广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2823号上诉人（原审原告）：刘小芬，女，1987年11月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区*********塔2205房，公民身份号码：440************386。委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴俊纬，男，1982年9月6日出生，汉族，住广东省雷州市雷城镇后闸里61号，公民身份号码：440************335。委托诉讼代理人：陈梧桐，广东法博律师事务所律师。上诉人刘小芬因与被上诉人吴俊纬变更抚养关系纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小芬及其委托诉讼代理人梁肖丹，被上诉人吴俊纬及其委托诉讼代理人陈梧桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小芬上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判刘小芬与吴俊纬的婚生儿子吴承宪由刘小芬抚养；2、一、二审案件诉讼费用吴俊纬承担。事实与理由：一、吴承宪经吴俊纬的母亲确认被继母虐待，一审判决认定刘小芬偶然发现儿子吴承宪身上涂紫药水，以为其被虐待，与事实不符。刘小芬在一审提交的照片和录音录像在一审庭审中经过吴俊纬质证，且吴俊纬对该证据的真实性没有异议。吴俊纬也承认是其母亲在录像中阐述吴承宪被虐待，及承认现任妻子对儿子的教育方式存在不妥。但吴俊纬辩解吴承宪当时是患了皮肤病，需要涂紫药水，因此其母亲误以为孙子被打。事实上，吴承宪身上的痕迹不是刘小芬发现的，而是吴俊纬母亲发现。吴俊纬母亲经过与吴承宪、吴俊纬交谈确认后，才告知刘小芬的。涉案录音录像是刘小芬得知此事后，与雷城街道南门社区干部一并到吴俊纬家中，与吴俊纬母亲及嫂子商谈，其两人向社区干部反映吴承宪被继母虐待。涉案录音录像己充分证明了吴承宪被虐待的事实。一审法院在吴俊纬未提供任何反证的情况下，采纳吴俊纬关于吴承宪患皮肤病的主张，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。二、吴俊纬未提供证据证明吴承宪身上的伤痕是因皮肤病而造成的，应承担举证不利的法律后果。吴俊纬在原审中主张其非常疼爱、照顾儿子，又称该痕迹是因为吴承宪患皮肤病而涂紫药水留下的。但是吴承宪身上全都涂了紫色药水，甚至在一审开庭当天，其身上的痕迹仍清晰可见。从吴承宪身上的痕迹被发现至一审开庭己近1年，若吴承宪是患皮肤病，那病情应是十分严峻的，但作为疼爱儿子的吴俊纬却在一审庭审中表示没有儿子治疗的病历材料，仅是给儿子涂紫药水。而且，吴承宪屁股被开水烫伤的伤痕明显，属于人为造成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吴俊纬不能提供病历材料证明其主张，不能反驳由吴俊纬母亲自认的吴承宪被虐待的事实。一审法院采纳吴俊纬上述主张，缺乏事实和法律依据。三、吴承宪未能提供证据证明其疾病己痊愈，以及其工作收入情况，一审判决采信吴俊纬口头陈述的内容，于法无据。1、刘小芬了解到吴俊纬患红斑狼疮需要长期治疗，吴俊纬在一审庭审中也已确认其患有皮肤病，虽然其辩称已痊愈，但其未提供任何医疗诊断材料予以证明。刘小芬在起诉时即向一审法院申请到广东医科大学附属医院、湛江中心人民医院、广东省农垦中心医院（湛江肿瘤医院）调取吴俊纬的就医病历材料，但一审法院仅以其到广东医科大学附属医院调查不到相关材料为由，认定吴俊纬已痊愈。2、吴俊纬仅提供一个工作证，证明其在深圳市开出租车，但未提供劳动合同、银行工资记录等。在吴俊纬己另组家庭生育孩子，现任妻子无业的情况下，一审法院认定吴俊纬工作收入稳定，有足够的能力抚养儿子及照顾现在的家庭生活错误。正是因吴俊纬缺乏抚养能力，父母年迈无法帮忙照顾吴承宪，继母虐待吴承宪,吴俊纬才将9岁的吴承宪安排到半封闭式的学校寄读（该学校并非要求每个学生都要寄读），又在其认为儿子患皮肤病的一年里都没有带其到医疗机构治疗，仅为其涂紫药水。四、虽然吴承宪表示愿意跟随吴俊纬生活，但其长期遭到虐待，不排除该表示非其真实意思表示。刘小芬单独与孩子见面时，吴承宪都会开心地叫妈妈，与刘小芬聊天。但是当吴俊纬家庭成员在时，吴承宪从不敢接近刘小芬，且沉默寡言。再者，吴承宪长期受到虐待，可见其表示愿意跟随吴俊纬生活不是其真实意思表示。而且，本案在2018年10月己立案起诉，并按照简易程序审理，当时孩子未满10周岁，但吴俊纬在明知自己不符合抚养条件的情况下，为了能让孩子发表该非真实的意愿，滥用司法资源和程序，在没有提交任何证据的情况下，向法院提出管辖权异议并上诉，以达到孩子满10周岁的目的。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定了法院应对孩子的意见予以考虑，而不是按照或者遵循孩子的意见。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定了若存在虐待子女的行为，一方要求变更抚养关系的，法院须支持。因此，在存在虐待子女的情况下，法院应支持变更抚养关系，而非考虑孩子非真实的意思表示。五、刘小芬有足够的能力和条件抚养照顾吴承宪。吴承宪自出生后即由刘小芬照顾，在离婚时因风俗问题，刘小芬无奈让孩子跟随吴俊纬生活。离婚后，刘小芬在广州市开设公司，收入稳定，工作时间自由，有充足的时间照顾教育儿子。并且刘小芬在广州市购买了房屋，吴承宪符合在广州市上公立学校的条件。且刘小芬父母健在，也可帮忙照顾，刘小芬能给予儿子全面的爱和稳定的生活。吴俊纬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决，驳回刘小芬的上诉请求。刘小芬于2018年10月11日向一审法院起诉请求：将婚生儿子吴承宪变更为由刘小芬抚养。一审法院查明事实：刘小芬与吴俊纬于2008年12月9日办理结婚登记手续，2009年1月4日生育儿子吴承宪。后因夫妻感情破裂，于2012年4月5日协议离婚，并签订了离婚协议书。离婚协议约定，婚生儿子吴承宪由吴俊纬抚养。离婚后，吴俊纬于2016年7月与他人另组家庭，吴俊纬在深圳市从事出租车工作，儿子吴承宪跟随吴俊纬生活，2018年回雷州市新南方学校就读。刘小芬偶然发现儿子吴承宪身上涂有紫苏水，而以为儿子吴承宪受到吴俊纬现任妻子的虐待，与吴俊纬多次协商变更抚养权未果，故诉至法院，由此引发纠纷。一审法院认为：本案属于变更抚养关系纠纷。刘小芬与吴俊纬作为吴承宪的父母，对于吴承宪有抚养和教育的权利和义务。刘小芬、吴俊纬于2012年4月5日协议离婚时约定吴承宪由吴俊纬抚养，跟随吴俊纬生活，系刘小芬与吴俊纬的真实意思表示，且符合法律规定，应于支持。现刘小芬主张吴俊纬现任妻子对吴承宪实施虐待行为，导致吴承宪伤痕累累，但其提交的证据不足以证明所主张的事实。刘小芬还主张吴俊纬患有红斑狼疮严重疾病及工作收入不稳定，但没有提交证据证明吴俊纬的病情。一审法院依刘小芬申请到广东医科大学附属医院调查取证，也查询不到相关材料，且吴俊纬辩称只是患有皮肤病（现已痊愈），吴俊纬现在深圳市从事出租车工作，并提供相关的工作证加以证明，可知吴俊纬的工作收入较为稳定，刘小芬主张的事实均不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的情形，故不予认可。另，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”之规定，本案中，吴承宪于2009年1月4日出生，已满十周岁，吴承宪表示其愿意继续跟随吴俊纬生活。综上，对于刘小芬请求变更抚养权，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第16条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘小芬的诉讼请求。案件受理费150元，由刘小芬负担。本院二审期间，上诉人刘小芬没有提交新的证据。本院二审期间，被上诉人吴俊纬提交的证据有：一、《深圳市驾驶出租小汽车准许证》一份、《深圳市社会保险参保缴费明细表（个人）》一份、《收入证明》一份，拟证明吴俊纬在深圳市从事出租车营运工作，有稳定的收入；二、《新南方学校收款收据》三份，拟证明2019年下半年度，吴承宪继续在雷州市新南方学校读书；三、《广东省房地产权证》一份、照片两张、户口本复印件一份，拟证明吴俊纬的父亲吴妃玉在雷州市市区建造了一幢五层的楼房，吴俊纬、吴承宪现在与吴妃玉一起居住，有固定的居所。经质证，刘小芬认为吴俊纬提交的上述证据不属于新证据。《深圳市驾驶出租小汽车准许证》的发证日期在2013年，而出租车驾驶员证有效期只有三年。《深圳市社会保险参保缴费明细表（个人）》和《收入证明》的用途是申请银行房贷，吴俊纬的收入不能以该证明为标准，且收入证明与社保参保基数不相符，有弄虚作假的嫌疑。《新南方学校收款收据》是吴承宪在2019年下半年的学习费用，更能证明吴俊纬在深圳打工，其把孩子留在寄宿学校读书，未履行教育和抚养义务。《广东省房地产权证》是吴俊纬父亲所有，不是吴俊纬所有，且吴俊纬兄弟都在该房屋居住，不能证明其拟证明的事实。本院经审查认为：吴俊纬提交的上述证据与本案具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年6月28日，一审法院征求吴承宪意见时，吴承宪表示不同意跟随妈妈生活，要跟随爸爸生活。本院认为：本案属于变更抚养关系纠纷。根据上诉人刘小芬的上诉理由和被上诉人吴俊纬的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是:关于刘小芬与吴俊纬的婚生儿子吴承宪应否变更由刘小芬抚养的问题。刘小芬与吴俊纬于2012年4月5日自愿签订《离婚协议书》并办理了离婚登记手续，约定儿子吴承宪由吴俊纬自负抚养费抚养，吴俊纬因此取得吴承宪的抚养权。离婚后，双方均可根据现实情况的变化提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协议不成，可通过诉讼请求人民法院判决变更。由于刘小芬与吴俊纬无法通过协商变更子女抚养权，刘小芬为此向一审法院提起诉讼，请求变更吴承宪由其抚养。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定，一方要求变更抚养关系，必须具备法定的事由，具体包括：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。刘小芬上诉主张吴承宪被虐待，但其在一审提交的《受案回执》、《接访登记》只是刘小芬向相关部门报称吴承宪被虐待，尚不足以证明吴承宪存在被虐待的事实；吴承宪身上涂紫药水的照片及吴俊纬母亲自述的录像亦不足以证明吴承宪存在被虐待的事实。刘小芬上诉主张吴俊纬患有“红斑狼疮”，但其对此没有提供证据予以证明。而且根据上述规定，只有存在与子女共同生活的一方因患严重疾病无力继续抚养子女的情形，才具备变更抚养关系的法定事由。吴承宪在雷州市新南方学校就读，且吴俊纬按时缴交学费等费用，故不存在吴俊纬无力继续抚养吴承宪的情形。而且一审法院征求吴承宪意见时，吴承宪明确表示其不愿意跟随刘小芬一起生活，要求继续跟随吴俊纬生活。综上，刘小芬未能提供证据证明存在上述足以变更抚养关系的法定事由，故一审法院判决对刘小芬的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘小芬的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人刘小芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇一九年十二月二十七日法官助理 邱诗婷书 记 员 张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。