浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终750号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林勤生，男，汉族，1982年1月13日出生于广东省汕头市，大专文化，原广州尚宏企业管理服务有限公司合伙人，户籍地广东省汕头市金平区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被宁波市公安局海曙分局取保候审，同年10月18日由宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人汪潇潇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡祖勉，男，汉族，1985年3月22日出生于福建省霞浦县，中专文化，原广州尚宏企业管理服务有限公司合伙人，户籍地福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被宁波市公安局海曙分局取保候审，同年10月18日由宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人蒋霞，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许泽鹏，男，汉族，1993年3月22日出生于广东省广州市，大专文化，原广州尚宏企业管理服务有限公司合伙人，户籍地广东省广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被宁波市公安局海曙分局取保候审，同年10月18日由宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人管义江、严滢，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆晓敏，男，汉族，1982年1月17日出生于广东省揭阳市，大专文化，原广州尚宏企业管理服务有限公司合伙人，户籍地广东省广州市越秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被宁波市公安局海曙分局取保候审，同年10月18日由宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原审被告人罗嘉泳，男，汉族，1989年12月17日出生于广东省广州市，大专文化，原广州尚宏企业管理服务有限公司法定代表人，户籍地广东省广州市海珠区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月14日被取保候审，同年10月18日由宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏犯诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙0203刑初916号刑事判决。原审被告人林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年1月份左右，王某2、吴某、文某（均另案处理）与罗某（另案处理）等人合伙，由罗某等人制作“富某国际”交易平台，由王某2等人负责招商和运营，诱导客户到该“富某国际”平台进行虚假的恒生指数股指期货交易，并陆续招来刘某2、曾某（均另案处理）等人为代理商。 同年3月至5月，曾某等人又发展了被告人罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏为代理商。后罗嘉泳、林勤生、许泽鹏等人组织陈某1、刘某1、王某1、陆某、梁某、陈某2（均已判决）等人为业务员，共同运营该项目。上述业务人员通过QQ将不特定客户拉入公司开立的QQ群内，引导被害人到网络直播课堂听取经过虚假包装的分析师讲课。各业务人员还在群内冒充真实投资者“做托”烘托气氛，极力推荐上述分析师，骗取被害人信任，引导被害人到该平台开户入金进行虚假交易操作，骗取被害人黄某1147245元（币种为人民币，下同）、尤某249462.5元、李某1214863.75元、尹某26000元、程某30000元、李某221875元、朱某14787.5元、黎某73375元，共计1777608.75元。 案发后，被告人罗嘉泳规劝同案犯到司法机关自首；被告人罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏及同案参与人刘某1、陈某1、王某1、梁某、陆某、陈某2已共同退赔被害人黄某1179045元、尤某249462.5元、李某1214863.75元、尹某26000元、程某30000元、李某226012.5元、朱某14787.5元、黎某73375元，并取得上述八名被害人谅解。审理期间，被告人罗嘉泳向法院退缴违法所得33440元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人罗嘉泳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人林勤生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人胡祖勉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人许泽鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人陆晓敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。 上诉人（原审被告人）林勤生上诉称，1.其具有多个法定从轻、减轻和酌定从轻的量刑情节。其系从犯，参与程度不深，主观恶性较小；其具有自首情节，与其他被告人一起主动投案，节约了大量的司法资源；其积极赔偿各被害人损失并取得对方谅解，庭前预缴罚金，认罪悔罪态度好。2.其犯罪情节相对较轻，没有再犯的危险，符合适用缓刑的条件。3.本案与常见的诈骗犯罪性质上有一定区别，造成的社会危害相对较小。综上，原判量刑过重，请求二审对其予以最大限度的减轻处罚，改判为有期徒刑三年并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。 上诉人（原审被告人）胡祖勉上诉称，其因法律意识淡薄走上犯罪的道路，此后不远千里来到浙江宁波投案自首，其知罪悔罪，认罪认罚，退赔被害人全部经济损失，缴纳罚金，请求二审依法改判并对其适用缓刑。其辩护人认为，胡祖勉在共同犯罪中地位较低，出资比例小，系从犯；胡祖勉系自首，庭审时认罪悔罪，筹集资金积极退赔被害人损失并得到被害人谅解。请二审全面依据罪责刑相适应的原则，给予胡祖勉一个改过自新的机会。 上诉人（原审被告人）许泽鹏上诉称，其投案自首时规劝同案被告人一起到案，应当认定其有立功表现；其犯罪故意不明显，在共同犯罪中地位低、作用不大，且已退赔被害人全部经济损失，故原判量刑较重，请求对其适用缓刑。其辩护人认为，许泽鹏主观恶性较小，犯罪故意并不明显；其在共同犯罪中地位低、作用较小；许泽鹏是初犯、偶犯，能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；其积极退赔被害人经济损失，有深刻的悔罪表现。综上，恳请二审对许泽鹏减轻处罚并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）陆晓敏上诉称，1.原判量刑时，没有准确考虑和把握上诉人陆晓敏的从宽量刑情形。理由是，其系从犯；有自首情节，且自首的质量较高；其协同其他被告人积极赔偿被害人全部经济损失，并取得被害人的谅解；其认罪悔罪，并预缴了罚金，故根据量刑规则，上诉人陆晓敏可以适用有期徒刑三年的宣告刑期。2.上诉人陆晓敏认罪认罚，没有再犯危险，宣告缓刑对居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。3.对于同时期同批刑事案件，同一法院的量刑应保持均衡。综上，请求二审对陆晓敏减轻处罚为有期徒刑三年并适用缓刑。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人黄某、尤某、李某1、尹某、程某、李某2、朱某、黎某的陈述，证人王某2、罗某、刘某1、陈某1、王某1、陈某2、陆某、梁某等人的证言，相关照片资料、银行明细、银行回单、平台数据、刑事和解协议、谅解书、辨认笔录、抓获经过、归案情况说明、人口信息表、户籍证明以及被告人罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏的供述等证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉、辩护意见，经查，（1）原判依据各上诉人在整个电信网络诈骗共同犯罪中的地位与作用、系自首、能积极退赃并取得被害人的谅解等情节，对各上诉人均予以减轻处罚；但鉴于各上诉人系涉案公司的出资者，并组织公司业务员通过电信网络技术手段合伙骗取他人钱财，以及考虑到本案的性质及对社会危害的严重程度，认为不宜对各上诉人适用缓刑。原判的定罪量刑并无不当。（2）依据在案证据，上诉人林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏案发后皆有自首的主观意愿，并相约至浙江宁波向警方投案，如实供述犯罪事实，均系自首，原判已给予积极评价；上诉人许泽鹏提出在此期间，其还有规劝同案被告人自首，构成立功的上诉意见，经查，其所提意见与事实和法律规定不符。综上，各上诉人及其辩护人所提的相关上诉、辩护意见，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏及原审被告人罗嘉泳与他人合伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。基于罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏在共同诈骗犯罪中均系从犯，罗嘉泳有立功表现及归案后能如实供述犯罪事实，林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏具有自首情节，以及已退赔各被害人全部经济损失并取得被害方的谅解等情节，原判对罗嘉泳、林勤生、胡祖勉、许泽鹏、陆晓敏均依法予以减轻处罚。各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 万仁赞 审 判 员 吴旭峰 审 判 员 潘效国 二〇一九年十二月九日 代书记员 孙佳璐