浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5014号 上诉人（原审被告）：张龙明，男，1963年3月13日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：闭应波，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何忠余，男，1963年1月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人张龙明因与被上诉人何忠余健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张龙明上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回何忠余的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由何忠余负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定“双方无故摔跤，导致何忠余受伤”，而后又认为“何忠余在摔跤后受伤”，又回到“在与张龙明摔跤中受伤”。二、一审判决对法律的理解和适用错误。（一）一审判决对侵权责任的规范逻辑理解错误。对侵权责任的构成要件之主观过错，一审法院援引侵权责任法的相关法规，但是却没有厘清本案请求权基础。摔跤作为一种竞技体育运动，具有对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应当在预料之中。参与者无一例外地处于潜在危险之中，摔跤运动参与者既是潜在危险的制造者，又是潜在危险的承担者。对于体育活动是否有组织与活动风险无关，双方应该自己可以预知摔跤的风险。双方纠纷由摔跤引起，一审法院没有对摔跤过程作出正确认定。何忠余作为相约摔跤比赛之一员，对该项体育运动的风险应当有明确的认识，何忠余参加这一项运动的行为就表明其自愿承担这种风险，同意承担损害的后果，何忠余并未证明张龙明有严重犯规行为或有伤害故意，张龙明不应对何忠余的损害承担民事责任。（二）本案不适用双方有过错的侵权责任或者双方无过错公平分担责任。三、本案双方均无过，即使基于公平分担损失原则，亦应只适当补偿而已。四、退一步讲，即使认定双方均有过错，一审判决要求张龙明承担主要责任也是错误的。五、一审认定何忠余误工费错误。误工费按照实际收入计算，何忠余没有举证证明最近三年平均工资，而一审法院直接按照2018年社会平均工资来计算不当。 何忠余辩称，首先，张龙明故意挑衅何忠余进行摔跤比赛，刚开始何忠余不答应，后来迫于面子答应比赛。比赛前说好谁先落地谁输。比赛时张龙明先落地。当时王某说好了，结束了。何忠余也告诉张龙明说你输了，好了可以结束了。随后何忠余放开张龙明，比赛结束。之后，张龙明在何忠余没有防备的情况下突袭何忠余，导致何忠余受伤。所以，张龙明不是在摔跤比赛中行为不当，而是比赛结束后行为不当导致何忠余受伤。其次，何忠余是出租车司机，没有将车租给别人。受伤之前都在开车，受伤后需要休息很久，不能开车。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何忠余向一审法院起诉请求：判令张龙明赔偿何忠余因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、停运损失、交通费等共计83183.39元。后一审庭审中当庭撤回停运损失19500元，变更诉讼请求为张龙明赔偿何忠余因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等共计63683.39元。 一审法院认定事实：2018年1月9日，在宁波市鄞州区姜山镇茅山村，何忠余在与张龙明摔跤中受伤，伤后被张龙明和案外人杨国苗送至宁波市第六医院住院治疗14天，诊断为左腓骨下段骨折、左外踝骨折，行左外踝骨折切复内固定，除住院14天外，另建议休息时间为6个月，共计194天。对于何忠余的各项损失，一审法院综合认定如下：医疗费14047.39元、住院伙食补助费420元（住院14天×30元/天）、护理费2714.85元（宁波市在岗职工平均工资70780元/365天×14天）、误工费37620.05元（宁波市在岗职工平均工资70780元/365天×194天）、交通费300元，上述损失共计55102.29元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方无故摔跤，导致何忠余受伤，何忠余与张龙明对损害后果均存在过错。一审法院根据损害事实发生的具体情况，酌定由张龙明对何忠余的损害后果承担70%的赔偿责任计38571.60元。何忠余在摔跤后受伤，当日由张龙明和案外人杨国苗送医治疗，病历显示为摔伤，且庭后一审法院通知杨国苗到庭，亦证实何忠余系在与张龙明摔跤中受伤的事实，故对于张龙明的辩解理由，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、张龙明于本判决生效后十五日内赔偿何忠余医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计55102.29元的70％即38571.60元；二、驳回何忠余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。一审案件受理费537元，减半收取268.50元，由何忠余负担106.50元，张龙明负担162元。 二审中，张龙明申请证人王某出庭作证。王某称，摔跤的起因是张龙明老酒喝多了，进来就叫当时坐在那儿的何忠余，说要与何忠余比赛摔跤，何忠余答应了，他们两个人就到外面去摔跤，规则是谁先落地谁输。比赛中张龙明先膝盖落地。当时王某喊何忠余和张龙明结束了。何忠余和张龙明均未放手，于是其说：你们还要比，我就走了。何忠余和张龙明还在继续，其没有看到后来的过程，之后听说何忠余脚受伤。经质证，张龙明认为证人与双方当事人均认识，陈述客观，证言可以证明何忠余是在比赛过程中受伤。何忠余认为证人讲的大部分是真的，但是有一点没说清楚，当时比赛之前规则说得很明白，谁先膝盖落地算谁输；张龙明输了，证人离开前已经多次说结束了，何忠余也跟张龙明说好了吧，好了就收手了，何忠余遂放手。本院认为，张龙明主张王某的证言可以证明何忠余是在比赛中受伤，但王某陈述其并没有看到何忠余的受伤过程，因此从王某的证言无法看出何忠余是在比赛过程中受伤。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是张龙明是否应就何忠余的损害承担赔偿责任。张龙明认为何忠余是在摔跤比赛中受伤，张龙明不应承担赔偿责任。何忠余认为其系在摔跤结束后，因张龙明突袭受伤，张龙明应承担赔偿责任。关于摔跤比赛的起因，何忠余和张龙明均认可当天双方曾摔跤比赛，证人王某称张龙明老酒喝多了后找何忠余要求比赛，何忠余和张龙明均认为证人陈述客观，同时何忠余称是张龙明要求比赛，张龙明也称当天喝了很多酒，因此从何忠余、张龙明、证人陈述可以看出当天是张龙明喝了很多酒后向何忠余提出比赛摔跤。关于何忠余受伤时间，一审中何忠余起诉时即称其系摔跤比赛结束后，因张龙明突袭导致受伤。张龙明一审庭审中称因其当天喝了很多酒，对摔跤后的事情记不清，也不知道何忠余当天有没有受伤。二审中张龙明上诉主张何忠余系摔跤比赛过程中受伤，依照法律规定张龙明有责任就其二审中新主张的事实提供证据予以证明，为证明该主张张龙明申请证人王某出庭作证，但王某称其并未看到何忠余受伤过程，因此张龙明提供的证据不足以证明何忠余系比赛过程中受伤，依法应承担不利后果。其次，何忠余主张当天摔跤规则是谁落地谁输，比赛中张龙明先落地，张龙明落地前何忠余未受伤，何忠余陈述的该项事实与证人王某陈述一致，张龙明也认可王某的证言。因此，何忠余主张其是摔跤比赛结束后受伤，一审法院予以支持，并据此判决张龙明承担相应赔偿责任，并无不当。一审认定何忠余的误工费，符合法律规定。 综上所述，张龙明的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费537元，由上诉人张龙明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 敏 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年十二月九日 代书记员  程永静