吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2754号上诉人（原审原告）：杨传洁，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吉林市新新装饰装璜（潢）有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：韩春茹。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩春茹，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：尹锋才，户籍地黑龙江省尚志市，现住吉林省吉林市。上诉人杨传洁、吉林市新新装饰装璜（潢）有限公司（以下简称新新公司）因与被上诉人韩春茹、尹锋才装饰装修合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨传洁及其委托诉讼代理人王国平，上诉人新新公司的委托诉讼代理人王旭明到庭参加诉讼，被上诉人尹锋才、韩春茹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。杨传洁上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持杨传洁的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清，证据不足。首先，一审判决确定损失期间明显错误。一审判决以新新公司自认于2015年12月末停止施工并撤出施工现场，但尹锋才与杨传洁于2016年4月5日电话通话时还表示“过几天安排人把饭店的字和显示屏安装了，然后再把围挡和架子拆了”，实际上饭店牌匾上的白钢字和LED显示屏安装及拆架子时间为2016年5月20日。新新公司没有证据证明2015年12月末停止施工并撤出施工现场的事实。因此，一审法院按照新新公司的主张将损失赔偿期间计算至2015年12月31日错误。其次，一审判决对杨传洁主张的物业费和供热费未予支持错误。依据装修合同，在装修未完成之前，房屋由新新公司控制，由于新新公司未能全面完成装修义务，致使装修房屋无法使用。同时，根据双方合同第十二条第二款“未办理验收手续，发包方提前使用或者擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责，并视为验收合格”的约定，杨传洁无法实际利用房屋经营。因此，杨传洁在此期间支付的供热费、物业费系损失的一部分，新新公司应当予以赔偿。再次，杨传洁没有放任损失扩大的情形，相反根据证据证实新新公司的放任行为才使本案损失不断增加，其应当承担本案的民事责任。一审中，杨传洁提供了照片、与尹锋才和装修协会会长电话录音、缴费票据、鉴定等均能证明是新新公司放任损失扩大。理由如下：1.杨传洁按照合同应当履行的义务已经履行完毕，合同签订后，杨传洁依照约定向新新公司支付了约定的价款、租赁施工用房、租赁围挡、提供动力、采购材料等合同义务，虽然提供的材料在材质上略有改变，但新新公司并未提出异议。2.新新公司不但没有凭借自己的人力、技术去完成合同义务，而且在装修中放任毫无经验外雇人员独立操作，导致外雇人员使用电焊时对成品造成损坏，事后又以外雇人员损坏为由拒不进行善后处理，不支付相关费用。杨传洁曾为此无数次到新新公司营业地和通过尹锋才告知，甚至找到装修协会，要求与新新公司负责人见面解决问题，但均未能如愿。直到本案上诉时，杨传洁也没有见到新新公司的负责人，只是尹锋才与杨传洁进行联系，但尹锋才一直承诺会妥善处理，最后尹锋才不得不于2016年5月才拆架子并撤离装修现场。2016年6月，杨传洁到一审法院立案并转调解室调解，因新新公司拒不配合，2016年7月18日一审法院正式立案。以上足以证明杨传洁无放任损失扩大的行为。一个新开业的饭店，不可能让客人穿过围挡再从施工脚手架下钻进店里吃饭。一审判决认定杨传洁放任损失扩大，有失公正。同时，一审判决以庭审中“杨传洁自认现在饭店也没有投入使用”，来说明杨传洁在本案中索要损失的非正当性，明显有失公允。在杨传洁与新新公司签订合同之前，饭店内已装修完毕，厨具安装到位，只等门脸装修后开业，却因装修问题拖至2016年5月新新公司才撤离。杨传洁于2016年6月起诉后，至2017年6月才评估鉴定完毕，故一审判决适用合同法第一百一十九条认定杨传洁放任损失扩大无事实依据。二、杨传洁的诉讼请求符合本案事实和法律规定，应予支持。首先，一审判决确认了“新新装饰未按约定期限履行合同义务，在杨传洁催告后，仍未积极予以解决，该行为构成违约。”依据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，没有证据证明新新公司事后继续履行，更没有采取补救措施，却只承担了不到20%的损失赔偿，有失公正。其次，杨传洁的损失有一审法院委托进行的评估鉴定报告等证据加以证实，新新公司并未对杨传洁的主张提供任何有效的反驳证据。新新公司辩称，案发前双方争议问题只有两项，一是二楼玻璃被电焊火花迸溅出现疵点，二是一楼地面砖出现划痕。该两项工程无法重新进行安装，所以双方始终未解决。未完成装修工程造价仅有121元，可以进行完善，一审判决新新公司赔偿8万余元显失公正。杨传洁的上诉应予驳回。新新公司上诉请求：依法改判新新公司不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决错误认定新新公司延迟履行承揽义务。工程现场围挡由杨传洁设置，新新公司工程结束后，杨传洁拒绝拆除围挡，故不能依此认定工程拖延。实际上，杨传洁于工程装饰结束后，就将店铺交与他人更名使用，不存在闲置问题。一审判决超出“履行合同时可能遇见的损失”进行裁判。杨传洁辩称，与杨传洁上诉意见一致。韩春茹、尹锋才二审时未作答辩。杨传洁向一审法院起诉请求：1.解除杨传洁与新新公司装修合同；2.判令新新公司、韩春茹、尹锋才赔偿装修损失未完工部分121元，拆除重新安装部分12,777元，地面受损拆除更换716元，二层玻璃更换项目14,617元，房屋闲置损失413,794元，施工用房租金损失35,000元，施工围挡租赁费损失10,624元，物业损失20,524.81元，供热费损失26,933.6元，合计535,107.41元。新新公司向一审法院反诉请求：判令杨传洁给付欠付装修费9311元。一审法院认定事实：杨传洁为吉林市昌邑区江湾馨城3-1009号门市房的所有权人，于2015年11月17日以该房屋为经营场所办理了吉林市昌邑区玉龙饭店的营业执照，欲经营饭店。2015年10月23日，发包人玉龙饭店与承包人新新公司签订《玉龙饭店--门脸装修合同（附含预算、效果图）》，杨传洁与尹锋才分别作为发包人、承包人代表签字。合同约定：工程内容为门脸装修工程，部分包工包料；工程期限（自开工之日起）30天；对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期应当相应顺延：1.工程量变化和设计变更；2.不可抗力；3.发包人同意工期顺延的其他情况；4.发包人产生的因素。工程造价为47,400元，开工前支付23,710元、干挂主材进场时支付16,590元、竣工结束付款7110元。同日，杨传洁向新新公司支付定金23,710元，2015年11月23日，尹锋才出具收条一份，载明：今收传杰饭店门脸装修款16,600元。签订装修合同后，杨传洁与辛宏签订租房协议，协议约定杨传洁向辛宏租赁房屋，每月5000元，自2015年10月23日至11月23日。杨传洁自述租赁了辛宏的房屋作为新新公司施工场所，其共支付租金3.5万元（自2015年10月23日至2016年5月22日，每月租金5000元）。2015年11月24日辛宏出具1万元房租收条，2016年5月22日辛宏出具2万元房租收条。另外杨传洁自述，因城市管理的需要，所以租赁围挡，租赁费为10,624元，杨传洁提供吉林市九逸建筑垃圾清运有限公司的五张收据为证。在装修过程中，应杨传洁要求，将玉龙饭店牌匾改为传杰饭店，费用增加655元，将LED单色显示屏改为P13.33全色显示屏，费用增加1546元。至装修合同约定期限届满，新新公司未完成装修工程，且对杨传洁室内装修造成部分损坏，双方发生争议，未对工程进行结算。在（2016）吉0202民初1886号案件审理过程中，杨传洁提出鉴定申请。2017年4月11日，吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具吉恒鉴字（2017）008号基本建设工程司法鉴定报告，结论为杨传洁门市装修工程未完及修复部分工程造价为13,614元，鉴定费用为2000元。2017年7月4日，吉林市信达工程造价咨询有限公司出具吉信价字2017（011）工程造价司法鉴定报告，结论为杨传洁门市二层更换玻璃项目造价为14,617.03元，鉴定费用为1000元。2017年7月6日，吉林市中兴资产评估事务所出具吉中兴鉴报字（2017）第004号资产评估报告书，结论为杨传洁门市闲置房屋的租金损失及利息损失为423,876元，鉴定费用为5087元。另查明，尹锋才为新新公司的工作人员。一审法院认为，杨传洁与新新公司签订的装饰装修施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，杨传洁按照约定支付价款共计40,290元（2015年10月28日支付23,700元、2015年11月23日支付16,590元），但是新新公司没有按照约定的期限履行合同。因新新公司迟延履行，经催告后在合理期限内仍未履行，杨传洁要求解除合同具有法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，新新公司尚未履行的部分不再履行，已经履行的部分，杨传洁已实际使用，应按约定价款支付工程款，经鉴定，新新公司未完成工程价款为121元，即已完成的工程款应为47，279元（47，400元-121元），扣除已支付的合同价款40,290元，杨传洁需向新新公司支付剩余的工程款6989元。另，合同变更的事实杨传洁予以承认，故还应支付更换牌匾和显示屏价款合计2201元（655元＋1546元），上述款项合计9190元（6989元＋2201元）。关于杨传洁主张的各项损失及赔偿责任主体，一审法院认为，尹锋才系新新公司的职员，与杨传洁签约是履行职务行为，庭审中杨传洁不再向尹锋才主张法律责任，故尹锋才不应承担连带责任。杨传洁要求韩春茹承担赔偿责任也无事实及法律依据，韩春茹原为新新装饰行的个体经营者，但签订装修合同时，新新装饰行已被注销，杨传洁与新新公司庭审中均承认签订装修合同的主体为杨传洁与新新公司，故应认定本案的装修合同为杨传洁与新新公司签订，韩春茹作为新新公司的法定代表人，不应承担连带责任，故杨传洁的该项诉请一审法院不予支持。新新公司未按约定期限履行合同义务，在杨传洁催告后，仍未积极予以解决，该行为构成违约，应就杨传洁的损失中合理部分予以赔偿。关于具体数额，1.工程未完及修复部分，经鉴定工程造价为13,614元，鉴定费用为2000元，门市二层更换玻璃项目造价经鉴定为14,617.03元，鉴定费用为1000元，合计31,231.03元，系因新新公司违约及其外聘工人施工造成损坏，新新公司应予赔偿。2.房屋闲置损失部分，本案中装饰装修合同为门脸装修，工期为30天，合同工程造价为47,400元，在施工过程中，杨传洁要求支付更换牌匾和显示屏，按照常理工期也应适当延长。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”庭审中杨传洁自认新新公司于2016年5月20日停止施工，而新新公司自认于2015年12月末停止施工并撤出施工现场，杨传洁与新新公司均没有签订交付房屋的验收手续。杨传洁与新新公司签订的装修合同主要为门脸装修，并不影响涉案房屋的营业及其他活动，杨传洁在庭审中也自认现在饭店也投入使用，在新新公司未按照约定履行合同的情况下，杨传洁应负有避免损失的扩大的责任，故一审法院酌情房屋租金损失及利息损失计算至2015年12月31日。经鉴定2015年10月26日至评估之日2017年6月9日共计603天的涉案房屋租金损失及利息损失为423,876元，鉴定费用为5087元，新新公司应赔付2015年10月26日至2015年12月31日共计66天的屋租金损失及利息损失，一审法院酌情房屋租金损失及利息损失为46,394.4元、鉴定费556.8元，合计46,951.2元。3.施工用房及施工围挡系合同约定的发包人杨传洁的义务，故合同期内的租金即2015年10月23日至2015年11月23日的房屋租金5000元及应由发包人即杨传洁负担，新新公司应赔偿2015年11月23日至2015年12月31日共计38天的房屋租金损失6,333.3元。杨传洁2015年10月26日至2016年5月20日207天共计产生施工围挡租金10,624元，新新公司应赔偿2015年11月23日至2015年12月31日共计38天的施工围挡租金1,950.3元，合计8,283.6元。4.物业费及供热费杨传洁作为所有权人本应缴纳，并非装修合同导致的直接损失，一审法院不予支持。综上，新新公司应向杨传洁赔偿各项损失合计86,465.83元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新新公司于判决生效之日起三日内赔偿杨传洁各项损失合计86,465.83元，驳回杨传洁的其他诉讼请求；二、杨传洁于判决生效之日起三日内向新新公司支付剩余工程款9190元，驳回新新公司的其他诉讼请求。案件受理费9151元，反诉案件受理费25元，合计9176元，由杨传洁负担7672元，由新新公司负担1504元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨传洁提交下列证据：证据1.杨传洁与尹锋才于2016年4月5日通话录音光盘。证明：2016年4月5日饭店的字和显示屏尚未安装，脚手架和围挡尚未拆除。证据2.照片10张。证明：2016年4月1日脚手架及围挡尚未拆除，2016年4月5日施工现场仍存放施工工具和物品，脚手架及围挡尚未拆除，2016年5月16日至2016年5月20日期间，新新公司仍使用杨传洁承租的施工用房进行施工。新新公司质证意见如下：对证据1的真实性有异议，因尹锋才未到庭，无法核实是否为其与杨传洁通话，也不能证明通话时工程尚未完工。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，拍摄时间无法确定，不能证明拍摄时工程未完工。对杨传洁提交的证据1.虽然新新公司对该证据的真实性提出异议，但一审时杨传洁提交过其与尹锋才的其他通话录音光盘，新新公司与尹锋才对通话内容的真实性均无异议，且经比对两次通话录音情况，能够确认该证据的真实性，故本院予以确认。对杨传洁提交的证据2.新新公司对该证据的真实性无异议，且经审查照片拍摄载体，能够确定拍摄时间，故本院予以确认。本院审理查明：2015年11月23日，杨传洁提出将饭店名称改为传杰饭店并重新制作“传杰”白钢字，新新公司于当日制作完成。2015年11月26日，杨传洁提出将单色LED显示屏变更为全色，新新公司于2015年11月28日制作完成。2016年4月，新新公司完成上述白钢字及LED显示屏的安装。此后，脚手架及围挡被拆除。除牌匾白钢字及与LED显示屏外，新新公司未完工部分包括：1.外门两侧门框下未包不锈纲板；2.门脸有两处未接电（对接即可）、小门锁未安装；3.门扇立框下空隙未打胶。该未完工部分工程造价121元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于新新公司是否构成违约问题。新新公司未按双方约定工期完成施工，且在施工中未做好成品保护工作，造成部分成品一定程度的损坏，其行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。虽然杨传洁在履行合同中提出两项变更，但根据新新公司实际完成该变更事项的时间，能够认定该两项变更对工期的影响有限，不能因此认定工期延误全部系因杨传洁提出变更所致。故新新公司上诉主张不承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。关于损失范围和损失数额确定问题。根据双方陈述及现有证据，能够认定双方产生纠纷的直接原因系被损坏的成品如何处理问题，并非因工期延误或者零星尾工未完成而引发纠纷。也正是因双方对损坏的成品如何处理迟迟未能达成一致意见，客观上导致新新公司于2016年4月才安装牌匾白钢字、LED显示屏以及零星尾工最终未能完成。虽然新新公司对其损坏的成品应当积极采取补救措施而未采取，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，杨传洁应当采取适当措施防止损失扩大，并有权要求新新公司承担因防止损失扩大而产生的合理费用。否则，对扩大的损失，杨传洁不得要求新新公司赔偿。事实上，若杨传洁确实急于开始经营饭店，完全可以在对相关证据保全后，另行寻找其他施工队伍完成零星尾工并拆除脚手架、围挡等设施，保证饭店在合理期限内开业经营。基于双方约定的工期为30天、未完零星尾工的工程量、杨传洁提出变更等实际情况，一审法院酌定将2015年12月31日作为确定杨传洁合理损失的最终期限并无不当。杨传洁主张相应损失应计算至司法鉴定之日的理由不能成立，本院不予支持。同时，杨传洁主张的供热费及物业管理费，无论其是否开始经营饭店，其均应当向相关单位交纳，故该两项费用不属于损失范围，一审判决对此认定正确，本院亦不予支持。综上，杨传洁及新新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9992元，由杨传洁负担8030元，由吉林市新新装饰装璜有限公司负担1962元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十二月二十六日书记员  仇 钧