江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民再149号二审上诉人（一审原告）：李壮志，男，1971年10月8日出生，汉族，住南京市建邺区。二审上诉人（一审原告）：刘冰，女，1971年9月12日出生，汉族，住南京市建邺区。二审上诉人（一审原告）：李家旭，男，1996年11月24日出生，汉族，住南京市建邺区。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：邵东，江苏泰和律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1栋102室。法定代表人：谈博娴，该公司总经理。二审上诉人（一审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：腾达，该公司总经理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：汪俊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：徐潇，北京市中伦（上海）律师事务所律师。二审上诉人李壮志、刘冰、李家旭与二审上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业管理公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业开发公司）合同纠纷一案，本院于2017年12月20日作出（2017）苏01民终10061号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年10月18日作出（2019）苏01民监79号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人李壮志、刘冰、李家旭共同的委托诉讼代理人凌建豪，二审上诉人嘉业管理公司、嘉业开发公司共同的委托诉讼代理人汪俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李壮志、刘冰、李家旭再审请求：依法撤销南京市中级人民法院（2017）苏01民终10061号民事判决和南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2347号民事判决，改判支持申请人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.被申请人未能交付商铺，导致商铺处于空置状态，因此造成的所有损失均应由被申请人承担，申请人无任何过错；2.一、二审以询价方式确定商铺的租金明显错误，询价程序缺乏合理依据；3.涉案商铺并非虚拟式产权商铺，一审认定商铺属于虚拟式产权商铺错误。嘉业管理公司、嘉业开发公司共同辩称，1.即使嘉业管理公司对涉案店铺构成占用，给李壮志等人造成的损失也应当是其租金的实际损失，委托经营管理合同关于经营收益金的约定明显过分高于涉案商铺现如今的实际租赁水平，原审判决根据同地段同类型商铺的询价结果酌定租金2.8元/平方米/天，并无不当；2.2015年7月31日，涉案商铺的委托经营期限届满，作为商铺产权人，李壮志等人应当积极接收涉案商铺，但李壮志等人从未要求交付商铺，而是希望嘉业管理公司能继续招商，使商场重新投入经营，因此双方没有在委托经营期满之后办理相关的交接手续。因为嘉业管理公司并没有招商成功，李壮志等人才要求嘉业管理公司支付占用费。由此可见李壮志等人作为产权人，没有尽到接收义务，也没有向嘉业管理公司提出过任何的主张，其对商铺空置所产生的经济损失应当承担相应责任，原审判决认为李壮志等人承担40%的次要责任并无不当；3.本案经过了一审、二审、发回重审，再到二审维持原判，判决已发生法律效力，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。从维护生效判决的既判力角度，法院应当遵照原审法院关于本案的自由裁量权，应当予以维持。李壮志、刘冰、李家旭向一审法院起诉请求：一、判令嘉业管理公司支付房屋占有使用费76893.84元（自2015年8月1日至2016年7月31日，按委托经营期内经营收益金标准计算）及利息（自2016年8月1日起至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；二、嘉业开发公司对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费由嘉业管理公司、嘉业开发公司共同承担。一审法院认定事实，李壮志、刘冰、李家旭系本市庐山路158号嘉业国际城层第92号店铺的所有权人，产权证登记房屋坐落于本市庐山路158号嘉业国际城5幢2-59室。2009年10月22日，李壮志、刘冰、李家旭和嘉业管理公司签订《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：李壮志、刘冰、李家旭委托嘉业管理公司对该店铺进行长期管理，管理期限自该店铺交付日起计二十年。李壮志、刘冰、李家旭另行将该店铺五年的经营权委托给嘉业管理公司，该公司在行使经营权期间向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金，第一年度和第二年度经营收益金分别按李壮志、刘冰、李家旭购买店铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三年度、第四年度及第五年度经营收益金分别按李壮志、刘冰、李家旭购买店铺的买卖合同成交总金额的8%计算。嘉业管理公司对该店铺五年的经营权行使期限届满前三个月，李壮志、刘冰、李家旭可与嘉业管理公司协商自营或继续委托其行使该店铺的经营权。嘉业开发公司作为担保人对嘉业管理公司向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金的义务承担连带担保责任。李壮志、刘冰、李家旭为购买涉案店铺与嘉业开发公司订有《商品房预售合同》，合同载明涉案店铺建筑面积21.38平方米，产权证记载面积为22.41平方米。双方确认委托经营期截至2015年7月31日届满。在合同到期后双方曾就后续合作进行过磋商，李壮志、刘冰、李家旭述称其曾在委托经营期满后向嘉业管理公司主张过返还店铺，嘉业管理公司则述称其曾向业主邮寄交付店铺告知函，且其将店铺空置即已履行了交付店铺的义务。但双方最终未能达成一致。本案一审审理中，一审法院于2017年7月11日到涉案店铺所在的嘉业国际城五号楼现场勘查，除个别店铺在营业外，其他店铺包括涉案店铺均处于空置状态。庭审中李壮志、刘冰、李家旭当庭增加诉讼请求，要求判令嘉业管理公司支付三原告房屋占有使用费153787.68元（自2015年8月1日至2017年7月31日，按委托经营期内经营收益金标准计算）及利息（自2016年8月1日起至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。法庭限其庭后三日内缴纳诉讼费，逾期不缴纳则不予增加，李壮志、刘冰、李家旭未按期缴纳相应诉讼费。一审法院就与涉案店铺同地段同类型商铺的租金标准进行了询价，综合询价意见，同地段同类型商铺中嘉业国际和中泰国际租金标准最接近，一楼、临街商铺价格较高，行业不同价格不同，商业规划越好价格越高，中泰国际的租金价格2.4元-3.0元/平方米/天，嘉业国际一楼商铺挂牌租金价格3.75元/平方米/天，二楼商铺近期无成交。对一审法院询价笔录的真实性，双方当事人均无异议。李壮志、刘冰、李家旭认为询价仅反映了一个时间点的租赁价格，且不能反映不同楼层、不同位置商铺的价格差异，涉案店铺占用使用费仍应参照委托经营期内经营收益金标准计算。嘉业管理公司、嘉业开发公司认为涉案店铺占用费应按同地段同类型商铺租金标准计算，询价符合市场行情。一审法院认为，李壮志、刘冰、李家旭和嘉业管理公司之间的委托经营关系名为委托经营实为租赁，2015年7月31日委托经营期满后，嘉业管理公司应当通知李壮志、刘冰、李家旭进行店铺交接，但本案店铺系虚拟产权式商铺，只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，全体业主才能更好地获得利益，合同双方均有义务就该商铺继续营业作出努力，而不能放任店铺长期空置，因此对由此造成的损失双方均应承担相应责任。综合双方在委托经营期满后的表现，嘉业管理公司应承担主要责任，以60%为宜；李壮志、刘冰、李家旭应承担次要责任，以40%为宜。鉴于双方之间名为委托经营实为租赁的合同性质，合同期满后店铺空置期间的损失应按同地段同类型商铺的租金标准计算。综合考虑本案店铺所处的整体环境，结合法院询价，酌定与涉案店铺同地段同类型商铺的租金标准为2.8元/平方米/天，以此计算，2015年8月1日至2016年7月31日涉案店铺空置期间的损失为22.41平方米×2.8元/平方米/天×30天×12个月﹦22589元，嘉业管理公司应承担22589元×60%﹦13554元。嘉业开发公司承诺作为嘉业管理公司的担保方，对其依据合同向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金的义务承担连带担保责任，该承诺的效力当然及于因履行合同引发的本案。一审法院判决：一、南京嘉业商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李壮志、刘冰、李家旭支付店铺占用费13554元及利息（自2016年8月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回李壮志、刘冰、李家旭的其他诉讼请求。李壮志、刘冰、李家旭上诉请求：一、判令依法撤销南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2347号民事判决，改判支持李壮志、刘冰、李家旭的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由嘉业管理公司、嘉业开发公司承担。嘉业管理公司、嘉业开发公司上诉请求：一、判令撤销南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2347号民事判决，依法改判驳回李壮志、刘冰、李家旭一审的全部诉讼请求。本院二审审理期间，李壮志、刘冰、李家旭提交了以下证据：1.《关于南京嘉业国际城五号楼部分业主代表意见的回复》，证明在2015年11月24日之前，业主已明确要求嘉业管理公司交付商铺。2.案涉商铺销售宣传海报，证明嘉业管理公司、嘉业开发公司的宣传表述涉嫌虚假宣传，诱导我方进行投资，其应当为其宣传海报的承诺承担法律责任。3.两份判决书，证明关于占用费的计算同样也应当按照之前的约定进行计算，而并不是按照询价的价格进行计算。4.位于五号楼部分业主委托经营合同补充协议四份，证明应以上述合同中约定的收益金标准计算涉案商铺的占用费。对以上证据，嘉业管理公司、嘉业开发公司质证认为，其已通知业主交接涉案商铺。且证据2、3、4均不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于一审查明的事实，李壮志、刘冰、李家旭认为其在一审中已举证证明其已要求收回涉案商铺。嘉业管理公司，嘉业开发公司对一审查明的事实无异议。本院二审认为，涉案《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》中明确约定：李壮志、刘冰、李家旭将该店铺五年的经营权委托给嘉业管理公司，该公司在行使经营权期间向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金。现五年的合同履行期间已届满，嘉业管理公司应将涉案商铺交还给李壮志、刘冰、李家旭，李壮志、刘冰、李家旭也应积极接收涉案商铺。双方应相互配合以维护涉案商铺处于适宜经营的状态。而根据现有证据可知，双方就此均未能积极、主动履行交接手续，以致涉案商铺长期空置，未能正常经营，由此对涉案商铺的正常利用造成了相应损失，双方对此均具有过错。由于涉案标的为商铺，对外出租系其主要收益来源，故前述损失可以认定为相应的租金损失。考虑到涉案商铺的性质，双方在交接中应履行的义务和责任，一审法院酌定嘉业管理公司就该部分损失承担60%的责任，李壮志、刘冰、李家旭承担40%的责任，并无不当，应予维持。关于租金标准的确定，并不能简单的按同样位于五号楼部分业主委托经营合同补充协议中约定的收益金标准类推，就此，一审法院已通过询价的方式最终酌定以2.8元/平方米/天的租金标准进行计算。该标准较为客观的反映了与涉案店铺同地段同类型商铺的实际市场租赁行情，本院对此予以维持。涉案《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》中虽只约定嘉业开发公司作为担保人对嘉业管理公司向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金的义务承担连带担保责任。但涉案商铺系嘉业开发公司销售，涉案产权人在购买涉案商铺及签订涉案委托经营管理合同书时对嘉业开发公司具有信赖及合理预期。嘉业开发公司不能以格式合同中的约定规避责任，故一审判决嘉业开发公司对嘉业管理公司支付店铺占用费及利息的义务承担连带清偿责任并无不当，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审中，李壮志、刘冰、李家旭提交本院（2018）苏01民终3942号民事判决书，证明该判决已明确认定嘉业管理公司对涉案商铺存在占有并且拒绝交付的事实，占用费是按照合同成交总金额的4%进行计算，我们也主张按照合同成交总金额的4%计算占用费。嘉业管理公司、嘉业开发公司对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，认为占用费的标准应当按照原审判决在询价结果的基础上进行计算。对于原一、二审查明的事实，李壮志、刘冰、李家旭认为其在一审中已举证证明其已要求收回涉案商铺。嘉业管理公司、嘉业开发公司对原一、二审查明的事实无异议。本院再审对当事人无异议的事实予以确认。本院再审另查明，涉案商铺买卖合同成交总金额为961173元。以上事实有双方当事人陈述、双方签订的《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》、2015年11月24日的《关于南京嘉业国际城五号楼部分业主代表意见的回复》、本院（2018）苏01民终3942号民事判决书、《商品房预售合同》等证据为证。本案再审争议焦点：一、涉案商铺空置的责任有谁承担，即违约责任如何认定；二、涉案商铺占有使用费计算标准如何确定；三、嘉业开发公司是否对嘉业管理公司义务承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院再审认为，嘉业管理公司与李壮志、刘冰、李家旭虽然签订了管理期限为二十年的委托经营管理合同，但该合同同时约定了该商铺五年委托经营权及五年委托经营期限届满后，需要重新协商继续委托经营或业主自营的条款。嘉业管理公司主张五年委托经营到期之前，其已将涉案商铺腾空并告知了李壮志、刘冰、李家旭，因李壮志、刘冰、李家旭既未要求返还，也未积极接收涉案商铺，导致双方未能办理商铺交接手续，从而造成涉案商铺长期空置，李壮志、刘冰、李家旭对商铺空置损失的发生具有过错。但嘉业管理公司未能提交其曾经通知李壮志、刘冰、李家旭接收涉案商铺的证据，而李壮志、刘冰、李家旭二审中提交的嘉业管理公司于2015年11月24日致部分业主代表的回复，可以证明合同约定的五年委托经营期限届满后，嘉业管理公司在与部分业主代表协商中拒绝交还商铺。现嘉业管理公司未能提交相反证据否定回复内容的真实性，本院再审对李壮志、刘冰、李家旭二审中所提交该证据的证明目的予以采信，并据此认定，嘉业管理公司在合同约定的五年委托经营期限届满后，拒绝向李壮志、刘冰、李家旭交还涉案商铺，造成涉案商铺不能交接的责任在嘉业管理公司，李壮志、刘冰、李家旭对此不具有过错。嘉业管理公司继续占有商铺期间，应当向李壮志、刘冰、李家旭支付占用商铺使用费及相应利息。关于第二个争议焦点，本院再审认为，双方在合同中虽然约定第五年的经营收益金按该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算，但因合同对五年委托经营期满后的经营收益金标准未做具体约定，在双方对委托经营期限届满后是否继续委托经营等事项未能协商一致的情况下，李壮志、刘冰、李家旭要求按照购买该商铺价款的8%计算占有使用费，缺乏合同依据，本院再审不予支持。原一、二审法院以同地段同类型商铺租金标准为基础酌定嘉业管理公司应支付的占有使用费，具有一定合理性，但由于南京嘉业国际城五号楼所涉业主购买商铺时价格并不一致，原一、二审法院酌定的统一标准将导致各业主间的利益失衡。李壮志、刘冰、李家旭再审中提交的本院（2018）苏01民终3942号民事判决，对同样属于南京嘉业国际城五号楼业主提起的诉讼，确定了按照所购商铺买卖合同成交总金额的4%/年计算涉案商铺占有使用费的标准，因该案与本案情况相同，且该判决系生效判决，依法可以作为本案裁判的依据。本院再审据此确定嘉业管理公司应当按照该标准向李壮志、刘冰、李家旭支付2015年8月1日至2016年7月31日期间占有涉案商铺的使用费38446.92元（961173元×4%×1年）及李壮志、刘冰、李家旭向一审法院起诉立案之日起至本院判决确定的给付之日的利息损失。关于第三个争议焦点，本院再审认为，嘉业开发公司虽仅承诺对嘉业管理公司向李壮志、刘冰、李家旭支付经营收益金的义务承担连带担保责任，但因合同并未明确保证期间为五年委托经营期，现合同并未解除，嘉业管理公司继续占有涉案商铺的行为可视为其继续履行委托经营的行为，其应当支付的占有期间使用费仍然属于经营收益金范围，按照合同约定，嘉业开发公司应当对嘉业管理公司支付商铺使用费的义务承担连带责任。综上，二审上诉人李壮志、刘冰、李家旭在再审中的请求部分成立，本院再审予以支持。原一、二审判决认定事实错误，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）苏01民终10061号民事判决和南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2347号民事判决；二、南京嘉业商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李壮志、刘冰、李家旭支付店铺占有使用费38446.92元及利息（自2016年8月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李壮志、刘冰、李家旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1722元，由李壮志、刘冰、李家旭负担861元，南京嘉业商业管理有限公司负担861元；二审案件受理费1722元，由李壮志、刘冰、李家旭负担861元，南京嘉业商业管理有限公司负担430.5元，南京嘉业房地产开发有限公司负担430.5元。本判决为终审判决。审判长  沈亚峰审判员  陈红旗审判员  于俊涛二〇一九年十二月二十四日书记员  宋 冰