新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终320号 上诉人(原审原告)：克拉玛依市九江有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：邬宝江，该公司董事长。 委托诉讼代理人贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周兵贤，男，1970年9月21日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区。 被上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路。 法定代表人：李海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：新疆鑫贸投资发展有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：朱丁茂，系该公司执行董事。 上诉人克拉玛依市九江有限责任公司（以下简称九江公司）因与被上诉人周兵贤、江西中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）、新疆鑫贸投资发展有限公司（以下简称鑫茂公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九江公司法定代表人邬宝江及其委托诉讼代理人贺志刚、被上诉人中联公司之委托诉讼代理人肖文江到庭参加诉讼。被上诉人周兵贤、第三人鑫茂公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九江公司2019年1月5日的上诉请求：请求判令撤销原判第一项中违约金判决、第二项判决，改判支付违约金1174793元，判令中联公司承担连带责任。不服金额为1004136.53元。7月10日开庭时上诉人九江公司将其上诉请求当庭变更为请求中联公司依照合同约定承担付款责任，支付不少于约定的本金30%的违约金。事实和理由：1、一审法院认定周兵贤在合同委托代理人处签字已经取得中联公司的委托授权无证据证实是错误的，按照民法通则第65条的规定，委托书授权不明的，被代理人中联公司应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；2、一审法院按照6%从2018年1月9日计算利息是错误的，应根据2015年9月10日的出具《确认函》之日计算利息；3、一审法院适用法律错误，周兵贤、中联公司使用上诉人的商砼建设了工程，他们在交付过程后获取收益却不支付商砼款，严重损害上诉人权益，周兵贤、中联公司、鑫茂公司均承诺可以依法抵债，但事实上鑫茂公司、中联公司却将房子折抵给了周兵贤。九江公司请求本院依法改判。 被上诉人周兵贤没有出庭，亦未答辩。 被上诉人江西中联辩称，中联公司没有给周兵贤任何授权委托，也不存在授权不明的情况，上诉人九江公司的合同相对人是周兵贤，九江公司请求中联公司承担付款责任没有事实与法律依据。中联公司请求本院驳回上诉，维持原判。 第三人鑫茂公司没有派员出庭，提交书面答辩意见称，九江公司的合同相对人不是鑫茂公司，鑫茂公司不应成为本案当事人；张亚强与鑫茂公司签订的《认筹协议书》系其个人行为，我公司不认可九江公司在诉讼过程中自行制作的授权委托书，无证据证明张亚强系代表九江公司交纳定金；九江公司提交的收款收据最早日期为2012年12月18日，而九江公司与中联公司签订的《工业品买卖合同》在2013年11月中旬，故该案与鑫茂公司没有关系。 九江公司向一审法院起诉请求：1、判令周兵贤、中联公司支付材料款4718910元、2013年12月25日至2018年1月11日期间的违约损失1174793元，合计5893703元。2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月15日，九江公司与中联公司签订《工业品买卖合同》（合同编号：JJ20130505-3）一份，合同约定由九江公司为中联公司供应商混、水泥、砖等建筑材料，货款先行抵充中联公司所购建材城商铺的首付款，剩余货款在2013年12月20日前支付，买受人如不能在结算期内支付所欠货款，则需按应付款金额的每日千分之一支付违约金。合同同时约定了货物单价、质量标准等其他内容。合同尾部出卖方处加盖九江公司公章，合同同时约定了货物单价、质量标准等其他内容。合同尾部出卖方处加盖原告公章，买受方处有案外人付立群加盖的江西中联建设集团有限公司驻克拉玛依国际家居建材城工程项目部印章，并由周兵贤在委托代理人处签字确认。2015年9月10日，周兵贤向九江公司出具《确认函》一份，其中载明：“本人周兵贤是江西中联建设集团有限公司施工班组，受公司委托负责施工建设新疆鑫茂投资发展公司投资开发的克拉玛依国际家居建材城项目的3#、13-1#、5#、7#、9#、18#、19#、21#、22#、29#楼及外配道路施工，该项目在施工过程中于2013年11月15号同克拉玛依市九江有限责任公司签订了《工业品买卖合同》”，合同编号：JJ20130505-1。现经核对，2013年至今对账情况如下：1、2013年期间，合计欠各项材料款2423715元。2、2014年期间，合计欠各项材料款2295195元。上述2013年、2014年度在该项目施工过程中累计欠克拉玛依市九江有限责任公司各类材料款本金4718910元。由于该项目发包方新疆鑫茂投资发展公司未能按合同约定及时支付工程款，致使承包方所欠材料款也不能及时支付给克拉玛依市九江有限责任公司，截止2014年12月31日尚欠克拉玛依市九江有限责任公司材料款本金4718910元，其他条款均按合同严格执行，分段计算，以上信息准确无误，特此确认。确认人（江西中联建设集团有限公司施工班组负责人）：周兵贤2015年9月10日”。后九江公司索要货款未果，故诉至一审法院。九江公司供应的货物由周兵贤下属的工人签字确认。另查，2015年1月10日，中联公司与周兵贤签订《企业内部承包合同书》一份，双方约定由周兵贤从中联公司处承包克拉玛依国际家居建材城（一期）29#楼项目，承包方式为包工包料，双方还对工程款计算等其他权利、义务进行了约定。2018年1月2日，江西中联建设集团有限公司变更名称为中联建设集团股份有限公司。一审法院认为本案的争议焦点为：1．涉案《工业品买卖合同》买受人即承担付款责任的主体是谁；2．九江公司主张货款及违约金的诉讼时效期间是否届满；3．买受人欠付货款及违约金的数额。一、关于第一个争议焦点。本案的关键是周兵贤在《工业品买卖合同》买受方委托代理人处签字及案外人付立群在买受方处加盖江西中联建设集团有限公司驻克拉玛依国际家居建材城工程项目部印章能否体现中联公司的真实意思表示。关于周兵贤的签名，庭审中，九江公司法定代表人邬宝江称在签订涉案合同之前见过周兵贤与中联公司之间签订的《企业内部承包合同书》，故在签订合同时明知周兵贤与中联公司之间的内部关系为承包关系。周兵贤在《工业品买卖合同》买受人委托代理人处签名时，无证据证实周兵贤已取得中联公司的委托授权，故周兵贤在涉案合同上签名不足以体现中联公司的真实意思表示。关于中联公司的印章，涉案合同中买受方处江西中联建设集团有限公司驻克拉玛依国际家居建材城工程项目部印章由案外人付立群加盖。九江公司与中联公司对付立群的身份存有异议。九江公司主张付立群系中联公司的员工，根据法律规定九江公司对该主张具有举证义务，但其未出示证据证实，故应当承担举证不能的法律后果。在加盖项目部印章人员身份存疑的情况下，还需要结合交货情况、结算情况等综合认定是否有代理权限或是否构成表见代理。本案中九江公司向周兵贤施工的工地供应了建筑材料，并由周兵贤的工人代为签收核对材料；周兵贤确认了其在九江公司处购买建筑材料的价款，即在合同履行过程中，九江公司亦与周兵贤进行交易。故现有证据无法证实因加盖项目部印章构成表见代理。综上，无其他使九江公司相信周兵贤或者付立群有中联公司代理权的情形存在，且九江公司明知周兵贤系中联公司的承包人，还与其签订合同，不能认定九江公司认为周兵贤具有代表中联公司的权利时系善意且无过失。事后，中联公司未对周兵贤及付立群的行为进行追认，故周兵贤在合同中签名及付立群加盖项目部印章不能认定为中联公司的真实意思表示，应当认定周兵贤与九江公司之间就买卖建筑材料事宜形成了一致的意思表示，双方形成了买卖合同关系。故九江公司要求周兵贤承担付款责任的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持；其要求中联公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。二、关于第二个争议焦点。《工业品买卖合同》第八条约定“按合同单价×买受人月供货量结算，必须在第三月1-5号对账，买受人所欠货款先行冲抵出卖人所购建材城商铺首付款，剩余货款必须在2013年12月20日前支付给出卖人。”由于在此期间双方并未进行对账，亦无折抵商铺首付款的事实，且2014年仍沿用该合同进行供货，故在2013年12月20日前支付剩余货款的基础并不存在。周兵贤于2015年5月4日出具《确认函》，对应付货款金额进行确认，但未约定履行期限，九江公司可随时主张，故九江公司主张货款及违约金的诉讼时效期间尚未届满。三、关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”承前析理，周兵贤作为买受人应当承担支付价款的义务。虽然九江公司未向法庭提交其履行供货义务的相应票据，但周兵贤出具了本案的《确认函》，认可2013年期间欠款2423715元，2014年期间欠款2295195元，一审法院确认周兵贤应支付九江公司货款4718910元（2423715元＋2295195元）。九江公司要求周兵贤支付货款4718910元的诉讼请求合法有据，一审法院依法予以支持；关于九江公司要求周兵贤支付违约金的诉讼请求，其主张周兵贤延期付款，按照合同约定，每日需支付未付款项的1‰作为违约金，由于该种计算标准过高，故原告九江公司按照年利率6％分段计算主张违约金为1174793元。一审法院认为，鉴于双方在《确认函》中未确认付款时间，周兵贤如在九江公司向其主张后拒不履行付款义务才构成违约。九江公司于2018年1月9日向一审法院提起诉讼向周兵贤主张权利。周兵贤至今未支付货款，截止2018年8月16日，共计220天，其逾期付款的行为构成违约。九江公司按年利率6％计算主张违约金符合法律规定。一审法院依法确定周兵贤应支付违约金170656.47元（4718910元×6％÷365天×220天）。故九江公司主张周兵贤向其支付违约金170656.47元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持，其他超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。周兵贤、第三人新疆鑫茂公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生对其不利的法律后果，由其自行承担。一审法院据此判决周兵贤于本判决生效之日起十日内向九江公司支付货款4718910元、违约金170656.47元，合计4889566.47元；驳回九江公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人九江公司围绕其上诉请求提交了如下证据：1.九江公司诉鑫茂公司一案中鑫茂公司向法庭提交的收据，证实买卖合同买受人是中联公司。收据内容：收款方鑫茂公司，交款方中联公司，交款事由注明是周兵贤借款抵张亚强17-101、11-109-115、3-101三套房子，该收据出具的时间是2013年11月22日，现在其中两套房子由鑫茂公司已经卖掉了，在收据的左下角，盖有中联公司的财务章。同时提交2013年11月22日中联公司向鑫茂公司出具的700000元的收据。中联公司质证认为收据为复印件，对此证据不予认可，第二份收据能看清印章，但是内容不清，亦不予认可。2.庭审笔录第4、5、9页鑫茂公司答辩意见，用于证明2013年11月19日，鑫茂公司按照中联公司的要求与张亚强签订3份认筹协议，将17-101、11-109、11-108三套房产折抵，2013年11月22日，同样是按照中联公司的要求，鑫茂公司向张亚强出具了700000元的收款收据，证实了鑫茂公司与中联公司折抵工程款700000元的事实。中联公司质证后认为对庭审笔录真实性和合法性请法庭予以确认，但对其内容的真实性有异议，该陈述内容为鑫茂公司的单方陈述，并无中联公司的确认，且诉讼内容与本案的混凝土买卖并无关联。鑫茂公司在诉讼过程中的单方陈述，不能作为定案依据。且该陈述与周兵贤向其购买混凝土无关。高院在对邓南平三人再审审查过程中，知晓该案的存在，故该庭审笔录不能作为本案的依据。3.由九江公司开具给中联公司的6张金额为5030000元的发票原件六份，由于鑫茂公司与中联公司的矛盾，导致九江公司以房抵债中断，鑫茂公司将九江公司选购的四套商铺再次销售，九江公司找其多次协商，最后达成协议，中联公司向九江公司支付货款，但要求开具5000000元的发票，但至今一分钱没给,收款单位是中联公司，开票日期2017年11月27日，开票信息是由中联公司提供，用以证实中联公司履行合同的意思表示，但最终未支付钱款。中联公司质证后对发票均不认可，其认为上述发票2017年11月27日已经作废，再结合发票开具的时间是2017年11月，其诉讼时间是2018年，其有充分的理由认为九江公司是为了诉讼单方开具；仅凭单方开具的发票，不能证明双方买卖关系的成立以及合意。4.土地费缴费发票两份用以证明九江公司与中联公司、鑫茂公司长期合作关系，证明以货抵房过程事实存在；九江公司的搅拌站就建在鑫茂公司的土地上，中联公司和鑫茂公司本是一家，他们也希望将搅拌站建在跟前便于服务；九江公司代鑫茂公司向市土地局缴纳临时用地费，发票收款方是鑫茂公司，土地局只能将发票开给土地所有人，实际上钱是九江公司交的。中联公司质证后认为发票付款方是鑫茂公司，搅拌站建在何地与本案的买卖关系成立没有任何关联。5.上诉人九江公司庭后提交的西建九江公司、大邦建材公司供应商砼的发货单，中联公司亦不予认可。中联公司当庭提交新疆高院再审裁定三份，证明目的是新疆高院在综合本案的全部事实后，依法确定中联公司不是买卖合同的相对方，也没有向实际施工人出具过授权委托书，中联公司不应就本案的买卖合同承担责任。九江公司对上述证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为我国不是判例法国家，不应以判例来确认责任划分，邓南平三人的案件与本案无关。 本院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《工业品买卖合同》买受人即承担付款责任的主体是谁；2.买受人欠付货款及违约金的数额。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。确定买卖合同的实际买受人，应当以买卖关系双方当事人的意思表示及合同履行情况综合判定。故双方即便签订合同，亦不过是证明当事人意思表示的初步证据，引起当事人之间法律关系变动的原因仍然是合同背后当事人真实的意思表示和客观行为。当事人依据合同对买受人的认定发生争议时，分析当事人真实的意思表示，应从以下几方面确定：首先从合同目的看，中联公司虽为涉案工程承建单位，但自工程开工其已将工程以包工包料方式分包给周兵贤，中联公司不参与涉案工程的实际施工。周兵贤在《工业品买卖合同》买受人委托代理人处虽有签名，但九江公司未提交证据证实周兵贤已经取得了中联公司的委托授权可以从事商砼等建材的采购，中联公司亦未对周兵贤上述行为予以追认，故周兵贤在涉案合同上签名不足以体现中联公司对其进行委托的真实意思表示。另外，《确认函》载明九江公司供应的建筑材料还用于外配道路工程的施工，而外配道路的施工不属于中联公司承建工程的范围。现有证据不能证实中联公司具有与九江公司订立买卖合同的主观意图和目的。周兵贤作为《确认函》载明的3#、5#、7#、9#、18#、19#、21#、22#、29#等楼及外配道路工程的实际施工人，其最初的根本目的在于使用九江公司供应的建筑材料进行施工获取工程价款，其与九江公司建立买卖合同关系符合当前建筑市场之商业惯例。其次，从买卖合同的履行情况看，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定了买受人的检验义务，九江公司供应的建筑材料均由周兵贤下属人员进行签收核对，材料员系代表周兵贤履行职务，即应认定周兵贤履行了买受人应尽的检验义务。第三，从合同价款的结算情况看，九江公司提交的《确认函》系其根据签收的票据与周兵贤进行结算后出具，即由周兵贤履行了商砼建材买受人的结算义务。《确认函》上并未加盖中联公司或项目部印章，与《工业品买卖合同》外观表象亦不符。最后，九江公司对供应的货款与实际项目施工人周兵贤的下属结算，而非与中联公司直接结算，可以认定九江公司在本案合同履行中明知合同相对方为周兵贤。本案《工业品买卖合同》的合同相对人和实际履行、结算主体均为九江公司与周兵贤。周兵贤作为商砼买受人，应当承担支付价款的义务。九江公司认可周兵贤系核算后签署本案的《确认函》，原审根据《确认函》明确的2013年欠付各项材料款2423715元、2014年欠付各项材料款2295195元，依法判决周兵贤应支付上诉人九江公司货款4718910元（2423715元+2295195元）正确，本院依法予以确认。 上诉人九江公司在庭审提交的证据可以看出，三方就以房抵债有过协商过程，三方最终达成以商砼款折抵房款的意向，但最终未就折抵具体事宜达成确切的书面协议或三方口头合意。以房抵债涉及三方关系，三方的债权债务关系需要明确，以房抵债的意思表示明确，即要有明确的书面协议或三方协商达成合意后的具体履行，但从九江公司提供的证据可以看出鑫茂公司将所涉房屋转售他人，以实际行动拒绝了以房抵债协议的履行。鑫茂公司认为其与张亚强签订的《认筹协议书》系张亚强个人行为，其不认可九江公司在诉讼过程中自行制作的授权委托书，无证据证明张亚强系代表九江公司交纳的购房定金；上述证据中联公司亦均不认可，九江公司又未提交其他充分有效证据予以证实，故对上述证据与本案关联性本院依法不予采信。承前析理，本案《工业品买卖合同》的合同相对人和实际履行主体为九江公司与周兵贤，九江公司主张其与中联公司、鑫茂公司存在以房抵债协议并据此要求中联公司对上述货款承担连带责任的上诉意见无事实依据，本院依法不予支持。关于买受人的违约金的数额，鉴于双方在《确认函》中未确认付款时间，周兵贤如在九江公司向其主张后拒不履行付款义务才构成违约，原审根据九江公司主张权利提起诉讼的日期，按年利率6％计算判决应付违约金为170656.47元（4718910元×6％÷365天×220天）符合法律规定，对超出主张的部分不予支持正确，故九江公司上诉主张按照未付货款的30%计算违约金于法无据，依法本院不予支持。 被上诉人周兵贤、第三人新疆鑫茂公司经法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生对其不利的法律后果，由其自行承担。 综上，上诉人九江公司的上诉理由不能成立。一审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13837.23元由克拉玛依市九江有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乔  汇  涛 审判员 吴     婷 审判员 木尼然·吐拉克 二〇一九年十二月二十七日 书记员 董  喜  龙