安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终3023号 上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司。住所地河南省周口市八一路中段6号。 法定代表人：李辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：王利伟，安徽景涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁修豹，男，1973年5月8日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：朱磊，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区光明路天润上层一号楼一单元2134室。 负责人：张振华，该公司经理。 上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称河南永畅公司）与被上诉人梁修豹、河南永畅建工集团有限公司亳州分公司（以下简称河南永畅亳州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南永畅公司的委托诉讼代理人王利伟、被上诉人梁修豹及其委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。被上诉人河南永畅亳州分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南永畅公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判河南永畅公司不承担责任或发回重审；2．本案一审、二审费用由梁修豹、河南永畅亳州分公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案一审法院无管辖权。根据梁修豹提供的《钢材采购合同》第十条约定“双方同意将争议提交乙方（梁修豹方）人民法院裁决”，而梁修豹的所在地为安徽省淮南市田家庵区不是亳州市谯城区。根据《民事诉讼法》第三十四条的规定，当事人约定管辖的，应当以约定管辖地确定管辖法院。故该案应当由淮南市田家庵区人民法院管辖。梁修豹提交的赵春峰的声明未经查证属实，不应当作为定案依据。开庭时，赵春峰没有出庭作证，无法查明声明是否是其本人书写。根据《民事诉讼法》、《民事证据规则》的规定，证人应当出庭作证，接受法庭及当事人的询问，否则其证言不应当被认定。基于此，一审法院据此认定梁修豹享有完整诉权证据不足，程序违法。二、一审认定事实不清，适用法律错误。（一）买卖合同纠纷首先应查明的是交易了多少东西、单价是多少、已经支付了多少货款、还有多少货款未支付，但是一审并没有查清这些最基本的事实，甚至在开庭时梁修豹还不知道卖给张振华多少东西，每吨单价为多少元。（二）一审据张振华出具的欠300万元（含息）认定河南永畅公司欠货款300万元错误。根据张振华出具的欠条显示300万元并非全是货款，里面含有利息，但是一审法院没有查明300万中有多少是货款有多少是利息。（三）在王继强、孙贯军伪造公司印章案张振华供述，其使用了伪造的印章签订了涉案项目钢材采购合同，足以说明本案《钢材采购合同》中河南永畅公司的印章是伪造的，基于被伪造的印章签订的合同不应当有河南永畅公司承担责任。（四）一审法院适用法律错误。违约金重复主张且要求过高，根据张振华出具的欠条显示已经结算了因违约而支付的利息，一审法院又在计算了违约金的基础上按照法律的规定顶格30%判处违约金，显然错误。三、王继强、孙贯军伪造河南永畅公司印章案件判决已经生效，查明涉案合同上使用的印章是伪造的。根据该生效的判决书查明的事实，王继强伪造河南永畅公司印章及法人李辉的印章，借给孙贯军使用，孙贯军与张振华、王贞义、赵殿柱等人成立了河南永畅建工集团有限公司亳州分公司。生效判决书已经查明本案张振华使用的河南永畅公司印章是被伪造的，所以一审认为河南永畅公司没有证据证明涉案合同上使用的印章是伪造的错误，应当纠正。四、河南永畅亳州分公司系非法设立，不是河南永畅公司的分支机构。河南永畅亳州分公司向工商部门登记备案时，所使用的材料均系伪造，不是出自河南永畅公司。而且河南永畅公司也不知道其成立分公司所使用的材料出自何处。根据生效的王继强、孙贯军伪造公司印章刑事判决书查明的事实河南永畅亳州分公司系非法设立的，该分公司不是河南永畅公司的分支机构，不应当由河南永畅公司承担其民事责任。综上，一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院判如所请。 梁修豹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。 河南永畅亳州分公司未提交书面答辩意见。 梁修豹向一审法院起诉请求：1．依法判令河南永畅公司偿还梁修豹货款300万元及违约金，2014年4月15日至2014年8月15日计40万元，2014年8月16日至2016年9月16日计150万元（按月息2%计算），共计违约金190万元；2．本案诉讼费用由河南永畅公司、河南永畅亳州分公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月25日河南永畅亳州分公司注册成立，其法定代表人为张振华，经营范围：为公司联系业务，不独立开展经营活动。2013年9月2日，赵春峰、梁修豹与河南永畅公司签订钢材采购合同，约定：由梁修豹向河南永畅公司位于亳州市项目工程供应钢材，在工程完工一个月内河南永畅公司结清梁修豹所有货款，在结清之前仍按照8元／吨每天支付梁修豹费用；双方必须信守合同约定，任何一方不得单方面擅自违约，否则，违约方向守约方支付违约金按应付金额的30%计取。梁修豹按照合同约定向河南永畅公司供应了10000吨钢材，但河南永畅公司未向梁修豹支付足额货款。经梁修豹多次催要，张振华向梁修豹出具欠条一份，内容为：“欠条今河南永畅建工集团亳州分公司欠梁修豹钢筋材料款含息（3000000.00元）叁佰万元整＜2013年的钢筋款＞欠款人张振华河南永畅建工集团有限公司（印章）”。2014年8月23日，张振华又向梁修豹出具欠条一份，内容为：“欠条今欠2013钢筋款违月金肆拾万元正（400000）2014年4月15号-2014年8月15号（4个月）欠款人张振华河南永畅建工集团有限公司（印章）”。2014年12月1日，河南永畅公司向周口市公安局第四分局治安管理服务大队报案，张振华、王继强利用伪造的河南永畅公司印章，在安徽省亳州市工商局注册成立河南永畅建工集团有限公司亳州分公司，对河南永畅公司造成重大损失。经周口市公安局物证鉴定所印章检验鉴定，亳州市工商局河南永畅建工集团有限公司亳州分公司注册档案中河南永畅公司的印章与河南永畅公司在公安机关备案的同时期使用的印章不是同一枚印章。2014年12月30日，周口市公安局第四分局作出周口四（治）立字［2014］2373号立案决定书，决定对张振华涉嫌伪造企业印章案立案侦查。2015年4月8日，亳州市工商行政管理局作出亳工商企处字［2015］30号行政处罚决定书撤销河南永畅建工集团有限公司亳州分公司登记的行政处罚。2016年10月10日，赵春峰作出声明，其和梁修豹与河南永畅公司签订采购合同，该合同的权利等均转归梁修豹，其与梁修豹之间另行结算。经梁修豹申请，一审法院于2017年1月16日作出（2016）皖1602民初6522号民事裁定书，将河南永畅公司的银行存款4900000元予以冻结；于2017年8月3日作出（2016）皖1602民初6522号之一民事裁定书，冻结河南永畅公司持有的河南永畅建工集团鸿源置业有限公司中价值4900000元的股权。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为：1、2013年9月2日钢材采购合同、2014年4月15日欠条、2014年8月23日欠条中的河南永畅公司印章是否是伪造，2、梁修豹请求的违约金是否应该支持。一、2013年9月2日钢材采购合同、2014年4月15日欠条、2014年8月23日欠条中的河南永畅公司印章是否是伪造。亳州市工商局河南永畅建工集团有限公司亳州分公司注册档案中河南永畅公司的印章与河南永畅公司在公安机关备案的同时期使用的印章不是同一枚印章，但这并不足以证明2013年9月2日钢材采购合同、2014年4月15日欠条、2014年8月23日欠条中的河南永畅建工集团有限公司印章是伪造的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，河南永畅公司对2013年9月2日钢材采购合同、2014年4月15日欠条、2014年8月23日欠条中印章系伪造的主张负有举证证明，其未提供证据予以证明亦未在法定的期限内申请鉴定，故河南永畅公司应当承担不利的后果，故对梁修豹请求河南永畅公司支付材料款3000000元的诉讼请求，应予以支持。河南永畅亳州分公司已被亳州市工商行政管理局作出的亳工商企处字［2015］30号行政处罚决定书撤销登记，主体资格已不存在，对梁修豹要求河南永畅亳州分公司承担责任的诉讼请求，应不予支持。二、梁修豹请求的违约金是否应该支持。根据河南永畅公司、梁修豹于2013年9月2日签订的钢材采购合同中约定，双方必须信守合同约定，任何一方不得单方面擅自违约，否则，违约方向守约方支付违约金按应付金额的30%计取。该约定系双方当事人真实的意思表示，故对其约定，应予以确认。故河南永畅公司应向梁修豹支付违约金按应付金额的30%，即900000元（3000000元×30%）。综上所述，河南永畅公司辩称的理由不能成立，不予采信。一审判决：一、河南永畅公司于本判决生效之日起十日内，支付梁修豹货款3000000元及违约金900000元；二、驳回梁修豹对河南永畅亳州分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46000元，由河南永畅公司负担36612元，由梁修豹负担9388元；保全费5000元，由河南永畅公司负担。 河南永畅公司二审新提交证据如下：证据一、（2018）皖1222刑初433号判决书、（2019）皖12刑终169号刑事裁定书。证明经法院生效文书认定，张振华所使用的河南永畅亳州分公司系提供虚假材料成立，河南永畅公司并不知情，张振华所使用的河南永畅公司公章系其伪造。证据二、亳州市市场监督管理局作出亳市监字［2019］6号行政处罚决定书。证明因河南永畅亳州分公司“提交虚假材料”取得的公司登记，故对其作出“吊销河南永畅集团有限公司亳州分公司营业执照”的行政处罚，所以，张振华以伪造的河南永畅公司公章在《钢材釆购合同》盖章的行为并不是河南永畅公司的意思表示，该《钢材釆购合同》实属虚假合同，对河南永畅公司应不具有约束力。对上述证据，因生效的安徽省高级人民法院（2017）皖民终292号民事判决认定：“可以证明河南永畅公司对河南永畅亳州分公司在工商部门设立并以该分公司的名义具体负责承揽工程事宜应是明知，事实上河南永畅公司也未对河南永畅亳州分公司的行为做出否认表示，故其应对河南永畅亳州分公司职责范围内的行为承担法律责任”，故对上述证据证明目的不予采信。本院对原审审理查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的主要焦点是：1．一审程序是否合法；2．河南永畅公司应否承担责任；3．一审认定的货款及违约金是否适当。 关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。故对河南永畅公司的管辖权异议上诉理由不予支持。梁修豹提交的赵传伟（赵春峰）的声明，已经本院核实，系赵传伟的真实意思表示，对河南永畅公司的该上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，因已经生效的安徽省高级人民法院（2017）皖民终292号民事判决认定：“可以证明河南永畅公司对河南永畅亳州分公司在工商部门设立并以该分公司的名义具体负责承揽工程事宜应是明知，事实上河南永畅公司也未对河南永畅亳州分公司的行为做出否认表示，故其应对河南永畅亳州分公司职责范围内的行为承担法律责任”，河南永畅公司对该判决申请再审也被最高人民法院驳回，且本案中的钢材采购合同加盖了河南永畅亳州分公司的印章，河南永畅公司并未举证梁修豹、赵传伟在签订案涉钢材采购合同中存在恶意，主观上存在过错，故河南永畅公司应在本案中承担付款责任。 关于争议焦点3，根据案涉钢材采购合同约定，任何一方不得单方面擅自违约，否则违约方向守约方支付违约金按应付金额的30%计取，该约定中的应付金额并未明确区分货款和利息。且2014年4月15日河南永畅亳州分公司负责人张振华以河南永畅公司名义出具欠钢筋材料款含息300万元的欠条至今已超过5年，根据双方的合同约定结合梁修豹资金被占用期间的损失，一审判令河南永畅公司向梁修豹支付违约金900000元并无不妥，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费46000元，由河南永畅公司负担36612元，由梁修豹负担9388元；保全费5000元，由河南永畅公司负担；二审案件受理费38000元，由河南永畅公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 朱晓非 审判员 刘 强 二〇一九年十二月二十六日 法官助理欧阳萍 书记员张聪