四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1027号 上诉人（原审被告）：赵泽先，男，1960年9月23日出生，汉族，住四川省射洪县。 被上诉人（原审原告）：李胜清，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈伟，四川远阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泓宇，四川远阳律师事务所实习律师。 原审被告：四川德阳万润房地产开发有限公司，住所地四川省德阳市宝山街12号，统一社会信用代码91510600711810691T。 法定代表人：邱华，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄宏，四川遂州律师事务所律师。 上诉人赵泽先因与被上诉人李胜清、原审被告四川德阳万润房地产开发有限公司（以下简称万润房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵泽先，被上诉人李胜清及其的委托诉讼代理人陈伟，原审被告万润房地产公司的委托诉讼代理人黄宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵泽先上诉请求：1.撤销原判第一项，改判借款本金为114.4万元，并扣除已经支付的3万元利息；2.一审超过本案标的额的诉讼费由被上诉人承担；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定事实错误。其一，本案的借款本金应是114.4万元，而并非是原审判决认定的130万元。被上诉人所称的现金交付30万元并不成立，实际上被上诉人实际交付了100万元给上诉人，借条记明本金130万元原因是上诉人按月利率4%提前扣收利息15.6万元，另有14.4万元是被上诉人李胜清代上诉人向案外人文云志的偿还的借款。其二，2015年5月上诉人向被上诉人已支付的利息3万元应当依法予以扣除。2.原判诉讼费处理不当。由于案由的变更，诉讼请求标的额相应减少，应当由被上诉人承担超过判决认定的诉讼请求范围的诉讼费。综上所述，请求二审法院支持上诉的上诉请求。 李胜清辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 万润房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。 李胜清一审诉讼请求：1.判令被告赵泽先返还借款本金130万元并支付利息，利息从2015年1月9日起按月息2%计算至付清为止，四川德阳万润房地产开发有限公司用“三江尚城•Ⅰ期”赵泽先享有的房源承担585.7平方米的担保责任；2.本案诉讼费由赵泽先、四川德阳万润房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年1月9日，原告李胜清（甲方）与被告赵泽先（乙方）签订《借款协议》，载明“……乙方因经营需要，向甲方借款。甲乙双方本着平等、自愿、协商一致的原则达成如下协议：第一条甲方出借人民币（大写）壹佰叁拾万正（小写￥1300000.00元）给乙方。请转入联社户头壹佰万元正，另支现金叁拾万元正。第二条乙方保证将上述款项用于合法用途，不得将借款用于违法活动。第三条借款期限从2015年1月9日至2015年4月9日止。第四条本协议签订后，甲方以现金转账方式将借款正转入乙方下列指定银行账户：开户行:信用联社账号：62×××65户名：赵泽先。具体金额以银行转账凭证为准，甲方须妥善保管银行转账凭证，乙方收到全部借款后，应当向甲方出具收条。如因特殊原因致甲方不能按上述途径向乙方支付借款时，需甲、方双方另行达成一致。若甲方未按约定时间转款给乙方，乙方亦未提出任何异议，视为乙方默认接受甲方的转款行为，乙方仍受本协议所约定的还款期限之约束。第五条乙方应当在年月日内将全部借款本金归还给甲方，乙方还款后应妥善保管相应的履行凭证，并要求甲方出具相应的收款证明。第六条乙方对该借款承担清偿责任，如到期不能偿还，乙方自愿以其单独所有和共同所有的全部财产清偿上述债务，清偿范围包括：主债权、违约金和实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及其他因实现债权产生的一切费用）。担保人为该借款本息承担连带责任保证。……第八条违约责任1：若乙方不能在年月日内向甲方归还全部借款本金及利息，视为乙方严重违约，乙方自愿放弃一切抗辩权利，自愿向甲方支付欠款金额20%的违约金。2：乙方一经违约，甲方有权依法要求乙方立即归还全部借款，并承担本条第1款规定的违约责任，因此所产生的律师代理费、诉讼费、执行费以及其他实现债权费用由乙方全部承担。……因本协议的争议，双方同意由协议签订地有管辖权的人民法院管辖。……甲方：李胜清（签字）乙方：赵泽先（签字捺印）2015年1月9日”。借款协议签订后，原告李胜清于同日向被告赵泽先银行账户转款100万元，并向被告赵泽先交付现金30万元。2016年12月26日，原告李胜清（甲方）与案外人文云志（乙方）及被告赵泽先（丙方）签订《协议书》，载明“……鉴于1、经结算，截止2016年12月26日，丙方应付甲方借款本息205.00万元（本金130.00万元，利息75.00万元），应付乙方其中的部分借款本息260.00万元（本金／元，利息／元）。2、丙方是四川德阳万润房地产开发有限公司（以下简称万润公司）的实际出资人，其在万润公司开发的“三江尚城•Ⅰ期”项目中拥有一定的股权，该股权享有的权益足够支付本合同项下的房款。为了结清丙方对甲方的借款，经三方友好协商，现就用万润公司部分住房抵偿借款一事达成一致，签订协议如下：一、经结算，丙方同意按3100元／平方米的单价，将应付甲方、乙方的本息抵偿为“三江尚城•Ⅰ期”的住房1500.00平方米。其中甲方205万元，折合660平方米；乙方260万元，折合840平方米。二、甲乙双方取得的抵偿面积为壹仟伍佰平方米的房屋由甲乙双方选定后，全部以甲方的名义与万润公司等签订房屋认购合同。万润公司签订合同的事宜由丙方负责落实，乙方提供必要的协助。三、以甲方名义认购的房屋，由甲乙按份共有，共有比例按各自抵偿面积占总抵偿面积的比例确定。在万润公司签订备案的商品房销售合同或交房时，甲方应将认购的房屋分别按甲乙双方各自的抵偿面积进行分割。分割的方式从两方中抵偿面积大的开始，交叉选择，直到抵偿面积小的一方选足为止。按套计算的面积与一方应得面积有偏差的，由多取得面积的一方向另一方按本协议单价支付差额款。四《房屋认购合同》是本协议的组成部分，与本协议具有相同的效力。五、丙方享有回购的选择权。甲、乙双方同意丙方在2017年10月31日前按3500元／平方米的价格回购用于抵债的房屋，并不再另行收取合同生效之日起至2017年10月31日止的借款利息。丙方逾期未行使回购权的，回购权自动消灭。自本合同生效之日起至2017年12月31日前，丙方同意甲、乙双方可自行变卖所抵债的房屋。六、本协议各方应共同遵守，除有特别规定外，任何一方违约除赔偿守约方损失外，还应按合同标的额的20%承担违约责任及守约方现实债权的合理费用，包括但不限于律师代理费、差旅费等。七、本协议一式三份，在三方签字，且万润公司与甲方、丙方共同签订的《房屋认购合同》生效后生效。协议生效后，丙方应付甲方相对应借款本息关系终结。八、该协议中丙方对乙方抵偿的260.00万元借款本息，仅为乙方其中的部份借款。甲方：李胜清（签字捺印）乙方：文云志（签字捺印）丙方:赵泽先（签字捺印）2016年12月26日”。同日，被告四川德阳万润房地产开发有限公司（甲方）与李胜清（乙方）、赵泽先（丙方）签订《商品房认购合同》，载明“……鉴于：1、甲方是绵阳“三江尚城•Ⅰ期”的开发商，其现已取得预售许可证。2、丙方是甲方的实际出资人，其在甲方绵阳“三江尚城•Ⅰ期”项目中拥有一定的股权，该股权享有的权益足够支付本合同项下的房款。3、截止2016年12月26日，丙方在乙方处借款本息合计525万元（其中：本金／元，利息／元）根据《合同法》等有关法律法规的规定，甲、乙、丙三方经协商一致，就甲方销售房屋给乙方及丙方代付房款一事协商一致，自愿达成以下合同：一、乙方认购甲方开发的“三江尚城•Ⅰ期”项目住房约1500平方米，单价3500.00元／平方米，共计人民币525万元，房屋具体楼层位置及面积以乙方在本合同签订后10日内现场选择的房屋为准，多退少补。以上售房单价包括房屋竣工验收前的全部费用，包括但不限于水、电、气上户费用。二、购房价款中的伍佰贰拾伍万元由丙方负责支付，乙方不承担付款义务。根据交房时的实际面积，应补退的房款，由甲方与丙方负责进行结算。丙方未支付房款的，不影响甲方向乙方交付房屋，并承担违约责任。甲方不得以乙方未支付房款为由，对抗乙方的权利。三、与房屋买卖有关的税费，根据法律法规各负其责。四、甲方应在本合同签订后60日内与乙方签订正式的《商品房销售合同》，《商品房销售合同》与本合同约定不一致以本合同为准。五、甲方应在2017年12月31日前向乙方交房。逾期不交房的，逾期日起半年内甲方按月息2%向乙方支付逾期违约金；超过半年的乙方有权解除合同，并要求甲方退还房款及按月息2%计算至房款退清日止的逾期违约金。甲方承担的责任以丙方在甲方所持股份为限。六、丙方应在2017年12月31日前向甲方付清房款。逾期不付款的，甲方有权按月息2%向丙方收取逾期违约金，并从丙方在三江尚城项目开发中享有的应得收益中全额扣取。七、本合同一经签订，各方应当共同遵守。一方违约的，除本合同另有规定外，应赔偿给守约方造成的损失，并按合同房款总额的10%承担违约责任及守约方实现债权的费用，包括但不限于律师代理费、差旅费等。八、本合同未尽事宜，法律有规定的从其规定；无规定的三方协商，协商不成，任何一方可向房屋所在地法院起诉。九、根据乙方选定的房屋所制作的、甲乙双方签章认可的《房屋认购清单》是本合同的有效组成部分，与本合同具有同等的效力。十、本合同一式四份，经三方签章并经甲方其余股东签字后生效，甲方执两份，乙丙双方各执一份，每份具有相同的法律效力。生效后乙、丙双方的借款关系解除，本合同约定的乙方交房前的付款义务即全面履行。”该《商品房认购合同》上，四川德阳万润房地产开发有限公司加盖印章、其股东签字捺印，李胜清、赵泽先签字捺印。后被告赵泽先与案外人文云志就《协议书》及《商品房认购合同》所涉二人之间的债权债务另行达成调解协议。因四川德阳万润房地产开发有限公司、赵泽先未能履行《商品房认购合同》约定的义务，李胜清遂于2018年9月19日向绵阳市涪城区人民法院提起商品房销售合同纠纷之诉,其诉讼请求为：1.判令被告四川德阳万润房地产开发有限公司立即按照2016年12月26日签订的《商品房认购合同》按3500元／平方米交付“三江尚城”585.7平方米的住房给原告，并办理相应的土地使用证、房屋所有权证；2.判令被告四川德阳万润房地产开发有限公司以205万房款为基数，以月息2%为标准向原告支付逾期交房违约金20万元，违约金从2018年1月1日起计算至交付所有房屋两证之日止；3.判令被告赵泽先以205万房款为基数，以月息2%为标准向原告支付逾期交房违约金20万元，违约金从2018年1月1日起计算至交付所有房屋两证之日止；4.判令二被告支付原告为本案支出的律师费6万元；5.本案诉讼费由二被告负担。赵泽先以本案系民间借贷纠纷应当由一审法院管辖为由向绵阳市涪城区人民法院提出管辖权异议。绵阳市涪城区人民法院2018年12月5日作出（2018）川0703民初6823号民事裁定书，裁定本案移送一审法院处理。李胜清不服裁定，上诉至绵阳市中级人民法院，该院于2019年3月7日作出（2019）川07民辖终44号民事裁定书，驳回上诉、维持原裁定。审理中，经一审法院释明，原告李胜清按照民间借贷法律关系变更诉讼请求。一审法院认为，债务应当偿还，合法的民间借贷关系应当受到法律保护。被告赵泽先在向原告李胜清借款后未能按照约定履行偿还本息的义务，应当承担由此所产生的民事责任。本案争议的焦点之一为借款本金的认定。2015年1月9日，李胜清与赵泽先签订《借款协议》时，明确约定交付借款本金时银行转账100万元、现金交付30万元，该130万元借款本金的交付也通过2016年12月26日李胜清、文云志及赵泽先所签订的《协议书》再次予以确认，并通过文云志的证人证言予以佐证。被告赵泽先拟通过自己的笔记本记载和签订《借款协议》时约定借款月利率4%并扣除借期内利息15.6万元后李胜清实际支付借款本金114.4万元，及签订《协议书》时支付利息3万元后再下欠利息75万元，这一计算方式来证明本案借款本金的实际交付为114.4万元，但未能提供其他证据予以佐证。故一审法院认定本案被告赵泽先现下欠原告李胜清借款本金为130万元。本案争议的焦点之二为被告四川德阳万润公司是否应当以“三江尚城•Ⅰ期”项目585.7平方米房产为限就本案承担担保责任。《中华人民共和国担保法》所规定的担保方式有保证、抵押、留置和定金。本案原告李胜清与被告赵泽先签订《借款协议》时，被告四川万润房地产开发有限公司不是协议的当事人，本案《商品房认购合同》系李胜清与赵泽先的借款合同到期后由三方当事人所签订，合同中被告四川德阳万润房地产开发有限公司并无承担保证责任的意思表示，即使合同三方当事人有以合同涉及的房地产作为本案借款本息的保证的意思表示，但因合同中所涉及的房产未按照《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定进行抵押物登记，故抵押权未能设立。由此，被告四川德阳万润房地产开发有限公司不应当以“三江尚城•Ⅰ期”项目585.7平方米房产为限就本案承担担保责任。综上所述，一审法院对原告李胜清的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：“一、由被告赵泽先于判决生效后10日内偿还原告李胜清借款本金130万元并支付借款利息，利息从2015年1月9日起按照月借款利率2%计算至还清本息时止；二、驳回原告李胜清对被告四川德阳万润房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13440元，由被告赵泽先负担。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。除一审判决认定李胜清向赵泽先交付现金30万元的事实外，二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为一，本案借款本金应当如何认定及赵泽先是否已经偿还借款利息3万元。上诉人赵泽先主张借款本金为114.4万元，当时李胜清通过银行支付了100万元，代其偿还案外人文云志处债务14.4万元，李胜清提前扣收利息15.6万元，李胜清实际向其出借款项为114.4万元。李胜清辩称100万通过银行存款支付，30万元系现金支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的精神，李胜清应当对借款已经全部交付承担举证责任，由法院根据双方交易方式和交易习惯和证人证言等进行综合审查。本案交易发生时，李胜清通过现金存款方式向赵泽先银行账户存入100万元，在同笔借款具备相同且方便交付方式的条件下，而李胜清主张30万元是现金交付，不符合双方交易习惯。同时，双方对此次交易中偿还了案外人文云志债务的事实并不否认，虽有案外人文云志的证言，因证人同为赵泽先债权人，且系孤证，不宜予以采信。而赵泽先陈述30万元系由李胜清代偿赵泽先其他债务14.4万元和按月息4%提前扣收利息15.6万元组成，该辩解意见与其履行支付利息的额度和偿还了案外人债务的事实高度吻合。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”由于存在提前扣收利息15.6万元的事实，本案借款本金应认定为114.4万元。关于赵泽先主张已归还李胜清该笔借款的利息3万元，但仅有其自行陈述，无对方收款凭据和相关交易记录，出示的还款的记录系其自行制作不应采信，其该上诉理由不能成立。争议焦点二，本案一审诉讼费分担是否正确，根据诉讼费收费办法原则，案件受理费的负担由人民法院根据案件情况予以决定。因此，案件受理费的分担由二审予以酌定。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1820号民事判决书； 二、由赵泽先于判决生效后10日内偿还李胜清借款114.4万元及利息，利息计算方法：以本金114.4万元为基数，从2015年1月9日计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 三、驳回李胜清的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13440元，由李胜清负担2680元，赵泽先负担10760元。二审诉讼费26880元，由李胜清负担2600元，赵泽先负担24280元。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张 琪