湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3888号上诉人（原审原告）：刘平安，男，1977年3月2日出生，汉族，住老河口市。被上诉人（原审被告）：老河口市不烦广告传媒，住所地老河口市李楼镇振兴路32号。法定代表人：汪雄，该企业负责人。上诉人刘平安因与被上诉人老河口市不烦广告传媒合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘平安到庭接受询问。本案现已审理终结。刘平安上诉请求：1.依法撤销湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1348号民事判决，并依法改判解除上诉人与被上诉人之间的广告合同，并由被上诉人返还上诉人缴纳的广告费8000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2018年3月20日上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人保证在广告发布在57辆出租车上的产品进行广告宣传，并在合同中作出特别约定，但被上诉人不但在车辆数量上没有守约，且在广告宣传效应上没有保证，造成上诉人的产品发布广告没有事实在约定的出租车辆上显示。被上诉人不仅是在法庭上提供了网络制作数据，在2019年3月，上诉人发现老河口市的出租车辆上并没有上诉人的产品广告显示，于是向被上诉人联系，被上诉人一直不予答复解决，并多次要求被上诉人见面并提供相关资料来验收产品发布的情况。但被上诉人置之不理，致使合同不能继续履行。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间既然不能解决实质上的矛盾争议，那么就没有继续合作下去的意义。上诉人与被上诉人之间在合同履行中没有约定被一审法院确定不属根本违约行为，不予解除合同显然是错误的，合同是建立在公平原则基础上来行使双方之间的权利和义务的，本案中被上诉人具有对双方所签订合同履行不能的情形，构成《合同法》第110条所规定的法律上和事实上的不能履行。上诉人自2019年3月开始通知被上诉人解决合同履行中实际问题，被上诉人置之不理的态度存在主观不履行行为。老河口市不烦广告传媒未提出辩称意见。刘平安向一审法院起诉请求：1.判令老河口市不烦广告退还广告费8000元，承担20%的违约责任，并解除合同；2.本案诉讼费由老河口市不烦广告传媒承担。庭审中，刘平安明确其第一项诉讼请求的“20%的违约责任”为1600元。一审法院认定事实：2018年12月20日，刘平安与老河口市不烦广告传媒签订了《出租车LED广告发布合同书》，约定：广告发布期间为2018年12月20日至2020年2月21日；广告发布费8000元；违约方向守约方支付合同总额的20%违约金；车辆暂定57辆，只增不减，播放率每分钟出现，限定每辆车投放8家商户；增加车辆不再额外收费。合同签订当天，刘平安支付广告费8000元。广告设计稿经刘平安验收后，老河口市不烦广告传媒于2018年12月29日通过LED无线广告发布系统发布广告，发布结果显示成功向45辆车发布了广告，播放时长为24秒。刘平安发现有的出租车播放了其产品广告，有的则没有，遂要求老河口市不烦广告传媒提供57辆车的车牌号用以验收广告发布结果，但老河口市不烦广告传媒未提供，双方就发布广告的数量发生纠纷，刘平安诉至法院。一审法院认为，刘平安、老河口市不烦广告传媒在平等自愿、协商一致的基础上签订的广告发布合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反强制性法律法规，属有效合同，对双方均有约束力。但该合同欠缺广告验收的操作办法(是按照车牌号码逐一检查还是随机抽查)、广告发布后LED屏损坏率和亮灯率、合同解除条件等条款，双方当事人在履行广告合同的过程中就广告发布数量发生矛盾。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点有二，一是老河口市不烦广告传媒是否存在违约行为，二是刘平安是否可以解除合同。关于第一个争议焦点，老河口市不烦广告传媒提交的证据证明其在45辆出租车上成功发布了广告，不符合合同约定的“车辆暂定57辆，只增不减”。老河口市不烦广告传媒存在违约行为，因合同约定违约方向守约方支付合同总额的20%违约金，本案合同总金额为8000元，故此，刘平安要求老河口市不烦广告传媒支付1600元违约金符合合同约定，依法予以支持。老河口市不烦广告传媒辩称按12辆车广告费的20%支付违约金，该辩称理由不符合合同约定，而且截止目前，刘平安的损失为962.41元（8000元÷57辆÷14个月×12辆×8个月），而老河口市不烦广告传媒辩称的12辆车广告费的20%为336.84元（8000元÷57辆×12辆×20%），若老河口市不烦广告传媒不积极改进工作，刘平安的损失还会进一步扩大，因此，对老河口市不烦广告传媒的辩称理由不予采纳。关于第二个焦点问题，解除合同分为约定解除和法定解除。本案广告合同未约定解除的条件，刘平安是否可以解除合同，在于老河口市不烦广告传媒的违约行为是根本违约还是非根本违约，是否符合法定解除合同的条件。本案中，老河口市不烦广告传媒在45辆出租车上成功发布了广告，数量不足57辆，完成数量的比例为78.95%，构成一般瑕疵履行，不属于根本违约。刘平安要求解除合同的诉讼请求，不予支持。对于本案广告合同中未约定的事项，当事人可以协议补充，避免产生纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、老河口市不烦广告传媒于判决生效后十日内支付刘平安违约金1600元；二、驳回刘平安其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由刘平安负担20元，老河口市不烦广告传媒负担30元。二审中，上诉人刘平安提交通话记录一份，拟证明广告发布后上诉人发现发布数量有异议，要求被上诉人提供57辆车的信息，从2019年1月20日至3月19日打被上诉人电话，被上诉人不予理睬，不接电话，也不配合。经质证，被上诉人对通话记录的真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据真实性予以确认，对证明目的将综合全案其他证据进行认定。被上诉人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方签订的广告发布合同，合法有效。从本案查明的事实来看，老河口市不烦广告传媒在45辆出租车上成功发布了广告，数量不足合同约定的57辆，完成数量的比例为78.95%，被上诉人一直在履行合同，上诉人对该事实不持异议，上诉人二审中提交的证据反映被上诉人当时的状态，但不能证明被上诉人不履行合同或不能履行合同，对该证据的证明目的本院不予采信。因双方签订的合同未约定协议解除的条件，也不符合上述法定解除的条件。一审法院认定被上诉人构成一般违约，不属于根本违约，据此判决被上诉人承担1600元违约金，驳回上诉人要求解除合同的诉讼请求，符合本案实际和相关法律规定，并无不当，本院予以确认。上诉人刘平安主张被上诉人具有对双方所签订合同履行不能的情形，构成《合同法》第110条所规定的法律上和事实上的不能履行，与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，刘平安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘平安负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  赵 炬二〇一九年十二月五日书记员  杨 喆