内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0902刑初266号 公诉机关乌兰察布市集宁区人民检察院。 被告人覃某某，女，1967年12月5日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地四川省巴中市南江县赶场镇，捕前住乌兰察布市集宁区阳光华城小区，原系乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法定代表人兼总经理。因本案于2018年12月26日被刑事拘留,2019年1月9日被逮捕，现羁押于乌兰察布市看守所。 辩护人王刚、吴兵，内蒙古秉绅律师事务所律师。 乌兰察布市集宁区人民检察院以集检公诉刑诉（2019）229号起诉书指控被告人覃某某犯职务侵占罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。集宁区人民检察院指派检察员朱向伟出庭支持公诉，被告人覃某某及辩护人王刚、吴兵到庭参加诉讼，现已审理终结。 乌兰察布市集宁区人民检察院指控，2015年8月6日至2018年11月15日期间，被告人覃某某利用担任乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法定代表人兼总经理身份的便利，在未经公司其他股东知情及董事会同意的情况下，以结算自己工程款为由虚假挂账共计人民币257.292万元，后私自以王某、黄某某等人的名义从乌兰察布市宏康房地产开发有限公司低价开具购房买卖合同十三套、支取现金40.28万元。其中七套房产被被告人覃某某出售，案发后，公安机关将其未出售的六套房产进行扣押。经乌兰察布市集宁中正房地产价格评估有限公司评估：十三套房产总价值465.4444万元。 针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人覃某某利用职务便利，侵占公司财产数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任，提请本院依法判处。 被告人覃某某对起诉书指控的犯罪事实提出因乌兰察布市宏康房地产开发有限公司欠其工程款，在其任职期间将所欠工程款财务挂账。所开具的十三套房，其中二套用于用于抵顶乌兰察布市宏康房地产开发有限公司拖欠塔吊租赁费和王某水电工程款，其余用于抵顶劳务费且每平米2500元价格抵顶工程款是经股东会研究决议的，并非其私自决定。支取人民币40.28万元，其中用于支付乌兰察布市宏康房地产开发有限公司欠王某水电工程款10万元、拆除围挡工程费10万元、小徐工程款8万元、法院诉讼费2万元的辩解。 辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但对指控的犯罪事实提出被告人覃某某开出十三套房，其中六套房截止到案发均未出售，并未实际占有，不应认定为侵占数额。认定被告人覃某某侵占数额偏高，应以当时乌兰察布市宏康房地产开发有限公司其他股东用房抵顶工程款每平米2500元的价格认定的辩护意见。 经审理查明，2015年8月6日至2018年11月15日期间，被告人覃某某利用担任乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法定代表人兼总经理的职务便利，未经公司其他股东同意，以结算自己工程款为由，于2016年4月9日分别将其任职前承包乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城B区4号楼5-7层所欠工程款人民币86.1019万元（扣除留质保证金）和马某、李某某、马某某承包乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城B区4号楼0-4层主体所欠工程款人民币163.128万元，以其名义在财务挂账，同年12月21日再次将阳光华城B区4号楼5-7层的工程款人民币94.1640万元（未扣除留质保证金）重复挂账，虚假挂账249.2299万元。2015年至2018年10月26日，被告人覃某某以乌兰察布市宏康房地产开发有限公司欠其工程款为由，未经公司其他股东同意，私自以王某、黄某某、黄某1、张某某等人名义从乌兰察布市宏康房地产开发有限公司以每平米2500元的价格开具购房买卖合同十三套，并将其中七套商住房出售价值人民币261.7423万元，获款人民币210.0229万元。期间，被告人覃某某利用职务便利，以支付王某工程费为由，先后从乌兰察布市宏康房地产开发有限公司财务支取人民币40.28万元。案发后，被告人覃某某未出售的六套房已由公安机关扣押。 上述事实，公诉人在庭审过程中，当庭宣读、出示了侦查机关在侦查阶段依法调取的下列证据： 1、受案登记表、立案决定书，分别证明2018年11月27日乌兰察布市公安局接到报案称乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法人覃某某利用职务便利将公司房产据为己有并立案侦查的事实。 2、乌兰察布市宏康房地产开发有限公司股东刘某、唐某某报案材料、陈述材料，分别证明被告人覃某某利用职务便利，以结算自己工程款为由从乌兰察布市宏康房地产开发有限公司开具十三套商住房，并支取现金人民币40.28万元，共计345.8525万元的事实。 3、证人卢某证言笔录，证明2016年4月9日、12月21日被告人覃某某先后让其出具阳光华城B4号楼5-7层主体施工工程结算单二份，其中一份是扣除留置保证金10%,工程款人民币86.1019万元，一份是未扣除留置保证金10%,工程费人民币94.7640万元的事实。 4、证人王某某证言笔录，证明2016年4月至12月期间被告人覃某某让乌兰察布市宏康房地产开发有限公司工程部开到其名下的结算单共三份，分别是“B4#楼主体结构，支付金额1631280元”、B4#楼5-7层主体结构，结算金额861019元”、B区4#楼5-7层主体施工，结算金额941640元”的事实。 5、证人刘某甲、路某某证言笔录，分别证明被告人覃某某以结算工程款为由，先后在乌兰察布市宏康房地产开发有限公司财务挂账共计人民币343.3939万元；2015年至2018年5月25日被告人覃某某先后以支付王某工程款为由，通过财务五次支取现金人民币40.28万元，并将其中18万元转入其儿子黄馃银行卡内及2016年12月30日至2018年7月27日以抵顶王某工程款为由，先后将乌兰察布市宏康房地产开发有限公司十二套商住房以“商品房买卖”开具到王某名下的事实。 6、证人王某证言笔录，证明2016年7月时任乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法人的被告人覃某某称乌兰察布市宏康房地产开发有限公司欠其工程款，不方便将房产开到自己名下，让王某以自己的名义帮忙办理七套顶账房手续；2018年7月26日被告人覃某某再次以王某名义办理四套顶账房并转给黄某某的事实。 7、证人黄某某证言笔录，证明被告人覃某某将开具在王某名下的五套商住房办理到自己及儿子黄某1名下的事实。 8、证人黄某2证言笔录，证明被告人覃某某向其建设银行、工商银行卡转款的事实。 9、证人李某某、马某证言笔录，分别证明2013年马某、李某某、马某某承包乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城B区4号楼0-4层主体工程重包，被告人覃某某向其三人承包了轻包工程，工程款应由其三人和乌兰察布市宏康房地产开发有限公司结算。2016年5月12日被告人覃某某与李某某、马某签订“协议书”时，因马某某不在现场，被告人覃某某将“马某某剩余134万元”写为“覃某某剩余134万元”，该工程款实际属于马某某的事实。 10、证人张某某证言笔录，证明2013年6月被告人覃某某以天助建筑劳务公司名义与其签订塔吊租赁合同一份；2018年10月27日时任乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法人的被告人覃某某与其签订“阳光华城B4号楼吊塔租赁费协议”，并将乌兰察布市宏康房地产开发有限公司一套房抵顶其塔吊租赁费的事实。 11、证人刘某乙、张某证言笔录，分别证明2018年10月26日下午6点左右被告人覃某某让其二人办理乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城小区C10-2-808房产作价37.1525万元抵顶张某某塔吊租赁费相关手续的事实。 12、证人苗某证言笔录，证明2018年10月的一天被告人覃某某与张某某签订《阳光华城B4号楼塔吊租赁费协议》，将乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城小区C10-2-808房产作价37.1525万元抵顶给张某某，并让其作为协调见证的事实。 13、塔吊租赁合同、阳光华城B4号楼塔吊租赁费协议、房屋抵顶协议书，分别证明2013年6月13日被告人覃某某以天助建筑劳务公司与定边县恒昌租赁公司张某某签订塔吊租赁合同，租赁塔式起重机两台及2018年12月26日被告人覃某某以乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城小区C10-2-808房产作价37.1525万元抵顶张某某塔吊租赁费的事实。 14、房屋顶抵协议、商品房买卖合同、开房凭证、转让手续、会计凭证、账户明细，分别证明被告人覃某某担任法人期间以王某、黄某某、黄某1名义从乌兰察布市宏康房地产开发有限公司开具商住房十三套，出售七套商住房共计643.39平方米，获款210.0229万元，剩余六套共计581.97平方米，房款145.4925万元，及支取现金人民币40.28万元的事实。 15、协议书，证明2016年5月12日被告人覃某某与李某某、马某协议，从马某工程款里扣除40万元给被告人覃某某劳务费，秦志略所有劳务费结清及“覃某某剩余134万元”的事实。 16、房地产估计报告，证明经乌兰察布市集宁区中正房地产价格评估有限公司鉴定，集宁区阳光华城小区十三套商品住宅房市场价值465.4444万元的事实。 17、扣押决定书、随案移送物品清单，分别证明公安机关从被告人覃某某处扣押，并随案移送阳光华城小区商品房买卖合同六份的事实。 18、乌兰察布市宏康房地产开发有限公司出具的《情况说明》，证明乌被告人覃某某在办理阳光华城B4号楼地下1层至4层工程结算、财务挂账、工程款顶房等事宜时未开过股东会议，无相关股东会议记录的事实。 19、乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法人信息，证明被告人覃某某2015年8月6日至2018年11月15日期间担任乌兰察布市宏康房地产开发有限公司法定代表人兼总经理的事实。 20、到案经过，证明2018年12月26日办案民警将被告人覃某某口头传唤至乌兰察布市公安局的事实。 21、被告人供述与辩解，乌兰察布市宏康房地产开发有限公司欠其承包阳光华城B4号楼5-7层劳务工程工程款人民币94.1640万元（未扣除留置保证金）、承包阳光华城B4号楼0-4层主体工程款人民币163.128万元（扣除留置保证金）。2016年4月9日分别将阳光华城B区4号楼5-7层所欠工程款人民币86.1019万元（扣除留质保证金）、阳光华城B区4号楼0-4层主体所欠工程款人民币163.128万元以其名义在财务挂账，同年12月21日再次将阳光华城B区4号楼5-7层的工程款人民币94.1640万元（未扣除留质保证金）重复挂账。2015年至2018年5月25日以支付王某工程款为由，先后五次通过财务支取现金人民币40.28万元，并将其中18万元转入其儿子黄馃银行卡内。2016年12月30日至2018年7月27日以抵顶王某工程款为由，先后将乌兰察布市宏康房地产开发有限公司十二套房开具到王某名下，其中六套截至案发未出售。2018年12月26日被告人覃某某以乌兰察布市宏康房地产开发有限公司阳光华城小区C10-2-808房产作价37.1525万元抵顶张某某塔吊租赁费。 22、户籍证明，证明被告人覃某某身份情况的事实。 经庭审质证，被告人覃某某及辩护人对上述证据证明内容未提出实质性意见。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够证明被告人覃某某利用职务便利，侵占公司财物的事实，其证明效力本院予以确认。 本院认为，公诉机关指控被告人覃某某利用职务便利，以抵顶工程款为由，采用虚假挂账，非法占为己有公私财物302.0223万元，数额巨大，已构成职务侵占犯罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。关于起诉书指控被告人覃某某侵占乌兰察布市宏康房地产开发有限公司十三套商住房的事实，被告人覃某某提出十三套商住房是用于抵顶工程款，并非自己占有的辩护意见。辩护人所提被告人覃某某开出十三套房，其中六套房截止到案发均未出售，并未实际占有，不应认定为侵占数额的辩护意见。经查，被告人覃某某与乌兰察布市宏康房地产开发有限公司的债务仅有94.1640万元（未扣除留置保证金），被告人覃某某所提134万元工程款及40万元劳务费均系与马某等人之间债务，并非与乌兰察布市宏康房地产开发有限公司之间债务，且有公诉机关向本院提交相关证据均已证实。故被告人覃某某所提辩护意见，本院不予采纳。被告人覃某某虽然以抵顶工程款开具十三套商住房，但实际出售七套商住房，剩余六套商住房未出售，并未实际占有，故公诉机关指控被告人覃某某非法侵占乌兰察布市宏康房地产开发有限公司的事实有误，应予以纠正，辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。辩护人所提十三套商住房评估价格偏高，应按当时其他股东用于抵顶工程款的价格认定的辩护意见。经查，被告人覃某某所出售的商住房价格均高于其他股东用于抵顶工程款的价格，公诉机关所举证据均能够证实，故辩护人所提此项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人覃某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从二〇一八年十二月二十六日起至二〇二三年十二月二十五止。） 二、依法责令被告人覃某某退赔乌兰察布市宏康房地产开发有限公司人民币207.8583万元。 三、随案移送扣押的六套商品房买卖合同原件，发还被害单位乌兰察布市宏康房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  段成志 审 判 员  冯晓雪 人民陪审员  赵 娟 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  侯 利 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。