湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终236号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖俊波，男，1986年5月25日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。曾因犯赌博罪于2007年9月3日被人民法院判处有期徒刑九个月，同年10月10日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2016年1月18日被人民法院判处有期徒刑六个月，同年1月29日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月11日被公安机关抓获并羁押，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人李逾操、马莉，湖北三立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖其龙，男，1971年12月28日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。曾因犯贩卖毒品罪于2007年4月13日被人民法院判处有期徒刑五年，2011年1月16日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年2月11日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审，同年2月28日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人左乾乾，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭枫，男，1989年6月18日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈文，男，1992年1月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无固定职业，住仙桃市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月12日被公安机关抓获并羁押，同年3月15日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人张苗，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鄢鑫，男，1986年12月8日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月11日被公安机关抓获并羁押，同年3月15日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人谢木占、周莉芬，湖北嘉顺律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检刑诉﹝2019﹞261号起诉书指控原审被告人肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月18日作出（2019）鄂9006刑初270号刑事判决。宣判后，肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫均在法定期间内提出上诉。本院于2019年10月28日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2016年10月28日中午，被告人肖俊波为陈某2（另案处理）欠其朋友彭某高赌债一事，打电话给陈某2，并约定晚上在天门市竟陵办事处新城CBD德克士快餐店南侧十字路口商谈。当晚8时左右，肖俊波带领一同吃饭的被告人陈文与陈某1（另案处理）、刘某（另案处理）、温某（另案处理）等人，陈某2带领被告人廖其龙、彭枫、鄢鑫等人来到CBD德克士门前，双方在交谈过程中发生争执。当陈某2准备上鄢鑫驾驶的小车离开时，肖俊波、陈某1等人将鄢鑫驾驶的小车围住不让陈某2离开。陈某2、彭枫、廖其龙等人从车上拿出事先准备的砍刀，肖俊波、陈文等人也从车上后备箱内拿出事先准备的砍刀，双方发生械斗。鄢鑫见状开车撞击肖俊波、陈文等人。在械斗和撞击过程中，陈某1左肩被陈某2砍伤，温某、肖俊波、刘某被鄢鑫开的车撞伤。经湖北省天门市公安司法鉴定中心鉴定，温某、肖俊波的损伤程度为轻微伤，刘某的损伤程度为轻伤一级。 原判认为，肖俊波为了讨要赌债组织陈文等人在公共场所斗殴，造成社会秩序严重混乱，是组织、策划聚众斗殴的首要分子，陈文持械积极参加斗殴，是聚众斗殴的积极参加者；廖其龙、彭枫、鄢鑫受他人邀约在公共场所持械聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，在聚众斗殴中均系积极参加者。肖俊波、陈文、廖其龙、彭枫、鄢鑫的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。彭枫、廖其龙、陈文、鄢鑫在共同犯罪中与陈某2、肖俊波的作用相当，不宜区别主从关系。肖俊波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。彭枫到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，不认定其有立功表现，但可酌情予以从轻处罚。肖俊波、陈文、廖其龙、彭枫、鄢鑫均当庭认罪，可以酌情从轻处罚。遂判决：一、肖俊波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；二、鄢鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月；三、廖其龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；四、彭枫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；五、陈文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。 肖俊波上诉提出，其没有组织、邀约他人，没有持刀，双方也并未发生械斗。原判认定部分事实不清，证据不足，量刑过重。 其辩护人除提出上述辩护意见外，还提出肖俊波在二审期间，向公安机关揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，具有立功表现，依法应从轻处罚。 廖其龙上诉提出，原判量刑过重。 其辩护人提出：廖其龙参与聚众斗殴带有自卫性质，属于被迫参与犯罪，主观恶性小；刘某的谅解应视为对廖其龙一方整体的谅解。 彭枫上诉提出：一、其不是积极参与者，没有实施持械斗殴行为；二、其到案后揭发鄢鑫开车撞人的事实，并提供了线索，具有立功表现。 其辩护人提出：一、彭枫如实供述其罪行，自愿认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚；二、彭枫到案后揭发同案犯鄢鑫的犯罪事实，鄢鑫也受到了法律追究。 鄢鑫上诉提出：一、原判认定其开车撞击肖俊波、陈文等人证据不足；二、根据湖北省天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字﹝2016﹞第449号、第450号法医学人体损伤程度鉴定书对温某、肖俊波损伤的描述和鉴定书引用的鉴定标准及条款，温某、肖俊波够不上轻微伤程度，原判对该鉴定书予以采信不当；三、其在共同犯罪中应属于从犯地位；四、刘某出具的谅解书应当视为一个全面的谅解，原判量刑过重。 其辩护人的辩护意见同上。 陈文上诉提出，其没有持刀，能当庭认罪，原判量刑过重。 其辩护人提出：一、指控陈文持械证据不足；二、陈文在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯；三、陈文具有坦白情节。请求依法对其从轻或减轻处罚。 二审审理查明，原判除采信湖北省天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字﹝2016﹞第449号、第450号法医学人体损伤程度鉴定书不当、认定温某和肖俊波的损伤程度为轻微伤依据不足外，其他事实认定属实。根据上述鉴定书对温某、肖俊波损伤的描述和所引用的鉴定标准及条款（描述肖俊波左殿外侧皮肤可见3x4cm皮肤挫伤，描述温某左下肢轻度压痛，鉴定依据均为2016年以前的《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.4a）条，该条为擦伤面积20.0cm2以上或者挫伤面积15.0cm2以上），温某、肖俊波的损伤程度不够轻微伤。 上述事实，有经一、二审审查核实的下列证据证明： 1．肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫的户籍证明等书证，证明上述被告人案发时具有完全刑事责任能力。 2．天门市公安局小板派出所出具的发破案经过、抓获经过，广州市公安局海珠区分局华洲派出所出具的抓获经过，广州市公安局海珠区分局南洲派出所出具的抓获经过，广州市公安局海珠区分局凤阳派出所出具的抓获经过及天门市公安局刑事拘留证等证据，证明：（1）2019年1月11日，肖俊波被广州市公安局海珠区分局华洲派出所民警抓获并羁押；（2）2019年1月23日、2月11日，天门市公安局小板派出所民警分别将彭枫、廖其龙抓获；（3）2019年3月11日，鄢鑫被广州市公安局海珠区分局南洲派出所民警抓获并羁押；（4）2019年3月12日，陈文被广州市公安局海珠区分局南洲派出所民警抓获并羁押的事实。 3．广州市海珠区人民法院刑事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院刑事判决书及释放证明书等证据，证明肖俊波因犯赌博罪，于2007年9月3日被广州市中级人民法院判处有期徒刑九个月，2007年10月10日刑满释放。因犯容留他人吸毒罪，于2016年1月18日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，同年1月29日刑满释放；廖其龙因犯贩卖毒品罪，于2007年4月13日被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑五年，2011年1月16日刑满释放的事实。 4．证人陈某2、刘某、陈某1、温某、彭某高等人的证言，证明2016年10月28日晚8时许，陈某2因欠彭某高赌债一事带廖其龙、彭枫等人与肖俊波、陈文等人在新城CBD德克士门前发生械斗，鄢鑫驾驶车辆撞击肖俊波等人，致陈某1、温某、肖俊波、刘某受伤的事实。 5．现场监控视频截图及现场遗留的刀具照片等证据，证明陈某2、廖其龙、彭枫在新城CBD德克士门前及街道与肖俊波、陈文等人持械聚众斗殴的事实。 6．肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫等人的供述与辩解及案发现场监控视频等证据，证明陈某2、廖其龙、彭枫在新城CBD德克士门前与肖俊波、陈文等人持械聚众斗殴，鄢鑫驾驶车辆撞击肖俊波等人，致陈某1、温某、肖俊波、刘某受伤的全案事发经过。 7．湖北省天门市公安司法鉴定中心天公鉴（损）字﹝2019﹞84号鉴定书，证明刘某的损伤程度为轻伤一级的事实。 关于上诉人肖俊波及其辩护人提出肖俊波没有组织、邀约他人，没有持刀，双方也并未发生械斗，原判认定部分事实不清，证据不足，量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，肖俊波与陈某2斗殴之前，均有邀约他人、准备工具的行为，案发当晚，肖俊波组织的陈文等人持刀与陈某2组织的彭枫、廖其龙等人持刀在公共场所对峙，双方相互追赶，均有斗殴故意，并实施了持械斗殴的行为，该事实有证人陈某2、刘某、陈某1、温某、彭某高等人的证言，现场监控视频截图及现场遗留的刀具照片等书证，肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫等人的供述与辩解以及案发现场监控视频等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。原判鉴于肖俊波是组织和策划聚众斗殴的首要分子、累犯、当庭认罪等情节，判处肖俊波有期徒刑五年，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 肖俊波的辩护人提出肖俊波在二审期间，向公安机关揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，具有立功表现，依法应从轻处罚的辩护意见。经查，肖俊波向公安机关揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，尚未经公安机关查证属实。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人廖其龙提出原判量刑过重及其辩护人提出廖其龙参与聚众斗殴带有自卫性质，属于被迫参与犯罪，主观恶性小；刘某的谅解应视为对廖其龙一方整体的谅解的上诉理由和辩护意见。经查，廖其龙事先准备砍刀，参与斗殴的故意明显，是聚众斗殴的积极参加者；其没有赔偿刘某的损失，也没有得到刘某的谅解；根据二审查明的事实，以及廖其龙是聚众斗殴的积极参加者、当庭认罪等情节综合考量，原审判处廖其龙有期徒刑四年八个月，量刑并无不当。廖其龙及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人彭枫提出其不是积极参与者，没有实施持械斗殴行为；其具有立功表现以及其辩护人提出彭枫如实供述其罪行，自愿认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚；彭枫到案后揭发同案犯鄢鑫的犯罪事实，鄢鑫也受到了法律追究的上诉理由和辩护意见。经查，彭枫虽系受他人邀约，但其在公共场所持械积极聚众斗殴，原判认定其为聚众斗殴的积极参加者，有证人陈某2、刘某、陈某1、温某等人的证言，现场监控视频截图及现场遗留的刀具照片等书证，廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫等人在侦查阶段的供述与辩解及案发现场监控视频等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。彭枫到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，虽不能认定为具有立功表现，但原判对该情节及其当庭认罪情节，已酌情予以从轻处罚。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人鄢鑫及其辩护人提出原判认定其开车撞击肖俊波、陈文等人证据不足，原判采信湖北省天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字﹝2016﹞第449号、第450号法医学人体损伤程度鉴定书不当，鄢鑫在共同犯罪中应属于从犯地位，刘某出具的谅解书应当视为一个全面的谅解，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，鄢鑫在公共场所驾驶车辆撞击肖俊波、陈文等人的事实，有刘某、陈某1、温某等人的证言，廖其龙、彭枫、陈文等人的供述与辩解以及案发现场监控视频等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。鄢鑫在共同犯罪中与陈某2、肖俊波的作用大体相当，原判认为不宜区别主从关系并无不当。鄢鑫没有赔偿刘某的损失，也没有得到刘某的谅解的事实客观存在，刘某出具的谅解书并无对其他同案犯予以谅解的意思表示。根据二审查明的事实，原判采信湖北省天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字﹝2016﹞第449号、第450号法医学人体损伤程度鉴定书不当，温某、肖俊波的损伤程度不够轻微伤，但原判对鄢鑫量刑并无不当。鄢鑫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，除采信鉴定书不当的理由和意见成立外，其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈文提出其没有持刀，能当庭认罪，原判量刑过重以及其辩护人提出指控陈文持械证据不足，陈文在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，陈文具有坦白情节，请求依法对其从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，陈文在聚众斗殴中持刀的事实，有证人陈某1、刘某的证言，肖俊波的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。陈文在共同犯罪过程中与陈某2、肖俊波的作用大体相当，原判认为不宜区别主从关系并无不当。陈文未能如实供述其主要犯罪事实，不具有坦白情节，其当庭认罪，原判对其已酌情予以从轻处罚，对陈文判处有期徒刑三年九个月，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原判认定上诉人肖俊波、廖其龙、彭枫、陈文、鄢鑫犯聚众斗殴罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，虽认定部分事实错误，但量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年十二月十八日 书记员  颜 曼