河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5274号上诉人（原审被告）：吴道林，男，1968年9月4日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：张应荣、马启忠（实习），河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁本茂，男，1963年6月6日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。原审被告：张凤根，男，1971年7月21日生，汉族，住河南省光山县。原审被告：河南鑫厦建设集团有限公司，统一社会信用代码：91411522745762958B，住所地：信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层。法定代表人：易慧民。上诉人吴道林因与被上诉人梁本茂、原审被告张凤根、原审被告河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称河南鑫厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人吴道林及其委托诉讼代理人张应荣、马启忠，被上诉人梁本茂及其委托诉讼代理人朱建华，原审被告张凤根到庭参加诉讼，原审被告河南鑫厦公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。吴道林上诉请求：1、在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“上诉人为被上诉人提供劳务”，属认定事实错误。(1)上诉人与被上诉人以前并未谋面，被上诉人如何为上诉人提供劳务？(2)上诉人因有事，将支模施工以60元／㎡的价格总体转包给张德友后，对支模施工就没有过问，被上诉人是张德友找来的，在工作过程中听从张德友的指挥和安排，其工资也是张德友直接发放，因此，被上诉人是张德友的雇员。(3)被上诉人从梯子上摔下来后，第一时间跟张德友打电话，并没有通知上诉人，这也证明张德友是雇主。(4)一审法院以没有提供证据为由不支持上诉人的辩解意见，显然是错误的。二、一审法院对被上诉人受伤的事实及伤残的原因没有查清。(1)被上诉人在施工过程中受伤的事实，仅有当事人陈述，没有直接证据，而另一在场施工人员冷忠旺并没有证实此事。(2)被上诉人坐在地下时，恰好一审被告张凤根经过，张风根问其“严重不严重，要不要送医院”，被上诉人明确说明“没有事”，被上诉人还说前些天在别的工地摔了一次。(3)被上诉人受伤后第二天还驾驶摩托车到上诉人光山工地找活干，这一事实也与被上诉人六根肋骨骨折的事实不相符。（4）被上诉人六根肋骨骨折，不是受伤后直接送到医院发现的，是受伤三天后到医院检查发现的，这段时间是否发生别的受伤，事实不明。(5)被上诉人与张风根聊天时明确说前些天受过伤，具体伤残等级是前次受伤造成的，还是这次受伤造成的，没有查清。三、一审判决赔偿分项数额错误。(1)判决赔偿的医疗费及住院伙食补助费，已通过其他途径足额得到赔偿，一审法院不应支持。(2)甘德英的被扶养人生活费不应支持。甘德英只有五十八岁，没有丧失劳动能力的合法证据，该项费用不应支持。(3)被上诉人的残疾赔偿金按城镇户口计算，缺乏收入来源于城镇的证据。梁本茂辩称：一、上诉人吴道林以96元每平方米的价格从张凤根承包过来后，让张德友帮忙照看工地，该事实有冷忠旺、张德友的证人证言以及吴道林支付医疗费的事实相互印证，梁本茂为吴道林提供劳务的事实清楚。二、梁本茂住院记录明确载明其在2018年8月25日工地作业时落地摔伤，与冷忠旺、张德友的证人证言相印证，梁本茂因支模、拆模受伤的事实清楚。三、梁本茂与妻子甘德英跟随儿子在县城居住四五年，按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。甘德英无业在家，没有任何收入，夫妻之间互负抚养义务，一审法院支持抚养费合理合法。张凤根称，认可上诉人的上诉理由。梁本茂向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告医疗费、误工费等各项经济损失暂定为24094.35元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为108521.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告河南鑫厦建设集团有限公司承建凉亭乡农科村巧媳妇工程，将劳务清工以每平方320元的价格包给被告张凤根，被告张凤根以每平方96元的价格将木工包给被告吴道林，被告吴道林雇佣原告梁本茂等人支模。2018年农历7月15日下午原告梁本茂在施工的过程中不慎从支模的架子上摔落受伤。原告受伤后，在光山县人民医院住院治疗10日。经诊断，胸部闭合性外伤，右侧多发肋骨骨折，右侧血气胸，花医疗费7390.55元。经信阳紫弦法医临床司法鉴定所鉴定，梁本茂的伤残等级为十级，误工期评定为120日、护理期评定为60日，营养期评定为60日。花鉴定费2143.6元。原告受伤后，被告吴道林垫付原告医疗费10000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,……提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告梁本茂受雇于被告吴道林从事支模工作，双方形成雇佣关系，被告吴道林在工作中未尽到相应的安全监管义务，对原告所受的损害存在主要过错，原告梁本茂自己未尽安全注意义务，对自己的损害存在次要过错，综合本案事实，依法确定被告吴道林与原告的责任比例为7：3，即被告吴道林承担原告损失的70%，原告自担30%。被告河南鑫厦建设集团有限公司将凉亭乡农科村巧媳妇工程中的劳务清工部分发包给无相应资质的张凤根施工，张凤根又将木工分包给无相应资质的吴道林施工，发包人与分包人应当与雇主吴道林承担连带赔偿责任。关于被告辩称原告受雇于张德友的意见，原告对此不予认可，称其与张德友是工友关系，张德友并未从中抽取利润，且被告并未提供相应证据证实，故对其该项辩解意见，不予采纳。关于误工费，原告主张按建筑行业标准计算，但并未提供证据证明其长期从事建筑行业，鉴于原告长期居住在城镇，对误工费参照“河南省居民服务业及其他服务业上一年度平均工资”计算。关于被扶养人生活费，因原告妻子甘德英无业长期居住在十里镇，被抚养人生活费应按城镇标准计算。原告母亲李月英居住在农村，被抚养人生活费应按农村标准计算。关于交通费，结合原告的住院时间、地点、次数酌定为200元。原告应获得赔偿的数额和范围，应当依照相关法律法规及2019年公布的上年度河南省人身损害赔偿标准来确定。具体为：1、医疗费7390.55元；2、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；3、误工费12993.53元（居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年÷365天×120天）；4、护理费6496.77元(居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年÷365天×60天)；5、营养费1200元（20元/天×60天）；6、残疾赔偿金63748.38元（城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2143.6元；9、被扶养人生活费15031.97元（甘德英13992.77元：城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×20年×10%÷3人；李月英1039.2元：农村居民人均消费性支出10392.01元/年×5年×10%÷5人）；10、交通费200元。以上十项合计114704.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告吴道林于本判决生效后十五日内赔偿原告梁本茂各项损失共计81793.36元[（114704.8元-精神损害抚慰金5000元）×70%＋精神损害抚慰金5000元]，扣除已付10000元，还应赔偿71793.36元；二、被告张凤根、被告河南鑫厦建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告梁本茂其它过高的诉讼请求。案件受理费减半收取计1235元，由三被告共同承担864元，原告梁本茂承担371元。本院二审期间，上诉人提交了两份调查笔录，拟证明一审法院未查清被上诉人受伤的原因。被上诉人质证称，没有附带律师执业证，存在诱导性发问，不是新证据，达不到上诉人的证明目的。张凤根质证称，没有意见。本院依法通知张德友到庭接受了询问，张德友向法庭陈述，吴道林是从张凤根处承包的工程，其与梁本茂等四人给吴道林干活，受吴道林的指挥，按照每平方60元的价格结算，已经向梁本茂支付了45000元。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、上诉人是否与被上诉人形成提供劳务关系，伤情是否与涉案的劳务工程存在因果关系；2、上诉人的医疗费、住院伙食补助费、被扶养人生活费是否应予支持，残疾赔偿金的标准如何确定。关于第一个争议焦点，上诉人吴道林将其承接的工程项目交予张德友、梁本茂等四人施工，并向梁本茂支付了部分工程款，张德友在施工过程中没有组织、管理义务，也没有抽取管理费用，应当认定上诉人与被上诉人形成了提供劳务关系。事故发生后，作为诊疗机构的光山县人民医院诊断证明书载明，“患者于2018年8月25日于工地作业时不慎落地摔倒，伤及右侧胸部…”该内容与被上诉人辖区居委会的证明、张德友的证人证言内容相互印证，可以认定梁本茂的伤情是在从事案涉劳务过程中发生。关于第二个争议焦点，梁本茂出院后，安心财产保险有限责任公司向其赔付了部分医疗费用及生活津贴，但这是被上诉人自行投保的商业医疗保险,不属于国家强制性保险范畴,投保人应当享有相关保险权益，不能因此免除侵权人的赔偿责任。上诉人认为保险赔偿款折抵本案医疗费及住院伙食补助费的理由,不予采纳。被上诉人在一审期间提供的购房合同、辖区居委会证明可以证实被上诉人长期在城镇居住的事实，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。关于甘德英的被扶养人生活费，其虽与被上诉人是夫妻关系，居委会出具的证明只能够证实其无业的事实，但未举出其丧失劳动能力、需要扶养的证据，一审法院支持其被扶养人生活费不当，应予纠正，该部分费用13992.7元的70%（9795元、取整）应从赔偿总额中予以扣除。综上所述，吴道林的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初3834号民事判决；二、吴道林于本判决生效后十五日内赔偿梁本茂各项损失共计71998.36元，扣除已付10000元，还应赔偿61998.36元；张凤根、河南鑫厦建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回梁本茂的其它诉讼请求。四、驳回吴道林的其他上诉请求。一审案件受理费按照原判决执行，二审案件受理费2470元，由上诉人吴道林负担2100元负担，被上诉人梁本茂负担370元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月二十四日书记员  段凤娇