浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终672号 上诉人（原审原告）吴方兰，男，1949年10月17日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人吴昌旺，系上诉人吴方兰之子，男，1981年8月26日出生，住温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人彭坚，该局工作人员。 上诉人吴方兰因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初35号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 原判认定：原告吴方兰有房屋坐落于温州市鹿城区双屿街道白楼4弄5-2号。2018年4月18日，被告鹿城区执法局对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。被告经调查，认定原告未取得建设工程规划许可证，于2000年后，擅自在温州市鹿城区双屿街道白楼4弄5-2号建造二间五层房屋，其中第一至四层为砖混结构，建筑面积483.42平方米，第四层首有一处棚，建筑面积为11.81平方米，第五层为气亭，砖混结构，建筑面积6.63平方米，合计建筑面积501.86平方米。因原告的房屋处于旧村改造征收范围内，属无法采取改正措施消除影响的情形。被告于2018年7月l8日依法向原告送达了《限期拆除告知书》（温鹿综法限拆告字[2018]第026-2003号），同时告知其有陈述、申辩的权利。2018年7月23日，原告向被告提出了陈述、申辩，2018年8月6日，被告作出本案被诉限期拆除决定，并送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。 原判认为：一、关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2021]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出本案被诉行政决定的职权。二、关于法律适用。涉案未取得建设工程规划许可进行的建设行为发生于1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》实施期间，但涉案建筑未经审批的事实处于继续状态，对于未取得建设工程规划许可证件进行建设的违法建筑是否应予拆除，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条与前法第四十条的规定基本一致，故被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定并无不当。三、关于涉案建筑是否应当拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。参考《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可建设，且不符合该标准第四条规定的不认定为违法建筑条件的，应认定为违法建筑。涉案房屋未经审批建造于1994年以后，不具备不认定为违法建筑的条件，现处于重大建设工程范围内，存在《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定的不可改正的情形。因此，被告作拆除决定符合法律和相关规范性文件的规定。四、关于被诉行政行为程序。被告鹿城区执法局履行了调查、告知等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。综上，被告作出被诉限拆决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求理由和依据不足，不予支持。据此，驳回原告吴方兰的诉讼请求。 上诉人吴方兰诉称：1.原判认定被上诉人具有作出被诉行政决定的职权，属事实认定及法律适用错误。违法建筑的认定应由规划主管部门进行，被上诉人无权予以认定。2.涉案房屋系上诉人根据有关珊溪水库移民政策选择自谋出路而建造的安置房，属于相关政府文件规定应予办理权属证书的合法建筑，相关政府部门也始终同意办理有关权属手续。原判认定涉案建筑“不具备不认定为违法建筑的条件”，属事实认定错误。3.原判认定被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定并无不当、被上诉人作出被诉限期拆除决定符合法律和相关规范性文件的规定等，是错误的。4.原判认定被上诉人履行了调查、告知等程序作出被诉期限拆除决定，符合正当程序要求，缺乏事实与法律依据。综上，请求撤销原判，改判撤销被诉期限拆除决定。 被上诉人鹿城区执法局辩称：根据相关规定，被上诉人具有规划行政处理职责。涉案建筑未取得建设工程规划许可证，应认定为违法建筑，同时也不具有不认定违法建筑的情形。上诉人明知建设行为需要办理建设工程规划许可证，却未办理，之后欲办理产权证，亦未取得产权证。因此，对涉案建筑应当予以拆除，上诉人的违法利益不应得到法律保护。原判事实认定清楚，法律适用正确，程序合法。上诉人的上诉请求不成立。请求驳回上诉，维持原判。 双方在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。经审查，原判认定的基本事实经过有相应证据印证，本院予以确认。 本院认为：1.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。结合原国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2021]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等的相关规定，原判认定被上诉人具有作出被诉限期拆除决定的法定职权，并无不当。2.上诉人的涉案未经登记房屋，虽未取得相关建设工程规划许可证，但上诉人在行政程序中向被上诉人提交申辩材料，称涉案房屋系其按照珊溪水库移民政策选择自谋出路而建造的安置房屋，按照相关移民政策，属于合法建筑，且相关镇政府及移民安置办公室均表示同意补办手续。而被上诉人对上诉人陈述的前述情况没有进行调查核实，在未明确排除涉案房屋可以补办相关手续的情况下，就迳直作出被诉限期拆除决定，显然案件事实并未查清。因此，被上诉人作出的被诉限期拆除决定事实不清、证据不足，依法应当予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初35号行政判决； 二、撤销被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局于2018年8月6日作出的温鹿综法限拆字[2018]第026-2003号《限期拆除决定书》； 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 存 审 判 员  来 敏 审 判 员  曾晓军 二〇一九年十二月十一日 代书记员  沈奇峰