北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3304号上诉人（一审被告）：成都新大瀚人力资源管理有限公司，住所地四川省成都市高新区天府三街19号1栋1单元4层403号。法定代表人：康兵，总经理。委托诉讼代理人：贺志涛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚萍，女，汉族，1990年10月20日出生，北京安科律师事务所实习律师，住北京市西城区。被上诉人（一审原告）：北京图透教育科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号C座（二层）02C室-289号。法定代表人：阮小路，经理。委托诉讼代理人：王晓华，北京市安理律师事务所律师。一审被告：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层。法定代表人：黎直前，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏，男，汉族，1981年8月18日出生，广州市动景计算机科技有限公司员工，住北京市丰台区。一审被告：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔12层自编01单元（本住所限办公用途）。法定代表人：吴嘉，执行董事。委托诉讼代理人：王鹏，男，汉族，1981年8月18日出生，广州市动景计算机科技有限公司员工，住北京市丰台区。上诉人成都新大瀚人力资源管理有限公司（简称新大瀚公司）、被上诉人北京图透教育科技有限公司(简称图透公司)、一审被告广州市动景计算机科技有限公司（简称动景公司）与一审被告广州神马移动信息科技有限公司（简称神马公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0108民初12190号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。新大瀚公司的委托诉讼代理人贺志涛、何亚萍，图透公司的委托诉讼代理人王晓华，动景公司、神马公司的委托诉讼代理人王鹏到庭参加询问。本案现已审理终结。新大瀚公司上诉请求：请求法院依法撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12190号民事判决，依法对本案进行改判驳回一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：1、上诉人与代理公司成都盘古互动广告有限公司（以下简称盘古公司）签订《神马搜索服务合同》，但与“UC浏览器”的运营公司动景公司并无合作关系，相关搜索排名及展示与上诉人公司无关，系动景公司单方面行为。2、我公司的操作行为合法，并无不正当竞争行为。图透公司答辩称：一审判决合法合理，请求法院依法维持。图透公司向一审法院起诉称：1.新大翰公司在其官方网站、新大瀚小白实习网（www.×××.com）、新大瀚公司运营的微信公众号小白实习在线（微信号：×××）、小白实习服务号（微信号×××）及新大瀚公司官方微博小白实习在线显著位置，发布为期30天的赔礼道歉声明以消除影响；2.动景公司和神马公司在优视科技网（www.uc.cn），发布为期30天的赔礼道歉声明以消除影响；3.新大瀚公司、动景公司与神马公司共同赔偿图透公司经济损失及维权合理支出1121060元。诉讼中，图透公司确认涉案行为已经停止，故撤回停止侵权的诉讼请求。事实和理由：图透公司经营实习鸟网站（www.internbird.com），并已成功注册“实习鸟”的商标。2018年7月，图透公司发现在UC浏览器手机APP端的搜索栏输入“实习鸟”，搜索页面显示新大瀚公司经营的新大瀚小白实习网（www.×××.com）优先于图透公司经营的实习鸟网站排列，点击该链接则进入新大瀚的手机端官网。而且该链接的标题包含了“实习鸟”关键词，具体显示为“实习鸟招聘网——这里拥有50万实习岗位”。并且该链接的描述有两处包含“实习鸟”关键词，具体显示为“小白实习鸟，助力毕业大学生更优求职，实习鸟为东城找更好的实习工作机会”。由此可推断，新大瀚公司从动景公司和神马公司处购买了“实习鸟”关键词用于搜索引擎竞价排名推广，并于推广链接中设置与事实不符的宣传内容，图透公司与新大瀚公司存在竞争关系，合法权益必将受到侵害，故新大瀚公司的行为违反了反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争行为，该行为实际上是利用网络用户对于实习鸟网站的认知，试图将本欲了解或关注实习鸟网站的网络用户转移至小白实习网网站，抢占图透公司的网络用户，攫取图透公司潜在的商业机会，该行为已经不正当地损害了图透公司的合法权益，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。动景公司和神马公司在提供收费竞价排名服务时应当施以较高的注意义务和审查义务，新大瀚公司、动景公司与神马公司构成共同侵权，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：图透公司成立于2014年5月16日，经营范围包括技术推广、软件开发、会议服务、教育咨询、企业管理咨询、企业策划等。新大瀚公司成立于2013年1月17日，经营范围为收集、储存、发布人才、职业供求信息和提供咨询服务，为求职者介绍用人单位，为用人单位推荐求职者，举办职业招聘洽谈会，国内劳务派遣等。新大瀚公司辩称图透公司工商登记信息证明图透公司的营业范围不存在人力资源及招聘、实习服务的营业范围。图透公司主张其是互联网公司，人力资源服务许可证并非强制，图透公司从事的是一种信息服务，并非传统的人力资源业务。图透公司于2017年2月7日取得第18709744号和第18709743号“实习鸟”商标的注册商标专用权，核定服务项目为第41类和第42类，有效期至2027年2月6日。图透公司曾就第35类“实习鸟”商标与案外人镜湖区廷耀日用百货销售部达成《商标转让协议》，受让第27111414号“实习鸟”商标。2018年11月5日，图透公司委托代理人来到北京市方圆公证处，对使用手机下载UC浏览器查看相关网页的过程进行保全证据公证，（2018）京方圆内经证字第34639号公证书载明：下载安装并进入UC浏览器，在搜索栏中输入“实习鸟”，点击搜索后，搜索结果页面中第一个搜索结果标题显示“实习鸟招聘网-这里拥有50万实习岗位”，描述中显示“小白实习鸟，助力毕业大学生更优求职，实习鸟为东城找更好的实习工作机会。”该搜索结果底端标注为“广告”，点击该搜索结果，进入www.×××.com网站，该网站为新大瀚公司运营。经查，UC浏览器由动景公司运营。图透公司提交域名信息查询结果及《顶级国际域名证书》，主张其官方网站的名称为“实习鸟”，域名为internbird.com，该网站开始运营的时间为2014年12月11日。“实习鸟”亦为图透公司官方微博名称，图透公司提交其新浪微博截屏网页打印件，相关网页显示，“实习鸟V”的微博由图透公司运营，微博认证简介中载明：实习鸟官方微博；专注大学生的实习和招聘，更多实习信息尽在实习鸟实习鸟官方网站www.internbird.com。该微博账号有粉丝116745人，自2014年12月15日加入微博后共计发送微博×××条。为证明图透公司的知名度，图透公司提交网页打印件及奖杯，证明图透公司曾荣获“2018年度大学生喜爱的校园应用APP”金塔奖。相关报道称“金塔奖是由中国校园市场联盟、微博校园、新浪教育、克劳锐、蓝莓会联合主办的中国校园市场最具权威性奖项。金塔奖共设立8个领域的奖项，由全国数千所高校的几十万名大学生通过线上投票评选产生。”图透公司还提交了中华职业网官网、北京大学研究生会官方微信公众号、中国人民大学青年讲坛新闻文章网页打印件，证明其是中华职业网的合作伙伴，且与多个高校联合举办过线下活动。新大瀚公司曾委托盘古公司在“神马搜索”开户，由盘古公司负责帮助新大瀚公司注册“神马搜索”管理账号，指导新大瀚公司使用管理账号相关功能并进行神马搜索管理账号的日常维护等技术服务。新大瀚公司提交后台记录打印件，显示2018年3月1日至2019年1月9日期间，“实习鸟”关键词展现量为454，点击量48，消费23.98，点击率10.57%。神马公司提交（2019）厦鹭证内字第28715号公证书，证明UC浏览器上嵌入三款搜索引擎，分别为神马、百度、谷歌，其中使用百度、谷歌搜索时，在搜索框前端显示“百度”和“谷歌”的图标。在神马搜索中输入“实习鸟”，图透公司诉称的侵权内容已经无法显示，该关键词已经被下线。在神马搜索的用户协议及免责条款中，表明神马搜索仅依靠搜索引擎技术，通过关键字提供信息搜索服务，并就服务内容，权利义务内容、投诉处理流程公示告知用户及网民。在智能营销平台中，神马公司提示用户“请您检查关键词、创意，确保不包含其他商户的注册商标。”查询购买涉案关键词的账户信息，显示为新大瀚公司，代理商为盘古公司，注册时间为2018年7月12日。神马公司还提交了后台操作记录截图，显示2018年7月12日，新大瀚公司的账号下添加了“实习鸟”作为关键词，证明涉案推广内容为用户自行设定，包括关键词、广告创意、竞价金额等内容，神马公司未参与任何广告发布活动，仅为技术平台提供方。庭审中，动景公司与神马公司辩称，二者属于一个集团下的不同主体，UC浏览器中的神马搜索的运营主体为神马公司，搜索服务不是UC浏览器提供的。新大瀚公司辩称其与神马搜索合作，但是不知道其将搜索结果推荐到UC浏览器。新大瀚公司辩称作为用户，其只是输入了“实习”两个字，其他的都是系统自动推荐的，关键词的价格不是新大瀚公司自己设置的，是系统自动匹配的，根据关键词的热度系统自动设置价格。神马搜索提供了一系列的关键词供新大瀚公司选择，其中包含“实习鸟”，该关键词是由盘古公司选定的，如果有用户点击关键词，就会产生相应的费用。为证明合理支出，图透公司向一审法院提交《委托代理合同》，主张律师费12万元，图透公司提交了公证费发票1060元，主张为本案的公证保全费用。上述事实，有公证书、网页打印件、后台打印件、商标注册证书、合同、营业执照、发票等予以证明，一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：图透公司主张新大瀚公司在神马搜索中设置“实习鸟”作为关键词进行商业推广，仿冒了图透公司有一定影响的名称，违反了诚实信用原则，亦构成不正当竞争，神马公司与动景公司未尽到注意、审核义务，构成共同侵权。就图透公司主张该行为构成仿冒，一审法院认为，构成仿冒的前提应以相关名称具有一定市场知名度且为公众所知悉为基础，本案中图透公司提交的证据尚不足以证明“实习鸟”名称具有一定的市场知名度，一审法院对图透公司的该项主张不予支持。关于图透公司主张新大瀚公司的行为违反了诚实信用原则，属于违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为，一审法院认为，图透公司在该行为发生时享有“实习鸟”注册商标专用权，“实习鸟”亦为图透公司产品APP的名称，图透公司就该注册商标、品牌、名称等享有相关的合法权益，并通过经营“实习鸟”品牌积累了一定的商业信誉和竞争优势。新大瀚公司从事人力资源服务相关业务，实习鸟主要为大学生提供实习机会，两者在经营内容上具有一定的相似性，在此情况下，新大瀚公司将“实习鸟”设置为搜索商业推广关键词，显然具有主观恶意。一般而言，使用“实习鸟”文字进行搜索的网络用户，其最初目的通常是访问图透公司的网站或了解与图透公司提供服务相关的信息，这一商业机会是基于图透公司经营所积累的商誉而产生的，而网络用户一般难以准确记住链接地址，在网络用户看到涉案搜索结果链接标题显示“实习鸟招聘网-这里拥有50万实习岗位”，描述中“小白实习鸟，助力毕业大学生更优求职，实习鸟为东城找更好的实习工作机会。”等表述时，容易将前述搜索结果误认为是图透公司网站，亦抢占了本应属图透公司网站的较优搜索结果展示位置和被更多用户关注的机会，新大瀚公司的行为系利用搜索引擎平台的关键词设置的便利引导用户进入其网站，使用、推广自己服务的行为。新大瀚公司的上述行为明显系有意剥夺图透公司的潜在客户，有悖诚实信用和公认的商业道德，容易导致相关公众误认为该搜索结果可以链接到与图透公司相关的网站，使相关公众认为新大瀚公司与图透公司存在一定关系，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。神马公司为新大瀚公司提供推广服务，但在案证据显示神马公司并不参与搜索关键词的设置，关键词均由客户自行上传或者下线，且神马公司已经提示客户设置的内容不得侵犯他人合法权利，神马公司不构成对图透公司的不正当竞争。动景公司提供浏览器服务，并无证据显示动景公司与本案的侵权行为具有相关性，故一审法院对于图透公司要求动景公司与神马公司共同承担责任的诉讼请求不予支持。新大瀚公司应为其设置涉案关键词构成不正当竞争的行为承担相应的法律责任。关于消除影响，一审法院认为，新大瀚公司在明知图透公司经营“实习鸟”品牌的情况下，仍设置“实习鸟”关键词推广自己的服务，主观恶意明显，对图透公司的正常经营造成不利影响，故一审法院对图透公司的此项主张予以支持。消除影响的范围应当与涉案行为的影响范围相适应，一审法院认为新大瀚公司在新大瀚小白实习网（www.×××.com）上显著位置连续二十四小时发布声明，已经足以消除其不利影响。关于赔偿损失的主张，鉴于双方未能提交充分证据证明因涉案不正当竞争行为对图透公司造成的实际损失或新大瀚公司因涉案行为所获利润，一审法院综合考虑以下情节：1.新大瀚公司在链接标题和描述中多处使用“实习鸟”，存在明显的主观恶意；2.神马公司的后台证据证明新大瀚公司设置关键词的展现次数、点击量、消费金额等均不高；3.图透公司未提交充分证据证明涉案行为发生时，“实习鸟”品牌等具有广泛的影响力。综合以上因素，一审法院认为，图透公司提出的赔偿数额过高，一审法院酌情确定为10万元。关于合理费用，图透公司虽提交了律师委托代理合同，但未提交实际发生律师费的相关票据，一审法院结合案件复杂程度及律师的工作量，酌情确定本案律师费为6万元，对图透公司为本案所付公证费全额支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十五日内，成都新大瀚人力资源管理有限公司在新大瀚小白实习网（www.×××.com）上显著位置连续二十四小时刊登声明，就涉案不正当竞争行为为北京图透教育科技有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据北京图透教育科技有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由成都新大瀚人力资源管理有限公司负担）；二、一审判决生效之日起十日内，成都新大瀚人力资源管理有限公司向北京图透教育科技有限公司赔偿经济损失10万元及合理费用61060元，以上共计161060元；三、驳回北京图透教育科技有限公司的其他诉讼请求。二审期间，本院另查明：一、图透公司一审阶段提交域名信息查询结果及《顶级国际域名证书》，主张其官方网站的名称为“实习鸟”，域名为internbird.com，该网站开始运营的时间为2014年12月11日。其网站标题：“实习鸟丨专注大学生实习就业”，网站关键字：“实习、实习生、找实习、实习生招聘、实习鸟”，网站描述：“实习鸟丨专注大学生实习就业。”二、图透公司一审阶段主张的“实习鸟V”的微博于2015年3月10日发布微博：“（急聘，本周内安排实习）（北京）戴姆勒奔驰—Sales&Planning招聘实习生……”三、图透公司一审阶段提交的其与案外人镜湖区廷耀日用百货销售部达成《商标转让协议》中并未加盖图透公司与案外人镜湖区廷耀日用百货销售部的公司公章。四、神马公司一审阶段提交的（2019）厦鹭证内字第28715号公证书中载明：1、2016年7月25日，百度百科记载实习鸟是专注大学生实习就业的招聘服务平台。2、2016年7月25日，网站名称为西西软件园的网站载明实习鸟app下载，并在简介中介绍实习鸟（隶属于图透公司）是专注于大学生实习就业的招聘平台。五、第27111414号“实习鸟”商标由镜湖区廷耀日用百货销售部于2017年10月26日申请注册，注册公告日期为2018年10月7日。专用权期限为2018年10月7日至2028年10月6日。本院认为：本案的争议的焦点问题为：一、一审法院关于事实认定部分是否存在错误；二、图透公司是否有合法的权利基础主张新大瀚公司行为构成不正当竞争；三、一审法院关于新大瀚公司构成不正当竞争的认定是否正确。一、一审法院关于事实认定部分是否存在错误一审法院认定：图透公司曾就第35类“实习鸟”商标与案外人镜湖区廷耀日用百货销售部达成《商标转让协议》，受让第27111414号“实习鸟”商标。对此，本院认为，图透公司提交的上述《商标转让协议》中并无图透公司与案外人的公司盖章，因此，一审法院据此认定图透公司已经受让第27111414号“实习鸟”商标没有事实依据，本院依法予以纠正。二、图透公司是否有合法的权利基础主张新大瀚公司行为构成不正当竞争一审法院认定图透公司依法受让了第35类“实习鸟”商标，对于该注册商标、品牌、名称等享有相关的合法权益。因此，新大瀚公司将“实习鸟”设置为搜索商业推广关键词违反反不正当竞争法第二条之规定。而经本院查明，被诉行为发生之时，图透公司尚未受让第35类“实习鸟”商标，新大瀚公司从事人力资源服务相关业务，属于第35类中的“替他人推销”服务。故在图透公司尚未受让第35类“实习鸟”商标的情况下，仅根据一审法院查明的事实并不能证明图透公司具备主张新大瀚公司构成不正当竞争的合法基础。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”第27111414号“实习鸟”商标申请注册日为2017年10月26日，而图透公司于2014年12月11日便注册internbird.com域名，使用“实习鸟”从事大学生实习就业招聘等服务，属于第35类中的“替他人推销”服务。因此，图透公司属于在同一种服务上先于镜湖区廷耀日用百货销售部使用与第27111414号“实习鸟”商标相同并有一定影响的商标之情形，因此，镜湖区廷耀日用百货销售部无权禁止图透公司在原使用范围内继续使用“实习鸟”商标。故图透公司有继续在原使用范围内继续使用“实习鸟”的权利。在此情况下，图透公司拥有合法的权利基础，主张新大瀚公将“实习鸟”设置为搜索商业推广关键词的行为构成不正当竞争行为。三、一审法院关于新大瀚公司构成不正当竞争的认定是否正确新大瀚公司从事人力资源服务相关业务，实习鸟主要为大学生提供实习机会，两者在经营内容上具有一定的相似性。图透公司通过经营“实习鸟”品牌积累了一定的商业信誉和竞争优势，在此情况下，新大瀚公司将“实习鸟”设置为搜索商业推广关键词，足以引人误认为是图透公司提供的服务或者与图透公司存在特定联系，新大瀚公司的上述行为具有攀附图透公司商誉的主观恶意，违反了反不正当竞争法第六条第一项之规定。反不正当竞争法第二条属于原则条款，具有填补法律漏洞的作用。对于不属于反不正当竞争法第二章列举的，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，法院可以适用反不正当竞争法第二条予以调整，以保障市场的公平竞争。新大瀚公司的行为，不属于反不正当竞争法第二章未列举的不正当竞争行为，不应当适用反不正当竞争法第二条予以调整，一审法院认定事实正确，适用法律错误，本院予以纠正。新大瀚公司主张，相关的搜索排名是新大瀚公司委托盘古公司进行的，与新大瀚公司无关。对此，本院认为，当事人应当对其主张的事实承担举证责任，否则应当承担不利后果。现有在案证据并不能证明新大瀚委托盘古公司进行搜索引擎技术优化服务，新大瀚公司对于“实习鸟”被选为关键词并不知情。故新大瀚公司应当承担举证不能的法律后果，本院对新大瀚公司上述主张的事实不予认可。另外，即使认定新大瀚公司委托盘古公司从事上述搜索引擎关键词事宜，新大瀚公司作为被代理人，代理人的代理行为产生的法律效果也应由被代理人承担。故本院对新大瀚公司上述主张的事实不予认可。新大瀚公司主张，图透公司未举证新大瀚公司实施不正当竞争行为，新大瀚公司选择“实习鸟”作为搜索关键词时不知道图透公司以及“实习鸟”商标。对此，本院认为，图透公司一审阶段已经提交（2018）京方圆内经证字第34639号公证书证明新大瀚公司经营的网站以“实习鸟”作为搜索关键词。故新大瀚公司主张图透公司未举证新大瀚公司实施不正当竞争行为与事实不符，本院不予支持。新大瀚公司主张其选择“实习鸟”作为搜索关键词时不知道图透公司以及“实习鸟”商标，但并未举证证明。并且，“实习鸟”并非“替他人推销”服务类别的通用名称，且经过图透公司的使用，具有一定的影响力。新大瀚公司选择“实习鸟”作为搜索关键词，具有主观恶意，新大瀚公司上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，但结论正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3521元，由成都新大瀚人力资源管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  袁 伟审 判 员  李迎新二〇一九年十二月十一日法官助理  吴 桐书 记 员  邹 畅