上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10106号上诉人(原审被告)：上海东江建筑装饰工程有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：苏洪平,总经理。委托诉讼代理人：王鹏峰，男。委托诉讼代理人：公佩勇，男。被上诉人(原审原告)：上海金赛班建材有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李国尚，经理。原审第三人：刘杰，男，1975年8月20日出生，汉族，户籍地山东省滕州市。上诉人上海东江建筑装饰工程有限公司(以下简称“东江公司”)因与被上诉人上海金赛班建材有限公司(以下简称“金赛班公司”)、原审第三人刘杰建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东江公司上诉请求：撤销一审判决，改判东江公司支付金赛班公司质保金的70%，支付刘杰质保金的30%。事实和理由：东江公司对一审判决的支付质保金的金额没有异议，但请求法院对刘杰与金赛班公司的质保金分配比例予以认定。东江公司委派员工刘杰对静安高和改建项目外立面装修工程(以下简称“系争工程”)全权负责管理，李国尚与刘杰还签订过《静安高和改建项目外立面装修工程合作协议》，刘杰是以技术入股方式与李国尚3：7分配总利润。金赛班公司辩称，服从一审法院判决。李国尚与刘杰签订过《静安高和改建项目外立面装修工程合作协议》，与本案无关。刘杰述称，同意东江公司对一审判决的支付质保金的金额没有异议的意见。请求法院对刘杰的请求，予以支持。金赛班公司向一审院起诉请求：东江公司支付金赛班公司质保金人民币(以下币种均为人民币)633,059.81元，并支付逾期利息(以633,059.81元为本金，自2018年12月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实如下：2013年3月，东江公司与案外人上海京基投资有限公司(以下简称“京基公司”)签订《静安高和大厦改建项目外立面装修工程合同文件》，约定工程地址是上海市静安区华山路XXX号，承包范围是主楼原横明竖隐玻璃幕墙改造加固、主楼原金属幕墙翻新、设备层门斗增加、设备层及主楼百叶翻新、主楼防雷系统翻新、裙楼雨棚增加、裙楼石材包柱翻新、裙楼玻璃幕墙改造等，合同价款15,470,939元，计划开工日期为2013年5月15日，计划竣工日期为2013年12月16日。合同文件另对其他事项进行了约定。2013年3月21日，东江公司作为甲方，金赛班公司作为乙方，签订《安全管理协议》，约定甲方将系争工程分包给乙方施工，工程地点为上海市静安区华山路XXX号，承包范围是主楼原横明竖隐玻璃幕墙改造加固、主楼原金属幕墙翻新、设备层门斗增加、设备层及主楼百叶翻新、主楼防雷系统翻新、裙楼雨棚增加、裙楼石材包柱翻新、裙楼玻璃幕墙改造等。施工期间，乙方指派李国尚同志负责本项目的有关安全、防火工作；甲方指派刘杰同志负责联系，检查督促乙方执行有关安全、防火规定。安全管理协议另对其他事项进行了约定。为确保系争工程的顺利完成，东江公司作为发包方(甲方)，金赛班公司作为承建方(乙方)，双方另签订《消防安全协议书范本》。2013年4月15日，东江公司作为甲方，金赛班公司作为乙方，签订《项目管理责任书》，约定鉴于东江公司与京基公司签订了静安高和大厦改建项目施工承包合同(以下简称“承包合同”)，组建东江公司静安高和大厦改建项目工程项目部，该项目部实行独立核算。工程地点为上海市静安区华山路XXX号，工程内容为主楼原横明竖隐玻璃幕墙改造加固、主楼原金属幕墙翻新、设备层门斗增加、设备层及主楼百叶翻新、主楼防雷系统翻新、裙楼雨棚增加、裙楼石材包柱翻新、裙楼玻璃幕墙改造等。工程价款为15,470,939元，公司聘用刘杰为本工程项目部经理，代表项目部对本工程实行项目施工管理，全面负责项目部施工技术、安全生产、质量、进度管理等工作。项目部为公司内部核算单位，成本单列，实行独立核算，承担一切风险，自负盈亏。本项目风险抵押金为合同总额的3%，此抵押金在竣工材料交验齐全，进款达到决算额后六个月内经公司审批后予以退还。项目的结算金额以业主方、审计部门最终确定的结算审定表为准。公司在项目所有竣工材料(包括但不限于：施工日记、竣工验收报告、结算资料等)归档后，全额退还项目部的风险抵押金。项目管理责任书另对其他事项进行了约定。金赛班公司认为，本案所争议的质保金有两种，一种是系争工程扣留的5%的工程款，质保期已过，京基公司已经支付给东江公司。系争工程合同价款是15,470,939元，决算额为21,607,361.06元，京基公司本来扣留100余万元质保金，但最后退还质保金的时候与东江公司达成协议，东江公司免除了505,367.3元，只收取50万元的质保金。第二种质保金是东江公司收取金赛班公司的质保金，也就是项目管理责任书中约定的3%的风险抵押金金额，也就是系争工程每有一笔款项进入东江公司，东江公司都扣留3%作为质保金。现合同已经履行完毕，东江公司应退还金赛班公司(21,607,361.06-505,367.3)×3%=633,059.81元质保金。金赛班公司为证明自己的观点，提供与东江公司工作人员的聊天记录、邮件、纳税登记表、与京基公司人员的邮件、东江公司给京基公司的承诺书等予以证明。东江公司对此不予确认，提出要求对账。审理过程中，法院要求东江公司与金赛班公司进行对账，东江公司未对账。刘杰对此表示没有经手，不清楚。东江公司另认为根据《项目管理责任书》，风险抵押金应退还项目经理。一审法院认为，虽然东江公司与金赛班公司未签订承包协议，但东江公司与金赛班公司之间签订的《安全管理协议》、《消防安全协议书范本》对双方之间的关系表述为分包，而东江公司与京基公司签订的合同文件所涉施工范围与东江公司与金赛班公司签订的项目管理责任书施工范围一致，由此，东江公司与金赛班公司之间实际是违法转包，双方之间的建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从金赛班提供的证据可以看出，东江公司曾与金赛班公司进行对账，东江公司在2018年3月21日向金赛班公司发送工程款支付明细表，显示京基公司最后一笔50万元的质保金是在2018年2月13日进账，2018年11月19日，东江公司通过微信发送对账单给金赛班公司，对账单中显示的名目为质保金的金额为633,059.81元，此款东江公司至今未支付金赛班公司。由此，金赛班公司要求东江公司支付质保金633,059.81元的诉讼请求法院予以支持。东江公司认为质保金是风险抵押金，风险抵押金按照《项目管理责任书》应退还项目经理刘杰。法院认为，从《项目管理责任书》的约定来看，风险抵押金应由项目经理代表项目部履行缴纳责任，实际履行中，刘杰并未缴纳过风险抵押金，风险抵押金是从工程款中进行扣除的，是工程款的一部分，由此，法院对东江公司的该主张不予支持。东江公司未支付质保金，应向金赛班公司支付逾期付款利息。金赛班公司要求东江公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年12月1日的逾期付款利息，计算方式尚属合理，法院依法予以确认。就东江公司与刘杰提出的合同相对方是东江公司与刘杰和李国尚的主张，因东江公司与刘杰未能提供直接证据证实东江公司曾与李国尚及刘杰签订承包或承揽协议，而从《项目管理责任书》等文件可以看出，刘杰是东江公司派驻到该项目的，刘杰提供的证据无法证明待证内容，故法院对该主张不予支持。一审法院判决如下：一、上海东江建筑装饰工程有限公司应在判决生效之日起十日内支付上海金赛班建材有限公司质保金(风险抵押金)633,059.81元；二、上海东江建筑装饰工程有限公司应在判决生效之日起十日内支付上海金赛班建材有限公司逾期付款利息(以633,059.81元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年12月1日起计算至实际支付之日止)。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。东江公司与金赛班公司之间签订的《安全管理协议》、《项目管理责任书》，名称虽未明示转包协议，但结合东江公司与京基公司签订的《静安高和大厦改建项目外立面装修工程合同文件》的内容，可以确定其实质是东江公司将其承接的系争工程转包给金赛班公司施工，故一审法院认定东江公司与金赛班公司之间实际是违法转包，双方之间关于系争工程所签订的合同应认定为无效，本院予以认同。东江公司现对一审认定的质保金的金额没有异议，但请求法院对刘杰与金赛班公司的质保金分配比例予以认定并判决。根据合同的相对性原则，东江公司应当基于其与金赛班公司签订的《安全管理协议》、《项目管理责任书》向金赛班公司履行支付质保金的义务，刘杰与李国尚之间签订的《静安高和改建项目外立面装修工程合作协议》与本案系不同法律关系，故对于刘杰与李国尚的质保金分配问题，不属本案审理范围，本院不予评判。综上，东江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,188元，由上诉人上海东江建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理万晶审判长 王 珍审判员 邬海蓉审判员 王晓梅二〇一九年十二月二十六日书记员 陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……