甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1312号上诉人（原审原告）：姬某1，河南省鹤壁市人，住河南省鹤壁市。委托诉讼代理人：姬某2（姬某1之父），河南省鹤壁市人，住河南省鹤壁市。委托诉讼代理人：阎某，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，统一社会信用代码91620500224890807Y。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某1，甘肃东方人律师事务所律师被上诉人（原审被告）：酒泉金利源商贸有限责任公司，统一社会信用代码9162090233215054XP。法定代表人：王某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎某，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆某，现住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：郎某，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。上诉人姬某1、上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建公司）因与被上诉人酒泉金利源商贸有限责任公司（以下简称酒泉金利源公司）、陆某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金塔县人民法院（2019）甘0921民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姬某1上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判。事实和理由：1.一审判决以姬某1明知工作环境存在危险却未使用安全绳，放任危险因素增加，对自己坠落受伤存在过错判由姬某1承担30%的责任错误。本案是姬某1被强迫违反劳动规程加班所造成，姬某1不存在过错，不应承担责任。即使认定姬某1未尽到注意或谨慎义务，判由姬某1承担30%的责任也明显过重。2.姬某1及其父母均是城镇居民，生活在城市，被扶养人生活费应当适用城镇居民标准，一审判决对被扶养人生活费认定错误。3.二次鉴定对姬某1的护理依赖程度做出部分护理依赖的鉴定意见，与姬某1双目失明、智识缺失的二级伤残程度不符，不应采信。一审判决依据该鉴定意见计算姬某1的护理费错误。4.一审判决确定的精神损害抚慰金明显过低。酒泉金利源公司、陆某辩称：姬某1的上诉请求均不能成立，请求驳回其上诉。1.本案工程是姬某2承包的，姬某1是姬某2的雇员，现姬某1和姬某2不认可，酒泉金利源公司和陆某只能认可一审判决的认定。2.施工中姬某1没有按照操作规程操作，没有佩戴安全防护设备，自身有过错，一审判决姬某1承担30%责任正确。3.根据事发时姬某2和杜保芹的年龄，不具备计算被扶养人生活费的条件，一审判决支持了被扶养人生活费，酒泉金利源公司、陆某也可以接受。姬某2、杜保芹生活在农村，应按照农村标准计算被扶养人生活费。4.护理依赖程度系依法鉴定作出，姬某1虽然对护理期限和护理人数有异议，但在鉴定时对护理需要的各个项目都是经双方签字确认，在无其他证据证实鉴定结论错误的情况下不能否认鉴定结论的合理性和合法性，鉴定结论应当作为定案依据，一审判决认定的护理费合适。5.姬某1主张一审判决认定的精神抚慰金偏低没有依据。一审判决认定的已经支付的医疗费和其他费用147008.43元中上诉人姬某1也应自行承担30%，一审对此未做处理不当，酒泉金利源公司、陆某未提出上诉就是给姬某1的补偿。甘肃八建公司辩称：姬某1的上诉请求不能成立。1.姬某1坠落受伤其自身存在过错。2.姬某1主张被扶养人生活费应当适用城镇居民标准需提供证据支持。3.护理费、精神抚慰金系依照证据和司法鉴定结论作出，一审判决对此认定正确。甘肃八建公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回姬某1要求甘肃八建公司承担责任的诉讼请求。事实和理由：1.酒泉金利源公司与甘肃八建公司系劳务分包关系，与陆某系劳务转包关系，姬某1与酒泉金利源公司、陆某之间系承揽关系，姬某1与甘肃八建公司之间没有直接的法律关系，姬某1发生事故，上诉人不应是赔偿主体。一审判决甘肃八建公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。2.一审中，甘肃八建公司提交证据证明酒泉金利源公司收到甘肃八建公司支付的材料款15万元，陆某从甘肃八建公司领取35万元用于支付姬某1的医药费，一审判决对甘肃八建公司已经支付的费用认定错误。姬某1辩称：本案工程由甘肃八建公司承建，姬某1受陆某聘用，姬某1当时不知道陆某是酒泉金利源公司的人员。陆某和酒泉金利源公司均没有建设施工资质，甘肃八建公司应对违法转包承担连带责任，甘肃八建公司主张不应承担连带责任的请求不能成立。酒泉金利源公司、陆某辩称：甘肃八建公司的上诉请求不能成立。1.酒泉金利源公司认可从甘肃八建公司领取了用于姬某1治疗的费用35万元，酒泉金利源公司实际给付姬某129万余元，剩余款项在酒泉金利源公司与甘肃八建公司结算工程款时再作处理，一审判决未予处理并无不当。2.本案承包合同系甘肃八建公司与酒泉金利源公司签订，陆某只是作为酒泉金利源公司的工地代表履行职务行为。姬某1与姬某2虽无书面协议，但姬某1受雇于姬某2的事实存在。姬某1是以甘肃八建公司名义入场，甘肃八建公司为其购买了意外伤害保险，且本案所涉工程系高危作业，酒泉金利源公司没有相关资质，一审判决甘肃八建公司承担连带责任符合法律规定。姬某1向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同承担各项损失3104453.3元（其中：医疗费151136.1元、护理费1768697元、误工费83258.4元、伙食补助费8500元、营养费3400元、交通费20509.2元、住宿费5412元、复印费179.2元、鉴定费3100元、残疾赔偿金727581.4元、被抚养人生活费232680元、精神抚慰金100000元）;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月30日，甘肃八建公司与酒泉金利源公司签订了承包合同，甘肃八建公司将承包95861部队生活服务楼项目外墙保温装饰一体板工程转包给酒泉金利源公司，约定承建的楼房由酒泉金利源公司进行外墙保温及其他项目。2016年10月，原告姬某1及其父亲姬某2到该工地上班，并从事外墙保温工作。同年12月7日，姬某1从吊篮上坠落，当日被送往中国人民解放军513医院救治，2016年12月7日至2017年1月11日在该院住院治疗，共35日，住院费为80868.22元，门诊费2179元，经诊断为：创伤性特重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，气颅、脑疝、全身多处骨折、C5颈椎骨折、左锁骨骨折、胸腔骨折、2-9肋骨骨折、肺挫裂伤、血气胸。酒泉金利源公司派盛廷春全程护理，姬某1的亲属也陪同进行了护理，住宿费3780元及护理相关费用12113.9元均由陆某垫付。2017年1月11日至3月11日在酒泉市人民医院住院治疗，共59天，经诊断为：特重型颅脑损伤；全身多处骨折；颈椎半脱位；肺挫裂伤；肺部感染；双眼动眼神经麻痹；脑外伤后双眼视力受损。住院费及门诊费为46741.14元，其中原告支付6307.83元（包括轮椅），被告支付医疗费40433.31元，救护车费用2900元（513至酒泉），住宿费1422.5元，购物102元。2017年3月13日至4月26日，在西安市第四军医大学第三附属医院住院治疗，共44天，住院费及门诊费为53689.77元，经诊断为：创伤性重型颅脑损伤、全身多处骨折、症状性癫痫。被告支付住宿费1120元；2017年3月13日分两笔转账10000元；医院交费30000元，姬某2均出具了收条；交通费2089.5元。2017年5月8日至5月27日在中国人民武装警察部队总医院住院治疗，共19天，住院费及门诊费为60519.6元，经诊断为：双目失明、颅脑外损伤。2017年5月1日被告酒泉金利源公司向姬某1母亲杜保芹银行转账80000元。2017年7月21日至7月25日，在北京天坛医院和北京同仁医院门诊治疗，医疗费为5604.5元。2017年7月之后在河南省鹤壁市治疗，医药费为24502.2元。2019年3月28日至4月17日，在复旦大学附属华山医院门诊治疗，医疗费为513元。2017年9月15日，河南明星律师事务所委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所对姬某1的身体伤残等级进行了鉴定，经该所鉴定意见为：1.被鉴定人姬某1外伤后导致伤性重型颅脑损伤，遗留双眼失明已达双眼盲目5级，其损伤程度构成二级伤残；2.被鉴定人高处坠落后导致左侧第2、5、6、7肋骨骨折，构成十级伤残。庭审中，酒泉金利源公司对鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所的鉴定不服，申请重新鉴定，经委托甘肃诚信司法鉴定所对姬某1的伤残程度、护理期限、误工期限等进行鉴定，经该所鉴定意见为：1.被鉴定人姬某1损伤后遗留双眼失明已达双眼盲目5级，其伤残程度构成二级伤残；遗留脑外伤后多发脑软化灶，其伤残程度评定为十级伤残；2.被鉴定人姬某1损伤后的误工期限评定至定残日前一日，护理期限评定至定残日前一日，营养期限评定为180日；3.被鉴定人姬某1损伤后需要护理依赖，护理依赖程度评定为部分护理依赖。另查明，在姬某1受伤住院期间及治疗过程中，酒泉金利源公司向姬某1亲属付款151000元（2017年1月22日给付3000元；2017年2月7日给付3000元；2017年2月9日给付1000元；2017年2月18日给付2000元；2017年3月8日给付2000元；2017年3月13日分两笔转账10000元、医院交费30000元；2017年4月14日银行转账20000元；2017年5月1日银行转账80000元），支付医疗费及其他费用147008.43元，合计298008.43元，在本次诉讼中原告方对酒泉金利源公司支付医疗费及其他费用147008.43元未主张。还查明，姬某1的父亲姬某2，生于1959年7月16日，母亲杜保芹生于1959年5月29日。一审法院认为，原告姬某1受被告酒泉金利源公司的招聘，从事外墙保温工作，原、被告双方己形成了雇佣关系。酒泉金利源公司在雇佣姬某1期间，应当对姬某1提供符合安全生产条件的工作环境，并组织、管理其岗前安全生产教育训练，但未能培训，也未能对作业进行安全监督，使姬某1在工作期间发生人身伤害事故，致姬某1身体伤残,存在一定过错，应当对姬某1的受伤承担赔偿责任。原告姬某1明知工作环境存在一定危险性，却未使用安全绳，放任危险因素增加，致使自己在做外墙保温工作时不慎坠落受伤，亦存在一定过错，根据双方过错大小，确定由被告向原告承担70%的赔偿责任，剩余的30%由原告自行承担。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿其医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的还应当赔偿残废生活辅助器具费用及伤残赔偿金。姬某1受伤的时间为2016年12月7日，赔偿标准应根据2016年度甘肃道路交通事故赔偿标准的相关规定计算。原告姬某1医疗费的一部分已由酒泉金利源公司支付，对于已经支付的部分，原告未主张，医疗费以实际核实的151136.1元为准，其项目合理，应予支持。对原告主张的误工费83258.4元，以建筑业年人均工资39977元（39977元÷12个月×25个月）计算，即83285.4元，应予支持。对原告主张的住院期间的护理费为59697.95元（42725元÷365天×3人×170天），经审查，项目合理，但实际住院天数有误，护理人员过多，应以实际住院157天为准，在酒泉市人民医院住院59天，以2人计算，即13812.46元（42725元÷365天×2人×59天）；剩余的98天，以1人计算，即11471.36元（42725元÷365天×1人×98天），住院护理费合计为25283.82元，应予支持，其超出部分不予支持。对原告主张的伙食补助费8500元（50元×170天），经审查，项目合理，但实际住院天数有误，应以实际住院157天为准，在中国人民解放军513医院及酒泉市人民医院住院94天，以40元计算，即3760元（40元×94天）；剩余的63天，以50元计算即3150元（50元×63天），伙食补助费合计6910元，应予支持，超出部分不予支持。对原告主张的营养费3400元（20元×170天），应以鉴定书评定时间180天计算，即3600元（20元×180天），应予支持。对原告主张的残疾赔偿金727581.4元（39977元×20年×91%（鉴定意见二级伤残和十级伤残），项目合理，标准有误，应以城镇居民人均可支配收入计算，即432559.4元（23767元×20年×91%），应予支持，其超出部分不予支持。对原告主张的被抚养人生活费232680元（17451元×20年×2人÷3人），项目合理，标准有误，应以姬某2提供的户籍证明为准，父亲姬某2、母亲杜保芹为农业家庭户口，应以农村居民人均年生活消费性支出6830元/年计算，即91066.67元（6830元×20年×2人÷3人），应予支持，其超出部分不予支持。对原告主张的住宿费5412元，其项目合理，予以支持。对原告方主张的交通费20509.2元，虽提供了票据，能够说明姬某1及其亲属乘车的费用15060.5元，还有部分票据系代理人及其他人乘车费用，没有对该票据进行说明，不予支持，应酌情认定为15060.5元。对原告方主张的复印费179.2元，属于复印病历所用，项目合理，予以支持。今后护理费原告主张为1709000元（42725元×20年×2人），鉴定报告中对姬某1损伤后需要部分护理依赖，因公安部有关护理费支付比例的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》现已废止，故出院后的部分护理可参照《工伤保险条例》中规定的生活部分不能自理的标准计算为上年度职工月平均工资的30%，即326718元（54453元×30%×20年）。原告姬某1主张的在鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所的鉴定费3100元，由原告姬某1承担930元，被告酒泉金利源公司承担2170元；对甘肃诚信司法鉴定所对姬某1的身体伤残重新进行鉴定的鉴定费5400元由被告酒泉金利源公司承担。原告姬某1主张的精神损害赔偿金100000元，因姬某1伤害后果严重，所受伤情对本人及亲属精神伤害较大，精神损害赔偿金酌情支付30000元。被告甘肃八建公司将承包的工程发包给无施工资质的酒泉金利源公司施工，造成姬某1受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，同时，根据相关法律规定，明知他人没有相应资质仍将工程转包的，属于违法转包，对于其雇员在提供劳务期间所受到的人身伤害，转包人和实际施工方应承担连带责任，故甘肃八建公司应当对酒泉金利源公司赔偿姬某1的各项损失承担连带清偿责任。陆某作为酒泉金利源公司的代表，有权利支配其雇员的具体工作，履行的是职务行为，不承担责任。在庭审中，酒泉金利源公司和陆某抗辩，其承建楼房的外墙保温工程又分包给姬某2，但未能提供证据，其抗辩理由不成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条一款之规定，判决：一、被告酒泉金利源商贸有限责任公司赔偿原告姬某1各项损失814493.09元的70%，即570145.16元（其中：医疗费151136.1元、误工费83285.4元、住院护理费25283.82元、住院伙食补助费6910元、营养费3600元、残疾赔偿金432559.4元、被抚养人生活费91066.67元、住宿费5412元、交通费15060.5元、复印费179.2元）；二、被告酒泉金利源商贸有限责任公司赔偿原告姬某1后续护理费326718元;三、被告酒泉金利源商贸有限责任公司赔偿原告姬某1精神损害抚慰金30000元；四、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司对酒泉金利源商贸有限责任公司赔偿姬某1的以上三项损失承担连带清偿责任；五、鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所的鉴定费3100元，由原告姬某1承担930元，被告酒泉金利源商贸有限责任公司承担2170元；甘肃诚信司法鉴定所的鉴定费5400元，由被告酒泉金利源商贸有限责任公司承担；六、驳回原告姬某1的其他诉讼请求。以上一、二、三项相抵后，被告酒泉金利源商贸有限责任公司向姬某1给付金额为775863.16元（已扣除酒泉金利源商贸有限责任公司先行垫付的现金151000元）。以上执行金额限于判决生效后30日内履行。案件受理费31636元，由原告姬某1负担22191元，被告酒泉金利源商贸有限责任公司负担9445元。二审中，上诉人甘肃八建公司提交了重庆固安捷实业有限公司的资质文件一份，结合其一审中提交的其与2017年6月25日签订的S型复合板材料购销合同、2017年6月30日签订的外墙复合保温装饰系统工程安装合同，拟证明酒泉金利源公司应负责联系固安捷公司的材料及施工队，但其临时招募没有资质的工人，甘肃八建公司不知情，甘肃八建公司只应承担监管不到位的责任。姬某1质证认为该证据不能证明甘肃八建公司不承担连带责任。酒泉金利源公司与陆某质证认为该证据与本案没有关系，对证明目的有异议。本院认为，甘肃八建公司提供的该证据与本案没有关联性，故不予采信。二审查明：2016年12月7日事故发生时，上诉人姬某1的父亲姬某2、母亲杜保芹的户籍在河南省鹤壁市××村，户别为农业家庭户口。2018年6月8日，姬某2、杜保芹的户籍转到了河南省鹤壁市××区，户别为居民家庭户口。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人姬某1对自己受伤有无过错，是否应自行承担部分责任；2.上诉人甘肃八建公司在本案中是否应承担连带责任；3.一审判决对上诉人姬某1的损失数额认定是否正确。姬某1作为建筑行业的从业人员，应当知道从事外墙保温施工工作具有一定的危险性，其对自身安全负有注意义务，在施工前应检查设备是否安全，并做好有效的防护措施。但姬某1未尽到注意义务，对自己受伤存在过错，应自行承担部分责任，一审判决认定的责任比例与各方的过错程度相等，姬某1所提其不应承担责任、一审判由其自行承担30%责任过重的上诉理由不能成立。姬某1发生事故时所从事的外墙保温工程属于应由有施工资质的建筑企业才能施工的工程，酒泉金利源公司并无相关资质，甘肃八建公司将工程分包给不具有施工资质的公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，甘肃八建公司应当承担连带责任，甘肃八建公司主张其不应承担连带责任的上诉理由不能成立。被扶养人生活费是为保障受害人的被扶养人以后的生活而设置的，虽然事故发生时姬某1的父母均系农业户口，但现在均在城镇生活且为城镇户籍，对姬某1所提被扶养人生活费应按城镇标准计算的上诉理由予以支持。二被上诉人所提姬某2、杜保芹不符合支付被扶养人生活费条件的理由，因未提出上诉，不予支持。被扶养人生活费应为232680元（17451×20年÷3人×2=232680元）。关于定残后的护理费。甘肃诚信司法鉴定所对姬某1的护理依赖程度评定，系在诉讼中经人民法院委托所做，鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，所做的鉴定意见应予采信，姬某1上诉称该鉴定意见不应采信但未提供证据证明自己的主张，不予支持。姬某1主张护理费按2人计算没有依据，亦不予支持。关于精神损害抚慰金，一审判决认定的数额符合当地的经济社会发展水平和本案实际情况，应予维持。关于已付款数额。虽然酒泉金利源公司和陆某认可事故发生后收到甘肃八建公司的350000元用于姬某1治疗，但酒泉金利源公司实际只向姬某1支付和给付了298008.43元，对已付款应以298008.43元认定，甘肃八建公司与酒泉金利源公司之间的付款情况不属于本案审理的范围，应由双方另行解决。一审判决认定的已经支付的医疗费和其他费用147008.43元，也应由姬某1承担30%，即44102.53元，一审判决对此处理不当，但各方当事人均未对此提出上诉，二审不再纠正。对姬某1的其他各项损失，各方当事人均未提出异议，予以确认。综上所述，上诉人姬某1的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人甘肃八建公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持金塔县人民法院（2019）甘0921民初1798号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销金塔县人民法院（2019）甘0921民初1798号民事判决第一、六项及合计部分；三、被上诉人酒泉金利源商贸有限责任公司赔偿上诉人姬某1各项损失956106.42元的70%，即669274.49元（其中：医疗费151136.1元、误工费83285.4元、住院护理费25283.82元、住院伙食补助费6910元、营养费3600元、残疾赔偿金432559.4元、被抚养人生活费232680元、住宿费5412元、交通费15060.5元、复印费179.2元）；四、驳回上诉人姬某1的其他诉讼请求。以上合计1028162.49元，减去酒泉金利源商贸有限责任公司已经支付的151000元，还应支付877162.49元，限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31636元，由上诉人姬某1负担21196元，被上诉人酒泉金利源商贸有限责任公司负担10440元。二审案件受理费26138元，由上诉人姬某1负担8756元，上诉人甘肃第八建设集团有限责任公司负担13069元，被上诉人酒泉金利源商贸有限责任公司负担4313元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年十二月二日书记员 高 妍