安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终5610号 上诉人（原审原告）：亓培峰，男，1966年6月1日出生，汉族，阜阳市人，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：韦宝昌，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司，住所地安徽省阜阳市阜阳合肥现代产业园区巢湖路7号，统一社会信用代码91341200066544203X。 法定代表人：彭仁海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李坤，安徽瀛拓律师事务所律师。 原审被告：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼，统一社会信用代码91340500150508555F（8-8）。 法定代表人：张马龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人亓培峰、上诉人安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司（以下简称汉丰公司）因与原审被告马鞍山首建建设有限公司（以下简称首建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亓培峰上诉请求：撤销阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初3286号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.首建公司否认涉案《建设工程施工合同》是其公司签订，该合同实际为亓培峰与汉丰公司签订；2.涉案工程变更、增加的部分也是亓培峰包工包料完成，①涉案《合同》约定有工程价款标准，②亓培峰提供有购买建材的票据，③亓培峰向汉丰公司负责人范哲宏提交了结算单，汉丰公司无异议应视为认可。3.一审法院未按照合同约定的每日万分之五计算违约金错误；4.一审判决亓培峰承担鉴定费没有依据。 汉丰公司答辩意见同其上诉理由。 首建公司答辩认为，一审判决正确，无证据证明亓培峰挂靠首建公司承建涉案工程，亓培峰也不是其公司员工，涉案合同上的公章与首建公司法定代表人签名系伪造，合同是虚假的。 汉丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亓培峰的诉讼请求。事实与理由：1.双方当事人对工程价款无明确约定，且汉丰公司已支付工程款29.5万元；2.一审采信的工程价款鉴定意见2704342.36元与阜阳市中级人民法院委托的鉴定意见1285500元差距过大；3.亓培峰已超过行使建设工程价款优先受偿权的期限。 亓培峰除发表与其上诉理由相同的答辩意见外，另补充认为，优先受偿权应从应当给付工程价款之日起计算，一审对该部分判决正确。 首建公司对汉丰公司的上诉请求及事实理由无异议。 亓培峰向一审法院起诉请求：1.解除其与汉丰公司在2016年2月29日签订的《建设工程施工合同》；2.汉丰公司、首建公司向亓培峰支付工程款5122245.2元及违约金79395元（违约金自2016年12月12日暂计算至2017年1月12日，此后违约金按每天万分之五计算至实际清偿日止）；3.亓培峰对被告项目工程享有建设工程价款优先受偿权；4.诉讼费由汉丰公司、首建公司承担。 一审法院查明事实：亓培峰提供的签订于2016年2月29日的《建设工程施工合同》载明：发包人（甲方）汉丰公司，承包人(乙方)首建公司，工程名称：汉丰公司面粉加工厂路面工程。工程内容：按照甲方设计图纸施工包括路面硬化工程、给排水工程、消防设施工程，包工包料。计划开工日期2016年3月1日，竣工日期2016年7月29日。三栋仓库周边为首期工程，在2016年4月30日前完工，剩余为二期工程，在2016年7月29日前完工，工期150天。签约合同价款为7586000元。付款方式为：首期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，二期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，全部工程结束验收合格后10日内支付首期和二期工程款的各25%,总工程款余下的5%作为质量保证金，自验收合格满一年后支付。该份合同上加盖的首建公司的印章与首建公司的真实印章明显不一致，落款处首建公司法定代表人刘善庆的签名与首建公司提供的刘善庆的其他亲笔签名的笔迹也存在不相一致的情形，首建公司并不认可与汉丰公司签订了该份合同。亓培峰实际对合同约定的路面工程进行了部分施工，但其并未和汉丰公司签订书面的《建设工程施工合同》。由于施工项目全面停工，亓培峰未能按照汉丰公司提供的施工图纸实际施工完毕。在亓培峰实际施工过程中，存在汉丰公司增加、变更部分工程量的情况，有亓培峰提供的工程签证单予以佐证汉丰公司在施工图纸之外还增加了部分工程量。汉丰公司认可的由亓培峰实际施工的施工图纸之外增加的工程量部分包括厂区内由南至北的花墙、厨房、临时办公楼、化验室2楼以上加盖一层，上述工程量汉丰公司仅认可亓培峰包工但未包料。工程全面停工后，亓培峰向汉丰公司的工程负责人范哲宏报送了工程价款汇总表，该汇总表载明的总价为5122245.2元，但范哲宏在汇总表上仅签署了“本决算书于2016年12月12日收到，未核对”的字样。其后，双方未对亓培峰实际施工的工程价款进行结算。本案一审过程中，经亓培峰申请法院委托安徽德龙项目管理有限责任公司对涉案亓培峰实际施工的工程造价进行了鉴定。2019年9月8日，该公司作出的鉴定意见为：1.厂区道路、给水、排水工程造价（包工包料）2448730.02元；2.从南至北花墙、厨房、临时办公楼、化验室2楼以上加盖一层（人工工时费）176040.33元；3.争议部分（厂区入口东成品库以南道路基层及排水管网工程）造价79572.01元，此项由法院根据事实裁决。经一审法院咨询鉴定单位，该部分工程属于施工图纸范围内的施工工程量，现场勘查测量时该部分工程量施工现状为碎石基层已经施工，局部被土覆盖，管网已经施工。汉丰公司虽然对亓培峰施工的该部分工程量不予认可，但该部分工程量属于施工图纸的施工范围。结合汉丰公司提供给亓培峰的施工图纸，该部分工程量并不属于增加、变更的工程量部分。对该部分工程量，认定为亓培峰实际施工的工程量，该部分工程价款作为亓培峰施工的工程造价予以认定。亓培峰支付鉴定费用37000元。 一审法院认为：亓培峰与汉丰公司之间并不存在2016年2月29日签订书面《建设工程施工合同》的事实情况。亓培峰要求与汉丰公司解除合同无事实依据，不予支持。亓培峰没有承包建设工程的相应资质，实际承包汉丰公司的路面工程违反了法律法规的禁止性规定，双方之间的施工合同关系无效。汉丰公司的建设工程全面停工后，双方对亓培峰实际施工的工程价款未进行结算。经委托鉴定部门鉴定，亓培峰施工的工程造价为2704342.36元，汉丰公司应按照该价款支付亓培峰工程款。汉丰公司虽然主张已经实际支付了亓培峰工程款29.5万元，但亓培峰并不予以认可，就其主张的给付工程款的事实，汉丰公司未举证证明，不予采信。亓培峰与汉丰公司之间并无合同违约金的支付约定，主张要求汉丰公司自2016年12月12日开始按照日万分之五支付其违约金的诉讼请求，无相关合同依据。双方一直未对工程价款进行结算，对亓培峰违约金部分的诉讼请求，自亓培峰起诉之日起按照同期银行贷款利率计算工程款利息，仅予以部分支持。对施工的工程部分，亓培峰享有优先受偿权利。双方的工程价款一直未结算，汉丰公司应支付亓培峰的工程款是在本次诉讼过程中通过鉴定得以确定的。亓培峰行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自工程价款确定之日开始计算。汉丰公司关于亓培峰主张优先受偿权已经超过行使期限的抗辩理由，不能成立。首建公司并未委托亓培峰与汉丰公司签订施工合同，与亓培峰也不存在借用资质挂靠经营的关系，与案涉工程无关。亓培峰对首建公司的诉讼请求，无任何事实与法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司支付亓培峰工程款2704342元及利息（自2019年4月2日起，按照年利率4.35%计息，支付至该款付清时止），于判决生效之日起五日内一次性支付完毕；二、亓培峰在上述工程款2704342元范围内，对其施工的工程享有建设工程优先受偿权；三、驳回亓培峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取24106元，由亓培峰负担11330元，由安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司负担12776元。鉴定费37000元，由亓培峰负担17390元，由安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司负担19610元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对于一审所列证据的认证意见与一审一致，对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.涉案工程价款如何认定？2.是否存在已支付的29.5万元？3.鉴定费用负担是否正确？4.亓培峰是否丧失建设工程价款优先受偿权？ 对于涉案工程总价款认定的问题。1.亓培峰虽于2016年12月12日向汉丰公司工程负责人范哲宏报送了工程价款汇总表，但范哲宏在汇总表上明确注明“未核对”；而且亓培峰与汉丰公司之间并未签订书面合同，也没有关于“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定，故亓培峰主张按照该工程价款汇总表认定涉案工程价款无事实与法律依据。2.对于汉丰公司提出的一审采信的鉴定意见与阜阳市中级人民法院委托鉴定的鉴定意见差距过大的问题，经查，该两份鉴定意见在鉴定标的物范围、鉴定方式方法、估价参照标准及是否折旧等方面均不相同，而且阜阳市中级人民法院委托的鉴定意见系因执行中处置财产而形成，与本案为查明工程造价而委托的鉴定意见不具有同质性。故阜阳市中级人民法院因执行案件而委托鉴定的鉴定意见对本案工程造价不具有参考意义。3.一审法院系根据亓培峰的申请，充分征求双方当事人同意后，委托安徽德隆项目管理有限责任公司对涉案工程中的厂区、给水、排水工程按包工包料进行造价鉴定，对花墙、厨房、临时办公室楼、化验室二楼以上加盖一层进行人工工时费鉴定，该鉴定意见客观、公允、合法，一审据此认定涉案工程价款并无不当。如亓培峰有充分证据证明涉案花墙、厨房、临时办公室楼、化验室二楼以上加盖一层工程也是其包工包料建设，可就该部分工程造价与人工工时费的差价部分另行主张权利。 对于是否已支付的29.5万元的问题。汉丰公司虽主张已支付29.5万元，但并未提供证据予以证明，亓培峰也不认可，本院对汉丰公司的此节主张不予采信。 对于鉴定费用负担的问题。对于诉讼过程中发生的必要鉴定费用，应当由人民法院综合考虑双方当事人过错程度、责任承担、裁判结果、利益平衡等因素，依据公平原则，酌定判令当事人负担的比重。本案系亓培峰与汉丰公司因工程价款结算发生争议所引发，鉴定费用也是一审法院为查明案件事实，应当事人申请鉴定所产生，而双方所主张的工程价款与一审法院及本院采信的鉴定意见均不一致，对纠纷的发生及鉴定费用的产生均有过错，一审判令双方当事人按比例承担鉴定费用并无不当。 对于亓培峰是否丧失建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”亓培峰作为涉案工程的事实承包人，因一直未与发包人汉丰公司达成结算协议而引发诉讼，一审法院将鉴定确定工程价款的日期作为汉丰公司应当建设工程价款之日并无不当。因此，亓培峰主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的期限。 综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由，均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54578元，由亓培峰负担26143元，安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司负担28435元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇一九年十二月十九日 书记员  徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。