广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2932号上诉人（原审原告）：叶德君，女，1974年2月17日出生，汉族，住四川省达县**********，公民身份号码：513************886。委托诉讼代理人：曾昭明，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永松，广东中肯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市尚高洁具有限公司，住所地：广东省清远市清城区********内（清三公路界牌路段旁）。法定代表人：冯建峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人叶德君因与上诉人清远市尚高洁具有限公司（以下简称“尚高洁具公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人叶德君上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、三项；2.改判尚高洁具公司与叶德君自2019年5月1日解除劳动合同；3.改判尚高洁具公司向叶德君支付2017年1月-2019年1月的加班费差额41328.6元；4.改判尚高洁具公司向叶德君支付2017年1月-2019年1月的年休工资1381.59元；5.改判尚高洁具公司向叶德君支付2017年1月-2019年1月的高温补助750元；6.改判尚高洁具公司向叶德君支付2019年4月的工资1410元；7.一、二审诉讼费用全部由尚高洁具公司承担。主要事实和理由：一、一审根据工资表的工资构成认定叶德君加班工资、高温津贴均有计算在应发工资发放，属于事实认定不清，依法应予改判。叶德君休息日加班天数及工作日加班时数已在2017年1月-2019年1月工资表清晰列明，且劳动仲裁庭审中，双方确认，叶德君的上班时间每个月有8天是早上5∶00-13∶00，下午14∶30-18∶00，其余天数上班时间是早上7∶00-13∶00，下午14∶30-18∶30，每月休息一天，足以证明了叶德君加班加点的事实。尚高洁具公司工资表中计算平时加点及法定节假日加班工资数额错误，未足额发放。尚高洁具公司工资表中没有计算休息日加班工资，且尚高洁具公司无提供任何证据证明已向叶德君发放休息日加班工资。尚高洁具公司在一审针对叶德君要求其支付2017年1月1日至2019年1月加班费70000元的诉讼请求，答辩称其根据统计的叶德君2017年度、2018年度、2019年1月的加班费显示，其需支付加班费差额为7014.41元，可见尚高洁具公司是承认未足额支付叶德君加班工资的。因此，叶德君的加班工资基数应以2017年1月至2019年1月的每月应发工资减去已发平时加班工资作为计算基数，尚高洁具公司应向叶德君支付加班费总额为41328.6元，详见附件《叶德君2017年1月至2019年1月平时、双休日及法定节假日加班工资计算表》。二、关于年休假工资是否支付的问题。虽然叶德君已休了2017、2018年的春节假，但休假是没有带薪的，尚高洁具公司也没有提供任何证据证明叶德君是带薪休假的，故尚高洁具公司应向叶德君支付年休假工资1381.59元。三、关于高温补贴是否足额支付的问题。虽然叶德君在食堂工作属于室内工作，但每年6月至10月份温度超过35度，且尚高洁具公司《用人单位职业危害告知书》明确饭堂岗位是高温岗位，尚高洁具公司辩称叶德君是在室内工作，工作场所有电风扇、空调等降温设备，并未超过33度，但没提供任何证据予以证明。结合2018年6月至10月工资表，尚高洁具公司均已向叶德君支付了150元/月高温补贴，可见叶德君工作场所应属于高温作业场所，故尚高洁具公司应向叶德君补发2017年度高温补贴750元。四、关于2019年4月工资是否支付的问题。叶德君在2019年4月份尚处于待岗状态，叶德君每天也打卡上班，双方劳动合同未解除，尚高洁具公司也为叶德君缴纳社保至2019年5月，本案尚高洁具公司自2019年5月1日解除与叶德君的劳动合同，故尚高洁具公司应向叶德君支付2019年4月工资1410元。上诉人尚高洁具公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判尚高洁具公司无需支付经济补偿金。主要事实和理由：一、尚高洁具公司将食堂转型为外包形式，没有违反法律禁止性规定，尚高洁具公司也提供了相应的备选岗位给叶德君选择，即便备选岗位与原岗位存在重大变化，但该重大变化并不会导致劳动合同无法履行，劳动合同无法履行的原因是叶德君拒绝到备选岗位上班，尚高洁具公司对劳动合同的无法履行不存在过错。一审适用法律错误，劳动合同法第四十条针对用人单位无过失性辞退员工的三种情形，但尚高洁具公司并未以该条主动要求解除劳动合同，且尚高洁具公司继续向叶德君发放了2019年3月、4月的最低工资，为叶德君缴纳社保至2019年5月，即尚高洁具公司并未行使无过失辞退叶德君的权利，尚高洁具公司无需向叶德君支付解除劳动合同的经济补偿金。二、即便尚高洁具公司需要支付解除劳动合同的经济补偿金，但也应扣除尚高洁具公司不应承担的5576.79元。一审认定劳动合同解除的时间为2019年3月1日，而劳动合同解除后，尚高洁具公司无义务向叶德君支付工资和缴纳社保，但尚高洁具公司继续支付了叶德君2019年3月、4月的工资合计2820元，并替叶德君全额缴纳了2019年3月、4月、5月的社保费合计2756.79元，上述工资和社保费属于劳动合同解除后不应由尚高洁具公司承担的费用，应予以扣除。上诉人叶德君向一审法院起诉请求：1.判令尚高洁具公司向叶德君支付经济赔偿金53496元（3343.5元×8×2）；2.判令尚高洁具公司向叶德君支付2017年1月-2019年1月的加班费（70000元）；3.判令尚高洁具公司向叶德君支付2017年1月-2019年1月期间的高温补助费1500元（150元/月×10个月）；4.判令尚高洁具公司向叶德君支付未休年休假工资扣3074.8元；合计128070.8元。一审法院认定事实：尚高洁具公司是于2006年5月30日成立，从事经营卫生陶瓷制品制造行业的法人独资有限责任公司。叶德君原是任职尚高洁具公司单位的食堂工，因尚高洁具公司将食堂转型外包，导致工作岗位发生变动，叶德君为此与尚高洁具公司发生劳动争议，遂于2019年2月28日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、裁决被申请人支付申请人经济补偿56000元；2、裁决被申请人向申请人支付2011年7月4日至2019年1月16日的（工作日、双休日、法定节假日）加班费、高温费35000元；3、裁决被申请人补缴社保；4、请求被申请人为申请人申请失业保险直至就业；5、请求被申请人支付劳动合同2020年7月4日终止的赔偿违约金25380元；6、请求被申请人支付就业补助金28000元；7、请求被申请人支付2019年1月-3月工资10500元；8、请求被申请人支付未休年休假工资3074.48元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、庭审中，双方确认：申请人于2011年7月4日入职到被申请人处工作，职务是食堂工，双方有签订劳动合同，有参加社会保险。2、2010年7月4日，被申请人与申请人签订《劳动合同》，约定申请人的工作岗位是行政科食堂工，工作地点是食堂，双方同意按标准工时工作制确定申请人的工作时间:即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；被申请人因生产（工作）需要，经与申请人协商后可以延长申请人的工作时间。对于被申请人提出的延长工作时间要求，申请人不提出书面异议的，视为接受，被申请人按规定支付加班费；申请人如需加班，应向被申请人提出请求，经被申请人同意后方可加班否则被申请人不支付加班费。被申请人按规定享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪节假日，并应按本合同约定的基本工资标准支付工资。申请人的正常工作时间工资不低于1200元/月，计时工资的加班费以1200元/月为计算基数。2018年7月4日，双方将劳动合同有效期变更为2018年7月4日至2020年7月4日止。3、庭审中，双方确认，申请人的上班时间每个月有8天是早上5∶00-13∶00，下午14∶30-18∶00;其余天数上班时间是早上7∶00-13∶00，下午14∶30-18∶30。每个月休息一天，加班24小时。4、被申请人提交2018年12月25日签订的《食堂承包合同》，予以证明其于2019年3月1日起食堂由中山市企麦饮食管理有限公司负责承包经营。5、2019年1月8日，被申请人向申请人发出《关于员工食堂工工作岗位调整的通知》，内容为：为了加强员工食堂的管理及设备设施符合国家食品卫生的相关法律法规要求，故被申请人的食堂自2019年1月26日正式解散，转型为外包食堂形式；但又考虑到员工食堂工就业安置工作问题，经被申请人研究决定安排以下工作岗位供选择（尹晚娥、伍冬兰、叶德君）：1、原料车间、喷釉车间、清洁工工作岗位各一名；2、成型拉车工工作岗位一名。请以上三位员工接到通知后，于2019年2月22日到行政人资部办理相关调动手续。6、2019年1月9日，尹晚娥、伍冬兰、叶德君以书面形式向被申请人提出申请，由于申请人工作于餐饮行业，而车间粉尘大、温度高、噪音大，不接受调岗。7、庭审中，双方确认，2017年春节放假时间从1月15日至2月5日共20天，2018年春节放假时间从2月5日至2月25日共20天，2019年春节放假时间从1月16日至2月21日共35天。春节放假期间，被申请人没有支付年休假工资。8、庭审中，双方确认，2019年2月22日后，被申请人没有重新安排岗位给申请人选择，申请人每天有回到被申请人处打卡待岗，双方的劳动关系至今未解除。9、被申请人提供申请人2017年1月至2019年1月《工资表》，被申请人没有支付申请人2019年1月出勤15天工资为1946.55元。2019年4月22日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会以城劳人仲案字［2019］88号裁决书裁决：1、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人工作日加班工资差额5360.96元；2、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人双休日加班工资29299.34元；3、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人法定节假日工资差额3089.72元；4、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人2017年高温津贴750元；5、由被申请人自本裁决书生效之目起五日内支付申请人2019年1月-3月工资5048.55元；6、驳回申请人其他仲裁请求。叶德君、尚高洁具公司均不服裁决，叶德君、尚高洁具公司分别于2019年5月15日、2019年5月15日向一审法院提起诉讼，叶德君请求判令尚高洁具公司支付经济赔偿金53496元、支付2017年1月-2019年1月的加班费70000元、支付2017年1月-2019年1月期间的高温补助费1500元、支付未休年休假工资扣3074.80元，合计128070.80元。尚高洁具公司请求判决无需向叶德君支付双休日加班工资、无需向叶德君支付工作日加班工资差额、法定节假日加班工资差额、无需向叶德君支付高温补贴、无需向叶德君支付2019年2月21日以后的工资。叶德君自2011年7月4日入职，至2019年2月28日申请劳动仲裁时止，工作年限计算为8年。根据叶德君、尚高洁具公司提供的叶德君工资表，叶德君的工资构成为：基本工资+高温津贴+工龄津贴+考核津贴+实际工资+加班工资+法定节假日加班工资+计件岗位+杂工工资+其它补贴=应发工资，其中：基本工资1210元、高温津贴自6月至10月发放每月150元、工龄津贴150元，另外考核津贴、实际工资、加班工资、法定节假日加班工资、计件岗位、杂工工资和其它补贴为不固定计算支付，自2018年2月至2019年1月的工资收入情况为：1290.48元、2961.02元、2866元、3294.23元、3255元、3552.41元、3224.17元、3357.5元、3262.02元、3270.48元、3486.85元、2239.33元，平均月工资应发3004.96元。一审法院认为：尚高洁具公司将员工食堂转型为外包经营形式，没有违反法律禁止性规定，属于企业自主权利。叶德君的劳动岗位因此须发生重大变化，劳动合同无法履行，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项和第四十六条第（三）项的规定，叶德君、尚高洁具公司经协商未能就变更劳动岗位问题达成协议，尚高洁具公司可依法解除劳动合同并应向叶德君支付经济补偿。根据叶德君于2019年2月28日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并提出支付经济补偿请求的事实，应视叶德君、尚高洁具公司自2019年3月1日起协议解除劳动合同。叶德君工作年限计算为8年，平均月工资3004.96元，尚高洁具公司应支付叶德君经济补偿24039.68元（3004.96元×8）。叶德君要求支付经济赔偿金53496元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。叶德君的工资构成为：基本工资+高温津贴+工龄津贴+考核津贴+实际工资+加班工资+法定节假日加班工资+计件岗位+杂工工资+其它补贴=应发工资，依据叶德君、尚高洁具公司提供的叶德君工资表，叶德君的加班工资、高温津贴均有计算在应发工资发放给叶德君，叶德君要求支付2017年1月-2019年1月的加班费70000元和支付2017年1月-2019年1月期间的高温补助费1500元，没有事实依据，一审法院不予支持。对于叶德君要求支付未休年休假工资3074.48元的请求，经审查，叶德君在2017年春节期间休假20天，2018年春节期间休假20天，2019年春节期间休假35天。尚高洁具公司统筹安排叶德君在春节期间休年休假，没有违反《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”的规定，叶德君要求尚高洁具公司支付年休假工资，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款的规定，于2019年7月29日作出（2019）粤1802民初3265号民事判决：一、清远市尚高洁具有限公司与叶德君自2019年3月1日起解除劳动合同。二、清远市尚高洁具有限公司支付叶德君解除劳动合同经济补偿24039.68元，限判决生效之日起5日内付清。三、驳回叶德君的其他诉讼请求。案件受理费5元，由清远市尚高洁具有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，叶德君在2019年3月、4月份仍在尚高洁具公司打卡上班，尚高洁具公司支付了叶德君工资，并为叶德君缴纳社会保险至2019年5月份。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人叶德君、尚高洁具公司上诉请求的范围进行审理。关于尚高洁具公司应否向叶德君支付经济补偿金的问题。本案中，尚高洁具公司因将员工食堂转为外包经营而对叶德君调整工作岗位，双方经协商未能就调整工作岗位达成一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，尚高洁具公司可依法解除其与叶德君的劳动合同，但应向叶德君支付经济补偿。虽然叶德君于2019年2月28日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但双方当事人在二审期间均确认叶德君在2019年3月、4月处于待岗状态时仍打卡上班，尚高洁具公司支付了叶德君工资，并为叶德君缴纳社会保险至2019年5月份，应视尚高洁具公司、叶德君自2019年5月1日协议解除劳动合同，叶德君工作年限计算为8年，月平均工资3004.96元，因此，一审认定尚高洁具公司应支付叶德君经济补偿24039.68元正确，本院予以维持。关于叶德君上诉主张的2017年1月-2019年1月加班费差额、年休假工资、高温补贴以及2019年4月的工资应否支持的问题。经审查，叶德君的工资构成包括基本工资、加班工资、高温津贴等，根据叶德君和尚高洁具公司在一审时提供的工资表可见，叶德君的应发月工资均有计算加班工资和高温津贴，且叶德君在尚高洁具公司工作期间，对于尚高洁具公司发放的上述工资一直也没有提出异议，在叶德君已签名确认并领取了相关工资的前提下，其又主张尚高洁具公司未足额支付加班工资和高温津贴，理据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。对于年休假工资的问题。根据已查明的事实可知，尚高洁具公司已安排叶德君在2017年春节期间休假20天、2018年春节期间休假20天、2019年春节期间休假35天，即在叶德君已休年休假的情形下，其又诉请尚高洁具公司支付年休假工资，缺乏事实和法律依据，对其该项请求，本院不予支持。另外，因叶德君在申请劳动仲裁以及一审起诉时并未提出2019年4月工资的请求，故对叶德君的该项请求，本院不予处理。综上所述，上诉人叶德君、尚高洁具公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人叶德君负担10元，上诉人清远市尚高洁具有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十二月二日书记员  刘艳兰书记员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。