江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4247号上诉人（原审被告)：赵某，女，1969年1月28日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某1，女，1959年7月28日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：戴燕，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人徐某1合伙协议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判令徐某1承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方未能就合伙进行清算。一审判决将双方和解做出的让步作为认定案件事实依据有违法律规定，依据最高人民法院相关司法解释，案件当事人在和解或者是调解过程中做出的让步不能作为认定事实依据，一审判决显然有违该规定。1.作为合伙人的徐某1从未出面进行清算，从双方将养殖的鹅进行出售至徐某1一审起诉，作为共同经营合伙事务的合伙人，徐某1从未出面参与过清算，也正是双方一直无法清算的根本原因。其女儿虽然要求进行清算，但其并未参与合伙经营（徐某1一审明确说明是个人经营，家庭成员没有参与），对双方合伙账目并不知情，也导致无法与其进行清算。2.徐某1多次所称清算金额均不相同。一审中，徐某1对其所称的双方共同清算的赵某应退还其合伙投资款的金额的陈述，均不一致，其金额的差距及变化也可见双方并未清算完毕。3.徐某1未能举证任何共同清算的客观证据。徐某1一审所提供证据，仅为自己单方书写制作的清算过程的“结算单”，没有任何结算结果和双方或第三人签字确认。证人也证实了其并未参与结算，双方是否结算清楚也不知晓。徐某1既没有提供结算依据（如徐某1的账本等），也没有提供结算完毕的结算单。4.剩余资产不明。合伙卖鹅后剩余资产也是双方合伙的共同财产，没有共同核算数量及价值，一审判决未进行核实即将其独立于合伙财产清算之外予以认定，甚至将双方合伙共同租赁的土地仅认定为徐某1租赁的土地，实有不妥。5.是否清算完毕的举证责任应归于徐某1。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案系徐某1主张合伙清算完毕，应由其对合伙清算事项及结果进行举证，而赵某对徐某1所提供的并未双方共同清算的“结算单”不认可却应承担“举证不能的法律后果”，该举证责任分配明显错误。显然应当由徐某1对其主张进行充分举证，否则应由其承担举证不能的法律后果。二、赵某无需向徐某1返还款项。合伙事项终结后，徐某1可以主张的是按照退伙时的合伙体财产状况进行结算后，按约定比例分割剩余财产份额。既然双方合伙经营事宜并未清算，剩余资产不明，合伙亏损情况尚未查明，那么徐某1主张由同为合伙人的赵某直接向其“退还投资款”，显然不能成立。徐某1辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应依法予以维持；2.赵某的上诉理由不能成立，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。双方在和解过程中，不是赵某做出的让步，是徐某1做出的让步。徐某1向一审法院起诉请求：1.判决赵某退还徐某1投资款32189元及逾期利息；2.由赵某承担本案诉讼费等费用。一审判决认定事实：2019年1月份，徐某1与赵某口头约定合伙养鹅。双方共同出资在徐某1家人租赁的位于塘笼地（老金银花地）果树地里进行养鹅。后双方决定分伙。2019年6月，徐某1女儿赵静与赵某及丈夫李灵春在案外人徐某2组织下对账。徐某1称双方清算完毕、金额均无异议。赵某称，未清算完毕。徐某1申请徐某2出庭作证，徐某2陈述，我组织双方对账但未参与对账，最后我问了一句算的怎么样，双方说没有问题，然后走了。徐某1提交其儿子赵保帅与赵某丈夫李灵春通话录音一份，李灵春对应退还金额32198元未提异议，但表示该款是和徐某1合伙喂鹅的，应给徐某1。2019年6月8日，徐某1与赵某双方因养鹅分伙纠纷至桃林镇人民调解委员会调解未果。桃林镇人民调解委员会出具情况说明一份，内容为调解当天徐某1与赵某均认可合伙养鹅，已经清算完毕，赵某欠徐某13万余元，调解员马彪让赵某支付徐某13万元，双方均同意。后因赵某让徐某1放弃土地租赁权一事，双方均不让步，致使调解未果。赵某对该证明的真实性提出异议，但没有提供相反证据。在一审法院审理过程中组织双方调解，徐某1称合伙期间留在其租赁土地上的设施电是3790元，钢管是1800元，油纸800元，井3000元，合计9390元，在清算的时候是按双方平摊计算的，如果调解的话，这些设施我们继续留着，同意折价一万元，如果调解不成，法院判决可以酌情扣除上述设施费用。赵某同意上述设施及场地由徐某1继续使用，赵某给付徐某1共计1万元。双发未达成一致的调解意见。另外双方争议的还有桃树3080元是由赵某出资，是长在徐某1的地里，在清算的时候由两人平分，徐某1同意另外结算给赵某，从应返还款中扣除。另查明，赵某在合伙期间自己单独养鹅，赵某在庭审后提交了销售单、收据等证据，徐某1认为在合伙清算时没有提交，不能证明用于合伙事项。一审法院认为，双方之间是合伙关系，个人合伙解散，应当进行清算。徐某1称合伙已清算，提交了清算的账单、徐某1儿子与赵某丈夫李灵春录音通话、桃林镇人民调解委员会的调解笔录和情况说明以及证人证言等证据。赵某丈夫李灵春参与了合伙清算，在通话中对于清算的数额未持有异议只是主张将该款项交由徐某1本人，该数额与徐某1提交的账目数字一致，证人证言和调解委员会的情况说明也证明双方结算完毕，对结算数额并无异议。虽然结算单没有双方签字，但考虑双方的文化水平及交易习惯，没有签订书面合伙协议等情况，且徐某1提交的证据，虽赵某持有异议，但证据之间可以相互印证，一审法院予以采信。赵某对徐某1提交的合伙清算不认可，但不能提供相反证据予以反驳，也不能指出哪些款项有问题，对具体所支出款项也不记得，且自己在合伙期间单独也养鹅，账目无法区分，应承担举证不能的法律后果。对合伙期间投入的固定设施及工程，双方列明的有：接电3790元，钢管1800元，油纸800元，打井3000元，以及桃树苗3080元，合计12470元，因留在徐某1租赁的土地上，不便分割，宜由徐某1继续使用，对赵某投入的部分徐某1应予以返还。因结算时按双方各摊一半计算，现徐某1应返还赵某6235元，扣除该费用，赵某应返还徐某125954元。赵某在合伙清算后未及时返还合伙款项，徐某1主张从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计息，一审法院予以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵某于判决生效之日起十日内返还徐某125954元及逾期利息（以25954元为本金，自2019年6月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际还清之日止）；二、驳回徐某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用减半收取304元，由赵某负担（已由徐某1垫付，赵某于判决生效后十日内与上述款项一并支付给徐某1）。本院二审期间，赵某提交了下列证据：1.桃林镇人民调解委员会出具的情况说明一份，用以证明桃林镇人民调解委员会没有参与当事人合伙清算的相关工作，也没有组织双方核对账目；2.一审证人徐某2出具的书面证明一份，用以证明徐某2没有参与双方算账，也没有见到双方出示的任何票据及算账的结果。徐某1对上述证据的真实性均不予认可。上述证据均不属于新证据，本院不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。桃林镇人民调解委员会出具情况说明及证人徐某2的证言均能够证明赵某与徐某1对双方合伙养鹅进行过清算，并且得到赵保帅与赵某丈夫李灵春通话录音的印证；一审法院在本案审理过程中组织双方进行调解，赵某提出还有桃树等其他投入未算入双方的共同投入，双方未达成一致，调解不成。一审法院结合双方在一审时的调解意见，对双方合伙财产进一步进行了清算，本院予以认同。赵某主张双方未对合伙财产进行清算，但提供的证据不足以证明其主张，赵某应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方当事人的口头合伙约定，按照双方合伙财产清算结果，判决赵某返还徐某1应得的合伙财产并无不当。综上，上诉人赵某的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元（上诉人赵某已预交），由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长  刘井鑫审判员  黄 宇审判员  张 奇二〇一九年十二月十一日书记员  蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。