北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13918号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵文姣，女，1981年8月18日出生。委托诉讼代理人：张继蓉，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冬燕，北京市华城律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈清，男，1984年2月7日生。委托诉讼代理人:张伟，北京市致知律师事务所律师。上诉人赵文姣因与上诉人陈清合同纠纷一案，均不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文姣及其委托诉讼代理人张继蓉、刘冬燕，上诉人陈清之委托诉讼代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵文姣上诉请求：撤销原判，支持我的原诉请求。事实与理由：一、一审法院基础事实认定错误：1、中止代孕行为的系陈清一方而不是我方。2、陈清只有给付的1万元系兑现声明的当月还款，给付的其余12万元与代孕费用无关。3、一审法院认定代孕费用支出的时间节点有误，费用的支付历时数月，相关费用是陆续发生的。二、一审法院认定陈清不需要承担费用是错误的：1.我因身体原因不能生育，与陈清共同商定进行了境外的代孕行为。我于2015年查出患有子宫肌瘤和乳腺增生，2017年5月与陈清相识，同年7月发展为恋爱关系。两年间，肌瘤快速增长，另外还查出乳腺肿瘤。2017年10月，我接受超声刀手术暂时控制肌瘤生长，但医生告知肿瘤仍将存留体内且复发率极高，影响受孕或造成流产，并建议超声刀手术三个月后在肿瘤复发前尽快取卵。2017年11月，我去美国洛杉矶HRC帕萨迪纳总院咨询取卵冷冻事项，医生告知冷冻卵子技术并不成熟，建议冷冻胚胎，当时陈清作为男朋友提出结婚并自愿提供精子。2018年2-3月，双方在香港和美国完成精子及卵子采集，并形成受精卵。2.陈清曾明确承诺承担代孕费用。第一，进行境外代孕是我们双方的共同意思表示，所产生的费用理应双方共同负担。即使代孕不合法，我们双方皆有过错，所造成的损失不应由我单独承担。经平等协商，合意作出费用的分担，该协议是财产性处分协议，与代孕行为属于不同的法律关系，不应因代孕行为违法而当然无效。更何况我国法律未对代孕作出相关规定，代孕行为本身并非违法行为，其费用不是违法支出。第二，我是受精卵的基因母亲，陈清是基因父亲，双方均对代孕出生的孩子负有相应的权利和义务。第三，即便代孕行为违法，也并非是我单方面的行为，而双方对于相关费用的承担协议并没有违法无效的情形。三、一审法院适用法律错误。本案不应适用《人类辅助生殖技术管理办法》。一方面，该办法仅为卫生部发布的部门规章，不属于《合同法》第五十二条第五款规定的“法律、行政法规”，违反该管理办法并不当然导致合同无效。一审法院认为代孕行为违反该管理办法即认定我无权要求陈清支付代孕的相关费用，缺乏法律依据。另一方面，《人类辅助生殖技术管理办法》第二条规定，“本办法适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构”，第三条第二款规定，“禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”从该条款看：首先，我无买卖配子、合子、或胚胎的意思表示，亦无买卖的实际行为。其次，该管理办法规范的是医疗机构和医务人员，而我并非规范对象，无从违反该规定。陈清辩称，不同意赵文姣的上诉请求，其请求无法律依据。并提出上诉请求：要求赵文姣返还13万元。事实与理由：一审法院判决我与赵文姣关于代孕生育的民事法律行为无效，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。我给付赵文姣13万元与《欠条》及《声明》存在事实关系，应属于因无效民事法律行为发生的支付行为，应当予以返还。赵文姣向一审法院起诉请求：判令陈清给付我因代孕产生的费用1034400元，赔偿精神损害赔偿金5万元，支付因主张权利支出的费用5万元，支付迟延履行产生的利息。陈清不同意赵文姣的诉讼请求并反诉要求撤销双方2018年3月13日签订的《欠条》及2018年8月4日签署《声明》，赵文姣返还陈清13万元。一审法院认定事实：赵文姣、陈清于2017年5月相识，2017年11月份，赵文姣决定通过在美国委托机构代孕的方式生育子女，陈清同意提供精子，赵文姣即到美国洛杉矶HRC帕萨迪纳总院准备通过冷冻胚胎代孕生子。2018年2月2日，陈清在香港HRC指定的化验室采集了精子、血液、尿样检测并送往美国，后赵文姣前往美国相关机构完成取卵手术，并已经形成胚胎。2018年3月8日，赵文姣回国到北京陈清家中，双方发生矛盾。至此，赵文姣因代孕事宜，支付精子采集化验、运输费、代孕第一笔、第二笔费用以及胚胎储存费、出行费用等，赵文娇提供的费用清单合计支付人民币1034401.93元。2018年3月5日，陈清与前妻离婚。2018年3月13日，陈清出具了欠条，该欠条载明“陈清与赵文姣系情侣关系，…已商定结婚及生育计划，现由于陈清刻意隐瞒婚史导致双方感情受挫，并给女方带来身体、精神和名誉多方面的损害。然而，双方感情尚存，但难以修复如初与此同时双方已作为父母身份完成了试管婴儿囊胚存储，并签署了第三方代孕合同，产生了巨额费用，经双方商定共同承担此次囊胚生婴儿费用，该费用由赵文姣垫付，陈清自婴儿出生之日起，每月偿还赵文姣2万元，若超过当月未支付，按即时商业贷款利率三倍计息。考虑非婚生子女权益保障相对被动，在此声明：陈清名下的遗产的一半归陈清与赵文姣共同子女继承…”，当日陈清给付赵文姣10万元。2018年8月4日，陈清再次向赵文姣出具了声明，载明“代孕费用从即日起付款，前半年每月1万元，之后每月支付费用2万元，此协议为2018年3月13日协议的补充，其他内容不变，陈清签字”。后陈清给付赵文姣3万元。2018年8月，赵文姣中止了在美国洛杉矶代孕事宜。本案在一审中，赵文姣申请对陈清位于房山区城关街道福宁街3号院6号楼1单元1201号房屋进行查封，并提供了担保，法院于2019年2月14日裁定查封了上述房产。一审法院认为：我国相关规定明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，对于代孕行为为我国所禁止的行为。按照我国相关法律规定，赵文姣、陈清代孕生子的行为并不为我国法律认可，赵文姣提供卵子、陈清提供精子在国外进行代孕生子的行为，属于规避国内法律法规，违反了国家《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，赵文姣因此向境外机构支付代孕相关费用、出入境费用，亦属于规避我国法律行为的支出，因此产生的费用应当由当事人自行承担，赵文姣起诉要求陈清承担代孕事宜支出的费用缺乏法律依据，法院不予支持；2018年3月13日，基于代孕事实产生的赵文姣所支出的费用，陈清书写了欠条，后在同年8月4日书写了声明，陈清承诺每月偿还赵文姣上述支出，陈清所承诺偿还的费用，并非我国法律认可合法行为支出，双方之间的约定自始无效，不受法律保护，不存在撤销问题，现陈清要求撤销2018年3月13日欠条、8月4日声明，法院不予支持。就本案的实际情况，代孕行为的发生属于赵文姣、陈清合意的行为，双方均存在过错，故陈清自愿已经支付赵文姣的款项，现陈清要求退还，法院不予支持。判决：一、驳回赵文姣的诉讼请求。二、驳回陈清的反诉请求。二审中，双方均未提交新证据。经询，双方当事人均认可系陈清于2018年8月终止了在美国洛杉矶代孕事宜，而非赵文姣。经本院核定，截至到2019年1月18日，赵文姣因代孕而支出的费用为1034401.93元。经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方二审争议的焦点是，赵文姣要求陈清负担全部有关代孕费用的主张是否成立。首先应当说明的是，我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义与法律后果等。目前在理论与实践中的通说认为，代孕的通常理解就是指某位妇女代替委托人完成孕育和分娩胎儿的过程。但原中华人民共和国卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中对该问题作出了一定规范。该办法第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,且明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该办法的立法目的即“为保证人类辅助生殖技术安全、有效和健康发展，规范人类辅助生殖技术的应用和管理……”赵文姣提供卵子、陈清提供精子在国外进行代孕生育，双方均存在规避国内法律法规的意图与行为。换言之，在我国目前法律规定中，如赵文姣与陈清协议实施的跨国代孕生育的行为尚未为我国法律所认可。其次，本案中，不容忽视的事实基础是，赵文姣与陈清之间争讼之起源虽在于双方共同协商欲以国外代孕的方式满足二人的生育需要，但根据本案一、二审已经查明的事实，并结合双方之陈述，赵文姣与陈清在商议代孕生育并做前期准备工作时，陈清与其妻尚未离婚。赵文姣虽然在协议之初对陈清已婚一节并不知情，但在此后知情的前提下仍与陈清共同坚持并继续了部分代孕过程。在此情况下，陈清与赵文姣既为代孕协议的相对方，又系共同实施方，在陈清婚姻关系存续期间二者进行代孕生育，陈清明显违背了《中华人民共和国婚姻法》中关于夫妻应当互相忠实，互相尊重的义务之规定。双方之行为对于维系正常家庭成员间平等、和睦、文明的婚姻家庭关系亦为不利。此外，《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。民法总则第一百五十三条第二款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。而我国民法规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。此中的公序良俗，既包括公共秩序，亦包括善良风俗。而前者不仅包含社会公共秩序，亦包含生活秩序；后者泛指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。本院认为，对本案所涉代孕协议和行为的评价，更应着重考虑此条款之规定。而无论是当下社会所普遍承认的伦理道德范畴，还是目前普遍存在的风俗习惯，均尚未将本案所涉协议和行为纳入其中。特别是在其存在危害婚姻关系、损害正常家庭关系、违背诚实信用原则等的情形下，更应因有悖于公序良俗而被确认无效。再次，本案所涉相关法律问题亦关系着其他民事主体的合法权益。表面看来，本案中的代孕合同所反映出来的是协议双方的意愿和期望。但实质上，本案所涉的跨国商业代孕合同的双方当事人并不一定处于完全平等的地位。它不仅提出了我国目前，也提出了因拒绝医疗程序、终止妊娠而使跨境代孕合同无法履行完毕所带来的一系列问题。赵文姣、陈清在本案中至多具备意向父母的合同主体地位，但本案诉讼争议不仅涉及到是否必须以金钱补偿作为合同的补救措施，也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。故根据对以上各种情况的综合考量，本院认为，双方有关代孕行为的约定均为无效。又次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赵文姣与陈清在此代孕协议订立和履行过程中均有过错，且由此赵文姣垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同，本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。经审查，赵文姣因实施上述代孕行为先行支付的费用为1034401.93元，陈清上诉未能就该费用所持异议提供反证，本院对上述费用金额予以确认。即陈清应负担的金额为517201元。赵文姣对此的诉讼主张具有一定的事实和法律依据，其此项上诉理由成立。但赵文姣要求陈清负担全部费用，无充分的事实和法律依据。因陈清已给付赵文姣共计13万元，在扣除该费用后，陈清尚需给付赵文姣387201元。赵文姣上诉称陈清给付的13万元系赔偿款而非代孕费用，故不同意予以扣除，对此主张其未提供充分证据予以佐证，本院不予采信。陈清上诉以代孕行为违法、所签署的《欠条》及《说明》无效为由，请求判令赵文姣退回其给付的13万元，亦于法无据，且其所给付款项系出于自愿，现无充分证据证明存在欺诈、胁迫等违背其真实意思的情形，加之如上所述其亦有过错，故本院对其该上诉主张不予支持。鉴于以上情况，本院认为，一审法院在本案审理中认定事实正确，但裁判适用法律不当。本院予以纠正。综上所述，赵文姣的上诉主张部分成立，对相应的上诉请求，本院予以支持。而陈清的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2741号民事判决第二项；二、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2741号民事判决第一项；三、陈清于本判决生效后三十日内给付赵文姣387201元；四、驳回赵文姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由赵文姣负担3293元（已交纳），由陈清负担1707元（本判决生效后7日内交纳）。一审案件受理费15010元，由赵文姣负担9887元（已交纳），由陈清负担5123元（本判决生效后7日内交纳）；反诉费1450元，由陈清负担（已交纳）。二审案件受理费16460元，由赵文姣负担9887元（已交纳），由陈清负担6573元（已交纳1450元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘保河审 判 员 石 磊审 判 员 李 倩二〇一九年十二月三十日法官助理 张 科书 记 员 刘 越