上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11047号上诉人（原审原告）：上海柯莱逊生物技术有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇丽正路1628号4幢3072室。法定代表人：朱荫华，执行董事。委托诉讼代理人：罗蕾，女，上海柯莱逊生物技术有限公司工作人员。委托诉讼代理人：晏乐慧，上海欧瑞腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卓忠文，男，1971年10月24日出生，汉族，住福建省邵武市。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：余美乐，女，前锦网络信息技术（上海）有限公司工作人员。上诉人上海柯莱逊生物技术有限公司（以下简称柯莱逊公司）、上诉人卓忠文因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）劳务派遣合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柯莱逊公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回卓忠文一审中关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求。主要事实和理由：2015年1月1日至2017年12月31日，卓忠文由前锦公司派遣至柯莱逊公司工作，此外卓忠文与柯莱逊公司不存在过劳动关系或劳务派遣关系。柯莱逊公司2007年10月才成立，一审认定卓忠文的工作年限从2007年3月1日计算至2017年12月31日错误。柯莱逊公司与Z公司（以下简称Z公司，目前已注销）均为独立法人，不能因为有一个共同的股东即认为存在关联关系。而且，现有证据也不能证明卓忠文与Z公司存在劳动关系。一审中未对聊天记录中对方是否为姚某本人进行核实，直接以聊天记录认定卓忠文工作年限有误。柯莱逊公司为卓忠文代扣代缴个人所得税，不等于双方建立劳动关系。一审以柯莱逊公司2014年3月至2017年12月为卓忠文代扣代缴所得税为由认定双方存在劳动关系，没有依据。卓忠文及前锦公司均辩称：不接受柯莱逊公司的上诉请求，要求维持该项判决。卓忠文上诉请求撤销一审判决第二、三项，依法改判柯莱逊公司和前锦公司支付其：1、2018年1月1日至2018年8月23日工资54,200元；2、未签劳动合同的双倍工资差额47,425元；3、2017年加班84天、2018年加班61天的加班工资40,650元；4、2016年、2017年度冬季取暖补助款3,000元；5、2016年、2017年中秋过节费1,200元；6、2017年、2018年春节过节费2,000元；7、2018年春节探亲交通费及离职交通费6,000元；8、2017年8月至2018年8月住房补助金24,000元。主要事实和理由：1、2018年3月2日卓忠文为柯莱逊公司大连中心缴纳的电话及网络费用报销单显示，卓忠文系出纳。卓忠文主张缴纳的三个月的费用为2018年1月至3月。柯莱逊公司辩称是2017年以前的费用，没有提供证据。由此说明2018年1月之后仍然存在劳动关系。2017年10月前的考勤及加班审批表均上传柯莱逊公司人事部，部分考勤及加班申请表也得到柯莱逊公司的确认。卓忠文提供的2018年1月后的考勤表虽有瑕疵，但仍可以作为存在劳动关系的证据。2018年的考勤表上出现已离职人员的考勤记录，是因为大连中心2017年后业务基本中断，个别员工离职是由总部直接与员工协调处理，处理结果未告知中心。正是存在瑕疵，说明考勤表是真实的，如果是伪造的，可以是严丝合缝。由于卓忠文长其人在外地，工资卡由妻子使用。2018年2月8日工资卡ATM机取款记录不能证明是卓忠文所取。2、有关证据可以证明卓忠文可以享受冬季取暖补助、中秋过节费、春节过节费、春节探亲交通费、离职交通费和住房补助金等福利，另有每月2,000元的住房补助。虽然卓忠文没有提供证据原件，但卓忠文已说明公司都是通过邮件或微信等下发文件，只有柯莱逊公司持有原件。2019年4月5日，卓忠文向一审提供了电子邮件、财务电子历史记录等，属于视听资料，需在电脑上演示，但一审未验看即不予认定，一审错误。有关证据由柯莱逊公司掌握，柯莱逊公司应当提供。3、卓忠文除了做财务工作，还兼后勤，由于大连中心办公室及实验室的特殊性，基本天天加班。即使柯莱逊公司提供的2017年放假通知是真实的，也不影响卓忠文放假期间加班。柯莱逊公司持有大连中心的考勤表可以证明卓忠文加班情况，应按仲裁裁决支付休息日和法定节假日加班工资。4、柯莱逊公司利用优势地位强迫卓忠文与前锦公司签订派遣合同，合同无效。柯莱逊公司的司龄补贴及柯莱逊公司给卓忠文的各地派遣单可以说明2015年之前已工作了多年。柯莱逊公司在未解除与卓忠文劳动关系的情况下，安排前锦公司与卓忠文签订劳务派遣合同并派遣至本单位从事同一岗位工作，是逆向派遣，合同无效。卓忠文请求人民法院责令柯莱逊公司提供2017年12月之前的考勤记录，并对电子邮件等进行认定并改判。柯莱逊公司不接受卓忠文的上诉请求。前锦公司不接受卓忠文的上诉请求，要求维持原判。柯莱逊公司向一审法院起诉，请求判令其无需向卓忠文支付2017年3月1日至2017年12月31日期间的休息日及法定节假日加班工资36,841.38元。卓忠文向一审法院起诉，请求判令柯莱逊公司和前锦公司支付其：1、2018年1月1日至2018年8月23日工资54,200元；2、未签劳动合同的双倍工资差额47,425元；3、2017年加班84天、2018年加班61天的加班工资40,650元；4、解除劳动关系经济补偿金81,300元；5、2016年、2017年度冬季取暖补助款3,000元；6、2016年、2017年中秋过节费1,200元；7、2017年、2018年春节过节费2,000元；8、2018年春节探亲交通费及离职交通费6,000元；9、2017年8月至2018年8月住房补助金24,000元。一审法院认定事实：卓忠文原系柯莱逊公司的员工，2015年1月1日卓忠文与前锦公司签订期限至2017年12月31日止的书面劳动合同并被派遣至柯莱逊公司继续工作，担任中心副主任岗位。劳动合同到期前前锦公司向卓忠文寄送终止劳动合同通知书，通知卓忠文劳动合同于2017年12月31日到期终止，不再续签。2018年1月4日，柯莱逊公司向卓忠文支付2017年12月份离职工资6,224.99元及一次性经济补偿金20,451.90元。2014年3月至2017年12月期间，柯莱逊公司每月为卓忠文代扣代缴个人所得税。2016年5月至2017年12月期间，柯莱逊公司每月通过银行支付卓忠文工资。柯莱逊公司安排卓忠文等员工于2017年清明节（4月2日至4月4日）、五一节（4月29日至5月1日）及端午节（5月28日至5月30日）期间放假。一审另查明，柯莱逊公司与Z公司（目前已注销）存在关联关系。2018年9月28日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理卓忠文的仲裁申请，卓忠文要求柯莱逊公司支付：1、2018年1月1日至2018年8月23日期间的工资54,200元；2、2018年2月1日至2018年8月23日期间未签劳动合同双倍工资差额47,425元；3、2017年3月1日至2018年8月23日期间的休息日和法定节假日加班工资40,650元；4、解除劳动关系的经济补偿金81,300元；5、2016年度、2017年度的冬季取暖补助款3,000元；6、2016年度及2017年度中秋过节费1,200元；7、2017年度及2018年度的春节过节费2,000元；8、2018年度春节探亲交通费及离职交通费6,000元；9、2017年8月至2018年8月的住房补助24,000元。2018年11月26日，该仲裁委员会裁决柯莱逊公司支付卓忠文2017年3月1日至2018年8月23日期间的休息日和法定节假日加班工资36,841.38元，对于卓忠文的其他仲裁申请均未予支持。柯莱逊公司及卓忠文不服该裁决，遂诉至一审法院，提出如上诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、2018年1月至8月期间柯莱逊公司与卓忠文之间是否建立劳动关系。卓忠文主张其与前锦公司的劳动合同于2017年12月31日到期后，由于柯莱逊公司与大连解放军第210医院还有未结款项等事宜，故卓忠文继续在柯莱逊公司工作至2018年8月；柯莱逊公司主张2018年之后双方并未建立劳动关系。就此，一审法院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬，从而形成的具有人身从属性和财产从属性的权利义务关系。根据柯莱逊公司员工陈某1、董某、李某的离职时间，可知卓忠文提交的2018年1月至2018年8月期间的考勤表与事实存在多处不符：第一、陈某1于2018年4月1离职，但2018年4月至8月的考勤表中仍有陈某1的考勤记录，且工作日、双休日及法定节假日均为全勤；第二、董某于2018年1月17日离职，但2018年2月至8月的考勤表中显示董某为全休，且2018年2月的考勤显示为“放假”；第三、李某于2018年5月31日离职，但2018年6月的考勤表中显示李某有20天出勤；第四、根据卓忠文提供并经柯莱逊公司及前锦公司确认真实性的银行交易明细，显示2018年2月8日卓忠文在莆田市ATM机上取过款，但考勤表上记载其当日在大连中心出勤上班。综上，一审法院对卓忠文提交的2018年1月至8月期间考勤表的真实性不予认可，另外900元电信话费发票及费用报销单也不能足以证明双方建立了劳动关系。故卓忠文未能提供证据证明在2018年1月至8月期间与柯莱逊公司建立了劳动关系的合意，并形成具有人身从属性和财产从属性的权利义务关系，应承担举证不能的法律后果，故对于卓忠文要求判令柯莱逊公司和前锦公司支付2018年1月1日至2018年8月23日期间的工资54,200元、2018年1月1日至2018年8月23日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额47,425元、以及2018年加班61天的加班工资的诉请，一审法院均不予支持。2、2017年3月至12月期间卓忠文是否存在加班事实。卓忠文主张该段期间存在84天加班，柯莱逊公司主张该段期间并未安排卓忠文加班，且已安排卓忠文等员工于2017年清明节、五一节及端午节期间放假，且卓忠文提交的2017年3月至2017年12月期间的考勤表明显与事实不符。就此，一审法院认为，卓忠文应该就加班事实的存在承担举证责任，但卓忠文提交的2017年3月至12月期间的考勤表及员工加班单与事实存在多处不符：第一、考勤表系卓忠文自行制作，根据考勤表显示卓忠文在平时工作日、双休日及法定节假日均出勤无休，显然不符合常理；第二、柯莱逊公司已安排员工在2017年清明节（4月2日至4月4日）、五一节（4月29日至5月1日）及端午节（5月28日至5月30日）期间放假，卓忠文就此主张大连中心的设备需维护，需要人值班，故仍存在加班。一审法院认为，值班与加班属不同性质的工作内容，故卓忠文的主张一审法院不予采信。第三、根据柯莱逊公司与员工高某的浦劳人仲（2018）办字第6702号调解书，高某已于2017年9月22日离职，但在卓忠文提交的2017年9月至12月期间的考勤表中仍有高某的考勤，显示为“全休”。第四、关于卓忠文提供的2017年3月至12月期间的员工加班单，在人事行政总监审批一栏中均为空白，在2017年4月至6月、8月至12月的员工加班单中陈某1仅在证明人一栏中签字。综上，一审法院对于卓忠文提供的2017年3月至12月期间的考勤表及加班单的真实性均不予认可，故对于卓忠文要求判令柯莱逊公司和前锦公司支付2017年加班84天的加班工资的诉请，一审法院不予支持。3、卓忠文的工作年限如何计算。柯莱逊公司主张2015年1月1日至2017年12月31日期间，卓忠文由前锦公司派遣至柯莱逊公司处工作，但2015年1月1日之前及2017年12月31日之后，柯莱逊公司与卓忠文之间没有劳动关系或劳务派遣关系；卓忠文主张其工作年限应自2007年3月1日起算至2018年8月23日止，后柯莱逊公司拖欠工资致其离职，但柯莱逊公司支付的经济补偿金仅计算了2015年1月1日至2017年12月31日止，并未计算卓忠文自2007年3月1日入职至2014年12月31日期间，以及2018年1月1日至2018年8月期间的工作年限。一审法院认为，第一、根据2015年1月14日卓忠文与柯莱逊公司姚某的聊天记录，姚某陈述到“2014年是上海柯莱逊事业蓬勃发展的一年…为增强企业凝聚力，表彰先进树立楷模，特制定2014年度评优活动方案……优秀员工奖：每中心若干名额……参选范围：截止至2014年12月31日在公司工作满一年的在职正式员工、顾问，试用人员及临时人员均不适用”，同时姚某在聊天记录中发给卓忠文一张图片截图，将卓忠文等6名中心员工都列为了参选范围。另外卓忠文在聊天记录中问姚某“我们工作年限如何计算的，在康信（新）的工作年限不计入柯莱逊吗？我们主任说，我和他在康信（新）的工作年限不算入柯莱逊？具体要看公司总部怎么规定的”，姚某回复卓忠文“你跟你们主任具体的年限我这边也不是很清楚。但名单上有你们的啊。一个是05年入职，一个是07年入职”，同时在聊天记录中姚某发给卓忠文一张图片截图，其中显示“哈尔滨传染副主任卓忠文2007-3-1”。第二、柯莱逊公司于2014年3月至2017年12月期间每月为卓忠文代扣代缴个人所得税，但柯莱逊公司无法对此作出合理解释。第三、根据Z公司的企业信用信息公示报告，该公司成立于2003年1月2日，其中陈某2为股东之一，后该公司于2014年注销。柯莱逊公司确认2015年12月21日之前陈某2也系柯莱逊公司的控股股东。综上，鉴于柯莱逊公司在聊天记录中确认了卓忠文系截止至2014年12月31日在柯莱逊公司工作满一年的在职正式员工，且自2014年3月起柯莱逊公司即在为卓忠文代扣代缴个人所得税，故一审法院认定在2015年1月1日之前柯莱逊公司与卓忠文就已建立了劳动关系，后卓忠文又通过劳务派遣方式继续在柯莱逊公司工作，且柯莱逊公司在聊天记录中也确认了卓忠文在柯莱逊公司关联企业Z公司自2007年3月1日的工作年限。但鉴于卓忠文未能提供证据证明在2018年1月至8月期间与柯莱逊公司建立了劳动关系的合意，故一审法院认定卓忠文的工作年限自2007年3月1日起至2017年12月31日止，卓忠文主张前锦公司与卓忠文于2017年12月31日终止劳动合同并计算经济补偿金时，应把其在原用人单位即柯莱逊公司的工作年限合并计算的意见，一审法院予以采纳。另外，卓忠文离职前12个月平均工资为6,777.50元，鉴于卓忠文庭审中主张以6,775元作为其经济补偿金的基数，一审法院予以确认。故柯莱逊公司应支付卓忠文终止劳动合同经济补偿金74,525元（计算方式：6,775元X11年）,扣除柯莱逊公司已支付的经济补偿金20,451.90元，柯莱逊公司应支付卓忠文终止劳动合同经济补偿金差额54,073.10元。另外，卓忠文未能提供证据证明与柯莱逊公司及前锦公司就冬季取暖补助款、中秋过节费、春节过节费、春节探亲交通费、离职交通费和住房补助金等福利补贴有过约定，故对于卓忠文要求判令柯莱逊公司和前锦公司支付2016年及2017年度冬季取暖补助款3,000元、2016年及2017年中秋过节费1,200元、2017年及2018年春节过节费2,000元、2018年春节探亲交通费及离职交通费6,000元、2017年8月至2018年8月住房补助金24,000元的诉请，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院于二○一九年五月十四日判决：一、上海柯莱逊生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付卓忠文终止劳动关系经济补偿金差额54,073.10元；二、上海柯莱逊生物技术有限公司无需向卓忠文支付2017年3月1日至2017年12月31日期间的休息日及法定节假日加班工资36,841.38元；三、驳回卓忠文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，卓忠文提供电脑截图四页、电子邮件一份六页，以证明其享有诉请中提出的福利待遇。柯莱逊公司表示有关证据不是原件，有关邮件中不是柯莱逊公司的邮箱，均不予认可。前锦公司表示对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。鉴于卓忠文未能证明有关证据的真实性及来源，本院对该证据难以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，柯莱逊公司对一审认定卓忠文原系其员工提出异议，认为卓忠文并非其员工。卓忠文表示，有关工资表、聊天记录、派遣单、调配单可以证明，其自2007年3月1日至2018年8月23日是柯莱逊公司的员工。前锦公司表示不清楚。经查，虽然不能仅根据代扣代缴个人所得税即认定存在劳动关系，但2019年5月10日一审询问柯莱逊公司2014年3月至2014年12月为何为卓忠文代扣代缴个人所得税，柯莱逊公司表示无法解释。一审根据卓忠文提供的姚某的聊天记录，并结合柯莱逊公司2014年3月至2014年12月为卓忠文代扣代缴个人所得税认定该事实并无不当。二审中，柯莱逊公司对一审认定其与Z公司存在关联关系提出异议，认为双方不存在关联关系。卓忠文表示，Z公司的一个股东是柯莱逊公司的大股东。柯莱逊公司表示，Z公司的股东陈某2在2015年12月底前是柯莱逊公司的股东。鉴于两公司存在股东的关联，一审认定并无不当。二审另查明，2019年2月28日一审证据交换中，卓忠文提供了证据14，即姚某的聊天记录，柯莱逊公司对该证据不予认可。3月28日一审庭审中，卓忠文对证据进行了演示。5月10日谈话中，一审询问有无对姚某进行核实，柯莱逊公司表示该公司确实有姓名为姚某的员工，但现已离职。本院认为，虽然营业执照显示柯莱逊公司2007年10月成立，但本案中姚某聊天记录发送的截图显示卓忠文2007年3月1日入职，视为对卓忠文工作年限的确认。由于柯莱逊公司表示姚某已从该公司离职，事实上无法向其核实聊天记录。鉴于该记录已当庭演示，一审据此认定工作年限并无不当。综上，上诉人柯莱逊公司的上诉理由难以成立。卓忠文以2018年3月2日存在报销单即认为当时尚存在劳动关系，难以成立。卓忠文提供的2018年1月后的考勤表存在多处明显疑点，一审不予认定正确。卓忠文关于冬季取暖补助、中秋过节费、春节过节费、春节探亲交通费、离职交通费和住房补助金的请求，一审在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。虽然卓忠文主张原件在柯莱逊公司处，但就该主张并没有提供证据予以证明。如果卓忠文认为有关证据需当庭演示的，应向一审提出。一审已自2007年3月1日起计算卓忠文的工作年限，卓忠文关于逆向派遣、派遣合同无效的意见不影响本案的处理，本院不予审查。综上所述，上诉人柯莱逊公司、上诉人卓忠文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海柯莱逊生物技术有限公司、上诉人卓忠文各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十二月六日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……