黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10015号上诉人（一审原告）：于佳滨，男，1966年1月31日出生，汉族，黑龙江省鑫元科技有限公司总工程师，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：樊文娟，黑龙江江铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雨晴，黑龙江江铭律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：哈药集团中药二厂，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区机场路243号。负责人：赵鲁元，该单位经理。委托诉讼代理人：马长坤，黑龙江华远律师事务所律师。上诉人于佳滨因与被上诉人哈药集团中药二厂（以下简称中药二厂）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于佳滨及其委托诉讼代理人樊文娟、孙雨晴，被上诉人中药二厂的委托诉讼代理人马长坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于佳滨上诉请求：依法撤销一审判决，改判中药二厂支付于佳滨未休年假工资64,487.63元(自2008年至2015年共计100天)、未签订无固定期限劳动合同赔偿金652,211.79元（自2010年10月1日起至2018年7月13日)以及解除劳动合同经济补偿金203,377.87。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、未休年休假举证责任及诉讼时效间题。1.一审中双方已确认于佳滨是于1989年至中药二厂处工作，截止至2008年已满19年。按照中药二厂惯例及于佳滨工程师的工作性质，公司一般会在7、8月份安排员工大休，若此间遇到技改工程部工程改造，则在空闲时分段串休。因此，于佳滨原以为中药二厂会按惯例以事假折抵未休年休假天数,但事实证明中药二厂均已按事假或病假天数扣除了于佳滨当月相应工资,对此于佳滨已提交相应月份工资条予以证明。直至于佳滨离职，此间未休年假也未被安排串休。自2008至2015年于佳滨应享有的年休假经折算后共计为100天。中药二厂称已安排调休，不存在克扣工资问题,但并未提交相应证据予以证明，故应支付于佳滨未休年休假期间劳动报酬。2.《职工带薪年休假条例》与《企业职工带薪年休假实施办法规定》:“单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,请注意其中“工资收入”与“工资报酬”的定义。同时，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制”。此劳动报酬应指劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价,而劳动者在未休年假期间同正常工作一样均是在向用人单位提供劳动,相应期间工资即应属于劳动报酬的范畴而并非惩罚性赔偿，不应受到一年仲裁时效的限制。二、签订无固定期限劳动合同为用人单位应履行的法定义务,其应承担证明自己已履行义务的举证责任且于佳滨请求同样不应受到一年仲裁时效的限制。1.2010年10月1日于佳滨在中药二厂处工作已满21年，此时于佳滨并未提出与中药二厂解除劳动关系，那么依据《劳动合同法》第14条的规定:劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。“应当”二字表明了订立无固定期限劳动合同是用人单位必须履行的法定义务。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的“用人单位应当与劳动者签订无固定期限动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的情形旨在保障劳动者的权益，保护劳动者在无书面劳动合同的情况下受到原劳动合同确定的权利义务的保护，而不是意味着用人单位不订立劳动合同的行为不再具有违法性。我国立法始终坚持对劳动合同形式的强制,避免出现有劳动关系而无书面劳动合同的状态。这种状态既包括首次用工也应包括再次用工,如果仅以“视为”就不再强制其订立书面劳动合同，显然使用人单位规避了法定义务，逃避了其应当承担的法律责任，与立法目的相违背。2.关于时效问题。《劳动合同法》第82条规定:“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”明显是一种的连续性惩罚,也就对应着用人单位不订立无固定期限劳动合同的行为属于一种持续性的侵权行为,仲裁时效的起点应当是侵权行为的终了之日。且将其定性为一种持续性的侵权与惩罚机制，也更符合劳动合同法第十四条与此条的立法目的，更有效的促使用人单位与劳动者订立书面劳动合同。三、于佳滨一审时所举示的第四组证据足以证明中药二厂出现了《劳动合同法》第38条规定的情形，于佳滨依此解除劳动合同应获得经济补偿。用人单位调岗调薪的行为属于变更劳动合同,应当与劳动者协商一致方可变更。但第一，中药二厂调岗程序不合法:依据《劳动合同法》第4条,中药二厂后续实施的竞聘方案应当经过职工代表大会讨论决议,涉及劳动者切身利益的重大事项决定也应提前对员工予以充分告知、准备时间,而中药二厂均未对此相关程序进行举证证明。且调岗调薪全过程均是采取单方通知形式,无视于佳滨多次明确作出的拒绝意思表示与协商提议。第二,中药二厂调岗内容不合理:用人单位依据生产经营情况调整劳动者工作岗位应在合理范畴内，调岗后工资待遇、劳动条件等无不利变更。双方原劳动合同中并没有约定用人单位可以在何种情况下对劳动者进行调岗,那么就意味着中药二厂对于佳滨的调岗一般不得超出劳动合同约定的工作岗位范畴。但事实上中药二厂的岗位安排均与于佳滨原本高级工程师的工作性质不符,在于佳滨表示拒绝后又单方将其调入培训中心,大幅度降低劳动者薪酬，具有逼迫劳动者辞职的不正当的目的和动机,严重侵害劳动者权益，属用人单位自主经营权的滥用。最后，根据中药二厂在仲裁时提供的《哈药集团中药二厂2017年度年终奖金发放方案》与银行发放明细证明中药二厂本应在2017年春节假期前发放给于佳滨的年终奖金2940元拖延至2018年8月16日方予以支付，属于未及时足额支付劳动报酬。中药二厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.关于年休假工资。于佳滨于2019年1月4日提出该方面的主张，本案诉请与申请仲裁的诉请不一致；同时从2015年至于佳滨申请仲裁已经超过了仲裁申请时效，丧失了胜诉权。2.关于签订无固定期限劳动合同的问题。中药二厂劳动合同到期的人员，在没有续订劳动合同的情况下依法均视为订立无固定期限劳动合同。至今没有一个职工提出签订无固定期限劳动合同。只要有提出的，符合条件的中药二厂无条件予以签订。没有签订中药二厂也认可法定的与职工视为存在无固定期限劳动合同。于佳滨没有提出过签订无固定期限劳动合同。2018年6月13日于佳滨提出解除劳动合同，提交的文件就是《被迫解除劳动合同通知》，说明双方建立的是无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条规定，于佳滨没有提出签订无固定期限劳动合同。因此，根据上述法律规定视为已经订立无固定期限劳动合同。于佳滨主张的赔偿无事实依据，不符合法律规定。另外，于佳滨的劳动合同与2010年9月30日到期，至2018年6月13日于佳滨提出解除劳动合同没有提出过签订无固定期限劳动合同，不但超过一年时效，且中药二厂认可双方已订立无固定期限劳动合同，不损害任何一名职工的权益。3.关于解除劳动合同补偿金。于佳滨在仲裁时申请主张的解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当支付赔偿金。因中药二厂没有提出解除于佳滨的劳动合同，更不存在违法解除的问题。于佳滨在起诉时将该项请求变更为补偿金。因此关于补偿金的问题未经过仲裁前置程序，人民法院应不予审理。同时，因中药二厂不存在《劳动合同法》第三十八条所规定的情形。因此，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，不支付经济补偿金。于佳滨向一审法院起诉请求：1.依法判决中药二厂支付于佳滨未休年假工资报酬，共计人民币64,487.63元（自2008年至2015年、共计100天按日工资的300%计算）。2.判令中药二厂支付未与于佳滨签订无固定期限劳动合同赔偿金，共计人民币652,211.79元（自2010年10月1日起至2018年7月13日，按每月工资的二倍计算）。3.判令中药二厂支付解除劳动合同的经济补偿，共计人民币203,377.87元（自1989年7月至2018年7月，按平均月工资7013.03元计算）。一审法院认定事实：1989年7月于佳滨从齐齐哈尔轻工学院毕业分配到中药二厂工作，2006年10月10日双方签订劳动合同，期限自2006年10月1日至2010年9月30日。2018年8月16日中药二厂依据《哈药集团中药二厂2017年度年终奖发放方案》向于佳滨发放2017年年终奖2,940元。2018年6月13日于佳滨向中药二厂提交《被迫解除劳动合同通知》，于佳滨于2018年7月13日离职，双方办理了解除劳动关系相关手续。2019年1月4日于佳滨向哈尔滨市松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月8日仲裁裁决：驳回于佳滨仲裁请求。一审法院认为，关于于佳滨主张由中药二厂支付2008年至2015年未休年假工资报酬64,487.63元的诉讼请求,《职工带薪年休假条例》第五条二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。于佳滨认为其有100天应休未休带薪年休假，《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份个人的工资清单”。2008年至2015年已超两年备查期，且于佳滨自己亦应存有一份工资清单，但于佳滨未举示相关证据，故于佳滨对该项诉请证据不足，且已超一年仲裁时效期，不予支持。关于于佳滨主张由中药二厂支付未与于佳滨签订无固定期限劳动合同赔偿金652,211.79元的诉讼请求，《劳动合同法》第十四条规定，第二款用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，从2010年10月1日至2018年7月13日双方解除劳动合同止，期间双方视为已订立无固定期限劳动合同。2010年10月1日起，双方未订立劳动合同，劳动者可向用人单位提出订立劳动合同，也可以同意与用人单位续签劳动合同，双方为平等主体，双方均未举示证据证实怠于签劳动合同的事实，于佳滨为其主张诉请的成立，应负有不能证实“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的责任。另自2010年10月1日起，满一年即2011年10月1日，用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，于佳滨权利受到侵犯，于佳滨应在一年内即2012年10月1日前申请仲裁，于佳滨于2019年1月4日提出仲裁申请，已过仲裁时效。综上，故对于佳滨的该项诉讼请求，不予支持。关于于佳滨主张由中药二厂支付解除劳动合同的经济补偿金203,377.87元的诉讼请求，2018年6月13日于佳滨向中药二厂提交《被迫解除劳动合同通知》，中药二厂亦同意，双方解除劳动合同。于佳滨认为中药二厂未及时足额支付劳动报酬，未满足劳动条件，但于佳滨举示的证据不足以证明中药二厂违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。故对于佳滨的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定判决：驳回于佳滨的诉讼请求。案件受理费10元由于佳滨负担。二审中，当事人没有提交新证据。于佳滨二审提出调取证据的申请，因该份证据在一审时已经存在，且因该证据亦不能证实其上诉主张，故本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，于佳滨于2006年10月与中药二厂签订劳动合同，期限从2006年10月1日起至2010年9月30日止。而于佳滨没有举示充分有效的证据证实其在此劳动合同到期后，提出与中药二厂订立无固定期限劳动合同以及中药二厂拒绝与其订立无固定期限劳动合同的相关证据。且二审中，中药二厂亦认可在上述劳动合同到期后依法与于佳滨存在无固定期限劳动合同关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，一审法院以于佳滨应负有不能证实“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的责任为由对于佳滨该项诉请未予支持，并无不当。故对于佳滨该项上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，本案中，中药二厂作为用人单位有权决定奖金是否发放以及发放的数额、方式等。同时，中药二厂作为哈药集团的隶属企业，应当依照哈药集团股份有限公司有关竞聘、薪酬等改制文件开展相关工作。虽然于佳滨称其被迫与中药二厂解除劳动合同并据此要求中药二厂支付经济补偿金，但其没有提供充分有效的证据证实中药二厂存在上述法律规定的情形。一审法院以于佳滨举示的证据不足为由对于佳滨该项诉请未予支持，亦无不当。故对于佳滨该项上诉主张，本院不予支持。本案中，于佳滨在申请劳动仲裁时提出的关于未休年假的请求为“于佳滨自2008年至2015年未休带薪年休假100天，中药二厂支付于佳滨2017年11月1日至2018年7月31日期间未冲抵年假的事假工资8274.53元（共24天）”，而一审于佳滨诉请的是“依法判决中药二厂支付于佳滨未休年假工资报酬，共计人民币64,487.63元（自2008年至2015年、共计100天按日工资的300%计算）。”且在一审庭审中于佳滨明确“100天未休假工资计算依据为按照离职12个月平均工资7013.03元÷21.75天×200%×100天=64,487.63元。扣除已发放的工资1赔就是100%”，据此，于佳滨该项诉请不同于其在仲裁时所提请求，而仲裁裁决亦未对于佳滨的该项诉请进行论述并裁决。故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”规定，对于佳滨的该项诉请应不予审理。一审法院判决结果正确，且在适用法律上没有单独针对该项诉请的部分。故对于佳滨该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，于佳滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于佳滨负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇一九年十二月二十三日书记员  于凯华