四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1524民初2306号 原告：徐光涛，女，1968年8月22日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：陈大刚，四川胜邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寇松，四川胜邦律师事务所律师。 被告：曾廷贵，男，1959年1月5日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：李文贵，长宁县龙头法律服务所法律工作者。 被告：张朝奎，男，1954年12月6日出生，汉族，住四川省长宁县。 被告：长宁县古典房地产开发有限公司，住所地长宁县长宁镇泽鸿路。 法定代表人：曾廷贵。 委托诉讼代理人：李飞华，四川竹都律师事务所律师。 原告徐光涛与被告曾廷贵、张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐光涛的委托诉讼代理人陈大刚、寇松，被告曾廷贵(被告长宁县古典房地产开发有限公司法定代表人)及其委托诉讼代理人李文贵，被告长宁县古典房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李飞华到庭参加诉讼。被告张朝奎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐光涛向本院提出诉讼请求：1.确认原告是被告长宁县古典房地产开发有限公司在长宁县“511524-2009-13-001＃”宗地上开发的“上城华府”项目的合伙人；2.判令被告曾廷贵、张朝奎连带支付合伙项目利润40万元（暂定，以审理查明金额再行调整）及利润利息给原告；3.判令被告长宁县古典房地产开发有限公司在持有合伙项目“上城华府”财产范围内承担合伙项目利润40万元及利润利息的给付责任；4.判令被告曾廷贵、张朝奎承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年7月15日，长宁县国土资源局以“长国土资确（2009）3号”《拍卖成交确认书》，确认二被告曾廷贵、张朝奎以301.5375万元的竞拍价合伙竞得长宁县“511524-2009-13(B)-001#”宗地的国有建设用地使用权。2009年7月18日，被告曾廷贵、张朝奎签订《合作协议书》，决定采取“集资合伙方式”，邀约合伙人投资，开发经营涉案土地。2009年7月底到8月初，被告曾廷贵、张朝奎作为第一投资人，和原告签订《入股合作开发协议书》，由被告曾廷贵担任合伙项目总负责人，被告张朝奎担任合伙项目工程管理负责人。原告入股认购了20万元项目股份，合伙经营“上城华府”项目（原名“叠彩城”）。同期，被告曾廷贵、张朝奎与其他人也签订了相同合伙协议，他们也入股参与“上城华府”项目合伙经营。为了顺利经营“上城华府”合伙项目，2009年8月7日，被告曾廷贵、张朝奎设立长宁县古典房地产开发有限公司，将合伙项目挂靠在该公司名下进行经营开发。2010年2月5日，长宁县古典房地产开发有限公司成立“上城华府”售房部售卖项目开发经营房屋。“上城华府”合伙项目启动后，由于项目资金回笼充裕,2011年1月，合伙项目首次分红，原告按照入股股本金标准分配红利20万元。2011年10月，合伙项目第二次分红，原告分配红利8万元。2015年5月13日，被告曾廷贵、张朝奎和长宁县古典房地产开发有限公司注销了“上城华府”售房部，上城华府项目开发结束，被告曾廷贵、张朝奎作为合伙项目事务执行人，一直不对合伙项目作任何结算处理。为了维护合法权益，2015年8月，原告和其他合伙人分别对被告曾廷贵、张朝奎和长宁县古典房地产开发有限公司提起诉讼，主张合伙项目红利权益。后来，因多种原因，原告申请撤诉，2016年11月30日，长宁县法院裁定同意原告撤诉。原告撤诉后，被告曾廷贵、张朝奎仍然不对合伙项目作出结算处理，为了继续维护自身的合法权利，特提起本案诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 曾廷贵辩称，土地成交价是三百多万，加上拍地之前的开支，我与张朝奎商量将土地股金定为440万，分成22股，每股20万，我们两人各占50%即11股，双方各自找人投资。徐光涛等人听说后投资入股，由于修建房屋估计需要资金四千多万，于是我与张朝奎商议成立了公司，我们之后没有要求股东增加投资。徐光涛等已退取股金和盈利，根据入股约定，协议已自动失效。 长宁县古典房地产开发有限公司辩称，原告提交的入伙协议上公司没有盖章，收据上加盖的是张朝奎与曾廷贵联建房的章，原告没有证据证明自己是股东，公司的章程也可以证明原告不是股东；公司注册资本是800万元，原告入股的20万是土地入股金，后期修建资金是曾廷贵和张朝奎筹措和资金回笼得来的，与原告没有关联，原告仅能诉求分配土地的收益，不能请求分配整个项目的收益。原告对自己的主张有证明责任，原告提供的证据无法证明40万利润是如何来的，原告的第三个诉讼请求无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告张朝奎未予答辩。 本院经审理认定事实如下： 2009年7月15日，张朝奎、曾廷贵在长宁镇竹都大道二段县政务中心3楼拍卖大厅举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，竞得编号为511524-2009-B-001#宗地的国有建设用地使用权，该地块的面积为7095平方米，成交价为3015375元。2009年7月18日，曾廷贵（甲方）与张朝奎（乙方）签订《合作协议书》，双方约定：将各出资50%竞拍获得的宗地用于开发建设，采用集资合伙的方式投资该宗地，该宗地基本价为4400000元，各自找合伙人投资进入开发经营，双方向各自的合伙人说明经营期间提取5%的工作费用，按销售金额计算，由甲乙双方控制使用，双方各出1名监管人员管理账务，甲乙双方必须签字认可；合伙人进入时必须签合伙协议书，按双方前述约定执行，不得违反协议约定，一方违约的，违约金按总额的3%执行。协议签订后，曾廷贵、张朝奎各自邀约他人入伙，雕刻了处理合伙事务的印章，印章名称为曾廷贵张朝奎联合建房专用章。 2009年8月3日，张朝奎、曾廷贵二股东共同设立长宁县古典房地产开发有限公司。2009年8月7日，该公司经长宁县工商行政管理局核准成立，经营范围为：房地产开发经营，成立时登记的法定代表人是张朝奎（现法定代表人为曾廷贵）。 2009年8月15日，曾廷贵、张朝奎（甲方，第一投资人）与徐光涛（乙方，第二投资人）签订《入股合作开发协议书》，该协议书载明：工程名称暂定为叠彩城；工程地点在长宁县长宁镇派出所东侧，土地号511524-2009-13-001；建筑规模为20000平方米左右；投资规模为2500万元左右；入股方式，每股（基本股）暂定为5万元，可入多股，根据工作需要基本股额（5万元）可增额，需增额时，甲方通知乙方，乙方在指定时间内交款到财务指定专户；分红方式，根据股份制管理原则，第二投资人与第一投资人享有同等权利和义务，效益共享，风险共存，该工程完工验收销售完毕后，采取一次性结算，产生利润按股分红，产生的亏损按股分摊；财务管理，具有资质的财务管理人员管理，主要按照建筑企业财务管理规范，协助总负责人搞好财务管理，对工程财务发生事项及时入账并提供财务报表，合伙资金和销售收入资金实行统一调配，支出统一管理，成本统一核算，利润按股分配；该工程修建过程中，任何一方不得提出退回缴纳的合伙入股资金；如有违约，应按投入资金的5%处以违约金，并在违约方投入的股金内扣除，其余资金不计红利及利息；需增资时，如第二入股人没有及时交纳增资款，则自要求缴纳增资款之日的次日起，每天按100元违约金在今后红利中扣除；管理方式，原则上按股份制方式管理，设总负责人一名曾廷贵，工程管理负责人一名张朝奎，办公室、资料管理两名分别是樊成云、肖德坤，技术负责人一名，销售负责人一名，会计、出纳各一名分别是吴文学和曾吉贵；纠纷解决方式，协商解决，协商不成则诉讼解决；如出现不可抗力因素造成损失，甲方不承担责任，乙方应充分理解；为保证财务管理规范，在第二合伙人中选出懂财务人员2-3名，对账务进行监督管理，定期检查，核实收入情况，作好相应的解答工作，其中一人可担任出纳一职。2009年8月5日，徐光涛交入土地股金100000元，2009年8月26日，徐光涛交入土地股金100000元，张朝奎、曾廷贵向徐光涛出具了收据，收据上加盖有曾廷贵张朝奎联合建房专用章。该工程项目经张朝奎、曾廷贵邀约共有21入伙，其中有2人各投资400000元，有2人共投资200000元，其余是每人投资200000元。后张朝奎、曾廷贵将511524-2009-B-001#宗地上开发的楼盘名称由叠彩城更名为上城华府。 2010年2月5日，长宁县古典房地产开发有限公司经长宁县工商行政管理局核准成立长宁县古典房地产开发有限公司上城华府售房部，该售房部以长宁县古典房地产开发有限公司名义开发和销售上城华府房屋及办理相关批准手续。上城华府共7栋楼，楼栋号分别为A1、A2、B、C、D1、D2、E。A1、A2、B、C、D1、D2、E号楼于2010年3月1日开工，2012年3月8日竣工验收。 2011年1月5日，张朝奎与曾廷贵根据上城华府工程进展及资金回收情况确定抽出部分资金退还各方集资人员股金，由张朝奎、曾廷贵出具领条，出纳经手退还，后入股股东退取了入股时缴纳的股金。2011年10月10日，张朝奎与曾廷贵研究决议分红，每200000元入股股金分红利80000元，后张朝奎、曾廷贵出具领条，从财务领取1760000元向股东发放了红利。2015年，入股股东每200000元入股股金又分配红利20000元。2009年至2013年期间，张朝奎、曾廷贵陆续从合伙财务上退取了土地作价款4400000元。 2015年8月，徐光涛以长宁县古典房地产开发有限公司、曾廷贵、张朝奎为被告向本院提起民事诉讼，要求长宁县古典房地产开发有限公司、曾廷贵、张朝奎支付入股红利约50000元。本院立案受理后，诉讼过程中，徐光涛申请撤诉，2016年11月30日，本院裁定准许徐光涛撤诉。 2018年8月，曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连以曾廷贵、张朝奎为被告，以张朝明、唐德超、曾吉晴、吴文学、罗泽骦、长宁县古典房地产开发有限公司为第三人，向本院提起民事诉讼，请求：1.确认六原告是第三人长宁县古典房地产开发有限公司在长宁县“511524-2009-13-001＃”宗地上开发的“上城华府”项目的合伙人；2.判决被告曾廷贵、张朝奎连带支付合伙项目利润223.7851万元及利润利息给六原告；3.判决第三人长宁县古典房地产开发有限公司在持有合伙项目“上城华府”财产范围内承担合伙项目利润223.7851万元及利润利息的给付责任；4.被告承担本案诉讼费用。本院立案受理后，由于该案不是必要的共同诉讼，六名原告应当就各自的合同单独提起诉讼，经本院释明后，六名原告明确拒绝分别起诉。2018年9月29日，本院裁定驳回曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连的起诉。 2018年11月，徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权分别向本院提起民事诉讼。本院立案受理后，诉讼过程中，徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权均向本院提出申请，要求对长宁县古典房地产开发有限公司开发的上城华府项目进行财务审计鉴定，以确定该项目的盈亏。本院准许并在双方选择鉴定机构后委托四川中衡安信会计师事务所有限公司进行财务审计。2019年8月30日，四川中衡安信会计师事务所有限公司向本院出具工作联系函，明确审计收费共计120000元，要求相关人员在收到该函之日起15个工作日内一次性将所有的审计费用汇到指定的账户，并要求长宁县古典房地产开发有限公司提供上城华府项目2009年至2017年的财务资料。后本院于2019年9月6日向长宁县古典房地产开发有限公司送达了该工作联系函（委托诉讼代理人签收），于2019年9月9日向徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权送达了该工作联系函（委托诉讼代理人签收），徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权未在鉴定机构指定期限内缴纳审计费用，长宁县古典房地产开发有限公司也未提供鉴定机构指定的财务资料。后本院又向徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权送达了限期缴纳审计费用通知书（委托诉讼代理人签收），并告知逾期未交属自动放弃，本案终结审计，又向长宁县古典房地产开发有限公司送达了限期提供财务资料通知书（委托诉讼代理人签收），并告知逾期不提供将承担举证不能的法律后果。长宁县古典房地产开发有限公司在本院指定期限内提供了财务资料。徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权未在本院指定的期限内缴纳审计费用，本院对徐光涛、胡太兴、刘昌连、张涛、杨清权的鉴定申请已按自动放弃进行处理。本案诉讼过程中，曾廷贵向本院提交了落款日期为2017年12月31日的曾廷贵、张朝奎联合建房（上城华府）年度支出汇总表、年度收入汇总明细表及收支情况汇总总表。收支情况汇总总表上记载截止至2017年12月31日，总收入39249156.07元，总支出39165043.33元，余款有银行存款84073.91元（公积金户9000元、按揭保证金户75073.91元）、现金38.83元。庭审过程中，曾廷贵称银行存款84073.91元银行已退还，余款84112.74元他已全部用于支付新安装监控费用、回购物管房费用及律师费用，曾廷贵对其主张的该事实未提供证据予以证明。 另，庭审过程中，原告徐光涛再次向本院申请鉴定和调取证据，本院未予准许。 以上事实，有原、被告的陈述及经庭审质证的下列证据证实： 1.长宁县古典房地产开发有限公司的企业信用信息； 2.《拍卖成交确认书》复印件； 3.《合作协议书》复印件； 4.《入股合作开发协议书》复印件; 5.2009年8月5日、8月26日收据复印件； 6.长宁县古典房地产开发有限公司章程复印件； 7.长宁县古典房地产开发有限公司上城华府售房部企业信用信息； 8.建筑工程施工许可证复印件； 9.建设工程规划许可证复印件； 10.建设用地规划许可证复印件； 11.竣工验收备案书复印件； 12.商品房预售许可证复印件； 13.股东会分红决议复印件； 14.退股花名册复印件； 15.分红花名册复印件； 16.曾廷贵、张朝奎领条复印件； 17.2015年2月17日上城华府项目开发股东分红领取花名册； 18.落款日期为2015年8月27日的民事诉状； 19.撤诉申请书； 20.落款日期为2018年8月26日的民事诉状； 21.四川省长宁县人民法院（2018）川1524民初1857号民事裁定书； 本院认为，曾廷贵与张朝奎共同参与土地使用权拍卖活动并竞得案涉宗地的土地使用权，后二人又签订《合作协议书》共同开发经营该宗地，双方就该宗地的开发经营形成合伙关系。曾廷贵与张朝奎在《合作协议书》中还约定，双方各自找合伙人投资，并规定了入伙应接受的条件，因此曾廷贵、张朝奎分别或共同邀约徐光涛等人投资入伙，符合法律关于增加合伙人的规定，徐光涛等人的入伙有效，曾廷贵、张朝奎约定合伙经营的项目是上城华府房产开发，徐光涛等人投资的亦是该项目，因此徐光涛等人是上城华府项目的合伙人。徐光涛在入伙时与曾廷贵、张朝奎签订的《入股合作开发协议书》，明确了双方的权利义务，对双方均有约束力，双方应当遵照执行。该协议关于分红方式部分明确约定：徐光涛与曾廷贵、张朝奎在合伙经营中享有同等的权利，产生的利润按股分红，产生的亏损按股分摊，该工程验收完毕后采取一次性结算。曾廷贵、张朝奎系该协议的相对方，同时按照合同约定又是合伙经营体的实际控制人，有保障徐光涛合同权利实现的义务。该合伙经营体是以长宁县古典房地产开发有限公司的名义进行房产开发经营，长宁县古典房地产开发有限公司对合伙经营体的财产也进行管理和控制，对徐光涛等第二投资人享有的权利长宁县古典房地产开发有限公司亦有保障其实现的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，徐光涛申请鉴定，本院准许并委托鉴定机构鉴定后，徐光涛在鉴定机构要求的期限内未向鉴定机构缴纳审计费用，在本院指定的期限内亦未向鉴定机构缴纳审计费用，徐光涛称鉴定机构同意其暂缓缴纳审计费用，但鉴定机构仅向本院来函要求徐光涛等缴纳审计费用，并没有来函告知本院其同意徐光涛等缓交审计费用，而且本院也没有同意徐光涛缓交审计费用，徐光涛无正当理由在本院指定的期限内不预交审计费用，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，是其对举证权利的放弃，对其主张的相关事实应承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，曾廷贵在2017年12月31日的收支情况汇总总表上列明的余款84112.74元，是对自己不利事实的承认，本院予以确认。个人合伙的经营活动，应由全体合伙人共同决定，曾廷贵称该财产其已用完，既未提供证据证明其使用该财产经合伙人研究决定，也未提供证据证明使用该财产确实用于处理合伙体遗留事务，曾廷贵主张余款其已合理用完本院不予认定。应认定曾廷贵手中仍持有合伙财产84112.74元，该财产属于利润，根据《入股合作开发协议书》约定，该利润应当按照出资比列进行分配，按徐光涛入股金额，徐光涛应分配利润3823元（84112.74元÷4400000元×200000元），合伙利润持有人曾廷贵应将该利润支付徐光涛，张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司应承担连带责任。由于曾廷贵持有该合伙利润的时间不明确，徐光涛也未提供证据予以证明，曾廷贵可以不向徐光涛支付利润利息。徐光涛要求分配的其余利润，提供的证据不足以证明，本院不予支持。长宁县古典房地产开发有限公司称合伙项目后期修建资金部分系曾廷贵、张朝奎筹措，未提供证据证明，其据此提出的诉讼主张本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求本院部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告徐光涛是上城华府项目的合伙人； 二、被告曾廷贵于本判决生效之日起十日内支付原告徐光涛合伙项目利润3823元，被告张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司承担连带责任； 三、驳回原告徐光涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由原告徐光涛负担7230元，被告曾廷贵负担70元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  罗章贵 人民陪审员  袁 嫒 人民陪审员  陈宗凯 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  陈 雨