文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏11刑终180号原公诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）李蓓蕾，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月4日被刑事拘留，2018年4月28日被取保候审，2018年9月16日被刑事拘留，2018年10月23日被逮捕。现羁押于江苏省镇江市看守所。辩护人张鹏展，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。辩护人王红超，江苏汇典律师事务所律师。原审被告人徐刚，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月4日被刑事拘留，2018年5月11日被逮捕，2018年8月2日被取保候审。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人李蓓蕾、徐刚犯销售假药罪一案，于2019年8月23日作出（2019）苏1102刑初94号刑事判决。原审被告人李蓓蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李蓓蕾，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年至2018年，被告人李蓓蕾、徐刚经共谋，由被告人李蓓蕾通过微信联系下家，被告人徐刚采用快递发货的形式向邹某、汪某等人销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“Botulax”、“NABOTA”、“BOTOX”等肉毒素针剂。其中被告人李蓓蕾销售上述肉毒素针剂共计600余支，销售金额共计人民币400000余元；被告人徐刚帮助李蓓蕾销售上述肉毒素针剂共计480余支，销售金额共计人民币290000余元。2018年4月3日，被告人李蓓蕾、徐刚被公安机关抓获。后民警至被告人李蓓蕾位于深圳市罗湖区新银座8幢907室的仓库中搜查，从该仓库内扣押上述品种肉毒素共计1080支，价值共计人民币480000余元。案发后，被告人李蓓蕾、徐刚共同退出赃款人民币400000元。原判列举了认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人李蓓蕾、徐刚明知是假药而予以销售，且有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。被告人李蓓蕾、徐刚共同实施故意犯罪,系共同犯罪，被告人徐刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李蓓蕾、徐刚如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李蓓蕾、徐刚认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人李蓓蕾、徐刚退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，第四条第（七）项，第十一条第一款，第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,以销售假药罪判处被告人李蓓蕾有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；以销售假药罪判处被告人徐刚有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六十万元；禁止被告人徐刚在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；扣押于镇江市公安局京口分局被告人李蓓蕾、徐刚共同退出的违法所得人民币四十万元予以追缴，并上缴国库；扣押于公安机关被告人的手机等作案工具予以没收；扣押的假药及附属品予以没收。上诉人李蓓蕾提出的上诉理由是：新药品管理法已生效，请求对其罪名和量刑予以调整。辩护人提出的辩护意见是：上诉人李蓓蕾销售肉毒素针剂的行为构成非法经营罪，建议在三至四年有期徒刑幅度内予以量刑。江苏省镇江市人民检察院阅卷后出具意见：应以非法经营罪追究上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚的刑事责任，建议依法改判。经二审审理查明：2017年3月至2018年4月上旬，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚经共谋，在未取得药品经营许可证的情况下，由上诉人李蓓蕾微信接单，原审被告人徐刚快递发货，买卖双方通过支付宝结算、银行卡转账的方式向邹某、汪某等人销售“MEDITOXIN”、“Botulax”、“NABOTA”、“BOTOX”等肉毒素针剂。上诉人李蓓蕾销售上述肉毒素针剂共计600余支，销售金额共计人民币400000余元，其中原审被告人徐刚通过快递向外发送上述肉毒素针剂共计480余支，金额共计人民币290000余元。2018年4月3日，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚被公安机关抓获。后民警至李蓓蕾位于深圳市罗湖区新银座8幢907室的仓库中依法搜查，扣押上述品种肉毒素针剂共计1080支，价值共计人民币480000余元。案发后，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚共同退出人民币2000000元。另查明，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚销售上述肉毒素针剂非法获利59000余元。在本院审理中，上诉人李蓓蕾及其辩护人、原审被告人徐刚均未提出新的证据。本院依法查明的事实由下列证据予以证实：1.证人郑某、汪某、汤某、房某、陈某等人的证言及相关聊天记录照片，快递单照片，转账记录，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚的供述和辩解等证据，证明上诉人李蓓蕾通过微信接单，原审被告人徐刚通过快递发货，买卖双方用支付宝结算、银行卡转账的方式向汪某等人销售肉毒素针剂的事实。2.上诉人李蓓蕾的供述和辩解，证明其2017年3月至2018年4月上旬销售的肉毒素针剂都是走私过来的，其没有从事生产、销售药品或者医疗卫生等方面的手续和执照。3.立案决定书、发破案及抓获经过，证明本案侦破的过程及上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚被抓获归案的事实。4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押上诉人李蓓蕾未销售的各类肉毒素针剂1080支的事实。5.情况说明，证明本案扣押在案人民币2000000元的事实。关于上诉人李蓓蕾提出“新药品管理法已生效，请求对其罪名予以调整”的上诉理由，及其辩护人提出“上诉人李蓓蕾销售肉毒素针剂的行为构成非法经营罪”的辩护意见，本院认为，2019年12月1日生效的《中华人民共和国药品管理法》已对“假药”的范围做出了调整，实质性地影响到了本案罪名的认定和刑期的裁量，上诉人李蓓蕾和原审被告人徐刚的行为不能再按照销售假药罪定罪处罚。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚的行为符合该司法解释规定，应以非法经营罪论处。故上诉人李蓓蕾及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的“建议在三至四年有期徒刑幅度内予以量刑”的辩护意见，经查，上诉人李蓓蕾违法销售各类肉毒素针剂600余支，销售金额人民币400000余元；扣押在案尚未销售的各类肉毒素针剂1080支，价值480000余元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑并处罚金。故辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法均应予以惩处。上诉人李蓓蕾在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人徐刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人徐刚的犯罪事实、情节以及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性有误，本院依法对上诉人李蓓蕾、原审被告人徐刚的罪名予以变更，同时对量刑做出调整。江苏省镇江市人民检察院出具的意见正确，上诉人李蓓蕾提出的“请求对其量刑予以调整”的上诉理由亦无不当，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102刑初94号刑事判决的第三项。二、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102刑初94号刑事判决的第一、二、四项。三、上诉人李蓓蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵25日，即自2018年9月16日起至2023年8月21日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、原审被告人徐刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人李蓓蕾及原审被告人徐刚的违法所得人民币59000元予以追缴，上缴国库；扣押于公安机关上诉人李蓓蕾的手机等作案工具予以没收；扣押的1080支肉毒素针剂及其附属品予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 俞江虹审 判 员 张 莹审 判 员 丁力田二〇一九年十二月二十六日法官助理 鲁照兴书 记 员 曹 芹