上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10180号上诉人(原审原告)：ABB(中国)有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。负责人：蒋海波。委托诉讼代理人：黄璠，上海江三角律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈颖，女，1970年9月16日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师(南京)事务所律师。上诉人ABB(中国)有限公司上海分公司(以下简称“ABB公司”)因与被上诉人沈颖劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初9292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ABB公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.ABB公司无需自2018年9月27日起与沈颖恢复劳动关系；2.ABB公司不支付沈颖2018年11月15日至2019年1月30日期间工资人民币(币种下同)47,797.50元；3.ABB公司不支付沈颖2018年十三薪13,054.11元。事实和理由：首先，一审法院确认沈颖的原岗位已不存在,原劳动合同客观上已不能继续履行。根据相关规定,双方劳动关系不存在恢复的可能性,不宜判决恢复劳动关系。争议发生前ABB公司始终在积极与沈颖协商沟通，历时一年半,因沈颖均未接受，双方无法达成一致故予以解除，双方已经丧失了信任基础,劳动关系无法恢复。2018年1月22日,ABB公司向沈颖提供“信息系统工程师—手机支持”的新岗位,并附上书面《协商变更劳动合同通知书》及新岗位工作职责,沈颖仍断然拒绝。其次，沈颖在劳动仲裁和诉讼阶段表示“可以考虑其他岗位”,系为了达到恢复劳动关系并获得工资之目的。其原岗位已被撤销,沈颖坚持不愿意接受新岗位,即使双方劳动关系可以恢复,则ABB公司也只能安排其自劳动合同解除之日至劳动关系恢复之日期间待岗,待岗期间待遇也理应按最低工资标准支付。根据岗随薪变之原则,沈颖新岗位薪资并不必然与原岗位薪资保持一致。最后，根据ABB公司《员工手册》第2.1.3.4条的规定,员工休无薪或非全薪病假的,当年十三薪按照实际工作的计薪天数按比例折算。沈颖2018年非全薪病假共计85.5天,扣除2018年9月26日解除劳动合同后的工作日天数,由此计算沈颖2018年十三薪应为8,135.17元，一审判决认定的十三薪金额有误。综上，原判认定事实不清,适用法律错误,请求依法改判如其诉请。沈颖辩称，不同意ABB公司的上诉请求。首先，沈颖的工作岗位一直存在。对此沈颖已提交相应邮件予以佐证。ABB公司所称岗位已取消实为其逼迫沈颖降薪的一种手段，而非客观情况发生重大变化。在ABB公司未提供新证据的情况下，不能认定劳动合同履行客观情况发生重大变化，亦不能认定劳动合同约定的工作内容已无法继续履行，双方存在恢复劳动关系的可能性。且ABB公司从未与沈颖真正协商，只是单方告知降薪或离职，致本案争议。其次，沈颖对ABB公司不能恢复劳动合同，或者恢复劳动关系需待岗并支付最低工资的观点不能认可。双方存在恢复劳动关系的可能性。最后，在不改变薪酬的前提下，沈颖出于无奈同意至其他岗位，公司方仍不同意恢复劳动关系，显属不当。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求依法驳回ABB公司的上诉请求，维持原判。ABB公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令其无需自2018年9月27日起与沈颖恢复劳动关系；2、判令其不支付沈颖2018年11月15日至2019年1月30日期间的工资47,797.50元；3、判令其不支付沈颖2018年十三薪13,054.11元。一审法院经审理认定事实如下：沈颖于1996年7月17日进入ABB(中国)有限公司重庆办事处工作，于2002年11月调至ABB公司工作，双方于2011年8月24日签订自2011年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定沈颖的岗位为高级工程师，工作范围为提供所有与Domino相关的服务、对ABB中国邮件管理团队范围内的国家和地区提供支持、解决前端工程师升级过来的问题、参与识别和解决与Lotus产品/服务相关的复杂问题、参与技术路线图的开发及邮件管理相关产品的设计、测试和部署。2017年3月27日，ABB公司向沈颖发出邮件，主题为“离职请求”，告知沈颖无相应的工作岗位，开始启动离职流程。2017年3月30日，ABB公司向沈颖发出邮件，内容为解除合同的最终付款方案(其中载明沈颖在公司工作的总年数是21.5年)，沈颖未予同意。2018年1月22日，ABB公司将协商变更劳动合同通知书(载明新岗位为信息系统工程师—手机支持，薪资11,500元/月)及职位描述通过邮件发送给沈颖，沈颖未予同意。2018年9月20日，沈颖向ABB公司发送邮件申请9月25日1天及9月27日0.5天医疗期。2018年9月26日，沈颖向ABB公司发送邮件申请9月28日至29日医疗期，同时通过邮件发送病历、医药费单据及病假证明单(病假日期为2018年9月25日至10月1日)。当日，ABB公司向沈颖发出解除劳动合同通知书，上载：“如公司与您讨论的，由于ABB全球和中国本地信息系统部门的整体业务调整，您所从事的岗位已被取消，为此，公司为您提供了新的工作岗位，并与您协商变更您的劳动合同，但是您拒绝公司提供的岗位安排和变更劳动合同的要求，因此公司……将于2018年9月26日解除您的劳动合同……”。ABB公司将解约事宜通知工会。离职前，沈颖每月基本工资18,919元、固定津贴200元。一审法院另查明，沈颖于2014年10月28日签收ABB公司《员工手册》，其中第2.1.3.1条规定：当年服务未满一整年的员工在年底可获得一个月的基本工资作为第13个月工资，第13个月工资随12月份工资一起支付；第2.1.3.3条规定：员工因非过失原因被公司解除或终止劳动合同，当年服务不足一年的，第13个月工资根据实际计薪天数按比例折算支付；第2.1.3.4条规规定，员工无薪假或非全薪病假的，其当年第13个月工资根据实际工作的计薪天数按比例折算支付；第3.3.2条“全薪病假”规定：员工在每个服务年内享有累计不超过15个工作日的全薪水病假；第3.3.3条“非全薪病假”规定：员工由于患病或非因工负伤……在享受完前款规定的全薪病假后，可依照规定申请非全薪病假，员工在医疗期内非全薪病假期间的工资按照公司规定的以下标准(其中服务年限＞＝8，标准为税前基本工资的80%)执行，如果公司的标准低于当地政府规定的标准，则按照当地政府有关规定执行。沈颖2017年获得十三薪13,054.11元。沈颖通过电子邮件向ABB公司申请休病假并明确休假的具体天数。2018年1月24日至2月1日，沈颖休全薪病假7天。2018年2月2日至3月15日、3月19日至3月30日、4月2日至4月13日、4月16日至4月27日、5月15日至5月18日、5月21日至6月15日、9月6日至9月7日、9月12日、14日及25日，沈颖休病假。一审审理中，ABB公司提供多份电子邮件及组织架构图，以证明由于ABB公司邮箱系统的变更不再需要邮件管理员，故ABB公司组织架构调整，沈颖的岗位被撤销。沈颖对邮件真实性不予认可，认为存在修改可能，而组织架构图表并未显示日期，系ABB公司为诉讼编制，均不能证明ABB公司的主张。另沈颖表示如ABB公司不能提供原岗位，在不降薪的前提下可以接受其他岗位。沈颖(申请人)于2018年11月30日以ABB(中国)有限公司上海分公司为被申请人、ABB(中国)有限公司为第三人向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求ABB(中国)有限公司上海分公司：1、支付2010年1月3日至2016年7月15日期间延时加班工资213,626.31元；2、自2018年9月27日起与其恢复劳动关系并支付自2018年9月17日起至仲裁裁决之日的工资；3、补发2018年年底双薪19,119元、补发2018年年度年终奖57,357元。该委于2019年1月30日作出裁决：1、被申请人与申请人自2018年9月27日起恢复劳动关系；2、被申请人支付申请人2018年11月15日至2019年1月30日期间工资47,797.50元；3、被申请人支付申请人2018年十三薪13,054.11元；4、对申请人其他请求不予支持。ABB公司不服，诉至一审法院。以上事实，由ABB公司提供的裁决书、电子邮件、快递单、短信记录、工会函、《员工手册》及签收函、病假单，沈颖提供的劳动合同、社保缴费记录、工龄确认书、工资单、电子邮件，ABB公司、沈颖均提供的解除劳动合同通知书及一审法院庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，《劳动合同法》第四十条第(三)项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得依据本法第四十条规定解除劳动合同。根据在案证据并结合双方陈述，可以表明ABB公司与沈颖解约系因客观情况发生变化且双方未能就变更合同内容达成一致所致，但基于沈颖在ABB公司工作已满15年且解约时沈颖距法定退休年龄不足2年，故ABB公司不得依据《劳动合同法》第四十条与沈颖解约。况且，根据查明的事实，ABB公司与沈颖解约时沈颖尚处在病假期内，故ABB公司同样不得依据《劳动合同法》第四十条与沈颖解约。综上，ABB公司与沈颖解约，缺乏法律依据，系属违法解约，应与沈颖恢复劳动关系。基于沈颖表示可以考虑其他岗位，故劳动关系亦存在恢复的可能，ABB公司应支付沈颖2018年11月15日至2019年1月30日期间的工资。ABB公司主张按本市最低工资的80%作为支付标准，缺乏法律依据，一审法院不予采信。现仲裁裁决的该期间工资金额低于沈颖可得金额，但基于沈颖未就裁决提起诉讼，视作其认可仲裁裁决，故一审法院对仲裁裁决的金额予以确认。关于2018年十三薪，沈颖签收了ABB公司《员工手册》，故《员工手册》对沈颖具有约束力。尽管沈颖工作至2018年9月26日，但系因ABB公司违法解约所致，双方的劳动关系应予恢复，故在恢复劳动关系的前提下，不适用《员工手册》2.1.3.3条之规定，但可适用2.1.3.4条之规定，根据该条规定，沈颖2018年可享有全薪病假15天，其余所休病假均属“非全薪病假”。根据查明的事实，沈颖2018年已休病假92天，依据上述规定，其中15天为全薪病假，其余病假77天为“非全薪病假”，应在计算2018年十三薪时予以扣除，由此计算的十三薪金额为13,337.53元。现仲裁裁决的金额低于沈颖可得金额，沈颖未对裁决提起诉讼，应视作其认可仲裁裁决，故ABB公司仍可按仲裁裁决的金额向沈颖支付十三薪。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十二条第(三)项、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院判决如下：一、ABB(中国)有限公司上海分公司自2018年9月27日起与沈颖恢复劳动关系；二、ABB(中国)有限公司上海分公司于本判决生效之日起7日内支付沈颖2018年11月15日至2019年1月30日期间工资47,797.50元；三、ABB(中国)有限公司上海分公司于本判决生效之日起7日内支付沈颖2018年十三薪13,054.11元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由ABB(中国)有限公司上海分公司、沈颖各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本案二审期间，双方均未提供新的证据。本院认为，关于恢复劳动关系一节，根据劳动合同法的规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得以无过失性辞退为由解除劳动合同。在本案中，ABB公司向沈颖出具《解除劳动合同通知书》时，沈颖距法定退休年龄不足2年。现ABB公司明确其解除劳动合同的法律依据为劳动合同法第40条第3款，该条款属于无过失性辞退的情形之一。因此，ABB公司依据劳动合同法第40条第3款解除双方劳动合同，缺乏事实和法律依据，一审法院由此认定ABB公司系违法解除双方劳动合同正确，本院予以认同。本案审理中，ABB公司主张沈颖原岗位已取消，无法恢复一节，根据《劳动合同法》第42条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。该法条立法本意为考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，政府和社会都比较关注这部分弱势群体，因此加强了对老职工的保护。该法条系强制性规定，故ABB公司之抗辩，本院不予采纳。关于工资支付一节，因ABB公司系违法解除劳动关系，双方应于2018年9月27日起恢复劳动关系，故ABB公司应支付沈颖2018年11月15日至2019年1月30日期间的工资。ABB公司主张双方协商确定新岗位前沈颖处于待岗状态，待岗期间待遇应按最低工资标准支付，该待遇明显过低，且缺乏法律及事实依据，一审法院对该问题所做处理正确，本院不再赘述，予以维持。关于2018年十三薪一节，ABB公司主张沈颖2018年非全薪病假应为85.5天，由此计算的十三薪金额为8,135.17元。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对非全薪病假天数为77天进行了认定，并在扣除前述非全薪病假天数的基础上对沈颖2018年应得的十三薪金额进行了确定，理由阐述充足，已充分考量了ABB公司之利益，本院予以确认。ABB公司对此虽提出异议，但并未提供新的证据予以支撑，故本院对其主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。ABB公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人ABB(中国)有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月十七日书记员  叶 菁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……