浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5159号上诉人（原审原告、反诉被告）：为海（宿迁）建材有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区振兴大道358号，统一社会信用代码91321300788870270T（1/1）。法定代表人：夏久阳，董事长。委托诉讼代理人：叶凌丹，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。上诉人为海（宿迁）建材有限公司（以下简称为海建材公司）因与上诉人中天建设集团有限公司（中天建设公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初14596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人为海建材公司上诉请求，一、依法改判由中天建设公司支付为海建材公司违约金（以7648667元为基数按照日万分之三自2018年2月17日起计算至实际履行之日止）；二、二审诉讼费用由中天建设公司承担。事实与理由：一审法院酌定以逾期未付款金额的日万分之三计算违约金，明显过低。根据为海建材公司与中天建设公司签订《商品混凝土购销合同》第六条第7款约定：如中天建设公司不按期付款，则为海建材公司有权停供，并要求中天建设公司承担总货款的日万分之三违约金。该约定系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法、有效。中天建设公司未按时支付货款，构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。根据为海建材公司提供的十份对账单，为海建材公司向中天建设公司供货总金额为7648667元，一审法院认定为海建材公司与中天建设公司之间的结算数额为7647994.14元不符合事实，为海建材公司在供货过程中不存在数量短缺问题。针对为海建材公司的上诉请求，中天建设公司答辩称，中天建设公司不应承担支付违约金的责任。一、中天建设公司有权行使先履行抗辩权，双方签订的购销合同约定为海建材公司的供货期为12个月，供货数量为4万立方混凝土，且保证每天不低于1至2个车连续24小时连续供货，为海建材公司的供货能力明显不足，其距离工地路途较远，每辆车只配备一位司机，无法按照合同约定及时供货。中天建设公司曾多次以口头和书面发函的形式，催促其供货，但为海建材公司对中天建设公司的发函没有任何回应和改进，其无法按照合同约定履行先供货义务，双方购销合同无法继续履行，合同预期目的无法实现，中天建设公司有权行使先履行抗辩权和不安抗辩权，暂停付款。二、截至2017年9月，为海建材公司停止供货时，中天建设公司已经支付货款663万元，超过供货总量的80%以上，中天建设公司不存在迟延付款的违约行为。三、为海建材公司停止供货以后，双方没有最终结算，案涉对账单最后一张没有项目经理签字。根据双方购销合同的约定，结算单必须要经过项目经理签字才生效。因为为海建材公司供应的混凝土存在质量问题，给中天建设公司造成检测的经济损失及工期延误，双方没有最终结算，付款条件尚未成就。四、为海建材公司没有为中天建设公司开具相应发票。根据双方购销合同第七条约定，中天建设公司付款之前，为海建材公司应先提供合法有效的发票，否则付款方有权暂停付款，并不承担任何违约责任。至2018年春节，为海建材公司开具的发票金额为7001680元，其已经考虑到供货过程中的质量问题给中天建设公司造成影响，没有再开新的发票，至少在未开票的范围内，中天建设公司不应承担违约责任。五、截至目前欠付的货款金额应该是812405元，应当以欠付货款的金额作为计算的基数。违约金的标准计算上，中天建设公司的暂停付款没有给为海建材公司造成损失，充其量也就资金成本的损失，建议按照银行同期贷款利率来计算。六、为海建材公司在合同履行过程中履约能力明显不足，因其产品质量给中天建设公司造成经济以及工期延误的客观影响，如果法院还支持其高额的违约金，对中天建设公司不公平，有违民法的公平和诚实信用原则。上诉人中天建设公司上诉请求，一、撤销原审判决；二、在一审判决确定金额的基础上，改判中天建设公司减少支付货款5589.14元，驳回为海建材公司关于违约金的诉讼请求，改判为海建材公司支付中天建设公司违约金382406.6元、罚款340000元、检测费87910元；三、本案诉讼费用由为海建材公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对为海建材公司供应混凝土的结算数额认定错误，其认定的结算数额为7647994.14元，供货单中明确注明了扣减金额以及2017年4月、5月份抽查出现少量的情况，同批次供货泵车均存在少量的情况，经扣减，为海建材公司实际供货金额为7642405元，故应改判中天建设公司减少支付货款5589.14元。二、一审法院关于违约金的认定错误。为海建材公司的供货存在质量问题并延迟供货，在多份供货单及函件中均有明确的表示，双方尚未最终结算，付款条件尚未成就。截至到开庭时，为海建材公司尚未开具发票，按照购销合同约定，开票系付款的前提条件，中天建设公司不应当承担支付违约金的责任，至少在未开票金额范围内不承担责任。三、一审法院认定为海建材公司供应的混凝土不存在质量问题属事实认定错误。中天建设公司一审中提供的一系列证据已经证明为海建材公司供应的混凝土经检测不符合强度要求，虽然工程经过竣工验收，不存在结构安全，但不代表混凝土的质量符合购销合同约定。一审法院认定为海建材公司供应的混凝土最终复核结果满足（合同）要求属于事实认定错误，根据双方购销合同约定，为海建材公司应当承担质量不合格的违约金382406.6元，检测费用87910元。四、一审法院对为海建材公司供应混凝土是否存在迟延供货的问题事实认定不清。为海建材公司未按购销合同约定按时按量供货，从供货单反映出的供货情况可以看出为海建材公司的供货能力明显不足，且在中天建设公司发函中明确提出为海建材公司供货迟延等问题，但为海建材公司没有任何回应，亦不能作出合理解释。根据中天建设公司统计迟延供货的次数，为海建材公司应当按照购销合同约定支付（罚款金）340000元。针对中天建设公司的上诉请求，为海建材公司答辩称，原审法院驳回中天建设公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉十份对账单表明为海建材公司的供货总额为7648667元，供货过程中并不存在数量短缺的问题，对账单中的签字仅为中天建设公司的单方记录，为海建材公司对此并不认可，原审判决已对对账单注明的部分金额进行扣减。二、涉案工程早已竣工并交付使用，根据合同约定已达到中天建设公司的付款条件，为海建材公司已经向其提供了金额为7041685元的发票，但其至截至供货时未支付该数额的货款，已明显违约，应承担违约责任。三、为海建材公司供应的混凝土并不存在质量问题，该混凝土仅为半成品，中天建设公司提供的检测样品为实体，而非为海建材公司提供的试块，该涉案工程由三家混凝土公司供货，中天建设公司没有证据证明其抽检的样品是为海建材公司供应。其单方委托的检验报告并不具备证明效力，即使存在实体检测不合格的情形，并不能证明为海建材公司提供的混凝土本身存在质量问题，中天建设公司提供的最终实体检测复核结果合格，为海建材公司不应承担质量不合格的违约金及检测费用。四、中天建设公司在施工过程中为了赶工期，增加了对混凝土的需求量，为海建材公司为了配合其赶工期，也在积极履行供货义务，其提供的证据不能证明为海建材公司违反双方合同对延迟供货的约定。原审原告为海建材公司向原审法院起诉，请求判令：一、由中天建设公司支付为海建材公司货款818667元；二、中天建设公司应以7648667元为基数按照日万分之三支付自2018年2月17日起至实际履行之日止的违约金，暂计至2018年11月27日止为633309.6元；三、由中天建设公司承担本案的诉讼费用。原审被告中天建设公司向原审法院提起反诉，请求判令：一、为海建材公司支付中天建设公司违约金382406.6元及罚款340000元；二、为海建材公司承担检测费87910元；三、本案反诉费用由为海建材公司承担。一审法院认定事实如下，2016年，中天建设公司（乙方）因承建骆马湖旅游度假区双语学校，向为海建材公司（甲方）购买混凝土，并签订《中天集中交易平台商品混凝土购销合同》一份，约定：乙方单位负责人为斯克明，采购联系人及对账责任人为斯怡帆，合同有效期为2016年12月6日至2018年6月31日，商品混凝土其他技术要求按建设部、江苏省有关商品混凝土的规范、规程、标准执行，甲方提供的货物应当符合现行国家标准或行业标准或通用标准，上述标准以标准高的为准。如甲方当月有两次不能满足乙方要求供应的，则第三次起每次罚款2万元，同时承担由此带来的其他损失。甲方必须及时向乙方提供混凝土试块，不得以任何理由拖延，由乙方送检。乙方如在特殊部位需要甲方做3天、7天试块时，甲方须配合乙方留置试块，检测费由乙方承担。若混凝土试块本身强度检测不合格需要实体检测时，检测费由甲方承担。甲方出现下列情况之一，乙方有权书面通知甲方解除合同，甲方向乙方支付本合同暂定总价5%的违约金，同时应承担由此引起的其他损失。（1）甲方无正当理由停止供货；（2）混凝土本身质量最终检测不合格。双方约定主体封顶后付至已供砼总量的80%，2018年春节前付至已供砼总量的95%，余款在2018年4月底前结清。如乙方不按时付款，甲方有权停供，并要求乙方承担总货款的日万分之三违约金。收款方应按相关规定在付款前先提供合法有效的税务发票，否则付款方有权暂停付款并不承担任何违约责任。2017年4月17日，宿迁市建设工程质量安全监督站向中天建设公司发送《工程质量监督抽检通知书》一份，载明涉案工程因涉及结构安全或重要使用功能的实体质量监督抽测结果不符合要求，要求中天建设公司对一层柱、基础柱、基础地梁等部位的混凝土强度C45进行质量检测。同日，宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司向中天建设公司发送监理通知单一份，载明：今天上午接质安站书面整改通知，对初中一区基础地梁、基础柱和一层柱进行委托批量实体回弹，要求你部做好以下几点：1、以上部位应一周内委托批量实体回弹；2、现场实体回弹前应通知质安站，质安站要求在场监督；3、实体回弹应反应现场真实数据，不得作假；4、记录好冬季施工混凝土浇筑原始数据刻录；5、暂时停止基础回填土工作。2017年4月19日，宿迁金泽项目管理有限公司委托江苏永春工程质量检测有限公司对基础柱部位进行检测，检测报告显示：经检测，基础柱的混凝土强制推定值为41.4MPa。2017年5月25日，江苏省建筑设计研究有限公司向宿迁金泽项目管理有限公司发送涉案工程项目柱混凝土强度的复核，结果显示除了两处一层柱节点（并非用为海建材公司提供的混凝土施工），其余结构构件在此混凝土强度条件下均满足设计需求。2017年11月29日，江苏永春工程质量检测有限公司向中天建设公司开具金额为87910元的增值税发票一张。中天建设公司分别于2017年3月15日、2017年4月30日向为海建材公司发函催促混凝土供货。2017年4月17日，中天建设公司向为海建材公司发函要求处理商量混凝土质量问题。2017年1月1日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2016年12月1日至2016年12月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额368550元，中天建设公司在对账单中加盖项目部的公章，并由斯怡帆、斯克明签字确认；2017年2月10日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年1月1日至2017年1月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额973710元，斯怡帆、斯克明分别于2017年2月20日、2017年3月2日在对账单中签字确认；2017年3月1日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年2月1日至2017年2月28日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额2062765元，斯怡帆于2017年3月27日在对账单下方签字并注明：①2月11日C25泵防冻24m?，实际应为非泵，总金额减240元；②2月23日C40泵136m?，2月24日C40泵56m?，实际合计191m?，总金额减295元，2017年2月总计货款2062230元。斯克明于2017年3月29日在对账单中签字确认。2017年4月2日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年3月1日至2017年3月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额2007990元，斯怡帆于2017年4月6日在对账单下方签字，并注明：2017年3月总计送货2007990元，累计送货金额为5412480元，已付250万元。斯克明于2017年4月10日在对账单中签字确认。2017年5月3日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年4月1日至2017年4月25日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额829670元。斯怡帆于2017年5月18日在对账单下方签字，并注明：2017年4月总计送货2638m?，合计金额829670元（捌拾贰万玖仟陆佰柒拾元整），其中有抽查出少500公斤的情况，目前尚未扣除。斯克明在对账单中签字，并注明：试块质量问题请及时解决。2017年6月13日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年4月26日至2017年5月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额936372元。斯怡帆于2017年6月6日在对账单下方签字，并注明：2017年4月总计送货2912.4m?，合计金额936372元（玖拾叁万陆仟叁佰柒拾贰元整），其中2017年5月10日抽查出一车少540KG暂未扣除。斯克明于2017年6月8日在对账单中签字，并注明：质量检测不合格相关费用应由砼厂承担。2017年7月3日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年6月1日至2017年6月30日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额285665元。斯怡帆于2017年7月5日在对账单下方签字，并注明：2017年6月总计送货915m?，合计金额285655元（贰拾捌万伍仟陆佰伍拾伍元整），未考虑质量问题产生的费用。斯克明于2017年7月5日在对账单中签字。2017年8月1日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年7月1日至2017年7月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额119065元。斯怡帆于2017年8月10日在对账单下方签字，并注明：2017年7月总计送货119065元（壹拾壹万玖仟零陆拾伍元整），斯克明在对账单中签字。2017年9月2日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年8月1日至2017年8月31日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额50190元。斯怡帆于2017年9月10日在对账单下方签字，并注明：2017年8月总计送货159m?，合计金额50190元（伍万零壹佰玖拾元），斯克明于2017年9月25日在对账单中签字。2017年10月4日，为海建材公司向中天建设公司出具混凝土供货对账单一份，载明2017年9月1日至2017年9月30日，为海建材公司累计向中天建设公司供货金额14700元。斯怡帆于2017年12月20日在对账单下方签字，并注明：2017年9月总计送货49m?，合计金额14700元（壹万肆仟柒佰元整）。双方一致确认截至2017年12月20日停止供货时，中天建设公司已累计支付为海建材公司货款663万元，后中天建设公司又支付为海建材公司货款20万元，共计支付货款683万元，为海建材公司已向中天建设公司开具7041685元的税务发票。中天建设公司自认涉案工程已于2018年9月份交付使用。一审法院认为，中天建设公司为承建工程需要，向为海建材公司采购商品混凝土，双方签订的商品混凝土购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、双方之间的结算数额应认定为多少。根据为海建材公司提供的十份对账单，为海建材公司记载向中天建设公司供货的总金额为7648667元，但因中天建设公司在对账单中注明2017年2月份应扣除535元，以及2017年4月、5月份抽查出少供500公斤、540公斤，该部分货款应当予以扣除。按照每立方米混凝土大约是2400公斤，以及当月供货的平均单价计算，2017年4、5月份分别应扣除货款65.52元、72.34元，经计算，为海建材公司实际向中天建设公司供货的结算数额应为7647994.14元。因中天建设公司已支付为海建材公司货款6830000元，故中天建设公司尚欠为海建材公司货款817994.14元。二、为海建材公司提供的混凝土质量是否存在不合格的情况。根据为海建材公司提供的2017年6月份及2017年7月份两份对账单中中天建设公司人员备注的“质量检测不合格相关费用应由泵厂承担”及“未考虑质量问题产生的费用”等内容，结合中天建设公司提供的《工程质量监督抽检通知书》、《检测报告》及《问题及回复》等证据，可以看出中天建设公司使用为海建材公司提供的混凝土浇筑基础柱等部位后，因实体质量抽检结果不符合要求，被监管部门责令进行进一步检测，但最终经复核后确认除了两处一层柱节点有差值，其余结构构件在此混凝土强度条件下均满足设计要求。中天建设公司主张，只有在试块检测不合格时，质监部门才会要求做实体检测，而试块系由为海建材公司提供，故可以得出为海建材公司提供的混凝土质量不符合要求。为海建材公司主张，商品混凝土是半成品，其制成品质量是否合格受多种因素和条件的综合作用，不仅受商品混凝土本身质量的影响，还受到工人浇筑过程的试工技术、养护行为、环境条件及凝结形成时间等多种因素的影响，故实体检测不合格不能代表混凝土本身质量不合格，且中天建设公司提供的复核结果显示最终检测结果为合格。原审法院认为，虽然中天建设公司曾在为海建材公司供货过程中提出质量问题，但因为海建材公司未明确表示认可，且中天建设公司提供的证据不足以证明系因为海建材公司提供的混凝土本身存在质量问题导致实体检测不合格，且最终复核结果满足要求，故中天建设公司提出为海建材公司提供的混凝土质量不合格并要求其支付违约金的主张，应不予支持。三、为海建材公司是否存在迟延供货的情形？中天建设公司主张因为海建材公司迟延供货19次，应向其支付罚款340000元。原审法院认为，双方约定如供货方当月有两次不能满足需方要求供应的，则第三次起每次罚款2万元，同时承担带来的其他损失，但中天建设公司提供的证据不足以证明为海建材公司的供货存在一个月当中三次以上不能满足需方要求的情形，故对中天建设公司要求为海建材公司支付罚款的反诉请求，应不予支持。四、为海建材公司是否应承担中天建设公司支出的检测费用。合同约定若混凝土试块本身强度不合格需要实体检测时，检测费由为海建材公司承担。由于中天建设公司接到质检站通知要求其检测系因实体质量经监督抽测结果不符合要求需要监督抽检，而非试块本身强度不合格，且中天建设公司提供的检测报告中涉及的部分项目与为海建材公司无关，故对中天建设公司要求为海建材公司承担检测费用87910元的主张，应不予支持。五、中天建设公司是否应当向为海建材公司支付违约金。中天建设公司主张为海建材公司无故停止供货，因其未提供证据证明，应不予采信。中天建设公司提出因为海建材公司未按约定向其开具增值税发票，故为海建材公司无权向其主张违约金，且双方约定的违约金标准过高，即使支付也应当予以调整。原审法院认为，卖方开具税务发票是附随义务，而买方支付货款是主义务，且为海建材公司已开具了7041685元的税务发票，高于中天建设公司已支付货款的金额，故中天建设公司以此抗辩其无需承担违约责任的理由不成立，应不予采信。如中天建设公司履行付款义务后，为海建材公司不履行开具发票义务，中天建设公司可另行主张权利，或向税务机关投诉。因中天建设公司提出未按时支付货款的理由均不能成立，故其已构成违约，应承担违约责任。对于违约金的计算标准，中天建设公司主张双方的约定过高，请求依法予以减少，为海建材公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故为海建材公司的损失实为中天建设公司逾期付款造成的损失，本案双方约定的违约金计算标准为总货款的日万分之三，应当认定为过高，原审法院酌定以逾期未付款金额的日万分之三计算违约金，即其中435594.43元从2018年2月17日起计算，其中382399.71从2018年5月1日起计算，均计算至实际履行之日止。综上，为海建材公司的主张合理部分，应予以支持，不合理部分，应不予支持。中天建设公司提出的反诉主张缺乏事实与法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中天建设集团有限公司于判决生效后十日内支付为海（宿迁）建材有限公司货款817994.14元及违约金（其中435594.43元从2018年2月17日起计算，其中382399.71从2018年5月1日起计算，均按日万分之三计算至实际履行之日止）；二、驳回为海（宿迁）建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中天建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费17868元，由为海（宿迁）建材有限公司负担7050元，由中天建设集团有限公司负担10818元；反诉案件受理费11674元，由中天建设集团有限公司负担。二审中，为海建材公司向本院提交以下证据：（中天建设公司出具）情况说明一份，证明因建设工期需要，双方于2017年3月8日协商增加中豪混凝土公司、华美混凝土公司为中天建设公司供货。中天建设公司对上述证据质证如下，无法确认其真实性，如果真实，说明双方对于合同内容进行变更，其他供应商供应的混凝土与为海建材公司的有明显区分。本院对上述证据认证如下，经审核，本院对其真实性予以认定。二审中，中天建设公司向本院提交以下证据，证据一、（江苏永春工程质量检测有限公司出具）情况说明及附表一份，证明该检测公司收取为海建材公司混凝土检测费用25000元，该费用实际由中天建设公司支付，亦证明检测公司作出检测报告的相关明细及收费明细；证据二、混凝土抗压强度检测报告三份（编号为HN17-00164、HN17-00955、HN17-00561），证明为海建材公司供应的混凝土试块抗压不合格，正是因为前期试块检验不合格，才会出现质监站要到现场来抽查的情况；证据三、检验报告四份（编号为HT17-00029、HT17-00028、HT17-00020、HT17-00021），证明为海建材公司供应的混凝土质量不合格，需要重复实际检测，给中天建设公司造成重复检测的经济损失及工期延误的客观影响，证据二、证据三与一审提交的2017年4月、5月、6月对账单中中天建设公司项目经理所陈述的质量、费用问题相互对应，补充证明为海建材公司供应的混凝土存在质量问题；证据四、初中教学楼1#楼四月进度计划，证明中天建设公司施工进度非常紧张，双方签订合同时对此均知情，但是为海建材公司的供应能力明显达不到合同的约定。为海建材公司对上述证据质证认为，对证据一的形式真实性没有异议，对其内容不予认可，为海建材公司并未委托江苏永春工程质量检测有限公司做质量检测，该笔费用与为海建材公司无关，即使该检测公司对涉案工地做过相关检测，也无法证明该检测的样品为为海建材公司供货的混凝土；对证据二、证据三的真实性没有异议，但该份证据为中天建设公司单方委托，不能实现其证明目的，一审判决已查明质监站是因为涉案工程结构安全或重要使用功能实体质量监督抽查结果不符合要求，才要求中天建设公司对相关部位的混凝土强度进行检测，而非中天建设公司所述的试块不合格；对证据四，系中天建设公司单方制作，且非原件，对其真实性不予认可。本院对上述证据认证如下，经审核，对证据一的真实性予以认可，至于相关费用的承担责任由本院在本院认为部分进行阐述；对证据二、三的真实性予以认定；证据四非证据原件，且其内容与本案争议缺乏实质关联性，本院对其证据效力不予认定。二审经审理，对原审法院认定的事实予以确认。另查明，本案双方当事人在庭审时均认可案涉工程已经竣工验收。本院认为，一、关于为海建材公司供应案涉混凝土的结算数额问题。双方对账单明确供货的合同价款为7648667元，减去2017年2月供货应减去的535元及以及2017年4月、5月份抽查出少供500公斤、540公斤折算的价款，原审计算的中天建设公司应付的款项正确。二、关于为海建材公司的供货是否存在经检测不合格、延迟供货及为海建材公司是否应支付违约金的问题。中天建设公司提交的意图证明案涉混凝土存在质量问题的《工程质量监督抽检通知书》、《有关商品混凝土质量问题的函》、《混凝土抗压强度检测报告》、《检测报告》等证据与为海建材公司自己提交的《混凝土供货对账单》上标明的案涉混凝土存在质量问题的相关文字相互印证，足以证明为海建材公司向中天建设公司2017年4、5、6月所供混凝土存在质量异常的情况。工程整体检测与专项检测侧重点不同，不能因案涉工程正常竣工验收否定证明案涉混凝土质量异常的案涉检测报告结论。从中天建设公司提交的《关于砼供应拖迟催促的联系函》、《关于催促商品混凝土供应的函》等证据来看，中天建设公司所述的为海建材公司产能不足、延迟供货亦有事实依据。在为海建材公司出现供应的混凝土存在质量瑕疵、延迟供应等情形下，中天建设公司并没有及时固定因此产生的损失并向为海建材公司主张权利，其实际上仍在使用为海建材公司所供应的混凝土且案涉建设工程最终正常竣工验收，中天建设公司所提出的为海建材公司的“违约”行为不属于双方合同约定的应支付违约金的情形，中天建设公司主张为海建材公司支付违约金的诉讼请求依据不足，应不予支持。上述为海建材公司供应的混凝土出现质量瑕疵、延迟供货等问题确实使中天建设公司额外承担检测费用、人力、工期、工程质量合格长久的预期等方面的损失，且产品质量方面存在瑕疵本身可扣减出卖人应获得的货款，在当事人未对存在质量瑕疵的混凝土数量、具体延迟供货的时间等进行充分举证、重新鉴定亦不具备客观条件的前提下，本院综合上述损失情况、本案的相关证据、当事人的陈述等本案的客观实际，基于公平原则，酌情就中天建设公司提出的混凝土质量瑕疵、延迟供货等问题扣减案涉货款150000元。三、关于中天建设公司所提出的检测费用问题。按照中天建设公司与为海建材公司签订的《中天集中交易平台商品混凝土购销合同》对检测费用的约定，中天建设公司所主张的因为海建材公司提供的存在质量异常情形的混凝土产生的检测费用25000元应由为海建材公司承担。四、关于为海建材公司主张的中天建设公司延迟付款是否违约及应否支付违约金的问题。本案中天建设公司已支付了其与为海建材公司交易的大部分货款，在为海建材公司供应的货物存在质量瑕疵且为海建材公司未按照合同约定先足额向中天建设公司开具增值税发票的前提下，中天建设公司所述的其系行使先履行等抗辩权暂停付款符合法律规定，为海建材公司在本案中主张的违约金缺乏事实与法律依据，应不予支持。综上所述，上诉人为海建材公司的上诉请求不能成立，应不予支持；上诉人中天建设公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决结果不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初14596号民事判决；二、中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付为海（宿迁）建材有限公司货款642994.14元；三、驳回为海（宿迁）建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审本诉受理费17868元，由为海（宿迁）建材有限公司负担9150元，由中天建设集团有限公司负担8718元；原审反诉案件受理费11674元，由为海（宿迁）建材有限公司负担4250元，由中天建设集团有限公司负担7424元；本案二审案件受理费11674元，由为海（宿迁）建材有限公司负担5837元，由中天建设集团有限公司负担5837元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一九年十二月四日代书记员 周璟学