新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新42民申19号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭东兴，男，1963年12月19日出生，俄罗斯族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区额敏县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李建生，男，1962年7月23日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城市。 被申请人（原审被告）：额敏县风情园酒店，住所地额敏县额敏镇库尔特路。 经营者：芦秀英，该风情园负责人。 被申请人（原审被告）：芦秀英，女，1965年6月5日出生，俄罗斯族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区塔城市。 被申请人（原审被告）：郑新刚，男，1962年7月8日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区塔城市。 再审申请人郭东兴因与被申请人李建生、额敏县风情园酒店（以下简称风情园酒店）、芦秀英、郑新刚民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）新42民终1512号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 郭东兴申请再审称，（一）原二审判决适用法律错误。1.借款是合同之债，与合伙债务的清偿是完全不同的两个法律关系。主体不同，程序不同，举证责任不同，两案无法并案审理，且不能在同一程序解决。2.《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，六十条明确规定了合伙的诉讼主体地位，根据该规定，无论如何都不能将风情园酒店与该酒店合伙人，同时列为被告，并承担连带责任。因此原一、二审法院程序违法。3．郭东兴不应当为该案被告。根据《最高人民法院关于适用民法通则有关问题解释》第四十一条规定：起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主业主为诉讼当事人；四十五条规定：起字号的个人合伙，在民事诉讼中应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。因此，郭东兴不应当列为该案被告并承担连带责任。4．被告郑新刚的证言不能作为判决定案的依据。郑新刚经合法传唤拒不到庭，实行缺席审判，其证言未经质证、庭审、查实，其证言绝对无效，原审判决将其证言作为判决依据错误。 （二）原二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1．根据额敏县工商档案：额敏县风情园酒店及经营者芦秀英，于2012年6月19日设立，根本不是额敏县风情园度假村及经营者郭东兴变更而来的额敏县风情园度假村。个体工商户经营者郭东兴于2010年10月9日设立，2012年4月6日注销。申请人在度假村的合伙期间，郭东兴从未申请，也未变更为风情园酒店或者芦秀英。2．郭东兴与芦秀英，郑新刚所签订的合作协议，仅是对风情园度假村的合作，而并不是对风情园酒店的合作。3．郑新刚参与了芦秀英经营的风情园酒店的合作，并不能代表郭东兴也必然参加了该酒店的合作。4．芦秀英注册登记成立风情园酒店并与郑新刚合伙经营，郭东兴一不知情，二未投入，三未参与，四未受益。郭东兴不是风情园酒店的合伙人之一，且与风情园酒店毫无关系。5．该笔借款并不是产生于郭东兴与芦秀英的合伙期间，芦秀英在风情园度假村注销之后，在风情园酒店成立之前，擅自以注销后的度假村的名义向李建生借支巨款36万元，然后署名度假村芦秀英，加盖上风情园酒店的公章。此债对于度假村及其合伙人没有法律羁束力，同理，对于风情园酒店及其合伙人也无羁束力，但是，暗相沟通，自愿追认和承担者除外，起码对郭东兴无羁束力。6．根据合同相对性原则及司法实践，此笔债务只能由芦秀英个人承担，且对合同外第三方郭东兴设定债务无效。7．该笔借款，虽然芦秀英，郑新刚认可发生于他们在风情园酒店合伙期间，但是，并不能代表郭东兴的认可及参与了该酒店的合伙。8.芦秀英以度假村名义向李建生借款的36万元。假如真实有效，也只能是芦秀英个人之债。因为，芦秀英既不是额敏县风情园度假村存续期间的合伙代表人，也不是该度假村负责人或经营者。因为，对芦秀英的借款行为，事前未授权，事后未追认，且无任何证据证实该债务确实发生，并用于度假村的经营。尽管李建生、芦秀英、郑新刚三人口径一致，也与郭东兴无关。9.原审认定的涉案借款证据不足，明显违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十九条及相关规定。涉案借款李建生债权不实，李建生主张债权36万元的唯一凭据，除2012年5月30日，芦秀英拼凑的一张“借条”之外，别无任何法定依据，借款原因，资金来源，打款凭证，资金去向，怎样形成，有无见证？尤其在被强行认定，追加的连带责任的“合伙人”提出异议，合理怀疑，不予认可的情况下，原审法院裁判错误。10.原审举证责任分配不合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》：主张合同成立并实际履行者，应当对其主张承担举证责任。结合本案：（1）主张郭东兴也参与了风情园酒店，合伙关系成立并履行合伙义务，应当由芦秀英承担举证责任。（2）主张36万元借款实际发生并履行了支付义务应当由李建生承担举证责任。（3）主张该借款用于合伙的度假村或风情园酒店，也应当由芦秀英承担举证责任。以上举证，并非是简单证言、空话、假话、伪证，必须是确已存在的客观事实或书证、物证等证据。（4）对于拒不到庭，被缺席判决郑新刚的证词，作为定案的证据！即便他到庭认可“借款用于酒店，也必须举证，郑的承诺并不能取代郭东兴，更不能取代法律，因最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件法律法规系特别法，必须适用，必须举证。对于上述基本事实，由于原审举证责任的分配违法，导致认定事实的错误。 三、原审适用法律错误。原审法院认定：额敏县风情园酒店是独立的诉讼主体，并且是借款合同中借款人，故适用《合同法》第二百零六条，判令额敏县风情园酒店向原告偿还借款。三位合伙人也是独立的诉讼主体，成为共同被告，但又适用《民法通则》第三十五条，判令三被告对合伙人债务承担连带责任。本案中前一法律调整的是合同关系，后一法律调整的是合伙债务关系。基于合同法第二百零六条所生之债并不能在民法通则第三十五条同时适用上叠加，产生承担连带责任的情形，否则违反合同法及合同相对原则，且没有法律依据。原一、二判决中，在合同之债的判决中加判合伙人承担连带责任，没有任何法律依据。显然适用法律错误。综上认为，原一二审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，郭东兴依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定申请再审。 本院经审查认为，本案系民间借贷纠纷民事案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定：人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。 本案争议焦点为，一、被申请人芦秀英以度假村名义向李建生借款360000元的效力问题。二、再审申请人郭东兴是否应对360000元借款承担连带清偿责任。 对于焦点一，经查，再审申请人郭东兴与被申请人芦秀英系表兄妹关系。2010年6月10日，芦秀英之夫刘刚向李建生借款236000元，郭东兴、弟弟郭东福、妹妹郭桂英对该款进行了担保（已另案判决）。2010年10月份，芦秀英之夫刘刚与郭东兴、弟弟郭东福、妹妹郭桂英合伙经营“风情园”度假村。2010年10月9日，在额敏县工商局办理了经营者为郭东兴的营业执照，组成形式为个人经营。2011年8月15日,再审申请人郭东兴、被申请人芦秀英、郑新刚三方就合伙经营度假村一事签订《合作协议》，协议约定：郭东兴以自有国有土地使用权、房屋、林地出资，芦秀英以已出资的20万元所购置的所有资产作为出资，郑新刚以现金40万元作为出资，三方共同经营度假村，在郭东兴、芦秀英出资范围内扩大经营，出让的国有土地使用权及林权证的两证四至为准。度假村资产包括被告郭东兴的国有土地使用权、林权、芦秀英和郑新刚所出具的现金、现有及将来所添置的所有财产。三方股份各占三分之一。所有经营风险收益均按三方比例承担或者分配；合作期限暂定为20年。每月分配盈利一次。合作期满后，如需继续合作，三方另签协议；本协议签订后壹年(一年)内由郭东兴负责将其国有土地使用证、林权证办到三人名下，每人各占三分之一，办证费用从度假村账上支出；度假村设立专门账目，每月公开一次，三方均有权核查账。合作期满或者中途被征用，三方按股份比例及时算账分配盈余、资产并承担债务。合作结束分配范围包括：经营收入、国有土地使用权、房屋、林地、林权，芦秀英、郑新刚已投入资金及购置的资产，度假村资产及债权。应承担的外债以账目记载为准。上述达成的协议是三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。合作协议签订后，度假村利用郑新刚出资的40万新建了度假村大厅、彩钢棚等。三人在合作经营初期，生意尚可，经三人商议，为扩建度假村经营范围，陆续向被申请人李建生借款36万元，用于度假村装修所需。2012年5月30日，被申请人芦秀英以度假村的名义向被申请人李建生出具借条一张，在该借条上注明了此款由度假村三人的收入偿还并加盖了度假村发票专用章，从以上事实可推定，再审申请人郭东兴、被申请人芦秀英、郑新刚系合伙关系，因该笔债务是在合伙经营期间形成的，再审申请人郭东兴认为对该笔债务不知情或虚假形成，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被申请人芦秀英以度假村名义出具的借条符合本案实际，该借条的效力具有可诉性，拖欠李建生借款360000元的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 对于焦点二，因以上事实可以确认360000元借款用途用于合伙经营度假村期间，郭东兴作为合伙人之一，对合伙期间形成债务，应由合伙人按照出资比例或者协议约定，各自的财产承担清偿责任。结合双方形成诸多诉讼可以确定，双方发生纠纷至2013年期间，已经处于歇业状态，因该笔债务形成及用途，原审认定系三人合伙期间形成的合伙债务是正确的。再审申请人郭东兴提出被申请人芦秀英出具借条的行为属于个人行为，其不应承担连带清偿责任没有提供证据证明。对此再审事由，本院不予支持。 综上，原一、二审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决并无不当之处，郭东兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定的在再审情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郭东兴的再审申请。 审判长 阿 赛 尔 审判员 马   明 审判员 古尔巴尔登 二〇一九年十二月三日 书记员 玛 丽 娜