江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1224号上诉人（原审原告）：江苏群思实业有限公司，住所地江苏省连云港市港城大道振华路科技创新园5楼。法定代表人：吴桂亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓冬、江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道28号。法定代表人：王兴周，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯华亮，该公司职员。委托诉讼代理人：刘海平，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：连云港久德实业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路168祥源大厦405室。法定代表人：邓正高，该公司总经理。委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。上诉人江苏群思实业有限公司（以下简称群思公司）因与被上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称十八局二公司）、连云港久德实业有限公司（以下简称久德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人群思公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求，驳回久德公司的请求或将本案发回重审；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.久德公司的诉讼主体资格不适格。其无证据证明自己是实际施工人，以第三人的身份参加诉讼不符合法律规定。2、一审法院认定事实错误，具体表现为实际施工人不清。（1）群思公司与十八局二公司的法律关系不清。（2）群思公司法定代表人吴桂亮身份、作用及参与项目管理情况不清。吴桂亮认为自己是职务行为，代表群思公司在工作。（3）群思公司及法定代表人吴桂亮与邓正高关系不清。（4）久德公司与群思公司关系不清。（5）群思公司安排施工人员情况不清。（6）群思公司在工程中投入的设备、材料不清。（7）群思公司在工程中转付资金的情况不清。2.一审程序严重违法。（1）一审错列久德公司的诉讼地位。（2）一审法院隐匿上诉人提供的证据。监理公司于2014年10月31日出具证明称该标段实际施工队伍是久德公司，而监理公司又在2015年10月7日出具证明否定了之前的证明。群思公司在一审提供的证人证言判决书中未提到。（3）一审判决中添加没有出庭证人证言。（4）一审法院对部分证据的审核认证违法。被上诉人十八局二公司答辩称：中铁十八局二公司确实有少量工程款未付，但是对未付金额不予认可，在本案确定相对人之后是可以进行结算，不应再发生纠纷。被上诉人久德公司答辩称：一、一审法院程序正当。1.一审法院未超标的判决，久德公司在一审期间变更过诉讼请求。2.关于第三人。（1）久德公司在群思公司为原告的案件中是无独立请求权第三人的身份，仅是为了配合法院查明事实。（2）群思公司不是久德公司作为原告一案中的有独三。3.上述两案不构成一事不再理。二、一审法院认定久德公司为实际施工人是正确的。1.久德公司是涉案工程的实际施工人。结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等方面都可以认定久德公司是实际施工人2.久德公司是涉案工程合同的实际签订人。久德公司认为久德公司与群思公司系委托关系。3.久德公司作为实际施工人，对涉案工程款有优先受偿权。三、中铁十八局欠付工程款的事实清楚，应该及时足额支付。群思公司向一审法院起诉请求：1.判令十八局二公司给付工程进度款238.5元；2.十八局二公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月10日，东海县交通运输局（甲方）和中铁十八局集团（乙方）签订《合同协议书》，约定乙方承建连徐高速公路东海西互通及其连接线建设工程LJ4标段工程，后中铁十八局集团将上述工程内部转包给十八局二公司施工。一审法院另查明，吴桂亮、邓正高系老乡，同时是群思公司、久德公司的法定代表人，双方关系较好，上述两公司均无相关劳务施工资质。之前，中铁十八局集团和群思公司在苏州、南通等工地发生过劳务分包合同关系，吴桂亮与中铁十八局集团的相关人员比较熟悉，2012年12月底，经联系吴桂亮、邓正高及贾某一同开车前往东海涉案工地，经磋商中铁十八局同意将涉案劳务工程分包某、邓正高及贾某一行人员施工，当时并未签订书面分包合同，但确定由邓正高、贾某现场负责组织实际施工。工程前期，当事人在商定好土石填方价格后，劳务施工队伍就开始进入施工现场开始施工，邓正高及贾某负责对外出资购买土方石料，截止签订合同前，土石填方及便道工程，已完成300余万元的工程量。2013年4月2日，十八局二公司（甲方）与群思公司（乙方）签订《劳务协作合同书》，约定群思公司承建东海西互通及464省道LJ4标段工程（桩基工程除外），协作方式为甲方提供管理和技术指导，乙方包工包料包机械包安全包质量，其中部分主材料混凝土、预制箱梁、工矿产品由甲方提供，工期2013年2月15日至2013年10月31日，合同采取单价计价方式（见施工单价表），不做任何调整，税金按4.01%由乙方交纳，工程进度款支付，根据当月完成计量并按业主支付情况同步、同比例90%支付工程款，竣工结算方式，以业主与甲方结算金额为准，余款支付同与业主合同支付规定（即2015年2月底前累计支付比例达到80%，2016年2月底前累计支付比例达到100%），甲方驻工地代表陈永良，乙方工地代表吴桂亮，合同签订日期没有注明，另外合同附表乙方授权管理人员空白。涉案工程的监理单位江苏泰康工程咨询监理有限公司，由东海县交通运输局委托，该工程已于2013年12月28日验收合格，并交付使用。监理单位于2014年10月31日出具一份书面证明，证明涉案工程中标单位为中铁十八局集团有限公司，该标段实际施工队伍为久德公司，该公司主要负责人邓正高、贾某对该标段的施工进行全过程的组织管理和安排，直至工程交工后结算等各项工作。一审法院再查明，涉案工程现场负责人、项目会计、出纳其他管理人员和施工人员，由邓正高聘请管理。在施工过程中，由邓正高对外分包工程，并与下面农民工班组进行结算，支付工程款项，另外对外购买工程材料及支付货款。一审法院又查明，关于资金结算往来，陈华丽系久德公司的股东，在涉案工地担任会计一职，2013年4月进驻工地，2013年4月22日开户办理一张银行卡，卡号为62×××61。十八局二公司向群思公司及吴桂亮通过现金、转账及承兑汇票的方式支付工程进度款，群思公司及吴桂亮又将大部分工程款汇入该账户，陈华丽支付人员工资及相关材料货款。另，涉案工地2014年10月，邓正高及贾某前往中铁十八局催要涉案工程款项，后与吴桂亮之间就实际施工人及工程款归属发生争议，协商未果。2015年1月，久德公司诉至法院，请求中铁十八局集团及十八局二公司、群思公司支付工程进度款80万元，后在审理过程中久德公司撤回起诉。在该案诉讼过程中，陈华丽及工程现场负责人贾某到庭作证，称涉案劳务工程由久德公司实际施工。中铁十八局提供2013年3月25日至2014年10月13日的付款凭据，由群思公司盖章、吴桂亮签字，2013年4月26日以后大部分付款及收据，由陈华丽经办并在经办人一栏签名，共计18832954元，群思公司无异议，久德公司对于2013年8月25日的10万元和2013年12月29日的款项不予认可，主张中铁十八局没有支付上述款项。另外，对于2014年10月13日的收据80万元，系群思公司为应诉（2015年，久德公司起诉中铁十八局、群思公司一案，请求支付工程进度款80万元，后撤诉），单方虚开给十八局二公司，这80万元承兑汇票被十八局二公司黄会计带回，存在中铁十八局项目部刘某个人卡上，后又转到十八局二公司，早在2014年9月27日，中铁十八局集团第二公司已决定，今后付款必须有邓正高、贾某、吴桂亮三人共同签字才可以付款。对此，群思公司表示，80万元是承兑汇票，因为中铁十八局集团第二公司做账需要，群思公司出具收据，承兑汇票由刘某个人保管。一审法院另查明，中铁十八局第二工程公司向群思公司对公账户直接转账13270000元，群思公司向陈华丽上述银行卡号转款11218600元，另外于2013年4月18日，直接支付案外人程新亮石料款30万元，在2013年4月7日到22日分三次向贾某汇款105万元。在中铁十八局第二工程公司与群思公司签订劳务合同之前，吴桂亮分别于2013年3月8日、15日、20日和26日，向贾某汇款35万元，群思公司主张上述款项是对前期工程的垫资投入，久德公司对此不予认可，认为与涉案工程款项没有关联性，上述款项是群思公司赔偿给案外人邓某的合伙经营协议赔偿款，并提供群思公司与邓某签订的《合作经营协议》及邓某2013年3月30日出具的收条证实，邓某在收条写明经贾某收到群思公司的合伙项目赔偿款35万元。一审法院还查明，中铁十八局集团与东海交通运输局就整个工程已进行决算审定，工程总价款47277196元，其中钻孔桩基工程价款2350489元，涉案工程价款为44926347元。一审法院又查明，在群思提起本案诉讼的同时，第三人也诉至一审法院，请求给付涉案工程款。一审法院认为，当事人争议的焦点系谁是涉案工程的实际施工人，享有工程款债权。除钻孔桩基工程外，十八局二公司将涉案工程均交由他人施工，提供部分建筑材料和技术管理，由施工方包工包料包机械，已经超出了一般劳务分包的范畴，涉案合同名为劳务协作，实际构成工程分包的法律关系，其次十八局二公司群思公司、久德公司均无相关建筑及劳务资质，故十八局二公司分包的建设工程施工合同，应当认定无效。久德公司主张涉案工程由其实际施工，群思则称涉案劳务协作合同由其签订，邓正高、贾某个人是其聘用的管理人员，对此邓正高、贾某并不予认可。一审法院认为，久德公司虽未签订书面合同，但是纵观全案，邓正高参与前期洽谈、组织人员施工、购买材料、支付农民工班组工资，其次久德公司对外签订和履行合同，工程前期垫资对外购买石料，第三，从诉前工程进度款流向，大多转入贾某、陈华丽的账户名下，由群思公司方掌控和支配。十八局二公司主张邓正高、贾某个人是群思公司雇佣的管理人员，并没有提供书面的劳动合同或聘任手续予以证实，群思公司在庭审过程中关于管理人员劳动报酬在工程完工结算后适当分配的说法，也让人难以相信，其次，在庭审过程中，涉案工地的相关人员都由邓正高聘任管理，群思公司及其法定代表人已丧失了对整个工地的支配，包括财务、人员和对外经营活动，明显不符合常理，第三，对于工程前期对外采购和垫资，群思公司不能提供充分的证据予以证实，在签订合同前，土方石料均由邓正高对外购买，土石填方及便道工程已完成300余万元的工程量，群思公司仅向贾某汇款35万元，垫资和产值之间相差甚远，并且久德公司就35万元汇款，提供了相关证据，证明与涉案工程并无关联。综上，涉案合同虽然由群思公司与中铁十八集团第二工程公司签订，但是实际由第三人履行并实际施工，工程款债权应由第三人享有，且第三人已提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回群思公司的诉讼请求。一审案件受理费25880元，由群思公司负担，已缴纳。二审期间，上诉人群思公司向本院提供：1.2018年6月工程款结算单及费用组成明细，证明群思公司与十八局二公司的结算单总价是24989186元。被上诉人十八局二公司质证称：对证据的三性无异议，对证明目的有异议。结算资料是最终总结算，不是阶段性结算，本案的诉求是要求进度款，而本案诉争的进度没有进行结算，本案目前已经进行了总结算，阶段性的进度没有再结算的必要。进度款没有结算，诉求进度款没有依据，应该以最终结算为准，款项金额没有依据，现在已经结算的情况下，诉求阶段性进度款没有必要。依据合同13.2条约定的内容，群思公司内部发生纠纷影响了整个合同的履行，我方有权暂不予以支付。被上诉人久德公司质证称：对于证据的三性均有异议。首先，上诉人只是涉案合同中的名义上的签订人，而非实际施工人员，其无权就涉案工程进行结算。其次，结算表的结算时间是2018年6月，在此之前，久德公司已经和十八局二公司进行结算，因此，我方怀疑群思公司和十八局二公司相互串通，涉案工程项目部早就已经撤销。被上诉人久德公司向本院提供：1、结算说明。2、结算依据。主要包含十八局东海项目部提供的工程量清单，东海西互通LJ4标协作合同书，东海西互通及其连接线建设工程“竣工结算单”，江苏天宏华信工程咨询公司工程结算审批单，东海西互通审核汇总表。3、结算内容。经过结算还欠久德公司10870053元。4、证明材料。包含十八局代签代付阜宁梁板厂劳务协作合同书计量结算单、代付告知书、东海永璋混凝土结算对账单、代付总额。常熟双惠路桥结算表及报告。专项措施费承包人申报表、汇总表、审核表。5、十八局二公司代签代付统计表。6、久德公司垫付项目结算表。证明所有涉案工程有久德公司实际施工，结算是和十八局二公司进行结算。结算材料是进行汇总过的。被上诉人十八局二公司质证称：对证据1-6久德公司提交的汇总材料三性和证明目的有异议。该汇总材料是久德公司单方面制作的材料，没有经过十八局二公司的确认，我方不予确认。不能达到久德公司的证明目的，十八局二公司与久德公司没有任何关系。关于里面提到的材料、劳务费等主张的是十八局二公司代签代付的合同和款项，我方不予认可。我方签订的合同和付款是我方自己的行为，不存在为任何第三方代签代付的情况。上诉人群思公司质证称：对证据1-6久德公司提供的工程结算书标注施工单位是久德公司是完全错误的，整个工程真正施工单位是十八局公司，在久德公司提供的材料中有陈永良2014年3月30日签字的《竣工结算清单》，标注的施工单位正是十八局公司，群思公司在整个工程中只是劳务协作单位，没有资格宣称整个工程是久德公司施工的，所以对久德公司提供的证据三性和证明目的不予认可。本院结合双方的质辩意见，对群思公司提供的证据的形式真实性予以确认。对久德公司提供的证据1、3、5、6，因系其单方制作，故对其真实性不予确认。对证据2、4的形式真实性予以确认。因本案与本院审理的（2018）苏07民终1228号案件关系紧密，经各方当事人同意，本院将两案合并审理。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年4月2日，十八局二公司（甲方）与群思公司（乙方）签订《劳务协作合同书》，合同约定：2.1工程施工范围、内容：（1）东海西互通及464省道LJ4标工程图纸中所包含的全部工程内容，包括100章、200章、300章、400章（但挖孔桩成孔除外）；（2）在100章中前期所承担的费用（包括驻地建设、实验室建设等费用）；（3）配合常规测量、相关试验资料整理；（4）完工后现场场地清理，直至通过建设方和监理方验收达成合格为止；（5）施工现场临时设施、文明施工措施、管理费，合同文件规定的设计图纸未明确但为达到规范要求的、完成该工程所有明示或暗示的辅助工作内容等，完工后现场场地清理，直至通过建设方和监理方验收达到合格为止；完工后乙方承担自身经营风险，自负盈亏；满足国家规范、标准，直至通过建设方和监理方验收达到合格为止所发生的一切费用。再查明，在本院二审期间，十八局二公司与群思公司进行结算，结算金额为24989186元，十八局公司对此予以认可，久德公司对此不予认可。又查明，高传友在2013年12月25日出具收条，内容为“收条今收到模板租金壹万伍仟元，另有伍仟元保证金，归还模板时伍仟元保证金退回。”该收条原件在群思公司手中。又查明，江苏泰康工程咨询监理有限公司于2015年10月7日出具证明，否定了其在2014年10月31日出具证明称该标段实际施工队伍是久德公司。又查明，群思公司参与了部分施工队的雇佣，购买了部分材料，并从群思公司的其他工地向涉案工地调拨了部分材料，待施工完成后，久德公司将部分未使用完的材料发还给群思公司。本案二审争议焦点：群思公司主张十八局二公司向其支付工程进度款能否成立？关于该争议焦点，本院经审查后认为，首先，本院在（2018）苏07民终1228号民事判决中已认定，东海交通局将涉案工程发包给十八局公司，十八局公司将涉案工程转包给十八局二公司，十八局二公司将涉案工程违法分包给群思公司，群思公司又转包给久德公司实际施工，现涉案工程已经竣工验收并交付使用。其次，因群思公司无相关施工资质，其与十八局二公司签订的《劳务协作合同书》应认定为无效，因涉案工程已经竣工验收并交付使用，故群思公司要求参照《劳务协作合同书》支付工程进度款的诉求能够成立，且经本院审查，十八局二公司欠付群思公司的工程款远远超过本案群思公司要求的进度款。据此，一审法院未支持群思公司的诉求认定错误，本院依法予以纠正。最后，本院在另案中已认定久德公司作为实际施工人应获得最终的工程款。群思公司在获得工程进度款后扣除其应享有的部分工程款，其余部分还应向久德公司支付。十八局二公司对于群思公司向久德公司支付工程款应予以协助。另外，对于久德公司在本案中的地位，本院经审查后认为，久德公司在本案中系无独立请求权的第三人，仅为查明案件事实而无独立诉求，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人群思公司的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2091号民事判决；二、中铁十八局集团有限公司第二工程有限公司于本判决生效后十五日内向江苏群思实业有限公司支付工程进度款238.5万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25880元，由中铁十八局集团有限公司第二工程有限公司负担。二审案件受理费25880元（江苏群思实业有限公司已预交），由中铁十八局集团有限公司第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  严伟晏审 判 员  万子榕审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月二十七日法官助理  蒋 寻韩增丽书记员仇瑞庭张越法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。