江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5453号上诉人（原审被告）：朱四新，男，1968年8月10日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：陈浩益，江苏圣圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚冬梅，女，1977年11月21日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：黄月兰，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东升，男，1981年9月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。原审被告：江南园林有限公司，住所地江苏省常州市新北区奔牛镇润园路63号。法定代表人：毛新礼，董事长。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：范子仪，江苏东晟律师事务所律师。原审被告：邳州市园林绿化服务中心（原邳州市园林局），住所地江苏省邳州市沙沟胡行政中心。法定代表人：冯宪飞，局长。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，江苏景来律师事务所律师。上诉人朱四新、姚冬梅因与被上诉人王东升、原审被告江南园林有限公司（以下简称江苏园林公司）、邳州市园林绿化服务中心（以下简称邳州园林中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱四新、姚东梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人朱四新、姚冬梅不承担支付涉案工程款责任；2.本案诉讼费用由被上诉人王东升、江苏园林有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、王东升并非涉案工程款的适格请求权人。首先，王东升并未向提供证据证明其系涉案工程的实际施工人。从邳州市人民法院（2016)苏0382民初6838、6839两案查明的事实来看，王东升并非涉案工程的实际施工人。一审法院仅凭6838、6839两案庭审中朱四新与王东升的陈述，认定王东升系本案工程款的适格请求权人明显不妥。其次，朱四新与姚冬梅共同负责涉案工程的施工，而姚冬梅系江南园林公司该项目执行经理，与江南园林公司间系聘用关系。在涉案工程竣工验收合格后，有权向发包方即邳州市园林绿化服务中心主张工程款的应是江南园林公司，配合江南园林公司向邳州园林绿化服务中心主张工程款系姚冬梅及朱四新的义务。二、根据《中标通知书》、《关于议堂高速路口园林景观改造提升工程终验情况报告》付款凭证、付款申请及执行单、付款凭进等证据能够看出，江南园林公司并没有在收到邳州市园林绿化服务中心拨付的涉案工程款项后及时向朱四新、姚冬梅发放。三、即便朱四新、姚冬梅应当承担给付工程款的责任，朱四新己经支付的734961.67元，也应当予扣减。被上诉人王东升辩称，1.王东升是涉案工程实际施工人。首先，邳州法院6838、6839号两份判决已经认定王东升是实际施工人。其次，一审中江南园林公司、朱四新、姚冬梅均陈述其并未参与涉案工程的施工。王东升在涉案工程验收时，作为乙方代表签字，对合同进行履行，对工程进行了分包，上述情形能证实王东升是涉案工程的实际施工人。2.朱四新、姚冬梅是涉案工程的转包人，应当承担向王东升支付工程款的义务。根据江南园林公司和朱四新、姚冬梅签订的内部管理责任协议，以及朱四新的自认，朱四新和王东升签订的分包协议能够证明朱四新、姚冬梅以支付工程款17%的转让费从江南园林公司转包涉案工程，后以收取工程款26%转让费，又将涉案工程转包给王东升的事实。3.邳州园林局已向江南园林公司支付了134万元的工程款，江南园林公司也已向朱四新、姚冬梅支付了96万元。而朱四新、姚冬梅收到上述款项后并未向王东升支付分文工程款，其在一审中也没有提供相应证据，证明向谁支付了73万元的工程款，因此其应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江南园林公司述称，江南园林公司与朱四新、姚冬梅是内部承包合同关系，双方签订了合法有效的合同。江南园林公司不认识王东升，其也自认系常州四季青园林公司的项目经理。江南园林公司已经按约向两上诉人支付了相应工程款。邳州园林中心述称，邳州园林中心与江南园林公司签订了合同，与王东升没有合同关系，因此不应当承担对王东升的付款义务，请求二审法院改判邳州园林中心不承担付款义务。王东升向一审法院起诉请求：1.判令邳州园林中心、江南园林公司、朱四新、姚冬梅支付工程款4026715.73元及违约金（以4026715.73元为基数，按年利率6%自2015年11月18日起计算至实际给付之日止）；2.邳州园林中心、江南园林公司、朱四新、姚冬梅承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年10月22日，江南园林公司（甲方）与姚冬梅（乙方）签订“工程项目内部管理责任协议”一份，约定：甲方将邳州市议堂高速入口景观工程中的土建（除种植土、景石）部分项目施工委托给乙方管理，由乙方自主进行施工管理，自负盈亏，实施承包责任制，责任范围、工期、质量、工程造价等详见施工合同，乙方应承担邳州市园林局与甲方订立的“邳州市议堂高速入口景观工程”施工合同中甲方应承担的土建（除种植土、景石）部分的所有义务；按照与业主实际结算的工程价款，甲方收取17%管理费后，余款由乙方全费负责本工程项目的全部工作内容，税金及相关行业管理部门收取的各项费用均由乙方承担（甲方代扣代缴）；乙方收到业主工程款时甲方同比例收取管理费，当乙方收到80%工程款时甲方全部收清管理费（均按中标合同价计算），超出在乙方收到后续工程款时按实补收；甲方收到工程款后，按总收款额预留相关税费及规费后，须经甲方核实乙方并付清对外全部欠款，根据甲方要求补齐资料后支付乙方工程款；尾款在养管责任期满完成工程移交，甲方收到业主余款后，须经甲方核实乙方并付清对外全部欠款，交清资料后一次性无息付清给乙方；甲方收到业主付款后，方向乙方支付，如业主付款延迟，则甲方相应顺延支付时间；等内容。当日，江南园林公司与姚冬梅签订“聘用协议”。2014年11月9日，邳州市园林服务中心（原为邳州市园林局）与江南园林公司签订“施工合同”一份，约定：工程名称为议堂高速入口园林景观改造提升工程，工程内容为土方、绿化、景观等；承包范围为工程量清单及所含施工图内容；开工日期以现场实际开工为准，总天数为60天；合同价款为固定总价369.82万元；工程按形象进度付款，工程完成总造价的50%时，付至工程总造价的20%，竣工经初验合格后30个工作日内付至总造价的40%，工程养护满1年后30个工作日内，发包方组织人员按规划设计要求对工程的数量、质量、规格、养护等内容验收，要求地被长势良好，无明显黄土裸露、无病虫害，绿化苗木成活率达到95%以上再支付工程总造价的30%，工程自初验养护期满2年后进行终验，终验并经审计局审计结束后再付工程总造价的30%等内容。后姚冬梅与朱四新合伙承建前述工程，朱四新将案涉工程又转包给王东升施工。诉讼过程中王东升自认其与朱四新约定工程造价按邳州园林服务中心与江南园林公司签订的“施工合同”结算，并应扣除26%转让费。2018年5月11日，案涉工程终验合格。一审另查明：邳州园林服务中心已陆续向江南园林公司支付工程款134万元，江南园林公司已陆续向朱四新、姚冬梅支付工程款96.105667万元。案涉工程尚未审计结束。一审又查明：邳州市人民法院于2017年11月28日分别作出（2016）苏0382民初6838、6839号民事判决书，载明2015年7月1日、7月5日王东升分别为案外人夏鹏、刘邦清出具工程结算单，承诺清偿欠款，2015年10月19日案涉工程验收时，王东升在验收单乙方代表处签名。该案中，江南园林公司和朱四新一致认可案涉工程江南园林公司和姚冬梅、朱四新签订了内部联营责任协议，工程由朱四新和姚冬梅负责，朱四新和王东升一致认可双方之间签订了分包协议，王东升是工程的实际施工人。一审法院认为，关于王东升是否为实际施工人问题。是否为实际施工人，一般应综合考察以下几点：一是是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是是否参与转包或分包合同的签订与履行；三是是否存在投资或收款行为。工程经数次转包的，实际施工人应是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。根据查明的事实，王东升在案涉工程验收时作为乙方代表签字，参与了合同的履行，王东升曾将部分工程分包给刘邦清、夏鹏等人施工，并在工程结束后为其结算并出具欠条，而在刘邦清、夏鹏起诉的案件中，朱四新自认与王东升签订了分包协议、王东升是案涉工程的实际施工人，朱四新在本案答辩时也辩称自己未参与案涉工程的施工，结合以上事实，对于王东升是案涉工程的转包人、实际施工人的事实，法院予以确认。关于应付款数额认定问题。第一，关于工程总价款。根据查明的事实，王东升与朱四新、姚冬梅之间建设工程转包合同关系成立，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程已终验合格，王东升要求参照合同约定主张工程价款的请求，符合法律规定。王东升主张的工程造价包含两个部分，其一为参照邳州园林服务中心与江南园林公司所签“施工合同”计算的固定总价部分，其二为变更增加部分。对于第一部分，因诉讼过程中王东升陈述其与朱四新约定的是按该“施工合同”结算，并扣除26%转让费，朱四新、姚冬梅均未明确否认，且该陈述与姚冬梅承诺向园林公司支付17%管理费的事实并不矛盾，对王东升的该项陈述法院予以确认，故该部分工程款数额应为273.6668万元（369.82万元乘以74%）。对于第二部分，因王东升并未提供充分证据证明存在变更增加的工程量，以及变更增加的具体内容，属举证不能，该部分工程款法院无法支持，王东升可待证据充分后另行主张权利。因此，对于王东升的工程款总额法院认定为273.6668万元。另外，根据“施工合同”约定，工程终验并经审计局审计结束前应付至工程价款的70%。现工程已于2018年5月11日终验合格，但尚未审计结束，根据约定，至本案庭审结束时朱四新、姚冬梅应付王东升的工程进度款数额为191.56676万元（273.6668万元乘以70%）。第二，关于违约金。如前所述，案涉转包合同因违反法律禁止性规定而无效，双方关于违约金之约定亦应属无效，王东升的该项请求无法律依据，法院不予支持。第三，关于已付款数额认定问题。对于邳州园林服务中心已向江南园林公司付款134万元的事实双方当事人均无异议，法院予以确认。江南园林公司辩称已向姚冬梅、朱四新付款96.105667万元，有付款申请书及银行转款凭证证明，法院予以确认。朱四新辩称因案涉工程已支付工程款734961.67元，但未提供证据证明，其该项辩解不能成立。关于责任承担主体问题。第一，根据姚冬梅的自认，以及另案中江南园林公司和朱四新的自认，就案涉工程姚冬梅与朱四新系合伙关系，而王东升自姚冬梅、朱四新处转包了案涉工程，其主张的工程款为姚冬梅、朱四新合伙体共同债务，姚冬梅、朱四新应承担连带付款责任。如前所述，至庭审结束时王东升应得工程款数额为191.56676万元，姚冬梅、朱四新应承担连带付款责任。第二，江南园林公司在案涉工程与邳州市园林局签订承包合同前，即与姚冬梅签订了“工程项目内部管理责任协议”，在江南园林公司承包案涉工程后，随即将工程交由姚冬梅、朱四新负责施工，虽然“工程项目内部管理责任协议”名为内部承包，但从园林公司只收取17%管理费、姚冬梅自负盈亏的约定，以及实际施工中园林公司并未提供技术、人力等支持的事实来看，园林公司与姚冬梅、朱四新之间更符合挂靠合同的特征，其双方之间实为挂靠合同关系。因此，对于姚冬梅、朱四新在履行施工合同过程中产生的债务，园林公司应承担连带付款责任。第三，邳州园林服务中心系案涉工程的发包人，根据法律规定，在实际施工人提起诉讼的案件中，其应当在欠付工程款范围内承担责任。根据“施工合同”约定，终验并审计结束前园林服务中心应向江南园林公司支付的进度款项为258.874万元（369.82万元乘以70%），其已付134万元，尚欠124.874万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、朱四新、姚冬梅给付王东升工程款191.56676万元，于本判决生效之日起十日内付清。二被告互负连带责任。二、江南园林有限公司对上述第一项债务的清偿承担连带责任。三、邳州市园林绿化服务中心对上述第一项债务在欠付工程款124.874万元范围内承担责任。四、驳回王东升的其他诉讼请求。案件受理费43974元，由王东升负担21933元，由朱四新、姚冬梅、江南园林有限公司、邳州市园林绿化服务中心负担22041元。二审期间，上诉人朱四新、姚冬梅提供向王东升支付734961.67元工程款的付款明细，并提供了相应的银行流水、报销单、电子回单等付款凭证，明细如下：2014年12月5日10000元；2014年12月15日10000元；2014年12月30日7696元；2015年1月5日50000元；2015年1月5日50000元；2015年2月6日5000元；2015年2月11日50000元；2015年2月15日149985元；2015年2月15日64990元；2015年2月15日2000元；2015年2月16日99985元、99990元；2015年2月17日2000元；2015年2月17日30000元；2015年3月4日10000元；2015年3月4日53315.67元；2015年3月25日20000元；2015年6月30日20000元，共计734961.67元，王东升认可已收到上述款项，对于朱四新已向王东升支付工程款734961.67元，本院予以确认。本院认为，一、综合以下事实，可以认定王东升是涉案工程的实际施工人：1.王东升在案涉工程验收时作为乙方代表签字，表明其参与了涉案工程的施工；2.王东升曾将部分工程分包给刘邦清、夏鹏等人施工，在工程结束后向刘邦清、夏鹏结算并出具了欠条，表明涉案工程部分由王东升自己施工、部分由其发包给他人施工；3.在刘邦清、夏鹏起诉的案件中，朱四新认可其与王东升签订了分包协议、王东升是案涉工程的实际施工人；4.涉案工程完工后，王东升将涉案工程施工决算书、施工图纸、竣工资料等交付给邳州市园林中心进行决算。由于王东升是涉案工程的实际施工人，故王东升有权主张涉案工程的工程款，其作为一审原告主体适格。二、关于朱四新、姚冬梅与江南园林公司之间的法律关系如何认定的问题。江南园林公司与邳州市园林局签订承包合同前，即与姚冬梅签订了“工程项目内部管理责任协议”，在江南园林公司承包案涉工程后，随即将工程交由姚冬梅、朱四新负责施工。虽然“工程项目内部管理责任协议”名为内部承包，但从江南园林公司只收取17%管理费、姚冬梅自负盈亏的约定，以及实际施工中江南园林公司并未提供技术、人力等事实来看，原审法院认定江南园林公司与姚冬梅、朱四新之间存在挂靠合同关系并无不当。三、关于一审认定的工程款数额是否适当的问题。上诉人朱四新主张就案涉工程其已支付王东升工程款734961.67元，并提交了付款明细及付款凭证，王东升认可已收到上述款项，故应从王东升应得工程款1915667.6元中扣除734961.67元，扣除后王东升应得工程款数额为1180705.93元。综上，上诉人朱四新、姚冬梅的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初5224号民事判决。二、朱四新、姚冬梅于判决生效之日起十日内给付王东升工程款1180705.93元。三、江苏园林有限公司、邳州市园林绿化服务中心对上述债务的清偿承担连带责任。四、驳回王东升的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43974元，由王东升负担30974元，朱四新、姚东梅、江苏园林有限公司、邳州市园林绿化服务中心负担13000元；二审案件受理费44082元，由王东升负担14106元，朱四新负担14988元、姚冬梅负担14988元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇一九年十二月二十七日书记员 张恒一