山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11501号 上诉人（原审被告）：山东某公司，住所地潍坊市奎文区。 法定代表人：马文峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：李大清，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰某，男，1953年11月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：任建建，山东海之源律师事务所律师。 原审被告：青岛某管理局，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：孔大川，该局副局长。 委托诉讼代理人：万波，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何林严，男，1965年2月20日出生，汉族。该局职工。 上诉人山东某公司（以下简称“绿达公司”）因与被上诉人兰某地面施工损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿达公司上诉请求：请求发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在公路路肩上即绿化带上安装护栏并不影响路人通行以及交通，且上诉人并未现场施工，仅仅工程存在瑕疵并不必然导致本案发生。依据即墨区交通警察大队事故认定兰某对本次事故承担全部责任，本案起因是上诉人兰某单方交通事故造成，上诉人不存在过错。二、一审适用法律不当。本案案由应是机动车交通事故责任纠纷，上诉人未在现场施工，不需要设置警示标志。工程未完工与被上诉人受到伤害不存在必然的或直接的因果关系，上诉人不存在过错，不应承担侵权责任。一审判决上诉人承担50％责任无法律依据。三、被上诉人不属于失地农民，残疾赔偿金不应按城镇标准计算。 兰某向一审法院起诉请求：被告赔偿经济损失452988.24元，被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年10月19日，原告兰某沿即墨区218省道由东向西行至138km+250m时，三轮车的右前部与公路护栏相撞，因护栏正在维修，被告未尽到管理义务，造成原告受伤。请求法院判如所请。 一审法院认定事实：1.2017年10月19日，原告兰某驾驶电动三轮车沿即墨区218省道由东向西行至138km+250m时，三轮车的右前部与公路护栏相撞，造成原告兰某受伤。事故发生后，原告向公安机关报警。经即墨区公安分局交通警察大队事故责任认定，原告兰某对本次事故承担全部责任。以上事实有交通事故责任认定书、现场照片及原告陈述予以证实。经原、被告质证，法院予以确认。2.原告受伤当日送至即墨区人民医院进行救治，住院病历记载：主要诊断为股骨干开放性骨折（右）；其他诊断为胫腓骨开放性骨折(右），失血性休克，胫后血管断裂（右），胫前血管断裂（右），跟腱断裂（右），胫后肌腱断裂（右），皮肤肌肉挫裂伤（右），皮肤感染坏死，脂肪瘤，糖尿病。2017年10月24日，即墨区人民医院对兰某进行了清创截肢手术。2017年12月1日原告兰某出院，共住院治疗43天。出院医嘱：继续卧床休息4个月，每月门诊复查；继续加强功能锻炼，加强营养，促进骨愈合治疗；建议骨折愈合后安装义肢，残端酌情修整术；股骨愈合后，建议二次手术取钢板。住院期间费用为66576.25元。法院根据原告兰某的申请依法委托青岛万方司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、护理人数、安装假肢费用及后续治疗费进行鉴定。鉴定意见为：兰某交通事故致右小腿缺失评定为七级伤残，右侧膝关节损伤评定为十级伤残。护理期限为90天。住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。安装假肢费用为39000元，每4年更换一次。假肢维修及康复训练费用按实际发生计算。后续治疗费约为10000-12000元。鉴定费5200元，原告已经预交。以上事实有即墨区人民医院的住院病历、发票、费用清单；青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见书予以证实，经原、被告质证，法院予以确认。3.案涉公路正进行护栏安装工程，该工程发包方为被告青岛某管理局，承包方为被告绿达公司。绿达公司的资质类别及等级为公路交通工程（公路安全设施）专业承包一级。事故发生时，工程未竣工，施工现场也未设置警示标志或防护措施。4.另查明，原告兰某在青岛联康假肢矫形器有限公司安装假肢，费用39000元。青岛联康假肢矫形器有限公司出具的说明载明，假肢费用39000元。假肢正常情况下建议3-5年更换，按照山东省人均寿命计算次数。每年假肢维修、保养、腔体更换的费用为假肢价格的5%左右。装配假肢期间需要住院进行康复锻炼40天，每天费用120元。即墨区蓝村镇人民政府、即墨区蓝村镇庆余屯村民委员会出具的证明证实，原告兰某属于失地农民。原告之子蓝宗勇工作单位为青岛文坤经贸有限公司。事故发生前三个月平均工资为5671.67元。该事实有青岛文坤经贸有限公司出具的证明、营业执照、兰宗勇的工资发放表予以证实。经原、被告质证，法院予以确认。5.原告主张的经济损失为：医疗费66576.25元、误工费63904元（50817÷365×459）、护理费17129.39元（妻子护理费100×90；儿子护理费5671.67÷30×43）、残疾赔偿金341490.24元（50817×16×42%）、住院伙食补助费4300元（100×43）、假肢费90600元、后续治疗费12000元、交通费1000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费5200元。事故发生后，被告绿达公司先行向原告支付了20000元费用。 一审法院认为，根据法律规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。本案中，被告绿达公司在进行案涉公路护栏安装工程过程中，未设置警示标志或采取安全措施，导致原告兰某在案涉公路驾驶电动三轮车时不慎撞上路边未完工护栏受伤。被告绿达公司对此应承担侵权责任。原告兰某在本次事故中存在道路交通违法行为，自身亦有过错，应承担相应的责任。被告青岛某管理局在本案中不存在过错，对本次事故不承担侵权责任。原告主张的各项赔偿费用，被告应予相应赔偿。其中，原告主张的误工费因未举证证明，且原告年龄已经超过60周岁，对其误工费的主张法院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金结合案情及原、被告在本案中的责任，酌定为2000元。判决：一、被告山东某公司赔偿原告兰某医疗费33288.12元（66576.25×50%）；二、被告山东某公司赔偿原告兰某护理费8564.69元（17129.39×50%）；三、被告山东某公司赔偿原告兰某住院伙食补助费2150元（4300×50%）；四、被告山东某公司赔偿原告兰某残疾赔偿金170745.12元（341490.24×50%）；五、被告山东某公司赔偿原告兰某残疾辅助器具费45300元（90600×50%）；六、被告山东某公司赔偿原告兰某后续治疗费6000元（12000×50%）；七、被告山东某公司赔偿原告兰某交通费500元（1000×50%）；八、被告山东某公司赔偿原告兰某鉴定费2600元（5200×50%）；九、被告山东某公司赔偿原告兰某精神损害抚慰金2000元。上述费用共计271147.93元，扣除被告山东某公司已付的20000元，余款251147.93元，被告山东某公司应于判决生效后十日内向原告兰某付清；十、驳回原告兰某对被告青岛某管理局的诉讼请求以及其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系地面施工损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认上诉人承担侵权赔偿责任及适用城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金等是否正确。 关于上诉人是否应当承担侵权赔偿责任问题。上诉人承包原审被告发包的护栏安装工程，事故发生时，现场施工处于未竣工验收阶段，施工现场未设置警示标志或防护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，因地面施工引发的侵权行为造成的损害系施工人违背其应有的注意义务所致，对于地面施工致人损害侵权责任的承担是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件。本案上诉人施工地段可能侵害的对象系不特定人群，具有较大的潜在风险，上诉人应当承担相应的过错责任，一审判决依据查明的事实和被上诉人损害后果及双方过错程度，确认上诉人承担被上诉人损害后果50%的赔偿责任并无不当。 关于被上诉人残疾赔偿金等赔偿标准问题。被上诉人所在村村民委员会和镇政府出具证明证实其系失地农民，一审判决按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金等损失正确。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4488元，由上诉人山东某公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇一九年十二月十七日 法官助理 卢翔飞 书记员李兵 书记员于雪