安徽省枞阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0722民初3424号原告：安庆润阳新能源有限公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇长江路。统一社会信用代码91340823087561301E。法定代表人：许洪基，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李红强，该公司员工。委托诉讼代理人：王小倩，北京市兰台律师事务所律师。被告：安徽星城市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市义安大道北段1287号财富广场B2002室。统一社会信用代码9134070009287808X2。法定代表人：谢飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章学卫，该公司员工。委托诉讼代理人：左言环，安徽枞城律师事务所律师。原告安庆润阳新能源有限公司（以下简称润阳公司）与被告安徽星城市政建设有限公司（以下简称星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告润阳公司的委托诉讼代理人李红强、王小倩，被告星城公司的委托诉讼代理人章学卫、左言环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润阳公司向本院提出诉讼请求：1．确认原被告双方签订的编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》已于2018年1月2日解除，并要求被告全部人员退出施工现场；2．判令被告按合同约定向原告支付违约金23万元；3．本案的诉讼费、律师费等费用全部由被告承担。事实与理由：2017年9月25日，原被告双方签订了合同编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》（以下简称施工合同），约定由被告承建原告位于安徽省枞阳县周潭镇的枞阳三公山32MW风电场项目，工程内容包括项目场内新建道路、场外道路改扩建工程、扩建场内检修道路工程、16台风机吊装作业平台工程，以及对外协调、征地、阻工等方面的工作；合同固定总价款暂定为2,300万元；合同约定工期为113天，开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2017年12月31日；具体节点工期为：1．施工道路：2017年9月10日至2017年12月10日；2．风机平台：2017年10月10日至2017年12月31日；3．桥梁：2017年9月10日至2017年10月31日。工程施工开始后，由于施工进度明显落后于合同约定工期，原告项目部与监理单位以工作联系单、函件等书面形式多次要求被告加快施工进度并增加机械设备，但被告始终消极怠工，其完成的工程量远远达不到项目工期要求。根据双方合同约定，原告于2018年1月2日向被告发送函件要求解除施工合同并要求其退出施工现场，被告收到函件后委托律师回函，表示拒绝原告提出解除合同的要求。根据《施工合同》专用条款15.2条关于“发包方提出终止合同”中f款“承包实际进度明显落后于进度计划，发包方或监理方指令其采取措施并修正进度计划时，承包商无作为”之约定，在原告及监理公司多次函告被告调整施工计划的情况下，被告仍未采取相应的解决措施，且消极施工，导致施工进度严重滞后于合同约定，最终无法按期完工的行为，已经构成根本违约，原告有权按照上述解除合同的约定，要求解除合同，并主张违约金。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判决如所请。星城公司辩称，1．确认原被告双方签订的《施工合同》已于2018年1月2日解除，并要求被告全部人员退出施工现场，没有事实根据与理由。2．原告诉称在合同签订后被告存在违约行为不属实。3．尽管工程施工延期，责任在原告方。原告的勘察设计与现场情况不相符，道路宽度及环境不能满足施工要求，增加了很大工程量。原告又没有按约定支付工程款。以上事实证明原告存在违约。原告诉称2018年1月2日已经解除合同，因为是原告单方解除，被告不承认。原告要求被告支付违约金23万元及诉讼费用、律师费等全部由被告承担没有依据。综上，原告提起的诉讼与事实不符，没有依据，依法应予以驳回。润阳公司为证明其主张，向本院提交如下证据：一、《施工合同》复印件一份。证明原被告双方存在建设工程合同关系，合同系双方自愿签订的，合法有效，双方均应依约履行合同义务，因被告消极施工导致工期延误的情况下，原告有权要求解除合同，并主张违约金及经济损失。二、编号为DL-002、DL-003、DL-004《枞阳三公山风电工程工作联系单》复印件各一份。证明因被告机械设备投入不足、施工缓慢，原告要求被告增加设备以保证工期。三、编号为DL-005《枞阳三公山风电工程工作联系单》复印件一份。证明因被告的施工进度明显落后于合同工期，原告多次以口头、会议或书面的形式要求被告增加机械设备，但被告依然态度消极，机械设备远达不到项目要求，被告根据合同的约定向被告发出通知解除施工合同，并要求其人员和设备材料撤场。四、《关于解除“枞阳县三公山32MW风电项目施工道路及吊装平台工程合同”的发函》复印件一份。证明原告依照施工合同专用条款第15.2条通知解除涉案施工合同，并要求其人员和设备材料撤场。五、监理工作联系单复印件一份。证明原告向被告发出解除合同通知后，监理单位向被告发出已完工程量清点的通知。六、《枞阳三公山风电场道路工程及风机平台施工解除合同再次告知函》复印件一份。证明原告再次告知被告双方签订的施工合同已解除，要求其人员、设备等7日内撤场。星城公司对润阳公司提交的证据发表质证意见如下：证据一合同真实性没有异议，对签订的时间期限价款没有异议，但达不到证明目的，原告过错导致工期延误，原被告监理方通过会议形式确认。合同图纸与现场不符，2017年9月26日会议纪要已经变更了原来的合同。第15.2条对被告没有约束力。对于延误是谁造成的条款没有提及，格式条款对被告方违约有写明，而原告没有提及，显然不公平。证据二，被告机械不足这一说法不成立。增加设备会造成更大的损失。施工单上监理的签名不是监理所签，项目经理不在现场，对其的签名存在质疑。证据三被告不存在整改的情形，工期延误责任在原告方。证据四解除合同没有事实根据，条款是无效的，被告不予认可解除合同。证据五没有事实根据没有理由，被告方不接受。证据六原告说合同解除没有事实根据，被告也不接受，存在争议不可能解除合同。星城公司为证明其主张，向本院提交证据如下：一、营业执照、法定代表人身份证明各一份。证明被告的主体身份。二、工程联系单复印件六份、会议纪要复印件五份、证明、照片打印件13页。证明：1．被告不存在消极施工的行为；2．工期延误并非被告导致，而是由于勘察设计与现状情况严重不符、许多施工项目发生变更等原因导致。三、关于解除“枞阳县三公山32MW风电项目施工道路及吊装平台工程合同”的发函及再次告知函、律师函、公证书复印件各一份。证明：1．原告单方解除合同，违反了法律规定以及合同的约定；2．原告未按照约定向被告支付工程款，构成违约。润阳公司对星城公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性认可。对证据二的2017年9月12日、2017年11月17日、2017年12月2日、2017年11月21日工程联系单系被告单方出具，其真实性不予认可，同时提醒法庭注意，以上工程联系单主要涉及两项问题，工程爆破、改路设计，以上问题均无法证明被告所称该困难是原告造成。根据合同约定被告在递交投标文件签订合同前，已经对施工现场进行全面详略的勘察，合同约定，因现场状况导致的风险有被告承担其对项目概况以及施工进度及难度有预见性，此不能成为工期延误的理由。2017年11月9日、2017年12月2日、2017年12月13日、2017年12月20日会议纪要真实性认可，证明目的不认可。纪要中明确记载施工中出现的问题发包方及监理公司设计公司均给出了处理意见，系因被告对处理意见未能即时改正调整导致工期延期。2017年12月29日、2018年1月26日原告向被告发送的函件真实性认可，证明目的不认可。原告系根据合同约定行使解除权，并非被告说的违法解除。2018年2月23日的律师函，我方确实收到，但律师函所载内容真实性不予认可，律师函恰好证明被告已经在2018年1月2日收到我方解除合同的通知。根据合同法第九十六条规定，自对方收到解除合同的通知视为解除合同。2018年1月9日的回复函是其单方出具，其内容、证明目的均不认可。村委会作为基层组织出具证明是证人证言，根据民事诉讼案件诉讼规则，证人出具证言应当到庭并接受法庭及原被告的询问。照片真实性不予认可，没有拍摄时间地点，与被告主张现场设备充足不具有关联性，我方施工是在2017年9月至2017年12月底其气候温度在零度以上，根据照片上温度已经降雪结冰。请求法庭核实照片真实性。证据三真实性、证明目的不认可。公正机关接受当事人委托应配有委托书，而此公证书中没有授权，其来源及合法性表示怀疑，出具的时间2018年3月17日至3月27日，该时间双方已经解除合同，公证书的内容与本案没有关联性。提醒法庭注意，公证书中挖机设备是4台，被告提交的证明以及设备清单的数据是5台和8台，被告的证据前后矛盾，请法庭予以核实。证据四会议纪要真实性认可，证明目的不认可。该纪要仅列明施工现场各方提的意见，并没有就款项作出变更，根据纪要的第三部分的建设单位罗列九项，及监理单位罗列十项内容，表明被告在施工中存在施工进度延后，且机械人员不足。聊天记录真实性不认可，该证据没有具体的证明文件，无法证明被告主张。经庭审举证、质证及结合当事人当庭陈述，对双方当事人提交的证据，本院认定如下：对润阳公司提交的证据一，本院予以认定。证据二、三、四、五、六的真实性，本院予以认可，对其关联性、合法性，结合案件的具体情况综合认定。对星城公司提交证据一、证据二中的会议纪要复印件五份，对方当事人无异议，本院予以认定。对证据二中工程联系单复印件六份、证明、照片打印件13页的真实性，本院予以认定。对证据三的真实性予以认定。依据以上确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2017年9月25日，润阳公司与星城公司签订《施工合同》，主要约定：由星城公司承建润阳公司位于安徽省枞阳县周潭镇的枞阳三公山32MW风电场项目。工程范围包括新建、改扩道路15.375公里、16台风机吊装作业平台工程，以及对外协调等方面的工作。合同工期总日历天数（含法定节假日）为113天，开工时间为2017年9月10日，竣工时间为2017年12月31日；具体节点工期：道路为2017年9月10日至2017年12月10日；风机平台为2017年10月10日至2017年12月31日；桥梁为2017年9月10日至2017年10月31日。合同固定总价款暂定为2,300万元。星城公司进场施工后，发现道路及风机平台有坟墓阻碍，润阳公司对部分道路线路进行了修改和对部分风机平台进行了移位。在星城公司施工至进场道路三K0+850ｍ－K0+950ｍ路段处，发现图纸设计与施工现场偏差较大，就该问题多次向润阳公司发送工程联系单。经润阳公司、设计单位、监理单位多次商讨后，同意爆破施工方案，该路段仅爆破工程量单项在不考虑其他干扰因素的情况下，需增加工期90－120天。2017年12月20日的会议纪要，监理公司处理意见明确要求星城公司上报的总进度计划（调整）需进一步细化，进场路2018年3月底贯通前，场内路T1－T12线及吊装平台必须同时完工。之后，星城公司根据施工具体情况增加了机械设备进行施工。2017年12月29日，润阳公司向星城公司发函，以其在接到增加设备工程联系单后态度消极，实际工期进度明显落后于进度计划，要求解除施工合同，必须在2天内停止工程施工并撤离施工现场。星城公司被迫停止施工，并将部分机械设备滞留施工现场。2018年1月9日，星城公司回函，未按合同工期完成工程量是勘察设计与现场情况严重不符，许多施工项发生变更后增加了很大工程量，并非是因为设备不足造成，请润阳公司慎重考虑，以免对工期造成再次延误及经济上不必要的损失。2018年1月26日，润阳公司再次向星城公司发函，限其七日内全部撤场。2018年2月23日，星城公司委托安徽宪达律师事务所向润阳公司发律师函，《施工合同》是其单方起草的格式合同，不少条款均不平等。延误工期的原因非施工方造成。未按约定支付一分钱工程款，是根本违约。接到监理通知后立即增加了设备。基于上述事实，认为润阳公司违法解除合同的行为无效。双方就是否继续履行合同形成僵局，2018年3月17日，星城公司向枞阳县公证处申请对施工现场状况进行保全，2018年3月27日，枞阳县公证处作出（2018）皖枞公证字第321号公证书，对枞阳县三公山32MW风电场项目道路建设现状进行证据保全。后经多方协商未果，因而成讼。本院认为，润阳公司与星城公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。润阳公司提供的证据不足以证明解除合同的条件已成就，而星城公司提供反驳证据足以证明由于润阳公司的原因导致工期严重延误，工期应当顺延，故润阳公司在工期顺延期间不具有合同解除权，星城公司于2018年1月2日收到润阳公司单方解除合同函并不产生解除合同的法律效力。对润阳公司要求星城公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。鉴于星城公司已于2018年9月12日本院另案主张涉案工程款及损失等，根据诚实信用原则，结合本案的具体情况综合考量，以起诉之日视为星城公司同意解除合同之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告安庆润阳新能源有限公司与被告安徽星城市政建设有限公司于2017年9月25日签订的编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》于2018年9月12日予以解除；二、驳回原告安庆润阳新能源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费157,950元，由安庆润阳新能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  姚朴素审 判 员  吴小安人民陪审员  翟枞霞二〇一九年十二月三十日书 记 员  钱婉珍附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。