河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再728号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨风陈，男，1969年5月9日出生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：裴松岭、李昊翰，河南三融律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中牟县刁家乡实验金星幼儿园，住所地中牟县刁家乡刁黄路南侧。法定代表人：任金锋。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中牟县刁家乡实验小学，住所地中牟县刁家乡刁黄路路南。法定代表人：任金锋。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任金锋，男，1964年6月14日出生，汉族，住中牟县。以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：李永红，河南劳学律师事务所律师。再审申请人杨风陈因与被申请人中牟县刁家乡实验金星幼儿园、中牟县刁家乡实验小学、任金锋建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终18925号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年10月26日作出（2019）豫民申897号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨风陈及其委托诉讼代理人裴松岭，被申请人任金锋及其与中牟县刁家乡实验金星幼儿园、中牟县刁家乡实验小学的共同委托诉讼代理人李永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨风陈申请再审称，一、生效判决对举证责任判定错误。杨风陈主张的是发包人支付工程价款，为证明其主张提供了涉案工程的施工图纸，图纸中包含了准确的建筑面积、施工材料、框架等，且合同双方也认可刁家乡幼儿园的教学楼为包工包料，每平米850元，杨风陈也依据图纸进行施工并交付使用，杨风陈有理由依据图纸向发包人主张工程款、任金锋主张双方口头约定天井部分不计入建筑面积，系对双方原有合同的变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，任金锋应当就合同关系变动的主张承担举证责任，并承担举证不能的后果。生效判决以杨风陈无法提供证据证明天井部分应计算建筑面积为由驳回杨风陈的上诉请求属于举证责任判定错误。二、生效判决认定天井部分不计入建筑面积不符合事实规律，也与国家规范相违背。根据住房及建设部发布的《中华人民共和国国家建筑工程建筑面积计算规范》，本案中天井超过2.1米，且有玻璃幕顶，应当按自身的全面积计算进自然层。天井部分面积为543.4平方米，按照双方每平方米850元的约定，天井部分设计工程款高达46万多元，任金锋称双方口头约定不计入建筑面积不符合客观事实。三、证人证言系单一证据，且证人祝某与本案双方当事人均有利害关系，不能作为单独认定案件事实的依据。刘全国、董格针、马书堂的证言均为传来证据，且三人并未到庭参加诉讼，该三人的证言不能作为证据使用，生效判决用其三人的证言来补充证明杨风陈与任金锋之间有口头约定不妥。四、有新证据足以推翻生效判决，刘全国与杨风陈的对话录音一份，证明任金锋曾给刘全国帮过忙，刘全国是否将天井部分计入建筑面积并不清楚，其证言并不是其真实意思表示。综上，请求撤销原判，判决中牟县刁家乡实验金星幼儿园、中牟县刁家乡实验小学、任金锋支付尚未给付的工程款409325元及逾期给付的利息。中牟县刁家乡实验金星幼儿园、中牟县刁家乡实验小学、任金锋共同答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方明确约定天井部分不计算在建筑面积，一审中施工代表祝某等已经出庭作证，当事人明确约定的应受法律保护。请求依法驳回杨风陈的再审申请。杨风陈向一审法院起诉请求：1.判令被告中牟县刁家乡幼儿园支付原告工程款409325元及逾期付款期间的利息（自2017年2月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），被告任金锋负连带责任；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月份，经祝某（与原告杨风陈、被告任金锋均有亲戚关系）介绍，原告杨风陈与被告任金锋口头约定原告承包被告刁家乡幼儿园、刁家乡小学综合楼的建设工程。双方约定按照图纸设计标准施工，包工包料，刁家乡幼儿园综合楼工程包括水电，单价为每平方米850元，刁家乡小学综合楼工程单价为每平米380元。其中刁家乡幼儿园综合楼工程的水电部分双方协商由被告任金锋另外找人施工，原告称当时协商刁家乡幼儿园综合楼水电部分按单价每平方米60元计取价款。被告称刁家乡幼儿园综合楼水电部分按单价每平方米70元计取价款。原告称刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分计算建筑面积。被告任金锋称刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分不计算面积，但包括三楼玻璃封顶。原告称原告与刁家乡小学、刁家乡幼儿园存在合同关系，被告任金锋是出资方。2015年9月，原告组织人员施工，刁家乡幼儿园三楼玻璃封顶，其中刁家乡幼儿园水电工程由被告任金锋另外找人施工。原告称，刁家乡幼儿园综合楼于2016年底使用，刁家乡小学综合楼于2016年春使用。被告任金锋称刁家乡幼儿园综合楼于2017年1月底使用，刁家乡小学综合楼于2017年7月份使用。原告施工的刁家乡小学综合楼建筑面积为2292平方米；原告提供图纸显示刁家乡幼儿园综合楼建筑面积为4124.05平方米（含中间天井部分面积），原告称中间天井部分的面积为543.4平方米。另外，原告杨风陈与被告任金锋均称原告在刁家乡幼儿园综合楼三层房中每层增加建设一间房，三间增加房屋面积共计42.12平方米，双方均认可这三间房屋部分工程价款按每平方米850元计。原告陈述刁家乡小学综合楼工程价款为870960元（2292平方米×380元），刁家乡幼儿园综合楼工程价款为3541244.5元，［（4124.05平方米+42.12平方米）×850元］，共计4412204.5元。庭审过程中原告认为施工中提高用料规格，对此追加诉讼请求323379元，但对于增加诉讼请求部分原告未按规定缴纳诉讼费。另查明：原告称被告支付了部分工程款，又代原告支付了部分料款共计折合工程款3812000元。被告称支付原告部分现金，又代原告支付了部分料款共计折合工程款3820534元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，当事人未提供证据或有证据不足以证明其事实的。由负有举证证明责任当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中原告未提供建筑施工企业资质，故认定原被告双方口头约定建设施工合同无效。原告施工的刁家乡小学综合楼及刁家乡幼儿园综合楼，被告已经使用。被告应按约定支付工程价款。关于涉案刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分是否应该计算建筑面积。原告称已按图纸施工，图纸上显示有中间天井，且已在三楼玻璃封顶，中间天井部分应该计算建筑面积。被告称，双方协商按书面合同履行，中间天井部分不应计算建筑面积，介绍人祝某可以证明。因原告杨风陈，被告任金锋均认可涉案工程的介绍人是祝某。祝某出庭证明，祝某与原告杨风陈、被告任金锋在一块儿协商，刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分不计算建筑面积，但包括三楼玻璃封顶。因祝某是涉案工程承包的介绍人，且与原告杨风陈，被告任金锋均有亲戚，其证言比较客观，予以采纳。故认定涉案刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分不计算建筑面积。关于涉案刁家乡幼儿园综合楼，被告施工水电部分按什么标准计算价款的问题。原告称涉案刁家乡幼儿园综合楼水电工程由被告施工，单价为每平方米60元，从涉案总工程款中予以扣除。被告称刁家乡幼儿园综合楼水电工程单价为每平方米70元，从涉案总工程款中扣除。因被告未提供证据证明涉案刁家乡幼儿园综合楼水电工程款计算标准，故认定涉案刁家乡幼儿园综合楼水电工程单价为每平方米60元。关于被告已支付工程款数额问题，原告称已领取工程款及被告代付料款共计3812000元。被告任金锋称已支付工程及代原告支付料款共计3820534元。因被告任金锋未提供支付款项的足够证据证明支付款项为3820534元。故认定被告已支付款项为3812000元。原告认为涉案工程提高用料规格增加诉讼请求323379元，因原告未缴纳诉讼费用，对此项诉讼请求，本案不予处理。综上所述，原告施工的涉案幼儿园综合楼工程量应为3622.77平方米（4124.05+42.12-543.4）。扣除被告施工的水电部分的价款214839元（3580.65×60元），原告施工的幼儿园综合楼工程价款为2864515.5元(3622.77×850元-214839元)。原告施工的涉案小学综合楼工程价款为870960元（2292×380元）。故原告施工的涉案二项工程价款认定为3735475.5元。因原告已自认收到工程款项为3812000元，已超出二项工程价款，故原告要求被告刁家乡幼儿园支付工程款409325元及利息，并要求被告任金锋承担连带责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨风陈的诉讼请求。案件受理费7590元，由原告杨风陈负担。本院二审认定的事实与一审一致。本院二审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中杨风陈无相应的施工资质，双方口头约定的建设工程施工合同无效，但是案涉建设工程已投入使用，故被上诉人应按照双方约定支付工程款。本案二审中双方争议的焦点是案涉幼儿园天井部分根据双方口头约定是否计算建筑面积。为查明相关事实，一审法院对刘全国、董格针、马书堂，以及双方当事人案涉工程的介绍人祝某进行了调查询问，且祝某经一审法院通知到庭作证；祝某出庭证明，祝某与杨风陈、任金锋在一块儿协商，刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分不计算建筑面积，但包括三楼玻璃封顶；一审法院认为因祝某是涉案工程承包的介绍人，且与杨风陈、任金锋均有亲戚，其证言比较客观，并对其证言予以采纳，认定涉案刁家乡幼儿园综合楼中间天井部分不计算建筑面积，符合民事诉讼证据规则的要求，并无不当；杨风陈虽主张天井部分应计算建筑面积，但是并未提供相应的充分、有效证据以支持其主张；一审法院根据查明的事实，所认定的工程量及工程价款，符合民事诉讼证据规则的要求。综上所述，杨风陈的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7590元，由上诉人杨风陈负担。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为：本案再审的焦点为被申请人任金锋等应否对案涉幼儿园天井部分支付工程价款。本案中，杨风陈与发包人任金锋相熟，杨风陈承建案涉工程，但并未与任金锋签订相应的建设工程施工合同。现双方对于案涉工程天井部分应否计算工程价款说法不一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因证人祝某与杨风陈、任金锋均有亲戚关系，且杨风陈和任金锋均认可涉案工程的介绍人是祝某，故祝某的证言具有较高的证明力。祝某出庭证明案涉工程天井部分不计算建筑面积，本院予以采信。综上，杨风陈的再审主张不能成立，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）豫01民终18925号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  陈 元审判员  王明哲二〇一九年十二月二十八日书记员  徐丹丹