上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11425号上诉人（原审原告）:蒋艺玮，女，1995年6月9日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：彭婷婷，上海田玉秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海尚丞易居建筑设计有限公司，住所地上海市金山区亭林镇寺平南路19号3幢2151室。法定代表人：孔超，负责人。上诉人蒋艺玮因与被上诉人上海尚丞易居建筑设计有限公司（以下简称尚丞易居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋艺玮上诉请求：撤销原判第三项，依法改判支持其在原审中的诉讼请求。主要理由：1.其向一审提交的《问题反馈》目的在于证明尚丞易居公司自认存在逾期的事实，并不意味着其接受了尚丞易居公司在十日内完工的承诺，双方并未对合同约定的竣工日期达成一致的变更意见，故一审将租金起算点定为2018年1月2日有误，其认为应自合同约定竣工之日的次日即2017年10月17日起算至2018年4月27日止；2.尚丞易居公司在一审中未应诉答辩，亦未出庭，一审主动调低违约金缺乏法律依据；3.其不止一次向尚丞易居公司提出质疑、进行催促和协商、责令对方整改等，甚至让自己的父亲一起参与施工，故一审认为其消极等待、怠于行使自己的权利与事实不符。蒋艺玮向一审法院起诉请求：1.判令尚丞易居公司返还工程款人民币（以下币种相同）45,200元及支付利息（利息以45,200元为本金，按中国人民银行同期贷款利息计算自2018年7月23日至工程款实际偿还之日为止）；2.判令尚丞易居公司返还地坪漆的工程款18,700元；3.判令尚丞易居公司支付逾期完工期间给蒋艺玮造成的租金损失187,200元（租金按每天975元的标准自2017年10月17日计算至2018年4月27日为止共计一百九十二天）。被上诉人尚丞易居公司经一审法院公告送达一审判决书，未在法定期间内提起上诉。蒋艺玮提起上诉后，经公告送达上诉状副本，尚丞易居公司未在法定期间内提出答辩意见。一审法院认定：2017年8月21日，由蒋艺玮（甲方、发包方）与尚丞易居公司（乙方、承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定：1.工程地点和名称为松江区XX路XX号-32樱花广场艺生活装修（以下简称“涉案工程”），承包范围为经双方确认预算的工程内容及合同附件，工期为2017年8月23日开工，于2017年10月16日竣工（合同工期以乙方至相关部分申办施工许可证为准），合同价款为300,000元。乙方指派刘某为乙方驻工地代表，负责合同履行。2.关于工期的约定：因甲方未按约定完成工作，影响工期，则工期顺延；因甲方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，则工期顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工八小时以上（一周内累计计算），则工期相应顺延。3.付款：本工程进场日三天之内，甲方支付30%；第二批工程款在水电验收之后甲方支付35%，第三批工程款油漆工进场后甲方支付30%；第四批款工程竣工之后七天内付清（即尾款）。4.奖励和违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工窝工一天，甲方支付乙方900元，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方900元违约金，甲方要求提前竣工，除支付赶上措施费外，每提前一天，甲方支付乙方0元，作为奖励。施工合同另对其他事项作了约定。一审审理中，蒋艺玮提供了《尚丞易居装修预算报价单（上海工装版）》（以下简称“报价单”），蒋艺玮称该报价单系由尚丞易居公司设计师交付给其作为施工合同附件，报价单就总造价的数额为313,756元，“地面做自流平”价格为5,200元，“地面铺设”价格为“13,500元”。蒋艺玮自述，施工合同签订后，尚丞易居公司于2017年8月23日进场施工。蒋艺玮向尚丞易居公司支付工程款合计为22,5000元，并提供了加盖有尚丞易居公司财务专用章的收据三份，分别为浦东店收据一份（开具日期2017年8月28日），闸北店收据两份（开具日期均为2018年2月2日），金额合计为225,000元。据蒋艺玮所述，因尚丞易居公司在施工过程中存在无故停工、施工质量等问题，故蒋艺玮向尚丞易居公司提交了《施工工地现状及问题反馈》（以下简称为“问题反馈”）称，截止到目前2017年12月19日涉案工程尚未交付使用，存在累计四十三天的无故停工、多处质量问题等其他问题，希望尚丞易居公司整改。尚丞易居公司及“刘某”于2017年12月22日在该问题反馈尾页签字盖章并手书：针对以上确实存在的三大部分（共二十八小点）问题，尚丞易居公司承诺会认真对待尤其是第二部分中施工质量问题并积极配合业主进行整改，同意业主提出的以上三条处理与解决办法，责令直属领导刘某全面接管并积极高效配合整改，对未完成的工作作出以下承诺：在保证质量合格、无偷工减料的前提下在十天内完成全部工程进行交付，若在以上期间，再次出现停工或消极怠工情况，业主可将其视为尚丞易居公司违约行为。蒋艺玮提供了由“刘某”签字落款时间为2018年4月13日的字条一份（以下简称为“4月13日字条”），无抬头和名称，内容为：XX路XX号尚丞负责装修，目前还没有进行整体验收，甲方可试营业并营业，楼梯、电类需要调整。2018年7月23日，由蒋艺玮的父亲代表蒋艺玮作为甲方与尚丞易居公司作为乙方签署《XX路XX号处理意见》（以下简称为“处理意见”），乙方上有刘某、孔超等签字并加盖尚丞易居公司公章，内容为：现经甲乙双方核实后、按预算内容增减项目后、按合同价格以及甲方打给乙方的工程款后，现应退还甲方工程款人民币肆万伍仟贰佰圆整。应（因）地坪漆有质量问题，须要双方协商解决。关于蒋艺玮租赁涉案工程所在房屋的情况，蒋艺玮提供了《商铺租赁合同》，约定：蒋艺玮（作为承租方签字）自案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）处承租XX路XX号32室商铺（以下简称“涉案商铺”）作为“艺生活馆”经营场所，租赁期限一年，自2017年8月18日至2017年9月18日为装修期，租赁收费从2017年9月19日至2018年9月18日止，第一年使用管理费为340,000元，本合同签订之日，蒋艺玮一次性支付2017年9月19日至2018年9月18日的管理费为340,000元，物业管理费第一期十二个月物业费计11,000元，等。蒋艺玮通过微信支付XX公司50,000元定金及通过其母亲许金文支付XX公司304,500元。蒋艺玮自认于2018年4月29日开始使用涉案工程。蒋艺玮提供了照片显示涉案商铺地面存在涂料斑驳脱落情况。一审法院认为：蒋艺玮和尚丞易居公司签订的施工合同，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同，当事人均应恪守。根据蒋艺玮和尚丞易居公司在2018年7月23日所签署的处理意见，并结合4月13日字条，蒋艺玮和尚丞易居公司属于合意解除了施工合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于蒋艺玮主张尚丞易居公司返还工程款45,200元的请求，符合处理意见中双方的约定，一审法院予以支持。至于利息，属于实际损失的范畴，且按照处理意见的内容，蒋艺玮、尚丞易居公司均确认“现应退还”，虽然对于应当支付的时间未作明确约定，但是考虑到蒋艺玮早已经支付了225,000元以及蒋艺玮在2018年4月即由尚丞易居公司同意使用涉案工程的事实，则尚丞易居公司理应在处理意见形成后的合理的时间向蒋艺玮进行支付，而根据蒋艺玮的意见，尚丞易居公司未向其返还该费用，则蒋艺玮以2018年7月23日作为该费用利息起算点并无不当，一审法院予以支持，利息标准以中国人民银行公布的同期贷款利率为准。对于蒋艺玮主张的返还地坪漆的工程款18,700元，系蒋艺玮结合报价单应支出的地坪漆工程款即“地面做自流平”（价格为5,200元）和“地面铺设”（价格为“13,500元”）之和，蒋艺玮称尚丞易居公司未进行该两项施工内容，仅仅是粉刷了一层油漆，故要求尚丞易居公司全部返还。对此一审法院认为，根据处理意见的内容，蒋艺玮、尚丞易居公司确认的内容是“地坪漆存质量问题必须双方协商解决”，而不是尚丞易居公司未进行施工，而处理意见已经是在对增减项都考虑的情况下所作的价格结算，故一审法院不予认可蒋艺玮所谓尚丞易居公司没有实际就地坪进行施工的意见，然尚丞易居公司亦未到庭应诉或举证证明其实际已经施工的内容，结合蒋艺玮提供的地面图片，一审法院认为地坪确实存在质量问题，蒋艺玮要求尚丞易居公司返还其地坪漆工程款的主张，并无不当，一审法院就此部分酌情确认为9,350元。对于蒋艺玮主张的逾期完工造成的租金损失，一审法院认为，蒋艺玮自述非有其原因导致的工期拖延，尚丞易居公司亦未到庭应诉，一审法院对于蒋艺玮所述予以采信。而根据蒋艺玮提供的4月13日字条、问题反馈以及处理意见，尚丞易居公司确实未按照合同约定如期竣工，而根据蒋艺玮的举证，蒋艺玮委托尚丞易居公司施工的涉案商铺系其自案外人租赁而来，又施工合同对于逾期竣工的违约责任作了明确约定，则一审法院认为蒋艺玮可追究尚丞易居公司逾期竣工给其造成的实际损失或者违约责任，但是一审法院认为蒋艺玮的主张存有不当，并认定如下：1.根据问题反馈，尚丞易居公司于2017年12月22日承诺在10天内完成全部工程，蒋艺玮亦接受了该问题反馈中尚丞易居公司的回复意见并提供给一审法院作为证据，而此时尚丞易居公司已经构成逾期竣工，则蒋艺玮此举应视为蒋艺玮认可尚丞易居公司的承诺，即经由蒋艺玮的主张和尚丞易居公司的回应双方协商将约定尚丞易居公司的竣工日期变更为2018年1月1日，而尚丞易居公司显然在2018年1月1日未完成涉案工程，则尚丞易居公司应自2018年1月2日起向蒋艺玮承担违约责任或赔偿损失；2.根据施工合同约定的日期，且尚丞易居公司的逾期竣工自尚丞易居公司在问题反馈上书面承诺时已经逾期多日，而尚丞易居公司在其后承诺的日期内仍未完成涉案工程，故自2018年1月2日开始尚丞易居公司再次逾期之时，蒋艺玮理应采取合理的措施减少其损失，但是蒋艺玮只是在消极等待尚丞易居公司完成全部涉案工程，故而考虑到此种因素，一审法院对于蒋艺玮主张损失的截止之日即其认为其实际使用涉案工程的日期之前的2018年4月27日予以认可，但实际损失认定的标准，一审法院结合合同违约金的约定以及上述因素予以调整，酌情确定尚丞易居公司需赔偿蒋艺玮租金损失52,200元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、上海尚丞易居建筑设计有限公司于判决生效之日起十日内返还蒋艺玮工程款45,200元及其利息（以45,200元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2018年7月23日计算至被告上海尚丞易居建筑设计有限公司实际支付45,200元之日止）；二、上海尚丞易居建筑设计有限公司于判决生效之日起十日内返还蒋艺玮地坪漆工程款9,350元；三、上海尚丞易居建筑设计有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蒋艺玮租金损失52,200元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,067元、财产保全申请费1,775.50元，合计诉讼费6,842.50元，由蒋艺玮负担2,632元（已付）、上海尚丞易居建筑设计有限公司负担4,210.50元（于判决生效之日起七日内交付法院）。本院二审中，蒋艺玮提交微信聊天记录截屏打印件数页，以及照片打印件一张作为新证据（落款时间为2019年10月27日），旨在证明即使尚丞易居公司承诺十天内完工以后，其亦未怠于行使自己的权利，而是多次催促对方抓紧施工，为早日完工，其父亲甚至帮忙施工。对此本院认为，微信聊天记录未明确对方身份，单凭一张照片，也不能证明蒋艺玮积极行使权利，故本院对上述新证据材料的真实性、关联性无法确认，因此不予采纳。经本院审理查明，一审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）关于尚丞易居公司应承担违约责任的起算点问题。蒋艺玮向尚丞易居公司提交书面“问题反馈”，指出对方存在四十三天无故停工、存在质量问题等，要求对方整改，尚丞易居公司及“刘某”于同年12月22日在该“问题反馈”尾页签字盖章并手书：“……同意业主提出的以上三条处理与解决办法，责令直属领导刘某全面接管并积极高效配合整改，对未完成的工作作出以下承诺：在保证质量合格、无偷工减料的前提下在十天内完成全部工程进行交付，若在以上期间，再次出现停工或消极怠工情况，业主可将其视为我公司违约行为。”一审据此认为经由蒋艺玮主张和对方回应双方协商变更合同约定的竣工日期至2018年1月1日。对此本院认为，虽然蒋艺玮书面向对方提出“问题反馈”，但全文内容均提出对方存在的问题，要求对方积极整改，尽快完工，并无宽限竣工期限的意思，亦无同意对方在作出承诺后十日内仍未保质保量完工才视为违约的意思表示，故承诺仅为尚丞易居公司单方承诺，并不因该承诺而改变双方合同约定的竣工期限，亦不能免除尚丞易居公司未能按合同约定竣工日期完工须承担的违约责任。因此，一审法院确认2018年1月2日为尚丞易居公司承担违约责任起算点有误，本院予以纠正。根据双方约在合同中的约定，尚丞易居公司逾期竣工违约责任应自约定竣工日期次日即2016年10月17日起算至2017年4月27日止，共一百九十三天，因蒋艺玮在一审中主张一百九十二天，故本院支持其要求按照逾期竣工一百九十二天计算违约所造成的损失赔偿金的请求。（二）关于一审法院调低违约金是否有依据的问题。尚丞易居公司存在逾期竣工的违约情形，蒋艺玮主张一审法院在对方没有抗辩、也没有依据证明逾期完工非尚丞易居公司的原因的情况下，主动调低合同约定违约金，缺乏依据。对此本院认为，尚丞易居公司虽未参加一审，但并不意味着蒋艺玮对于违约金的所有主张一审法院均应直接予以采纳。法院仍须根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，从合同约定的总价款，尚丞易居公司违约程度、尚丞易居公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失、以及守约方是否及时止损等多方面综合考量，依职权予以调整，故一审法院最终酌定的违约金每日计算标准并无不当。蒋艺玮主张一审法院主动调低违约金计算标准缺乏依据，要求尚丞易居公司按照其承租房屋每日租金975元的标准赔偿逾期完工一百九十二天损失共计187,200元，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蒋艺玮的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21115号民事判决第一、二项；二、变更上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21115号民事判决第三项为：被上诉人上海尚丞易居建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人蒋艺玮损失计人民币86,400元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费人民币5,067元、财产保全申请费人民币1,775.50元，合计诉讼费6,842.50元，由蒋艺玮负担2,498.75元，上海尚丞易居建筑设计有限公司负担4,343.75元；二审案件受理费人民币5,067元，由蒋艺玮负担1,948元，上海尚丞易居建筑设计有限公司负担3,119元。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  毛慧芬审判员  郑卫青二〇一九年十二月九日书记员  周 勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……