福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0803刑初367号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人吴志佳，男，1989年2月16日生，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌诈骗犯罪于2019年7月27日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年8月29日经龙岩市永定区人民检察院批准，同年9月1日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。 被告人陈梁亮，男，1985年8月13日生，汉族，初中文化，务工，住福建省龙岩市新罗区。2012年6月21日因犯诈骗罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。因涉嫌诈骗犯罪于2019年7月27日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年8月29日经龙岩市永定区人民检察院批准，同年9月1日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人刘剑彪，福建吴子胜律师事务所律师。 龙岩市永定区人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕353号起诉书指控被告人吴志佳、陈梁亮犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年12月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市永定区人民检察院指派检察员阙如聪出庭支持公诉，被告人吴志佳、陈梁亮及辩护人罗旭辉、刘剑彪均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2019年7月20日，被告人吴志佳、陈梁亮共同商议实施电信网络诈骗，并分工由被告人陈梁亮准备作案手机，被告人吴志佳负责联系诈骗平台、公民电话号码等。后被告人陈梁亮购买了手机二部（红米4与红米7各一部）和流量卡二张，被告人吴志佳准备银行账户、ＱＱ帐号、购买号码为155××××4241电话卡一张、虚假贷款“农商钱包”ＡＰＰ，并通过ＱＱ（号码23×××66，昵称“精彩不断1”）与他人联系，从ＱＱ号96×××68、昵称“托斯菲墨”处非法获取“ｙ15.ｔｘｔ”文档（内有个人电话号码51××0条）；从ＱＱ号为26×××66、昵称“大哥”处中非法获取“2.ｔｘｔ”文档（内有个人电话号码21××1条）。期间，被告人吴志佳又与ＱＱ号28×××37（昵称“短信平台小玉”）联系，以5000元的价格让平台群发贷款诈骗短信58823条，与ＱＱ号17×××34的联系，让其群发贷款诈骗短信7万条。 同年7月26日开始，被告人陈梁亮驾驶闽Ｆ×××××丰田牌轿车载被告人吴志佳在漳州、龙岩市永定区，利用短信平台群发的诈骗短信，向客户推销下载“农商钱包”ＡＰＰ虚假贷款平台。对有贷款意向的客户，由被告人吴志佳冒充农商客服与客户聊天，被告人陈梁亮则冒充另一客服接听咨询电话，解答、引诱客户贷款，二被告人指导客户进行网上注册，填写个人信息、提交身份证明、银行帐号等，当客户申请网络贷款后，就以验证还款能力为由要求客户先支付首期还款，后被告人吴志佳再通过后台操作修改客户提供的银行账号，要求客户支付账户解冻费、保险费等费用到指定银行账户骗取他人财物，诈骗成功后即将客户拉黑断绝联系，最后由被告人吴志佳与“卡商”联系，“卡商”按诈骗所得抽取15%后将剩余的诈骗所得支付给被告人吴志佳，所得钱款二被告人平分。 经查，被告人吴志佳、陈梁亮通过上述手段于2019年7月26日骗取张某9787元、赵某19×××××.67元、黄某1689元、吴某676元；于2019年7月26日、27日骗取董某7365元；于2019年7月27日骗取王某676元、姚某1907元、无名被害人954元、无名被害人1014元、无名被害人1250元，共计人民币45104.67元。 经查，2019年7月26日、27日，二被告人诈骗使用的ＱＱ（号码23×××66，昵称“精彩不断1”）还分别将内有个人电话号码信息的“ｙ15.ｔｘｔ”文档发送给ＱＱ号12×××09（昵称“888”）的人，将内有个人电话号码信息的“2.ｔｘｔ”文档发送给ＱＱ号19×××69（昵称“招财宝”）的人。被害人张某、赵某、黄某、吴某、董某、王某、姚某的手机号码均在“ｙ15.ｔｘｔ”文档中。 2019年7月27日上午，龙岩市公安局永定分局民警根据前期技侦情况发现驱车进行流动诈骗的犯罪嫌疑人进入永定区境内后派车跟随。当日13时许，被告人吴志佳、陈梁亮驾驶闽Ｆ×××××丰田牌轿车在永定区下洋镇中桥停车，下车进入“雷记牛肉店”时被公安民警控制，发现三部手机后将二人传唤至公安机关接受调查，并从被告人陈梁亮处扣押闽Ｆ×××××丰田轿车一辆、现金7100元、红米4手机一部（手机号码155××××4241）、苹果手机一部（手机号码156××××4014，系生活手机）；从被告人吴志佳处扣押红米7手机一部（手机串号1:866093041865971，串号2:866093041865989）、现金5400元（以上扣押物品均未随案移送本院）。公安机关还从扣押的红米7手机中提取名为“7ｗ-好的.ｔｘｔ”、“13ｗ-好的.ｔｘｔ”、“1ｉａｎｔｏｎｇ1.2.ｔｘｔ”、“40000移-好的.ｔｘｔ”、“111.ｔｘｔ”、“111ｙ.ｔｘｔ”的六个文档，内含有个人电话号码共计320576条。 另查明，闽Ｆ×××××丰田牌轿车登记所有人为陈某（系被告人陈梁亮的姐姐），该车系被告人陈梁亮向其借用。2012年6月21日，被告人陈梁亮因犯诈骗罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。 2019年12月5日，二被告人在辩护人在场的情况下签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议表示自愿认罪认罚。公诉机关建议对二被告人判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金六万至七万元。同月24日，被告人吴志佳、陈梁亮的家属代二被告人共同向本院退缴诈骗赃款45104.67元，并分别预缴罚金54600元、52900元。 上述事实，被告人吴志佳、陈梁亮及辩护人在庭审过程中均无异议，且有二被告人的供述和辩解，被害人赵某、黄某、张某的陈述、报案材料及提供的交易记录、微信聊天记录截图，证人陈某的证言，龙岩市公安局永定分局制作的电子证据检查笔录、提取笔录与照片、提取的ＱＱ聊天记录与转账记录截图、提取的作案红米7手机中的文档数据，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单与扣押物品照片及出具的到案经过、提取文档统计情况说明、案件情况说明，财富通交易流水查询结果，公安机关与被害人联系记录截图，调取的银行账户交易明细，作案用155××××4241号码的通话记录，短信平台群发聊天记录，机动车信息查询登记表，闽Ｆ×××××丰田牌轿车的机动车行驶证与车辆行驶轨迹，长汀县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第452号刑事判决书，缴款凭证，二被告人的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、认罪认罚具结书、被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴志佳、陈梁亮以非法占有为目的，虚构申领网络贷款事实，利用电信网络技术手段骗取他人财物共计人民币45104.67元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪；二被告人还违反国家有关规定，非法获取公民个人信息393467条，情节特别严重，二被告人的行为又构成侵犯公民个人信息罪，公诉机关指控的罪名均成立，本院予以确认。二被告人在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。本案系公安机关根据前期技侦情况发现二被告人驱车进入永定境内流动诈骗后派车跟随，在已发现犯罪的情况下伺机对二被告人予以控制，二被告人已丧失投案的主动性，不属于自动投案，被告人陈梁亮的辩护人关于被告人成立自首的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。二被告人到案后，能基本如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，积极缴交罚金，可以依法从宽处理。被告人陈梁亮有犯罪前科，酌情从重处罚。二被告人已将诈骗赃款全部退赔，可以酌情从轻处罚。公诉机关对二被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。二被告人的辩护人关于被告人自愿认罪认罚、主动退赔，应予从轻处罚的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。公安机关扣押的被告人陈梁亮的苹果手机一部为其生活使用的手机，未用于实施诈骗，依法可返还给被告人；扣押的闽Ｆ×××××丰田牌轿车一辆，系案外人所有，应予返还。综合二被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部》第二条第（一）项、第三条第（二）项、第六条（一）项，《最高人民法院最高人民检察院》第四条、第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人吴志佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币六万元（其中公安机关扣押的被告人吴志佳持有的现金5400元予以折抵罚金，剩余罚金54600元已缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2025年2月26日止。） 二、被告人陈梁亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币六万元（其中公安机关扣押的被告人陈梁亮持有的现金7100元予以折抵罚金，剩余罚金52900元已缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2025年2月26日止。） 三、龙岩市公安局永定分局扣押的红米手机二部，属作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的二被告人的现金共计12500元分别折抵二被告人应当缴纳的罚金，由扣押机关负责上缴国库；扣押的被告人陈梁亮的苹果手机一部，由扣押机关返还被告人；扣押的F2N056丰田轿车一辆，系案外人所有，由扣押机关负责发还所有权人。 四、被告人吴志佳、陈梁亮退赔的诈骗赃款共计45104.67元分别返还给各被害人，其中张某9787元、赵伟青19×××××.67元、黄某1689元、吴某676元、董某7365元、王某676元、姚某1907元，其余赃款根据公安机关继续查找的被害人名单及被骗金额予以返还，被害人身份不明的予以公告认领，公告期满无人认领的，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 林 秀 人民陪审员 徐 娴 人民陪审员 张丽华 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 赖冬燕 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院最高人民检察院公安部》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 （一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:void(0);?)》第一条(?javascript:void(0);?)的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:void(0);?)法规标题最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:FXC('A36039',0)?)制定机关最高人民法院(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=011"t"_blank?),最高人民检察院(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=012"t"_blank?)效力等级司法解释(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxxiaoli_id_gjfl=0301"t"_blank?) 公布日期2011.03.01时效性现行有效(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01"t"_blank?) 法规标题中华人民共和国刑法(2015法信汇编版)(?javascript:FXC('A234859',0)?) 制定机关全国人大常委会(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=002"t"_blank?)效力等级法律(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxxiaoli_id_gjfl=0201"t"_blank?) 公布日期2015.08.29时效性现行有效(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01"t"_blank?) 第二百六十六条(?javascript:void(0);?)规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 …… 三、全面惩处关联犯罪 （二）违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。 使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。 …… 六、证据的收集和审查判断 （一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。 《最高人民法院最高人民检察院》 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。 向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。 对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 -7-