山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9251号 上诉人（原审被告）：青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司，住所地山东省平度市柳州路88号。 法定代表人：杜磊强，总经理。 委托诉讼代理人：李正磊，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王洪波，男，1977年10月8日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人:张信义,山东双华律师事务所律师。 上诉人青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司（以下简称天桥公司）因与被上诉人王洪波经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天桥公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判天桥公司不需支付王洪波经济补偿金20267.8元、未签订书面劳动合同二倍工资差额57399.65元；二、诉讼费用由王洪波承担。事实和理由：一、王洪波虚假陈述、一审认定事实错误、适用法律错误、举证责任分配错误，二审应予以纠正改判。劳动仲裁时王洪波要求天桥公司支付2018年9月、10月（截止10月24日辞职）工资，仲裁开庭时其当庭自认天桥公司已经支付工资，将支付工资的仲裁请求撤回，平度市劳动人事争议仲裁委员会以天桥公司未提交证据证明已发放工资为由裁决天桥公司支付经济补偿金20826.2元为错误。一审时王洪波虚假陈述，一审法院让天桥公司支付王洪波经济补偿金20276.8元为错误，应予以纠正。王洪波劳动仲裁时虚假陈述，称双方没有签订劳动合同要求二倍工资差额288653.79元，2018年11月27日劳动仲裁庭审，天桥公司当庭出示劳动合同后，王洪波又改口称签订了劳动合同，也知情，王洪波认可本人签名、捺印。劳动仲裁2018年12月12日庭审时，王洪波又改口将二倍工资差额288653.79元变更为50304.85元。王洪波主张超过1年的仲裁时效，请求不成立。平劳人仲案字[2018]第691号裁决书裁决天桥公司不需要支付王洪波未签订劳动合同二倍工资差额正确，王洪波一审起诉二倍工资差额288653.79元超出了仲裁请求。王洪波和天桥公司2015年12月31日建立劳动关系，并签订劳动合同，王洪波2017年12月30日劳动合同到期后，王洪波在2017年12月31日又要求和天桥公司签订固定期限的书面劳动合同，所有的劳动合同内容均是王洪波自己书写，并签名、捺印，合同内容不违反法律规定，意思表示真实、清楚，根据意思自治原则，法院对当事人双方签订的劳动合同应予以尊重。一审法院对双方2017年12月31日签订劳动合同的工资发放时间每月18日也予以采信，而且王洪波劳动仲裁申请书、一审法院起诉书，仲裁或起诉理由均称没有签订劳动合同要求二倍工资差额，而非一审法院判决的未签订劳动合同理由，一审法院主动将王洪波理由扩大化不当。王洪波在2017年12月31日提出要求和天桥公司签订的固定期限劳动合同是真实、合法、有效，王洪波自愿、自行书写劳动内容（含合同期限：2017年12月31日起至2018年12月30日止）并签名捺印，作为完全民事行为能力人，只要不存在认知障碍都会对劳动合同内容作出判断。签订劳动合同和不签订劳动合同是不同的法律概念，根据《劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任”。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。根据《劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。王洪波在2017年12月31日提出要求和天桥公司签订的固定期限劳动合同后，在劳动合同不到期的情况下于2018年10月24日单方辞职终止劳动关系，系违法和违约，应赔偿天桥公司的损失。王洪波在2017年12月31日提出要求和天桥公司签订的固定期限劳动合同，合同内容王洪波本人自行书写月工资1650元，一审认定工资数额错误。王洪波并没有证据证明天桥公司不和其签订书面劳动合同，也没有证据证明要求和天桥公司签订无固定期限劳动合同，王洪波要求并自行书写和签订固定期限劳动合同是当事人的真实意思表示，不违法法律规定，基于“意思自治原则”和“诚实信用原则”，天桥公司尊重王洪波的选择，一审法院干预当事人的合同签署选择权，有违中立，属于违法和适用法律错误，应予以纠正改判。二、一审法院程序违法。天桥公司和王洪波均不服平劳人仲案字[2018]第691号裁决书，起诉到一审法院。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”。三、司法机关理应服务大局、服务当前社会经济发展。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 王洪波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，理由如下：一、1、因天桥公司未将与王洪波签订的劳动合同发给王洪波，王洪波并不知有书面劳动合同，所以王洪波在劳动仲裁程序中以未签订书面劳动合同为由，请求裁决天桥公司支付未签订劳动合同的双倍工资；后天桥公司向仲裁庭提交了王洪波签订的三份劳动合同，王洪波予以认可，才依据该书面劳动合同，提出了应当支付二倍工资的请求。2、根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。王洪波与天桥公司分别于2015年12月31日、2016年12月31日连续签订两次固定期限劳动合同，期限至2017年12月30日。除王洪波本人提出订立固定期限劳动合同外，天桥公司应当与王洪波订立无固定期限劳动合同，因此自2017年12月31日起双方应当订立无固定期限劳动合同。3、根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此天桥公司应当自2018年1月1日起向王洪波每月支付二倍的工资。且该条款规定的“应当订立”无固定期限劳动合同的规定，并非《劳动合同法》第十四条第二款第一段话规定的“可以订立”无固定期限劳动合同，也非《劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为订立”无固定期限劳动合同。其二倍工资的支付无上限，不适用《劳动合同法实施条例》第七条的规定。二、《劳动争议仲裁调解法》、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》均规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。天桥公司应当提供由其掌握的有效的工资表和考勤表等证据，证明王洪波在天桥公司处的工作时间、工资发放情况，但天桥公司一直拒绝提供，应当承担不利后果。 王洪波向一审法院起诉请求：依法判令天桥公司支付王洪波解除合同经济补偿金44255.68元、双倍工资288653.79元、返还押金5000元。 天桥公司向一审法院起诉请求：1.判决天桥公司不需要向王洪波支付经济补偿金20826.2元、押金5000元。2.诉讼费用由王洪波承担。 一审法院认定事实：王洪波在天桥公司青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司处从事教练员工作，双方分别于2015年12月31日、2016年12月31日、2017年12月31日签订三份固定期限劳动合同，劳动合同期限均为1年，劳动合同约定天桥公司于每月18日前以货币形式支付王洪波工资，并向王洪波提供工资清单。王洪波2014年4月至2015年1月期间的社会保险费由青岛德信机动车驾驶员培训中心缴纳，2015年2月以后的社会保险费由天桥公司缴纳。2018年10月25日王洪波通过特快专递向天桥公司邮寄了解除劳动合同通知书，以天桥公司未及时支付工资及未按规定缴纳社会保险费为由要求与天桥公司解除劳动合同，2018年10月27日天桥公司签收该邮件。 2018年11月5日王洪波以申请人的身份以天桥公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1.裁决天桥公司支付经济补偿金44255.68元；2.支付克扣的2018年9月份、10月份的工资7800元，并支付赔偿金7800元；3.支付双倍工资288653.79元；4.返还王洪波押金5000元。仲裁委立案后于2018年11月9日给天桥公司邮寄了劳动争议仲裁申请书和应诉通知书等文书，2018年11月14日天桥公司通过银行转账的方式支付王洪波2018年11月份工资2710元。2018年11月27日平度市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理该案时，王洪波明确表示放弃第2项仲裁请求。平度市劳动人事争议仲裁委员会对王洪波的申诉请求进行了审查后，于2018年12月27日作出平劳人仲案字（2018）第691号裁决书，裁决：1.天桥公司支付王洪波经济补偿金20826.2元，返还押金5000元；2.驳回王洪波的其他仲裁请求。王洪波与天桥公司均不服该裁决，向一审法院提起民事诉讼。 另查明，本案庭审结束后，王洪波提交书面申请，放弃要求天桥公司返还押金5000元的诉讼请求。王洪波提供的银行交易记录记载，2017年12月至2018年11月份期间王洪波的工资数额分别是：2017年12月2048.4元（1355.4+693），2018年1月1355.4元，2月641元，3月6359.54元（1435.4+866+4058.14），4月6853.64元（1056+1400+4397.64），5月8883.14元（1146+4737.14+3000），6月6718.14元（600+4737.14+1381），7月5725.04元（827+4598.04+300），8月7798.95元（888+4810.95+2100），9月6967.15元（192+2100+4675.15），10月4743.05元，11月2710元（1526+1184）。离职前12个月的平均工资为5066.95元，2018年1月至10月份的工资总额为57399.65元（银行交易记录2018年2月份至11月份的工资数额）。 一审法院认为，天桥公司在仲裁期间未向仲裁委提交工资表，向一审法院提起诉讼后仍未提交，应当承担举证不能的法律后果。王洪波提供的银行交易明细中加盖了金融机构的印章，天桥公司仅以该证据中无经办人签字为由不予认可，却不能提供相反证据予以抗辩，对该证据的真实性，一审法院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当续订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方于2015年12月31日和2016年12月31日签订两次固定期限劳动合同后，天桥公司无证据证明王洪波提出订立固定期限劳动合同的请求，2017年12月31日双方却再次签订固定期限的劳动合同，违反了上述法律规定。王洪波主张未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从2018年1月1日起算，王洪波于2018年11月5日提起劳动争议仲裁，并向天桥公司主张二倍工资差额，并未超过一年的仲裁时效，其请求一审法院予以支持，二倍工资的差额为57399.65元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案，双方签订的劳动合同约定，每个月的18日前支付工资；天桥公司既未提供工资表，亦未提供在2018年10月18日前已经支付王洪波2018年10月份工资的相关证据，而银行交易记录显示支付工资的时间为2018年10月30日，因此，王洪波于2018年10月25日以天桥公司未及时足额支付劳动报酬为由通知天桥公司解除劳动合同，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案，因天桥公司未及时足额支付劳动报酬，王洪波要求天桥公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。 王洪波提供的班组人员名单，既没有加盖天桥公司的印章，也没有天桥公司主要负责人的签字，而且，天桥公司不予认可，王洪波提供的该证据，一审法院不予采信。王洪波主张自2010年8月到天桥公司处工作，没有确实充分的证据予以证实，其主张一审法院不予支持。根据王洪波提供的银行交易记录及社保费的缴纳情况，一审法院认定双方自2015年2月建立劳动关系，解除劳动合同前王洪波12个月的平均工资数额为5066.95元，天桥公司应当支付王洪波经济补偿金20267.8元（5066.95×4）。王洪波申请放弃要求天桥公司返还押金5000元的诉讼请求，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（二）款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款的规定，判决：一、天桥公司支付王洪波经济补偿金20267.8元；二、天桥公司支付王洪波未签书面劳动合同二倍工资差额57399.65元；三、驳回王洪波的其他诉讼请求；四、驳回天桥公司的诉讼请求。上述第一、二项，于判决生效后十日内履行完毕。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由天桥公司负担。 二审期间双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、天桥公司是否应向王洪波支付经济补偿金；二、天桥公司是否应向王洪波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。 关于焦点一，天桥公司与王洪波签订的劳动合同载明“甲方（天桥公司）于每月18日前以货币形式支付乙方（王洪波）工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。”天桥公司并未举证证明在其在双方劳动合同约定的时间内向王洪波足额支付工资，故应承担举证不能的不利后果。一审法院以天桥公司未及时足额支付劳动报酬为由，以天桥公司实际支付的工资数额为计算基数，判令天桥公司向王洪波支付经济补偿金并无不当。因天桥公司向一审法院起诉请求判决不需要向王洪波支付经济补偿金20826.2元，一审法院判决天桥公司应支付经济补偿金20267.8元，系部分支持了天桥公司的诉讼请求，故本院对一审法院判项四作出相应调整。 关于焦点二，天桥公司与王洪波之间分别于2015年12月31日、2016年12月31日和2017年12月31日签订了三份固定期限劳动合同。庭审中王洪波确认第三份劳动合同中全部手写内容均系其亲笔书写，包括填写“（一）固定期限：自2017年12月31日起至2018年12月30日止。”中的起止时间在内，且“（二）无固定期限：自年月日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止”中的空格部分亦系王洪波以手写方式划除，故应当视为该劳动合同中所约定的合同期限系王洪波的真实意思表示，一审法院支持王洪波以未签订无固定期限劳动合同为由要求支付未签劳动合同双倍工资差额的主张有所不当，本院予以纠正。 综上所述，天桥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2113号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2113号民事判决第二项； 三、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2113号民事判决第四项为：驳回青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回王洪波的其他诉讼请求。 上述第一项中付款义务于本判决生效后十日内履行完毕。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司负担和王洪波各负担5元；二审案件受理费10元，由青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司和王洪波各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十四日 书记员 张 旭 书记员 郑 昭