浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初6405号原告（执行案外人）：温州港富置业有限公司，统一社会信用代码91330327734514422N，住所地：苍南县龙港镇示范工业园区。法定代表人：董其银，系该公司执行董事。委托代理人：周涛、黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。被告（申请执行人）：王道干，男，1974年5月8日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。被告（被执行人）：项祖扇，男，1977年10月26日出生，汉族，户籍所在南县，现住苍南县。原告温州港富置业有限公司（以下简称为港富公司）与被告王道干、项祖扇案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月30日作出（2018）浙0327民初12071号裁定驳回原告港富公司的起诉；港富公司不服裁定提出上诉，温州市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）浙03民终3108号民事裁定书，撤销本院（2018）浙0327民初12071号民事裁定，指令本院审理。本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告港富公司的委托诉讼代理人黄雄雄到庭参加诉讼，被告王道干、项祖扇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港富公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告项祖扇于2013年4月26日签订的《回购协议书》有效；2.对坐落于苍南县房屋予以停止执行，并解除对该房屋的保全措施；3.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将其诉讼请求减少为：停止对坐落于苍南县房屋的执行。事实和理由：2013年1月24日，项祖扇、李林梅夫妇以1130397元的价格购买原告开发建设的坐落于苍南县商品房。双方签订商品房买卖合同后，项祖扇、李林梅支付了首付款340397元，剩余房款790000元向中国工商银行苍南支行（以下简称为苍南工行）申请按揭贷款，原告为此提供连带责任保证。期间办理了合同备案和预告登记手续，至今尚未办理产权登记。2013年4月26日，原告、项祖扇及苍南工行签订《回购协议书》约定，如项祖扇连续三个付款期或在合同期或在合同期内累计六个月付款期未按时偿还贷款本息的，苍南工行有权宣布个人购房借款合同提前到期，并及时向原、被告发出提前还款函，被告在提前还款函送达之日起15日内，应归还全部贷款本息。否则苍南工行从原告账户中直接扣收相关的款项，并将抵押的一切权利转让给原告，原告有权行使回购权。现因项祖扇逾期还款，苍南工行已通过诉讼宣布借款合同提前到期，并将款项直接从原告账户扣划。根据《回购协议书》的规定，原告已经回购涉案房屋，项祖扇仅对按年限折旧并清偿原告全部款项后的剩余购房款享有所有权。为此，原告向法院提出执行异议，但法院以回购行为发生在房屋查封之后，不产生对抗申请执行人的效力，故驳回原告的异议申请。综上，涉案房屋的所有权并非被告项祖扇所有，根据回购协议原告与项祖扇的商品房买卖协议已解除。为此，特提出执行异议诉讼，请求支持其诉讼请求。被告王道干、项祖扇均未作答辩。原告港富公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据材料：1.营业执照、企业工商登记信息、户籍信息，用于证明原、被告的主体资格；2.回购协议书、商品房买卖合同、发票、判决书，用于证明苍南工行对项祖扇的债权以及抵押权已转让给原告，原告享有回购权的事实；3.银行扣款单，用于证明原告清偿项祖扇按揭款的事实；4.执行裁定书、送达回证，用于证明原告提起执行异议被驳回的事实。原告提供的上述证据符合证据的基本特征，本院予以确认，被告王道干、项祖扇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭视为其放弃质证意见。经审理，本院认定的事实如下：2013年1月24日，项祖扇、李林梅夫妇以1130397元的价格购买温州新雅房地产开发有限公司（以下简称为新雅公司）开发建设的坐落于苍南县商品房。双方签订商品房买卖合同后，项祖扇、李林梅支付了首付款340397元，剩余房款790000元向中国工商银行苍南支行（以下简称为苍南工行）申请按揭贷款，新雅公司为此提供连带责任保证。期间办理了合同备案和预告登记手续，至今尚未办理产权登记。2013年4月26日，新雅公司、项祖扇及苍南工行签订《回购协议书》约定，如项祖扇连续三个付款期或在合同期或在合同期内累计六个月付款期未按时偿还贷款本息的，苍南工行有权宣布个人购房借款合同提前到期，并及时向新雅公司、项祖扇发出提前还款函，项祖扇在提前还款函送达之日起15日内，应归还全部贷款本息。否则苍南工行从新雅公司账户中直接扣收相关的款项，并将抵押的一切权利转让给新雅公司，新雅公司有权行使回购权。2015年12月1日，新雅公司变更公司名称为港富公司。后因项祖扇、李林梅未按期还款，2017年9月30日，工商银行苍南支行诉至本院。2018年5月19日，本院作出（2017）浙0327民初9467号民事判决，判决：一、工商银行苍南支行与项祖扇签订《个人购房借款/担保合同》于2018年1月16日提前到期；二、项祖扇、李林梅于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司苍南支行借款本金643423.34元并支付利息；三、如项祖扇、李林梅到期未履行上述第二项债务，工商银行苍南支行有权对拍卖、变卖项祖扇、李林梅提供抵押的坐落于苍南县房产所得价款优先受偿；四、如项祖扇、李林梅到期未履行上述第二项债务，工商银行苍南支行有权扣收温州港富置业有限公司钱皇绿都项目部设立于该行保证金账户中的保证金优先受偿。为此，苍南工行于2018年7月27日、同年8月14日分别从港富公司账户扣划款项683682.9元和899.22元，合计为684582.12元。本院在审理原告林清仙与被告项祖扇、李林梅民间借贷纠纷一案中，于2017年1月17日作出（2017）浙0327民初417号裁定对涉案房屋进行了预查封。本院在执行申请执行人王道干与项祖扇、李林梅民间借贷纠纷过程中，于2017年12月13日作出（2017）浙0327执2987号裁定决定对涉案房屋进行拍卖或变卖。原告于2018年12月6日，原告向本院提出执行异议申请，本院于2018年12月13日作出（2018）浙0327执异字265号执行裁定书，驳回港富公司的异议申请，并于2018年12月17日送达港富公司。本院认为，一、项祖扇未取得涉案房屋的所有权。物权法第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即预告登记的效力在于保障预告登记权利人不动产物权期待权的实现，预告登记本身并不具有物权变动的效果。因此，在判断涉案房屋的所有权人时，应依照物权法第九条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，以不动产登记簿的情况来确定涉案房屋的归属。本案中，项祖扇虽与新雅公司虽就涉案房屋签订了商品房买卖合同，并办理了预告登记，但项祖扇却不能因此取得涉案房屋的所有权。二、项祖扇不能取得涉案房屋的所有权。从新雅公司与项祖扇签订的回购协议的内容来看，实质系对项祖扇在未按约履行偿还按揭贷款时，由新雅公司回收涉案房屋，即系对原购房协议的解除。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”由于回购协议签订的时间在本院对涉案房屋实施预查封之前，在没有证据证明双方存在恶意串通损害第三人利益的情况下，该份回购协议应合法有效，即使法院对讼争房屋进行了预查封，也只是在特定的情况下能够影响协议的履行，但不影响该回购协议的效力。而本案并没有证据能够证明原告在与项祖扇签订退房协议过程中主观上存在恶意帮助项祖扇逃债的行为。本案中，因项祖扇未按约定向工商银行偿还借款本金及利息，原告为保证人对上述债务承担了连带清偿责任，其与项祖扇签订商品房买卖合同的目的已不能实现，现以即涉案房屋已不能按照预期过户至被执行人项祖扇名下，项祖扇对确定取得涉案房屋的所有权已不具有可期待性，法院亦不能将涉案房屋作为被执行人项祖扇的个人财产进行处置。三、涉案房屋至查封前尚处于预告登记在项祖扇名下，故查封时属于预查封。预查封不等同于正式查封，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。项祖扇因违约难以取得涉案房屋的所有权，涉案房屋丧失了过户至被执行人项祖扇名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封。综上，新雅公司与被告项祖扇签订的回购协议系各方当事人真实意思的表示，且内容合法，应认定的有效。由于新雅公司已变更为港富公司，该公司变更前的债权由变更后的港富公司承继。涉案房屋因回购协议约定的条件成就而生效，为此不能按照预期过户至项祖扇名下，导致该房屋不能作为项祖扇财产而被执行。但王道干可就项祖扇因回购协议所产生的债权，行使代位权。本案原告的诉请合法有据，本院予以支持。原告减少诉讼请求，系其在法律规定的范围内对自己民事诉讼权利所进行的处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：不得执行坐落于苍南县房屋。案件受理费2360元，由王道干负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本院（2018）浙0327执异265号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  刘崇岭人民陪审员  华祖鸣人民陪审员  陈先海二〇一九年十二月九日代书 记员  李翩翩相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条…。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。