内蒙古自治区高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）内行申634号再审申请人（一审原告、二审上诉人）郭玲龙，1960年11月14日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托代理人杨虎生，内蒙古久源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）内蒙古自治区鄂托克旗水利局（原鄂托克旗水务和水土保持局）。法定代表人巴图德力格尔，局长。委托代理人王斌，男，1976年2月3日出生，汉族，鄂托克旗水库管理站站长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托代理人韩玉荣，内蒙古贯真律师事务所律师。原审第三人鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司。法定代表人萨仁图娜拉，总经理。委托代理人娜日苏，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。再审申请人郭玲龙因诉被申请人鄂托克旗水利局水务行政管理一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06行终74号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院经审理查明，鄂托克旗赛乌素水库是黄河流域都斯图河上游的一座小型水库，始建于1981年，于1983年6月竣工蓄水投入运行。经自治区水利厅鉴定水库大坝类型为三类坝，于2008年8月至2009年9月进行了除险加固，是一座防洪、灌溉、水产养殖综合利用的小型水库，该水库由大坝、溢洪、泄洪渠组成，渠底高程为1199.8米，水库保护下游查布苏木、乌海市的巴音陶亥乡、宁夏陶乐县的红崖子乡等，保护耕地面积2.18万亩，1.81万人口，有效灌溉面积3000亩。该水库经多年运行存在安全隐患，2014年2月25日，2015年6月24日被告两次向第三人送达了限期改正通知书，要求拆除河道内建筑物，消除安全隐患。2014年7月21日，被告向鄂托克旗人民政府提交了鄂托克旗水务局关于赛乌素等三座水库存在安全隐患情况的汇报。2015年7月7日，鄂托克旗防汛抗旱指挥部办公室给乌兰镇人民政府发了函，通知赛乌素水库超水位运行，存在安全隐患应尽快整改。但该水库至今仍未整改到位，仍存在安全隐患。2014年5月24日，原告与第三人签订了《水库承包合同》，第三人将其经营使用的赛乌素水库承包给原告经营管理使用，承包期五年，签订承包合同后，第三人将水库阀门钥匙交给原告。在原告承包期，被告根据水利部、水利厅、市水内利局的有关文件要求，于2018年3月2日，水库管理站工作人员到现场进行检查，发现水位高出正常水位2.6米（正常水位为1199.8米），被告随即电话通知了原告及第三人要求放水降低水位，接通知后，原告开启闸门进行小量泄水。3月6日被告会同乌兰镇政府、嘎查人员及第三人现场检查，水位高出正常水位2.8米，水位未降反升。3月13日被告再去检查，水位高出正常水位2.8米，被告再次电话通知原告及第三人开大闸门放水，原告只开启闸门一小部分进行小量放水。3月19日被告又去检查，水位仍高出正常水位2.35米，现场告知原告进一步开大闸门，原告将闸门稍微提高几公分继续放水。3月26日被告又去检查，水位高出正常水位1.7米，泄水保持原状。此后被告多次进行检查，原告的雇佣人员虽然应被告的要求开闸放水，但一直没有按要求放到安全水位，水库一直处于超水位运行状态。一审法院认为，鄂托克旗赛乌素水库常年处于超水位运行，一直存在安全隐患，被告曾多次要求水库经营管理者拆除河道内建筑物，消除安全隐患，限期改正，但一直未整改到位。被告每年都派工作人员到现场进行安全检查，发现超出正常水位，都要求水库经营管理者及时放水。今年3月份以来，被告派出工作人员多次到水库现场进行安全检查，每次检查都超出正常水位2-3米，为了保障水库坝体安全，保护周边群众生命财产安全，被告要求原告进行放水，放到正常水位以下，被告的行为属于正常履行行政监管职责的行为，该行为正当合法。相反，原告一直未按要求将水库的水放到正常水位以下，使水库一直处于超水位运行状态，作为水库经营管理者其不作为的行为违法。因被告水务局要求原告放水的行政行为合法，故原告请求被告赔偿损失的诉请依法应予驳回。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。参照水利部《小型水库安全管理办法》第七条、第十条、第十一条、第十二条、第二十四条，依照《中华人民共和国水法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郭玲龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭玲龙负担。二审法院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。二审法院认为，关于被诉行为作出证据问题。本案被上诉人经多次现场检查，其测量记录、第三人签收单、图片等可以作为水库超出正常水位的直接证据，且上诉人对被上诉人所要求的放水标准和依据是知情的，当时并未提出异议，被上诉人据此作出口头放水决定并无不当。市水务局出具的通知在放水行为之后；被上诉人的整改方案也非超出正常水位的直接证据，可以作为水库超水位运行的辅助证据，但不能成为充分证据，上诉人此项意见部分正确予以采纳。关于被诉责令放水行为的程序问题。《小型水库安全管理办法》第十二条规定：“小型水库租赁、承包或从事其他经营活动不得影响水库安全管理工作。租赁、承包后的小型水库安全管理责任仍由原水库主管部门（或业主）承担，水库承租人应协助做好水库安全管理工作。”第二十四条规定：“对存在病险的水库应采取有效措施，限期消除安全隐患，确保水库大坝安全。水行政主管部门应根据水库病险情况决定限制水位运行或空库运行。”本案被上诉人责令上诉人对存在险情的水库放水，限制水位运行，符合上述规定，也在2014年和2015年向水库发包人的第三人作出限期整改通知，因整改未完成继续责令放水并不违法，但未向上诉人送达责令放水的书面文件，存在执法程序瑕疵。关于上诉人损失问题。被上诉人责令放水的行为可能给上诉人作为水库经营者带来损失，但因该行为并不违法，且上诉人有义务在水库正常水位下从事经营活动，上诉人对水库超水位经营可能带来的风险是明知的，由此造成的损失由被上诉人承担依据不足，但被上诉人对于涉案水库长期超水位运行未予及时采取措施，存在行政执法瑕疵。故上诉人此项请求没有法律依据，一审意见并无不妥。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人郭玲龙负担。郭玲龙申请再审称：二审判决违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本案应开庭审理，程序违法。二审判决认定事实不清、证据不足。没有证据证明被申请人的放水行为是合法的及申请人明知涉案水库长期超水位运行。二审法院未进行实地勘验、调查。被申请人未向申请人送达告知通知书、书面行政决定及作出行政行为的依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定,被申请人对其作出的行政行为负有举证责任,应当提供其作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。被申请人提供的四、五年前的书面汇报和限期整改通知书不是“作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”,因为该行政行为发生在2018年,不是发生在2014年或2015年。被申请人的违法行政行为导致大量的鱼类等水养动物被水冲走,给申请人带来重大经济损失，应予赔偿。因被申请人对申请人提供的有关经济损失的证据均不予认可,应该按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定执行,即“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”综上，请求撤销二审行政判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费由被申请人承担。本院认为，一、关于作出被诉行政行为证据问题。本案被申请人经多次现场检查，其测量记录、第三人签收单、图片等可以作为水库超出正常水位的直接证据，被申请人据此要求申请人放水的行政行为并无不当。二、关于被诉责令放水行为的程序问题。《小型水库安全管理办法》第二十四条规定：“对存在病险的水库应采取有效措施，限期消除安全隐患，确保水库大坝安全。水行政主管部门应根据水库病险情况决定限制水位运行或空库运行。”本案被申请人责令申请人对存在险情的水库放水，限制水位运行，符合上述规定，且在2014年和2015年向水库发包人的第三人作出限期整改通知，因整改未完成继续责令放水并不违法，但未向申请人送达责令放水的书面文件，存在执法程序瑕疵。三、关于申请人损失问题。被申请人责令放水的行为可能给申请人作为水库经营者带来损失，但因该行为并不违法，且申请人有义务在水库正常水位下从事经营活动，申请人对水库超水位经营可能带来的风险是明知的，由此造成的损失由被申请人承担依据不足，但被上诉人对于涉案水库长期超水位运行未予及时采取措施，存在行政执法瑕疵。综上，郭玲龙的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回郭玲龙的再审申请。审 判 长 任慧卿审 判 员 赵卫红审 判 员 李 庆二〇一九年十二月十一日法官助理 张伟杰书 记 员 张伟杰