甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终206号原公诉机关甘肃省玉门市人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某沈某，居住浙江省宁波市鄞州区。指定辩护人段某，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，本科文化程度，户籍地浙江省诸暨市，现住浙江省宁波市鄞州区。辩护人杨某杨某，甘肃培信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）隋某，本科文化程度，户籍地浙江省宁波市江北区，现住浙江省宁波市鄞州区。辩护人芦某，甘肃融博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宛某，本科文化程度，户籍地安徽省芜湖市，现住浙江省宁波市江北区。辩护人徐某1，甘肃政剑律师事务所律师。原审被告人曹某，居住浙江省宁波市江北区。原审被告人陈某1，居住浙江省宁波市江北区。原审被告人包某，本科文化程度，户籍地浙江省宁波市江北区，现住宁波市江北区。原审被告人周某1，居住浙江省宁波市海曙区。原审被告人刘某4刘某4刘某4刘某4，户籍地四川省遂宁市射洪县，暂住浙江省宁波市鄞州区。原审被告人徐某4徐某4徐某4，本科文化程度，居住浙江省宁波市鄞州区。甘肃省玉门市人民法院审理甘肃省玉门市人民检察院指控原审被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某、宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4犯诈骗罪，沈某沈某、柴文斌、曹某、包某、陈某1、刘某4刘某4刘某4刘某4犯敲诈勒索罪，沈某沈某、柴文斌犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年9月18日作出（2019）甘0981刑初89号刑事判决。原审被告人沈某沈某、张某1、隋某、宛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2016年10月，被告人沈某沈某、柴文斌、隋某、张某1共同出资成立宁波百融信息技术有限公司，在宁波市××区在宁波市××区设立诈骗窝点，专门从事网络放贷业务，以收取手续费、展期费、逾期费的方式实施“套路贷”诈骗犯罪。2017年12月，沈某沈某、柴文斌、隋某、张某1发生分歧，宁波百融信息技术有限公司解散。截止2017年底公司解散，柴文斌、沈某沈某、张某1、隋某4人名下发放贷款4844人，共55，001笔、总金额62，337，014.1元，还款13，461人、共83，308笔、总金额76，305，007.96元。非法获利13，967，993.86元。其中，被告人张某1自认非法获利300，000元，被告人隋某自认非法获利200，000元。2018年2月至6月，被告人沈某沈某、宛某利用宁波百融信息技术有限公司客户资源、客户管理系统，在宁波市银润豪景58栋604房间设立诈骗窝点继续进行网络放贷，实施“套路贷”诈骗犯罪。期间，沈某沈某、宛某名下通过微信、支付宝、借贷宝发放贷款324人，共1479笔，总金额2，235，709.8元，还款1131人，共5450笔，总金额5，535，327.84元，非法获利3，299，617.74元。2018年2月，被告人沈某沈某在柴文斌处投资9万元，并向柴文斌提供客户资料。柴文斌雇佣曹某、陈某1、包某、周某1，刘某4刘某4刘某4刘某4审核、催款，徐某4徐某4徐某4为财务人员。利用宁波百融信息技术有限公司客户资源，运用内部管理系统（因系统界面是黄颜色，自称“黄色系统”）进行管理，柴文斌通过本人及其母亲张某2名义继续进行网络放贷。其中，通过微信发放贷款755人，共2583笔，总金额4，304，033.28元，还款1014人，共6203笔，总金额5，635，843.76元，非法获利1，331，810.48元。被告人沈某沈某、柴文斌用于内部管理的黄色系统显示，2018年1月至7月，借款总人数501人，总次数3523笔，借款总金额6,319,007.00元。其中：已还款1196笔，总金额2,156,005.00元（包含砍头息539,001.25元），展期共2071笔，展期费1,040,480.00元，已逾期未还款共256笔，总金额447,002.00元。包某审核经办的总借款人数94人，总次数639笔，借款总金额1,055,001.00元。其中：已还款239笔，总金额442,001.00元（包含砍头息110,500.25元），展期共347笔，展期费145,600.00元，已逾期未还款共53笔，总金额93,000.00元。审核员曹某审核经办的总借款人数82人，总次数606笔，借款总金额1,140,002.00元。其中：已还款135笔，总金额248,001.00元（包含砍头息62,000.25元），展期共429笔，展期费231,280.00元，已逾期未还款共42笔，总金额66,001.00元。审核员陈某1审核经办的总借款人数92人，总次数551笔，借款总金额1,089,000.00元。其中：已还款164笔，总金额280,000.00元（包含砍头息70,000.00元），展期共346笔，展期费203,840.00元，已逾期未还款共41笔，总金额81,000.00元。审核员刘某4刘某4刘某4刘某4审核经办的总借款人数75人，总次数515笔，借款总金额952,000.00元。其中：已还款381笔，总金额381,000.00元（包含砍头息95,250.00元），展期共251笔，展期费508,000.00元，已逾期未还款共37笔，总金额63,000.00元。审核员周某1审核经办的总借款人数73人，总次数522笔，借款总金额807,003.00元。其中：已还款190笔，总金额300,003.00元（包含砍头息75,000.75元），展期共296笔，展期费124,600.00元，已逾期未还款共36笔，总金额62,000.00元。被告人沈某沈某、柴文斌、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4等人在进行网络放贷期间，对未及时还款的客户以打电话、发短信的方式向借款人及其亲友、通讯录中关系人催贷，使用辱骂、侮辱、恐吓语言进行威胁，将借款人手持身份证照片PS合成的淫秽、侮辱图片给借款人及关系人肆意发送，使用“云呼”、“轰炸机”等软件对借款人手机号码及通讯录关系人进行电话、短信“轰炸”，给借款人及其亲友施加精神压力，造成借款人心理恐惧，要挟、逼迫借款人偿还非法高额手续费、逾期费、展期费。2016年10月至2018年7月，被告人沈某沈某、柴文斌以公众号推广、购买、互换等手段，获取公民个人信息（客户资源），用以其贷款业务。其中，沈某沈某在借贷宝旗下的“银狐”公司充值98，000元，“银狐”公司给其开通权限，非法获取借款人的信息20，000条。另查明，沈国雷、翁梅凤系沈某沈某父母、邬红霞系沈某沈某妻子。张某2系柴文斌母亲。沈某沈某以沈国雷、翁梅凤、邬红霞的名义对外进行放贷。柴文斌以张某2的名义对外放过贷款。案发后，依法冻结柴文斌母亲张某2名下用于犯罪的民生银行（卡号：×××）395，449.3元，建设银行（卡号：×××）730.16元，依法扣押作案工具移动硬盘1张、手机10部、银行卡5张。在共同犯罪过程中，被告人分工明确、管理严格，为非作恶，欺压百姓，主要实施了诈骗、敲诈勒索、侵犯公民个人信息等违法犯罪行为。已形成了以被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某为首要分子，被告人宛某、曹某、陈某1、包某、周某1，刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4为成员的“套路贷”恶势力犯罪集团。认定上述事实有下列证据证明：一、物证：扣押决定书、扣押及发还清单，即依法扣押各被告人的手机、银行卡、电脑等物品及依法发还部分物品；二、书证：1.受案登记表、立案决定书；2.指定管辖决定书；3.被告人基本情况；4.查询违法犯罪记录情况说明；5.到案经过；6.调取证据通知书：（1）2018年8月3日，公安机关从宁波市海曙区市场监督管理局调取的宁波“百融金融”服务外包有限公司企业注册信息；（2）2018年8月3日，公安机关从宁波市海曙区市场监督管理局调取的宁波百融信息技术有限公司企业注册信息；（3）2018年7月29日，公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的沈某沈某支付宝账号：×××、×××、×××、身份证号码×××，分别对应的支付宝在2017年7月10日至2018年7月10日的交易明细、注册信息、登录账号、账户明细、转账明细；（4）2018年7月29日，公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的柴文斌支付宝账号：×××、身份证号码×××，分别对应的支付宝在2017年7月10日至2018年7月10日的交易明细、注册信息、登录账号、账户明细、转账明细；（5）2018年7月29日，公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的隋某支付宝账号：×××对应的支付宝在2017年7月10日至2018年7月10日的交易明细、注册信息、登录账号、账户明细、转账明细；（6）2018年7月25日，公安机关从财付通支付科技有限公司调取的财付通账户信息及近六个月的交易记录；调取“百融金服”微信号信息，注册姓名张某2，账号wdbs8888。（7）2018年7月25日，公安机关从财付通支付科技有限公司调取的财付通账户信息及近六个月的交易记录；调取“百融金服”微信号信息，注册姓名沈某沈某，账号brjf5555。（8）调取“百融金服”微信号信息，注册姓名宛某，账号为×××的财付通交易记录；（9）2018年10月24日，公安机关从瑞安市米房网络技术有限公司调取张某2、柴文斌、沈某沈某、沈国雷、邬红霞、翁梅凤、张某1在米房服务的注册信息及所有借款记录信息；（10）2018年9月14日，公安机关从人人行科技有限公司调取的柴文斌、沈某沈某、隋某、张某1、沈国雷、邬红霞、翁梅凤、张某2在借贷宝的注册信息及所有借款记录信息；（11）2018年10月25日，公安机关从人人行科技有限公司调取宛某在借贷宝的注册信息（注册时间2016年4月28日，注册姓名宛某）、登录及交易明细；（12）2018年10月26日，公安机关从中信银行宁波分行调取沈某沈某、柴文斌客户信息，账号：×××、×××自开卡后的交易明细；（13）2018年10月26日，公安机关从中信银行宁波分行调取张某1客户信息，账号：×××自开卡后的交易明细；（14）2018年10月26日，公安机关从中信银行宁波分行调取隋某客户信息，账号：×××自开卡后的交易明细；（15）2018年7月5日，公安机关从中国民生银行海曙支行调取户名为张某2，账号为×××的银行交易明细，从中国建设银行联丰支行调取户名为张某2、账号为×××的银行交易明细；2018年10月2日，公安机关从鄞州银行调取户名为柴文斌账号为×××的银行交易明细及开户信息。（16）2018年10月26日，公安机关从温州银行宁波分行调取户名为柴文斌，账号为×××的银行交易明细及开户信息；（17）2018年10月25日，公安机关从鄞州银行调取户名为沈某沈某，账号为×××的银行交易明细及开户信息；2018年10月26日，公安机关从温州银行宁波分行调取户名为沈某沈某，账号为×××的银行交易明细及开户信息；2018年10月26日，公安机关从中信银行宁波分行调取户名为沈某沈某、账号为×××的银行交易明细及开户信息。（18）沈某沈某账号为×××、×××、×××，柴文斌账号为×××的中国建设银行交易明细；（19）2018年10月26日，公安机关从中国农业银行宁波海曙支行调取户名为邬红霞，账号为×××的银行交易明细及开户信息。三、视听资料：被害人冯某11冯某1111、沈某2、杨某2、王某1、牟某、刘某4刘某4刘某4、刘某4刘某4、江某、张某3、黄某1、孙某、王某2、胡某、邵某、廖某、徐某4徐某4、朱某1、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、、刘某44、朱某2、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、王某3、徐某45提、徐某45提供的微信截图。四、电子数据：1.公安机关电子数据勘查取证委托书、分别对扣押的柴文斌、沈某沈某、徐某4徐某4徐某4、宛某、陈某1、包某、周某1手机，宛某、徐某4徐某4徐某4使用电脑内部存储的电子数据进行提取，刻录光盘19张；公安机关电子数据勘查取证委托书，J24柴文斌手机，J17、J18沈某沈某手机，J22、J23徐某4徐某4徐某4手机，J19、J20宛某手机，J27陈某1手机，J28包某手机，J29周某1手机电子数据勘查取证工作记录。2.J24柴文斌手机、J17沈某沈某手机、J18沈某沈某手机电子数据勘查取证摘录；3.J23徐某4徐某4徐某4手机电子数据勘查取证摘录；4.J19、J20、J21宛某手机电子数据勘查取证摘录；5.J27陈某1手机电子数据勘查取证摘录；6.J28包某手机电子数据勘查取证摘录；7.J29周某1手机电子数据勘查取证摘录；8.J01宛某电脑硬盘电子数据勘查取证摘录；J01宛某电脑硬盘D/666666内提取公民个人信息条数及存储时间。9.J017沈某沈某手机内提取公民个人信息条数及存储时间；10.J017徐某4徐某4徐某4使用的电脑内保存有百荣金融黄色系统录入借款人员总表3522条。五、鉴定意见：甘肃中信会计师事务有限公司“5·30百融金服诈骗案”鉴定报告。六、证人证言：证人雷某、王某2王某2、谭某、冯某11冯某1112、罗某、黄某1黄某1、黄某1黄某1、王某3王某3、张某2、王某2王某2的证言。七、被害人陈述：1.被害人徐某45、害人徐某45、徐某6、张某3、彭某、王某3、沈某2、杨某2、王某2、黄某1、陈某2、冯某11冯某1111、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、、徐某44、朱某2、汪某、马某1的陈述；2.被害人胡某、陈某2陈某2、李某、钟某、白某、刘某44的、刘某44的、刘某44的陈述；3.被害人陆某、马某马某、丁某、王某3王某3、张某3张某3、温某、张某3张某3、王某1、牟某、周某2、刘某4刘某4刘某4、刘某4刘某4、张某3、柳某、江某、孙某、朱某2朱某2、邵某、廖某、徐某4徐某4、朱某1、张某7的陈述。八、被告人供述与辩解：被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某、徐某4徐某4徐某4、宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4的供述与辩解。原审认为，综合控辩双方的观点，评述如下：1.是否构成诈骗罪及诈骗数额认定问题。各被告人及其辩护人均提出“在借款人申请借款时，已经明确告知借款人借款规则。借款人在主动提供自己的身份证、紧急联系人、手机验证码等相关信息后，才申请到借款。借款到期未能归还后，借款人是在知悉手续费、展期费、逾期费的情况下，交纳续借费、展期费、逾期费。被告人在向借款人借款时，没有虚构事实、隐瞒真相，不符合诈骗罪构成要件”的辩护观点。经查，被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某成立宁波百融信息技术有限公司，进行公司化运作，开展非法网络放贷业务。在放贷时，制定了自己的放贷流程，对如何获取借款人及相关人信息、如何审核放款、如何展期、如何催收，在公司内部都进行了明确的规定。从查明的事实看，公司不是以获取高额利息为主要获利手段。被告人在借款人到期未能还款时，通过索要高额的展期费、逾期费、违约金等方式获取非法经济利益是其根本目的。被告人虽然在被害人借款时明确告知借款手续费，不能还款时可以交纳展期费、逾期费等事项，但隐瞒了不能还款时会用威胁，发送侮辱图片，短信、电话“轰炸”等手段强行催收的重要事实，这是借款人基于借款做出错误判断的根本原因所在。故被告人实施诈骗时，不是隐瞒了所有事实，而是隐瞒了使被害人做出错误判断的重要事实，仍然符合诈骗罪的构成要件。各被告人及辩护人所提上述观点不能成立。不可否认，部分借款人侥幸认为自己借款后不偿还，放款人没有办法索要的贪利心态，也是被告人犯罪得逞的必要条件。网上非法放贷呈蔓延趋势与借款人的“有意配合”是分不开的。故在认定犯罪数额时，不宜将所有收益全部评价为犯罪数额。其中的展期费、违约金系高利放贷以外的费用，应当认定为犯罪所得。该犯罪组织引入的“黄色系统”，系该组织内部管理系统，其中实际收到的借款、展期费、逾期费是考核审核人员业绩的依据，仅从依法审计的展期费、逾期费等犯罪所得已达到数额特别巨大，故被告人的犯罪数额应当认定为数额特别巨大。具体量刑时还要考虑各被告人总体非法获利情况，对各被告人作出罪刑相适应的判决。2.侵犯公民个人信息罪的数量认定问题。部分被告人的辩护人提出“获取的部分信息系被害人主动提交手机密码、手机验证码获取的，不应计入犯罪数额”的辩护观点。经查，被告人沈某沈某、柴文斌通过公众号推广、购买、依据手机验证码提取等手段获取被害人及相关人个人信息。其中通过公众号推广和被害人手机验证码提取的个人信息，直接认定为非法获取，还不能达到证据确实、充分的证明标准。在当今科技高速发展的时代，手机密码、手机验证码、银行卡密码系个人重要信息，密码设置过于简单或者不谨慎保管都极有可能导致密码被盗，造成财产损失或其他个人隐私被泄露的后果。本案借款人主动将自己的身份证号码、手机密码、手机验证码提供给被告人，对可能出现的严重后果应当是明知的，据此认定被告人获取的个人信息全部为非法获取，证据不足。对辩护人的上述观点予以采纳。但被告人沈某沈某供述在借贷宝旗下的“银狐”公司充值98，000元，结合从其手机中提取借款人的信息20，000条，足以认定其非法购买他人个人信息，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。犯罪集团的其他首要分子对此犯罪也应共同承担责任。但在数额认定上，被告人手机中提取的个人信息，指控的证据还不能证实全部系非法获取，从有利于被告人原则出发，对其从轻处罚。3.是否数罪并罚的问题。公诉机关指控被告人沈某沈某、张某1、隋某、宛某、曹某、陈某1、包某、周某1，刘某4刘某4刘某4刘某4，徐某4徐某4徐某4构成诈骗罪，被告人沈某沈某、曹某、包某、陈某1、刘某4刘某4刘某4刘某4在索要过程中，又有敲诈勒索行为，应当以诈骗罪与敲诈勒索罪数罪并罚。经查，被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某成立公司时，对如何引入客户资源（公民个人信息）、如何推广放贷、借款不能偿还时如何索要有一套完整的手段。对借款人拒绝还款时通过电话滋扰、短信“轰炸”，或者制作侮辱图片、编辑侮辱短信是提前已经设定好的索要方式，系犯罪目的与手段的竞合，在处刑时择一重罪处罚，因本案被告人已构成诈骗罪且属重罪，同时构成敲诈勒索罪时，以诈骗罪论处。另，本案涉及的侵犯公民个人信息罪，因法律明确规定，应当数罪并罚，故与诈骗罪数罪并罚。4.被告人张某1、隋某是否构成犯罪中止的问题。被告人张某1、隋某的辩护人所提“张某1、隋某自2017年底公司解散时再未参与诈骗犯罪，系犯罪中止”的辩护观点。经查，被告人张某1、隋某伙同他人多次实施诈骗，系连续犯。如果连续发生的数个犯罪行为中，只要其中一个犯罪行为既遂，就不存在连续犯的未遂与中止问题。故其辩护人的上述观点不能成立。但张某1、隋某退出犯罪集团后，对犯罪集团的其他成员之后实施的犯罪行为不应承担责任。5.是否构成恶势力犯罪集团及各被告人在犯罪中的地位问题。各被告人的辩护人所提“被告人均不构成恶势力犯罪集团”的辩护观点。经查，被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某在成立公司时已经对实施犯罪的方式、手段进行了策划，分工明确、管理严格，在犯罪过程中实施了威胁、恐吓、侮辱、滋扰等“软暴力”手段，已经形成了以沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某为首要分子，被告人宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4为其他成员的恶势力犯罪集团。对辩护人的上述辩护观点不予采纳。被告人沈某沈某、柴文斌、张某1、隋某系恶势力犯罪集团首要分子，应对犯罪集团实施的所有犯罪承担责任。宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4的获利手段是工资加提成，系犯罪集团中的其他成员，应对自己实施的犯罪承担责任。在量刑时主要考虑其实施犯罪的手段、参与时间长短、个人“业绩”等情节，分别予以量刑。综上，被告人沈某沈某、张某1、隋某、宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4以非法占有为目的，对外以虚构的金融公司为名，利用互联网招揽生意，假借民间借贷，以快速放款为诱饵，通过不断展期、续期，收取违约金等手段，恶意垒高债务，骗取多人财产，数额特别巨大，并在诈骗过程中实施了其他严重扰乱社会秩序的行为，其行为构成诈骗罪；被告人沈某沈某、张某1、隋某非法获取公民个人信息，数额较大，其行为构成侵犯公民个人信息罪。对被告人沈某沈某、张某1、隋某应数罪并罚。在实施的共同犯罪中，被告人沈某沈某、张某1、隋某系主犯，被告人宛某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4系从犯，应当减轻处罚。被告人张某1、隋某、曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4有自首情节，均可以减轻处罚，并考虑到各被告人认罪认罚，没有犯罪前科等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人沈某沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金300，000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100，000元，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金400，000元（已预缴）。被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金150，000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金70000元，决定合并执行有期徒刑八年四个月，并处罚金220，000元（已预缴）。被告人隋某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金130，000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金60，000元，决定合并执行有期徒刑七年八个月，并处罚金190，000元（已预缴）。被告人宛某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金60，000元（已预缴30，000元）；被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金50，000元（已预缴30，000元）；被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金50，000元（已预缴）；被告人包某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金50000元（已预缴）；被告人周某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15，000元（已预缴）；被告人刘某4刘某4刘某4刘某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15，000元（已预缴）；被告人徐某4徐某4徐某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10，000元（已预缴）。二、被告人违法犯罪所得继续予以追缴；三、作案工具：移动硬盘1张，手机10部，银行卡5张，依法予以没收；依法冻结的396，179.46元，系犯罪所得，予以没收，上缴国库。上诉人沈某沈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：借款之前明确告知各种相关费用，没有虚构事实、隐瞒真相；借款金额大多为1000元，要的是借款人有还款能力，而非使其陷入债务；没有恶意垒高债务；收取的展期费或续期费是借贷平台的功能，相当于借款人重新借款，不应认定为非法所得；收取逾期费之前明确告知，借款人也同意；可按民事合同关系解决“套路贷”问题；对于认定的发送侮辱图片、短信电话轰炸等手段，其从未要求业务员使用上述手段；鉴定报告认定放款和还款金额不合理，不应作为认定事实的依据；2018年2月后，其未参与柴文斌公司的运行管理，不应认定为共同犯罪；其主观恶性不大，系初犯、偶犯，具有坦白情节，具有从轻减轻情节，愿意退赔退赃。上诉人张文峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判超出指控范围判决，不应对上诉人数罪并罚；其未参与2017年12月以后的犯罪，本案尚未形成恶势力或处于恶势力的犯罪预备阶段，其不是恶势力犯罪集团首要分子；其构成诈骗犯罪，但其行为似乎更符合最新法律规定的非法经营罪；其具有法定从轻、减轻情节，不应数罪并罚，对其应从轻处罚；原判量刑过重，请求撤销原判，依法改判，减轻处罚。上诉人隋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定部分事实错误，尾号7626的支付宝账号虽以其名义办理，但该账号归公司使用，其并未使用过；银行卡、支付宝、微信等的交易记录不能证明其从事放贷业务；原判认定其构成侵犯公民个人信息罪证据不足，程序违法；原判认定其为恶势力犯罪集团首犯错误，应认定为从犯；按法律不溯及既往的原则，不应认定其构成恶势力集团成员；其主动认罪，应从宽处罚；原判应对其三年以下有期徒刑量刑，并处缓刑；请求撤销原判，依法改判。上诉人宛某的上诉理由：其没有参与放贷行为，更没有从中非法获利；其行为不构成诈骗罪，属于放高利贷的行为；原判认定其为恶势力犯罪集团的成员，既与事实不符，也与法律规定相悖；其具有坦白情节，应减轻处罚；请求撤销原判，依法发回重审或改判。经审理查明，原判认定上诉人沈某沈某、张某1、隋某、宛某及原审被告人曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4犯诈骗罪，上诉人沈某沈某犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，据以定案的证据，经原审庭审举证、质证、认证，又经二审审核，其来源合法，内容真实有效，足以认定。另查明，玉门市人民法院于2019年9月9日作出（2019）甘0981刑初89号刑事裁定书，对涉案被告人柴文斌犯罪部分中止审理。本院认为，关于部分上诉人及其辩护人所提系初犯、偶犯，具有从轻、减轻情节，能主动认罪，具有坦白情节，原判量刑过重等量刑情节的问题，经查，原判已充分考虑了各上诉人在犯罪中所起作用、认罪认罚、没有犯罪前科等量刑情节，而在量刑幅度内进行处刑并无不当。关于上诉人张文峰、隋某及其辩护人所提其未参与2017年12月以后的犯罪，原判认定其为恶势力犯罪集团首犯错误的问题，经查，上诉人张某1、隋某伙同他人以非法占有为目的，成立公司开展非法网络放贷业务，共同实施“套路贷”犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，且在共同犯罪中起组织、策划作用，相互分工明确、管理严格；该犯罪行为既符合恶势力认定条件，又符合犯罪集团法定条件，故原审认定为恶势力犯罪集团符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张文峰、隋某及其辩护人所提原判超出指控范围、不应数罪并罚、程序违法的问题，经查，公诉机关在起诉书中仅指控被告人沈某沈某、柴文斌犯侵犯公民个人信息罪，且庭审也是围绕起诉书所指控的犯罪进行审理的。根据规定，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实作出裁判。因此，原判认定被告人张文峰、隋某犯侵犯公民个人信息罪不当，应予纠正。关于上诉人沈某沈某及其辩护人所提其借款前已明确告知各种费用，没有虚构事实、隐瞒真相，借款金额小而没有使借款人陷入债务，没有恶意垒高债务，收取展期费或续期费等不应认定为非法所得，其未要求业务员使用发送侮辱图片、短信轰炸等手段的问题，经查，上诉人沈某沈某伙同他人以非法占有为目的，成立公司开展非法网络放贷业务，诱使或迫使被害人签订“借贷”等相关协议，通过虚增借贷金额、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，并借助电话滋扰、短信轰炸、发送侮辱图片等扰乱正常生活、工作、经营秩序等“软暴力”手段索取“债务”，非法占有被害人财物，其行为已构成诈骗罪；所提鉴定报告认定放贷金额不合理，不应作为认定事实依据的问题，经查，涉案鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序符合法律规定，鉴定的过程和方法符合规范要求，鉴定意见明确，且上诉人及辩护人在庭审中并未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，原判认定该鉴定意见作为定案的根据并无不当。所提其于2018年2月后未参与柴文斌公司运行管理，不应认定为共同犯罪的问题，经查，上诉人沈某沈某于2018年2月以后，利用公司客户资源、客户管理系统，继续实施网络非法放贷；且上诉人在柴文斌处投资并提供客户资源，其明知他人实施诈骗犯罪，而提供资金、公民个人信息等帮助的，应以共同犯罪论处。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人隋某及其辩护人所提原判认定部分事实错误，尾号7626的支付宝账号虽以其名义办理，但该账号归公司使用，其并没使用过，银行卡、支付宝、微信等的交易记录不能证明其从事放贷业务的问题，经查，上诉人明知他人实施诈骗犯罪，而提供信用卡、费用结算等帮助的，应以共同犯罪论处。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人宛某所提其未参与放贷，更未从中非法获利，其行为不构成诈骗罪，原判认定其为恶势力犯罪集团成员不当的问题，经查，上诉人明知他人实施诈骗犯罪，仍然积极与他人利用公司客户资源、客户管理系统，实施网络非法放贷，并提供费用结算等帮助的，系共同犯罪。该事实有被害人陈述、鉴定意见、被告人供述、微信交易记录截图、账户交易记录、扣押清单、电子数据勘查等证据予以证实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于各上诉人的其他上诉理由，经查，均与事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981刑初89号刑事判决的第一项关于上诉人沈某沈某、宛某、原审被告人曹某、陈某1、包某、周某1、刘某4刘某4刘某4刘某4、徐某4徐某4徐某4的定罪量刑部分和上诉人张某1、隋某犯诈骗罪的定罪量刑部分及第二项、第三项；二、撤销甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981刑初89号刑事判决的第一项关于上诉人张某1、隋某犯侵犯公民个人信息罪的定罪量刑部分；三、上诉人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金150000元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2027年9月5日止。）被告人隋某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金130000元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2027年3月5日止。）本判决为终审判决。审判长 宋 臻审判员 李富俊审判员 刘战玲 二〇一九年十二月五日书记员 马 堃