安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终5109号 上诉人（原审被告）：河南阳城工程机械有限公司，住所地河南省周口市川汇区工农路金利苑小区，统一社会信用代码91411600MA40GC8T2T。 法定代表人：苏三岭，任公司董事长。 被上诉人（原审原告）：赵金魁，男，1969年3月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：孔雀，安徽景涛律师事务所律师。 上诉人河南阳城工程机械有限公司(以下简称河南阳城公司)因与被上诉人赵金魁承揽合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河南阳城公司上诉请求：1、请求撤销安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初4851号民事判决，发回重审或依法改判驳回赵金魁的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由赵金魁负担。事实与理由：1、一审应通知赵金魁本人到庭参加诉讼,以证实河南阳城公司结清本案工程款、劳务费的事实，一审法院未要求赵金魁本人到庭，导致认定事实不清，本案应发回重审。2、一审法院没有把赵金魁未施工的工程量扣除，导致赵金魁利用证据规则致使河南阳城公司额外承担工程款。3、一审法院应通知本案的发包方和实际施工人作为第三人参加诉讼，以查明案件事实，一审遗漏当事人，明显程序错误，应发回重审。 赵金魁辩称：1、河南阳城公司、赵金魁签订的劳务协议书得到双方签字盖章确认，赵金魁一审提交的竣工验收报告已证明案涉工程施工完毕，赵金魁已经按照合同约定履行义务。2、赵金魁因住院无法参加一审庭审，但起诉状和委托书均为其本人所签。3、赵金魁为确定工程量，对案涉工地进行实地测量，并对河南阳城公司提出的桥梁和路面90米水稳摊铺在工程量予以扣除，一审计算标准正确，河南阳城公司提出后期工程均有其施工，没有相关证据证明，应由河南阳城公司承担不利后果。 赵金魁向一审法院起诉请求：1、依法判令河南阳城公司支付赵金魁工程款77000元及利息(利息按中国人民银行公布同期贷款利率从2017年10月29日计算至付清日)；2、本案的诉讼费用由河南阳城公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月20日、2017年8月10日，河南阳城公司、赵金魁双方分别签订一份《水稳摊铺劳务协议书》，协议约定，河南阳城公司将临泉县长官镇柳树沟村路段水稳层摊铺及平整施工和临泉县瓦店镇王小庄路段的水稳层摊铺及平整施工发包给赵金魁施工，承包方式均为包工不包料。双方对合同价款、工程款支付等事项进行了约定。合同签订后，赵金魁对两处涉案工程进行施工，该工程已竣工并验收合格，河南阳城公司尚欠赵金魁工程款。临泉县长官镇柳树沟路段水平稳层摊铺及平整施工工程量为：[（5272米-90米）×6米×0.4米+（2000米×8米×0.4米）]×2.44吨/立方米=45961.79吨；工程款为：45961.79吨×2.8元/吨=128693元。该路段工程款河南阳城公司已支付8万元，欠48693元。临泉县瓦店镇王小庄路段水稳层摊铺及平整工程施工工程款已经结算，河南阳城公司欠赵金魁该路段工程款25000元。 一审法院认为，赵金魁与河南阳城公司签订的《水稳摊铺劳务协议书》为有效合同，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行合同义务。赵金魁已履行了工程施工的义务，河南阳城公司应当按照约定向赵金魁支付工程款。未履行合同义务或者履行合同义务不完全，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对赵金魁要求河南阳城公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。工程款为73693元。对于赵金魁要求河南阳城公司支付工程款逾期付款利息，因其诉讼请求不明确，也未缴纳诉讼费，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、河南阳城工程机械有限公司于判决生效之日起十日内支付赵金魁工程款73693元；二、驳回赵金魁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1726元，减半收取863元，由河南阳城工程机械有限公司负担826元，赵金魁负担37元。 二审中，河南阳城公司向本院提交三组证据。证据一为委托付款协议书、河南阳城公司法定代表人苏三岭与案外人王凯的通话录音，证明苏三岭、王凯、李文杰签订付款协议，王凯、李文杰支付2万元给赵金魁，苏三岭微信转账给赵金魁4000元。证据二为河南阳城公司法定代表人苏三岭与案外人韩银海、张权利、杨海军、张洪波四人的通话录音，证明一审认定的2.44吨每立方米是错误的。证据三为河南阳城公司法定代表人苏三岭与代班人员王青山的通话录音，证明案涉工程施工中一般的工程量没有使用模板。 赵金魁质证对证据一的真实性有异议，苏三岭与王凯的录音含糊不清，不能证明所说的为案涉路段工程款，赵金魁也未收到该款。对证据二有异议，双方合同约定的为2.44吨每立方米，且经双方签字认可。对证据三有异议，王青山不是本案施工人，无法证明施工中使用的模板情况，因双方协议约定的工程量计算方式，按照水稳吨数进行计算，不存在模板情况。 本院经审查认为，河南阳城公司提交的委托付款协议书、河南阳城公司法定代表人苏三岭与案外人王凯的通话录音，因赵金魁不予认可收到相关款项，同时不能证明相关款项是为支付本案工程款，故对该证据，本院在本案中不予认定。河南阳城公司提交的苏三岭与案外人韩银海、张权利、杨海军、张洪波四人的通话录音，因双方合同约定为2.44吨每立方米，相关案外人的陈述不足以推翻合同约定，本院对该证据不予采纳。河南阳城公司提交的苏三岭与代班人员王青山的通话录音，因王青山与河南阳城公司存在利害关系，且王青山的陈述无法证明案涉工程模板使用情况，本院对该证据不予采信。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的《水稳摊铺劳务协议书》，案涉工程应由赵金魁进行施工，现案涉工程已经竣工，河南阳城公司应当支付相应工程款。河南阳城工程提出后期工程由其自行完成，但并未举证予以证明，故对其该抗辩理由，本院不予支持。一审法院结合双方的举证质证和实际情况，认定案涉工程施工量，并以合同约定的2.44吨每立方米价格计算案涉工程费用，并无不当。河南阳城公司认为一审应追加发包方或实际施工人为本案第三人，但其并没有提交相关书面申请，赵金魁委托诉讼代理人参与诉讼亦符合法律规定，故一审审理程序并未违法。 综上，河南阳城工程机械有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1643元，由河南阳城工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇一九年十二月十九日 书记员  吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。