河南省南乐县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0923刑初168号公诉机关河南省南乐县人民检察院。被告人王双鹏，男，1976年3月10日出生，汉族，籍贯山东省掖县，中专文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因犯非法拘禁罪2014年12月5日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪2018年8月14日被南乐县公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。辩护人万雪亮，河南法衡律师事务所律师。南乐县人民检察院以南检公诉刑诉【2019】170号起诉书指控被告人王双鹏犯非法经营罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案。南乐县人民检察院指派检察员李相波出庭支持公诉，被告人王双鹏及辩护人万雪亮到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，本院决定延期审理两次。现已审理终结。南乐县人民检察院指控，2018年1月至7月，被告人王双鹏在没有烟草专卖许可证的情况下，从黄某某、李某某（均另案处理）等人手中购买各类品牌的香烟转卖给高某、宋某（均另案处理）等人，非法经营数额为104734.88元；2018年8月13日，王双鹏驾驶桂Ａ×××××黑色江淮汽车由广西至东北非法运输卷烟，行驶至大广高速豫冀界检查站时被查获，在其车内发现各类卷烟35万余支；经河南省烟草专卖局综合计划处价格认定书认定卷烟价值共计225838.28元。为证明上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见及视听资料等证据。据此认为，被告人王双鹏违反国家烟草专卖制度，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪，请依法判处。被告人王双鹏对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关认定王双鹏在大广高速豫冀界被查获的1729.6条假烟涉案数额为225838.28元有异议；根据司法解释之规定，本案被查获的烟草应按以前销售的价格计算。被告人在运输过程中被查获，属未遂，应从轻处罚；被告人在庭审中认罪，建议对其在有期徒刑两年六个月以内进行量刑。经审理查明，2018年1月至7月，被告人王双鹏在未取得烟草专卖许可证的情况下，从黄某某、李某某（同案被告人，另案处理）等人手中购买各类品牌的香烟转卖给高某、宋某（同案被告人，均已判决）等人，非法经营数额为104734.88元。其中，“TRIAN”以每条30元出售给宋某，“OMEGA”（白）以每条38元的价格出售给高某，“OMEGA”（黑蓝）以每条38元的价格出售给高某，“孔雀”（沉香）以每条40元的价格出售给高某；“CRANES”（阿里山）以每条120元的价格出售给宋某，“LIANHUA”（细支莲花、荷花）以每条38元的价格出售给高某，“红双喜”以每条35元的价格出售给高某；“玉溪”（硬）以每条60元的价格出售给高某。2018年8月13日，被告人王双鹏驾驶桂Ａ×××××号黑色江淮汽车由广西至东北非法运输卷烟，行驶至大广高速豫冀界检查站被查获，在其车内发现各类卷烟，其中“孔雀”（沉香）205.8条、“CRANES”163条、“OMEGA”（黑蓝）42.9条、“玉溪”（硬）39.9条、“黄鹤楼”（软蓝）42条、“LIANHUA”200条、“利群”（新版）39条、“OMEGA”（白）344条、“红双喜”（软）10条、“BLUEFEAL”293条、“TRIAN”350条。经河南省烟草专卖局综合计划处价格认定书认定“黄鹤楼”（软蓝）、“利群”（新版）、“玉溪”（硬）均为假冒注册商标且伪劣卷烟；“红双喜”为真品卷烟；“BLUEFEAL”每条价格为126.71元，“黄鹤楼”（软蓝）每条价格为190元、“利群”（新）每条价格为140元。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以确认；1．扣押清单、扣押照片证明：2018年8月15日南乐县公安局扣押了王双鹏的小米手机一部及桂Ａ×××××号黑色江淮汽车内的“孔雀”（沉香）205.8条、“CRANES”163条、“OMEGA”（黑蓝）42.9条、“玉溪”（硬）39.9条、“黄鹤楼”（软蓝）42条、“LIANHUA”200条、“利群”（新版）39条、“OMEGA”（白）344条、“红双喜”（软）10条、“BLUEFEAL”293条、“TRIAN”350条。2．被告人户籍证明、前科证明、刑事判决书证明：被告人王双鹏系负完全刑事责任能力人；2014年12月5日因犯非法拘禁罪被平果县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。3、到案情况说明证明：被告人王双鹏2018年8月13日在大广高速豫冀界检查站被当场抓获。4、微信聊天记录证明：王双鹏使用微信与宋某、高某商谈烟草交易的记录。5、交易明细证明：2017年8月6日至2018年2月3日高某通过微信转账及红包的方式支付给王双鹏67234.88元；2017年8月31日至2018年8月7日宋某通过微信转账及红包的方式支付给王双鹏57043元。6、卷烟产品鉴别检验报告、卷烟价格认定书检验结论证明：“黄鹤楼”（软蓝）、“利群”（新版）、“玉溪”（硬）均为假冒注册商标且伪劣卷烟；“红双喜”为真品卷烟；“TRIAN”、“BLUEFEAL”、“OMEGA”（白）、“孔雀”（沉香）、“CRANES”、“LIANHUA”、“OMEGA”（黑）每条价格为126.71元，“黄鹤楼”（软蓝）每条190元、“玉溪”（硬）每条230元、“利群”（新）每条140元、“红双喜”每条65元，以上合计1729.6条，价值225838.28元。7、证人郑某证言证明：自己是一名教师。在今年正月学生的聚会中听人说王双鹏处有便宜的香烟，于是在3月份通过微信与王双鹏联系让他给自己发10条“红双喜”，王双鹏让他的牡丹江代理高某给自己送过来。十几天后，王双鹏说的那个高某给自己送来烟；后来自己又想买烟便与王双鹏联系，王双鹏将高某的微信推荐给自己并让自己与高某直接联系，但后来自己没再购买。自己的微信昵称是“华姐”。王双鹏的微信昵称是“尚武小和尚大鹏”，高某的微信昵称是“牡丹江胖子”。8、证人赵某的证言及辨认笔录证实；2018年7月30日左右，自己以1145元的价格向王双鹏购买了30条香烟；8月12日又以1100元的价格向王双鹏购买了50条香烟。其中“牡丹”每条50元、“阿里山”每条33元、“孔雀”每条33元、“红玫瑰”每条30元、“猫头牌”的香烟每条28元。事发当天，自己乘坐王双鹏的桂Ａ×××××号轿车，当车辆行驶至河南河北交界时王双鹏的车被查，经查发现车上装着香烟。经辨认指出王双鹏就是自己所称的大鹏。9、证人王某证言证明：自己乘坐兄弟王双鹏的黑色面包车准备回黑龙江老家，当车辆行驶至河南时被查住。王双鹏的车上拉的是烟。自己的微信昵称是“玉儿”。王双鹏的微信昵称是“尚武小和尚大鹏”，他手机微信中的二姐就是自己。10、证人李某证言证明：自己乘坐朋友王双鹏的桂Ａ×××××号轿车准备去东北玩，当车辆行驶至河南河北交界时王双鹏的车被查，经查发现车上装着香烟。11、同案人黄某某供述证明：自己的微信名为戏如人生。2018年5月23日王双鹏从自己处以每箱4500元的价格购买了3箱“玉溪”。12、同案人李某某供述证明：自己在位于东兴市松柏镇松柏村松西组30号的家里经营一个小卖部。小卖部没有烟草专卖许可证，但实际经营烟草销售。去年下半年的一天，王双鹏找莫某给他介绍卖烟的人，因当时自己在莫某养殖场里边打工，莫某知道自己的小卖部里有烟，于是就把自己介绍给了王双鹏。自2017年9月份，王双鹏让自己帮他购买烟草，自己先后通过越南商贩青姐帮王双鹏购买了33件香烟，货款3.3万元。自己的微信号是×××，微信名字是松柏小巴丫。王双鹏的微信号是×××，微信昵称为“尚武小和尚大鹏”。13、同案人高某供述证明：自己的微信号是×××，微信昵称为“高某”。王双鹏告诉自己他有价格便宜的香烟，于是自去年夏天开始自己从王双鹏处购买香烟。其中“孔雀沉香”每条40元、“犀牛”每条38元、“玉溪”每条60元、“芙蓉王”每条50元、“x03”每条30元、“红双喜”每条35元、“阿里山”每条120元、“红玫瑰”每条38元、“白玫瑰”每条38元、“细支莲花”每条38元，共计七、八十箱，总计七、八万元，然后以每条加五、六元向外销售，获利五千元。自己没有香烟销售许可证，不清楚王双鹏是否有香烟销售许可证。14、同案人宋某供述证明：自2018年4、5月份开始自己从王双鹏处买烟，其中以每箱1500元购买了25箱“孔雀”、“阿里山”、“荷花”、“犀牛”等越南烟，每箱50条，共计3.75万元，自己通过手机微信与王双鹏结账。自己不知道从王双鹏处购买的越南烟是真烟还是假烟。自己微信昵称为“宝马阳光”。15、被告人王双鹏的供述与辩解证明：自己的微信号是×××，微信昵称是“尚武小和尚大鹏”。今天下午四时许，自己驾驶黑色的桂Ａ×××××号江淮牌面包车在大广高速河南河北界处被查获，当时车上有“玉溪”、“利群”、“孔雀沉香”、“荷花”、“黄鹤楼”等37箱十来种烟1600、1700条，这些烟和水果混装在一起，这些烟是在广西防城港市东兴市边境以2.6万元购买的，准备买回老家送人。自己不知道这些烟的真假。车上没有香烟运输许可证，自己也没有香烟销售许可证。李某的微信昵称是“财旺扎西”。李某的手机号在自己手机上存的名称为覃总。微信好友中昵称为“牡丹江胖子”的微信号×××是自己牡丹江的一个朋友。关于辩护人的本案被查获的烟草应按以前销售的价格计算的辩护意见，经查，证人高某证言证明从王双鹏处以每条40元的价格购买“孔雀沉香”、每条38元的价格购买“犀牛”、每条60元的价格购买“玉溪”、每条50元的价格购买“芙蓉王”、每条30元的价格购买“x0”、每条35元的价格购买“红双喜”、每条120元的价格购买“阿里山”、每条38元的价格购买“红玫瑰”、每条38元的价格购买“白玫瑰”、每条38元的价格购买“细支莲花”；证人宋某证言证明以每箱1500元的价格从王双鹏处购买25箱“孔雀”、“阿里山”、“荷花”、“犀牛”等越南烟；证人赵某证言证明从王双鹏以每条50元的价格购买“牡丹”、每条33元购买“阿里山”、“孔雀”，每条30元的价格购买“红玫瑰”、每条28元的价格购买“猫头”牌的香烟共50条。以上香烟价格与卷烟价格认定书检验结论中认定的价格不一致，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对有销售价格的，应按销售价格认定，故对辩护人的该辩护意见予以支持，对未有销售数额的即“BLUEFEAL”、“黄鹤楼”（软蓝）、“利群”（新）香烟按鉴定价格计算，故以上数额为116754.23元（66188.2元＋50566.03元），对公诉机关指控涉案225838.28元的数额予以变更。综上，本案涉案数额共计为221489.11元，属情节严重。本院认为，被告人王双鹏违反国家烟草专卖制度，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。关于辩护人的王双鹏在运输中被查获系未遂的辩护意见，经查，非法经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存、销售等多种表现形式，只要行为人实施了任一经营活动即构成本罪，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。王双鹏有前科，本应从重处罚，但鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人王双鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2022年5月13日止；所判罚金已缴纳完毕）；二、侦查机关扣押的一千七百二十九点六条烟予以没收。即“孔雀”（沉香）二百零五点八条、“CRANES”一百六十三条、“OMEGA”（黑蓝）四十二点九条、“玉溪”（硬）三十九点九条、“黄鹤楼”（软蓝）四十二条、“LIANHUA”二百条、“利群”（新版）三十九条、“OMEGA”（白）三百四十四条、“红双喜”（软）十条、“BLUEFEAL”二百九十三条、“TRIAN”三百五十条；三、作案工具被告人王双鹏的黑色的桂Ａ×××××号江淮牌面包车一辆予以没收。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  郭冠勋审判员  郭豪杰审判员  付利红二〇一九年十二月二十七日书记员  谷婷婷