辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽10刑终212号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）尚兆明，男，1958年6月24日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，原辽阳鸿飞房地产开发有限公司副总经理，捕前住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人姜彩熠，系辽宁江公律师事务所律师。原审被告人李海宝，男，1958年6月17日出生，汉族，辽阳市人，专科毕业，原辽阳鸿飞房地产开发有限公司副总经理，捕前住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被取保侯审。原审被告人安娜，女，1963年9月20日出生，汉族，辽阳市人，专科文化，原辽阳鸿飞房地产开发有限公司襄平逸景项目会计，现住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。原审被告人王维，女，1964年5月30日出生，汉族，辽阳市人，专科文化，原辽阳鸿飞房地产开发有限公司襄平逸景项目出纳员，现住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。原审被告人冯亚兵，男，1963年11月2日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，辽阳市政管理处司机，现住辽宁省辽阳市白塔区。1988年因犯盗窃罪被辽阳市文圣区人民法院判处有期徒刑5年。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。原审被告人胡绍夫，男，1962年9月25日出生，汉族，大学本科，原辽阳经纬化工有限公司实际经营者，现住大连市中山区。因本案于2018年4月13日被取保候审。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人尚兆明犯诈骗罪、虚开发票罪、被告人李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫犯虚开发票罪一案，于2019年8月15日作出（2019）辽1002刑初3号刑事判决。宣判后，被告人李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫服判，被告人尚兆明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员范雷出庭履行职务，上诉人尚兆明及辩护人姜彩熠到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定,2011年，马某和被告人尚兆明找到周某1提出要以周某1的辽阳鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞地产公司）名义合伙开发襄平逸景项目，周某1的先期借款850万元算投资款、马某投入土地，三方商定后口头约定各占三分之一股份，整个项目周某1全面负责，但项目具体负责人是尚兆明，马某基本不参与。被告人尚兆明被任命为鸿飞地产公司副总经理。2012年襄平逸景项目基本竣工，鸿飞地产公司在辽阳开发另一处鸿飞逸景项目，周某1跟尚兆明、马某提出三人合作开发，将襄平逸景项目的销售款转入鸿飞逸景项目。2013年5月份，周某1提出让尚兆明、马某退出鸿飞逸景项目，周某1收回在襄平逸景项目投资款，只要襄平逸景项目一处商网，襄平逸景项目的其他收益归尚兆明和马某，另外周某1答应给二人每人500万元利益。三方同意后，会计王维和杜某对襄平逸景项目进行清算，清算结果是襄平逸景项目应返还马某、尚兆明一共是19805604.26元，并制作了襄平逸景利润分配表，表中对各种款项的返还予以明确。后周某1又安排孙荣德进行清算，经过三人协商周某1的鸿飞地产公司返给马某、尚兆明1800万元。在2014年5月31日清算截止日后，鸿飞地产公司陆续向尚兆明、马某支付了2052万元，其中包括了清算结果的1800万元，也包含了鸿飞地产公司保证金账户中116.5万元网点及住宅贷款保证金，这116.5万元已包含在1800万元中。被告人尚兆明明知鸿飞地产公司支付的这1800万元中已包含了116.5万元保证金，利用其职务上的便利以非法占有为目的，隐瞒事实真相以支付房款为由从周某1的鸿飞地产公司骗取116.5万元。2011年至2013年期间，被告人尚兆明在明知鸿飞地产公司襄平逸景项目在开发过程中有部分支出没有取得发票，不能列支工程施工成本或费用的情况下，为了将这部分支出列入会计账簿，达到不缴、少缴应纳税款的目的，被告人尚兆明与被告人李海宝、安娜、王维等人共同协商，由被告人尚兆明、李海宝与为该项目施工过的单位或个人联系，在征得对方同意后，被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维通过编制内容虚假的工程施工协议、虚增工程或工程决算的金额、支付开票费、虚列工程款资金来源和去向、虚假支付工程款、编制“账外账”等虚假手段，以辽阳新佳建筑工程有限公司（已立案侦查）、辽阳金地艺术景观装饰工程有限公司（已立案侦查）、辽阳经纬化工有限公司（实际经营者胡绍夫）、辽宁省第三建筑工程公司（由高某挂靠该公司）、冯亚兵、宋某、周某2等单位或个人为收款人，从辽阳市白塔区税务机关代开了付款人为鸿飞地产公司的建筑业统一发票（代开），虚开发票金额6217694元。案发后，被告人尚兆明、李海宝、王维被公安机关抓获归案，被告人安娜、冯亚兵、胡绍夫主动到案。原审法院经过公开审理,对涉案证据进行了举证、质证,根据被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条之一、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人尚兆明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人李海宝犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人安娜犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人王维犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人冯亚兵犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人胡绍夫犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；赃款人民币116.5万元依法继续追缴，发还被害单位辽阳鸿飞房地产开发有限公司。上诉人尚兆明的上诉理由：上诉人不属于职务侵占罪的主体，没有职务侵占的故意和行为，不构成职务侵占罪。在虚开发票前，我同李海宝请示了周某1，得到同意后我们才操作，发票开完后，周某1进行了签字审批，周某1应承担主要责任。原判判我负主要责任，周某1没有承担法律责任，有失公正。辩护人的辩护意见：上诉人尚兆明的行为不构成职务侵占罪。尚兆明同意按1800万元跟周某1结算，是三方协商的结果，不存在隐瞒欺骗的问题。116.5万元的银行保证金不在占用资金1800万元之内。关于虚开发票罪，一审法院量刑偏重，请求二审法院从轻判处。出庭检察员意见：上诉人尚兆明作为鸿飞地产公司的副总，利用职务便利，以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取116.5万元，其行为构成职务侵占罪，建议依法判处；上诉人尚兆明虚开发票，骗取国家税款，构成虚开发票罪，建议维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，有受案登记表、报案材料、案件来源、抓捕经过、被害人周某1的陈述、证人马某、李某、董某、吴某、刘某、白某、周某2、高某、宋某、杜某、孙某、郭某、任某、袁某的证言、襄平逸景利润分配表、明细表、鸿飞房地产资金来源与占用总体情况表、情况说明、合同、银行日记账、现金日记账、明细账、记账凭证、收据、支票存根、借款协议、借款借据、借款合同、保证合同、支票存根、收款收据、复函、通知、裁定书、交款单、确认书、公证书、协议、通知书、申请书、裁决书、协助查询财产通知、收款收据、交易回单、回执、回单、说明、发票、交款单、凭证、明细账、还款记录、襄平逸景项目账目、收入辅助账明细、银行转账流水、虚开发票明细、账外账、会计账本、凭证、协议书、结算书、收据、缴款书、鉴定意见、调取证据清单、营业执照、任职文件、企业信用信息公示报告、行政处罚决定书、证明材料、辨认笔录、刑事判决书、户籍证明、人员档案、离职申请、交接书、被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。本院审理期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据。本院认为，上诉人尚兆明身为鸿飞地产公司的副总经理利用其职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人尚兆明伙同原审被告人李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫违反国家发票管理规定，虚开发票，其行为均已构成虚开发票罪。关于上诉人尚兆明及辩护人提出上诉人不属于职务侵占罪的主体，没有职务侵占的故意和行为，不存在隐瞒欺骗的问题，不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见，经查，被害人周某1的陈述、证人杜某、孙某、郭某的证言、协议书、襄平逸景利润分配表、明细表、鸿飞房地产资金来源与占用总体情况表、结果说明、账目、明细、凭证、收款收据、回执、回单、交款单、鉴定意见、调取证据清单、营业执照、任职文件、原审被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维的供述与辩解等证据，能够证明上诉人尚兆明利用担任鸿飞地产公司副总经理的职务上的便利，以非法占有为目的，采用欺骗的方法骗取116.5万元，其行为已构成职务侵占罪，故对上诉人尚兆明及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人尚兆明提出原判判其负虚开发票罪的主要责任，有失公正，辩护人提出原判对虚开发票罪的量刑的辩解和辩护意见，经查，卷宗证据能够证明原审被告人尚兆明、李海宝等人共同完成了虚开发票的犯罪行为，上诉人尚兆明系襄平逸景项目的负责人，原判认定其负主要责任，并无不当，原审判决根据上诉人尚兆明的犯罪事实、情节，作出了罪与刑相适应的量刑，故对上诉人及辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 李洪军审判员 邹国江二〇一九年十二月三十一日法官助理蒋昕彤书记员杨德慧附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。