安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖01刑终1101号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈小松，男，1970年12月11日出生于江苏省泗洪县，汉族，大学文化程度，无业，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月16日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年12月26日被该分局取保候审，2018年6月11日被该分局监视居住，同年10月16日经合肥高新技术产业开发区人民检察院决定逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人周伟娜，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方标，男，1978年9月7日出生于湖南省平江县，汉族，高中文化程度，无业，住湖南省长沙市天心区（户籍所在地湖南省平江县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月19日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年6月23日被该分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月17日经合肥高新技术产业开发区人民检察院决定逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人夏洪涛，上海申浩（合肥）律师事务所律师。 辩护人王晓芳，上海申浩（合肥）律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）黄菲菲，女，1987年1月5日出生于安徽省东至县，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月8日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年4月14日被该分局取保候审，2018年6月11日被该分局监视居住，同年10月16日经合肥高新技术产业开发区人民检察院决定逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人苏畅，安徽承义律师事务所上海分所律师。 原审被告人汪源，男，1987年11月1日出生于安徽省桐城市，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人孙伟，男，1986年11月6日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化程度，无业，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月16日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年12月26日被该分局取保候审，2018年6月11日被该分局监视居住。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人桂金元，男，1942年11月26日出生于安徽省贵池县，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省肥东县（户籍所在地安徽省肥东县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人薛克军，男，1986年5月1日出生于安徽省霍邱县，汉族，大学文化程度，无业，住安徽省合肥市庐阳区（户籍所在地安徽省阜阳市颍州区）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人余涛，男，1989年11月24日出生于安徽省肥东县，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省合肥市庐阳区（户籍所在地安徽省肥东县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人金镭，男，1991年6月10日出生于安徽省巢湖市，汉族，小学文化程度，无业，住安徽省合肥市经开区（户籍所在地安徽省巢湖市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人孙维佳，男，1989年7月21日出生于安徽省和县，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省合肥市庐阳区（户籍所在地安徽省马鞍山市和县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人李然，男，1991年10月20日出生于安徽省长丰县，汉族，高中文化程度，无业，住安徽省合肥市新站区（户籍所在地安徽省长丰县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 原审被告人陈霞，女，1991年8月27日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化程度，无业，住安徽省合肥市肥西县（户籍所在地安徽省肥西县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局取保候审，2018年6月19日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2019年11月18日经本院决定被取保候审。 合肥高新技术产业开发区人民法院审理的合肥高新技术产业开发区人民检察院指控被告人陈小松、方标、黄菲菲、汪源、孙伟、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞犯诈骗罪一案，于2019年9月4日作出（2018）皖0191刑初461号刑事判决，原审被告人陈小松、方标、黄菲菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人和原审被告人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 2010年5月4日，范亚军（另案处理）、被告人陈小松合伙成立合肥三阳文化交流有限公司（下称三阳公司），范亚军任法人代表、董事长，陈小松任总经理，负责经营业务，被告人方标任副总经理，协助陈小松经营业务，经营场所在合肥市庐阳区寿春路55号易捷特大厦四楼。2012年4月9日，经营场所变更为合肥市瑶海区临泉路与全椒路交口合肥报业传媒集团九楼、十楼。2012年4月27日，法人代表变更为方标，三阳公司实际上由陈小松任总裁，直接管理公司，方标任总经理，负责经营业务。2015年1月5日，公司名称变更为合肥德谦文化交流有限公司（下称德谦公司），法人代表变更为被告人孙伟。2015年5月7日，经营场所变更为合肥市政务区习友路与怀宁路交口颐园世家3号商业楼。2015年9月7日，经营场所变更为合肥市高新区望江西路539号鲲鹏国际广场4栋301室，法人代表变更为冯本华。2016年7月28日，公司名称变更为合肥瀚思文化交流有限公司，经营场所变更为合肥市高新区长江西路拓基广场。 2011年5月10日，范亚军、陈小松、方标合伙成立成都久藏盛世文化传播有限公司（下称成都公司），方标任法人代表，经营场所四川省成都市青羊区少城路25号。 2011年12月6日，范亚军、陈小松又与他人合伙成立安徽省艺博收藏文化交流有限公司（下称艺博公司），陈小松任法人代表，直接管理公司，方标任总经理，负责经营业务，经营场所合肥市政务区习友路与怀宁路交口颐园世家3号商业楼。2015年10月29日，经营场所变更为合肥市高新区望江西路539号鲲鹏国际广场4栋301室。 三阳公司、艺博公司的组织架构大致相同。总经理下面有业务部（负责征集客户藏品、商定收费数额）、合同部（负责办理合同、拍照、保管藏品等）、财务部（或者收取服务费、发放工资等）、行政部等部门。其中，业务部门是公司最大的部门，其下又分一部、二部、三部等许多小部，每个小部有业务总监负责，业务总监下面有业务经理，业务经理下面有业务员若干人。两家公司均没有专门负责帮助客户销售藏品的部门和人员。 被告人黄菲菲于2010年8月至2014年，任三阳公司业务员、经理、一部总监、副总经理；于2014年7月至2015年2月，在艺博公司人负责业务的副总经理。被告人汪源于2010年5月至2011年，任三阳公司一部总监；于2011年12月至2014年7月，在艺博公司任负责业务的副总经理。被告人桂金元于2010年5月至2015年在三阳公司任藏品“鉴定专家”。被告人薛克军、李然分别系三阳公司总监、业务员。被告人余涛、金镭、陈霞分别系艺博公司总监、经理、业务员。被告人孙维佳先后任三阳公司业务员、艺博公司经理。被告人孙伟受陈小松的委托，自2015年1月起，负责管理德谦公司。德谦公司人员、业务逐渐收缩，主要处理退款退货事宜。但仍然开展少量业务。 三阳公司、艺博公司的经营模式大致如下：招聘大量业务人员，租赁高档写字楼，业务员以“话术”为指引，从网络上寻找有意出卖藏品的客户，通过电话向全国各地的客户吹嘘公司实力强，能够帮助客户卖出藏品、高价卖出藏品，甚至声称已有买家看上藏品，诱导客户带着藏品来公司。客户来公司后，业务员带客户参观展厅以示公司实力强；“鉴定”老师不论藏品真假通常会说藏品不错，甚至给出“鉴定”证书；经理或总监通常虚夸客户的藏品有市场、很值钱，默认客户对藏品的虚高定价或者给客户藏品虚高定价；虚夸公司已卖过很多藏品，吹嘘公司卖藏品不仅成交率高而且能卖个好价钱；公司能够通过私下交易、展销、推荐拍卖等方式将客户的藏品高价卖出。事实上，公司不具备其谎称的高价卖出藏品的能力。经理或者总监等人以公司帮助卖出藏品需要支付各种前期费用为名，向客户收取服务费；客户以为公司能够高价卖出藏品而同意缴纳服务费。之后签订所谓的合同并留下藏品让公司卖。 收取客户服务费以后，公司没有实施帮助客户卖出藏品的实质服务行为。客户的藏品常年被放置于公司仓库或者展厅内。为了掩饰欺诈和应付客户，公司曾参加一些展销会，包括赴新加坡参展。不以帮助客户卖出的藏品为目的的形式上的参展，并非实质服务行为，根本不能帮助客户卖出藏品。 收取客户服务费以后，公司没有将服务费用于为客户服务。即便用于以应付客户为目的的展销会也只是极少一部分，与所收取的巨额服务费不成比例。除水电、房租、电话等部分日常固定开支外，公司将大部分服务费滥用于发放工资、提成、奖金以及挪作他用。 收取客户服务费以后，公司消极对待客户和藏品未卖出的后果。当客户问询藏品是否卖出以及未卖出的原因时，公司会以各种理由搪塞应付。在客户要求退款时，公司会予以拒绝、拖延或者逃避。对于合同约定不退款的，以合同约定不退款为由拒绝退款；对于合同约定退款的，拖延对客户的退款；公司多次变更名称、经营场所等重要信息，增加客户追讨难度、逃避对客户的退款。 艺博、三阳、德谦、成都公司通过上述行为非法占有大量客户的巨额服务费。其中，查找到被害人有72人计310.04万元。具体犯罪事实如下： 1.2015年1月16日，被害人王某1以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“夏星奇书法家作品”，向艺博公司交纳服务费1万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 2.2015年2月1日，被害人张某1以为艺博公司能够高价卖出其藏品“玉玺”，向艺博公司交纳服务费1万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 3.2012年10月9日，被害人袁某以为艺博公司能够高价卖出其藏品“明朝陶罐”，向艺博公司交纳服务费0.5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 4.2012年5月17日，被害人张某2以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“元青花釉里红缠枝大罐”，向艺博公司交纳服务费0.6万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 5.2011年8月30日，被害人梁某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“牡丹天球瓶”等，向三阳公司交纳服务费1万元；2014年8月29日，被害人梁某以为艺博公司能够高价卖出其藏品“齐又来画龙腾”等，向艺博公司交纳服务费3万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 6.2013年11月13日，被害人刘某1以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“蛟龙仕女图”，向艺博公司交纳服务费0.5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 7.2013年11月27日，被害人魏某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“莲瓣纹碗、仿哥窑双鱼碗”，向艺博公司交纳服务费1万元。2014年1月14日，被害人李某1（魏某）以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“宋代印花碗、宋代莲瓣纹一级湖田碗、宋湖田窑莲花瓶”等，向艺博公司交纳服务费2万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 8.2013年5月21日，被害人易某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“元青花人物故事蒜头瓶”等，共向艺博公司交纳服务费2万元。2013年6月5日，被害人易某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“元青花人物故事蒜头瓶、黑檀花鸟纹画筒、元釉里红玉壶春瓶”，向艺博公司交纳服务费4万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 9.2014年10月29日，被害人彦青以为艺博公司能够高价卖出其藏品“福在眼前”玉石，向艺博公司交纳服务费1万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 10.2014年11月13日，被害人胡某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“唐宋时代民窑碗”，向艺博公司交纳服务费1.5万元（后收回1万元）。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 11.2014年12月10日，被害人刘某2以为艺博公司能够高价卖出其藏品“清末王福安印章、清中陈秋堂印章”，向艺博公司交纳服务费1.3万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 12.2014年12月10日，被害人成某以为艺博公司能够高价卖出其藏品“宋代的孔雀绿釉四件”，向艺博公司交纳服务费5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 13.2014年3月28日，被害人付某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“光绪年间的元宝三十二年”，向艺博公司交纳服务费0.5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 14.2014年3月8日，被害人李某2以为艺博公司能够高价卖出其藏品“玉灵芝、子刚牌牙雕观音”，向艺博公司交纳服务费3.2万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 15.2014年4月26日，被害人洪某以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“宋代青瓷开片”，向艺博公司交纳服务费5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 16.2014年8月22日，被害人周某1以为艺博公司能够高价卖出其藏品“青花碗、乾隆通宝、白釉碗”，向艺博公司交纳服务费3万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 17.2013年初及2014年4月，被害人陈某1以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“元朝金元宝”，向艺博公司交纳服务费2.2万元（已收回1.5万元）。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 18.2014年9月，被害人张某3以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“明铜鎏金净土西方伞圣像、黄金万两元宝”，向艺博公司交纳服务费5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 19.2013年8月，被告人周小荣以为艺博公司能够高价卖出其藏品“元代釉里红龙罐”、“元釉里红龙缠牡丹罐”，向艺博公司交纳服务费10万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 20.2014年11月21日，被害人赵某以为艺博公司能够高价卖出其藏品“民国中央银行壹元纸币”，向艺博公司交纳服务费1.5万元。实际上艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 21.2012年，被害人王某2以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“张大千仕女图拓板、大清铜币、大清银元”，向三阳公司交纳服务费0.8万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 22.2012年，被害人周某2以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“六米长的清明上河图十字绣”。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 23.2013年11月，被害人温某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“四块玉、杨砚字画”。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 24.2014年10月13日，被害人陈某2以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“花瓶”，向三阳公司交纳服务费6万元；2014年11月1日，被害人陈某2以为艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“三足洗”，向艺博公司交纳服务费5万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 25.2012年3月29日，被害人曾某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“康熙紫砂壶”等，向三阳公司交纳服务费5万元；2012年6月27日，以为三阳公司能够高价卖出其藏品“镂空雕紫砂壶”等，向三阳公司交纳服务费10万元；2013年2月12日，以为三阳公司能够高价卖出其藏品“周桂珍紫砂壶”等，向三阳公司交纳服务费3万元；2014年10月29日，以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“王炳荣龙纹瓶、紫砂壶、李茂林砂壶”等，向三阳公司交纳服务费20万元。曾某总计交纳服务费34.76万元，已退还3.94万元，被占有30.82万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 26.2013年3月30日，被害人周某3以为三阳公司能够高价卖出其藏品“毛泽东福寿宝玺、毛泽东诗词传国金玉玉玺”，向三阳公司交纳服务费2万元；2013年3月29日，被害人周某3以为艺博公司能够高价卖出其藏品“毛泽东福寿双玺、毛泽东一生事迹彩银大全套60枚”，向艺博公司交纳服务费0.2万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 27.2014年9月28日，被害人王某3以为三阳公司能够高价卖出其藏品“一对帽筒、一个青花缸”，向三阳公司交纳服务费1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 28.2012年5月5日，被害人刘某3以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“世博帝后双玺”，向三阳公司交纳服务费1.79万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 29.2014年11月8日，被害人谢某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“青花梅瓶、釉变渣斗”，向三阳公司交纳服务费9.4万元（已收回2万元）。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 30.2012年10月27日、2013年10月，被害人李某3以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“牛头宝剑玉器、双羊尊瓶玉器、文房七宝”，向三阳公司交纳服务费39.7万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 31.2012年5月14日，被害人秦某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“紫砂浮雕龙纹梅瓶、黄铜观音像、彭克胜国色天香字画”，向三阳公司交纳服务费7万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 32.2013年12月6日，被害人朱某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“清明上河图十字绣”，向三阳公司交纳服务费2.5万元（已收回1.25万元）。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 33.2013年12月10日，被害人王某4以为三阳公司能够高价卖出其藏品“玉人发簪”，向三阳公司交纳服务费0.1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 34.2013年3月4日，被害人刘某4以为三阳公司能够高价卖出其藏品“咸丰重宝铜钱”，向三阳公司交纳服务费4.5万元。2014年10月16日、17日，被害人刘某4以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“咸丰重宝铜钱”，向三阳公司交纳服务费8万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 35.2013年5月4日，被害人田某1以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“大明宣德炉、黄釉九龙纹碗”，向三阳公司交纳服务费8万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 36.2013年6月26日，被害人欧某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“金丝楠阴沉木”，向三阳公司交纳服务费8万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 37.2013年7月18日，被害人薛某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“西周玉鼎”，向三阳公司交纳服务费0.5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 38.2014年3月13日，被害人郭某1以为三阳公司能够高价卖出其藏品“十字绣琴棋书画”，向三阳公司交纳服务费1.5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 39.2014年6月13日，被害人王某5以为三阳公司能够高价卖出其藏品“红楼群芳图十字绣”，向三阳公司交纳服务费1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 40.2014年8月25日，被害人张某4以为三阳公司能够高价卖出其藏品“敦煌飞仙、八骏图十字绣”，向三阳公司交纳服务费2.3万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 41.2014年1月15日，被害人刘某5以为三阳公司能够高价卖出其藏品“康熙通宝钱币”，向三阳公司交纳服务费0.5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 42.2014年8月6日，被害人郭某2以为三阳公司能够高价卖出其藏品“宣德炉”，向三阳公司交纳服务费0.6万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 43.2014年10月15日，被害人王某6以为三阳公司能够高价卖出其藏品“王美芳美术作品”，向三阳公司交纳服务费2.5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 44.2014年10月20日，被害人房某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“双色碧玺”，向三阳公司交纳服务费5万元（已收回1.5万元）。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 45.2014年10月23日，被害人张某5以为三阳公司能够高价卖出其藏品“玛瑙原石开片—情侣鸭”，向三阳公司交纳服务费4万元。2014年11月11日，被害人张某5以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“玛瑙原石开片—情侣鸭”，向三阳公司交纳服务费4万元（已收回1万元）。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 46.2014年11月6日，被害人黄某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“铜胎掐丝珐琅香薰炉”，向三阳公司交纳服务费10万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 47.2013年8月12日，被害人方某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“青花罐”，向三阳公司交纳服务费5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 48.2014年10月18日，被害人范某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“高古玉鼎”，2014年11月18日，被害人范某以为艺博公司能够高价卖出其藏品“双耳活环三兽尊”，一共向三阳公司、艺博公司交纳服务费5.1万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 49.2014年11月29日，被害人刘某6以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“土黄色小陶罐”，向三阳公司交纳服务费4.95万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 50.2014年12月24日，被害人陈某3以为三阳公司能够高价卖出其藏品“瓷板画四条屏”，向三阳公司交纳服务费1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 51.2014年2月8日，被害人高某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“花露竹节瓶”，向三阳公司交纳服务费1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 52.2014年4月8日，被害人古某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“和田青白玉原石”，向三阳公司交纳服务费2万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 53.2014年3月21日，被害人涂某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“大明万历年制清花鱼缸”，向三阳公司交纳服务费3万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 54.2014年4月19日，被害人郑某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“琴棋书画十字绣、清明上河图十字绣”，向三阳公司交纳服务费200元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 55.2014年5月12日，被害人王某7以为三阳公司能够高价卖出其藏品“清明上河图十字绣”，向三阳公司交纳服务费2万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 56.2014年5月20日，被害人王某8以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“77年茅台酒一瓶”，向三阳公司交纳服务费2万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 57.2014年7月23日，被害人张某6以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“王福君与汪成琼合制紫砂壶”，向三阳公司交纳服务费2万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 58.2014年7月8日，被害人姚某以为三阳公司能够高价卖出其藏品“墓砖一组”，向三阳公司交纳服务费0.5万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 59.2014年9月29日、2014年10月14日，被害人陈某4以为三阳公司能够高价卖出其藏品“清明上河图十字绣”，向三阳公司交纳服务费16万元。后联系不上。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 60.2014年10月21日，被害人周某4以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“黄慎李铁拐降福图”，向三阳公司交纳服务费5万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 61.2012年4月12日、2012年9月14日，被害人周某5以为艺博公司能够高价卖出其藏品“青花龙纹抱罐”、“珐琅彩将军罐”，向艺博公司交纳服务费3.6万元；2012年11月26日，被害人周某5以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“青花凤纹盖罐”，向三阳公司交纳服务费5万元；2014年德谦公司退还2.5万元后联系不上。应退还6.1万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。实际上艺博、三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 62.2014年10月17日，被害人王某9以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“瓦当砚”，向三阳公司交纳服务费10万元；2016年，德谦公司陆续退还6万元后联系不上。应退还4万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 63.2013年6月至12月期间，被害人田某2以为三阳、艺博公司能够高价（拍）卖出其藏品“葡萄海兽纹铜镜”，多次向三阳、艺博公司交纳服务费10.3万元，除部分已退外，应退还7.95万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 64.2013年8月26日，被害人司某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“清代医术一套31本、民国35年字典一本”，向三阳公司交纳服务费3.5万元，至今仍有1.5万元未退。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 65.2012年4月开始，被害人蒲某以为三阳、艺博公司能够高价卖出其藏品“紫砂壶”、“铜香炉”，多次向三阳、艺博公司交纳服务费总计17.16万元。除部分已退外，应退还7.16万元。实际上三阳、艺博公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 66.2014年1月11日，被害人郭某3以为三阳公司能够高价卖出其藏品“珐琅彩怀表”，向三阳公司交纳服务费3万元。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 67.2015年5月25日，被害人陈某5以为德谦公司能够高价（拍）卖出其藏品“乾隆笔洗”。实际上德谦公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 68.2014年10月23日，被害人邓某以为三阳公司能够高价（拍）卖出其藏品“清明上河图十字绣”，向三阳公司交纳服务费4万元（已收回2.5万元）。实际上三阳公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 69.2015年1月28日，被害人蒋某以为德谦公司能够高价（拍）卖出其藏品“大清咸丰年制款天球瓶一对”，向德谦公司交纳服务费1.5万元。后公司找不到，联系不上。实际上德谦公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 70.2015年1月29日，被害人周某6以为德谦公司能够高价卖出其藏品“和田玉骆驼”等，向德谦公司交纳服务费1万元。后公司联系不上。实际上德谦公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 71.2014年7月29日，被害人周某7以为成都公司能够高价（拍）卖出其藏品“熊猫祈福”等，向成都公司交纳服务费2.5万元。实际上成都公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 72.2014年3月1日，被害人李某4以为成都公司能够高价（拍）卖出其藏品“玉璧、玉羊、石斧、玉狮子”，向成都公司交纳服务费10万元。实际上成都公司既无服务能力又无服务行为，藏品未卖出。 被告人陈小松作为两家公司的直接负责人，被告人方标作为两家公司的总经理，管理所有业务，均对该72起事实负责，诈骗数额均为310.04万元。被告人黄菲菲诈骗数额54.62万元；被告人汪源诈骗数额11万元；被告人孙伟诈骗数额2.5万元；被告人桂金元诈骗数额37.82万元；被告人薛克军诈骗数额7万元；被告人余涛、金镭、陈霞共同诈骗数额2万元；被告人李然诈骗数额7万元；被告人孙维佳诈骗数额1万元。 原判认定上述事实的证据有：藏品（照片）等物证，公司资料、合同、银行凭证等书证，被告人及同案犯的供述和辩解，被害人报案材料及陈述、证人证言，相关笔录及电子数据，审计报告等。 原判另查明：被告人陈小松、孙伟于2016年11月15日被抓获归案，被告人方标于2017年5月18日被抓获归案，被告人黄菲菲于2017年3月7日被抓获归案，被告人汪源、桂金元、薛克军、李然、余涛、金镭、陈霞、孙维佳于2017年6月20日经公安机关电话通知主动到案。被告人孙维佳已赔偿了被害人损失，其行为得到了被害人刘某3、王某1谅解，被告人李然、薛克军已赔偿了被害人损失，其行为得到了被害人周某5谅解，被告人孙伟、薛克军已赔偿了被害人损失，其行为得到了被害人周某6谅解，被告人余涛、金镭、陈霞已赔偿了被害人损失，其行为得到了被害人易某谅解，被告人孙伟已赔偿了被害人损失，其行为得到了被害人蒋某谅解。被告人汪源主动退赃10000元，被告人桂金元主动退赃3000元。 原判认为：被告人陈小松、方标、黄菲菲、汪源、孙伟、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞以非法占有为目的，虚构公司有实力卖出客户藏品、已有买家看上客户藏品等，谎称公司已成功卖出许多客户藏品、留在公司的客户藏品保证能够卖掉或者成交率高、能够高价卖出客户藏品等，以为客户卖出藏品提供服务而收取服务费为名，骗取众多被害人钱款。其中，被告人陈小松、方标诈骗数额310.04万元，被告人黄菲菲诈骗数额54.62万元，数额特别巨大；被告人桂金元诈骗数额37.82万元，被告人汪源诈骗数额11万元，被告人薛克军、李然诈骗数额7万元，数额巨大；被告人孙伟诈骗数额2.5万元，被告人余涛、金镭、陈霞共同诈骗2万元，被告人孙维佳诈骗数额1万元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈小松起主要作用，是主犯，被告人方标是仅次于被告人陈小松的主犯；被告人黄菲菲、汪源、孙伟、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞仅起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈小松、方标、黄菲菲、孙伟如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汪源、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞经公安机关电话传唤归案，归案后如实供述了自己的罪行，其行为构成投案自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人孙伟、孙维佳、李然、薛克军、余涛、金镭、陈霞主动全部或者部分退赔，其行为得到了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人汪源、桂金元积极退赃，可以酌情从轻处罚。有辩护人辩称本案被告人的行为不构成诈骗罪，经查，本案被告人以“话术”为指引，以“鉴定”为噱头，虚构公司实力强能够帮助客户高价卖出藏品，而在收取客户服务费之后，并未为客户卖出藏品提供实质性服务，虽然也参加了一些展销会，但不以帮助客户卖出藏品为目的，只是应付客户的一种手段，用于展销会的费用少，与其所收取的巨额服务费不成比例，其非法占有他人财产故意明显，其行为均已构成诈骗罪，该辩护意见不能成立，原判不予采纳；有被告人及其辩护人辩称公诉机关指控被告人犯罪金额不准确，原判认为对各被告人的诈骗金额以专项审计报告为准；有辩护人辩称本案应当以合同诈骗罪对被告人定罪处罚及系单位犯罪，原判不予采纳；对辩护人辩称被告人桂金元已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚，原判经查，认为被告人桂金元虽然现在已满七十五周岁，但其犯罪时尚未年满七十五周岁，不应根据刑法第十七条之一对其从轻或者减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、悔罪表现，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈小松犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金六十万元。二、被告人方标犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元。三、被告人黄菲菲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。四、被告人汪源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑三年，并处罚金二万元。五、被告人孙伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金五千元。六、被告人桂金元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。七、被告人薛克军犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万四千元。八、被告人余涛犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金四千元。九、被告人金镭犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金四千元。十、被告人孙维佳犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二千元。十一、被告人李然犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万四千元。十二、被告人陈霞犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金四千元。十三、在案扣押的被告人方标持有的路虎牌皖Ａ×××××车辆一辆变价后按比例发还被害人，由合肥市公安局高新技术开发区分局执行；退赃款13000元按比例发还被害人；不足部分责令陈小松、方标等被告人继续退赔并按同等原则分别发还被害人。没收犯罪工具被告人陈小松一部华为手机，被告人孙伟一部三星手机，被告人黄菲菲三部华为手机、电脑主机五台、硬盘一块，上缴国库。 原审被告人陈小松上诉提出，其不构成诈骗罪，主要理由：1、三阳公司、艺博公司有根据合同进行售卖能力和行为；2、虚夸公司实力和行情等不应认定为刑法意义上的诈骗；3、其本人并未从中获得非法收入。 其辩护人认为：1、三阳公司、艺博公司非正常履约不应认定为诈骗，被告人没有非法占有目的，本案不构成诈骗罪；2、即使认定诈骗罪，也应是单位犯罪。 原审被告人方标上诉提出：1、其不构成诈骗罪，主要理由：（1）为售卖藏品，公司实际履行了服务合同；（2）虚假宣传等不应认定为诈骗行为；（3）没有非法占有目的；2、如认定其构成犯罪，则原判认定其犯罪数额有误，其中六笔计59900元、三笔计205000元不应计入其犯罪金额，另应认定其为从犯。 其辩护人亦认为本案不构成诈骗罪，另原判认定上诉人方标犯罪数额错误：涉及成都久藏公司的三笔计205000元不应计入；涉及三阳公司、艺博公司的自2015年1月5日至2016年11月共计六笔59900元，不在方标任职期间，亦不应计入。 原审被告人黄菲菲上诉提出：1、其不构成诈骗罪，主要理由：（1）没有非法占有目的；（2）公司有实力卖出藏品，没有虚构事实欺骗客户；2、即使认定犯罪，也应认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪，另原判认定涉及曾某、秦光霞、田某1等部分犯罪数额应与其无关。 其辩护人亦提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见，另认为涉及曾某的20万元、胡某、周某6的各1万元，不应由黄菲菲承担责任。 经审理查明：原判认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。但认定上诉人黄菲菲犯罪数额部分有误，本院予以纠正。 关于本案认定为诈骗罪的理由，经查：1、企业注册信息、营业执照和专项审计报告、上诉人和原审被告人供述、相关证人证言证实，涉案的三阳公司（德谦公司）、艺博公司、成都久藏公司自成立以来，主要从事与本案认定事实相关的藏品展销服务，基本没有注册信息和营业执照中载明的其他经营活动；2、被害人陈述、证人证言、相关被告人供述及合同、协议等书证证实：（1）被告人等以公司名义从事藏品展销服务过程中，通过隐瞒公司实际经营状况，虚夸经营业绩，虚构事实并对客户作虚假承诺等方式，诱骗客户签订藏品展览、拍卖服务等协议，并收取相关费用；（2）在与客户签订协议并收取服务费后，被告人等并未实施帮助客户卖出藏品的实质性服务行为，同时以多种理由搪塞应付客户质询，未按约定退还涉案被害人钱款，并多次变更公司名称和经营场所等重要信息，逃避对客户的退款；（3）至案发，被告人等以上述方式实际造成了多名被害人的巨额经济损失。 综上，被告人陈小松、方标等主观上有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了欺骗方法且实际造成了被害人巨额经济损失，其行为构成诈骗罪，上诉人黄菲菲及其他原审被告人帮助实施诈骗，均为共犯。有关本案不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。另因在本案中，诱骗客户签订、履行合同仅是被告人等实施诈骗的手段之一，被告人等更多以“话术”、虚假鉴定、逃避退款等手段实现犯罪目的，故原判以诈骗罪对各被告人论处并无不当；另根据查明的事实，结合上述定罪理由分析，三阳公司、艺博公司等设立后系以实施上述犯罪为主要活动，故对被告人行为不以单位犯罪论处，对与此相关的上诉理由和辩护意见亦不予采纳。 关于相关被告人犯罪数额的认定，审计报告依据被害人报案、相关服务合同、退款协议、转账凭证及涉案公司账目等计算出损失金额，同时对应计算出相关被告人犯罪数额，应予确认。同时因本案并非单位犯罪，以公司名义及公司更名、新设公司均仅是实施犯罪的手段，上诉人方标和陈小松等人系共谋犯罪，应当对全部犯罪承担罪责，故有关方标犯罪数额认定错误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄菲菲及其辩护人提出有关黄菲菲犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查：被害人曾某与三阳公司接触，上诉人黄菲菲参与接待并实施欺骗行为，针对所持藏品，曾某先后多次签订协议、缴纳费用，故黄菲菲应对曾某最终全部损失承担责任，而不能仅因某次签约或缴纳费用黄菲菲不在场即否认相关罪责，黄菲菲的辩护人提交的社会保险参保证明等材料亦不足以否定此节事实的认定，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳；关于涉及被害人秦某7万元、田某18万元，上诉人黄菲菲时任三阳公司副总，负责相关业务，其虽未直接经手，但应对该两名被害人相关损失承担责任，相关上诉理由不能成立；关于涉及被害人胡某、周某6的两笔计20000元损失，经查，现有证据不能证实上诉人黄菲菲参与诈骗，故不应由其承担责任，对此节上诉理由和辩护意见予以采纳。 本院认为：上诉人陈小松、方标以非法占有为目的，通过设立公司，采取欺骗手段，以为客户卖出藏品提供服务为名，诱使客户签订相关合同，进而收取服务费，骗取众多被害人钱款计310.04万元，其行为构成诈骗罪，且属犯罪数额特别巨大；上诉人黄菲菲、原审被告人汪源、孙伟、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞均明知陈小松、方标等实施诈骗犯罪，仍提供帮助，均系诈骗罪的共犯。其中，黄菲菲参与诈骗数额52.62万元，桂金元参与诈骗数额37.82万元，汪源参与诈骗数额11万元，薛克军、李然参与诈骗数额7万元，孙伟参与诈骗数额2.5万元，余涛、金镭、陈霞参与诈骗数额2万元，孙维佳参与诈骗数额1万元。原判认定上诉人黄菲菲犯罪数额有误，本院予以纠正，但尚不足以影响对黄菲菲罪责大小的认定。原审被告人桂金元在本院审理中辩称其不构成诈骗罪，经查，其本人供述、其他部分被告人供述及公司员工证言、被害人陈述等印证证实，其明知公司经营存在欺骗，明知其以鉴定老师身份在公司为客户藏品作出“鉴定”等行为是帮助其他被告人诈骗仍予实施，应认定为诈骗罪共犯。 在共同犯罪中，上诉人陈小松、方标起主要作用，是主犯，应按其组织、参与的全部犯罪论处；上诉人黄菲菲、原审被告人汪源、孙伟、桂金元、薛克军、余涛、金镭、孙维佳、李然、陈霞起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。对原判认定的相关被告人其他量刑情节，本院亦予支持。 综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇一九年十二月二十六日 法官助理胡静 书记员张爽 附：本案适用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；