广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1693号 上诉人（原审被告）：天津四建集团有限公司，住所天津市北辰区京津公路268号三、四层。统一社会信用代码：91120113103319241K。 法定代表人：尹乃关，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏成宝，广西涌流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗桂雄，男，1965年9月4日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：张波，广西同望（梧州）律师事务所律师。 上诉人天津四建集团有限公司因与被上诉人罗桂雄劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人天津四建集团有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据建筑行业的工作性质和用人习惯，在具体的建筑工程中才雇请塔吊司机和塔吊指挥，塔吊司机和塔吊指挥由其内部分配工作，不用经过企业的同意，而且上诉人与被上诉人约定劳务报酬按天计算，被上诉人是否上班由其个人决定或根据天气调整，被上诉人不受上诉人的企业管理考勤。因此，上诉人与被上诉人之间仅存在劳务关系而不存在劳动关系。2.上诉人与被上诉人之间的劳务雇佣约定了2个月的雇佣试用期，双方有高度的自由。且无论双方之间存在劳务合同关系还是劳动合同关系，在试用期内终止用工关系均无需支付经济补偿金或赔偿金。综上，一审判决上诉人需支付被上诉人经济赔偿金和加班费是认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人罗桂雄辩称：1.即使被上诉人与上诉人之间没有签订劳动合同，但是被上诉人与上诉人均符合劳动用工主体资格，被上诉人也通过了应聘和填写《应聘登记表》、双方约定了试用期和工资、接受上诉人的考勤、纪律等均可以认定被上诉人与上诉人之间存在原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系。2.由于上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，依法不能约定试用期，而且上诉人解除双方的劳动关系不符合法律规定的法定解除劳动关系，因此上诉人需要支付被上诉人经济补偿金。3.被上诉人在一审中提供的证据以及被上诉人在劳动仲裁时自认确认了双方的考勤和工资标准是4000元/月，而不是被上诉人所述按天计算工资。 罗桂雄向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付加班费5517元（2018年10月7日至2018年11月21日周末15天）；2.被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金4000元；3.被告依法为原告办理补缴社会保险手续；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告罗桂雄于2018年10月5日到被告天津四建集团有限公司处应聘并填写《应聘登记表》。双方约定原告从2018年10月5日起到被告工地上班，从事塔吊司机，试用期2个月，试用期工资待遇为4000元/月。2018年11月21日，被告口头通知原告不需要再来上班，故原告自2018年11月22日起不再回被告工地上班。原告自2018年10月5日起至31日期间出勤27天，自11月1日至21日期间出勤21天。2018年12月1日，被告向原告发放工资6720元，包括工资6400元(按每月工资4000元，工作48天计算)、加班费320元。原告在被告处上班期间，双方没有签订书面协议，被告没有为原告缴纳社会保险。2019年1月31日，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.被告支付2018年10月5日至2018年11月21日期间15天休息日加班工资5517元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金4000元；3.被告为原告补缴社会保险。2019年3月15日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2019]第78号仲裁裁决书，裁决驳回罗桂雄的仲裁请求。原告罗桂雄对仲裁裁决不服，于2019年4月2日诉至法院成讼。在庭审过程中，原告代理人陈述，1.原告每天工作至少8小时，没有休息日，被告向原告发放的320元加班费是指晚上的加班费。2.2018年11月21日，被告通知原告不需要再来上班，但没有说明具体理由。被告代理人陈述，1.原告应聘时双方约定先进入试用期，如果原告试用合格，双方再签订劳动合同；2018年11月21日，因原告不听从现场管理，故被告通知原告不需要再来上班。2.原告每天工作8小时，每日上下班需要考勤，受被告公司规章约束。3.因原告工种特殊，被告没有安排原告固定的休息日，认为320元加班费是指周末加班费。 一审法院审理认为，原告罗桂雄与被告天津四建集团有限公司虽然未签订劳动合同，但原告与被告均具有劳动关系主体资格，原告到被告处应聘并填写《应聘登记表》，双方约定了试用期、试用期工资。被告安排原告在工地从事塔吊司机工作，提供基本的劳动条件。原告上下班需要接受被告的考勤，受被告公司规章约束。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，原告与被告之间成立劳动关系。被告主张与原告成立雇佣关系，与事实不符，该院不予采纳。关于被告是否应向原告支付休息日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”原告提供的考勤记录可以证明其于2018年10月5日至11月21日期间一直在工地上班。原告共上班7周，被告应当至少为原告安排休息日7天。因被告没有为原告安排休息日，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，原告试用期工资为4000元/月，故被告应向原告支付休息日加班费2574.7元（7天×4000元/月÷21.75天×200%）。被告主张已每月支付320元休息日加班费，原告主张320元为延长工作时间加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”扣除休息日，原告每周延长工作时间4小时，原告工作期间共延长28小时，折合3.5天，故该院认定被告主张的320元为延长工作时间的加班工资，不予扣减休息日加班费工资。关于被告是否应当向原告支付违法解除劳动关系双倍经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”本案中，被告与原告约定试用期为2个月，试用期间被告口头通知原告不需回来上班。被告在试用期内向原告提出解除劳动关系的，应当符合法律规定。被告认为原告试用期内不符合公司要求、不听从现场管理，要求解除劳动关系，应当向原告说明理由。但被告没有向原告发出书面通知，原告亦主张被告未口头说明理由；另外被告没有举证证明原告在试用期内不符合录用条件或存在《劳动合同法》第三十九条，第四十条第一项、第二项规定的情形。被告在没有法定情形的情况下单方解除与原告的劳动关系，且未说明理由，属于违法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告于2018年10月5日入职，自2018年11月21日起不再回被告处上班，双方劳动关系存续期间不满6个月。被告应按照经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金，因此，被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金4000元（4000元/月×0.5个月×2倍）。关于被告天津四建集团公司是否应当为原告补缴社会保险手续。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”本案中，被告没有为原告缴纳社会保险，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，被告请求原告补缴社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故该院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告天津四建集团有限公司应向原告罗桂雄支付休息日加班费2574.7元；二、被告天津四建集团有限公司应向原告罗桂雄支付违法解除劳动关系赔偿金4000元。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告罗桂雄负担3元，被告天津四建集团有限公司负担7元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应支付加班费和违法解除劳动关系的双倍经济补偿金给被上诉人？本院认为，上诉人与被上诉人均具有劳动关系主体资格，被上诉人通过应聘到被上诉人承建的建筑工程工地担任塔吊司机并填写了《应聘登记表》，双方约定试用期及试用期工资、接受上诉人工地现场的上班考勤、工地现场的管理指挥，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的规定。因此，本院确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张双方不存在劳动关系而是存在劳务雇佣关系，且双方约定了雇佣试用期。本院认为，虽然上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，但是如前所述，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方之间自用工之日起存在劳动关系，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”之规定，上诉人与被上诉人尚未签订劳动合同，不得约定试用期。现上诉人主张其与被上诉人约定了雇佣试用期，既与法律规定不符，也与本院查明事实不符，本院不予采纳其主张。关于上诉人是否应当向被上诉人支付加班费和违法解除劳动关系双倍经济补偿金问题，本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人亦已提供考勤表证明其存在加班的事实，上诉人应就被上诉人的加班支付加班费；上诉人作为用人单位没有依法解除劳动合同，应当依法支付违法解除劳动关系双倍经济补偿金给被上诉人。具体应支付多少加班费和经济补偿金给被上诉人，一审法院已有详细的叙述及计算过程，本院予以认同，在此不再赘述。 综上所述，上诉人天津四建集团有限公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元（上诉人天津四建集团有限公司已预交），由上诉人天津四建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十二月三十日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  邱霆钰