陕西省咸阳市秦都区人民法院   刑事判决书                              (2019)陕0402刑初174号     公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。   被告人王斌，男。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。   辩护人马春丽，陕西瑞森律师事务所律师。   辩护人孙方江，陕西瑞森律师事务所实习律师。   被告人张冲，男。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。   辩护人李乐，陕西骊剑律师事务所律师。   咸阳市秦都区人民检察院以咸秦检公诉刑诉（2019）137号起诉书指控被告人王斌犯非法经营罪、被告人张冲犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，于2019年4月30日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年5月5日由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月12日、2019年10月18日两次公开开庭审理了本案。咸阳市秦都区人民检察院指派检察员赵晖依法出庭支持公诉，被告人王斌及其辩护人马春丽、孙方江、被告人张冲及其辩护人李乐到庭参加了诉讼。在审理期间，公诉机关建议补充侦查1次。现已审理终结。   咸阳市秦都区人民检察院指控：   一、非法经营罪   2016年年底至2017年11月期间，被告人王斌与张冲预谋，以为他人代办高额度信用卡收取手续费牟利。先由被告人张冲等人通过网络招揽客户，收集身份证、信用卡申请签名照片、手机卡等资料，之后交给被告人王斌，王斌给客户伪造虚假的工作证明、公积金截图等资料，并向某银行股份有限公司咸阳市分行秦皇路支行申请信用卡，每张信用卡授信额度在5-10万元不等。后被告人王斌、张冲，使用移动POS机以虚构交易的方式进行套现，套出并扣除代办费、包装费及养卡费用，将其余款项套现后交给客户，后将信用卡通过还款并再次使用移动POS机刷卡套现的方式养卡3-6个月。其中，被告人王斌经手办理储蓄银行信用卡44张，造成银行经济损失2066313.11元，被告人张冲经手办理储蓄银行信用卡13张，造成银行经济损失635840.06元。   二、信用卡诈骗罪   1、2017年6月份，被告人张冲给权某某代办信用卡的过程中，在权某某不知情的情况下，使用移动POS机将信用卡内额度套现，获款46000元归个人使用。   2、2017年9月份，被告人张冲给韩某某代办信用卡的过程中，在韩某某不知情的情况下，使用移动POS机将信用卡内额度套现，获款32000元归个人使用。   公诉机关认为，被告人王斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，其行为已构成非法经营罪；被告人张冲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百九十六条之规定，其行为已构成非法经营罪、信用卡诈骗罪，提请本院依法判处。   被告人王斌对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪。但对起诉书指控其造成银行经济损失2066313.11元有异议。   王斌的辩护人辩称，起诉书中的银行经济损失部分与被告人的犯罪行为不具有因果关系；王斌有坦白情节，当庭认罪，请求从宽处罚。    被告人张冲对起诉书指控的非法经营的犯罪事实及罪名无异议，但对起诉书指控其造成银行经济损失635840.06元有异议。对起诉书指控其信用卡诈骗的事实无异议，认为其不构成信用卡诈骗罪。   张冲的辩护人辩称，本案非法经营罪的认定数额应为213930.33元；起诉书指控张冲非法经营罪数额包含了信用卡诈骗数额78000元，属重复计算；根据牵连犯的刑法理论，只定非法经营罪，不再追究张冲的信用卡诈骗罪的刑事责任；张冲系从犯；归案后认罪，请求从宽处罚。   经审理查明，一、非法经营罪   2016年年底至2017年11月期间，被告人王斌与张冲预谋，以为他人代办高额度信用卡收取手续费牟利。先由被告人张冲等人通过网络招揽客户，收集身份证、信用卡申请签名照片、手机卡等资料，之后交给被告人王斌，王斌给客户伪造虚假的工作证明、公积金截图等资料，并向某银行股份有限公司咸阳市分行秦皇路支行申请信用卡，每张信用卡授信额度在5-10万元不等。后被告人王斌、张冲，使用移动POS机以虚构交易的方式进行套现，套出并扣除代办费、包装费及养卡费用，将其余款项套现后交给客户，后将信用卡通过还款并再次使用移动POS机刷卡套现的方式养卡3-6个月。其中，被告人王斌经手办理储蓄银行信用卡44张，造成银行经济损失2066313.11元，被告人张冲经手办理储蓄银行信用卡11张，造成银行经济损失557840.06元。   另查，王斌办卡获利14万元；张冲办卡获利7万元。   上述基本事实，被告人王斌、张冲在开庭审理过程中亦无异议，且有物证POS机、电话卡等、书证受案登记表、到案经过、银行卡交易明细、情况说明、客户资料、邮政银行的情况说明及44人透资银行记录、证人王某甲、刘某某、高某某、王某乙等人证言、被告人王斌、张冲的供述和辩解、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。   二、信用卡诈骗罪   1、2017年6月份，被告人张冲给权某某代办被害人某银行信用卡的过程中，在权某某不知情的情况下，使用移动POS机将办理的被害人某银行信用卡内额度套现，获款46000元归个人使用。   2、2017年9月份，被告人张冲给韩某某代办某银行信用卡的过程中，在韩某某不知情的情况下，使用移动POS机将办理的某银行信用卡内额度套现，获款32000元归个人使用。   另查，在本院审理期间，张冲退赔被害人经济损失78000元。   上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认。   1、证人曹某某的证言，证明2017年5月份，其与同村的权某某要办大额的信用卡到XX城XX路附近的一个酒店，见到办卡的人叫“张磊”（指张冲），问了两人的情况后，又让打印了征信报告，说可以办，手续费按照办卡的透支额度的10%收取，其说太高，对方说：还能再商量，等办下来再说，其同意办理了。对方要了身份证，叫其在一张某银行的表上，填写了其中家庭情况部分，签上名字，然后坐签字的样子给其照了相，接着其和权某某各办理了一张手机卡，然后回家等消息，之后其联系他们，他们一直说卡还没有办下来，到2018年1月份，邮政银行的工作人员找其，其才知道卡已经下来了。   2、证人权某某的陈述，证明2017月左右，其经朋友张卫介绍和同村曹某某XX城XX路附近的一个酒店办理的信用卡，当时接待的是一个叫“张磊”（经其辨认是张冲）的男的，开始说的是办贷款，结果签的单子是信用卡申请表，张磊说：要办这种贷款必须办理信用卡。2015年5月底的时候，其去找张磊，张磊资料也不给其，卡也不给其，找各种理由推脱，其和曹某某就回去了。后来邮政储蓄银行的人跟其联系，其才知道其和曹某某名下有信用卡，并且都已经被透支了。   3、证人韩某某的陈述，证明2017年8月初，其经朋友介绍认识了张冲，张冲的办公地点西安市未央区XX楼XX单元XX室，其给对方提供了身份证，拍了签申请表的照片，留下了个人信息，签了一个合同，合同上面说要给对方40%手续费，其就签字了。其递交资料后每个月都会去张冲的办公室两三次，每次张冲都说卡还没有办下来，到了2018年1月10日，其收到中通公司的快递，给其把信用卡邮递回来了，其到银行一查，是7万元额度的信用卡，但是已经全被透支了。其去了几次紫薇风尚小区找张冲，没有找到他。其收到信用卡后一两天，张冲还给其发微信，说信用卡里的钱不是他刷了，是某银行内部人和其他办卡的人把其的钱分了，还让其相信他，他没有用一分钱，让其赶紧把信用卡钱还完，要不然以后影响征信，随后张冲就把其拉黑了。   4、被告人王斌供述和辩解，证明其通过张冲办理过权某某、韩某某的信用卡，一般情况下其都会告诉张冲，让张冲通知客户，当时这两张信用卡先后下来后，其应该是拿着信用卡找到张冲，将其的手续费一刷，将卡交给张冲，张冲将其余信用卡钱刷出来后，将空某某还给其养卡。其只要手续费，其他事情都是张冲随后直接和权某某、韩某某说，其不管。   5、被告人张冲的供述与辩解，证明2016年，其认识了王斌给别人代办信用卡，可以办理大额邮政储蓄银行信用卡，后其给王斌进件，挣手续费，其一般先让客户打征信，给客户讲收费比例，一般情况下是信用卡额度的45%,客户同意后，给客户面前摆一张邮政储蓄信用卡申请表，让客户装着样子签字，给他照相，陈飞随后交给王斌包装办理，等信用卡核批下来后，王斌将信用卡激活，然后用POS机将信用卡钱全部刷出来，扣除他的费用后，把剩下的钱转给其，其扣除费用后，把剩下的钱转给客户，王斌将信用卡养卡几个月后，还给客户。其给一个是韩某某的办理过7万元额度的信用卡，王斌扣除28%费用，3000元资料费，6个月养卡费（按额度2%）（王斌扣除共计24000元）后，王斌转给了其（46000元），其扣除费用后，当时要用钱，就没有给韩某某通知，自己把韩某某的38000多元钱花了。一直没有给韩某某还。韩某某知道卡被透支后，一直问其要卡要钱，但是其当时把钱花了，没有钱还，其说分期还，韩某某不同意，其后也没有管他，没有还钱。还有一个是权某某的，办理过5万元额度的信用卡,王斌和其、陈海涛约在胡家庙见了面，王斌拿出了权某某的信用卡，让陈海涛刷了权某某的信用卡，扣除费用（王斌扣除28%费用，3000元资料费，养卡费按额度2%）（王斌扣除共计18000元）后，王斌把剩下的钱通过陈海涛转到其卡上，剩下（32000元）的钱应该给权某某，但是其拿到钱后，没有给权某某转，自己把钱花了。权某某当时办卡的时候，说费用太高了，不要信用卡了，但是后面王斌还是把信用卡办下来了，其就自己花了，也没有告诉权某某。   6、辨认笔录及照片，证明经韩某某对张冲照片进行混杂辨认，确认张冲就是给其办理信用卡的人；经权某某对张冲照片进行混杂辨认，确认张冲就是给其办理信用卡的人。   7、退赔收据，证明张冲退赔被害人经济损失78000元。   本案其他证据：书证咸阳市公安局秦都分局出具情况说明，证明陈某、陈某某多次查找，尚未找到。王斌供述给张某某办理了信用卡，经查询，未发现张某某相关信息资料。44人中的其余28人暂未找到。马某甲、李某甲、唐某某、戈某某、王某某、闫某、王某某等人信用卡被何人盗刷，目前尚未查清。李某某经多次联系，暂未找到。扣押物品清单，证明咸阳市公安局秦都分局2018年7月18日从张冲处扣押电话8部、POS机5部、手机卡21张、银行卡5张、张冲手机2部；从王斌处扣押手机2部；书证王斌所办理人员清单，证明经王斌对某银行股份有限公司咸阳市分行出具的王某乙等44人名下的信用卡，经其辨认，确认均系自己所办，名单如下：王某乙、马某甲、段某、段某某、胡某某、权某某、张某、赵某某、李某甲、辛某某、许某某、唐某某、马某乙、杨飞、戈某某、高某某、黄某、杨某某、韩某某、李某乙、任某某、纪某某、王某甲、杜某、孟某某、王某乙、闫某、闫某某、段某某、朱某某、肖某、方某某、马某、付某某、曹某某、郭某某、李某、李某丙、王某丙、王某丁、赵某某、王某戊、宋某某、何某某；书证王斌、张冲户籍信息；书证情况说明、某银行咸阳市分行信用卡部出具王某乙等44人透支明细，证明经王斌所办理的王某乙等44张银行信用卡透支给该行造成的经济损失2066313.11元；经张冲所参与办理的权某某、张某、李某甲、韩某某、任某某、王某某、闫吗、方某某、曹某某、郭某某、李某乙、王某甲、王某乙共13人，其中方某某已销户，王某甲未逾期，给银行造成经济损失共计635840.06元。经王某甲对王斌照片进行混杂辨认，确认王斌就是给其送信用卡申请资料的人。   本院认为，被告人王斌、张冲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，套取现金，扰乱市场秩序，王斌的行为造成银行经济损失 2066313.11元，张冲的行为造成银行经济损失557840.06元，情节均特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张冲冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，获款78000元，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王斌在本案共同犯罪中，伪造客户资料，骗取银行办理信用卡，后使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，套取现金，行为积极主动，起主要作用，是主犯。其有坦白情节，可以从轻处罚。被告人张冲在其参与本案共同犯罪中，通过网络招揽客户，收集客户身份信息、信用卡申请签名照片等资料，后使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，套取现金，行为积极主动，起主要作用，是主犯。其对非法经营罪有坦白情节，可以从轻处罚。本案张冲的非法经营罪的犯罪数额包含了其犯信用卡诈骗罪的数额，应扣除。在信用卡诈骗犯罪中，张冲能退赔被害人经济损失，量刑时，酌情从轻处罚。综合本案的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依照刑法规定判处。   关于王斌提出起诉书指控其造成银行经济损2066313.11元有异议的辩解意见，经查，书证某银行咸阳市分行信用卡部出具的银行明细及情况说明，证明王斌给该行造成的经济损失其中本金损失2066313.11元，该数额客观真实。故王斌提出此节辩解意见，本院不予采纳。   关于王斌的辩护人提出起诉书中的银行经济损失部分与被告人的犯罪行为不具有因果关系的辩护意见，经查王斌通过张冲等人借助网络招揽客户，收集客户身份信息等资料交于王斌，王斌再伪造客户资料，骗取银行办理信用卡，后使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，套取现金，王斌正是采用此种作案手段对所办理的王某乙等44张银行信用卡进行套现直接给银行造成的经济损失，其非法经营的犯罪行为直接给银行造成2066313.11元的经济损失，具有刑法上的因果关系。故王斌的辩护人提出此节辩护意见不予采纳。其辩护人提出王斌有坦白情节，当庭认罪，请求从宽处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。    关于被告人张冲对起诉书指控其造成银行经济损失635840.06元有异议的辩解意见和其辩护人提出本案非法经营罪的认定数额应为213930.33元的辩护意见，经查，书证某银行咸阳市分行信用卡部出具的银行明细，证明经张冲办理的权某某等13人给该行造成的经济损失本金损失635840.06元，该数额客观真实，但应扣除其犯信用卡诈骗罪的数额，其给该行造成的经济损失本金损失应是557840.06元。故张冲提出此节辩解意见成立，本院予以采纳。其辩护人意见不予采纳。   关于张冲提出其行为不构成信用卡诈骗罪的辩解意见，经查，张冲以非法占有为目的，借给权某某、韩某某办卡之机，冒用权某某、韩某某之名，进行信用卡诈骗活动，符合信用卡诈骗罪的构成要件，其行为构成信用卡诈骗罪。故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。   关于张冲的辩护人提出起诉书指控张冲非法经营罪数额包含了信用卡诈骗罪数额78000元，属重复计算的辩护意见，经查，张冲经手办理储蓄银行信用卡13张，造成银行经济损失635840.06元，其中包含权某某、韩某某的信用卡诈骗罪数额78000元，属重复计算，应扣除。故其辩护人辩护人提出此节辩护意见成立，本院予以采纳。   关于张冲的辩护人提出根据牵连犯的刑法理论，只定非法经营罪，不再追究张冲的信用卡诈骗罪的刑事责任的辩护意见，经查，张冲在参与非法经营的犯罪活动中，针对办理权某某、韩某某的银行卡时，其出于非法占有目的，借给权某某、韩某某办卡之机，冒用权某某、韩某某之名，实施信用卡诈骗活动，已是新的犯意和行为，应单独定罪，并不适用牵连犯刑法理论。故其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于张冲的辩护人提出张冲系从犯的辩护意见，经查，张冲在其参与办理13张信用卡的过程中，通过网络招揽客户，收集客户身份信息、信用卡申请签名照片等资料，后使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，套取现金，行为积极主动，起主要作用，是主犯。故其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。张冲归案后能对非法经营罪认罪，可以从宽处罚。故其此节辩护意见成立，本院予以采纳。   依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百九十六条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：   一、被告人王斌犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币28万元。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月19日起至2025年7月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）   二、被告人张冲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币12万元。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月19日起至2024年7月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）   三、责令被告人王斌退赔被害人某银行咸阳市分行经济损失1508473.05元。   四、责令被告人王斌、张冲退赔被害人某银行咸阳市分行经济损失557840.06元。   五、责令被告人张冲违法所得78000元退赔被害人某银行咸阳市分行（已退赔）。   六、随案移送作案工具手机8部、POS机5部、手机卡21张，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。                       审判长  常保民   人民陪审员  周梓萍   人民陪审员  李晓兰     二0一九年十二月十三日                              书记员  张敏       附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。                                  1