河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5503号上诉人（原审被告）：王来勇，男，1968年6月3日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：牛保强，河南恒升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南好梅苑餐饮管理有限公司，住所地：新乡市红旗区人民路三分区9号楼西二单元东户。法定代表人：李新平。委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张良，男，1976年6月27日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审第三人）：李明光，男，1977年9月24日出生，汉族，住河南省卫辉市。原审被告：郝梅凤，女，1968年12月25日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。原审被告：河南中宏餐饮管理有限公司，住所地：新乡市高新区牧野大道与海河路交叉口绿都城48号楼1单元9层1904室。法定代表人：孙永胜。委托诉讼代理人：郭增民，公司员工。原审被告：武陟中学，住所地：武陟县兴华路东段。法定代表人：李松元，校长。上诉人王来勇、河南好梅苑餐饮管理有限公司(以下简称好梅苑餐饮公司)因与被上诉人张良、李明光，原审被告河南中宏餐饮管理有限公司(以下简称中宏餐饮公司)、郝梅凤、武陟中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王来勇及其委托代理人牛保强，上诉人好梅苑餐饮公司的法定代表人李新平及其委托诉讼代理人陈勇，被上诉人张良，李明光，中宏餐饮公司的委托诉讼代理人郭增民，原审被告郝美凤的委托诉讼代理人陈勇，到庭参加诉讼。原审被告武陟中学经合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王来勇上诉请求:一、依法撤销新乡市红旗区人民法院（2018)豫0702民初273号民事判决书。二、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定事实不清。1、被上诉人张良与上诉人关系的事实认定错误。根据受害人提供的证据不能印证其与上诉人之间存在雇佣关系，同时庭审笔录显示，除了被上诉人李明光当庭陈述，别无证据印证。而李明光的作为本案利害关系人，其庭审陈述的意见显然存在推脱责任之嫌疑，不应作为认定被上诉人张良与上诉人存在雇佣关系的证据。另外，在本案第二次复庭时被上诉人张良自己称“我伙计说王来勇这有活，问去不去，我说去，事发前也不认识”，由此可以看出，不是上诉人让被上诉人张良前来干活的事实，因为他们根本就不认识，何来建立雇佣关系之说。2、关于施工工具来源的事实原审认定不清。本案导致被上诉人张良摔伤的应当是其乘坐的木板牵引绳断离所致，而被上诉人张良乘坐的木板也应当是其自己携带的。因为事发当天上诉人就不在现场，该事实二被上诉人原审时均予认可。由此可见，是被上诉人自己的施工工具存在重大安全隐患，才导致其摔下致伤。综上，被上诉人张良受伤与上诉人不存在法律及事实上的因果关系。二、原审划分责任比例不当，有失公允。退一步讲，如果上诉人依法应当承担责任的，原审的责任比例划分显然不当。根据上述事实，被上诉人张良摔伤完全是因为其自己携带并使用的工具严重存在安全隐患所致，其应承担主要责任。综上所述：上诉人认为，原审认定案件基本事实不清，被上诉人张良的损害与上诉人不存在任何关系，上诉人不应承担赔偿责任。好梅苑餐饮公司上诉请求：请求依法撤销(2018)豫0702民初273号民事判决第二项，改判驳回原审原告提出的要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人好梅苑餐饮公司和中宏餐饮公司承担连带赔偿责任的理由是“中宏餐饮公司与好梅苑餐饮公司系发包人，因接受发包的雇主没有相应资质或者具备安全生产条件，公司人员也曾在施工现场对此也明知”。第一，餐厅外墙粉刷无需资质要求。原审原告张良也无证据证明被上诉人王来勇承包的餐厅外墙粉刷需要特定的资质。第二，如一审判决认定，“由于绳子断裂，张良从高处坠落受伤”，但因王来勇是包工包料，外墙粉刷所用原料和设施均是王来勇提供，绳子并非是由上诉人提供，其是否结实安全，上诉人无从知晓也不应当知晓。张良也无证据证明好梅苑餐饮公司对此明知。第三，餐厅外墙粉刷过程中，如何作业为安全，王来勇和张良作为承包人和施工人员对此均应熟知。当时的作业条件，无论在张良还是王来勇来看均是安全无虞；否则其二人根本不会那样去做。第四，公司人员曾在施工现场，并不等同十对王来勇是否具备安全生产条件为明知。即便是王来勇、张良都不会认为当时的作业条件不安全，而公司人员虽曾在施工现场，但其作为从未干过外墙粉刷的餐厅经营者根本谈不上对作业条件是否安全为明知。综上，一审判决认定事实有误，以致错误适用法律，错误判定上诉人承担连带赔偿责任。好梅苑餐饮公司答辩称：张良由王来勇雇佣，张良的损失应当由作为雇主的王来勇承担。张良答辩称：二上诉人的上诉理由不成立，中宏餐饮公司和郝梅凤、武陟中学都有责任，一审时把责任推给了王来勇个人。中宏餐饮公司答辩称：中宏餐饮公司和武陟中学签订了合同，中宏餐饮公司的合伙人是好梅苑餐饮公司，当时维修的事项，好梅苑餐饮公司找的谁，中宏餐饮公司也不清楚。郝梅凤答辩称：同好梅苑餐饮公司的意见。李明光答辩称：坚持一审意见。张良向一审法院起诉请求：1、请求判令一审被告支付张良医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、二次手术费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计196083元，张良伤残赔偿金待司法鉴定后计算。张良保留向一审被告主张2017年12月10日以后的误工费、护理费的诉讼权利。2、依法判令一审被告承担连带赔偿责任。后将第一项诉讼请求赔偿数额变更为479987．6元。一审法院认定事实：2017年7月1日，中宏餐饮公司（甲方）与好梅苑餐饮公司（乙方）签订《武陟中学食堂经营合作书》，主要约定：合作项目为武陟中学，合作年限3年零半年（合作到此项目终止为止），合作形式为乙方投资款伍拾万元，此款用于武陟中学食堂装修、房屋改造、厨房设施设备；利润分成比例：食堂利润65％归乙方；经营与管理权限：甲方负责管理食堂但乙方有建议权，乙方全权负责食堂采购和账目但甲方有监督权；每月结算商户工资和食堂供应账目，由乙方负责制作转账明细、经甲方签字后办理转账；校方每月结算费由乙方签字，资金转入固定账户，结余部分按约定35％归甲方、65％归乙方分成，分红每季度结一次。2017年7月15日，武陟中学（甲方）与中宏餐饮公司（乙方）签订《武陟中学食堂承包经营合同》，主要约定，乙方经营一号餐厅，合同期限自2017年7月至2020年12月，乙方按照河南省一级餐厅标准设计施工，实现明厨亮灶，符合消防、防疫等部门的检查标准，改造设施和新增设备由乙方承担。郝梅凤系好梅苑餐饮公司法人李新平的妻子，因粉刷餐厅外墙需要，郝梅凤受中宏餐饮公司、好梅苑餐饮公司委派，找到王来勇，将外墙粉刷承包给王来勇，王来勇找到第三人李明光，李明光又叫来张良，外墙粉刷由李明光夫妇及张良夫妇四人具体施工。在施工过程中，李新平、郝梅凤、王来勇都曾在现场。2017年7月20日，张良在施工过程中，由于绳子断裂，张良从高处坠落受伤，先后被送往武陟县第二人民医院、中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，经诊断为：股骨颈骨折、尺骨鹰嘴骨折、桡骨头骨折。张良在武陟县第二人民医院住院治疗2天（2017年7月20日-7月22日），在中国人民解放军第三七一中心医院第一次住院治疗50天（2017年7月22日-2017年9月10日），第二次住院治疗21天（2018年7月4日-2018年7月25日），共计73天，花费医疗费72302．56元，长期医嘱单上均显示陪护一人。在审理的过程中，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定：张良右上肢损伤的伤残程度为七级。张良为此支付鉴定费700元，鉴定检查费646．6元。张良有一子张某甲（2006年11月19日出生）需要扶养。一审确定张良的经济损失为：1、医疗费为72302．56元；2、误工费为：武陟县第二人民医院及中国人民解放军第三七一中心医院第一次住院期间为5839．67元（2018年河南省农、林、牧、渔业平均工资40990元／年÷365天×52天），出院后计算90天为10107．12元（40990元／年÷365天×90天），中国人民解放军第三七一中心医院第二次住院期间为2358．32元（40990元／年÷365天×21天），出院后计算30天为3369．04元（40990元／年÷365天×30天），共计21674．15元，按照张良主张的21130元支持；3、护理费为：7904．4元（39522元／年÷365天×住院73天×1人）；4、住院伙食补助费为1095元（15元／天×73天）；5、营养费为1095元（15元／天×73天）；6、交通费酌定为700元；7、鉴定费为700元；8、鉴定检查费为646．6元；9、残疾赔偿金为110645．92元（2018年河南省农村居民人均可支配收入13830．74元／年×20年×40％），被扶养人生活费为14548．81元（10392．01元／年×7年÷2人×40％），因被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为125194．73元。以上共计230768．29元，另精神损害抚慰金酌定为10000元。事发后，王来勇为张良垫付医疗费10000元。一审法院认为，本案中，中宏餐饮公司与好梅苑餐饮公司合作承包经营武陟中学食堂后，为了粉刷食堂外墙，安排郝梅凤找到王来勇，将外墙粉刷承包给了王来勇，张良在外墙粉刷施工过程中从高处坠落受伤。因王来勇未提供证据证实其又将外墙粉刷包工给了李明光，李明光对包工也不予认可，故应当认定王来勇与张良之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，王来勇应当承担赔偿责任，中宏餐饮公司与好梅苑餐饮公司系发包人，因接受发包的雇主没有相应资质或者具备安全生产条件，公司人员也曾在施工现场对此也明知，故两公司应当承担连带赔偿责任。郝梅凤系履行职务行为，依法不应承担赔偿责任。武陟中学不是发包人，依法不应承担赔偿责任。另外，张良作为完全民事行为能力人，对安全作业应当具备一定的常识，但其在工作中未尽到必要安全注意义务，以致在事故中受伤，其对自身损害的发生存在一定的过错，故可以减轻王来勇的责任。酌定王来勇、张良承担责任的比例分别为80％和20％，即王来勇应当赔偿张良184614．63元（230768．29元×80％），另精神损害抚慰金10000元，共计赔偿194614．63元，中宏餐饮公司和好梅苑餐饮公司对该赔偿承担连带责任。因王来勇已经垫付10000元，故还应赔偿184614．63元。张良系农村户口，主张按照城镇标准计算相应赔偿，没有事实依据，不予支持。一审法院判决：一、王来勇于本判决生效之日起十日内赔偿张良184614．63元；二、河南中宏餐饮管理有限公司、河南好梅苑餐饮管理有限公司对判决的第一项承担连带责任；三、驳回张良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5559元，由王来勇、河南中宏餐饮管理有限公司、河南好梅苑餐饮管理有限公司负担2138元，张良负担3421元。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于赔偿义务人的确定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审根据当事人提供的证据和上诉人王来勇的自认，认定王来勇承包了案涉工程并雇佣张良等人从事劳务并无不当，王来勇作为雇主应当承担赔偿责任。好梅苑餐饮公司将工程承包给不具有资质、不具备安全生产条件的王来勇导致了本案事故的发生，好梅苑餐饮公司依法应当承担连带责任。一审认定赔偿义务人合法有据，本院予以维持。关于责任承担比例问题，一审根据受害人张良的过错等因素，已经对侵权人的责任比例予以减轻，减轻比例20%适当，本院予以维持。综上所述，王来勇、好梅苑餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7984元，由王来勇负担3992元，河南好梅苑餐饮管理有限公司负担3992元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇一九年十二月二十七日书记员 刘 倩