内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2019）内04刑终334号原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。上诉人（原审被告人）宝智勇，男，1964年3月2日出生于内蒙古自治区，蒙古族，大专文化，内蒙古赤峰市巴林右旗烟草专卖局原局长，捕前住赤峰市红山区。因犯挪用公款罪于二○一七年十二月二十八日被巴林右旗人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年5月4日被赤峰市监察委员会留置。因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪经赤峰市人民检察院决定于2018年6月15日被逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。辩护人富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院院指控原审被告人宝智勇犯挪用公款罪、滥用职权罪一案，于二○一九年十月二十九日作出（2019）内0404刑初25号刑事判决。原审被告人宝智勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人宝智勇，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，一、挪用公款的事实2015年2月14日、6月2日，时任赤峰市红山区烟草专卖局局长的宝智勇应王玉峰请求，以单位赤峰市红山区烟草专卖局为借款人，两次向出借人李某1借款分别为人民币327万元、245万元，合计借款572万元。宝智勇指定出借人李某1将其中的448万元直接给付王玉峰，王玉峰将获取的款项用于工程支出及归还个人借款，为宝智勇偿还向郑某的借款人民币30万元。截止宣判前，宝智勇的亲属代其退还钱款41万元。二、滥用职权的事实2014年9月5日，被告人王玉峰向出借人胡某借款人民币120万元，时任赤峰市红山区烟草专卖局局长的宝智勇，擅自使用单位公章以赤峰市红山区烟草专卖局名义为王玉峰借款担保。2016年10月，因借款到期后未能偿还，债权人胡某将宝智勇、王玉峰、赤峰市红山区烟草专卖局、赤峰市烟草专卖局等起诉至法院。2018年3月14日，赤峰市中级人民法院二审判决王玉峰偿还胡某借款本金117.5万元及未结利息，宝智勇承担连带清偿责任，赤峰市烟草专卖局承担王玉峰不能清偿部分的二分之一。王玉峰、宝智勇无还款能力，由胡某申请经法院执行，截止宣判前赤峰市烟草专卖局支付执行款58.75万元、执行费1.44万元；合计人民币60.19万元。上述事实有，证人证言、书证、被告人宝智勇供述等证据证实。原审法院认为，被告人宝智勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以单位名义对外借款归个人使用进行营利活动，数额巨大,拒不退还，其行为构成挪用公款罪。且系共同犯罪。宝智勇超越职权，擅自决定以单位名义为他人借款提供担保，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。宝智勇归案后，能如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。宝智勇的亲属代其退还部分挪用的公款，在量刑时予以考虑。宝智勇因挪用公款犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有挪用公款、滥用职权犯罪没有判决，应当依法撤销缓刑，将新发现的犯罪所处的刑罚与前罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百九十七条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人宝智勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。撤销原挪用公款罪的缓刑部分，将原挪用公款罪所判处的拘役六个月与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；二、责令被告人宝智勇退还挪用的公款人民币531万元。宣判后，原审被告人宝智勇不服,提出上诉。其上诉理由是：其不构成挪用公款罪，借款327万元的合同，是先签订的烟草局为担保人的合同，后来又改成烟草局为借款人。李某1、胡某不是本案的出借人，实际债权人是侯某。王玉峰是否偿还借款没有查清。认定挪用公款数额证据不足。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，一、挪用公款的事实2015年2月14日、6月2日，时任赤峰市红山区烟草专卖局局长的上诉人宝智勇应王玉峰请求，以单位赤峰市红山区烟草专卖局为借款人，两次向出借人李某1借款分别为人民币327万元、245万元，合计借款人民币572万元。上诉人宝智勇指定出借人李某1将其中的448万元直接给付王玉峰，王玉峰将获取的款项用于工程支出及归还个人借款，为上诉人宝智勇偿还向郑某的借款人民币30万元。截止一审宣判前，上诉人宝智勇的亲属代其退还钱款人民币41万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院认证的下列证据予以证实：1.证人李某1的证言证实，2015年2月14日，王玉峰找他说红山区烟草专卖局要用钱向他借点，后借给对方327万元，给了现金54万元，其余部分通过于某账户转到宝智勇指定的账户。2015年6月2日，王玉峰又联系他说红山区烟草专卖局还要借钱，他又借出245万元，他给了现金70万元，剩下的通过于某的账户转到宝智勇指定账户。2.借款合同、借据、借款说明证实，2015年2月14日，赤峰市红山区烟草专卖局向李某1借款人民币327万元，王玉峰为连带责任担保人。指定将借款273万元汇至指定账户，其余现金54万元已收到。2015年6月2日，赤峰市红山区烟草专卖局再向李某1借款人民币245万元，王玉峰、边某、徐某、宝某2、宝智勇为担保人。借据加盖赤峰市红山区烟草专卖局公章，法定代表人宝智勇签字确认。指定将借款175万元汇至指定账户，其余现金70万元已收到。3.银行交易流水证实，于某工商银行尾号4040账号于2015年2月14日向工商银行尾号6082账户网转人民币273万元；2015年6月3日向工商银行尾号5590账户网转人民币175万元。4.赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7706号、7708民事判决书、本院（2018）内04民终192号、194号民事判决书证实，因债权人李某1起诉，经一、二审法院审理，2018年3月14日，判令赤峰市烟草专卖局偿还李某1借款两笔，分别为人民币327万元、245万元，自2018年8月2日起按20‰支付利息至本金还清时止；担保人边某、徐某、宝某2、宝智勇分别承担连带清偿责任。5.赤峰市烟草专卖局提交的关于宝智勇借款合同案费用情况说明，调取的李某1申请执行书、执行笔录、网上银行电子回单、资金往来结算票据证实，经李某1申请执行，经赤峰市松山区人民法院执行局执行，赤峰市烟草专卖局实际支付执行款361.25万元，支付保全费、诉讼费、执行费用计142472元，合计人民币3754972元。6.证人边某、徐某、宝某2的证言证实，2015年6月2日，单位领导宝智勇以单位有事为由，让三人为单位借款担保签字。7.证人郑某的证言证实，2015年2月15日从王玉峰工商银行账户转入他账户的30万元，是宝智勇偿还他的欠款。8.同案犯王玉峰的供述证实，2015年2月，他找侯某借款300万元。侯某还是让宝智勇给他担保，他和宝智勇找王某做的手续，宝智勇担了保还加盖了红山区烟草专卖局公章。合同金额是327万元，实际是借款300万元，约定利息为3分，他实际收到273万元，其中扣除了3个月利息27万元。合同中多写的27万元是另三个月的利息。借款说明中说他收到现金54万元实际是六个月的利息，总共扣除了他六个月的利息。这273万元他用于工程费用和还款、支付利息了，其中转给郑某30万元，是宝智勇让他帮助还的借款。2015年6月，他在锡盟的工程缺钱，再借点就能交工了。他和宝智勇找王某、张忠义借钱，这次王、张二人不同意了。他与宝去找侯某，侯了解一下他在侯公司的工程款情况，答应借款了。之后，他同宝智勇和王某、张忠义做手续。王、张二人要求合同借款方为红山区烟草专卖局，同时将上一笔借款手续的借款人也改为红山区烟草专卖局。宝智勇当时不同意，在他求劝之下宝智勇才同意的。合同金额为245万元，实际借款200万元，月息写的是2.6分实际为2.5分，扣除了5个月利息25万元，他实际收到175万元。这175万元宝也用了一部分，其余的他用于工程费用和还款、支付利息了。两次借款中的现金54万元、70万元他没有收到。9.上诉人宝智勇的供述证实，2015年王玉峰又找他，说其在锡盟的工程到后期了，虹桥丽景的工程也快结束了，急需用钱，想在侯某处借300万元，让他给担保。他考虑以前已经借过了，就同意了。这笔借款开始是王玉峰借款，他是担保人，加盖了红山区烟草专卖局的公章。后来，他和王玉峰再次借款时，出借方更改了借款手续，改成红山区烟草专卖局借款人，王玉峰担保。2015年6月，王玉峰又找他，说锡盟的工程主体完事了，工程收尾需要钱，王想借钱让他担保。王和他找侯某、王某、张忠义协商，对方同意借给王玉峰200万元，提出以红山区烟草专卖局名义借款，还要求有单位职工担保。王玉峰一再恳求说锡盟的工程交不了工，以前的借款都还不上。出借方王某和张忠义也说如果王还不上钱，就找红山区烟草专卖局要钱。他害怕以前以单位名义担保的事被单位知道了，也是抱着侥幸心理，就同意以红山区烟草专卖名义借款。同时，将上一笔借款300万元的手续改了，把王玉峰由借款人改为担保人，红山区烟草专卖局由担保人改为借款人。两次借款中的现金54万元、70万元他和王玉峰都没有收到。王玉峰从这些借款替他还了向郑某的借款。他知道借款的法律后果，借款的担保不一样。二、滥用职权的事实2014年9月5日，王玉峰向出借人胡某借款人民币120万元，时任赤峰市红山区烟草专卖局局长的上诉人宝智勇，擅自使用单位公章以赤峰市红山区烟草专卖局名义为王玉峰借款担保。2016年10月，因借款到期后未能偿还，债权人胡某将宝智勇、王玉峰、赤峰市红山区烟草专卖局、赤峰市烟草专卖局等起诉至法院。2018年3月14日，本院二审判决王玉峰偿还胡某借款本金117.5万元及未结利息，宝智勇承担连带清偿责任，赤峰市烟草专卖局承担王玉峰不能清偿部分的二分之一。王玉峰、宝智勇无还款能力，由胡某申请经法院执行，截止宣判前赤峰市烟草专卖局支付执行款58.75万元、执行费1.44万元，合计人民币60.19万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院认证的下列证据予以证实：1.证人胡某的证言证实，2014年9月5日，王玉峰因工程缺钱周转，想向他借款120万元。王当时想借150万元，他没有那么多，只借给王120元，担保人是宝智勇和李秀峰，宝智勇还在借款合同、借据及借款说明上加盖了自己单位的公章。借款通过于某账户转给王玉峰97.5万元，其余部分给的王玉峰现金。2.借款合同、借据、借款说明证实，2017年9月5日，王玉峰向胡某借款人民币120万元，指定将借款100万元汇至指定账户，其余现金20万元王玉峰已收到。担保人为赤峰市红山区烟草专卖局、宝智勇、李秀峰。借据担保人处加盖赤峰市红山区烟草专卖局公章，法定代表人宝智勇签字确认。3.赤峰市松山区人民法院（2016）内0404刑初7705号民事判决书、本院（2018）内04民终193号民事判决书证实，因债权胡某起诉，经一、二审法院审理，2018年3月14日，判令王玉峰偿还胡某借款人民币117.5万元，并自2018年8月2日起按20‰支付利息至本金还清时止；赤峰市烟草专卖局对前述给付内容的偿还责任为王玉峰不能清偿部分的二分之一。4.赤峰市烟草专卖局提交的关于宝智勇借款合同案费用情况说明，调取的胡某申请执行书、执行笔录、网上银行电子回单、资金往来结算票据证实，经胡某申请执行，经赤峰市松山区人民法院执行局执行，赤峰市烟草专卖局实际支付执行款58.75万元、执行费1.44万元，合计人民币60.19万元。5.证人李某2的证言证实，她是鹏飞房地产公司财务经理。王玉峰借用锡盟雄风建筑有限公司、赤峰兴业建筑有限公司资质在鹏飞房地产公司虹桥丽景项目中施工1、4号楼住宅及地下车库，王玉峰的施工款已全部结清，均有工程款结清确认书，提交给办案机关。鹏飞房地产公司提交的工程款结清确认书、结算账目、凭证等证实，鹏飞房地产公司与王玉峰工程款具体结算情况。6.调取的锡林浩特市人民法院案件汇总表证实，王玉峰作为被告人在锡林浩特市人民法院涉案115件，合计诉讼标的一千余万元；王玉峰作为被执行主体涉案计62件，执行标的二百一十余万元。7.查询、调取的宝智勇、王玉峰和银行账户明细证实，宝智勇、王玉峰没有存款。8.同案犯王玉峰的供述证实，2014年9月，他找侯某借款，合同金额是120万元，侯某要求他找担保人。他找李秀峰和宝智勇担保，宝智勇担了保还加盖了红山区烟草专卖局公章。合同中写是120万元，实际是本金加利息，100万元利息是2.5分，口头约定9个月利息计22.5万元，借款前扣除，实际给了97.5万元，并没有给他20万元现金。这些钱他用于归还向别人的借款、支付利息等。他在侯某开发公司的楼房工程已经结算清了。因为预算的问题，他做这个工程亏了，只拿到三四百万元工程款，其余的没有赚到钱，最终导致向侯某的借款没有还上，后期利息也还不上了。他目前家庭财产没有什么了，房子被执行了，车辆也没有了，存款也没有了。债权债务情况基本都在法院起诉了，查封保全他的财产和起诉标的基本持平，另外没有起诉他的部分债务还有五六百万元，这部分是借亲友的，就得他慢慢还了。9.上诉人宝智勇的供述证实，2014年9月王玉峰找他为其向侯某借钱担保。王说自己在虹桥丽景的工程已接近尾声，交工后就能还上借款。出借人要求他的单位担保，于是他就签了字并加盖了单位公章，做的借款手续为120万元。这笔借款王玉峰没有归还，被起诉到法院了。经原审庭审举证、质证，并经本院认证的证据还有：1.立案决定书、到案经过、留置决定书证实，赤峰市监察委于2018年5月4日对宝智勇涉嫌职务犯罪立案调查。同日，赤峰市监察委办案人员在赤峰市××区司法所工作人员协助下，将监管人员宝智勇通知到司法所后，办案人员将宝智勇带至赤峰市监察委留置。2.干部人事档案、任职文件证实，宝智勇于2009年11月5日被赤峰市烟草专卖局任命为红山区烟草专卖局局长，2015年7月20日任命为巴林右旗烟草专卖局局长，2017年5月17日停止巴林右旗烟草专卖局局长职务。3.组织机构代码证、赤峰市人民政府办公厅、赤峰市红山区人民政府文件证实，赤峰市烟草专卖局系机关法人。2011年11月6日，赤峰市烟草专卖局被赤峰市人民政府公布确定为依据法律、法规、规章行使行政处罚权的行政执法机关。2011年11月7日，红山区烟草专卖局被赤峰市红山区人民政府公布确定为依据法律、法规、规章行使行政处罚权的行政机关。4.内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司工作人员违法违纪处理规定证实，将违反规定擅自对外借款、对外担保行为列为违反财经纪律、国有资产管理行为。5.证人殷某、杨某的证言证实，殷某、杨某在红山区烟草专卖局从事文字综合、内勤工作，单位有公章由殷某、杨某保管。文书制作、卷宗整理等工作须使用公章，公章使用须经局长宝智勇同意。单位没有在借款合同或借据上加盖过公章。殷某证实局长宝智勇从她手中借用过公章。6.证人于某的证言证实，2001年她们家成立了赤峰鹏飞房地产开发公司，她于2013年回家照顾孩子，公司具体由她丈夫侯某负责。胡某是她外甥，李某1是她妹夫，二人的钱都在她的理财账户中保管，有好的投资项目她们三个会投资。王玉峰她不认识，向王玉峰的账户打款，都是胡某或是李某1告诉并提供的账户。7.证人侯某的证言证实，胡某是他远房亲戚，李某1是他连襟，王某是他表弟，这三人都在他的鹏飞房地产公司项目上有股份。张忠义是律师，他公司在诉讼方面的事一直找张。王玉峰自2003年始挂靠在锡盟一家公司名下，在鹏飞房地产公司虹桥丽景小区的项目施工。施工期间王多次向他借过钱，具体借了多少次、每次借多少钱他也记不清了。有时候有借条，有时候没有借条，这些款项在项目施工完结算过程中，经王本人确认，他从工程中、质保金中扣除偿还他。8.证人王某的证言证实，2014年，具体时间记不清了，他大哥侯某打电话告诉说红山区烟草专卖局要借点钱，问他有没有钱。让王玉峰和红山区烟草专卖局局长宝智勇来找他。当时他没有钱，就介绍王、宝向胡某借钱，具体借了多少他不清楚。2015年王玉峰、宝智勇再次找他借钱，他当时没有钱，就介绍二人向李某1借钱。后来，王玉峰、宝智勇还不上了，胡某、李某1就向法院起诉了。9.证人李某3的证言证实，他于2009年任赤峰市烟草专卖局（公司）副经理。在2017年5月中旬，主持工作的高松峰副局长组织开会，在会议上他才知道宝智勇以红山区烟草专卖局的名义对外担保借款的事，当晚党组开会决定停止了巴林右旗烟草专卖局局长职务。10.刑事判决书证实，上诉人宝智勇因犯挪用公款罪，于2017年12月28日被巴林右旗人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。11.户籍信息证实，上诉人宝智勇的自然身份。本院认为，上诉人宝智勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以单位名义对外借款归个人使用进行营利活动，数额巨大，拒不退还，其行为构成挪用公款罪。且系共同犯罪。上诉人宝智勇超越职权，擅自决定以单位名义为他人借款提供担保，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。上诉人宝智勇如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人宝智勇的亲属代其退还部分挪用的公款，酌定从轻处罚。上诉人宝智勇因挪用公款犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有挪用公款、滥用职权犯罪没有判决，应当依法撤销缓刑，将新发现的犯罪所处的刑罚与前罪所判处的刑罚并罚。上诉人宝智勇及其辩护人提出“上诉人的行为不构成挪用公款罪”的上诉理由以及辩护意见，经查，上诉人宝智勇以单位名义对外借款，所借款项应属于本单位或上级法人单位所有。上诉人宝智勇以单位名义借款并将属于单位的款项交由他人使用行为，符合挪用公款罪的犯罪构成。故上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 阿 占审判员 王金海审判员 吴英凡 二○一九年十二月十七日书记员 李 娜