浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4209号 上诉人（原审被告）：袁伯松，男，1965年9月28日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：黄慈林，江苏瀛慈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈立，男，1965年4月27日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：成飞，江苏瀛慈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海颀越石材工程有限公司。住所地：上海市青浦区金泽镇莲湖路53号1幢1层0区158室。 法定代表人：黄小彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王天会，上海彭旨平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。 原审第三人：张茂春，男，1975年12月14日出生，汉族，户籍所在地：福建省宁化县，现住浙江省余姚市。 原审第三人：王传秀，女，1960年1月29日出生，汉族，住上海市普陀区。 原审第三人：朱福民，男，1950年5月14日出生，汉族，住上海市宝山区。 上诉人袁伯松、陈立与被上诉人上海颀越石材工程有限公司(以下简称颀越公司)、原审第三人张茂春、王传秀、朱福民装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 袁伯松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，驳回颀越公司对其的诉请。事实和理由：袁伯松与陈立属于代理关系而非合作关系。依据余姚市人民法院（2017）浙0281民初6243号民事判决查明的事实，龙王寺工程系王传秀、朱福民发包给陈立施工，陈立是龙王寺工程的唯一承包方。在本案中，袁伯松并不能以发包方的名义与颀越公司签订石材工程的分包合同，而根据颀越公司提供的协议书所载明的事实，袁伯松签署合同的位置明确是在“委托代理人”一栏，颀越公司对此明知，因此，请求法院依法改判。 陈立述称，其意见与袁伯松一致。陈立向颀越公司发包的范围不包括案涉争议部分。 颀越公司辩称，第一，袁伯松与陈立二者之间的关系，一审判决已经做了充分说明。袁柏松在一审第一次庭审中陈述代理的是朱福民，不认识陈立，第三次庭审时才陈述代理的是陈立，由此可见，袁伯松一直在做虚假陈述。第二，石材验收表上“陈力”的签名，陈立在鉴定前一致予以否认，等鉴定结果出来了，又陈述记不清了。第三，袁伯松的签字位置比较大，其签字在委托代理人处，并不能以位置推定其身份，且前期工程款也系由袁伯松转账支付的。第四，陈立与袁伯松是老乡关系，两者的利益一致，颀越公司也无从得知二者的关系。从客观证据看，双方均在合同上签字，应当认定共同发包。 张茂春述称，不清楚二者的关系。 王传秀、朱福民未作陈述。 陈立上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判陈立不承担细作及地宫增加部分的工程款。事实和理由：一、案涉石材争议部分并非由陈立发包给颀越公司。陈立与颀越公司签订的《协议书》中关于工程总造价部分，双方已经协商一致，由原总造价金额275万元变更为88.7万元，而88.7万元即为楼地面和墙、柱面两个项目的工程造价，不包括细作和增加项目部分。根据双方的合同约定，如果颀越公司有增项部分，必须得到陈立认可，双方应当就增项部分签订补充协议。但是，颀越公司并没有提供证据证明双方就增加部分与陈立确认一致或者签订补充协议，颀越公司应当承担举证不能的后果。从颀越公司在一审中提交的石材工程量清单预算单以及石材工程验收表后附的工程量预算清单中可以看出，两份清单细作存在不一致情况，那么颀越公司在实际施工中，应当就更改部分或者增加部分与实际发包人进行确认。但在本案中，颀越公司并没有向法庭提交任何证据证明陈立就细作部分哪些地方进行变更对颀越公司进行过指示或者要求。二、陈立发包给颀越公司的工程总造价为88.7万元，而非2456860.8元。正如上文所述，双方签订的合同确定工程总造价为88.7万，双方未曾就地宫细作和增项部分工程签订任何发包合同或者补充协议，而该两项工程已达到1620257元，该部分没有任何书面文件确认，显然不合常理。而根据双方的合同约定，发包方在签订合同后先付暂定合同价款的15%作为石材备料款，而88.7万元的15%正好是13.3万元，这与颀越公司起诉状中的陈述一致，这也可以反推出双方的实际工程总造价为88.7万元。三、关于石材安装工程验收表。颀越公司提供的石材验收表虽然是陈立所书写，但仅凭该验收表并不能证明颀越公司的实际施工量，且该工程量清单也未得到陈立的认可，仅为颀越公司单方制作形成。而且该验收表中的日期存在涂改行为，依据司法意见书中的内容表明，验收表日期“16年”中的“1”为“0”字添改形成。另外，陈立承接龙王寺项目中，除了与颀越公司之间的石材安装工程外，还需支付土建、吊顶、工人工资等方面的款项，而根据余姚市人民法院（2017）浙0281民初6243号民事判认定的事实，陈立承包的龙王寺装饰装修工程的总工程款仅为300万元，该工程款中的石材部分仅包含一、二两项工程，不包括地宫增加部分和细作部分。因该增加部分不属陈立发包，陈立基于诚实信用原则，在之前的诉讼中也没有向业主主张该部分的工程款。如果陈立发包给颀越公司的工程款达到245万元的话，那么陈立在该工程中不仅不能赚钱，还要赔钱，这不符合常理。 袁伯松述称，同意陈立意见。 颀越公司辩称，双方的协议总造价变更为88.7万元，并非其他项目不做，而是88.7万元工程项目先做。后续工程项目并非没有证据证明，《石材安装工程验收表》后面附了工程量清单，该清单由陈立亲笔签字确认，能够证明颀越公司所做工程量。如果该验收表不能证明工程量的话，陈立在一审中也没有必要否认签名的真实性。 张茂春述称，不清楚。 王传秀、朱福民未作陈述。 颀越公司一审诉讼请求：1.袁伯松支付颀越公司工程款2073860.80元；2.袁伯松支付颀越公司逾期付款违约金以2456860.80元为基数，按照银行同期贷款利率自2018年3月15日起计算至付清日止；3.陈立对袁伯松应付工程款2073680.80元及违约金承担共同或者连带还款责任。 一审法院认定事实：龙王寺位于余姚市，未办理宗教事务部门的登记手续，第三人张茂春（法名善清）系龙王寺的负责人。2015年3月，第三人王传秀与第三人张茂春就龙王寺地宫建设项目达成合作意向，双方为此签订项目合作合同书。后第三人王传秀又介绍了第三人朱福民，第三人朱福民与第三人张茂春就上述项目亦签订了合作合同。 2015年9月9日，龙王寺地宫筹建处作为发包人与陈立作为承包人签订装饰装修工程施工合同一份，约定工程地点：余姚市大黄村龙王寺；工程内容：龙王寺地宫装饰、装修，以本合同附件《工程预算书》、施工图、效果图及工程增加变更确认单所列项目为准；开工日期暂定自2015年9月开始；合同总价款：叁佰万元（附双方确定的工程预算书）、一次性包定；双方同意本合同价款，变更及增加项目的单价，按约定办理，并以双方签订的增减项目单、变更单为依据，工程量按实际施工项目及数量结算；付款方式：颀越公司竣工后6个月内支付全部工程款。该合同下方发包人一栏由第三人朱福民、王传秀签名，承包人一栏由陈立签名。袁伯松在该协议上亦签了名字。2015年9月15日，袁伯松以余姚市龙王寺筹建处的名义与颀越公司签订协议书一份，约定工程名称龙王寺地宫装饰、装修，工程内容为施工图纸、施工方案、相关技术交底范围内的全部劳务用工、主材料、辅材料及机具机械，合同以单价形式乘以工程量，暂定总造价2750000元，预算工程量造价详见工程量清单预算单。工程量清单预算单载明：一、楼地面小计490452元，二、墙、柱面小计397490元，三、细作1869600.40元。2015年9月17日，双方对总造价调整至887000元，减少了细作部分工程。其他合同条款未作变更。变更后的合同中落款处添加了陈立签名。颀越公司完成施工后，三方进行了石材安装工程验收，由颀越公司提供的石材安装工程验收表上载明，工程名称：龙王寺地宫石材安装工程，施工方颀越公司，致余姚市龙王寺筹建处袁总（袁伯松），我方已完成地宫石材安装工程工作经自检合格，有关资料报上，请予以审查验收，附工程量清单一份共二页，合计金额2456860.80元，验收意见为同意验收，业主方现场主管“王凤麟”签名，落款时间“16年6月8日”，甲方现场主管“陈力”，落款时间“16年6月17日”，所附落款时间为2016年5月25日的清单记载：一、楼地面，小计503116.50元；二、墙、柱面部分，小计333487.30元；三、地宫增加部分，小计197242元；四、细作部分，小计1423015元；合计金额2456860.80元。 另查明，袁伯松于2015年9月18日、2016年1月20日、2月4日、3月18日分别向颀越公司汇款133000元、100000元、100000元和50000元，合计383000元。 另查明，陈立于2017年6月13日就龙王寺涉案工程向一审法院提起诉讼，所列被告为王传秀、朱福民。本案在一审审理过程中，陈立申请追加张茂春为被告。陈立诉请标的为4494093元，一审法院于2018年11月16日作出（2017）浙0281民初6243号民事判决，判决王传秀、朱福民共同支付陈立装饰装修工程款3000000元，并支付以3000000元为基数自2017年6月13日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息。该判决双方均未上诉，现已发生法律效力。（2017）浙0281民初6243号判决书载明：“原告诉请的工程款由三部分组成，即龙王寺地宫的装饰装修工程合同价3000000元、地宫增加部分装修工程款628794元以及增加寺庙施工的工程款865299.55元。对其中的地宫装饰装修工程款，因原告与被告王传秀、朱福民签订的装饰装修工程施工合同中明确约定合同价款为3000000元及一次性包定，第三条第一款中虽有以双方签订的增减项目单、变更单为依据、工程量按实际施工项目及数量结算的约定，但本案原告并未能提供符合上述约定的由双方签订的增加项目单或变更单，故应当根据合同约定确认地宫装饰装修工程款为3000000元。对增加的寺庙施工工程，原告主张系被告王传秀、张茂春发包，但该两位被告均予否认，且仅凭原告提供的由王凤麟、庄明签字的施工图纸难以证明这一事实。另外，本案在审理中原告陈立申请对增加的工程进行鉴定，但因无法提供鉴定材料而无法进行鉴定。故本案原告对地宫装饰装修工程存在增加工程量以及增加寺庙施工工程的情形举证不能，应对此承担不利的法律后果，故本案工程价款应当认定为3000000元。其次，王凤麟的行为是否构成表见代理。根据证人吕某、孙某、姜某的陈述，王凤麟在涉案工程施工期间参与了管理工作。但王凤麟系被告王传秀的弟弟，与本案另两位被告没有亲戚关系，且原告未能提供被告方授权委托王凤麟的相关材料，同时装饰装修合同中亦未约定被告方的工地代表或明确授权王凤麟进行工程款结算，因此王凤麟的行为并不能构成对三被告的表见代理。同时，收条的内容表述为王凤麟收到工程决算书，并没有对涉案工程结算的意思表示，故不能以原告制作的工程决算书作为涉案工程结算的依据。综上，从现有证据确认涉案工程价款为3000000元。”陈立在（2017）浙0281民初6243号诉讼中提交的工程预算清单中包括本案所涉的一、二两项工程，不包括地宫增加项目部分及细作部分。 本案在诉讼过程中，陈立对验收单上“陈力”的签名不予认可，根据颀越公司的申请，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所对该笔迹进行了鉴定，鉴定意见为验收单上“陈力”的笔迹为陈立所签。陈立对鉴定意见无异议。 一审庭审中，双方对本案争议的焦点是：颀越公司涉案工程价款的836603.80元及增加部分及细作部分1620517元发包主体及责任问题？一审法院认为，首先，本案查明事实来看，颀越公司涉案的石材安装工程已经完工并经验收。其次，颀越公司与袁伯松各自提供的涉案工程协议书来看，袁伯松持有的该份合同已于2015年9月17日对施工内容作了变更，约定为原合同的一、二项施工项目，不包括细作部分。从生效的（2017）浙0281民初6243号民事判决认定事实来看，该合同所涉的一、二项施工项目系陈立承包范围，对于该部分责任，袁伯松、陈立予以认可，故一审法院不再赘述。 故本案争议的关键焦点：即石材安装工程所涉的地宫增加项目及细作部分（以下简称石材工程争议部分）的发包主体和责任问题。 一审法院认为，一、相关工程的从属性来看，石材安装工程相对于龙王寺地宫装饰装修工程来讲，仅是后者的一个分项工程。不论是书面还是口头合同，合同固有其相对的属性。从本案查明事实来看，石材工程争议部分实际已经完工。颀越公司主张系袁伯松发包，并认为袁伯松、陈立之间是合作关系或者转（分）包关系。但袁伯松、陈立对此均以否认，认为石材工程争议部分是由王传秀发包给颀越公司的。颀越公司在施工过程中，对于石材工程争议部分未签订补充协议、施工资料不全等问题客观存在，导致双方产生争议；从总包与分包的角度，一般都是总包的承包人按业主要求或者根据工程实际需要增加施工项目的，而不存在发包方另行将石材安装工程再肢解进行发包的可能。本案中是否存在这种例外可能？一审法院注意到： 第一，从袁伯松对双方关系的陈述来看，即：王传秀、朱福民为龙王寺筹建处的发起人，其为他们垫资，本来约定工程建成后有利益的话，再谈合作，此后的庭审中，袁伯松又陈述为其后来因无精力，找来陈立做装饰装修工程，龙王寺地宫装饰装修工程是陈立在总包，陈立没有资金，由袁伯松垫资，有些工程由袁伯松介绍，帮陈立代签一下，有部分钱帮陈立垫付一下，再后来向陈立提出没有精力和财力再帮陈立，要求陈立自己来包，以后的事情由陈立承担。陈立对袁伯松的该陈述无异议。 第二，从各自合同的签订时间、发包主体和发包内容来看，龙王寺地宫装饰装修工程合同签订在先，涉案石材安装工程合同签订在后。龙王寺地宫装饰装修工程合同发包人是朱福明、王传秀，该合同名义上的相对方是陈立，合同约定：工程内容为龙王寺地宫装饰、装修，以合同附件《工程预算书》、施工图、效果图及工程增加变更确认单所列的项目为准，合同总价款3000000元，一次性包定，合同价款结算及支付中约定，双方同意本合同价款、变更联系单及增加项目的单价、按约定办理，并以双方签订的增减项目单、变更单为依据，工程量按实际项目及数量结算，在装潢过程中，所需的各种装潢材料须有甲方认可方可施工。该合同中约定竣工后6个月内支付全部工程款，说明是施工方垫资承包的。该合同所附预算包含了石材安装工程合同中涉及的一、二两个项目。具体到价款结算条款，该工程双方对增减项目作了相应的约定，存在这种工程量增减导至价款变动的可能。从石材安装工程相关的合同主体和内容来看，石材安装工程涉案二份合同的发包人栏处均有袁伯松签名，承包主体是颀越公司，二份涉案合同附件中除上述一、二两项外，还同时记载了细作部分的数量、单价、总价；变更合同实属颀越公司与袁伯松签订的同一合同文本（陈立在该合同中补签了名字），仅是双方在袁伯松、陈立一方持有的合同中减少了细作部分而对工程造价作了变更。细作部分亦是颀越公司与袁伯松、陈立一方谈妥的工程内容，颀越公司对该合同造价的变动原因是因袁伯松要求颀越公司先做一、二两个项目的解释，也是符合情理。同时，在本案诉讼中及（2017）浙0281民初6243号案件涉案各方的陈述来看，作为总发包人的朱福民和王传秀均否认将其中的石材安装工程肢解分别发包给了颀越公司和陈立，也不认可袁伯松是发包方的人员。双方当事人均未提及其他案外人发包的情形。在2016年6月，颀越公司出具的验收表是“致余姚市龙王寺筹建处袁总（袁伯松）”的，当时工程各方并未产生纠纷，不存在颀越公司故意搞混淆合同主体的情形。 第三，从（2017）浙0281民初6243号民事判决书显示，陈立在该案诉讼中提供了视频等证据证明其承包的装饰工程的施工实际效果以及使用了汉玉白材料，叫工人做大理石工程，说明相关的石材安装工程是承包方的承包范围。 第四，至于袁伯松、陈立一方抗辩对颀越公司的工程款的支付是以变更后的合同约定的付款金额、比例及时间在支付，但一审法院认为，该二份合同所涉的工程时间有先后，袁伯松按变更后的合同的约定付款，与增加项目部分和实际细作部分后施工、后结算并不产生逻辑矛盾。 从上述分析，故可排除朱福民、王传秀及案外人向颀越公司发包或者肢解发包石材安装工程的可能性，只能认定石材工程争议部分的发包方是袁伯松、陈立或者其一。至于朱福民、王传秀与袁伯松三者之间的关系，双方各执一表，可据实另行理直。 二、袁伯松、陈立之间的法律关系的认定问题 颀越公司实际已完成石材安装工程，但在诉讼中出现无人认账的局面，本身不符合常理，这与人的趋利避害的本性有关。在排除第三方将石材工程争议部分项目发包给颀越公司的可能后，只剩余袁伯松和陈立二个责任主体。颀越公司主张袁伯松和陈立存在合作关系或转包关系，要求袁伯松和陈立按上述法律关系承担相应的责任；袁伯松和陈立否认了双方之间的转包关系，而一致陈述为委托代理关系。故应审查袁伯松和陈立之间是否存在委托代理关系的可能性是否存在。根据袁伯松和陈立所陈述的委托代理关系来看，袁伯松以自己的名义与颀越公司签订合同，即使存在委托代理关系，按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定也属于间接代理关系。一审法院注意到：（1）袁伯松和陈立之间的委托代理关系的陈述，并无直接的证据加以印证。（2）袁伯松在签订合同时，并未向颀越公司披露过其受陈立委托情况，在颀越公司提起诉讼的起初，也未披露该情况，在一审法院追加陈立作为被告时，才陈述为与陈立为委托代理关系，该种前后不一陈述的可信程度存疑。（3）袁伯松对涉案装饰工程的项目方和承包人陈立均有垫资施工的说法，由其介绍陈立承包涉案装饰工程施工，亦明确表明其为陈立承包后为工程介绍项目、垫付资金；其实际于2015年9月9日在龙王寺地宫装饰装修工程施工合同（总包合同）上签名、于2015年9月15日又以余姚市龙王寺筹建处的名义将上述装饰工程中的石材安装工程以余姚市龙王寺筹建处的名义发包给颀越公司施工、与陈立一起发包吊顶项目、以其自己名义支付工程款等一系列行为与间接代理的通常做法相悖。（4）同时陈立在颀越公司致袁伯松的石材安装工程验收表上以甲方现场主管的身份签署名字，且与陈立总包的法律关系相印证，综合上述分析，袁伯松和陈立之间间接代理关系的依据缺乏依据，理由也不能成立，一审法院难以认同袁伯松和陈立之间存在间接代理的说法。在排除上述袁伯松和陈立之间其他法律关系的可能性外，一审法院认同颀越公司主张的袁伯松和陈立存在合作关系主张。 三、对于增加项目及实际细作部分的工程款问题。根据颀越公司提交的工程造价决算中的项目，颀越公司提供的石材工程验收单载明了石材安装工程总造价，所附的该工程造价明细中已经明显区别了项目一、项目二、地宫增加部分项目和细作部分项目的具体数量、单价和总价，陈立在签名确认时并未提出异议，故应当推定是其认可的。故一审法院对颀越公司所主张的工程造价为2456860.80元予以确认，扣除袁伯松已付的383000元，尚欠2073860.80元。 综上，一审法院认为，根据本案查明的事实，第三人王传秀、朱福民将涉案装饰工程发包给没有资质的陈立施工，相关的施工合同因违反法律规定，被一审法院生效判决认定为无效。虽然双方未对本案的涉案合同的效力问题提出意见，但涉案石材安装工程的协议书属于分包合同，显属无效。颀越公司实际完成施工并经验收，为保护实际施工人的利益，应由袁伯松和陈立共同支付工程款。陈立在（2017）浙0281民初6243号案件中，未将石材安装工程项目整体列为施工内容进行诉讼，系其对自己诉讼权利的处理，根据合同的相对性，并不影响本案的实体处理。颀越公司要求自2018年3月15日起按银行同期贷款基准利率计算逾期付款违约金除起算日期外，并无不当，一审法院予以支持，起算日期应为2018年3月16日起诉之日，被告已付的工程款，不应再计算逾期利息。颀越公司对第三人未提出诉求，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、袁伯松、陈立在判决发生法律效力后十日内共同支付颀越公司工程款2073860.80元，并支付相应的逾期利息（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2018年3月16日起计付至实际履行日止）；如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号；二、驳回颀越公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23391元，财产保全费5000元，合计28391元，由袁伯松和陈立共同负担，袁伯松和陈立应负担部分诉讼费用限于判决发生法律效力后七日内交纳；本案鉴定费5000元，由陈立负担（鉴定费颀越公司已交付给鉴定机构，由陈立在履行判决义务时一并支付给颀越公司）。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议有二，一是袁伯松与陈立之间系代理关系还是合作关系；二是案涉石材安装工程增项及细作部分是由谁发包给颀越公司以及该部分工程款如何承担。 一、袁伯松与陈立之间系代理关系还是合作关系。委托代理关系属于当事人之间的内部关系，需要通过口头披露、提供委托授权书等形式，才能为他人所知晓。在本案中，袁伯松与陈立主张双方是委托代理关系，颀越公司对此并不知道，也没有证据证明袁伯松与陈立就双方的关系向颀越公司进行过披露。袁伯松以龙王寺地宫筹建处的名义将案涉石材安装工程分包给颀越公司，共签署了两份合同，袁伯松均在合同上签字。袁伯松辩称其签名系在“委托代理人”位置，其应为委托代理人。本院认为，袁伯松签名在发包人信息一侧的中间位置，符合通常的签名习惯，其签名位置并不足以推定其身份。并且，本院也注意到：第一，袁伯松在一审最初并没有主张其是陈立的代理人，而是称代表他人，在后续的庭审中才改变说法。第二，袁伯松也向颀越公司支付了部分石材安装的工程款。第三，在案涉石材安装工程验收阶段，颀越公司向袁伯松提交石材安装工程验收表，陈立作为甲方现场主管签字。第四，在陈立与王传秀、朱福明签订的龙王寺施工总包合同、以及陈立取得该工程后，将部分项目分包给案外人的合同上，均有袁伯松与陈立共同签名。综合以上因素，一审法院从保护实际施工人的角度，认定陈立、袁伯松双方系合作关系，并无不妥。至于袁伯松主张，在余姚市人民法院（2017）浙0281民初6243号民事案件中，已认定龙王寺装修工程系王传秀、朱福民发包给陈立施工。依据合同的相对性原则，王传秀、朱福民与陈立之间的关系，并不能否定陈立、袁伯松与颀越公司签订的装修合同。 二、案涉石材安装工程增项及细作部分是由谁发包给颀越公司以及该部分工程款如何承担。颀越公司完成了案涉石材安装全部工程包括工程增项及细作部分。陈立否认将工程增项与细作部分分包给颀越公司。作为发包方的朱福民、王传秀也否认将石材安装工程肢解，部分分包给颀越公司。袁伯松与颀越公司签订的第一份暂定总价275万装修合同中，包括了增项与细作部分，后双方将总价调整至88.7万元，减少了案涉争议部分，这说明袁伯松、陈立至少在第一份合同签订时，其承包范围包括增项和细作部分。在石材安装验收阶段，颀越公司出具的验收表是“致余姚市龙王寺筹建处袁总（袁伯松）”，并附有案涉争议部分的工程量清单。在各方未产生纠纷前，颀越公司向袁伯松、陈立提交验收表，陈立作为甲方现场主管也在上面签字确认，并没有对案涉争议部分提出异议。按照通常理解，“谁发包、向谁负责”，如果案涉争议部分非袁伯松、陈立分包，陈立理应提出异议。况且，该验收也涉及到工程款的确认，直接影响到双方的切身利益。袁伯松、陈立对此并没有做出合理解释。而颀越公司关于合同总价变动的原因是因袁伯松、陈立要求颀越公司先做一、二两个项目的解释，具有一定的可信性。本院也注意到，在余姚市人民法院（2017）浙0281民初6243号民事案件中，陈立主张工程款4494093元，其中包括地宫装饰装修工程增加的工程量，本院曾要求袁伯松、陈立就该增加的工程量进行说明，但其未在指定时间内举证证明增加的工程量具体内容，也没有对400多万工程款具体构成作出合理的解释。因此，本院认为，案涉石材增项与细作部分系由袁伯松、陈立分包给颀越公司具有高度的盖然性。 陈立、袁伯松与颀越公司签订的石材安装合同中，虽然约定“在装潢过程中所需的各种装潢材料必须有甲方认可方可施工”，但该约定只是要求经“甲方认可”，并没有约定需要书面或者另行签订补充协议。颀越公司没有提供增项及细作部分的书面协议，并不能据此认定双方不存在事实上的合同关系。至于陈立、袁伯松辩称其进度款付款比例与88.7万元石材安装合同相对应，从而证明双方履行的是88.7万元的合同。对此，本院认为，进度款付款比例与88.7万元石材安装合同相对应，并不能否定后续增项和细作部分的履行，二者不具有排他性。 颀越公司提供的石材工程验收表载明了石材安装工程总造价，所附工程量清单注明了项目具体名称、数量、单价和总价，陈立对此并没有提出异议，同意验收并签名确认，故一审判决对上述款项应予以确认。至于陈立在余姚市人民法院（2017）浙0281民初6243号民事案件是否主张增项及细作部分的工程款，并非本案审查的范围。退一步讲，即使陈立在6243号民事案件没有主张案涉争议部分的款项，也不能推定案涉争议部分不是陈立分包给颀越公司。6243号民事案件工程款的确认，是依据王传秀、朱福明与陈立之间的施工合同，这并不影响本案对工程款的认定，陈立在这两个合同中能否获利，属市场行为。陈立不能依据两个合同可得工程款的差距，否认其在本案中应承担的责任。 综上所述，袁伯松、陈立的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23391元，由上诉人袁伯松、陈立负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十二月三十日 代书记员 项凌燕