浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4527号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波华泰建筑装饰工程有限公司，住所地宁波市鄞州区宋诏桥路93号。 法定代表人：陈建平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波泰丰发展有限公司，住所地宁波市科技园区梅墟。 法定代表人：徐俊托，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭理法，浙江怡胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。 上诉人宁波华泰建筑装饰工程有限公司（以下简称华泰公司）、宁波泰丰发展有限公司（以下简称泰丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年9月27日作出的（2018）浙0212民初7669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华泰公司上诉请求：撤销原判第一、三项，判令被上诉人向上诉人支付工程款（不含5%质保金）1423607.05元，并从2016年2月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向上诉人支付工程价款利息至判决履行之日止，返还工程质保金454893.85元。事实和理由：一、一审对工程价款金额认定错误。除鉴定意见书“鉴定结论”中显示工程造价为9073890元外，“特别事项说明”备注如石材预埋件报价按预埋埋件组价，鉴定造价应增加75704元（此为后置埋件应增加费用），双方对后置埋件事实均无异议。原审质证后，鉴定意见书调减线条款51717元。二审发回重审期间，鉴定意见书根据双方结算依据再次调减线条款59146元调整后，故“鉴定结论”调整为8963027元（9073890元-51717元-59146元），“特别事项说明”始终无变动。据此工程总造价应为9038731元（8963027元+75704元）。另外上诉人认为第二次的调减线条款59146元不应扣减。二、一审对工程总价的5%质保金认定错误。即使根据第二次调整鉴定意见书，应返还的5%工程质保金应为451936.5元，而非一审判决第三项认定的404893.85元。原判决认定质保金为454893.85元，因幕墙破损，原审法院认为上诉人有责任故扣减5万质保金，上诉人对此并不认同，但为尽快拿到工程款而未提出上诉，现一并提出。 泰丰公司辩称，关于华泰公司提到的预埋件的组价，在原来的鉴定意见中已经明确，因此不应再计算该费用。且华泰公司之前也没有提出过这方面的异议。华泰公司所提出的5%质保金的计算也是错误的，华泰公司的上诉请求应当予以驳回。 泰丰公司上诉请求：撤销原判，另行作出公正判决。事实和理由：一、一审（重审）判决对宁波威远工程造价咨询有限公司（下称威远公司）的造价鉴定结论予以采信，违反法律规定。威远公司作出的补充鉴定调整意见与竣工图中不符，显然错误。二、一审关于被上诉人工期未延误，无需承担违约责任的判决，且上诉人承担工期保证金利息，不符事实，违反法律规定，是错误的。一审判决以无开工指令单、上诉人提供的证据不能证明被上诉人工期延误而认定被上诉人未延误工期。上诉人认为，没有开工指令单，可通过被上诉人填具的“工程进度款审批表”证明开工日期为2018年8月25日。上诉人填具的“工程放样测量记录”“隐蔽工程验收记录”至少证明在2013年10月20日前已开工。即使从2014年1月15日开始计算工期，按50天计算全部工程工期，被上诉人在2014年6月12日才竣工验收，也已经逾期。因被上诉人各楼号工程逾期的时间均超过约定工期15天以上，因此无需区分计算违约金，统一按合同约定即合同总价的4%计算违约金。三、一审判决要求上诉人返还工程履约保证金815000元，并从2015年5月13日起向被上诉人支付利息与事实不符，是错误的。鉴于被上诉人工期严重逾期，且有质量问题未及时整改，故上诉人不予返还履约保证金，并支付利息。四、一审判决返还的质保金金额计算错误，按一审判决认定的工程款计算返还质保金应为398151.35元而不是404893.85元。五、一审法院判令从2016年2月3日起计算工程款利息，违背事实。被上诉人与上诉人就工程造价差异无法达成一致意见，被上诉人直至2018年8月9日才确认按照“拼接石材”计算工程款。因此造成的结算拖延并非上诉人责任，不应从2016年2月3日开始计算利息。六、一审判决对石材幕墙破裂原因的认定不符合事实，4幢16号别墅外墙破损发生在2015年5月28日综合验收之后，而非绿化带填土施工时，且现场也不存在绿化土挤压情况，因此石材幕墙破裂原因并非一审法院认定的绿化时回填土挤压所致。 华泰公司辩称，鉴定意见认为整体线和拼接线存在差价，将线条款项扣减5万元多，华泰公司认为鉴定结论不应当采信，虽然材料不相同，但人工费也不相同。泰丰公司在结算过程中一开始是主张华泰公司没有按照整体线施工要扣100多万元，在诉讼过程中，在现场勘验之前，仍然主张华泰公司没有按照整体线施工要扣100万元，在现场勘察之后，发现确实是整体线施工，才变更诉讼请求，所以，无论是整体线还是拼接线都是泰丰公司的要求，并且华泰公司申请结算是按照拼接线结算的，所以线条的变化构成本质是不符合法律事实的，也违反了法律原则。2.关于工期延误，客观上是不存在的，其上诉理由不成立，第一次是主张11月12日施工，后来以进度款审批表主张开工时间是2013年8月25日，该审批表是泰丰公司打印后之后让华泰公司去盖章领款的，也是不符合事实的。如果8月25日开工，到2014年结算，工期已经严重延误，但是审批表中还是按照合同约定付款，也没有提到违约的问题。3.根据常识和司法解释的规定，进场预备时间并不等于开工时间，即使合同有约定，工期延误，开工日期也是以具备开工条件为准，而不是以前期准备为准。在本案中，华泰公司做的是墙体外立面施工，施工前提是主体结构完工验收，主体结构完工时间是2014年1月之后，那么，华泰公司开工时间也在2014年1月25日之后，因此不可能存在工期延误，并且工程完工时间是在2014年3月20日，完工之后是通过验收的，验收后对方要等整个项目完工验收。4.泰丰公司应当按照约定支付工程进度款，泰丰公司一直没有按照约定支付进度款，即使有工期延误，也不构成工期违约，华泰公司不应当支付违约金。5.关于工程质保金，应当全额返还，质保金的计算是不存在问题的。6.关于工程利息也是正确的。7.关于石材开裂原因，反诉时提出6处质量问题，在现场勘验时只有发现两处破裂，鉴定报告里写的很清楚，石材没有外力是不会破的，是泰丰公司做土木时机器碰破的。 华泰公司向一审法院起诉请求：1.被告返还履约保证金815000元，并从2014年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付迟延返还保证金的利息损失至法院判决确定的履行之日为止（暂算至2016年5月18日为87311.41元）；2.被告支付拖欠的工程价款3082496.20元，并从2014年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付迟延返还保证金的利息损失至法院判决确定的履行之日为止（暂算至2016年5月18日为271777.69元；3.被告支付质保金542203.80元（10844076×5%）。 泰丰公司向一审法院反诉请求：1.原告返还多收工程价款736956元；2.原告支付工期延期违约金326150元。审理中，被告撤回第一项反诉请求，变更反诉请求为：判令原告支付工期延期违约金326150元。 一审法院审理认定事实：2013年7月29日，华泰公司作为承包方（乙方）与作为业主方的泰丰公司（甲方）签订《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》一份，约定原告华泰公司承包被告泰丰公司位于宁波市高新区扬帆路梅墟路交叉的高新区梅墟新城南区SA-12-3地块幕墙工程施工图中所有涉及到的石材幕墙（不包含合金百叶、门窗、采光顶、铝单板）的深化设计、供应、制作及安装工程。合同工期为：（1）样板区（1#、2#楼）暂定2013年8月25日进场施工，施工工期为45日历天，其中1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。（2）非样板区（3#-7#楼）各楼号施工工期均为50日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。并约定，在组织施工过程中，因不可抗力被迫停工的（以甲方项目部签证确认为准）、因甲方原因造成工期延误的、重大设计变更，可以顺延工期，乙方需在上述情况发生三个日历天内以书面方式通知甲方并得到书面认可，否则工期不作顺延，非上述原因，乙方不能按合同约定工期竣工的，需承担工期违约责任。合同约定暂定工程总价8153768元。合同约定工程价款的付款方式为：①工程履约保证金为合同总价的10%（其中工期保证金为4%，质量保证金为4%，安全文明施工保证金为2%），在合同签订7天内由乙方付入甲方指定银行账户，履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还；②预付款：合同签订7天内甲方向乙方支付合同总价的5%；③进度款：施工过程中甲方按月支付工程进度款，每月支付甲方核实后完成工程产值65%的工程进度款，当月进度款金额如低于合同总价的10%（含），当月工程进度款不予支付，累计到下月工程进度款中支付；④竣工款：幕墙工程竣工验收合格后付至总审定价的85%；⑤结算款：余款待土建单体工程竣工验收合格后，交齐竣工档案资料并报甲方竣工结算审计完毕后支付至审定结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金；⑥保修金：保修期间乙方无违约行为的，工程保修期满两年（自本工程小区交付之日起算）后支付，保修金不计息；⑦乙方应在申领工程款项时提供符合税务要求的项目所在地建筑安装发票。合同第四条第5款工程质量要求作出如下约定：对现场不符合工程规范、技术要求和质量标准的施工，甲方和监理工程师可要求乙方返工处理，由此造成的损失和引致的费用由乙方承担，工期不得顺延。合同对预付款、进度款、竣工款、结算款付款时间均作出了约定，合同对欠付工程价款利息的起算时间、利率均无约定。合同第七条第2款约定，样板区工程（1#、2#楼）及样板房工程（1#西边第一套）每延误一天按3000元每天向甲方支付工期违约金，累计10日历天（含）以上的按6000元每天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上相应的合同工期保证金罚没（1#楼、2#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。非样板区（3#-7#楼）每延误一天按2000元每天向甲方支付工期违约金，累计10日历天（含）以上的按5000元每天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上相应的合同工期保证金罚没（3#—7#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。2013年7月29日，原告与被告签订工程质量保修书，双方对工程质量保修期的计算、保修期、维修事项、违约责任等等作了约定，约定从发包人移交给物业公司开始计算保修期，保修期2年。依合同约定，工程质量保证金金额为542203.80元。 合同签订后，原告向被告支付了815000元的履约保证金。合同在实际履行中，泰丰公司未向华泰公司下发过开工指令单，泰丰公司也未依约支付工程预付款。原告提交的证据验收记录，可以证明案涉主体结构工程于2014年1月15日完成。2014年3月20日，案涉石材幕墙工程竣工验收合格。2015年5月12日，案涉整体工程经验收合格。2015年4月底5月初左右，原告向被告提交涉案石材幕墙工程的结算书。2015年5月28日，涉案的紫东名府项目交付给物业投入使用。2015年9月25日和2016年2月3日，原告分别发函给被告，提出被告迟延进行竣工结算，并催讨工程欠款及履约保证金，被告分别在次日收到上述函件。2016年5月19日，被告向原告发送了涉案工程的造价结算审核报告。同年6月14日，受被告委托的宁波德威工程造价投资咨询有限公司核定工程结算造价为6482420元。2017年2月28日，经威远公司鉴定，原告华泰公司与被告泰丰公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉的工程鉴定造价为9073890元。该鉴定报告石材线条按《施工图纸》及现场勘查中石材线条为整体而非拼接的做法来计价。在本案的庭审中，原、被告双方一致同意按拼接的做法来计价。本案庭审后，该院委托威远公司对所涉工程结算造价按拼接的做法计价进行补充鉴定，经补充鉴定，调整后的鉴定金额为8963027元。2016年6月16日，被告向原告发送工程维修通知书，通知紫东名府2幢、3幢、4幢、5幢、6幢、7幢石材幕墙移交前未对石材幕墙表面进行清理，部分垃圾下落造成了下部采光顶玻璃的破损，要求原告立即进行石材幕墙表面清理并修复破损的采光顶。另外，被告还通知紫东名府3幢16号楼外墙面石材开裂、破损严重，扬帆路2078号窗台板石材开裂、破损严重，要求原告立即进行修理。原告在次日收到上述通知。同年8月9日，被告发送通知给原告，称鉴于被告曾通知原告进行幕墙清理、石材破裂修复，但原告未作任何回应，也未修复，根据工程质量保修书约定，原告应按照每个维修事项1000元每天承担罚款，罚款金额从工程款或保修金中扣除，同时，被告有权推迟办理结算；因原告未作书面答复，也未对质量问题进行维修，被告决定对原告进行罚款，暂计至2016年8月9日为153000元（1000元×3×51天），并继续累加，全部罚款将在工程款及保修金中扣除；因原告未按约履行保修义务，被告将委托第三方进行维修，由此发生的费用（预算费用为254600元）将在原告工程款及质保金中扣除，另原告将承担相当于维修费用的违约金，被告将在工程款及质量保修金中扣除。2016年8月29日，原、被告双方从被告委托的造价审定机构处将相关鉴定资料封存取回。经鉴定，涉案梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程的总造价为9097877元。被告已向原告支付工程价款7219376元。对于石材幕墙破损原因鉴定的结论为：1.扬帆路2078号一楼窗台板是由于窗台板安装完毕后受到了外力冲击才导致的；2.4幢16号别墅外墙石材破损主要原因为绿化种植时回填土挤压石材板块所致，同时由于石材开槽位置距离石板端部较远，石材断裂位置又相对薄弱，从而加剧了此处石材的断裂。2017年8月23日，该院组织原、被告双方至涉案的紫东名府小区进行现场勘验，发现紫东名府小区扬帆路2078号的房屋窗台板有破裂，4幢16号别墅外墙石材有破损及裂缝，以及外墙石材有污渍，被告在勘验现场表示，发送的维修通知单上幢号有误，16号别墅是4幢，并非3幢。 一审法院认为，华泰公司与泰丰公司签订的《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。华泰公司已将案涉工程完成并交付使用，泰丰公司应按合同约定支付剩余的工程款。当事人在合同中约定了案涉工程总价款为8153768元，案涉工程完成后，双方就工程总价款的计价方式即石材线条为整体还是拼接的做法发生争议，但在本案审理中，原被告双方一致同意按拼接的做法来计价。经威远公司补充鉴定，调整后的鉴定金额为8963027元，对此予以认定。泰丰公司应按案涉工程造价鉴定报告支付工程款，泰丰公司已支付7219376元，尚余1295499.65元未付（8963027元-8963027元×5%质保金-7219376元=1295499.65元），应予支付。华泰公司在2015年9月25日和2016年2月3日向泰丰公司发函进行竣工结算，该院认定华泰公司提交结算报告的时间为2016年2月3日，应将华泰公司提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间。关于案涉工程履约保证金的返还问题，《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》约定，本工程履约保证金为合同总价的10%（其中工期保证金为4%，质量保证金为4%，安全文明施工保证金为2%）。按上述约定，案涉工程的履约保证金由三部分组成，三部分履约保证金共计815000元，其中工期保证金为326000元。该院认为，案涉合同约定履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还，现案涉的紫东名府小区已经竣工验收合格并投入使用，泰丰公司应依约返还履约保证金。 关于工期延期违约金问题。泰丰公司主张合同约定的开工时间为2013年8月25日，合同工期总日历天为50天，华泰公司未能在合同约定的时间完成工程竣工，要求华泰公司支付工期延期违约金。泰丰公司的主张不能成立，理由如下：（1）泰丰公司主张开工时间为2013年8月25日，其依据为合同约定，但合同约定暂定2013年8月25日进场施工，具体开工日期以泰丰公司下发指令单为准。在实际履行中泰丰公司未向华泰公司下发过开工指令单，泰丰公司的主张并不完全符合合同的约定。（2）幕墙工程进度款审批表、工程放样测量记录、隐蔽工程验收记录等证据难以证明案涉外墙石材幕墙工程的实际开工日期。（3）案涉工程为外墙石材幕墙工程，主体结构工程竣工验收合格后，才具备外墙石材幕墙工程的施工条件。华泰公司提供的证据能够证明案涉工程主体结构竣工验收合格时间为2014年1月15日。泰丰公司提供的证据尚难以证明案涉外墙石材幕墙工程实际开工时间为2013年8月25日。（4）泰丰公司主张以整体工程验收合格日期为依据计算石材幕墙工程逾期时间，该院认为，案涉合同对各楼号石材幕墙工程施工时间作出了不同的约定，其中样板区1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，样板区（1#、2#楼）其他楼号施工工期为45日历天，非样板区（3#-7#楼）各楼号施工工期均为50日历天。依上述约定，各楼号石材幕墙工程工期延期违约金的起算日是一致的，但结束时间是不一致的，泰丰公司未能举证证明各楼号石材幕墙工程的完成日期，而统一以整体工程验收合格日期为计算日期，与合同约定不符。同时，案涉合同对各楼号石材幕墙工程工期延期违约金计算标准的约定也是不一致的，其中样板区工程（1#、2#楼）及样板房工程（1#西边第一套）按3000元/天计算，累计10日历天（含）以上的按6000元/天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上罚没相应合同工期保证金（1#楼、2#楼石材幕墙工程合同总价的4%）；非样板区（3#-7#楼）按2000元/天计算，累计10日历天（含）以上的按5000元/天计算，累计15日历天（含）以上罚没相应的合同工期保证金（3#—7#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。泰丰公司统一以各楼号石材幕墙工程工期均累计超过15日历天计算工期违约金，其主张的事实缺乏有效的证据予以证实。（5）即使华泰公司存在工程逾期，泰丰公司主张工期索赔，还应举证证明引起工期延长的原因不是自己的过错而是应当由华泰公司承担责任，泰丰公司对此也未尽举证义务。而从本案查明的事实看，泰丰公司未依约支付工程预付款是双方无争议的事实，因此，泰丰公司主张工期索赔缺乏相关的证据和正当的索赔理由。（6）如华泰公司存在工程逾期，按合同约定，包括工期保证金在内的履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还。因此，在案涉石材幕墙工程验收合格后，而且案涉的紫东名府小区已经竣工验收合格并投入使用后，泰丰公司应当知道其相应的工期权利被侵害，而未主张该权利。依合同约定，包括工期保证金在内的履约保证金的返还条件已成就，泰丰公司应依约返还履约保证金。综上，泰丰公司未举证证明各楼号石材幕墙工程工期延长的具体日期，也未举证证明引起工期延长的原因不是自己的过错而是应当由华泰公司承担责任，该院对泰丰公司要求华泰公司支付工期延期违约金的反诉诉讼请求，不予支持。案涉工程整体竣工验收时间为2015年5月12日，泰丰公司未按约在2015年5月12日前退还履约保证金，构成违约，应从次日起即2015年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向华泰公司支付逾期返还履约保证金利息。 关于案涉工程质保金的返还问题，合同对工程质量保证金约定了返还期限，约定工程质量保修金返还期限为两年，自案涉工程小区交付之日起算。案涉工程小区移交物业公司的时间为2015年5月28日，工程质量保证金返还期限为2017年5月28日，双方约定的工程质量保证金返还期限已届满。在质保期内，泰丰公司曾向华泰公司发送过维修通知，提出四个质保问题，主张4幢16号别墅石材幕墙维修费用需179600元。该院结合双方的责任比例、石材幕墙仅有一处破损以及石材幕墙破损部位大小等因素，酌情确定被告可扣留幕墙质保金5万元，其余质保金404893.85元（9097877元×5%-5万元）应予以退还。对于扣留的5万元幕墙质保金，双方可在石材幕墙破损维修完成后再行结算或另行主张权利。故对于华泰公司主张的工程质保金，在404893.85元范围内予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司支付工程价款（不包含5%质保金）1295499.65元，并从2016年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付欠付工程价款利息至实际履行之日止；二、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程履约保证金815000元，并从2015年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付迟延退还履约保证金的利息至实际履行之日止；三、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程质保金404893.85元；四、驳回原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回被告宁波泰丰发展有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费45190元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担16754元，被告宁波泰丰发展有限公司负担28436元；反诉案件受理费7184元，由被告宁波泰丰发展有限公司负担；工程造价鉴定费96908元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担15605元，被告宁波泰丰发展有限公司负担81303元；石材破损原因鉴定费10000元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担2000元，被告宁波泰丰发展有限公司负担8000元。 二审中，当事人未向本院提交证据。 除“依合同约定，工程质量保证金金额为542203.80元”、“2014年3月20日，案涉石材幕墙工程竣工验收合格”外，对一审法院认定的其它事实予以确认。二审另查明，涉案补充合同明确“承包内容”为：工程内容包括但不限于现场定位放线、预埋件预埋、石材六面防护、石材排版、钢龙骨及干挂件的制作与安装、石材安装、密封胶施打、石材喷淋及检测、总分包配合、测试验收、维护和保养（例如与门窗等交接处的密封胶的处理）、深化设计等工作及为赶工期而采取的措施等。幕墙工程进度款审批表三份均显示，开工日期为2013年8月25日，其中编号为01的审批表“形象进度”反映“1#楼样板房完成，其余三单体除+0.000以下完成，2#楼钢龙骨完成、2#楼石材安装完成60%，3#楼钢龙骨完成，4#楼钢龙骨完成60%，5#-6#楼钢龙骨各完成40%，1#-6#楼埋件完成”，监理单位经办人于2014年1月17日签字确认；编号为02的审批表“形象进度”反映“1-6#楼钢龙骨全部完成、1-4#楼石材安装完成、5#楼石材安装完成80%、6#楼石材安装完成30%，1#-7#楼埋件全部完成”；监理单位经办人于2014年3月21日签字确认；编号为03的审批表“形象进度”反映“1-6#楼钢龙骨及石材全部完成、7#楼钢龙骨全部完成、7#楼石材安装完成50%，1#-7#楼埋件全部完成”，监理单位经办人于2014年4月27日签字确认“形象进度：1#-6#石材完成95%，7#楼石材完成40%，其余完成任务”。工程放样测量记录显示施测日期为2013年10月20日、隐蔽工程验收记录显示2#楼石材幕墙埋件安装的检查日期为2013年11月23日、3#楼石材幕墙埋件安装的检查日期为2013年12月20日、4#楼石材幕墙埋件安装的检查日期为2014年1月18日、5#楼石材幕墙埋件安装的检查日期为2014年2月15日、6#楼石材幕墙埋件安装的检查日期为2014年3月10日。2014年3月20日，1#楼1-3层A-E、E-A轴石材幕墙工程检验批工程质量验收合格，2014年6月12日，幕墙工程（子分部）工程验收合格。原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案石材幕墙破损原因进行鉴定，该公司于2018年1月24日出具鉴定报告。 本院认为，根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为：1.原判就涉案工程造价是否遗漏了后置埋件费75704元。2.鉴定报告中调减线条款59146元依据是否充分、原判采信鉴定报告是否合法。3.原判关于质保金的计算及暂扣是否合理。4.华泰公司是否存在工期延期。5.原判由泰丰公司返还工程保证金并支付利息理由是否成立。6.原判由泰丰公司返还工程保证金并支付利息理由是否成立。7.原判关于石材破裂的原因依据是否充分。 1.原判就涉案工程造价是否遗漏了后置埋件费75704元。 根据鉴定报告“特别事项说明”1，“预埋件按照华泰公司商务标中石材预埋件报价后按后置埋件的综合单价来考虑的，如果华泰公司商务标中的石材预埋藏件报价按预埋埋件组价，则该工程的鉴定造价应增加75704元”。事实上是按照什么标准进行处理，泰丰公司表示确定不了，华泰公司认为按照其一审中提供的补充证据2可以确定是按照预埋件组价进行确定的。但华泰公司提供的补充证据中仅编号为TF-01的设计联系单中涉及预埋件，该联系单中明确“原设计1#-7#楼预埋件更改为后置埋件”，但未明确“按预埋埋件组价”，故华泰公司该请求没有证据证明，难以支持。 2.鉴定报告中调减线条款59146元依据是否充分、原判采信鉴定报告是否合法。 因工程款中线条原按整体线进行鉴定，在本案一审法院重审期间，双方同意按拼接线条结算，鉴定单位为此调减59146元。对此，双方当事人均有异议，认为线条调整涉及到相应人工费、附料均应调整，泰丰公司并提出鉴定单位该调整仅根据宁波冠峰山石业有限公司的意见作出二者差价认定，且每一栋楼的施工图纸都不一样，由整体石材变更为拼接石材，一共所牵涉到的线条是有30多组，鉴定机构没有按照竣工图来鉴定，仅根据一份设计变更通知单027涉及的石材线条作出补充鉴定，不尽合理。对此，本院认为双方当事人提出的异议客观、合理，但基于双方当事人未能提供其他证据证明其他应调整的工程所涉金额，又未提出重新鉴定申请，故原判按现有证据确定涉案工程的工程款，也属合理。 3.原判关于质保金的计算及暂扣是否合理。 根据涉案合同约定，“…余5%作为工程质量保修金；⑥保修金：保修期间乙方无违约行为的，工程保修期满两年（自本工程小区交付之日起算）后支付，保修金不计息”。因鉴定意见调整不合理，涉案工程最终价款难以确定，质保金的相应金额也难确定。按照现有鉴定意见，涉案工程的造价为8963027元，则质保金应为8963027元*5%=448151.35元。合同约定工程质量保修金返还期限为两年，自案涉工程小区交付之日起算。案涉工程小区移交物业公司的时间为2015年5月28日，工程质量保证金返还期限为2017年5月28日，双方约定的工程质量保证金返还期限已届满。在质保期内，泰丰公司曾向华泰公司发送过维修通知，主张4幢16号别墅石材幕墙维修费用需179600元。该院结合双方的责任比例、石材幕墙仅有一处破损以及石材幕墙破损部位大小等因素，酌情暂扣幕墙质保金5万元，基本合理，但一审计算其余质保金为404893.85元（9097877元×5%-5万元），该计算错误，应予以纠正，应为398151.35元，该款应予退还。 4.华泰公司是否存在工期延期。 涉案合同约定合同工期为：（1）样板区（1#、2#楼）暂定2013年8月25日进场施工，施工工期为45日历天，其中1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。（2）非样板区（3#-7#楼）各楼号施工工期均为50日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。并约定，在组织施工过程中，因不可抗力被迫停工的（以甲方项目部签证确认为准）、因甲方原因造成工期延误的、重大设计变更，可以顺延工期，乙方需在上述情况发生三个日历天内以书面方式通知甲方并得到书面认可，否则工期不作顺延，非上述原因，乙方不能按合同约定工期竣工的，需承担工期违约责任。 在合同实际履行中，泰丰公司未向华泰公司下发过开工指令单。但华泰公司实际于2013年10月20日进行工程放样测量，2013年11月23日、2013年12月20日、2014年1月18日、2014年3月10日分别对2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼石材幕墙埋件安装（隐蔽工程验收记录）进行检查，编号为01的幕墙工程进度款审批表显示华泰公司在2014年1月17日监理单位经办人签字之前早已开工，至该日其已施工情况为：“1#楼样板房完成，其余三单体除+0.000以下完成，2#楼钢龙骨完成、2#楼石材安装完成60%，3#楼钢龙骨完成，4#楼钢龙骨完成60%，5#-6#楼钢龙骨各完成40%，1#-6#楼埋件完成”，根据涉案补充合同约定，“现场定位放线、预埋件预埋、石材六面防护、石材排版、钢龙骨及干挂件的制作与安装、石材安装、密封胶施打、石材喷淋及检测、总分包配合、测试验收、维护和保养（例如与门窗等交接处的密封胶的处理）、深化设计等工作及为赶工期而采取的措施等”均为华泰公司承包的工程内容，因泰丰公司没有证据证明进度款审批表中显示的开工日期“2013年8月25日”为实际开工日，本院认为根据上述证据，应认定华泰公司实际开工日期为2013年10月20日进行工程放样测量之日。 2014年6月12日，涉案幕墙工程（子分部）工程验收合格。 虽然编号为01的审批表“形象进度”反映“1#楼样板房完成“，但该完成并未明确系1#楼幕墙工程已完成，华泰公司提供的2014年3月20日报验表，也仅显示1#楼1-3层A-E、E-A轴石材幕墙工程检验批工程质量验收合格，结合编号为03的审批表中监理单位经办人于2014年4月27日签字确认的“形象进度：1#-6#石材完成95%，7#楼石材完成40%，其余完成任务”，可以证明华泰公司至2014年4月27日尚未完成施工内容，而华泰公司又未能提供证据证明其完工时间，因此，泰丰公司提出以2014年6月12日涉案石材幕墙工程验收时间作为华泰公司完工时间，于法有据，故华泰公司施工工期存在延期的事实应予认定。 因华泰公司未提交证据证明其工期延误系泰丰公司原因造成，即使确系泰丰公司原因造成，可以顺延工期，但华泰公司也未有证据证明其已按合同约定在该顺延事由发生三个日历天内以书面方式通知泰丰公司，故其工期不作顺延，其不能按合同约定工期竣工的，需承担工期违约责任。根据涉案合同约定，“样板区工程（1#、2#楼）及样板房工程（1#西边第一套）按3000元/天计算，累计10日历天（含）以上的按6000元/天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上罚没相应合同工期保证金（1#楼、2#楼石材幕墙工程合同总价的4%）；非样板区（3#-7#楼）按2000元/天计算，累计10日历天（含）以上的按5000元/天计算，累计15日历天（含）以上罚没相应的合同工期保证金（3#—7#楼石材幕墙工程合同总价的4%）”。因华泰公司工期延误超过15天，泰丰公司要求其按合同总价8153768元*4%即326150元承担延期违约金，与合同约定相符，应予支持。 5.原判由泰丰公司返还工程保证金并支付利息理由是否成立。 涉案合同约定“工程履约保证金为合同总价的10%（其中工期保证金为4%，质量保证金为4%，安全文明施工保证金为2%），在合同签订7天内由乙方付入甲方指定银行账户，履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还”，现因华泰公司施工工期延误，按照合同第七条第2款约定其中的工期保证金326150元罚没，但质量保证金及安全文明施工保证金共计488850元应予退还，因涉案合同对退还时间未作明确约定，原审法院根据涉案整体工程竣工验收时间即2015年5月12日确定为应退还时间，泰丰公司至今未退还，应向华泰公司承担其占用期间的利息损失，也符合情理。 6.原判由泰丰公司与2016年2月3日起支付利息依据是否充分。 根据涉案合同约定，“…幕墙工程竣工验收合格后付至总审定价的85%；余款待土建单体工程竣工验收合格后，交齐竣工档案资料并报甲方竣工结算审计完毕后支付至审定结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金；保修金：保修期间乙方无违约行为的，工程保修期满两年（自本工程小区交付之日起算）后支付，保修金不计息”。涉案幕墙工程已于2014年6月12日验收合格，整体工程于2015年5月12日验收合格，同年5月28日已交付给物业投入使用，泰丰公司理应按合同约定支付工程款。涉案工程经威远公司补充鉴定，调整后的鉴定金额为8963027元，泰丰公司已支付7219376元，尚余1295499.65元未付（8963027元-8963027元×5%质保金-7219376元=1295499.65元），应予支付。本案华泰公司已于2015年4月底5月初向泰丰公司提交了涉案石材幕墙工程的结算书，泰丰公司直到2016年6月14日才委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司核定工程造价，因双方对石材线条做法有争议，直至2019年7月25日司法鉴定单位才最终确定涉案工程造价，泰丰公司在该造价审核过程中明显存在拖延事实，结合涉案工程已于2015年5月28日已交付并投入使用情况，原判确定上述款项应付日为2016年2月3日，也属合理。 7.原判关于石材破裂的原因依据是否充分。 涉案工程交付后，泰丰公司曾向华泰公司发送工程维修通知书，称采光顶玻璃破损，外墙面石材开裂、台板石材开裂、破损严重，要求立即进行修理。2017年8月23日，原审法院组织双方当事人至涉案的紫东名府小区进行现场勘验，发现紫东名府小区扬帆路2078号的房屋窗台板有破裂，4幢16号别墅外墙石材有破损及裂缝，以及外墙石材有污渍。为此，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对该石材破损原因进行鉴定，鉴定的结论为：1.扬帆路2078号一楼窗台板是由于窗台板安装完毕后受到了外力冲击才导致的；2.4幢16号别墅外墙石材破损主要原因为绿化种植时回填土挤压石材板块所致，同时由于石材开槽位置距离石板端部较远，石材断裂位置又相对薄弱，从而加剧了此处石材的断裂。因泰丰公司未能提供其他证据来推翻该鉴定结论，故原判采信该鉴定报告作出的相应认定，依据充分，并无不当。 综上，双方当事人签订的涉案合同合法有效，双方均应按约履行。上诉人泰丰公司尚欠华泰公司工程款1295499.65元应予支持，并自2016年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担华泰公司利息损失。工程质保金448151.35元，其中5万元因石材墙破损暂扣，待石材幕墙破损部位维修完成后再行结算，余款应予退还。华泰公司支付的工程履约保证金，因其工期延期超过15天，依照合同约定，工期保证金32615元作为工期延期违约金予以罚没，余款488850元应于涉案整体工程竣工验收时间即2015年5月12日予以退还，泰丰公司至今未退还，应向华泰公司承担其占用期间的利息损失，该利息损失自2015年5月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；泰丰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7669号民事判决第一项，即：限宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向宁波华泰建筑装饰工程有限公司支付工程价款（不包含5%质保金）1295499.65元，并从2016年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向宁波华泰建筑装饰工程有限公司支付迟延利息损失； 二、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7669号民事判决第二项为：限宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程履约保证金中的质量保证金和安全文明施工保证金共计488850元，并自2015年5月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向宁波华泰建筑装饰工程有限公司支付迟延退还履约保证金的利息至实际履行之日止，工期履约保证金32615元由宁波泰丰发展有限公司罚没； 三、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7669号民事判决第三项为：限宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程质保金398151.35元； 四、驳回宁波华泰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案一审案件受理费45190元，工程造价鉴定费96908元，石材破损原因鉴定费10000元，合计152098元，由上诉人宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担74628元，上诉人宁波泰丰发展有限公司负担77470元；反诉案件受理费7184元，由宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费66872元，由上诉人宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担27782元，上诉人宁波泰丰发展有限公司负担39090元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇一九年十二月二十五日 书记员  潘芬芬