浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终694号 抗诉机关浙江省象山县人民检察院。 原审被告人刘雪微，女，1992年12月1日出生于黑龙江省勃利县，汉族，大专文化，无业，住勃利县。2017年6月7日因犯合同诈骗罪被江苏省苏州工业园区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币25000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月25日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人王坤，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人刘雪微犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）浙0225刑初446号刑事判决。宣判后，浙江省象山县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘雪微未提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员曾菲、代理检察员陈海波出庭履行职务，原审被告人刘雪微及其辩护人王坤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2013年10月，宋某2（已判决）等人为了采取欺骗手段向他人出售价格虚高的关键词相关网站周边产品而共同成立无锡支点软件科技有限公司，组织被告人刘雪微等人担任小组长，组织王某2、倪某、黄某、符某（均已判决）、孙某3、杨某3（杨某2）、陆友海（另案处理）等人担任业务员，以“话术”电话联系关键词持有人，谎称有人愿意高价收购被害人持有的关键词，要求被害人提供与该关键词有关的APP、微信商城等网站周边产品，并冒充买家等身份拨打被害人电话，使被害人持续陷入错误认识，诱骗被害人购买价格虚高的APP、微信商城等网站周边产品。2013年10月开始，被告人刘雪微作为小组长具体负责对王某2、倪某、黄某、符某、孙某3、杨某2、陆友海等组员的业务管理工作并按照组员的业绩收取提成。2013年10月27日，被告人刘雪微因烫伤离开该公司，至无锡市第三人民医院住院治疗。2013年10月至2014年2月23日，宋某2先后向被告人刘雪微发放工资共计人民币136500元。2013年10月至2014年2月，被告人刘雪微利用上述诈骗手段骗取被害人资金共计人民币839150元，已退还人民币30000元。具体事实如下： 1.2013年10月，倪某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人刘某1处骗得人民币45000元。 2.2013年10月，王某2和倪某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人孙某1处骗得人民币140000元。 3.2013年10月至11月，倪某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人曹某1处骗得人民币85000元。 4.2013年11月，黄某、符某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人郑某处骗得人民币40200元。 5.2013年11月，黄某、杨某3等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人蒋某处骗得人民币28000元。 6.2013年11月，倪某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人徐某处骗得人民币15900元。 7.2013年11月，倪某、黄某等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人王某1处骗得人民币13100元。 8.2013年11月，黄某、孙某3等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人孙某2处骗得人民币9000元。 9.2013年11月至2014年1月，杨某3等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人曹某2处骗得人民币250000元。 10.2013年12月，陆友海等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人周某处骗得人民币20000元。 11.2014年1月，孙某3等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人娄某处骗得人民币40000元。 12.2014年1月，王某2和倪某采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人刘某2处骗得人民币100000元。2014年3月，被害人刘某2从该公司追回人民币30000元。 13.2014年1月，陆友海、陈某2等人采用上述方式以无锡支点软件科技有限公司的名义，从被害人陈某1处骗得共计人民币52950元。 在审理过程中，被告人刘雪微向象山县人民法院退缴了人民币26000元。 原审法院根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘雪微犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元；撤销（2016）苏0591刑初591号判决的缓刑一年十个月的执行部分；被告人刘雪微原犯合同诈骗罪被判处的有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币25000元与新发现犯诈骗罪被判处的有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币105000元；二、被告人刘雪微的共同违法所得予以继续追缴，并责令退赔各被害人。 浙江省象山县人民检察院抗诉意见认为：1.原审被告人刘雪微在参与犯罪期间，负责纠集成某、业务管理、诈骗术培训等，并按照组内业务员的犯罪所得提成，且在休养期间依然领取工资和提成，在原判认定的诈骗犯罪中起主要作用，应系主犯；2.另案处理的同案犯王某2的判决已生效，在该判决中象山县人民法院认定王某2系主犯，刘雪微与王某2在共同犯罪中作用相当，本案中认定刘雪微系从犯属于同案不同判；3.原审被告人刘雪微应系主犯，到案后认罪态度差，无退赃退赔情节，原判以认定刘雪微系从犯对其减轻处罚，属适用法律错误，量刑明显不当。 宁波市人民检察院支持刑事抗诉意见认为：原审被告人刘雪微担任组长对诈骗小组进行业务管理培训，并持续按照全部组员的业绩获取提成，在共同诈骗中起主要作用，且不具有法定从轻、减轻情节，原判认定原审被告人刘雪微系从犯，系适用法律错误，对刘雪微的量刑与同案犯相比明显失衡，量刑畸轻。 原审被告人刘雪微未提出上诉，对原判的定罪量刑无异议,针对检察机关抗诉意见辩解其在受伤休养期间未再担任组长参与公司业务，次年回到公司后几天便离职，并未再担任组长，希望二审维持原判。辩护人的辩护意见认为：1.刘雪微未召集同案犯王某2、倪某等人参与诈骗，未对组员进行诈骗术培训，也未参与谈单；2.刘雪微在烫伤期间账户所收款项并非刘雪微的提成，受伤期间未参与公司业务，回公司后也未与王某2共同作为组长管理小组；3.刘雪微与王某2虽都曾担任组长，但二人犯罪情节、地位作用等均不相同，两案不具有可比性。综上，建议合议庭驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人刘雪微诈骗犯罪的基本事实，有被害人刘某1、孙某1、曹某1、郑某、蒋某、徐某、王某1、孙某2、曹某2、周某、娄某、刘某2、陈某1的陈述、同案犯宋某2、刘某3、王某2、倪某、丁某、宋某1、陈某2、黄某、符某、杨某1、陆友海的供述、辨认笔录、合同、收据、银行存款凭条、银行账户流水清单、银行交易明细、证书、审核单、认证证书、病历材料、浙江省罚没财物专用票据、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据予以证实。原审被告人刘雪微均供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉意见、支持抗诉意见、原审被告人刘雪微及其辩护人的意见，综合分析如下：1.关于刘雪微的工作内容及作用。（1）同案犯倪某、黄某等人的供述证实倪某等人是通过刘雪微的介绍进入无锡支点公司继续从事诈骗行为等事实；（2）同案犯倪某、丁某、杨某1等的供述证实刘雪微到无锡支点公司担任组长以及组长不用亲自参与谈单等事实，同案犯宋某2的供述证实刘雪微作为组长负责监督管理、开会、及按照组员总业绩拿提成等事实；（3）多名同案犯的供述、病历材料等证据证实，刘雪微进入无锡支点公司不到一个月因烫伤接受治疗并回家休养，后由王某2继续担任组长实际履行组长职责，且原判认定的诈骗事实主要发生在刘雪微烫伤之后等事实；2.关于本案的量刑。（1）原判综合刘雪微在无锡支点公司的地位、作用等，高于倪某、黄某等业务员、低于作为公司负责人的宋某2，同时考虑刘雪微与王某2担任组长实际履行组长职责时间长短，及履行组长职责期间小组的诈骗金额等，原审法院在量刑时已予考虑并有所体现；（2）原审被告人刘雪微在一审当庭自愿认罪，并退缴人民币26000元，原判均已据实认定并酌情对刘雪微从轻处罚；3.原判综合全案犯罪事实、情节、量刑平衡等，认定刘雪微在共同犯罪中系从犯，予以减轻处罚，并无不当。综上，抗诉机关及支持抗诉机关的相关意见不能成立，原审被告人刘雪微及其辩护人的要求驳回抗诉、维持原判的意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘雪微以非法占有为目的，结伙以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘雪微系从犯，依法应当减轻处罚。刘雪微在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将前后两罪予以数罪并罚。刘雪微能当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。案发后，刘雪微能积极退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。违法所得依法应予追缴，并责令退赔被害人。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙卫华 审 判 员 朱 晖 审 判 员 袁益波 二〇一九年十二月九日 法官助理武敏 代书记员 周雨婷