河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6004号上诉人（原审被告、反诉原告）：蔺克礼，男，1957年10月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：刘帅，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆孟改，河南良达律师事务所实习律师。被诉人（原审原告、反诉被告)：蔺设太，男，1964年10月3日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人蔺克礼因与被上诉人蔺设太排除妨害纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔺克礼及其委托诉讼代理人刘帅、豆孟改与被上诉人蔺设太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺克礼上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回蔺设太诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蔺设太承担。事实和理由:1.一审法院认定事实不清，判令蔺克礼赔偿损失错误。一审法院以“重建”为标准判令蔺克礼对蔺设太进行赔偿错误。根据侵权责任法确定的赔偿原则，应以侵权人侵权行为所造成的实际损失为依据予以赔偿，本案中蔺设太的房屋因蔺克礼新建房屋造成的损害未达到“危房”标准，不应以“重建”为标准进行赔偿。其次，根据物权法规定，造成不动产损失的，权利人的救济途径不只是重作，还包括修理。法院要考虑房屋的损害程度是否必须以重作为救济途径，在有对蔺克礼利益损害较小的救济途径时，不能选择对蔺克礼利益损害较大的救济途径，因此，法院应当判令蔺克礼以“修理”的标准进行赔偿，待蔺克礼新建房地基不均匀沉降结束，如蔺设太房屋损害加大构成危房的标准，蔺设太可以重新起诉。2.一审判决程序错误。在一审开庭前，蔺克礼已经明确向法庭表示因反诉与本诉并非基于同一法律关系，提出撤诉另行起诉，且庭审时蔺克礼向法庭核实反诉是否已经撤诉时，承办法官表示已经撤诉，致使一审时反诉部分没有审理，一审判决以蔺克礼没有提交证据为由判令蔺克礼败诉，剥夺了蔺克礼的诉权。蔺设太答辩称，一审时鉴定机构是法院选定的，且经过双方同意，鉴定结论为蔺设太房屋的损害与蔺克礼的行为有直接因果关系。蔺克礼房屋的地基在蔺设太房屋地基下面，两家离得很近，蔺设太的房屋在压力下向西北滑动。蔺克礼的房屋盖得高，新的压力较高，致使蔺设太的房子有裂痕，成为危房。鉴定结论是16000多元，远低于重建费用，请求二审法院依法维持原判。蔺设太向一审法院起诉请求：1.判决蔺克礼消除对蔺设太房屋的安全隐患并赔偿损失27185元；2.诉讼费用由蔺设太承担。蔺克礼向一审法院提出反诉请求：1.判决蔺设太立即拆除侵占蔺克礼宅基地的房屋；2.蔺设太消除对蔺克礼房屋安全隐患并赔偿损失：3.诉讼费用由蔺设太承担。一审法院认定事实：蔺设太、蔺克礼前后为邻，蔺设太居北、蔺克礼居南。2017年蔺克礼建房时，经蔺设太、蔺克礼双方协商，蔺克礼在2017年5月19日向蔺设太出具证明一份“蔺克礼后墙有60公分，如果蔺设太西屋有啥问题，有蔺克礼全部承担”。蔺克礼房屋建好后，蔺设太发现其西屋房顶，墙体及地面发生裂缝，过道大门无法闭合的现象，为此双方发生纠纷协商未果，蔺设太诉至法院。在法院审理过程中，双方均申请对其房屋损失进行鉴定，后蔺克礼撤回其鉴定申请。经法院委托河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司对蔺设太的房屋、墙体、地面发生裂缝因果关系进行鉴定，该公司作出鉴定意见认为：（一）蔺设太房屋西屋门楼大门南上角的裂缝损坏和大门错位是由于南邻房屋造成的，两者存在因果关系；（二）西屋北墙和北楼之间的缝隙、门楼屋面女儿墙部分抹灰层空鼓开裂，与南邻建房无明显因果关系；（三）院内地坪损坏是南邻建房和蔺设太行为共同造成的，蔺设太支付鉴定费6000元。因蔺设太的损失与蔺克礼建房存在因果关系，蔺设太申请对其房屋损失价值评估，经法院委托中衡保险公估股份有限公司进行评估，经该公司评估，第一项的损失为14445.5元、第三项损失为4740元。蔺设太支付评估费2000元。以上事实有蔺设太提供的鉴定报告，评估报告，鉴定费票据、评估费票据、双方签订的证明，法院对蔺设太、蔺克礼的询问笔录，评估人员当天陈述及蔺克礼提供的照片等在卷予以佐证。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。蔺设太、蔺克礼南北相邻，在日常生活中应本着和睦相处的原则处理双方的矛盾。现蔺克礼建房导致蔺设太房屋出现损坏，对蔺设太的损失应由蔺克礼进行赔偿。对蔺克礼反诉诉请蔺设太赔偿其损失，因为蔺克礼未提供相关证据证明蔺设太侵犯了其宅基，并造成了其损失，因此对蔺克礼的反诉请求不予支持。关于蔺克礼提出双方签订的证明，系受蔺设太胁迫所签的观点。该证明是蔺克礼建房时，双方预见到蔺克礼所建房屋可能对蔺设太的房屋造成损坏，为此签订的协议，证明下方有证明人签名，系双方的真实意思表示，在没有其他证据相佐证的情况下，仅凭蔺克礼单方陈述不能推翻该证明的真实性及证明效力。蔺克礼对中衡保险公估股份有限公司作出的评估报告真实性无异议，但提出蔺克礼未参与选定评估机构的观点。在本案诉讼过程中，法院技术室已通知双方当事人共同选择评估机构，蔺克礼主张其未参与选定过程与事实不符，对此观点不予采纳。关于蔺克礼提出无法确认蔺设太受损程度以及金额，评估人员没有收集墙砖的购买清单，评估价格远远大于实际价格的观点。由于评估人员已当庭说明对蔺设太各项损失的估价依据及标准，对此观点不予采纳。另蔺克礼认为蔺设太的房屋达不到危房的程度，不应当以“重建”为标准对蔺设太赔偿。由于在河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司在对蔺设太房屋损坏因果关系鉴定中已述明，蔺设太墙体裂缝的原因是南邻建房造成不均匀沉降。鉴定部门目前未确定这种沉降是否已结束，是否还会继续对蔺设太房屋造成损坏，并且蔺设太对这种损坏结果的发生没有任何过错，因此以“重建”为标准而不以“修复”为标准进行赔偿完全符合情理。基于上述问题，蔺克礼提出蔺设太现在起诉蔺克礼，系蔺设太自认蔺克礼新建房屋地基已经沉稳，蔺设太以后不得以同一理由要求蔺克礼赔偿的意见。由于现没有科学的依据确定蔺克礼建房造成的沉降已结束，蔺设太仅是就现有损坏主张权利，以后房屋是否出现其他部位的损坏无法确定，因此蔺设太提起本案诉讼不能视为其已自认蔺克礼新建房屋地基沉稳。但河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司出具鉴定报告中对蔺设太房屋的损坏部位已确定，并且是以“重建”为标准计算的费用，相同部位再出现新的损坏或损坏扩大，不能成为蔺设太另行主张权利的理由。关于蔺克礼提出应按双方因果关系比例来确定对蔺设太的赔偿数额。按照河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司作出鉴定意见（三）“院内地坪损坏是南邻建房和蔺设太行为共同造成的”，对于此项损失应由蔺设太、蔺克礼各自承担50%的责任；按照鉴定意见（一）“蔺设太房屋西屋门楼大门南上角的裂缝损坏和大门错位是由于南邻房屋造成的，两者存在因果关系”，由于蔺克礼建房导致蔺设太房屋受损，按照双方签订的协议，蔺克礼已认可对蔺设太西屋的损失承担全部责任，因此蔺克礼应承担100%的责任。综上，蔺克礼应承担蔺设太损失的数额为14445.5元+（4740元÷2），共计16815.5元。对蔺设太诉请的鉴定费6000元及评估费2000元，一审法院按照蔺克礼承担赔偿的比例，由蔺克礼承担7000元，蔺设太承担1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蔺克礼于判决生效之日起十日内支付原告蔺设太赔偿款16815.5元；二、驳回原告蔺设太的其他诉讼请求；三、驳回被告蔺克礼的反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费495元、鉴定费6000元、评估费2000元，由原告蔺设太承担1095元，被告蔺克礼承担7400元；反诉案件受理费50元，由被告蔺克礼承担。二审中，蔺克礼提交的证据有：照片两张。第一张照片证明：在2018年年底蔺设太在原两层楼基础上又加盖两层，该行为导致蔺设太地基下沉，对涉案房屋造成影响。第二张照片证明：蔺设太西门建造位置已经超过蔺克礼老宅基地地界，照片上有明显的地界和白灰，该西门建造在白灰之上，侵犯了蔺克礼宅基地使用权，相关损失蔺克礼不应当承担。蔺设太质证认为：照片与本案无关。蔺克礼盖房的时候没有找到灰角，也没有宅基证，蔺设太有宅基地，经过村委和土管所等调解没有找到灰角，双方没有调解成功。蔺设太在2019年加盖的房屋，2017年发现的房屋地基下沉，加盖的房屋和地基下沉无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，蔺克礼提交的照片不显示拍摄的时间和地点，不能达到蔺克礼的证明目的，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院审理程序是否合法，对蔺克礼责任及数额的认定是否正确。关于一审审理程序问题，蔺克礼主张其在一审庭审前提出了撤回反诉申请，经查阅一审卷宗，蔺克礼并未提交书面撤回反诉申请，庭审中也未明确表示撤回反诉请求，故一审法院对其反诉请求作出实体审理并无不当。鉴于蔺克礼一审中并未提交证据证明其反诉诉请，一审法院以证据不足为由判决驳回其诉讼请求并不影响其实体权利。蔺克礼可待有充分证据时，就其反诉请求另行主张权利。关于蔺克礼应当承担的责任及数额的问题，根据河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司作出的豫源[2019]质鉴字第55号蔺设太房屋受损的鉴定意见，蔺设太墙体裂缝原因是南邻楼房屋下地基，造成蔺设太房屋西屋墙体下地基产生新的压缩变形，造成蔺设太房屋西屋地基产生新的不均匀沉降变形引发。该鉴定意见由此认定，蔺设太房屋西屋门楼大门南上角的裂缝损坏和大门错位是由于南邻建房造成的，两者之间存在因果关系。据此，该鉴定意见并未确定蔺设太的房屋地基沉降已经结束，且因蔺设太地基不均匀沉降有可能造成房屋损失进一步扩大，从有利于化解双方矛盾纠纷角度考虑，一审法院以“重建”为标准，而不以“修复”为标准认定蔺克礼的损失，符合生活常理，且于法有据。故一审法院依据中衡保险公估股份有限公司作出的房屋受损价值报告认定的房屋损失数额，认定蔺克礼对西屋房屋的损失数额并无不妥。蔺克礼主张应以“修理”为标准进行赔偿，但其并未提供足以推翻该评估报告的相关证据，故一审法院对该评估报告予以采信正确，蔺克礼的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蔺克礼的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由上诉人蔺克礼负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月二十五日法官助理王颖书记员陈家怡