新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0103民初9630号原告：漆素华，女，1979年1月6日出生，汉族，无固定职业，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：李新建，新疆则冰律师事务所律师。被告：陕西中岭建设工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。法定代表人：赵建卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：谢海院，男，1975年6月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：新疆火车头房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路508号。法定代表人：王建，该公司总经理。委托诉讼代理人：高江龙，男，1977年7月26日出生，汉族，新疆火车头房地产开发有限公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。原告漆素华与被告陕西中岭建设工程有限公司（下称：中岭建设工程公司）、谢海院、新疆火车头房地产开发有限公司（下称：火车头房地产公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理，原告漆素华及其委托诉讼代理人李新建，被告中岭建设工程公司委托诉讼代理人郭佩佩、被告谢海院，被告火车头房地产公司委托诉讼代理人高江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告漆素华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告的劳务费365660元；2、依法判令被告支付原告劳务费利息35283元（294019元×6%=17641元×2年（2017年10月1日至2019年10月1日）=35283元）；合计400943元。事实与理由：2015年，被告火车头房地产公司将乌鲁木齐市西外环（奇台路段）拓宽改选拆迁安置楼的工程项目发包给被告中岭建设工程公司。2016年11月3日，被告中岭建设工程公司将该工程项目的房屋粉刷劳务事项承包给原告。双方签订粉刷施工合同一份，该合同约定价款为包干价，每平方米18元，地下室每平方米20元，工程结算面积以实际施工面积计算，合同签订，原告全面履行合同义务，2017年11月1日，经被告谢海院与原告结算，被告应付原告劳务费614027元，扣除被告支付32万元，下欠原告365660元，另质保金71641元质保期满被告应支付原告400943元，经原告数次索要，至今未付。原告认为，被告火车头房地产公司未足额支付中岭建设工程公司的工程款，导致原告的合法权益才不能得到实现。为维护原告的合法权益，请求依法判令中岭建设工程公司与火车头房地产公司承担连带责任。被告中岭建设工程公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一项包含双方认可的71633元质保金，现在质保金尚未到支付节点；因原告未能按照合同进行施工，截止开庭之日涉案的工程又有多处存在问题，阳角没粘线条，墙面裂缝，大面积泛碱，大面积墙面不光滑，没有按照两遍腻子一边乳胶漆施工，工程不合格导致被告中岭建设工程公司没有得到业主方的验收合格，无法进行下一步的结算，期间被告中岭建设工程公司多次要求原告返工，原告拒绝。原告与被告中岭建设工程公司所签订的并非单纯的是劳务合同，根据原告自己提供的施工合同，可以证明，双方2017年11月1日签订的结算协议，其中明确约定涉案工程出现问题。原告需要无条件维修，并且获得业主方的验收合格，根据双方的合同，被告中岭建设工程公司需要在涉案工程验收合格后支付至95%，即涉案工程目前都未验收合格，被告中岭建设工程公司已经付的款项早已超过70%，不应当支付利息。保证金协议所约定的质保期，截止开庭之日都为届满，被告中岭建设工程公司不应该向原告支付质保金；业主对涉案工程进行排查后多次要求原告进行返工，并且设置惩罚性条款，另外，安置楼工程量已经过了第三方审计机构的鉴定，其中对挂白进行了扣减。安置楼的质量也未达到要求，被告中岭建设工程公司多次要求原告维修，原告均未能达到业主验收合格条件。被告中岭建设工程公司与业主方没有进行最终的核算，所以被告中岭建设工程公司与业主方对本案涉及工程不合格部分进行核算扣减后，我方需要对原告的金额进行扣减。被告谢海院辩称，我与被告中岭建设工程公司的意见一致，原告所承担的工程和包工包料的工程应该提供合格的材料证据和检测报告，用于证明自己的工程合格。不同意共同给付责任，欠款应该由公司中岭建设工程公司承担。被告火车头房地产公司辩称，不同意原告对被告火车头房地产公司的诉讼请求，原告与被告火车头房地产公司不存在任何劳务合同，原告基于与被告谢海院之间的劳务合同，原告与被告火车头房地产公司之间的总包合同真实有效，根据建设工程施工合同的司法解释，原告只有以实际施工人的身份，才能让被告火车头房地产公司在欠付工程款内，从目前看，原告是与被告火车头房地产公司之间的劳务合同纠纷，所以不应突破合同的相对性。即使法院要求公司承担责任，被告中岭建设工程公司与被告火车头房地产公司之间针对本案中的西外环奇台路工程项目诉至中院，（2018）新01民初367号案中，根据质量提起反诉，针对该案我公司认为，我公司已按照合同约定的支付节点支付相应工程款，不存在拖欠。综上，我方认为原告的诉讼请求不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告漆素华提供证据：证据1、原告与被告中岭建设工程公司2016年11月3日签订的西外环的施工合同，证明：被告将涉案工程的劳务分包给原告。被告中岭建设工程公司被告谢海院对证据1真实性、合法性认可，证明的问题需要补充：合同名称写的施工工程合同，双方原告提供的不仅仅是劳务，涉案的工程原告是作为施工人，是以包工包料的形式出现，原告应该对自己工程质量负责。合同第五条价款支付方式，明确约定最后一次付款的前提是完成全部粉刷工程，竣工验收合格后，在支付合同价款的剩余25%，在没有得到验收合格材料前，被告只需要支付到70%，根据双方对账，被告中岭建设工程公司按照正确的时间截点支付的。被告火车头房地产公司不发表质证意见。本院认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。证据2、原告与被告谢海院2017年11月1日签订的结算协议书，证明：截止2017年11月1日本案被告中岭建设工程公司与被告谢海院欠付原告614027元。被告中岭建设工程公司、谢海院对证据2真实性、关联性、合法性认可，双方进行对账，确实确实未付款是614027元。被告火车头房地产公司不发表质证意见。本院认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。证据3、2017年9月13日，被告中岭建设工程公司给被告谢海院出具的授权委托书（提交复印件），证明：本案被告谢海院是陕西中岭的项目负责人。被告中岭建设工程公司、谢海院对证据3真实性、关联性、合法性均不认可，被告谢海院本人说不是他自己签的。被告火车头房地产公司不发表质证意见。本院认为，证据为复印件，被告中岭建设工程公司、谢海院对证据不认可，无其他证据印证，本院对证据不予确认。被告中岭建设工程公司提供证据：证据1、工程结算协议书（提交复印件），证明：原告与被告中岭建设工程公司2017年11月1日签订了结算协议书，双方确定了结算价格，原告在协议中承诺涉案工程不合格部分会无条件进行维修，但实际一直没有履行。该协议中载明虽然涉案工程没有得到验收合格材料，但是为了解决农民工的工资所以进行结算。最终必须要达到业主验收合格。原告漆素华对证据1的真实性、关联性、合法性均不认可，被告中岭建设工程公司应当提出反诉或者另外起诉，在他没有提出反诉的情况下，即使本案存在质量问题也不能直接同个劳务费产生联系。现场出现的维修工程都是由墙体存在问题所导致的维修，并非是原告施工过程中存在施工失误，因此存在部分的维修问题并非是原告导致。即使是因为原告产生的问题，原告都已经进行维修。被告谢海院、火车头房地产公司对证据认可。本院认为，该证据原告漆素华也作为证据出示，又否认证据，自相矛盾。鉴于各方当事人对证据的真实性均认可，本院予以确认。证据2、工程联系单一份，（出示原件，提交复印件），证明：涉案工程挂白是不合格的，品质极差，业主方要求被告中岭建设工程公司进行返工，并且设置了惩罚性的条款，如果被告中岭建设工程公司不进行返工，业务将安排第三方进行维修，费用双倍扣除。原告漆素华对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，该工程联系单上没有原告的签字确认，该工程的项目名称我们看不出与原告进行的施工是否属于同一个工程。被告谢海院、火车头房地产公司对证据认可。本院认为，证据为施工中甲方被告火车头房地产公司行使对工程监督管理，原告漆素华对证据不认可，未提出反证证明，故本院对证据予以确认。证据3，涉案工程现场照片一组，证明：原告施工部分存在多处不合格，阳角没粘线条，墙面裂缝，大面积返碱，大面积墙面不光滑，没有按照两遍腻子一边乳胶漆施工等。原告漆素华对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。反映不出拍照的时间地点，照片模糊看不出反映的问题。被告谢海院、火车头房地产公司对证据认可。本院认为，照片为静态图片，结合其他证据，可以印证工程施工的问题，故对证据予以确认。被告火车头房地产公司提供证据：鉴定意见书（出示原件，提交复印件），证明：被告中岭建设工程公司与被告火车头房地产公司针对安置楼的案件，已经诉至中级法院；被告中岭建设工程公司在承揽涉案工程中存在质量问题，对于安置楼中的地暖等部分工程进行了鉴定，鉴定结果是不符合标准的；中级法院的案子在审理当中。原告漆素华对证据的真实性、合法性认可。证明问题不认可，墙体修复不是因为原告的原因才进行修复。被告中岭建设工程公司对证据的真实性、合法性认可，证明的问题补充，可以看出联系单是涉案的工程。被告中岭建设工程公司、火车头房地产公司对安置楼的诉讼在进行中，安置楼挂白确实有质量问题，双方在进行核算，我方需要根据业主对被告火车头房地产公司的扣减在与原告的款项和质保金存在的质量问题进行结算。被告谢海院同意被告中岭建设工程公司的质证意见。本院认为，鉴定意见书是对涉案工程的质量鉴定意见，本院予以确认。本院经审理认定事实如下:被告火车头房地产公司将西外环路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼工程施工发包给被告中岭建设工程公司施工。2016年11月3日，被告中岭建设工程公司（发包方）与原告漆素华（承包方）签订《西外环路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼粉刷施工工程合同》，合同约定：工程内容为该工程所有的粉刷工程，包工包料，包括腻子、乳胶漆、脚手架、安全、文明施工、工程质量等。腻子两遍、乳胶漆两遍。施工工期：2016年9月28日至2016年11月28日止全部完成。合同约定的合同价款为（综合包干价）：18.00元/㎡。地下两层的剪力墙部分20元/㎡。工程结算面积以实际面积为准。付款方式及比例、时间，第一次付款：完成腻子工程，付合同总价款的30%。第二次付款：完成全部的粉刷工程，付合同总价款的40%。第三次付款：完成全部粉刷工程，竣工验收合格后，付合同总价款的25%。留合同总价款的5%作为工程保修金，期满两年后，经乙方保修完成，业主确认甲方无息返还乙方。工程质量及验收标准，该合同约定的粉刷工程质量为合格。其验收标准按国家及座自治区的相关验收规定及标准验收。2017年11月1日，发包人中岭建设工程公司（甲方）与承包人漆素华（乙方）签订了《漆素华粉刷班组结算协议书》，协议主要内容为“一、根据甲乙双方2016年11月3日签订的（西外环路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼粉刷施工工程合同）粉刷面积为77370㎡，单价为18元/㎡，合计为1392660元，前面裂纹处理增加240000元，合计为1432660元，甲方已经支付给乙方740000元。二、按合同约定预留5%质保金，即：71633元，保质期为两年，质保期满，甲方无条件结清质保金71633元给乙方。三、质保期间墙皮脱落乙方无条件维修，漏水造成的墙皮脱落、墙面裂纹不在乙方维修的范围。四、物业验收后，属于乙方维修范围的乙方无条件维修。五、剩余款项:总价1432660元―已支付740000元―质保金716330元﹦621027元。621027元―垃圾费﹦614027元。双方面积认可，由于现在没有正规手续，为解决民工，该协议以原合同为基础，今年双方解决80%的工程款为民工工资，在解决工资的过程中，必须无条件达到物业接受的条件”，甲方为被告谢海院签名。签订协议后，被告中岭建设工程公司支付了原告漆素华工程款320000元，尚欠工程款365660元至今未付。审理中，被告中岭建设工程公司认可被告谢海院在结算协议签字是职务行为。被告火车头房地产公司认可安置楼已经交付使用。原告漆素华个人没有建筑工程施工资质。本院认为，原告漆素华与被告中岭建设工程公司签订的《西外环路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼粉刷施工工程合同》，合同性质属于建筑工程分包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”，因原告漆素华没有建筑工程施工资质，其合同内容亦违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，故双方签订的合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有不要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案中，原告漆素华与被告中岭建设工程公司签订合同后，原告漆素华履行了合同完成了粉刷工程的施工义务，双方也对粉刷工程施工进行了结算。现在约已经超过了结算协议约定的质保期，被告火车头房地产公司也认可安置楼已经交付使用。故原告漆素华主张请求被告中岭建设工程公司支付劳务费365660元、支付劳务费利息35283元（294019元×6%×2年﹦35283元，从2017年10月1日至2019年10月1日止）的请求合理，但是该款项表述应当为工程款，本院予以支持。被告谢海院在本案中是履行被告中岭建设工程公司的职务行为，不承担民事责任。因原告漆素华未举证证明被告火车头房地产公司有尚未付的工程款，故要求被告火车头房地产公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十三条之规定，判决如下：一、被告陕西中岭建设工程有限公司给付原告漆素华工程款365660元；二、被告陕西中岭建设工程有限公司给付原告漆素华工程款利息35283元（294019元×6%×2年﹦35283元，从2017年10月1日至2019年10月1日止）；三、驳回原告漆素华要求被告谢海院给付工程款365660元、支付工程款利息35283元的诉讼请求；四、驳回驳回原告漆素华要求被告新疆火车头房地产开发有限公司在未付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。以上被告陕西中岭建设工程有限公司应付原告漆素华款项，于本判决生效之日起十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7314.16元，减半收取3657.08元（原告漆素华已预交），由被告陕西中岭建设工程有限公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  吴卫东二〇一九年十二月十二日书记员  王 珊