新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民事判决书   （2019）新22民再13号   再审申请人（一审原告，二审上诉人）：马玉英，女，1954年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：杨延军（马玉英之子），住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王伟（马玉英女婿），住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被申请人（一审被告，二审被上诉人）：乔新镇，男，1968年12月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。   再审申请人马玉英因与被申请人乔新镇健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民终245号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年5月8日作出（2019）新民申548号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭审理了本案。再审申请人马玉英及其委托诉讼代理人杨延军、王伟，被申请人乔新镇的委托诉讼代理人韩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马玉英的申请再审请求：新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初830号民事判决及新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民终245号民事判决认定事实错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、第二、第六项之规定，请求再审。事实和理由：一、一审判决划分责任不当。根据一、二审，双方提交的证据及庭审中查明的事实，马玉英之所以会掉进乔新镇店内的菜窖内除乔新镇未在店内设置警示标志及在菜窖周边未安装防护栏（事发当时马玉英买菜的地方并未安装护栏，该护栏是事发后乔新镇另行加装的），更重要的是当时买菜时，乔新镇指示马玉英前往菜窖所在的区域内挑选菜品，乔新镇明知有危险还让马玉英前往，任何一个人都无法预料和判断在菜店内会有菜窖的存在及可能造成的危险，故导致事件发生。且以常理判断，马玉英初次进入陌生的环境，不会随意走动，进入乔新镇所谓的“安装了护栏并设置了警示标志的危险区域”，马玉英之所以会进入该区域，正是在乔新镇的引导下才进入的，从而导致了事故的发生。因此马玉英对事故的发生没有任何遇见的可能，对事故的发生没有任何过错，一、二审判决由马玉英承担40%的责任显属不妥。二、一、二审判决对部分赔偿项目数额认定是错误的。1．马玉英虽然已经达到退休年龄，每月领取300元的费用，但并不代表马玉英丧失劳动能力，马玉英一直出售牛奶取得收入，在住院及休息期间存在误工这一事实是存在的，一、二审以马玉英已经达到退休年龄且领取每月300元的社保补助金就否认马玉英的误工是错误的。2．伤残赔偿金数额计算也是错误的马玉英出生于1954年，事故发生时（2015年）年龄为61岁，伤残赔偿金应该按照19年计算，但一、二审判决均按照17年计算，显然是错误的。3．交通费的数额计算也是错误的马玉英按照规定向法庭提交了就医花费的相关交通费用票据，并向法庭当庭说明了就医治疗情况及交通费的花销情况，一、二审法院并未按照马玉英提交的相关票据计算交通费，属于明显的事实认定错误。4．营养费的数额认定是错误的，一、二审期间，申请向法庭提交了相关医嘱，“加强营养、防止伤口感染，陪护一人，出院后休息一个月”，法庭并未按照马玉英提交的医嘱确定营养期，显然是错误的。5．鉴定费的数额认定是错误的一、二审期间，马玉英向法庭提交了伤残鉴定的相关票据，法院并未按照马玉英提交的票据认定鉴定费数额，属于明显的错误。综上所述，马玉英认为原一、二审判决认定事实误，适用法律不当，请求给予纠正。   乔新镇辩称，原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法裁决。   马玉英向一审法院起诉请求：1．要求乔新镇赔偿医疗费6577.35元、护理费18408元、误工费37878元、住院伙食补助费4080元、交通费590元、营养费1500元、精神损失费5000元、伤残赔偿金56926元、鉴定费1429元，合计132388.35元；２．要求乔新镇承担案件诉讼费。   一审法院认定事实：2015年8月12日，马玉英在乔新镇经营的小乔粮油蔬菜店内买菜时，不慎掉入该店内菜窖，造成马玉英受伤。事发当日，马玉英即被送往巴里坤县医院住院治疗。9月1日出院，出院诊断为：“1、腰1椎体压缩性骨折；2、头枕部软组织损伤；3、高血压病Ⅰ级（低危组），住院期间陪护壹人，出院后病休柒拾天（70天），陪护壹人，病后三个月来院复查”。马玉英在医院住院期间共产生医疗费29816.09元，巴里坤县新型农村合作医疗报销部分医疗费后剩余医疗费7075.83元、门诊费621元、救护车费40元，共计7736.83元乔新镇已支付。2016年8月4日，马玉英支出放射费128元。2017年6月7日，巴里坤县医院出具医疗证明，病情诊断为：“腰1椎体压缩性骨折术后，处理意见为继续愈合贰月后复查”。2017年7月3日，马玉英在巴里坤县医院住院行腰椎骨折内固定术后，7月18日马玉英出院，医嘱出院后注意事项：“1、加强营养；2、防止伤口感染；3、不适随访”。处理意见：“患者于2017年7月3日-7月18日住院治疗，陪护1人，出院后休息一月”。马玉英支出医疗费6449.35元。2017年11月13日，经双方当事人协商，一审法院依法委托新疆衡诚司法鉴定所对马玉英的伤残等级进行鉴定，11月16日，该司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人马玉英腰椎的损伤其程度评定为X（十级）伤残”。马玉英支出鉴定费1300元，检查费129元，交通费210元。另查，乔新镇经营的菜店内前半部分摆放菜品及其他商店供顾客选购，后半部分最里面有一通往地下室的菜窖口，周围有高约60厘米左右防护栏，但菜窖出入口无可开闭的防护设施。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《侵权责任法》第三十七条明确规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，乔新镇经营的菜店内顾客可进入菜店自行选购蔬菜等商品，乔新镇作为菜店的经营者，在顾客选购菜品区与菜窖所在区域分离的情况下，未在菜店内设置明显警示标志向进入菜店内的顾客告知存在隐蔽性危险，对于进入菜店顾客的安全性具有相应的保障义务。菜店内内置的菜窖（地下一层）周围虽有安装的防护栏，但窖口出入口未安装防护栏，存在安全隐患，使马玉英掉入该菜窖中受伤，乔新镇未尽到管理人的安全保障义务，应承担相应的民事赔偿责任。马玉英作为完全民事行为能力人，未尽小心慎行之注意义务，在菜窖周围安装防护栏的情况下，其有能力也有义务对自身安全尽到较高的注意义务，其在买菜时不慎掉入菜窖也从一方面印证了其自身在注意义务的履行上存在欠缺，其对本案损害后果的发生亦存在一定的过错，应对自身的受伤所遭受的经济损失自负一定的责任。综合本案的实际情况，本院酌定乔新镇承担60%的责任。关于残疾赔偿金的问题，马玉英主张按城市居民标准计算，并提交了商品房买卖合同和新市路社区出具的证明予以证实；乔新镇则认为应按农村居民标准计算，对马玉英提交的2016年11月17日巴里坤镇新市路社区出具的证明，乔新镇当庭提交巴里坤镇新市路社区居民委员会2018年1月11日出具的证明对马玉英提交的证明予以否定，并提交新疆双格热力有限公司和巴里坤县供排水公司的信息单等证据予以反驳。一审法院认为，乔新镇提交的证据能够相互印证，形成证据链，否定马玉英提交证据的真实性，能够证实马玉英不在巴里坤镇居住的事实，故对乔新镇的辩解意见一审法院予以采信，马玉英的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。关于马玉英主张的误工费的问题，乔新镇认为，发生事故时，马玉英年龄已过60岁，系农村家庭妇女，已经领取基本养老保险，误工费不应赔偿。对此马玉英自述其之前一直从事卖酸奶子的工作，从2010年在城上购买房屋开始一直在城上居住，对此，被乔新镇当庭提交证据证实马玉英所述不是事实，马玉英亦无证据证实其误工损失，故对马玉英的该项诉求，一审法院不予支持。关于马玉英主张的护理费问题，马玉英认为在住院期间及出院后均有其女儿护理，马玉英对此提供了营业执照、个体工商户登记情况（注销）2份，一审法院认为，马玉英的该主张提供的证据并不能证实护理人员的实际损失，根据医院出具的相关医疗证明，可证实马玉英在住院期间与出院后均需要人员护理，故本院根据本地的实际情况，酌定护理费按每天100元计算。关于营养费的问题，马玉英在第一次出院后医院并没有出具相关的加强营养的医嘱，乔新镇在马玉英第一次出院后，购买的相应的物品及营养品看望马玉英，马玉英也认可该事实，乔新镇可不再对该项进行赔偿，故对马玉英主张在二次住院后的营养费的诉求，一审法院不予支持。关于马玉英主张的精神抚慰金5000元的问题，因本案所涉安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，并非侵权人故意所为，故根据相关法律规定及本案马玉英伤情的实际情况，马玉英的该请求不符合法律规定，一审法院不予支持。根据马玉英的诉讼请求、举证情况以及法定赔偿标准，一审核定马玉英的各项损失如下：医疗费14443.18元（乔新镇垫付7736.83元）、护理费10400元（104天×100元）、住院伙食补助费875元（35天×25元）、残疾赔偿金17311.41元（10183.18元×17年×10%）、交通费210元、鉴定费1300元，以上合计44539.59元。综上所述，对马玉英的诉讼请求，一审予以部分支持。遂判决：一、乔新镇赔偿马玉英医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等费用共计44539.59元的60%即26723.75元；二、马玉英返还乔新镇垫付的医疗费7736.83元；三、驳回马玉英的其他诉讼请求。以上一、二项折抵后，乔新镇实际给付马玉英18986.92元，于本判决生效之日起十日内履行。   马玉英不服一审判决，上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区巴里坤县人民法院（2017）新2222民初830号民事判决书，改判乔新镇按照城市标准赔偿我方各项损失；2．一、二审诉讼费用由对方承担。   二审认定事实：双方当事人均未向法庭提供新的证据。经二审审理查明，一审认定的事实清楚，二审法院予以确认。二审认为，争议的主要焦点是：一审责任比例划分以及马玉英的各项损失计算是否适当的问题。关于一审责任比例划分是否适当的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，本案中，马玉英在买菜过程中，未尽到必要的注意义务，看到菜窖周围安装防护栏的情况下，不慎掉入菜窖其自身未履行注意义务，故在本次事故中存在一定过错，应承担相应的责任。原审法院结合本案实际情况及双方过错程度，划分责任妥当。关于马玉英的各项经济损失计算是否适当的问题。马玉英提出案发时居住在××里，损失应按城市户口计算，但2018年1月11日巴里坤县巴里坤镇新市路社委员会出具的证明证实，马玉英所述不是事实。马玉英也未向法庭提供自己在城镇连续居住一年以上的证据。结合庭审调查及所提供的证据，本案牵涉责任大小和责任比例，一审法院医疗费的认定及计算合理。案发时马玉英已过60岁及已领取养老保险金，也未向法院提供误工损失的证据证实其误工损失，一审法院依据上述认定误工费是正确的。护理费问题上，马玉英提出住院期间女儿照顾，但未向法院提供护理人员的实际收入证明，一审根据当地实际情况，护理费每天按100元计算是合理的。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽马玉英第一次出院后并未出具相关的加强营养的医嘱，但马玉英的伤情为腰椎体压缩性骨折，腰椎的损伤其为十级伤残，需要加强营养，对马玉英主张住院期间的营养费的诉求，应当支持，即35天×25元=875元。因此，马玉英要求的除营养费的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。本院经过二审审理后，作出（2018）新22民终245号民事判决，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初830号民事判决第二项，即二、马玉英返还乔新镇垫付的医疗费7736.83元。二、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初830号民事判决第一、第三项。三、乔新镇赔偿马玉英医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等费用共计45414.59元的60%即27248.75元，于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回马玉英的其他上诉请求。   再审期间，马玉英提交以下证据：1.2019年3月18日巴里坤哈萨克自治县花园乡南园子村民委员会出具的一份证明，证明马玉英当时是以卖酸奶为生的，月收入6000多元，是存在误工费的；2．车票九张，证明马玉英去高院申诉的时候所花费的交通费。乔新镇的质证意见：证明是复印件，对其真实性不认可，也不能作为新证据提交；对于车票，是在诉讼期间发生的，不在再审审理范围内。   再审查明，原一、二审认定的事实属实，本院予以确认。另查，马玉英靠卖酸奶补贴家用的事实存在。   本院再审认为，本案双方争议的焦点是：原一、二审责任划分是否适当；各项损失计算的数额是否正确。   关于责任划分比例是否适当的问题，马玉英在选购菜品过程中，不慎掉入菜窖，造成身体受到伤害。乔新镇作为菜店经营者，在菜窖附近未设置明显警示标志，且在菜窖出入口未设置防护栏，导致马玉英掉入菜窖，对此应承担主要责任。马玉英在选择菜品过程中其自身未尽到必要的注意义务，应承担次要责任。原一、二审确定了主次责任，但确定乔新镇承担60%的责任，马玉英承担40%的比例不当，本院再审认为，结合本案造成损害的主要原因及造成的后果，应由乔新镇承担80%的责任，马玉英承担20%的责任较为适当。   对于误工费是否应当支持的问题，马玉英系农村家庭妇女，年龄已经超过60岁，对于其靠卖酸奶补贴家用的事实属实，应当酌情支持误工费用，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。作为马玉英未能提供证据证实其最近三年的平均收入状况。其主张了214天，本院按照其住院天数及全休证明以及在2017年8月9日起诉时主张的155天，计算误工时间155天较为适当，参照2016年农村居民人均可支配收入计算，误工费为4324.50元。在开庭审理中马玉英主张从出事到定残之日是800天，对此已经超过其原审诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。   伤残赔偿金的计算，鉴定机构于2017年11月16日出具《鉴定意见书》，评定马玉英为十级伤残，故应当以2017年11月16日作为定残之日计算伤残赔偿金，马玉英的出生日期为1954年12月8日，定残之日为62周岁，应当以18年计算伤残赔偿金，2016年度农村居民人均纯收入标准是10183.18，通过计算是18329.73元。   对于其主张的营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，二审中已经对马玉英住院期间的营养费按照两次住院合计天数35天，每天25元的标准予以支持，故对其营养费计算有误的主张不予支持。   对于交通费的数额计算问题，其在一审诉讼请求主张的交通费是590元，本院对于交通费酌情支持420元。对于鉴定费用，鉴定费按照发票是1262.14元，加上检查费129元，合计1391.14元，原审计算有误，应予纠正。   综上，核定马玉英的各项损失如下：医疗费14443.18元（乔新镇垫付7736.83元）、护理费10400元（104天×100元）、住院伙食补助费875元（35天×25元）、残疾赔偿金18329.73元（10183.18元×18年×10%）、交通费420元、鉴定费1391.14元，误工费4324.50元，以上合计50183.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民终245号民事判决及新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初830号民事判决;   二、再审申请人马玉英返还被申请人乔新镇垫付的医疗费7736.83元。   三、被申请人乔新镇赔偿再审申请人马玉英医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等费用共计50183.55元的80%即40146.84元。   四、驳回再审申请人马玉英的其他诉讼请求。   以上各项折抵后，乔新镇实际给付马玉英32410.01元，于本判决生效之日起十日内履行。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2947.78元，由再审申请人马玉英负担1179.11元，被申请人乔新镇负担1768.67元；二审案件受理费2947.78元，由再审申请人马玉英负担1179.11元，被申请人乔新镇负担1768.67元。   本判决为终审判决。   审判长 朱 滢   审判员 张晓丽   审判员 王 刚   二○一九年十二月十三日   书记员 刘 微