黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10026号上诉人（一审原告）：哈药集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区利民西四大街68号。法定代表人：张镇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙涛，男，该单位职工。委托诉讼代理人：孙雷，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：左洪涛，男，1977年3月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。法定代理人：曹某，女，汉族，1968年9月1日出生，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：于会泳，黑龙江闻明律师事务所律师。上诉人哈药集团股份有限公司（以下简称哈药集团）因与被上诉人左洪涛劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈药集团的委托诉讼代理人孙涛、孙雷，被上诉人左洪涛的法定代理人曹某及其委托诉讼代理人于会泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈药集团上诉请求：撤销一审判决，改判哈药集团解除劳动关系合法，双方不恢复劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.哈药集团因左洪涛不遵守劳动纪律解除劳动关系,非因左洪涛生病解除劳动关系。2.左洪涛残疾等级不等于失去劳动能力。一审庭审中左洪涛代理人拒绝左洪涛进行劳动能力鉴定。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院错误适用《劳动合同法》第42条第（三）项排除《劳动合同法》第39条。2.左洪涛医疗期满仍不能从事工作。左洪涛辩称，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。哈药集团向一审法院起诉请求：确认哈药集团解除劳动关系合法。一审法院认定事实：1995年12月1日，左洪涛应征入伍，2003年12月1日退伍，入职哈药集团三精制药有限公司，2009年9月，调转到哈药集团单位，从事司机工作。2009年9月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2009年9月1日至2019年8月30日。2011年11月24日，双方签订内退协议，约定从2011年12月1日起，左洪涛退出工作岗位，享受内退待遇，按11月分工资表中的本人基本工资的100%，加上职务工资、企业工资、浮动工资及津贴补贴等计发内退期间生活费，如遇集团有特殊情况需将左洪涛召回时，左洪涛应服从集团安排，及时应召返回。如不返回，按劳动法和劳动合同法的有关规定解除劳动关系。2016年8月1日，左洪涛到哈尔滨市专科医院就诊，被诊断为抑郁症，治疗意见为“坚持服药、定期复查、建议休息”。2016年9月8日，左洪涛入住哈尔滨市专科医院，门诊收治诊断为“神经症”，临床确诊为“中度抑郁发作”，自2016年9月8日至2016年9月23日住院15天，出院医嘱显示：出院后坚持服药、定期复查心电、肝功、血尿常规、定期精神科门诊复查。2017年7月12日、2017年10月10日，左洪涛到哈尔滨市专科医院复查，治疗意见均显示坚持服药、定期复查，2017年10月13日，哈尔滨市专科医院出具病情介绍，印象诊断为“中度抑郁发作”，治疗意见为：“该患在我院住院治疗，目前病情反复，建议随时复诊，按时服药，休养三个月以上”。2017年12月28日，左洪涛再次到哈尔滨市专科医院复查，该医院病情介绍治疗意见显示：“该患目前病情不稳，建议休养，随时复诊”。后左洪涛于2018年4月18日、2018年5月17日及2018年7月24日复诊，均未显示治愈，其中，2018年7月24日的复诊记录仍然建议左洪涛休养。2018年4月27日，左洪涛取得残疾人证书，残疾类别为“精神”，残疾等级为“三级”。2016年9月9日，哈药集团依据内退协议规定，要求左洪涛返岗，左洪涛以因病未愈为由拒绝返岗。2018年1月19日，哈药集团出具针对左洪涛的限期返岗通知书，该通知书载明：“鉴于你自2016年9月8日起向公司申请病假至今，且截至2018年1月13日你的医疗期已经届满。现根据法律规定，通知你于收到本通知书后3日内回公司报到，逾期不到岗的。公司将按照无故缺勤违纪处理。”哈药集团于上述通知书出具当日向哈尔滨市道里区霁虹街24号邮寄了该通知书，邮局以“电联收件人称不在本地，要求退回”将邮件退回。后哈药集团于2018年1月25日在生活报发布公告，要求左洪涛返岗。2018年4月16日，哈药集团在征求其工会委员会同意的情况下出具解除劳动合同书，以“被告医疗期满未按规定返岗报到，也未与公司联系，连续无故旷工超过三天，严重违反哈药集团员工劳动纪律管理规定”为由，决定与左洪涛解除劳动合同，并于当日下发了劳动合同解除通知书，以邮寄的方式向左洪涛送达，邮寄地址仍为“哈尔滨市道里区霁虹街24号”，2018年4月18日，该邮件被“王淑丽”签收。后哈药集团又于2018年4月23日在生活报发布公告，通知左洪涛解除劳动合同事宜。2018年5月9日，左洪涛向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动关系，哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月20日作出哈里劳人仲字[2018]第436号仲裁裁决书，裁决自裁决生效之日起恢复双方当事人的劳动合同关系。一审法院认为，根据双方签订的内退协议约定，如遇集团有特殊情况需将左洪涛召回时，左洪涛应服从集团安排，及时应召返回，因此，在哈药集团要求左洪涛返岗时，左洪涛应予以返岗，如不返回，按劳动法和劳动合同法的有关规定解除劳动关系，因此，哈药集团有权在其职位出现空缺时要求左洪涛返岗，左洪涛拒不返岗应承担不利的后果。但是，2016年9月9日，哈药集团要求左洪涛返岗时，左洪涛因“中度抑郁发作”一直处于医疗期内，直至2018年7月仍未痊愈，因此，哈药集团在2018年4月决定与左洪涛解除劳动关系时，左洪涛医疗期尚未届满，哈药集团以“左洪涛医疗期满未按规定返岗报到，也未与公司联系，连续无故旷工超过三天，严重违反哈药集团员工劳动纪律管理规定”为由，与左洪涛解除劳动关系，违反法律规定。因此，哈药集团请求确认其解除劳动合同合法，不予支持，左洪涛与哈药集团的劳动合同关系应予以恢复。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项及第四十八条之规定判决：一审判决生效之日起恢复哈药集团与左洪涛的劳动合同关系。案件受理费10元，由哈药集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。左洪涛提交了病例一份，意证明到2019年12月2日左洪涛仍处于发病期间。哈药集团质证意见：真实性有异议，该病本没有哈尔滨第一专科医院公章，仅有个人印章，无法断定该病本为真实客观。关联性有异议，该病本记载了左洪涛产生的症状，但是没有劳动能力鉴定，无法判定左洪涛是否有劳动能力，是否符合病退相关条件，且病本没有诊断书字样，无法判定左洪涛具体症状及疾病名称。病本没有记载给予左洪涛休假建议，与本案无关。本院认证意见：该份证据仅能证明出具该份证据时左洪涛的情况，与本案无关。故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，2018年1月19日，哈药集团给左洪涛出具的限期返岗通知书载明：“鉴于你自2016年9月8日起向公司申请病假至今，且截至2018年1月13日你的医疗期已经届满。现根据法律规定，通知你于收到本通知书后3日内回公司报到，逾期不到岗的。公司将按照无故缺勤违纪处理。”而2017年10月13日，哈尔滨市专科医院为左洪涛出具的治疗意见为：“该患在我院住院治疗，目前病情反复，建议随时复诊，按时服药，休养三个月以上”。2017年12月28日，左洪涛再次到哈尔滨市专科医院复查，该医院病情介绍治疗意见显示：“该患目前病情不稳，建议休养，随时复诊”。据此，哈药集团以左洪涛医疗期已经届满要求左洪涛返岗，并以“左洪涛医疗期满未按规定返岗报到，也未与公司联系，连续无故旷工超过三天，严重违反哈药集团员工劳动纪律管理规定”为由与左洪涛解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”规定的用人单位依法与劳动者解除合同的情形。且本案中，哈药集团亦未举示其辩论意见中所称的左洪涛存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定情形的相关证据。据此，一审对哈药集团的诉请所做裁判，并无不当。故对哈药集团所提上诉主张，本院不予支持。综上所述，哈药集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈药集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇一九年十二月二十三日书记员  于凯华