浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7595号 上诉人(原审被告）：蒋娇娥，女，1985年11月29日出生，汉族,住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：饶苍平、戴冲,浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：易商新程（杭州）有限公司，住所地:浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟,执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 原审被告：刘家发，男，1990年12月2日出生，汉族,住江西省赣州市信丰县。 上诉人蒋娇娥因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商新程公司）及原审被告刘家发追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋娇娥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判一审判决第三项；2.由易商新程公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定易商新程公司与刘家发签订的《汽车按揭消费服务合同》有效，属适用法律错误。1.易商新程公司与刘家发签订的《汽车按揭消费服务合同》约定刘家发购买车辆，由易商新程公司为其向银行按揭贷款提供连带责任保证担保，该合同的目的系为刘家发获得银行贷款提供融资性担保。故易商新程公司与刘家发签订的《汽车按揭消费服务合同》实质是融资性担保服务合同。2.易商新程公司为刘家发在内的社会不特定对象提供融资性担保服务，担保行为具有反复性、经常性，担保目的具有营业性。易商新程公司并没有融资性担保资质，其未经监管部门批准，擅自从事经常性的融资担保业务，超出其经营范围，属于从事非法融资担保业务活动。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第八条关于“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的规定，融资性担保业务属于国家限制经营、特许经营的业务，融资性担保业务活动直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。根据合同法司法解释(一)第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，以及《合同法》第五十二条第一款第四项关于损害社会公共利益无效情形的规定，案涉《汽车按揭消费服务合同》应认定为无效。二、一审法院判决蒋娇娥对刘家发应承担的债务在50%范围内承担连带责任，适用法律错误。根据蒋娇娥与易商新程公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》第二条第2款，蒋娇娥对其推荐的客户垫付款、代偿款的支付承担连带担保责任。依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。作为主合同的《汽车按揭消费服务合同》无效，从合同《汽车消费贷款业务提供合作协议》亦无效，因此蒋娇娥不应对刘家发应承担的付款义务承担连带担保责任。 易商新程公司答辩称，一、《汽车按揭消费服务合同》合法有效。1.认定无效应以法律、行政法规的效力性强制性规范为依据，《融资性担保公司管理暂行办法》法律位阶为部门规章。2.易商新程公司所从事的是为按揭客户日常购车消费提供保证担保，按揭客户根本不具有融资目的，不需要融资性担保资质。3.相应监管部门暂未要求贷款银行不得以无融资性担保资质的公司介入汽车消费分期业务。二、《汽车消费贷款业务提供合作协议》系双方真实意思表示，签约主体作为商事主体，理应遵循利益共享风险共担原则进行经济活动，事后以合同无效为由主张不承担责任是一种极度不诚信的表现。三、易商新程公司所从事的业务针对的是具有真实的购车意愿，自愿与贷款银行达成消费信贷关系的按揭客户，这些客户既特定又具体，易商新程公司为这些按揭用户提供保证担保，即有利于按揭客户顺利获得贷款银行的授信，又增加了银行信贷安全，对推动中国汽车消费金融起到极大的推动作用。四、中国不是判例法国家，某些行政区域的判决对本案没有参考价值。五、蒋娇娥在业务过程中，收益比例比易商新程公司还要高，如果判决担保无效，无疑使得蒋娇娥非法获益，且易商新程公司就代偿款主张银行返还，更增加了贷款银行的金融债权不良率。六、蒋娇娥与易商新程公司案件较多，蒋娇娥就个别金额较大案件提起上诉，主要是为了延缓执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回蒋娇娥的上诉请求。 易商新程公司向一审法院起诉请求：1.刘家发偿还易商新程公司代偿款40120.72元，并支付违约金4252.80元（以代偿款为基数，自代偿之日起按月利率2%暂计算至2019年4月1日，实际计算至代偿款付清之日止），支付易商新程公司为实现债权支出的律师代理费3210元；2.蒋娇娥对前述债务在50%范围内承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由刘家发与蒋娇娥承担。 一审法院审理查明：2017年9月26日，易商新程公司与刘家发签订《汽车按揭消费服务合同》一份，约定刘家发因购买汽车向中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称工行延中支行）申请汽车按揭贷款，同时申请易商新程公司作为贷款保证人（或共同还款人），刘家发逾期归还银行贷款，导致易商新程公司为其垫款，刘家发除归还垫款外，从代偿之日起，刘家发应按代偿款每月5%的利率向易商新程公司支付违约金；易商新程公司追偿发生的费用（包括但不限于律师代理费和差旅费等）由刘家发承担。2017年10月9日，刘家发与工行延中支行签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》一份，约定刘家发向工行延中支行透支49900元用于支付购车款46000元及应向易商新程公司支付的金融服务费3900元；本合同项下透支分期还款期数为36期，一个月为一期；本合同项下刘家发向工行延中支行支付手续费4598.28元。2017年9月29日，易商新程公司向工行延中支行出具《担保承诺书》一份，自愿为刘家发的上述债务承担无条件、不可撤销的共同连带保证责任。2016年12月26日，易商新程公司与蒋娇娥签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》一份，约定易商新程公司指定蒋娇娥为江西的汽车消费贷款业务信息提供商；蒋娇娥提供的业务信息，在易商新程公司与客户建立垫资、担保等合同关系后，如导致易商新程公司产生垫付或代偿损失的，蒋娇娥应承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为易商新程公司实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费等）的50%。蒋娇娥曾就刘家发的前述车贷业务向易商新程公司出具《用款申请单》，申请金额为49900元。上述合同签订后，刘家发从工行延中支行处透支了49900元，但未按约归还银行透支款。2018年11月14日，工行延中支行向易商新程公司出具《偿债证明》一份，确认易商新程公司于2018年10月24日为刘家发代偿了40120.72元。易商新程公司为实现债权委托律师诉讼，支出律师代理费3210元。 一审法院另查明，案涉合同签订时，易商新程公司名称为易商新程（杭州）互联网金融有限公司，后于2017年8月2日经工商登记变更名称为易商新程（杭州）有限公司。 一审法院认为，本案中，易商新程公司诉请主张刘家发归还其向工行延中支行支付的代偿款。蒋娇娥提出抗辩称，基础法律担保借贷关系中，易商新程公司未经监管部门批准取得经营融资性担保业务的资格，易商新程公司超越经营范围订立的合同应属无效。易商新程公司对此表示，易商新程公司从事的业务不属于融资性担保业务，不适用《暂行办法》，无需相应的融资性担保资质。蒋娇娥承担的责任形式属于债务加入人，双方签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》明确约定的就是债务加入，对刘家发所涉债务承担连带赔偿责任，而不是承担保证担保责任，因此，即使担保合同无效，蒋娇娥作为债务加入人，应与主债务人一起对所涉债务承担赔偿责任。《暂行办法》属于部门规章，认定合同无效的依据必须是全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规等效力性强制规范，因此假设易商新程公司业务是适用《暂行办法》且蒋娇娥承担的是担保责任，也不当然导致担保合同无效。易商新程公司作为普通的担保人，为按揭客户提供担保增加银行的实现债权的可能，而且贷款银行接受该担保，相关监管部门并未要求贷款银行进行整改。因此认定合同无效，将使蒋娇娥会从合同无效中非法获利，也将使得国内很多车贷案件的贷款银行的债权无法顺利实现，危害现有金融债权安全，增加银行债权不良率。一审法院经审查，易商新程公司与刘家发签订的《汽车按揭消费服务合同》约定刘家发申请易商新程公司作为其汽车按揭贷款保证人（或共同还款人），刘家发逾期归还银行贷款导致易商新程公司为其垫款的，刘家发除归还垫款外还应支付违约金；易商新程公司向工行延中支行出具的《担保承诺书》明确易商新程公司为刘家发的上述债务承担无条件、不可撤销的共同连带保证责任；工行延中支行向易商新程公司出具的《代偿证明》则载明，易商新程公司为共同偿债人，偿债人以承担共同偿债责任的形式累计向银行代偿了40120.72元。一审法院认为，易商新程公司与刘家发以及工行延中支行之间的借款及担保法律关系清楚，合法有效，蒋娇娥的相应抗辩理由不成立，不予采信。易商新程公司在履行代偿义务后有权向债务人追偿，故易商新程公司要求刘家发归还代偿款40120.72元，符合法律规定，一审法院予以支持。刘家发未能按约归还工行延中支行借款导致易商新程公司垫款，构成违约，易商新程公司有权主张违约金，易商新程公司以刘家发应归还的代偿款为基数，按照月利率2%要求刘家发支付自代偿之日起至实际付清代偿款之日止的违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于律师代理费，《汽车按揭消费服务合同》中约定易商新程公司追偿时所支出的律师代理费由刘家发承担，故易商新程公司要求刘家发支付律师代理费3210元的诉讼请求，一审法院予以支持。易商新程公司主张蒋娇娥应对刘家发的上述债务的50%承担连带责任，蒋娇娥除提出主担保合同无效，从担保合同无效外，还提出抗辩称，双方未对账，易商新程公司应首先证明蒋娇娥此前支付给其的代偿款金已经被实际扣光了，蒋娇娥才有义务继续支付代偿款。一审法院审查认为，双方签订的合作协议明确约定，蒋娇娥提供的业务信息，在易商新程公司与客户建立垫资、担保等合同关系后，如导致易商新程公司产生垫付或代偿损失的，蒋娇娥应承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为易商新程公司实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费等）的50%，本案中易商新程公司已实际为蒋娇娥提供业务信息的客户即刘家发的银行车贷进行了代偿，故蒋娇娥应依法在约定范围内承担连带赔偿责任，蒋娇娥与易商新程公司之间就其他客户产生的争议本案不做审查，双方可另行处理，故对蒋娇娥的相应抗辩理由不予采信。易商新程公司相应主张具有事实和法律依据，故予以支持。刘家发经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘家发于判决生效之日起十日内归还易商新程公司代偿款40120.72元，并支付违约金4252.80元（暂计算至2019年4月1日，2019年4月2日起至代偿款付清之日止的违约金，以未归还的代偿款为基数，按照月利率2%的标准另计支付）；二、刘家发于判决生效之日起十日内支付易商新程公司律师代理费3210元；三、蒋娇娥对刘家发的上述债务在50%的范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取495元，由刘家发、蒋娇娥负担。 各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院除认定一审所查明的事实外，另查明，易商新程公司认可刘家发已按照《汽车按揭消费服务合同》第八条第1款的约定，向其交纳金融服务费3900元。 本院认为：易商新程公司根据其与刘家发签订的《汽车按揭消费服务合同》，为刘家发向工行延中支行代偿40120.72元的事实清楚，刘家发应当予以返还。易商新程公司认可刘家发已向其支付金融服务费3900元，但易商新程公司并非融资担保公司，故其向被担保人收取金融/担保服务费的依据不足，应当予以扣减。《汽车按揭消费服务合同》第十四条约定刘家发应自代偿之日起，按代偿款每月5%的利率向易商新程公司支付违约金，易商新程公司在本案中虽已将其主张的违约金计算标准调整为年利率24%，但仍偏高，故本院酌情下调至年利率12%。据此，刘家发应向易商新程公司返还代偿款36220.72元，并支付该款自2018年10月24日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金。蒋娇娥与易商新程公司签订的《合作协议》明确约定导致易商新程公司产生代偿损失的，蒋娇娥对包括律师代理费在内的易商新程公司的实际经济损失承担50%的连带赔偿责任，故蒋娇娥应对本案中刘家发所应承担的付款义务的50%承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4338号民事判决第二项，即刘家发于本判决生效之日起十日内支付易商新程（杭州）有限公司律师代理费3210元； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4338号民事判决第一、三项； 三、刘家发于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款36220.72元，并支付该款自2018年10月24日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金； 四、蒋娇娥对刘家发的上述第一、三项债务在50%的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向刘家发进行追偿； 五、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 若刘家发、蒋娇娥未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取495元，由刘家发负担410元，蒋娇娥对其中的205元共同负担，由易商新程（杭州）有限公司负担85元，各方向一审法院结算。二审案件受理费395元，由蒋娇娥负担327元，由易商新程（杭州）有限公司负担68元。蒋娇娥已向本院预交395元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；易商新程（杭州）有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇一九年十二月九日 书记员 郑纤予