内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5045号上诉人（原审被告）秦皇岛欣绿环保设备有限公司。住所地：秦皇岛市海港区北部工业区北港大街77号（秦皇岛裕安船务有限公司院内）。法定代表人赵某，公司董事长。委托诉讼代理人杨某，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司。住所地：宁城县中京工业园区。法定代表人王某，公司董事长。委托诉讼代理人菅某，内蒙古大宁律师事务所律师。委托诉讼代理人吴某，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人秦皇岛欣绿环保设备有限公司因承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2019）内0429民初2252号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人秦皇岛欣绿环保设备有限公司委托诉讼代理人杨某、被上诉人内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司委托诉讼代理人菅某、吴某参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人秦皇岛欣绿环保设备有限公司上诉请求：上诉人不服宁城县人民法院（2019）内0429民初2252号民事判决，请赤峰市中级人民法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：关于本案基本案情。2018年4月8日被上诉人与上诉人分别签订了《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程承包合同》和《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程技术协议》。在上列合同中，约定了工程项目、工程质量、工程价款及给付方式以及工程期限等内容。合同签订后，上诉人立即投入人力物力进场，准备施工。但是，由被上诉人负责施工的脱硫塔基础被上诉人却还没有建成，由此导致涉案工程一再延期。脱硫塔基座修好后，上诉人按照合同约定，积极、全面履行合同，尽量抢时间挽救因被上诉人原因导致延误的工期。截止被上诉人起诉时止，上诉人已经完成约95%的工程量。此前，由于被上诉人始终进行生产，涉案设备始终处在出火冒烟的运行状态中，导致上诉人无法进行施工。为此，上诉人多次与被上诉人协商，请其提供停产时间，以便上诉人在除尘器内完成最后的布袋安装。经过协商，双方于2018年12月20日签订了补充协议一份，该补充协议约定上诉人于2019年1月20日前完成全部施工。没有想到的是，协议签订后，被上诉人仍不按补充协议约定提供停产时间且一直在正常开炉运行，导致上诉人无法施工。以上状况，均因被上诉人多次违约所导致，故被上诉人应当承担违约责任。目前，被上诉人仍欠上诉人10万元工程款未付。但是，原审判决认定的事实及判决理由为“本院认为，原、被告签订的《承包合同》《技术协议》及《承包合同》之补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。现原告要求解除合同，被告亦表示同意，本院对此予以支持。因被告未完成合同约定的施工内容，交付的设备亦不符合合同要求，致使原告签订合同的目的不能实现，故合同解除后，被告应将其收取的设备款返还原告。原告要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，因没有证据佐证，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司与被告秦皇岛欣绿环保设备有限公司于2018年4月8日签订的《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程承包合同》及《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程技术协议》；二、被告秦皇岛欣绿环保设备有限公司返还原告内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司已付设备款61万元，原告内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司返还被告秦皇岛欣绿环保设备有限公司已安装的设备及未安装的设备青岛东方三力压力容器有限公司生产的储气罐(容积300L)1个、上海奈衡节能科技有限公司一般用喷油螺杆空气压缩机1个、杭州埃克森压滤机有限公司埃克森压滤机1个、搅拌罐3个。双方于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”上诉人认为，一审判决存在如下瑕疵和错误，请赤峰市中级人民法院予以纠正。一、原审判决认定“2018年2月份，原告采用公开招标的方式，采购脱硫除尘设备，采购文件编号为MYZB2018-003。被告中标后，于2018年4月8日与原告签订《承包合同》……”与事实不符。在2018年初，被上诉人以企业技术改造、环保达标等为由，向宁城县人民政府提出技术改造资金申请，而对于需要国家投资的技改资金，依法应当进行招投标。然而，被上诉人为了谋取非法利益，为了符合政府投资项目的法律要求，被上诉人虚构了《河南格林环保工程有限公司》、《河北北方环保工程有限公司》作为投标人，又编造了虚假的招标合同等文件上报给了当地政府。而事实上，被上诉人根本没有依法履行招投标程序，而将涉案工程交给了上诉人施工。在一审审理中，被上诉人并没有提交涉案工程系被上诉人与上诉人依法履行了招标、投标、中标、中标通知、签订中标合同等真实证据；被上诉人提交的一份标书，也是其虚构的。上诉人庭审中提出该标书等系被上诉人伪造的，但原审法院并未对此标书的真实性进行核实，赤峰市中级人民法院可以按标书上的联系方式一查便知。二、原审判决认为“因被告未按约履行合同义务，2018年12月20日，被告法定代表人向原告出具《承包合同》之补充协议”的认定与事实不符。首先，补充协议系双方就补充内容达成合意而形成，并非上诉人单方形成而出具。涉案案由系承揽合同，不是借款合同，上诉人单方无法签署《承包合同》之补充协议。其次，原审判决颠倒了违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定，“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行昀，承揽人可以解除合同。”而本案在签订《承包合同》后，被上诉人在开始的时候因其承建的脱硫塔基座土建工程因质量原因多次返工，导致工期一再推迟。此后，被上诉人为了生产谋取更大利益，在上诉人多次请求下但被上诉人始终不提供停产安装设备的时间，由此导致合同再次延期。后在上诉人的一再督促下，被上诉人才与上诉人签订的补充协议。但此后被上诉人还是一直再生产，导致上诉人无法按约定时间施工。因此，系被上诉人一再违约所导致施工延期，违约责任属于被上诉人，原审判决认为上诉人“未按约履行合同义务”与事实相悖。上诉人已经完成了不锈钢脱硫塔、脱硫塔水箱、除尘器、水循环系统、两套引风机、三台循环泵、烟道除尘等95%工程设备的安装，上列设备被上诉人一直在使用。因为被上诉人始终在生产，导致上诉人无法对扫尾工程即除尘器布袋、压滤机、储气罐的安装与调试。三、一审现场勘察应当由有资质的第三方单位进行，否则不能确认上诉人实际的施工量及所安装的设施、不能认定上诉人违约。原审判决认为“经现场勘察，被告现存放于案涉现场尚未安装使用的设备有青岛东方三力压力容器有限公司生产的储气罐(容积300L)1个、上海奈衡节能科技有限公司一般用喷油螺杆空气压缩机1个、杭州埃克森压滤机有限公司埃克森压滤机1个、搅拌罐3个”。上诉人认为，涉案设备的选配、安装、调试等专业性比较强，对于涉案设备的现场勘察应当委托有资质的单位进行，才能反映出涉案工程的真实状况。原审法院勘察如此专业的工程，无法查明案件真正事实。四、原审判决认为“因被告未完成合同约定的施工内容，交付的设备亦不符合合同要求，致使原告签订合同的目的不能实现，故合同解除后，被告应将其收取的设备款返还原告。”存在诸多瑕疵。1.涉案合同到底约定了哪些设备内容，这些设备内容是否为实际履行中的内容、合同中所约定的设备是否真实，究竟还有哪些设备没有安装，以上问题均未查明。被上诉人与上诉人签订的涉案合同，上面大部分内容都是虚假的，被上诉人的目的就是为了从字面上能符合政府投资项目的法律要求而虚构了大部分内容，以便达到取得国家投资的目的，而实际履行的只是其中的一少部分，该事实按合同内容逐一核查便知，而恰恰该事实一审并未查清。2.上诉人已经完成了95%的工程量，在未依法进行鉴定、评估之前，怎能认定“因被告未完成合同约定的施工内容，交付的设备亦不符合合同要求”。3.上诉人已经安装完毕的不锈钢脱硫塔、脱硫塔水箱、除尘器、水循环系统、两套引风机、三台循环泵、烟道除尘等95%工程设备的安装，上列设备被上诉人一直在使用至今，更为严重的是被上诉人是在没有按操作规程的情况下使用，是在不加药剂的情况下野蛮使用。从开始到现在，被上诉人使用上诉人的设备已经为其产生了重大经济效益，这怎能说没实现合同目的。如果没有上诉人的施工改造，被上诉人可能早被环保部门查处了。更为重要的是，未经依法鉴定、评估，无法确定涉案工程是否合格、未经鉴定无法确认合同目的无法实现。4.原审判决认定“故合同解除后，被告应将其收取的设备款返还原告。”错误。（1）上诉人并无违约和过错，被上诉人不能白白使用上诉人的财产；（2）为了给被上诉人安装施工，上诉人投入了大量的人力物力，上诉人的损失谁来承担；（3）上列设备均安装到被上诉人的整体系统中正在发挥着环保作用，如果拆除，不但导致环保不达标，更为严重的是因涉案设备已经被被上诉人长期使用，如果拆除，损失由谁承担；（4）如此判决会导致交易安全危机、信用危机，是对物的浪费。五、原审判决内容缺乏证据支持。1.涉案书面合同内容是否真实，与实际施工内容是否相符无证据支持；2.上诉人的施工是否符合约定，被上诉人并没有证据证明。3.上诉人已经投入的资金、设备情况如何，没有依法进行清点、勘测、鉴定、评估。六、原审判决适用法律错误。原审判决依据的是《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”本案中，是被上诉人明确提出不履行合同的，在被上诉人还差10万元施工费未给付的情形下，被上诉人提出解除合同，上诉人被逼无奈才同意解除合同。另外，不解除合同，被上诉人也不按约定提供施工时间及条件（停止锅炉燃烧）。因此，严重违约并提出解除合同的是被上诉人，上诉人不应当承担违约责任。原审判决还适用了《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上诉人认为，本案为承揽合同，原审判决适用上列法律规范存在瑕疵，因为上列法律规范并不适用本案。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第二百六十四条规定“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”根据上列法律规定可以看出，上诉人并未违约且已经完成了95%的工程量，在未有鉴定机构出具的鉴定结论前，不能确定上诉人就承担违约责任。因此原审判决适用法律明显有误，应予纠正。退一步讲，如果上诉人的施工存在瑕疵，那么依法首先也应当是依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。怎能在上诉人已经完成绝大部分工程且被上诉人已经认可并一直在使用上诉人施工设备的情况下，却判决上诉人全额返还61万资金。因此，原审判决适用法律错误。七、施工工程目前尚未竣工验收系被上诉人严重违约所致。因为承揽人在完成工作后合同义务已基本履行完毕，定作人拒不接受工作成果的，则构成受领迟延，属于违约。况且，上诉人已完成95%的工程量，也就不存在解除合同的问题，并非一审判决认定的被上诉人不能实现合同目的。综上，原审判决存在诸多错误和瑕疵，请赤峰市中级人民法院予以纠正，查明案件事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩服判。内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司向一审法院起诉请求：1．依法解除内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司与秦皇岛欣绿环保设备有限公司签订的《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程承包合同》（以下简称承包合同）及补充协议；2.解除内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司与秦皇岛欣绿环保设备有限公司签订的《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程技术协议》（以下简称技术协议）；3．判决秦皇岛欣绿环保设备有限公司返还内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司已付的工程款61万元，支付违约金183000元，赔偿内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司损失20万元，合计993000元。一审法院认定事实：2018年2月份，内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司采用公开招标的方式，采购脱硫除尘设备，采购文件编号为MYZB2018-003。秦皇岛欣绿环保设备有限公司中标后，于2018年4月8日与内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司签订《承包合同》，约定秦皇岛欣绿环保设备有限公司承揽内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程，工程范围包括1．将原有两台锅炉的多管除尘系统进行维修，密闭及新的除尘脱硫系统有效的衔接；2．增加两台4吨锅炉的布袋除尘系统和共用一台4吨锅炉脱硫系统（均含管道及附属设备），具体详见《技术方案》和《技术协议》的设备清单；3．秦皇岛欣绿环保设备有限公司负责提供所有设备基础图纸和整个系统的平面图纸，以便内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司能够按照秦皇岛欣绿环保设备有限公司提供的图纸找第三方进行土建施工等；4．本工程为交钥匙工程，即秦皇岛欣绿环保设备有限公司负责本工程所有的系统设计、造价、运输、安装、调试、安全、保证整个系统正常运行，并承担相关费用；5．秦皇岛欣绿环保设备有限公司保证脱硫工艺法一氧化镁法，正常运行，同时保证长期生产过程中符合检测要求，改造后应在不增加内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司生产成本的前提下能够与其他脱硫工艺法相互有效正常转换；6.秦皇岛欣绿环保设备有限公司负责此次施工自身方面造成的垃圾清运和现场清理。工期期限为2018年4月10日至2018年5月30日(50天内安装完毕)；如果秦皇岛欣绿环保设备有限公司未按期完工，每延期一日，秦皇岛欣绿环保设备有限公司需承担合同总金额千分之五的违约金。工程含税总价为71万元。合同同时约定内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司首付款16万元，第二批货款在秦皇岛欣绿环保设备有限公司供给的主体设备发货前由内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司委托第三方付款，金额以秦皇岛欣绿环保设备有限公司实际收到的货款为准，剩余工程款由内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司预留5万元质保金，其余的工程款待验收合格后支付。此外合同约定了违约责任。同日，双方签订《技术协议》，协议约定了工程详细的技术标准。上述合同及协议签订后，内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司支付了首付款16万元，5月17日，宁城县财政局国库集中支付秦皇岛欣绿环保设备有限公司工程款45万元。因秦皇岛欣绿环保设备有限公司未按约履行合同义务，2018年12月20日，秦皇岛欣绿环保设备有限公司法定代表人向内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司出具《承包合同》之补充协议，约定1．秦皇岛欣绿环保设备有限公司在2018年12月31日前完成除压滤机设备以外的全部设备工程；2.压滤机在2019年1月20日之前按照承包合同完成所有工程，通过验收，保证符合国家安全与环保运行标准，并辅助内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司完成设备验收工作；3．循环管道在2019年4月30日前更换现有碳钢管道为不锈钢管道；4．辅助内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司在2018年底完成相应检测评估，并达到标准，通过环保项目验收标准；5．具体安装配件型号需与所签订合同清单相符，不符合合同配件清单的，需要按照合同要求更换相应型号配件等内容。秦皇岛欣绿环保设备有限公司签订补充协议后，仍未履行补充协议约定的义务。截至庭审时，秦皇岛欣绿环保设备有限公司主张完成了不锈钢脱硫塔、脱硫塔的水箱、除尘器、水循环系统、两套引风机、三台循环泵、烟道的除尘等设备的安装，尚有除尘器的布袋、压滤机、储气罐等未安装以及部分设备未调试等。经现场勘察，秦皇岛欣绿环保设备有限公司现存放于案涉现场尚未安装使用的设备有青岛东方三力压力容器有限公司生产的储气罐（容积300L）1个、上海奈衡节能科技有限公司一般用喷油螺杆空气压缩机1个、杭州埃克森压滤机有限公司埃克森压滤机1个、搅拌罐3个。一审法院认为：内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司、秦皇岛欣绿环保设备有限公司签订的《承包合同》《技术协议》及《承包合同》之补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。现内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司要求解除合同，秦皇岛欣绿环保设备有限公司亦表示同意，该院对此予以支持。因秦皇岛欣绿环保设备有限公司未完成合同约定的施工内容，交付的设备亦不符合合同要求，致使内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司签订合同的目的不能实现，故合同解除后，秦皇岛欣绿环保设备有限公司应将其收取的设备款返还内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司。内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司要求秦皇岛欣绿环保设备有限公司支付违约金及赔偿损失的请求，因没有证据佐证，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条规定，判决一、解除内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司与秦皇岛欣绿环保设备有限公司于2018年4月8日签订的《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程承包合同》及《内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司燃煤锅炉除尘脱硫提标改造工程技术协议》；二、秦皇岛欣绿环保设备有限公司返还内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司已付设备款61万元，内蒙古东方万旗肉牛产业有限公司返还秦皇岛欣绿环保设备有限公司已安装的设备及未安装的设备青岛东方三力压力容器有限公司生产的储气罐（容积300L）1个、上海奈衡节能科技有限公司一般用喷油螺杆空气压缩机1个、杭州埃克森压滤机有限公司埃克森压滤机1个、搅拌罐3个。双方于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人与被上诉人均向本院提交了新证据。上诉人向本院提交如下新证据：工程现场情况视频光盘。证明：大部分已经施工完毕，并且被上诉人一直在使用该设备。被上诉人发表如下质证意见：光盘不属于新证据，光盘没有反应制作时间不能证明光盘的视频形成时间，按照双方合同和协议约定，脱硫塔是35米，而上诉人组装的只有31米不符合约定标准。假定视频反应的是本案工程的履行结果，那么能看出只有一个脱硫塔和水循环系统，合同约定需安装的设备有很多，而实际履行的不多。对方这个视频要证明的问题是实际履行合同了，我们已经说明，脱硫塔是主要的问题，合同约定35米，而这个只有31米，而且水泵也不符合合同约定的类型。被上诉人向本院提交如下新证据：招标通知及开标结果确认材料。证明：案涉工程是通过招投标形式开展的，招标也是第三方公司代理组织实施的，不存在虚假情况。上诉人发表如下质证意见：对证据真实性有异议，都是被上诉人为了完善法定的招标资料所虚构的，上诉人没有正规的招投标法律手续。本院经审理认为，上诉人向本院提交的工程现场情况视频系工程现场真实情况，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。被上诉人向本院提交的招标通知及开标结果确认材料，虽上诉人不认可其真实性，但未能提供证据予以反驳，且该证据能证明案涉工程系通过招投标形式开展，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。为进一步查清本案事实，本院组织双方当事人对案涉工程进行了现场勘查，并结合审理情况查明：截至二审现场勘察时，上诉人只完成合同约定的部分设备安装任务，且已完成安装的水箱、三台循环泵、两套引风机、不锈钢脱硫塔等设备型号均与合同约定不符，布袋除尘器未安装布袋，压滤机、储气罐、空气压缩机、搅拌罐放置于现场未安装调试。已安装的部分设备虽投入使用，但无法实现除尘脱硫目的。其他经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，因上诉人与被上诉人签订的《承包合同》《技术协议》及《承包合同》之补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。按照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。……”之规定，一审审理过程中被上诉人要求解除合同，上诉人亦表示同意，故原审法院支持解除合同的观点并无不当，本院予以支持。二审庭审中上诉人提出一审中同意解除合同，是对后期没有履行部分同意不履行。由于上诉人主张前后矛盾，依照民法中禁止反言规则，对于上诉人关于不同意全部解除合同的主张，本院不予支持。对于被上诉人关于上诉人编造虚假的招标合同且未组织招投标的主张，因上诉人不能提供证据加以证明，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院不予采信。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因上诉人未完成合同约定工程的施工任务，且已安装设备型号多数与合同约定不符，无法实现合同目的，一审法院判决解除上诉人与被上诉人于2018年4月8日签订的《承包合同》及《技术协议》，支持被上诉人关于上诉人返还被上诉人已付工程款的主张，并判决被上诉人返还上诉人已安装和工程现场未安装设备并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13730元，由上诉人秦皇岛欣绿环保设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 李国辉 二〇一九年十二月二十六日书记员 聂利博