江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民再32号上诉人（原审被告、再审申请人）：姚家荣，男，1956年8月14日出生，汉族，湖北省石首市人，身份证住址：宜春市袁州区，邮寄地址：江西省宜春市袁州区锦绣大道116号（华泰花苑）16栋1单元502室。上诉人（原审被告、再审申请人）：姚斌，男，1951年12月19日出生，汉族，湖北省石首市人，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：宜春市袁州区锦绣大道116号（华泰花苑）16栋1单元501室，系姚家荣哥哥两上诉人共同的委托诉讼代理人：阮琦，江西融冰律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组。负责人：张树云，该居民小组组长。委托诉讼代理人：余德洪，江西同茂律师事务所律师，一般授权；阳彬，江西同茂律师事务所律师，一般授权。原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组（以下简称张家居民小组）与被告姚家荣、姚斌所有权确认纠纷一案，宜春市袁州区人民法院于2014年9月17日立案受理后，对姚家荣、姚斌公告送达起诉状、开庭传票等应诉材料，并于2017年2月20日依法作出（2014）袁民一初字第1566号民事判决（缺席判决）。后姚家荣、姚斌因不服该判决，向宜春市袁州区人民法院申请再审。宜春市袁州区人民法院于2018年9月10日作出（2018）赣0902民监3号民事裁定，裁定再审本案。2019年3月6日，宜春市袁州区人民法院作出（2018）赣0902民再10号民事判决。姚家荣、姚斌不服判决，上诉至本院。2019年6月5日，本院依法作出（2019）赣09民再20号民事裁定，认为本案原判决认定基本事实不清，适用法律错误，故撤销宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民再10号民事判决及（2014）袁民一初字第1566号民事判决，发回宜春市袁州区人民法院重审。宜春市袁州区人民法院于2019年7月3日立案受理本案后，于2019年9月10日作出（2019）赣0902民初4450号民事判决。姚斌、姚家荣不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月13日开庭审理了本案。上诉人姚家荣、姚斌及其委托诉讼代理人阮琦，被上诉人张家居民小组的负责人张树云及其委托诉讼代理人阳彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年9月17日张家居民小组向宜春市袁州区人民法院诉称请求：1、确认坐落在宜春市袁山大道219号的三间店面归原告所有；2、两被告向原告赔偿店面过户费用20万元；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2003年4月15日，原告为甲方在宜春市个体街企业街购回被个体企业街征用的土地一块，两被告为乙方与原告签订《土地转让协议书》，约定两被告在袁山大道临街面可建六间店面，优惠给原告以每平方米260元购买3间店面，面积为105平方米，总金额为27300元整（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整后交原告使用，店面的产权和使用权归原告长期所有。可在办理房屋产权时，两被告提出只能先办理到两被告的名下，等批下了再过户至原告名下，所以店面建好后，两被告就直接将店面交付给了原告管理至今。原告在接收店面第二年起，就开始找两被告，要求将店面过户到原告名下，一直到2000年，两被告都以各种理由推拖。2003年，两被告因欠中国工商银行宜春分行袁州支行借款未还，中国工商银行宜春分行袁州支行向法院申请执行，并查封了诉争店面，因原告提出执行异议后才裁定中止执行。综上所述，原告苦于找不到被告，所以店面无法过户。原告为维护合法权益，故诉至法院。被告姚斌、姚家荣既未参加本案原审庭审，也未作出书面答辩。袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决认为，原、被告按约在原告所购土地上联合建房，且所建房屋业已办理了产权登记手续，双方协议虽名为《土地转让协议书》，但按协议内容确定，原、被告之间实际构成合资、合作开发房地产合同关系。现房屋已经建成，原、被告依法应按上述协议约定分配房屋，原告诉请要求确认诉争房屋归其所有，理由充分，予以支持。原告诉请要求被告赔偿过户费用20万元，未提供证据证实，不予采信。判决：一、坐落于宜春市袁州区袁山大道219号的店面三间归原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有。二、驳回原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委会会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。该判决生效后，原审被告姚斌、姚家荣向袁州区人民法院申请再审，请求：撤销宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决，依法对该案进行再审并依法判决驳回原审原告的诉讼请求。再审申请事实和理由：一、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决程序严重违法。袁州区法院作出公告送达的决定是依据原审原告提供的一份由袁州区化成街道化成居民委员会2014年8月6日出具的《证明》，原审被告姚斌、姚家荣认为该《证明》明显不具有法律效力。第一，《证明》出具的主体不符合法律规定，法院案卷材料中有两份《常住人口信息》，均显示原审被告姚斌、姚家荣的住址为“新宛居委会”，该居委会至少在2006年就已经存在，化成居委会有什么权力对不是其辖区的居民出具所谓的证明。第二，《证明》内容违法。“下落不明”是一个法律概念，只有利害关系人才能向法院提出认定。事实上，原审被告姚斌、姚家荣自从房屋建成后就一直都居住在家里，而原审被告姚家荣在2009年之后就未外出，也一直居住在该地点。特别是2014年原审原告起诉时，原审被告姚家荣的儿子和女儿都在该年定婚、结婚、宴请，也均是在该居住点办理，街坊邻居都能证明。第三，袁州区法院对原审被告姚斌、姚家荣的送达违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年家属送达，当事人或者同住成年家属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达。直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达。只有在当事人下落不明，且上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达。但是案卷材料反映，袁州区法院根本没有按照上述程序办理就直接进行了公告，显然是违反法定程序的。二、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决认定事实和适用法律都是错误的。第一，《土地转让协议》是因胁迫而签下的。原审被告姚家荣早在1994年就已经建成并办理了诉争房屋的权属证书。土地使用权证书记载的用地方式为：划拨征用。法律上该土地及房屋与原审原告已经没有任何关系了。但由于房屋坐落在原审原告所属地盘，原审原告向两原审被告提出要三间店铺的使用权，当时谈定期限为三十年，签订过协议。之后原审原告反悔，要求永久无偿使用，两原审被告未答应，双方一直僵持。2003年，原审原告纠集大量村民至两原审被告店铺及家里闹事，为保全一家老小及店铺租赁户的安全，原审被告姚斌及姚家荣的妻子徐清香被迫在原审原告拟定并打印好的《土地转让协议》上签字。根据法律规定，受胁迫签订的协议无效。第二，《土地转让协议》即使不是胁迫，也不能作为定案的依据。根据土地管理及房产部门的《用地申请表》、《不动产产权情况表》显示，争议店铺属于原审被告姚家荣所有，与原审被告姚斌没有关系，其签字无效。而徐清香不是合同当事人，其签字不符合合同相对性原则，亦未得到权利人的追认，徐清香签字亦无效。第三，退一步而言，《土地转让协议》也不能认定为合作开发协议。早在1994年元月，原审被告姚斌就该争议房产坐落的土地与宜春市人民政府征地办公室签订过《袁山大道经济开发区土地使用合同》，该合同明确了土地是有偿划拨，用于兴办企业，缴纳了5394元地价。除此之外两原审被告还向原审原告支付了112元/平方米的土地使用权转让款。土地使用权不论是政府直接划拨给两原审被告，还是政府征收后再返还给原审原告，再由原审原告转让给两原审被告，土地使用权的流转均不违反法律规定，在办理了土地使用权证后，转让行为已经完成。所谓合作开发，必定是一方出地一方出钱，事实上土地使用权及出资均由两原审被告一方完成，《土地转让协议》中没有一个合作的文字，何来合作一说。原审判决书中认定为合作关系没有事实依据。第四，再退一步说，《土地转让协议书》中关于三间店铺的问题应当属于买卖关系，而该买卖因违反法律禁止性规定，是无效的。《土地转让协议书》实际上有两层关系，一是土地使用权的转让，两原审被告支付约定的对价。另一层关系是，原审原告以每平方米260元的价格购买三间店面，价款从土地使用权转让款中扣除。由于该土地使用权在原审被告姚家荣名下，原审被告既不具有房地产开发的资格，更不具有商品房销售的资格。该土地使用权性质是划拨，用途是办企业，不是出让用地，更不是商业用地性质，在该土地上建设的房产不能作为商品房交易流通。该协议中的买卖条款违反了法律禁止性规定是无效的。原审判决违背事实与法律规定，强行将登记在原审被告姚家荣名下的房产权属确认给原审原告是错误的。本案不应定性为确权纠纷，而应当定性为买卖合同纠纷。原审原告张家居民小组辩称，关于程序问题，原审程序是合法的，原审原告在起诉后找不到两原审被告的情况下，无奈只能通过公告程序向两原审被告送达起诉书，在判决后又通过公告送达了判决书，符合法律程序。如果两原审被告没有离开居所地，原审原告根本没有必要花费财产和时间去进行长达四、五个月的两次公告。这说明在当时原审原告确实无法找到两原审被告。关于事实部分，原审原告认为，原审判决事实清楚，证据充分，判决符合法律规定。在1993年的时候，原审原告拿出自己的土地，与两原审被告进行合作开发建房。在房屋建成后，两原审被告将诉争三间店面交于原审原告管理和使用。在2003年的时候，双方对该店面的所有和使用签订了一份《土地转让协议书》。该协议书由于受双方当事人文化程度和法律知识的限制，并没有表述清楚。但通过《土地转让协议书》，可以充分的证实原审原告是以土地提供给两原审被告进行建房，条件是将其中三间店面以260元/平方的价格由原审原告回购，购房款在土地转让款中已经扣除。原审原告从1994年至今占有并使用三间店面达24年，两原审被告均未提出任何异议或通过法律途径解决。故上述事实充分证实三间店面是属于原审原告所有。原审判决正确合法，请求法庭驳回两原审被告的再审申请。袁州区人民法院经再审认为，再审争议焦点为：1、原审送达程序是否符合法律规定？2、诉争店面归谁所有？关于原审送达程序是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达程序的规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年亲属送达，当事人或者同住成年亲属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达，直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达，只有在当事人下落不明，或上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达。但原审送达法律文书并未按照上述程序送达，而是依据原审原告提供的由袁州区化成街道化成居委会出具的《证明》，证实两原审被告下落不明，而直接采用公告程序送达。而从两原审被告的《常住人口信息》反映，两原审被告并不居住在袁州区化成街道化成居委会辖区，故袁州区化成街道化成居委会出具的《证明》不能证实两原审被告下落不明，原审据此作出公告送达决定违反法律规定。关于诉争店面归谁所有的问题。1993年4月4日，原审被告姚家荣向原审原告交纳土地转让费105237.58元，该费用已经扣除诉争三店面的购房款27300元，这表明原审原告在1993年4月4日向两原审被告出让土地的同时，两原审被告就将诉争的三店面出买给原审原告。两原审被告提供的《袁山大道经济开发区土地使用合同书》是在1994年元月13日签订的，仅证明1994年元月13日之后，诉争店面的土地为国有划拨土地，而在1993年4月4日，原审原告及两原审被告进行土地转让和店面买卖时，该土地的性质并非国有土地而应为原审原告所有的集体土地，故两原审被告辩称诉争店面土地性质为国家划拨土地，不能买卖，买卖合同无效的辩称与事实不符，再审不予采信。原审原告与两原审被告对诉争店面进行买卖，其买卖行为是在1993年4月4日进行，《土地转让协议书》是原审原告发现诉争店面因原审被告姚家荣欠款而进入执行查封时，为保障原审原告的权利而要求两原审被告补充签订的，虽其形式上存在瑕疵，无原审被告姚家荣签字，但与1993年4月4日的收据能相互印证，原审原告通过抵扣土地转让费的形式已实际向两原审被告交付三间店面的购房款27300元。且房屋建成后，两原审被告就将三间店面交付原审原告使用至今。而诉争店面未登记在原审原告名下，原审原告并无过错，诉争店面的买卖合同合法有效，原审原告诉请要求确认诉争房屋归其所有，理由充分，再审予以支持；原审原告还要求两原审被告赔偿店面过户费用20万元，因未向本院提供任何证据，再审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条第一款之规定，判决：维持该院（2014）袁民一初字第1566号民事判决，即：一、坐落于宜春市袁州区袁山大道219号的店面三间归原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有；二、驳回原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。姚斌、姚家荣不服该判决，向本院上诉称：请求撤销宜春市袁州区人民法院(2018)赣0902民再10号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是原审判决认定事实错误。原审判决认定“1993年……用于自建房屋”错误，主要是时间不准，回购土地事实缺乏依据，三间店面费用在转让费中抵扣没有依据，被上诉人提供的收据系单方记载，不能认定双方买卖关系成立。二是原审判决适用法律错误。原审判决先认定先达成集体买卖协议，上诉人建房，再政府征收，最后划拨，违背法律规定，国有划拨土地及集体土地上的房屋禁止自由买卖，报建手续均是上诉人完成，产权应登记在上诉人名下。被上诉人张家居民小组当庭辩称：一、关于程序问题，再审已经纠正了。二、关于土地转让协议的问题，协议在1994年就已经由上诉方找组里面来签字了，协议签订合情合理，上诉人说当时双方口头约定，这三个店面只可以使用20年-30年，但是没有任何证据能证实。收据当时是姚家荣本人来交了袁山大道土地转让费，105237.58元已经扣除了店面款27300元，这是组上要做账的，这是存根，应依法予以认可。本院原二审审理认为，本案一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，作出（2019）赣09民再20号民事裁定：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民再10号民事判决及（2014）袁民一初字第1566号民事判决；二、本案发回江西省宜春市袁州区人民法院重审。上诉人姚斌、姚家荣预交的上诉费4300元予以退回。张家居民小组重一审诉称请求：1、确认坐落在宜春市袁山大道219号的三间店面归原告所有；2、两被告向原告赔偿店面过户费用20万元；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2003年4月15日，张家居民小组为甲方在宜春市个体街企业街购回被个体企业街征用的土地一块，姚家荣、姚斌为乙方与张家居民小组签订《土地转让协议书》，约定姚家荣、姚斌在袁山大道临街面可建六间店面，优惠给张家居民小组以每平方米260元购买3间店面，面积为105平方米，总金额为27300元整（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整后交张家居民小组使用，店面的产权和使用权归张家居民小组长期所有。可在办理房屋产权时，姚家荣、姚斌提出只能先办理到姚家荣、姚斌的名下，等批下了再过户至张家居民小组名下，所以店面建好后，姚家荣、姚斌就直接将店面交付给了张家居民小组管理至今，张家居民小组在接收店面第二年起，就开始找姚家荣、姚斌，要求将店面过户到张家居民小组名下，一直到2000年，姚家荣、姚斌都以各种理由推拖。2003年，姚家荣、姚斌因欠中国工商银行宜春分行袁州支行借款未还，中国工商银行宜春分行袁州支行向法院申请执行，并查封了诉争店面，因张家居民小组提出执行异议后才裁定中止执行。综上所述，张家居民小组苦于找不到姚家荣、姚斌，所以店面无法过户，张家居民小组为维护其合法权益，故诉至法院。姚家荣、姚斌答辩要点：一、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决程序严重违法。袁州区法院作出公告送达的决定是依据张家居民小组提供的一份由袁州区化成街道化成居民委员会2014年8月6日出具的《证明》，姚家荣、姚斌认为该《证明》明显不具有法律效力。第一，《证明》出具的主体不符合法律规定，法院案卷材料中有两份《常住人口信息》，均显示姚家荣、姚斌的住址为“新宛居委会”，该民委会至少在2006年就已经存在，化成居委会有什么权力对不是其辖区的居民出具所谓的证明。第二，《证明》内容违法，“下落不明”是一个法律概念，只有利害关系人才能向法院提出认定。事实上，姚家荣、姚斌自从房屋建成后就一直都居住在家里，而姚家荣在2009年之后就未外出，也一直居住在该地点，特别是2014年张家居民小组起诉时，姚家荣的儿子和女儿都在该年定婚、结婚、宴请，也均是在该居住点办理，街坊邻居都能证明。第三，袁州区法院对姚家荣、姚斌的送达违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年家属送达，当事人或者同住成年家属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达。直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达，只有在当事人下落不明，且上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达，但是案卷材料反映，袁州区法院根本没有按照上述程序办理就直接进行了公告，显然是违反法定程序的。二、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决认定事实和适用法律都是错误的。第一，《土地转让协议》是因胁迫而签下的。姚家荣早在1994年就已经建成并办理了诉争房屋的权属证书。土地使用权证书记载的用地方式为：划拨征用。法律上该土地及房屋与张家居民小组已经没有任何关系了。但由于房屋坐落在张家居民小组所属地盘，张家居民小组向姚家荣、姚斌提出要三间店铺的使用权，当时谈定期限为三十年，签订过协议。之后张家居民小组反悔，要求永久无偿使用，姚家荣、姚斌未答应，双方一直僵持。2003年，张家居民小组纠集大量村民至姚家荣、姚斌店铺及家里闹事。为保全一家老小及店铺租赁户的安全，姚斌及姚家荣的妻子徐清香被迫在张家居民小组拟定并打印好的《土地转让协议》上签字。根据法律规定，受胁迫签订的协议无效。第二，《土地转让协议》即使不是胁迫，也不能作为定案的依据。根据土地管理及房产部门的《用地申请表》《不动产产权情况表》显示，争议店铺属于姚家荣所有，与姚斌没有关系，其签字无效，而徐清香不是合同当事人，其签字不符合合同相对性原则，亦未得到权利人的追认，徐清香签字亦无效。第三，退一步而言，《土地转让协议》也不能认定为合作开发协议。早在1994年元月，姚斌就该争议房产坐落的土地与宜春市人民政府征地办公室签订过《袁山大道经济开发区土地使用合同》，该合同明确了土地是有偿划拨，用于兴办企业，缴纳了5394元地价。除此之外，姚家荣、姚斌还向张家居民小组支付了112元/平方米的土地使用权转让款。土地使用权不论是政府直接划拨给姚家荣、姚斌，还是政府征收后再返还给张家居民小组，再由张家居民小组转让给姚家荣、姚斌，土地使用权的流转均不违反法律规定，在办理了土地使用权证后，转让行为已经完成。所谓合作开发，必定是一方出地一方出钱，事实上土地使用权及出资均由姚家荣、姚斌一方完成，《土地转让协议》中没有一个合作的文字，何来合作一说。原审判决书中认定为合作关系没有事实依据。第四，再退一步说，《土地转让协议书》中关于三间店铺的问题应当属于买卖关系，而该买卖因违反法律禁止性规定，是无效的。《土地转让协议书》实际上有两层关系，一是土地使用权的转让，姚家荣、姚斌支付约定的对价。另一层关系是，张家居民小组以每平方米260元的价格购买三间店面，价款从土地使用权转让款中扣除。由于该土地使用权在姚家荣名下，张家居民小组既不具有房地产开发的资格，更不具有商品房销售的资格。该土地使用权性质是划拨，用途是办企业，不是出让用地，更不是商业用地性质，在该土地上建设的房产不能作为商品房交易流通。该协议中的买卖条款违反了法律禁止性规定，是无效的。原审判决违背事实与法律规定，强行将登记在姚家荣名下的房产权属确认给张家居民小组是错误的。本案不应定性为确权纠纷，而应当定性为买卖合同纠纷。此外，土地上的房屋产权发生了两次变更，一次是在2000年的时候姚家荣、姚斌对房屋产权进行了分割，第二次是在原宜春市撤市变区的时候，现在姚家荣、姚斌提供的最后一次的登记记录显示在整个期间张家居民小组都没有主张要求过办证的问题。重审一审法院查明，1993年，原宜春市政府开发建设个体街，张家居民小组在个体街所属范围内的集体所有土地被征收。经原宜春市政府同意，张家居民小组将位于袁山大道西路215-217号的土地按原价回购用于自建房屋。同年4月，张家居民小组与姚家荣、姚斌达成口头协议，张家居民小组按每平方米111.62元的价格向姚家荣、姚斌转让袁山大道土地1187.4平方米，土地转让费共计132537.58元，姚家荣、姚斌以每平方米260元的优惠价格卖给张家居民小组在上述土地上所建的三间店面，面积共105平方米,店面价格共计27300元，该款在土地转让费中抵扣。1993年4月4日，姚家荣按约向张家居民小组交纳了土地转让费105237.58元，为此张家居民小组向姚家荣出具了一张金额为105237.58元、内容为袁山大道土地转让费的收据，并载明“已扣除店面款27300元”。1994年元月13日，为办理上述土地及房屋的登记手续，姚家荣、姚斌与政府相关部门填报了申请资料，其中姚斌（乙方）与宜春市人民政府征地办公室（甲方）签订的《袁山大道经济开发区土地使用合同书》载明:宜春市人民政府征地办公室将位于袁山大道个体企业街土地编号为南01-01的土地269.72平方米按照行政有偿划拨的方式给姚家荣、姚斌使用，取得土地使用权，每平方米补差价20元，乙方同意以伍仟叁佰玖拾肆元肆角成交上述土地的地价。该269.72平方米的土地含诉争店面所涉及的土地。1994年元月13日，姚斌办理了《江西省建设用地许可证》，建设地点为袁山大道西段，面积为269.72平方米；1999年12月18日的宗地图上显示，使用户名为姚家荣，地号位于化成乡（街道）袁山大道西217号，面积为991.3平方米，其中，姚家荣464.8平方米、姚斌526.5平方米；2000年元月6日，姚家荣、姚斌补办了宅基地转让审批手续（面积为452平方米），并在宜春市土地管理局办理了私房登记处理卡（面积为452平方米、通道除外）。1994年，姚家荣、姚斌在上述土地上建房，建好房后，姚家荣、姚斌将约定的诉争三间店面交付张家居民小组使用和管理，但诉争三间店面所有权系登记在姚家荣名下。后张家居民小组将诉争店面陆续出租给他人，其中，2012年1月1日至2015年1月1日出租给曾德良、2015年1月1日至2020年12月31日出租给晏小梅，目前晏小梅经营诉争店面的名称为袁州区城北晏梅批发超市，该店面在2018年1月4日换发的营业执照上显示经营场所为宜春市袁州区袁山西路219号。2003年，因姚家荣欠原中国工商银行宜春地区分行袁州支行货款未能偿清，该行向本院申请对姚家荣强制执行。本院于2003年10月14日作出（2003）袁法执字第133号民事裁定书，该裁定书载明：“本院依据已发生法律效力的（2003）宜证字第174号执行公证书，于2003年4月4日向被执行人姚家荣送达了执行通知书，但被执行人未在规定的期限内履行法律文书所确定的付款义务。申请执行人向本院提供了被执行人在借款时的抵押财产凭证，即座落在宜春市袁山大道西路215-217号店面三间。本院在执行过程中，查明被执行人所抵押的袁山大道215-217号三间店面系宜春市建材检测中心所有，有房屋产权证为凭。而被执行人房产证上所标图的三间店面为袁山大道219号，不是袁山大道215-217号。案外人化成居委会张家居民小组又对此提出异议，称219号三间店面是被执行人姚家荣在建房时，以地换房的方式，于1993年4月3日将219号三间店面出让给了化成居委会张家居民小组，张家居民小组将这三间店面出租他人经营，并收取租赁费至今，且提供了相关证据。因而被执行人所提供的抵押凭证有误，致使该案无法执行。”据此，本院裁定：宜春市公证处（2003）宜证字第174号执行公证书中止执行。此后，为能顺利办理店面的产权过户手续，张家居民小组找到姚斌及姚家荣妻子徐清香，以张家居民小组为甲方、姚斌与姚家荣为乙方，于2003年4月15日补充签订了一份日期为1993年4月2日的《土地转让协议书》，协议书约定：“一、被转让土地位置及面积：被转让土地位于袁山大道西端南侧（市个体企业街范围内），东至宜春市体委游泳馆西边四米处起向西顺延二十五米宽，北至袁山大道临街起向南顺延五十四米，其中8米宽环形路除外，总面积1187.4m2，折合1.781亩，乙方应按宜春市个体企业街规划使用。二、转让价格：经双方协商一致同意，转让价格按每平方米111.62元计算，总金额为132537.58元整，乙方另同意按每亩1000元付给甲方居委会为管理费。三、付款方法：双方一致同意在本协议签字后五天内乙方一次性全部付清土地转让费132537.58元，同时甲方将店面款（105m2×260元）=27300元在转让费中抵付，乙方实付105237.58元给甲方，如乙方不能按期付清款项，本协议自行失效。四、其他方面：被转让土地除上述费用外，乙方不再承付其他征地费用，但考虑到甲方转让条件和价格问题，现在不便直接向有关部门办理正式转让手续，为此，甲方应以居委会居民姚斌、姚家荣的名义，直接办理用地建房和营业执照等手续。五、被转让土地现在要办理的一切手续及建房规划要求，由乙方提出，甲方出面办理，但甲方不承担费用。六、优惠办法：乙方在袁山大道临街面可建店面六间，优惠给甲方为每平方米260元购买三间，面积105m2，总金额为27300元正（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整，交付甲方使用后，甲方店面产权和使用权归甲方长期所有。如甲方店面转让（除转让给本队社员外）乙方应按每平方米260元收回，如乙方房屋转让时应优先转让给甲方。七、乙方办企业需招收用工时，同意优先安排甲方人员。乙方所接收的员工，一律按企业用工制度对待，并同等地享受企业规定的福利待遇。八、本协议自双方签字盖章和付清款后，立即生效，被转让土地的所有权属国有，使用权归乙方所有。九、本协议一式三份，甲乙双方、化成街道办事处各一份，都有同等法律效力。”同日，姚斌出具了一份手写的《证明》，内容为：“1993年4月2号土地转让协议书是实。”2014年12月20日，化成社区居委会出具一份《证明》，内容为：“兹证明座落于宜春市袁州区袁山西路219号三间店面产权登记人为姚家荣，属实（但该店一直是张家居民小组使用管理）”。3月22日，宜春市袁州区化成街道办事处在该《证明》上加盖公章并署明“属实”。上述协议签订后，张家居民小组多次找姚家荣、姚斌要求协助办理诉争店面的产权过户手续未果，故张家居民小组于2014年将姚家荣、姚斌诉至本院，本院于2014年9月17日立案受理，案号为（2014）袁民一初字第1566号。在向姚家荣、姚斌送达应诉材料时，因张家居民小组向本院提供了一份由化成社区居委会与宜春市袁州区化成街道党政办公室共同出具的《证明》，内容为“姚家荣、姚斌是亲兄弟，原同住宜春市袁州区袁山大道西路南街2号，该兄弟俩人从2004年春节后至今从未回过家，如今下落不明。特此证明。”，故本院以公告送达方式向姚家荣、姚斌送达了该案的起诉状、开庭传票等应诉材料，该公告于2014年10月18日刊登在人民法院报上。后本院对姚家荣、姚斌按缺席处理，并于2017年2月20日作出（2014）袁民一初字第1566号民事判决，判决：一、坐落于宜春市袁州区袁山大道219号的店面三间归宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有；二、驳回宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。其后，本院以公告送达方式向姚家荣、姚斌送达（2014）袁民一初字第1566号民事判决书，该公告系于2017年3月1日刊登在人民法院报上。后姚家荣、姚斌得知（2014）袁民一初字第1566号民事判决内容，于2018年8月12日向本院申请再审，要求撤销本院（2014）袁民一初字第1566号民事判决，依法对该案进行再审并依法判决驳回张家居民小组的原诉讼请求。2018年9月10日，本院依法作出（2018）赣0902民监3号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。2018年9月18日，本院立案受理了该再审案件，案号为（2018）赣0902民再10号，在另行组成合议庭公开开庭审理该案后，于2019年3月6日作出（2018）赣0902民再10号民事判决，维持本院（2014）袁民一初字第1566号民事判决。后姚家荣、姚斌对（2018）赣0902民再10号民事判决不服，上诉至江西省宜春市中级人民法院。2019年6月5日，江西省宜春市中级人民法院依法作出（2019）赣09民再20号民事裁定，认为该案原判决认定基本事实不清，适用法律错误，故撤销本院（2018）赣0902民再10号民事判决及（2014）袁民一初字第1566号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月3日立案受理了本案，案号为（2019）赣0902民初4450号，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。另查明：1.根据宜春市公安局秀江派出所受理时间分别为2008年9月9日、2007年7月24日的常住人口信息显示，姚家荣及姚斌的住址派出所均系秀江派出所、住址居委会均系新苑居委会。2.本院于2003年3月27日作出（2003）袁法民初字第3号民事判决书，由宜春市九州商贸有限公司自判决生效后十日内偿付张礼兵海鲜款、建海鲜池款52939.8元，姚家荣承担连带清偿责任，后本院于2013年9月2日作出（2004）袁执字第033-1号执行裁定书，查封姚家荣所有的坐落于宜春市三阳镇袁山大道219号1层空-2号店面。3.关于诉争店面的坐落位置及编号。（1）经本院调取（2003）袁法执字第133号案件卷宗发现，在本院（2003）袁法执字第133号案件中，对215-217号房屋提出执行异议的单位名称为宜春市建工建材检测中心，其提供的房屋产权证显示的房屋坐落于袁山大道西215-217号1-4层，所有权人为宜春市建工建材检测中心，建筑面积为1081.35平方米，设计用途为住宅，发证时间为2001年8月17日；姚家荣在向原中国工商银行宜春地区分行袁州支行借款时所提供的抵押财产系坐落于宜春市袁山大道215-217号1层房屋，房权证号为2-××2，建筑面积为120.24平方米，设计用途为店面，发证时间为2001年8月22日。根据姚家荣提供抵押的该房产证上所附的房地产平面图显示，姚家荣抵押给银行、所有权人为姚家荣的该房屋系坐落于袁山大道215-217号第1层面向街道西边的三间店面（建筑面积为120.24平方米），坐落于袁山大道215-217号1-4层房屋中第1层面向街道东边的三间店面及第2至4层房屋所有权人为宜春市建工建材检测中心。（2）据姚家荣、姚斌2019年2月20日在宜春市不动产登记中心查询的内容显示：坐落于袁山大道215-217号1-4层房屋的所有权人为姚家荣，产权证号为无-302638，登记时间为2004年9月3日，建筑面积为1201.59平方米；坐落于三阳镇袁山大道219号1层空-2室房屋的所有权人为姚家荣，产权证号为2-××2，登记时间为2005年1月27日，建筑面积为120.24平方米。据姚家荣、姚斌反映，房管部门对坐落于三阳镇袁山大道219号1层空-2室、产权证号为2-××2房屋的房产信息不予认可。据悉，袁山大道并不属于三阳镇管辖范围。此外，据本院向房管部门调查得知，不存在袁山大道219号、袁山大道219号第1层或袁山大道219号1层空-2室房屋的相关房屋产权登记信息。（3）坐落于袁山大道215-217号1-4层房屋系临街房屋，其第1层房屋目前共计7间店面，包括面对街道靠西边的三间店面（即诉争店面）、中间的一间店面以及面对街道靠东边的三间店面。经本院及张家居民小组与姚家荣、姚斌到现场查看，张家居民小组与姚家荣、姚斌双方一致确认，位于袁山大道215-217号1-4层房屋中第1层面对街道靠西边的三间店面（现由晏小梅租赁经营、营业场所名称为晏梅批发超市）系姚家荣、姚斌给张家居民小组使用的诉争店面，第1层中间的一间店面原系西边诉争店面与东边三间店面之间的通道、现系由中国工商银行经营，第1层面对街道靠东边的三间店面系诉争店面之外的店面（现由高丽经营、营业场所名称为凤岚商贸行）。（4）张家居民小组表示，对于其要求确权的诉争店面之具体位置及编号，以袁山大道219号为准，但是，若袁山大道219号店面的信息在房管部门确实不存在，则以袁山大道215-217号1-4层房屋中第1层面对街道靠西边的三间店面为准。重审一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1.原审送达程序是否符合法律规定？2.诉争店面买卖合同是否合法有效？3.诉争店面归谁所有？一、关于原审送达程序是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达程序的规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年亲属送达，当事人或者同住成年亲属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达，直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达，只有在当事人下落不明，或上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达。但原审送达法律文书并未按照上述程序送达，而是依据张家居民小组提供的由袁州区化成街道化居委会出具的《证明》，证实姚家荣、姚斌下落不明，而直接采用公告程序送达。但是，从姚家荣、姚斌的《常住人口信息》反映，姚家荣、姚斌并不居住在袁州区化成街道化居委会辖区，故袁州区化成街道化居委会出具的《证明》不能证实姚家荣、姚斌下落不明，原审据此作出公告送达决定违反法律规定，送达程序违法。二、关于诉争店面买卖合同效力问题。1993年4月4日，姚家荣向张家居民小组交纳土地转让费105237.58元，该费用已经扣除诉争三间店面的购房款27300元，这表明张家居民小组在1993年4月4日向姚家荣、姚斌出让土地的同时，姚家荣、姚斌就将诉争三间店面出卖给张家居民小组。姚家荣、姚斌提供的《袁山大道经济开发区土地使用合同书》系于1994年元月13日所签订，仅证明在1994年元月13日之后，诉争店面的土地为国有划拨土地，而在1993年4月4日，张家居民小组及姚家荣、姚斌进行土地转让和店面买卖时，该土地的性质并非国有土地而应为张家居民小组所有的集体土地，故姚家荣、姚斌辩称诉争店面土地性质为国家划拨土地，不能买卖，买卖合同无效的辩称与事实不符，主张诉争店面买卖合同系张家居民小组胁迫其所签订，证据不足，不予采信。姚家荣、姚斌在向张家居民小组支付土地转让费时，已扣除诉争店面的购房款27300元，后张家居民小组与姚家荣、姚斌补签了《土地转让协议书》，此时该土地性质已经转化为国有划拨土地，该转让不但是双方真实意思表示，且不违反我国相关法律规定。可见，张家居民小组与姚家荣、姚斌之间就诉争店面形成了房屋买卖合同关系，其中，张家居民小组为买受人，姚家荣、姚斌系出卖人，该合同系双方当事人的真实意思表示，其合法、有效，予以确认。三、关于诉争店面坐落位置问题。张家居民小组主张诉争的三间店面为袁山大道219号，经本院到房管部门核查，不存在袁山大道219号、袁山大道219号第1层或袁山大道219号1层空-2室房屋的相关房屋产权登记信息。经现场核实，双方当事人一致确认，诉争三间店面的实际位置系坐落于宜春市袁山大道215-217号所在临街该栋房屋的第1层面对街道靠西边的三间店面。经法院释明，要求张家居民小组进一步明确诉争店面的具体房屋信息，张家居民小组表示，若其主张的袁山大道219号店面信息在房管部门不存在，则要求确认坐落于宜春市袁山大道215-217号第1层面对街道靠西边的三间店面归其所有。故本院确认，诉争店面系坐落于宜春市袁山大道215-217号第1层面对街道靠西边的三间店面。四、关于诉争店面所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条第一款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”；第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”本案中：1.张家居民小组与姚家荣、姚斌对诉争店面进行买卖的时间是在1993年4月4日，当时诉争店面所涉及的土地性质为集体所有土地而非国有土地。2.《土地转让协议书》是张家居民小组发现诉争店面因姚家荣欠款而进入执行查封时，为保障张家居民小组的权利而要求姚家荣、姚斌补充签订的，虽然该《土地转让协议书》形式上存在瑕疵，系由姚家荣的妻子徐清香与姚斌所签的字，没有姚家荣的签字，但结合该《土地转让协议书》、姚家荣与姚斌于1993年4月4日向张家居民小组交纳土地转让费的收据以及庭审查明的事实能够综合证明，张家居民小组通过抵扣土地转让费的形式已实际向姚家荣、姚斌交付诉争三间店面的购房款27300元。3.房屋建成后，姚家荣、姚斌已将诉争三间店面交付张家居民小组使用至今，张家居民小组目前对诉争店面系合法占有。4.当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在签订《土地转让协议书》时，诉争店面所涉及土地的性质系国有土地，虽然依法不能自行流转，若以划拨的方式予以流转，则应由姚家荣、姚斌向有批准权的人民政府报批，并在姚家荣、姚斌的配合下，由受让方张家居民小组办理诉争店面的土地使用权出让手续且依法缴纳诉争店面的相关土地使用权出让金，但是，姚家荣、姚斌在经划拨方式取得包括诉争店面在内的土地使用权后，并未按照《土地转让协议书》约定的内容履行自己的合同义务，既未报有批准权的人民政府审批，也未配合张家居民小组办理诉争店面土地使用权的任何相关出让手续，导致诉争店面所有权至今仍登记在姚家荣名下，无法缴纳相关土地使用权出让金。可见，对于诉争店面所有权未登记在张家居民小组名下，张家居民小组并无过错。综上，张家居民小组主张确认诉争店面归其所有，理由充分，予以支持。张家居民小组主张姚家荣、姚斌赔偿店面过户费用20万元，未提供任何证据，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条第一款、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，并经审判委员会讨论，判决如下：一、坐落于宜春市袁山大道215-217号第1层面对街道靠西边的三间店面归原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有；二、驳回原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。姚斌、姚家荣不服重审一审判决，上诉称：1、请求撤销宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初4450号民事判决，依法改判诉争房产所有权归上诉人所有，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实是自相矛盾的；一审法院认定:“1993年,原宜春市政府开发建设个体街,张家居民小组在个体街所属范围内的集体所有土地被征收。经原宜春市政府同意,张家居民小组将位于袁山大道西路215-217号的土地按原价回购用于自建房屋”。之后又认定:“1994年元月13日,为办理上述土地及房屋的登记手续,姚斌、姚家荣与宜春市人民政府征地办公室签订了《袁山大道经济开发区土地使用合同书》,宜春市人民政府交个体街土地编号为南01-01的土地269.72平方米按行政有偿划拨的方式给姚家荣和姚斌”。据此事实,一审法院在裁判理由第四点中得出了本案诉争店面所涉及的土地使用权在1993年4月4日签订《土地转让协议书》时,该土地为集体所有土地的结论。上诉人认为,该认定明显是自相矛盾和错误的。第一,1993年政府将张家居民小组的土地征收,意味着土地所有权已经由原来的集体所有转变为国家所有。即使张家居民小组回购,土地所有权也不再会变回集体所有。我国法律禁止土地所有权(包括集体所有和国家所有)买卖的,只能通过“出让”或者“划拨”两种方式处置国有土地使用权。若土地所有权因回购又重新变回集体所有,那么在1994年元月13日,政府怎么可能将集体所有土地划拨给上诉人?因此,一审法院在认定了1993年征收的事实已经发生,再认定《土地转让协议书》转让的是集体土地使用权明显是自相矛盾的。一审法院也混淆了土地所有权和土地使用权这两个不同的概念。第二,一审法院认定被上诉人是经过市政府同意回购土地是没有事实依据的,也没有证据支持。既然是“回购”,被上诉人则应当向政府交纳一定数额回购款,或者是政府将应当支付给村小组的征收补偿款与村小组应当支付的回购款进行抵扣。但这两个事实在证据材料中都没有体现,一审法院认定土地被回购的依据何在?如果是由被上诉人回购了,那么政府就应当向其颁发《国有土地使用权证》,之后的规划、报建等手续都必须以被上诉人名义。但事实上完全相反,该国有土地使用权证颁发给了上诉人,所有的报建手续都是以上诉人名义完成。第三,事实上个体一条街建设在程居是由政府先将土地征收过来,然后再划拨给像上诉人这样的个人兴办个私企业。由于张家居民小组的集体土地全部被征收,村民失去生活来源,故而政府返还了一部分土地给张家居民小组,但必须是符合个体一条街的用途,即兴办企业。如在期限内不能兴办,政府则要将土地使用权收回。期限将届满时张家小组因无能力兴办企业,在面临土地使用权被政府收回的情况下,经政府有关部门协调,由政府直接将案涉房产的土地使用权划拨给上诉人兴办企业,由上诉人直接向张家小组支付征收补偿款,政府只履行征收和划拨的手续。二、一审法院认定上诉人与被上诉人存在有效的房屋买卖关系是错误的；一审法院认定:《袁山大道经济开发区土地使用合同书》系1994年元月13日签订,仅证明在此时间点之后诉争店面的土地是国有,上诉人在与张家居民小组签订《土地转让协议》时,土地性质还是集体。一审法院据此认为,上诉人提出的国有划拨土地上的房屋买卖是无效的观点与事实不符。上诉人认为,一审法院的观点是错误的。第一,无论是国有土地还是集体土地,按现行的法律规定都是不允许买卖的。上诉人也并非是张家居民小组的村民,也不能取得集体土地上房产的所有权。一审法院的认定明显曲解了法律,变相地确认了集体土地上房屋是可以买卖的,这是大错特错的。第二,没有证据证实上诉人与被上诉人之间形成过买卖关系。一审法院认定买卖关系存在的证据是一份《土地转让协议》和一份《收据存根》。上诉人认为该两份证据均不足以认定双方之间存在房屋买卖关系。1、被上诉人提供的证人已经证实,早在1993年双方是形成为一份手写的协议,他作为村里的会计,不知道有2003年《土地转让协议书》。上诉人只认可当时同意将店面的使用权由被上诉方使用管理,而不涉及所有权。2、2003年《土地转让协议》系被上诉人强迫姚斌和徐清香签订的,受胁迫签订的协议无效。3、被上诉方以及一审法院调取的袁州区法院执行案卷可以证实,2003年《土地转让协议书》是为了对抗人民法院执行而强迫徐清香和姚斌签署的,签订合同的目的也是违法的,是无效的。4、被上诉人提供的《收据》系被上诉人的单方记载,不能认定双方买卖关系成立。一审法院仅凭金额数字能够对应,就确认为买卖关系完全是主观臆断。因为《土地转让协议书》本身就是违法单方制造出来的证据,用一个单方记载内容的收据去印证一个单方违法强迫形成的合同,不符合证据采信规则的。即使金额对上了,就一定是买卖关系吗?合同的其他条款都是真实的吗?其他条款内容都得到印证了吗?三、即使买卖合同有效,也不等同于物权发生了变动,一审法院以司法权替代行政审批权错误；一审法院认为,虽然划拨土地上房屋不能自行流转,根据双方签订的《土地转让协议书》,上诉人应当向有批准权的人民政府报批并配合张家居民小组,由张家居民小组办理土地使用权出让手续和补交土地出让金。然而上诉人没有按协议履行义务,对于房屋所有权未登记在张家小组名下,张家小组并无过错。一审法院最终以此判定,诉争店面的物权确认归张家小组。上诉人认为这一认定严重违反法律规定。1、《土地转让协议书》无效,理由前面已经陈述,不能成为房产转让的事实依据;2、即使《土地转让协议书》有效,从合同内容上也没有任何条款可以得出上诉人有向政府有关部门申报房屋转让的义务,一审法院将此义务强加给上诉人没有依据;3、根据《房地产管理法》第四十条规定,受让方才是办理出让手续和补交土地出让金的法定义务人。4、尤其重要的是,取得政府审批通过是划拨土地上房产转让的先决条件,没有这一前提,司法机关是不能直接确认物权归属的。一审法院以一个不存在的合同作为依据,以司法权替代行政审批,无异于是绑架了行政机关行政审批权限。5、退一步说,就算上诉人有报批的义务而未进行申报,但不表示行政机关一定会同意划拨土地上房产转让,这不是必然的因果关系。按一审法院的判决来理解,似乎只要上诉人申报了政府就必须同意似的,将行政审批申报手续的提出与行政审批同意的结果等同起来是违反法律规定的。否则的话,我们还需要行政机关干什么?这与张家居民小组有没有过错是没有关联的。《物权法》第九条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力。未经登记不发生效力。时到今日,本案诉争的三间店铺,物权一直登记在上诉人名下,一审法院对此事实已经认定,也引用了该法律条款,最终却完全忽略法律作出了一个相反的判决,实在让人匪夷所思。综上,上诉人认为本争议店面所在土地系政府行政划拨给上诉人使用,上诉人建成房屋后取得登记权证合法。同时上诉人也没有将房产出卖给被上诉人,依法也不允许出售转让。物权和合同之债是两个不同的法律关系,在未取得行政审批通过的前提下,即使合同有效,张家小组也不能因此而取得物权。因此一审法院在事实认定和适用法律上错误,请二审法院依法查明事实后改判确认诉争店面归上诉人所有。张家居民小组辩称，一、一审法院认定事实正确,没有自相矛盾之处。1993年至1994年元月13日,是有时间跨度的,上诉人偏要将两个时间发生的事情强拧在一起才自相矛盾。政府征收土地,在法律意义上也不会立马改变土地所有权的性质,必然会存在一个行政审批流程,上诉人认为政府征收土地意味着土地所有权立马变更是一种主观臆断,毫无事实依据。退一步来讲,案涉土地无论是被上诉人回购也好,还是政府返还也好,在1993年4月,被上诉人与上诉人达成口头协议之前和当时,被上诉人都拥有合法的处置权利。ニ、一审法院认定诉争店面买卖合同有效正确。一审认定的是诉争店面买卖合同的效力问题,而不是上诉人曲解的土地买卖。上诉人与被上诉人形成了有效的店面买卖合同关系有《土地转让协议书》、收据等可以证实。虽上诉人辩称《土地转让协议书》系受胁迫所签,但并无证证实有此情形,事实上被上诉人根本没有强迫过上诉人。若受胁迫所签,上诉人尽可行使撤销权,但至今已过16年有余,上诉人也未向法院提起过撤销之诉,即使有向法院申请撤销的权利,且早已过一年的除斥期间。收据虽系被上诉人的单方记载,但反映了当时的客观情况，上诉人也没有否认其真实性。三、店面买卖合同有效,虽不等同于物权发生了变动,但当事人之间的物权变动的意思表示能够被与登记类似的公开展示行为予以证明,并符合物权排他性的要求的,可以认定物权变动已经生效。如果以登记或交付以外的其他方式,就物权的变动予以公示,让第三人能够明显地知道物权已经变动的事实,那么就可以认定物权变动经过公示,具备了变动的生效要件,变动结果已经发生。具体到本案当中来,上诉人将诉争三间店面建好就交付给被上诉人,《店面租赁合同》和收费凭证可以证实被上诉人对三间店面进行出租并收取租金,宜春市袁州区化成街道办事处和宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会共同出具的《证明》亦证实三间店面一直是被上诉人占有并管理,而且被上诉人对三间店面的管理自上诉人交付之日起直至现在已经25年有余,这些公开的展示行为符合物权排他性效力的要求,可以认定物权变动已经发生效力。综上所述,一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法,应当予以维持。上诉人姚斌、姚家荣向本院提供新证据：证据一，宜春市个体企业街优惠办法和宜春市个体企业街实施细则，证明目的：按照当时政策，临街地段土地以行政有偿划拨形式给个体企业街投资者兴办企业，价格为70元到80元每平方。实施细则要求投资者在一年内完成基础建设并投产，没有投产可能被政府收回；证据二，商户陈小莲、钟志红与政府签订的袁山大道经济开发区土地使用合同书，证明当时土地有偿划拨价格，上诉人完全不必要与张家居民小组签订每平米112元价格的土地使用权转让合同。被上诉人张家居民小组质证称，两个证据均系复印件，对其真实性有异议。该证据与再审和发回重审时就已客观存在，不属于新证据。举证期限内未提交上述证据，证据合法性亦持异议。该证据与涉案土地不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的。综合上诉人与被上诉人的举证、质证情况，本院综合认证如下：关于证据一，可以证明案涉土地是国有划拨土地，且能与证据二内容印证，本院予以认可。关于证据二，该合同内容系第三方与政府所签合同，与本案所涉土地转让无必然关系。本院二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。另查明：本案诉争土地系国有划拨土地。本院认为：本案争议焦点是：1.关于诉争店面买卖合同效力问题；2.诉争店面归谁所有的问题。关于本案诉争店面买卖合同效力问题。在原宜春市政府征收土地开发个体街建设项目背景下，后经政府同意将政府征收该小组袁山大道的1187.4平方米土地予以返回张家居民小组。张家居民小组于1993年4月4日与姚斌、姚家荣就该1187.4平方米土地转让和后续诉争三间店面买卖达成合意并实际履行，即姚斌、姚家荣按约定支付了扣除三间店面费用后的转让费105237.58元给张家居民小组。该事实有张家居民小组提供的收据为凭，有补充签订的《土地转让协议》予以印证。该《土地转让协议》第六条载明：优惠办法:乙方在袁山大道临街面可建店面六间，优惠给甲方为每平方米260元购买三间，面积为105㎡，总金额为27300元正。（该款在土地转让费中扣除）店面按指挥部要求装饰完整。交付甲方使用后，甲方店面产权和使用权归甲方长期所有。如甲方店面转让（除转让给本队社员外）乙方应按照每平方米260元收回。如乙方房屋转让时应优先转让给甲方。上诉人姚家荣、姚斌称该店面买卖合同因涉及国有划拨土地而无效，但《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条未规定违反后的行为无效，故均非效力性强制性规定，不会导致该房屋买卖合同无效的法律后果。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，合同效力相对于物权变动是独立的，登记、审批等行为仅会影响物权变动，不影响合同效力。虽然《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”，但该规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为,而非房屋买卖。本案店面的买卖系房屋买卖合同的法律关系，并非以国有土地使用权为合同标的的买卖纠纷，该规定不适用本案合同效力的认定。而根据上诉人姚家荣、姚斌提交的《宜春市个体企业街优惠办法》文件中载明：“一、土地行使行政有偿划拨，……土地使用权可以转让、出租、抵押和继承”，亦能反映诉争店面的土地并非禁止转让。《城市房地产管理法》第四十条第一款虽然规定“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，但该审批行为仅是物权变动的必要条件,也即未经审批,将无法办理房产所有权登记,房屋所有权不发生转移,但这并不影响房屋买卖合同的效力。关于上诉人姚家荣、姚斌称补充协议签订时姚斌、徐清香受到张家居民小组胁迫的问题。首先，根据其提供的证据，不足以认定张家居民小组有胁迫之事实。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”；第七十五条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。因此，即使按照上诉人所述有胁迫之事实，其法定撤销权也已消灭。该补充协议在2003年由姚斌和姚家荣妻子徐清香所签，姚家荣在该协议签订后知道或者应当知道该协议的存在，但其未能依法行使撤销权，该补充协议应认定具有法律效力。关于诉争店面归谁所有的问题。民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诉争店面的产权归属应根据当事人的购买意思、房款的支付、房屋的占有以及当事人之间约定等情况予以认定。如上所述，本案双方当事人于1993年4月就诉争店面达成约定，于2003年补充签订诉争店面的书面买卖协议，店面建成后也一直交由张家居民小组使用、管理，在此期间将店面租给第三方进行超市经营，收取第三方租赁费用，该事实有租赁合同、房租收据等证明，此亦表明张家居民小组对店面已具有占有、使用、收益之权利，仅未完成房屋产权登记手续，未获得处分权。另外，诉争三间店面在未办理过户手续之前，其占有、使用、收益权利从房屋建成交给张家居民小组时至今都由张家居民小组行使，上诉人姚斌、姚家荣对此并无异议。实际上，按照双方已经实际履行的诉争店面占有、使用、收益的合同内容来看，上诉人姚家荣仅仅只有登记的名义，对诉争店面并无实质财产内容。因此，一审法院判决三间店面归张家居民小组所有在实质上并无不当，至少在所有权中的占有、使用、收益三项权能归由张家居民小组行使是没有争议的。当然在物权变更登记方面还需要按照行政法上的管理规定办理。因此，对一审的判决应当做适当变更为妥。关于上诉人称一审法院判决系司法权代替行政权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，一审法院的判决是对涉案店面所有权的确认，该判决不能直接替代房屋管理部门的产权登记。判决以后，实际权力人仍需要按房屋产权登记的相关法律规定履行产权登记手续。因此，并不存在司法权替代行政权情况。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果基本恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初4450号民事判决第一项“一、坐落于宜春市袁山大道215-217号第1层面对街道靠西边的三间店面归原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有”为：坐落于宜春市袁山大道215-217号第1层面对街道靠西边的三间店面的占有、使用、收益权（包括拆迁补偿、处置等所得）归宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有（如果面积超过105㎡部分，超过部分收益归姚家荣、姚斌所有）；二、上述第一项中的三间店面由姚家荣、姚斌协助宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组按照国家行政管理规定办理过户登记手续，费用由宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组承担；如果超过105㎡部分按过户时市场评估价由宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组补偿给姚家荣、姚斌；三、驳回宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组的其他诉讼请求；驳回姚家荣、姚斌的其他上诉请求。一、二审案件受理费各4300元，由宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组和姚家荣、姚斌各承担4300元。本判决为终审判决。审判长 余 伟审判员 巢澍望审判员 李晓政二〇一九年十二月二十六日书记员 李 韧