河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5290号上诉人（原审原告）：邵家宏，男，汉族，1956年10月12日生，住河南省信阳市罗山县。被上诉人（原审被告）：韩瑞，男，汉族，1986年10月12日生，住河南省罗山县。被上诉人（原审被告）：河南金川建筑有限公司。住所地：平桥区卫生局楼下。统一社会信用代码：914115036846317774.法定代表人：张杨，公司经理。委托诉讼代理人：杨宏斌，男，汉族，1964年2月12日出生，住河南省信阳市平桥区。公司工作人员。委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，汉族，1988年12月19日生，住河南省信阳市羊山新区。原审被告：信阳鸿海置业有限公司，住所地，信阳市羊山新区龙江大道东方花园营销中心，统一社会信用代码：914115007551846882。法定代表人：刘哉群。委托诉讼代理人：熊继强，男，汉族，1986年12月26日出生，住河南省信阳市平桥区。公司工作人员上诉人邵家宏因与被上诉人河南金川建筑有限公司、张涛、韩瑞，原审被告信阳鸿海置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人邵家宏，被上诉人韩瑞、张涛，被上诉人河南金川建筑有限公司的委托诉讼代理人杨宏斌、韦金林，原审被告信阳鸿海置业有限公司的委托诉讼代理人熊继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵家宏上诉请求：一、依法支持上诉人的误工损失，判令被上诉人韩瑞赔偿上诉人误工损失34160.35元，被上诉人河南金川建筑有限公司、张涛对上诉人误工损失承担连带赔偿责任。二、本案诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，判决不支持上诉人的误工损失缺乏事实和法律依据，有失公允。上诉人虽年满60岁，但并未丧失劳动能力，而且常年在建筑工地务工，还是家庭的经济支柱，重要的生活开支来源。上诉人受伤之前长期受雇于韩瑞在工地上从事混凝土运输泵的操作管理工作，上诉人提供的村委会证明和证人证言均予以证实，且被上诉人韩瑞在答辩中曾明确陈述上诉人是熟练的泵工，而一个工种要达到“熟练”的程度，必然要经过长期的实践操作，这也能够从侧面说明上诉人在受伤之前曾长期稳定的在建筑工地从事泵工工作。上诉人虽然本次务工不到一个星期就发生事故，但时间短并不能说明上诉人就不具备劳动能力。上诉人受伤前一直在事故发生地的其他项目工作。事故发生后，上诉人经信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定误工期为180—365日，上诉人作为土地被征收、城市化后不久的居民，不同于一般的企业职工，有社会养老保障，达到退休年龄即可领取退休金，上诉人只能通过务工来维持自己的生计和家庭开支。因此，本次事故必然会给上诉人造成误工损失，且应当按照建筑行业收入标准为计算上诉人的误工损失。韩瑞辩称：上诉人年纪较大，有误工损失，但是没有其上诉称的那么多。张涛辩称：对于误工期应当取鉴定报告的中间值，标准由法庭裁决。河南金川建筑有限公司辩称：一、上诉人与金川公司不存在事实上的劳动关系或者雇佣关系，金川公司也不存在分包、转包的事实，一审法院判决上诉人与韩瑞存在雇佣关系正确，但不应当判决金川公司承担连带责任，根据合同相对性原则，上诉人向金川公司主张权利没有依据。二、根据法律规定，允许他人挂靠的建筑施工企业将工程转包或者违法分包的承包单位，仅就工程质量与实际施工人对建设单位承担赔偿责任。三、上诉人违反操作规程，自身存在重大过错，应当承担70%以上的责任。信阳鸿海置业有限公司称：请求二审法院依法裁判。邵家宏向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告各项损失367901.53元。一审法院认定事实：原告邵家宏应被告韩瑞的请求，到信阳市××桥区××路与××交叉口旁的东方花园项目工地务工，开韩瑞所有的混凝土输送泵，被告信阳鸿海置业有限公司系该工地的发包方，被告河南金川建筑有限公司系该工地的承包方。而被告韩瑞也是被告张涛让其到工地施工的。2018年6月25日原告邵家宏在施工期间，进入混凝土料斗，将手臂伸进料斗内左边输送缸口中导致左前臂受伤，被紧急送往平桥第四人民医院接受治疗，被诊断为：1、左前臂开放性骨折并血管神经肌腱损伤、2、右肾积水、输尿管扩张…，住院22天，因需要行左前臂离断再植手术，又转往信阳市中心医院接受治疗，诊断为：1、左前臂离断再植术后；2、右输尿管结石术后；3、尿路感染；住院34天，两次住院共花去医疗费127924.07元。从信阳市中心医院出院时医嘱全休壹月，陪护一人，二次手术取内固定物约需费用10000元。原告邵家宏的伤经委托信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定，左前臂神经损伤伤残程度为七级、右尺桡骨粉碎性骨折伤残程度为十级；并鉴定邵家宏误工期为180-365日、护理期30-150日、营养期60-90日，原告邵家宏为此花去鉴定费2550元。2016年6月，原告邵家宏所住的罗山县××店乡××村因城区规划，改为罗山县丽水街道办事处兴和社区高南组。原告邵家宏花去的医疗费127924.07元，已全部由被告韩瑞、张涛垫付。一审法院认为，原告邵家宏在工地上开韩瑞所有的混凝土输送泵，韩瑞是当然的雇主，原告邵家宏在从事雇佣劳动中受伤，被告韩瑞作为雇主应当承担赔偿责任。其辩称混凝土输送泵是租赁给被告张涛使用的。但未提供充足的证据，不予采信。被告河南金川建筑有限公司将工程分包给无资质的自然人被告张涛，应与被告张涛共同承担连带赔偿责任。原告邵家宏没有按规范操作机器设备，在从事雇佣劳动中受伤，存在着很大的过错，也应承担相应的责任，相应减轻被告的赔偿责任，责任比例按3:7划分。被告信阳鸿海置业有限公司将工程包给有建筑资质的河南金川建筑有限公司，不应当承担赔偿责任。原告邵家宏年龄已超过六十周岁，又没有提供在某个单位或某地连续务工的证据，本次务工也是才干了不到一个星期就出了事故，其请求被告赔偿误工损失，不予支持。原告邵家宏所住的地方2016年后已城市化，应按城市居民获得赔偿。护理期和营养期均有最短和最长期限，应取中间数较为妥当。原告邵家宏的损失有：医疗费127924.07元，护理费（90天×108.27元）9744.30元，营养费（75天×20元）1500元，住院伙食补助费[（22天+34天）×50元]2800元，交通费1000元，残疾赔偿金（31874.19元/年×18年×41%）235231.52元，鉴定费2550元，精神抚慰金20000元，二次手术费10000元，合计410749.89元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告韩瑞赔偿原告邵家宏医疗费127924.07元，护理费9744.30元，营养费1500元，住院伙食补助费2800元，交通费1000元，残疾赔偿金235231.52元，鉴定费2550元，二次手术费10000元，合计390749.89元的70%（390749.89元×70%）273524.92元。二、被告韩瑞赔偿原告邵家宏精神抚慰金20000元。被告河南金川建筑有限公司、张涛对判决第一、二项承担连带赔偿责任。三、驳回原告邵家宏其他诉讼请求。上述判决一、二项合计人民币293524.92元扣除已付的127924.07元，下欠165600.85元限于判决生效后三日内付清。案件受理费6688元，减半收取3344元，由被告河南金川建筑有限公司、张涛、韩瑞负担。本院二审期间，上诉人提交了两份证人证言，拟证明其在工地误工的事实。各被上诉人、原审被告质证称，真实性不认可，达不到证明目的。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，河南金川建筑有限公司在上诉期内未提出上诉，对其在答辩状中具有上诉请求性质的内容，不予审理。双方当事人对邵家宏受伤的事实以及因此造成除误工费以外的损失均没有异议，对一审法院有关各方法律关系的认定及责任比例划分也没有异议。综合诉辩意见，本案的争议焦点为，上诉人的误工费损失是否应当予以支持。上诉人邵家宏虽然已经年满60周岁，但没有丧失劳动能力，仍以劳动收入作为自己及家人的生活来源，且其受伤本身就发生在劳动过程中，上诉人的误工费应当予以支持。本院酌定取鉴定报告的中间值270天作为误工期限。上诉人虽然在建筑工地受伤，但未提供建筑资质证书，要求按照建筑行业收入标准计算误工费，理由不充分，应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，邵家宏的误工费应为31874.19÷365×270×70%=16504（取整）。综上所述，邵家宏的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5905号民事判决及扣除部分内容；二、韩瑞赔偿邵家宏各项损失310028.92元（含精神抚慰金20000元），扣除已支付127924.07元，剩余182104.85元于本判决生效之日起十日内支付；三、河南金川建筑有限公司、张涛对本判决第二项内容向邵家宏承担连带赔偿责任；四、驳回邵家宏的其他诉讼请求。一审案件受理费按照原判决执行，二审案件受理费654元，由上诉人邵家宏负担300元，被上诉人韩瑞负担354元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月二十三日书记员  段凤娇