宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1152号上诉人（原审原告）：马小云,男,1983年4月22日出生。委托诉讼代理人：王秀娟，宁夏鑫源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司。负责人:德格吉热,紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理。委托诉讼代理人：王小荣，男，紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司员工。原审被告：郭振华,男,1972年3月11日出生。原审被告:刘建,男,1992年5月19日出生。原审被告:包头市旭元汽车运输服务有限公司。法定代表人:李旭,包头市旭元汽车运输服务有限公司经理。原审被告:中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司。负责人:张海军,中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司总经理。委托诉讼代理人：武则丞，中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司员工。上诉人马小云因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司（以下简称紫金保险公司）、原审被告郭振华、刘建、包头市旭元汽车运输服务有限公司（以下简称旭元汽车运输公司）、中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2018）宁0221民初3786号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马小云的上诉请求：一、维持(2018)宁0221民初3786号民事判决第一项，改判（2018)宁0221民初3786号民事判决书第二项为：紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿马小云各项经济损失249128.76元。其中医疗费74550.76元、住院伙食补助费1700元、辅助器具费972元、精神损害抚慰金20000元、交通费600元、复印费65.5元、残疾赔偿金176833.8元、被扶养人生活费31558.7元、误工费45000元、护理费11748元、营养费4500元、鉴定费1600元，共计369128.76元，减去120000元，剩余249128.76元。三、一二审诉讼费由紫金保险公司承担。事实和理由：平罗县交警队做出的平公交认字(2018)第011号道路交通事故认定书认定马小云和郭振华承担本次事故的同等责任，是因马小云驾驶非机动车违反《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第五十三条第（六）项：驾驶非机动车应当遵守下列规定：（六）电动自行车、残疾人机动轮椅车等由动力装置驱动的非机动车最高行驶时速不得超过15公里之规定。一审法院仅以马小云驾驶电动车超速，就错误的将马小云的电动车认定为机动车，判决马小云对超过责任限额部分损失承担50%的责任适用法律错误。即使一审法院认定马小云和郭振华承担同等责任，应当按照《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条机动车与非机动车发生交通事故，超过责任限额的部分，机动车一方负事故同等责任的，承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任的规定，判决由紫金公司承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任。一审判决紫金公司承担50%赔偿责任违反法律规定。一审马小云为证实月工资5000元，提交马小云老板李某的妻子王某某转账给马小云妻子陈某的银行流水记录和道路交通事故现场勘查笔录中马某的笔录，证实马小云发生事故时与马某同在某化工上班。一审法院没有采信马小云提交的银行流水记录，至少应当按照制造业2018年在岗职工年平均工资56577元计算马小云的误工费，一审法院按照2018年度农、林、牧、渔业行业年均工资33368元计算马小云的误工费错误。根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条和第二十五条规定，计算被扶养人生活费时会乘以受害人相应的伤残系数。一审法院错误驳回马小云的被扶养人生活费请求。因郭振华的侵权行为造成马小云“急性内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、硬膜外血肿、颅骨线性骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、中颅底骨折并脑脊液耳漏、头皮血肿致马小云8级伤残、重度智力低下。一审法院以马小云在此次交通事故中负同等责任驳回马小云的精神损害抚慰金请求没有任何法律依据。一审法院对本案事故原因和事故责任查明不清，马小云对于事故发生没有过错，交警部门在没有任何证据证实马小云超速的情况下，以马小云驾驶电动自行车超速，在没有交通信号的道路上未确保在安全、畅通的原则下通行作出的平公交认字(2018)第011号道路交通事故认定书应认定无效，马小云不应承担责任。紫金保险公司辩称，一审法院关于责任的认定合理，遗撒载运物是事故发生的主要原因，按照因果关系论以及按照保险法近因原则分析，引起该事故的主要原因是马小云驾驶车辆超速，且在视线不好的路段没有尽到注意义务，应承担事故的主要责任。马小云提供的关于误工费方面的证据不具有关联性，且没有收入减少证明，故误工费不应支持，同意一审法院的判决；一审中马小云未提供被抚养人丧失劳动能力和无收入证明，也没有证据证明马小云对其所谓的被抚养人尽抚养义务的证据，事实上，马小云所谓的被扶养人是靠自己的收入来维持生活。本案中侵权人承担的是同等过错责任，且马小云的伤情已用金钱补偿，精神损害抚慰金的请求没有法律依据。认可一审法院的判决，请求二审维持原判，驳回上诉。郭振华、刘建、旭元汽车运输公司未陈述，也未提交书面陈述状。大地保险公司述称，对于马小云的上诉请求，大地保险公司已经全额履行一审判决，不再承担赔偿责任，马小云的其他诉求请求二审法院依法裁判。马小云向一审法院的诉讼请求：1.判决郭振华、刘建、旭元汽车运输公司、大地保险公司、紫金保险公司赔偿马小云各项损失共计68822.37元（其中：医疗费74988.27元、住院伙食补助费1800元、辅助器具费972元、交通费796.6元、复印费265.5元、精神损害抚慰金20000元，扣除已支付30000元，剩余68822.37元）；2.本案诉讼费由郭振华、刘建、旭元汽车运输公司、大地保险公司、紫金保险公司负担。案件审理过程中马小云增加诉讼请求：残疾赔偿金176833.8元、被抚养人生活费31558.7元、误工费45000元、护理费14916.55元、营养费4500元、鉴定费1600元，共计274409.05元。一审法院认定的事实：2018年2月17日6时许，马小云驾驶“赛克”牌电动车沿平罗县玉皇阁大道由西向东行驶至G6高速公路桥下时，碾压郭振华驾驶“北奔”牌重型半挂牵引车“东方祥骏”牌重型厢式半挂车遗撒的煤炭后摔倒，造成马小云受伤，车辆损坏的道路交通事故。经平罗县公安局交警大队认定，马小云承担事故的主要责任，郭振华承担事故的次要责任。因马小云对该认定结论不服，提出复核申请，后平罗县公安局交警大队重新作出事故认定书认定，马小云与郭振华负事故同等责任。马小云受伤后被送往石嘴山市第三人民医院抢救，并于当日转入宁夏医科大学总医院进行救治，其伤情诊断为急性内开放性颅脑损伤：1.脑挫裂伤；2.硬膜下血肿；3.硬膜外血肿；4.颅骨线性骨折；5.外伤性蛛网膜下腔出血；6.中颅底骨折并脑脊液耳漏；7.头皮血肿。马小云共住院治疗17天，花费医疗费74550.76元。马小云的伤情经石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，误工期、护理期、营养期分别为270天、90天、90天，马小云花费鉴定费1600元。后紫金保险公司以伤残评定依据错误为由对马小云的伤残等级鉴定提出异议并申请重新鉴定，法院依法委托银川市第二人民医院司法鉴定中心对马小云的伤残等级重新进行鉴定，经鉴定，马小云的伤残等级仍为八级。郭振华驾驶的重型半挂牵引车的登记所有人为旭元汽车运输公司，重型厢式半挂车登记所有人为梁某某，两车的实际所有人为刘建。郭振华是刘建雇佣的司机。刘建作为被保险人在大地保险公司投保机动车第三者责任强制险、在紫金保险公司投保责任限额为50万元的商业第三者责任保险（含不计免赔率），事故发生在保险期间内。马小云与郭振华、刘建、旭元汽车运输公司、大地保险公司、紫金保险公司就赔偿事宜未能协商一致，引起本案诉讼。马小云住院期间，郭振华向马小云支付医疗费20000元，大地保险公司支付医疗费10000元。一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失应当承担民事赔偿责任。根据相关法律规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，马小云的损失应先由大地保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担无过错赔偿责任；不足部分，由紫金保险公司在机动车商业三者险责任限额范围内按照责任比例承担赔偿责任；仍有不足部分，由郭振华的雇主刘建根据郭振华过错程度承担赔偿责任。旭元汽车运输公司出示的证据无法证实案发时其与重型半挂牵引车已经解除了挂靠关系，对于马小云的损失，其应当与刘建共同承担连带赔偿责任。马小云的合理损失核定如下：医疗费根据票据核定为74550.76元；残疾赔偿金核定为176833.8元（29472.3元/年×20年×30%）；马小云要求的误工费因其提交的银行交易流水清单户名并非本案马小云，马小云亦未提供其他证据对该银行交易流水予以印证，故对该证据不予采信，马小云的误工费依照2018年度宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业行业年平均工资标准予以支持33368元（45109元/年÷365天×270日）；护理费因马小云未向法庭证实护理人员的职业及收入情况，故按照2018年度宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿标准居民服务业年平均工资标准核定为11748元（47645元/年÷365天×90日）；马小云主张的营养费支持4500元（50元/天×90日）、住院伙食补助费1700元符合法律规定，予以确认；马小云主张的辅助器具费（护理用品费）支持972元；复印费核定为65.5元；鉴定费核定为1600元；交通费根据马小云的就医次数、就医地点酌情支持600元；对马小云主张的被抚养人生活费，根据马小云的伤残等级，并不能认定马小云已经完全丧失劳动能力，故对该项请求不予支持；对马小云要求的精神损害抚慰金，因马小云在此次交通事故中负同等责任，故对该项诉讼请求不予支持。综上，确认马小云各项损失总计为305938元。马小云的损失应当先由大地保险公司不分责任在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿马小云损失120000元，因大地保险公司在事故发生后已经支付医疗费10000元，应当予以扣减，故大地保险公司在伤残赔偿金项下需再支付马小云110000元。马小云的剩余损失185938元，因马小云在驾驶电动车时在没有交通信号的道路上未能确保安全、畅通的条件下通行，马小云对损害的发生也有过错，根据平罗县公安局交警大队出具的平公交认字[2018]第011号道路交通事故认定书认定，马小云驾驶的电动车最高时速已经超过十五公里，故马小云驾驶的电动车不能按照非机动车认定。马小云的剩余损失，由紫金保险公司承担50%的赔偿责任，即92969元（185938元×50%）；其余损失由马小云自行负担。大地保险公司、紫金保险公司已经替代刘建、旭元汽车运输公司履行了赔偿义务，刘建、旭元汽车运输公司无需再向马小云进行赔偿。因郭振华在事故发生后向马小云支付20000元，为保证赔偿的公平性，马小云应在保险公司理赔款到位后向郭振华退还20000元。对大地保险公司所称郭振华驾驶车辆存在违法改装属于被保险人故意制造交通事故的行为，具有法定不负赔偿责任的免责事由的抗辩意见，因刘建作为投保人在投保时该车辆已存在改装的事实，且该事由也达不到交强险免责的事由，故对大地保险公司的该抗辩事由不予采纳。关于紫金保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》中的免责条款是否应当适用的问题，根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。本案中，刘建在庭审中陈述投保人声明中的签字并非是其本人所签，紫金保险公司也承认客户签字不是刘建本人所签，故该投保人声明中关于免责条款视为未向投保人作出提示或者明确说明，故该条款不产生效力，对紫金保险公司关于免责条款的答辩意见不予采纳。旭元汽车运输公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、辩论等诉讼请求，对此应当承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿马小云各项经济损失110000元；二、紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿马小云各项经济损失92969元；三、驳回马小云的其他诉讼请求。案件受理费3224元，由马小云负担378元，由刘建负担1127元，由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司负担1719元。二审审理期间，当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，马小云的损失应先由大地保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担无过错赔偿责任；不足部分，由紫金保险公司在机动车商业三者险责任限额范围内按照责任比例承担赔偿责任；仍有不足部分，由郭振华的雇主刘建根据郭振华过错程度承担赔偿责任，旭元汽车运输公司作为挂靠车辆关系的一方应当与刘建共同承担连带赔偿责任。本案的争议焦点是马小云在本次交通事故中的责任，马小云的误工费如何计算，马小云主张的被抚养人生活费、精神损害抚慰金应否支持。平罗县交警队平公交认字(2018)第011号道路交通事故认定书系交警部门依据现场勘查情况及询问相关人员在马小云申请复核后重新作出，客观真实，本院予以采信，马小云主张该责任认定无效无证据证实，本院不予采纳；马小云和郭振华应承担本次事故的同等责任，因马小云驾驶的是非机动车，根据《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条关于机动车与非机动车、行人发生交通事故，超过责任限额的部分，机动车一方负事故同等责任的，承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任的规定，马小云损失除机动车第三者责任强制保险范围内外的其余损失，由马小云承担30%、由肇事车辆投保机动车第三者责任商业保险的紫金保险公司承担70%的赔偿责任，一审法院责任比例划分不当，本院予以纠正；关于马小云的误工费，因马小云一审提交的银行交易流水户名非其本人，亦未提供其他证据印证该银行交易流水及马小云从事制造业，故一审法院依照2018年度宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业行业年平均工资标准计算马小云的误工费正确；因马小云未提交其已经完全丧失劳动能力的证据，故马小云主张的被抚养人生活费本院不予支持；关于精神损害抚慰金，因马小云无证据证明其因本次事故造成严重精神损害，故其主张精神损害抚慰金。本院不予支持。综上马小云的损失为：医疗费74550.76元；残疾赔偿金176833.8元（29472.3元/年×20年×30%）；误工费33368元（45109元/年÷365天×270日）；护理费11748元（47645元/年÷365天×90日）、营养费4500元（50元/天×90日）、住院伙食补助费1700元、辅助器具费（护理用品费）972元；复印费65.5元；鉴定费1600元、交通费600元，合计305938元，先由大地保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿马小云120000元，扣减已经支付医疗费10000元，大地保险公司还应支付马小云110000元。马小云的剩余损失185938元，由紫金保险公司承担70%即130156.6元（185938元×70%），大地保险公司、紫金保险公司已经替代刘建、旭元汽车运输公司履行了赔偿义务，马小云应在保险公司理赔款到位后向郭振华退还20000元。综上所述，马小云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条、《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2018）宁0221民初3786号民事判决第一项、第三项，即“一、中国大地财产保险股份有限公司杭锦旗支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿马小云各项经济损失110000元；”、“三、驳回马小云的其他诉讼请求。”；二、变更宁夏回族自治区平罗县人民法院（2018）宁0221民初3786号民事判决第二项为：紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿马小云各项经济损失130156.6元；如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3224元，由马小云负担355元，由刘建负担918元，由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司负担1951元。二审案件受理费5037元，由马小云负担2418元，由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司负担2619元。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 韩少华审判员 马玉兰 二Ｏ一九年十二月二十六日书记员 董宁亚附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，法院应按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条机动车与非机动车、行人发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车未参加第三者责任强制保险的，由机动车一方按照相当于机动车第三者责任强制保险责任限额予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取了必要处置措施的，超过责任限额的部分，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：