广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终624号上诉人（原审原告）：广东泰都投资控股股份有限公司，住所地：揭阳空港经济区地都镇红岗村长浦地段。法定代表人：陈坑泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗慧，广东国源岭东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东泰都钢铁实业股份有限公司，住所地：揭阳空港经济区地都镇红岗村长浦地段。法定代表人：陈宏潮，该公司董事长。原审第三人：蔡列波，男，1961年1月6日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：纪长钦，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上诉人广东泰都投资控股股份有限公司（以下简称泰都控股公司）因与被上诉人广东泰都钢铁实业股份有限公司（以下简称泰都钢铁公司）、原审第三人蔡列波公司决议纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初332号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。泰都控股公司的委托诉讼代理人王建辉、罗慧，蔡列波的委托诉讼代理人纪长钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰都控股公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.判决泰都钢铁公司的二份董事会决议及二份股东大会决议（形成时间均为2016年5月25日，标注时间为2015年11月20日董事会决议及股东大会决议各一份及2016年5月25日董事会决议及股东大会决议各一份）不成立。3.判决泰都钢铁公司立即办理变更登记及备案登记，将根据上述不成立决议内容所登记及备案事项恢复到登记及备案登记前状态，蔡列波应协助泰都钢铁公司办理上述变更登记及备案登记手续。4.本案诉讼费由泰都钢铁公司承担。事实和理由：本案争议焦点是：标注时间为2015年11月20日的董事会决议及股东大会决议、以及标注时间为2016年5月25日的董事会决议及股东大会决议，是否是在未召开会议情况下形成的？该会议决议是否不成立？一审判决故意回避有无召开董事会议及股东大会的基本事实，故意偏袒蔡列波，同案不同判，判决结论错误。理由如下：一、泰都钢铁公司的股东代表陈坑泉先生与新股东蔡列波签订《股权转让协议》及《流动资金补充协议》的时间是2016年4月14日，上述协议主要内容是蔡列波受让泰都钢铁公司40%股份。本案当事人各方对上述事实没有争议（上述事实也有生效判决认定），一审判决也再次予以认定。涉案决议内容中关于泰都钢铁公司董事、董事长、总经理变动及股东持股信息变动的原因，也全部基于上述协议。一审判决也认定涉案董事会决议是“为办理上述协议涉及的股东及股份变动”（详见一审判决第12页倒数第7-8行）。因此，假如泰都钢铁公司有召开董事会议及股东大会审议涉及上述协议的事项，会议召开时间只能在上述协议签订日期（2016年4月14日）之后，不可能是在上述协议签订日期之前，即不可能是在2015年11月20日。因此，标注时间为2015年11月20日的董事会决议及股东会决议，是不真实的、虚假的会议决议。虚假的董事会决议及股东大会决议，显然是不成立的。二、蔡列波申请其朋友黄晓森出庭作证，一审判决认定：2016年5月24日黄晓森才接到蔡列波的通知其去参加泰都钢铁公司第二天的会议，让其做董事、总经理（详见一审判决第15页第6-8行）。这说明黄晓森证言没有证明2015年11月20日召开过董事会议及股东大会；而且，黄晓森在作证过程对2016年5月25日究竟有无召开董事会议及股东大会也支支吾吾，对何人主持会议、参会人员是谁等问题一问三不知，其证言根本不能证明泰都钢铁公司在2016年5月25日召开过董事会议及股东大会。众所周知，黄晓森是在蔡列波于2016年4月14日签约受让泰都钢铁公司40%股份后受蔡列波邀请才受聘担任泰都钢铁公司董事、总经理职务的。即是说，在泰都钢铁公司董事会、股东会聘任黄晓森担任该公司董事、总经理职务之前，黄晓森既没有在该公司任职，更不可能参加或主持该公司的董事会议。但是，标注时间为2015年11月20日的董事会决议的内容却已经出现“参加会议董事黄晓森…会议由黄晓森主持…同意聘请黄晓森董事公司总经理（法定代表人）”等内容（见一审泰都控股公司证据4）。股东大会尚未开会选举黄晓森为公司董事及法定代表人，黄晓森却已经作为董事参加并主持董事会议，这难道不滑稽吗？这难道还不能反证其内容虚假的董事会决议及同日的股东大会决议是在没有开会的情况下胡乱制作的吗？由此再次证明，标注时间为2015年11月20日的董事会决议及股东大会决议也同样是不真实的、虚假的，是在没有召开会议的情况下制作的，该决议不成立。三、《公司法》第103条规定：股份有限公司召开临时股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议事项（议案）于会议召开15日前通知各股东。《公司法》第111条规定：股份有限公司董事会每次会议应于会议召开10日前通知全体董事和监事。公司章程第15条及第24条对股东大会及董事会议的通知期限等也有相同规定。假如涉案二份董事会决议及二份股东会决议是在依法依章程规定召开董事会议及股东大会后形成的，则必然是先召开董事会议形成董事会决议，然后该决议作为股东大会审理事项（议案）才能形成股东大会决议。依据章程，董事会议至少必须早于股东大会15日以上才能符合召开股东大会的通知期限。因此，董事会议决议与股东大会决议不可能同日形成，除非没有依法开会或者作假。而涉案董事会决议与股东会决议，或者是2015年11月20日，或者是2016年5月25日，都是同日形成董事会决议和股东大会决议。由此可见，涉案董事会决议与股东会决议全部是在没有召开会议的情况下直接作出的，是不成立的。四、一审判决以涉案二份董事会决议成立，推出涉案二份临时股东大会决议“审议批准董事会的报告”也成立、股东会决议内容属于《公司法》第37条第2款及公司章程规定可以不召开股东大会而直接作出决定、以及公司法和章程对股权转让事项没有规定必须召开股东会议为由，认为涉案四份会议决议成立（见一审判决第16页倒数第1-8行）。一审判决理由站不住脚的：第一，二份董事会决议（及二份股东大会决议）是否不成立，关键在于公司有没有在2015年11月20日及2016年5月25日召开过董事会议（及股东大会），上述内容已经充分说明上述日期没有召开过董事会议（及股东大会）。因此，二份董事会决议（及二份股东大会决议）是没有召开会议形成的。本案这个基本事实，一审判决有意回避，导致判决错误。第二，《公司法》第37条第2款及公司章程第12条第2款规定在全体股东一致同意下可以不开会直接制作股东会决定。但是，榕城区人民法院（同一庭室）在审理泰都钢铁公司同类型的另一宗公司决议不成立案[（2018）粤5202民初1767号（以下简称（2018）民初1767号）]中，已经判决（注：该判决已经生效）认定上述规定仅限于适用有限公司，不适用股份有限公司（泰都钢铁公司为股份有限公司），并因此判决钢铁公司没有开会直接制作并由全体股东签章的股东会决议不成立。因此，本案也应该同案同判，判决未开会而制作的股东大会决议不成立，而不是相反。第三，《公司法》及公司章程没有规定董事会可以在全体董事一致同意时未开会直接制作董事会决议。因此，涉案二份董事会决议，因为未召开董事会议，其成立缺乏依据。况且，揭阳中院作出的（2019）粤52民终209号［以下简称（2019）民终209号］民事判决，对泰都钢铁公司上述同类董事会决议也认定决议不成立，并且认定因董事会决议欠缺成立要件而不成立，故股东审议批准的董事会报告（股东会决议）也不能成立［见（2019）民终209号判决第17页第1-3行及倒数第2-5行］。由此可见，一审法院对本案的判案逻辑，既与2019年1月初该院对泰都钢铁公司同类公司决议案［（2018）民初1767号］的判案逻辑截然相反，同案不同判；也完全背离上级法院（贵院）对同类案件的生效判决。本案判决如此随心所欲，完全不顾最高人民法院多次强调的统一裁判尺度、同案要同判的精神和规定，令企业无所适从。综上，根据最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（四）》第5条关于“(一)公司未召开会议的,…股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一,当事人主张决议不成立的,人民法院应当予以支持”的规定，泰都控股公司请求二审法院对涉案二份董事会决议因未召开会议认定其不成立；根据二审法院对泰都钢铁公司同类决议案生效判决［（2019）民终209号］的相同判案逻辑（同案同判）认定涉案二份股东大会决议不成立。蔡列波当庭口头答辩称：请求二审法院驳回泰都控股公司全部上诉请求。事实和理由：泰都控股公司主张涉案四个决议都是在没有开会的情况下形成的，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）第五条第一项的规定是不成立的。根据“谁主张，谁举证”的原则，泰都控股公司应对涉案四个决议是在没有开会的情况下形成的事实提供证据，否则，应依法承担举证不能的法律后果。但泰都控股公司无法证明涉案决议是在没有开会情况下形成的事实。一、标注时间为2015年11月20日的董事会决议及股东会决议实际上是于2016年5月25日开会形成，但泰都控股公司一方为规避法律规定而有意倒签时间。首先，泰都控股公司始终承认涉案四个决议形成的实际时间均为2016年5月25日，将其中两个决议的时间标注为2015年11月20日实质上属于倒签时间，即将该两决议的形成时间提前了半年，但是，决议落款时间被倒签不等于决议是在没有开会情形下形成的。其次，将两个决议落款时间倒签为2015年11月20日是泰都控股公司一方的故意行为。在（2018）民初1767号案于2018年11月13日的审理笔录（第17页）泰都钢铁公司代理人称：“上述2015年11月20日一系列文件的形成，时间提前了半年，即文件形成时间是2016年5月20日之后才形成的，提前半年时间是按工商有关规定，股东参股半年后才能选举为公司董事……”；本案一审庭审（见一审判决书P4-5）时，泰都钢铁公司的代理人的陈述称：之所以将实际形成于2016年5月25日的四个涉案决议中的两个决议的时间标注为2015年11月20日，是股权转让方在履行股权变更过户合同义务时虚构陈英毫转让股权给蔡列波事宜，为了规避公司法关于“公司发起人（陈英毫）必须在卸任高管半年后，才能转让所持有股权”的规定，而有意将有关陈英毫离任董事内容的两个决议的时间人为地提前了半年。事实经过是这样的，2016年4月14日，陈坑泉代表泰都控股公司将40%泰都钢铁公司股份转让给蔡列波，泰都控股公司负有将股份变更过户给蔡列波的合同义务，陈坑泉及其控制下的泰都钢铁公司高管欲以发起人股东陈英毫持有的20％公司股权转给蔡列波及增资扩股的方式向工商局申报股权变更手续，但为避免引起蔡列波的疑虑，就事先在2016年4月14日的《股权转让协议》第7条承诺：报工商部门作备案和过户的《股权转让协议》中约定如与本协议约定有冲突和不同，则以本协议约定为准。同时，因为陈英毫既是泰都钢铁公司的股东发起人，又是董事长和法定代表人，根据《公司法》第141条关于“股份有限公司的董事、监事和高管离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”的规定，为避免触犯该规定而导致在工商部门无法备案，故将董事长陈英毫“卸任”的时间人为地提前半年。因此，在2016年5月25日开股东会时，因为该股东会决议有陈英毫转让股权的内容，故将涉及陈英毫卸任董事长和法定代表人及重新选举和聘请当时还不是股东的蔡列波及其推荐的黄晓森为董事、总经理（法定代表人）这些内容的两个决议的时间故意倒签为2015年11月20日（即距2016年5月25日超过半年），制造陈英毫已于2016年5月25日召开股东大会前半年已经离任公司董事、高管的假象。这些操作都是泰都控股公司一方作为股份转让人为自己的利益、为履行自己的合同义务，有目的的故意操作行为。倒签决议落款时间的行为是在开会状态下完成，仅凭倒签时间事实不能证明该两份决议是在没有开会情况下形成的。二、有确实充分证据证明标注时间为2016年5月25日的两个决议是在有开会的情况下形成的。泰都钢铁公司代理人（林利滨）在一审庭审陈述（见一审判决P4泰都钢铁公司辩称部分）称：2016年5月25日在泰都钢铁公司形成二份董事会决议和二份股东会决议（其中一份董事会决议及股东会决议的日期写为2015年11月20日、另一份董事会决议及股东会决议的日期为当天2016年5月25日）。即是说，涉案的四个决议均形成于2016年5月25日，这一点泰都控股公司也是承认的。《民事起诉状》第2页第6行至13行：2016年5月25日泰都钢铁公司没有召开董事和股东会议，直接制作二份董事会决议和二份股东会决议，文件标注时间为2015年11月20日和2016年5月25日。先不论是否开会，泰都控股公司承认涉案四个决议均形成于2016年5月25日这一天的事实。一审判决认定（2017）粤5202民初1133号民事判决书查明：“2016年5月25日，泰都钢铁公司曾召开过董事会议。”也就是说，生效判决已经证明涉案四个决议中的董事会决议是于2016年5月25日在有开会的情况下形成的。据此，足以推定涉案四个决议是在有开会的情况下形成的。泰都钢铁公司代理人（林利滨）在一审庭审的陈述不能说明涉案四个决议是在没有开会的情况下形成的，反而更符合涉案四个决议是开会形成的情形。其称：“2016年5月25日下午六点左右，林利滨按照欧阳奇芳（泰都钢铁公司高管财务总监）要求准备好了二份董事会决议和二份股东会决议（其中一份董事会决议及股东会决议的日期写为2015年11月20日、另一份董事会决议及股东会决议的日期为当天2016年5月25日），送到公司办的各位股东、董事办公室让他们分别在股东会决议、董事会决议上签名盖章。”这种情形并不能证明董事和股东没有开会，恰恰相反：2016年5月25日，全体公司董事和股东（及股东代表）同一天的同一时间一起在公司，目的就是来开会的，会议结束后，因工作人员准备签字文件需要时间，参会者无法当场在涉案决议上签章，因此各董事和股东（股东代表）回到各自在公司的办公室等待，一直等到下午六点多钟，到了下班时间都还没有离开，目的都是在等待在涉案四个董事会和股东会决议上签名。没有在开会时当场而是会议结束后签章，不等于没有开会。另外，标注时间同为2016年5月25日股东大会决议，该决议明确写明了开会的时间、地点、参加会议的人员，会议的议程，现成的会议决议，参加会议的人员都签名，这些都白纸黑字的证明了该次会议是有实际开会召开的事实，同时决议的内容除了增资决定外，还包含了其他三个董事会和股东会并于董事、监事选举、任命、免职确认的内容，在落款处除了新选出的董事成员签名外，还有全体股东的签名和盖章，而且董事成员中既有股东本人（蔡列波）也有股东代表（陈坑泉），说明是在召开董事会的同时召开股东会，并形成该股东会决议。怎么可能有同样的两个兼有董事和股东（股东代表）身份的人会只开董事会，不开股东会的道理。至于董事会与股东会之间没有间隔15日的会议通知时间问题，事实情况是2016年4月14日签订股权转让协议时，双方就口头商量好了等蔡列波付清全部股权转让款的对价后，在2016年5月25日来召开股东会和董事会，尽管口头商量通知这个时间召开股东会和董事会的行为不是很规范，也是属于会议召集程序的轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，参照《公司法司法解释四》第四条的规定，不能因此认定2016年5月25日股东大会决议不成立。三、一审判决不存在“同案不同判”的问题。一审法院在审理泰都钢铁公司同类型的另一宗公司决议不成立案[（2018）民初1767号案]，其案情与本案不相同，首先，审理的对象是不同的决议；其次，两案决议内容不同，（2018）民初1767号案决议内容是非股东会职权范围的股东之间协议，本案决议内容是股东会职权范围内的董事、监事选举、任命和免职及增资事项；再次，（2018）民初1767号案中当事人各方一致承认涉案决议是没有开会形成决议，而本案则有证据证明决议是在有开会情况下形成的。因此，（2018）民初1767号案与本案不是同案，仅有案由是相同而已，因此，（2018）民初1767号案与本案判决结果不同，有各自的事实和法律依据，是“以事实为依据，以法律为准绳”原则的体现，不存在同案不同判的问题。四、鉴于本案涉及泰都钢铁公司定向由股东蔡列波增资所依据的股东会决议的效力问题由对方提起诉讼，在判决生效前，蔡列波是否能够增资存在不确定性，而资金是有成本的，并且数额巨大，为避免产生新的纠纷和各方损失的扩大，因为原约定的缴纳增资最后期限为2019年12月31日，我们完全可以预知到，在本案还没有出生效判决结果之时，蔡列波缴纳增资款的期限已经到期，所以蔡列波向法庭请求蔡列波的缴纳增资款的时间期限应剔除本案自对方起诉之日起至判决生效时止这段时间，即在原约定增资的最后缴款期限应顺延本案起诉至判决生效的时段。综上，泰都控股公司无法证明涉案四个决议是在没有开会情况下形成的事实，不符合法律认定公司决议不成立的规定，故请二审法院明察，依法驳回泰都控股公司的全部上诉请求，支持蔡列波的顺延缴纳增资款时间的诉求。泰都钢铁公司未作答辩。泰都控股公司向法院起诉请求：1.判决确认泰都钢铁公司作出的二份董事会决议及二份临时股东大会决议（形成时间均为2016年5月25日，标注时间为2015年11月20日及2016年5月25日董事会决议及股东大会决议各一份）不成立。2.判决泰都钢铁公司立即办理变更登记及备案登记，将根据上述不成立决议内容所登记及备案事项（包括泰都钢铁公司的注册资本金变更事项、股东发生变更事项即增加蔡列波的股东身份及其持股信息、章程等）变更登记及备案到原有登记及备案登记状态，第三人蔡列波应协助泰都钢铁公司办理上述变更登记及备案登记。一审法院认定事实：泰都钢铁公司于2011年12月26日经登记部门核准变更为股份有限公司。2016年4月14日，陈坑泉与第三人蔡列波及许燕新三方签订《股权转让协议》。同日，陈坑泉与第三人蔡列波及许燕新三方签订了《流动资金补充协议》：①三方确认泰都钢铁公司截止2016年3月31日，陈坑泉为恢复公司生产，共计投入泰都钢铁公司流动资金113988866.73元。②确认泰都钢铁公司流动资金暂定1亿元。③股权结构为陈坑泉占股30%，第三人蔡列波占股40%，许燕新占股30%。④三方按持股比例给泰都钢铁公司流动资金，第三人蔡列波支付4000万元，陈坑泉支付3000万元，许燕新支付3000万元。⑤第三人蔡列波、许燕新最迟应于2016年10月31日前支付给泰都钢铁公司，泰都钢铁公司2016年4月30日前支付陈坑泉13988866.73元，剩余款项7000万元最迟于2016年10月31日前，泰都钢铁公司再支付4000万元给陈坑泉。在第三人蔡列波、许燕新未支付流动资金给泰都钢铁公司期间，第三人蔡列波、许燕新按照月息0.5%计付相应占用资金利息给陈坑泉，利息计息期间为2016年5月1日起至2016年10月31日止。如第三人蔡列波、许燕新至2016年10月31日仍未全部付清泰都钢铁公司流动资金应付款，则陈坑泉有权选择以下任一条款，第三人蔡列波、许燕新不得就此提出异议：A.第三人蔡列波、许燕新未支付部分款项按月息1.2%计付利息给陈坑泉，直至付清款项止。B.陈坑泉有权对第三人蔡列波、许燕新未支付部分按照股权转让协议签订时价格减少第三人蔡列波、许燕新股份，并不计期间所产生的利润。为办理上述协议涉及的股东及股份变动，2016年5月25日，泰都钢铁公司召开董事会议，并制作了二份董事会决议，文件上标注时间为2015年11月20日及2016年5月25日，时间为2015年11月20日的董事会决议内容：一、同意免去陈英毫的泰都钢铁公司董事长（法定代表人）、总经理的职权职务；同时选举第三人蔡列波担任泰都钢铁公司的董事长，任期三年。二、同意聘请黄晓森担任泰都钢铁公司的总经理（法定代表人），任期三年。三、同意就上述协议事项修改公司章程相关条款。时间为2016年5月25日的董事会决议主要内容：一、同意免去陈坑泉的泰都钢铁公司副董事长职务。二、泰都控股公司认购40000万股，占总股份的59.7%，认缴出资40000万元，占总注册资本的59.7%，已于2011年12月26日前以净资产缴足。三、同意公司股东变更为蔡列波、泰都控股公司。泰都控股公司提交二份临时股东大会决议，文件上标注时间分别为2015年11月20日、2016年5月25日。2015年11月20日临时股东大会决议主要内容：一、同意免去陈英毫公司董事的职权职务；同时选举黄晓森、蔡列波担任公司董事，任期三年。二、同意法定代表人改为由总经理担任。三、同意公司法定代表人变更为：黄晓森。四、同意就上述决议事项修改公司章程相关条款。2016年5月25日临时股东大会决议主要内容：一、同意陈英毫将占公司20%的股份，共10000万股以500万元转让给蔡列波，其他原股东均同意股份转让并放弃该上述股份的优先购买权。二、同意公司股份总数由50000万股增加至67000万股。注册资本由50000万元增加至67000万元。本次新增股份17000万股，由蔡列波以货币方式认购17000万股，认购资金在2019年12月31日前缴足。同意公司股东认购的股份数及出资比例变更为蔡列波认购27000万股，占总股份的40.3%，认缴出资27000万元，占总注册资本的40.3%，在2019年12月31日前以货币缴足。泰都控股公司认购40000万股，占总股份的59.7%，认缴出资40000万元，占总注册资本的59.7%，已于2011年12月26日前以净资产缴足。三、同意公司股东变更为：蔡列波、泰都控股公司……七、同意就上述决议事项重新制定公司章程。上述二份董事会决议均有全体董事会成员签名，二份临时股东大会决议均有全体董事会成员和股东签名。2016年5月25日，泰都钢铁公司形成《泰都钢铁公司章程修订本》，根据该章程修订本及泰都钢铁公司在登记机构的企业信息资料显示：泰都钢铁现有股东为：泰都控股公司、蔡列波。公司章程修订本有关主要内容还规定：董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同选举一名董事履行职务。董事会每半年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前将开会时间、地点和会议事项通知全体董事和监事。公司章程第十二条规定：公司股东大会由全体股东组成，股东大会是公司权力机构，其职权是：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。(十)修改公司章程;对上述所列事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东大会，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。公司董事会行使下列职权：（一）负责召集股东大会，并向股份大会议报告工作；（二）执行股东大会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。2016年5月26日，揭阳市工商行政管理局根据泰都钢铁公司的申请，核准了泰都钢铁公司根据上述二份董事会决议及二份临时股东大会决议内容的变更登记事项及备案登记事项。诉讼期间，第三人蔡列波在举证期限内申请证人黄晓森出庭作证，证人黄晓森当庭陈述：在2016年5月24日第三人蔡列波通知其于2016年5月25日下午3点去泰都钢铁公司五楼开会，让其做泰都钢铁公司董事、总经理法人代表。另查，一审法院（2017）粤5202民初1133号案件的庭审笔录中泰都钢铁公司和陈坑泉的共同委托诉讼代理人承认：对蔡列波提交的2016年5月25日董事会决议没有意见，并称2016年5月25日的董事会召集人是原董事长（陈英毫），蔡列波没有履行董事长的职务。（2017）粤5202民初1133号民事判决书查明：2016年5月25日，泰都钢铁公司曾召开过董事会议。一审法院认为，本案为公司决议纠纷。本案双方当事人争议焦点：涉案二份董事会决议和二份临时股东大会决议是否成立。关于涉案二份董事会决议是否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；泰都钢铁公司和泰都控股公司的共同委托诉讼代理人承认：对蔡列波提交的2016年5月25日董事会决议没有意见，并称2016年5月25日的董事会召集人是原董事长（陈英毫），蔡列波没有履行董事长的职务。（2017）粤5202民初1133号民事判决书查明：2016年5月25日，泰都钢铁公司曾召开过董事会议。证明涉案的二份董事会决议是在有召开会议的情况下形成的，并有全体董事会成员签名通过。泰都控股公司主张上述二份决议因没有召开会议，请求确认不成立，理由依据不充分，法院不予支持。涉案的二份临时股东大会决议均有全体董事会成员和股东签名，除2016年5月25日股东大会决议第一项股权转让，其他原股东同意放弃优先购买权。第二项同意公司增加注册资本外，其它内容与涉案的二份董事会决议基本相同，内容与涉案的二份董事会决议相同部分对应泰都钢铁公司章程2016年5月25日修订本第十二条第一款第三项“审议批准董事会的报告”，因涉案的二份董事会决议成立，故涉案的二份临时股东大会决议“审议批准董事会的报告”也成立。第二项同意增加注册资本对应修订本第十二条第一款第七项对公司增加或者减少注册资本作出决议，上述决议内容属于公司法第三十七条第二款和公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的。决议第一项股权转让，其他原股东同意放弃优先购买权，公司法和公司章程没有规定要召开股东会议。综上，泰都控股公司主张上述四份决议因没有召开会议，直接制作的,请求确认不成立，理由依据不充分，一审法院不予支持。因上述四份决议成立，泰都控股公司的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一项的规定，判决：驳回泰都控股公司的诉讼请求。案件受理费100元，由泰都控股公司负担。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.泰都钢铁公司的公司章程第二十四条第三款规定“董事会召开临时会议的通知方式和通知时限由董事会自行规定”。2.企业信用信息公示报告显示，泰都钢铁公司于2016年5月26日办理工商变更登记，变更内容包括：（1）法定代表人由陈英毫变更为黄晓森；（2）公司董事由陈英毫（董事长）、陈坑泉、陈容娇、陈瑞荣、陈柱彬变更为蔡列波（董事长）、陈宏潮、陈坑泉、黄晓森、许燕新。总经理由陈英毫变更为黄晓森。泰都钢铁公司现在的董事长为陈宏潮，董事为谭桂深、张金星、陈坑泉、陈顺安，总经理为谭洪涛。二审期间，泰都控股公司提交本院作出的（2019）民终209号判决书，拟证明本院对同一主体泰都钢铁公司同类没有开会形成的决议，认定为决议不成立，请求本案依据同案同判的精神处理本案。蔡列波对泰都控股公司提交的（2019）民终209号判决书三性都认可，但是不认可泰都控股公司拟证明的事实，实际上（2019）民终209号案所裁判的决议跟本案不相同，案情也不一样，主要一点就是（2019）民终209号案的决议是各方都承认在没有开会的情况下形成的决议，本案所涉及的决议是在有开会的情况下形成的，所以泰都控股公司拟证明的内容对本案没有证明力。二审期间，蔡列波提交（2018）民初1767号案庭审笔录，拟证明泰都钢铁公司的代理人承认2015年11月20日的股东会和董事会决议时间是被提前了半年，实际文件形成的时间是2016年5月20日之后，提前半年的原因是按照工商规定的原因。泰都控股公司对蔡列波提交的庭审笔录的来源真实性、合法性没有异议，从庭审笔录17页的内容可以证明几个事实，1.本案蔡列波在该案中三次陈述承认2015年11月20日没有召开股东会、董事会，是直接在决议文件上签字的，蔡列波的陈述与其在本案中的陈述完全相反。2.该案的泰都钢铁公司也陈述2015年11月20日的决议是在2016年5月20日之后形成的，证明2015年11月20日的董事会决议和股东会决议是在没有开会的情形下倒签时间形成的。上述笔录证明了泰都钢铁公司的观点是符合事实的。蔡列波对泰都钢铁公司提交的（2019）民终209号判决书的三性均无异议，本院予以确认。泰都钢铁公司对蔡列波提交的（2018）民初1767号案庭审笔录的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。本院认为，本案为公司决议纠纷。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审查，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：涉案二个董事会决议是否有经过开会形成？泰都控股公司主张涉案的四个决议不成立以及在此前提下要求泰都钢铁公司办理工商变更登记及备案登记的理由是否成立？一审判决是否同案不同判？涉案二个董事会决议记载的内容有：会议时间、会议地点、出席会议的董事、股东、决议的条款以及出席会议人员的签名，因此，从形式上看，涉案二个董事会决议和二个股东会决议符合开会形式而形成的决议。泰都控股公司主张涉案二个董事会决议是没有经过开会形成的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，泰都控股公司应对其主张承担举证证明责任。（2017）粤5202民初1133号案的庭审中，泰都钢铁公司和陈坑泉的共同委托诉讼代理人承认：对蔡列波提交的2016年5月25日董事会决议没有意见，并称2016年5月25日的董事会召集人是原董事长（陈英毫），蔡列波没有履行董事长的职务。并且，（2017）粤5202民初1133号民事判决书查明事实部分也认定泰都钢铁公司于2016年5月25日有召开董事会。现泰都控股公司提交（2018）民初1767号案的庭审笔录，证明泰都钢铁公司及证人（林利滨，泰都钢铁公司财务部外勤人员）承认2015年11月20日的董事会决议和股东会决议都是在2016年5月20日后才制作形成的，都没有开会直接制作决议文件。该陈述明显与其之前在（2017）粤5202民初1133号案庭审中的陈述相矛盾。证人林利滨不是泰都钢铁公司的董事、股东、监事，即证人不是参会人员，其所作证言可信度不高，泰都控股公司对其主张也未提供其他证据予以佐证，因此，应以其在（2017）粤5202民初1133号案庭审中的陈述为准。泰都控股公司主张2016年5月25日的董事会决议没有召开会议而直接形成，证据不足，本院不予采信。故，本院确认2016年5月25日的董事会决议是经过开会形成的。而各方当事人均确认2015年11月20日的董事会决议与2016年5月25日的董事会同时形成于2016年5月25日，因此，可以认定2015年11月20日的董事会决议是在2016年5月25日经过开会形成的。2015年11月20日的董事会决议除了标注的会议时间“2015年11月20日”与实际开会时间(2016年5月25日)不相符之外，其余内容与泰都钢铁公司于2016年5月26日到工商部门办理变更登记及备案登记的内容相符合。且事实上，2015年11月20日董事会决议及股东会决议都是在2016年5月25日才实际执行的。2015年11月20日的董事会决议不因会议时间标注有瑕疵而影响其成立。《中华人民共和国公司法》第一百一十条第三款规定“董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”，泰都钢铁公司的公司章程第二十四条第三款规定“董事会召开临时会议的通知方式和通知时限由董事会自行规定”，未有证据证明泰都钢铁公司的董事会对召开临时会议的通知方式和通知时限有特别规定，而涉案两个董事会决议为临时董事会，其通知方式和通知时限并未违反法律和公司章程的规定。综上所述，泰都控股公司关于涉案两个董事会决议未经开会形成而应认定不成立的主张，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一项“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”的规定，如果公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，则股东会决议可以由全体股东直接作出并在决定文件上签名、盖章。本案中，泰都钢铁公司章程第十二条第二款规定“对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东大会，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。可见，泰都钢铁公司的股东可以不召开股东大会而由全体股东直接在决定文件签名、盖章形成股东会决议，但仅限于泰都钢铁公司章程第十二条第一款规定的事项。第一，2015年11月20日的临时股东大会决议，从股东会决议的内容看，与2015年11月20日的董事会决议的内容相同，对应公司章程第十二条第一款第二项、第三项、第十项和第二款，因此，可以不召开股东大会，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。泰都钢铁公司全体股东、董事已在决议上签名盖章。故，泰都控股公司关于2015年11月20日的临时股东大会决议因未开会而应认定不成立的主张，不符合法律规定，本院不予支持。第二，2016年5月25日的临时股东大会决议，从股东会决议内容看，第三至第八项内容与2016年5月25日的董事会决议第三至第八项内容完全一致，对应泰都钢铁公司章程第十二条第一款第三项；股东会决议第二项内容是公司增加注册资本，对应泰都钢铁公司章程第十二条第一款第七项的内容，也就是说，股东会决议第二至第八项内容均符合不召开股东会而直接由股东决定并签署的内容。股东会决议第一项的内容是股东转让股份，其他股东放弃优先购买权的内容，法律和公司章程没有规定此类内容需要召开股东会议，股东可以任何方式表示放弃优先购买权。且泰都钢铁公司的全体股东及董事已在股东会决议上签名、盖章。因此，泰都控股公司关于涉案两个股东会决议因未召开会议应认定不成立的主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于一审判决是否同案不同判的问题。泰都控股公司主张一审判决与（2018）民初1767号案（原告蔡列波诉被告泰都钢铁公司、第三人泰都控股公司公司决议纠纷）［二审案号为（2019）粤52民终209号］，同案不同判。经审查，第一，在（2018）民初1767号案、（2019）粤52民终209号案中，各方当事人均确认该案所涉及的公司决议是没有开会而形成的，也就是说，该案的各方当事人对案件事实没有争议，只是对法律适用及处理存在争议。而本案中，各方当事人对涉案决议是否有经过开会形成存在不同意见，一审判决确认涉案两个董事会决议是经过开会形成的。因此，两个案件的案情不相同，不存在“同案”的问题。第二，虽然（2018）民初1767号案判决认为股份有限公司的股东会决议是不允许由股东直接签名形成决议文件，但该判决为一审判决，当事人不服该判决已提起上诉，二审案号为（2019）粤52民终209号。在（2019）粤52民终209号民事判决书中，已纠正了（2018）民初1767号民事判决的上述认定，认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一项的规定，泰都钢铁公司章程关于可以不召开股东会而由全体股东直接在决定文件上签名、盖章的规定是有效的，并且该案也是根据这一规定进行处理的。因此，泰都控股公司主张一审判决同案不同判，理由不成立，本院不予采纳。因泰都控股公司关于涉案四个决议不成立的请求，理由不成立，故泰都控股公司要求泰都钢铁公司办理工商变更登记及备案登记、蔡列波协议办理工商变更登记及备案登记，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，泰都控股公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国公司法》第一百一十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广东泰都投资控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹秋玲审 判 员 陈树城审 判 员 吴海燕二〇一九年十二月二十日法官助理 陈培蓉书 记 员 黄楚昭附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百一十条董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。