新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书（2018）新2325民初2030号原告：刘万忠，男，1965年9月12日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路168号世纪花园康业12幢2单元401室，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。被告：任洪赋，男，1968年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星西路29号气象局6幢3单元502室，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被告：新疆德安房地产开发有限公司。住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路34号喀什干休所门面房三楼。统一社会信用代码：9165232016606055233。法定代表人：任洪赋，公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：戴莉华，新疆德洋律师事务所律师。原告刘万忠与被告任洪赋、新疆德安房地产开发有限公司（以下简称德安公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告刘万忠的委托诉讼代理人王建勇，被告任洪赋、德安公司的共同委托诉讼代理人戴莉华到庭参加了诉讼，庭审中原告变更了诉讼请求，二被告提出级别管辖异议，本院于2018年11月21日作出驳回二被告管辖权异议，二被告不服提起上诉，昌吉州中级人民法院经过审查于2019年4月4日作出（2019）新23民辖终30号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年4月26日公开开庭进行了审理，原告刘万忠的委托诉讼代理人王建勇，被告任洪赋、德安公司的共同委托诉讼代理人戴莉华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘万忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还借款本金17000000元，利息12920000元（自2015年6月20日至2018年8月20日），按照月利率20‰承担借款自2018年8月21日至实际还款之日的利息；2、案件受理费由被告承担。开庭时原告变更诉讼请求为：1、判令二被告归还借款本金17000000元，利息12350000元（自2015年9月7日至2018年9月17日），按照月利率20‰承担借款自2018年9月18日至实际还款之日的利息；2、二被告承担律师代理费600000元；3、二被告承担保全费5000元，保全保险费29920元。以上合计为29984920元；4、案件受理费由二被告承担。事实与理由：被告任洪赋于2014年11月20日向原告借款17000000元，由被告德安公司担保，借款到期后被告未按时还款。现原告依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告任洪赋、德安公司辩称，1、原告以借贷为常业违反禁止性法律规定，应确认借贷协议无效。自2013年至2014年11月之间原告多向被告提供资金已赚取高额利息，借款目的具有营业性，根据法律规定原告的行为违反了国家限制经营、特许经营强制规定，双方之间借款为无效民事行为，应该认定本案中的借款属无效。2、如果合同有效，原告主张的逾期利息也不符合合同约定，应驳回原告的诉讼请求；原、被告在借据中约定月息为3分，若2014年12月20日未将借款还清，则承担借款金额30%的违约金，依照民间借贷司法解释的规定，双方对逾期利息有约定的从约定，根据340000元，逾期违约金为5100000元，合计为5440000元，并非原告主张的1292万元，原告计算逾期后的利息无法律依据；3、根据司法解释规定，原告在本案中需要提供其以自有合法收入作为资金交付借款的证据；根据银保监发（2018）10号文件中“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”；4、原告多次向社会不特定人提供借款，应根据最高司法解释确认原告为职业放贷人，其放贷行为无效；其中：（1）为关联原告涉及（2016）新2325民初1755号、（2018）新23民终547民间借贷案件中，涉案金额10000000元；（2）（2019）新01民初9号，原告以债权转移方式与倪国娟签订《借款结算及债权转让协议》，涉案借款金额为11500000元，利息为17556000元；（3）原告还向被告等人具有其他借款，由于其多次多笔想不特定人提供借款，符合职业放贷人的认定条件，应确认本案借款行为无效。5、原、被告借款行为假如履行且有效情况下，双方也已达成买卖商品房抵偿债务之约定，且被告已履行；2016年6月6日双方签订了《商品房买卖合同》，依照《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条第二款关于债务履期届满后约定的以物抵债，“债务履行期届满后，债券的数额就得以签订，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不存在显失公平的问题，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规金自行规定的情形下，应该尊重当事人的意思自治”，本案只中双方签订《商品房买卖合同》应认定原告、被告另行增加一中清偿债务的履行方式，原告应尊重上访以房抵债约定。6、如果本案借款合同无效，被告德安公司担保自然无效；假如借款合同有效，被告德安公司担保责任已经过了担保期，德安公司担保也不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证：原告提交了以下证据：1、借据和担保函各一张，拟证明被告任洪赋向原告借款17000000元，约定月利率为30‰，被告指定的收款人为徐红霞，由被告德安公司为该借款提供担保，并且在2015年将还款期限延长至2016年12月20日。二被告对借据和担保函的真实性予以认可，与本案关联性不认可；根据该担保函所载明的内容，双方对担保类型和期限做了约定，根据原告所述担保期限为还款到期后两年，依照2016年12月20日计算担保期，该担保期到期之日应该为2018年12月20日，依照原告所称担保期截止日为2018年12月20日，以及6个月除斥期间的规定，原告主张的担保已过担保期限。本院对该组证据的真实性予以确认。2、农村信用社客户回单一张，拟证实原告在签订合同后的当天向被告指定的账户打款17000000元。二被告对证据的真实性予以确认，关联性不认可，只能证明原告向徐红霞转款17000000元，不能证实转的款由原告本人向被告所出借的借款17000000元。本院对该证据真实性、合法性及关联性予以确认。3、对账单一份，拟证明原、被告双方在2015年12月10日对双方之间的借款及利息和已还数额进行了明确的计算。二被告对签名和盖章的清单的真实性予以认可，关联性不认可，认为本案中原告起诉的是2014年10月20日的17000000元，并非是结算单中写的2015年6月20日的17000000元，由于借款时间与本案原告主张的放款时间不一致，故对其涉案款项的关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。4、民事委托代理合同、新疆律师服务收费标准、（2016）最高法民终判例各一份，拟证明原告支付律师费为640000元，应由被告承担的事实。二被告对判决书的真实性和关联性不予确认，对委托合同的真实性和关联性予以确认，但是原告未能提供刘万忠向律师事务所交付640000元律师费的证据，所以原告主张律师费没有事实依据。本院对该证据真实性予以确认。5、民事裁定书2份、保全费、保险费发票各一张，证实原告保全被告财产支出的保全费和保险费。二被告对裁定书的真实性和关联性予以确认，对发票的真实性确认，对关联性不认可，原告虽然提供票据但未提供相应保单，因此不能证明所缴纳的保险费是用于本案诉讼保全事宜。本院对该证据真实性予以确认。6、被告任洪赋的询问笔录一份，拟证明本案中双方签订的商品房买卖合同无效，并没有实际履行。二被告认为证据是复印件，来源不明确。对于该证据经合议庭核实，确定是2018年8月14日本院执行法官对被告任洪赋本人的询问笔录，本院对该证据的真实性予以确认。被告任洪赋、德安公司提供了如下证据：1、2013年3月18日借款协议一份，拟证明原告刘万忠作为出借人向被告德安公司借款15000000元；抵押担保合同一份，拟证明被告德安公司就该借款提供了房屋抵押担保。原告对该证据的真实性认可，认为该证据与本案无关。本院对该证据真实性予以确认。2、借据及借款合同各一份，拟证明2013年12月5日，原告作为出借人和被告任洪赋签署了借据，借据载明金额为10000000元，同日由曹忠凯和刘东涛签署了担保函一份，依照该借据内容，原告刘万忠作为出借人向被告任洪赋再次出借资金。原告对该证据真实性认可，认为与本案无关。本院对该证据真实性予以确认。3、借据一份，拟证明在2013年12月9日原告作为出借人与被告任洪赋签署借据一份，金额为5000000元，同日由曹忠凯和刘东涛为该借款提供担保函一份。原告对证据的真实性认可，认为与本案无关。本院对该证据真实性予以确认。4、2014年11月20日的借据一份、担保函一份，拟证明2014年11月20日原告作为出借人与被告任洪赋签署借据一份，金额为17000000元；2013年3月25日借款借据、借款合同、担保书、高小军身份证复印件、房地产抵押担保书各一份、客户回单一份、收据一份，拟证明原告作为出借人向借款人高小军出借700000元，并由高小军和安维东提供房地产抵押担保，后高小军已将该款还给了原告。原告两份借款证据的真实性认可，但认为高小军的借款与本案无关。本院对两份借款证据的真实性予以确认。5、民事起诉书一份、2019新01民初裁定书一份、传票一份，拟证明原告以出借人进行债权转移方式将其所称与二被告的借款转移至倪国娟名下，并由倪国娟作为原告向二被告主张借款11550000元本金、利息175560000元，该案正在乌鲁木齐市中级人民法院审理。原告对传票的真实性认可，其他证据的真实性无法确认，因为是复印件，而且与本案无关。本院对传票、裁定书的真实性予以确认。6、（2016）新2325民初1755号及（2018）新23民终547号判决书，拟证明原告以出借人的方式向谢永新拆借10000000元，并经奇台法院和昌吉中院审理，且该案已生效，证明在该案件中原告刘万忠是出借人，金额达10000000元，对于上述6组证据可以证实原告作为自然人以多年多笔并且数额巨大的方式向被告任洪赋以及其他不特定的其他人发放高额贷款，且贷款方式及约定相应合同内容均完全一致，依照最高院确认职业房贷人的规定，刘万忠在该案和其他案件中均未提供上述借款为其自有和合法的收入，同时，刘万忠的借款行为所提供的合同及借款方式完全一致，且在诉讼中其作为出借人在提供交付相应凭证时，不能提供是其自有合法收入为借款的证据，部分证据均是他人的打款记录，且收款人为不特定人员，而且根据提供的借款和借款合同等，原告的借款具有经常性和反复性、营业性的特点，综合上述，其应该是非法的从事金融业务，因此，以其名义的出借行为违反了禁止性法律规定，应为无效的出借行为。原告认为判决书是网上下载的，无法确定真实性，认为与本案无关，从判决书内容看，法院并没有确认借贷协议无效。本院对该证据真实性予以确认。7、商品房买卖合同一份，拟证明原告刘万忠向被告德安公司购买了奇台县古城南街综合楼6-15层的办公用房，面积为9718.93平方米，单价为4000元每平方，商品房买卖合同进行了备案登记；2016年6月30日收条一份，拟证明2016年6月30日原告与被告德安公司以商品房买卖合同的形式抵偿了38875720元；2016年6月6日商品房买卖合同附件一份，拟证明被告德安公司向原告交付了9718.93平方米的房屋，上述三份协议均是在被告认为双方具有借款行为的情况下，以物抵债的方式抵偿二被告欠付原告的借款本金的抵债协议。原告对证据的真实性认可，认为该合同与本案无关，该合同是商品房买卖合同，并不是被告所说以物抵债的合同；该合同出卖人是德安房产奇台分公司，而不是本案的被告德安公司；且被告任洪赋认可该合同是无效的，没有实际履行，虽然原告签署了附件，房屋实际没有交付原告。本院对该证据真实性予以确认。8、客户回单1份，拟证明2015年1月21日向原告归还借款500000元；乌鲁木齐市商业银行专用凭证一份，证明2015年4月14日向原告还款500000元；专用凭证一份，证明2015年5月26日向原告还款300000元；网银记账凭证一份，证明2015年6月25日向原告还款400000元；2015年6月19日网银记账凭证一份，证明向原告还款300000元；2015年6月25日记账凭证一份，证明向原告还款800000元；2015年8月12日网银记账凭证一份，向原告还款300000元；2015年8月28日网银记账凭证一份，证实向原告还款500000元；原告出具收条、打款凭证各一份，证实被告打入李军银行卡400000元；2015年10月14日进账单一份，证明向原告还款100000元；2016年4月15日农行回单一份，证明向原告还款200000元；2016年9月30日网银电子回单一份，证明向原告还款100000元；2016年10月13日原告刘万忠收条一份，证明被告向原告还款30000元；2017年9月30日原告刘万忠收条一份，证明原告向被告还款20000元；2017年10月9日网上银行回单一份，证实向原告还款100000元；2017年11月15日工行电子银行回单一份，证明向原告还款50000元；2017年11月20日工行电子回单一份，证实向原告还款50000元；2017年11月22日工行电子回单一份，证明向原告还款100000元；2017年12月27日工行电子回单一份，证明向原告还款100000元；2018年1月12日工行电子回单一份，证明向原告还款50000元；2018年1月26日原告刘万忠收条一份，2018年1月29日昌吉农商转款记录一份，证明向原告还款100000元，打入了原告儿子刘志帆的银行卡；2018年2月13日交通银行电子回单一份、刘万忠收条一份，证实向原告偿还400000元，该款打入刘志帆卡内；2018年3月13日工行电子回单一份，证明被告向原告归还50000元借款，打入了刘志帆卡内；2018年9月28日电子回单一份，证明向原告归还借款20000元，打入了刘志帆农村信用社账户；以上证据证实被告已向原告归还24笔款项，归还借款本金为11770000元，上述26张凭据在打款时全部记载为还款，原告收到打款并未提出任何异议。原告对2015年1月23日的500000元、2015年4月14日、2015年5月26日300000元，认为转出户名不是被告本人，与本案无关；2015年偿还的利息已经在对账单中减去了，截止2015年12月被告偿还的利息9100000元已经减去了，双方已经确认，所以对这些还款凭证不认可；对于2015年之后的还款原告认可，数额是1370000元，截止原告起诉时已经归还利息是1320000元，已经在原告的主张中冲减了，原告起诉后才还的50000元的利息；被告所说偿还这些是借款本金不能成立，双方在对账时，已经确认过本金分文未还，所以原告提供的凭证都是偿还的利息，对完帐之后被告方给原告打款1370000元也是利息。本院对该组证据的真实性予以确认。本院经审理查明事实如下：2014年11月20日被告任洪赋在填充式的借据上签了名，借据内容为：“借款人：任洪赋向刘万忠（债权人）申请借款本金（大写）壹仟柒佰万元正（小写：￥17，000，000元），借款期限自2014年11月20日至2014年12月20日止。借款利息为（月息）3%，本金归还方式为现金、转账，利息支付方式为转账。本人承诺在2014年12月20日之前将上述借款一次性全部还清，若到期不能一次性归还的，本人愿意承担借款金额的30%（百分之三十）作为违约金，若发生纠纷，本人同意由奇台县有管辖权的人民法院管辖，并承担由此产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼保全费、交通差旅费等费用，借款人特授债权人支付至如下指定账户：账户名称：徐某某，账户号：621287200256＊＊＊＊，开户行：昌吉市农村信用合作联社，借款人签名：任洪赋签名，电话：133＊＊＊＊＊＊＊＊。”同日被告德安公司在担保函上加盖了公章，担保函的内容“担保人：的内容为借款人任洪赋向刘万忠（债权人），申请借款本金提供不可撤销的连带担保责任，同时承担由诉讼产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼担保费、交通差旅费等费用。担保期限自借款时开始计算，担保期限为还款到期之日起两年。担保人：新疆德安房地产开发有限公司加盖公章。被告德安公司的法定代表人任洪赋的盖章。被告任洪赋与德安公司于2015年12月8日在担保函上签名和加盖公司公章，并注明‘由于资金周转困难，不能按期偿还，同意将期限延至2016年12月20日’。2017年12月6日被告德安公司又在担保函上加盖了公司公章。”2014年11月20日原告按照借据中的约定向被告任洪赋指定徐红霞621287200256＊＊＊＊账户转入交易金额17000000元。2015年12月10日原告与被告任洪赋就借款24000000元和17000000元贷款利息进行了核算，被告任洪赋和德安公司在结算当上签了名和加盖了公章。结算单中反映借款24000000元自2015年6月17日至2015年11月17日期间的利息按月利率3%计算每月利息为720000元，此期间的利息合计为4320000元；17000000元自2015年6月20日至2015年11月20日期间按月利率3%计算，每月利息510000元，此期间的利息合计为3060000元。同时在结算单下方备注：“1、截止2015年12月2日，借款余额总合计2400万元+1700万元=4100万元，从2014年7月19日开始至2015年6月17日止结算的利息净额为905万元（264万元+374万元+432万元+5万元-170万元），从2015年6月17日至2015年12月20日，结算利息合计738万元，两次结算利息合计1643万元（905万元+738万元），在2015年6月25日支付利息780万元，2015年8月12日支付利息30万元、2015年8月28日支付利息90万元、2015年10月14日支付利息10万元，合计已支付利息910万元。2、截止2015年12月17日结算后，欠刘万忠借款本金4100万元，利息733万元（1643万元-910万元）利息起讫时间2015年12月20日”。双方结算后，被告自2016年4月15日起分14次向原告转款1370000元。另查明，1、2013年3月18日借款协议一份，原告刘万忠作为出借人向被告德安公司借款15000000元，被告德安公司就该借款提供了房屋抵押担保。2、2013年12月5日、12月9日，原告作为出借人分别和被告任洪赋签署了借据，借据载明金额为10000000元和5000000元，均由曹忠凯和刘东涛提供担保。3、2013年3月25日原告作为出借人向借款人高小军出借700000元，并由高小军和安维东提供房地产抵押担保，该借款已经偿还。4、2019年1月8日倪国娟作为原告，被告任洪赋、德安公司为被告，案由为民间借贷纠纷，借款金额为本金11550000元、利息175560000元。2019年1月16日乌鲁木齐市中级人民法院作出2019新01民初裁定书，该裁定书裁定冻结被告任洪赋、德安公司银行账户内存款30136220元。从被告提供的民事诉状反映，该借款发生在2013年12月6日至9日的累计借款。5、（2016）新2325民初1755号民事判决书及（2018）新23民终547号民事判决书，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：本案原告将970万元借款汇入上述两份判决中郑昌辉账户，并且该合同中约定借款利率为30‰。该借款发生在2014年2月25日，约定借款金额为10000000元。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、如何认定案涉借据和担保函的效力，被告德安公司是否承担担保责任？二、关于原告主张的利息是否应该支持？如何计算？三、商品房买卖合同与本案是否具有关联性？四、原告主张的律师费是否支持？五、原告主张的保全费、保险费是否支持？一、关于案涉借据和担保函的效力及被告德安公司是否承担担保责任的问题。根据本案查明的事实，职业放贷人是从事高息放贷的个人，或是资金实力强但挂着投资担保公司的名头，向个人或企业从事民间放贷的单位。本案中原告刘万忠本身是小贷公司的法定代表人，虽然被告提供了原告向本案被告任洪赋借款的其他借据、向高小军以及其他人转让债权的关联案件的文书，所有借据及文书中双方约定的借款利率均在年利率36%以内，其所产生的借贷为正常的民间借贷关系，应该认定原、被告之间的借贷关系合法有效。案涉担保函系本案中借据的从合同。案涉担保函载明“担保人为借款人向刘万忠申请借款本金提供不可撤销的连带担保责任”该担保方式的约定，其前提为担保合同作为借款合同的从合同，该担保函也合法有效。被告德安公司的担保责任是否免除的问题。被告任洪赋于2015年12月8日在担保函中备注“由于资金周转困难，不能按期偿还，同意将期限延至2016年12月20日”，被告德安公司也在备注文字上加盖了公章，担保函中约定担保期限为还款到期之日起两年，根据双方的约定原告在2018年9月12日起诉并未超过担保期限，被告德安公司在本案中的担保责任并未免除。二、关于原告主张的利息是否应该支持？如何计算原、被告在借据中约定了“本人承诺在2014年12月20日之前将上述借款一次性全部还清，若到期不能一次性归还的，本人愿意承担借款金额的30%（百分之三十）作为违约金”。该协议是双方真实意思表示，被告未按照协议约定向原告返还借款本金，应按照约定承担违约金，被告承担的违约金实际上因被告未及时向原告还款给原告造成的利息损失，因此被告任洪赋辩称逾期只承担违约金的理由成立。即被告任洪赋应该按约定向原告承担违约利息损失的5100000元。原告要求按照月利率20‰主张利息不符合约定，本院不予支持。三、商品房买卖合同与本案是否具有关联性？被告辩称该笔借款已经在2016年双方以以物抵债的方式抵扣了面积为9718．93平方米的房屋，折价38875720元。但该商品房买卖合同及合同附件均是原告与新疆德安房地产开发有限公司奇台分公司之间签订的，虽然原告于2016年6月30日出具了收条，但法院在执行案件时就商品房买卖合同中所涉及的房屋问题对任洪赋做了询问笔录，被告任洪赋在笔录中称“合同签了，但是刘万忠没有交钱，预售权办了，但是刘万忠一分钱都没出，相当于买卖合同没有生效”。因此本院认为被告辩称的以房抵债的事实没有实际发生，该合同与本案借款没有关联性。被告任洪赋辩称以房抵债的事实不能成立。四、原告主张的律师费是否支持？本案中原告对其主张的律师费60万元，原告提供了委托代理合同和律师事务所的函，其未提供实际交纳律师费的发票，本院对此请求，本院不予支持。五、原告主张的保全费、保险费是否支持？原、被告在借据中约定债权人实现债权产生的保全费等由借款人承担，担保函中担保范围也进行了约定，故，原告主张其为实现债权实际支出的保全费5000元、保险费29920元本院予以支持。综上所述，经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告任洪赋于本判决生效后二十日内向原告刘万忠返还借款本金17000000元；二、被告任洪赋于本判决生效后二十日内向原告刘万忠承担违约利息损失5100000元；三、被告任洪赋于本判决生效后二十日内向原告刘万忠支付保全费5000元，保险费29920元；四、被告新疆德安房地产开发有限公司对上述第一、二三项承担连带清偿责任；五、驳回原告刘万忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费191550元，由原告刘万忠承担39075元，被告任洪赋承担152475元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 王 瑞审 判 员 杨 倩人民陪审员 许明辉二○一九年十二月十日书 记 员 李 瑶