广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂05刑终253号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴剑炜，曾用名：吴剑澜，男，1985年10月18日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，原系北海市铁山港区兴港镇党政办办事员，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市银海区。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人刘福旺，广西启迪律师事务所律师。 辩护人陈贵，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）简家雄，男，1976年10月24日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，原系北海市铁山港区兴港镇司法所职工，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市南珠大道国华尚源东城8栋2单元2903号。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑光良，男，1983年2月15日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，大专文化，原系北海市铁山港区兴港镇人民政府聘用人员，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市银海区。因本案于2018年6月30日被局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人梁武诚，广西众言律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴宗有，男，1977年10月25日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，大学本科，原系北海市铁山港区兴港镇人民政府司法所副所长，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市海城区东都花园B5-602。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人李炳辉，广西海城律师事务所律师。 辩护人伍艺，广西海城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）简家金，男，1981年6月30日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市铁山港区。因本案于2018年9月29日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人韦懿真，广西桂海天律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金犯非法采矿罪一案，于2019年10月25日作出（2019）桂0512刑初41号刑事判决。原审被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月份至2018年1月期间，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有和吴某1（另案处理）在未办理任何采矿手续的情况下，以清理表土为理由，合伙出资雇请被告人简家金在北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧开采砖瓦粘土，简家金某吴剑炜等人没有采矿许可证，仍然组织挖机、铲车等工具开采砖瓦粘土和联系买家，并将非法开采的部分砖瓦粘土运去小马头村委附近的砖厂销售，还有一部分由简家金运到开采点附近堆放。销售所得款共人民币15.5万元，扣除其中4万元用来抵简家金的工程款外，剩余销售款由吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、吴某1五人均分。2018年12月4日，北海市国土资源局委托北海地质工程勘察院对北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值进行鉴定并出具《鉴定报告》，经鉴定，非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值为人民币849439元。2018年12月6日，广西自然资源厅对北海地质工程勘察院的《鉴定报告》予以审查通过并出具鉴定结论书。 另查明，2018年6月27日、28日，吴剑炜、简家雄分别在其家中被公安民警抓获；同年6月29日，吴宗有、郑光良由北海市纪委移交公安机关的方式到案；2018年9月29日，简家金经电话传唤后到公安机关接受讯问；到案后，五被告人均能如实供述上述犯罪事实。在审判阶段，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有的家属代其分别退出违法所得2.3万元(共计9.2万元),简家金的家属代其退出违法所得4万元。 原判认定上述事实，有人员基本信息表，到案经过，北国土[2018]221号《矿产资源违法涉嫌犯罪线索移送函》及附件，北铁监察[2018]8号《关于“12336”国土资源违法举报线索转办的函》及举报电话登记表，《关于北海市铁山港区工业区四号路以西、七号路以北地块矿权设置情况的说明》，受理案件登记表、立案决定书，提取笔录、中国农业银行回单、银行卡明细清单，辨认笔录、照片，黄某、梁某、吴某2、易某、欧某伟证人证言，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金供述，现场勘验笔录、现场示意图，现场照片，现场指认照片，《鉴定初定报告》，《关于出具北海市铁山港区工业园四号路与七号路交汇处四号路以四七号路以北非法开采砖用粘土，堆放在七号路边以及营闸路边的砖用粘土进行估价鉴定的函》（北公铁函【2018】38号），《北海市铁山港区工业园四号路与七号路交汇处四号路以四七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值鉴定报告》(审定稿)，《广西壮族自治区自然资源厅关于北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值鉴定的批复》（桂自然资函【2018】207号），价格评估报告书、委托书、价格评估机构资质登记书、营业执照，关于简家金涉案钩机以及“马担”车的情况说明等证据证实。 原判认为，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。简家金起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。简家金案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。五被告人家属代其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第三条第二款、第七条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人吴剑炜犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人简家雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人郑光良犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人吴宗有犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人简家金犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；六、被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金退出的违法所得共计13.20万元，依法予以没收，上缴国库。 吴剑炜上诉及其辩护人提出：1.鉴定程序违法。受委托单位和作出报告单位不同，广西壮族自治区地质矿产勘查开发局出具《证明》时间在本案发生前，不真实；鉴定报告无附有单位资料及工作人员资料，鉴定报告超期作出，鉴定非法开采时间超出案件时间，鉴定范围无侦查人员或被告人参与及确认，认定采空面积悬殊，矿石价评估存在严重瑕疵，同一评估单位两次作出鉴定结果不一；2.一审判决认定破坏矿产资源价值849439元为情节特别严重的情形于法无据，适用法律错误；3.本案销赃数额己查清，尚未售出的高岭土价值也能查清，司法机关却依赖鉴定报告数额判决有违客观公正性；4.一审判决虽认定其具有坦白情节，却量刑不从轻。请求对上诉人判处有期徒刑三年以下。 简家雄上诉及其辩护人提出：1.原审判决超出起诉书的指控范围，认定了起诉书没有指控的“一部分由简家金运到开采点附近堆放”的事实，没有根据销赃数额认定非法开采矿产品价值，越权行使公诉权，导致量刑畸重；2.上诉人主动投案如实供述犯罪事实，依法应认定为自首；3.鉴定单位、侦查机关在非法采矿现场调查取证、测量、及现场勘验的时间距离非法采矿时间已过去六、七个月之久，不能排除在此期间有案外人偷挖的可能，勘验和测量结果均存疑；4.本案没有价格评估机构及评估人员的资质证明书，鉴定所依据的测量数据严重失真，采空面积和非法开采时间明显错误，鉴定报告来源不合法，鉴定单位和受托鉴定单位不一样。上诉请求本院对上诉人判处有期徒刑二年以下并适用缓刑；5.不适用销赃数额而适用鉴定数额作出判决属于适用法律错误。一审判决量刑畸重，请求二审法院在有期徒刑二年以下量刑并适用缓刑。 郑光良上诉及其辩护人提出：1.《鉴定报告》存在明显的程序性错误，且评估单价明显高于同类案件的评估单价及评估基准日与本案发生的时间没有关联性，《鉴定报告》依法不能作为定案依据；2.原审法院依据849439元认定上诉人情节特别严重没有法律依据；3.上诉人在公安机关采取强制措施之前经口头传唤到案并如实供述犯罪事实，依法应认定其系自首；4.上诉人没有提出犯意，也没有组织实施非法采矿、销售，甚至没有到过现场，依法应认定其为从犯并从轻处罚；5.上诉人全部退赃，认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚。请求本院判处上诉人有期徒刑二年以下并处罚金二万元。 吴宗有上诉及其辩护人提出：1.非法采矿的现场已无保护及空置半年以上，无法排除期间是否有人重新开采的可能性，《鉴定报告》中测绘的面积与实际非法采矿的面积不符，认定的破坏价值单价过高；2.非法开采的矿产品价值，不根据销赃数额认定而根据鉴定报告价格认定情节特别严重不当；３.上诉人没有提出犯意，也没有组织实施非法采矿、没有参与挖矿，没有负责具体工作，依法应认定其为从犯并从轻处罚；4.上诉人到案后如实供述犯罪事实，系自首，全部退赃，认罪认罚，又是初犯，应从轻或减轻处罚。请求本院判处其有期徒刑二年以下。 简家金上诉及其辩护人提出：1.《鉴定报告》测绘时间距离其停止开采的时间已过了5个月，且现场无保护措施，在该期间不能排除其他人开采的可能性,《现场勘验笔录》不能证明非法开采的面积和数量，鉴定所依据的测量数据严重失真，依据的数据来源范围超出实际非法采矿的时间段，鉴定报告来源不合法；2.上诉人所得的4万元扣除去工人工资、机械油费等后所剩无几，不存在获取高额利润的情形，本案的销赃数额已经确定，原审判决却以破坏的价值认定其情节特别严重，既不合法也不合理。；3.上诉人是自首及全部退赃的从犯，具有法定、酌定的减轻或免予处罚情节，其获利也不多，原审判决的罚金过重。请求本院改判上诉人免予刑事处罚。 在二审审理期间，上诉人和辩护人均没有提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对各上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于本案鉴定程序是否违法，鉴定结果是否客观真实问题 经查，2018年1月29日，北海市国土资源局接到群众举报后,立案初查并委托广西北海地质工程勘察院对非法采矿造成的矿产资源破坏价值进行鉴定。2018年6月出具《鉴定初步报告》，鉴定矿产资源破坏总价值为1090487元。2018年12月4日出具《鉴定报告》，鉴定矿产资源破坏总价值修正为849439元。鉴定项目组人员现场踏勘、测量、调查取证，采用专门技术确定非法采矿区的面积、厚度、储量等数量，并估算出矿产资源破坏价值总额。鉴定单位有地质勘查资质证书、测绘资质证书，勘查人员有个人专业技术证书。该《鉴定报告》经广西壮族自治区自然资源厅鉴定委员会审查，认为鉴定程序和方法恰当，同意该报告意见并出具《鉴定结论书》鉴定程序合法有效。从鉴定报告内容看，受委托单位是广西壮族自治区海洋地质调查院，出具报告单位为广西北海地质工程勘察院，广西壮族自治区地质矿产勘查开发局出具的《证明》证实该两个单位同一法人、一套人马，是实行统一经营、企业管理的事业单位；采空面积根据现场测量计算得出，并附有现场图片佐证；评估标的价格由有资质的评估机构及评估人员作出，符合实际。上诉人及其辩护人并无证据证实鉴定所依据的测量数据严重失真，故其上述上诉和辩护意见，本院不予采纳。原审法院认定上诉人非法采矿破坏矿产资源价值为849439元并无不当，本院予以确认。 二、关于本案是否存在案外人非法采矿问题 经查，上诉人于2017年12月至2018年1月期间对涉案土地进行非法采矿，北海市国土资源局于2018年１月29日接到当地群众举报后，转交铁山港区国土资源执法监察大队进行调查。之后委托鉴定机构进行实地勘查、测量，侦查机关进行了现场勘查，各上诉人也进行现场指认确认，并无异议。附近陂头村委支书欧某伟证实，群众反映上诉人一伙在该处挖“白泥”，没有反映到有其他人在此期间挖“白泥”。上诉人及其辩护人也无证据或线索证实有其他人在该地段内进行非法采矿，故其关于有其他人非法采矿的推测缺乏事实依据，本院不予采纳。 三、关于原审法院查明的事实是否超出公诉机关指控的范围问题 经查，原审法院查明的“还有一部分由简家金运到开采点附近堆放”及“销售所得款共人民币15.5万元”的事实均属上诉人非法采矿犯罪事实的一部分，该事实在公诉机关已指控本案被非法采矿所破坏矿产资源价值为849439元的范围之内，原审法院依法予以查明认定并无不当，并无超出指控范围问题。 四、关于能否以鉴定矿产资源破坏总价值849439元认定“情节特别严重”问题 经查，上诉人在本案中的销赃数额15.5万元只是部分非法采矿量的销赃数额，其余非法采矿量因没有销赃而难以查证，故通过鉴定确认上诉人在本案中所破坏的矿产资源价值为849439元并无不当。根据有关规定，造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百五十万元以上的属于情节特别严重。根据广西区实际，原审法院在五十万元至一百五十万元的幅度范围内认定“情节特别严重”属自由裁量权的适用，并无不当。 四、关于郑光良、吴宗有是否属于从犯及郑光良、简家雄、吴宗有是否具有自首情节的问题 经查，在共同犯罪中，郑光良、吴宗有、简家雄、吴剑炜共同商议、共同出资、利益均分，并在一定程度上进行了分工，均起主要作用，均是主犯；简家雄在其家中被公安民警抓获，并非投案不能认定为自首。吴宗有、郑光良的犯罪事实已被北海市纪委掌握并移交公安机关，公安机关传唤其到案不构成自首。 本院认为，上诉人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值达849439元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。简家金起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。简家金案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。五上诉人的家属代其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决根据五上诉人在共同犯罪中所起的作用，在法律规定的量刑幅度范围内对五上诉人分别作出从轻、减轻的判罚并无不当。各上诉人上诉要求判处更轻刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十二月三十日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。