文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终17091号上诉人（原审被告、反诉原告）：张镜锋，男，1974年11月6日出生，汉族，住广东省清远市佛冈县。委托诉讼代理人：刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖学锋，男，1977年10月7日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：古志军，广东政衡律师事务所律师。上诉人张镜锋与被上诉人廖学锋合伙协议纠纷一案，广东省广州市从化区人民法院于2015年9月30日受理，案号为（2015）穗从法民二初字第1064号，该案一审判决后，张镜锋上诉于本院。后该案被本院作出的（2017）粤01民终4142号民事裁定书，以事实不清为由发回广东省广州市从化区人民法院重审。广东省广州市从化区人民法院对重审案件立案受理，案号为（2017）粤0184民初1997号，张镜锋在1997号案中提起反诉。现张镜锋因不服（2017）粤0184民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张镜锋上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回廖学锋的诉请；2.张镜锋的反诉请求根据司法审计结果进行判决；3.追究廖学锋私自篡改收款对账单，恶意侵吞货款的犯罪行为的刑事责任；4.本案一、二审全部诉讼费用由廖学锋承担。事实与理由：（一）一审法院未严格按照（2017）粤01民终4142号民事裁定书的要求重新审理，导致一审判决认定事实不清、适用法律错误。根据(2017)粤01民终4142号民事裁定书的认定，本案是合伙协议纠纷，双方共同出资经营，共担风险，故应查清双方当事人的出资、经营、盈亏分配及返还投资款的依据等事实。原一审判决对上述事实未能查清，且廖学锋在原审审理期间已向原审法院提出委托具有司法审计资质的会计师事务所对双方合伙期间的账目进行审计的申请，原审法院对此亦未作出处理。本案中双方来往账目未能结算清楚，财产损失部分未进行评估，一审法院应当委托具备资格的鉴定机构进行鉴定，而不是草率的认定廖学锋提交的未经查实的证据，无视张镜锋所提供的一切证据及相关说明，这违反证据规则及有失公平。（二）廖学锋篡改两张收款对账单，导致一审法院计算廖学锋支付给张镜锋的款项总额为2919056元，作出错误判决。2014年7月19日的对账单实际金额为114056元，廖学锋将其篡改为414056元。2014年9月23日的对账单实际对账日期为2014年7月23日，廖学锋将该对账单的金额1114056元篡改为2414056元，将2014年7月23日中7月的“7”改为“9”。张镜锋申请对这两张对账单原件进行笔迹鉴定，以还原事实真相，并追究廖学锋的刑事责任。（三）对一审判决认定廖学锋已收到的款项为2617158.34元有异议。张镜锋经核算得出廖学锋已收到的款项由以下几部分组成：（1）廖学锋代收2014年7月21日至2014年12月的石款1945517.46元。（2）张镜锋支付给廖学锋的900000元。（3）2014年11月汇丰公司车队26标4车140.59*90=12653.1元。因此，廖学锋己收到的款项应为1945517.46元+900000元+12653.1元=2858170.56元。（四）对一审判决认定张镜锋需支付廖学锋的总运费为801650.81元有异议。张镜锋对相关数据进行复核后认为：1.对2014年8月至11月各月的运费及其总额702847.81元无异议。2．2014年7月21日至2014年7月30日、2014年12月份张镜锋均无需向廖学锋支付运费。（五）2014年4月至2014年7月21日双方签署合作协议前廖学锋欠张镜锋463666.38元，而不是张镜锋欠廖学锋414056元，该款项被一审法院直接转为廖学锋的投资款是错误的。另补充，张镜锋认为一审程序有错误，廖学锋一审的诉请是返还投资款，一审只能在廖学锋有无投资，投资多少，请求返还投资款有何合同和法律依据的范围内审查，最后才是计算应返还多少投资款。一审没有对廖学锋的投资款作任何审查，没有一份证据写明廖学锋所付的款项是投资款。一审法院反而主动为廖学锋审查了合伙期间的经营利润，作出错误的结算结果，从一审判决的本院认为部分可看出，虽然最后判决返还投资款，但实际是廖学锋应得的利润。根据民诉法的相关规定，一审判决违反了不告不理的原则，超出当事人的诉请进行审理，属于判决错误。另，一审中本案双方均要求进行审计，一审未委托审计属于程序错误。廖学锋辩称，不同意张镜锋的上诉请求。本案的案件事实在前案审理中双方已经多次陈述，均反映在庭审笔录中。廖学锋没有见过曹建云，与其并无协议。胁迫签订协议及撤销问题、债务的归属问题，已经反复陈述和审查过。张镜锋与谭某的案件中对有关债权性质作出了明确认定，认定汇丰公司的实际控制人是张镜锋，其代表该公司签订协议，300万元债权是汇丰公司为张镜锋与廖学锋合作期间提供的担保，生效判决已对此作出认定。廖学锋最初的诉请是返还投资款，但在案件审理过程中，已经变更为合伙纠纷，要求对合伙进行清算，不存在一审超越诉请审理的情况。廖学锋在（2015）穗从法民二初字第1064号案中确曾提出审计，但张镜锋当时不提供有关资料，导致无法审计。张镜锋其后自行委托第三方进行审计，该审计结果在一审判决中已作出了评判，故不存在程序错误问题。本案应在上诉的事实和范围内审理，已经陈述过的或解决过的问题，在本案中不需重复处理。一审法院已经多次就签名问题询问张镜锋是否需要进行鉴定，廖学锋是同意鉴定的，张镜锋在本案中再次重复提出鉴定，是浪费司法资源。廖学锋认为不能违反程序进行鉴定。一审中，双方对运费和总的营业额是没有异议的，不存在张镜锋所称的漏计、少计的问题。一审是根据双方确定的数额来计算双方的运费、利润、合作成本。张镜锋对确定的事实反复否认，廖学锋不予认可。张镜锋支付的90万元廖学锋保留另案主张的权利。20万元是廖学锋通过拉卡机转到张镜锋的账户的，廖学锋支付了拉卡机26元的手续费，故金额有不一致。廖学锋向一审法院起诉请求：1.张镜锋返还廖学锋投资款3064751元；2.案件诉讼费用由张镜锋承担。一审庭审过程中，廖学锋明确其第一项诉请为：张镜锋返还廖学锋款项共计3015822.66元（其中投资款1601178.66元、运费853358元、利润561286元）。张镜锋向一审法院反诉请求：1.廖学锋返还张镜锋石子款2408881.47元及利息（利息以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年1月1日计算至2017年7月1日）；2.廖学锋赔偿非法扣押张镜锋23台大货车8天的损失1104000元；3.案件诉讼费由廖学锋承担。一审庭审过程中，张镜锋变更其诉请为：1.廖学锋返还张镜锋石子款2810557.08元及利息（利息以2810557.08元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年1月1日计算至2017年8月17日止）；2.撤销廖学锋与张镜锋于2015年7月30日签订的协议；3.案件诉讼费由廖学锋承担。一审法院审理查明：张镜锋在2014年7月20日前曾与案外人曹建云合作经营大广高速公路碎石供应项目，后廖学锋接替曹建云成为张镜锋的合作伙伴。2014年7月21日，廖学锋与张镜锋双方签订《合作协议》一份，该《合作协议》约定：张镜锋与廖学锋双方共同出资启动资金约400万元，作为佛冈贵田石场碎石运至大广××各标段费用；利润分配：佛冈贵田碎石至大广××各标段除运费与石钱所产生利润，张镜锋与廖学锋各占50%；本合作协议一式二份，廖学锋与张镜锋双方各执一份，从签字之日起生效；备注：允许廖学锋运输佛冈贵田碎石到大广××各个标段，担保人张镜锋。协议书签订后，廖学锋与张镜锋双方依约共同合作将佛冈贵田碎石运至大广××各标段。2015年7月30日，张镜锋与廖学锋签订《协议》一份，该《协议》载明：张镜锋与廖学锋双方在2014年7月21日至2014年12月31日，有协议共用供应大广高速的桥梁用石，因双方对共同经营的相关财务数据未能确认和结清。现双方在自愿理性的情况下共同约定。张镜锋和廖学锋将在2015年8月1日至2015年8月7日，双方坦承面对将双方协议共同供应大广高速的财务数据计算清楚，并签名确认。为保证对数过程的顺利，张镜锋自愿将大广高速LM5标，由叶国平与张镜锋签字的大广高速LM5标沥青石料款合同中协议现扣押3000000元在大广高速LM5标财务内，由张镜锋与廖学锋双方对清数，并同时确认后，大广高速LM5标才按原协议条款的规定进行支付。注：（如双方无法确认财务数据的情况下交由第三方律师事务所审计确认为准。）特此立据。2016年7月25日，张镜锋向一审法院出具的《合作经过》一份陈述如下：本人张锋2014年7月9日因曹建云将合作股份49%以156万元卖给廖学锋，张镜锋与廖学锋便成为合作伙伴，合作时间为2014年7月9日至2014年12月31日。合作期间，张镜锋将买石款打入石场，（大广S22、28、27、20、25标及2014年10月份开始的横江段31标的石款）。廖学锋负责26、29、31井岗段的石款。廖学锋购买曹建云的156万元也是廖学锋转入张镜锋的账户，再转给曹建云的。另查，根据廖学锋向一审法院提交的记账本载明：2014年7月19日张镜锋与廖学锋进行对账，确认张镜锋尚欠廖学锋414056元，该笔款项直接转为廖学锋的投资款；2014年7月23日，廖学锋合计支付张镜锋100万元，其中朱冠洲代付74万元，剩下26万元以现金支付；截止2014年8月17日张镜锋确认收到廖学锋的款项为1814056元；截至2014年9月5日张镜锋再次确认收到廖学锋的款项为2014056元；截至2014年9月23日张镜锋再次确认收到廖学锋的款项为2414056元；2014年9月24日转账200000元；2014年9月26日转账305000元；以上款项共计2919056元，上述款项金额由张镜锋在廖学锋的记账本上签名确认。又查，廖学锋于2018年10月26日的庭审中，根据其提交的代收贵田石货款的表格及其陈述中自认代收款项为1717158.34元，张镜锋另行转账支付廖学锋的款项为900000元。又查，廖学锋向一审法院提交《普通沙石合作明细表》，该表格载明货物名称及货款、利润分配。根据该表格，廖学锋称其与张镜锋存在合伙协议约定的合伙之外的材料供应的合伙，且张镜锋支付给廖学锋的900000元为该明细表中记录的应得款项。上述明细表并未有任何的签名及签章。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，廖学锋与张镜锋于2014年7月21日签订的合作协议是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，该协议主体适格，内容没有违反法律法规的禁止性规定。因此，该合作协议合法、真实、有效，对张镜锋与廖学锋均应有约束力。本案主要涉及以下六方面问题：一、廖学锋与张镜锋合伙关系存续期间的结算问题1.张镜锋与廖学锋的合作模式及结算模式。根据廖学锋与张镜锋签订的2015年7月30日的协议可以看出，双方对于整个的合作期间的盈亏截至2015年7月30日并未有整体的结算，后双方就结算问题也一直达不成一致意见而起诉成讼。现根据廖学锋向一审法院提交的2014年7月至2014年12月标段汇总表可以看出，各个月份双方对于合作期间的费用有核算，其中8、9、10、11四个月的汇总表中张镜锋作为复核人予以签名，且该表格还有会计周利花及证明人任勇辉的签名。因此，虽张镜锋与廖学锋并未对合伙期间的债权债务进行全面的清算，但合作期间每月是有相关记录的。2.审计问题。张镜锋称其与廖学锋之间的账目应由第三方机构审计，其也向法院提交了审计报告，但其与廖学锋合作期间均有明细记录，会计、张镜锋本人及证明人均签名予以确认。庭审过程中，张镜锋称每月的汇总表上的签名并非其本人签名，但在一审法院示明后仍坚持对该签名不申请笔迹鉴定，一审法院对每月的汇总表予以采纳。张镜锋向一审法院提交的审计报告属于其单方提交资料进行的审计，且该审计内容主要是石子的提货问题，对于合伙期间的账目并未全面反映。因此，该审计报告一审法院不予采纳。二、张镜锋收取廖学锋的款项问题廖学锋主张其支付给张镜锋的款项共计3225577元，具体明细如下：2014年7月19日张镜锋与廖学锋进行对账，确认张镜锋尚欠廖学锋414056元，该笔款项直接转为廖学锋的投资款；2014年7月23日，廖学锋合计支付张镜锋100万元，其中朱冠洲代付74万元，剩下26万元以现金支付；截止2014年8月17日张镜锋确认收到廖学锋的款项为1814056元；截至2014年9月5日张镜锋再次确认收到廖学锋的款项为2014056元；截至2014年9月23日张镜锋再次确认收到廖学锋的款项为2414056元；2014年9月24日转账200000元；2014年9月26日转账305000元；以上款项共计2919056元，上述款项金额由张镜锋在廖学锋的记账本上签名确认。另，2014年10月廖学锋代张镜锋支付车辆修理费56521元、2014年10月25日代张镜锋向案外人梁金辉支付50000元、2014年10月27日转账给张镜锋200000元。因此，张镜锋收到廖学锋的款项共计3225577元。对于截止至2014年9月26日张镜锋收到廖学锋的款项共计2919056元，该事实由张镜锋在廖学锋的记账本上签名确认，且在案件审理过程中亦有自认，一审法院予以确认。关于廖学锋自称的2014年10月代张镜锋支付车辆修理费等费用共计56521元、2014年10月25日代张镜锋向案外人梁金辉支付50000元，该两笔款项廖学锋并未提交张镜锋确认或授权其代为支付的证据予以证明，应承担举证不利的后果，对于该两笔款项，应在廖学锋所称的支付给张镜锋的款项中予以扣除。另，廖学锋称其2014年10月27日转账给张镜锋200000元，但根据廖学锋提供的其尾号0014农业银行的流水明细显示该笔款项的摘要为消费并非转账或汇款，且流水明细记录的金额为200026元与廖学锋所称的200000元的金额亦不对应。因此，一审法院对廖学锋所称的已支付的该笔200000元的款项不予确认。综上，廖学锋支付给张镜锋的款项总额为2919056元。三、廖学锋已收到的款项问题廖学锋在庭审过程中自认直接从大广高速工程处收回的货款为1717158.34元，另收到张镜锋支付的900000元款项，但该900000元与1717158.34元的性质不同，其不属于合伙协议中约定的贵田石场供给大广高速的款项，而是双方在合伙协议之外共同供应普通沙石合作中廖学锋应收的款项，且该部分的款项张镜锋仍有92760元未支付。一审法院认为廖学锋所称的除合伙协议之外的关于普通沙石与张镜锋的合作，其只是提交了一份电脑打印的普通沙石明细表，该表并无张镜锋的签名确认或其他任何签章，除该明细表外并无证据证明双方就该合伙之外的普通沙石的供应存在合伙关系。关于该问题，一审法院曾发出调查函，但调查结果也只是证明张镜锋代表汇丰公司与大广高速的部分标段存在供货交易，并足以证明廖学锋与张镜锋的合作关系。因此，一审法院对廖学锋所称的其收到的张镜锋的900000元款项不属于合伙协议中约定的项目的款项的说法，不予采纳。张镜锋亦未再向一审法院提交证据证明除上述款项外，廖学锋与其合伙期间还有代收货款或收取张镜锋款项。因此，廖学锋已收到的款项为1717158.34元+900000元=2617158.34元。四、廖学锋主张的返还款项的问题廖学锋向一审法院主张张镜锋需返还的款项共计3015822.66元，其中包括其支付的投资款1601178.66元、运费853358元、利润561286元。因廖学锋收到的款项合计为2617158.34元，对于该已收款项双方均不能准确证明该笔款项的具体性质。因此，廖学锋主张的返还的款项应按照其支付的本金与利润及运费之和减去其已收到的款项。现张镜锋收到廖学锋的款项共计2919056元，廖学锋收到的款项为2617158.34元。从廖学锋向一审法院提交的在复核人处有张镜锋签名的（2014年8月-11月）各个月份标段汇总表中可以看出廖学锋应收的款项除本金外还包括运输费和利润。因此，张镜锋需返还的款项的计算关键在于其主张的运费及利润的计算。根据该表格是否有张镜锋在复核人处签名，一审法院将其分为两部分予以认定：首先，双方在合作期间2014年8月-2014年11月的明细记录，张镜锋在复核人处签名。庭审中张镜锋亦自认该签名为其本人签名。因此，一审法院对该部分证据即2014年8月至2014年11月的汇总表予以采信。从2014年8月至2014年11月的汇总表中可以看出该时间段张镜锋应支付给廖学锋的运费为115970.12元（8月）+275841.82元（9月）+267097.12元（10月）+43938.75元（11月）=702847.81元；利润为83985.81元（8月）+115089.66元（9月）+113183.9元（10月）+81123.22元（11月）=393382.59元。另，剩余的2014年7月21日至7月30日和2014年12月的运费和利润，该两份表格没有任何人员签名，一审法院分别做如下认定：1.2014年12月的运费和利润。根据廖学锋的陈述在12月1日到12月31日，其与张镜锋合作模式是双方各自出本金购买贵田石场的石头，但廖学锋帮张镜锋运输了部分石头，该部分运输费用张镜锋需支付给廖学锋。根据张镜锋提交的审计报告中审计序号为882-913证明廖学锋所拉的石头1505.98吨，但廖学锋提交表格可以看出其购买并运输的石头是1275.56吨，本金为77809元。两者之间相差的230.42吨应是廖学锋帮张镜锋运往27、31标段的石头，运费为5691元。根据2014年8月至11月的标段汇总表，张镜锋与廖学锋的合作模式，廖学锋提交的表格更具证明力，而张镜锋并未提交任何证据予以否认。根据优势证据规则，一审法院对廖学锋的陈述予以采纳，则2014年12月份张镜锋需支付廖学锋的运费为5691元、利润为21739元。2.2014年7月21日至2014年7月30日的运费93112元和利润57682元。根据廖学锋与张镜锋之间2014年8月至2014年11月的合作模式，双方在2014年7月的合作必然有明细表予以记录。现从廖学锋提交的贵田石合作明细表中可以看出，其记录符合双方之后的合作模式，且张镜锋以汇丰公司为依托与大广××各个标段合作，与廖学锋的合作也应有具体的记账明细，但截至本案一审辩论终结前并未提交证据予以证明，应承担举证不利的后果。因此，一审法院对廖学锋提交的2014年7月的贵田石合作明细表予以采纳。2014年7月21日至2014年7月30日，张镜锋需支付廖学锋的运费为93112元和利润57682元。因此，张镜锋需支付给廖学锋的总运费为801650.81元、总利润为472803.59元。综上，张镜锋需支付给廖学锋的款项合计为2919056元（支付款项）-2617158.34元（已收款项）+801650.81元（运费）+472803.59元（利润）=1576352.06元。五、张镜锋主张的返还石子款及利息问题张镜锋向一审法院主张廖学锋需返还的石子款及利息，以时间为界可以分为两部分即2014年4月30日至2014年7月20日及2014年7月21日至2014年12月31日。首先，本案为合伙协议纠纷，根据廖学锋与张镜锋签订的合伙协议，双方合伙的时间为2014年7月21日至2014年12月31日。因此，张镜锋主张的2014年4月30日至2014年7月20日期间，廖学锋购买其石子需支付的石子款及利息，与本案无关，一审法院在本案中不予处理。其次，关于张镜锋主张的廖学锋与张镜锋合伙关系存续期间廖学锋需支付给张镜锋的石子款及利息问题。张镜锋与廖学锋属于合伙关系，从2014年7月至2014年9月双方的资金往来可以看出，资金基本是由廖学锋支付至张镜锋或其妻子。根据张镜锋在合作经过中的自述也称是廖学锋将投资款支付给张镜锋，张镜锋支付案外人曹建云款项，同时将该款项统一支付至石场，然后提货。廖学锋在与张镜锋合伙期间运走的石料应是双方合伙过程中，廖学锋负责将双方合伙供应的货物运送至工地的过程，该形式是双方具体的合作模式，廖学锋运走的石子款应包含在双方合作的投资款中，而不是廖学锋私自从张镜锋处提货再支付货款。因此，一审法院对张镜锋主张的廖学锋应支付其石子款及利息的诉请，不予支持。六、关于2015年7月30日廖学锋与张镜锋签订的协议撤销问题张镜锋称其与廖学锋2015年7月30日签订的协议是在廖学锋的胁迫下签订，并提交了廖学锋拦截汇丰公司车辆的视频作为证据。对于该协议的撤销问题一审法院作如下认定：首先，虽张镜锋提交视频认为廖学锋拦截其公司车辆，构成胁迫，请求法院撤销该协议，但并未提交证据证明该协议在签订时存在胁迫的情形。其次，根据广州市中级人民法院（2017）粤01民终2341号案件的民事判决书中汇丰公司自述该协议是在佛冈公安局由经侦大队队长协调后达成的协议。如张镜锋当时认为存在胁迫情形则可直接拒签或选择报警，但现并未有相关证据予以证明。最后，该协议的内容只是约定将张镜锋的300万债权暂停支付，并未作出实质性的权利义务的认定，并未直接损害其利益。因此，2015年7月30日廖学锋与张镜锋签订的协议并不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销之规定所述情形，一审法院对张镜锋请求撤销该协议的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年6月1日作出判决：一、张镜锋应当于判决发生法律效力之日起十日内返还廖学锋款项1576352.06元；二、驳回廖学锋其他诉讼请求；三、驳回张镜锋的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费31318元，由张镜锋负担18987.17元，由廖学锋负担12330.83元；财产保全费5000元，由张镜锋负担；反诉受理费18699元，由张镜锋负担。二审中，张镜锋向本院提交司法审计申请，经摇珠，本院选定广州市大公会计师事务所有限公司（以下简称大公所）作为审计单位依法进行司法审计。委托审计的期间为2014年7月21日至2014年12月31日。委托审计事项为：（一）经营贵田石的进销存帐及财务状况，利润数额。（二）没有统计到销售账中贵田石的吨数和金额。（三）廖学锋支付给张镜锋的投资款金额。（四）廖学锋代收的货款交回张镜锋的金额。（五）张镜锋支付给廖学锋的金额。大公所经审计并出具编号为穗大师专字（2019）第150号的司法会计审计报告书，作出以下审计结论：（一）经营贵田石的进销存帐及财务状况，利润数额。廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表            标段              标段负责人              销售贵田石吨数              销售收入      1               成本单价(元)              销售成本      1               运输费用      1               毛利④      ④=①-②-③                  20标              张镜锋              6454.78              677,751.90              53.00              342,103.34              271,100.76              64,547.80                  20标-梁场              张镜锋              1934.94              208,973.52              53.00              102,551.82              87,072.30              19,349.40                  22标              张镜锋              37327.48              4,173,270.15              53.00              1,978,356.44              1,853,270.06              341,643.65                  22标-1工区              张镜锋              1889.04              245,575.20              53.00              100,119.12              128,454.72              17,001.36                  25标              张镜锋              7769.36              777,677.45              53.00              411,776.08              316,025.88              49,875.49                  26标              廖学锋              15147.25              1,363,252.50              53.00              802,804.25              393,828.50              166,619.75                  27标              张镜锋              36909.42              3,183,094.27              53.00              1,956,199.26              920,543.47              306,351.54                  28标              张镜锋              40359.04              3,523,185.79              53.00              2,139,029.12              1,007,140.53              377,016.14                  29标              廖学锋              241.81              21,762.90              53.00              12,815.93              6,528.87              2,418.10                  31标(7-9月)              廖学锋              6669.87              586,948.56              53.00              353,503.11              160,076.88              73,368.57                  31标(10-12月)              张镜锋              7988.25              702,966.00              53.00              423,377.25              191,718.00              87,870.75                  合计              ——              162691.24              15,464,458.24              ——-              8,622,635.72              5,335,759.97              1,506,062.55      注：上表数据由廖学锋于2019年4月17日提供的材料三中双方可以确认事项包括销售贵田石重量、贵田石成本单价、贵田石运费单价、贵田石销售单价统计计算而得。1、根据审计证据，2019年26标、29标及31标7-9月相关销售收入为廖学锋方收取，其余标段的销售收入为张镜锋方收取。2、根据廖学锋于2019年4月17日提供的材料三及廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表所示，在审计期间，廖学锋应收到大广高速销售货款1971963.96元，张镜锋应收到大广高速销售货款13492494.28元，合计总应收到的销售收入金额为15464458.24元。（二）没有统计到销售账中贵田石的吨数和金额。1、审计根据张镜锋方于2019年5月9日庭审提供的贵田石场提货卡及贵田石场客户拉料明细表原件统计出审计期间内双方从贵田石场提取贵田石共159420.25吨，与委托事项（一）统计出来的廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表中销售贵田石总吨数162691.24吨不符，相差3270.99吨，按照双方确认的贵田石成本单价53元/吨计算出贵田石成本相差173362.47元。2、审计根据贵田石场提货卡及贵田石场客户拉料明细表中的车牌号码统计出属于廖学锋方运送的贵田石吨数为33286.73吨，与委托事项（一）统计出来的廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表中廖学锋运送的贵田石吨数22058.93吨不符，相差11227.80吨。3、审计根据贵田石场提货卡及贵田石场客户拉料明细表中的车牌号码统计出属于张镜锋方运送的贵田石吨数为126133.52吨，与委托事项（一）统计出来的廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表中张镜锋运送的贵田石吨数140632.31吨不符，相差14498.79吨。具体差异明细如下表：            项目              拉料明细表统计出贵田石吨数①              销售账统计出贵田石吨数②              贵田石吨数差异③=①-②              贵田石成本单价/元              贵田石成本差异                  张镜锋              126,133.52              140,632.31              -14,498.79              53              -768,435.87                  廖学锋              33,286.73              22,058.93              11,227.80              53              595,073.40                  合计              159,420.25              162,691.24              -3,270.99              ——              ——      （三）张镜锋在审计期间实际收到大广高速款项：根据张镜锋方提供的银行流水统计，张镜锋在审计期间内共收到大广高速5328276.80元，与委托事项（一）统计出来的廖学锋、张镜锋销售贵田石明细表中张镜锋在审计期间应收到大广高速款项13492494.28元不符，相差8164217.48元。根据现有资料审计无法确认上述款项差异原因。（四）廖学锋支付给张镜锋的投资款金额；（五）廖学锋代收的货款交回张镜锋的金额。在审计期间内廖学锋共支付给张镜锋及其妻子廖小玲明细如下表：            序号              银行交易日期              本账户账号              本账户户名               收款金额               付款账户户名              付款账户账号                  1              2014年8月4日              6222082018000731379              廖小玲              200,000.00              廖学锋              6222083602011007512                  2              2014年9月5日              6222082018000731379              廖小玲              100,000.00              廖学锋              6222083602010608302                  3              2014年9月18日              6222082018000731379              廖小玲              200,000.00              廖学锋              6222083602010608302                  4              2014年9月25日              6222082018000731379              廖小玲              30,000.00              廖学锋              6222083602011007512                  5              2014年9月26日              6222082018000731379              廖小玲              305,000.00              廖学锋              6222083602010608302                  6              2014年10月12日              6222082018000731379              廖小玲              20,000.00              廖学锋              6222083602010608302                                 合计              ——              ——                855,000.00               ——              ——      1、审计根据张镜锋及廖学锋双方银行流水统计出来审计期间内可确定的廖学锋支付给张镜锋的款项为855000.00元，因双方对于往来交易方式未能达成统一，审计不能根据现有资料及庭询笔录确认双方交易往来全部以银行转账进行，故不能确定上述廖学锋支付给张镜锋的款项的完整性。2、审计无法根据现有材料区分廖学锋支付给张镜锋的投资款及货款，审计仅能依据廖学锋于2019年4月17日提供的材料二收据统计廖学锋方支付给张镜锋方总金额，上述材料二收据上并没有详细记录廖学锋支付给张镜锋每一笔款项，张镜锋方每隔一段期间确认一次收到廖学锋方支付款项总额，如“2014年9月23日前张镜锋收到信明廖学锋现金合计……元”，廖学锋于2019年4月17日提供的材料二收据均有张镜锋及其妻子廖小玲的签名确认金额及日期,上述收据写明：“截止2014年9月26日张镜锋共收到廖学锋支付款项2919056.00元”。3、张镜锋及廖学锋未能确认廖学锋于2019年4月17日提供的材料二收据的真实性及具体金额达成统一，而截至审计日，大公所未收到有关材料二收据为虚假的证据，故审计根据张镜锋及廖学锋提供的全部资料，确认廖学锋支付给张镜锋投资款及货款款项实际总额为材料二收据“截止2014年9月26日张镜锋共收到廖学锋支付款项2919056.00元”。（六）张镜锋支付给廖学锋的金额。审计根据张镜锋及廖学锋双方银行流水统计出来审计期间内可确定的张镜锋支付给廖学锋的部分款项，共计370000.00元，除上述银行转账外，根据张镜锋方《对审计报告初稿的质证意见2》补充的清晰收条，审计期间内2014年10月廖学锋收张镜锋100000.00元，收条下方有廖学锋方签字，此份收条未经过张镜锋及廖学锋双方确认。张镜锋质证认为，（一）2919056元廖学锋称通过银行转账支付给张镜锋，但没有充分的证据证明。大公所应查清2014年7月23日的100万元的支付方式。该100万元并无银行流水，且注明“不计”。（二）只确认廖学锋所提交的记账本中“张镜锋”的签名，其他签名不是张镜锋所签。廖学锋单方保存的记账本中，存在姓名、金额不完整的情况，故不能作为债权债务的依据。大公所只能以确定的证据来进行审计，有争议的证据不能作为作出审计结果的依据。审计报告应列出廖学锋收现金的时间、地点等，如能列出，张镜锋可以确认，如不能，则不能作为审计的依据。法院应有权限确定如何计算利润。廖学锋提交的汇总表中8月到12月都出现了中介费及其他费用，这些费用应作为经营成本予以扣除，在计算利润时，经双方确认的经营中产生的合理费用都应予以扣除，张镜锋要求毛利中将转场费、钩机费等都要计算进去。（三）确认大广高速31标横江段10-12月份是张镜锋收款。31标井冈段是由廖学锋负责收款的。（四）廖小玲并无任何签名确认行为。廖学锋所谓“记账本”中廖小玲的签名不属实。廖学锋质证认为，（一）廖学锋提交的记账本中2014年7月23日的100万元注明“不计”，是因为后面的金额覆盖了前面的金额。2014年8月17日张镜锋重新立了一张收据，故前面的金额就“不计”，划掉了，但前面的数据是后面的来源、基础。7月21日廖学锋委托朱冠洲支付给张镜锋的40多万元，应作为廖学锋支付给张镜锋的涉案投资款，列入审计报告。廖学锋根据其汇总表计算，得出廖学锋的收款金额为1615054.42元，与一审认定的廖学锋的收款金额为1717158.34元相差不大，故廖学锋未就此提出上诉。（二）廖学锋提交的曾科灵的授权委托书只能证明9月份之后是张镜锋去收款，9月份之前的收款情况不明。31标井冈段是由廖学锋负责收款的。31标横江段廖学锋未收取过款项。（三）审计报告第4页贵田石销售统计差异，差异的部分就是廖学锋为张镜锋运输的。（四）根据事实及证据证实廖学锋应当收取的款项为2919056元+801650.81元+472803.59元=4193510.4元。廖学锋应当扣减的款项为根据审计报告证实张镜锋已经支付的370000元，扣减廖学锋运送的石料款1631229.58元，合计为2001229.58元。廖学锋的应收款4193510.4元减2001229.58元，剩余2192280.82元为张镜锋应当支付给廖学锋的款项。关于廖学锋与张镜锋另行合作的其它普通砂石料张镜锋应当支付给廖学锋的992760元，廖学锋根据前案律师调查令取得的证据已经证实张镜锋收取了有关货款，因不属于本合伙协议约定的事项，廖学锋保留另行起诉的权利。（五）廖学锋在二审法院决定进行审计时明确表态，如果审计廖学锋应收款多于一审判决的金额，应当保护廖学锋的合法权益。鉴于大公所审计的结论，廖学锋统计应收款远多于一审判决的金额，廖学锋要求二审法院依法判决支持廖学锋的诉讼请求或者确认金额后由廖学锋另行起诉解决。对于张镜锋及廖学锋的上述质证意见，大公所作出以下回复：（一）2919056元的收据张镜锋未有证据证明材料是虚假的，故审计报告对该款项予以确认。（二）对于利润的问题，审计报告中利润计算的所用数据均在本案2019年5月9日的庭询中经张镜锋及廖学锋双方进行确认，双方可以确认事项包括销售贵田石重量、贵田石成本单价、贵田石运费单价、贵田石销售单价【计算利润的公式为：利润=销售收入-销售成本（贵田石成本）-运输费用】。审计报告中的毛利只是会计上的逻辑关系，大公所只是根据审计委托函计算出正常毛利。根据审计，案涉销售收入是1500多万元，利润是包含在其中的。大公所是根据前述双方确认的数据计算现有毛利，双方未确认的事项是没有在销售统计表中体现的。大公所是按标段分出来会计意义上的毛利，按标段统计双方应收到的销售货款。销售货款就是所收到的总收入，再扣减各项费用和成本，就是利润。有盈利的分配需要前提条件，即货款、销售收入都收到。销售收入未收全的情况下，没有利润可分。（三）根据本案2019年5月9日庭询笔录第三页，张镜锋及廖学锋对于大广高速31标横江段是有争议的，庭询笔录中说明要求审计方根据现有材料对此问题做出审计判断。审计根据双方提供的资料，关于大广高速31标横江段只收到廖学锋提供的曾科灵与张镜锋于2014年9月29日签订的委托协议，委托协议中注明大广高速31标，是一个统称，是指31标整个标段，并无区分井冈段和横江段。委托协议中附有表格说明张镜锋可以从5个石场运送碎石及砂石至大广高速S31标，其中包括从贵田石场运送碎石至大广高速S31标；另外在2019年5月9日庭审笔录第3页中廖学锋方回答“该委托书包括贵田石和普通砂石料”。综上审计根据委托书签订时间及内容认定，大广高速31标段7-9月实际负责人为廖学锋、大广高速31标段10-12月实际负责人为张镜锋，均包含了井冈段和横江段。（四）审计内容是根据审计委托函确定的，对于张镜锋主张廖学锋支付私自拉石的费用，该事项不属于审计范围的内容。贵田石销售后的收款张镜锋和廖学锋双方都未确认，双方各自收取的款项只提供了银行流水，此外有很多不可控因素，故真实收到的货款无法确认。审计报告根据法院提供的银行流水统计出来双方收取了多少款项，但这不代表项目总的收入。成本的支付方面大公所没有收到任何资料，成本是否支付完毕并不清楚。案外人支付给张镜锋账户的款项，不仅仅是贵田石的款项，大公所无法据此判断案外人支付的款项是否应纳入审计范围。审计报告中运费是按标段统计的，无法按月区分，亦不能区分廖学锋代张镜锋支付的运费。（五）审计报告第4页下方的差异表主要是说明拉料表中统计的贵田石的吨数，具体差异原因大公所无法说明。二审另查明，在本案一审庭审时，张镜锋表示廖学锋提交的记账本上“张镜锋”以及“张锋”签名均不是其本人签的。法官问：张镜锋是否对上述签名进行司法鉴定？张镜锋回答：不申请。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。张镜锋二审提出的追究廖学锋私自篡改收款对账单，恶意侵吞货款的犯罪行为的刑事责任，已超出其一审诉请范围，本案对此不予处理。本案二审审理的争议焦点为：一、廖学锋主张张镜锋返还涉案款项有否依据；二、张镜锋主张廖学锋返还石子款有否依据。关于廖学锋主张张镜锋返还涉案款项有否依据的问题。本院作如下评析：张镜锋与廖学锋于2014年7月21日签订的合作协议约定双方的合伙期间为2014年7月21日至2014年12月31日，由于张镜锋与廖学锋对双方合伙期间的经营情况未进行全面清算，二审中，根据张镜锋提出的审计申请，本院依法委托大公所对双方合伙期间2014年7月21日至2014年12月31日相关经营事项进行司法审计。1.关于张镜锋收到廖学锋的款项问题。廖学锋主张其支付给张镜锋款项2919056元，提供了其持有的记账本，上述款项金额由张镜锋在廖学锋的记账本上签名确认。该记账本记载了张镜锋收到廖学锋上述款项的情况，张镜锋每隔一段时间确认一次收到廖学锋支付的款项总额，对于截止至2014年9月26日张镜锋收到廖学锋的款项共计2919056元，该事实由张镜锋在廖学锋的记账本上签名确认，且在案件审理过程中张镜锋亦有自认，张镜锋在一审法院审理期间亦表示对记账本上“张镜锋”、“张锋”的签名不申请鉴定，一审法院对廖学锋支付给张镜锋的款项总额为2919056元予以确认并无不当。张镜锋现对上述款项有异议，但并无提供证据予以反驳，张镜锋应承担举证不能的不利后果。因此，本院对廖学锋支付给张镜锋的款项总额为2919056元予以确认。2.关于廖学锋已收到的款项问题。经审计认定廖学锋应收到大广高速销售货款1971963.96元。廖学锋确认其支付了记账本上的款项，已经收回了其负责标段的销售款，故本院认定廖学锋已收到大广高速的货款为1971963.96元。另，张镜锋支付给廖学锋900000元款项，廖学锋声称该款项是其与张镜锋其他普通沙石的合作，但在本案中其并无提交双方就此签订的合同或其他结算单据，张镜锋对此亦不予确认。经一审法院向有关单位进行调查，也无法证明此事实，故一审法院认定张镜锋支付给廖学锋900000元款项并无不当。因此，本院认定廖学锋已收到的款项为1971963.96元+900000元=2871963.96元。3.关于廖学锋代张镜锋运输所发生的运费问题。双方对一审法院认定的2014年8月至11月廖学锋代张镜锋运输所发生的运费702847.81元均无异议，本院对此予以认可。至于张镜锋主张2014年7月21日至2014年7月30日、2014年12月份，其无需向廖学锋支付运费，而廖学锋对此亦无提供充分有效的证据证明该期间发生了其代张镜锋运输需由张镜锋支付运费，且根据审计报告亦无法确认该期间张镜锋需支付运费给廖学锋，故本院认定张镜锋需向廖学锋支付运费为702847.81元。4.关于利润的问题。经审计虽有毛利存在，但是大公所是按标段分出来会计意义上的毛利。按标段统计张镜锋和廖学锋应收到的销售货款，销售货款就是所收到的总收入，再扣减各项费用和成本，就是利润。有盈利的分配需要前提条件，即货款、销售收入都收到。鉴于本案经审计反映张镜锋未收回全部销售货款，故本案不具备分配利润的条件，对于张镜锋与廖学锋双方合伙期间的利润，本案不予处理，双方可另循法律途径解决。综上，张镜锋需支付廖学锋的款项合计为2919056元（支付款项）-2871963.96元（已收款项）+702847.81元（运费）=749939.85元。关于张镜锋主张返还石子款的问题。本案审理的是张镜锋与廖学锋在2014年7月21日至2014年12月之间的合伙关系，对于张镜锋主张超出上述期间由廖学锋返还石子款的问题，与本案无关，本案对此不予处理。对于合伙期间，张镜锋主张廖学锋返还石子款与双方的经营模式不符，一审法院对此已作论述，本院不再赘述。且经审计亦不能确认张镜锋主张廖学锋私自运走了其石子，因此张镜锋主张廖学锋应返还其石子款缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张镜锋上诉有理部分，本院予以采纳，其余上诉请求，予以驳回。鉴于二审出现新的证据，本院对一审判决予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1997号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1997号民事判决第二项；三、变更广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1997号民事判决第一项为：上诉人张镜锋于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人廖学锋支付款项749939.85元；四、驳回被上诉人廖学锋其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费31318元，由上诉人张镜锋负担7663元，由被上诉人廖学锋负担23655元；财产保全费5000元，由上诉人张镜锋负担1223元，被上诉人廖学锋负担3777元；反诉受理费18699元，由上诉人张镜锋负担。二审案件受理费18987.17元，由上诉人张镜锋负担9954.17元，被上诉人廖学锋负担9033元；鉴定费105700元，由上诉人张镜锋负担52850元，被上诉人廖学锋负担52850元，上诉人张镜锋已预交了该鉴定费105700元，由被上诉人廖学锋于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张镜锋迳付52850元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一九年十二月三十日书记员  陶智斌韦伊