广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终399号 原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍连聪，男，1995年12月17日出生于广西壮族自治区田林县，汉族，初中文化，农民，住广西百色市田林县。因犯故意伤害罪，2015年12月28日被百色市右江区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年5月21日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年8月13日被刑事拘留，2018年9月20日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 上诉人（原审被告人）李正福，男，1995年7月15日出生于广西壮族自治区田林县，壮族，小学文化，农民，住广西百色市田林县。因犯盗窃罪，2017年9月6日被田林县人民法院判处拘役二个月，缓刑五个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年8月16日被刑事拘留，2018年9月20日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 辩护人黄海，广西中名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦应，男，1995年1月31日出生于广西壮族自治区田林县，壮族，初中文化，农民，住广西百色市田林县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年8月17日被刑事拘留，2018年9月20日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 辩护人杨正照，男，汉族，1968年9月1日出生，居民，住广西田林县，系韦应的亲属。 上诉人（原审被告人）黄继强，男，1992年3月15日出生于广西壮族自治区右江区，壮族，小学文化，农民，住广西百色市右江区。因犯盗窃罪，2014年1月8日被右江区人民法院判处有期徒刑一年；因犯容留他人吸毒罪，2015年10月8日被右江区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯抢夺罪，2016年11月11日被右江区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，2018年2月9日被右江区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年4月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年8月19日被刑事拘留，2018年9月20日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 原审被告人许先德，男，1994年6月15日出生于广西壮族自治区右江区，壮族，中专文化，农民，住广西百色市右江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年10月23日被刑事拘留，2018年11月30日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人伍连聪犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，原审被告人李正福、韦应、黄继强、许先德犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月4日作出（2019）桂1031刑初125号刑事判决。原审被告人伍连聪、李正福、韦应、黄继强不服，提出上诉。本院于2019年11月27日立案受理，同年12月2日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法经成合议庭，于2019年12月11日依法公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员韦伟出庭履行职务，上诉人伍连聪、韦应、黄继强、李正福及辩护人黄海到庭参加诉讼。上诉人韦应委托的辩护人提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。 原判认定：2017年至2018年间，以被告人伍连聪为首的李正福、韦应、黄继强、许先德等人目无国法，经常纠集在一起，无事生非，逞强耍横，共同故意实施肆意打砸其人财物、随意殴打其人、勒索其人财物、吃霸王餐、意图收取“保护费”等恶势力惯常实施的违法犯罪活动，严重影响社会秩序。其主要违法犯罪事实如下： 一、2017年5月25日21时许，被告人伍连聪伙同陆某(已判刑)、卢某3，韦某3(二人另案处理)经商量后，由伍连聪、陆某、韦某3出面，到百色市右江区东笋路与建华路交界处的鑫龙汽车用品店，以不让该店老板被害人龙某兼营的报刊亭收取“六合彩”赌资和退回先前卢某3在该处赌输“六合彩”的钱为名，向龙某索要“保护费”，否则要报警，因当时被害人龙某不在店里，陆某留下联系电话后与伍连聪、韦某3离去。次日,15时许，伍连聪、陆某、韦某3等四人又到该店找被害人龙某谈,因龙某不在，谈判未果而离去。同月27日中午，陆某在与龙某通话中提出要收38000元，龙某为此向公安机关报为此警。当日17时许，陆某、伍连聪、韦某3按约定来到鑫龙汽车用品店后，伍连聪、韦某3在店门口茶几处等候，由陆某到店内向龙某索要“保护费”，后龙某拿出一沓现金放到台上让陆某点数，陆某尚未清点就走出门外打电话时，三人即被守候在门外的民警抓获。经民警当面清点，该沓现金共人民币25400元。破案后，公安机关已将人民币25400元现金退还被害人。 二、2017年12月1日1时许，被告人伍连聪、李正福在田林县艾魅酒吧喝酒时，被告人伍连聪到邻桌向被害人农某1敬酒，遭到被害人农某1拒绝，被告人伍连聪和李正福认为被害人农某1不给面子就对其进行殴打，经其人劝解后才罢手离开。经法医鉴定，被害人农某1胸部损伤评定为轻微伤。 三、2016年4月开始罗某3就为老板邓某打工，因邓某一直拖欠其工资9600元,2017年1月20日就辞工不做，后也经常催邓某支付其工资，但邓某总以各种理由推拖不给。2018年3月27日13时许，张某2就组织被告人伍连聪、李正福、黄某2、黄某3与罗某3一起，分别驾驶两辆小轿车来到广西田某县田州镇壮城二期工地项目部，向老板邓某讨要工钱，因邓某没有钱支付，又推拖到“三月三”(农历)左右才支付，罗某3不同意，为此双方发生争执。13时30分许，被告人伍连聪、李正福及黄某2、黄某5等人即强行将邓某拉上小轿车，邓某不愿，被伍连聪持电棒电击及殴打，致使邓某鼻梁与眼角附近部位、身上多处软组织受伤。16时30分许，罗某3、张某2等将邓某直接拉到田林县乐里派出所，要求派出所解决，派出所告知因是工钱问题，属于劳动部门处理。17时许，拉到劳动部门处理时，劳动部门又称案件是田某劳动部门处理。罗某3、张某2等只好将邓某拉到田林县城广场附近的“泡吧”饮料店内，叫邓某支付工钱否则不许离开，邓某也因担心被殴打而不敢离开。18时许，邓某才电话报警，公安民警即将双方带到乐里派出所调查。经法医鉴定，受害人邓某多处受伤为轻微伤。 四、2018年6月25日3时许，曾某1因女友戴某与陆颖在田林县城市便捷酒店与6010房间的住客发生口角，便叫被告人伍连聪、李正福等人到城市便捷酒店6010房找该住客来讨说法，6010房间的住客拒不开房门，被告人伍连聪、李正福等人便用脚踢6010房间的房门，保安即被害人吴某见状便上前去制止，被被告人伍连聪、李正福进行殴打。被曾某1劝开后，被害人吴某下到一楼服务台，被告人韦应从宾馆外面冲进来就推倒台上电脑并踹了吴某一脚。经法医鉴定，被害人吴某体表损伤未达到轻微伤评定标准。 五、2018年7月15日，被告人李正福在微信朋友圈发信息称当天是其生日，后被告人伍连聪就叫李正福以过生日名义在田林县乐里镇开心城KTV订一个最大的包厢，由被告人伍连聪跟开心城的马老板谈“看场费”的问题。当晚，被告人伍连聪、李正福、韦应与黄某3、韦某1等人就到在开心城KTV波斯包厢喝酒唱歌。后伍连聪让李正福去叫开心城KTV的主管黄某4到波斯包厢谈“看场费”的问题，黄某4以其不是老板拒绝和被告人伍连聪谈“看场费”，被告人伍连聪便叫黄某4联系开心城KTV的马老板来谈，黄某4便离开包厢。16日2时许，被告人伍连聪、李正福、韦应等人从包厢出来叫黄某4将波斯包厢的费用挂其账上(至今尚未结账)，当走到电梯门口时，见被害人潘某1从电梯走出来，李正福便以潘某1骂其为由对潘某1进行殴打，伍连聪、韦应、韦某1等人见状便一起殴打潘某1，致被害人潘某1头部和背部受伤。 六、2018年8月12日晚，被告人伍连聪、韦应、李正福等人在田林县开心城KTV雷诺包厢一起为黄某2的女友潘某2庆祝生日。被告人伍连聪还邀请被告人黄继强、许先德和韦某2到开心城KTV雷诺包厢喝酒。次日1时许，黄某2未结账就带酒醉的潘馨嫒回去休息。被告人伍连聪、韦应、李正福等人继续在雷诺包厢喝酒，至2时30分许，开心城娱乐会所音乐自动停止准备打烊休息，但伍连聪等人要求开心城娱乐会所继续播放音乐，否则打砸包厢内的东西，因此开心城娱乐会经理卢某1报警求助，民警出警并进行调解后就离开现场。后伍连聪等人又继续要求开音乐，并叫卢某1经理提供报警的人，卢某1称是老板让报警，伍连聪、李正福、韦应、黄继强、许先德等人听后就打砸包厢物品，并责令开心城老板要在2018年8月12日18时之前封个红包道歉，然后不结账就离开现场。经估价，被损毁的物品价值4911元人民币。 七、2018年8月12日凌晨4时许，被告人伍连聪、韦应、黄继强、许先德与韦某2五人从田林县开心城来到财富商城新天地酒店，被告人伍连聪拿出50元叫被害人黄某1帮开一间房，因标准的双人房110元，单人房是100元，且被告人伍连聪没有提供有效的证件，被害人黄某1拒绝开房。后被告人伍连聪称其已通过微信将钱转给在此工作的卢某2，黄某1说是其当班，转给其才对。为此，被告人伍连聪、韦应、黄继强、许先德等人就对黄某1进行威胁和殴打，黄某1哭着求饶后，被告人伍连聪、黄继强、韦应等人才罢手，并狂笑不止，还威胁不准报警。 案发后，被告人韦应于2018年8月17日到田林县公安局乐里派出所投案自首。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、不起诉决定书、现场勘查笔录、监控视频截图及照片、辨认笔录、现场位置示意图及照片、被害人龙某、农某1、邓某、吴某、潘某1、江某、黄某1的陈述笔录、证人李某、罗某1、侯某、农某2、罗某2、张某1、刘某、黄某2、黄某3、黎某、黄某4、江某、卢某1、韦某1、汤某、戴某、曾某1、黄某2、唐某、黎某、韦某1、黄某4、卢某1、盘某、卢某2、杨某、曾某2、韦某2的证言笔录、疾病证明书、出入院记录、费用清单、放射科检查报告单、法医学人体损伤程度鉴定书、价格认定结论书、户籍证明、前科调查说明、刑事判决书、刑事裁定书、器材损害赔偿清单、出货单、增值税发票、收据、谅解书、同案人陆清福、韦某3、卢某3、张某2、罗某3的供述笔录、被告人伍连聪、李正福、韦应、黄继强、许先德的供述笔录等。 原判认为，被告人伍连聪以非法占有为目的，对他人实施威胁，强行索取其人钱财，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人伍连聪、李正福、韦应、黄继强、许先德随意殴打其人、任意损毁其人财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人伍连聪一人犯数罪，应当对其以敲诈勒索罪、寻衅滋事罪进行数罪并罚。被告人伍连聪、李正福经常纠集其人以暴力、威胁或其手段索要“保护费”、吃霸王餐，起组织、指挥作用，是主犯，被告人韦应积极参与为非作恶、扰乱社会、经济生活秩序的违法行为，属于积极参与者。被告人伍连聪、李正福、韦应为共同实施犯罪而经常纠集在一起，无事生非、逞强耍横，三人组成相对较为固定的成员在一定区域内多次实施违法犯罪活动，形成扰乱经济秩序和社会生活秩序的恶势力犯罪团伙，应从重处罚。被告人伍连聪、黄继强在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人伍连聪已对其人着手实施敲诈勒索的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后被告人伍连聪赔偿被害人黄某1经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人伍连聪、李正福在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。同为主犯，被告人伍连聪在共同犯中所起的作用比被告人李正福所起的作用大，在量刑是时应予分别评判。被告人韦应、黄继强、许先德积极响应，参与殴打其人、毁损财物的犯罪活动，起帮助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人李正福能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人韦应犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后被告人韦应赔偿被害人卢某1部分经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人黄继强、许先德在本案中只参与实施违法犯罪行为二起，不符合恶势力惯常实施三起以上违法犯罪的行为特征，故该二被告人不属于恶势力犯罪团伙，公诉机关对二被告人属于恶势力犯罪团伙的指控不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）、（二）项、第六条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决：一、被告人伍连聪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。决定执行刑期有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李正福犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；三、被告人韦应犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零十个月；四、被告人黄继强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；五、被告人许先德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；六、责令被告人伍连聪、李正福、韦应、黄继强、许先德共同赔偿被害人卢某1经济损失人民币4211元。 上诉人伍连聪上诉称，1、在百色市区的那起敲诈勒索案件，其被卢某3哄骗，陆某才和其去问要钱的，其只是参与者，不是主犯，陆某是主犯。卢某3、陆某的处罚却轻过其。其本来不想去，是汽车店老板龙某打电话叫其去的，这是引诱其犯罪；2、在田林参与的寻衅滋事，不属于恶势力。3、在田某的那起案件，其得拿电棒但没有电击被害人。4、在田林城市便捷酒店和新天地酒店，不是其叫人来打保安的。5、黄某2为其女朋友订厢不买单，与其没有关系，不能说其霸王餐。6、一审判决对其量刑过重，希望二审考虑其家庭情况，对其减轻处罚。 上诉人王某上诉提出，1、其没有参与殴打卜善。其不是恶势力。2、其在参与毁坏财物、殴打其人共同犯罪中属于从犯，犯罪后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，一审对其量刑过重。 上诉人王某的辩护人提出的辩护意见是，1、李正福没有参与收取保护费和打砸，只是喝醉了正好在场。2、李正福不属于恶势力。其没有预谋，打架是突发的，而且被害人也有过错。3、李正福听从伍连聪的安排，属于从犯。4、李正福到案后如实供述，认罪态度好，请求二审在二年以下有期徒刑对其进行量刑。 上诉人韦应及其辩护人的上诉请求、上诉理由和辩护意见是，1、对韦应涉嫌的故意伤害罪应与本案一并处理，一审分案审理违反法定程序。2、对一审认定的第五起犯罪事实，韦应只是参与生日喝酒，没有参与谈判收取“看场费”违法活动。3、韦应参与的第四、第七起违法活动，被害人吴某的损伤没有达到轻微伤，黄某1的CT报告显示“不存在硬膜外血肿可能”，这两起违法活动应认定为民事侵权纠纷。4、韦应有自首情节，属于从犯，事发后积极赔偿了被害人经济损失并取得了谅解，认罪态度好，有悔罪表现，符合缓刑条件，一审虽然认定了以上情节，但没有按量刑标准化和宽严相济原则进行量刑。希望二审对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人黄继强提出上诉请求称，1、其没有参与打砸KTV包厢内的物品，没有滋事和损毁财物的故意和行为，同案人没有供述其实施打砸，证人韦某1等人属于间接证据，而且证言的内容没有明确指向和锁定其参与犯罪，因此，公诉机关的指控没有证据；2、其第一次到田林，第一次见识伍连聪，涉嫌的事件也具有偶发性，因此，不应以恶势力来追究其责任。其行为不构成寻衅滋事罪，一审判决量刑过重，希望二审对其从轻处罚。 百色市人民检察院检察员发表意见认为，一审判决认定各原审被告人的犯罪事实清楚，证据充分。一审对各上诉人所具有的法定和酌定情节给予了充分考虑并作出了判决，判决定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以证实的证据均经原审法院庭审示证、质证并查证属实，合法有效，本院予以确认。 对各上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人伍连聪、王某、韦应是否属于恶势力成员的问题，经查，在2017年至2018年期间，伍连聪、李正福、韦应经常纠集在一起，其中伍连聪、李正福为纠集者，形成了包括韦应为积极参与者的较为固定的组织，该三人采用暴力、威胁等手段对被害人龙某、农某1、邓某、吴某、江某、黄某1、潘某1等人实施敲诈勒索、寻衅滋事等多起违法犯罪行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱了当地正当的生产、生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。伍连聪、李正福、韦应等人的行为符合恶势力的组织特征、行为特征和危害特征，应认定为恶势力。伍连聪、李正福的该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于各上诉人及原审被告人的行为是否实施敲诈勒索或寻衅滋事犯罪、参与实施的程度、参与的次数、财物损坏情况等问题，经查，1、伍连聪、李正福、黄继强、韦应及许先德，先后与其人或分别组合参与了对被害人实施的龙某、农某1、邓某、吴某、江某、黄某1、潘某1等人实施敲诈勒索或寻衅滋事等多起违法犯罪行为，其犯罪数额或违法行为次数、损失的财产损失单独或合计已达到敲诈勒索罪、寻衅滋事罪刑事追诉标准。其中，对涉案的七起违法犯罪活动，伍连聪参与或者组织实施了全部违法犯罪活动，李正福参与了五起、韦应参与了四起、黄某7参与了两起，包括随意殴打其人、故意毁坏财物、意图收取“保护费”、吃霸王餐、逞强好斗等行为。上述违法犯罪事实有经一审举证、质证、认证的抓获经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、现场勘查笔录、监控视频截图及照片、辨认笔录、现场辨认笔录、现场位置示意图及照片、疾病证明书、出入院记录、费用清单、法医学人体损伤程度鉴定书、价格认定结论书、勘验、检查笔录、器材损害赔偿清单、出货单、增值税发票、收据、谅解书等书证；证人李某、罗某1、侯某、农某2、罗某2、张某1、刘某、黄某2、黄某3、黎某、黃立和、江某、卢某1、韦某1、汤某、戴某、曾某1、黄某2、唐某、黎某、韦某1、黄某4、卢某1、盘某、卢某2、杨某、曾某2、韦某2等证言；被害人龙某、农某1、邓某、吴某、潘某1、江某、黄某1等陈述；上诉人伍连聪、李正福、韦应、黄继强、原审被告人许先德及同案人陆清福、韦某3、卢某3、张某2、罗某3等供述和辩解等证据证实。2、各上诉人提出不得参与其中某一起犯罪事实或一审认定事实不清的上诉理由，没有相应的证据印证。3、韦应参与一审判决认定的第四、第七起违法活动，在其作为恶势力成员期间所参与实施的，与其另外参与的违法犯罪活动一起累积，达到了寻衅滋事罪的追诉标准，应予追究。 关于一审对各上诉人及原审被告人量刑是否适当的问题，经查，1、在共同实施寻衅滋事犯罪中，伍连聪、王某起到组织、指挥的作用，韦应、黄继强、许先起次要作用。2、对各上诉人及原审被告人分别具有的主、从犯，自首，赔偿被害人损失、取得被害人谅解，到案后如实供述及当庭自愿认罪等法定或酌定从轻处罚情节，一审判决已予以认定，并结合各上诉人及原审被告人在本案中涉及的危害后果、认罪态度、犯罪前科等情节，分别科以刑罚，量刑并无不当。对各上诉人的该上诉理由均不予采纳。 关于一审没有将韦应涉嫌的故意伤害罪与本案并案处理，程序是否合法的问题，经查，韦应另涉嫌故意伤害罪不具有法定合并审理的事由，一审在本案作出判决后作为另一案件处理，程序并无不当。韦应的该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人伍连聪等人以非法占有为目的，对他人实施威胁，强行索取钱财，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人伍连聪、李正福、韦应、黄继强、原审被告人许先德随意殴打他人、任意损毁其人财物，情节恶劣，破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王小强 审判员  卢荣旗 审判员  黄丽妍 二〇一九年十二月三十日 书记员  杨淇慧