山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终1263号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾琦财，男，1990年5月1日出生于四川省遂宁市，公民身份号码：×××，汉族，初中文化程度，群众，个体，住山西省太原市。2017年因吸毒被太原市公安局晋源分局行政拘留十日。2018年10月20日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月14日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人田忠会，北京清华源律师事务所律师。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人曾琦财犯盗窃罪一案，于2019年9月20日作出（2019）晋0108刑初193号刑事判决。原审被告人曾琦财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员郭瑞琦、王慧出庭履行职务。上诉人曾琦财及辩护人田忠会到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月期间，被告人曾琦财与任某（公诉机关指控另案处理）联系，以廊坊中建机械有限公司欠其劳务费为由，欲将廊坊中建公司存放于尖草坪区南翟村的42个塔吊标准节和3套塔吊扶墙杆（被盗物品产权为中建二局北京分公司）出售给任某。2018年10月2日至3日，任某联系好买家后与被告人曾琦财一同去现场验货，并商量好由曾琦财联系装车工，买家的货车直接到现场拉货。2018年10月4日17时许，被告人曾琦财与任某至尖草坪区南翟村金滩农家乐对面的中建二局场地，将42个塔吊标准节和3套塔吊扶墙杆拉走，当场任某给了曾琦财28万元（标准节和扶墙均以单价0.7万元出售，因曾琦财清点错误，导致少赚了部分标准节的钱），任某以36.48万元（其中标准节以0.78万元单价出售，扶墙以1.5万元单价出售）的价格将被盗标准节与扶墙杆卖给田国军与凌某。经太原市尖草坪区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币37.26万元（标准节单价0.78万元，扶墙单价1.5万元）。案发后被告人曾琦财的家属与任某已将被盗物品追回并全部归还中建二局北京分公司。被害单位对被告人曾琦财的行为表示谅解。原审认定上述事实的证据是：1、侦查终结报告，证实被告人曾琦财犯盗窃罪一案，经反复讯问和调查，犯罪事实情节清楚，证据确实充分，法律手续完备。拟将此案移送太原市尖草坪区人民检察院审查起诉，追究被告人曾琦财的刑事责任的事实。2、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、行政处罚决定书，证实被告人曾琦财于2017年因吸毒被太原市公安局晋源分局行政拘留十日的事实。3、户籍证明，证实被告人曾琦财作案时为完全刑事责任能力人的事实。4、抓获经过，证实被告人曾琦财于2018年10月19日被公安机关抓获归案的事实。5、被告人曾琦财的供述，证实2018年7、8月份，廊坊中建欠其工程款一直结算不了。其就想将他们的塔吊卖了抵工程款，当时没有下定决心。期间其联系任某将塔吊租给他或者卖给他。接着其联系了廊坊中建的潘某，让他将一台塔吊卖给其或租给其，后来因为塔吊手续的问题没有谈成。后其知道融创长风一号工地上拆下来的标准节一部分运到了尖草坪区金滩库房，其就想着将这些标准节偷出来卖了抵了工程款，接着任某联系其说急需这批标准节，于是在10月初的一天，其和任某商量于当晚将这些标准节偷走，一共卖了28万元的事实。6、证人任某的证言，证实2018年9月10日，曾琦财电话联系其说他有台塔吊，问其收不收，并让其看了照片，其看了发现塔吊缺的东西太多，其说不收。过了几天，曾琦财说他还有塔吊标准节，问其收不收，并将照片发给了其。到了9月19日下午，曾琦财通过微信给其发来一个视频，其发现原先他说的那个塔吊周围多了一些标准节，他说这些标准节是他拉过去的，并说将这些标准节卖给其。其就联系买主，一直到了9月底，其联系到了买主，接着就联系了曾琦财跟他约时间去拉这些标准节。到了10月2日其跟买主田国军（其中一个买主）一块去了一个场地看了这些标准节。看完之后，田国军比较满意，他就回了郑州。其就在太原找了个酒店住下了。到了10月3日其联系到了另一个买家，其接上这个买家看完标准节后，这个买家也比较满意。其就和曾琦财说买家联系好了，让安排人装。曾琦财告诉其说10月4日晚上拉，到了当天下午17时许，二人在尖草坪区向阳高速路口附近见了面，然后二人一起去了存放标准节的场地，商量好在一块空地装车。商量好后，曾琦财说去接工人，就开上车走了，其也开车去了高速口去接拉货的车。其接上拉货的车往场地走的路上，看到曾琦财开的车和另外一辆车撞了。其就下车跟曾琦财说让他开车先带拉货的车去装车，其处理撞车的事情。后一直装车装到次日凌晨5时许，最后一车装完后，其又跟着曾琦财去拉标准节的螺丝，并当场给了曾琦财184500元现金（一共20万元，除去赔偿撞车的7000元及随车吊的8500元费用），接着二人去了其住的酒店，其将其余8万元转到曾琦财提供的银行卡上，二人就分开了。这些标准节都直接由其的买主拉走的事实。7、证人董某的证言、报案材料，证实2018年10月6日晚上，其接到李俊卫电话称其公司存放在尖草坪区南翟村金滩库房内的塔吊配件被盗。其就赶紧去了库房，发现放在库房地上的塔吊标准节42节不见了，其就报了警的事实。8、证人刘某的证言，证实2017年左右，其总公司中建二局从廊坊中建机械有限公司给其分公司调拨了6台塔吊。之后这6台塔吊都投入到了长风一号项目，塔吊的操作人员由廊坊中建委派过来进行施工。到了今年8月份工程结束，其就联系廊坊中建的人将塔吊全部拆卸，然后将其中拆下来的42个塔吊标准节存放在尖草坪区南翟村金滩库房，由李俊卫负责看管。一直到了10月6日李俊卫给其打电话说塔吊的配件不见了，然后就报了警。后其听说10月4日晚，在金滩库房前面的路上有辆车被撞，后其向车主了解，对方说有个白色SUV撞了他的车，其就将知道存放塔吊标准节的人员照片发给对方，对方看后说是其中一个曾琦财当时在场，还是他领着装塔吊标准节的大车离开。案发后，曾琦财的家属归还了其公司24个标准节和8跟拉杆、12个扶墙框，是直接拉到其公司位于小店区的库房内的事实。9、证人潘某的证言、发票、劳务合同，证实2016年8、9月份，中建二局北京分公司承接了融创长风一号工程项目，其廊坊中建机械有限公司从中建二局北京分公司承接了该工程的塔式起重机的分包项目。后来其通过朋友介绍认识了从事塔吊司机劳务的曾琦财，公司经过招投标后，就确认与曾琦财的公司合作，将公司在融创长风一号工地上安装好的塔吊全部交由曾琦财他们公司进行操作。当时签订了合同，曾琦财负责操作的六台塔机是从2018年9月开始陆续拆。曾琦财曾跟其说过要买一台二手塔吊，当时没有报价，他要去现场看一下设备当天状态，其带着他去库房看了，没有委派他去清点的事实。10、证人王某的证言，证实2018年10月4日晚上，其接到老公杜某的电话，说他在南翟村通往滨河东路的小路上的桥上被别人撞了车。其就赶紧开车去了事发地点。到了后其看到老公开的车已经挪到桥那边，只有孩子在车上坐着，其就赶紧给老公打电话问他在哪里，他说在撞他车的老板的厂子里坐着。其就开车往南走了五分钟左右看到老公在一个厂的大门口和一个男子站着说话，之后其还看到从大门里面出来一辆白色越野车，该车左前方烂着一个大洞，其老公说就是这个车上的司机和其的车撞的。然后和其们一块站着的那个老板跟那个司机说了几句话，当时他们急着要走。过了一会，从大门内出来一辆黄色的大卡车，卡车上装着铁架子，没有停直接朝南走了。之后这个老板说让他们第二天到厂子里处理撞车的事情，其们就走了。之后就联系不上对方了的事实。11、证人杜某的证言，证实2018年10月4日晚，在南翟村通过滨河东路的路上，其开着车与一辆对面的车相撞，当时对面车上下来三个人，对方说私了，并说他的厂子就在附近跑不了。其就跟着他去了他的厂子。后其老婆也过来了，其看到从厂子里出来两辆车，一辆白色越野车，一辆黄色前四后八，车上拉着铁架子。后双方说第二天去修车，结果就联系不上对方的事实。12、辨认笔录，证实经过对不同照片辨认，证人王某、杜某辨认出了驾驶汽车撞了杜某汽车的被告人曾琦财的事实。13、证人田国军的证言，证实2018年9月底的一天，其在微信朋友圈看到有人出售塔吊标准节，其就联系对方，对方将照片发给其，其看了照片觉得不错，就约他去看实物，对方说东西在太原。过了两三天其就联系对方去看实物，其坐着对方的越野车往太原走。在路上，他跟其说这些标准节是一个叫毛军的，毛军以前开煤矿的，现在赔钱了，欠安装工程姓曾的钱，姓曾的将毛军起诉了，法院也判决了，将这些标准节判给了姓曾的，还有判决书可以让其看，当时其没有要求看。到了太原后（当时其已经知道带其看货的人叫任俊杰），他联系的姓曾的一起吃了饭。吃完饭后，姓曾的开着的车带着其们去了库房，当时场地内有标准节、塔吊、扶墙杆等物品。其看到标准节和任俊杰发的照片相符，其就同意买了，之后就分开了，其回到了郑州。过了几天，任俊杰说找好车给其拉了，并拍了撞车的照片给其发了过来，同时还有司机的相关情况及车辆相关信息，并要求其付款，且将银行账号给其发了过来。其就通过手机给他转了132600元，第二天发现标准节只有16节，任俊杰就给其退了7800元的事实。14、证人凌某的证言、购销合同书，证实2018年9月底，其在微信群看到有人卖塔吊标准节，其就联系对方，并于10月2日添加对方微信。对方就将所卖标准节的图片发给了其，还说东西在太原，对方还给其发了位置。到了10月4日上午，对方在火车站接上其一起去看标准节，并谈好价签订了购销合同。之后二人又到了存放的场地，对方将随车吊和工人都找好了，将车装好后其就将钱转到了对方银行账号内的事实。15、证人李某的证言，证实其是曾琦财的妻子。2018年10月9日下午，曾琦财回到家，给了其三万元现金。其当时也没有问什么钱，其以为是工地上给发的工资。到了11日左右，其去了工地，给了工人高家东2万元工资，石显文2000元工资，周运恩2000元工资，王国勋3000元工资，康飞2000元工资等。9月下旬，其开着的车辆撞车了，后来就去修理厂维修的事实。16、证人曾某的证言，证实2018年10月14日左右，其在杏花岭区中铁三局工地上，曾琦财给其打电话让其出去，他在门口等其。其就在中铁三局工地门口见到了曾琦财，他拿出来一张银行卡给了其，说银行卡里有58000元，其中还其10000元，其余的照顾孩子花费。曾琦财说他盗窃的塔吊卖了28万元，除去给了其的，曾琦财说给了他老婆李某13万元，李某说全部给工人发工资了，实际去向其不清楚。后来家里凑了28万元，任某也把他所得利润拿了出来，将东西赎回来交还给了中建二局的事实。17、证人薛某的证言，证实是其将被盗标准节交还给中建二局的。2018年11月18日第一次去装车时，田国军不配合。11月23日第二次去装车时，田国军列出了所有费用清单，共计152700元，其全部支付给了田国军，还有运费13000元及在中建二局卸车时产生的卸车费3500元，由小曾支付的事实。18、太原融创长风一号工程项目部出具的证明，证实案发后，被告人曾琦财的家属与任某已将被盗物品追回并全部归还中建二局北京分公司的事实。19、价格鉴定结论书，证实经尖草坪区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币37.26万元的事实。20、刑事谅解书，证实案发后，被害单位对被告人曾琦财的行为表示谅解的事实。原审法院认为，被告人曾琦财以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，予以支持。被告人曾琦财的辩护人的辩护意见符合事实和法律规定，予以采纳。被告人曾琦财庭审中认罪态度较好，且案发后取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人曾琦财的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人曾琦财犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币100000元。上诉人曾琦财上诉称，自己认罪、悔罪，原审量刑重。辩护人意见是，原审检察机关做出认罪认罚量建议的时候，被害单位还没有谅解被告人，原审法院没有考虑被害人存在过错，原判量刑重。出庭检察员的意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当维持原判，考虑上诉人确实认罪认罚及相关情节，可酌情从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致。本院认为，上诉人曾琦财以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人曾琦财及辩护人所提“原审检察机关做出认罪认罚意见的时候，被害单位还没有谅解被告人，原审法院没有考虑被害人存在过错，量刑重”的意见，经查，上诉人确能够认罪认罚，符合相关法律规定，原审量刑偏重，上诉人及辩护人所提合理意见予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108刑安193号刑事判决，即“被告人曾琦财犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币100000元”。二、上诉人曾琦财犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月20日起至2022年5月19日止。）本判决为终审判决。审判长 朱万君审判员 陆智维审判员 王 宏 二O一九年十二月二十五日书记员 郭 瑞