内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2019）内04民终4578号上诉人（原审原告）：王某，男，1960年10月2日出生，居民，现住赤峰市。委托诉讼代理人：邱某，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘某，男，1973年7月18日出生，居民，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰市银联商贸有限责任公司，住所地巴林左旗林东镇刀老毛道村。法定代表人：卢某1，总经理。委托诉讼代理人：卢某2，女，1976年6月1日出生，汉族，住赤峰市。委托诉讼代理人：赵某，男，1956年9月24日出生，蒙古族，住赤峰市。上诉人王某因与被上诉人潘某、赤峰市银联商贸有限责任公司（以下简称银联商贸公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，被上诉人潘某一审中所提交的证据不能证明(2018)内0422民初460号判決(以下简称460号判决)中所诉的2123.1万元借款数额的真实性。1、被上诉人潘某一审所举的证据大部分与被上诉人银联商贸公司无关且数额不能与其所诉的数额相符合，不能证明二被上诉人之间发生了460号判决书所认定数额的债权债务。2、被上诉人潘某个人银行卡不能指明去向的银行流水、提交的工程款结算单、所述称的利息均与460号判决书所认定的事实相矛盾。460号判决系民间借贷纠纷，在该案事实认定中并未有工程款及利息，个人银行卡中不能指明去向的存取款明细，也不能证明该卡中所发生的金额系银联公司的借款。3、被上诉人潘某一审中提交的关于代为偿还李素令的借款数额也与事实不符。在(2018)内0402民初15号一案，其自认中所偿还给李素令195.6万元中有70万元系双方个人经济往来，并非是代为偿还借款。而在本案中，提交了该部分195.6万元打款凭证，以证明其代为偿还借款并以145.6万元计入了460号判决所认定的2123.1万元数额中。二、一审判决适用法律错误。一审以上诉人未能提交证据证明二被上诉人之间的对账单是虚假的为由驳回上诉人的诉讼请求，法律依据不足。1、本案系撤销之诉，上诉人以二被上诉人之间不存在真实的债权债务关系要求撤销460号判决，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，证明责任应由二被上诉人承担，上诉人不需要承担证明责任。2、一审未按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；”审查被上诉人潘某的资金来源、出借能力、不能提交债权凭证的事实，审査460号判决仅依据二被上诉人一张对账单进行认定事实的虚假诉讼的事实，其作出的判决无法律依据。潘某答辩称，判决书明确指出王某以什么身份提出上诉及异议，起诉银联商贸公司之前我多次找过王某，因为有多笔借款是由他签字的，上诉人损害了我的利益，王某是有目的性的拖延时间。银联商贸公司答辩称,一、被答辩人主体资格不适格。1、答辩人与被答辩人于2012年6月28日签订的《项目合作开发协议书》，因被答辩人无能力履行约定条款而未实际履行，改做项目经理。2、被答辩人不能举证依据《合作协议》投资的证据。3、所有涉及答辩人的诉讼，被答辩人不是充当证人角色，就是项目经理的职务行为，没有一例裁判被答辩人为合伙人承担给付责任。二、被答辩人没有支持其诉讼的证据。1、原审被答辩人诉称“2012年7月20日”与答辩人签订合作协议，被答辩人未能举证，是一个编造的事实。2、被答辩人不能举出其权益在本案中受侵害的证据。3、被答辩人于2015年10月已离开答辩人公司，在巴林左旗人民检察院2018年6月14日讯问笔录第九页问:“你离开公司时，你和银联商贸公司的账是否已清”被答辩人:“2015年没有账，2014年也对过了。”三、被答辩人上诉所称的事实与理由不真实，存在恶意诉讼。1、原审过程中，对被上诉人潘某提供的大额借款均认可，只对部分小额借款凭据提出异议。2、多笔大额借款均有被答辩人签字(数额最大的200万，最小的120万)。3、潘某施工款不能给付，转为一般债权符合法律规定。4、潘某与答辩人公司诸多款项往来，对账符合交易习惯。5、被答辩人称:“2017年4月11日至2018年5月16日被限制人身自由”不尊重事实，巴林左旗人民检察院讯问笔录第三页明确记载:被答辩人2017年4月11日被左旗公安局刑事拘留，2017年5月17日取保候审，其余时间不影响被答辩人主张民事权利，被答辩人于2019年6月18日主张撤销权明显超过了法定时限。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，被答辩人主张撤销一审判决的请求无事实依据和法律依据，应依法驳回。王某向一审法院起诉请求：1、撤销巴林左旗人民法院（2018）内0422民初460号民事判决书。2、本案诉讼费由潘某、银联商贸公司承担。一审法院认定事实：2012年6月28日，王某与银联商贸公司签订了合作协议，共同开发了赤峰市巴林左旗刀老毛道村305国道南侧横一路路西银联商贸楼,约定了出资额及相关责任。在开发过程中，王某离开过银联商贸公司一段时间。银联商贸公司继续进行开发建设，在此过程中以银联商贸公司为被告进行了多起诉讼，2018年1月10日潘某将银联商贸公司起诉至巴林左旗人民法院依据潘某、银联商贸公司之间的对账单于2018年3月29日做出了（2018）内0422民初460号民事判决书，判决银联商贸公司于判决生效十日后给付潘某人民币21231000元，以21231000元为基数按月利率2%支付利息至欠款还清之日。二、潘某对银联商贸公司所有的位于赤峰市××旗西银联商贸楼8套房屋在抵押担保范围内享有优先权。王某认为该判决违反法定程序，认定事实错误，潘某、银联商贸公司为转移财产进行了虚假的民间借贷诉讼，王某并不知晓潘某、银联商贸公司之间的诉讼。潘某、银联商贸公司之间并不存在真实的借贷关系，仅有双方为转移财产所形成的对账单，在此情况下，巴林左旗人民法院依然认定双方存在借贷关系并作出了上述错误的判决。该判决侵犯了王某的合法权益，依法应予以撤销。潘某不承认与银联商贸公司民间借贷纠纷是虚假诉讼，且王某也不是银联商贸公司的合伙人。潘某为证明对账单的真实性向该院提交了打款的银行流水凭证、借款借据、代付款项的明细、施工款结算手续、及计算利息的利率及时间段、垫付款银行流水单等相关证据（复印件），证明潘某、银联商贸公司之间存在真实的合法债务关系。银联商贸公司对潘某提供的证据没有异议。王某对潘某提供的证据部分予以认可，对部分借款称是法定代表人的个人行为，对施工款认为是另外的法律关系不是民间借贷关系，对支取的现金及计算的利息不予认可。银联商贸公司对潘某所提供打款记录、施工款数额、垫付款均无异议。一审法院认为，2018年1月10日潘某诉银联商贸公司民间借贷纠纷一案，巴林左旗人民法院于2018年3月29日依据潘某、银联商贸公司的对账单做出了（2018）内0422民初460号民事判决书，判决银联商贸公司于判决生效十日后给付被告潘某人民币21231000元，以21231000元为基数按月利率2%支付利息至欠款还清之日。潘某为证明对账单的真实性向该院提交了打款的银行流水凭证、借款借据、代付款项的明细、施工款结算手续、及计算利息的利率及时间段、垫付款银行流水单等相关证据（复印件），证明潘某、银联商贸公司之间存在真实的合法债务关系。银联商贸公司对潘某提供的证据没有异议。对潘某提交的证据经庭审质证该院认为真实性、合法性、关联性符合法律规定，该院予以确认。王某对潘某提供的证据部分予以认可，对部分借款称是法定代表人的个人行为，对施工款认为是另外的法律关系不是民间借贷关系，对支取的现金及计算的利息不予认可。王某没有提供证据证明潘某、银联商贸公司之间的对账单是虚假的。王某也没有提供证据证明潘某、银联商贸公司的诉讼行为损害了王某的利益。民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，王某不能提供证据证明其主张，故王某的诉讼请求该院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：驳回王某的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初15号民事判决书一份，证实在该案中被上诉人潘某自认偿还李素令的款中有70万元是个人经济往来，而在本案一审中潘某辩称偿还李素令195.6万元，提交了相关还款的凭证，与该判决书中的陈述相互矛盾，证明本案中所辩称的460号判决的数额虚假。银联商贸公司质证称：对真实性没有异议，证明的问题与本案的关联性有异议，一开始判的时候潘某没有参加，卢某1已经对本案提出再审，赤峰市中级人民法院已经做出了再审裁定，目前正在一审审理程序中。潘某质证称：对数额有异议，在庭审笔录中认可的是145.6万元不是195.6万元，这个判决书是我们之间有经济往来，我也没有出庭，涉及案件也在再审中。被上诉人提交赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民再4号判决书，判决书第三页王某自己陈述第三点，证明上诉人是职务行为，双方都没有提出上诉，这个已经是生效判决。王某质证称：对真实性没有异议，对证明目的有异议，上诉人作为与银联公司的合伙人，及作为合伙人履行职务的行为，不具有任何的矛盾性，无论是合伙人还是其他外聘的人员在为合伙事务履行职务的过程当中所引发的民事责任均应由合伙人予以承担，上诉人在该案中的陈述与在本案中因合伙协议所主张的撤销权并不矛盾。潘某质证称：我接触王某的时候他说他是项目负责人，没说是合伙人，同意被上诉人的证明目的。对上诉人与被上诉人提交的两份民事判决书，各方对真实性无异议，本院对这两份民事判决书的真实性予以采信。本院审理查明，2017年12月15日潘某申请诉前财产保全，巴林左旗人民法院作出（2017）内0422财保92号裁定书，查封被申请人赤峰市银联商贸有限责任公司位于××旗幢01011、01019、010110、010111、010112、010113、010114、010115号房产，A区3幢01011、010110、010111、010112、010113号房产，A区8幢房产（共二层合计20间商厅），A区11幢房产（共一层合计5间仓库），B区1幢01015、01018、01019号房产，B区3幢房产（共一层合计5间仓库），B区4幢房产（共一层合计5间仓库），B区6幢房产（共二层合计14间商厅），B区7幢01015、01016、010112、010113、010114号房产，C区1幢房产（共一层合计5间仓库），C区3幢房产（共二层合计14间商厅），C区8幢房产（共二层合计10间商厅），C区9幢01011、01012、01013、01014、010110、010111、010112号房产，E区3幢房产（共二层合计20间商厅），SOHO商务楼（共十二层商厅及家庭式办公楼合计108户）。2018年1月10日，巴林左旗人民法院受理了潘某与银联商贸公司、卢某1民间借贷纠纷一案。2018年3月29日，巴林左旗人民法院作出（2018）内0422民初460号民事判决书，判决：赤峰市银联商贸有限责任公司、卢某1于判决生效后十日内给付潘某借款本金人民币21231000元，并支付自2016年6月30日起至借款还清之日止，以21231000为基数，按照月利率20‰计算的利息；潘某对赤峰市银联商贸有限责任公司所有的位于赤峰市××旗（×××）、B区1-1-0101（×××）、B区1-1-0106（×××）、B区1-1-0107（×××）、E区7-1-0105（×××）、E区7-1-0106（×××）、E区7-1-0101（×××）、E区8-1-0106（×××）房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权。2018年5月15日，潘某以巴林左旗人民法院（2018）内0422民初460号民事判决书为依据申请执行。2019年5月21日王某提出案外人执行异议。2019年7月11日巴林左旗人民法院作出（2019）内0422执异51号执行裁定书，裁定驳回案外人王某的异议请求。2019年6月18日王某以潘某、银联商贸公司为被告向巴林左旗人民法院提起第三人撤销之诉。巴林左旗人民法院于2019年8月7日作出了（2019）内0422民初3332号民事判决，驳回了王某的诉讼请求。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”按照启动程序的先后，案外人只能选择一种救济程序，而不能同时启动两种程序。案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。在本案中，王某于2019年5月21日向巴林左旗人民法院提出案外人执行异议申请。但在执行异议裁定未作出之前，王某又提起了本案的第三人撤销之诉。故王某提起的第三人撤销之诉人民法院不予受理。王某对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审。综上所述，原审法院适用法律不当，上诉人王某的上诉理由不成立。法信超链：国家法律2篇地方法规13篇案例5篇裁判56024篇期刊1篇×依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3332号民事判决；二、驳回王某的起诉。一审案件受理费100元，退还王某；上诉人王某预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 姚美竹审 判 员 黄树华审 判 员 郭光宇 二0一九年十二月十一日法官助理 刘 威书 记 员 张海政