广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2012号上诉人（原审被告）：韶关市新城兴建筑工程有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区********新城兴办公综合楼9楼。法定代表人：林俊雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨姗姗，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：始兴县深广兴混凝土有限公司，住所地：广东省始兴县******委会对面岭处（国道323线旁边）。法定代表人：黄履全，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彪，男，该公司销售经理。委托诉讼代理人：叶景春，广东韶大律师事务所律师。上诉人韶关市新城兴建筑工程有限公司（以下简称新城兴公司）因与被上诉人始兴县深广兴混凝土有限公司（以下简称深广兴公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2019）粤0222民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新城兴公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回深广兴公司的诉讼请求或发回重审；3．本案一审、二审案件受理费、财产保全费由深广兴公司负担。事实与理由：一、一审法院未认真审核本案重要证据，认定事实不清。1．本案货款的支付主体并非新城兴公司。本案核心证据之一《和解协议书》，实际上属于补充协议性质，是各方当事人对《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》内容达成新的补充协议。该证据明确载明了涉案混凝土的实际使用人是彭忠生、刘智发、彭桦林，新城兴公司仅作为协调人，并非作为货款支付人。因此，本案货款应由彭忠生、刘智发、彭桦林支付。2．从《和解协议书》第二条约定看，利息及滞纳金不应当由新城兴公司承担，该约定属于对《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》内容的变更。3．本案违约金确实过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案，拖欠货款的原因已在《和解协议书》中载明，是由于建设单位韶关市福兴置业房地产有限公司拖欠工程款导致，并且该事实已由（2018）粤0222民初671号民事判决书予以认定。二、本案遗漏了必需参加诉讼的当事人，属于程序错误。《和解协议书》是各方当事人对《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》内容达成新的补充协议，该协议明确约定货款及违约金承担责任主体。一审法院理应追加混凝土实际使用人彭忠生、刘智发、彭桦林作为本案被告参加诉讼，但一审法院未进行追加。综上所述，一审适用法律及事实查明均错误，请二审法院依法改判或发回重审。深广兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回新城兴公司的上诉请求，维持原判。深广兴公司向一审法院起诉请求：1．判决新城兴公司立即支付所欠深广兴公司的货款共计3006534.20元；2．判令新城兴公司立即支付利息从2017年3月31日起计至本息清偿为止（暂计：1082352.51元）以上两项合计金额为4088886.51元；3．由新城兴公司负担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：深广兴公司于2007年8月15日成立，其经营范围是生产销售商品混凝土、水泥制品。2016年11月29日深广兴公司与新城兴公司签订《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》。该合同约定的主要内容是：1．甲方（供方）向乙方（需方）提供商品混凝土，乙方混凝土工程名称是始兴县煌宫豪庭，约定混凝土需求量为30000立方，乙方随工程进度需要，提前书面形式告知甲方；2．交货地点是始兴县煌宫豪庭；3．付款方式约定是每两个月付一次款，第三个月的10日前付清上两个月的货款。主体封顶后两个月内结清之前所有货款。乙方必须按时付款，否则甲方有权停止供应商品给乙方，并且甲方按照月2%利率向乙方收取利息。4．合同签订双方公司予以盖章，乙方签约代表人为彭忠生、对账单签署人彭桦林。深广兴公司与新城兴公司在签订上述合同后，深广兴公司向新城兴公司供应了混凝土。2017年4月双方进行对账结算新城兴公司应付货款为180500元，2017年7月双方结算确认新城兴公司应付货款为2826034.2元。对账单新城兴公司方签名人为彭桦林、刘智发。上述货款合计3006534.2元。另查明，2016年11月1日韶关市福兴置业房地产有限公司与彭忠生、彭桦林、刘智发签订《建筑施工合同》，建设工程是煌宫豪庭一期住宅楼。2017年3月1日彭忠生、彭桦林、刘智发与新城兴公司签订《建设工程项目管理目标责任书》，约定由彭忠生、彭桦林、刘智发负责煌宫豪庭一期住宅楼施工，新城兴公司与建设单位即韶关市福兴置业房地产有限公司签订的施工合同仅用于办理报建等手续。彭忠生、彭桦林、刘智发与新城兴公司系挂靠关系，并约定新城兴公司将在工程款中扣除2%作为挂靠管理费。新城兴公司没有书面授权其与深广兴公司签订《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》，但新城兴公司对合同的真实性无异议。彭忠生、彭桦林、刘智发在与深广兴公司签订《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》时并未告知深广兴公司其与新城兴公司系挂靠关系。2018年1月30日深广兴公司就货款纠纷起诉新城兴公司，案号为（2018）粤0222民初137号，双方经庭前和解，达成《和解协议》，深广兴公司撤回起诉。该和解协议约定的主要内容是：甲（深广兴公司）乙（新城兴公司）丙（彭忠生、彭桦林、刘智发）三方签订和解协议，甲方向法院撤诉，乙方负责协调监督合同实际使用人丙方支付上述所欠货款。一审审理过程中，深广兴公司明确其不申请追加彭忠生、彭桦林、刘智发为本案的第三人，同时亦明确表示不要求彭忠生、彭桦林、刘智发在本案中承担还款责任。在审理过程中，深广兴公司向一审法院申请诉讼财产保全，请求冻结新城兴公司银行账户4088886.51元或查封等值的财产。一审法院以（2019）粤民初14-1号民事裁定书裁定冻结新城兴公司银行存款4088886.51元（冻结期限一年）或查封其相应价值财产（查封期限二年）。一审法院认为，深广兴公司与新城兴公司签订的《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》，不违反法律法规的规定，是合法有效的合同。案件的争议焦点是：一、深广兴公司与新城兴公司是否成立买卖合同关系。首先新城兴公司对合同的盖章真实性无异议，在庭审中也明确彭忠生、彭桦林、刘智发与新城兴公司系挂靠关系。其次彭忠生、彭桦林、刘智发在合同上签名时并未向深广兴公司告知其与新城兴公司的挂靠关系。挂靠人彭忠生、彭桦林、刘智发以被挂靠人即新城兴公司的名义签订购销合同，在深广兴公司不知道挂靠的事实情况下签订的合同，彭忠生、彭桦林、刘智发签订合同的行为构成表见代理，被挂靠人即新城兴公司应当对挂靠人的行为后果承担责任，应对挂靠人的债务承担清偿责任。因此，深广兴公司与新城兴公司构成买卖合同关系，新城兴公司应当按照合同约定的内容履行支付货款的义务。深广兴公司诉请新城兴公司支付所欠货款3006534.2元，符合法律规定，一审法院予以支持。二、货款利息应当如何计算。根据查明的事实，深广兴公司与新城兴公司进行了两次的货款核算即2017年4月应付款180500元，2017年7月应付款2826034.2元。深广兴公司与新城兴公司约定的逾期付款利息的计算标准是月2%，该约定的标准新城兴公司未提出异议，亦未超出法定的标准，故一审法院予以支持。关于利息的计算起算时间，承担利息损失是买受人在付款期限届满时未履行付款义务（违约）的法律后果之一，买受人违约之日即为利息起算之日。因此，新城兴公司对两次货款结算的应付时间届满之日就应当履行支付货款的义务，该两笔的货款利息应当分别予以计算。综上所述，对深广兴公司的合理请求，一审法院予以支持。为此一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、韶关市新城兴建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付始兴县深广兴混凝土有限公司货款3006534.20元；二、韶关市新城兴建筑工程有限公司从2017年5月1日起以180500元为基数按照年利率24%支付利息至判决确定的履行之日止；三、韶关市新城兴建筑工程有限公司从2017年8月1日起以2826034.2元为基数按照年利率24%支付利息至判决确定的履行之日止；四、驳回始兴县深广兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39511元，保全费5000元，合计44511元,由韶关市新城兴建筑工程有限公司负担。上述款项已由始兴县深广兴混凝土有限公司预交，由韶关市新城兴建筑工程有限公司在履行判决确定的义务期限内迳付始兴县深广兴混凝土有限公司。本院二审期间，新城兴公司围绕上诉请求提交了一份传票，拟证明涉及韶关市福兴置业房地产有限公司的案件还未结完，涉案混凝土使用的工地仍然有纠纷，没有收到工程款，这也是没有给货款的原因。深广兴公司对该证据发表质证意见称，客观性、合法性无异议，关联性有异议，新城兴公司与其他案外人的诉讼与本案无关。深广兴公司二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2018年4月2日，深广兴公司（甲方）、新城兴公司（乙方）与彭忠生、刘智发、彭桦林（丙方）三方达成并签订《和解协议书》，该协议书载明：一、甲方向法院撤回所有诉讼请求及财产保全申请。甲方撤诉后，人民法院就该案收取的所有诉讼费及财产保全费在撤诉完成后，明确了相关诉讼费数额后，由乙方负责协调要求上述合同中商品的实际使用及签署人彭忠生、刘智发、彭桦林承担。二、乙方负责协调及监督合同实际使用人支付上述合同中涉及的货款1、锦绣豪庭混凝土款￥397850.42元（大写：叁拾玖万柒仟捌佰伍拾元零肆角贰分整）；货款2、煌宫豪庭混凝土款￥3547710.36元（大写：叁佰伍拾肆万柒仟柒佰壹拾元零叁角陆分整），合计总货款为￥3945560.78（大写：叁佰玖拾肆万伍仟伍佰陆拾元零柒角捌分整）（含滞纳金及利息，但滞纳金及利息甲方可与丙方自行协商是否收取或收取多少，乙方不负责协调该部分金额）。乙方将代丙方通过强而有力的途径向韶关福兴置业房地产有限公司（以下简称福兴置业）追讨上述合同中涉及项目的工程款，如福兴置业将工程款项汇入乙方账户，乙方将按收到款项总额的比例优先代替丙方将款项支付给甲方（支付期限为2018年7月30日前）。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对新城兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：新城兴公司是否需要向深广兴公司支付涉案货款及利息。本案中，虽然涉案《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》由新城兴公司作为需方在合同落款处盖章，但在2018年4月2日，深广兴公司、新城兴公司与实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林三方达成并签订《和解协议书》，三方共同确认涉案货款的总金额并确认由新城兴公司负责协调监督合同实际使用人彭忠生、刘智发、彭桦林向深广兴公司支付涉案货款，新城兴公司仅作为协调人及在收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款后，按收到款总额的比例优先代替彭忠生、刘智发、彭桦林将款项支付给深广兴公司。深广兴公司在该《和解协议书》中盖章予以确认。此举表明深广兴公司已认可涉案货款由实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林承担支付责任，合同履行主体已发生变更，且目前亦并无证据反映新城兴公司已收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款，在此情况下，深广兴公司在本案中主张新城兴公司支付涉案货款理据不足，应不予支持。一审法院认定新城兴公司需向深广兴公司支付涉案货款及利息不当，应予纠正。此外，在一审审理过程中，深广兴公司明确表明其不在本案中起诉彭忠生、彭桦林、刘智发，因此，一审法院未追加彭忠生、彭桦林、刘智发为本案被告或第三人程序并无不妥。深广兴公司可另循法律途径向相关利害关系人主张权利。综上所述，新城兴公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销广东省始兴县人民法院（2019）粤0222民初14号民事判决；驳回始兴县深广兴混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费39511元，保全费5000元，合计44511元。由始兴县深广兴混凝土有限公司负担。二审案件受理费39511元，由始兴县深广兴混凝土有限公司负担。二审案件受理费已由韶关市新城兴建筑工程有限公司预交39511元，由本院予以退回。始兴县深广兴混凝土有限公司应向本院交纳二审案件受理费39511元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇一九年十二月十二日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠