四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1824号 上诉人（原审原告）：岳池县圣欣房地产开发有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇麻柳桥鑫城明珠内。 法定代表人：周维平，执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟，四川丘山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：付德毅，男，汉族，1964年11月22日出生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：吴虎，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菲，四川亚美律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司，住所地四川省广安市广安区万盛东路173号。 负责人：曾继强，总经理。 委托诉讼代理人：张红军，四川爱众律师事务所律师。 上诉人岳池县圣欣房地产开发有限公司（以下简称圣欣房地产公司）、中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司（以下简称人民财保广安分公司）、付德毅因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 圣欣房地产公司上诉请求：1.改判付德毅、人民财保广安分公司赔偿圣欣房地产公司的损失949,936.18元；2.本案一、二审案件受理费由付德毅、人民财保广安分公司负担。事实和理由：1.付德毅于2018年1月29日申请岳池县人民法院对圣欣房地产公司开发的岳池县九龙镇东湖彼岸的房产进行保全，人民财保广安分公司为本次保全作担保，岳池法院查封了圣欣房地产公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1-12、1-22、1-23号，8栋1-3、1-5、1-6、1-7、1-9、1-10号,9栋1-1、1-7、1-8、1-13号的营业用房，2019年4月4日付德毅因该诉讼未达到其诉讼目的而撤诉，但其申请财产保全措施缺乏适当性，主观上存在过错，客观上也给圣欣房地产公司造成了损失，付德毅、人民财保广安分公司应当赔偿圣欣房地产公司的损失；2.上诉人开发的门市经查封后一年多不能销售，造成了损失，一审认定以销售1/3的门市计算损失数额，未充分保护上诉人的利益，应当以查封门市的全部价值来计算，即赔偿数额应为949,936.18元（13,315,157.68元×6%÷365×434天）。 人民财保广安分公司辩称，付德毅申请财产保全不存在主观上的故意或者重大过失，其撤诉是客观原因导致，撤诉之后，付德毅又向法院提起了诉讼，该案还在审理中，中级人民法院发回重审之前已经确定了付德毅的诉讼主体，付德毅的诉讼请求能否得到支持是不能预见的，申请保全是为了保证申诉后能够顺利执行，本案的查封不影响圣欣房地产公司的销售，根据法律的规定圣欣房地产公司可以采取置换等措施，房屋可以解封进行销售，但在财产保全作出后没有采取防止损失扩大的相关措施，本案损失扩大的原因是圣欣房地产公司导致的。 付德毅辩称，付德毅申请法院财产保全没有对圣欣房地产公司造成损失，查封的房屋在岳池升值了。诉讼中，付德毅撤诉了，但付德毅不存在过错，法院也未认定涉及的保全是错误的，付德毅不应该赔偿。 付德毅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回圣欣房地产公司的全部诉讼请求；2.本案二审案件受理费由圣欣房地产公司、人民财保广安分公司负担。事实和理由：1.圣欣房地产公司与付德毅之间的建设施工、结算等事实正在审理之中，林云龙、圣欣房地产公司、付德毅之间是什么关系不属于本案的审理范围，一审法院越权审理，严重损害了付德毅的合法权益；2.付德毅向法院申请对圣欣房地产公司名下的不动产进行保全，是在法律规定的时间内提起的，并提供了相应的担保，不存在过错；3.案涉保全标的物是房产，并非有价证券、银行账户等，没有对圣欣房地产公司造成损失。 圣欣房地产公司辩称，付德毅的诉前保全存在过错，圣欣房地产公司的损失有两种，即门市贬值和销售价款利息损失。 人民财保广安分公司辩称，一审法院超越本案的审理范围，损害了付德毅的合法权益，应当支持付德毅的诉讼请求，付德毅没有对圣欣房地产公司造成损失，本案虽查封了财产，但是法院没有限制圣欣房地产公司的买卖，房屋不管是增值还是贬值都是市场原因，与本案的财产保全不具有关联性，付德毅不应当承担损失。 人民财保广安分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回圣欣房地产公司的全部诉讼请求；2.本案二审案件受理费由付德毅、圣欣房地产公司负担。事实和理由：1.圣欣房地产公司与付德毅之间的建设施工、结算等事实正在审理之中，目前尚未作出判决，但一审法院审理和认定了双方的建设施工合同纠纷相关事实，损害了付德毅的合法权益；2.付德毅基于与圣欣房地产公司之间建设施工合同纠纷申请诉前财产保全，为保证将来判决生效后能够顺利执行，其申请诉前财产保全的行为并无过错；3.付德毅申请法院查封圣欣房地产公司名下的门市并不会影响其正常销售，圣欣房地产公司也可以置换或提供反担保等方式对查封的门市进行正常销售，所以付德毅的申请并未对圣欣房地产公司造成损失，即便造损失也不应当由付德毅承担赔偿责任。 圣欣房地产公司辩称，付德毅存在过错，一标段定的是合同总价，且经过了结算，超付了工程款，付德毅只享有一段标56%的建修权，却将整个标段都揽下来，付德毅撤诉后重新起诉，并采取了诉前保全，继续侵害圣欣房地产公司的权利，付德毅撤诉是因其未及时缴纳鉴定费，举证不能，付德毅起诉圣欣房地产公司是可以的，但申请财产保全时应考虑诉求大小、是否有充分依据，在没有充分依据的情况下将圣欣房地产公司1300多万的财产进行查封，存在主观上的过错，损害了圣欣房地产公司的合法权益，请求驳回人民财保广安分公司的上诉。 付德毅辩称，同意保险公司的上诉请求。 圣欣房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令人民财保广安分公司、付德毅赔偿圣欣房地产公司的损失949,936.18元（13,315,157.68元×6%÷365×434天＝949,936.18元）；2.本案案件受理费由人民财保广安分公司、付德毅负担。 一审法院认定事实：付德毅于2018年1月29日向岳池县人民法院申请诉前财产保全，请求查封圣欣房地产公司开发的岳池县九龙镇东湖彼岸的房产，人民财保广安分公司为本次保全作担保。岳池县人民法院以（2018）川1621财保7号和财保7号之一两份民事裁定书裁定对圣欣房地产公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了查封。2018年2月26日,付德毅作为原告向一审法院起诉，要求圣欣房地产公司、四川圣景建筑工程有限公司支付建设工程款13,315,157.68元，一审法院于2018年8月4日以（2018）川1621民初846号民事裁定书，以付德毅作为原告主体不适格为由驳回了付德毅的起诉，付德毅不服，上诉于四川省广安市中级人民法院，四川省广安市中级人民法院以（2018）川16民终912号民事裁定书，以付德毅作为实际施工人进行诉讼的主体适格为由，撤销了一审法院（2018）川1621民初846号民事裁定，指令一审法院审理。2019年4月4日，付德毅向一审法院申请撤诉，一审法院以（2018）川1621民初2751号民事裁定书，准予付德毅撤回起诉。在圣欣房地产公司的申请下，2019年4月8日，一审法院裁定对（2018）川1621财保7号之一民事裁定书项下的财产即岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了解除查封。 2014年4月16日圣欣房地产公司与四川圣景建筑工程有限公司签订两份《协议书》，一份协议书约定圣欣房地产公司将东湖彼岸二期的基础主体、装修装饰、建筑面积90,317.05平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款9000万元；另一份协议书约定圣欣房地产公司将东湖彼岸三期的基础主体、装修装饰、建筑面积83,252.66平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款8000万元。 2014年10月30日，四川圣景建筑工程有限公司作为甲方，付德毅等4人作为乙方，龙林云作为丙方签订内部经营责任书，该责任书明确工程名称东湖彼岸二期、三期；工程内容为基础主体、装修装饰；承包方式包工、包料、包质量、包安全；工程造价二期90,317.05平方米造价9000万元，三期83,252.66平方米造价8000万元。四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书明确约定工程造价二期90,317.05平方米造价9000万元，三期83,252.66平方米造价8000万元。付德毅所修建的一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程通过付德毅的合伙人龙林云认可应付工程款62,326,581元，实拨款63,700,398元，加上工程启动资金、借款，实际超拨2,703,817元。 付德毅向一审法院起诉圣欣房地产公司、四川圣景建筑工程有限公司，要求支付建设工程款13,315,157.68元，其依据为自行委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司制作的东湖彼岸一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程竣工结算总价77,015,555.68元,与实拨款63,700,398元之差为13,315,157.68元，付德毅在起诉时未提供该公司及评估人员具有法定评估鉴定资质的依据。 一审法院认为，本案争执焦点是：一、付德毅的保全行为是否具有过错，是否应承担赔偿责任；二、损失额如何确定；三、人民财保广安分公司是否承担保险赔偿责任。 一、付德毅的保全行为是否具有过错，是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，首先来说付德毅是与四川圣景建筑工程有限公司形成的合同关系，在《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》明确约定工程造价二期90,317.05平方米造价9000万元，三期83,252.66平方米造价8000万元。付德毅所修建的一标段通过其合伙人龙林云认可结算应付工程款62,326,581元，实拨款63,700,398元，从付德毅的起诉看，其自行委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司制作的东湖彼岸一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程竣工结算总价77,015,555.68元,与实拨款63,700,398元之差为13,315,157.68元，这也说明付德毅认可实拨款为63,700,398元，付德毅作为实际施工人，其可以以发包人圣欣房地产公司为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中作为发包人的岳池县圣欣房地产开发有限公司已按合同履行了义务，付德毅认为有增加工程量或有其他应付工程款，要通过双方认可并进行结算，通过合法的途径予以解决，而不是单方委托不具备法定评估资质的机构和人员进行结算，这样的结算不具备法律效力。在付德毅与圣欣房地产公司债权债务关系不能确定的情况下，付德毅申请财产保全查封了圣欣房地产公司的门市，阻止了圣欣房地产公司门市的正常销售，导致被查封的门市一年多不能销售，其申请保全时机不适当，其主观上应为有过错，应承担赔偿责任。 二、关于赔偿数额如何确定的问题。关于损失计算，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”据此，被保全人的实际损失，应为被保全财产在构成保全时与保全结束时两个时间点对应的被查封门市价值的资金利息损失，圣欣房地产公司作为商品房的开发商，其目的显然并非为了自用，而是用于销售房产回笼公司的投资资本和获取销售利润，来维持公司的生存和发展。可见，如非被查封，则岳池县圣欣房地产开发有限公司将会销售房屋获取资金。因此，应当以构成保全时即2018年1月29日与保全解除时即2019年4月8日的对应的资金利息损失，计算圣欣房地产公司的实际损失，被保全人的资金利息损失，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定，市场行情是时刻变化的，要结合路段位置、价格等多种因素综合考虑，结合本案的具体情况，如不查封，酌情认定可以销售1/3的门市，即按全部价值的1/3计算，具体计算为1,331,5157.68元×6%÷365×434天×1/3=316,645.39元，圣欣房地产公司要求按全部价值计算利息的诉讼请求，不予支持。 三、关于人民财保广安分公司是否承担保险赔偿责任。2018年1月25日人民财保广安分公司向岳池县人民法院出具诉讼财产保全责任保险保单保函，保险责任限额13,315,157.68元，保险责任为如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受直接经济损失，一审法院认为付德毅申请财产保全的行为影响了被查封的门市的销售而造成的损失应为直接经济损失，保险公司辩称查封财产的利息不能视为直接经济损失的理由不能成立，此利息应当视为直接经济损失，本案保单中没有约定承担责任的方式，按照担保法及相关司法解释，如没有约定承担责任的方式的应为连带责任担保，但本案中，它不是平等主体之间的保证，而是保险公司向法院提供的保证，保函上写的是致岳池县人民法院，付德毅有侵权行为，但保险公司没有共同侵权，所以不承担连带责任，但因人民财保广安分公司提供的责任保险条款上第五条有“因财产保全侵权责任纠纷，财产保全被申请人向申请人提起诉讼，由法院确定的申请人的侵权赔偿责任，保险人应不可辩向被申请人承担保险责任”的条款，所以付德毅应承担的责任转由保险人承担，故人民财保广安分公司应承担赔偿责任。 综上所述，圣欣房地产公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由人民财保广安分公司赔偿圣欣房地产公司的损失316,645.39元。二、驳回圣欣房地产公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内向岳池县人民法院申请执行。案件受理费5450元，由付德毅负担1816元，圣欣房地产公司负担3634元。 二审中，上诉人圣欣房地产公司向本院提交以下证据：1.2019年5月20日岳池县人民法院调查龙林云的调查笔录复印件一份，拟证明付德毅在一标段只占56%的股份，龙林云有权和圣欣房地产公司结算并且圣欣房地产公司超付了几百万工程款；2.岳池县人民法院询问龙林云的笔录一份，拟证明付德毅在一标段只占56%的股份，圣欣房地产公司所有的工程转款都是与龙林云交涉，已经与龙林云结算，在龙林云分红款中进行了扣除，工程款后面是按照1100元/平方米进行计算的；3.2019年9月9日岳池县人民法院组织龙林云、付德毅到圣欣房地产公司核对拨款原始票据形成的笔录，最终龙林云、付德毅、圣欣房地产公司都签字确认每一笔拨款,证明圣欣房地产公司共计拨款66,743,652元，付德毅签字除启动资金133万外，其余的都属实。 付德毅质证称，对证据的真实性予以认可，但这些事实需要以人民法院的判决书予以认定，上述证据与本案保全是否错误无关联性。 保险公司质证称，所有的调查笔录都是在还未审结的案件中复印出来的，不符合法律的规定，调查笔录是否能被一审人民法院采信现在还不能确定，上述证据内容不属于本案审理的范围。 付德毅向本院提交以下证据：（2019）川1621民初1533号第一次、第二次庭审笔录以及关于龙林云诉讼地位的通知书，拟证明付德毅与圣欣房地产公司、四川圣经建筑公司就开发工程建设的合同履行发生纠纷，付德毅向个人民法院提起保全及诉讼具有基础事实，龙林云、付德毅的关系均属于待定事实，龙林云没有提供任何证据证明其与付德毅的关系，一审法院认定龙林云与付德毅系合伙关系是认定错误。 圣欣房地产公司对上述证据的质证意见：对审判笔录的真实性没有异议，但不能作为定案依据，只能证明付德毅与圣欣房地产公司的建设工程施工合同纠纷还在诉讼中。 人民财保广安分公司对上述证据的质证意见：对证据真实性无异议，能证明付德毅申请保全不存在过错，付德毅与圣欣房地产公司之间存在纠纷，为了保护自己的合法权益申请财产保全，符合法律规定。 人民财保广安分公司未向本院提交证据。 二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：付德毅申请诉讼保全是否存在过错，是否给圣欣房地产公司造成损失，以及损失如何确定。 申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看申请人是否存在过错或重大过失。本案中，圣欣房地产公司将东湖彼岸二、三期的基础主体、装修装饰的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司后，四川圣景建筑工程有限公司又将该工程转包给付德毅、龙林云等人。从圣欣房地产公司向本院提供的工程款拨款明细可以看出，实际施工中，圣欣房地产公司将案涉项目工程款都是直接拨给龙林云的，故付德毅作为实际施工人有权主张圣欣房地产公司支付欠付工程款。付德毅起诉时，有承建合同和自行委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司对案涉工程制作的工程造价诉前鉴定意见书等，根据其所提供的证据看，付德毅提起的诉讼具有合理性，申请保全的对象、方式等也适当，故付德毅申请保全主观上无故意或重大过失，不存在过错。 关于损失的问题。经付德毅申请，法院裁定对圣欣房地产公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸的营业用房进行了查封。圣欣房地产公司在其门市被查封后，有权选择对被保全财产是否处分，但其并未向法院请求对被保全财产自行处分变现或提供其他财产予以置换保全，故被保全财产因市场变化而产生的价值贬损，系被保全人应自行承担的风险，与申请财产保全行为无直接因果关系。圣欣房地产公司主张其有门市贬值和销售价款利息损失，但未提供证据证明其损失实际存在。 综上，付德毅申请的财产保全不符合一般侵权行为的构成要件，故付德毅、人民财保广安分公司不应承担赔偿责任。一审判决人民财保广安分公司赔偿圣欣房地产公司的损失不当，本院予以纠正。上诉人付德毅、人民财保广安分公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人圣欣房地产公司关于应增加赔偿金额的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，圣欣房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；付德毅、人民财保广安分公司的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1330号民事判决； 二、驳回岳池县圣欣房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费5450元，二审案件受理费5450元，均由上诉人岳池县圣欣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  方 蓉 书 记 员  张凌嘉