新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新28民初6号 原告（反诉被告）：新疆英达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市铁门关路五队小区3号3单元101室。 法定代表人：张英进，公司董事长。 委托诉讼代理人：杜志强，新疆四运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，公司会计。 被告（反诉原告）：巴州昌和房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市铁门关路。 法定代表人：李少卿，公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李少东，公司会计。 原告新疆英达房地产开发有限公司（以下简称英达公司）与被告巴州昌和房地产开发有限责任公司（以下简称昌和公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年6月15日受理后，于2016年12月7日做出（2016）新28民初29号民事判决。被告巴州昌和房地产开发有限责任公司不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院做出（2016）新民终342号民事裁定将本案发回重审。本院于2018年1月16日立案后，依法重新组成合议庭，于2018年3月5日、2018年3月26日、2018年9月25日、2018年12月4日、2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告新疆英达房地产开发有限公司的法定代表人张英进及其委托诉讼代理人杜志强、刘丽，被告巴州昌和房地产开发有限责任公司的法定代表人李少卿及其委托诉讼代理人马中嫣、李少东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告英达公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判决解除原、被告于2010年2月23日订立的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日订立的《协议书》。2．请求依法判令对原、被告在合作经营期间的账目进行结算。3．请求依法判令被告昌和公司向原告英达公司支付项目合作的结余资金6,502,844.10元（详见分配项目结余资金及房屋面积情况）。4．请求依法判令被告昌和公司向原告英达公司交付库尔勒经济技术开发区鹭洲雅居小区11901.02平方米的房产（详见分配项目结余资金及房屋面积情况）。5．由被告昌和公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2010年2月23日原、被告经协商一致，双方订立了《房地产投资合作开发协议》，该协议约定，合作项目位于库尔勒市经济技术开发区白鹭河K-51#地块，土地面积约60亩，土地性质为商业出让。甲（被告）、乙（原告）双方属于项目合作，即在上述土地上合作开发，本次以甲方名称进行对外开发经营活动，销售方经甲乙双方方协商定价，开发业绩归属乙方，甲方提供办公场所。甲乙双方各按50%的比例进行首期投资和增资，按出资比例享有权利承担义务。项目管理：财务实行项目独立核算，甲乙双方各派财务人员一名，项目所有收入均由双方商定，设立专户，实行财务双控双管。双方公司的其他债权债务由双方公司自行解决，与本项目无关。经双方协商首期出资共贰仟万元，各50%。本协议签订后甲乙双方应在5日内将各自出资额汇入协议规定的账户。后期所需增资额甲乙双方拟定约为贰仟万元，双方各出资壹仟万元，具体出资时间及分几次出资由双方协商确定。利润分配：巴州昌和公司占53%，英达房产占47%等。同年7月30日，原被告又签订了《协议书》。由于被告单方的违约行为导致合作开发房地产的合同目的无法实现，被告的上述违约行为严重的侵害了原告的权利，原告提出解除合同并进行结算，符合法律规定。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决支持原告的全部诉讼请求。 被告昌和公司辩称，一、双方合作项目现处于亏损状态，作为严重违约方的英达公司无权主张解除合同。合作项目进展至今，开发的24栋楼盘尚未履行竣工验收及备案手续，已售房屋面临购房户主张延期办理房产证的违约责任，未售房屋受大环境影响，价格下跌，销售迟缓，目前项目部处于亏损状态。在项目履行中，英达公司以借支、私自支取等形式占用项目部资金9,150,000元，至今未予返还；由于该合作项目系英达公司负责项目施工，其利用此便利将三分之二工程发包给亲属，并私自给施工方王建民、李永顺（张英进外甥）及张英龙（张英进弟弟）另行超额支付工程款11,227,648元。二、英达公司不承担合作项目的风险，抛开合作项目截止2018年12月30日无利润处于亏损状态的基本事实，要求合作方昌和公司给其支付结余资金6,502,844.10元，违背了合作协议的约定及合作项目的现状，也无法律依据。三、英达公司要求昌和交付11901.02平方米房产，违背合作协议约定，没有事实依据。依据合作协议，英达公司享有的权利义务是分担债务分配利润，即应该承担合作项目50%的债务责任，现合作项目亏损，英达公司就要求合作方昌和公司支付英达公司的房产没有依据。其次，融资房产抵押情形均发生在谭斌在世期间，且房产抵押手续也是英达公司委派财务人员协助办理，所谓私自抵押的事实不存在。四、合作协议签署后，合作项目处于履行状态中，在合作项目所涉及的25栋楼中，24栋楼都已建设完毕，并销售交付了房产，即合作协议中针对该24栋楼的房产部分已履行完毕，不存在解除一说，仅为清算分配。五、昌和公司在合作期间为合作项目进展顺利，以昌和公司及谭斌个人名义融资40,000,000余元投入项目，该款项属于合作项目的债务，因该款项未予归还造成的违约情形由合作项目承担，昌和公司不存在以项目部房产处理个人债务的情形。六、双方合作项目现处于亏损状态，英达公司在合作项目未清算的状态下无视项目亏损，不履行工程竣工验收义务、业主产证办理事项，主张返还投资款，既违背合同约定，也将导致双方的利益严重失衡。综上，恳请人民法院依法查明事实，驳回原告英达公司的诉请。 反诉原告昌和公司向本院提出反诉请求：1．依法判令反诉被告配合完成合作项目的竣工验收事项。2．依法判令对反诉原被告合作项目依据《房地产公司投资合作开发协议》进行清算，依据清算结论分配利润，承担债务。3．依法确认反诉被告私自支出的工程款项11,227,648元及私自占用项目部资金9,150,000元，为其提前支取的项目部款项，从其分配款项中予以扣除。4．依法判令反诉被告承担本案诉讼费、评估费等涉诉费用。事实和理由：2010年2月23日，反诉原告（甲方）和反诉被告（乙方）经协商一致签订了《房地产公司投资合作开发协议》。该协议约定，合作项目位于库尔勒市经济技术开发区白鹭河K-51#地块，土地面积60亩，土地性质为商业出让。上述协议签订后，反诉原告依照约定出资16,000,000元，反诉被告初始出资16,000,000元，开发成本不足部分由反诉原告借资。合作项目已完成房屋建设，尚未办理验收，房产在继续销售中。2015年3月反诉原告原法定代表人谭斌去世，其后反诉被告法定代表人自行将1,100,000元房产交付其掌控的施工队，私自将抵押银行的房产销售第三方并占用1,100,000元房款至今。反诉原被告至今未对项目开发的成本费用、收入和盈亏进行最终的清算，且反诉被告始终不配合工程竣工验收，导致合作项目至今未能完成竣工验收，引起住户通过各种形式主张办理产权证。综上，为维护反诉原告的合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院依法支持反诉原告的诉请。 反诉被告英达公司辩称，因昌和公司在合作开发过程中，严重违背双方合作协议约定的义务，私自将合作开发的房产进行销售、抵押等违约行为已经导致双方的合作开发无法进行。双方合作期间设立了共管账户，共管账户是以昌和公司的名义开立，该账户由双方控制，两套密码、两个银行U盾，没有合作双方负责人的同意，共管账户的每一分钱是无法支付的，昌和公司在其反诉状中颠倒黑白称答辩人英达公司抽逃资金8,000,000余元、私自给施工方另行超额支付工程款11,227,648元纯属无稽之谈，这明显是昌和公司在捏造事实。在合作期间，昌和公司占有绝对的优势地位，英达公司只是个配角。昌和公司自己不履行合同的约定，随意违约，给答辩人造成了巨大的损失，答辩人请法庭依法查明昌和公司的违约行为，并追究其违约责任。针对新增加的请求，对第一项的答辩，该诉讼请求不能成立，竣工验收是由建设单位和施工单位完成的一项事务，施工单位是不同的建筑公司，建设单位是昌和公司，英达公司是合同单位，所以竣工验收是由昌和公司和各施工单位完成，与英达公司无关。第二，关于对债务进行清算，由于该账目由昌和公司掌控，自合作开始至今昌和公司未与英达公司通报过任何财务账目，现在已经不存在清算的必要，我方诉讼请求是解除合同，由于昌和公司违约没办法继续合作。综上，昌和公司的反诉请求不能成立，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 关于本诉部分，原告英达公司第一组证据：2010年2月23日原被告订立的《房地产投资合作开发协议》一份；2010年7月30日原被告订立《协议书》一份。拟证实：一、合作项目位于库尔勒市经济技术开发区白鹭河K-51#地块，土地面积约60亩，土地性质为商业出让。甲（被告）、乙（原告）双方属于项目合作，即在上述土地上合作开发，本次以甲方名称进行对外开发经营活动，销售方经甲乙双方协商由昌和房产经纪公司进行销售代理，销售价格由甲乙双方协商定价，开发业绩归属乙方，甲方提供办公场所。甲乙双方各按50%的比例进行首期投资和增资按出资比例享有权利承担义务。双方公司的其他债权债务由双方公司自行解决，与本项目无关。经双方协商首期出资共贰仟万元，各50%。本协议签订后甲乙双方应在5日内将各自出资额汇入协议规定的账户。后期所需增资额甲乙双方拟定约为贰仟万元，双方各出壹仟万元，具体出资时间及分几次出资满额由双方协商确定。利润分配：巴州昌和房地产开发有限责任公司占53%，新疆英达房地产开发有限公司占47%等。二、原被告双方共同开发的土地位于库尔勒市经济技术开发区，土地用途为商业用地，该地块的成交价为每平方米375元，总价为14,337,735元。该地块规划用地总面积为43036平方米，住宅建筑面积为36656平方米，其中花园洋房建筑面积26720平方米计243户。高档住宅面积9936平方米计38户。商业额建筑面积5560平方米。公共服务设施面积820平方米。双方约定，该地块上所有开发业绩归英达公司所有，以甲方名义开发完毕后一并移交英达房地产公司。 被告昌和公司质证：对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可，在原一审都出示过。 经审查，本院对该组证据的真实性以及证明问题均予以确认。 原告英达公司第二组证据：收据九份（复印件）。拟证实：原告方分九次投入合作开发资金16,000,000元。被告昌和公司质证：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。 经审查，本院对该组证据的真实性与证明问题均予以确认。 原告英达公司第三组证据：2016年6月于房产局查询证据一组、原告自制清单两份。拟证实：被告因其自身的债务，被司法机关冻结查封了七套房产；被告给阜融小贷公司抵押五套房产；被告给新疆天雪律师事务所抵押四套房产；被告私自销售给其亲属以及不知名的人员私自收取房款共八套房产。上述房产的查封、抵押、私自销售均与合作开发无关，属于被告自身的债务或者房款被被告私自占有。上述房产按照销售价，价值为33,313,017元，未经原告同意私自销售，天雪律师事务所是昌和自己请的律师，没有经过英达公司同意。各自债务不要牵涉合作项目，现在提供的表格都是各自的债务，目前提供的不是和谭斌的共同贷款，而是昌和自己的债务。第三张表里总共变卖16套房屋，都是被告公司领导层的相关亲属，没交房款就做了相关手续，剩下的房屋都是私自销售并没有进行共管账户，说明昌和公司恶意销售房产，我方认为合同无法履行，因为手续办理只要有昌和公司同意就可以，不需要经过英达公司的同意。 被告昌和公司质证：天雪律师事务所的4套房屋有两套已经解封，6-101以及2-102。对于这组证据的真实性不予认可，查封的内容也不予认可。1．因合同项目房产涉及对外销售情形，至行政机关拉横幅等事宜是委托律师前往处理，我们给原告法定代表人联系解决问题，这些事项都是合作项目事务，就律师费的发生和承担仅为昌和公司个人事项不符合事实。因英达公司将2015年、2016年抵账给张英龙也是昌和公司委托处理。2．关于司法查封的艾君房屋，其中有4,500,000元是用于合作项目支出，而艾君是用乌市房产折抵，该债务是合作项目之债。3．阜融贷款的5套房屋属实，依旧是合作债务行为。一审出示相关证据均证明债务的相关使用，因此11,000,000余元及不到8,000,000余元根本不是债务款项。4．不存在私自销售房屋，款项是可以通过双方算账计算出来的，所谓私自销售的房屋12套，一部分是用于偿还昌和公司的融资利息抵债，在没有对双方账目清算之前，债务仅为昌和公司债务，是没有依据的。因此，对该组证据的证明问题不认可，但事实是存在的。 经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。 原告英达公司第四组证据：诉讼请求构成清单。被告昌和公司质证：对证据的真实性及证明问题均不认可。1．该利息年息标准没有任何法律依据，双方是合作不是借贷。2．对于利息计算的起止期限、计算方式也不予认可，从利息清单中也可以反映原告已转移了项目部资金。对第三项不认可，关于占用公司的金额是7,120,000元不予认可，我们认为应该是8,030,000元。 经审查，因一方不认可，本院对该组证据的真实性以及证明问题均不予认定。 原告英达公司第五组证据：康融小贷公司借款合同、支付的150,000元利息及谭斌向康融小贷还款账目。拟证实：该借款为谭斌个人借款，与我们无关，该笔借款是项目上替谭斌还的。 被告昌和公司先对之前提到的9,150,000元的构成进行陈述。当时融资款第二期是各6,000,000元，当时英达公司到账只有1,000,000元，所以谭斌找康融公司贷款，以张英进自然人的名义借了5,000,000元。时间为半年期，到期后对方没钱还，康融公司催债，谭斌又协商后借了1,000,000元，还了半年利息，总共6,000,000元；加上张英进个人借支150,000元，私自转账1,000,000元，本金总共7,150,000元。还有2,000,000元利息，即为9,150,000元的构成。昌和公司对第五组证据质证，对证据的真实性认可，但证明问题不认可。有时间差错误，2012年偿还的是张英进在2011年5,000,000元融资款的利息款，其结点是2012年，对方拿出来的凭证是指2013年，其为之后的利息并不是之前的利息。 经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。 被告昌和公司第一组证据：关于鹭洲雅居项目的合作，2010年2月23日英达公司与昌和公司签订《房地产投资合作协议》；2010年7月30日英达公司与昌和公司签订《协议书》。拟证实：1．双方合作开发鹭洲雅居项目，投入资金各方需出资50%。2．英达公司负责工程建设及施工，昌和公司负责对外事务。3．合作双方的权利义务还包括，利润昌和分享53%、英达公司分享47%。各方投入资金不足部分，由未投入方按应投入资金每日万分之二向另一方承担损失。合作期间各方不得撤资。4．分享利润是在合作项目清算后才可分享利润。原告英达公司质证：对证据的真实性予以认可，没有异议。 经审查，本院对该组证据的真实性以及证明问题均予以确认。 被告昌和公司第二组证据：一、投入的部分资金。昌和公司投入资金16,000,000元的明细表1张及相关凭证73页；昌和公司、谭斌向商业银行及阜融小贷公司借用资金的借贷合同4份；昌和公司、谭斌向阜融小贷公司借用资金签订的抵押合同及房产买卖合同；谭斌通过陈仁华向富民村镇银行借用资金的借贷合同1份；谭斌向艾君借用资金10,000,000元的材料；昌和公司借用资金汇入项目部及用于项目支出凭证。拟证实：1．昌和公司合作起始投入资金16,000,000元。2．为保障项目顺利进行，昌和公司及谭斌陆续借款约40,000,000元投入项目部，至今对应36,000,000元借款仍未清偿。3．为项目部融资使用了项目部房产作为抵押或非典型性抵押担保，不存在损害合作项目，即与债权人在借款同时签署了销售合同。二、英达公司、张英进方投入资金16,000,000元的明细表1张及相关凭证40页；英达公司、张英进转出7,030,000元资金，本金6,000,000元，利息1,030,000元；英达公司张英进方与乌鲁木齐信鑫小贷公司签订的展期合同的公证书。拟证实：1．英达公司投入的16,000,000元初始资金，其中6,000,000元系英达公司、张英进名义（2至9-1页）向康融小贷公司借款投入，实际投入资金不足16,000,000元。2．英达公司投入的该资金在2013年1月5日起至6月17日陆续从项目部转出7,218,000元（本金6,000,000元+利息68,000元+15,000元借款），以项目部款项还清向康融小贷公司的借款。3．英达公司、张英进方实际投入资金为16,000,000元-6,218,000元-15,000元-占用的费用即8,032,000元，英达公司应承担投资不足的违约责任。4．因项目部资金不足，英达公司张英进一方因向乌鲁木齐信鑫小贷公司借款5,066,000元到期未还，进行展期过程中由昌和公司项目部鹭洲雅居的房产提供抵押及担保，取得续借资金。5．结合第二组的证据综合证明因项目部资金不足，需合作双方继续投入资金，但对外融资应由英达公司承担50%部分，昌和公司承担50%。6．合作后，昌和公司融资的1650余万元投入项目部。昌和公司法定代表人谭斌融资1950余万元，投入项目部。该款项均系项目使用，由项目部承担偿还本息义务。7．鹭州雅居项目昌和投资16,000,000元，英达公司投资约7,000,000元，房款收入60,326,897元，昌和公司融资借贷40,000,000余元，合计116,668,900元，昌和公司再次为项目部拆解7,468,015元，合计项目部支出124,000,000元。 原告英达公司质证：1．昌和公司投入16,000,000元开发款我们予以认可，财务上的数据显示现金投入只有4笔，两个2,000,000元两个6,000,000元，剩下的都是以支出作为投资，一共35笔。2．被告把债务混为一谈，除了16,000,000元，对方所说的小贷资金是投资款的债务，不是合作项目的债务。3．合作项目在运营期间也有资金不足情况，认可三笔借款是合作借款，但剩下的不认可是合作期间的款项。4．对张英进转出的款项不认可，根据提交的诉讼清单反映，张英进在项目部借款5,000,000元认可，用于归还张英进的个人债务。1,000,000元是经过昌和公司同意转出支付相关费用。总共7,125,000元，是英达公司拿走的款项，与被告7,030,000元有出入。 被告昌和公司第三组证据：英达公司（张英进）挪用资金中国银行凭证。拟证实：英达公司法人张英进在2015年12月前掌管项目财务，其利用掌管印鉴的权利，将项目本用于支付设计费的资金1,000,000元分两次转入张英进个人账户。英达公司应对该违约行为承担责任。原告英达公司质证：我们总共拿了7,125,000元包括这1,000,000元，这是经过昌和公司同意的。 经审查，本院对第二组及第三组证据的真实性予以确认。 被告昌和公司第四组证据：项目部支出约124,000,000元范围以及英达公司在掌控过程中超付的款项。一、双方合作鹭洲雅居项目的建设工程施工合同4份；工程款支付凭证。拟证实：1．鹭洲雅居项目4份合同对应的工程款合计为54,660,000元，除去未承建的A1栋楼，应付的工程款实际应为40,163,589元。2．因英达公司在管理工程部期间，已付工程款51,391,236元，未经昌和公司同意超付工程款支付超支11,227,648元，该款项应由英达公司承担返还的责任。3．鹭州雅居项目基础设施、配套设施共发生费用82,607,678元，其中13,422,335元是以房屋抵账的方式支付的。二、就鹭洲雅居项目与新疆四方建筑设计院有限公司签订《建设工程设计合同》；新疆四方建筑设计院有限公司收到设计费后出具的设计费发票4张；鹭洲雅居设计费为1,200,000元，增加设计项目产生设计费，已支付设计费920,000元，尚欠设计费480,000元；融资款项返还及利息支出。拟证实：包含张英进方融资借款由项目部支付利息共计15,566,250元，其中本金11,208,000元，利息4,358,250元。三、鹭洲雅居项目与开发区国土资源分局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份；缴纳鹭洲雅居项目土地出让金发票3张及土地契税完税证1张。拟证实：鹭洲雅居土地出让金为14,784,760元，已向开发区财政局全额支付土地出让金；缴纳税款443,542.83元。昌和公司就鹭州雅居项目发生前期费用17,190,581元。发生经营性支出8,772,406元。 原告英达公司质证：对鹭洲雅居项目4份建设工程施工合同的真实性没有异议，并不是我们擅自对外承包工程。由于工程款支付凭证上金额大笔数多，有本公司法人张英进签字的予以认可，没有张英进签字的暂不质证。对证据中的工程设计合同没有异议，但对设计费1,200,000元没有异议。融资款项及利息支出，项目部共同对外借贷12,000,000余元、乌鲁木齐小贷公司等三笔项目借款予以认可，金额及利息需要详细核算，暂不确认。对使用权出让合同、出让金发票以及契税完税证均没有异议，都是开发房产项目需要交纳的相关费用。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认可。 被告昌和公司第五组证据：关于查封、抵账房产情况。一、销售房屋合同。拟证实：原告诉请的8套房屋属于正常销售。销售房屋是昌和公司履行合作协议的行为，不构成违约。二、法院查封房产的裁定。拟证实：项目部融资未及时归还，导致法院查封项目房产，不应视为昌和公司违约。另，项目部进展不顺利，导致大量住户要求办证及退房，为维护项目进展，委托律师处理相关事务，符合合作项目部利益。三、2015年房屋销售票据。拟证实：市场下行，位于开发区的合作项目房产售价持续下降。 原告英达公司质证：对销售合同没有异议，查封的裁定真实性没有异议，2015年销售房屋情况要和查封表格一致，房价是预估的，以合同为准。按照双方约定，价格要双方协商定价，擅自销售的我方不认可。我方不阻止昌和公司销售方房屋，价格没有进行商量，且销售的钱并没有进共管账户。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认可。 被告昌和公司第六组证据：关于借款抵押房屋所涉诉讼。房产买卖合同；车鑫刚判决书及上诉状。拟证实：1．英达公司借款6,500,000元，抵押房屋中的12套房屋已销售给第三方。2．其中一套房屋业主车鑫刚起诉主张双倍返还，在业主与昌和公司协商时就告知英达公司一同协助处理，尽快返还借款，解除对应房屋查封便于应诉，英达公司不闻不问。3．英达公司对于借款不处置的行为，可能产生对应业主起诉解除合同或双倍返还等主张，涉及费用约8,000,000元。 原告英达公司质证：对购房合同的真实性予以认可，都是2013年的，对于这些起诉情况我们不清楚，售房事项都是由昌和公司经办。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认可。 被告昌和公司第七组证据：关于合作项目除融资外，就工程配套还需支付的费用。与开发区政府签署的统筹费、配套费协议。 裁定书两份。鹭州雅居项目欠付税金及税务处罚金；澳华装修公司合同，张英进签署的装修合同欠付装修款；园林绿化合同，张英进签署的绿化合同欠付绿化费；张英进签署的铝合金合同，欠付铝合金门窗款；张英进签署的外墙漆合同，欠付外墙漆材料款；张英进签署的防盗门合同，欠付防盗门款；张英进签署的文化石材料合同，欠付材料款；张英进签署的销售代理合同，欠付代理费。拟证实：合作项目除融资借贷以外，尚欠缴统筹费1,563,300元，配套费1,439,900元；欠付设计费480,000元，监理费100,000元，测绘费130,000元；欠付税金2,972,200元，税务处罚562,400元；欠付装修款560,000元；欠付绿化费589,900元；欠付铝合金款255,000元；欠付外墙漆材料款223,500元；欠付防盗门款180,000元；欠付文化石材料款308,000元，欠付代理费766,800元。上述款项合计约10,000,000元。还需就未售房源交付所得税，清缴税款。补充一点，所有合同上均有英达公司法人张英进的签字，欠账数目是我们从财务上打印出来的。 原告英达公司质证：对这组证据的真实性无法确认，我们对外肯定有欠账，具体欠多少钱需要双方财务人员进行核算。 经审查，本院对该组证据的真实性无法确认，不予认定。 被告昌和公司第八组证据：关于英达公司严重违约证据。一、封堵销售部照片。拟证实：1．依据第二组证据，英达公司转移项目资金803万元，依据工程款支付凭证证实英达公司未经昌和公司认可私自超出合同约定支付工程款1100多万元。在其不担风险，只分配利润目的未实现的情形下，以封堵销售部方式延缓项目资金回笼。2．英达公司严重违约，不享有合同解除权。二、英达公司私自销售融资房产收据。拟证实：英达公司在2015年5月17日将融资房产销售高鸣，收取房款1,299,824元，售房款在2015年12月转入张英进个人账户（见英达公司挪用资金中国银行凭证），现房主知晓系抵押房产，多次找昌和公司要求退房及赔偿损失，昌和公司积极协调中。 原告英达公司质证：对照片中封堵售房部的情况我们不认可，没有这样的行为，我们向法院起诉后对方仍在卖房子。打横幅的事情跟我们没关系，是乌鲁木齐的小贷公司找他们。关于卖房子的情况，原一审判下来以后，我们到民二庭查询对方没有上诉，就诉到执行庭，把房子交给了执行庭。之后立案庭又打电话说昌和公司上诉了，但是一个月内没有收到上诉状，执行庭立案了立案庭也立案了。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 被告昌和公司第九组证据：张英进贷款融资致使房产查封，乌鲁木齐天山区法院执行裁定书及通知书（2016）新0102执1450号。拟证实：１．张英进贷款5,326,500元未还，乌市信鑫小贷申请执行，将合作项目18套房产查封，门面房12套查封。该查封房产13套住宅、11套门面均已销售。对应房主之一车鑫刚已诉讼主张双倍返还，其余房主不断找昌和公司主张解除购房合同。2．张英进债务未偿还就要求解除合同返还投资款，是没有事实依据的。房子是2012年、2013年销售的，关于车鑫刚的事对方称不知道，可以看手机信息，有打过电话。 原告英达公司质证：信鑫小贷贷款我们是认可的，用于共同项目，抵押了昌和公司的房产。房子抵押给信鑫小贷，昌和公司又卖给了车鑫刚，这些手续都盖的昌和公司的章子，与我们无关，一房二卖我们不知道。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 针对反诉部分，反诉原告昌和公司称其所出示证据与本诉部分证据一致。关于查封的18套房产均是英达公司派的出纳胡艳琴办理的手续，英达公司称不知情是昌和公司所为，反诉原告昌和公司认为不属实。 庭审中，经双方同意，本院委托新疆华龙有限责任会计师事务所对双方进行鉴定后，依法组织双方对（2019）003号司法鉴定意见书进行质证。原告英达公司质证意见，对鉴定意见的大方向及数据，原则性是认可的，但是对一部分内容有异议，项目是由昌和公司开发，只有凭证但没有数据，由于账目的来源无法辨别，所以被告自己的贷款也罗列在项目中。因此我方进行分别后，质证如下：1．截至到2015年12月底我方认可12,380,000元。2．不认可的款项为富民村镇银行贷款、谭祝昌贷款、艾君借款、阜融小贷、陈俊明借款共36,750,000元。3．对项目房源销售款63,390,000元有部分异议。4．关于项目支出总额，我们认可的数额为105,170,000元。截止2015年12月31日，英达公司认可支出金额为92,190,000元。5．截止2015年12月31日，将所有贷款还完，昌和公司账户结余48,830,000元，双方的项目收支结余应共计23,550,000元。6．英达公司实际可分得资金应为6,500,000元。7．对方私自抵押的房屋，以及艾君、阜融小贷、天雪律师的抵押我方均不知情，都是还对方的贷款，共计7800多平方，属于对方私自抵押借款，一审中也进行了认定，对方应当给我们赔20%，给我们分890多平方房屋；信鑫小贷、库尔勒商行抵押的房屋以及卖掉的房屋，截止2015年12月31日双方有结余资金，可以还完，如果全部还完，房屋都可以解押出来，一共17000多平方。可能会产生相关费用，折算7,500,000元，按照2500元一平，剩余14000多平方，最后英达公司应分得11900多平方。 被告昌和公司质证意见，1．关于审计事项，通过庭审原告表达的诉请主张，是按照审计的流水账又做了清算结论，原告自身的数据通过逻辑和清算是不认可的。评估方式我们主张清算，按照清算结论进行分配利润和债务，但在2018年委托审计的时候我们不了解鉴定术语，表达的是收支利润，在华龙会计所的会议中，双方所有人都有参与，我们主张对2018年12月31日收支的合法性、完整性、资产债权债务等内容进行清算审计，但目前的司法鉴定意见是对收支进行了审计，没有资产负债表也没有利润表。我们认为这个审计报告只是对收支进行了审计，但没有对盈亏进行审计，内容不完整，审计要素不全面，还需要补充审计报告。2．关于数据中的异议，考虑到审计所是中间方，不是项目的参与方，所以报告中的数据逻辑有些内容没有记录，借支项目中投资资金不完整。张英进借支款项是7,150,000元，我方认为系9,150,000元；双方投资没有计提占用资金利息，应当在账面上反映；关于合作项目因为销售融资时发生了诉讼，预计的负债应进行表述，在或有事项中记录，且均应在分配利润或者债务承担；债权债务不明确，与合作方签订的合同没有权责发生的表达，关于关联方的欠款或者多支付，按照合同约定是40,000,000元，以物抵债或者现金应该都有处理，应当作出记录。对方尚欠的款项也应当记录；初审报告中，对欠缴的税款计提了，但是终稿中没有进行记录，这是必然的费用；关于过桥费用，在报告中不应当这样记录，要么对这笔费用做出明确记录可以看出是过桥费用；有些债权未记录，超付的款项中没有记录，张英进收取款项占用资金的利息没有展现。3．目前的审计报告没有实现双方的审计目标，我们认为需要出一份补充的审计报告，完整表述。我们收到清算报告较晚，其他的观点在庭后提交书面意见。 新疆华龙有限责任会计师事务所鉴定人员卢婷出庭，接受双方质询，对鉴定报告进行了说明，本院对有争议的部分进一步确认。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年2月23日，原、被告签订了《房地产投资合作开发协议》，约定：“一、合作项目：库尔勒经济开发区白鹭河K-51＃地块，土地面积约60亩，土地性质为商业出让。二、合作性质：甲乙双方属于项目合作，即在上述土地上合作开发，本次以甲方（被告）名称进行对外开发经营活动，销售方经双方协商由被告昌和公司进行销售代理，销售价格由双方协商定价，开发业绩归属乙方（原告），甲方（被告）提供办公场所。三、合作方式：甲方双方各按50%的比例进行首期投资和增资按出资比例享有权利承担义务。四、项目管理：财务实现项目独立核算，甲、乙双方各派财务人员一名，项目所有收入均由双方商定支付，设立专户（经双方协商用甲方财务章，乙方私章，共同开户）实现财务双控共管。双方公司其他项目的债权债务由双方公司自行解决，与本项目无关。五、首期出资和增资：1．经双方协商首期出资共贰仟万元，各50%。本协议签订后双方应在5日内将各自出资额汇入协议规定的账户。后期所需增资额双方拟定约为贰仟万元，双方各出壹仟万元，具体出资时间及分几次出资满额由双方协商确定。六、利润分配：巴州昌和房地产开发有限公司占53%，新疆英达房地产开发有限公司占47%．．．．．．”。同年7月30日，原、被告又签订了《协议书》一份。约定：双方共同开发的土地位于库尔勒市经济技术开发区，土地用途为商业用地，该地块的成交价为每平方米375元，总价为14,337,735元。该地块规划用地总面积为43036平方米，住宅建筑面积为36656平方米，其中花园洋房建筑面积26720平方米计243户。高档住宅面积9936平方米计38户。商业建筑面积5560平方米。公共服务设施面积820平方米。双方还约定，该地块上所有开发业绩归新疆英达房地产开发有限公司所有以甲方名义全部开发完毕后，一并移交英达房地产公司。上述协议签订后，原、被告按照协议约定，设立了项目专户，并各派一名财务人员。原告依照约定出资10,000,000元，后经双方协商又追加出资6,000,000元。双方先后开发建设了鹭洲雅居小区2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25#楼，同时按照国家法律规定办理了商品房销售的许可手续，该工程至今未办理验收手续。 2015年5月被告公司原法定代表人谭斌去世后，原、被告因房屋销售、工程款支付、收取房款等问题产生矛盾，于2015年12月关闭售房部，停止使用共管账户，致使双方无法进行合作，合作项目停止。双方多次协商未果，为此双方产生争议，诉诸法院。 本院认为，本案争议焦点是：一、原告英达公司和被告昌和公司于2010年2月23日签订的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日双方签订的《协议》是否应予解除；二、原告英达公司主张被告昌和公司支付项目合作的结余资金6,502,844,10元，有无事实及法律依据；三、原告英达公司主张被告昌和公司交付库尔勒经济开发区鹭洲雅居小区11901.02平方米的房产有无事实及法律依据。 关于原告英达公司和被告昌和公司于2010年2月23日签订的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日双方签订的《协议》是否应予解除的问题。本院认为，原告英达公司和被告昌和公司于2010年2月23日签订的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日双方签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律规定，应确认为有效。原、被告双方都应按照协议的约定各自履行自己的权利义务，合同在履行期间，因被告昌和公司私自抵押、销售合作开发的房产及单方收取购房款不入账等致使合同目的无法实现，属违约行为，原告英达公司提出解除合同，被告昌和公司认为原告私自抽回投资、超付工程款等行为已经违约，且涉案合同履行至2015年5月被告昌和公司原法定代表人谭斌突然去世，2015年12月31日原告英达公司和被告昌和公司因销售房屋发生矛盾关闭售房部，致使双方无法合作经营。2016年元月至今，双方合作开发的项目建成的房产一直由被告昌和公司对外销售，原告英达公司未实际参与经营，致使双方无法合作经营，纵观本案的实际本院认为，双方签订的《房地产投资合作开发协议》和《协议书》符合解除条件，故原告英达公司请求解除2010年7月23日签订的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日签订的《协议书》的诉讼请求有一定的事实和法律依据，本院予以支持。 关于英达公司主张昌和公司支付项目合作的结余资金6,502,844,10元应否得到支持的问题。庭审中，经双方同意，本院委托新疆华龙有限责任会计师事务所对原被告双方合作开发期间的收支账目进行审计。2019年11月4日新疆华龙有限责任会计师事务所做出了（2019）003号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见：（一）鹭洲小区项目资本金32,000,000元，原、被告各出资16,000,000元，原被告双方无异议。（二）鹭洲小区项目资金来源155,255,853.01元，其中资本金投入32,000,000元，各种筹资借款58,895,386.25元，销售房屋收入63,395,951.76元。（三）鹭洲小区项目资金占用金额为134,744,839.22元等等……。原告英达公司和被告昌和公司于2010年2月开始合作开发，2015年5月被告昌和公司原法定代表人谭斌去世，2015年12月31日原告英达公司和被告昌和公司因销售房屋发生矛盾关闭售房部，致使双方无法合作经营。2016年1月至今，双方合作开发的项目建成的房产一直由被告昌和公司对外销售，原告英达公司没有参与，双方在华龙会计师事务所签字确认的对账结果及2016年至2018年各项费用支出说明中进行了确认，因此双方合作结算的时间确定为2015年12月31日。 一、截止到2015年12月31日，可以确定双方合作项目的收入为123,972,039.97元（不包括2016年至2018年被告昌和公司售房收入155,737,101.93元），其中项目资本金为32,000,000元双方无异议，本院予以确认。 二、项目借款共计36,757,386.25元。1.其中库尔勒商业银行贷款17,500,000元，虽然没有进入共管账户，但双方均予以认可，本院予以确认。2.向乌市信鑫小额贷款公司贷款6,500,000元，向张修长借款1,810,000元，向陆志山借款10,947,386.25元，均进入共管账户用于项目经营，本院予以确认。3.向富民村镇银行借款7,500,000元，向谭祝昌借款1,070,000元，向乌市艾君借款4,500,000元，向库尔勒阜融小额贷款公司借款3,000,000元，因以上借款未进入共管账户，借款主体均为被告昌和公司，且款项进入昌和公司自己的账户中，应认定为被告昌和公司自行贷款，与项目无关。4.向陈俊铭借款8,568,000元，双方确认为库尔勒商业银行的贷款的过桥资金，账户余额为零，不应计入项目借款。 三、根据华龙会计师事务所鉴定报告，2010年至2018年12月销售房款收入共70,788,364.65元，2016年1月至2018年12月被告昌和公司自行销售房款收入15,573,710.93元，故涉案合作项目字2010年至2015年12月31日房款销售收入为55,214,653.72元。综上，项目资本金、项目借款及房款销售收入共计123,972,039.97元。关于支出部分，截止到2015年12月31日，原、被告双方在华龙会计师事务所对账结果中确认，被告昌和公司认可各项支出为95,880,143.13元，原告英达公司认可各项支出为92,167,600元。本院综合考虑，认可被告昌和公司确认的各项支出95,880,143.13元。双方合作项目收入为123,972,039.97元，各项支出为95,880,143.13元，应结余28,091,896.84元。截止到2015年12月31日，双方合作项目在库尔勒商业银行贷款余额13,900,000元、乌市信鑫小额贷款公司贷款余额6,500,000元均应予扣减，故双方合作项目结余资金为7,691,896.84元，原告英达公司认可领取了合作项目的资金6150,000元。本院依据被告昌和公司提交的合作项目财务数据说明，从资金结余的角度计算，截止到2015年12月31日合作项目货币资金结余为105,900元，故实际项目有盈余资金。本院认可被告昌和公司项目结余资金105,900元，按双方合作协议约定原告英达公司应分得47%计49,773元。 关于原告英达公司主张被告昌和公司交付库尔勒经济开发区鹭洲雅居小区11901.02平方米房产的问题。本院认为，涉案合同截止到2015年12月31日，双方合作开发的鹭洲小区项目已经建成了8#、9#、10#、23#、24#、25#、底商住宅楼6栋，建成2#-6#、7#、11#-17#、18#-22#住宅楼18栋，共有可售房源213套，其中住宅181套（别墅38套、花园洋房143套），商铺32套。项目总建筑面积43203.43㎡，其中：别墅38套，建筑面积11633.36㎡；门面房32套，建筑面积4408.18㎡；花园洋房143套，建筑面积27161.87㎡。 一、截止2015年12月31日，鹭洲小区项目已销售房屋建筑面积为11775.9㎡，共计83套，其中：别墅销售10套，建筑面积2639.37㎡；门面房销售29套，建筑面积3549.15㎡；花园洋房销售44套，建筑面积5587.38㎡。 二、截止2015年12月31日，鹭洲小区项目未销售房屋建筑面积为31427.53㎡，共计130套，其中：别墅未销售28套，建筑面积8994.01㎡；门面房未销售3套，建筑面积859.03㎡；花园洋房未销售99套，建筑面积21574.49㎡。 三、截止2015年12月31日，原告英达公司和被告昌和公司可分配的房屋建筑面积为31427.53㎡，按照双方合作协议的约定，原告英达公司应分配房屋建筑面积47%计14770.94㎡。综上，被告昌和公司应交付库尔勒经济开发区鹭洲雅居小区房屋建筑面积为14770.94㎡。原告英达公司该诉讼请求，本院予以支持。 关于反诉部分，庭审中反诉原告昌和公司于2019年11月11日向本院提出变更反诉请求，因其未在规定期间缴纳反诉费用，故本院对昌和公司增加的反诉请求按自动撤诉处理。 另，因双方已于2015年12月停止合作涉案《房地产投资合作开发协议》，双方设立的共管账户没有实际使用。2016年1月至2018年12月，被告昌和公司自行销售的房屋所取得的收入视为销售自己应当分得的房屋面积，产生的费用也由其自行承担。 双方合作项目尚有A1栋楼未建，鉴于双方在合作时已将该栋楼的各项费用缴清，该部分费用已经计入开发成本中，且由于合作项目开发主体为被告昌和公司，故该栋楼由被告昌和公司继续开发。原告英达公司主张该栋楼已支付的开发成本为4,000,000元，被告昌和公司认为应按照实际计算成本。综合考虑本案实际情况，涉案合作协议已经解除，本院酌情确定该栋楼投入的开发成本为3,000,000元，故被告昌和公司应补偿原告英达公司1,500,000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告新疆英达房地产开发有限公司与被告巴州昌和房地产开发有限责任公司于2010年2月23日签订的《房地产投资合作开发协议》及2010年7月30日双方签订的《协议》； 二、被告巴州昌和房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告新疆英达房地产开发有限公司项目合作的结余资金49,773元、补偿原告英达公司未建A1栋楼开发成本1,500,000元，合计1,549,773元； 三、被告巴州昌和房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向原告新疆英达房地产开发有限公司交付库尔勒经济开发区鹭洲雅居小区14770.94平方米的房产； 四、鉴定费280,000元由原告新疆英达房地产开发有限公司、被告巴州昌和房地产开发有限责任公司各承担一半； 五、驳回原告新疆英达房地产开发有限公司其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告巴州昌和房地产开发有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费152,913.00元（原告已预交），由原告新疆英达房地产开发有限公司负担57,319.91元，由被告巴州昌和房地产开发有限责任公司负担95,593.09元。反诉费50.00元，由被告巴州昌和房地产开发有限责任公司负担。保全费5000.00元，由被告巴州昌和房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  来永存 审 判 员  杨奇志 人民陪审员  李瑞琴 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  段婧雯