湖南省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）湘刑终464号原公诉机关湖南省衡阳市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）包某1，男，1945年10月16日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县，系被害人包小强父亲。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某，女，1971年2月11日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，农民，住邻水县，系被害人包小强之妻。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）包某2,男,1998年11月22日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县，系被害人包小强之子。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）包某3,女,1997年10月7日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县，系被害人包小强之女。上述四上诉人的共同委托代理人胡敏达，湖南湘华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪磊，曾用名“汪湘粤”,男，1989年8月5日生生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住衡阳县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2016年8月9日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押衡阳县看守所。辩护人刘伟雄，湖南环海律师事务所律师。湖南省衡阳市中级人民法院审理湖南省衡阳市人民检察院指控被告人汪磊犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3提起附带民事诉讼一案，湖南省衡阳市中级人民法院于2017年6月3日作出（2016）湘04刑初68号刑事附带民事判决：一、被告人汪磊犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;二、被告人汪磊赔偿附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3丧葬费26946元;三、驳回附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的其他诉讼请求。宣判后，被告人汪磊，附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3不服，均提出上诉。本院于2017年12月25日作出（2017）湘刑终398号刑事附带民事裁定：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04刑初68号刑事附带民事判决；二、发回湖南省衡阳市中级人民法院重新审判。湖南省衡阳市中级人民法院于2019年10月8日作出（2018）湘04刑初45号刑事附带民事判决：一、被告人汪磊犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身；二、被告人汪磊赔偿附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的经济损失即被害人包小强的丧葬费32997元；三、驳回附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的其他诉讼请求。宣判后，被告人汪磊，附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人、代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省衡阳市中级人民法院认定，被告人汪磊于2016年8月7日晚，因琐事与被害人包小强在湖南省衡阳县加油站对面一烧烤店发生冲突后，持械行凶，致包小强死亡。原判认定的上述事实有现场勘验检查笔录、鉴定意见、物证、证人证言及被告人供述等证据证明。据此，湖南省衡阳市中级人民法院作出上述刑事附带民事判决。汪磊上诉及辩护人辩护提出：原审判决认定的事实不清、证据不足，请求改判汪磊无罪。包某1、陈某、包某2、包某3上诉提出：请求二审法院判令汪磊赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计928725元。经审理查明：20时许，上诉人汪磊与汪帅、许某等人在湖南省衡阳县“中石化”加油站旁，夏某2所经营的烧烤店聚餐，21时许，被害人包小强与罗某、林某、张某等人也到该烧烤店消费。由于张某与汪磊认识，张某便与邻坐的汪磊等人打招呼，包小强也跟随张某与汪磊等人一起同桌饮酒聊天。由于饮了酒，汪磊等人与包小强产生言语冲突，林某遂电话通知廖某1前来烧烤店，欲要廖某1从中调和。刘某路过烧烤店，被汪帅等人叫来一起饮酒。期间包小强与汪磊等人又起言语冲突，汪磊欲从烧烤架上拿出一把水果刀，被在旁的夏某2看到及时予以制止。后包小强电话联系邵某到该烧烤店喝酒，邵某又叫了曾代兵、杨军一起前往，汪磊见包小强方又来了好几人，认为是受包小强纠集前来打架，遂电话联系夏某1携带了砍刀到烧烤店前，坐在摩托车上随时策应。后包小强与汪磊等人再次发生言语冲突，刘某将一啤酒瓶砸在餐桌上，桌子随后被人掀翻，林某被人推倒在地，夏某1见状欲抽出砍刀帮忙，被廖某1看见后及时制止。此时，汪磊从身旁烧烤架上拿起一把水果刀，朝包小强胸部捅刺一刀，许某、罗某等人见状，即上前抱住汪磊，许某从汪磊手中夺下刀，随手丢弃在旁边垃圾桶内。随后，包小强被送医院抢救无效死亡，经鉴定，包小强系被他人持单刃锐器刺伤胸部，刺破心脏，导致失血性休克死亡。次日，汪磊主动到公安机关投案。另查明，上诉人汪磊的犯罪行为给上诉人包某1、陈某、包某2、包某3的经济损失即被害人包小强的丧葬费32997元。上述事实有下列经查证属实的证据证明：1、湖南省衡阳县公安局制作的接报案登记表、立案决定书及到案经过证明，2016年8月7日23时许，该局接到电话报警称在台源镇加油站旁一烧烤店有人被刺伤致死，该局遂展开侦查。次日，汪磊主动到该局投案并交待了犯罪事实。2、湖南省衡阳县公安局制作的现场勘验检查笔录，提取痕迹、物证登记表，现场照片证明，案发现场位于衡阳县“中石化”加油站西北侧烧烤店门前。现场提取了多处血迹、2把黑色刀柄小刀、1把浅蓝色刀柄的水果刀。3、湖南省衡阳县公安局物证鉴定室制作的（蒸）公（刑）鉴（法）字[2016]042号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证明，死者包小强系被他人持单刃锐器刺伤胸部，刺破心脏，导致失血性休克死亡。4、湖南省衡阳县公安局制作的提取笔录及衡阳市公安局刑事科学技术研究所制作的衡公物鉴（法物）字（2016）687号物证鉴定书证明，从1把浅蓝色刀柄的水果刀（现场垃圾桶内提取）及1把黑色刀柄小刀刀刃擦拭物、包小强左手指甲擦拭物、右手指甲擦拭物、鞋子上的滴落血迹及现场血泊、滴落血迹、汪磊蓝色牛仔短裤双侧裤腿上血迹检出的生物成分均来源于包小强。5、湖南中成司法鉴定所制作的中成司鉴所[2016]乙醇检字第639、640号血中乙醇含量检验报告书证明，包小强血液中检出乙醇含量为290.46mg/100ml，汪磊血液中检出乙醇含量为51.38mg/100ml。6、证人夏某1的证言证明，2016年8月7日22时许，汪磊打电话讲会打架，要夏某1带上凶器到台源加油站对面的烧烤店去。夏某1接到电话就拿了一把砍刀（长约40厘米），骑摩托车赶到烧烤店后，汪磊让夏某1在那边待一会，夏某1就一直坐在摩托车上。约30分钟后，汪磊等人与隔壁桌人发生言语冲突。此时夏某1准备拿出刀冲过去帮忙时，看到汪磊从烧烤店的烧烤架上拿了一把尖刀朝一四川籍男子冲过去，这名男子就倒地，后该男子被送往医院。当时除了汪磊手上拿了刀，其他人都没有用刀，案发后听许某说是其将汪磊的刀抢下后丢到垃圾桶了。7、证人许某的证言证明，2016年8月7日，许某与汪磊、汪帅、廖某2等人在加油站对面烧烤店喝酒时，张某等人也过来吃烧烤，张某与同行的一男子（即包小强）过来打招呼并坐在廖某2旁。廖某1骑摩托车经过烧烤店，汪磊就邀请廖某1来喝酒，两桌人和廖某1互相敬酒。由于双方都喝了酒，产生了言语冲突，突然有人用啤酒瓶用力砸在桌子上，双方都站了起来，发生了推搡，林某被推倒在地。身后的汪磊右手拿着一把水果刀，许某和罗某连忙抱住汪磊，把刀抢下来，许某将刀丢进烧烤店门口的大垃圾桶里。包小强仰面躺在地上，左手边还有一把小刀，胸口及旁边的地上全是血，随后被人送去医院了。夏某1坐在摩托车上一直没有动。8、证人刘某的证言证明，2016年8月7日晚上9点多钟，刘某受汪帅之邀，与许某、廖某3、张红等人一起到在烧烤店喝酒。当时旁边还四川籍中年男子，当时说话声音比较大，有点喝酒斗气说酒话的意思。随后夏某1骑摩托车也过来，汪磊走到夏某1面前说这些移民户好嚣张，随后返回酒桌。突然，汪磊在烧烤店纸盒里拿了3、4把水果刀走出店门口，烧烤店男老板见状后便拦住汪磊，汪磊便将刀放回原处。刘某在与张某在马路上聊天时，突然听见汪帅和林某发生争吵，刘某赶过去拿起一个啤酒瓶子砸在桌子上，随后桌子被掀翻了，汪磊就到烧烤摊那拿了一把水果刀朝一四川籍移民冲过去。当时现场很混乱，等把双方扯开时，该四川移民户的心脏处已经流血了，倒在地上，身体还抽搐了两下。这时许某将汪磊手里的刀抢了下来，刀上有血。9、证人林某的证言证明，案发当天，林某到烧烤店的时候，包小强和另一桌不认识的人在喝酒，林某便喊包小强坐过来聊天喝酒，包小强过来后说心里不舒服。林某当时担心包小强跟人发生冲突，便打电话给当地人廖某1帮忙打圆场。廖某1来了后,认识对面那桌的人，便过去打了个招呼。随后廖某1敬了林某等人一杯酒，然后就到另一桌去了。过了半个小时左右，酒喝得差不多了，林某便要包小强喊人来接，包小强便打了电话喊来了三个朋友。之后，包小强再去对面那桌敬酒时，林某担心出事就跟了过去，看到有人手里拿了把10多厘米长的刀，被廖某1夺下了。突然有人把桌子掀翻了，林某被推倒在地，随后就听到有人喊出事了。10、证人廖某1的证言证明，2016年8月7日晚9点许，廖某1路过台源加油站时，汪磊叫他一起喝酒，廖某1去的时候，廖某2等人喝醉了一直在争吵。约四、五分钟后，廖某1又接到林某的电话，邀请廖某1去台源加油站对面吃烧烤。林某就过来和廖某1打招呼，包小强、林某先后过来敬酒，并坐到汪磊这一桌，约20分钟后，刘某也来到烧烤店。过了几分钟，夏某1骑摩托车过来停在距离酒桌2米远的马路旁，夏某1坐在车上没下来。廖某1看到夏某1衣服背后有戳起，认为是带了刀，所以廖某1就一直比较关注夏某1的动静。两桌人因为喝了酒，后来说话声音越来越大，这时刘某突然过来拿了一个啤酒瓶砸在包小强等人面前，并用双手推了包小强，这时人都站起来了，包小强开始质问刘某。廖某1见夏某1从摩托车下来，手里还拿着一把刀，廖某1马上冲过去拦住了夏某1。廖某1再回过头看时，包小强突然倒地，身上到处是血。当晚11点多，廖某1得知包小强被捅伤致死，这时汪磊来到廖某1的桌球店，廖某1告诉汪磊包小强已死亡，汪磊就哭起来了并双腿跪在地上说：今生不能做兄弟，来世再做兄弟，等下去家里看家人最后一眼就去公安机关自首。11、证人廖某2的证言证明，案发当晚，汪磊骑自行车从廖某2家屋前经过，汪磊称刚用刀捅了人。12、证人廖某3的证言证明，2016年8月7日晚8时许，廖某3与汪磊、廖某2、汪帅、许某等人先后到烧烤店喝酒，汪磊旁坐着包小强。另外还有一桌四川籍的也在喝酒。后来因喝了酒，讲大话，两桌人发生了言语冲突，刘某冲到汪磊等人喝酒的桌子边，朝桌子上拍了一下，汪帅和廖某1都说莫打架。廖某3也走到汪帅对面桌子边，看见汪磊和一个人抱着打起来了，汪磊手里还拿着一把水果刀，该男子后来就仰面倒在地上，衣服上有血。汪磊回到家，汪磊父亲要汪磊去公安机关投案。13、证人罗某的证言及辨认笔录证明，罗某与包小强、张某、林某在台源加油站对面烧烤店吃烧烤喝酒，包小强与邻桌的人在喝酒时与人发生的冲突，被人捅伤倒地。罗某也被一穿灰色背心的男子打倒在地。经公安机关组织辨认，罗某辨认出将其打倒在地穿灰色背心的男子系汪磊。14、证人邵某的证言证明，2016年8月7日晚9时许，包小强电话联系邵某，要其去台源玩，邵某便叫上曾代兵、杨军一起来到台源加油站对面的排档。当时，包小强、罗某、林某等人都在，包小强等人还喊邵某等人到隔壁桌敬酒，后来两桌人发生了冲突，包小强倒地受伤流了很多血，后包小强被送到医院，抢救无效死亡。15、证人张某的证言证明，吃烧烤时，林某等人好像和隔壁桌的人发生了纠纷，汪磊当时情绪也比较激动，张某就过去给汪帅、汪磊等人敬了酒。后来包小强端杯酒去隔壁桌敬酒，汪帅要张某将包小强喊回去。没过多久，廖某1骑摩托车经过烧烤摊，被人喊过来喝酒。晚上10点左右，来了一辆面包车下来四五个人，之后包小强又去隔壁桌敬酒，后来双方吵了起来，林某被人推倒在地，包小强也受伤倒地，被人送往医院抢救。16、证人夏某2的证言证明，当晚，廖某2、汪帅、汪磊和罗某、林某等人在夏某2经营的烧烤店喝酒。当时客人都在喝酒时，汪磊想从烧烤架上拿一把小水果刀，夏某2见状怕出事，便将刀藏在烧烤架上面不锈钢盘子下。后来，一男子被捅伤送到医院，夏某2发现烧烤架上用来划茄子的3把刀都不见了，后来在台阶下地面上发现两把黑色塑料刀柄的刀，其中一把蓝色塑料刀柄的刀没看见了。17、证人李某的证言及指认照片证明，现场提取的3把刀均系李某店内用来削水果和做烧烤。18、证人王某的证言证明，汪磊回到家后称在吃夜宵时，对面有一桌四川人也在，其中有个人说话难听,还有四川人拿啤酒瓶准备打架，汪磊就从烧烤摊上拿了一把刀打起来了，那个四川人就倒地了。后又跟别人打了架，其中一人被送往医院抢救。王某见状便打电话给许某，得知人抢救不了，汪磊父亲和哥哥汪敏便送汪磊去投案了。19、上诉人汪磊对于2016年8月7日晚，持烧烤店内的水果刀，捅刺包小强致其死亡的犯罪事实作了供述。本院认为，上诉人汪磊因与被害人包小强等人酗酒后发生冲突，持刀捅刺包小强胸部致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后汪磊自动投案，供述了主要犯罪事实，系自首。汪磊上诉及辩护人辩护提出：原审判决认定的事实不清、证据不足，请求改判汪磊无罪。经查，汪磊持刀捅刺包小强并致其死亡，除汪磊供述外还有法医学尸体检验鉴定意见书、现场勘验检查笔录、物证鉴定书及证人证言等证据印证，足以认定。故对汪磊上诉理由及辩护人意见不予采纳。包某1、陈某、包某2、包某3上诉提出：请求二审法院判令汪磊赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计928725元。经查，原审判决依照相关法律规定对附带民事部分的处理并无不当，包树清等四人的上诉理由因不符合法律规定亦不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事判决处理适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04刑初45号刑事附带民事判决以故意杀人罪，判处被告人汪磊死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。审判长  韩德科审判员  邓云华审判员  邓志刚二〇一九年十二月二十六日法官助理田力书记员龙政旭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。