浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行初345号 原告来小根，男，1960年10月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人来丽萍，女，1988年12月18日出生，汉族，住址同上，系原告来小根之女。 委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。 被告杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。 法定代表人李志龙，区长。 应诉负责人李放瑜，副区长。 委托代理人叶伟，滨江司法局工作人员。 被告杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处，住所地杭州市滨江区西兴街道官河路1号。 法定代表人胡嘉欢，主任。 应诉负责人沈建芳，副主任。 委托代理人马宏利、王永皓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 来小根诉杭州市滨江区人民政府（简称滨江区政府）、杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处（简称西兴街道办）房屋行政强制一案，原告来小根于2019年5月31日向本院提起行政诉讼，经补正，本院于2019年6月17日立案，于2019年6月20日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。原告来小根及其委托代理人来丽萍、周宁泽，被告滨江区政府的负责人李放瑜、委托代理人叶伟，被告西兴街道办的负责人沈建芳、委托代理人王永皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告来小根诉称：2019年3月29日，西兴街道办党工委书记俞炜忠以及其他工作人员将原告从家中强行带至滨江区西兴街道聚工路3号实施非法关押，强制限制申请人人身自由。同时对原告房屋实施强拆，房屋强拆后，原告在和西兴街道办工作人员沟通过程中，得知强拆房屋的行为和对人员控制的行为都是滨江区政府授意实施，所有行动都是滨江区政府批准。原告认为两被告系滥用职权，严重侵害原告合法权益，被告的行政行为违反依法行政、程序正当原则，严重侵犯原告合法权利，特此起诉。请求：1.确认两被告强制拆除原告位于滨江区××街道××房社区镬底××号房屋（面积444.41平方米）（的行政行为）违法。2.诉讼费由两被告承担。 原告向本院提供的证据有：1.原告身份证复印件，拟证明原告身份。2.房屋被强拆后的照片，拟证明原告房屋被强拆的情况。3.通话录音，拟证明强拆行为是受滨江区政府授意。4.农村建房审批表，拟证明案涉房屋经批准建造的事实。 被告滨江区政府辩称：答辩人不是本案适格被告，根据行政诉讼法第二十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是被告。原告诉称强拆房屋的行为和控制人员的行为都是受答辩人授意实施，所有行动都是答辩人批准的，但事实上答辩人从未作出过强制拆除的决定，亦未实施过强制拆除的行为，原告的证据也无法证明案涉行为系答辩人授意实施或批准。原告房屋被拆除与答辩人并无关联，案涉行政行为不是两被告共同作出，因此答辩人不是本案适格被告，原告要求确认答辩人强制拆除房屋的行为违法缺乏事实依据，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告滨江区政府没有向本院提供证据和依据。 被告西兴街道办辩称：一、原告滥用诉权，本案应当移交滨江区法院管辖，原告以其儿子及女儿和答辩人的工作人员的对话录音中涉及到“区里”，就将滨江区政府作为共同被告起诉，导致案件级别管辖发生变更――从滨江区人民法院提级到杭州市中级人民法院管辖。原告的做法完全没有任何事实基础和法律依据，违背了行政诉讼法中关于专属管辖、级别管辖以及确定被告方式的规定。原告的做法如果得到法院的支持，势必导致今后行政诉讼当事人都可以通过随意虚列被告的方式调整案件管辖法院，使得行政诉讼法中管辖的规定形同虚设。答辩人认为原告的做法是滥用诉权的行为，恳请法庭查明事实，依法先行驳回原告对于滨江区政府的起诉，并将案件移送滨江区法院管辖，以正视听。二、案涉拆除行为是拆违导致的排危行为。案涉房屋原审批用地面积为100平方米，檐口高度为11米，建筑层次为3层，建筑面积不超过300平方米。因实际建成的房屋涉嫌违法建设，杭州市滨江区城市管理行政执法局依法调查，并经杭州市规划和自然资源局滨江分局核实，案涉房屋实际占地面积104.13平方米，实际地坪至檐口高度为12.02米，超高建设1.02米；目测住房建筑层次为4层半，超建1层半；实际可测建筑面积427.02平方米，违法超建127.02平方米。据此杭州市滨江区城市管理行政执法局作出滨城法罚字〔2019〕第41000904号《行政处罚决定书》。该决定书于2019年3月26日以留置送达的方式送达原告，该过程已经经过之江公证处公证确认。2019年3月26日，城管局出具《工作联系函》，将前述《行政处罚决定书》送至答辩人，要求答辩人组织强制拆除。2019年3月29日，答辩人组织人员并委托杭州富阳龙泰拆房有限公司对案涉房屋的违建部分进行拆除。在施工过程中，因杭州富阳龙泰拆房有限公司操作不当、管理不善，造成案涉房屋受损。经浙江求是工程检测有限公司进行房屋安全鉴定，认定案涉房屋为D级危房，建议整幢拆除。据此，答辩人根据《杭州市房屋安全管理条例》等规定，即时组织了排危抢险行动，将相关人员紧急撤离至临时安置点、财物清点后异地存放后将危房拆除，排除了险情。答辩人认为，案涉存在违法建设的事实，该事实也经过了相关职能部门的确认，答辩人实施拆违行为合法有据。在拆除过程中发生房屋险情，答辩人依法采取紧急排危避险行为是为了防止出现人员、财物的意外损失，是相关法律法规的要求，也是答辩人行使行政管理职能的具体体现，合法有据。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，答辩人实施拆违及排危行为均具有正当合理性以及现实急迫性，恳请法院查明事实，驳回原告的诉请。 被告西兴街道办向本院提供的证据有：1.公证书，拟证明案涉房屋因违建所作出的处罚决定及送达情况。2.工作联系函，拟证明城管部门要求西兴街道办拆除违法建筑。3.鉴定报告及检测报告，4.鉴定机构资质，证据3-4拟证明案涉房屋已经构成D级危房，需整幢拆除。5.报告，拟证明因该公司操作不当，导致房屋出现险情。6.代为保存物品清单，拟证明案涉房屋内财物已经清点后异地保存。 经庭审质证，关于原告证据，被告西兴街道办对证据1无异议，但认为不是证据，原告主体资格由法庭审核。证据2拆除现状没有异议。证据3第一段录音不完整，不能作为依据使用。电话是西兴街道办的电话，是办事窗口的电话，并不是工作人员的电话，所以我们并不能确认是哪个工作人员。原告的说法没有其他依据说明，只是工作人员通话中的表述。根据杭州市“三改一拆”实施意见，区县政府要先确定一个拆违工作部门，这个部门在滨江区××委，根据现有情况，证明是区城管局的意见。第二段录音真实性无异议，对证明对象有异议。从“你到外面去”开始一直有别人搭话，是通话人在跟别人说话，是被原告误解的，跟本案没有关联的。证据4无异议。被告滨江区政府对证据1无异议。证据2认为区政府不是强拆主体，无法确认照片真实性。证据3工作人员不是区政府的工作人员，内容无法证明强拆行为是区政府授意实施。证据4无异议。 关于被告西兴街道办的证据，原告认为这些证据不是房屋拆除的证据，而是房屋拆除理由方面的证据。证据1真实性无异议。证据2合法性和证明目的不认可。证据3-5都是事后形成，在拆房当天不可能出现这一系列操作。房屋不到一小时就被拆除了。证据6不认可，因为人都被控制了对保存物品也没有清点。被告滨江区政府对被告西兴街道办的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：被告西兴街道办的证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明各自想要证明的内容，均予采信。原告的证据1能够证明原告身份，证据2能够证明强拆相关情况，予以采信。证据3被告对其真实性未能提出有效质疑，能够证明相关事实，予以采信。证据4能够证明案涉房屋建造审批情况，予以采信。 经审理查明：（一）关于案涉房屋的审批建造与拆迁许可。案涉房屋位于杭州市滨江区××街道××房社区镬底××号，由原告来小根经被告滨江区政府批准后翻建。作为批准文件的《农村私人建房用地呈报表》记载申请建房间数2，建造层次3？，建筑面积120㎡，城建规划部门审核同意，区土地管理局审核“同意使用建设用100㎡建住宅”，区人民政府同意按土管、城建部门要求建造。 2008年5月9日，原国土资源局向杭州市滨江区土地整理与测绘中心颁发杭滨土资拆许字〔2008〕第14号《房屋拆迁许可证》，许可该公司因杭高新工业〔2007〕13号地块项目建设征用集体土地，在滨江区××××村集体所有土地上拆迁房屋及其附属物，拆迁期限2008年5月9日至2010年5月8日，后逐年延期至2018年4月30日。案涉房屋在拆迁范围内，但拆迁人与被拆迁人在签约期限内达不成征地房屋补偿安置协议。 （二）拆除“违法建筑（附属房屋及围墙、大门）”及其审查处理。2016年4月1日，滨江区西兴街道联合执法指挥部向原告发出《限期拆除违法建筑通知书》，责令原告在3日内腾空并自行拆除位于杭州市滨江区××村镬底××号的“违法建筑”（即大门、围墙和附属房屋），恢复原状。4月6日，西兴街道办对原告的“违法建筑”进行了强制拆除。原告不服复议。滨江区政府于2016年6月20日作出杭滨复决字（2016）22号《行政复议决定书》，确认西兴街道办强制拆除原告有关“违法建筑物”的行政行为违法。2018年7月17日，原告向杭州市滨江区人民法院提起行政赔偿诉讼，请求西兴街道办将原告位于杭州市滨江区××村镬底××号的附属房屋恢复原状或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相同、市场价值相同、面积相同的房屋；赔偿原告经济损失255680元。杭州市滨江区人民法院于2018年11月8日作出（2018）浙0108行赔初4号《行政赔偿判决书》，判决：一、西兴街道办赔偿原告物品损失4000元；二、驳回原告的其他赔偿请求。原告不服上诉，本院于2018年12月26日作出（2018）浙01行赔终83号行政赔偿判决书，认为附属房屋已包含在原国土资源局作出的杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》中，且原告已就此另案起诉，故不应纳入本案审查处理范围，判决：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项。三、裁定驳回来小根就附属房屋提起的行政赔偿诉讼。 （三）拆迁裁决及其审查处理。2017年7月13日，原国土资源局根据拆迁人的申请，就案涉房屋的补偿安置事宜作出杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》。原告不服，于2018年1月5日向杭州市滨江区人民法院起诉，杭州市滨江区人民法院判决驳回原告的诉讼请求，原告不服上诉，本院于2018年8月29日作出（2018）浙01行终488号《行政判决书》，判决撤销原国土资源局作出杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》，责令其于判决生效之日起三十个工作日内重新作出处理。该局事后没有重新作出处理。 （四）拆除“违法建筑（主房）”及其审查处理。2019年3月26日，滨江执法局作出滨城法罚字〔2019〕第41000904号《行政处罚决定书》，认为案涉房屋未按照建设工程规划许可的规定进行建设，存在超高超面积情况，责令原告自收到《行政处罚决定书》之日起3日内拆除位于西兴襄七房社区镬底池111号的超建的127.02平方米的违法建筑。当日，滨江执法局向原告户留置送达《行政处罚决定书》，并于同日向西兴街道办发送《工作联系函》，将对违法建筑的依法强制拆除交由街道实施。西兴街道办委托杭州富阳龙泰拆房有限公司拆除案涉房屋违建部分。同年3月29日，该公司向西兴街道办出具报告称“因对房屋结构不够了解以及施工人员操作不当，造成了该房屋其余部分受损，现已委托浙江求是工程检测有限公司进行房屋安全鉴定”。同日，浙江求是工程检测有限公司就案涉房屋出具《鉴定报告》，结论为来小根民房承重结构承载力已不能满足正常使用需求，房屋整体出现险情，构成整幢危房，评定为D级。建议对来小根民房进行拆除处理。该公司遂于同日再次向西兴街道办出具《恳请报告》称“经浙江求是工程检测有限公司进行房屋安全鉴定为D级危房，根据相关规定必须立即对该房屋进行排危拆除。案涉房屋随后即被拆除。原告不服，诉来本院。 本院认为：（一）关于滨江区政府的被告主体资格 首先，从法律规定上看，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，……报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”可见，因征地房屋补偿安置工作引起的法律责任，一般应当由市、县人民政府承担。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》确立了征收集体所有土地房屋拆迁许可制度，随后制定的《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》仍然确立了征地房屋补偿安置方案批复制度，由此，因征地房屋补偿安置工作引起法律责任分为民事法律责任和行政法律责任并由相关单位分别承担。《中华人民共和国行政诉讼法》修正后，因征地房屋补偿安置工作引起的法律责任，原则上重新统一归集到了市、县人民政府。拆迁人虽然取得了《房屋拆迁许可证》，但并不具有强制拆除被拆迁房屋的权力。司法实践中，包括征地房屋补偿安置协议诉讼和征地房屋强制拆除诉讼，一般都以市、县人民政府为适格被告。 其次，从事实情况来说。本案中，拆迁人已经取得《房屋拆迁许可证》，西兴街道办又另行启动了违法建筑处置程序，两被告并以此为由抗辩称应由西兴街道办承担案涉房屋被强制拆除的法律责任，作为本案的唯一适格被告。对此，本院认为，在拆迁人已经取得《房屋拆迁许可证》的情况下，拆迁范围内的房屋，无论是合法建筑还是违法建筑，一般均应在拆迁程序中加以处置，一般无需另行开启违法建筑处置或排危等法律程序，从而确保拆迁范围内的房屋被以相同的规则加以处置。换言之，拆迁范围内即便存在违法建筑或危房，也应在拆迁过程中一并加以处理，市、县人民政府工作部门另行开启违法建筑处置或排危等程序，其目的都在于服务和服从于市、县人民政府的拆迁工作。纵观本案处理经过，案涉房屋早在2008年即已列入拆迁范围，但拆迁人与被拆迁人一直未能达成征地房屋补偿安置协议，在此情况下，西兴街道办于2016年自行对原告户附属房屋及大门和围墙进行“违法建筑”的处罚及强制拆除；市国土局随后于2017年对案涉房屋的补偿安置事项作出了裁决；滨江执法局于2019年对原告户住宅进行“违法建筑”处置并移交强制拆除，同时附加开启了排危程序，这些行为显然不是常规的违法建筑处置和排危，其目的都是为了推动依法应由滨江区政府负责组织实施的征地拆迁工作，且背离基本的法律程序要求，最终均被复议机关或法院确认为违法或撤销。原告证据3亦可印证，在该份证据中，西兴街道办相关工作人员直言：“有违法建筑，今天区里就是该拆的把它拆掉了，可以这么说，最后变成危房之后，拆了。”通话录音还提到，因强制拆除案涉房屋而带离的原告户人员均被安置到了拆迁“过渡房”中。由此可见，案涉“违法建筑”处置及其强制拆除被认为是“区里”的工作有其事实根据，理应由滨江区政府承担相应法律责任，作为本案适格被告。 被告滨江区政府认为其并未组织实施案涉强制拆除行为，不应成为本案适格被告。对此，本院认为，在征地房屋强制拆除案件中，实施主体因为存在欠缺行政法律责任承担能力等原因，不能直接等同于责任主体，滨江区政府的前述意见不符合事实和法律，本院不予支持。被告西兴街道办则认为原告虚列滨江区政府为被告，刻意提高案件级别管辖，强烈要求驳回对滨江区政府的起诉。对此，本院认为，西兴街道办代为提出的诉讼主张不具有事实和法律依据，且滨江区政府是否为本案适格被告应由滨江区政府自己提出，对于西兴街道办的前述主张，本院不予支持。 （二）关于西兴街道办的被告主体资格 西兴街道办实施强制拆除行为的法律责任已由滨江区政府承担，无需作为本案共同被告。原告将西兴街道办列为被告提起诉讼，虽然符合“有明确的被告”的规定，但缺乏事实根据，依法应当裁定驳回。本院注意到，在原告此前因其附属房屋及大门和围墙被作为违法建筑认定和处置而提起的行政赔偿诉讼（案号：〔2018〕浙0108行赔初4号/〔2018〕浙01行赔终83号）中，西兴街道办被作为了该案的唯一适格被告。这是因为，该案所涉原告户附属房屋及大门和围墙从被认定为“违法建筑”并作出处罚及其后实施的强制拆除行为均由西兴街道办作出，在原告就此申请复议后被复议决定所确认，在原告提起行政赔偿诉讼后又被一审法院所确认，本院鉴于该案存在的前述具体情况，从诉讼经济层面考虑，认为西兴街道办作为该案赔偿责任主体亦无不可。而本案所涉“违法建筑”针对的是原告户的住宅，处罚决定由滨江执法局作出且已进入诉讼程序并被法院一审判决撤销，西兴街道办实施强制拆除并没有充分的执行根据，强制拆除“违法建筑”和排危行为同步完成，案涉房屋成为危房本就因为强制拆除行为造成，当天委托危房鉴定、当天出具鉴定报告、当天排危更不符合工作常规，故不足以成为确定西兴街道办为适格被告的正当理由。有鉴于此，案涉房屋被强制拆除的责任主体应从源头上确定为滨江区政府。 （三）关于案涉强制拆除行为的合法性 本案中，被告滨江区政府没有向法院提供任何证据和依据，依法应当视为没有相应证据。同时，根据本院查明的事实，案涉房屋已被列入拆迁范围，在拆迁人既没有与被拆迁人签订征地房屋补偿安置协议，报请市土地管理部门作出裁决后又被依法撤销的情况下，强制拆除被拆迁房屋不具有合法的行为依据，违反基本的法律程序。因强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，依法应当判决确认违法。 综上，本案应以滨江区政府为适格被告，原告对西兴街道办的起诉应予驳回。滨江区政府强制拆除案涉房屋的行为应当判决确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市滨江区人民政府强制拆除原告来小根户位于杭州市滨江区西兴街道襄七房社区镬底池111号住宅的行为违法。 二、驳回原告来小根对被告杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处的起诉。 案件受理费人民币50元，由被告杭州市滨江区人民政府负担。 原告来小根于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市滨江区人民政府于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  王银江 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  李 慧 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。