山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11624号 上诉人（原审原告）：张森，男，1988年12月17日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：李国君，胶州昌恒法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：秦训华，男，1961年12月27日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：郭艳洪，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 上诉人张森与上诉人秦训华民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张森上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第一项和第二项，依法改判由上诉人秦训华偿还上诉人张森借款32000元；并支付上诉人自2018年8月28日借款之日至2019年10月27日上诉时止的违约金8960元（借款32000元*14月*月息2%），较一审判决增加17960元。2、请求依法判决由被上诉人承担一、二审诉讼费和保全费。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。被上诉人2018年8月25日因交通事故受伤后急需治疗，2018年8月28日上诉人与被上诉人签订了《垫付治疗费协议书》，该协议书中第三条约定“甲方委托乙方指定胶州昌恒法律服务所担任甲方本次交通事故非诉讼调解和诉讼阶段唯一代理人（（代理合同另行签订），并将交通事故索赔所有材料交付乙方,甲方非法定事由不得擅自更换代理人或单独与事故对方当事人或对方保险公司协商。”，第五条“甲方违约，除归还乙方全部垫付款外，再支付乙方违约金贰万元，并承担乙方实现债权的全部费用【包括但不仅限于律师代理费（代理费按甲方赔偿乙方金额的30%计算）】”。截止2018年9月5日上诉人为被上诉人垫付了23000元治疗费和9000元生活费，共计32000元。被上诉人企图不想偿还上诉人的垫付款，在未告知、更未与上诉人协商的情况下，单方违约另行委托他人代理其交通事故一案的诉讼，明显违反了与上诉人签订的《垫付治疗费协议书》的约定，应该偿还垫付款、赔偿相应的违约金。综上，请求二审法院根据上诉人的上诉理由和事实，依法重新改判。 秦训华辩称，本案是一起虚假诉讼案件，牵扯到诈骗，张森在签订垫付合同时，就预谋了诈骗行为，后又添了借款3.2万的收条，这是一起诈骗案件，应移交给公安机关管辖。 秦训华上诉请求：1、撤销一审判决，依法将案件移交公安机关侦查处理，上诉数额25000元，2、一二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：2018年8月23日上诉人因交通事故受伤，住院治疗，被上诉人张森冒充保险公司人员说，给上诉人垫付医疗费，让上诉人在一张有打印字体纸张上签字捺印（无其它手写字体）后被上诉人填上上诉人借被上诉人32000元，将上诉人的押金单据23000元后面填上由被上诉人张森垫付，被上诉人伪造借条及押金单据后的签字，冒充保险公司人员，一审法院确认被上诉人专门从事交通事故代理，被上诉人并未提供任何证据，一审法院不应确认被上诉人专门从事交通事故代理，被上诉人到一审法院起诉向上诉人要67600元，属于犯罪行为。一审法院将上诉人的押金单据，后面由被上诉人自己填写的由被上诉人垫付，认定上诉人给付被上诉人23000元，证据不足，事实不清，该押金单据后面上诉人签字后，被上诉人伪造填写，由其垫付，上面的字体一审法院没有查清是否被上诉人伪造填写的，不符合证据规则，在没有查清事实的情况下判决上诉人偿还被上诉人借款23000元，证据不足，事实不清。一审法院判决上诉人给付被上诉人代理费2000元，没有法律依据，上诉人与被上诉人互不相识，被上诉人与被上诉人的代理人签订的代理合同与上诉人无关，一审法院据被上诉人与其代理人签订该案的代理合同及收代理费的收款收据，判决上诉人支付被上诉人代理费2000元，没有法律依据，收款收据不能作为定案的依据。 张森辩称，在秦训华交通事故住院期间，张森已明确告知秦训华，张森专业从事交通事故代理，并不存在冒充保险公司工作人员的情况。双方签订的《垫付治疗费协议书》对垫付款用途、垫付金额、违约责任均作出了明确约定，不违反《合同法》等有关法律规定。垫付金额有押金条、信用卡刷卡小票和信用卡及借条复印件予以佐证，足以证明被上诉人张森为上诉人秦训华共计垫付了32000元。秦训华在没有任何原因情况下，未通知张森偷偷办理了出院手续，在无法定事由、更未与张森协商的情况下，单方毁约，另行委托他人代理其交通事故一案的诉讼，主观不想返还借款，恶意逃避债务，对其行为应予严惩。秦训华在住院期间已经和胶州昌恒法律服务所法律工作者李国君签署了授权委托书，同意出院后另行签订委托代理合同，做出了委托代理意思表示。其出院以后未委托胶州昌恒法律服务所代理机动车交通事故责任纠纷一案，明显违反了《垫付治疗费协议书》第三条的约定，应该支付相应的违约金。张森为追回垫付款，委托胶州昌恒法律服务所代理法律事务，支出相关代理费，是张森实现债权的合理支出，且已实际支付，按照《垫付治疗费协议书》第五条的约定，应该由上诉人秦训华承担。 张森向一审法院起诉请求：1.秦训华返还张森借款及承担违约金等费用67600元（借款32000元+违约金20000元+律师代理费15600元）。2、诉讼费由秦训华承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日，秦训华发生交通事故后，张森（乙方）和秦训华（甲方）签订《垫付治疗费协议书》一份，约定：“一、乙方垫付甲方急救费用，垫付款用途：甲方保证用于住院期间的急救治疗费用，不挪作他用。二、垫付期限自2018年8月28日起至甲方急救完毕为止。三、同时甲方委托乙方指定的胶州昌恒法律服务所担任甲方本次事故非诉讼调解和诉讼阶段唯一代理人…,甲方非法定事由不得擅自更换代理人或单独与事故对方当事人或对方保险公司协商…。五、甲方违约，除归还乙方全部垫付款外，再支付乙方违约金贰万元，并承担乙方实现债权的费用【包括但不限于律师代理费（代理费按甲方赔偿乙方金额的30%计算）】…”。合同签订后张森分别于2018年8月28日、8月30日、9月5日为秦训华垫付医药费5000元、15000元、3000元，共计23000元。 张森专门从事交通事故代理。秦训华交通事故纠纷一案（2018）鲁0281民初11445号案件已结案，判决书已生效。秦训华未委托胶州昌恒法律服务所代理。至本案审理终结，张森未提交证据证明胶州昌恒法律服务所是否同意根据原秦训华双方的约定代理秦训华交通事故纠纷一案。张森曾基于本案同一事实于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，后撤诉。 一审法院认为，张森向秦训华出借23000元，事实清楚，证据确凿，予以确认。张森要求秦训华偿还该借款，于法有据，予以支持。张森主张向秦训华支付生活费9000元，秦训华不予认可，张森亦未提交充分证据证明其主张，对该主张，不予采信。 张森、秦训华双方约定，秦训华交通事故纠纷一案由胶州昌恒法律服务所代理，现秦训华交通事故纠纷一案已判决生效，胶州昌恒法律服务所未做出与秦训华签订委托代理合同的意思表示，更未与秦训华签订委托代理合同，张森主张秦训华违约，没有依据，不予支持。秦训华借张森款，双方未约定利息，张森损失实际为逾期还款的利息损失，逾期利息应以23000元，自张森第一次起诉秦训华之日即2019年1月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算为宜。张森主张代理费15600元数额过高，一审法院根据秦训华应偿还张森款项数额，及张森委托诉讼代理人为法律工作者的事实，将代理费调整为2000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：一、秦训华于判决生效后十日内偿还张森借款23000元。二、秦训华于判决生效之日起十日内给付张森利息损失（以23000元为基数，自2019年1月3日起实际给付之日止，按年利率6%计算）。三、秦训华于判决生效之日起十日内给付张森代理费2000元。四、驳回张森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1490元，保全费696元，由张森负担1219元，秦训华负担967元。 本院二审期间，张森提交证据1、营业执照1份，证明青岛吉顺交通事务有限公司法定代表人是张森，该公司具有交通事故咨询服务资质，张森是以交通事故咨询服务开展工作的。证据2、信用卡刷卡小票三张、信用卡复印件1份，证明秦训华住院期间治疗费23000元，是从被上诉人张森持有的信用卡中支付的，支付时间分别是2018年8月28日、8月30日和9月5日，支付时间和金额与缴付秦训华治疗费押金时间一致。证据3、借条复印件2份，另有一份借条复印件遗失，证明上诉人秦训华于2018年8月28日、8月30日和9月5日三次向被上诉人张森现金借款共计9000元整。证据4、授权委托书和执业证各1份，证明上诉人秦训华于2018年8月28日和胶州昌恒法律服务所法律工作者李国君签署了授权委托书，就其机动车交通事故责任纠纷一案做出了委托代理意思表示（《治疗费垫付协议书》中已注明代理合同另行签订，因其偷偷出院而未能签订）。 秦训华对证据一的真实性没有异议，对证明事项有异议，该证据证明了张森只能进行交通事故咨询服务，无权进行其他服务。对证据二的真实性及证明事项均有异议，凭条上的金额无法证明是给秦训华的打款。对证据三中的签字系秦训华本人的签字，该6000元是垫付到医院的款项。对证据四授权委托书中“秦训华”的签字系秦训华本人的签字，但是秦训华根本不认识李国君，李国君与张森系同伙，中央电视台对其二人的黄牛行为进行过报道。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、张森是否向秦训华垫付了9000元生活费，张森是否有权要求秦训华支付违约金；二、秦训华是否应当向张森偿还借款23000元，秦训华是否应当向张森支付律师代理费2000元。 关于争议焦点一，张森提交《垫付治疗费协议书》、借条复印件欲证明其向秦训华支付了9000元现金，本院认为，《垫付治疗费协议书》尾部的收条内容，因张森自认“叁万贰仟元整”系事后添的，对该部分内容本院不予采信，张森应当提交证据证明其已向秦训华实际交付9000元，张森二审提交的2张借条均系复印件，故其提交的证据不足以证明其向秦训华交付了现金9000元，应承担举证不能的法律后果。关于张森主张的违约金，本案中，双方当事人签订的《垫付治疗费协议书》约定，秦训华委托张森指定的胶州昌恒法律服务所担任秦训华交通事故非诉讼调解和诉讼阶段唯一代理人，另行签订代理合同，该约定为第三人设定了权利义务，第三人胶州昌恒法律服务所未作出同意的意思表示，故该约定无效，张森要求秦训华支付违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，张森提交了押金收据、银行凭证，证明其向秦训华垫付了医药费23000元，秦训华虽抗辩押金收据背面书写内容系秦训华签字捺印后添加，但无证据证明，本院不予采信。一审法院认定秦训华向张森偿还款项23000元，并无不当。关于律师代理费2000元，双方在《垫付治疗费协议书》中对律师费的承担作出了约定，秦训华要求不承担律师费的抗辩，本院不予支持。 综上，上诉人张森、秦训华上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费249元，由上诉人张森负担；二审案件受理费425元，由上诉人秦训华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月十七日 法官助理 冷晓燕 书记员翟国媛