江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6732号上诉人（原审被告）：吴玄洋，女，2000年8月24日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：吴家宽（系吴玄洋父亲），1968年10月1日出生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人（原审被告）：胡云平（系吴玄洋母亲），女，1975年12月12日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：吴玄洋，自然情况同上。转委托诉讼代理人：吴家宽，自然情况同上。被上诉人（原审原告）：南京天居房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区凤虹苑9号101室。法定代表人：阮余山，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹义怀,北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：端木婷婷,北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人吴玄洋、胡云平因与被上诉人南京天居房地产经纪有限公司（以下简称天居公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴玄洋、胡云平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回天居公司一审诉讼请求；二、由天居公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，当时吴玄洋未满18岁，属于未成年人，涉案房屋买卖也没有交易成功，吴玄洋没有享受到合同权利，就不应承担相对应的义务，一审判决吴玄洋承担责任的法律主体明显严重错误。2、一审法院隐瞒当事人约定的基本事实，违反“有约定从约定”的原则。与2016年9月28日签订的《南京市房地产买卖居间合同》（以下简称买卖居间合同）相比较，同年10月10日签订的《南京市存量房买卖交易合同（经纪机构版）》（以下简称经纪机构版合同）是全新的合同，合同总价已从219.5万元变更为220万元，资金监管方式变更为非监管，付款方式、网签时间、合同主体、违约责任，特别是中介费的支付都发生根本变化，经纪机构版合同对中介费支付方式有明确约定，既然一审法院认定涉案房屋的买卖合同已变更为经纪机构版合同，就应该按照该合同约定的中介费条款履行。3、经纪机构版合同第十条没有任何违约金的约定、第二条中约定“乙方无法以现金支付贷款不足部分的，甲乙双方解除本合同，乙方不承担违约责任”。上诉人至今没有得到银行审批通过的同贷书。另外，经纪机构版合同第十条2款第（2)、（3)项明文约定不收取佣金。事实上就是因为天居公司至今没有提醒涉案房屋的权利瑕疵、质量瑕疵和胡云平身为外地人因限购政策无法购买涉案房屋的重大事项告知，而是故意隐瞒了限购政策规定，以恶意谋取中介费为目的，通过欺骗手段促成交易合同，从而造成合同无法履行，所以，天居公司才在经纪机构版合同中自认不收取中介佣金。4、天居公司多次明确自认擅自单方将合同主体变更为吴玄洋、胡云平，且该变更是由天居公司一手办理和盖章见证的，天居公司故意隐瞒2016年10月6日南京市出台的限购政策规定，以恶意谋取中介费为目的，通过欺骗手段促成合同，从而造成合同无法履行。天居公司严重违约，不但不应收取中介费，还应承担违约责任，事实上，涉案合同完全符合法律规定的无效情形，应当认定合同无效。事实和理由如下：首先，吴家宽因限购己根本不符合买房条件。买卖居间合同约定2016年11月15日办理网签，是在贷款预审批通过，且在将首付款66万元汇至房产局监管账户之后的前提条件下，才能办理网签，此约定应该具有法律效力。即使如一审判决所说合同已发生变更，但是，买卖居间合同的主体仍是吴家宽，对照限购政策，吴家宽己不符合买房条件，双方的合同关系自10月6日零时起已自动解除。其次，胡云平、吴玄洋亦不符合买房条件。胡云平、吴玄洋是到限购时间节点之后的2016年10月10日才签订经纪机构版合同成为合同主体，对照南京10月6日零时起的限购时间节点，身为外地人的胡云平、吴玄洋均不符合买房条件，天居公司全程办理的2016年11月14日的《购房证明》，是违法虚假取得的，即使买了房，将来都有被撤销的高度可能性，不应该也不会得到法律的保护。最后，2016年10月5日的网签合同没有吴玄洋、胡云平的签字，也就没有5日晚的网签备案上传的合法依据。胡云平、吴玄洋10月5日没有签署任何合同，所以，中介公司10月5日深夜的虚假上传，应是违法无效的。5、一审判决程序违法。胡云平未收到开庭传票，一审法院未采取公告等法律送达程序，致使胡云平至今未能收到任何传票到庭应诉。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请求本院支持上诉人的上诉请求。天居公司辩称：1、吴家宽不能代理胡云平参加诉讼；2、关于经纪机构版合同效力以及主体的问题，（2017）苏01民终11529号判决书中明确了该份合同真实有效，系对买卖居间合同的主体变更。同时在2016年10月10日时吴玄洋未满18周岁，胡云平作为吴玄洋法定代理人有权代表吴玄洋进行签字，吴家宽也在场，对该份合同签订是知晓的；3、天居公司为涉案房屋买卖提供中介服务，促成订立合同，居间人享有法定报酬请求权。根据买卖居间合同的约定，也明确了中介费用为4万元。关于上诉人强调的中介费变更的问题，经纪机构版合同关于中介费的约定是此处空白，与中介费为零并不是同一个意思。中介费的变更应该是双方对此进行协商一致需要就明确变更的内容达成一致的意见，而从合同中可以看出双方并未就中介费重新约定，所以才会没有填写；4、关于上诉人主张的买卖居间合同与经纪机构版合同不是延续的关系。正是由于吴家宽就涉案房屋与产权人达成了买卖合意，也签订了可以变更买房主体的合同才会发生。后续经纪机构版合同的签订，也正是因为在买卖居间合同中，约定了天居公司为涉案房屋的交易包括看房、协商价格、开具购房证明等提供中介服务；5、最后关于一审程序的问题。一审法院已按照法律规定进行邮寄、告知，对胡云平合法传唤，胡云平无正当理由拒不到庭的，法院可以依法缺席审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求本院驳回上诉，维持原判。天居公司一审请求：1、吴玄洋、胡云平共同支付中介费40000元；2、吴玄洋、胡云平承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：案外人周芸系南京市珠江路88号2幢2110室的房屋产权人。周芸与周震宁系母子关系。吴家宽与胡云平于1998年1月9日登记结婚，于2004年12月6日登记离婚，吴玄洋于2000年8月24日出生，系吴家宽与被告胡云平的婚生子女。2016年9月28日，天居公司（丙方）与吴家宽（乙方）及周芸（甲方）签订买卖居间合同，主要约定：周芸将涉案房地产（建筑面积111.49平方米）出售给吴家宽，房屋成交价格为2195000元；双方于2016年11月15日前办理贷款预审批手续，审批通过后，乙方于2016年11月15日前支付购房款660000元至房产局资金监管账户，周芸在当日配合吴家宽办理网签过户手续；双方办理过户手续的各项税费各自承担；吴家宽一次性支付给丙方中介佣金40000元，拿房产证当日支付中介佣金；如因吴家宽个人贷款问题导致无法购买此房，视为吴家宽违约；自本协议签订之日起，如甲方单方违约，甲方必须赔付本合同约定的全部中介佣金给丙方。如乙方单方违约，乙方必须赔付本合同约定的全部中介佣金给丙方。若甲乙两方自愿解除该买卖关系则甲乙双方仍必须支付丙方该合同中已约定的中介佣金；周芸同意吴家宽可变更产权人的姓名，但不可以转售此房。合同签订当日，吴家宽支付定金40000元。2016年10月10日，为办理贷款的需要，胡云平、吴玄洋（乙方、买方）与周芸（甲方、卖方）、天居公司（丙方、中介方）共同签订声明：“兹有买方购买卖方坐落于南京市玄武区产，购房款为2200000元。经协商一致，同意采取非资金监管方式，自行支付房价款，并自行承担房屋转让价款安全风险的全部责任。采取何种资金交易方式，完全由甲乙双方自主决定，经纪机构没有提供排他性或偏向性意见”。该声明中“吴玄洋”由胡云平代签。同日，周芸（甲方）与胡云平、吴玄洋（乙方）及天居公司（丙方）签订经纪机构版合同，主要约定：甲方自愿将涉案房屋出售给乙方，房屋转让价款为2200000元；甲乙双方经协商一致，同意采取非资金监管进行交易，2016年11月15日将首付款660000元，由甲乙双方自行给付；甲方同意乙方向贷款银行申请个人住房抵押贷款，总额为1460000元，用于支付房屋转让价款的余额；甲方同意乙方自留尾款40000元，在房屋交付时，甲乙双方自行交割。该合同中“吴玄洋”亦由胡云平代签。吴家宽称胡云平签订上述合同时其不在场不知情，未经其书面授权，签订的合同应为无效。2016年10月10日，胡云平以其个人名义向南京恒泰非融资性担保有限公司支付500元，收款事由为：贷款。吴家宽及胡云平向银行申请贷款时提交了结婚证及户口本复印件等材料。2016年10月13日，吴家宽及胡云平出具承诺书，并在江苏省建湖县公证处予以公证。该承诺书载明：“我们是吴玄洋的父母亲，是其法定监护人，女儿吴玄洋现未满18周岁，尚属未成年人，被监护人吴玄洋在未成年满18周岁以前，以其名下房产向银行所作的抵押贷款的还款义务，全部由我们承担，与吴玄洋无关……”。2016年11月14日，南京市不动产档案管理中心出具“非本市户籍居民家庭购房证明”，载明：依据购房人胡云平的申请，经查询，该购房人及家庭成员：胡云平、吴玄洋、吴家宽，可购住房壹套。2016年11月15日，胡云平、吴家宽、周芸及原告约定到房产部门办理过户送件手续，因首付款支付方式及中介费支付时间问题，各方发生争议，以致合同未能履行。2016年11月15日18时左右，吴家宽发送给周震宁的微信聊天记录显示：“我夫妻俩昨天起早冒着大雾来南京，昨晚等到9点左右才办到《购房证明》，今早7点多就赶到他们中介公司……是何等的诚心啊”。另查明，2016年12月15日，吴家宽在玄武法院起诉周芸、周震宁、天居公司，认为周芸、周震宁、天居公司单方擅自改变合同约定，将房屋总价由219.5万元变更为220万元、将资金监管变更为非资金监管，并擅自变更合同主体，合同主体的转移和内容的变更与吴家宽无关，请求判令：1、周芸、周震宁双倍返还定金80000元及利息，并支付差旅费用3500元；2、天居公司承担连带责任。南京市玄武区人民法院经审理认为，各方已达成合同变更的意思表示具有高度可能性，吴家宽以周芸、周震宁、天居公司擅自变更合同主体为由构成违约的理由不能成立；因吴家宽与周芸、周震宁、天居公司于2016年9月28日签订《南京市房地产买卖居间合同》已变更，现吴家宽依该合同向周芸、周震宁、天居公司主张违约责任依据不足，于2017年9月14日作出（2016）苏0102民初7263号民事判决，驳回吴家宽的诉讼请求。吴家宽不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日作出（2017）苏01民终11259号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2017年5月26日南京天居房产经纪有限公司在一审法院起诉吴家宽，要求吴家宽支付中介费40000元，一审法院以双方于2016年9月28日签订的《南京市房地产买卖居间合同》已变更，吴家宽不是变更后的合同主体，故驳回了天居公司的诉讼请求。后天居公司上诉，本院维持原判决。南京天居房产经纪有限公司于2018年2月12日变更为南京天居房地产经纪有限公司。一审法院认为：根据生效判决，天居公司与吴家宽于2016年9月28日签订的《南京市房地产买卖居间合同》已变更，合同主体变更为胡云平、吴玄洋，且双方又签订了《南京市存量房交易合同（经纪机构版》，该合同系前一份合同的延续，对当事人均具有约束力。吴玄洋主张该合同为无效合同，未提出充分的证据予以证实，一审法院不予采纳。吴玄洋称其未曾在合同上签名或者由其法定监护人吴家宽签名，非适格被告。一审法院认为，生效判决已经确认吴家宽、天居公司及卖房人已达成合同变更的意思表示具有高度可能性，故一审法院认可胡云平代吴玄洋签字的效力，吴玄洋为适格被告。对于天居公司主张的中介费，因其已促成买卖双方达成交易合同，胡云平、吴玄洋应支付相应的居间费用。考虑买卖合同最终未能实际履行，一审法院酌定中介费为20000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、吴玄洋、胡云平于本判决生效之日起十日内支付天居公司中介费20000元；二、驳回天居公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取为400元，由吴玄洋、胡云平负担。二审期间，上诉人提交二份委托书及胡云平本人出具的一份说明，证明吴玄洋将其本人以及母亲胡云平对其的委托一并委托其父亲吴家宽参加诉讼，胡云平本人表示对转委托事项知晓并认可。上诉人、被上诉人均未提交新证据，亦对一审查明事实不存异议。本院认为：关于涉案房屋的买卖，2016年9月28日吴家宽与天居公司及卖方签订居间买卖合同，同年10月10日，胡云平、吴玄洋与天居公司及卖方签订经纪机构版合同，现已有生效判决认定吴家宽、胡云平、天居公司及卖方达成合同变更的意思表示具有高度可能性。对于合同变更的理解，上诉人认为因为经纪机构版合同相比较居间买卖合同而言，买方、房屋价款及资金监管方式等都发生了变更，因此经纪机构版合同为全新合同，居间买卖合同已经被完全取代，应按照经纪机构版合同的约定，天居公司无权收取中介费用；被上诉人认为，居间买卖合同及经济机构版合同的签订，吴家宽均在现场并知情，两个合同系前后延续的关系，居间买卖合同中已对中介费做了明确约定，天居公司提供了居间服务，促成合同签订完成，有权主张上诉人支付中介费用。本院认为，吴家宽与胡云平系吴玄洋的婚生父母，双方虽已离婚，但在涉案房屋交易中一直参与其中，而且在居间买卖合同中亦特别约定了卖方同意吴家宽变更产权人的姓名，天居公司已促成涉案房屋买卖合同签订，亦协助胡云平办理贷款审批。上诉人虽提出系天居公司原因导致合同无效但没有提出证据予以证明，因此，一审法院酌定吴玄洋、胡云平支付20000元中介费并无不当。对于上诉人提出的一审中胡云平未接到开庭传票违反法定程序，经本院审查，一审法院按照同一地址向胡云平邮寄了开庭传票及判决书，均显示已签收，判决书显示本人签收，故对上诉人提出的该项意见，本院不予认可。综上所述，上诉人吴玄洋、胡云平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人吴玄洋、胡云平负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇一九年十二月二十四日法官助理 李晓龙书 记 员 杨文艳