广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1436号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘俊辉，男，1979年9月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省新野县，住河南省南阳市新野县，原深圳市北方兴茂基金管理有限公司监事。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。指定辩护人李序根，广东广荣律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人刘俊辉犯集资诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2018）粤03刑初280号刑事判决。宣判后，原审被告人刘俊辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘俊辉及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年2月左右，陈某飞、史某伙同被告人刘俊辉等人，在深圳市成立了深圳市北方兴茂基金管理有限公司(下称北方兴茂公司)，公司办公地点位于深圳市福田区金中环XX号(后搬迁至金某某商务大厦40楼)。陈某飞作为维系公司日常运作的实际投资人，担任董事长；被告人刘俊辉为公司执行董事与监事，在陈某飞不在公司时代表陈某飞与史某共同管理公司，并就公司的重要工作向陈某飞进行汇报。北方兴茂公司成立后，案犯陈某飞在既无雄厚资金实力运作公司，也无确定的融资项目用途存在的情况下，为实现其通过向不特定社会公众非法募集资金并继而非法占有的目的，任由案犯史某等人与被告人刘俊辉以北方兴茂公司名义分别包装出承诺投资银行票据、金矿、城市更新项目的北兴l号、2号、3号、5号、6号、7号等多个基金投资理财产品，同时承诺该公司理财产品保本付息且能获取固定的投资回报，向不特定的社会公众大肆非法集资，且涉案基金产品却从未按规定向行业主管部门进行备案接受监管。被告人刘俊辉参与产品的设计发行并在各个基金产品中担任普通合伙人的角色。北方兴茂公司通过上述基金产品共向社会募集资金人民币760万元，除案发前返回客户的60万元，及被告人刘某宇归案后退还被害人朱某霞、彭某峰、莫某云共计10.63万元外，被害人莫某云等20余人尚余人民币689.37万元投资款均未返还。原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及鉴定意见等。原审判决认为，被告人刘俊辉违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在被告人刘俊辉伙同他人共同非法吸收公众存款的犯罪中，被告人刘俊辉起主要作用，均为主犯。鉴于被告人刘俊辉归案后能如实供述，有良好的认罪态度和悔罪意愿，故依法对被告人刘俊辉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人刘俊辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴本案非法吸收资金人民币689.37万元，并按各被害人的投资比例向被害人作出返还。刘俊辉上诉提出：其只是北方兴茂公司老板陈某飞的跑腿，代陈某飞持有公司股份，负责公司筹建，但未因此获得工资及分红；在公司运营中，其主要是负责接送从郑州瑞熙公司来的客户，代替陈某飞出席会议，向陈某飞汇报会议情况，向公司高管传达老板指示，对于公司的核心业务如基金发行、销售以及资金投向等均无发言权，亦不知情。故一审法院认定其为主犯有误，请求二审法院予以改判。刘俊辉的辩护人提出：1、刘俊辉是受陈某飞指使担任公司挂名股东，向陈某飞汇报公司运营情况并监督史某的运营行为，没有实际参与公司的经营、管理、决策，在非法吸收公众存款共同犯罪中属于作用较小的从犯。2、刘俊辉积极配合办案机关调查，如实供述罪行，认罪悔罪，请求对刘俊辉从宽处罚。经审理查明，一审认定刘俊辉伙同陈某飞、史某等人在深圳市成立北方兴茂公司，在没有雄厚资金实力运作公司、无确定的融资项目用途以及未按规定向行业主管部门进行备案登记的情况下，以北方兴茂公司名义包装出承诺投资银行票据、金矿、城市更新项目的多个基金投资理财产品，并承诺理财产品保本付息，以此向不特定的社会公众非法集资共计760万元；刘俊辉代表陈某飞与史某共同管理公司，参与产品设计发行并在各个基金产品中担任普通合伙人角色的事实清楚，并有证明北方兴茂公司及该公司理财产品相对应的合伙企业登记情况的公司章程、企业变更登记申请书、合伙协议等，证明北方兴茂公司不具备公募基金管理人等资格、无私募基金产品备案信息的深圳证监局复函，证明北方兴茂公司将理财产品对应的合伙企业银行账户所接收的涉案投资款项转入公司账户并用于公司日常开支、支付员工工资和提成以及投资者利息的相关银行账户开户资料及交易记录，证明投资者人数及投资金额的投资人统计表，证明刘俊辉负责组建北方兴茂公司并在公司成立后作为高级管理人员代表陈某飞管理运营公司的证人陈某飞、史某、刘某宇、陈某果等人的证言，上诉人刘俊辉对于参与非法吸收公众存款犯罪的基本事实亦供认在案，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘俊辉及其辩护人所提刘俊辉在共同犯罪中是从犯、应予从宽处罚的意见，结合本案事实和证据，评判如下：经查，第一，陈某飞陈述刘俊辉提议其到深圳开公司融资，而北方兴茂公司是其与刘俊辉、史某三人发起成立的；史某陈述刘俊辉向其介绍陈某飞打算在深圳成立基金公司做矿业并购等生意，并邀请其到该公司工作，其与刘俊辉一起组建了北方兴茂公司；陈豫某陈述北方兴茂公司组建初期需要资金时，都是由刘俊辉安排他人将款项转入其名下的银行卡；刘俊辉则供述陈某飞安排其到深圳开公司，负责公司早期筹建工作。据此，在案证据足以证实刘俊辉伙同他人筹建、成立北方兴茂公司的事实。第二，陈某飞证称北方兴茂公司的事情都是由刘俊辉、史某及陈豫果向其汇报；史某证称刘俊辉在北方兴茂公司任职监事，陈某飞全权委托刘俊辉管理运营公司，监管其工作；刘某宇证称刘俊辉作为公司监事，平时主要负责协助陈某飞参与投资部工作，参与公司日常运营和基金发行、管理，监督公司总裁史某，并就特别重大事项向陈某飞汇报，且曾组织公司投资部前往新疆哈密市考察金矿；陈某果证称陈某飞委托刘俊辉和史某管理运营公司，二人均有权审批公司日常开支；另外，相关书证证实刘俊辉系北方兴茂公司开发的理财产品对应的合伙企业登记合伙人。据此，在案证据相互印证，足以证实刘俊辉作为北方兴茂公司的高级管理人员，实际参与了公司的日常运营管理。综合以上两点，在北方兴茂公司组建及成立后非法集资的过程中，刘俊辉均起主要作用，故应认定刘俊辉在非法吸收公众存款的共同犯罪中系主犯。刘俊辉及其辩护人所提应认定刘俊辉为从犯的意见不成立，不予采纳。根据相关法律规定，个人非法吸收公众存款数额在100万元以上的，属数额巨大之情形，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。刘俊辉非法吸收公众存款的涉案金额达760万元，一审法院考虑其归案后如实供述罪行，认罪悔罪，已对其从轻处罚，刘俊辉及其辩护人请求进一步从宽处罚的意见不成立。本院认为，上诉人刘俊辉违反国家金融管理法律法规，伙同他人非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在与他人非法吸收公众存款的共同犯罪中，刘俊辉起主要作用，是主犯。刘俊辉归案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘俊辉及其辩护人所提意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇一九年十二月十九日法官助理叶松森书记员宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。