江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9637号上诉人（一审被告）南京君利科技咨询服务有限公司，住所地江苏省南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人罗桂英，南京君利科技咨询服务有限公司总经理。委托诉讼代理人朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）陶熙，男，1988年1月11日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。被上诉人（一审被告）中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙盘路1号。法定代表人王鹏，中国人民解放军陆军指挥学院院长。委托诉讼代理人张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人陶熙、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭并于2019年11月22日公开开庭进行审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼；被上诉人陶熙经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。君利公司上诉请求：撤销一审判决，改判陆军指挥学院在君利公司的责任范围内承担连带责任。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1、在日常工作中，陶熙接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，君利公司的营业范围中也包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2、2017年至2018年，陆军指挥学院与君利公司并未继续签署劳务承包合同，曾有几个月是由陆军指挥学院直接向陶熙支付工资，也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位。3、2008年至2013年，君利公司与陆军指挥学院签署了劳务派遣协议书；2014年至2015年，虽然君利公司与陆军指挥学院签署了劳务承包合同书，但劳务承包合同书的内容与劳务派遣协议书的内容并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前的模式，适用的是劳务派遣的方式。陆军指挥学院辩称：现有证据证明君利公司与陆军指挥学院是劳务采购与供应关系，君利公司派出驾驶团队向陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并有君利公司控制和管理，陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。君利公司要求陆军指挥学院承担连带责任,没有法律依据。一审判决定性准确，适用法律正确，请求驳回君利公司的上诉请求。陶熙向一审法院起诉请求：君利公司支付2018年8月待岗工资4200元、支付经济赔偿金58800元（4200元/月×7个月×2倍）、支付待通知金4200元。一审法院认定事实：2010年10月19日，陶熙与君利公司签订劳动合同，约定君利公司安排陶熙在驾驶员岗位从事驾驶工作，合同期限自2010年11月1日起至2011年10月31日止。前述合同到期后，陶熙又两次与君利公司续签劳动合同，劳动合同期限自2011年11月1日至2014年10月31日止。自2012年11月1日起，陶熙的工作岗位变更为管理岗位。2014年，陶熙与南京君雄人力资源有限公司（以下简称君雄公司）签订劳动合同，约定陶熙在驾驶员岗位从事驾驶工作，合同期限自2014年11月1日起至2016年10月31日止。2016年，陶熙再次与君利公司签订劳动合同，约定陶熙在驾驶员岗位从事驾驶工作，合同期限自2016年4月1日起至2017年3月31日止。陶熙陈述，自2010年4月起，一直被安排在陆军指挥学院从事驾驶工作。2018年5月，被通知在家待岗，工资发放至2018年5月31日。之后，君利公司向陶熙发出终止社保缴纳关系的通知和解除劳动合同的证明，终止社保缴纳关系的通知载明：“本单位基于与陆军指挥学院联合培训部之间形成的代理关系，为你个人提供社保缴纳及工资代发服务，为此本单位与你个人签订劳动合同。现因本单位于2018年7月接到陆军指挥学院的通知，解除与本单位业已形成的合同关系，故我单位正式通知你个人：本单位将于2018年7月31日终止与你个人已形成的社保缴纳关系，为保障你个人的失业保险待遇，本单位将在社会保障部门办理终止社保缴纳关系时以《劳动合同法》第四十条第三款之规定，出具《终止或解除劳动合同的证明》，该证明仅用于终止本单位与你个人形成的社保缴纳关系存入你个人档案，不能作为认定相关事实及关系的依据……”；君利公司向陶熙发出的终止或解除劳动合同的证明载明，自2018年7月31日起终止与陶熙的劳动合同。2018年12月20日，陶熙向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月8日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出宁化劳人仲案字[2019]397号仲裁决定书，决定终止审查陶熙诉君利公司、陆军指挥学院解除劳动合同劳动争议案。一审庭审中，陶熙提交工资发放记录。该记录显示，陶熙离职前12个月的平均工资为3626.5元/月〔（4048元+4448元+3848元+3848元+4448元+3078元+2448元+2858元+3648元+3348元+3444元+4054元）÷12个月〕。君利公司认可陶熙2012年12月至2016年3月期间的社保由君雄公司代为缴纳。君利公司（甲方）、陶熙（乙方）与君雄公司（丙方）签订《协议》一份，载明：“2013年期间，甲方与丙方建立社保缴纳合作关系，甲方委托丙方代为处理乙方的社保缴纳工作，现因甲、丙方各自管理需要并在乙方认可的情况下，将乙方的社保缴纳工作转为甲方自行处理。现就三方协商方案制定如下：1、乙、丙双方即日起无条件解除劳动合同，将社保缴纳工作至甲方处理，且保证不出现断缴情况。2、乙方自就职甲方以来的劳动关系（包含委托丙方代缴社保期间），工龄延续由甲方负责。若后期发生劳动或劳资纠纷，均由甲方承担”。2015年5月22日，陆军指挥学院院务部军务处发布《陆军指挥学院关于驾驶劳务采购项目的招标公告》。2015年6月30日，君利公司（乙方）与陆军指挥学院教练勤务团（甲方）签订《驾驶劳务承包合同书》，约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。乙方负责甲方指定的113台车辆的运输保障工作。乙方为甲方提供熟练驾驶员65人，其中大客车驾驶员15人，每人每月4230元；卡车及旅行车驾驶员5人，每人每月3890元；小车驾驶员45人，每人每月3770元。提供管理人员4人，其中调度员2人，管理干部2人，每人每月5050元。甲方每月28日前向乙方支付当月劳务费27.275万元。执行干部、家属、学生固定班车任务误餐的驾驶员按早餐10元，中、晚餐各20元标准，由甲方按实际出车人数、餐数给予补助。甲方负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣。甲方对乙方拟聘的员工具有审查、考核权利，并可责成乙方撤换、处罚、辞退其不称职员工。甲方对乙方内部管理具有知情权。甲方对乙方具有监管权，负责工资、安全管理费和误餐补助审核报批。乙方对聘用的员工具有直接管理权（包括业务培训、安全教育、岗位调整、工资支付、考评奖惩等）。乙方仅限根据甲方下达的用车任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务，不得擅自安排车辆出场。乙方有权要求甲方按时足额支付劳务费。乙方应对驾驶员的服务质量、驾风驾纪、车里程数以及行驶安全等进行绩效考核。乙方确保甲方车辆保障任务的完成，负责驾驶员的管理教育，遵守甲方各项规章制度，为甲方提供优质服务。乙方对车辆、驾驶员的安全负责，并负责事故处理及经济赔偿，发生重大交通事故，甲方和机关参与处理。乙方应与聘用的员工依法签订劳动合同，按时发放工资，按法规及时为员工办理社会统筹保险事宜，合同须经劳动部门鉴章后提交甲方备案。乙方如有人事变动，应提前一周与甲方协商报备。空缺人员应在一周内补充到位。乙方应确保管理人员和驾驶员的出勤率（乙方车辆驾驶服务不限于国家法定的工作时间），除因病因事请假或休假，通常工作日驾驶员出勤率保持90%以上，夜间备勤留营住宿人员不低于25%，管理人员在岗率保持75%以上，法定节假日驾驶员出勤与甲方协商后再做决定，夜间备勤留宿人员保持在20%以上，管理人员出勤率保持在50%以上。甲方对乙方按季度发放安全管理费。乙方因管理不力造成不良影响和后果的，甲方可从当月劳务费中按不同标准扣除。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于陶熙的诉讼请求：1、君利公司支付2018年8月待岗工资4200元。庭审中，陶熙认可与君利公司之间的劳动关系已于2018年7月31日解除，其主张君利公司支付2018年8月的待岗工资无事实及法律依据，不予支持。2、君利公司支付经济赔偿金58800元。一审法院认为，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，君利公司出具的终止或解除劳动合同的证明显示，解除与陶熙之间劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，故君利公司应当支付经济补偿。陶熙陈述，于2010年4月入职陆军指挥学院从事驾驶员工作，但未提交相应证据予以证明，不予采信。陶熙的入职时间应为劳动合同中载明的2010年11月1日。2014年11月1日起至2016年10月31日期间，陶熙虽与君雄公司签订劳动合同，且君雄公司为陶熙缴纳了2012年11月至2016年3月期间的社会保险，君利公司认可系委托君雄公司代缴社保，故陶熙工龄应当自2010年11月1日起连续计算至劳动合同解除之日即2018年7月31日。君利公司应支付经济补偿29012元（3626.5元/月×8个月）。陶熙提出君利公司系违法解除劳动合同，没有事实依据，不予支持。3、君利公司支付待通知金4200元。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，君利公司在向陶熙发出的终止或解除劳动合同证明载明，解除劳动合同的依据为《劳动合同法》第四十条第三款，而君利公司并未就客观情况发生重大变化向陶熙发出书面通知，故应当额外支付一个月的工资，即3626.5元。陆军指挥学院将其驾驶劳务通过公开招投标的方式与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，其与陶熙并不存在劳动关系，陶熙要求陆军指挥学院承担相应的责任，没有事实及法律的依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：1、陶熙与君利公司之间的劳动合同于2018年7月31日解除；2、君利公司于判决生效之日起五日内向陶熙支付经济补偿金29012元；3、君利公司于判决生效之日起五日内向陶熙支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资3626.5元；4、驳回陶熙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免交。对一审法院查明的事实，君利公司、陆军指挥学院没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，1、君利公司提供2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书、2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且在会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新用人单位上班。陆军指挥学院质证意见是：2008年2月28日签订的是劳务派遣协议；2010年3月29日、2011年1月1日签订的协议，封面名称是劳务派遣协议；协议正文标题名称是劳务输出合同书；3份协议不能达到君利公司的证明目的。对会议纪要，从行文上来看应当是君利公司自行记录，没有陆军指挥学院的签字，记录人也不是陆军指挥学院的人员，真实性有疑问。2、君利公司陈述：2014年1月起，君利公司不具有劳务派遣资质。3、君利公司、陆军指挥学院均陈述：君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员。4、君利公司认可一审法院判决陶熙与君利公司之间的劳动关系于2018年7月31日解除、君利公司于判决生效之日起五日内支付陶熙经济补偿金29012元、代通知金3626.5元的内容。本案二审争议的焦点是，陶熙、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及双方“君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员”的陈述，均表明本案君利公司与劳动者陶熙存在管理与被管理的关系，陶熙的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者陶熙并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该《决定》规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》时（2015年6月30日）不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书（劳务输出合同书），均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》；君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日－2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务，仍然延续《驾驶劳务承包合同书》的约定，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一九年十二月三十一日书记员 顾 欢