湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘07刑终328号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈健，男，1959年2月3日出生，湖南省常德市鼎城区人，汉族，高中文化，常德鼎健小康新农村建设开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年6月24日被成都铁路公安局贵阳公安处贵阳北车站派出所民警抓获，临时羁押于贵州省贵阳市南明区看守所，同年7月4日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年8月3日被该局决定取保候审。2019年4月23日，经常德市鼎城区人民检察院决定并由常德市鼎城区公安局执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。辩护人吴跃飞，湖南朝晖律师事务所律师。辩护人吴宏飞，湖南朝晖律师事务所律师。湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人沈健犯合同诈骗罪一案，于二○一九年九月十七日作出(2019)湘0703刑初151号刑事判决。宣判后，沈健不服，向本院提出上诉。2019年10月21日，常德市鼎城区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。2019年10月29日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2019年11月29日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2019年12月23日、12月30日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员张璇、检察官助理黄翠出庭履行职务，上诉人沈健及其辩护人吴跃飞、吴宏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2016年8月，原审被告人沈健以发包工程的名义欺骗被害人孙某志、陈某缴纳工程保证金，陈某于2016年9月9日、9月19日、11月3日共向沈健支付60万元。同年11月21日，沈健与孙某志签订了建设工程施工合同。该工程为沈健虚构的虚假工程。案发后，沈健退还被害人23.5万元。原审法院认为，被告人沈健以非法占有为目的，虚构工程项目、提供虚假资信证明骗取被害人的信任，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。沈健到案后，部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人沈健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、对被告人沈健依法继续追缴赃款，追缴后退还被害人陈某三十六万五千元。上诉人（原审被告人）沈健上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审改判沈健无罪。具体理由为：1、陈某汇给沈健的钱是借款而不是工程保证金；2、沈健发包的工程并非虚构，即使“框架协议”过期作废，沈健仍有权向社会筹资；3、本案系民事纠纷，不应适用刑法；4、陈某提交的证据电话录音，没有经过庭审质证，也没有进行鉴定，不应采信。为支持自己的上诉观点，沈健在二审期间向本院提交了一组书证：城乡小康发展促进中心给常德市鼎城区委、区政府、常德市委、市政府及相关领导的《汇报材料》、信函等十一份，常德市鼎城区许家桥乡政府给鼎城区政府的《情况汇报》一份、常德市鼎城区政府给中国小康建设安养工程常德指挥部的《回复函》、《批复函》，城乡小康发展促进中心事业单位法人证书复印件一份、康洁协议签约方案一份。拟证明沈健并未向被害人发包虚假工程。常德市人民检察院出庭检察人员发表意见提出，原判认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确、量刑适当。上诉人提出的上诉理由均无事实和法律依据。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明，2015年6月18日，常德市鼎城区人民政府（甲方）与城乡小康发展促进中心（乙方、以下简称“小康促进中心”，法定代表人为李某胜）签订《中国小康建设安养工程常德示范基地项目投资框架协议书》（以下简称“框架协议”），主要内容为：甲方与乙方联合组成项目工作小组，共同推进中国小康建设安养工程常德示范基地项目（以下简称“小康基地项目”）；乙方不得以框架协议名义进行融资或借贷活动；《项目实施规划》经评审通过后，甲、乙双方才能签订正式投资合同；双方在《框架协议》签订后超过6个月不能签订正式投资合同的，《框架协议》自动失效。2015年12月18日，因未签订正式投资合同，《框架协议》自动失效，小康基地项目也没有立项。上诉人（原审被告人）沈健是小康促进中心的成员。《框架协议》签订后，沈健于2015年6月29日注册成立了常德鼎健小康新农村建设开发有限公司（以下简称“鼎健公司”）并担任法定代表人，开始运作小康基地项目。《框架协议》失效后，沈健依然对外宣称其可以发包“小康基地项目”的建筑工程。2016年8月，经李某武的介绍，被害人孙某志、陈某与沈建洽谈承包工程。沈健隐瞒《框架协议》已经失效的事实，谎称自己可以发包“小康基地项目”建筑工程，要求被害人交纳工程保证金后才能签订建筑施工合同。为骗取被害人信任，沈健还向被害人展示了一份伪造的、存款金额高达12亿余元的中国工商银行存款证明书。陈某于2016年9月9日、9月19日、11月3日分别向鼎健公司账户汇款10万元、30万元（该笔汇款时陈某备注：工程项目定金）、18万元，另外向沈健支付2万元现金，共计60万元。沈健在收到保证金的当天，先后向陈某出具了三份“借条”。沈健将收取的保证金转至沈健、李某胜的个人银行账户或从银行取走现金。2016年11月21日，沈健与孙某志（以海南宇欣建设工程有限公司的名义签约）签订了《建筑工程施工合同》，主要内容为：沈健将“小康基地项目”场地五通一平的工程发包给孙某志；合同金额1亿元；开工日期为2016年12月底。后因工程一直无法开工，被害人屡次催问沈健，沈健编造各种借口敷衍被害人。后来被害人到常德市鼎城区人民政府相关部门咨询了解到“小康基地项目”未立项，遂要求沈健返还保证金。沈健于2017年11月29日、2018年1月3日向被害人出具了两份《承诺书》，承诺返还“本金”，但均未兑现。被害人于2018年2月3日向常德市鼎城区公安局玉霞派出所报案，沈健得知后又于同月26日向被害人出具了两份《承诺书》，承诺返还“借款”，但仍未兑现，并且后来离开了常德。常德市鼎城区公安局于2018年3月2日立案侦查，对沈健进行网上追逃。2018年6月24日，沈健被成都铁路公安局贵阳公安处贵阳北车站派出所民警抓获。案发后，沈健的家属代沈健共向陈某退赔赃款23.5万元。另查明，沈健在判决执行前被先行羁押的时间为一个月零十天，羁押一日折抵刑期一日，应折抵刑期一个月零十天。原审判决折抵刑期一个月不正确，在此予以纠正。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的下列证据予以证明：被害人孙某志、陈某的陈述，证人祝某先、李某年、肖某才、李某武的证言；常德市鼎城区重大项目建设调度指挥部办公室出具的《会议记录》、《情况汇报》、《框架协议》及常德市鼎城区政府的《回复函》等书证，沈健与孙某志签订的《建设工程施工合同》，小康促进中心的事业单位法人证书，鼎健公司的营业执照、税务登记证，鼎健公司、陈某的银行账户交易记录、转账凭据、“存款证明书”、沈健出具的多份“借条”、《承诺书》、《申明》，陈某出具的多份《收条》，沈健的户籍资料、《到案经过》等书证；陈某与沈健电话通话录音；沈健的供述及辩解等。沈健在二审期间向本院提交的一组书证是原审卷宗中已有并已经过原审法院庭审质证的证据，不属于新证据。城乡小康发展促进中心给相关党委、政府及领导的《汇报材料》、信函，只能证明城乡小康发展促进中心就启动“小康基地项目”事宜与常德市鼎城区政府联系过，但鼎城区政府始终未与城乡小康发展促进中心签订正式合同，“小康基地项目”一直未能立项。沈健提供的上述书证，不能证明其有权向被害人发包“小康基地项目”的建筑工程。本院认为，上诉人（原审被告人）沈健以非法占有为目的，发包虚假的建筑工程，骗取被害人工程保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。沈健到案后，部分退赃，可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）沈健上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清。陈某汇给沈健的钱是借款而不是工程保证金；沈健发包的工程并非虚构；本案系民事纠纷，不应适用刑法。经查，陈某、孙某志与沈健原先并不认识，二人无借款给沈健的充分理由；沈健给陈某出具的三份“借条”上均没有借款期限和利息约定，不符合民间借款习惯；结合被害人陈某、孙某志的陈述、陈某给鼎健公司汇款的转账凭据、沈健出具的《申明》及陈某与沈健的电话通话录音等证据可以证明，陈某支付给沈健的是工程保证金而非借款。沈健出具的三张“借条”，实为“收条”。因《框架协议》已经失效，“小康基地项目”一直未立项，沈健发包给被害人的建筑工程是虚假工程。沈健采取虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人发包虚假工程，还利用伪造的存款证明书使被害人误以为沈健具有履约能力，骗取被害人缴纳的工程保证金。沈健的上述行为不是真实的民事行为，而是合同诈骗犯罪。沈健提出的上述上诉理由均不成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）沈健上诉还提出，原审法院审判程序违法，陈某提交的证据电话录音没有经过庭审质证，也没有进行鉴定，不应采信。经查，原审法院的庭审笔录记载，电话录音经过了原审庭审质证，沈健发表了质证意见并在庭审笔录上签字确认，原审法院的审判程序合法。沈健在审查起诉阶段对该电话录音的真实性表示认可，与被害人陈某、孙某志的陈述及沈健自书的《申明》能够相互印证，可以证明录音的真实性。沈健提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 李亚敏审 判 员 龚哲羲二〇一九年十二月三十一日法官助理 雍 明书 记 员 甘宸铭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……