浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4330号 上诉人（原审被告）：宁波华东物资城置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区福明街道七里垫。 法定代表人：楼成德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊瑶，安徽天谛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泛联尼塔生态环境建设股份有限公司。住所地:宁波市江北区长兴路8号3幢。 法定代表人：徐雄文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯韦鸣，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈华江，该公司员工。 原审被告：宁波华东物资城市场建设开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁穿路535号华东物资城。 法定代表人：竺保国，该公司总经理。 上诉人宁波华东物资城置业有限公司(以下简称华东置业公司)与被上诉人泛联尼塔生态环境建设股份有限公司(以下简称泛联尼塔公司)、原审被告宁波华东物资城市场建设开发有限公司(以下简称华东开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 华东置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、泛联尼塔公司在施工过程中存在严重延误工期的行为，延误工期至少159天。二、施工合同专用条款第32.6条通过特别约定的方式，约定泛联尼塔公司延误工期应当按照每延期一天罚款2000元的标准计算工期延误违约金。而合同35.2条则约定，“同意按5000元／天罚款直至罚没全部工期履约保证金。”35.2条是对于违约责任的一般性约定，并非针对工期延误违约责任。双方应当按照32.6条约定计算工期延误违约金，一审判决错误理解上述两条约定，选择一般性约定而忽略特别约定,应予以纠正。三、施工合同虽然约定泛联尼塔公司向华东置业公司交纳履约保证金，但泛联尼塔公司无力支付，后经双方协商，由华东置业公司在工程款中预留部分作为保证金，庭审中泛联尼塔公司对此也予以认可。但一审法院还要求华东置业公司对该事实举证，而泛联尼塔公司称工期履约保证金已经退还，华东置业公司对此否认，却未要求泛联尼塔公司承担举证责任，属分配举证责任明显违反公平原则。四、华东置业公司并没有放弃主张工期延误违约金。虽然华东置业公司未书面主张违约金，但在第一次庭审时明确要求违约金抵扣，且华东置业公司也已经罚没该违约金，至今未付。一审判决认为华东置业公司工程竣工结算时没有提出工期延误违约以及在修复工作协调会上也未提出该问题，便主观推定华东置业公司放弃了该违约金的权利，属事实认定有误。竣工结算是对工程造价的结算，并非对欠款金额的结算，若如一审判决观点，岂不是在竣工结算中应当将已支付全部款项予以扣除。修复工作协调会是专项会议，其内容是修复工作，不包含对违约金的计算，这也符合常理。华东开发公司虽然结清了工程款，但该行为并不代表华东置业公司放弃了主张违约金的权利。华东置业公司在整个过程中并未放弃主张违约金的权利，该权利也未超过诉讼时效，一审判决理应予以支持。四、一审判决利息计算适用法律错误。泛联尼塔公司并没提供催要工程款的证据，工程款利息应当自诉讼之日起计算。双方在施工合同中并没有约定利息，工程款利息按照年利率6%计算缺乏依据。 泛联尼塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 华东开发公司未作陈述。 泛联尼塔公司一审诉讼请求：1.华东置业公司支付泛联尼塔公司工程款615126元以及逾期付款利息57319.49元（其中584369.7元自2017年4月27日开始按照6％／年，暂计算到2018年11月21日，暂计算为55125.54元，最终计算到实际付款日：其中30756.3元自2017年9月14日开始按照6％／年，暂计算到2018年11月21日暂计算为2193.95元，最终计算到实际付款日）；2.华东开发公司对华东置业公司的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年3月，发包人华东开发公司（甲方1）、华东置业公司（甲方2）与承包人泛联尼塔公司（乙方）签订《华东物流大厦市政景观绿化施工合同》一份，约定华东开发公司与华东置业公司将华东物流大厦的市政、景观、绿化工程交于泛联尼塔公司施工，工程规模为景观绿化面积，合同总金额为8750000元。合同约定开工日期为2013年3月19日（开工报告为准）,竣工时间为2013年6月29日（竣工报告为准），工期总日历天100天。合同第五条第三款约定：本工程系甲方1和甲方2共同开发，工程款支付共同承担，其中甲方1承担总金额的三分之二，计5833333元，甲方2承担总金额的三分之一，计2916667元。工程进度款也按此比例支付，但甲方1与甲方2互对对方工程款的支付义务承担连带清偿责任。合同专用条款第十条35.1款约定，发包方违约应承担的违约责任为支付利息，但未约定利息的计算标准。合同专用条款第九条32.6款约定，承包人应保证工期如期进行,按期完成不奖不罚，如承包人原因延误，发包人有权对承包人进行处罚，每延期一天罚2000元/天。合同专用条款第十条35.2款约定承包人违约承担的违约责任：同意按5000元/天罚款直至罚没全部工期履约保证金。合同专用条款第十一条42.3款约定，合同签订时支付合同总价的10%作为履约保证金，其中3%为工期履约保证金。竣工验收完成后一次性退还。合同专用条款第九条约定，施工单位须在竣工验收后1个月内上报符合归档要求的竣工资料和与结算有关的所有资料，经业主委托的造价咨询机构审核后付至95%（留5%的质保金）。质保金待2年后无息退回。合同签订后，泛联尼塔公司于2013年5月10日进场施工，案涉工程于2014年1月24日竣工并经验收合格。2017年4月，双方进行工程价款结算，泛联尼塔公司提供《天星集团工程结算核对表（房产）》3份，其中2份载明，案涉市政工程集团成本审价2350500元（783500元+1567000元=2350500元），华东置业公司依约应承担总金额的三分之一，即2350500元×1/3=783500元。另一份载明，案涉景观绿化工程集团成本审价7282877元，华东置业公司依约应承担总金额的三分之一，即7282877元×1/3=2427625元。该份核对表还载明：提供水电费付款发票是否支付给总包，如未提供水电费发票，总价上扣减10.26万元。按上述结算，华东置业公司应付工程价款3211125元（783500元+2427625元=3211125元），已付工程价款2596000元，尚欠工程价款615125元。其中584369.7元应付款时间为2017年4月27日；其中30756.3元应付款时间为2017年9月14日。2013年7月15日至2017年5月4日，泛联尼塔公司向华东置业公司开具了11份《建筑业统一发票》、《宁波增值税普通发票》，发票总金额为3211126元。泛联尼塔公司开具的11份《建筑业统一发票》、《宁波增值税普通发票》，华东置业公司已经收到并入账。2017年9月12日，泛联尼塔公司、华东开发公司、华东置业公司、案外人浙江永成物业管理有限公司共同签署了一份《关于华东物流大厦绿化和景观问题的会议简要》，该会议简要载明：项目内绿化、外围灯及喷水池和大理石修复后续费用为58650元。 另查明，华东开发公司于2018年2月2日已付清工程款。华东开发公司同为案涉工程的发包人，在向泛联尼塔公司支付工程款时，未向泛联尼塔公司提出因工期延误违约支付违约金、抵扣工程价款。 又查明，2015年10月30日，泛联尼塔公司名称由浙江尼塔园林景观发展有限公司经工商变更登记为现用名。 一审法院认为,本案的争议焦点为：华东置业公司向泛联尼塔公司主张工程逾期完工违约金的抗辩理由是否成立。纵观本案，一审法院对华东置业公司的主张不予采纳，其理由如下：1.案涉《华东物流大厦市政景观绿化施工合同》约定合同总价的10%作为履约保证金，其中3%为工期履约保证金，工期履约保证金于工程竣工验收完成后一次性退还。按此约定，泛联尼塔公司应向华东置业公司与华东开发公司缴纳工期履约保证金262500元。但合同签订后，泛联尼塔公司未缴纳工期履约保证金。华东置业公司称，泛联尼塔公司未依约缴纳工期履约保证金，工期履约保证金已经在工程价款中预扣，但未举证证明其在支付进度款时已预扣了262500元工期履约保证金。2.案涉《华东物流大厦市政景观绿化施工合同》约定工期履约保证金于工程竣工验收完成后一次性退还。案涉工程竣工验收合格后，双方进行了工程价款结算，华东置业公司于2017年4月工程竣工结算时应当知道其相应的工期权利被侵害，但未提出工期延误违约、支付违约金问题。因此，即使如华东置业公司所言，262500元工期履约保证金已经在工程价款中预扣，但其在工程价款结算时，未提出工期延误违约、支付违约金问题，应视为工期履约保证金已退还。3.案涉工程投入使用后，双方曾就修复后续费用进行协调，作出会议纪要，当时华东置业公司也未提出工期延误违约、支付违约金问题。一审法院认为，华东置业公司在知道其相应的工期权利被侵害时未主张其权利，同时未举证证明在工程价款结算时已预扣了262500元工期履约保证金，视为工期履约保证金已返还，华东置业公司与华东开发公司已放弃该权利。4.作为案涉工程的共同发包人华东开发公司已于2018年2月2日向泛联尼塔公司付清了工程款，华东开发公司未主张工程逾期完工违约金。在此情况下，华东置业公司主张工程逾期完工违约金，不合情理。故一审法院对华东置业公司的答辩意见不予采纳。华东置业公司应依约支付工程价款，未依约支付，构成违约，应承担违约责任。本案中，合同约定违约应承担的违约责任为支付利息，但未约定利息的计算标准，泛联尼塔公司要求华东置业公司支付按6%计算的利息并未违反法律有关规定，一审法院予以支持。欠付的工程价款金额为615126元，其中584369.7元利息的起算日为2017年4月27日，计算至2018年11月21日计55042.82元（584369.7元×6%÷365天×573天=55042.82元）；其中30756.3元利息的起算日为2017年9月14日，计算至2018年11月21日计2189.17元（30756.3元×6%÷365天×433天=2189.17元）。关于水电费是否已经付清问题，《天星集团工程结算核对表（房产）》载明：提供水电费付款发票是否支付给总包，如未提供水电费发票，总价上扣减10.26万元。泛联尼塔公司提供的总包方浙江新中源建设有限公司出具的《证明》能证明其已支付水电费9.79万元的事实，故一审法院对华东置业公司关于在工程款中扣减10.26万元主张不予支持。关于质保金问题，案涉合同约定：质保金待2年后无息退回。双方约定了质保金的返回期限，但对起算日产生争议。一审法院认为，质保金的返回期限应从建设工程通过竣工验收之日起满二年，案涉工程竣工日期为2014年1月24日，质保金的返回期限已届满，一审法院对华东置业公司关于质保金返回期限起算日为案涉工程移交之日即2017年9月13日的主张不予采纳。合同约定华东开发公司对对方工程款的支付义务承担连带清偿责任，华东开发公司应依约承担责任。华东开发公司未出庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，作出判决：一、华东置业公司于判决生效之日起十日内给付泛联尼塔公司所欠工程款615126元；二、华东置业公司于判决生效之日起十日内支付泛联尼塔公司逾期付款利息损失57231.99元（暂计算至2018年11月21日，之后的利息以615126元为基数，按照年利率6%计算至实际履行之日止）；三、华东开发公司对上述第一、第二项款项承担连带给付责任；四、驳回泛联尼塔公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11166元，由华东置业公司、华东开发公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，华东置业公司2017年4月26日前支付泛联尼塔公司工程款2447500元，2017年8月4日支付148500元，已支付工程款2596000元。 本院认为，本案二审主要争议有二，一是竣工结算协议是否已对工期延期进行了处分，亦即，华东置业公司能否主张工期延期违约金抵扣工程款；二是欠付工程款利息起算点以及利息计算标准是否妥当。 一、竣工结算协议是否已对工期延期违约进行了处分。华东置业公司、华东开发公司与泛联尼塔公司之间的建设工程竣工后，没有委托第三方进行工程审计，而是由华东置业公司一方自行审计。审计结束后，各方在《天星集团工程结算核定表（房产）》上签字盖章确认，形成结算协议。该结算协议是否已对工期延期进行了处分？本院认为，第一，《建设工程价款结算暂行办法》第七条规定，工期提前或延后的奖惩办法属于工程价款结算的事项。该办法第十四条规定，“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”工期延期违约属于索赔项目，当事人在竣工结算时通常会将索赔项目一并结算。第二，依据《华东物流大厦市政景观绿化施工合同》第42.3条第2项约定，“合同签订时支付合同总价的10%作为履约保证金（工期履约保证金3%、质量履约保证金3%、项目经理履约保证金3%、竣工资料保证金1%），竣工验收完成后一次性退还。”华东置业公司称，其已在工程进度款中预扣了工期履约保证金，即使该陈述属实，按照常理，华东置业公司也应在竣工验收完成后或者结算过程中，对该部分保证金退还或者抵扣。华东置业公司在结算时，并没有提出，也没有抵扣。第三，在《天星集团工程结算核定表（房产）》上，华东置业公司成本部签字一栏，专门手写注明“如未提供水电费发票，总价上扣减10.26万元。”即各方约定将来泛联尼塔公司未提供水电费发票扣减10.26万元，这种“总价上扣减”通常是在综合考虑双方总的债权债务关系基础上，作出的约定。华东置业公司主张的工期延期违约金高达31.8万，同属需在总价基础上扣除的事项，华东置业公司对此在结算协议上不置一词，反而专门提及金额较小的水电费发票问题。华东置业公司对此行为，未提供合理解释。并且，华东置业公司、华东开发公司与泛联尼塔公司在2017年4月结算后，曾就绿化、外围灯等修复费用结算达成协议，约定在华东开发公司应付工程款中扣除修复费用，各方均没提及扣除工期延期违约事宜。第四，华东置业公司与华东开发公司作为共同发包方，依据合同约定按比例分担工程款。华东开发公司付清了其应承担的全部工程款，并没有主张工期延期违约金。第五，依据结算协议，华东置业公司应支付泛联尼塔公司工程价款3211125元。2013年7月15日至2017年5月4日，泛联尼塔公司向华东置业公司开具11份《建筑业统一发票》、《宁波增值税普通发票》，发票总金额为3211125元。泛联尼塔公司开具的11份《建筑业统一发票》、《宁波增值税普通发票》，华东置业公司已经收到并入账。如果华东置业公司对结算价款有异议，认为需要扣除工期延期违约金，也会对泛联尼塔公司开具的发票金额提出异议。综合以上因素，本院认为，一审法院认定华东置业公司在结算过程中已经放弃工期延期违约金，其无权再向泛联尼塔公司主张，并无不妥。华东置业公司主张未放弃工期延期违约金，缺乏事实依据，本院难以采信。 二、关于欠付工程款利息起算点以及利息计算标准问题。依据《华东物流大厦市政景观绿化施工合同》第六条第24项约定，“工程竣工验收合格并提交完整竣工技术资料（含竣工图）后支付至合同价的85%。工程结算审计后，发包人再支付至工程结算总造价的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期、养护期（2年）满后结清（无息）。”该合同第九条约定，“施工单位须在竣工验收后1个月内上报符合归档要求的竣工资料和与结算有关的所有资料,经业主委托的造价咨询机构审核后付至95%(留5%的质保金)。质保金待2年后无息退回。”三方最后一份结算核定表落款时间为2017年4月26日，泛联尼塔公司要求按照2017年4月27日起算逾期利息，系对自身权利的处分，本院予以准许。依据三方结算协议，华东置业公司应支付泛联尼塔公司3211125元，按照合同约定，工程结算审计后华东置业公司应支付至工程结算总造价的95%，即3050568.75元（3211125元×95%），华东置业公司2017年4月26日前已支付2447500元，2017年4月27日应支付工程款603068.75元（3050568.75元-2447500元）。华东置业公司2017年8月4日又支付148500元，已支付工程款2596000元，亦即从2017年8月4日起华东置业公司应支付454568.75元（3050568.75元-2596000）。合同约定剩余5%作为工程保修金即160556.25元（3211125元×5%）。质保期的起算点为结算审计后2年，即从2017年4月27日起算，鉴于华东置业公司认可工程款利息应从诉讼之日（本案的立案时间为2019年1月31日）起计算，且本院也注意到2017年9月13日案涉绿化工程已移交，从尊重当事人处分权及公平角度，案涉工程质保期应于2019年1月30日结束。因此，华东置业公司的工程保修金即160556.25元，应从2019年1月31日起计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，“利息从应付工程价款之日计付。”第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在本案中，建设工程施工合同约定了华东置业公司应付工程款的时间节点，利息也应按照规定从应付工程价款之日计付。双方没有约定利息的计算基准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院对应付工程价款的时间节点以及计息基准确定有误，本院予以纠正。 综上所述，华东置业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2070号民事判决； 二、宁波华东物资城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付泛联尼塔生态环境建设股份有限公司所欠工程款615125元及其逾期利息（其中以603068.75元为基数，从2017年4月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年8月3日止；以454568.75元为基数，从2017年8月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止;以160556.25元为基数，从2019年1月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）； 三、宁波华东物资城市场建设开发有限公司对上述第二项款项承担连带给付责任； 四、驳回泛联尼塔生态环境建设股份有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费11166元，由宁波华东物资城置业有限公司、宁波华东物资城市场建设开发有限公司负担10719.36元;泛联尼塔生态环境建设股份有限公司负担446.64元；二审案件受理费11166元，由宁波华东物资城置业有限公司负担10719.36元，泛联尼塔生态环境建设股份有限公司负担446.64元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十二月十一日 代书记员 项凌燕