山西省高级人民法院   执行裁定书   （2019）晋执复136号   复议申请人（申请执行人）：山西真强律师事务所，住所地太原市小店区南中环大院小区6号楼西户。   负责人：刘某，主任。   异议人（利害关系人）：李某，男，1969年6月14日出生，汉族，住所地:晋中市榆次区校园路7号。   被执行人：晋中市嘉誉日达商贸有限公司（原山西省晋中市乡镇企业供销公司），住所地晋中市榆次区校园路7号。   法定代表人：尹某，总经理。   复议申请人山西真强律师事务所因与被执行人晋中市嘉誉日达商贸有限公司（原山西省晋中市乡镇企业供销公司）委托合同纠纷执行一案，不服山西省晋中市中级人民法院（以下简称晋中中院）作出的（2019）晋07执异12号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   晋中中院查明，该案执行依据为（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书，主要内容为（一）原山西省晋中市乡镇企业供销公司向山西真强律师事务所提供该与山西亨元特贸易有限公司之间完整结算手续及合同后，山西真强律师事务所撤销对山西亨元特贸易有限公司的起诉；（二）经核对本金部分按照25%的比例计算，原山西省晋中市乡镇企业供销公司欠山西真强律师事务所代理费791637.06元，调解书生效后15日内，原山西省晋中市乡镇企业供销公司支付山西真强律师事务所代理费20万元，剩余款项由原山西省晋中市乡镇企业供销公司按10万元/季度支付，于2016年4月30日前全部支付完毕。原山西省晋中市乡镇企业供销公司如遇改制，应在改制方案通过后一次性将剩余律师代理费支付完毕。山西真强律师事务所在原山西省晋中市乡镇企业供销公司付清款项之前分批开具1786637.06元代理费的发票；（三）原山西省晋中市乡镇企业供销公司在出售山东省青州市××路的面积为11.736亩国有土地使用权及其地上附属物时须通知山西真强律师事务所，成交价如超过人民币950万元时，所超过部分双方各享有50%的比例，由原山西省晋中市乡镇企业供销公司付给山西真强律师事务所；（四）关于山东省青州市××路土地使用权及其地上附属物过户所产生的费用60万元，山西真强律师事务所与原山西省晋中市乡镇企业供销公司双方已经实际各半承担。此款山西省晋中市乡镇企业供销公司委托山西真强律师事务所索要回来作为对山西真强律师事务所的损失补偿款项。如山西真强律师事务所向泰安市通宝物资经贸有限公司、邵泽祥和青州华阳物流有限公司申请执行或提起诉讼或上述费用债权转让时，山西省晋中市乡镇企业供销公司应积极提供有关手续和帮助，一切费用由山西真强律师事务所承担，所得款项也全部归山西真强律师事务所所有；（五）原山西省晋中市乡镇企业供销公司未按期支付山西真强律师事务所款项，应支付山西真强律师事务所违约金20万元；（六）案件受理费38767元，减半收取19383.5元，保全费5000元，共计24383.5元，由双方各半负担。   该调解书生效后，原山西省晋中市乡镇企业供销公司于2014年11月18日支付申请执行人山西真强律师事务所30万元。之后，申请执行人山西真强律师事务所共分三次向晋中中院申请执行。该院依据申请人山西真强律师事务所申请及（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书，共立三件执行案件。   2014年12月申请执行人山西真强律师事务所申请执行，案号为（2015）晋中中法执字第2号，主要内容为：原山西省晋中市乡镇企业供销公司支付其违约金10万元及贴息8千元；原山西省晋中市乡镇企业供销公司向其提供与山西亨元特贸易有限公司之间完整结算手续及合同；山西省晋中市乡镇企业供销公司支付其诉讼费、保全费12191.8元；向其提供办理山东省青州市××路土地使用权及其地上附属物过户费用60万元的所有有关手续。执行期间，晋中中院扣划原山西省晋中市乡镇企业供销公司52932元。   2015年5月申请执行人山西真强律师事务所申请执行，案号为（2015）晋中中法执字第103号，主要内容为：原山西省晋中市乡镇企业供销公司向其支付代理费20万元。执行期间，晋中中院对异议人李某作出（2015）晋中中法执字第103号限制消费令。   2016年8月申请执行人山西真强律师事务所申请执行，案号为（2016）晋07执294号，主要内容为：原山西省晋中市乡镇企业供销公司向其支付代理费39.163706万元。本案已全部执行终结。   异议人所提异议即为晋中中院（2015）晋中中法执字第103号执行案件中对李某作出的限制高消费执行行为。该院（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书确定的金钱给付标的为79.163706万元，经被执行人主动支付及立案后执行共计支付74万余元。   2018年1月15日，原山西省晋中市乡镇企业供销公司企业名称变更为晋中市嘉誉日达商贸有限公司。   晋中中院认为，依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》有关规定，被执行人为单位的，法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人、实际控制人均可以成为限制高消费的对象。异议人李某虽非被执行人法定代表人，但应属于被执行人的实际控制人。异议人李某所提其并非被执行人法定代表人，不应将其限制高消费的理由不能成立。但本案执行依据确定的金钱给付金额79万余元，被执行人已实际履行74万余元，按照晋中中院（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书约定，申请执行人山西真强律师事务所应在被执行人付清款项之前分批开具相应金额的发票，但申请执行人山西真强律师事务所未履行该项义务，其主张在被执行人给付的标的额中应包含调解书所约定的违约金，该院无法确认。故晋中中院对异议人李某作出（2015）晋中中法执字第103号限制消费令不妥，裁定撤销该院对异议人李某作出的（2015）晋中中法执字第103号限制消费令。   复议申请人山西真强律师事务所向本院申请复议，请求撤销晋中中院（2019）晋07执异12号执行裁定书，理由如下：   一、（2019）晋07执异12号裁定书认定事实严重错误。首先，裁定书认定本案执行依据确定的金钱给付金额为79万余元是错误的。根据（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书，被执行人共欠申请执行人代理费791637.06元，调解书生效后15日内被执行人向申请执行人支付20万元，此后按10万元／季度支付；若被执行人未按期支付则应向申请人支付20万元违约金。所以，裁定书未将被申请人应支付的违约金包含在金钱给付义务之内，明显错误。其次，被执行人逾期付款事实清晰，应当承担违约责任，裁定书却认为无法确认，显然不当。（2013）晋中中法商初第61号民事调解书的生效日期为2014年10月22日，被执行人应在2014年11月6日前支付申请人20万元，但被执行人并未按期履行，违约事实清晰，由此被执行人应按调解书第五条的约定向申请人支付20万元违约金。被执行人在2014年11月18日向申请人支付了30万元的承兑汇票，这30万应当包含20万代理费本金和10万的违约金。裁定书对被执行人明显的逾期付款违约责任作出无法确认的认定，显然是不负责任的。最后，申请人向人民法院申请的（2015）晋中中法执字第2号执行案件，申请事项已经明确包含了违约金的主张，人民法院已经立案审查并部分执行，说明人民法院认可申请人的执行请求。本案执行异议，被申请人申请事项仅仅是对人民法院采取限高措施提出异议，并未对申请人的申请事项提出异议，从程序上，裁定书不应对申请人的申请执行事项进行审理，从实体上，裁定书对违约金的认定又与人民法院的执行内容前后矛盾，显然不能成立。综上，被执行人欠付申请人的金额为791637.06元的代理费本金，20万元违约金贴息8000元，及案件受理费12191.8元，共计1011828.86元。被申请人仅支付74万余元，显然没有履行全部付款义务。裁定书枉顾事实，认定对被申请人作出的限制消费令不妥，显然错误。   被执行人应当履行的调解书义务，除金钱给付义务外，还包括向申请人提供被执行人与山西享元特贸易有限公司之间完整结算手续及合同、办理山东省青州市××路土地使用权及其地上附属物过户费用60万元的所有有关手续，但被执行人至今未履行相应的给付义务。人民法院的限制消费具有惩罚措施的性质，被申请人作为被执行人的实际控制人，人民法院对其作出限制消费的措施，显然是正确的。   申请人未履行开票义务不应成为解除复议被申请人限高措施的依据，且申请人未能履行开票义务责任在于被执行人。首先，依据（2013）晋中中法商初字第61号民事调解书，复议申请人应在被执行人付清款项前为其开具1786637.06元的代理费发票，但截至目前被执行人仍欠申请人267259.8元，且至今没有付款的意思表示，申请人当然无法对其出具全部代理费的发票。其次，申请人开具发票与被执行人向申请人支付欠款并非同一法律关系，不能以此作为终结（2015）晋中中法执字第103号案件执行和解除被执行人实际控制人限高措施的依据。再次，申请人在被执行人改制结束后，多次向被执行人及其实际控制人李某询问开具发票信息，并且通过晋中中院要求其向法院提供开票信息，但其一直不提供，申请人无法履行该项义务。最后，申请人从未拒绝开具发票，在执行过程中，被执行人提出以申请人不开具发票为条件，要求申请人放弃违约金主张，对此，双方未达成一致意见。相关调解过程，在人民法院的执行案卷中均有记录，所以未开具发票并不是申请人的责任。因此，裁定书以未开具发票为理由，解除被申请人的限高措施，显然不当。   本院经调卷查明的事实与晋中中院基本一致。   本院认为，本案的争议焦点是能否通过执行异议和复议程序申请撤销限制消费令的问题。本案异议人李某向晋中中院提出执行异议，请求撤销对其限制高消费措施，实质是请求撤销晋中中院作出的（2015）晋中中法执字第103号限制消费令。该限制消费令系因被执行人晋中市嘉誉日达商贸有限公司未履行生效法律文书确定的给付义务，晋中中院依职权对李某采取的信用惩戒措施，是人民法院公权力的体现，并未赋予当事人对其提出异议的权利。参照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十一条、十二条有关解除失信措施的规定，被采取限消措施的当事人对限消决定不服的，应当向执行法院申请纠正，执行法院审查认为理由成立的，应当纠正，理由不成立的，应当以决定的形式驳回申请；被采取限消措施的当事人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。据此，李某应当通过上述“纠正”程序申请撤销限制消费令。晋中中院通过执行异议程序审查应否撤销限制消费令的问题，程序不当。因该案不符合执行异议案件的受理条件，依照《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，晋中中院应当依法裁定驳回申请。   关于异议人李某所提的被执行人已支付全部款项，请求终结（2015）晋中中法执字第103号案件执行的问题，晋中中院在异议审查过程中对案件执行标的及履行情况作出认定。本院认为，李某并非案件当事人，且其已不是被执行人晋中市嘉誉日达商贸有限公司的法定代表人，无权对案件是否履行完毕提出异议。本院在复议审查过程中发现，申请执行人山西真强律师事务所、被执行人晋中市嘉誉日达商贸有限公司对案件执行标的额、执行到位金额、双方互负义务的履行情况均有较大争议，晋中中院应当依法审查核实。   综上，晋中中院通过执行异议程序裁定撤销对异议人李某的限制消费令，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项之规定，裁定如下：   一、撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07执异12号执行裁定书。   二、发回山西省晋中市中级人民法院重新审查。   本裁定为终审裁定。   审判长 李志成   审判员 唐连顺   审判员 张建军     二○一九年十二月十日   书记员 王晓晶