上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9882号上诉人(原审被告)：温发俊，男，1984年12月21日出生，汉族，户籍地甘肃省。被上诉人(原审原告)：艾善保健按摩(上海)有限公司静安分公司，住所地上海市静安区。负责人：赵君善，执行董事。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦(无锡)律师事务所律师。上诉人温发俊因与被上诉人艾善保健按摩(上海)有限公司静安分公司(下称“艾善公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初27669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温发俊上诉请求：依法判决艾善公司在一审判决基础上再支付温发俊工资人民币(币种下同)30,000元；本案上诉费由艾善公司负担。事实和理由：2018年4月21日前艾善公司以合伙的形式拉温发俊入伙,温发俊出资60,000元入股艾善公司,占50%股份,温发俊的收入即分红,艾善公司一直未办理工商登记手续,也未签订书面的合伙协议,只是口头约定温发俊以股东名义负责该店的正常运营及各项开支。2019年1月8日，艾善公司称停业整顿,清算账目。2019年1月17日艾善公司不承认温发俊为合伙关系,并为温发俊开具工作证明,主张温发俊在艾善公司担任店长职务,经营管理该门店，但并未明确温发俊担任店长的管理费用和工资。温发俊申请劳动仲裁,由于未签订劳动合同,未约定劳动报酬标准，仲裁从公平合理角度出发,以本市职工平均工资标准核算确定艾善公司应支付温发俊2018年4月21日至2019年1月8日期间的工资60,990.90元。温发俊有证据证明艾善公司普通按摩师手工提成都在8,000元以上,温发俊作为店长，工资却低于普通员工，不合常理。温发俊在职期间，为顾客提供按摩服务，手工提成共计30,000元，一审法院错误认定该30,000元系工资。综上,原判认定事实不清，适用法律不当,请求依法改判如其诉请。艾善公司辩称，不同意温发俊的上诉请求，艾善公司认为温发俊在担任店长期间，除了擅自向自己发放所谓的提成30,000元之外，还擅自提取了营业款，共计234,419.08元。故艾善公司不欠付温发俊工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。艾善公司向一审法院提出诉讼请求：判令艾善公司无需向温发俊支付2018年4月21日至2019年1月8日期间工资60,990.90元。一审法院查明事实如下：2018年4月21日至2019年1月8日期间，温发俊在艾善公司位于本市静安区愚园路XXX号的门店工作，担任店长职务。工作期间，温发俊负责艾善公司门店的经营管理，员工工资及门店的经营支出由温发俊通过营业款收入予以支付。温发俊工作期间，艾善公司未向温发俊支付过工资。温发俊自认其自行向本人发放了为顾客提供服务的提成款共计30,000元。一审法院另查明，2019年3月27日，温发俊向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艾善公司支付：1.2018年4月21日至2019年1月8日期间工资96,000元；2.2018年4月21日至2019年1月8日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额82,666元。该仲裁委于2019年5月24日作出静劳人仲(2019)办字第750号裁决：一、艾善公司支付温发俊2018年4月21日至2019年1月8日期间工资60,990.90元；二、温发俊的其余请求不予支持。艾善公司不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，艾善公司向一审法院提供2018年7月1日至2019年1月9日期间温发俊从艾善公司大众点评网账户内收取的营业款提现记录，证明温发俊擅自提取营业款共计234,419.08元并转入其建设银行个人账户。温发俊对该证据的真实性无异议，辩称2018年7月起，艾善公司负责人赵君善虽把大众点评网的账户转到温发俊名下，但所留手机号码仍是赵君善的，提现需经赵君善的手机验证码验证才可进行，温发俊无法擅自操作，且提取的23万余元均是用来发放门店员工的工资、支付房租、员工伙食费等，温发俊除了获取30,000元的提成款，没有为自己发放过工资。温发俊向一审法院提交：1.赵君善支付员工孟凡川、伍振东工资的转账记录，证明员工的工资均有8,000余元，员工工资均是提成，故艾善公司称温发俊基本工资为本市最低工资不符合事实；2.赵君善2019年1月14日为温发俊开具的工作证明，证明温发俊在艾善公司工作，担任店长职务，经营管理该门店；3.2018年4月8日至4月11日期间温发俊转账给赵君善35,500元的转账记录、2018年4月10日温发俊支付给房东吕光友20,000元用于支付员工宿舍费用的转账记录，证明上述转账费用实际都是温发俊在艾善公司、温发俊协商合伙期间的出资情况。艾善公司对证据1的真实性不予确认，认为与温发俊主张的工资无关联，既然温发俊称员工工资就是提成，温发俊实际已向自己发放了提成；对证据2、3的真实性无异议，但认为转账记录发生在温发俊入职之前，与艾善公司无关。一审审理中，艾善公司补充向一审法院提交书面意见，认为温发俊未提供证据证明30,000元系提成款，即使法院认定艾善公司应按本市职工平均工资标准支付温发俊工资，也须扣除温发俊擅自支取的30,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，艾善公司、温发俊对2018年4月21日至2019年1月8日期间双方存在劳动关系的事实均无异议，艾善公司亦确认温发俊在职期间艾善公司未支付过工资，艾善公司不同意支付工资的理由为温发俊系艾善公司门店实际经营人，全权负责门店的经营管理，营业收入由温发俊收取，员工工资由温发俊发放，故艾善公司无须再向温发俊支付工资。一审法院认为，艾善公司作为用人单位，对劳动者负有管理的义务和职责，艾善公司自身在管理上存在的疏漏不能作为其拒绝履行支付劳动报酬义务的借口，且艾善公司亦无证据证明温发俊除了自行发放的30,000元，还另行向自己发放过工资，故对艾善公司不同意支付温发俊在职期间工资的诉请，一审法院不予支持。关于工资的核算，艾善公司、温发俊对是否口头约定过工资各执一词，且双方对工资标准、工资组成均无法举证，从公平合理的角度出发，一审法院认为按本市职工平均工资标准核算温发俊工资为宜。对于温发俊自行提取的30,000元款项的性质，温发俊主张系提成款，但未能举证证明该提成款的计算依据，现艾善公司诉称即使判决艾善公司应向温发俊支付工资，也应扣除温发俊已获取的30,000元，具有一定的合理性，一审法院予以采纳。经核算，艾善公司应向温发俊支付2018年4月21日至2019年1月8日期间工资30,990.90元(7,132元×8个月＋7,132元÷21.75×12天―30,000元)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：艾善保健按摩(上海)有限公司静安分公司应于本判决生效之日起十日内支付温发俊2018年4月21日至2019年1月8日期间工资30,990.90元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由艾善保健按摩(上海)有限公司静安分公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，温发俊提供门店预约表和手工制作的提成明细，称其上有门店前台为客户提供服务项目的记录，项目不同，提成不同，温发俊作为店长可提50%的提成，上述证据拟证明温发俊发给自己的30,000元是服务提成，不是店长工资。经质证，艾善公司表示不予认可，称上述材料系温发俊单方记录和制作，对真实性不予认可。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现温发俊、艾善公司对于按市平均工资支付讼争时段温发俊之所得均无异议，但对于温发俊自行提取的3万元款项是否应予扣除存有异议。温发俊对此主张该30,000元为其应得之提成。首先，按温发俊开始之自述，其一直作为股东负责该店正常运营及各项开支，收入即为分红，此间提取的30,000元为分红，而非现其主张的提成。直至2019年1月17日，艾善公司开具工作证明，方才认可其劳动者之身份。其次，按照行业惯例，该行业员工应有提成，但温发俊身份不同于其他普通员工，故而应进一步审查双方对此是否存在约定。现温发俊未能就双方之间曾就提成标准、比例等进行过明确约定等情况提供任何有效证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果；最后，温发俊提供的证明材料系其单方手工制作，未获公司认可，本院亦难以采信。综上，本院难以认定温发俊自行提取的30,000元款项性质为固定工资外的提成。据此，一审法院认定事实清楚，说理充分，判决正确，本院予以维持。温发俊的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人温发俊负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月二十五日书记员  陈 杰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……