山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2310号上诉人（原审被告）：林东元，男，1957年7月17日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：刘新江，男，1942年10月18日出生，汉族，住威海市文登区，由威海浴缘食品有限公司推荐。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王启仿，女，1964年7月18日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：隋中英，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：林强，女，1972年8月21日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人林东元因与被上诉人王启仿、林强合伙协议纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林东元上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王启仿的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决关于“甘泉岭”与“甘泉寺”的相关事实认定错误。从林强的陈述看，双方签订的《合作协议》及烟台市天崮山水业有限公司与威海市甘泉岭饮用水有限公司（以下简称甘泉岭公司）签订的合作协议均由王启仿提供合同文本，而签订《合作协议》时林东元所代表的威海市甘泉寺饮用水有限公司（以下简称甘泉寺公司）生产的产品即为“甘泉岭”瓶装水及大桶水，“甘泉岭”矿泉水在烟台、威海地区所有家家悦超市均有销售，具有明显的知名度。按普通民众的一般理解，非常容易认为生产“甘泉岭”矿泉水的公司名称中包含甘泉岭，而王启仿就是这样的认知，所以在其提供的所有合同文本中，全都表述为甘泉岭饮用水公司，“甘泉岭”与“甘泉寺”虽然字不同音不同，但林东元因为每天接触的都是甘泉岭矿泉水，故未发现也在情理之中。需要特别说明的是，林东元本人患有白内障，其视力本就有很大问题。2.从双方签订的《合作协议》第五条“甲方之前的经济纠纷与乙方无关，甲方在民生银行等贷款利息由乙方支付”的约定内容可以看出，王启仿在签订合同时，明知合同相对方系甘泉寺公司，因为合同约定的民生银行贷款就是因甘泉寺公司的经营而产生的，并且王启仿在《合作协议》第五条最后部分亲笔书写“支付利息时间为2年”，说明其明知合同相对方的真实身份。庭审中，王启仿以“甘泉岭”公司不存在为由要求返还款项，系恶意曲解合同签订当时的真实意思表示，结合双方合作亏损的事实，王启仿如此陈述就是为达到要回投资本金的目的，请法院查明该事实，确定王启仿本次诉讼的主观恶意。3.一审关于林东元与王启仿、林强签订《合作协议》的事实认定错误。从《合作协议》可以看出，王启仿、林强在法律意义上均系合同乙方，共同承担乙方的权利义务。《合作协议》第六条明确约定“乙方经营期间，流动资金、人员、生产、销售等管理，均由乙方负责安排，甲方不得参与水厂管理工作”，足以证实林东元及其所代表的甘泉寺公司在合同签订后并不参与经营，而王启仿、林强作为乙方，只要其中一个人履行了合作协议，就应认定双方实际履行了《合作协议》。合同第二条、第三条约定，甲方以现有厂房设施设备占55%的股份，乙方出资800000元占有45%的股份，甲方的厂房设备设施一直都在，也交付给了王启仿、林强经营，证明林东元已经履行了合同义务，而林强、王启仿的内部出资比例与林东元无关，林强的600000元是否出资到位与林东元无关，但据林东元了解，合作期间的所有工人工资及经营所需水电等费用均由林强交纳。4.一审判决关于林东元责任承担的事实认定错误。庭审中合同相对方之一的林强确认林东元签订《合作协议》时就明确了其代表甘泉寺公司的身份，据此，包括林东元代收王启仿200000元的事实也是代表甘泉寺公司收取的，一审法院认定由林东元承担责任错误。并且，林东元收到王启仿的款项后，立即支付给了案外人李某1，用于购买李某1原经营所剩余的包括瓶胚、瓶盖等生产资料，所购产品也用于了甘泉岭矿泉水的生产，甘泉寺公司虽然与李某1存在纠纷，但案涉的200000元与该纠纷无任何关系，单纯用于购买了生产资料，并且该生产资料在合作期间已经由王启仿、林强使用，在王启仿支付的200000元购得了对应产品的情况下，一审法院对上诉人签订《合作协议》的目的产生怀疑错误。5.庭审中，王启仿提供了其与林强的短信对话，对该对话，林东元并不知情，且事实上，在案涉200000元款项之外，林强本就欠付王启仿款项，而林东元就是该欠款的担保人，该案件已经法院判决并进入执行程序，王启仿强行将该短信解释成与涉案款项相关错误。据王启仿陈述，短信发生于2017年9月12日，但据林强陈述，该时间内水厂正在经营，不可能存在王启仿索要200000元出资款的情况。王启仿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林强未陈述意见。王启仿向一审法院起诉请求：林东元退还合伙款200000元。事实与理由：2017年9月5日，王启仿与林东元签订书面合作协议，共同经营甘泉岭公司，王启仿向林东元转账200000元用于合伙经营。后王启仿得知甘泉岭公司根本不存在，合作协议自始至终没有履行，王启仿多次索要合伙款未果。一审法院认定事实：2017年9月4日，王启仿向林东元交付现金200000元，林东元出具的收条上载明的款项用途为“使用威海甘泉岭饮用水有限公司合作使用款”。同日，林东元将上述200000元中的150000元转汇给李某1；同年9月6日，林东元又将剩余的50000元转汇给李某1。2017年9月5日，甘泉岭公司及林东元作为甲方、王启仿及林强作为乙方，签署合作协议一份，约定自2017年9月5日至2032年9月4日期间由乙方接管甘泉岭公司的生产经营；甲方提供现有厂房设施设备占55%的股份，乙方支付800000元使用费占45%的股份（王启仿支付200000元使用费占股20%，林强支付600000元使用费占股25%）；甲方负责处理疏通有关行政部门的业务关系，保障公司正常运转，但不得参与公司管理（包括财务），乙方负责流动资金、安排生产；协议签订前甲方的一切经济纠纷与乙方无关。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。林东元、王启仿、林强在合同落款处签字，但未加盖甘泉岭公司公章。林东元称，合作协议中的甲方应当是甘泉寺公司，因笔误写成了甘泉岭公司。为证实合作协议中的“甘泉岭”为笔误，林东元另提交了自行印制的水票及瓶装水商标。王启仿对此不予认可，称签署上述协议后，因在工商机关查询不到甘泉岭公司的登记信息，故随即要求林东元、林强返还200000元，林强于2017年9月12日发短信给王启仿称“王姐，真的不好意思刚刚林哥来电话说我了，钱今天真给不了你，打不开点，满那都用钱，真的给不了你，这样吧，我跟林哥打电话让他也去，我俩给你写个欠条，利息跟你的一样，我俩在还你，你看行吗？别的什么也不说了，好不好！”“利息我俩按时付你”“俩个月的时间吧”，之后王启仿又多次打电话给林东元催促还款，但林东元至今仍未返还该200000元。林强对短信的真实性无异议，但辩称短信内容是其与王启仿之间的其他债权债务关系，与本案无关，但未提供证据证实。林东元称，合作协议签订后进行生产所使用的原材料全部为李某1承包期间购置，后作价200000元由甘泉寺公司购得，因此王启仿出资的200000元已实际投入使用，故不存在返还的问题。为证实该主张，林东元申请证人李某2出庭。证人李某2称，其受雇于林东元及林强负责管理甘泉寺公司至2018年4月15日，王启仿在签署合作协议后经常到公司询问生产情况，该期间生产所用原材料都是李某1留下的。王启仿称证人与林东元及林强存在利害关系，且证人陈述王启仿仅是询问相关情况，不能证实王启仿参与了生产经营活动，因此对证人证言不予认可。林东元称，合作协议签订后，水厂进行了实际生产且王启仿也参与了生产经营。为证实自己的主张，林东元申请证人吕某、刁某、于某出庭。三证人均称2017年9月至2018年6月在于家产村（现为于家村）水厂上班，但经当庭指认，均不认识王启仿。王启仿称三证人均不认识王启仿，可以证实王启仿并未实际参与水厂的经营。林东元称，合作协议签订后，王启仿曾销售甘泉寺公司生产的饮用水。为证实自己的主张，林东元提交了出库单，并申请证人苏某出庭。证人苏某称，2018年其租赁威海世美可丽亚服饰有限公司厂房办公期间看到王启仿去拉过完达山矿泉水，除此外，对其他情况并不知情。王启仿称证人证言与本案无任何关联性，不予认可；出库单无王启仿的签字，且任何货物出库均需填制出库单，不能证实林东元的主张。王启仿、林东元、林强均称自合伙开始至散伙，未对过账、未分配过利润。另查，2017年9月5日，甘泉岭公司作为甲方、烟台市天崮山水业有限公司（以下简称烟台公司）作为乙方签署合作协议一份，约定甘泉岭公司委托烟台公司为烟台市各个区及县级市、乡镇的所有家家悦店配送大桶水，协议书对各自的权利义务进行了详细的约定。王启仿代表甲方在合同落款处签字，但未加盖公章；徐某代表乙方在合同落款处签字并加盖了烟台公司公章。同日，甘泉寺公司作为甲方、烟台公司作为乙方重新签署了该协议，林强代表甲方在合同落款处签字，并加盖了甘泉寺公司公章；徐某代表乙方在合同落款处签字并加盖了烟台公司公章。徐某于2019年6月30日出具证明称“兹证明2017年9月5日王启仿与烟台天崮山水业签订合同未实际履行（该合同已作废），由此产生的债权债务均与王启仿无关，特此证明”。烟台公司于2019年7月4日再次出具证明称“…后来发现2017年9月5日签订的《合作协议》因笔误把威海市甘泉寺饮用水有限公司的’甘泉寺’写成了’甘泉岭’，我们双方对此均明知，所以在数日后又重新签订了一份《合作协议》，把甘泉岭公司更改为甘泉寺公司。日期依然写的当时合意的日期2017年9月5日，该重新签订的协议即是2017年9月5日双方签订的协议，该协议双方已实际履行…”再查，2016年8月15日，甘泉寺公司与李某1签订承包经营合同一份，由李某1承包经营甘泉寺公司。2017年9月4日，双方签署解除承包经营权合同协议书，甘泉寺公司向李某1支付投资款共计796187元，于2017年9月4日支付200000元、9月10日支付115000元，于11月5日前付清余款。因甘泉寺公司未能按时付款，李某1于2019年3月25日将甘泉寺公司及林彬诉至一审法院，称“…合同期内被告保证原告生产的瓶装水、桶装水使用完达山商标。合同签订后，原告先后投入了122万多元，但因被告无法按合同约定保障原告继续使用完达山商标，被告林彬授权其父林东元负责处理与原告的相关合同事宜…”。该案一审法院已作出（2019）鲁1003民初2078号调解书。一审法院认为，关于林东元主张的笔误问题。首先，“岭”与“寺”既不同音亦不同形；其次，2017年9月4日林东元收取王启仿交付的200000元款项时出具的收据即开始使用甘泉岭公司的名称，签署合作协议时仍使用该名称，但却均不加盖公章；再次，林强在签署合作协议当日与烟台公司签订合同时又用回甘泉寺公司的名称且加盖了公章。根据以上事实，若确实存在林东元陈述的“笔误”，则完全可以重新签署合作协议或在原合作协议上进行修改并加盖公章以明确，而无需等到开庭时才陈述合作协议存在“笔误”，林东元的此项抗辩主张难以令人信服，对此不予采信。涉案合作协议签订于2017年9月5日，2017年9月12日林强在与王启仿的短信聊天中即沟通还款的问题，且呈现致歉的态度，这与王启仿陈述的在签署协议后发现无法查询到甘泉岭公司的工商登记情况，于是要求二林退还200000元的情况可以进行前后关联；虽然林强辩称该短信聊天沟通的是双方间的其他债务，但并未提供证据证实，故对林强的该项主张，亦不予采信。甘泉寺公司与李某1签订的解除承包经营权合同协议书中约定甘泉寺公司需在2017年9月4日向李某1支付200000元；而林东元在签署涉案合作协议前即2017年9月4日就收取了王启仿的200000元，随后立即将其中的150000元转给了李某1，在两天之后将剩余的50000元也转给了李某1，且使用了并不存在的甘泉岭公司的名义出具收条、签署合作协议，其目的足以让人产生怀疑。涉案合作协议明确约定，“甲方自2017年9月5日前的一切经济纠纷与乙方无关”、“甲方不得参与水厂管理工作，包括不能支配财务支出”，在约定如此明确的情况下，作为甲方的林东元收取了王启仿交付的款项，又用该款项偿还了甘泉寺公司对外欠付的债务。至此，可以认定林东元只是借合伙的名义吸引王启仿出资，进而解决甘泉寺公司的资金问题。且林东元及林强均未提供证据证实作为签署合作协议的共同“乙方”林强，在协议签署后至散伙前实际投入了其承诺出资的600000元。综合以上种种，林东元并没有与王启仿合伙经营的真实意思表示，且双方之间约定的合伙事宜并未实际履行，林东元应当返还王启仿已支付的200000元出资款。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：林东元于判决生效之日起十日内返还王启仿人民币200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，均由林东元负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人林东元提交：1.威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初2574号民事判决书，证实林东元、林强于2017年10月31日向王启仿出具金额为70000元的借条一份，林东元系担保人，证实本案一审时王启仿提交的林强于2017年9月12日向其发送的表示无法还钱，可以与林东元一起向王启仿出具欠条的短信与案涉投资款200000元无关，系因借款70000元而进行的交涉。2.林东元与甘泉寺公司原承包人李某1在承包期限届满后就库存原材料进行对账的对账单一份，该对账单详细列明了李某1承包期限届满后剩余的生产材料，包括瓶坯、瓶盖、商标等，共计价值204522元，与一审时林东元陈述的收到王启仿案涉款项200000元后直接将款项交付李某1，用于购买上述价值200000余元原材料的陈述一致，林东元不存在私自挪用或占用王启仿交付的用于购买生产资料的款项，林东元不应返还款项。3.证人徐某的证言，徐某系烟台公司法定代表人，证实烟台公司与甘泉寺公司的合作由王启仿联系，徐某与王启仿一起至甘泉寺公司的经营地址进行实地考察，在其后合作中徐某一直为甘泉寺公司销售甘泉岭矿泉水，进一步证实王启仿参与了甘泉寺公司的经营，也明知甘泉岭公司就是位于威海市文登区的甘泉寺公司。徐某到庭陈述，2017年7月底8月初，林强、王启仿到烟台公司洽谈烟台公司为甘泉寺公司代送大桶水业务，9月初其与王启仿起草了一份协议书，其至甘泉寺公司签订合同，加盖了烟台公司印章，但甘泉寺公司未盖章，2017年12月份，其找林强询问协议书加盖印章事宜，林强称协议中的公司名称有一个字不对，将甘泉岭修改成甘泉寺，对合同进行了修改，徐某至今仍为甘泉寺公司送矿泉水。徐某还称合同修改时间为2017年12月或2018年1月，合同修改后再未见过王启仿，都是与林强见面，在甘泉寺公司见过林东元，林东元一直在甘泉寺公司。4.证人孙某的证言，证实王启仿安排孙某到甘泉寺公司拉水，其看见王启仿在位于临港区家工厂仓库内存放大量甘泉岭、完达山品牌的瓶装水，证实王启仿参与合伙经营，并取得了产品。孙某当庭陈述，其不认识林东元、林强，认识王启仿。2017年9月王启仿找到孙某请孙某找人帮甘泉寺公司向家家悦超市送大桶水，孙某为其找了一个送水的工人送水，但是工资一直未结算，送水的工人天天找孙某要款，孙某就找王启仿要款，王启仿让孙某找林东元索要，并称其投资的款项都没有要回来，但孙某不认识林东元、林强，只能找王启仿索要，故2017年11月孙某去找王启仿索要款项。同时，孙某称王启仿告知孙某甘泉寺公司由王启仿、林强、林东元三人入股经营，2017年11月王启仿告知孙某其投资款没有要回来，并通过孙某找王建利向林东元索要款项，王建利是社会上负责要账的人，孙某向王建利说了王启仿找王建利索要款项的事宜，但是后来未实施，王建利还因此生气了。王启仿曾让孙某帮忙销售瓶装水，孙某2017年10月在乐扣北面的工厂见过瓶装水，大约有几万包，一包12瓶，但孙某未能将水销售出去。5.证人李某1的证言，李某1系甘泉寺公司的原承包人，证实李某1与林东元签订了库存原材料的清单，并约定以200000元的价格转让其库存原材料，林东元不存在非法占用王启仿投资款项的情况。6.证人刘某的证言，刘某系甘泉寺公司送水工人，证实林东元、林强、王启仿签订合作协议后其为王启仿送过水。刘某陈述，其2016年开始在甘泉寺公司送水，跟着李某1干，后期王启仿、林强、林东元接手后，其又工作了2个月，到2017年10月辞职，王启仿曾安排其向乐扣北边送过瓶装水，其在2017年9月中下旬送了四车完达山矿泉水，一车一般是500包。经质证，王启仿对证据1的真实性没有异议，但对证明内容不认可，判决书中载明的70000元欠款是林强个人欠款，林东元仅是担保人的身份，因此2017年9月12日的短信内容与林强的借款无关；对证据2的真实性有异议，案涉200000元支付林东元后，林东元用于解决之前的债权债务关系，并未用于购买生产资料参与合伙经营；对于证人徐某的证言，王启仿有异议，认为徐某与林东元一直有业务往来，存在利害关系；对证人孙某的证言，王启仿不认可，王启仿认为证人陈述的与林东元不认识不属实，同时证人证言能证实王启仿退伙的事实；对证人李某1的证言王启仿称不能确定证言的真实性，因为证人与林东元的业务关系是签订合作协议之前发生，故王启仿不清楚；对于证人刘某的证言，王启仿认为证人陈述与事实不符，王启仿与证人不认识，证人证言系虚假陈述。本院经审查认为，对于上述证据的证明效力，本院将结合其他事实在判决说理部分予以阐述。二审中，林东元认为根据证人证言，王启仿将矿泉水放在乐扣公司北面的一处仓库，庭前林东元也进行了调查，该仓库系威海世美可丽亚服饰有限公司所有，该公司负责人丛丽与王启仿系好友，丛丽曾认可为王启仿提供仓库存放王启仿从甘泉寺公司拉取的矿泉水，该事实如法院认定与本案有关，请依职权向丛丽进行调查。本院经审查认为，林东元主张王启仿侵占合伙所有的矿泉水，其应提交证据证实，其申请本院调查的事项不属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，且申请本院调查的内容本质上属于证人证言，在林东元仅提供证人证言而无其他证据相佐证的情况下，不足以证实其主张的事实，故对于该调取证据的申请，本院依法不予准许。本院二审审理查明，一审时王启仿提交了与林东元2017年9月22日的短信记录一份、2018年3月、2018年5月的通话录音各一段，内容如下：1.短信显示手机号码为186××××7055，内容为“王总你好，如果你认为合同不合法，你可以想法去走法律程序，或其他途径，如果你成功了，可以多得三十万的违约金，可能还要多一些，祝你成功！”，回复内容“林总你好！你这么觉得了吗？我不要你三十（万）元的西（违）约金，把我二十万给我就行了，你后做的证据无效。证据是依据，法律是准绳。谢谢你的祝贺！！”。2.2018年3月23日王启仿与林东元的通话录音中，王启仿陈述“再一个就是因为这个水厂这个事你也说了，反正叫我，我说同意退出，说是你给我十万块钱，给我现金，这样把我的股份给你，十万块钱顶水，后来”，林东元称“当时我说这么地，我这有事，么时候我还找你，我找他，找他我商量商量吧，商量个方案给你”，王启仿陈述“那个水厂你当时说是股份转让给你，给我十万块钱，十万块钱给我顶水我也同意了，我说那样对退出吧，因为么，咱之间好像我也合不来”，林东元称“行行王总，这个是好说，我在有点事哈，等到时候我给你打电话，我这有事呢”。3.2018年5月26日的通话录音中，王启仿称“你说你不生产，你给我水也好，你那天说是百分之多少，给我十万块钱，这十万块钱给我水，我也同意，那么完了水小瓶……”，林东元称“那个，那个哈，我不是不愿意和你说哈”……王启仿称“那个水厂的事咱俩，水厂我都不担心大哥，你不能害我，你虽然那点钱你先用着使”，林东元称“不能，不能不能不能，但是这个东西，也得找林强，不找她不行”。一审时，林东元对上述证据的真实性均无异议。另查明，案涉《合作协议》约定，如有一方违约，向另一方支付违约金300000元，并赔偿经济损失承担双方的诉讼费、律师费及各种诉讼费用等。又查明，一审时林强述称，其与王启仿、林东元签订合作协议前，林东元向其出示过林彬出具的授权委托书，即签署合作协议的是王启仿、林强及甘泉寺公司。协议签订后，林强与王启仿协商由其负责生产管理，大约20天后，王启仿便不再参与经营。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人王启仿要求上诉人林东元返还投资款200000元是否有事实和法律依据。王启仿主张双方签订合作协议共同经营甘泉岭公司，但甘泉岭公司不存在，合作协议自始至终未履行，故要求林东元返还投资款200000元。对此，本院认为，首先，甘泉岭公司未办理工商登记，其实际名称为甘泉寺公司，且“岭”与“寺”具有明显区别，林东元称因为笔误将“寺”写作“岭”，而在签订协议当日甘泉岭公司与烟台公司签订合同后，因为名称问题最终将公司名称修改为甘泉寺公司的情况下，对于案涉合作协议中的甘泉岭公司名称应予以修改而未予以修改，且合作协议未加盖公司印章，不符合常理。其次，案涉合作协议签订于2017年9月5日，2017年9月22日王启仿与林东元的短信聊天记录显示王启仿向林东元提出“合同不合法”，而林东元建议王启仿走法律程序，按照合作协议约定可以获得30万元违约金，而王启仿表示其“不要你三十（万）元的西（违）约金，把我二十万给我就行了”，说明王启仿在合同签订后很短时间内就提出合作协议存在问题，并明确要求林东元返还投资款200000元，而一审时林强亦陈述合作协议签订后20天后王启仿便不再参与经营，二审中，林东元申请出庭作证的证人徐某陈述其在2017年12月或2018年1月合同修改后就再未见过王启仿，证人孙某陈述2017年11月王启仿告知孙某其投资款未要回来，通过孙某找王建利向林东元索要案涉款项，上述证据相互印证，足以证实王启仿在签订合作协议后很短时间内就与林东元发生纠纷，并向林东元提出了返还投资款的请求，合作协议实际上未实际履行。再次，从王启仿提交的2018年3月、5月的通话录音看，王启仿称其与林东元达成了林东元收购其合伙股份，退还王启仿投资款200000元的协议，林东元在录音中并未明确予以否认，仅以“我这有事”、“得找林强”等为由推诿。因此，综合王启仿提交的证据，结合林强的陈述、二审时林东元提交的证人证言等，王启仿主张甘泉岭公司不存在，合作协议未实际履行的事实具有高度可能性，一审法院认定该事实，并判令林东元返还王启仿投资款200000元并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人林东元的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人林东元承担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十二月九日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤