安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10038号 上诉人（原审原告）：马也骏，男，1977年3月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：徐红梅，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽思方建材有限公司，住所地合肥市包河区春雨花园4幢204室，统一社会信用代码91340100MA2N12B7XB。 法定代表人：吴扬梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈友宝，安徽锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张捷，安徽锦天城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吴红波，男，1990年12月29日出生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人马也骏、上诉人安徽思方建材有限公司（以下简称安徽思方公司）因与被上诉人吴红波民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马也骏上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人返还上诉人1839000元及利润340000元并支付利息(以2179000元为基数,2018年7月1日起,至款项实际付清时止,按年利率24%标准计息)；2、本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议》应为有效,应依据《合作协议》约定履行。(1)《合作协议》中约定的“保底条款”系双方真实意思表示。(2)“保底条款”并不违反《中华人民共和国合同法》52条规定的五种合同无效的情形。(3)本案不适用最高院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知中第四条关于联营合同中的保底条款问题的情形。首先,上述通知中的情形不包括在《中华人民共和国合同法》52条约定的合同无效的情形之中。其次,《合同法》颁布的时间在《通知》之后,《中华人民共和国合同法》效力大于《通知》的效力。再次,《通知》第三条约定的联营合同主体应当是实行独立核算能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人,本案的上诉人与之规定不符。二、即使一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的《合作协议》为借贷关系,《合作协议》并非无效合同,转换为借款协议,协议中约定的340000元利润应视为双方约定的利息。综上,一审判决未支持上诉人利润340000元,无事实和法律依据,请求二审法院予以支持。 安徽思方公司上诉请求：一、撒销一审判决第一、二项,改判驳回马也骏对安徽思方公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由马也骏承担。事实与理由：一、一审判决认定本案名为合作实为民间借贷,但马也骏并未举证证明安徽思方公司向其借款,也未举证其向安徽思方公司交付款项的事实。一审判决安徽思方公司向其偿还183万借款本金及利息无任何事实根据,属于认定事实不清,适用法律错误。本案一审中,马也骏向法庭提交了合作协议、还款协议、欠条等证据试图证明实际借款人是安徽思方公司以及实际借款数额为200万元的事实,但从马也骏举证及庭审情况可以看出：1、合作协议上载明的合同当事人是马也骏和吴红波,并清楚注明了合同双方的身份证号码,通过一审庭审吴红波也认可印章是其后来偷盖。也就是说在订立协议时马也驶认可合同主体是吴红波。2、合作协议签订后双方没有履行。协议约定的马也骏投资200万元,仅有87万元。3、至于还款协议和欠条更加说明安徽思方公司并非是还款主体。还款协议对于债权人和债务人都做出了明确的约定,即债务人是吴红波,这是马也骏与吴红波双方都认可的,既然双方都认可了吴红波是债务人,那么一审法院判决上诉人承担还款责任显然没有事实和法律依据。4、马也骏没有任何证据证明吴红波有权以个人名义为公司借款，也不能证明吴红波借款是为了公司借款。从本案马也骏提交的上述几份证据来看,可以从侧面证明并非安徽思方公司借款。合作协议从交易习惯角度,马也骏出资200万,要求吴红波一年内还本并支付利润70万元,约为正常贷款年利率的7.6倍,同时从安徽思方公司银行流水也可以看出,安徽思方公司一年内合计向马也骏转账852万元,安徽思方公司资金充足,并不缺少这200万元,借款200万元用于经营需每年支付70万元的利息显然不是一个正常经营的公司所为。如果马也骏认为是安徽思方公司借款,那么其与吴红波订立的还款协议以及欠条上的债务人应当是安徽思方公司,而实际上马也骏并未将安徽思方公司列为债务人,这一点足以说明马也骏明知借款人、还款主体均是吴红波而非安徽思方公司。但一审判决没有对此进行区分,也没有要求马也骏举证证明其转款是受吴红波或受安徽思方公司所托向案外人支付,直接认定马也骏向吴红波等总计付款9972558元,向案外人的转账凭证既无法证明属于涉案的借款金额,更无法证明上述转款系安徽思方公司向马也骏借款。因此,一审判决认定马也骏实际出借资金的借款事实证据不足。一审法院按照民间借贷审理此案，并非合同纠纷。但依据查明的事实，安徽思方公司与马也骏既无借款的合意,也无借款交付的事实。根据民间借贷案件的实践性特征,本案所涉及的出借款项并未实际支付更没有向思方公司支付,不符合马也骏与安徽思方公司之间存在民间借贷法律关系的实质要件。《合作协议》实际并未得到履行,故不能以吴红波偷盖公章的行为认定安徽思方公司是共同债务人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。安徽思方公司在庭审中一再主张并没有收到马也骏的借款,吴红波也承认是其个人借款,一审法院仍然认定公司与吴红波是共同债务人错误。二、一审法院判决超诉讼请求判决。马也骏在诉讼请求中要求按照年利率24%自2018年8月1日起计算利息，一审判决自2018年7月1日起计算利息,明显超出了马也骏的诉讼请求。综上,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 吴红波二审未作答辩。 马也骏向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决思方公司、吴红波立即支付马也骏2179000元，并支付利息348640元（以2179000元为基数，按照年利率24%计算，自2018年8月1日起暂计算至2019年4月23日，直至款清时止）；2、依法判决思方公司、吴红波支付律师费40000元；3、本案诉讼费、担保费、保全费由思方公司、吴红波承担。 一审经审理查明：2017年7月18日，安徽思方公司和吴红波作为甲方与马也骏作为乙方签订一份合作协议，载明，甲方为安徽思方公司的实际控制人，就甲方与中铁十二局华南城搅拌站供砂项目中出现资金短缺问题寻求乙方资金合作，甲乙双方本着自愿公平公正互利共赢的原则以及在遵守中华人民共和国有关法律法规的原则下订立如下协议:一、甲乙双方合作经营此黄砂项目，乙方承担出资金额为200万元人民币，甲方应专款专用，超出部分由甲方自行负责。二、乙方转的每一笔款项甲方应及时提供中铁十二局开出的相对应吨位黄砂的送货单给乙方，否则乙方可随时停止转款。三、甲方承诺黄砂总量约14万吨，甲方给乙方利润为每吨5元(不含税)，甲方盈利和亏损与乙方无关，供砂总量如达不到甲方所承诺的总量，甲方应按约定总量的利润算给乙方，如超出按实际吨位算利润给乙方。四、甲方承诺投资期间为30天结账一次，中铁十二局结给安徽思方公司账户里的货款应全部给乙方(除去甲方开具的相对应黄砂发票、税金及部分开销)。五、甲方每月去中铁十二局项目部结对账期间应由乙方陪同，以确定每月的供砂量，减少不必要的误差。六、甲方承诺乙方投资时间自协议签订日起截止时间约在2018年7月，到时应连本带利全款结清给乙方。七、......八、协议任何一方不得擅自解除或终止履行协议，否则违约方应承担全部责任。合同落款处甲方有吴红波签名及加盖安徽思方公司公章，乙方有马也骏签名。协议签订后，吴红波作为中铁十二局华南城搅拌站供砂项目负责人负责。采取的方式为组织砂石货源向华南城项目工地提供砂石，货到工地后，由吴红波根据供货方送货后由买受人出具的收货磅单，指示马也骏向供货人付款以及向吴红波付款，然后双方进行结算。马也骏先后向吴红波等总计付款9972558元；吴红波向马也骏转款400000元，安徽思方公司法定代表人吴扬梅则向马也骏账户转款8120000元（含360000万元），合计支付8520000元。2018年9月10日，吴红波出具一份欠条载明：今欠马也骏人民贰佰壹拾柒万玖仟圆整（其中包含叁拾肆万利润）。2019年2月7日，马也骏作为甲方和吴红波作为乙方签订一份还款协议，约定1、乙方是安徽思方公司实际控制人，因与中铁十二局华南城搅拌站黄砂项目中出现资金短缺，寻求和甲方合作，根据已签订的合作协议，合作约定时间已于2018年7月停止，但乙方未按已签订的合作协议归还甲方本金和利润，今通过公平、自愿的原则签订以下协议。2、乙方欠甲方本金共计人民1839000元，利润340000元，合计2179000元。乙方承诺定于2019年4月5日前还清所有欠款2179000元，乙方未按约定时间归还欠款，应支付自2018年7月起应归还总欠款2179000元的利息，约定月息三分，每月一付，乙方无异议，应无条件支付，直到归还所有欠款为止，并因此甲方如起诉乙方，由此产生的律师费和诉讼等费用全额由乙方支付。协议落款处，马也骏在债权人处签名，吴红波在债务人处签名，债务人公司盖章处空缺。 一审法院认为：马也骏与安徽思方公司、吴红波签订的合作协议名为资金合作，其中“甲方承诺黄砂总量约14万吨，甲方给乙方利润为每吨5元(不含税)，甲方盈利和亏损与乙方无关，供砂总量如达不到甲方所承诺的总量，甲方应按约定总量的利润算给乙方，如超出按实际吨位算利润给乙方”的约定具有“保底条款”性质，即一方仅享受收益而不承担亏损，这种包含“保底条款”内容的协议与双方既然合作经营即应共担风险的核心内容，“合”而不“作”、名为“合作”实为民间借贷法律关系。吴红波作为协议的一方且作为安徽思方公司项目负责人，确认欠付马也骏本金1839000元以及利息金额，应当认定安徽思方公司与吴红波系共同债务人，应当按照年利率24%的标准，由安徽思方公司与吴红波共同向马也骏还本付息。在还款协议中，吴红波承诺承担马也骏因诉讼产生的律师代理费，因合作协议并未约定，吴红波超越合同约定以外的自愿债务承担并未得到安徽思方公司授权和追认，该律师代理费用因实际发生，应由吴红波个人承担。思方公司等辩解意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定,判决:一、安徽思方建材有限公司、吴红波于判决生效之日起十日内返还马也骏借款本金1839000元及利息（以1839000元为基数，2018年7月1日起，至款项实际付清时止，按年利率24%标准计息）；二、吴红波于判决生效之日起十日内向马也骏支付律师代理费40000元；三、驳回马也骏的其他诉讼请求。案件受理费27342元，减半收取13671元，由马也骏负担2248元，安徽思方建材有限公司、吴红波负担11423元，财产保全费5000元，由安徽思方建材有限公司、吴红波负担。 二审中，安徽思方公司向本院提交证据一：吴扬梅中国银行借记卡交易流水明细，证明吴扬梅向马也骏的转款金额、转账时间及马也骏的收款账户；证据二：马也骏中国银行借记卡交易流水明细，证明马也骏与吴扬梅、吴红波之间的转账金额、转账时间及马也骏使用的银行账户；证据三：马也骏个人账本复印件，证明马也骏在给吴红波及其他人转账中，含有吴红波个人借款以及不是砂款的事实，该款项与安徽思方公司无关；证据四：吴红波银行卡交易明细，证明马也骏诉称其转给吴红波其他人款项均是为安徽思方公司垫付黄沙款不实。 马也骏质证：证据一：真实性无异议，证明目的持异议，马也骏只需要完成200万出资义务，吴扬梅转账给马也骏812万的事实无异议，我方最终以吴红波向马也骏出具欠条数额为准。证据二：真实性无异议，证明目的不予认可;证据三：证据是复印件真实性三性均持异议；证据四：真实性及证明目的不予认可，以马也骏和吴红波最终结算为准。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：安徽思方公司应否与吴红波共同向马也骏偿还案涉款项1839000元及利息？ 2017年2月16日，安徽思方公司与案外人中铁十二局集团有限公司合安铁路HAZQ-6标项目经理部签订《砂子买卖合同》，约定由安徽思方公司作为卖方向工地提供砂子，合同总价为680万元，吴红波作为安徽思方公司的委托代理人及联系人在合同上签字，并加盖安徽思方公司的合同专用章。2017年5月27日，吴红波作为甲方与马也骏作为乙方签订《合作协议》，约定由乙方马也骏出资100万元，甲方承诺黄沙总量约15万吨，乙方利润为每吨3元，甲方盈利与亏损与乙方无关，安徽思方公司、吴红波在《合作协议》下方签字加盖公章。2017年7月18日，双方将前述《合作协议》变更为马也骏出资200万元，黄沙总量约14万吨，马也骏利润为每吨5元，盈利与亏损与马也骏无关，安徽思方公司、吴红波在《合作协议》下方签字加盖公章。协议签订后，吴红波作为中铁十二局华南城搅拌站供砂项目负责人，吴红波根据砂子供货方送货后再由买受人出具的收货磅单，指示马也骏向砂子供货人付款以及向吴红波付款，然后吴红波、马也骏再进行结算。马也骏先后向吴红波总计付款9972558元；吴红波向马也骏转款400000元，安徽思方公司法定代表人吴扬梅向马也骏账户转款8120000元，合计8520000元。2018年9月10日，吴红波向马也骏出具欠条载明“今欠马也骏人民贰佰壹拾柒万玖仟圆整（其中包含叁拾肆万利润）”。2019年2月7日，吴红波向马也骏出具《还款协议》约定“吴红波欠马也骏1839000元，利润340000元，合计2179000元，承诺于2019年4月5日前还清所有欠款2179000元，吴红波未按约定时间归还欠款2179000元，月息三分，每月一付”。本院认为，吴红波作为安徽思方公司委托代理人以该公司名义与案外人中铁十二局集团有限公司合安铁路HAZQ-6标项目经理部签订《砂子买卖合同》系不争的事实。在庭审中查明，安徽思方公司法定代表人吴扬梅与马也骏在签订《合作协议》之前，双方并不认识，如果按照安徽思方公司所述，吴红波以偷盖的形式在《合作协议》加盖该公司公章，安徽思方公司法定代表人吴扬梅为何向马也骏转款8120000元，在此之前双方并无其他经济往来，不能以吴红波告诉吴扬梅向马也骏转款而转款，该理由显然不符合常理，也与本案事实不符。现安徽思方公司上诉否认与马也骏签订《合作协议》，否认向马也骏偿还案涉款项的事实，不能提供相反的证据予以证实。故本院对安徽思方公司的上诉理由，不予采纳。因双方签订《合作协议》所约定的“盈利与亏损与马也骏无关”条款属于保底条款，《合作协议》属于名为合作，实为借款。马也骏上诉要求支持合作的利润340000元，本院不予支持。因此，一审法院根据《还款协议》利息的约定，以本金1839000元为基数按照年利率24%计算利息并无不当，但计算利息的起算点应从马也骏诉请的2018年8月1日开始计算利息，一审法院对利息的起算点从2018年7月1日开始计算利息应属笔误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7596号民事判决主文第（二）、（三）项，即“（二）吴红波于本判决生效之日起十日内向马也骏支付律师代理费40000元；（三）、驳回马也骏的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7596号民事判决主文第（一）项为：安徽思方建材有限公司、吴红波于本判决生效之日起十日内返还马也骏借款本金1839000元及利息（以1839000元为基数，2018年8月1日起，至款项实际付清时止，按年利率24%标准计息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27342元，减半收取13671元，由马也骏负担2248元，安徽思方建材有限公司、吴红波负担11423元，财产保全费5000元，由安徽思方建材有限公司、吴红波负担；二审案件受理费33742元，由马也骏负担6400元，安徽思方建材有限公司负担27342元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十二月二十日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。