江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10212号上诉人（原审被告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李先余，男，1982年10月28日出生，汉族，住安徽省明光市。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙蟠路1号。法定代表人：王鹏，该院院长。委托诉讼代理人：张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人李先余、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼，被上诉人李先余经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。君利公司提出上诉请求：撤销一审判决，并依法改判由陆军指挥学院在君利公司向劳动者赔偿范围内承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.李先余在日常工作中，直接接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，且君利公司的营业范围中包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2.2008年至2013年君利公司与陆军指挥学院签署的是劳务派遣协议书，自2014年至2015年虽然更名为劳务承包合同书，但合同内容除第一、二条以外，其他并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前模式，适用的是劳务派遣的方式。2013年7月—12月期间驾驶员的工资由陆军指挥学院直接发放到驾驶员账户，由此也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位，应当承担用工单位责任。3.目前仍有大约30余名驾驶员在陆军指挥学院从事驾驶员工作。综上，请求二审法院依法改判，维护君利公司的合法权益。李先余未答辩。陆军指挥学院答辩称：1.君利公司与陆军指挥学院之间是劳务采购与供应关系，双方签订的是劳务承包合同。劳务承包合同中明确载明双方法律关系的性质是劳务承包合同关系，该合同第二条对劳务人员的归属作了明确约定。从劳务承包合同标的看，是劳动成果及驾驶服务的交付，而不是人员派遣。劳务承包合同第十条明确约定驾驶团队由君利公司直接管理，为了完成这一承诺君利公司任命了驻陆军指挥学院的队长、调度、会计等人员，这些管理职能的设定清楚证明君利公司派出驾驶团队进驻陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并由君利公司直接控制和管理。陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。2.2017年至2018年陆军指挥学院与君利公司虽未继续签署劳务承包合同，但不等于形成了新的法律关系。一审判决定性准确，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回君利公司的上诉请求。李先余向一审法院起诉请求：1.判令君利公司支付2018年8月待岗工资4893.49元、赔偿金102763.3元、代通知金4893.49元；2.判令陆军指挥学院承担连带责任；3.判令君利公司、陆军指挥学院承担本案诉讼费。一审法院查明：2008年5月，李先余与君利公司签订劳动合同，约定工作岗位为驾驶员，期限自2008年5月22日起至2009年5月21日止。2010年、2011年、2012年双方均签订了一年期的劳动合同。2013年2月28日，李先余与君利公司因劳动合同期满而终止劳动关系。2015年，李先余与君利公司签订二年期限的劳动合同，约定劳动期限自2015年3月1日起至2017年2月28日止，工作岗位为驾驶员。2016年4月1日，双方又签订劳动合同，约定劳动期限自2016年4月1日起至2017年3月31日止，工作岗位为驾驶员。2018年，君利公司出具《关于与李先余终止或解除劳动合同的证明》，记载现依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款，于2018年8月31日与李先余终止劳动合同。2018年10月30日，李先余向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月28日作出宁化劳人仲案字（2019）第26号仲裁决定书，决定：终止申请人李先余诉被申请人南京君利科技咨询服务有限公司、中国人民解放军陆军指挥学院解除劳动合同争议案件审理。一审另查明，2016年，南京君雄人力资源有限公司（以下简称君雄公司）出具《关于与李先余终止或解除劳动合同的证明》，记载李先余于2013年3月入职，双方于2016年3月24日协商解除劳动合同。李先余离职前12个月平均工资为4893.49元。2015年6月30日，南京陆军指挥学院教练勤务团（甲方）与君利公司（乙方）签订的《驾驶劳务承包合同书》约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。后双方终止了劳务承包合同。君利公司、李先余、君雄公司三方签订《协议》，记载：2013年君利公司与君雄公司建立社保缴纳合作关系，君利公司委托君雄公司代为处理李先余的社保缴纳工作。现三方协商：李先余、君雄公司自即日起无条件解除劳动合同，将社保缴纳工作至君利公司处理，且保证不出现断缴情况。李先余自就职君利公司以来的劳动关系（包含委托君雄公司代缴社保期间）、工龄延续由君利公司负责。若后期发生劳动或劳资纠纷等，均由君利公司承担。一审中，李先余提供的社会保险缴费清单，记载：2015年9月至2016年3月社保由君雄公司缴纳。2016年4月至2018年8月社保由君利公司缴纳。一审中，李先余陈述于2008年5月22日入职君利公司，并被君利公司指派到陆军指挥学院从事驾驶员工作。其实际工作至2018年7月31日，君利公司通知其回家等通知，解除合同证明是2018年8月上旬拿到的。工资也发放至2018年7月31日。为此，李先余提供了《非现役驾驶员招聘考核登记表》，记载2008年6月21日，劳务公司及服务单位考核意见一栏签署为合格。机关考核一栏亦有签名。经质证，陆军指挥学院表示不认可考核登记表。上述事实，有李先余提交的仲裁决定书、劳动合同、社保缴费清单、银行流水明细、终止或解除劳动合同的证明、终止解除劳动合同备案申报表、协议、非现役驾驶员招聘考核登记表，陆军指挥学院提交的劳务承包合同书、招标广告、营业执照及当事人的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，李先余与君利公司依法建立劳动关系，双方劳动权利义务应当受劳动法律、法规调整与规范。关于劳动关系解除时间，因君利公司出具的《终止或解除劳动合同的证明》记载劳动关系解除时间为2018年8月31日，故认定双方解除劳动关系的时间为2018年8月31日。关于李先余的诉请：1.支付2018年8月待岗工资4893.49元，一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：用人单位非劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，李先余工作至2018年7月31日，君利公司通知回家等通知，李先余停工是由于君利公司的原因造成的，故君利公司应当视同李先余提供正常劳动支付其工资，李先余离职前平均工资为4893.49元，故君利公司应当支付李先余2018年8月份工资4893.49元。2.支付赔偿金102763.3元、代通知金4893.49元，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日内书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，君利公司与陆军指挥学院的劳务承包合同已终止，君利公司依据劳动合同法第四十条第三项规定，解除与李先余的劳动合同，符合法律规定的支付经济补偿金及代通知金的法定条件，君利公司应当向李先余支付经济补偿金及代通知金。关于入职时间的认定，根据李先余提供的终止或解除劳动合同的证明、终止解除劳动合同备案申报表，可证明李先余与君利公司在2013年2月28日因劳动合同期满而终止过劳动关系。另外，李先余提供的解除劳动合同证明、社会保险缴费清单及协议，可证明李先余与君利公司于2013年2月28日因合同期满终止劳动关系，后又于2013年3月入职君雄公司，君利公司认可委托君雄公司代缴社保期间的工作年限，故认定李先余入职时间为2013年3月。李先余离职前12个月平均工资为4893.49元，2018年8月31日双方解除劳动关系，故君利公司应支付李先余经济补偿金26914.19元（4893.49元/月×5.5）、代通知金4893.49元。3.要求陆军指挥学院承担连带责任，一审法院认为，根据君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》，君利公司与陆军指挥学院之间是劳务承包关系，李先余的此项诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，一审法院判决：一、李先余与南京君利科技咨询服务有限公司之间的劳动关系于2018年8月31日解除。二、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内支付李先余2018年8月工资4893.49元、经济补偿金26914.19元、代通知金4893.49元，合计36701.17元。三、驳回李先余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免交。二审审理期间，君利公司提交：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日君利公司与陆军指挥学院签订的四份劳务派遣协议书以及2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新公司上班。李先余未予质证。陆军指挥学院质证认为，对四份劳务派遣协议书的真实性认可，但是对2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日三份协议书封面的真实性表示不能确定，因为协议书正文载明劳务输出合同书，而封面上却写的是劳务派遣协议书；2008年2月28日协议书可以证明双方是劳务派遣关系，但其他三份协议书则不能达到君利公司的证明目的，协议书内容表明至少在2010年双方就改变了法律关系性质，改为劳务输出；会议纪要中提及的几位陆军指挥学院人员均表示记录内容与所述不符，故会议纪要不具有证明力。对一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以认可。本案二审争议的焦点是，李先余、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及各方当事人均认可君利公司派管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员的事实，均表明本案君利公司与劳动者李先余存在管理与被管理的关系，李先余的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者李先余并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该决定规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》（2015年6月30日）时不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日与陆军指挥学院签订的协议书，均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》。君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日－2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务仍然延续《驾驶劳务承包合同书》的约定，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月三十一日书记员  王宇白