广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3000号 上诉人(原审被告)：蒋步云，男，1963年9月9日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人(原审被告)：蒋维，男，1984年9月7日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 以上二上诉人的委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：许发平，男，1973年3月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：吴海云，广西诚云霞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马油油，广西诚云霞律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林建昌建设有限公司，住所地：广西桂林市临桂区四塘镇兴源路3号桂林电子商城2单元16层，统一社会信用代码：91450300198866781K。 法定代表人：何红兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙燕，广西中纬律师事务所律师。 原审第三人：全州县和大廊桥开发有限公司，住所地：广西全州县全州镇桂黄北路4号康乐园小区E幢1-5号，统一社会信用代码：91450324MA5K95AHXC。 法定代表人：曾利民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾寿平，该公司总经理。 上诉人蒋步云、蒋维因与被上诉人许发平、被上诉人桂林建昌建设有限公司及原审第三人全州县和大廊桥开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人蒋步云及其与蒋维的委托诉讼代理人蒋鑫，被上诉人许发平的委托诉讼代理人吴海平，被上诉人桂林建昌建设有限公司的委托诉讼代理人龙燕，原审第三人全州县和大廊桥开发有限公司的委托诉讼代理人曾寿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋步云、蒋维的上诉请求：1、撤销（2018）桂0324民初2358号民事判决；2、改判驳回被上诉人许发平对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，应当撤销。1、原判庭审中已经查明了一个事实：两上诉人系父子，2016年6月6日上诉人与许发平签订《建设工程项目承包责任人工程质量终身责任书》约定工程名称、地点、规模、固定总价2306万元、许发平应为施工人购买人身意外险、许发平支付上诉人让利金160万元、竣工验收合格后留5%做质保金、许发平承担前期临时设施护栏费10万元，保证金70万元退还时间按照原审第三人与被告建昌公司的合同约定条款退还（即通用条款3.7履约担保金的返还：待工程结束基础承台施工后返还50万元、完成桥面混泥土绕筑后返还50万元；主体封顶再返还50万元，待工程内、外装饰结束后一次返还50万元）、违约责任按照本合同总价5%承担。上诉人与被上诉人许发平签订补充协议：原来桥面以下整体施工采用固定承包，若超出固定架所新增加工程量利润以《施工合同》另追加的施工费按照新增的总额做双方利润分配，上诉人占有40%，被上诉人许发平占60%。如超出固定价2306万元，按建设方提供图纸实际完成的工程量预算总价以外总额，上诉人收取15%从总结算款中按比例扣除，相关税费由被上诉人许发平承担；农民工工资保证金由许发平缴纳。蒋步云代表建昌公司收取许发平押金700000元，代许发平支付农民工保险金70000元、代许发平缴农民工工资保证金800000元。6月18日建昌公司与一审第三人签订全州县风雨廊桥商业综合楼项目施工的合同协议书，上诉人蒋步云具体负责该工程管理。2016年7月4日许发平违约中途退出施工，并签订《关于许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》，许发平未给付上诉人任何费用。2、原判决认定建昌公司不承担责任，与事实不符。上诉人挂靠建昌公司即上诉人以建昌公司名义施工并对外开展业务，许发平有理由相信蒋步云的行为是建昌公司的同意就是建昌公司行为；再者上诉人为许发平代付保险费及农民工工资保证金都是以建昌公司投保及缴费，据《合同法》第49条之规定，建昌公司才是责任的承担者。3、原判决认定上诉人未提反诉从而未将许发平应支付给上诉人的债权进行抵销，明显与法不符。原判庭审查明被上诉人许发平应支付上诉人蒋步云让利费160万元、临时设施费10万元、保险费70000元、农民工工资保证金800000元及所增加工程量许发平与上诉人六/四分成，也查明许发平主张与上诉人代表建昌公司与其签订的施工合同有效。原判决却认定合同无效，却没有按照《合同法》第57条、第58条判决。再者许发平与上诉人互负债务，标的物均是货币，据《合同法》第99条规定，上诉人不提反诉可以自己债务与被上诉人许发平债务抵销。原判决却认定未提反诉不予审理，认定事实错误应撤销原判。4、原判决认定上诉人违约，认定事实明显不妥。被上诉人所负的债务应当先履行，其并未履行，上诉人当然可以履行自己的义务。二、原判决适用法律错误，应该改判。因原判决认定事实错误，以致原判决适用法律的基础上没有适用《合同法》第49条第57条、58条、67条、99条作出公正判决，明显与法背道而驰。依据《民事诉讼法》第170条第l款第2项、第3项之规定，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人许发平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审维持原判。1、上诉人收取被上诉人许发平70万元质保金后，三方于2016年6月18日进行工程结算，上诉人已经没有事实和法律依据再扣押许发平的70万元质保金；2、上诉人与被上诉人不存在债权抵消，若上诉人认为许发平应给付其他款项应另行起诉，与本案无关。 被上诉人桂林建昌建设有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。本案押金合同中涉及的当事人是上诉人与被上诉人许发平，建昌公司不是合同相对人，建昌公司也没有实际收到涉案押金，更没有委托上诉人对外签订任何协议或做任何结算。上诉人与许发平及其他债权费用，建昌公司也不知情，请二审维持原判。 原审第三人全州县和大廊桥开发有限公司陈述称：许发平与蒋步云签订的合同和大廊桥公司不知情，本公司只是与建昌公司签订了合同，本案与和大廊桥公司无关。 许发平在一审法院的诉讼请求：一、请求判决三被告连带返还原告押金700000元及利息56000元（利息计算：自2017年6月19日起暂计至2018年10月19日，共16个月，以700000元为基数，按照月息0.5%计算。其后利息计至被告返还全部款项止）；二、本案诉讼费、保全费、执行费、公告邮寄费等全部追索债权的费用由三被告承担。 一审法院认定的案件事实：被告蒋步云、蒋维系父子关系。被告蒋步云、蒋维以蒋维名义挂靠被告桂林建昌建设有限公司承包了第三人全州县和大廊桥开发有限公司发包的全州风雨廊桥商业综合楼工程，并于2016年6月18日以桂林建昌建设有限公司为承包人与发包人全州县和大廊桥开发有限公司签订了关于全州风雨廊桥商业综合楼项目施工的合同协议书。后被告蒋步云具体负责该工程的管理。2016年6月6日原告许发平与被告蒋步云、蒋维签订《建设工程（施工承包合同）项目承包合同书》，合同约定：被告蒋步云、蒋维将全州风雨廊桥商业综合楼工程的一层桥梁结构板面以下的所有工程承包给原告施工；工程总造价23060000元包括管理费、国家税费、桂林建昌建设有限公司的管理费2%的相关费用、劳务公司的相关费用、水费及电费等其他约定费;承包人应支付给发包人让利金1600000元；原告需交给被告蒋步云、蒋维合同保证金700000元。2016年6月6日被告蒋步云写给原告收取原告押金700000元收条一张，并注明押金退还不计息。2016年7月4日原告依约将押金700000元转账给被告蒋步云。后原告组织对工程施工，由于工程量需增加预算协商不成等原因，2017年6月19日经协商，原告与被告蒋步云及全州县和大廊桥开发有限公司三方签订《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》，桂林建昌建设有限公司代表人何红兵作为见证人也签了字，原告退出了施工。为此，原告以合同已履行完毕为由，要求被告蒋步云、蒋维应按合同约定全额返还原告700000元的押金，但是被告不予返还，原告催讨未果，因此向该院提起诉讼。庭审中原告申请追加桂林建昌建设有限公司为共同被告，该院予以准许，经征求当事人各方意见，各方当事人当庭表示自愿放弃延期举证期限的权利。 一审法院经审理认为，本案在立案时定性为建设工程施工合同纠纷，该院经审理后认为本案应该是建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告蒋步云、蒋维以挂靠形式承包了全州廊桥商业综合楼工程后将部分工程又分包给原告，双方签订的合同属无效合同，双方按约履行合同部分后因增加预算协商不成等原因自愿进行了结算并签订了解除合同，虽然结算协议被告蒋步云没有签字，但蒋步云参与了结算，后又叫蒋维补签字，而且与蒋维系父子关系，因此应该视为蒋步云同意结算协议。原告与被告蒋步云、蒋维合同解除终止后，被告蒋步云、蒋维收取原告的履约保证金应该退还给原告。被告桂林建昌建设有限公司虽然是工程的被挂靠人，但是工程分包是被告蒋步云、蒋维与原告签订，被告桂林建昌建设有限公司没有参与，而且保证金也是被告蒋步云收取，因此被告桂林建昌建设有限公司不应该承担返还保证金的连带责任。至于利息给付问题，由于原、被告没有约定保证金的返还时间，原告也没有提供曾经向被告主张权利的证据，因此利息起算应该从原告起诉主张权利之日开始按年利率6%计算占用资金的利息。被告蒋步云、蒋维辩称其收取保证金系职务行为，同时合同还没终止，不承担退还保证金的义务，但其没有提供充分的证据证实，因此该院不予采纳，另被告蒋步云、蒋维辩称原告应该给付蒋步云、蒋维合同约定的让利金以及蒋步云、蒋维为原告垫付的各种费用，因被告没有向该院提起反诉，该院不予考虑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告蒋步云、蒋维应退还原告许发平保证金700000元及利息（利息以人民币700000元为基数，按年利率6%，从2018年11月7日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告许发平的其他诉讼请求。该案诉讼费11360元，由原告许发平负担900元，被告蒋步云、蒋维负担10460元。 本案经二审审理，被上诉人许发平及桂林建昌建设有限公司、原审第三人全州县和大廊桥开发有限公司对一审查明的案件事实没有异议，亦未提供新的证据。上诉人蒋维、蒋步云对原审查明的案件事实有如下异议：挂靠建昌公司的名义施工全州县风雨廊桥项目是蒋维，不是蒋步云。与被上诉人许发平签订合同的是蒋步云，蒋维没有在合同上签字。原审法院未对被上诉人应当支付的工程让利款，上诉人代垫的农民工工资保证金及农民工意外保险金等予以查明，同时不给予抵消不当。上诉人以其在原审中提供的证据证明其异议，二审未提供新的证据。本院认为，上诉人承认是蒋维挂靠建昌公司的名义承接全州县风雨廊，同时又表示是以蒋步云的名义与被上诉人许发平签订分包合同，且也认可项目是由蒋步云、蒋维父子共同承包的，出具给被上诉人的押金收条是蒋步云给许发平写的，故，一审对案件事实的认定并无不当。至于上诉人是否应当分得让利款及代垫施工工程的保险金、保证金等款项问题，上诉人在原审未提起反诉，一审未将其合并审理，故无需查证。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人应否该退还被上诉人许发平的保证金70万元。上诉人所称的工程让利款、代垫费用能否在本案中抵消。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，上诉人蒋步云、蒋维个人不属于企业，同时也没有建设资质，故其与被上诉人建昌公司的挂靠行为不合法，与建昌公司签订的《工程项目目标管理责任书》亦无效。由于上诉人蒋步云、蒋维父子没有建设施工资质，上诉人又将以挂靠名义承包的建设项目转包给被上诉人许发平，双方签订的《建设工程（施工承包合同）项目承包责任人工程质量终身责任书》为无效合同，依法不予保护。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…”，在被上诉人许发平与上诉人签订合同后，许发平已经将质量保证金（押金）70万元交付给了上诉人蒋步云，因上诉人蒋维已经与被上诉人许发平签订了《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》，明确被上诉人退场不再施工合同项目，同时因双方合同无效的前提条件规定，上诉人依法应当对因无效合同收取的保证金予以退还被上诉人许发平。由于上诉人蒋维是合同签订的相对人，上诉人蒋步云是保证金的收取人，蒋步云与蒋维又为父子关系，且为共同承包涉案项目，故应共同承担返还义务。上诉人父子与被上诉人在交纳保证金时并没有约定支付利息，所以对被上诉人许发平主张计付从2017年6月19日起至2018年10月18日的利息不予支持。依法应当从当事人主张权利之日起计付资金占用利息。上诉人认为其挂靠被上诉人建昌公司并以该公司名义施工和收取涉案保证金，应由被上诉人建昌公司返还涉案保证金，但建昌公司并没有与被上诉人许发平签订任何合同，涉案保证金是由上诉人蒋步云出具收条，资金没有进入建昌公司的银行账户，上诉人要求建昌公司承担返还责任的理由不能成立，本院不予支持。在施工过程中，上诉人与被上诉人许发平是否存在债权债务关系和代垫费用的抵扣，上诉人在原审法院未提起反诉，不能在本案中合并审理。若存在债权债务抵消的事实，上诉人可以另案主张权利。一审法院认定案件事实清楚，适用法律及实体判决正确，本院予以维护。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11360元，由上诉人蒋步云、蒋维承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十二月十七日 书记员 文 静