宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3673号 上诉人（原审原告）：翟瑞洪，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王进峰，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏工商职业技术学院，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区大连西路531号。 法定代表人：刘炜，该学院院长。 委托诉讼代理人：曹全聪，宁夏泽芸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹启超，宁夏泽芸律师事务所律师。 上诉人翟瑞洪因与被上诉人宁夏工商职业技术学院劳动争议一案，不服宁夏回族自治区西夏区人民法院（2018）宁0105民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 翟瑞洪上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审中所有诉讼请求，或者将本案发回重审；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：2007年9月起，上诉人在被上诉人学校工作，岗位为机电系教师，月薪2000元左右。从2017年2月开始，被上诉人无故不再为上诉人安排课程，至2018年9月连续19个月未发放工资，属于事实上违法解除劳动关系。在上诉人工作期间，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，也未缴纳社会保险。上诉人无奈自行缴纳了2016年12月以前的社会保险，被上诉人违法解除劳动合同致使上诉人不能领取失业保险金，造成相关损失。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的工作岗位为教师，工作时间不仅仅是讲课时间，还附加备课、批改作业、课外辅导、期末考试（包括出题、考前辅导、考试监考、阅卷等）、相关教学研讨会议等时间，工作时间超过法定工作时间。在工作期间，平均每周12课时，高于学校规定的专职授课教师的额定工作量12课时/周。同时，被上诉人在用工之日起满一年未能与上诉人签订劳动合同，应视为双方在2008年9月其即签订了无固定期限劳动合同。请求二审法院判如所请。 宁夏工商职业技术学院辩称，一、上诉人翟瑞洪系被上诉人宁夏工商职业技术学院的非全日制用工人员。根据被上诉人提供的有关证据证明，上诉人翟瑞洪既不是被上诉人单位的在职在编教职工，也不是全日制合同制人员（辅导员），系被上诉人宁夏工商职业技术学院的临时代课人员，属于非全日制用工人员。《中华人民共和国劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第10条规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。”第11条规定：“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。”二、上诉人的上诉请求既没有事实根据，也没有法律依据，宁夏回族自治区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决和一审人民法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。根据上述法律法规的规定，宁夏回族自治区劳动争议仲裁委员会作出的（宁劳人仲字【2017】第486号）《仲裁裁决书》和宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出的（2018）宁0105民初1488号《民事判决书》依法驳回了上诉人的仲裁请求和诉讼请求，原《仲裁裁决书》和《民事判决书》认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，上诉人的上诉请求既没有事实根据，也没有法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。 翟瑞洪向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告自2007年9月至2016年12月的社会保险差额87175.80元；2.判令被告支付原告工资22000元（2017年2月至2017年12月，2000元/月×11个月）；3.判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金40000元（2000元/年×10年×2）；4.判令被告赔偿原告失业金损失20501元（1660元/月×65%×19个月）；5.本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告增加一项诉请：请求解除双方的劳动合同法律关系；变更第二项诉请：被告支付原告工资22000元变更为支付原告工资21580元（以银川市2018年最低职工工资1660元/月，计算13个月）。 一审法院认定事实：2007年9月，原告到被告处担任代课教师，双方未签订任何协议。原告每学期代课期间，一般平均每日安排不超过4课时，个别学期个别天数安排了6课时，每周最长不超过20课时，一课时为45分钟，一周工作时间最长不超过15小时。双方实际以原告完成的课时数量计酬，寒暑假以及不代课时没有任何费用，被告一般4周核算一次工作量给原告支付一次代课费。2007年9月至2017年1月，被告给原告发放的课时费为30-50元。2016年3月至7月，被告未给原告安排代课，也未给原告发放代课费。2016年-2017年度第一学期（2016年9月至2017年1月）结束后，被告再未给原告安排代课。2007年1月至2015年9月30日，原告自己缴纳了基本养老保险。2017年1月前，宁夏回族自治区人民政府规定的银川市最低小时工资标准为14元（包括职工个人应依法缴纳的各项社会保险）。原、被告因劳动报酬、赔偿金、社会保险发生争议，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.与被告解除劳动关系；2.被告为原告补缴2016年12月至解除劳动关系止的各项社会保险；3.被告支付原告2007年至2016年11月的各项社会保险差额；4.被告支付原告2017年2月至2017年12月期间的工资22000元；5.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金20000元；6.被告支付原告失业保险损失22659元。宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会依据与该院上述查明的基本一致的事实，于2018年3月5日作出宁劳人仲字﹝2017﹞第486号仲裁裁决书，认为原告与被告之间的劳动关系符合非全日制用工形式，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对裁决不服，起诉至该院，请求判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。原告于2007年9月到被告处从事代课教师工作，被告以原告完成课时数量给其计酬，原告一直也未对此提出异议。原告代课期间，一般平均每日安排不超过4课时，个别学期个别天数安排了6课时，但每周未超过20课时，每课时45分钟，一周工作时间最长未超过15小时；被告以原告完成的课时数量按照一课时30-50元给原告支付代课费，寒暑假及不代课时不支付任何费用，被告支付原告的代课费高于最低小时工资标准，虽然被告给原告4周支付一次代课费的做法与非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日的规定不符，但原告从未为此提出过异议，双方对支付周期也未签订过任何书面协议，因此可以认定原告对于四周支付一次代课费默认同意。原告与被告之间的劳动关系符合上述非全日制用工形式的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿，被告从2017年1月之后不再给原告安排代课时，双方劳动关系已终止，对原告要求与被告解除劳动关系及被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金40000元的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告支付拖欠的2017年2月至2018年2月共计13个月的工资21580元的诉讼请求，因2016年至2017年度第一学期于2017年1月份结束后，被告再未给原告安排代课，原告也并未实际提供劳动，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的按劳分配原则，原告该项诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告支付2007年9月至2016年12月的社会保险差额87175.80元及支付失业保险损失20501元的请求，依据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”、第二十三条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”以及劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》“三、关于非全日制用工的社会保险（10）从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行…（11）从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险…（12）用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费…”的规定，原告工作期间，被告应只为原告缴纳工伤保险，不存在未缴纳失业保险而产生的失业保险损失，原告主张社会保险差额87175.80元未提交证据证明，对原告的这两项诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条之规定，判决：驳回原告翟瑞洪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告翟瑞洪负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交以下证据：证据一，2010年度备课教案两份，证明上诉人在从事教学期间，在上课之前进行过备课的事实。证据二、2006级机电三班学生王艳的课程设计资料一份，证明上诉人在教学期间，课余指导学生进行毕业设计完成教学工作。证据三，社保养老手册，证明2007年-2015年度上诉人自行缴纳了社会保险。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据一、证据二真实性、合法性、关联性和证明目的不认可，认为该证据不是二审新证据，任何一个代课老师都必须备课、讲课、批改作业、出试题、考试等，且该证据系上诉人单方制作，不具有真实性。对证据三的真实性及合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为该证据不能证明上诉人就是被上诉人的在职在编职工，且被上诉人是全额拨款的事业单位，教职工自2017年才开始缴纳养老保险。被上诉人未向法庭提交新证据。 经审查，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否形成非全日制劳动关系。根据法律规定，非全日制用工的主要特点为：以小时计酬、劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日、在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。本案中，根据双方提供的证据和自认可以反映出被上诉人向上诉人支付薪酬的方式为以课时计酬，除此之外，寒暑假及法定节假日等无课时时均无报酬。上诉人在被上诉人处工作期间一般平均每日授课时间不超过四小时，每周授课时间累计不超过二十四小时。虽结算劳动报酬的周期为四周，但上诉人在工作期间一直未对此提出异议。由此可见，双方形成的劳动关系符合非全日制用工的条件。上诉人主张，其在被上诉人处工作期间，除授课之外，还存在备课、批改作业、课外辅导、期末考试的出题、监考、阅卷、教学研讨会议等，该部分时间也应计入工作时间。但根据双方约定的报酬计发方式来看，该部分时间应是其为了授课而做的必要准备，不能成为双方形成全日制劳动关系的依据。故一审认定双方系非全日制用工从而驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人翟瑞洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  张建国 审判员  杨 玫 二〇一九年四月二日 书记员  吴 佳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。