山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9932号 上诉人（原审被告）：郑淑慧，女，1952年12月29日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：张林江，系郑淑慧之夫。 被上诉人（原审原告）：张伟平，女，1972年6月21日出生，汉族，住平度市。 上诉人郑淑慧因与被上诉人张伟平民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑淑慧上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案不审查事实的真相，系错误推定。1、被上诉人委托的司法鉴定，上诉人无法配合。由于子女在浙江省温州市打工，其小孩大的6岁小的2岁，需要上诉人照颐，第二天只看到一个短信，让去青岛配合鉴定，不可能办到。依据法律的相关规定，应予以免责。因未作鉴定，鉴定费也应退还委托人。2、一审判决第三页第十一行起至第四页第一行至十一行中，全是描述了对被上诉人有利的通话录音，不谈一句双方约定归还款的时间和真实意思的表示。此录音本身是剪辑的，光盘是被上诉人提供的，原本是事实真相的录音通话全被删除。被上诉人忽略了双方约定的还款时间，未被删除，应依法审查。二、关于本案焦点问题，一审适用法律错误。一审判决书第五页第十行起至二十一行中，适用《合同法》第六十二条第四款规定是错误的。应适用最高院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定第六条，“可以确定履行期限的诉讼时效期间从履行期限界满之日起计算”。一审第二次开庭时，被上诉人表示，通话录音复制的光碟是2014年录制的，并明确表示以后要过钱来，但无任何证据。这在庭审笔录中记载，不是“2014年底后被上继续向上诉人索要借款，具有高度盖然性”。即使2014年引起诉讼时效中断，但五年后也已超诉讼时效。本录音整理文字未经质证，违反法律程序。三、上诉人虽未提供被上诉人的刑事立案通知书的证据，但被上诉人的父亲利用职务上的便利侵占上诉人的房子不还款，并贪污、受贿、诈骗、倒卖集体土地达上亿元，已被监察委立案审查。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人与其父亲勾结串通、打击报复，应受到惩罚。一审判决应撤销，依法改判。 被上诉人张伟平答辩称：一审适用法律正确，依法应予以维持。 张伟平向一审法院起诉请求：1.判令郑淑慧偿还张伟平欠款本金1万元、2009年9月份至2019年3月期间利息11400元以及欠款全部清偿之日的利息，按照年利率12%计算；2.本案诉讼费用由郑淑慧承担。诉讼中，张伟平主张因本案鉴定花费的1000元也应由郑淑慧承担。事实和理由：双方系同村村民。2009年9月17日，郑淑慧因资金紧张向张伟平借款1万元，为张伟平出具借条1张，约定年息为12%。期间张伟平多次要求郑淑慧偿还，郑淑慧均以没钱为由拒绝偿还。 郑淑慧在一审中辩称，1.借款不属实，实际上是张伟平及其父亲张肇有欠郑淑慧1万元购房款。2000年左右，张伟平父亲相中了郑淑慧的一栋临街老房子，张肇有当时出价1万元购买郑淑慧房屋，郑淑慧同意，但张肇有一直未支付购房款。大约3年后，郑淑慧到张肇有家里索要购房款，张肇有说房屋是给张伟平购买，让郑淑慧找张伟平要钱，张伟平说她也没钱，需要借钱。过了2天后，张伟平在张肇有家里将1万元钱给了郑淑慧，给钱的时候张伟平说这1万元是她借的，让郑淑慧给她出具一份借条，郑淑慧便写了本案借条。2.张伟平合伙其父亲张肇有侵占郑淑慧房屋一栋，至今分文未付，由此导致郑淑慧严重经济损失，为此本案欠款未还，郑淑慧已经到平度市举报，平度市已立案侦查，故本案应中止审理。3.郑淑慧认为青岛联科司法鉴定所收取的1000元费用其不应承担，该费用青岛联科司法鉴定所应退还张伟平。 一审中，张伟平提交了证据1、《借条》一份，证明郑淑慧向张伟平借款的事实；证据2、张伟平向郑淑慧要钱录音光盘一份，证明郑淑慧承认欠张伟平借款的事实。 对上述证据郑淑慧质证称，欠条中没有郑淑慧的捺印且字迹不清，不足以证明张伟平证明内容。对录音证据的真实性没有异议，但是通过录音中双方协商同意第二年春天还钱，双方已经约定了还款时间，因此本案已过诉讼时效，应依法驳回张伟平的诉讼请求。 因郑淑慧对证据1欠条原件真实性有异议，张伟平申请对证据1进行笔迹鉴定。经一审法院委托，2019年7月2日，青岛联科司法鉴定所因被鉴定人郑淑慧未到场参加鉴定，鉴定工作无法进行，故向一审法院出具（2019）退字第34号退案说明一份，将该案退回。张伟平向青岛联科司法鉴定所支付鉴证咨询服务、技术服务费1000元。对于退案说明真实性双方均无异议。郑淑慧对于1000元发票的真实性没有异议，但是郑淑慧认为青岛联科司法鉴定所收取的1000元应退还张伟平，不应由郑淑慧承担。 一审法院认定事实：1、2009年9月17日，郑淑慧向张伟平出具借条一张，内容为“今借到张伟平人民币壹万元正。/￥10000元/（利息按年息12%）/借款人郑淑慧/09.9.17号”。 2、（1）张伟平与郑淑慧通话录音“淑慧要钱3”：“张伟平：嫂子，等（哥）回来再跟俺哥说说，我不是说我不放心，就是觉得咱都以前噶伙（方言，同相处）”都不错。嫂子，你别当时我这为了个好，到时候闹个大花脸，真叫人笑话。郑淑慧：就是，打了条不用担心，没打条的话寻思她不能瞎了俺的，打了条了不用担心。” （2）张伟平与郑淑慧通话录音“淑慧要钱2”：“……郑淑慧：俺这都给打条了俺这叫熊人（“熊人”为方言，同讹人）？俺就是不打条也瞎不了人钱。俺还要创世界（“创世界”为方言，同“为人”），这么些年了，俺开顿厂子俺熊着谁来？真肮脏人还。……郑淑慧：我那回想打电话问问俺二叔（即张伟平父亲）来，那么万块钱恁（方言，同你或您）还害怕？都打了条了，怎么还用找林梅老婆捎信（方言，同传话）？我说，捎信也不要紧，借钱扬的满街都是，它差味道（方言，同变味道）了，他不是别的了。张伟平：不能，我想俺妈不能这样（说），捎什么信，哪还用捎信的？我就是那天他们在那里打扑克，我说了一句，这里还有1万块钱。你光说一万，嫂子来，还有利息，一年1200。五年了，五年多了。郑淑慧：你放心，我自来（方言，同以前）也借俺二叔（即张伟平父亲）钱来，我从来也没有叫他吃着亏，你家去问问恁爸爸。……” 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案的焦点问题是：一、本案的借条是否是郑淑慧向张伟平借款后出具的凭证以及是否应当承担偿还责任。二、张伟平在本案中的诉讼请求权是否超过了诉讼时效期间。 关于焦点问题一，郑淑慧对张伟平提交的借条真实性有异议，张伟平为此申请笔迹鉴定，一审法院依法委托青岛联科司法鉴定所对借条进行鉴定，后因郑淑慧未到现场参加鉴定，导致青岛联科司法鉴定所无法鉴定。因郑淑慧未到现场参加鉴定，导致鉴定行为无法进行，应由郑淑慧承担不利的法律后果，故张伟平提交的借条中“郑淑慧”署名应认定系其本人签字，张伟平因鉴定产生的1000元费用也应由郑淑慧承担。再根据张伟平提供的与郑淑慧的谈话录音，郑淑慧本人也认可欠张伟平1万元的事实。综上，郑淑慧向张伟平借款1万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。双方约定借款利率，未超出相关法律规定的范围，郑淑慧应该按照约定月息1%的利率向张伟平支付借款利息。利息的计算方式为，以借款本金1万元为基数，自2009年9月17日借款之日至实际给付之日止，按双方约定的月息1%的利率计算。郑淑慧辩称借条出具原因，与常理不符，且证据不足，一审法院不予采信。 关于焦点问题二，张伟平提供的借条中并未约定还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”张伟平自认录音材料的时间是2014年年底，故权利人向义务人提出履行请求的，发生诉讼时效的中断。此外，张伟平在庭审中陈述，一直找郑淑慧要钱，去她家里要钱，在路上遇见也会要钱。通过张伟平提供的双方的谈话内容，可以认定张伟平在双方录音谈话之前，张伟平也向郑淑慧索要过借款，故2014年年底后张伟平继续向郑淑慧索要借款具有高度盖然性。故本案产生诉讼时效中断的效力，郑淑慧辩称张伟平起诉已过诉讼时效，证据不足，一审法院不予采信。 此外，郑淑慧以“先刑事后民事”原则为由，要求本案应中止审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。本案中，郑淑慧未有证据证明本案民事纠纷涉及正在审理的刑事案件，郑淑慧要求本案中止审理的诉求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，张伟平要求郑淑慧给付1万元本金及利息、鉴定费用的诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的第九十条规定判决：一、郑淑慧于判决生效后十日内给付张伟平借款本金1万元及利息（利息的计算方式为：以1万元为本金，自2009年9月17日借款之日至实际给付之日止，按双方约定的12%年息利率计算）；二、郑淑慧于判决生效后十日内给付张伟平鉴定费用1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335元，减半收取167.5元，由郑淑慧负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，在本院审理过程中，青岛联科司法鉴定所已将被上诉人张伟平缴纳的涉案鉴定费用予以退回。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：通过一二审审理查明的事实，被上诉人张伟平持有上诉人郑淑慧出具的涉案借条向其主张权利，虽然上诉人郑淑慧对借条的真实性提出异议，但经一审法院委托进行司法鉴定，上诉人郑淑慧未配合参加鉴定事宜，其应当承担不利的法律后果，故一审判决依法认定涉案借条的真实性正确，本院依法予以确认。上诉人郑淑慧应当依照借条的约定，向被上诉人张伟平承担偿还借款本息的责任。根据被上诉人张伟平提交的录音证据，能够证实被上诉人张伟平持续向上诉人郑淑慧索要借款，构成了诉讼时效中断，故一审判决对上诉人郑淑慧认为张伟平起诉已过诉讼时效的主张不予采信并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。二审中发生新事实，本院据此予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2422号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2422号民事判决第二项； 三、驳回张伟平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费335元、减半收取167.5元，二审案件受理费335元，均由郑淑慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇一九年十二月六日 书记员  方高海