山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3254号上诉人(原审被告)：乳山市祝家庄建筑有限公司，住所地乳山市乳山口镇驻地。法定代表人：兰国义，经理。委托诉讼代理人：王夕宝，乳山义方法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：麻东亮，男，1965年10月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州市。上诉人乳山市祝家庄建筑有限公司（以下简称祝家庄建筑公司）与被上诉人麻东亮建设工程合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝家庄建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由麻东亮负担。事实和理由：1.祝家庄建筑公司与麻东亮于2005年9月20日签订协议书一份，麻东亮承揽祝家庄建筑公司发包的乳山市胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内刮腻子工程，工期到2005年10月10日结束。合同签订后，麻东亮没有按协议书履行施工义务，祝家庄建筑公司无奈之下，组织安排公司职工，2005年10月至11月完成了上述刮腻子工程。麻东亮因未履行合同，2005年10月10日至2017年3月30日从未向祝家庄建筑公司主张权利，但时隔十多年之后又于2017年3月30日提起诉讼，要求祝家庄建筑公司给付工程欠款167542元，其诉讼证据仅是没有履行的协议书一份，且系于十余年之后才索要所欠工程款，麻东亮应承担举证不能的法律后果。2.双方签订的协议书第三条第一款明确约定，涉案楼室内刮腻子工程待样板间验收通过，其他房间均按样板间标准施工，最终达到建设单位、监理单位、甲方验收合格……。麻东亮在本案诉讼过程中，既未提供上述条款中约定的监理单位出具的质量验收单，更未提供祝家庄建筑公司所欠工程款的有效证据，仅提供两个证人的虚假证言证实其实际施工，证据不足。3.祝家庄建筑公司提交的监理部门出具的验收报告单明确记载涉案工程是从2005年11月份开始，但原判决不以祝家庄建筑公司提供的证据为依据，并作出错误判决，侵害了祝家庄建筑公司的合法权益。麻东亮辩称，其与祝家庄建筑公司签订了施工合同，证人亦证实其进行了施工。合同约定以房抵顶工程款，但祝家庄建筑公司将顶账房另外出售，故其索要工程款时祝家庄建筑公司同意以银滩的房屋抵顶工程款，由于银滩的房屋不易出售，故其未予同意。麻东亮向一审法院提出诉讼请求：1.祝家庄建筑公司支付工程款91283.12元及利息自2006年1月1日起按照中国人民银行贷款利率计算至付清之日；2.诉讼费、鉴定费由祝家庄建筑公司承担。一审法院认定事实：2005年，祝家庄建筑公司（甲方）与老麻防水（乙方）签订协议书，约定，一、甲方以乳山市国泰城建开发有限公司开发的住宅楼楼房笙歌花园小区41#楼西单元二楼西一户，面积95.71平方米，每平方米单价1680元，折价160792元，煤气费2700元，总计折款163492元，抵顶乙方的各项工程施工承包费。二、乙方承包各项工程内容：1.胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内刮腻，承包单价3.5元/平方米，再上调10%，即3.85元/平方米。2.工业园办公楼内墙刮白、外墙涂料即铝合金门窗工程待施工时按当时市场价格再上调10%。四、待楼房款全部抵顶完后，甲方为乙方办理相关房产手续。落款甲方处祝家庄建筑公司公章并由宋钦国签名，乙方处加盖乳山市老麻防水材料店并由麻东亮签字。乳山市老麻防水材料店于2010年10月27日注销，负责人吴黑妮、麻东亮。麻东亮为证实其主张，提交录音四份，其中2017年3月24日、3月30日麻东亮、吴黑妮、陈悦忠、于才俊、陈会计的录音主要证实双方曾商量以房抵顶工程款，但双方对工程总价款的具体数额并没有确定等相关内容；2017年3月23日、5月12日麻东亮与兰仁国（祝家庄建筑公司公司原会计）的电话录音，兰仁国在该录音中称2005年银滩国际花园内墙涂料的活是麻东亮具体干的。祝家庄建筑公司对录音材料的真实性与待证事实均有异议，认为该录音的内容是麻东亮与祝家庄建筑公司现有陈会计之间的对话，但陈会计对本案所涉及的相关情况均不清楚，而且麻东亮的问话明显带有诱导当事人的内容，因此，该证据不能作为有效证据使用，且该录音证据的取得违反法律规定；对于电话录音真实性及证明的事实均有异议，认为原、祝家庄建筑公司签订协议，兰会计并没有经手办理认为录音当事人应到庭参加质证。为查明本案事实，本院依法对兰仁国进行了调查。其在调查笔录中称对于与麻东亮的通过电话属实，但称对于麻东亮是否干过胜利国际花园小区B18＃、19＃楼内墙乱腻子工程不清楚,并拒绝出庭质证。麻东亮对调查笔录有异议，认为兰仁国没有讲的不事实，录音可以鉴定。祝家庄建筑公司对调查笔录没有异议、麻东亮申请证人王某、张某、冷某出庭作证，证实胜利国际花园18号、19号楼，是麻东亮雇佣三人刮腻子，时间大体上是8、9月份，并出示了麻东亮制作的证人王某、冷某领取劳动报酬及物资的明细账，在麻东亮提交的明细账第一页上，记录了王某从2005年9月7日至2016年4月1日，王某领取的现金数额以及物资明细，但没体现王某从事的是什么工作，仅在10月13日显示华龙零工2400元已付500元，11月3日3500元（星海外墙清）。在明细账第二页上，有冷某领取的现金数额，亦未体现出从事什么工程；在明细账第三页上记载，2005年11月18日有王某、崔永强、冷某签字，对内墙《18#、19#》工程，确保质量和工期，若有迟误后果自负。经质证祝家庄建筑公司认为，麻东亮与证人之间具有利害关系，证人提供不出给麻东亮刮腻子的协议以及工程款的结算票据，不符合劳务作业相关交易习惯，证人的证言是虚假的。对麻东亮提供的账页，祝家庄建筑公司认为，该账本系麻东亮单方面制作，没有具体时间也没有写明施工的具体楼号，该证据是无效证据，因此，对该账本的真实性和待证事实均有异议。祝家庄建筑公司为证实涉案工程是祝家庄建筑公司公司安排其公司员工干的，并证实施工时间为2005年11月，提交了工资表及现金付出款凭证（该凭证载有“2005年3-10工资”，“付2005年年终工资”字样）及内墙涂料涂饰报验申请表，经质证麻东亮不予认可，对报验申请表麻东亮认为他只是干活的，干完后交给祝家庄建筑公司公司，祝家庄建筑公司再交给甲方验收，麻东亮提前干完活，中间需要一个过程才能验收，不能干完立马验收。麻东亮为证实其涉案工程的工程量向一审法院提交了鉴定申请。一审法院依法委托威海同信工程造价咨询有限公司对乳山市胜利花园小区B18＃、19＃楼内墙乱腻子工程造价进行了鉴定。威海同信工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告书，认定：依据施工协议书约定乱腻子工程单价3.85/m2即B18＃楼内墙乱腻子工程造价：10196.67m2*3.85元＝39257.18元，B19＃楼内墙乱腻子工程造价：13513.23m2*3.85元＝52025.94元，合计91283.12元。经质证，麻东亮对该报告书无异议，祝家庄建筑公司对该报告书的真实性无异，但对工程造价有异议，认为双方签订的协议书，约定工程造价为3.5元每平方米，按照3.85元计算是错误的，所谓协议中第二项第一款上调10%，当时双方口头约定如果工程完工后，以现金方式给付工程款，按照每平方米3.5元计算，如果用楼房抵顶工程款，上调10%。因为麻东亮没有的按照协议履行涉案工程，鉴定报告不能作为定案依据，麻东亮应向法庭提交相关的工程量结算清单及监理单位验收合格的相关证据材料，否则麻东亮应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实在责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、祝家庄建筑公司的陈述及对证据的质证，对本案争议的焦点问题分别评判如下：一、关于诉讼时效问题。双方于2005年签订的协议书系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，认定有效协议。双方应当按照协议约定确定各自的权利和义务。从本案的查明的事实看，双方对工程价款未进行结算，工程价款一直处于不确定状态，其诉讼时效并未起算，故祝家庄建筑公司以麻东亮起诉已过诉讼时效之抗辩理由不能成立，不予支持。二、涉案内墙乱腻子工程是否由麻东亮施工完成。麻东亮提交的与祝家庄建筑公司签订的协议书、证人证言及相关录音材料已相互印证，可以证实胜利国际花园小区18#、19#刮腻子的工程系麻东亮施工完成。祝家庄建筑公司虽提供了工资表及内墙涂料涂饰报验申请表等相关证据，但并不足以证明涉案工程系祝家庄建筑公司公司员工施工完成，对于祝家庄建筑公司要求提供工程结算单及监理验收等能够才能证实麻东亮施工等诸抗辩理由，不予采信。三、麻东亮主张的涉案工程的工程款及利息问题。双方对威海同信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》真实性没有异议，但祝家庄建筑公司对工程单价提出异议。对于工程单价问题，根据双方签订的协议书第二条第一项约定，工程单价在3.5元每平方米的基础上调10%，即为3.85元每平方米，祝家庄建筑公司主张工程单价应按3.5元计算并且双方已口头约定，但未提供证据予以证明，故祝家庄建筑公司该抗辩理由不能成立，不予支持。综上，威海同信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书，予以确认，可以作为本案的定案依据。据此，涉案工程的工程价款为91283.12元，故麻东亮要求祝家庄建筑公司支付工程款91283.12元之诉讼请求，理由正当，予以支持。至于麻东亮主张利息问题，是否对工程款支付没有约定利息及利息的计算方式，其利息可自麻东亮主张权利之日即起诉之日（2017年3月30日）起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：乳山市祝家庄建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付麻东亮工程款91283.12元及利息（以91283.12元为本金，自2017年3月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费2082元，鉴定费10000元，均由乳山市祝家庄建筑有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案2005年合同明确约定由麻东亮为祝家庄建筑公司施工诉争胜利国际花园小区18、19号楼室内刮腻子等工程，麻东亮于诉讼中提供证人证言、录音资料及相关书证相互印证，可以达到高度可能性证明标准，足以证实其对该诉争18、19号楼工程进行了实际施工。至此，应由祝家庄建筑公司举证证实诉争工程并非麻东亮施工或由其施工，其于诉讼中提供工程报验申请表、工资发放表予以证明，本院认为，涉案工程系由祝家庄建筑公司承包施工，由其与建设单位、监理单位验收符合建筑规范，故仅以工程报验申请表载明的祝家庄建筑公司与工程监理单位验收，不足以认定该工程系由祝家庄建筑公司施工，诉争工资发放表亦无法证明系因诉争工程施工而发生，祝家庄建筑公司主张其自行施工了涉案工程，证据尚不充分，亦不足以使本院确信麻东亮未施工涉案，应承担举证不能的法律后果。原判决依据鉴定意见确定麻东亮施工工程量、工程价款，并无不当，予以确认。综上，祝家庄建筑公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由乳山市祝家庄建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月二十四日书记员  刘双双