贵州省遵义市汇川区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0303刑再2号原公诉机关：贵州省遵义市汇川区人民检察院。原审被告人周平均，绰号周老二，男。指定辩护人沈桂旺，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。贵州省遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人周平均犯寻衅滋事罪一案，本院于2018年6月14日作出（2018）黔0303刑初271号刑事判决。该判决发生法律效力后，因贵州省正安县人民法院向本院提出司法建议，本院于2019年9月18日作出（2019）黔0303刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省遵义市汇川区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，原审被告人周平均及其指定辩护人沈桂旺到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定的事实、证据：2017年7月6日16时许，被告人周平均与被害人周某甲因琐事发生争执后，周平均邀约多人携带钢管等凶器，驾车到遵义市新蒲新区新蒲办事处三坝村“东方驾校”的练车场内，持钢管对周某甲实施殴打。在殴打周某甲的过程中，周平均等人不问青红皂白，随意殴打到驾校内办事的被害人张某甲。经鉴定，张某甲伤情为轻伤二级、周某甲的伤情为轻微伤。原审判决理由和判决结果：被告人周平均因其父亲被被害人周某甲殴打心存不满，邀约他人到周某甲办公地点滋事，并持凶器随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，公诉机关指控其犯寻衅滋事罪罪名成立。被告人周平均到案后如实供述犯罪，庭审中自愿认罪、悔罪，且被害人周某甲对本案发生有一定过错，故对被告人周平均依法可以从轻处罚。被告人周平均因犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应撤销被告人周平均犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分，与本次刑罚并罚。鉴于被告人周平均两次犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条之规定，判决如下：被告人周平均犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；撤销犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。后贵州省正安县人民法院向本院提出司法建议，提出本案与该院（2019）黔0324刑初64号刑事判决书中认定的部分事实为同一事实，该院认定周平均等人的行为构成聚众斗殴罪。为此，建议我院对周平均一案进行再审。经本院审判委员会集体讨论，决定依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十二条之规定启动再审程序。再审期间，公诉机关以汇检公诉刑变诉（2019）68号变更起诉决定，指控：被告人周平均与被害人周某甲因拉泥土发生矛盾。为挽回面子，2017年7月6日，周平均请表叔李某某（已判决）出面帮忙报复周某甲，因李某某本人对周某甲也有意见，遂答应了周平均的请求，并安排余某、彭某某（均已判刑）为周平均出头。余某安排段某（已判刑）、彭某某具体组织实施，段某组织付某某、罗城、王某、李某2、高某、罗某、胡某乙（均已判刑）等人，并购买钢管放置于周平均的车辆后备箱。当日16时许，周平均、彭某某、段某、付某某、罗城、王某、李某乙、高某、罗某、胡某乙驾驶两辆车前往遵义市新蒲新区东方驾校里找到周某甲后，持钢管殴打周某甲，周某甲一方人员持菜刀、扫把还击。混斗中，周平均等人将到驾校内办事的张某甲打伤，致张某甲左尺骨中段骨折；周某甲头部受伤，付某某背部被砍伤。公诉机关认为，被告人周平均持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人周平均对起诉指控罪名、事实无异议。自愿认罪、认罚。再审中被告人周平均的辩护人提出：本案构成聚众斗殴不持异议，只是对所持物品是否是持械聚众斗殴有异议。1、虽然本案被告人的供述以及同案犯陈述和证人证言均指向钢管，但是钢管的客观性状以及购买钢管的证据是缺失的，如果钢管仅仅是像居民家里防护栏那样的，较轻，无法造成这样的伤。本案受伤是否是钢管造成，也没有明确证据造成，如果不是钢管造成，那就证明钢管不能构成持械的械具，也有可能是钥匙、石头、拳头，真正的客观真相无法发现，不能排除伤口是其他物体造成的，假使这样，钢管就有可能不是器械。2、本案是有客观痕迹和形态的犯罪，客观痕迹的证据就尤为重要，单凭言词证据不能证明，必须考虑客观痕迹和物证缺失的情况下对本案造成的影响；量刑方面，一是鉴于本案的客观犯罪事实有所欠缺，建议量刑时予以考虑；二是被告人是否自首公诉人没有提到，因为被告人在行政调查阶段已经向公安机关陈述清楚，在变为刑事案件后的陈述也是一致的，并且是主动说的，应当认定为自首。根据公诉人举证情况看，被害人周某甲对被告人有过殴打行为，对本案的发生有一定过错，也应当在这个层面上从轻或减轻对被告人的处罚，综上，鉴于被告人认罪态度良好，辩护人认为对被告人判处三年有期徒刑并适用缓刑。且被告人在犯罪过程中没有持械，也表明其人身危险性较小，适用缓刑危害小。经再审查明：2017年6月21日，周平均之父周某乙、哥哥周某丙因未得到土地赔偿款，不让周某甲所在公司运输土方的车辆通过，后周某甲与周某乙、周某丙发生纠纷和抓扯。该案经公安机关出警调解后，周平均心中不忿，于2017年7月6日请李某某（系周平均表叔，已判决）出面帮忙报复周某甲，因李某某本人对周某甲也有意见，遂答应了周平均的请求，并安排余某、彭某某（均已判刑）为周平均出头。余某安排段某（已判刑）、彭某某具体组织实施，段某随即组织付某某、罗城、王某、李某乙、高某、罗某、胡某乙（以上人员均已判刑）等人，并购买钢管放置于周平均的车辆后备箱。当日16时许，周平均、彭某某、段某、付某某、罗城、王某、李某乙、高某、罗某、胡某乙驾驶两辆车前往遵义市新蒲新区东方驾校，持钢管对周某甲等人进行殴打，周某甲一方人员则持菜刀、木棍、铁锹等进行还击。打斗过程中，周某甲头部受伤、付某某背部被砍伤、到驾校内办事的张某甲被打伤致左尺骨中段骨折。后经鉴定，周某甲、付某某损伤程度为轻微伤，张某甲损伤程度为轻伤二级。公诉机关当庭提供下列证件：1、立案决定书、户籍证明、前科材料等书证；2、证人胡某甲、李某甲等证言；3、被害人张某甲、周某甲陈述；4、被告人周平均供述与辩解；5、司法鉴定意见书；6、勘验、辨认笔录；7、现场监控视频光碟。经当庭质证，被告人周平均对前述证据无异议。本院予以确认。本院认为，被告人周平均因其亲属与被害人周某甲发生纠纷后心存不满，邀约多人到周某甲办公地点打架斗殴，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关再审期间变更指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人周平均之辩护人提出本案物证、客观痕迹证据缺失、不能认定为持械聚众斗殴的辩护意见，经查，被告人周平均对于购买钢管的过程以及使用钢管殴打周某甲等人的事实供认不讳，其供述与本案其他同案犯的供述、被害人的陈述及证人证言、视频资料等证据能够相互印证，足以认定被告人周某甲持械聚众斗殴的事实，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人提出的被告人周平均具有自首情节的辩护意见，经查，被告人周平均到案后拒不供述李某某、余某、彭某某、段某等人组织、参加打架斗殴的事实，谎称参加斗殴的是“小波”等无法查实身份信息的人员，期间其曾在一次供述中称是彭某某叫来的人，但此后又翻供，坚称当天打架的人不是彭某某叫来的人，因此不能认定其到案后如实供述犯罪事实，不构成自首，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人周平均在原审判决作出后、公安机关对李某某等人涉嫌犯罪立案侦查期间，如实供述了本案全部犯罪事实，系坦白，庭审中自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。被告人周平均曾因犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关再审期间所提量刑建议幅度适当，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十八条、第三百八十四条、第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔0303刑初271号刑事判决主文“被告人周平均犯寻衅滋事罪，判处有期yiu徒刑二年零六个月”及“两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元”部分；二、维持本院（2018）黔0303刑初271号刑事判决主文“撤销犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分”部分；三、原审被告人周平均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；与前罪犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的302日，即2019年10月8日起至2022年12月9日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 勇人民陪审员  李明芬人民陪审员  高 兰二〇一九年十二月二十日书 记 员  刘 欣