浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1130号 上诉人（原审被告）：川田卫生用品（浙江）有限公司，住所地浙江省德清县禹越镇镇西南路188号。 法定代表人：周平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹轩，浙江清溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中骏建设有限公司，住所地浙江省德清县钟管镇干山。 法定代表人：周菊山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董英，浙江泽大（德清）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马连兴，男，1962年7月4日，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陈国芳，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。 上诉人川田卫生用品（浙江）有限公司（以下简称川田公司）、上诉人浙江中骏建设有限公司（以下简称中骏公司）因与被上诉人马连兴建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人川田公司的委托诉讼代理人曹轩、上诉人中骏公司的法定代表人周菊山及其委托诉讼代理人董英、被上诉人马连兴及其委托诉讼代理人陈国芳、程慧丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川田公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项关于“川田公司在欠付工程款范围内（欠付3579532元）承担责任”的判决，改判为驳回马连兴对川田公司的全部诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由马连兴承担。事实与理由：一、一审法院认定马连兴与中骏公司系挂靠关系是错误的，马连兴与中骏公司之间存在劳动合同关系，其在施工过程中受中骏公司的监督管理，中骏公司在合同洽谈、合同履行以及工程结束进行结算时，自始至终都参与实质性活动，对施工合同的主要权利义务具有决定权，故双方之间应是企业内部承包关系，该企业内部承包关系合法有效。二、一审法院认定川田公司与中骏公司签订的两份建设工程施工合同因马连兴与中骏公司系挂靠关系而无效错误，双方是企业内部承包合同关系，受法律保护，且川田公司与中骏公司签订施工合同的意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，故川田公司与中骏公司签订的施工合同应合法有效。三、川田公司与中骏公司的施工合同是以合同价款为20330000元的建设工程施工合同为实际履行的合同，双方对工程款的结算，以该合同约定为依据，根据该合同的约定，在合同履行过程中，原材料价格涨跌幅度未超过5%，故合同价款20330000元不应做调整。四、一审人民法院采用湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书的结论，认定案涉工程造价为22856526元是错误的。马连兴在一审时只申请对增加工程量的鉴定，而湖州永建工程造价咨询有限公司采用重编工程预算造价-工程材料价差+增减项目工程造价的方式，对整个工程造价进行了鉴定，明显与申请鉴定事项不符，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，该工程造价咨询报告书不具有合法性，根据湖州市中级人民法院发回重审的理由可以确定，本案要解决的是增、减项工程的造价，而不是整个工程造价，一审法院回避该事实，按照违法的工程造价鉴定结论计算本案工程款，错误创设新的工程款结算方式，侵害川田公司利益。五、一审法院认定川田公司怠于行使工程增、减项造价审计，应承担不利后果，与客观事实严重不符，认定错误。本案鉴定过程中，川田公司积极配合鉴定机构提供工程减项等资料，因中骏公司和马连兴至今都未向川田公司递交工程增、减项结算书导致无法审计，根据各方当事人提供的鉴定材料及湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书，增、减工程造价为-354247元，川田公司认为的涉案工程车间一、二桩基础工程量少于施工图，因未提供确切证据，可能涉及减少的金额为130000元，该项金额未计入。六、一审法院适用法律错误。一审法院认定马连兴与中骏公司系挂靠关系，川田公司与中骏公司签订的二份建设工程施工合同都无效，马连兴作为实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求川田公司在欠付中骏公司工程款范围内承担责任明显错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，只规定转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对于借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠）与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护是不适用的，由其他法律、法规进行调整，马连兴与中骏公司是企业内部承包合同关系，不是挂靠关系，川田公司与中骏公司签订的建设工程施工合同合法有效，根据合同相对性原理，马连兴无权向川田公司主张权利。 中骏公司辩称，一、中骏公司与马连兴系挂靠关系，马连兴并未在中骏公司缴纳社保，其自行与川田公司协商整个工程，确定后挂靠中骏公司与川田公司签订合同，中骏公司收取管理费和税金。二、关于工程造价，从马连兴和川田公司的真实意思表示看，应以20330000元的合同价款确定。三、关于鉴定问题，在涉案两份建设工程施工合同均无效、各方又无其他参考依据的前提下，认可参照鉴定结论确定工程造价。 马连兴辩称，一、马连兴与中骏公司系挂靠关系，因双方系挂靠关系故以中骏公司名义签订建设工程施工合同，但实际由马连兴联系及组织施工。二、因马连兴与中骏公司系挂靠关系，故涉案两份建设工程施工合同均无效，对于鉴定报告，各方在一审均未提出异议，一审采纳鉴定报告是合理的。三、马连兴是实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条主张川田公司在欠付工程款范围内承担责任，没有法律限制。 中骏公司上诉请求：1.依法撤销浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3008号民事判决；2.依法在查清事实的基础上，作出公正、合理的判决；3.马连兴、川田公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、2012年8月1日《补充协议》中载明的老赵的730000元和500000元质保金，川田公司并未支付中骏公司。虽该协议是真实的，但协议中载明的川田公司已支付15889244.27元中包含的余安付老赵的730000元和500000元质保金，在协议签订后，代表川田公司的余安并未付款，川田公司也未提供证据证明已经履行了上述两笔款项的支付义务，不能仅凭协议认定川田公司已经支付了上述款项。该协议在马连兴共同协商的情况下签订，马连兴和中骏公司均认为上述两笔款项未收到，若认定川田公司已经支付了上述两笔款项，也应认定中骏公司已将收到的上述两笔款项支付马连兴，在中骏公司支付马连兴的工程款中应加上上述两笔款项。二、一审法院认定中骏公司支付马连兴工程款数额中少计算了川田公司代马连兴支付给运通钢构的1000000元。2012年8月1日《补充协议》中写到“马连兴3027737元、云通钢构1000000元”，在浙江省德清县人民法院2016年9月2日的询问笔录中，马连兴也认可川田公司直接支付工程款为4027737元，故除上诉理由一中的730000和500000，中骏公司支付马连兴的工程款为4027737元+13346680元+1030000元=18404417元。三、马连兴应承担中骏公司与马连兴于2013年7月3日签订的《协议》中的150000元违约金。案外人杭州华江建材有限公司与中骏公司的买卖纠纷系涉案工程引起，该工程实际施工人是马连兴，相应的费用成本应由其承担，中骏公司与杭州华江建材有限公司达成调解协议后，与马连兴签订了协议，但马连兴未按期履行付款义务，导致中骏公司被强制执行，并最后承担了付款责任，马连兴应承担违约责任。四、中骏公司不应承担逾期付款利息损失。欠付工程款并非中骏公司引起，系川田公司未支付剩余工程款，中骏公司并不拖欠马连兴工程款。 川田公司辩称，马连兴是以中骏公司身份与川田公司协商并签订建设工程施工合同的，马连兴与中骏公司系内部承包关系。根据合同约定的工程造价20330000元，川田公司已经支付19326994.27，远超过合同约定造价的95%，剩余款项为质保金留存。关于中骏公司提到的老赵730000元和500000元质保金，川田公司已经履行付款义务。 马连兴辩称，关于老赵的730000元和500000元质保金，同意中骏公司的上诉意见。云通钢构的1000000元确系川田公司直接支付给云通钢构，在中骏公司欠付工程款中应予扣除。关于150000元违约金，中骏公司并未替马连兴代付价款，不应支持。关于逾期付款利息，根据一审查明事实，中骏公司欠付工程款，应承担逾期付款利息。另外，一审法院既然认定涉案两份建设工程施工合同均无效，应将人工工资上涨费950000元计入工程总价，且不应在中骏公司支付马连兴的款项中扣除1.2%的管理费，中骏公司应将多扣的274000万元管理费退还马连兴。 马连兴向一审法院起诉请求：1.川田公司、中骏公司立即支付马连兴工程款6456730元；2.川田公司、中骏公司立即支付马连兴逾期付款利息1452714元（2012年10月19日至2016年7月19日，按照银行同期贷款利率计算，实际计算至履行时止）；3.本案诉讼费用由川田公司、中骏公司承担。 一审法院认定事实：2011年1月，川田公司与中骏公司签订建设工程施工合同，约定由中骏公司承建被告川田公司1-4号车间的土建、钢构及安装工程，合同暂定价为22600000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为：原材料价格（混凝土、钢材、水泥）不论涨跌，幅度超出5%时，本价格做调整。工程款支付方式约定：竣工验收一个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保证金，于保修期满后一个月内付清。保修期约定：屋面防水等防渗漏工程保修期为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道等工程为2年。该份合同进行了备案，备案时间为2011年2月10日。后川田公司与中骏公司又签订建设工程施工合同一份，该合同中约定涉案工程造价为暂定价20330000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为：原材料价格涨跌幅度超出5%时（混凝土、钢材、水泥），本价格做调整。付款方式约定：1.一、二车间竣工验收合格支付至工程总造价的75%，并返还保质金500000元，其中一、二车间扣除承包方向发包方承诺的2500000元和总价的5%质保金，余款一次性付清。双方约定2500000元一年内付清，5%质保金二年内付清；2.三、四车间竣工验收合格支付至工程总造价的75%，并返还保质金500000元，其中三、四车间扣除承包方向发包方承诺的1000000元和总价的5%质保金，余款一次性付清。双方约定1000000元二年内付清，5%质保金二年内付清。发包人逾期不支付工程进度款或工程尾款，按每延期一天向承包方支付违约金0.2‰计算。2011年3月25日，马连兴与中骏公司签订协议书一份，约定由马连兴自行施工的川田公司车间1-4工程于2011年1月18日签订合同；合同工期330天；合同造价22600000元；该工程对外由中骏公司签订合同，由马连兴实际承包施工；中骏公司收取工程结算价1.2%的管理费；马连兴需支付二级建造师人员工资1000元/月，自工程开工至竣工验收止，此费用在工程款中直接扣除；工程需在11个月内完工（以开工日期为准），如超期未完成，中骏公司需向马连兴收取二级建造师使用费2000元/月（时间从办理直接发包书2011年1月18日起计，超一个月内不计费用），此费用在工程款中直接扣除；马连兴实际承包经营上述工程建设项目，自负盈亏。2012年8月1日，川田公司、中骏公司在德清县禹越法律服务所见证下签订补充协议一份，约定以合同总价20330000元的合同为准，具体履行方式为竣工验收合格后支付至总工程款的95%，余5%作为质量保修金在二年内付清；川田公司在2012年8月1日前已经支付中骏公司15889244.27元（包括中骏公司10543707.94元，委托代理人马连兴3027737元；云通钢构1000000元，余安付老赵730000元加500000元保质金，2012年6月87449.33元垫付电费）。2013年1月29日，川田公司、中骏公司签订《补充协议二》，双方约定川田公司在2013年2月5日前，在中骏公司提供工程款发票总金额4524645.68元（包括原应开未开3484645.68元加上1040000元）后川田公司支付中骏公司工程款1040000元，同时组织工程增、减决算事宜；川田公司、中骏公司双方选定一家有资质的单位做工程增、减项决算，在工程增、减项决算后，三天内进行工程款结算，按决算总造价95%扣除1000000（中骏公司同意借给川田公司）部分，如大于川田公司已支付中骏公司总金额18109144.27元的差额部分，川田公司应在取得工程决算书十天内支付给中骏公司，如小于川田公司已支付中骏公司总金额18109144.27元的差额部分在质量保证金内扣除。2013年1月29日至2013年4月7日，川田公司又支付工程款1167850元。马连兴在2016年9月2日的笔录中确认收到中骏公司直接支付的工程款13346680元；在2017年5月9日的笔录里确认收到川田公司提交的赵见春签字的1030000元。涉案工程开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年10月18日，竣工验收合格的时间为2012年12月20日。竣工验收备案的时间为2012年12月31日。2011年6月至2013年1月期间，马连兴由中骏公司为其缴纳养老保险。马连兴在德清县境内仅有这一段时间的缴费记录。2013年6月27日，中骏公司与案外人杭州华江建材有限公司（以下简称华江公司）因涉及本案工程的纠纷达成调解协议，法律文书为（2013）杭余塘商初字第448号民事调解书。调解书内容为中骏公司需支付华江公司货款463312.1元，分期支付，最后一期货款支付时间为2013年9月30日；中骏公司需支付华江公司律师费10000元；若中骏公司未按期支付，则华江公司可按照592277.1元的金额（扣除已支付部分）申请强制执行；诉讼费3845元由中骏公司承担。2013年7月3日，中骏公司与马连兴签订协议一份，载明（2013）杭余塘商字第448号民事调解书的全部内容；马连兴将会按照调解书的付款时间付款给中骏公司，由中骏公司转交华江公司；马连兴支付中骏公司律师费15000元；若马连兴未按期支付，导致人民法院冻结中骏公司账户或者查封其资产的，马连兴除赔偿经济损失外，需另行支付违约金150000元；所欠款项在冷冻冷藏及川田公司工程决算款中扣回，如工程款决算后不足部分由马连兴补足。（2014）湖德民初字第568号案件审理过程中，马连兴于2014年12月15日申请对川田公司车间一至四的增加工程量进行造价鉴定。鉴定机构于2016年5月18日制作出湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书。该报告书采取重编工程预算的方法，以重编工程预算造价+工程材料价差+增减项目工程造价的计算工程造价方式，计算出涉案工程造价为22856526元（施工期间人工费上涨增加的工程造价959349元未计入）。（2014）湖德民初字第568号民事判决书以该工程造价咨询报告书系超范围鉴定为由，对其不予采信。2016年8月15日的庭审中，川田公司提交了专家辅助人出具的专业意见，以证明法院不应采用湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书的鉴定意见。马连兴、川田公司、中骏公司在2019年5月8日的庭审中确认湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书系采用市场价进行鉴定的。川田公司与中骏公司在2019年5月8日的庭审中确认，尚未做审计。马连兴在2019年5月8日的庭审中确认需向中骏公司缴纳5.5%的税费和1.2%的管理费。 一审法院认为，马连兴、川田公司、中骏公司对于涉案工程系马连兴组织施工的事实无异议，故对该事实予以确认。本案的争议焦点为马连兴与中骏公司的关系问题及本案涉及的两份建设工程施工合同的效力问题；工程总价款数额的问题；已支付款项数额的问题；逾期付款违约金的问题。1.关于马连兴与中骏公司的关系问题，马连兴、中骏公司认为双方之间不存在真实劳动关系，缴纳社保仅是程序上的要求，马连兴系挂靠中骏公司；川田公司认为马连兴与中骏公司系内部承包关系。庭审中，马连兴陈述涉案工程系与周平（川田公司的法定代表人）商量好，工程由马连兴做，两人商量好合同价格和付款方式，然后因为工程需要挂靠公司，所以马连兴找了中骏公司。中骏公司陈述马连兴仅是挂靠自己公司，中骏公司认可马连兴对合同签订过程的陈述内容。川田公司陈述当时就确定给中骏公司做了，实际联络人是马连兴，川田公司认为马连兴是代表中骏公司的。马连兴与川田公司陈述内容中相同的部分为在订立合同时间前后，川田公司都是直接与马连兴联系的。川田公司陈述当时并没有中骏公司授权马连兴的委托书。但是川田公司一直强调系自己真实意思表示的20330000元的合同里，马连兴系在中骏公司委托代理人一栏下签字。故川田公司系在没有看到授权委托书的情况下，自行认为马连兴系代表中骏公司。在涉及上千万元的大工程中不审查授权委托书的说法，不太符合情理，且川田公司未提交2011年1月期间自己与中骏公司来往函件或者其他足以让川田公司相信马连兴系中骏公司代理人的证据，应承担举证不能的责任。社保证明显示，中骏公司为马连兴缴纳社保的时间晚于签订建设工程施工合同的时间和双方签订协议书的时间，且马连兴在德清县境内缴纳社保的时间只在该工程施工期间。中骏公司与马连兴签订的协议书内容明确该工程系马连兴自行施工，自负盈亏，中骏公司仅收取部分费用。综合上述证据来看，马连兴挂靠中骏公司，以中骏公司的名义与川田公司签订建设工程施工合同的可能性更大。根据高度盖然性原则，应认定马连兴与中骏公司系挂靠关系。关于本案涉及的两份建设工程施工合同的效力问题。因本案涉及的建设工程施工合同系马连兴挂靠中骏公司后，与川田公司签订，故属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的情形，本案两份建设工程施工合同均属无效。涉案工程已经竣工验收合格，川田公司未提出工程质量抗辩，且两份建设工程施工合同对合同价款的约定均不是固定总价，故马连兴作为实际施工人有权就其实际施工量要求中骏公司支付相应工程款并要求川田公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.关于工程总价款数额的问题，马连兴认为应当按照司法鉴定结论的数字来定工程总价数额或者在22600000元的基础上按照马连兴提供的证据裁定增减工程量，马连兴原本应该申请整个工程的工程量鉴定，但因为之前已经鉴定过了，可以采用之前的鉴定结论价格；中骏公司未提出总数额的相关意见，只提出扣除自己应得的部分，其他都给马连兴，工程总价款的问题对于自己没影响；川田公司认为应在20330000元的基础上，按照补充协议二选定一家有资质的单位做工程增、减项决算，不同意司法鉴定结论，不申请司法鉴定。经查，本案涉及的两份建设工程施工合同，其中总价为22600000元的合同签订时间为2011年1月8日；总价为20330000元的合同在合同订立时间条款中打印的时间为2011年1月18日，在川田公司与中骏公司签字盖章的那页显示时间为2011年1月8日。中骏公司与马连兴于2011年3月25日签订的协议书里载明“于2011年1月18日签订合同，合同工期330天，合同造价2260万元”。川田公司与中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议里载明“就2011年1月8日签订的协议书为准，总合同工程造价2033万元”。中骏公司辩称与马连兴的协议书里有笔误，但并没有其他证据证实，故两份合同签订时间不明，签订的前后顺序不明，应视为两份合同系同时签订的，两份合同中约定不一致的地方，应视为约定不明。马连兴并未在《补充协议二》中签字，故《补充协议二》的条款不能约束马连兴。此外，2013年1月29日，川田公司与中骏公司签订的《补充协议二》中约定双方选定一家有资质的单位做工程增、减项决算。但截至本案判决前，川田公司与中骏公司未选择任何单位进行相应决算。关于为何至今未选择有资质的单位进行增、减项决算的原因，川田公司认为因为工程是逾期的，后期结算时候存在分歧；中骏公司认为因为马连兴没有给资料，故无法与川田公司进行结算。2013年1月29日至今已过去6年多的时间，川田公司未提交其曾经与中骏公司协商分歧的证据，中骏公司也未提交其曾经向马连兴催讨相关资料的证据；涉案工程系2012年12月31日竣工验收备案的，可以视为马连兴已经在2012年12月31日前将相关资料全部提交中骏公司及川田公司；马连兴于2014年8月13日向法院起诉，并在案件审理过程中提出了增加工程量及增加工程量造价的司法鉴定申请，2014年10月14日的证据交换笔录显示，对于马连兴的司法鉴定申请，川田公司与中骏公司均表示反对，且未提出要进行增、减项的鉴定，也未提出要求马连兴提供做增、减项决算需要的资料，因此，在马连兴在案件审理中为川田公司与中骏公司履行《补充协议二》的条款制造条件时（即可以在法院主持下选择鉴定机构进行增、减项结算），川田公司与中骏公司仍然予以拒绝；2019年5月8日的庭审过程中，川田公司仍然按照《补充协议二》中的条款拒绝申请鉴定，故综合川田公司与中骏公司的行为，川田公司与中骏公司并未积极履行《补充协议二》中关于做增、减项结算的条款，且川田公司与中骏公司怠于履行的行为已经侵害到了马连兴的利益。因此，根据公平原则，川田公司及中骏公司自2014年10月14日后，再单纯使用《补充协议二》中关于增、减项决算的条款（而非组织做增、减项决算的行为）作为抗辩意见的话，该抗辩意见该院不予采信。因涉案工程在川田公司控制下，且马连兴已经提交了所有工程资料，故即使有证据证明中骏公司及马连兴不配合增、减项决算，川田公司也可自行委托有资质的机构进行增、减项或者总工程量的审计（由此产生的额外费用可以由马连兴、中骏公司承担）。川田公司怠于进行上述行为，应承担不利的法律后果。马连兴在（2014）湖德民初字第568号案件中申请了增加工程量及增加工程量造价，但鉴定机构采取重编工程预算的方法，计算工程造价为重编工程预算造价+工程材料价差+计算的增减项目工程造价，超出了当时委托鉴定的范围。但经过本案的审理，马连兴是有权就其施工的全部工程申请工程量鉴定的。川田公司当庭确认没有发生过因中骏公司不听从安排，私自施工导致川田公司发函的情形，故可以确认马连兴施工应是听从川田公司要求的。马连兴、川田公司、中骏公司当庭确认湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书系采用市场价进行鉴定的。该报告书在鉴定过程中考虑了材料价格上涨或者下跌的情况，且在鉴定过程中川田公司也提出了相应的意见，故该司法鉴定的结论可作为本案参考。因此，马连兴请求依据司法鉴定结论来确定涉案工程总价款的意见予以采纳。但马连兴认为总价款应为23815875元的意见，经查，鉴定报告施工期间人工费上涨的增加造价为959349元，但是两份建设工程施工合同均未约定过人工费上涨是调整价款的因素之一，故工程总价中不应计入人工费上涨的增加造价，涉案工程的总价款应为22856526元。马连兴未举证证明人工费上涨系川田公司或者中骏公司违约所造成的，应承担举证不能的责任，故人工费上涨的增加造价，也不应由川田公司及中骏公司承担。3.关于已支付款项数额的问题，马连兴、川田公司、中骏公司均提出了自己的意见，但是均确认所有的支付凭证均已经提交法院且从（2014）湖德民初字第568号案件审理之后，川田公司及中骏公司均未再支付过工程款，故该院主要根据相关凭证，并结合各方意见来确认已支付款项的数额。对于川田公司已支付中骏公司的工程款数额问题，经查，川田公司与中骏公司于2012年8月1日在禹越法律服务所见证下签订的补充协议中载明川田公司已经支付15889244.27元，虽马连兴及中骏公司认为其中注明支付给老赵的730000元及质保金500000元，实际上川田公司并未支付，并要求川田公司提交2012年8月1日之前的付款凭证来对账，但是该协议是在禹越法律服务所见证下签订的，是由中骏公司签字确认的，且马连兴虽未签字，但参与了协商并亲眼看到签字过程，故对马连兴及中骏公司的上述意见不予采信，川田公司无需提交2012年8月1日之前的付款凭证，可以确认川田公司在2012年8月1日已经支付中骏公司15889244.27元。川田公司与中骏公司于2013年1月29日签订的《补充协议二》中确认川田公司已经支付的金额为18109144.27元，根据川田公司提交的银行汇款凭证及现金支票凭证可知，在签订《补充协议二》之后，川田公司又支付中骏公司1167850元。因此，四舍五入后，川田公司已支付中骏公司的工程款数额为19276994元（包括了支付中骏公司及支付马连兴两人的款项）。川田公司于2017年5月9日在本院的调查笔录里认为2013年1月5日支付马连兴的50000元也应算入工程款的意见，因2013年1月29日《补充协议二》里并未计入该笔款项，《补充协议二》作为中骏公司及川田公司双方的结算协议，法律效力高于单张汇款凭证，故该意见不予采纳。对于中骏公司已经支付马连兴的工程款数额问题，川田公司与中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议载明川田公司直接支付马连兴3027737元，因马连兴参与该补充协议的协商过程且亲眼看到川田公司、中骏公司在补充协议上签字，故对上述内容予以确认。马连兴在2017年5月9日本院的笔录里确认收到2012年8月27日川田公司支付给赵见春的1030000元。马连兴在2016年9月2日的笔录里确认直接收到中骏公司支付的款项为13346680元。因中骏公司未提交支付马连兴工程款的付款凭证，故确认中骏公司支付马连兴工程款的数额为17404417元。中骏公司欠付马连兴的工程款数额，需从工程款总额中扣除中骏公司要收取的5.5%的税费和1.2%的管理费，再扣除2011年3月25日协议书中约定的二级建造师使用费33000元，剩余款项为21292139元（22856526×93.3%-33000），扣除马连兴已经收到的款项，中骏公司尚欠马连兴工程款数额为3887722元。关于中骏公司提出的罚款350元及电费87449.33元也应作为支付的工程款的意见，川田公司与中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议里的明细相加与总额相差了350元，根据高度盖然性原则，川田公司虽未将350元罚款写入明细，但也算进了工程款里。川田公司将垫付的电费和罚款作为支付中骏公司的工程款，而马连兴与中骏公司于2011年3月25日签订的协议书里载明马连兴自行施工，自负盈亏，故电费和罚款应由马连兴承担，上述款项应从中骏公司支付马连兴的工程款中扣除。中骏公司提出马连兴应承担民事调解书及2013年7月3日协议书中约定的76万余元的意见，虽然马连兴认为调解书的内容不知情，其不同意调解协议，但是马连兴及中骏公司于2013年7月3日签订的协议书里将民事调解书的调解内容全部打印了一遍，且马连兴自己签字确认，故对马连兴的上述意见不予采信。对于马连兴认为中骏公司应全部代偿后才能扣除工程款的意见，因协议书明确约定马连兴需承担民事调解书上的全部付款责任，且需另行支付中骏公司的律师费等损失，故只有在马连兴举证其已经按照调解书和协议书的要求履行了全部付款义务，才能避免直接在工程款中扣除上述款项的不利后果。马连兴未举证证明其已经支付中骏公司或者案外人华江公司相应款项，也未举证证明中骏公司已经在冷冻冷藏工程中扣除了相应款项，应承担举证不能的责任，2013年协议书中约定的民事调解书中的付款义务（共计596122.1元）及中骏公司的律师费（15000元）应从本案工程款中扣除。协议书中约定的15万元违约金的支付条件是因马连兴未按期履行付款义务导致人民法院冻结中骏公司账户或查封中骏公司资产等情形，因中骏公司未能举证证明自己的账户被冻结或者资产被查封，应承担举证不能的责任，现有证据无法证明协议书中的15万元违约金已达到支付条件，故该150000元不应从工程款中扣除。故川田公司欠付中骏公司的工程款数额为3579532元（22856526-19276994）。中骏公司欠付马连兴的工程款数额为3188801元。川田公司提出的工期逾期等问题，因未提交逾期系归责于中骏公司或者马连兴的原因造成的证据，且未提出相应的损失扣减等答辩意见，故本案中不予扣除川田公司应支付的工程价款。4.逾期付款违约金的问题。川田公司未与马连兴直接发生合同关系，故不对马连兴承担逾期付款责任。马连兴与中骏公司未在2011年3月25日签订的协议书里约定过逾期付款违约责任，故本案不存在违约金的问题，诉讼请求中的逾期付款违约金实际上应为逾期付款的损失。马连兴与中骏公司未约定过工程款的付款时间，马连兴未提交收到款项的明细，故中骏公司本来应从质保期满（即2014年12月20日）之后开始承担逾期付款的责任。但因本案中马连兴未能提交增、减工程量的有效证据，马连兴、中骏公司、川田公司对于工程总量争议较大，且本案的工程总量最终是参考得出的，故中骏公司未明确确认鉴定意见后，有权在合理期限内根据《补充协议二》组织或向法院要求做增、减项审计或者总工程量的审计，在该合理期限内，中骏公司有权拒绝支付工程款。该合理期限酌定为三个月。本案中中骏公司在2016年8月15日的庭审中对鉴定报告的质证意见为不清楚，故中骏公司应自2016年11月15日起对马连兴承担逾期付款责任。逾期付款损失的计算利率，马连兴认为应按照月利息2%的标准计算，但因双方未约定过逾期付款损失的计算利率，故应按照银行同期同类贷款利率计算。经计算，逾期付款损失为389609元（自2016年11月15日计算至2019年5月30日，此后按照银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）。判决确定的履行日后产生的逾期付款损失按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定计算。5.关于鉴定费的问题，虽不是本案争议焦点，但需作出说明。本案的鉴定报告虽因超出了法院申请鉴定的范围而不予采用，但在综合全案证据后，仍被作为参考的依据，故该鉴定报告应视为马连兴举证范畴，鉴定费由马连兴全额承担。综上所述，本案涉及的两份建设工程施工合同均为无效；涉案工程总工程款为22856526元；川田公司欠付中骏公司的工程款数额为3579532元，中骏公司欠付马连兴的工程款数额为3188801元；中骏公司需赔偿马连兴逾期付款损失389609元。马连兴诉讼请求中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中骏公司于判决生效之日起二十日内向马连兴支付工程款3188801元，川田公司在欠付工程款范围内（欠付3579532元）承担责任；二、中骏公司于判决生效之日起二十日内赔偿马连兴逾期付款利息损失389609元（自2016年11月15日计算至2019年5月30日，此后按照银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）；三、驳回马连兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67166元，由马连兴承担36941元，由川田公司承担13450元，由中骏公司承担16775元。鉴定费200000元，由马连兴承担。于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明：川田公司代马连兴支付给云通钢构的1000000元。本院二审查明的其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案两份建设工程施工合同效力及川田公司应否在欠付工程款范围内承担责任；二、涉案工程款的认定及已付工程款认定是否正确，包含三个问题：1.一审法院参考湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书认定工程总价是否正确；2.一审法院将2012年8月1日《补充协议》中载明的老赵730000元和500000元质保金认定为川田公司已支付款项是否正确；3.2012年8月1日《补充协议》中载明的川田公司支付云通钢构的1000000元应否认定为中骏公司已支付马连兴的款项；三、马连兴应否承担涉案150000元违约金及中骏公司应否承担逾期付款利息。 关于争议焦点一，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，马连兴以中骏公司名义与川田公司签订建设工程施工合同，又与中骏公司签订协议书，双方明确约定涉案工程由马连兴自行管理、自负盈亏，中骏公司收取一定管理费和人员资质使用费，虽有中骏公司为马连兴缴纳社保的记录，但中骏公司为马连兴缴纳社保的时间晚于涉案建设工程施工合同签订时间，且缴纳时间段仅在涉案工程施工期间，川田公司提供的证据不足以证明中骏公司在资金、技术、设备、人力等方面给予马连兴支持，仅以中骏公司为马连兴缴纳社保的记录为依据认为双方系内部承包关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。中骏公司与马连兴实为借内部承包之名行挂靠之实，违反法律、法规禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，一审法院认定中骏公司与马连兴之间系挂靠关系，涉案两份建设工程施工合同均无效，并无不当。故川田公司上诉认为其与中骏公司之间的建设工程施工合同有效，马连兴无权向其直接主张工程款的上诉理由，本院不予采纳。虽本案系借用资质的情况，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已竣工验收合格，中骏公司有权要求川田公司支付欠付工程款，中骏公司不行使该权利的，作为实际施工人的马连兴直接向川田公司主张工程款，要求其在欠付工程款范围内承担责任，亦无不可，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求川田公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定精神。 关于争议焦点二，1.一审法院参考湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书认定工程总价是否正确。首先，川田公司上诉认为合同价款为20330000元的建设工程施工合同系实际履行的合同，即使无效也应参照合同约定价款结算本案工程款，但根据一审查明事实，涉案两份建设工程施工合同签订的时间先后顺序不明，现各方当事人对涉案工程总价认定标准有争议，川田公司认为应按合同价款20330000元计算，马连兴认为应按合同价款22600000元计算或按鉴定结果计算，中骏公司认为在涉案建设工程施工合同均无效又无其他参考标准时可参考鉴定结果计算，对该争议各方当事人不能达成协议，或按照合同有关条款和交易习惯确定，湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书采用市场价鉴定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，一审法院参考该报告书认定工程总价，具有事实与法律依据。其次，关于增、减项造价审计问题，马连兴在本案审理过程中曾提出增、减项造价鉴定申请，川田公司以补充协议（二）中其与中骏公司约定的增、减项决算条款为由拒绝鉴定，但川田公司又未积极履行该条款内容或提供证据证明其曾积极要求进行增、减项造价审计，一审公司不予采纳川田公司该项抗辩理由，并参考湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书认定工程总价，符合公平原则。2.一审法院将2012年8月1日《补充协议》中载明的老赵730000元和500000元质保金认定为川田公司已支付款项是否正确。2012年8月1日《补充协议》中载明川田已支付款项15889244.27元，其中包括上述老赵的730000元和500000元质保金，该协议在见证单位见证下，由川田公司与中骏公司签字确认，马连兴亦在场，现中骏公司上诉认为其与马连兴均未收到上述两笔款项，该上诉理由与《补充协议》内容不符，中骏公司又未提供证据证明相反的事实，对该上诉理由，本院不予采纳。3.2012年8月1日《补充协议》中载明的川田公司支付云通钢构的1000000元应否认定为中骏公司已支付马连兴的款项。马连兴在2016年9月2日德清法院询问笔录中确认收到川田公司4027737元，在庭审中马连兴确认该4027737元包括2012年8月1日《补充协议》中载明的3027737元和云通钢构的1000000元，故该1000000元应认定为中骏公司已支付马连兴款项，一审对该节事实认定有误，对中骏公司该节上诉理由，本院予以采纳，中骏公司支付马连兴工程款数额为18404417元，欠付工程款数额为2887722元。 关于争议焦点三，在本院审理过程中，中骏公司未在举证期限内提交其账户被冻结或资产被查封的证据，其应承担举证不能的责任，一审法院认定150000元违约金未达到支付条件，并无不当，对中骏公司该节上诉理由，本院不予采纳。关于中骏公司应否承担逾期付款损失的问题，中骏公司欠付工程款是事实，但其未提供证据证明其有积极向川田公司主张欠付工程款，故对于其关于欠付工程款并非其引起的上诉理由，本院不予采纳。 综上，川田公司欠付中骏公司的工程款数额为3579532元，中骏公司欠付马连兴的工程款数额为2188801元，（2887722-350-87449.33-596122.1-15000）。 综上所述，中骏公司的上诉请求部分成立，川田公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3008号民事判决第二项，即浙江中骏建设有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿马连兴逾期付款利息损失389609元（自2016年11月15日计算至2019年5月30日，此后按照银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）； 二、维持浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3008号民事判决第三项，即驳回马连兴的其他诉讼请求； 三、变更浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3008号民事判决第一项为浙江中骏建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向马连兴支付工程款2188801元，川田卫生用品（浙江）有限公司在欠付工程款范围内（欠付3579532元）承担责任； 一审受理费67166元，由马连兴承担36941元，由川田卫生用品（浙江）有限公司承担13450元，由浙江中骏建设有限公司承担16775元。鉴定费200000元，由马连兴承担。于本判决生效之日起七日内缴纳。二审案件受理费67166元，由川田卫生用品（浙江）有限公司承担46440元，由浙江中骏建设有限公司承担20726元。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月十日 法官助理张美琴 书记员贾艳红