山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10752号上诉人（原审原告）：济南美嘉匠家居有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘聪聪，总经理。委托诉讼代理人：李长玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈冰，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安强飞，男，1989年8月12日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市固镇县。现住济南市历下区。上诉人济南美嘉匠家居有限公司（以下简称美嘉匠公司）因与被上诉人安强飞劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美嘉匠公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0102民初7462号民事判决第一项，改判美嘉匠公司不支付安强飞2018年1月5日至2018年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资29630元；2.撤销(2018)鲁0102民初7462号民事判决书第二项，改判不支付经济补偿金3000元；3.撤销(2018)鲁0102民初7462号民事判决书第三、四项，改判美嘉匠公司与安强飞的劳动合同于2017年12月4日终止；4.本案一、二审诉讼费用由安强飞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，美嘉匠公司为安强飞支付工资等系对分销商的合理管控，安强飞为分销商提供劳动，相应法律责任应当由分销商承担。双方签订了试用期合同，且该合同于2017年12月4日终止。之后安强飞即转至美嘉匠公司的分销商处工作，由分销商为其安排具体工作，缴纳社保并实际发放工资。安强飞的工资是通过美嘉匠公司的法定代表人发放，根据美嘉匠公司与分销商签订的人事代理合同，美嘉匠公司的法定代表人系代为发放。美嘉匠公司通过对分销商进行人事代理并于款项往来中进行结算，实现美嘉匠公司作为上一级经销商对于下一级分销商的管理与控制。安强飞的具体工作内容及工作地点等劳动关系的主要要素均由分销商安排，美嘉匠公司的该种管控措施不应当被视为与安强飞建立劳动关系。美嘉匠公司的主要业务是销售自己代理的品牌家具，并通过同分销商建立合作关系来拓展业务，增加销售量。分销商与美嘉匠公司的主要工作也是相同的，即销售各类品牌家具，但作为上一级经销商的美嘉匠公司而言，要对分销商在经销美嘉匠公司代理的品牌家具时的销售政策、销售价格、促销活动、人员配备等有一定的要求，并非一审法院认定的劳动管理。一审法院混淆了商业管理与劳动管理，且未查明安强飞工资的发放标准及资金来源。一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律不当。仲裁裁决已确认安强飞于2017年12月在分销商处工作，其社保亦由分销商缴纳。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，安强飞是与分销商建立了劳动关系，一审判决引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条不当。安强飞辩称，同意一审判决，人事代理合同随时都可以签，不可以作为认定案件事实的证据。美嘉匠公司没有提交证据证明安强飞在2017年12月4日转到分销商处工作，安强飞与美嘉匠公司存在事实上的劳动关系。美嘉匠公司向一审法院起诉请求：1.确认美嘉匠公司与安强飞的劳动合同已于2017年12月4日终止；2.判决美嘉匠公司不予支付安强飞2018年1月5日至2018年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资29630元；3.判决美嘉匠公司不予支付安强飞经济补偿金5926元；4.本案诉讼费用由安强飞负担。一审法院认定事实：安强飞原系美嘉匠公司职工，双方于2017年9月5日签订了员工试用合同，试用期自2017年9月5日至12月4日。试用合同期满后，安强飞继续在美嘉匠公司处工作。2017年12月26日，美嘉匠公司口头通知安强飞到阿卡经销处工作。阿卡经销处为安强飞缴纳了2018年3月至5月的社会保险。安强飞2017年9月5日至2018年5月份的工资由美嘉匠公司法定代表人刘聪聪发放。2018年7月1日，安强飞以美嘉匠公司未与其签订书面劳动合同、社会保险缴纳情况未告知为由离职。安强飞月平均工资为5926元。2018年7月9日，安强飞向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.解除与美嘉匠公司之间的劳动关系；2.美嘉匠公司支付2017年12月至2018年6月期间未签订劳动合同双倍工资48672元；3.美嘉匠公司足额补缴2017年9月至2018年6月期间的社会保险；4.美嘉匠公司支付经济补偿金3000元、加班费8275元；5.美嘉匠公司支付2018年6月工资7000元。该委作出济历下劳人仲案[2018]565号裁决书，裁决：1.美嘉匠公司解除与安强飞的劳动关系；2.美嘉匠公司支付安强飞2018年1月5日至2018年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资29630元；3.美嘉匠公司支付安强飞经济补偿金5926元；4.驳回安强飞其他仲裁请求。美嘉匠公司不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。安强飞未向法院提起诉讼。另查明，阿卡经销处系美嘉匠公司“Ashley”爱室丽家居产品济南地区分销商。2017年5月21日，美嘉匠公司与阿卡经销处签订了三年期限的《劳动人事代理协议书》，阿卡经销处委托美嘉匠公司为员工代发工资。安强飞提交的微信聊天记录显示安强飞所在店面的日常工作向美嘉匠公司法定代表人刘聪聪汇报、店面退款等需由刘聪聪审批。一审法院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》以规章的形式确认了认定劳动关系的标准：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。结合本案，安强飞于2017年9月5日入职美嘉匠公司，2017年12月4日试用合同期满后，安强飞继续在美嘉匠公司工作，2017年12月26日被美嘉匠公司安排到阿卡经销处工作，虽然安强飞的工作地点发生了变更、其社会保险亦由阿卡经销处缴纳，但安强飞提交的微信聊天记录显示其日常工作及其所在店面的退款等事项仍受美嘉匠公司法定代表人刘聪聪的管理，安强飞的工资仍由美嘉匠公司法定代表人刘聪聪发放，故一审法院认定安强飞与美嘉匠公司2017年12月5日之后仍存在劳动关系，对美嘉匠公司要求确认其与安强飞劳动关系于2017年12月4日终止的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”安强飞主张于2018年7月1日自美嘉匠公司离职，并提交微信聊天记录予以初步证实，美嘉匠公司对此不予认可，但其未能举证反驳安强飞的主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定双方劳动关系于2018年7月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。美嘉匠公司与安强飞签订的员工试用合同于2017年12月4日期满后，美嘉匠公司未再与安强飞签订书面劳动合同，安强飞继续在美嘉匠公司处工作至2018年6月，美嘉匠公司应向安强飞支付2018年1月至2018年6月期间未签劳动合同二倍工资差额35556元（5926元/月×6个月），仲裁裁决美嘉匠公司向安强飞支付2018年1月5日至2018年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资29630元，安强飞未对此提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”美嘉匠公司在与安强飞的员工试用合同期满后，安强飞继续在美嘉匠公司处工作，美安强飞美嘉匠公司应向其支付经济补偿金，安强飞在仲裁申请时仅主张3000元，系其对自己权利的合法处分，仲裁裁决美嘉匠公司支付安强飞经济补偿金5926元，超出了安强飞的仲裁申请数额，一审法院对此予以纠正，故美嘉匠公司应向安强飞支付经济补偿金3000元。仲裁裁决驳回了安强飞要求美嘉匠公司支付加班费8275元、2018年6月工资7000元的仲裁请求，双方均未对此提起诉讼，应视为对该向裁决的认可，一审法院予以确认。安强飞要求美嘉匠公司足额补缴2017年9月至2018年6月期间社会保险的仲裁申请不属于劳动争议案件的受理范围，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会对其该项申请不予处理，一审法院予以认可。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告济南美嘉匠家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告安强飞2018年1月5日至2018年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资29630元；二、原告济南美嘉匠家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告安强飞经济补偿金3000元；三、原告济南美嘉匠家居有限公司与被告安强飞的劳动关系于2018年7月1日解除；四、驳回原告济南美嘉匠家居有限公司要求确认与被告安强飞劳动合同于2017年12月4日终止的诉讼请求；五、原告济南美嘉匠家居有限公司不予支付被告安强飞加班费8275元；六、原告济南美嘉匠家居有限公司不予支付被告安强飞2018年6月工资7000元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南美嘉匠家居有限公司负担。二审中，美嘉匠公司提交证据一、居然之家北园店交款凭证2张、退款凭证2张、收款收据2张。证明目的为安强飞的工作地点是北园居然之家的济南市天桥区阿卡家具经销处，并非美嘉匠公司的经营地济南市经十路。安强飞自2018年1月份与美嘉匠公司不存在劳动关系。证据二、费用报销单及原始凭证9份、安强飞在美嘉匠公司及济南市天桥区阿卡家具经销处工资明细各一份。证明目的为一审判决所认定的工资数额中包含了安强飞用于报销的数额，并非安强飞的工资收入，应当从其工资数额中予以扣除。安强飞在美嘉匠公司工作期间即2017年9月至12月间其月平均工资为4271元，2018年1月至2018年5月安强飞在阿卡经销处工作期间的月平均工资是4295.77元。安强飞的质证意见为：对证据一的真实性不认可，即使该证据是真实的，也只能证明安强飞在阿卡经销处工作，不能证明安强飞与阿卡经销处存在事实上的劳动关系。对证据二中的2018年3月7日、2018年4月26日、2018年5月1日、2018年5月31日、2018年6月10日报销凭证不是安强飞的字迹，对证据的真实性不认可。对其余报销凭证的真实性认可，但主张报销的费用并非与工资一起发放，报销费用是通过微信转账等方式发放的。对两份工资明细的真实性不认可。本院认为，安强飞认可2018年12月26日转至阿卡家具经销处工作，但美嘉匠公司提交的证据一并不能证明其与安强飞不存在劳动关系。安强飞对2018年3月31日的报销单据无异议，本院对其真实性予以采信，对其余报销单据，安强飞不认可系其本人签字，美嘉匠公司未提交系安强飞本人签字的证据，本院对其余报销单据的真实性不予采信。两份工资明细表是美嘉匠公司单方制作，没有安强飞的签字确认，安强飞对其真实性不认可，本院对证据的真实性不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于美嘉匠公司与安强飞劳动关系存续期间的问题。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合本案事实，本院认为双方至2018年6月存在劳动关系。理由如下：自2017年10月至2018年6月每月的25日均由美嘉匠公司的法定代表人刘聪聪向安强飞发放工资。安强飞在一审中提交的微信聊天记录，可以看出安强飞为美嘉匠公司提供劳动。美嘉匠公司认可李博（音）系美嘉匠公司的运营顾问，从安强飞与李博（音）的微信聊天记录也可以看出安强飞系为美嘉匠公司提供劳动。从工作内容上来看，安强飞的工作内容均是销售家具，家具的品牌未发生变化。本院认为安强飞提交的证据可以形成证据链，可以认定双方至2018年6月存在劳动关系。美嘉匠公司主张与阿卡家具经销处存在人事代理合同关系，美嘉匠公司自2018年1月系代阿卡家具经销处向安强飞发放工资。本院认为，试用期内与2017年12月之后安强飞的工资发放情况并无明显变化，安强飞系美嘉匠公司招录，工作内容亦未发生变化。美嘉匠公司主张试用合同期满后即2017年12月4日因安强飞考核不合格，双方劳动关系自动解除。但美嘉匠公司并未提交安强飞考核不合格的证据，也未提交美嘉匠公司对双方劳动关系进行处理的相关证据。美嘉匠公司应当承担举证不能的法律后果。本院对其主张不予支持。关于安强飞的工资数额问题，美嘉匠公司主张安强飞的工资中包含报销款，在计算平均工资时应予以扣除。依据安强飞提交的中国民生银行个人账户对账单，美嘉匠公司的法定代表人刘聪聪向其转款的信息中均显示为工资，美嘉匠公司提交报销款单据并不能证明安强飞的工资中包含报销款。安强飞提交的微信聊天记录，安强飞与李博（音）等人存在相关费用的微信转账情况。一审中，美嘉匠公司对安强飞陈述的月均工资5900元没有异议。本院对美嘉匠公司主张的安强飞工资中包含报销款的问题不予支持。关于二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方未签订劳动合同，美嘉匠公司应当向安强飞支付二倍工资。关于经济补偿金的问题，因双方未签订劳动合同，安强飞以此为由要求解除劳动关系，美嘉匠公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。关于工资数额，安强飞一审中主张按照2017年12月至2018年6月份的工资数额计算二倍工资，一审判决依此计算并无不当。综上所述，美嘉匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南美嘉匠家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇一九年十二月十二日书记员  邢春艳