吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2532号上诉人（原审原告）：李大玉，住吉林省吉林市。上诉人（原审原告）：李大华，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李大玉（系李大华姐姐），住吉林省吉林市。上诉人（原审原告）：李大海，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李大玉（系李大海妹妹），住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林市康圣医院。法定代表人：丛占中，院长。委托诉讼代理人：张勇。委托诉讼代理人：李姝霖，吉林耘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市人民医院。法定代表人：石善江，院长。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙姝婷，吉林巡达律师事务所律师。上诉人李大玉、李大华、李大海因与被上诉人吉林市人民医院（以下简称人民医院）、吉林市康圣医院（以下简称康圣医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大玉、李大华、李大海上诉请求：1.撤销一审判决；2.各项损害赔偿暂定1万元（根据鉴定结果重新变更）。事实和理由：重审法院认定事实不清，定案证据不足，适用法律错误。1.重审法院认定：“李大玉不同意以人民医院的复印病历作为鉴定依据，因此，对于人民医院是否具有医疗过错的事实不能确定，应由李大玉承担举证不能的责任。”本案是第二次发回重审，一审上诉人就提出司法鉴定，但未看到病历，第一次发回重审在提出司法鉴定前，上诉人要求看到完整的病历，法院也释明人民医院提供病历，可人民医院拒绝提供，根据法律规定人民医院应承担举证不能的不利后果，但是重审法院并未追究，并严重违反委托鉴定程序，在未对病历进行质证情况下进行了委托鉴定。本次发回重审，上诉人发现人民医院提供的病历大信封封口封条处字迹有明显的移位、错位，上诉人在法院要求下提出对病历封口处字迹做笔迹鉴定，后重审法院称鉴定机构均以无法进行此鉴定退回委托。上诉人不同意以复印的病历做鉴定依据，首先，上诉人未看到完整的病历；其次，上诉人复印的病历只是部分病历（客观病历），且上诉人复印的病历资料护理记录中患者住院23天却只有2天记载，复印的病历资料亦不完整，根据相关的法律规定当事人必须提供真实的、完整的、充分的病历才能做合法的司法鉴定依据，所以因上诉人未提出鉴定申请，重审法院判定承担举证不能责任没有法律依据。2.重审法院认定：“封存病历与复印病历多一些内容的原因，是因为病历分为客观病历和主观病历，客观病历可以复印，主观病历只能封存，另封存病历与复印病历不一致处是《护理记录单》封存的比复印的多了几处签名。但不影响作为鉴定依据使用，李大玉据此拒绝鉴定，应当承担举证不能的法律结果。”上诉人发现手中复印的病历与康圣医院提供的双方封存的病历不一致，对病历是否拆封产生合理怀疑，康圣医院当庭也承认因为病历需要领导签字所以开封。第一次发回重审，康圣医院称因为上诉人复印病历时没有封存，所以封存的病历多了签名不是合理解释，法庭也确认了病历有不实之处。在做鉴定时，上诉人发现康圣医院提供的病历比封存时增加几页，康圣医院利用司法鉴定所提供的机会对病历进行了更改又减少几页，所以，重审法院没有认清事实，不是封存的比复印的多，而是康圣医院提供给鉴定所的病历比封存的多。并且一审时法院既没有留存病历原件，亦未留复印件，使病历失去了监管。除上诉人复印的部分病历，其他的病历康圣医院可以任意改动病历，已不具备真实性。病历拆封时多了护理记录签名就证明康圣医院拆封了病历，另外上诉人复印的病历缺重要的生化检查报告单且护理记录单也欠缺，依据法律规定病历资料失去了完整性、真实性，因此上诉人未提出鉴定申请不应承担举证不能法律责任。综上，重审法院认定事实不清，错误分配举证责任，本案人民医院、康圣医院对病历资料缺少未有合理解释，没有证据证明病历资料的完整性、真实性，所以病历资料作为鉴定依据亦不合法，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，重审法院未推定人民医院、康圣医院的过错就是有法不依，人民医院、康圣医院违反法律、行政法规、诊疗规范的规定，错误的诊疗行为是导致韩淑芬死亡的直接原因，与损害结果之间有明确的因果关系，构成了医疗损害。人民医院、康圣医院没有证据证明其医疗行为没有过错，与韩淑芬死亡没有因果关系，依法应承担韩淑芬死亡医疗损害全部赔偿责任。请二审法院查明事实，根据我国相关的法律法规，撤销重审判决，维护上诉人的合法权益，维护正常的医疗秩序，维护法律的尊严，实现司法公正，共建合谐社会。康圣医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。康圣医院对韩淑芬的诊疗符合诊疗规范，用药符合用药常规。康圣医院在韩淑芬入院时就已向上诉人告知患者病情较重，应到上级医院就诊，没有侵犯上诉人的知情同意权。同时，康圣医院也没有私自拆封、隐匿韩淑芬的病历，医院提供的韩淑芬死亡病历是完整的。相反，上诉人未履行相应的举证责任，应当承担举证不能的法律结果。人民医院辩称，驳回上诉，维持原判。李大玉、李大华、李大海向一审法院起诉请求：1.依法判令人民医院、康圣医院赔偿李大玉、李大华、李大海医疗费36,260.24元、住院伙食补助费6700元、护理费11,629.96元、营养费5000元、死亡赔偿金198,233元，丧葬费30,725.5元，交通费3000元、丧事误工费2,118.96元，合计293,667.66元；2.判令人民医院、康圣医院给付李大玉、李大华、李大海精神损害抚慰金20万元。一审法院认定事实：一、韩淑芬，1939年6月10日生，于2013年5月23日于康圣医院去世。韩淑芬与其丈夫共生育子女三人，即李大玉、李大海、李大华。韩淑芬的父母及其丈夫均先于韩淑芬去世。二、2013年1月26日13时–2013年2月17日11时，韩淑芬在人民医院住院治疗22天。入院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病，出院诊断：双侧胸腔积液、冠状动脉粥样硬化性心脏病、肺内感染。入院时主要病史、体征、主要诊治经过，出院时的症状、体征、检查情况：患者因胸闷气短6年加重3小时，于2013年1月26日入我院循环内科。查体血压140/70mmHg，双肺呼吸音粗，右下肺呼吸音减弱，心率80次/分，律齐，心尖部闻及3/6级收缩期吹风样杂音，向腋下传导，肝脾未触及，双下肢无水肿。入院后给予强心、利尿、扩冠等治疗，因胸腔积液致呼吸困难转入我科（心胸外科）给予胸腔微管闭式引流术，病人呼吸困难好转，办理出院。出院后注意事项：继续改善心功能等治疗，进一步明确积液性质。2013年7月1日，李大玉申请封存了韩淑芬在人民医院治疗期间的病历，该病历至今未拆封。三、2013年2月17日12时28分–2013年3月13日11时01分，韩淑芬入住北华大学第一临床医学院附属医院（以下简称附属医院）住院治疗。入院诊断：肺部感染，出院诊断：肺部感染、泌尿道感染、胸腔积液、高甘油三酯血症、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能IV级，低蛋白血症，肾功能异常，电解质代谢紊乱。入院情况：病人因心悸、胸闷、呼吸困难20余天入院。既往5年前因心悸、心前区不适，反复发生“胸腔积液”，多次住院诊断“心衰”，经治疗后胸水可消失。体温36.2℃、脉搏80次/分、呼吸23次/分、血压110/70mmHg。神清语明，查体合作，自主体位，浅表淋巴结未触及肿，口唇发绀，胸廓对称，右胸见闭式引流管，双肺散在干罗音，双肺下呼吸音减弱，心率80次/分，心律规整、心尖部可闻及Ⅲ级以上吹风样收缩期杂音，腹平软，肝脾肋下未触及，双下肢无浮肿。出院情况：病人呼吸困难症状缓解，双肺罗音消失，心律整，双下肢无浮肿，胸腔积液较前明显减少。出院医嘱及注意事项：注意休息，预防感冒，定期复查。2013年5月1日–5月16日16时，韩淑芬再次入住附属医院。入院诊断：肺部感染。出院诊断：肺部感染、泌尿道感染、支气管真菌感染、肺不张、胸腔积液、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心律失常-心房纤颤、心功能IV级，低蛋白血症、高尿酸血症。入院情况：病人因反复心悸、胸闷、呼吸困难3个月，加重7天入院。体温36.2℃，脉搏80次/分，呼吸23次/分，血压110/70mmHg。神清语明、查体合作、自主体位，浅表淋巴结未触及肿大，口唇轻度发绀，胸廓对称，双肺散在干罗音，双肺下呼吸音减弱，心率80次/分，心律不整，心尖部可闻及Ⅲ级以上吹风样收缩期杂音，腹平软，肝脾肋下未触及，双下肢无浮肿。治疗中因病人进食差，给予支持疗法，经综合性治疗后，复查胸彩超结果回报为：双侧胸腔积液，右侧最大经线8.5cm，左侧最大经线6.3cm，胸水量较前增多，再次给予胸前排液术行胸水检查，检查结果仍为漏出性改变，胸水仍未见癌细胞。病人呼吸困难症状较前有所减轻，双肺呼吸清，无罗音，心律不整，双下肢无浮肿。病人要求出院回当地治疗，经上级医生同意，办理出院。出院医嘱及注意事项：继续治疗，定期复查。四、2013年5月18日，韩淑芬入住康圣医院，入院时情况：危。入院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定型心绞痛，心律失常-心房颤动、完全性右束支传导阻滞、心功能IV级、肾功能不全代偿期。2013年5月23日11时，韩淑芬死亡。康圣医院病历记载死亡原因：心功能IV级、肾功能代偿期。死亡诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病。当日填报的居民死亡医学证明书中，死亡原因：慢性心功能衰竭。2013年5月29日，李大玉申请复印了住院志、出院小结、化验单、医学影像检查资料、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录、体温单。2013年8月1日、2014年6月12日，李大玉两次申请封存了韩淑芬在康圣医院的病历资料。封存的病历较复印的病历多了以下内容：病历续页-首次病程记录、主治医查房、主任医师查房、补记胸穿记录、抢救记录、病危通知、死亡病历讨论记录（共6张）；调（阅、复印）病历申请单（1张）、胸腔穿刺术知情同意书（1张，反正面）、（申请单以及同意书均有李大玉签名）；入院通知书（1张）。封存的病历共42页，另夹有韩淑芬身份证复印件一张、调（阅、复印）病历申请单（1张）。42页中，入院告知书、胸腔穿刺术知情同意书、护理评估单均为正反面印刷。李大玉在病历封存的封面处签字确认封存的病历为42页。同时，《康圣医院危重患者护理记录单》封存的原件与复印件记录的内容相同，但第一页封存的原件有6处护士尹某签名，复印件仅有4处签名；第二页封存的原件有6处护士尹某签名，复印件仅有2处签名；第三页封存的原件有2处护士尹某签名、3处护士闫某某签名，复印件2处尹某签名、1处闫某某签名；第四页封存的原件有6处护士闫某某签名，复印件3处闫某某签名；第五页封存的原件有5处护士闫某某签名，复印件2处护士闫某某签名。五、本案在吉林市中级人民法院第一次发回重审后，曾经根据康圣医院的申请，对康圣医院是否存在医疗过错、诊疗行为与死亡结果之间是否存在因果关系、参与度是多少进行鉴定。鉴定结论为康圣医院存在过错，过错与韩淑芬死亡之间存在因果关系。参与度为轻微作用。李大玉不服吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见，向吉林市司法局投诉。吉林市司法局答复：因吉林博信司法鉴定中心在听证会结束后，让康圣医院代表将病历取回复印，造成病历页数缺失，引起患者家属对该项鉴定材料真实性、合法性的异议及投诉。吉林博信司法鉴定中心的上述行为违反了《司法鉴定程序通则》第二十二条关于鉴定材料管理接收、保管、使用的相关规定，我局将对吉林博信司法鉴定中心存在的问题依法进行严肃处理，责令限期整改。六、本次庭审过程中李大玉拒绝使用康圣医院封存的病历或者其复印的病历对康圣医院的诊疗行为是否有过错及因果关系进行鉴定。对于人民医院封存未开封的病历，李大玉拒绝开封并以此病历对人民医院的诊疗行为是否有过错及因果关系进行鉴定。同时申请对该病历封口封条处签名、年、月、日笔迹是否正常有无变化，是否是李大玉本人一次性书写进行鉴定，但鉴定机构均表示不能进行此项鉴定。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）、《医疗事故处理条例》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称医疗损害司法解释）的相关规定。一、李大玉、李大华、李大海的起诉未超过诉讼时效。韩淑芬死亡时间为2013年5月23日，同年5月29日李大玉复印了康圣医院的病历，7月1日李大玉申请封存了人民医院的病历，8月1日李大玉申请封存了康圣医院的病历，2014年6月12日李大玉再次申请封存了康圣医院的病历。李大玉向一审法院提交的三份起诉状，落款时间分别为2015年6月11日、2015年6月17日、2016年6月28日，一审法院立案时间为2016年6月23日。此时《中华人民共和国民法总则》尚未实施，应适用民法通则关于诉讼时效的规定。民法通则第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为1年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；”第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”纵观李大玉多次复印病历、封存病历的事实，以及起诉状落款时间，可以推定李大玉、李大华、李大海在起诉前，曾经多次向人民医院、康圣医院提出要求，李大玉2015年6月11日的起诉状为其提起诉讼的时间，不超过诉讼时效。二、李大玉提交的证据不能证明人民医院、康圣医院存在侵权责任法第五十八条规定的情形，不能推定人民医院与康圣医院在对韩淑芬的诊疗过程中有过错。李大玉、李大华、李大海亦不能举证证明人民医院、康圣医院有过错，李大玉、李大华、李大海的诉讼请求证据不足，不予支持。侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，侵权责任法对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任是需要患者证明医务人员存在过错的。虽然侵权责任法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与病历有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据侵权责任法第五十四条和第五十八条的规定，应由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、以及其他诊疗规范的规定。本案中不存在具有一般医学科学知识的人就可以确信医疗机构存在过错的十分清楚的事实，不能直接推定医疗机构存在过错。因此必须通过专业的鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构是否有过错。因为举证责任在患者，患者或者死亡患者的家属就有申请鉴定的义务，否则即应承担举证不能的法律后果。本案中，李大玉以人民医院的病历已经拆封过，康圣医院有伪造、篡改病历的情形，因此不同意以其复印及封存的病历进行鉴定。一审法院经审查认为，无论人民医院还是康圣医院均在李大玉、李大华、李大海申请复印、封存病历的时候给予了复印及封存。人民医院的病历至今仍处于封存状态，从表面不能确定存在拆封的事实。李大玉虽然申请对于病历是否拆封进行鉴定，但鉴定机构认为此鉴定无法进行，李大玉亦不同意以人民医院的复印病历作为鉴定依据，因此，对于人民医院是否具有医疗过错的事实不能确定，应由李大玉承担举证不能的责任。康圣医院的复印病历与封存病历存在不同的地方有两点：一是封存病历较复印的病历多了“病历续页-首次病程记录、主治医查房、主任医师查房、补记胸穿记录、抢救记录、病危通知、死亡病历讨论记录（共6张）；调（阅、复印）病历申请单（1张）、胸腔穿刺术知情同意书、入院通知书”。《医疗事故处理条例》第十条第一款规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”第十六条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”所以，出现封存病历比复印病历多了一些内容的情况的原因，是因为病历分为客观病历和主观病历，客观病历可以复印，主观病历只能封存。封存病历与复印病历另一处不同是《康圣医院危重患者护理记录单》中护士签名，第一页封存的原件有6处护士尹某签名，复印件仅有4处签名；第二页封存的原件有6处护士尹某签名，复印件仅有2处签名；第三页封存的原件有2处护士尹某签名、3处护士闫某某签名，复印件2处尹某签名、1处闫某某签名；第四页封存的原件有6处护士闫某某签名，复印件为3处闫某某签名；第五页封存的原件有5处护士闫某某签名，复印件2处护士闫某某签名。护理记录单虽然存在护士补签名的情况，但经一审法院审查核对，护理记录单复印件与原件记录的内容相同，不影响作为鉴定依据使用，李大玉据此拒绝鉴定，应当承担举证不能的法律结果。另外，本案在吉林市中级人民法院第一次发回重审后，曾经根据康圣医院的申请，委托吉林博信司法鉴定中心对康圣医院是否存在医疗过错、诊疗行为与死亡结果之间是否存在因果关系、参与度是多少进行鉴定。鉴定结论为康圣医院存在过错，过错与韩淑芬死亡之间存在因果关系。参与度为轻微作用。但李大玉不服吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见，向吉林市司法局投诉。吉林市司法局答复：因吉林博信司法鉴定中心在听证会结束后，让康圣医院代表将病历取回复印，造成病历页数缺失，引起患者家属对该项鉴定材料真实性、合法性的异议及投诉。吉林博信司法鉴定中心的上述行为违反了《司法鉴定程序通则》第二十二条关于鉴定材料管理接收、保管、使用的相关规定，我局将对吉林博信司法鉴定中心存在的问题依法进行严肃处理，责令限期整改。因此，对于此份鉴定意见一审法院亦不能作为判决依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第一项、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《医疗事故处理条例》第十条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回李大玉、李大华、李大海的全部诉讼请求。案件受理费7043元由李大玉、李大华、李大海承担。本院二审期间，李大玉、李大华、李大海提供如下证据：1.病历一份（2013年4月25日韩淑芬在康圣医院住院的病历），证明韩淑芬住院均是李大玉陪同，李大华没到场，病历中家属签字均是李大玉，康圣医院所说向李大华尽了告知义务与事实不符；2.照片四张（2018年10月22日在吉林市龙潭区人民法院拍摄人民医院提供封存病历打印件），证明韩淑芬封存病历封口封条处字迹有移位、错位；3.照片两张（2013年7月1日拍摄于吉林市人民医院打印件），证明韩淑芬病历与照片上封存的病历字迹有明显移位、错位。康圣医院提供如下证据：病历一份（共47页，韩淑芬住院号006546），该份证据在一审中已经提供，但一审法院并未留存，该份病历中病危通知书证明，在2013年5月23日因韩淑芬病情危重，康圣医院已向其家属李大海告知该情况，李大海在病情危重通知上签字确认，明确其已知韩淑芬病情危重的情况，康圣医院已履行了相应的告知义务。本院经对上述证据审核后认为，康圣医院的病历在一审时已经提供，一审法院审查后将证据原件退还康圣医院，故该证据不属于二审期间新的证据；照片所要证明的问题在一审时已经提出，一审法院已委托鉴定机构对该问题进行鉴定，且一审卷宗中留存有关病历封存情况的照片，故该证据亦不属于二审期间新的证据，本院对上述证据不予认定。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，一审法院在审理本案过程中主要围绕康圣医院及人民医院所提交的病历是否存在严重瑕疵，足以影响其真实性、完整性，能否对医疗过错鉴定有实质性影响的问题进行审查。李大玉、李大华、李大海对病历资料的真实性提出异议，应由李大玉、李大华、李大海对其异议是否成立负担举证责任。一审中当事人纠缠的人民医院封存病历是否拆封的问题，经过一审法院委托鉴定，最终鉴定机构认为无法进行鉴定而无果。而对病历资料是否有篡改等实质性影响医疗过错鉴定的情形并无证据予以证明，故在李大玉、李大华、李大海拒绝以该病历作为医疗过错鉴定资料的情况下，一审法院将举证不能的不利后果由李大玉、李大华、李大海承担，并无不当。康圣医院的病历确实存在与李大玉、李大华、李大海复印的病历有不一致之处的瑕疵，但该瑕疵是否能够直接否定病历的真实性，特别是相关瑕疵内容可以得到无问题病历的印证情况下，需要由当事人进一步举证证明其异议成立，必要时由鉴定专家作出初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响，如果存在问题的瑕疵病历对鉴定产生实质性影响，才能推断医疗机构的诊疗行为存在过错。李大玉、李大华、李大海在无证据证明康圣医院的瑕疵病历对鉴定有实质性影响的情况下，拒绝以该病历资料作为鉴定的依据，致使人民法院无法对康圣医院的诊疗行为是否存在过错通过借助专业人士的专业知识予以判断，应由李大玉、李大华、李大海承担举证不能的不利后果。综上所述，李大玉、李大华、李大海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李大玉、李大华、李大海负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 刘 卓审判员 任宝君二〇一九年十二月二十四日书记员 马天宇