江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1021号上诉人（原审原告）：江苏佛朗克电气有限公司，住所地江苏省镇江市镇江新区大港银河路83号1幢。法定代表人：徐坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张功良，新余市钢城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥一冠装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区湖南路88号元一柏庄11幢1505室，统一社会信用代码91340100575736094X。法定代表人：佘祥林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张祎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：付永庆，湖南金州律师事务所律师。被告：江西佳沃新能源有限公司，住所地江西省新余市渝水区下村工业基地，统一社会信用代码91360500356535487Q。法定代表人：王霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国飞，男，该公司人事行政部经理助理。上诉人江苏佛朗克电气有限公司（下称佛朗克公司）诉上诉人合肥一冠装饰工程有限公司（下称一冠公司）、被上诉人江西佳沃新能源有限公司（下称佳沃公司）买卖合同纠纷一案，江西省新余市渝水区人民法院于2019年8月14日作出(2019)赣0502民初1023号民事判决，佛朗克公司、一冠公司均不服判，均向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人佛朗克公司的法定代表人徐坚及其委托诉讼代理人张功良、刘凝波，上诉人一冠公司的委托诉讼代理人付永庆，被上诉人佳沃公司的委托诉讼代理人朱国飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛朗克公司上诉请求：1.依法改判一冠公司及佳沃公司向佛朗克公司支付货款1883432元（一审少判决了473260元）；2.依法判决一冠公司及佳沃公司从2016年3月23日起至实际付清款之日止按逾期付款总额每年24%的利率向佛朗克公司支付违约金；3.一、二审的诉讼费用由一冠公司及佳沃公司承担。事实与理由：（一）浇注母排的价格是合同约定的母排价格的1.4倍，其总价款应为153960元，一审少计算了73260元。（二）现有证据不足以证明被上诉人向东莞市振丰电力设备有限公司（下称东莞公司）支付了货款40万元，一审扣减40万元应付款属错判。（三）一审未判决违约金是不正确的，一冠公司及佳沃公司应当支付自2016年3月23日起按年利率24%计算的违约金。佛朗克公司并无重大违约行为，虽未在合同约定的期限内完成安装，但根据合同约定，在一冠公司不及时支付货款、现场不具备安装条件等情况下，工期应当顺延，佛朗克公司是履行合同法所赋予的后履行抗辩权。且双方在2016年6月29日已办理了结算，结算之后一冠公司就应及时付款，否则应当支付相应的违约金。（四）佳沃公司是案涉货物及安装的实际使用人，也是发包方，应当与一冠公司共同承担付款义务。（五）一冠公司已另行起诉要求佛朗克公司赔偿其损失260万元。针对佛朗克公司的上诉请求、事实和理由，一冠公司答辩称，（一）佛朗克公司主张浇注母排的价格是合同约定的母排价格的1.4倍，没有任何证据支撑。对于李飞飞签字的结算单，一冠公司不予认可；对于依据该结算所计算出的价款，一冠公司更不予认可。（二）一冠公司已举证证明向东莞公司支付了货款40万元，一审对此予以认定并无错误。（三）佛朗克公司主张违约金错误。首先，佛朗克迟延进场一个月，也未在合同约定的时间内完成安装，构成违约；其次，佛朗克公司未提供符合合同约定的货物；最后，双方未进行任何验收，所谓结算单未被一冠公司确认。针对佛朗克公司的上诉请求、事实和理由，佳沃公司答辩称，佳沃公司未与佛朗克公司签订任何合同和协议，一审已查明并认定佳沃公司不承担本案责任，请求二审予以维持。一冠公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判一冠公司不承担责任，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由佛朗克公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定基本事实不清。1.佛朗克公司未按合同约定履行义务，一审未查清货物具体价格、数量即计算出总货款，基本事实认定错误。2.对佛朗克公司的扣除货款处罚应在未支付货款中予以抵扣，一审不予处理、要求另行提起诉讼错误。3.结算清单上签字确认的人员并未有一冠公司的授权，一冠公司对结算清单未予确认。（二）本案系承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷，一审定性错误、适用法律错误。（三）即使按照一审认定的事实，一冠公司亦不用再支付任何货款。依照2016年4月19日《母排通电协议》的约定，通电耽误一天扣除货款50万元/天，佛朗克公司至少应当被扣除货款400万元，另应承担罚款10万元，故其还应支付一冠公司人民币2689828元。针对一冠公司的上诉请求、事实和理由，佛朗克公司答辩称，（一）一审对三方签字的结算单予以确认，其事实清楚。合同虽约定了相关经办人员，但并未约定其他工作人员的签字无效，且合同的签订及履行、结算等一系列过程中，双方经办人员发生变换也是交易常态。（二）本案系买卖合同纠纷，安装是合同附随义务，一审定性准确。（三）一冠公司应当支付货款。由于工作量增加、现场不具备安装条件等因素，按合同约定工期应当顺延，佛朗克公司不构成违约。一冠公司主张的10万元罚款及50万元/天的扣款，其已另案起诉，不属本案审理范围。针对一冠公司的上诉请求、事实和理由，佳沃公司述称，一审已认定佳沃公司不承担本案责任，请求二审予以维持。佛朗克公司向一审法院起诉请求：1、判令一冠公司、佳沃公司支付拖欠佛朗克公司的货款共计人民币198万元；2、要求一冠公司、佳沃公司从2016年3月23日起至实际付款之日止按逾期付款总额每年24%利率向佛朗克公司支付违约利息，暂计10万元。3、本案诉讼费用、保全费用等费用由一冠公司、佳沃公司承担。一审法院认定事实如下：一冠公司因承建佳沃公司的沃特玛新余项目需母线。2016年2月21日，佛朗克公司（乙方）与一冠公司（甲方）签订电气设备购销合同，合同约定：1.工程名称：沃特玛江西新余工厂，购销内容：管型低压铜导体母线槽。2.合同第三条约定了规格、单价、数量等，主要型号母线槽“1600A”每米1520元，“1250A”每米1188元，“2500A”每米2375元；驳接铜排“1600A”每套1600元，“1250A”每套1250元，“2500A”每套2375元，“4000A”每套3800元；插接箱每套800元，等等。约定数量为暂定量，以现场实际测量数为准，母线槽测量沿中线测量计算长度。按合同约定数量计算的总价为2042181元。施工中如有增加报价表未涵盖规格的母线槽单价中，按照每安米0.95元计算价格，即：一米母线槽单价=电流等级安培数×0.95元/每安米（例如：一米3200A母线槽单价=3200A×0.95元/每安米=3040元)。3.合同第四条第（5）项约定，乙方必须在2016年3月22日完成全部母线槽的安装，如果甲方现场不具备安装条件、不及时支付货款、不及时确定走向图等其他原因造成的则按相应的天数顺延。4.合同第五条约定付款方式：签订合同后，甲方向乙方支付合同总价的20%作为定金，产品到达工地后，甲方一周内支付合同总价40%的进度款，安装完毕后，甲方累计付款至合同实际金额的80%，验收合格后累计付款至97%，剩余3%工程款待保修期满壹年后支付。乙方逾期交货的，每日按逾期付款总额的5‰向甲方支付违约金，甲方逾期付款的，每日按逾期付款总额的5‰向乙方支付违约金。5.合同第八条第2项约定验收方式：现场验收，即货物交付当天由定作方和承揽方双方共同验货，定作方应提前通知承揽方在货物交付20天内因定作方原因未能验收，则视为产品通过验收。产品质量不符合合同规定的，定作方应在产品投入使用后3个月内或交付后6个月（二者以先到时间为准）提出书面异议。6.第九条：违约责任甲乙双方有一方不履行合同而造成的经济损失，均由违约方承担赔偿对方。甲方法定代表人佘某、乙方授权代理人黄某在合同上签字，甲、乙双方在合同上盖章确认。合同签订后，佛朗克公司开始组织供应商供货，并由现场授权代理人黄某在现场组织安装。一冠公司承包该工程，佛朗克公司供应母线，因在2016年4月18日还没有完成1条母线槽到电箱，佳沃公司于2016年4月18日对一冠公司发出处罚通知单，按照合同条款给予扣除货款10万元的处罚，佛朗克公司法定代表人徐坚于2016年4月19日在被处罚单位处签字确认。2016年4月19日，佛朗克公司法定代表人徐坚、授权代理人黄某、一冠公司法定代表人佘某、佳沃公司的周姓厂长三方达成母排通电协议，约定21号厂房母排连接到设备通电完成时间为2016年4月26日晚上20点，19号厂房完成时间为2016年4月22日晚上20点，所有在2016年4月20日以后增加部分在2016年4月30日晚上20点前完成，如有任何一项耽误工期一天扣除货款50万元/天。后因佛朗克公司方未能按期完工，2016年4月30日，一冠公司与第三方东莞公司签订母线槽供应合同，由东莞公司继续提供母线槽并完工。2016年6月29日，三方就佛朗克公司在该项目供应安装的母线槽等数量（包括第三方东莞公司完成的工作量）进行核算，并形成结算清单5页，佛朗克公司法定代表人徐坚、一冠公司的李某某、佳沃公司设备部的李某和财务部的刘某某、供应商熊某某在结算单上签字确认，一冠公司的李某某于7月1日在全部5页结算单上签字，后李某又在几张复印的结算单上签字确认。因结算单上有合同未约定的规格，双方对总货款有不同意见，佛朗克公司遂向一审法院申请价格评估，后佛朗克公司向鉴定机构咨询，鉴定机构口头回复要到现场测量母线长度和数量，但佛朗克公司考虑现场有些母线可能已埋于地下而无法测量，又因双方对完工的规格数量已进行了结算，只要按规格数量乘以合同约定的单价即可得出总货款，故佛朗克公司于2019年7月2日向一审法院出具说明，不再进行司法鉴定，并依据结算单上的规格数量和合同约定的单价计算出总的货款，计算结果为3760537元。下表为佛朗克公司依据结算单上的规格数量（按每页结算单顺序计算）和合同单价计算的工程货款清单：工程货款清单19#厂房西面母排母线槽1250A51.160米×1188元/米=60778元母线槽2500A33.950米×2375元/米=80631元母线槽3200A70.225米×3040元/米=213484元连接铜排1250A3套×1250元/套=3750元终端箱3个×800元/个=2400元始端箱1个×800元/个=800元**连接铜排3200A1套×3200元/套=3200元中间母排1250A54.622×1188元/米=64890元2500A73.935×2375元/米=175595元连接铜排1250A2套×1250元/套=2500元终端箱2×800/个=1600元始端箱1个×800元/个=800元**连接铜排2500A1套×2500元/套=2500元19#厂房东面1250A51.518米×1188元/米=61203元2500A31.760米×2375元/米=75430元3200A81.255米×3040元/米=247015元连接铜排1250A3套×1250元/套=3750元终端箱3×800/个=2400元始端箱1个×800元/个=800元**连接铜排3200A1套×3200元/套=3200元**本页合计金额：1006786元（第一页）21#厂房北面1#母排1250A17.797米×1188=21142元1600A57.960米×1520元=88099元箱子3个×800=2400元1600A铜排1套×1600元=1600元2#母排1250A15.120米×1188=17962元1600A67.240米×1520元=102204元箱子3个×800=2400元1250A铜排2套×1250元=2500元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元3#母排**1600A86.156×1520元=123357元箱子2个×800=1600元1600A铜排1套×1600元=1600元4#母排1250A44.992×1188元=53450元1600A112.245×1520元=170612元箱子3个×800=2400元1250A铜排2套×1250元=2500元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元5#母排1250A125.710米×1188元=149343箱子2个×800元=16001250A铜排2套×1250元=2500元1600A5.840米×1520元=8876元本页合计：768545元（第二页）21#厂房北面6#母排1250A159.267×1188=189209元箱子3个×800=2400元1250A铜排3套×1250元=3750元7#母排1600A119.520米×1520元=181670元箱子3个×800=2400元1600A铜排3套×1600元=4800元8#母排1250A126.720×1188元=150543元箱子2个×800元=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元9#母排1600A122.120×1520元=185622元箱子4个×800=3200元1600A铜排4套×1600元=6400元空压机1250A36.970米×1188元=43920元箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元NNP回收系统1600A40.646米×1520元=61781元箱子3个×800=2400元1600A铜排3套×1600元=4800元**浇注母排**1250A30米×1750元（1250×1.4）=52500元**1600A78米×2240元（1600×1.4）=174720元本页合计：1078315元（第三页）21#厂房南面1#母排1250A7.060米×1188=8387元1600A75.340米×1520元=114516元箱子3个×800=2400元1600A铜排2套×1600元=3200元2#母排1250A60.780米×1188=72206元尾箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元3#母排1250A6.850米×1188=8137元1600A31.730×1520元=48229元箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元4#母排1250A17.270×1188元=20516元1600A31.050×1520元=47196元箱子4个×800=3200元1250A铜排4套×1250元=5000元箱子1个×800元=800元1600A铜排1套×1600元=1600元5#母排1250A19.620米×1188元=23308元1600A47.745米×1520元=72572元箱子4个×800=3200元1250A铜排4套×1250元=5000元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元本页合计：452467元（第四页）21#厂房南面6#母排1250A85.140米×1188=101146元箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元7#母排1250A41.310米×1188=49076元1600A36.370×1520元=55282元箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元8#母排1250A47.826米×1188=56817元1600A36.300×1520元=55176元箱子3个×800=2400元1250A铜排3套×1250元=3750元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元9#母排1250A9.08米×1188元=10787元1600A66.112×1520元=100490元箱子2个×800=1600元1250A铜排2套×1250元=2500元箱子1个×800=800元1600A铜排1套×1600元=1600元本页合计：454424元（第五页）**上述五页共计货款：3760537元。一冠公司对佛朗克公司计算的工程货款清单不予认可，提出：1.单价不确定，因佛朗克公司提供的母线槽与合同约定的规格不一致；2.数量无法确定，佛朗克公司只做了一部分，第三方东莞公司做了另一部分。已付货款情况：佛朗克公司收到一冠公司2张50万元三个月承兑汇票共100万元；一冠公司法定代表人佘某另向黄某转账支付87.66万元，一冠公司称共转账90万元，但实际扣除了3%左右贴现费，佛朗克公司自认一冠公司给付两个第三方（实际为黄某一方）87.66万元货款，可以在总货款里面扣除。东莞公司在该项目货款为40万元，东莞公司于2017年12月10日出具货款说明，说明其在该项目的货款已全部收完，但未说明是谁支付，佛朗克公司授权代理人黄某称是其从收到的87万多元中向东莞公司支付，但一冠公司提出是其另行向东莞公司支付该40万元，并提交了一张徽商银行网上银行企业转账电子回单，收款人为东莞公司，付款人为安徽华宇建筑装饰设计工程有限公司，代一冠公司向东莞公司支付金额38.88万元（扣除贴现费11200元），时间2017年7月3日。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。一冠公司与佛朗克公司之间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方均应恪守合同约定。（一）关于佳沃公司应否承担向佛朗克公司支付货款责任问题，一审法院认为，佳沃公司系将工程承包给一冠公司，一冠公司向佛朗克公司购买母线等产品，一冠公司与佛朗克公司发生法律关系，佳沃公司与佛朗克公司没有合同关系，故佳沃公司对佛朗克公司不承担责任。（二）关于总货款问题。一审法院认为，因佛朗克公司未完成全部工程，第三方东莞公司完成部分工程，2016年6月29日的结算单包括全部工程，故应计算出总工程货款，然后减去已支付的货款包括东莞公司的货款，即为未付货款。现总的规格、数量已结算出，佛朗克公司根据2016年6月29日的结算单的规格、数量，按照合同约定的单价计算出总货款，但一冠公司认为其中有几种规格型号在合同中没有约定，单价不能确定，故总货款无法确定。一审法院认为，合同中有明确约定的规格单价，按照2016年6月29日的结算单的数量乘以合同约定的单价计算即得该规格价款，故对佛朗克公司按2016年6月29日的结算单的规格数量乘以合同明确约定的该规格的单价的，予以认定；对合同中没有明确约定的几种规格、单价的，再另行计算。经核对，有以下几个规格、数量（在结算单的单项前面已标注“**”）：第一页中19#厂房西面母排连接铜排3200A1套×3200元/套=3200元，中间母排连接铜排2500A1套×2500元/套=2500元；19#厂房东面连接铜排3200A1套×3200元/套=3200元；第三页21#厂房北面浇注母排1250A30米×1750元（1250×1.4）=52500元，1600A78米×2240元（1600×1.4）=174720元，这部分佛朗克公司计算的金额合计236120元。另，佛朗克公司计算的结算单中有两处错误，应予纠正：结算单中的第一页中“本页合计金额：1006786元”，经仔细核对，应为“1006726元”；第二页中“3#母排1600A86.156×1520元=123357元”，应为“=130957元”，但该页总金额系按该项“130957元”计算的结果，这应是笔误，予以纠正。佛朗克公司计算的总的货款为3760537元，经核对应为3760477元，减去这部分合同没有约定规格单价、佛朗克公司自行计算的金额236120元，为合同约定了规格单价的货款：3760477元-236120元=3524357元。下面评析合同未约定的规格单价的计算：根据《中华人民共和国共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对价款约定不明确的，当事人没有达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据双方的合同第三条2（5）约定：施工中如有增加报价表未涵盖规格的母线槽单价中，按照每安米0.95元计算价格，即：一米母线槽单价=电流等级安培数×0.95元/每安米（例如：一米3200A母线槽单价=3200A×0.95元/每安米=3040元）。上述中间母排连接铜排2500A1套×2500元/套=2500元，在合同中明确约定驳接铜排2500A单价2375元/套，即为2500的0.95，故2500A连接铜排为2375元/套；合同未约定3200A的驳接铜排，参照上述两个规则，应按其安培的0.95计算，即3200A×0.95=3040元/套，故上述3200A的连接铜排有二套，应为2套×3040元/套=6080元；关于浇注母排，合同没有明确约定单价，佛朗克公司的计算缺乏依据，可直接按母线规格计算，即1250A单价为1188元/米、1600A单价为1520元/米，故21#厂房北面浇注母排1250A为30米×1180元/米=35400元，浇注母排1600A为78米×15200元/米=118560元。综上，上述有争议的规格调整后的价款为2375元+6080元+35400元+118560元=162415元，总货款为3524357元+162415元=3686772元。（三）关于剩余货款。一冠公司已向佛朗克公司支付100万元，加上佛朗克公司认可一冠公司向黄某支付的87.66万元货款为向其支付的货款，即一冠公司共支付货款187.66万元。双方有争议的是东莞公司的货款40万元到底是谁支付的，从两次开庭情况看，佛朗克公司述称佛朗克公司授权代理人黄某说从其收到的87万多元中支付，但没有向法院提交付款凭证；一冠公司提出是其另行向东莞公司支付该40万元，一冠公司提交的证据是安徽华宇建筑装饰设计工程有限公司代一冠公司向东莞公司支付38.88万元（扣除贴现费11200元），因佛朗克公司和一冠公司均没有直接证据证明系其支付，故应当按证据规则进行综合认定。根据民事证据规则，谁主张谁举证，一冠公司提交了一份转账凭证，且东莞公司说明其货款全部收回，而佛朗克公司没有提交任何凭证，只是黄某口头所说，证明效力低于书面凭证;另，东莞公司是与一冠公司签订供货合同，根据合同相对性原则、权利义务对等原则，一冠公司向东莞公司付款符合交易惯例。故认定一冠公司向东莞公司支付40万元。综上，总货款为3686772元，已付货款187.66万元加上东莞公司40万元，剩余货款为3686772元-1876600元-400000元=1410172元。（四）关于双方是否有违约行为及是否要计算逾期违约利息问题。合同约定乙方（即佛朗克公司）必须在2016年3月22日完成全部母线槽的安装，如果甲方现场不具备安装条件、不及时支付货款、不及时确定走向图等其他原因造成的则按相应的天数顺延。从佛朗克公司法定代表人徐坚于2016年4月19日在佳沃公司对一冠公司的处罚单上被处罚单位处签字确认来看，佛朗克公司到2016年4月18日还没有完成1条母线槽到电箱，故佛朗克公司存在违约。且双方对结算及支付货款均有争议，未最终结算。故佛朗克公司主张计算逾期违约利息依法无据，不予支持。（五）关于佳沃公司对一冠公司扣除货款10万元的处罚，佛朗克公司签字认可，及后来签订的母排通电协议约定耽误工期一天扣除货款50万元等，因一冠公司未提起反诉，且未提交证据证明是否扣除货款及扣除多少，对此本案不予处理，一冠公司可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、一冠公司应于本判决生效之日起十日内，向佛朗克公司支付货款1410172元；二、驳回佛朗克公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23440元，由佛朗克公司5948元，一冠公司负担17492元。本案二审期间，佛朗克公司向本院提交了民事起诉状一份，旨在证明一冠公司已另案起诉主张赔偿损失。对于该份证据的真实性，各方当事人均未提出异议，本院予以认定。一冠公司向本院提交了二组证据：（一）货物样品（实物）一件、佛朗克公司印制的货物图片一份。旨在证明佛朗克公司实际交付的是其图片上所示的货物，与样品不一致，不符合合同约定。佳沃公司对该证据无异议。佛朗克公司质证认为其所供货物一冠公司已经接收并已经验收使用且未提出异议，应视为符合双方约定。（二）证人黄某出具的书面证言、黄某出庭作证证词，旨在证明：1.佛朗克公司推迟近一个月进场，合同约定2016年3月5日完成施工，但是直到2016年4月18日佛朗克公司也未完成一条母线槽的安装，违反合同的约定；2.佛朗克公司直至2016年4月18日还未完成1条母线槽的安装，佳沃公司发出了《处罚通知单》，给予扣除货款10万元的处罚，佛朗克公司的法定代表人徐坚等进行签字确认；3.佛朗克公司的法定代表人徐坚、证人黄某等达成《母排通电协议》，约定耽误工期一天扣除货款50万元，所有扣款在货款中扣除。佛朗克公司未按协议约定完成施工，其因违约产生的扣款应在货款中扣除；4.一冠公司提供的产品样品是“管型低压铜导体母线槽”，该母线槽要求为管型铜管，而佛朗克公司实际提供并用于施工的是“密集型母线槽”，主体为铜排或铝排，佛朗克公司未按照合同约定的规格提供产品，存在违约行为；5.东莞公司收到的40万元货款是由一冠公司支付的，证人黄某未向东莞公司直接支付过40万元的货款。佳沃公司对一冠公司提交的二组证据无异议。佛朗克公司质证认为，黄某私自收取87万余元货款，佛朗克公司并不知情，严重来说其涉嫌职务侵占。黄某与佛朗克公司有利害关系，其证人证言不具备真实性、客观性，不应采信。且本案中标的物已交付并验收、办理了结算，现在主张产品不合约定没有实质意义。对上述二组证据，本院分析认为，（一）一冠公司系因承建佳沃公司的沃特玛新余项目而向佛朗克公司购买产品，二审庭审中，作为业主的佳沃公司认可产品没有质量问题并已实际使用，而一冠公司没有举证证明其在合同约定的期限内对佛朗克公司所交付产品的规格、型号、质量等问题提出了书面异议，故对一冠公司提出的佛朗克公司交付的产品不符合合同约定的主张不予采纳，对其就此所举证据不予采信。（二）关于工期迟延及罚款、扣款问题，因一冠公司已另案主张工期迟延的损失，故本案中对此事实不作审理，对相关证据不予评判。（三）关于东莞公司收到的40万元货款是哪一方支付的问题。黄某出庭作证称其经手向东莞公司支付的金额为30余万元，那么，佛朗克公司主张黄某代其向东莞公司付款40万元显然与事实不符。一审中一冠公司已提交了40万元的转账凭证，结合黄某的出庭证言，本院认定东莞公司收到的40万元货款系由一冠公司支付。本院二审查明，2019年9月，一冠公司以佛朗克公司在履行本案所涉合同中未按约定期限完成合同义务、给其造成被建设单位罚款10万元以及50万元/日的逾期扣款处罚合计至少360万元的损失为由，向江西省新余市渝水区人民法院起诉要求佛朗克公司赔偿260万元，该案目前正在审理过程中。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，一审对一冠公司主张的罚款10万元和50万元/日的逾期扣款问题以应当另诉为由未予处理，而一冠公司已就此问题另案起诉主张权利，故该事项不属本案二审审理范围，本院不作审理。本案的争议焦点为：（一）本案属买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；（二）货款总数额、已付款总数额应为多少。包括：由李飞飞签字的结算清单能否作为定案依据；货物单价应如何确定；涉及东莞公司的40万元能否扣减；（三）一冠公司是否应当支付违约金；（四）佳沃公司是否应当承担本案责任。分析如下：（一）关于本案定性。案涉合同中明确载明双方签订的是“电气设备购销合同”，佛朗克公司为“供方”，一冠公司为“需方”，应当认为买卖是双方的真实意思表示。合同主要标的物为各种型号的母线槽，没有证据证明一冠公司所需的母线槽要特别定作定制，其应属通用产品，且合同约定“产品价格包含安装及其标配配件费用”，故应认定安装是买卖的附随义务。一审确定本案属买卖合同纠纷，与事实和法律相符，并无不当。（二）关于货款总数额、已付款数额问题。1.一审中佛朗克公司提交了其与一冠公司、佳沃公司的三方结算单用于证明货物总量，一冠公司对该结算单不予认可，理由是在结算单上签字的李某某未经其授权。本院认为，该结算单上有一冠公司李某某、佛朗克公司法定代表人徐坚以及建设单位佳沃公司的财务部、设备部经办人员等人的签名，且该结算单系手写材料，长达8页，佛朗克公司称这是现场记录的第一手资料，其可信程度较高。一冠公司虽质疑结算单的真实性，但不能提供相反证据予以反驳，且一冠公司认可李某某当时系其现场工作人员。故本院认为一审对该结算单予以采信作为定案依据，并无不当。2.关于货物单价。合同对货物单价有明确约定。佛朗克公司上诉主张浇注母排的价格是合同约定的母排价格的1.4倍，但没有提供任何证据予以证明，对该主张本院不予采纳。一审认定无误，应当予以维持。3.关于东莞公司所收的40万元能否扣减的问题。各方当事人均认可案涉业务的后期供货、安装系由东莞公司接手完成。本案诉讼中东莞公司出具证明承认由其完成的部分已经结算清结，但未明确具体数额及由谁支付。二审中黄某出庭作证称由东莞公司完成部分的款项大约70余万元，其经手共收到一冠公司货款87.66万元，从中支付给东莞公司30余万元。而佛朗克公司主张黄某支付了40万元，显然与黄某本人所述不符，故本院不予采信。一冠公司称其委托安徽华宇建筑装饰设计工程有限公司向东莞公司支付了40万元货款，加上黄某经手支付的30余万元，共计70余万元，与黄某所称东莞公司完成量约70余万元及东莞公司自称已结算清结相吻合，应予认定。由于佛朗克公司提交的三方结算单中包含了东莞公司后期接手完成的量，其系按全量主张货款，故安徽华宇建筑装饰设计工程有限公司代一冠公司支付的40万元应当作为本案已付款，佛朗克公司上诉主张该40万元不能扣减，与事实不符，本院不予采纳。综上，一审依据合同约定单价及三方对货量的结算单，计算总货款金额为3686772元，并认定一冠公司已向东莞公司付款40万元，其事实清楚，二审亦予确认。另佛朗克公司认可一冠公司已向其支付100万元、向黄某支付87.66万元，故已付款总额共计227.66万元，一冠公司尚拖欠货款1410172元。（三）关于违约金。佛朗克公司提交的2016年6月29日的结算单仅记录了货量，没有总价款，且该货量中还包含了东莞公司后期接手完成的量，故应当认为佛朗克公司与一冠公司之间就货款事宜一直存在争议，未能达成最终结算，因此一冠公司并非恶意逾期付款。一审对佛朗克公司要求支付逾期付款违约金的主张不予支持，并无不当。（四）关于佳沃公司是否应当承担本案责任。本院认为，本案属买卖合同纠纷，案涉买卖合同系由佛朗克公司与一冠公司签订，佳沃公司并非合同相对方，佛朗克公司以佳沃公司是案涉货物及安装的实际使用人为由主张佳沃公司应与一冠公司共同承担付款义务，与事实不符，于法无据，不应支持。综上，本院认为，佛朗克公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一冠公司上诉主张佛朗克公司交付的产品不符合合同约定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于一冠公司主张的10万元罚款及50万元/天的扣款损失，其已另案起诉，不属本案审理范围，本院不作审理。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27034元，由江苏佛朗克电气有限公司负担9542元。合肥一冠装饰工程有限公司负担17492元。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  张 星审判员  赵素萍二〇一九年十二月九日书记员  潘 蓉