浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5520号上诉人（原审被告）：义乌市中福置业有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道商城大道与福田路交叉口，统一社会信用代码91330782056861790U。法定代表人：虞振，执行董事。委托诉讼代理人：骆向阳，浙江绣川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区商贸物流城18幢6号501室，统一社会信用代码91331100MA28J75M20。法定代表人：陈根莲。委托诉讼代理人：李娟、吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。上诉人义乌市中福置业有限公司（以下简称中福公司）因与被上诉人浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司（以下简称众鑫公司）招投标保证金纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初5999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中福公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，实体判决有误。一、中福公司一审中提供了义乌市人民检察院不起诉决定书、义乌市公安局刑事侦查大队函件和义乌市人民检察院卷宗中相关询问笔录、起诉意见书等证据，虽一审法院对上述证据均予以确认，但证明的相应事实却并未予以认定。二、中福公司认为该三组证据足以证明众鑫公司作为民事主体参与串通招投标的事实，虽然至目前为止没有追究刑事责任，但不等于不需要承担除刑事责任以外的相应行政、民事责任，所以中福公司认为本案中唯一值得探讨的是，在招投标法和招投标细则中均没有明确规定，招标文件亦未有明确列举情形下，存在串通招投标行为是否可以没收或不予退还投标保证金？对此，中福公司认为本案情形不应退还投标保证金，理由如下：1、投标保证金，顾名思义是对投标进行保证而交纳的财物，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，收取投标保证金是为了保证投标过程的合法性和正常有序。2、招投标法从未出现“投标保证金”字眼，从未涉及投标保证金的规定，虽然招投标法实施条例明确规定收取投标保证金的最高标准及可没收投标保证金的情形，故目前为止投标保证金管理并无统一、严谨的模式可供参考，停留在规章这一法律效力层面上的文件，由于描述过于模糊、缺乏实用及执行效力，使得对投标保证金的操作管理缺乏实效性和严肃性，特别是针对本案这种串通招投标的严重违法行为应该明文规定没收投标保证金。3、对本案中如此严重的串通招投标的行为如果不施以没收其投标保证金作为惩罚措施，无法起到惩前毖后的作用。如果予以没收处理，不仅起到了对违法者的惩罚作用，也对净化招投标市场起到积极推动作用，且实际上也体现了法律实施的前瞻性，希望能够通过个案起到推动相应法律法规的修改和完善。三、退一万步讲，即使法院认定中福公司没有没收投标保证金的法律依据，但鉴于中福公司提供的证据足以证明本案存在串通招投标犯罪，涉案投标保证金应当属于犯罪工具或供犯罪所用的财物，依法也应予以没收上缴国库。二审中，中福公司补充称，根据中福公司提供的证据，足以证明涉案投标保证金均系案外人寿徽以众鑫公司的名义缴纳。义乌市人民检察院对寿徽的不起诉决定书认定寿徽操控众鑫公司参与招投标，即使众鑫公司是被操控者或是所谓的受害人，依法对寿徽交纳的投保保证金无请求给付权。众鑫公司强调没有任何司法机关、行政机关对其参与投标的行为认定串通或者虚假招投标，但又不否认自己主动参与交纳投保保证金的行为，依法应认定其与寿徽成立共犯，请求二审法院依法移送公安机关立案侦查。众鑫公司答辩称，一、2017年4月12日，众鑫公司为参加义乌市中福广场项目的投标开具了一张票面金额为80万元的银行汇票，次日作为投标保证金交给中福公司，但众鑫公司最终未中标。二、根据相关规定，投标保证金系投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式和金额的投标责任担保，其主要功能系保证投标人中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件，或者不按招标文件要求提交履约保证金，本案中众鑫公司不存在上述没收保证金的法定情形。三、众鑫公司未中标，也未存在招标文件约定的应予没收保证金的行为。四、串通投标与没收投标保证金之间并无关联。因刑事或行政案件所可能产生的处罚，不属于民事纠纷所审理的范围。众鑫公司是否涉嫌串通投标与本案民事纠纷保证金是否没收无关。现无任何法律规定串通投标应予以没收投标保证金，至今也未有任何行政、司法机关认定众鑫公司串通投标。众鑫公司交纳的保证金系从本公司账户支出，其原告主体适格。中福公司向一审法院起诉请求：1、中福公司返还众鑫公司投标保证金80万元；2、中福公司支付众鑫公司利息7389元（以80万元为基数自2017年4月14日按年利率3.5%计付至2017年7月18日止）（年利率3.5%按一年期存款利率计算）;3、中福公司支付众鑫公司逾期返还投标保证金的利息损失（自2017年7月19日起以80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率算至中福公司实际返还之日止），暂算至起诉之日为64178元。一审法院认定事实：2017年3月，中福公司就义乌市中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务进行公开招标，并公布了招标文件。该招标文件第二章投标人须知前附表3.4.1投标保证金中载明：1、投标保证金的金额捌拾万元人民币；3、义乌市外投标人提交的投标保证金形式为银行汇票，不得使用除银行汇票外的任何形式（如电子汇票等）；4、投标保证金的递交截止时间为同投标截止时间。2.2.2投标截止时间为2017年4月13日10时00分。第二章3.4投标保证金中约定：3.4.1投标人应按投标人须知前附表规定金额、时间、形式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分；3.4.3投标保证金的退回：（1）投标保证金按照国家法律法规的规定进行退还。（2）在退还投标保证金的同时，按同期银行活期存款利率向投标人支付利息。3.4.4有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；（2）中标人在收到中标通知书后，未按招标文件规定签订合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金；（3）招标文件规定的其他情形。3.4.5约定：招标项目有投诉时，在投诉处理期间，暂缓退还所有投标人的投标保证金。2017年4月12日，众鑫公司开具票面金额80万元的华东三省一市银行汇票一张作为投标保证金，参与中福公司的上述公开招标。次日义乌市公共资源交易中心向众鑫公司出具了标书受理单。2017年4月13日，经开标，中福公司的上述招标项目确定浙江恒泽机电有限公司为预中标单位并进行公示，公示期为2017年4月14日至2017年4月16日。公示期内，有关部门收到群众投诉，认为本次招投标有违法行为。义乌市公安局经过审查，于2017年7月11日向义乌市城市投资建设集团有限公司发函，认为经金华市公安司法鉴定中心鉴定，浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司在本案投标过程中出具的制造商唯一授权书中蒂森电梯有限公司的红色印文与蒂森电梯有限公司的样本印文不是同一枚印章盖印的。并于2017年9月26日对犯罪嫌疑人寿徽涉嫌串通投标一案立案侦查。2017年7月18日，中福公司向浙江恒泽机电有限公司发出《关于取消中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务预中标资格的函》，取消了该公司的预中标资格。2018年8月16日，义乌市人民检察院作出义检刑不诉[2018]770号不起诉决定书，认为寿徽犯罪情节轻微，具有自首情节，不需要判处刑罚，决定对寿徽不起诉。该决定书载明了检察院经审查查明的事实：2017年3月，义乌市中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务公开向社会招标。2017年3-4月期间，被不起诉人寿徽为了确保在义乌市中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务招投标过程中中标，伙同陶国强（另案处理）密谋串通招投标事宜，由陶国强对外联系取得通力电梯公司、蒂森电梯公司的授权，被不起诉人寿徽联系取得日立电梯公司的授权，并联系沈坚、周永清等人，从而借用他人公司的名义，操控浙江恒泽机电有限公司、浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司、浙江景川有限公司参与项目投标，经专家评审委员会评审，使得被不起诉人寿徽实际控制经营的浙江恒泽机电有限公司取得预中标资格，中标价为6306万元。2017年10月19日，被不起诉人寿徽主动至公安机关投案自首。2019年4月3日，中福公司向中信银行股份有限公司丽水分行出具了情况说明，自认因工作失误导致银行汇票未及时提示付款。丽水分行兑付了2017年4月12日众鑫公司作为投标保证金开具的票面金额80万元的银行汇票。一审法院认为，中福公司发布义乌市中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务招标文件，众鑫公司交纳了投标保证金参与该项目的投标，故招标文件载明的所有实质性要求和条件双方均应遵守。众鑫公司诉请要求退还投标保证金，中福公司抗辩不予退还投标保证金，故要审查是否符合招标文件有关退还保证金的约定。中福公司发布的招标文件第二章投标人须知3.4.4约定，有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；（2）中标人在收到中标通知书后，未按招标文件规定签订合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金；（3）招标文件规定的其他情形。审理查明的事实表明众鑫公司无上述（1）、（2）项之情形，（3）招标文件规定的其他情形也未约定不予退还保证金的情形。中福公司抗辩不予退还投标保证金系众鑫公司参加投标存在串通行为，但该理由招标文件中未作约定。故中福公司抗辩不予退回投标保证金不符合招标文件的相关约定。中福公司发布的招标文件第二章投标人须知3.4.3约定投标保证金的退回：（1）投标保证金按照国家法律法规的规定进行退还。（2）在退还投标保证金的同时，按同期银行活期存款利率向投标人支付利息。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，因本案招标投的预中标人浙江恒泽机电有限公司已于2017年7月18日被取消了预中标资格，不存在签订书面合同。事实上该次招标因投标人存在违法行为而失败终止，中福公司已另行组织完成了招标。故应按招标人终止招标并退还投标人交纳的保证金。中福公司发布的招标文件第二章投标人须知3.4.5约定：招标项目有投诉时，在投诉处理期间，暂缓退还所有投标人的投标保证金。根据本案查明的事实，正因为本次招标被投诉，预中标人浙江恒泽机电有限公司被取消了预中标资格。公安机关对寿徽涉嫌串通投标一案介入立案侦查，义乌市人民检察院于2018年8月16日决定对寿徽不起诉，这些都是处理结果，如还有有关部门未作出处理事项的，不能归责于众鑫公司。故暂缓退还所有投标人的投标保证金的情形已消失。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定投标人相互串通投标除应承担行政处罚责任外，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。故中福公司认为有损失的，可按此途径要求他人承担赔偿责任，但不能混同为不予退还投标保证金。众鑫公司要求中福公司返还投标保证金的诉请未违反招标文件及法律、行政法规的强制性规定，予以支持。关于保证金的利息问题，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，因本次招标失败而终止，未签订书面合同，且招标有投诉的情况下，利息计算时点如何确定？2017年7月18日，中福公司向浙江恒泽机电有限公司发出《关于取消中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务预中标资格的函》，取消了该公司的预中标资格，标志本次招标活动终止，中福公司另行组织招标，因招标项目在投诉处理期间，中福公司可暂缓退还所有投标人的投标保证金，故以此时点来确定利息计算时点明显不符合招标文件的约定。2018年8月16日，义乌市人民检察院作出义检刑不诉[2018]770号不起诉决定书，认为寿徽犯罪情节轻微，具有自首情节，不需要判处刑罚，决定对寿徽不起诉，可认定相关投诉的内容已查明且有处理结果。故应以2018年8月21日来确定退还投标保证金的利息计算时点。至于利率，应按中国人民银行公布的同期存款利率支付，一是招标文件和法律有相应的规定，二是对于此次招标终止，中福公司系无过错方，众鑫公司系寿徽实施违法行为所操控的对象，故按同期存款利率支付也符合公平原则。2017年4月12日，众鑫公司将投标保证金80万元交付给中福公司，因其工作上的失误，直至2019年4月3日，中福公司才将银行汇票进行承兑。2018年8月21日至2019年4月3日期间的利息损失，应由中福公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条、五十七条第二款的规定，判决：一、义乌市中福置业有限公司于判决生效之日起五日内，退还浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司交纳的投标保证金80万元及给付利息（利息自2018年8月21日起按中国人民银行公布的同期存款利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12516元，由义乌市中福置业有限公司、浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司各负担6258元，保全费4877.84元，由乌市中福置业有限公司、浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司各负担2438.22元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，双方当事人对中福公司收取了以众鑫公司名义缴纳的80万元投标保证金及中福公司未中标等事实均无异议，本院予以确认，中福公司依约应退还众鑫公司上述投标保证金。中福公司主张上述投标保证金系案外人寿徽实际缴纳，鉴于该款系通过众鑫公司开具的银行汇票形式支付，且经本院向案外人寿徽核实，其否认曾实际支付上述款项，中福公司主张众鑫公司原告主体不适格，不能成立，本院不予支持。中福公司自认本案不属于相关招标文件约定可没收涉案投标保证金的情形，其作为民事案件的一方当事人无权要求依法没收涉案保证金。案外人寿徽涉嫌串通招投标罪，经公安机关侦查后，义乌市人民检察院依法决定不起诉，中福公司主张众鑫公司系寿徽共犯，依法应移送公安机关立案侦查，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。众鑫公司是否存在违法行为，宜由相关行政部门确认并处理，中福公司亦可以向相关机构控告、举报，但不能以此为由拒不退回涉案投标保证金。中福公司违反约定，应承担相应的违约责任。综上，上诉人中福公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12516元，由上诉人义乌市中福置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月五日代书记员 黄佳婧