浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8901号 上诉人（原审被告）丁丽珍，女，1988年4月22日出生，汉族，住浙江省缙云县，暂住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人林淑军，浙江君秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周绍熔，男，1986年8月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人孙晓红，浙江国翔律师事务所律师。 上诉人丁丽珍因与被上诉人周绍熔合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：周绍熔、丁丽珍于2016年5月21日共同生育一子丁铭轩，于2016年8月4日登记结婚。2018年12月17日，周绍熔诉称因小孩姓氏、抚养费、双方性格不合等问题导致夫妻感情破裂，向原审法院提起离婚诉讼，经调解双方达成如下调解协议：一、周绍熔与丁丽珍自愿离婚；二、婚生子丁铭轩由周绍熔抚养，抚养费由周绍熔自行承担；丁丽珍自2019年3月起有权探视婚生子丁铭轩，每月探视二次，具体时间、地点由双方自行协商；三、登记在丁丽珍名下的车牌号为浙Ｋ×××××荣威360金色轿车归周绍熔所有；四、丁丽珍于2019年5月15日前配合周绍熔办理上述第三项车辆的过户登记手续；五、周绍熔支付丁丽珍上述第三项车辆的财产折价款15000元，于2019年5月10日前付清；六、周绍熔与丁丽珍各自的债权债务由各自享有和承担；七、双方就夫妻共同财产无其他纠纷。调解笔录中，周绍熔提出“要求丁丽珍于2019年5月15日前配合周绍熔改姓，丁丽珍表示同意，如丁丽珍不予配合，要求丁丽珍支付违约金10万元”，丁丽珍表示同意，但因改姓事宜不属于法院管辖事宜，双方均同意将该要求记录在调解笔录，但不列入调解书内。因丁丽珍未配合其办理丁铭轩的改姓手续，周绍熔于2019年7月5日起诉请求判令丁丽珍向周绍熔支付违约金10万元。 原审法院认为，本案的争议焦点系调解笔录中双方约定的改姓是针对周绍熔本人还是针对丁铭轩。首先，调解笔录中虽未明确约定要求丁丽珍配合周绍熔办理的是丁铭轩的改姓手续，但结合调解过程中周绍熔、丁丽珍双方的陈述，调解笔录的上下文意以及周绍熔在诉称中已提及丁铭轩的姓氏问题等事实，可认定丁丽珍配合周绍熔办理丁铭轩改姓事宜是双方的真实意思表示。其次，双方已在调解笔录中约定改姓事宜不列入调解书内，故丁丽珍认为民事调解书中归纳的调解意见中未包含改姓事宜，故改姓事宜非双方最终调解意见的主张理由不成立，原审法院不予采信。最后，离婚诉讼中处理的系夫妻之间婚姻关系的存续问题以及子女抚养、财产分割等问题，周绍熔的姓氏问题既不属于离婚诉讼的处理范围，亦无证据表明双方就周绍熔的姓氏问题产生过争议，且周绍熔改姓亦无需丁丽珍的配合，故丁丽珍关于调解笔录约定的是关于周绍熔本人的改姓事宜的答辩意见与事实不符，亦不合乎常理，原审法院不予采纳。综上，周绍熔、丁丽珍双方在调解笔录中达成的关于丁丽珍配合周绍熔办理丁铭轩改姓事宜的约定系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规规定，对双方均具有约束力，现丁丽珍至今未依约履行其义务，且在原审庭审中明确表示不会配合，已构成违约，周绍熔要求丁丽珍支付违约金100000元的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：丁丽珍于判决生效后十日内支付周绍熔违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由丁丽珍负担。 宣判后，丁丽珍不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在无任何证据证明情况下，认定上诉人承诺愿意配合被上诉人办理婚生子丁铭轩改姓事宜，属于事实认定错误；一审判决以无书面记录的调解过程中上诉人的陈述作出对上诉人不利的判决，违反法律规定。被上诉人提起本次诉讼时，以双方离婚纠纷案中的调解笔录、《民事调解书》及孩子出生证为证，而在前述三份证据中均没有任何书面内容写明“丁丽珍同意配合周绍熔对丁铭轩进行改姓”。一审法院该事实认定缺乏证据证明。首先，本案被上诉人承担举证证明上诉人违约的证明责任，但被上诉人的证据证明力不足，一审在无客观证据情况下作出臆测推定，违反公平原则。根据调解笔录记载，被上诉人在离婚纠纷起诉时的三个诉讼请求中并没有提出孩子姓氏问题。在开庭调解时被上诉人周绍熔的代理人提出了“要求丁丽珍于2019年5月15日前配合周邵熔改姓，丁丽珍表示同意，如丁丽珍不予配合，要求丁丽珍支付违约金10万元”。被上诉人周绍熔当时是委托了诉讼代理人的，作为专业的法律人士，被上诉人代理人应该知道行文表达的严谨性是基本要求，但其记载下来的要求有歧义，原文的改姓，完全可以理解为被上诉人周绍熔改姓，对此上诉人并无异议。本案举证责任在于被上诉人方，在证据不足的情况下，应由被上诉人应承担举证不能的后果。但是一审法院扩大解释该原文意义，由此认定上诉人同意修改了铭轩姓氏的事实，该认定无客观证据证明，且违反了公平原则。其次，一审判决以调解过程中的无书面记录的内容作为判案依据，违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案且不论离婚纠纷案件过程中，双方是否涉及到对孩子姓氏更改的探讨，即便有涉及，也是上诉人为调解离婚的陈述，在没有形成明确书面调解协议的情况下，不应以该陈述作为对上诉人不利的证据。一审判决认定部分，以调解过程中双方陈述作出对上诉人不利的判决，严重违反法律规定。二、一审判决适用法律错误，姓氏更改不适格作为合同标的，本案不属于合同法调整范畴。撇开调解笔录中记录的到底是为谁改姓的问题，本案也不适用合同法。《中华人民共和国合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。本案争议的是关于变更孩子姓氏，涉及身份权问题的，不适用《中华人民共和国合同法》，即便双方约定了违约金，也属于无效约定。一审法院适用合同法对本案进行判决，属于法律适用错误。三、被上诉人并没有实际经济损失，其要求支付违约金的要求缺乏法律依据，一审判决支付10万元违约金显失公平。违约金系合同法规定，是为鼓励契约精神，鼓励合同相对方依约履行，同时若存在违约情况，非违约方可以依照可预期损失主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由法律原文可知，违约金以可预期损失为基准。本案中，被上诉人主张违约金，依据的事实是未修改姓氏，但未证明修改姓氏对其造成了损失。根据日常生活也可判断，修改姓氏并不会对生活工作产生重大影响，更不会产生损失。作为普通老百姓，双方均无法理解法律背后的规定，承诺违约金实际上是对履行义务的担保，并不能据此作为诉请的依据。综上，上诉人请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人周绍熔答辩称：一、关于上诉状中称上诉人和被上诉人在法院没有达成配合被上诉人就孩子改姓的事宜不符合事实。双方在离婚案件即（2018）浙0110民初22399号案件协商过程中，被上诉人将儿子改姓的事宜作为一项最重要的内容提出，而上诉人当时也表示同意，被上诉人为了孩子可以改姓，放弃了要求上诉人承担子女抚养费（即婚姻法规定的父母对子女有抚养义务的法定义务）。虽然起诉状中没有写这个内容，但那时因为孩子改姓不能作为一个诉讼请求列入诉求。上诉人在一审及上诉状中均玩了一个文字游戏，对于调解笔录记载的“要求丁丽珍于2019年5月15日前配合周绍熔改姓，丁丽珍表示同意，如丁丽珍不予配合，要求丁丽珍支付违约金10万元。”上诉人认为这里的配合改姓是配合周绍熔本人改姓，这纯粹是无稽之谈。被上诉人作为成年人，可以对自己的事情做决定，不需要在调解时提及这个问题，更何况自己根本不可能说这样的话，做这样的事情。结合前后内容，这里的改姓可以明确指向孩子铭轩的姓，要从原姓丁改回姓周。二、离婚案件虽是被上诉人起诉，但是婚姻双方当事人是相对的，离婚诉讼，说明双方感情破裂。不能将被上诉人作出的让步理解成了达到离婚目的。从实际情况看，是为了孩子改姓，被上诉人对抚养费放弃了对方理应支付的部分，抚养费根本不止10万元。三、婚姻法规定孩子可以随父姓，也可以随母姓，其原则本身是孩子在户籍登记时，男女双方可以就孩子随哪一方可自行约定。本案也是基于在离婚案件诉讼中双方约定的内容上诉人没有履行。法律规定孩子可以随父姓或者母姓，既然双方在离婚调解笔录中达成了一致的约定，说明双方均是同意孩子应改为周。且如果违约上诉人也同意支付违约金10万元。这是双方当事人当时的真实意思表示。四、双方就孩子改姓问题及违约金已经达成一致，且该约定没有违背法律，没有违反社会公德，没有侵害他人利益。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审予以维持。 上诉人丁丽珍在二审期间提供孩子出生证明、户口本各1份（复印件），欲证明孩子姓丁是被上诉人同意的。 被上诉人周绍熔的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的。 被上诉人无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：周绍熔、丁丽珍对于丁丽珍配合周绍熔办理丁铭轩改姓事宜，双方当事人通过法院调解的方式达成合意，并于2018年12月17日签订离婚调解书，双方的意思表示一致的，且对由此而产生的法律后果应当清楚，故原审法院判令丁丽珍支付违约金100000元并无不当。丁丽珍称其是配合周绍熔改姓，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人丁丽珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇一九年十二月四日 书记员  徐亚萍