广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初573号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人方雪君，女，1978年11月13日出生，汉族，专科文化，户籍地及住所广东省深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月6日被抓获，次日被广东省普宁市公安局刑事拘留，2017年6月7日被变更强制措施为取保候审。辩护人陈乐山，广东君强律师事务所律师。辩护人傅杰顺，广东君强律师事务所律师。被告人王善宝，男，1988年3月18日出生，汉族，本科文化，户籍地海南省临高县，暂住深圳市龙岗区，深圳市立恒安进出口有限公司业务主管。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月20日被抓获，次日被广东省普宁市公安局刑事拘留，2017年6月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人杨丽荣，广东晟典律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2017］2422号起诉书指控被告人方雪君、王善宝犯非法经营罪，于2017年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并适用普通程序，于2018年2月6日公开开庭进行了审理，并于2018年6月4日作出判决。宣判后，被告人方雪君、王善宝提出上诉，后深圳市中级人民法院将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，并适用普通程序，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人方雪君及辩护人陈乐山、被告人王善宝及辩护人杨丽荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年4月份开始，被告人方雪君在未经金融管理部门批准的情况下，以深圳市福田区新洲七街44号绿景新苑1栋510号的住处为窝点，擅自从事美元等外汇买卖业务，通过美元与人民币之间的相互兑换赚取汇率差额利润。被告人方雪君通过微信、QQ及电话等方式与中介刘某丽、被告人王善宝等人或者直接与有美元买卖需求的客户商谈好兑换的汇率及金额后，通过其控制的招商银行户名为罗某2的账户（账号62×××71)及其它几个账户向客户收取人民币或者向客户支付人民币，然后在香港通过其控制的恒生银行、汇丰银行的四个银行账户向客户支付相应金额的美元或者向客户收取相应金额的美元。平均每兑换10万美元，被告人方雪君能从中获利人民币约800元。2016年8月份开始，被告人王善宝多次介绍客户在被告人方雪君处将美元兑换成人民币或者将人民币兑换成美元，被告人方雪君将汇率报给被告人王善宝后，被告人王善宝在汇率中加上自己的好处费后再报给客户。兑换成功后，被告人方雪君再将被告人王善宝的好处费转至王善宝控制的户名为王善宝的招商银行账户（账号62×××32)或者户名为张某的招商银行账户（账号62×××71)中。每兑换10万美元，被告人王善宝能从中获利人民币约200元至500元。经审核鉴证，方雪君涉案金额（交易成功）：港币户收入2664748.06元、支出2124452元；美元户收入45530170.65元、支出45450343.14元；人民币户收入345195508.20元、支出349431769.01元。王善宝介绍“购宝汇”涉案金额（交易成功）：美元户收入10575425.37元、支出80000元；人民币户收入794551.00元，支出90359681.87。2017年6月6日16时许，公安机关在深圳市福田区绿景新苑1栋510号房将被告人方雪君抓获，缴获苹果6手机1部、苹果4S手机1部、苹果笔记本电脑1部、U盘1个、银行卡5张。2017年6月20日，公安机关将被告人王善宝抓获归案，缴获苹果6S手机1部。公诉机关就上述事实提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、电子数据、会计鉴证意见书等证据予以证实，并据此认为被告人方雪君、王善宝的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人方雪君承认控罪，但辩称：1.对平均每兑换十万美元获利人民币800元有异议，因汇率波动，存在亏损情况；2.其记录的帐目不准确，存在一些没有实际达成的交易但未备注，还有遗漏和重复记录的情况。其辩护人陈乐山做无罪辩护，并发表如下辩护意见：1.方雪君个人记录的账目客观性存疑，且没有相应的银行流水来相互印证；2.上述账目存在不成功交易、遗漏、重复记录等情形；3.会计鉴证意见书并非系账目与银行流水一一对应进行审计而成，仅是对账目的简单统计，客观性存疑。被告人王善宝承认控罪，但辩称：1.其有正当职业而不以非法买卖外汇为业；2.其非法买卖外汇只有几百万美金；3.其是介绍买卖外汇而不是买卖外汇，故是从犯。其辩护人杨丽荣做罪轻辩护，并发表如下辩护意见：1.王善宝是买卖外汇的介绍人，起辅助作用，理应认定为从犯；2.王善宝有正当职业、无前科、主观恶性小，当庭认罪，有悔罪表现；3.请求法庭对于涉案金额的认定考虑到存疑的情节并适用疑罪从轻的司法原则。经审理查明：从2016年4月份开始，被告人方雪君在未经金融管理部门批准的情况下，以深圳市福田区新洲七街44号绿景新苑1栋510号的住处为窝点，擅自从事美元、港币等外汇买卖业务，通过美元、港币与人民币之间的相互兑换赚取汇率差额利润。被告人方雪君通过微信、QQ及电话等方式与中介刘某丽、被告人王善宝等人或者直接与有美元、港币买卖需求的客户商谈好兑换的汇率及金额后，通过其控制的招商银行户名为罗某2的账户（账号62×××71)及其它几个账户向客户收取或支付人民币，然后在香港通过其控制的恒生银行、汇丰银行的四个银行账户向客户支付或收取相应金额的美元、港币。从2016年8月份开始，被告人王善宝多次介绍客户在被告人方雪君处换汇，被告人方雪君将汇率报给被告人王善宝后，被告人王善宝在汇率中加上自己的好处费后再报给客户。兑换成功后，被告人方雪君再将被告人王善宝的好处费转至王善宝控制的户名为王善宝的招商银行账户（账号62×××32)或者户名为张某的招商银行账户（账号62×××71)中。经审核鉴证，方雪君涉案金额（交易成功）为港币2664748.06元、美元45530170.65元；王善宝介绍“购宝汇”涉案金额（交易成功）为美元10575425.37元。2017年6月6日16时许，公安机关在深圳市福田区绿景新苑1栋510号房将被告人方雪君抓获，缴获苹果6手机1部、苹果4S手机1部、苹果笔记本电脑1部、U盘1个、银行卡5张。2017年6月20日，公安机关将被告人王善宝抓获归案，缴获苹果6S手机1部。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人身份材料、公司注册证明书、营业执照、涉案银行账户交易明细、被告人方雪君记录的外汇买卖账目资料、扣押清单、北京大学深圳医院门诊病历、超声影像检查报告单、破案经过、抓获经过等书证；2.证人方某、晏某、马某、罗某1的证言；3.被告人方雪君、王善宝的供述及辩解；4.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、揭市弘鉴字（2019）第001号会计鉴证意见书及说明；5.检查笔录及辨认笔录；6.涉案微信、QQ聊天记录截图等电子数据。以上证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认。本院认为，被告人方雪君、王善宝无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于本案非法经营数额的认定，被告人方雪君在非法经营过程中进行了详细的数据统计，其本人亦供述“其制作的买卖外汇统计表里的数据都是准确的，其具体买卖外汇数额以其账务统计表为准；其交易美金的总额约5000万美金，按照现在美金对人民币的汇率1：6.88计算大约为3.4亿人民币。”经审核鉴证，方雪君涉案金额（交易成功）为港币2664748.06元、美元45530170.65元；王善宝介绍“购宝汇”涉案金额（交易成功）为美元10575425.37元。上述审核鉴证的数额与方雪君供述的数额基本一致，且已扣除交易不成功、退回等情况所涉的金额，本院予以确认。本案为共同犯罪，被告人王善宝介绍他人向被告人方雪君买卖外汇，相对于方雪君，王善宝自己并不实际控制换汇账户，仅从方雪君处获得好处费，故其在在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王善宝及其辩护人的相关辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人方雪君、王善宝当庭认罪，能如实供述主要犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人方雪君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五十三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、被告人王善宝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2020年1月19日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）三、被告人方雪君违法所得人民币532446元、被告人王善宝违法所得人民币30000元予以追缴，上缴国库；已冻结被告人方雪君犯罪使用的罗惠华招商银行账户62×××71内资金予以罚没，折抵违法所得及罚金；扣押于本案的手机、电脑、U盘等作案工具，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王亚飞人民陪审员  汪济波人民陪审员  田 丰二〇一九年十二月二十三日书 记 员  文倩盈附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。