系调整的范畴。二、原判认定事实错误。原判将不能进行招拍挂的责任归于上诉人不妥。在政府基本完成征收土地的情况下，明华公司单方终止开发,不缴纳征地费用是造成不能招拍挂的原因；明华公司同意政府分期分批退还款项，政府也在分期分批退还，原判认定政府迟延退还款项没有事实依据；原审判决按一年整存整取利息支付没有事实依据。三、原判适用国家赔偿法不当。国家赔偿法的适用前提是有违法行为，政府的行为并没有被认定为违法。   襄汾县财政局与襄汾县住建局认为自己不是适格被告。   各方当事人均在法定期限内提交了证据，并在一审庭审中进行了质证，原审法院也均予以认证，各方当事人均无异议。   对原审认定的事实本院基本予以确认，但将“2014年4月17日、7月8日襄汾县财政局分两次将明华公司交付的土地竞买保证金转给襄汾县土地收购储备中心，用于丁陶大道北延段土地征收的补偿支出”变更为“襄汾县土地收购储备中心分别于2014年4月17日、7月8日向县财政局申请征地补偿费，征地补偿费支出2781.4418万元。”。另在二审询问中，明华公司认可襄汾县财政局与襄汾县住建局不是适格被告的观点。   本院认为，本案的争议焦点在于：1.本案争议属于行政争议还是民事争议；2.襄汾县政府是否存在延迟退还款项情形并应承担相应利息。   明华公司与襄汾县政府在退还款项问题上产生争议。判断该争议是民事争议还是行政争议，应当确定襄汾县政府是否基于行使行政职权而与明华公司发生争议。首先，襄汾县政府在与明华公司协商开发建设时，履行的是政府招商引资，发展城市建设和经济建设的行政管理职责。其次，收取土地竞买保证金亦是基于拟进行土地拍卖的行政行为，出让土地的行为体现了公权力的性质。再次，在土地拍卖没有实现的情况下，襄汾县政府将预先收取的款项予以退还也是基于之前与明华公司约定进行开发项目的行政行为产生的。故本案应作为行政案件受理，襄汾县政府认为本案不属于行政诉讼受案范围的上诉理由不能成立。   襄汾县财政局在收取明华公司的款项时注明该款项为“土地竞买保证金”。土地竞买保证金是在招拍挂出让活动中，有由参加招拍挂出让活动的竞买人向出让方国土部门缴纳的保证金。根据原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九、十条之规定，土地竞买保证金是出让人在挂牌开始日的前20日才予以确定、公布，并由竞拍人在规定时间内缴纳的，具有履约保证的性质。该款项的缴纳与收取的前提是有出让国有土地的行为存在。本案中明华公司缴纳该款项时，涉案的土地还没有被征收国有土地，更谈不上具备挂牌出让的条件。事实上直到明华公司要求退还该款项时，涉案土地亦未进行挂牌出让，明华公司要求退还该款项的事由成立，襄汾县政府应当退还已经收取的3000万元。   明华公司于2015年10月28日、2016年10月16日两次要求退还先前交付的款项，襄汾县政府在2016年10月28日开始退款，并且是分期退还的，双方基本达成不按约定进行土地出让的意向。双方之前没有对退款方式及延时退款产生的资金占用费用作出约定，在此情形下，原审判决因没有法律明确规定应如何计算资金占用费而参照国家赔偿法第三十六条第七款的规定，以银行同期存款利率计算利息予以补偿并无不妥。需要指出的是，原判是参照国家赔偿法的规定，而不是依据国家赔偿法，双方当事人认为不符合国家赔偿的前提和条件的上诉理由不能成立。但是原判计算的方式不明确，容易产生歧义。本院认为应当根据襄汾县政府分期退还款项的时间，分阶段以中国人民银行公布的同期整存整取定期存款利率计算利息。具体为：2016年10月28日至2018年1月21日，以27814418元为基础计利息；2018年1月22日至2018年11月7日，以10554418元为基础元计利息；2018年11月8日至2019年1月21日，以5554418元为基础计利息；2019年1月22日至2019年4月1日，以2554418元为基础计利息；2019年4月2日至款项全部返还日，以1554418元为基础计利息。   襄汾县住建局没有实施与明华公司有关的行政行为，没有与明华公司形成任何行政法律关系，明华公司也认为起诉其不妥，原审中裁定驳回对其的起诉正确。   襄汾县财政局尽管是收取明华公司款项的机关，但其仅是作为政府财政专户接受明华公司的款项，执行政府的相关行为，与政府形成内部法律关系，与明华公司没有形成法定或约定法律关系，明华公司也认可其不具有被告资格，故应驳回明华公司对襄汾县财政局的起诉。   综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   维持山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行初42号判决之第一项、第三项；   撤销山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行初42号判决之第二项，改判为襄汾县人民政府按照本院确定的计算方法给付重某利息。   一、二审案件受理费各50元，由上诉人襄汾县人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 方建霞   审 判 员 王建兴   审 判 员 魏晓俊     二○一九年十二月二十四日   法官助理 穆五谋   书 记 员 高 天