广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3520号 上诉人（原审原告）：桂林善和康养科技发展有限公司，住所地临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2#楼2号馆。 法定代表人：孙志军，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒙丹丹，广西诚云霞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝利新，男，1982年8月20日出生，汉族，住桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：刘波，广西务诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李云强，广西务诚律师事务所实习律师。 上诉人桂林善和康养科技发展有限公司因与被上诉人郝利新劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人桂林善和康养科技发展有限公司的委托诉讼代理人蒙丹丹，被上诉人郝利新及其委托诉讼代理人刘波、李云强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林善和康养科技发展有限公司上诉请求：一、撤销临桂区人民法院（2019）桂0312民初1985号民事判决，改判为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；上诉人无须向被上诉人支付2018年11月10日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9930.95元；上诉人无须向被上诉人支付2019年3月份工资2000元；二、本案一、二审诉讼费、邮寄费等由被上诉人承担。事实和理由：第一，对于案件事实部分，一审法院认定上诉人单位与被上诉人有用工事实存在劳动关系是错误的，与事实不符。从本案证据上看，被上诉人仲裁时提交的所有证据，包括工作牌，微信转账记录、车票、工作图片等，均与上诉人单位无关，更不能证明与上诉人存在劳动关系，被上诉人提交的工作牌上写的单位名称也不是上诉人单位的名称，被上诉人所有提交的证据加上被上诉人当庭承认是在另一单位“国医大师孙光荣中和医派医馆”工作，与本案上诉人没有发生实际用工，更不存在劳动关系。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动事实，只有针对性的片面的选择部分真实事实堆砌得出的错误结论。本案有更多的足以证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系事实的证据，一审法院只生硬的罗列在卷，在写结论时却未写明不采纳的理由，这样得出的判决结果是不符合审理程序的，既不公正也不公平，更不符合客观事实；第二，对于法律适用部分，判决书法律适用错误主要有两点，根据民事证据举证原则“谁主张谁举证”，被上诉人主张“国医大师孙光荣中和派医馆”和上诉人单位为同一家的事实，应由被上诉人提交证据来证明；判决书第16页第6、7行上写国医大师孙光荣中和派医馆“未经工商行政部门注册登记，不具备用工主体资格”，这虽是事实，但是与在法律上是否应该承担责任是两个概念。因此上诉人与被上诉人根本不存在任何用工事实以及劳动关系，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。 郝利新辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。 桂林善和康养科技发展有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告之间不存在劳动关系；二、判令原告无须向被告支付2018年11月11日至2019年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元；三、判令原告无须向被告支付2019年3月份工资2000元；四、判令原告无须为被告办理2018年11月至2019年3月期间的社会保险申报缴费手续；五、本案诉讼费、邮寄费、公告费等由被告全部承担。 一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告桂林善和康养科技发展有限公司于2018年3月5日经桂林市临桂区工商行政管理局登记注册成立，是具有主体资格的用人单位，原告桂林善和康养科技发展有限公司的《营业执照》载明：类型有限责任公司（自然人独资），法定代表人孙志军，住所地临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2#楼2号馆，经营范围科技技术开发……；中医诊疗服务；……。被告郝利新于2018年10月10日起在“国医大师孙光荣中和医派医馆”中工作，工作地点为临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2#楼2号馆。2019年3月2日原告的法定代表人孙志军指派被告去北京工作，2019年3月26日原告的法定代表人孙志军通过电话辞退了被告，被告收到的工资分别为2018年10月的工资是现金结算，2018年11月工资中的500元是领取现金，原告公司监事康元元分别于2018年11月30日向被告转账11月生活费（工资）1500元，2018年12月31日向被告转账2000元，2019年2月1日向被告转账2000元，2019年2月28日向被告转账2月生活费（工资）2000元。 被告郝利新在原告桂林善和康养科技发展有限公司工作期间，原告并未与被告签订劳动合同。 “一、被申请人桂林善和康养科技发展有限公司于2018年3月5日经桂林市临桂区工商行政管理局登记注册成立，是具有主体资格的用人单位。从被申请人提供的被申请人单位《营业执照》中证实，被申请人的法定代表人为孙志军，住所地为临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2＃楼2号馆，经营范围为：科技技术开发……；中医诊疗服务；……。二、申请人在仲裁庭审中诉称，申请人于2018年10月9日到被申请人处工作，工作地点门牌号为××医馆，每月2000元生活费，由被申请人监事康元元通过微信发放。经查，申请人在‘国医大师孙光荣中和医派医馆’中工作，工作地点为临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2＃楼2号馆，该地址与被申请人工商登记住所地一致，但‘国医大师孙光荣中和医派医馆’未经工商部门注册登记，不具备用工主体资格。三、申请人在仲裁庭审中认为，孙志军是医馆馆长，康元元是副馆长，医馆里面挂的《营业执照》就是被申请人的《营业执照》，被申请人与医馆就是一个公司。被申请人在仲裁庭审中辩称，被申请人从工商登记注册至今没有营业过，也没有招任何人，被申请人与医馆无关，医馆与被申请人公司完全是两个单位，各自经营，不能混为一谈。但被申请人在规定的时间内未能向本委举示或提供出证明被申请人与‘国医大师孙光荣中和医派医馆’不具有关联性的证据及‘国医大师孙光荣中和医派医馆’的经营者情况、职工花名册、工资表等证据材料。四、申请人在‘国医大师孙光荣中和医派医馆’工作期间，被申请人与申请人双方没有签订书面劳动合同或其他书面协议，被申请人也没有为申请人代扣代缴或缴纳社会保险费。五、申请人自称，2019年3月2日被申请人的法定代表人孙志军指派申请人去北京工作，口头约定去北京工资每月3000元，申请人要求被申请人支付2019年3月工资3000元。但申请人在规定的时间内未向本委提交有关其与被申请人约定2019年3月份工资为3000元的证据材料。被申请人辩称，申请人从未在被申请人处工作过，被申请人公司只在桂林有，在北京没有任何的办事处或者子公司，申请人提供的火车票无法证明被申请人安排其去北京工作的事实，被申请人无须支付申请人2019年3月份工资。六、申请人在仲裁庭审中陈述，2019年3月26日被申请人的法定代表人孙志军通过电话辞退了申请人，3月26日离开后就没有再去上班了。申请人认为被申请人是非法解除劳动合同，要求被申请人支付经济赔偿金2000元。但申请人在规定的时间内未向本委提供出被申请人对申请人作出解除劳动关系的书面通知及证据材料。七、申请人认为，申请人应康元元的要求，于2019年3月17日购买工作服一套，要求被申请人支付申请人因购买工作服支出的288元。从申请人提供的《安微增值税普通发票》中证实，申请人从六安帅洋商贸有限公司购买黑色服装1套，金额为288元。但该服装发票上并未显示购买的服装为工作服，且申请人提供的服装上也未印制有被申请人及“国医大师孙光荣中和医派医馆”名称字样。八、从申请人提供的微信转账记录中证实，康元元于2018年11月30日向申请人转账11月生活费1500元，2018年12月31日向申请人转账12月生活费2000元，2019年2月1日向申请人转账2000元，2019年2月28日向申请人转账2月生活费2000元。申请人认为，生活费指的就是工资，2018年10月的工资是现金结算，2018年11月份工资中的500元是领取现金。以上事实，有申请人提供的被申请人《企业信用信息公示报告》、《营业执照》、申请人与康元元的微信转账聊天记录、‘国医大师孙光荣中和医派医馆’工作牌、服装、《安微增值税普通发票》、火车票、工作照片、工作视频，被申请人提供的被申请人《营业执照》、康元元的工作牌、康元元在医馆工作照片、《桂林善和康养科技发展有限公司章程》，双方提供的书面材料，当事人双方的当庭陈述，并签字认可的庭审笔录等证据证实，并经当庭质证，足以采信。本委认为：一、‘国医大师孙光荣中和医派医馆’的营业场所位于临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2＃楼2号馆，与被申请人工商注册登记的住所一致，且被申请人的经营范围包括中医诊疗服务。申请人在‘国医大师孙光荣中和医派医馆’工作，受被申请人监事康元元的劳动管理，由康元元每月向申请人支付劳动报酬是事实。虽然被申请人认为被申请人与‘国医大师孙光荣中和医派医馆’无关，但被申请人在规定的时间内未向本委举示或提供出其与医馆不具有关联性的证据材料。由于‘国医大师孙光荣中和医派医馆’未经工商行政部门注册登记，不具备用工主体资格，按照劳动法律规定，应由被申请人承担用工主体责任。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：‘发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。’由于被申请人在规定的时间内未向本委提供‘国医大师孙光荣中和医派医馆’的职工花名册、工资表等证据材料，因此，本委对申请人诉称的其入职时间为2018年10月10日、月工资为2000元的主张予以采信。三、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：‘工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。’由于申请人在规定的时间内未向本委提交有关其与被申请人约定申请人2019年3月份工资是3000元的证据材料。本委认为，没有证据能够证明申请人2019年3月份工资为3000元。按规定，被申请人应支付申请人2019年3月份工资2000元。故对申请人要求被申请人向申请人支付2019年3月未支付的工资3000元数额的仲裁请求依据不足，本委不予支持。四、申请人在‘国医大师孙光荣中和医派医馆’工作期间，被申请人未与申请人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：‘用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。’《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：‘用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。’按规定，被申请人应当支付申请人2018年11月11日至2019年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资共计19678元［（2000元÷21.75天×20天＋2000元×4个月）×2］，期间，由于被申请人已向申请人支付工资9839元（2000元÷21.75天×20天十2000元×4个月），被申请人还应支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元（19678元-9839元）。故对申请人要求被申请人支付未签书面劳动合同双倍工资11000元数额的仲裁请求依据不足，本委不予支持。五、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：‘……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。’《社会保险费征缴暂行条例》（中华人民共和国国务院令第259号）第四条规定：‘缴费单位，缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。’申请人在‘国医大师孙光荣中和医派医馆’工作期间，被申请人未依法为申请人代扣代缴或缴纳社会保险费是事实。申请人在仲裁申请中要求被申请人为其补缴2018年11月至2019年3月期间的社会保险。按规定，被申请人应按照社会保险经办机构的规定和核定的缴费基数，为申请人办理2018年11月至2019年3月期间的社会保险申报缴费手续，并由被申请人和申请人承担各自的缴费比例费用。六、申请人诉称，2019年3月26日被申请人的法定代表人孙志军通过电话辞退了申请人，3月26日离开后就没有再去上班了。由于申请人在规定的时间内未能向本委提供出被申请人解除双方劳动关系的书面通知及证据材料，没有证据能够证明被申请人对申请人作出了解除双方劳动关系处理。故对申请人要求被申请人向申请人支付经济赔偿金2000元的仲裁请求依据不足，本委不予支持。七、从申请人提供的《安微增值税普通发票》中证实，申请人从六安帅洋商贸有限公司购买黑色服装1套，金额为288元。但该服装发票上并未显示购买的服装为工作服，且申请人提供的服装上也未印制有被申请人及“国医大师孙光荣中和医派医馆”名称字样。本委认为，没有证据能够足以证明申请人购买的服装为被申请人要求购买的工作服，故对申请人要求被申请人支付因购买工作服支出的288元的仲裁请求依据不足，本委不予支持。本委经调解，双方未能达成一致意见。现依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十二条第四款、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《社会保险费征缴暂行条例》（中华人民共和国国务院令第259号）第四条等有关法律法规规定，裁决如下：一、被申请人支付申请人2018年11月11日至2019年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元。二、被申请人支付申请人2019年3月份工资2000元。三、被申请人按照社会保险经办机构的规定和核定的缴费基数，为申请人办理2018年11月至2019年3月期间的社会保险申报缴费手续，并由被申请人和申请人承担各自的缴纳比例费用。四、对申请人的其他仲裁请求依据不足，本委不予支持。” 2019年7月15日，一审法院组织原、被告到临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2#楼2号馆进行现场勘察，原告登记的该住所地地址与“国医大师孙光荣中和医派医馆”一致，原告桂林善和康养科技发展有限公司法定代表人孙志军同时系“国医大师孙光荣中和医派医馆”的执行馆长，还有其他多个机构挂牌在该地址。 2019年7月31日，一审法院向桂林信和信健康养老产业投资有限公司发出《调取证据工作函》，2019年8月5日，该公司《回函》：“1、国医大师孙光荣中和医派医馆地址为桂林市临桂区临桂镇东边山北、猴山西南侧崇华中医街2＃楼2号馆。2、该医馆作为中关村炎黄中医药科技创新联盟的办公场所。3、该馆由中关村炎黄中医药科技创新联盟［国医大师孙光荣掌门弟子杨建宇（身份证号：）负责工作］管理。由杨建宇派遣孙志军（身份证号）、康元元（身份证号）二人负责‘国医大师孙光荣中和医派医馆’馆内事宜。对于《调取证据工作函》中涉及的该医馆内的工作单位、是否办理营业执照等问题我公司并不知情，均由中关村炎黄中医药科技创新联盟（世界中医药中和医派发展联盟）及派遣人员自行负责。” 本案诉讼过程中，一审法院认为原告桂林善和康养科技发展有限公司法定代表人孙志军必须出庭，以查明本案事实，故两次向原告桂林善和康养科技发展有限公司法定代表人孙志军发出传票、通知等文书，要求其到庭接受询问、谈话、调查，其无正当理由拒不到庭。 一审法院认为，一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。被告在“国医大师孙光荣中和医派医馆”内工作，受孙志军的劳动管理，并由原告公司监事康元元每月向被告支付劳动报酬，由于“国医大师孙光荣中和医派医馆”的营业场所位于临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2＃楼2号馆，与原告工商注册登记的住所一致，未经工商行政部门注册登记，不具备用工主体资格，而原告的法定代表人孙志军亦是“国医大师孙光荣中和医派医馆”的“执行馆长”，且原告的经营范围包括中医诊疗服务，给被告发放工资的康元元亦是原告公司的监事，原告亦挂牌在该地址经营，因此，该院认为原告与“国医大师孙光荣中和医派医馆”的经营地址一致，事务负责人混同，在原告未向该院举示或提供出其与“国医大师孙光荣中和医派医馆”不具有关联性的证据材料和作为原告桂林善和康养科技发展有限公司的法定代表人，同时又身兼“国医大师孙光荣中和医派医馆”负责人的孙志军拒绝到庭接受该院的调查、询问的情况下，原告应承担不利后果，故认定原、被告之间存在劳动关系。原告桂林善和康养科技发展有限公司的该项诉请，该院不予支持。二、关于原告是否应该向被告支付未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额9839元的问题。被告在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”按规定，2018年11月11日至2019年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资共计19678元［（2000元÷21.75天×20天＋2000元×4个月）×2］，期间，由于原告已向被告支付工资9839元（2000元÷21.75天×20天十2000元×4个月），原告还应支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元（19678元-9839元）。故原告的该项诉请，该院不予支持，原告桂林善和康养科技发展有限公司应支付被告郝利新2018年11月11日至2019年3月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元。三、关于原告无须向被告支付3月份工资2000元的问题。由于该院认定原、被告之间存在劳动关系，原告桂林善和康养科技发展有限公司未能提供其它向被告支付了2019年3月劳动报酬（工资）的相关证据，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”故原告的该项诉请，该院不予支持，原告应支付被告2019年3月份工资2000元。四、关于原告诉请无须办理社保手续的问题。原告的该项诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”原告未按规定为被告缴纳社会保险引发的争议，应由社会保险行政部门或社会保险费征收机构予以解决，不属于民事诉讼的范围，因此，该院对原告的该项诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：驳回原告桂林善和康养科技发展有限公司的诉讼请求；原告桂林善和康养科技发展有限公司支付2018年11月11日至2019年3月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9839元给被告郝利新；原告桂林善和康养科技发展有限公司支付2019年3月份工资2000元给被告郝利新。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人桂林善和康养科技发展有限公司提交证据：一、上诉人公司旧营业执照，拟证明上诉人公司在2018年3月5日设立时至2018年12月29日之间，在营业范围内没有“中医诊疗服务”这一项，证明被上诉人2018年11月进入医馆做事期间，上诉人公司不能从事中医诊疗服务，被上诉人主张其负责抓药工作，由此可以看出被上诉人提供劳动的医馆和上诉人公司完全是两家独立的单位。被上诉人质证称，该证据没有原件，也没有工商部门盖章认定，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；二、崇华中医街“国医大师馆”合作协议书，拟证明“国医大师孙光荣中和派医馆”是由“中关村炎黄中医药科技创新联盟”全权负责相关资质的办理、团队招聘和日常运作管理，自主经营自负盈亏。被上诉人质证称，因该证据是复印件，对该证据的真实性不予认可，证明内容也与劳动关系是否成立无关联性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的证据一，营业执照载明的营业范围与实际从事服务并非至始同一，被上诉人的工作时间跨度2018年12月前后，上诉人营业执照内容的变更无法直接证明被上诉人的劳动场所非上诉人公司，又因为该营业执照非原件，并无工商行政管理机构的盖章确认，本院对其真实性、关联性不予认可，合法性无法确认；对于上诉人提交的证据二，“国医大师孙光荣中和派医馆”的管理合作体系制度，无法证明“国医大师孙光荣中和派医馆”与上诉人公司非同一主体，二者不具有关联性。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：双方是否存在劳动关系。判断双方是否存在劳动关系的关键是本案中上诉人公司是否是被上诉人的实际用工主体。第一，负责人一致。被上诉人公司法定代表人孙志军在“国医大师孙光荣中和派医馆”中担任执行馆长，且在该医馆中工作；第二，营业地址一致。上诉人公司与“国医大师孙光荣中和派医馆”的营业场所均位于临桂区临桂镇东边山、猴山西南侧崇华中医街内的2#楼2号馆，与上诉人公司工商注册登记地址一致；第三，经营范围一致。上诉人公司经营范围包括中医诊疗服务，与“国医大师孙光荣中和派医馆”的经营业务相符。通过与对比“国医大师孙光荣中和派医馆”与“桂林善和康养科技发展有限公司”，两者负责人、营业地址及经营范围均相一致，且“国医大师孙光荣中和派医馆”未经工商行政部门注册登记，不具备用工主体的资格，故综合上述查明事实，应由上诉人公司承担主体责任。上诉人二审提交的证据不能证明上诉人公司与“国医大师孙光荣中和派医馆”不具有关联性，也无法推导出被上诉人提供劳动的单位并非上诉人公司，故上诉人应承担举证不利的后果，一审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 综上所述，桂林善和康养科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由桂林善和康养科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 容 艳 审判员 陆建华 审判员 唐 勇 二〇一九年十二月六日 书记员 俸筱雅