山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11992号上诉人（原审被告）：济南汇弘科技有限公司，住所地平阴县。法定代表人：尹贻发，董事长。上诉人（原审被告）：济南汇发科技有限公司，住所地平阴县。法定代表人：尹贻发，董事长。上诉人（原审被告）：尹贻发，男，1961年8月7日出生，汉族，住平阴县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：蒋莉，山东碧晨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈洪喜，男，1980年6月26日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南双信钢结构有限责任公司，住所地平阴县。诉讼代表人：济南双信钢结构有限责任公司管理人，住所地济南市。委托诉讼代理人：李雪，济南合创清算事务有限公司员工，该管理人成员。被上诉人（原审被告）：刘忠阳，男，1965年3月22日出生，汉族，住平阴县。被上诉人（原审被告）：济南双赢制管有限公司，住所地平阴县。法定代表人：安勇，执行董事。委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南绿富地生物肥料有限公司，住所地平阴县，海川炭素北。法定代表人：史兴余，执行董事兼经理。上诉人济南汇弘科技有限公司（以下简称汇弘公司）、济南汇发科技有限公司（以下简称汇发公司）、尹贻发因与被上诉人陈洪喜、济南双信钢结构有限责任公司（以下简称双信公司）、刘忠阳、济南双赢制管有限公司（以下简称双赢公司）、济南绿富地生物肥料有限公司（以下简称绿富地公司）民间借贷纠纷一案，不服平阴县人民法院（2018）鲁0124民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇弘公司、汇发公司、尹贻发上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、陈洪喜并非本案中的出借人，本案系人为操作的虚假诉讼。1.陈洪喜并不认识借款人，一审诉讼时曾陈述从未见过借款人；2.本案借条中的“陈洪喜”的名字是后来写上去的，一审开庭时其代理人高昭旺陈述借条是2017年4月19日我在家提前打好的，注意，借款之前高昭旺陈述就已经和陈洪喜说好了向刘忠阳借款的事宜，为什么借条全部打印好，而只有出借人不直接打印好呢，只有一种解释，那就是实际出借人并非陈洪喜，最大的可能是高昭旺或高存旺。3.所谓的代理人高昭旺系平阴县明星法律服务所主任，自己向外放贷与自己从事的职业不相称，且高昭旺向刘忠阳和其经营或控制的公司多次借款，也向上诉人进行了借贷。4.所谓向高昭旺转款的高存旺多次在人民法院存在诉讼，也不方便直接向外放贷。5.陈洪喜实际有没有出借能力、有没有实际支付及支付方式、地点、在场人员等，一审法院始终没有按照最高法院的司法解释、通知的要求查清。因此，假如本案借款人确实收到过借款，那么出借人也非本案陈洪喜。和借款人达成借贷合意的并非陈洪喜，虽然借条中写上了陈洪喜的名字，那也只能是真实的出借人在事后为了规避诉讼风险或名誉而制造的借据。二、本案借条中的借款未有交付。假如出借人和借款人关于借款事宜的确达成合意，那么该借款条也因没有交付而没有生效。诉讼中，陈洪喜向法院提交的借条，该证据似乎可以说明出借人因出借资金事宜与借款人双信公司、刘忠阳、双赢公司、绿富地公司达成了借款意思一致，但该借款陈洪喜并未有实际交付。根据合同法的规定，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。这就说明，自然人之间的借款合同只有在实际交付的时候，才能使合同成立。综合全案，也未有陈洪喜交付款项的证据。一审法院认为，诉争借款系案外人高存旺银行帐户转出，高存旺系帐户所有人，其对转出款项的自认未侵害其他人权益且不违反法律规定。该认定系认定事实不清，根据一审法院判决书第7页最后一段认定的事实是：代理人高昭旺转汇至刘正荣账号41万元。从借条上看本案的借款人为刘忠阳、双信公司、绿富地公司、双赢公司，而从陈洪喜向法院提供的证据来看，款项并没有支付给各借款人，虽然刘忠阳认可收到了该借款，但应当了解如下事项综合判断，借款发生时，1.刘忠阳系双信公司股东（该公司已被法院受理破产清算程序）；2.刘忠阳系绿富地公司股东法定代表人，后来将股权转让给其他人（但其还是实际控制人，本案一审时的开庭传票亦是由其签收，当庭也认可）；3.刘忠阳系双赢公司股东法定代表人，在借条形成后六个月内将股权转让给安勇。4.刘忠阳个人财产及上述各借款人的财产都受到了法院诉讼案件的查封，处于严重负债中。5.从现在的财产情形看，只有上诉人具有经营能力。综合上述情形，并不能排除刘忠阳为了将担保人拖入还债深渊，而保护自己的财产和自己尚能控制的公司的财产而恶意的认可自己收到了该款项。因此刘忠阳自述的收到该款项不能得到法庭认定。一审法院认为，款项41万元按刘忠阳的要求汇入了刘正荣帐户内即完成了交付不符合法律规定，也不符合事实情况。1.原始的借条中并没有“转入账号622848025024XXXXXX刘正荣”的字样，包括庭前法庭向上诉人送达的证据中也没有该字样。2.陈洪喜的代理人高昭旺系专业的法律服务人员，不将款项汇入各借款人帐户不切合实际。3.担保人担保的是借款人系刘忠阳、双信公司、绿富地公司、双赢公司，而借款没有交付给各借款人判决上诉人承担责任于法无据。4.因转账人与刘忠阳存在多次借贷关系，并不排除此次转账是其他借贷关系，更不能认定就是陈洪喜借条上的款项。因此，诉争款项应当认定没有交付，借款合同尚未生效。三、高昭旺的陈述不能作为证人证言，不能作为定案的依据。1.转账凭证记载是由高昭旺名下转账给个人，不排除系高昭旺向刘忠阳或刘正荣的个人借款。2.高昭旺系本案中一审原告（陈洪喜）的诉讼代理人，同时担任证人，双方之间存在利益关系。根据诉讼规则，证人不能旁听整个庭审，委托代理人受当事人委托参加诉讼，其代表的是委托人一方当事人的利益。在庭审结束之前，证人具有随时出庭作证的可能，但是如果证人担任诉讼代理人的话，则很难想象诉讼代理人申请自己出庭的情形，因此高昭旺的证词不应被法庭采信，否则，证词作为证据的客观性、真实性原则将得不到体现和张扬。更为关键的是，在每次庭审开始之前，法庭都要查实旁听人员的身份，证人不得旁听审判，因为要防止其证言根据庭审内容而发生变化，保证证人证言的“不被干扰性”。3.高昭旺在本案进入诉讼程序后因提交虚假证据已被一审法院处罚，其陈述没有可信度。综上所述，上诉人认为本案借款事实的真实性存在巨大争议，故请求二审法院查明事实依法判决。补充：假如法院认定借款实际交付，那么担保人汇弘公司、汇发公司加盖公章也因债权人未能证明其在订阅担保合同时对担保人担保行为是否进行了董事会或股东大会决定而担保应当无效。汇弘公司加盖公章的地方并没有注明是保证人，按照有关司法解释，应当作为证人。陈洪喜辩称,一审认定的事实清楚，适用法律正确，涉案应当查明的证据材料全都一一查清，对于双方之间形成的借款事实清楚明确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。对于上诉人陈述按照最高人民法院会议纪要当中的内容引用与本案不相适应，该会议纪要只针对上市企业或股份有限公司，本案的上诉人以及涉案的全部公司均为有限责任公司。双信公司辩称，同意上诉人的上诉请求，双信公司并未收到涉案借款，涉案借款也未向刘忠阳、双信公司、绿富地公司交付，且陈洪喜并非本案中的出借人，因此应依法撤销一审判决或依法改判，双信公司不承担责任。双赢公司辩称，同意上诉人的上诉请求，双赢公司及其他借款人均未收到涉案借款，涉案借款未实际支付，因此应依法撤销一审判决或依法改判，双赢公司不承担责任。刘忠阳、绿富地公司均未作答辩。陈洪喜向一审法院起诉请求：1、判令被告双信公司、刘忠阳、双赢公司、绿富地公司偿还原告借款50万元、利息33000元，逾期利息以50万元为基数，自2017年10月20日起至借款偿清之日止按年息24%计算，担保人被告汇弘公司、汇发公司、尹贻发承担连带还款责任。2、诉讼费用由被告承担。当事人有争议的事实：1、借据A1形成过程。陈洪喜主张诉争借款系通过案外人高昭旺介绍并代办的借款手续，四借款人双信公司、刘忠阳、双赢公司、绿富地公司均由刘忠阳出面，三担保人汇弘公司、汇发公司、尹贻发均由尹贻发联系。借条中的“担保单位”中的“保”字是高昭旺写的。在借款人、担保人签字、盖章后，高昭旺将借条拍照并通过微信发给原告。办完手续后，按刘忠阳确定的收款人名字、银行账号，并由刘忠阳填写在借条上，高昭旺填写出借人名字。原告提交证据A1、A2、A4证实。被告双信公司、刘忠阳、绿富地公司对原告主张无异议，双赢公司主张对原告提交的借条存疑，不认可借条形成过程。汇弘公司、汇发公司、尹贻发主张原告与其他被告存在恶意串通的可能。诉讼中原告申请对借条中双赢公司印章真伪进行鉴定，一审法院依法委托的日照浩德司法鉴定所出具【2018】文鉴字第1492号文书鉴定意见书，结论为“是同一枚印章盖印形成”。诉讼中被告尹贻发申请对A4是否经过剪辑处理进行鉴定，一审法院依法委托的法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大【2018】物鉴字第573号司法鉴定意见书，结论为“未经过剪辑处理”。综合当事人陈述及相关证据，结合后续形成的录音，虽然在借款手续形成地点上陈述有差异，但对签字的形成、公章的加盖、相关内容的补正一审法院予以采信，双赢公司、汇弘公司、汇发公司、尹贻发之主张一审法院不予认可。2、诉争借款是否实际支付。原告主张诉争借款系通过其朋友高存旺银行账户汇至高昭旺银行账户41万元，提现9万元交付高昭旺。通过高昭旺交付刘忠阳现金9万元，汇至借条指定账户41万元。原告提交证据A3予以证实。被告刘忠阳、绿富地公司对原告主张无异议，双信公司、双赢公司主张银行凭证无法证明与本案关联性，原告陈述真实性存疑。汇弘公司、汇发公司、尹贻发主张原告提交的银行凭证与本案无关联性。综合当事人陈述及相关证据，相关款项的汇出、提现与交付数额吻合、交易连贯，证据相互印证，一审法院采信原告诉争借款支付的主张。一审法院认定事实：刘忠阳因经营需要资金，经与高昭旺协商，以双信公司、双赢公司、绿富地公司及刘忠阳为借款人，以汇弘公司、汇发公司、尹贻发为担保人，寻求经营资金，双信公司、双赢公司、绿富地公司三公司系关联企业，三公司公章由刘忠阳管理、控制。2017年4月19日，高昭旺打印借款手续。次日，高昭旺携借据先由刘忠阳在借据上签署本人名字、捺印，加盖双信公司、双赢公司、绿富地公司公章，后由尹贻发在借据上签署本人名字、捺印，并指示加盖汇弘公司、汇发公司公章。高昭旺在借条中的“担单位”中填加“保”字。在借款人、担保人签字、盖章后，高昭旺将借据拍照并通过微信发给原告。当日，按刘忠阳确定的收款人名字、银行账号，并由刘忠阳填写在借条上，高昭旺填写出借人名字。最终形成的借条内容为“借条今借陈洪喜现金伍拾万元整（500000.00元），月利息1.1%，借款期限6个月（2017年4月20日至2017年10月19日）。逾期利息按月息2%计，担保人对借款的本金利息、逾期利息、实现债权的费用承但连带保证责任，担保期限至借款到期后两年。借款人刘忠阳（签字捺印）借款单位济南双信钢结构有限责任公司（公章）转入账号622848025024XXXXXX刘正荣借款单位济南绿富地生物肥料有限公司（公章）借款单位济南双赢制管有限公司（公章）担保人尹贻发（签字捺印）（原告通过其朋友高存旺的中国银行股份有限公司平阴支行账户汇至高昭旺中国农业银行股份有限公司平阴桥口分理处银行账户41万元，提现9万元交付高昭旺。高昭旺转汇至刘正荣账号(622848025024XXXXXX)41万元，交付刘忠阳现金9万元。刘忠阳出具收到条一份，内容为：“收到条今收到现金玖万元正（￥90000元）刘忠阳（捺印）2017年4月20号”。同时期，尹贻发在汇弘公司股权占比为54.6%，在汇发公司股权占比为92.17%。另查明，同时期，双赢公司法定代表人为刘正荣，另一股东为刘忠阳。2017年8月10日，安勇（乙方）与刘正荣、刘忠阳（甲方）签署《股权转让协议》，安勇受让刘正荣、刘忠阳持有的双赢公司100%股权，协议第二条第1款第（6）项约定：甲方保证合同签订前目标公司对外无任何债权债务，如有债务，均由甲方负责偿还，并按照股权交易总额的20%对乙方承担违约责任。再查明，一审法院于2019年1月15日受理对双信公司的破产清算申请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、诉争借款的出借人主体；二、诉争借款的借款人主体；三、担保人是否应承担保证责任。关于焦点一，诉争借款虽系由案外人高存旺银行帐户转出，但高存旺对转出款项认可属原告陈洪喜所有。一审法院认为，高存旺系账户所有人，其对转出款项的自认未侵害其他人权益且不违反法律规定，故一审法院认可出借人为原告陈洪喜。关于焦点二，刘忠阳在借据上的借款人栏签署本人名字、捺印并加盖双信公司、双赢公司、绿富地公司公章，证实借款人主体为刘忠阳、双信公司、双赢公司、绿富地公司。刘忠阳与高昭旺协商将诉争借款汇入刘正荣账户及刘忠阳出具现金收据的行为只是约定借款具体支付方式，并不影响借款人主体的地位。双赢公司作为股权转让目标公司，股权转、受让双方关于目标公司有无债权债务的约定如与实际不符，仅能在转、受让方之间产生相应的责任，并不影响目标公司对外应承担的责任。关于焦点三，尹贻发在借据上签字并同意加盖公章，一是表明其以自然人身份同意担保；二是在其持有汇弘公司、汇发公司股权均超50%的情形下，虽没有公司机关决议，但亦应认定系公司的真实意思表示，担保合同有效。综上，诉争借款已由出借人实际支付，借款到期后，借款人应依约定承担还款责任，担保人承担相应的担保责任。鉴于一审法院已受理双信公司的破产申请，宜对双信公司截至破产申请受理之日的债务予以确认。判决：一、被告刘忠阳、济南双赢制管有限公司、济南绿富地生物肥料有限公司于本判决生效后十日内偿还原告陈洪喜借款本金50万元；二、被告刘忠阳、济南双赢制管有限公司、济南绿富地生物肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈洪喜借款期内利息33000元；三、被告刘忠阳、济南双赢制管有限公司、济南绿富地生物肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈洪喜借款逾期利息；（以50万元为基数，自2017年10月20日起至给付之日止，按每元每月利息2分计算）；四、被告济南汇弘科技有限公司、济南汇发科技有限公司、尹贻发对被告刘忠阳、济南双赢制管有限公司、济南绿富地生物肥料有限公司的上述一、二、三项债务承担连带责任；五、确认原告陈洪喜对济南双信钢结构有限责任公司享有普通破产债权50万元、孳息债权184420元；（分为两部分：借期内利息33000元；逾期利息以50万元为基数，自2017年10月20日起至2019年1月15日止，按每元每月利息2分计算，为151420元）；六、鉴定费6000元由被告济南双赢制管有限公司承担；七、鉴定费20000元由被告尹贻发承担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9130元，减半收取4565元，保全费3520元，共计8085元，由被告济南双信钢结构有限责任公司、刘忠阳、济南双赢制管有限公司、济南绿富地生物肥料有限公司、济南汇弘科技有限公司、济南汇发科技有限公司、尹贻发负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇弘公司、汇发公司、尹贻发在二审中提交以下证据：提交三份裁定书打印件，案号分别为（2018）鲁0124执651号执行裁定书、（2018）鲁0124执650号执行裁定书、（2018）鲁0124民初1577号民事裁定书，该三份裁定书和上诉人在庭前整理的一审时陈洪喜提交的证据为高存旺与陈洪喜之间的转账明细，可以综合证明陈洪喜对外的交易是以银行转账，尤其是对高存旺之间的交易均是通过银行转账的方式来作出，二人的借贷关系明显在转账记录当中可以得出，通过整理陈洪喜向高存旺支付款项为565600元，而高存旺向陈洪喜转账为75万元，这充分说明了证人高存旺在一审出庭作证时未按实际情况向法庭陈述，从高存旺转到高昭旺名下的41万元来看，再结合三份裁定书可以看出，高存旺在法院存在被执行的情形，且法院经过执行未找到高存旺可供执行的财产，执行终结。2018年5月22日陈洪喜又将高存旺诉到法院，后来撤诉，该案件的真实情况上诉人无法得知，只能申请二审法院依法调取该案件以查明事实，陈洪喜与高存旺之间的诉讼案件受理费为7300元，那么诉讼标的应当在40万元以上，保全申请费2520元，该案件应当由陈洪喜在诉讼中保全了高存旺的其他财产，在陈洪喜向法院支付了接近1万元的诉讼费用以后，也是在二个执行裁定书终结的时间内撤诉了，而且是没有理由的撤诉，通过上述证据和分析可以看出，本案诉争的借款合同中的借款假如存在，也并非陈洪喜，应当是另有其人。陈洪喜对上述证据质证称，对上诉人提交的三份裁定书真实性不予认可，没有加盖法院的公章。对于（2018）鲁0124民初1577号民事裁定书，该裁定书即使是真实的，更能够印证在本案一审诉讼过程中资金往来转账的过程，先是由高存旺存有陈洪喜的资金，后该资金用于向刘忠阳出借，通过高昭旺向刘忠阳的儿子刘正荣转款，事实更清楚更明确，也印证了一审法院在整个案件中的转款交付过程。双信公司对上述证据的真实性及证明目的均予以认可，高存旺与陈洪喜之间的转账关系可以表明陈洪喜尚欠高存旺款项，因此本案中陈洪喜不可能让高存旺转款给本案的借款人，实际与陈洪喜及本案其他当事人的借款关系没有关联性。双赢公司对上述证据的真实性及证明目的均没有异议，可以证明并不存在陈洪喜陈述高存旺欠陈洪喜款项的事实，高存旺没有理由替陈洪喜支付对外的借款，综合本案来看，陈洪喜作为出借人没有支付出借款项，双赢公司、双信公司、刘忠阳、绿富地公司四个借款人也均未收到陈洪喜支付的出借款项，因此没有证据证明陈洪喜向双赢公司、双信公司、刘忠阳、绿富地公司四个借款人支付过出借款项，双方之间的借款关系不成立。因绿富地公司及双信公司对外有大额债务，双信公司还被申请破产，刘忠阳与他人串通将其他借款转移到本案中来，意图通过诉讼达到让双赢公司及担保人替其偿还债务的目的，因此应依法查清事实驳回陈洪喜的起诉。刘忠阳、绿富地公司未作质证。以上事实由汇弘公司、汇发公司、尹贻发在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案借款是否真实存在；二、汇弘公司、汇发公司、尹贻发是否对涉案借款承担连带保证责任。关于焦点一，涉案借款是否真实存在的问题。合法的借贷关系受法律保护。借贷关系的成立需要形式要件和实质要件。形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，根据陈洪喜提交的借条，明确载明出借人为陈洪喜，借款人为刘忠阳，双赢公司、双信公司、绿富地公司在借款单位处盖章，能够证明陈洪喜与刘忠阳、双赢公司、双信公司、绿富地公司之间的借贷关系。关于款项的交付，陈洪喜通过高存旺与高昭旺将涉案借款50万元中的41万元转汇至刘正荣账号，提现9万元交付刘忠阳，刘忠阳出具收到9万元现金的收到条，且刘忠阳对于涉案借款予以认可，能够证明涉案借款已交付的事实。汇弘公司、汇发公司、尹贻发虽主张涉案借款并不存在，并对出借人存在异议，但并未提交有效证据予以证明，故一审法院认定的出借人为陈洪喜，借款人为刘忠阳、双赢公司、双信公司、绿富地公司，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，汇弘公司、汇发公司、尹贻发是否对涉案借款承担连带保证责任的问题。根据陈洪喜提交的借条显示，尹贻发在担保人处签字捺印，汇弘公司、汇发公司分别在担保单位处盖章确认，该行为能够证明尹贻发、汇弘公司、汇发公司自愿作出为涉案借款提供连带保证的意思表示。尹贻发作为汇弘公司、汇发公司的法定代表人，亦持有汇弘公司、汇发公司股权均超50%，且二公司均为有限责任公司，一审法院据此认定该担保系两公司的真实意思表示，担保合同有效，并判决汇弘公司、汇发公司、尹贻发对涉案债务承担连带保证责任，并无不当。综上所述，汇弘公司、汇发公司、尹贻发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9130元，由上诉人济南汇弘科技有限公司、济南汇发科技有限公司、尹贻发负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月二十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟