河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民再42号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁天辉，男，1966年4月1日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：姬雷，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书，代为申请鉴定，代选鉴定机构。委托诉讼代理人：孙健壹，河南大正永衡律师事务所（实习）律师。代理权限为一般代理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳上安家园置业有限责任公司，住所地河南省安阳市。法定代表人：李保民，该公司经理。委托诉讼代理人：胡自平，河南省浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司，住所地河南省浚县。代表人：王社霞，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡自平，河南省浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。再审申请人袁天辉因与再审申请人安阳上安家园置业有限责任公司（以下简称上安家园公司）、安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司（以下简称上安家园分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年1月24日向浚县人民法院（以下简称浚县法院）提起诉讼。浚县法院2018年12月26日作出（2018）豫0621民初436号民事判决。袁天辉、上安家园公司、上安家园分公司均不服，向本院提起上诉。本院2019年4月26日作出（2019）豫06民终309号民事判决。该判决发生法律效力后，袁天辉、上安家园公司、上安家园分公司仍不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。省法院2019年10月28日作出（2019）豫民申4282号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。再审申请人袁天辉的委托诉讼代理人姬雷、孙健壹，再审申请人上安家园公司、上安家园分公司的委托诉讼代理人胡自平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁天辉申请再审请求：撤销二审判决，发回重审，对袁天辉承建的工程总造价进行鉴定。理由如下：关于涉案工程总造价，双方争议较大，一审过程中均提出鉴定申请，一审未准许，二审予以维持，明显于法无据。涉案工程开工于2013年，一审法院以2011年开工的4份协议确定2013年开工的涉案工程造价单价及总造价计算方法没有依据。本案应当对涉案工程总造价进行评估鉴定。上安家园公司、上安家园分公司申请再审请求：撤销二审判决，依法改判或者发回重审，按袁天辉的实际施工面积进行据实结算。理由如下：1.上安家园分公司所支付的1000000元工程款已经全部支付，证人魏某对此出庭予以说明，二审只认定700000元错误。2.一、二审认定涉案工程的建筑面积为24185.6平方米与事实不符。上安家园公司、上安家园分公司有新的证据证明实际施工面积为21104.757平方米。袁天辉2018年1月24日向浚县法院起诉请求：判令上安家园公司、上安家园分公司给付工程款暂计6000000元（具体金额待司法鉴定后予以明确）及利息（从2014年12月20日按银行同期贷款利率计算至给付完毕之日止）。理由如下：上安家园分公司开发建设浚县小河镇美景丽城社区，其中1、5、7、9号楼工程由袁天辉承建。因当时上安家园分公司手续不全，双方未订立书面施工合同。双方口头约定：工程承包范围为1、5、7、9号楼施工图范围内（除地暖甩项）的全部工程，包工包料，不支付预付款，主体部分不支付进度款，主体验收合格后暂按820元/㎡支付主体部分工程款。该工程实际开工日期为2013年5月15日，完工日期为2014年12月20日。待工程全部施工完成后按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008定额）、人工费和材料价格按施工同期鹤壁市建设工程造价信息进行结算。现袁天辉已经按照约定完成施工，并已经交付使用，上安家园分公司共向袁天辉支付工程款13739178.5元。因上安家园分公司拖延结算，拖欠工程款，造成袁天辉沉重的经济负担。上安家园公司辩称：1.上安家园公司与袁天辉之间不存在建设工程合同纠纷。2.上安家园分公司有独立的资产，可以对外独立承担责任，与上安家园公司无关。3.如果袁天辉要求上安家园公司承担责任，则上安家园分公司就不应该承担任何责任。袁天辉要求上安家园公司与上安家园分公司共同承担给付义务，无事实根据和法律依据。4.袁天辉的诉请无事实根据和法律依据，请依法驳回。上安家园分公司辩称：1.袁天辉与上安家园分公司之间因建设工程合同所产生的权利与义务，应当由上安家园分公司独立承担。袁天辉要求上安家园公司与上安家园分公司共同承担给付义务，没有法律依据。2.袁天辉诉状所述的工程面积及价格与事实不符，无事实根据和法律依据。3.袁天辉承建的工程至今未完工，没有进行竣工验收，且部分未完工工程已经由上安家园分公司在不得已的情况下交由他人来完成。4.上安家园分公司已将袁天辉的建设工程应付款项支付完毕，且已超额支付。5.上安家园分公司保留追究袁天辉违约责任的权利。6.袁天辉的诉请无事实根据和法律依据，请依法驳回。浚县法院一审认定：上安家园分公司开发建设浚县小河镇美景丽城社区，其中1、5、7、9号楼工程由袁天辉承建，双方未订立书面施工合同。双方口头约定工程内容为：土建、安装（采暖甩项）和毛墙毛地面。工程价款为：建筑面积乘以平方米单价，每平方米单价为720元。袁天辉进行施工，2013年6月15日和2013年8月18日分别作出了基础结构工程报告和主体结构工程报告，上安家园分公司项目负责人签名和公司签章，均显示施工符合设计要求，分别显示1号楼建筑面积为7506.2平方米，5、7号楼建筑面积均为5212.55平方米，9号楼建筑面积为6254.3平方米，以上四栋楼建筑面积总计24185.6平方米。袁天辉施工结束后，未进行工程质量验收，亦未进行决算。上安家园分公司于2017年4月7日前对涉案工程已实际使用。但袁天辉未对承建范围内的防火门、纱窗扇实际施工安装，两项工程款为42470元，应从约定的工程款数额中扣除。双方约定由上安家园分公司代袁天辉支付宋学芳砖款250000元，已实际支付100000元，上安家园分公司应继续履行尚欠的150000元砖款，该250000元砖款应视为上安家园分公司暂时已支付袁天辉的工程款。双方还约定由上安家园分公司代袁天辉支付他人款项600000元，袁天辉已向上安家园分公司出具了收据，上安家园分公司实际代袁天辉支付他人款项595994元，尚有4006元未支付。袁天辉在实际施工中应支付电费47180元，实际由上安家园分公司代袁天辉支付。上安家园分公司已支付袁天辉工程款共计14907088.5元。浚县法院一审认为：上安家园分公司开发社区，袁天辉对社区1、5、7、9号楼承建施工，双方构成建设工程施工法律关系。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质关系的……本案中，袁天辉没有取得建筑施工企业资质，故双方口头约定的合同内容无效。但袁天辉实际进行了施工，且涉案工程已实际交付使用，上安家园分公司应当参照约定支付工程价款。袁天辉请求主体验收合格后暂按820元每平方米支付主体部分工程款，工程全部完工后，按定额进行结算，但没有提供证据予以证明。上安家园分公司自认约定的工程价款为720元每平方米，依法应暂按其自认的价格进行结算。此后袁天辉如有证据证明高于此价格，可另行主张。据此，上安家园分公司应当向袁天辉结算的工程款为17413632元（24185.6×720）。袁天辉未完成承包范围内的防火门、纱窗扇施工安装的工程款42470元，应予扣除。上安家园分公司已支付袁天辉工程款14907088.5元，代袁天辉支付施工电费47180元。综上，袁天辉请求上安家园分公司支付工程款2416893.5元（17413632-42470-14907088.5-47180），具有事实和法律依据，予以支持。袁天辉请求上安家园分公司从2014年12月20日计算工程款利息，因双方对付款时间没有约定，袁天辉亦未提供证据证明工程实际交付日期，依法应按有证据证明已实际使用的日期2017年4月7日起开始计算利息。袁天辉请求按银行同期贷款利率计算利息，应认定为年利率6%。公司法第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，袁天辉请求上安家园公司承担上述民事责任，具有法律依据，予以支持。袁天辉的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。上安家园公司、上安家园分公司的其他辩称理由，没有事实和法律依据，不予采纳。浚县法院一审判决：一、上安家园公司、上安家园分公司于判决生效后十日内支付袁天辉工程款2416893.5元，并支付按年利率6%从2017年4月7日起计算至实际履行给付之日止的利息；二、驳回袁天辉的其他诉讼请求。袁天辉、上安家园公司、上安家园分公司均不服一审判决，上诉至本院。袁天辉上诉请求：1.撤销原审判决，改判上安家园公司、上安家园分公司支付工程款暂计5135453.5元，不服金额2718560元（具体金额待鉴定后明确）。2.申请对涉案承建工程总造价进行鉴定。理由如下：1.一审认定上安家园分公司向袁天辉支付工程款总额错误，其中1000000元实际只支付了700000元。2.一审按照小区其他协议书约定的720元/平方米计算工程价款错误，不予准许工程造价司法鉴定程序错误。上安家园公司、上安家园分公司辩称：1.上安家园公司不应承担责任，上安家园分公司有自己的资产，应当由上安家园分公司承担。2.1000000元款项已经全部付清，之后对账袁天辉予以认可。3.袁天辉承建的小区有多个施工单位施工同样的工程，原审认定工程价款事实清楚。上安家园公司、上安家园分公司上诉请求：撤销原审判决，改判或者发回重审。理由如下：袁天辉承建的浚县小河镇美景丽城社区1、5、7、9号楼实际建筑面积为22144平方米，一审认定为24185.6平方米未实地勘验，与事实不符。袁天辉辩称：上安家园公司、上安家园分公司的上诉理由与答辩意见相互矛盾，说明本案双方当事人对工程量总造价争议较大，双方之间无书面合同，符合对工程总造价进行鉴定的法定条件。本院二审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。但一审在认定上安家园公司、上安家园分公司已支付工程款项上不当，予以纠正。本院二审认为：关于袁天辉所提出的上安家园公司、上安家园分公司支付工程款总额认定错误，其中1000000元实际只支付了700000元的上诉理由。本案中，袁天辉虽向上安家园分公司出具了收到工程款1000000元的收据，但收据上注明实转700000元，上安家园分公司出纳魏某在收据上签名备注。经一审询问魏某，魏某陈述另行支付袁天辉300000元现金，袁天辉不予认可。对此，上安家园公司、上安家园分公司应承担相应的举证责任。上安家园公司、上安家园分公司未能提供充分有效证据证明另行支付袁天辉300000元现金，一审法院就该收据认定袁天辉收取工程款1000000元不当，予以纠正，应认定为700000元为宜。袁天辉的该项上诉理由成立，予以支持。关于袁天辉所提出的一审法院按照小区其他协议书约定的720元/平方米计算工程价款错误，不予准许工程造价司法鉴定程序错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，袁天辉实际进行了施工，涉案工程已实际交付使用，上安家园公司、上安家园分公司应当参照约定支付工程价款。但袁天辉与上安家园分公司未签订书面合同，双方对工程价款约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。上安家园公司、上安家园分公司提供了其与案外人签订的同一社区其他楼房建设工程施工合同，自认约定的工程款价格为720元每平方米。一审法院据此计算工程价款并无不当，对袁天辉提出的工程造价司法鉴定申请不予准许，亦无不当。袁天辉的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上安家园公司、上安家园分公司所提出的袁天辉承建的工程实际建筑面积为22144平方米，一审法院认定为24185.6平方米未实地勘验，与事实不符的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，上安家园公司、上安家园分公司并未在举证期限内对涉案工程建筑面积提出书面鉴定申请。并且袁天辉提供的基础结构工程报告和主体结构工程报告面积相一致，上安家园分公司项目负责人签名和公司签章，分别显示1号楼建筑面积为7506.2平方米，5、7号楼建筑面积均为5212.55平方米，9号楼建筑面积为6254.3平方米，总计24185.6平方米。因袁天辉与上安家园分公司未签订书面合同，就涉案工程价款的计算，双方陈述不一，上安家园公司、上安家园分公司主张实际建筑面积为22144平方米，但未提供充分有效证据予以证明。一审法院综合案件事实，参照同一社区其他楼房约定的单位面积价格，采用基础结构工程报告和主体结构工程报告确定的建筑面积，并无不当。上安家园公司、上安家园分公司的上诉理由不能成立，不予支持。经重新计算，上安家园公司、上安家园分公司应支付袁天辉工程款2716893.5元（2416893.5元+300000元）及利息。由于双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院二审判决：一、撤销浚县法院（2018）豫0621民初436号民事判决；二、上安家园公司、上安家园分公司于判决生效后十日内支付袁天辉工程款2716893.5元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年4月7日起计算至实际履行之日止）；三、驳回袁天辉的其他诉讼请求。袁天辉、上安家园公司、上安家园分公司均不服本院二审判决，向省法院申请再审。省法院2019年10月28日作出（2019）豫民申4282号民事裁定，指令本院再审本案。本案再审期间，上安家园公司、上安家园分公司向本院提交了以下证据：2019年5月22日，鹤壁市恒达测绘有限公司对袁天辉所承建四栋楼的测绘结果，显示测绘面积为21104.757平方米。以证明本案应按21104.757平方米计算袁天辉的工程价款。袁天辉质证称：该测绘结果没有附测绘机构和测量员的资质，测绘程序不合法，系对方单方委托制作，且已经超过了举证期限。本院对上述证据分析认证如下：上安家园公司、上安家园分公司提交的上述测绘结果，系单方自行委托，无法确认测绘机构及测绘人员的相关资质，也无法确认测绘程序和测绘结果的合法性，袁天辉又不予认可，本院不予采信。本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人的诉辩意见，确认二审判决认定的事实成立。本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。上安家园分公司将其开发建设的美景丽城社区1、5、7、9号楼工程发包给袁天辉承建，因袁天辉没有取得建筑施工企业资质，违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。鉴于袁天辉实际进行了施工，且涉案工程已经交付使用，上安家园公司、上安家园分公司应当参照双方口头约定支付工程价款。关于涉案工程的工程单价问题。因上安家园分公司与袁天辉之间没有签订书面合同，双方对工程单价陈述不一致，袁天辉主张按820元每平方米计算并无证据证明，而上安家园分公司提供了与案外人签订的同一社区其他楼房的建设工程施工合同，显示工程单价为720元每平方米。故，一、二审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，参照同一社区其他工程的合同单价确定本案的工程单价为720元每平方米，具有事实依据和法律依据。袁天辉关于一、二审对涉案工程造价单价及总造价的计算方法没有依据，应当进行评估鉴定的再审理由不能成立，本院不予支持。关于涉案工程的建筑面积问题。上安家园分公司在一、二审期间主张按22144平方米计算，并没有提供有效证据予以证明。而袁天辉提供了涉案工程的基础结构工程报告和主体结构工程报告，两个报告显示的面积相一致，且有上安家园分公司项目负责人的签名和该公司的签章，又经过了设计单位、勘察单位、监理单位的签字盖章确认。故，一、二审依据上述两个报告载明的面积确定涉案工程的建筑面积，具有事实依据。上安家园公司、上安家园分公司关于一、二审认定涉案工程的建筑面积与事实不符的再审理由不能成立，本院不予支持。关于1000000元工程款的支付问题。上安家园分公司提供的2013年8月28日袁天辉出具的收条显示，今收到工程款1000000元，实转700000元，同时由该公司出纳魏某签名备注。上安家园分公司主张另外支付袁天辉现金300000元，仅有魏某的证言，并无其他有效证据予以印证，袁天辉又不予认可，故二审对其中300000元不予认定并无不当。上安家园公司、上安家园分公司关于1000000元工程款已全部支付的再审理由不能成立，本院不予支持。综上所述，袁天辉、上安家园公司、上安家园分公司的再审请求均不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）豫06民终309号民事判决。本判决为终审判决。审判长  贾敬科审判员  杜 芳审判员  常保军二〇一九年十二月二十日书记员  王宏飞附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。