新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新28刑终331号 原公诉机关新疆维吾尔自治区轮台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈凯煜，男，1989年1月30日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区库尔勒市，初中文化程度，农民，捕前住新疆维吾尔自治区库尔勒市普惠农场。因涉嫌贷款诈骗罪，于2018年12月2日被新疆维吾尔自治区轮台县公安局刑事拘留，于2019年1月7日被新疆维吾尔自治区轮台县人民检察院批准逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区轮台县看守所。 辩护人刘峰，新疆则冰律师事务所律师。 辩护人毛玉娇，新疆则冰律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区轮台县人民法院审理新疆维吾尔自治区轮台县人民检察院指控原审被告人陈凯煜犯贷款诈骗罪一案，新疆维吾尔自治区轮台县人民法院于2019年8月26日作出（2019）新2822刑初387号刑事判决。被告人陈凯煜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年2月份，被告人陈凯煜为偿还个人债务，以朱某、龙腾、刘某、吴某四人名义伪造11份合计8450亩的土地承包合同（朱某名下3份合计2030亩、龙腾名下3份合计2030亩、刘某名下3份合计2380亩，吴某名下2份合计2010亩），向农信社申请贷款700万元，后农信社实际发放贷款630万元。另查明，被告人陈凯煜收到630万元贷款后，将350万元用于偿还陈亮的借款，将70万用于偿还时二鹏的借款，将35万元用于偿还其朋友蒙敏的借款，将100万元借给其朋友刘杰，未按照借款合同中约定的借款用途（农业）使用。再查明，2005年3月25日，被告人陈凯煜与库尔勒市哈拉玉宫乡中多尕村委会签订一份300亩的土地承包合同；2018年6月28日，被告人陈凯煜又与库尔勒市哈拉玉宫乡中多尕村委会签订一份330亩的土地承包合同。还查明，案发前，截至2018年11月15日，被告人已偿还120万元；案发后，被告人家属偿还10万元，公安机关追缴16.6万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：报案材料、受案登记表；到案经过；身份信息；哈拉玉宫乡出具的证明；欠款说明、贷款利息情况、贷款支取情况、收回贷款凭证；合同中印章鉴定；吴某借款170万元相关手续；龙腾借款170万元相关手续；刘某借款190万元相关手续；朱某借款170万元相关手续；证人马某、刘某、朱某、吴某、龙腾、邓和平、韩波波、祁小园、叶建国、刘杰、陈虎年证人证言及被告人陈凯煜的供述等证据，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实。针对犯罪数额的问题。原审法院认为，被告人陈凯煜以朱某等四人名义贷款的金额虽为700万元，但农信社实际交付了630万元，且被告人陈凯煜在案发前偿还了120万元，被告人对该120万元不再具有非法占有的目的，应将该部分钱款从犯罪数额中予以扣除，故实际认定犯罪数额为510万元。原判认为，被告人陈凯煜以非法占有为目的，伪造土地承包合同骗取银行贷款510万元，犯罪数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪。轮台县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。对被告人陈凯煜辩称其不具有非法占有的目的，应构成骗取贷款罪的意见，原判认为，综合全案可以看出，被告人陈凯煜在取得贷款后，未按照借款合同中约定的用途（农业）使用，而是将其中的455万元用于偿还个人债务，且在其贷款时，其名下仅有300亩承包地（另330亩系在贷款后的2018年6月28日承包），偿还能力极其有限，应认定其具有非法占有的目的，故对该辩解本院不予采信。对辩护人辩称被告人具有立功、自首情节，应当减轻处罚的意见，原判认为，被告人陈凯煜在公安机关侦查其他刑事案件时所作证言，是其作为公民应尽的义务，不构成立功；被告人陈凯煜在接到公安机关电话通知后到案，主动供述全部犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。综上，对构成立功的辩护意见不予采信，对构成自首的辩护意见予以采信。对辩护人辩称被告人陈凯煜案发后积极退赃部分案款，依法可以从轻处罚的意见，鉴于有事实及法律依据，予以采信。遂判决：一、被告人陈凯煜犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日至2030年12月1日止。）二、依法追缴涉案赃款483.4万元。 上诉人陈凯煜上诉称：请求撤销原判，改判上诉人陈凯煜无罪。事实和事由：从一审法院查明的事实来看陈凯煜的行为不构成犯罪。1．陈凯煜主观上没有非法占有被害人轮台县农村信用合作联社贷款的主观目的。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的通知明确规定了对非法占有的认定标准，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较多资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还按金融诈骗罪处罚。案发前陈凯煜已向银行归还120万元的事实可以证实主观上没有非法占有的目的。《纪要》没有将贷款偿还债务列为“非法占有的目的”情形。没有按借款合同用途使用贷款也不能认定为主观上有非法占有的目的。《纪要》第三条第二款规定，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如经营不善、被骗、市场风险等，不能以贷款诈骗罪处罚的规定，陈凯煜未按贷款用途使用贷款不构成贷款诈骗罪。2．上诉人陈凯煜并不是法律意义上的借款主体。陈凯煜使用11份土地承包合同书，是金融机构向上诉人指定的关系人发放贷款而使用，仅具有法律意义上的抵押担保作用。从合同的主体来看，上诉人并非贷款人。银行的目的是以11份承包合同土地的未来收益作为偿还贷款的保障，而土地未来收益具有不确定性，所以本身以土地作为贷款的担保就有很大风险。3．从银行发放的手续来看，银行与吴某等四人签订了贷款合同，又与借款人以外的四名保证人签订了保证合同，以上合同都是真实有效的。即使本案的土地承包合同是虚假的，银行还可以向其他保证人追偿债务。从法庭查明的事实来看，陈凯煜有偿债能力，其本人名下有630亩土地，其母亲名下有1426.5亩土地。上诉人名下有商铺两套、住宅两套、别墅一套。银行未通过法律手段向本案法律上的借款人吴某等四人及担保人主张权利就认定剩余未偿还款项为直接损失有误。4．本案审理程序有重大瑕疵。本案庭审前由审判员李新立审理，而本案被害单位轮台县农村信用合作联社的主任姚淑娟是其妻子。李新立与本案有利害关系。虽然陈凯煜申请回避的请求获得准许，更换为李显明法官承办本案，但因李新立与公诉机关沟通将罪名由骗取贷款罪变更为贷款诈骗罪，该意见对本案有实质性影响。故请求二审指定其他法院审理更为妥当。综上，请求二审改判上诉人陈凯煜无罪。 巴州人民检察院出具书面检察意见，上诉人陈凯煜为偿还个人债务，伪造印章以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为构成贷款诈骗罪和伪造印章罪，应一罪重罚。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，鉴于陈凯煜有自首情节和已向信用社返还贷款130余万元，建议二审法院维持原审定性，对其适当从轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致，本院予以确认。 针对上诉人陈凯煜及其辩护人提出的诉辩意见，本院综合评判如下： 关于本案程序是否存在重大瑕疵的问题。陈凯煜的辩护人在原审程序中提出对审判员李新立的回避申请，原审法院已经依法作出准许回避申请的决定，程序并无不当。二审中，陈凯煜辩护人又提出“审判员李新立的意见将对本案产生实质性影响，请求将本案指定其他法院审理”的上诉意见，因无相应事实及法律依据，本院不予支持。 关于陈凯煜上诉称不构成贷款诈骗罪，应认定骗取贷款罪的意见。依据相关法律规定并结合本案，区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键是“行为人主观上是否具有非法占有的目的”。对于陈凯煜主观上是否存在明知没有归还能力而大量骗取资金的情形，还应当具体从以下三个方面来判断：行为人贷款之前的经济状况、获取贷款后的款项用途、款项到期后的还款意愿和实际还款效果。经查，首先，陈凯煜贷款之前仅有与哈拉玉宫乡签订的300亩土地承包合同，该300亩土地价值远远不足以偿还510万元贷款。对于辩护人提出其本人名下另有330亩土地，有商铺两套、住宅两套、别墅一套，其母亲名下有1426.5亩土地，其具有偿还能力的辩解意见，与一、二审查明的事实不符，此处不再赘述。库尔勒普惠农场虽然对陈凯煜的房产情况出具证据，但该房产并无相关产权证明，且陈凯煜长期负债，以上证据不足以证明其贷款前经济状况是资产大于负债。其次，结合其获取贷款后的用途分析，其未将贷款用于农业种植而是将大部分贷款用于偿还个人债务。最后，在贷款到期后长达一年的时间，其通过积极筹措资金偿还120万元，但归还数额未达到全部或者大部分归还；其也未提供相应无权属争议的担保物保证还款，后又实际归还了全部或者大部分贷款的行为。综上，本院依法认定陈凯煜主观上具有非法占有的目的，其行为构成贷款诈骗罪。陈凯煜的上诉意见本院不予采纳。 关于陈凯煜的辩护人提出陈凯煜不是法律意义上的借款主体，银行未通过法律手段向本案法律上的借款人吴某等四人及担保人主张权利就认定剩余未偿还款项为直接损失有误的辩护意见。经查，陈凯煜使用虚假的产权证明以四借款人名义贷款，将贷款归本人使用，符合贷款诈骗罪的犯罪主体，至于民事部分是否偿还并不影响刑事案件数额的认定，该辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈凯煜以非法占有为目的，采用伪造土地承包合同的方法，诈骗银行贷款510万元，犯罪数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪。上诉人陈凯煜的辩护人认为其不构成犯罪的意见，本院不予采纳。原判根据陈凯煜的犯罪数额、犯罪情节、造成的危害后果和其具有自首、归还小部分贷款等从轻处罚情节，已对其从轻处罚，量刑适当，二审期间未出现新的从轻处罚情节，巴州人民检察院建议从轻量刑的意见，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 邓晓辉 二〇一九年十二月二十四日 书记员 吴沛敬