安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9498号上诉人（原审原告）：合肥宝畅交通设施工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区桃花村高洼村民组。法定代表人：王光灿，总经理。委托诉讼代理人：朱波，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常素洁，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。法定代表人：卜海国，执行董事。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。原审被告：冯刚，男，1981年3月16日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县，居住地安徽省合肥市庐阳区。上诉人合肥宝畅交通设施工程有限公司（以下简称宝畅公司）因与被上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）、原审被告冯刚建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市瑶海区人民法院于2018年8月3日作出（2018）皖0102民初2145号民事判决书，海力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日作出（2018）皖01民终8092号民事裁定书，裁定撤销（2018）皖0102民初2145号民事判决，发回重审。安徽省合肥市瑶海区人民法院重审后，于2019年6月18日作出（2019）皖0102民初86号民事判决，宝畅公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝畅公司上诉请求：撤销(2019)皖0102民初86号民事判决，依法改判海力公司、冯刚支付宝畅公司工程款1070000元，并自立案之日起按每日千分之三标准支付逾期付款滞纳金至款清之日。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。冯刚的行为构成表见代理，宝畅公司有理由相信冯刚具有代理权。2014年，合肥鑫城国有资产经营有限公司将合肥新站区淮海大道道排工程（包括道路、排水、照明、电排、桥梁等）发包给海力公司，2016年冯刚以中标施工方淮海大道项目部代理人身份与宝畅公司签订了新站区淮海大道信号灯施工项目工程和交通标线、标牌施工项目工程合同。上述工程现已全部完工并经验收合格，建设方（发包方）、监理方、设计方、施工方（中标方）均签章确认。在一审法院2018年6月29日《庭审笔录》中，冯刚明确表示“我是海力公司委派到现场的负责人，中标单位也是海力公司，我只是在现场负责货物接收和人员安排，业主单位的工程款全部支付至海力公司，再由海力公司支付给供货商。我是代表海力公司与宝畅公司订立合同，工程款已付20万元”。同时，宝畅公司在一审中提供了合肥润一建材有限公司销售合同和肥东县洪武建材销售有限公司石灰购销合同，该两份合同上均是冯刚作为海力公司代表人签订的，所购材料均是用于与宝畅公司同一项目的涉案工程。从一审法院调取的海力公司账户交易明细也可以看出，海力公司均系按照上述合同约定向合肥润一建材有限公司、肥东县洪武建材销售有限公司支付了相应的货款。由此可以证实，冯刚为涉案项目与多家相关主体进行项目工程所需材料的业务联系直至合同的签订，冯刚确系海力公司淮海大道（新蚌埠路-九顶山路）道排工程项目部人员，冯刚的相关行为足以让宝畅公司有理由相信其能够代表海力公司。另，根据合肥市中级人民法院（2018）皖01民终8687号民事判决书（已生效）确定的相关事实，足以确定本案中冯刚实施的相关行为能够构成表见代理。2、一审判决适用法律错误。一审法院对涉案事实存在错误认定，导致适用法律错误。一审法院片面推断认定海力公司与冯刚之间存在违法转包、分包的情形，判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，认定海力公司应在欠付工程款范围内承担责任，显然是错误的。本案发包人是合肥鑫城国有资产经营管理有限公司，海力公司是承包人，宝畅公司是实际施工人。依据上述事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”再根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，海力公司应当承担相应的违约责任。海力公司辩称，1、一审判决认定事实正确，冯刚的行为从形式上和实质上都不构成表见代理。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第四条第13项中规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，首先，冯刚根本不具有代表海力公司从事民事行为的客观表象。宝畅公司提供的两份《合同协议书》上，甲方为冯刚个人，落款处由冯刚个人签字，从合同表面上就能够轻易判断合同相对方是冯刚和宝畅公司，没有一处能够体现出冯刚是代表海力公司意思表示签订合同的行为；其次，宝畅公司在本案一审、二审及重审中，均认可其与冯刚签订合同时没有审查冯刚的授权委托、任职通知等材料，从主观上看宝畅公司在签订合同时毫无任何能够判断冯刚身份的证据，对冯刚的行为根本缺乏其所谓的合理信赖依据。最后，宝畅公司所称“冯刚作为海力公司代表，与合肥润一建材有限公司和肥东县洪武建材销售有限公司签订的两份销售合同，并支付了相应货款”，显然是有意曲解客观事实。结合海力公司提交的委托支付函，已经清楚载明海力公司所谓的付款是委托代付，冯刚对于委托代付款的事实也予以确认。换言之，倘若冯刚是代表海力公司签订合同购买材料，为何冯刚还需要多此一举来委托海力公司支付款项。只有冯刚作为实际施工人个人对外购买建材之后，因工程款只能支付给承包人海力公司，故冯刚才委托海力公司对外支付其欠付的材料款。至于宝畅公司所称的（2018）皖01民终8687号民事判决，该判决认定事实存在严重错误，海力公司已经申请再审，并不能作为本案定案依据，同时另案与本案存在本质上的区别。本案中，不论是签订合同、履行合同还是支付款项，自始至终均是冯刚的个人行为，海力公司从未参与；且不论是另案判决还是另案合同，均是宝畅公司在其2018年起诉之后才知晓和产生的材料，在其与冯刚签订合同时，上述材料根本不存在或未出现，对于宝畅公司在合同履行过程中判断冯刚的身份并无任何参考价值。因此，宝畅公司不能以事后取得的材料倒推事前行为，不符合表见代理需考虑合同签订时的意思表示的基本原则。2、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人仅需在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，海力公司仅是承包人而非发包人，不具备承担司法解释规定的欠付工程款连带责任的主体和基础条件。同时，宝畅公司是否实际施工了其主张的工程并不清楚，仅凭其现有证据根本无法核实，根本不是其所称的涉案工程项目实际施工人，宝畅公司对于实际施工人的概念显然是人为扩大。冯刚辩称，1、宝畅公司提起本案诉讼的合同是在海力公司项目部签的，冯刚是海力公司委托的项目部负责人且与海力公司签订了委托书，委托书原件在海力公司。2、海力公司在逃避责任，冯刚就所有材料商出具的委托付款书，海力公司均认可且实际支付了款项，说明海力公司对冯刚代表海力公司的工地现场负责人的身份是认可的。宝畅公司向一审法院起诉请求：判令海力公司、冯刚支付宝畅公司工程款1070000元，并自立案之日起按每日千分之三支付逾期付款滞纳金至款清之日。一审法院对当事人争议的证据和事实认定如下：宝畅公司提交证据：1.《验收组人员组成》、《验收结果》、《项目经理（建造师）、总监在建项目完工消项申请表》及合肥市审计局价款审计情况，以证明涉案工程由海力公司承建并已竣工验收合格的事实。海力公司质证认为上述证据均为复印件，不具备真实性及合法性，与本案没有任何关联。经审查，该组证据显示的是涉案工程，该路段现已通行，海力公司作为承建单位，持有该组验收资料；《项目经理（建造师）、总监在建项目完工消项申请表》的申请单位为海力公司，依据相关规定工程结束后应该存在该申请表，故海力公司怠于提供上述资料，应承担相应的不利责任。上述证据能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据；合肥市审计局的审计情况与宝畅公司的证明目的无关联，该证据与本案待证事实不具关联性，不能作为认定本案事实的根据。2.《说明》，以证明涉案工程由宝畅公司施工完毕并验收合格的事实。海力公司对证据三性均有异议。经审查，该说明系当事人陈述，与本案其他证据能够相互印证，能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。3.《合同协议书》及供货清单各2份，以证明海力公司的施工人冯刚与宝畅公司签订合同并将涉案工程交付宝畅公司施工总价款131万元的事实。海力公司质证认为，证据三性均有异议，海力公司没有与宝畅公司签订过合同，也没有委托冯刚与宝畅公司签订合同，合同及清单均是宝畅公司单方制作，不具有真实性。经审查，该组证据能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。4.《建筑工程施工合同》，以证明涉案工程由海力公司承建的事实。海力公司质证认为，真实性、合法性无异议，但与本案宝畅公司诉请没有关联。经审查，该证据能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。5.《合肥润一建材有限公司销售合同》、《石灰购销合同》及出卖方收款收据，以证明冯刚有权利代表海力公司签订涉案合同的事实。海力公司质证认为，合同真实性无法核实，海力公司的银行流水不能反映真实性问题，且付款委托书是冯刚的个人行为。经审查，该组反映的是冯刚以海力公司淮海大道项目部的名义对外购买建材并委托海力公司向出卖方付款的事实，虽然该合同及付款行为与本案待证事实没有关联性，但所反映的事实与本案待证事实即海力公司与冯刚间的关系具有关联性，故该证据能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。海力公司提交冯刚在本案二审期间提交的《委托支付函》6份，以证明海力公司的付款是受冯刚委托支付的事实。宝畅公司质证认为，没有原件；海力公司认为冯刚二审已对真实性进行了确认。经审查，该证据能够反映案件的真实情况，证据来源及形式合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。一审庭审中，海力公司认为涉案工程项目由其自行施工，其中部分工程由冯刚施工。一审法院限定期限要求海力公司提交其自行施工工程内容等，海力公司逾期未能提供证据。同时，海力公司主张其与冯刚就工程款未进行结算。2014年11月17日，合肥市新站高新技术产业开发区管委会内设单位合肥鑫城国有资产经营有限公司与海力公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定合肥新站区淮海大道（新蚌埠路-淮南北路）道排工程（包括道路、排水、照明、电排、桥梁等，图纸设计范围内、招标文件，工程量清单及补充答疑文件全部内容）发包给海力公司施工，指定的项目经理余建球，海力公司下设的子公司合肥海力建设工程咨询有限公司也在该合同上签章。2016年1月4日，冯刚（甲方）与宝畅公司（乙方）签订《合同协议书》一份，约定合肥市新站区淮海大道（新蚌埠路-九顶山路）信号灯施工项目工程由乙方施工，工作内容为按甲方要求施工，工程量清单（工程量清单见附页）所包含的全部内容，乙方承担本工程的包工包料及人员的生活费和运输费等全部内容；工程价款290000元，并约定合同签订后支付总工程款30%，材料到现场安装前应付到总工程款额的80%，验收结束后应付到总工程额的95%，余额5%质保金12月应一次性付清。同年6月27日，双方又签订《合同协议书》一份，约定本工程中的交通标线、标牌工程由宝畅公司施工，工程价款1020000元，合同其他内容与第一份合同相同。上述合同订立后，宝畅公司按约进行施工。期间，冯刚向宝畅公司支付工程款240000元。同时，因该工程的道路路床等施工，冯刚以海力公司淮海大道项目部的名义与合肥润一建材有限公司、肥东县洪武建材销售有限公司签订合同、购买建材，由冯刚向海力公司出具委托支付函，海力公司支付部分购货款。之后，工程完成施工并经验收合格，建设单位、监理单位、设计单位及施工单位海力公司签章确认。2017年1月3日，海力公司提交《项目经理（建造师）、总监在建项目完工消项申请表》，合肥新站高新技术产业开发区重点工程管理局于2017年1月10日签署意见“同意该工程已完工，移交并决算”，并加盖印章确认。合肥市建筑质量安全监督站新站区分站于2017年2月21日签署意见“项目已完工”并加盖印章确认。一审法院认为，本案争议焦点是涉案建设工程施工合同的合同相对人是海力公司还是冯刚，以及本案中冯刚与海力公司之间的关系。与宝畅公司签订《合同协议书》的是冯刚，合同中约定的甲方明确为冯刚，合同落款虽然在法定代表人处由冯刚签字，但冯刚明显不是海力公司的法定代表人，也没有加盖海力公司印章。故本案合同相对人应为宝畅公司与冯刚。合肥新站区淮海大道（新蚌埠路-淮南北路）道排工程由海力公司承建，庭审中海力公司虽主张部分工程系自行建设，但未能提供证据证明。根据已查明事实，该工程的道路路床所需建材由冯刚以项目部名义与建材商签订购买合同，并委托海力公司支付货款，涉案工程道路信号标示及标牌由冯刚发包给宝畅公司，故合肥新站区淮海大道（新蚌埠路-淮南北路）道排工程由海力公司承建后，海力公司应为违法将承建工程主要内容交由冯刚等实际施工。冯刚没有建设工程施工资质，其与宝畅公司签订的合同，违反建筑法强制性规定，依法应为无效。鉴于该建设工程经施工后已经验收合格，且冯刚对欠付工程款数额不持异议，现宝畅公司主张冯刚给付欠付工程款，符合法律规定，依法应予支持。至于宝畅公司主张的违约金，虽然合同约定的建设工程经验收合格，对工程价款的主张予以支持，但由于涉案合同被确认为无效，故宝畅公司主张违约金没有法律依据。鉴于冯刚逾期支付给宝畅公司造成实际损失，依法可按同期银行逾期贷款利率赔偿损失。宝畅公司主张海力公司承担共同给付责任，因海力公司与宝畅公司之间没有合同关系，虽然海力公司违法将工程分包给不具有建设资质的冯刚施工，且海力公司至今未与冯刚就涉案工程价款进行结算，但宝畅公司未主张海力公司在欠付工程款范围内承担给付责任，对此双方均未举证证明，故宝畅公司现主张要求海力公司承担共同给付责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条规定，判决：一、冯刚于判决生效后十日内给付宝畅公司工程款1070000元及其损失（自2018年2月12日起至付清时止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；二、驳回宝畅公司的其他诉讼请求。案件受理费14430元，由冯刚负担。二审中，当事人均未提交证据。二审中，冯刚陈述，涉案项目工地上的公示牌并无其姓名，因公示牌必须有资质才能写。宝畅公司陈述，其与冯刚签订合同时，冯刚称其有海力公司的委托书，但冯刚没有出示，冯刚将其与建材商签订的合同拿给宝畅公司看，证明其是项目负责人。冯刚与海力公司均陈述双方未结算。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，本院在（2018）皖01民终8092号案件即本案的第一次二审审理过程中，询问宝畅公司在签订合同时如何认为冯刚的身份时，宝畅公司陈述，冯刚系实际施工人，项目部由冯刚负责，冯刚能够随意进出，还能安排事情，宝畅公司也是在工地上签订的合同，这些表象能够证明冯刚有权代表海力公司签订合同。冯刚陈述，其不是实际施工人，其与海力公司签订了项目负责人的委托书，但签过字后海力公司以要拿走盖章为由未再归还；海力公司不是每月支付冯刚报酬，双方约定最后按项目收益分配。本院认为，宝畅公司提起本案诉讼所依据的两份《合同协议书》，宝畅公司主张冯刚的合同签订行为构成表见代理，其有理由相信冯刚具有代理权，故以此为由主张海力公司应当承担合同责任。一审法院未支持宝畅公司的该项主张，判决冯刚向宝畅公司承担合同责任。因冯刚未依法提起上诉，且宝畅公司二审中亦未明确放弃对冯刚的诉请，故本案二审争议焦点主要是围绕宝畅公司对海力公司的诉请主张能否成立，即冯刚的签订合同行为能否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故认定表见代理，应当同时具备行为人以被代理人名义、行为人的无权代理行为在外观上存在某种使相对人足以相信有代理权的表象特征以及相对人在主观上善意且无过失等构成要件。本案中，宝畅公司提交的两份《合同协议书》，合同的开头与落款处均是冯刚以个人名义签字，未加盖任何与海力公司有关的印章；且根据宝畅公司和冯刚的陈述，上述两份合同虽是在工地上签订，但工地上并无显示冯刚是项目部负责人身份的公示牌，冯刚亦未向宝畅公司出示其所自述的海力公司委托书；再按宝畅公司所称，冯刚向其出示了与其他建材商签订的购销合同，但仅凭宝畅公司现在陈述，无法确认该购销合同是宝畅公司在与冯刚签订《合同协议书》时冯刚提交，能否构成表见代理应当是在合同签订或成立时合同相对人对行为人具有表象特征的客观表象形式要素进行认定，而不是通过事后行为加以判断，除非被代理人对行为人的行为予以追认。即便退一步讲，冯刚签订合同时向宝畅公司提交了与其他建材商签订的购销合同，但从该合同签订内容来看，冯刚虽是以海力公司项目部名义所签，但合同上仍未加盖任何与海力公司有关的印章，也无证据证明海力公司授权冯刚签订该购销合同，冯刚以事后海力公司接受其委托向建材商付款的行为也不足以证明系海力公司对冯刚的签订合同行为的认可。综上所述，宝畅公司在冯刚未向其出示海力公司的授权书，且冯刚的行为特征不足以让其相信有代理权的表象特征时，宝畅公司仅凭合同系在工地上所签、冯刚能够随意进出项目部等事由即与冯刚签订《合同协议书》，宝畅公司主观上并非善意且无过失。宝畅公司主张冯刚的行为构成表见代理，事实依据不足，本院不予采信。宝畅公司主张的付款行为亦是冯刚向其支付，而非海力公司，亦不足以证明海力公司对冯刚的合同签订行为事后予以明确追认。综上，宝畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14430元，由合肥宝畅交通设施工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月十六日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。