苏州市吴中区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0506刑初701号公诉机关苏州市吴中区人民检察院。被告人张文山，男，1991年11月4日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住福建省平和县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月1日被刑事拘留（同年3月31日被羁押），同年5月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人单体飞，江苏吴鼎律师事务所律师。苏州市吴中区人民检察院以吴检二部刑诉〔2019〕155号起诉书指控被告人张文山犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察院谭秀萍出庭支持公诉。被告人张文山及其辩护人单体飞到庭参加诉讼。现已终结审理。苏州市吴中区人民检察院指控：被告人张文山于2019年3月27日、3月29日,在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，明知是假烟而予以贩卖,其向陈某（另案处理）销售红南京卷烟3箱、硬中华卷烟1箱、苏烟1箱、利群（新版）1箱、云烟（软）1箱，销售金额人民币29100元。苏州市烟草局工作人员于2019年3月30日下午，在吴中区郭巷街道双湾花园56幢楼下查获正在装卸卷烟的被告人张文山，并在现场车牌号为苏Ｅ×××××的面包车上查获南京（红）、云烟（紫）等四个品种的卷烟共计1000条，后在被告人张文山租赁的郭巷街道尹东新村九期B区16幢三单元车库内查获各品牌卷烟950.1条，上述卷烟价值共计176188.4元。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人张文山的行为已触犯了《中国人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张文山归案后如实供述了自己的罪行。被告人张文山对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人提出，不应该按真品香烟的价格认定犯罪金额，被查获的卷烟不会再流入社会，被告人张文山的行为属于非法经营未遂。经审理查明：1、被告人张文山于2019年3月27日、3月29日,在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，明知是假烟而予以贩卖,其向陈某（另案处理）销售红南京卷烟3箱、硬中华卷烟1箱、苏烟1箱、利群（新版）1箱、云烟（软）1箱，销售金额人民币29100元。2、苏州市烟草局工作人员于2019年3月30日下午，在吴中区郭巷街道双湾花园56幢楼下查获正在装卸卷烟的被告人张文山，并在现场车牌号为苏Ｅ×××××的面包车上查获南京（红）、云烟（紫）等四个品种的卷烟共计1000条，后在被告人张文山租赁的郭巷街道尹东新村九期B区16幢三单元车库内查获各品牌卷烟950.1条，上述卷烟价值共计176188.4元。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1、发破案经过及抓获经过证实：2019年3月30日下午，苏州市烟草专卖局工作人员根据线索在吴中大道附近抓获一名销售假烟的嫌疑人张文山。2、检查勘验笔录、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单证实：从陈某处搜查出红南京150条、苏烟（软盒五星红杉树）25条、中华（硬）25条、利群（软红长嘴）25条、利群（软长嘴）5条、云烟（软珍品）50条、芙蓉王（硬盒）24条、总计404条；从被告人张文山车内查获扣押了南京（红）700条、云烟（紫）150条、云烟（软珍品）125条、利群（新版）25条；从被告人张文山车库内查获扣押了南京（红）385.1条、南京（炫赫门）6条、中华（硬）3.3条、云烟（紫）370.8条、云烟（软珍品）133.9条、利群（新版）48条、玉溪（软）3条。3、江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证实了经抽样检验，查获的卷烟均为假烟。4、卷烟价格证明证实：各品牌卷烟的零售指导价格。5、证人陈某的证言笔录及辨认笔录证实：2019年二三月份的时候，有个男的（经辨认为被告人张文山）到其开在顺达广场190号xx烟酒杂货店向其推销香烟。2019年3月26日其联系对方，次日中午张文山送来一箱中华香烟（120元一条）。3月29日张文山用一辆小轿车送了三箱红南京（70元一条），二箱红利群（80元一条），云烟和芙蓉王共计一箱（90元一条），还拿了一条细支南京（100元一条）给其试试，总计报价29100元，说好香烟卖掉再给钱。被搜查到的香烟中有一部分是其从北寺塔那边一个叫“小眼镜”的人处买的。6、证人钱某的证言笔录及辨认笔录证实：其将郭巷街道尹东新村B区16幢3单元的一间车库，出租给一个叫张林发的人（经辨认为被告人张文山），房租是通过微信或者支付宝支付的。租赁合同证实：张林发租用了上述房子。7、证人国某的证言笔录及辨认笔录证实：牌号为苏Ｅ×××××的五菱牌面包车是其收购的，后以8600元的价格出售一个男的（经辨认为被告人张文山）。当时这个男的因为没有居住证就没有过户。2019年初车子年检要到期了，其联系对方联系不上了，到了四五月份一男一女问其是否将该车卖给过一个福建人，并让其将这辆车从烟草公司停车场拖走。8、户籍证明证实了被告人张文山的身份情况。9、被告人的供述与辩解证实：2018年三四月份的时候认识了卖高仿香烟的国某，其想着自己也做这个，就开始找了几个客户。因为要开始做假烟生意了，其在郭巷尹东9期B区16幢租了一个车库开始进货做生意。后来客户中只剩一个陈老板了。到了2019年3月初，国某联系其合伙做生意，国某出钱，其负责送货，赚到的钱一人一半，其同意的。之后其就跟国某一起做卖假烟的生意。3月29日国某打电话给其说烟到了，让其去接货，共37箱。其等先将香烟搬到车牌号为苏Ｅ×××××车上，车上放不下的就送到租的车库。其在3月26日送了1箱假的硬中华（6000元一箱）给陈老板，3月29日送了红南京3箱、小苏（4300元一箱）、利群（4000元一箱）、软云烟（4300元一箱）各1箱，每箱是50条。以上证据，经过庭审质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于被告人及其辩护人提出的非法经营数额问题，本院认为，根据法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照查获地该品牌卷烟的省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中销售给陈某的香烟按照销售价格计算，在车内及车库查获的香烟，有对应的销售价格的按照销售价格计算，无销售价格的按照该品牌真品香烟计算，本案非法经营数额符合法律规定，辩护人提出的该意见不予采纳。本院认为，被告人张文山违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张文山犯非法经营罪的罪名成立，予以支持。被告人张文山归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出的该意见予以采纳。但辩护人提出被告人张文山属于犯罪未遂的意见与法不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人张文山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月31日起至2022年3月30日止，罚金于本判决生效后即缴纳并上缴国库。）二、暂扣于公安机关的卷烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴婉瑾人民陪审员  柳靖蔚人民陪审员  尹 艳二〇一九年十二月十一日书 记 员  李思远