河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5557号上诉人（原审原告）：河南启盛新能源科技有限公司,住所地:太康县阳夏路南段银晨国际小区东门南侧。统一社会信用代码：91411627MA40QTNP6T。法定代表人：罗担担，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，河南豫太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太康三洋铁路桥梁工程有限公司,住所地:太康县毛庄镇黄郭行政村。统一社会信用代码：91411627MA3XEFA46T。法定代表人:郑秋博，该公司经理。委托诉讼代理人:刘成才，河南阳夏律师事务所律师。上诉人河南启盛新能源科技有限公司(以下简称启盛新能源公司)因与上诉人太康三洋铁路桥梁工程有限公司（以下简称三洋铁路桥梁公司）建设工程合同纠纷一案，当事人不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人启盛新能源公司的法定代表人罗担担及其委托诉讼代理人张志勇、上诉人三洋铁路桥梁公司的委托诉讼代理人刘成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人启盛新能源公司上诉请求：一审认定部分事实错误，适用法律错误，请求1、依法撤销原审判决书，依法予以改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人2017年7月21日签订合同后，上诉人虽然在2017年10月发出解除合同通知，但双方又协商按原合同约定履行。上诉人在2017年12月底实际进场施工。目前屋顶光伏支架安装完毕，光伏板安装三分之一，已运行发电。被上诉人怠于履行付款义务，属于根本违约，应承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人存在重大过错，判决上诉人承担70%责任属于适用法律错误。被上诉人三洋铁路桥梁公司答辩称，1、双方公司于2017年7月21日签订合同，合同工期为60日。而启胜公司是在2017年12月底才开始施工，三洋公司于2017年10月16日将解除合同通知书送达启胜公司法定代表人，启胜公司在上诉状中对解除合同通知书的送达予以了确认，解除合同是因为启胜公司的根本违约造成，因此双方的合同权利义务在解除合同时已经终止，启胜公司称后期又与三洋公司进行协商没有证据。2、一审判决三洋公司承担已安装完毕光伏板发电设施款项合法，将未完成的光伏板支架款项判决由三洋公司承担没有事实根据，是启胜公司在没有与三洋公司协商的情况下强行施工，应当由启胜公司自己承担责任，另外将未施工完成的半成品判决归三洋公司所有是将不能够使用的无价值的废铁给了三洋公司，损害了三洋公司的切身利益。启胜公司的上诉理由不能成立，且上诉状诉讼请求不明确，不符合民事诉讼法的规定，应当驳回启胜公司的上诉。上诉人三洋铁路桥梁公司上诉请求，一审认定部分事实错误，适用法律错误，请求：1、依法撤销原审判决书第二项，改判上诉人对光伏板支架款279279元不承担民事责任；2、工程造价咨询费2万元有被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人有条件直至原告继续施工未行使存在一定过错，是错误的。启盛新能源公司未按照合同约定时间进场施工，上诉人发出解除合同通知，启盛新能源公司强行施工，应承担全部责任。2、上诉人以自己的行为明确表示不履行合同义务，合同已经解除。3、一审判决上诉人承担被上诉人安装的光伏板支架款279279元错误。4、一审鉴定程序违法，鉴定人没有电力工程鉴定资质。一审判决上诉人承担民事责任，导致已安装的光伏板支架全部浪费。被上诉人安装的光伏板支架没有安装光伏板，属于半成品，应判决归被上诉人所有，被上诉人在其他施工中可以继续使用。启盛新能源公司答辩称，1、三洋铁路桥梁公司在本案中存在全部过错，应按照合同约定支付全部工程款。该工程经当事人协商后又实际履行，合同不存在解除的情形。2、三洋铁路桥梁公司属于根本违约，不享有合同解除权。3、一审判决三洋铁路桥梁公司承担光伏支架款符合合同约定和法律规定。4、一审鉴定程序合法。鉴定人具有有效鉴定资质。5、一审判决三洋铁路公司承担民事责任合法有据。启盛新能源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程承包款1901964元及逾期付款利息；2、依法判令继续履行合同；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月21日启盛新能源公司与三洋铁路桥梁公司签订401.52KW分布式光伏发电系统项目EPC总承包合同一份，合同主要载明：“第一部分:合同协议书，本协议由太康三洋铁路桥梁工程有限公司(以下简称“发包人”)与河南启盛新能源科技有限公司(以下简称“承包人”)于2017年7月15日商定并签署。鉴于发包人拟建设位于太康三洋铁路桥梁工程有限公司制梁场屋顶建设400kW光伏发电系统工程。发包人接受承包人以人民币贰佰捌拾捌万圆整(Y:2880000元)单价:(7.2元)瓦承担本工程勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务，经发包人和承包人充分协商一致，特签订本合同，以便双方遵照执行。1、合同工程总承包范围包括本项目的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证和工程质量保修期限的服务过程，承包人协助发包人申请电力接入和相关验收工作，电力接入费用和验收费用由承包人承担。承包人不承担项目监理费用和项目本身的财产等保险类费用。2、合同由下列文件构成1)合同协议书；2)合同条款及合同附件；3)其他有关文件。3、总承包合同总价合同固定总价为人民币贰佰捌拾捌万圆整(Y:280000元)。4、安全目标不允许人身死亡事故;重大机械设备事故;重大火灾事故;主要设备的损坏事故;负主要责任的重大交通事故;重大环境污染事故;重大垮(坍)塌事故;避免兔和严格控制般安全事故。5、质量目标本工程质量标准达到行业合格标准。6、工期目标承包人收到发包人的预付款后，60个工作日内完成本项目施工安装调试工作。第二部分合同条款按照《中华人民共和国合同法》和《建筑法》的规定：1.11关键设备验收:指关键设备到达施工现场后，在承包人组织下，由发包人或监理方检查关键设备的外观、数量及设备出厂合格证、使用说明书等质量证明文件和技术文件。关键设备指光伏组件、光伏并网逆变器；1.12验收:由发包人对本项目工程建设质量情况进行全面检查和总体评价的验收；1.13最终验收:由发包人组织的符合国家电网分布式电源项目并网验收和本地区分布式光伏电站综合验收标准的验收；1.14不可抗力:战争、动乱、空中飞行物坠落、暴风雪、洪水、地震等不可预见、不能避免并不能克服的事件。第二条付款方式和条件：2.1付款方式:电汇或汇票；2.2本合同采用分期付款；2.3本项目400kW光伏发电系统工程(合同总价人民币￥:2880000元，大写:贰佰捌拾捌万圆整)2.3.1预付款：总承包合同签订后，发包人5个工作日内向承包人支付本项目合同总额的款项，共计:人民币Y:50000元整(大写:伍万圆整)；2.3.2工程进度款：本项目承包人(1)第一批设备到场后，经发包人确认后，发包人5个工作日内向承包人支付本项目合同总额的20％款项，共计:人民币￥:576000元(合同签订预付的50000元已包含在内)(大写:伍拾柒万陆仟圆整)承包方开始施工。(2)屋顶光伏支架安装完工后发包方向承包方支付本项目合同总额的30％款项，共计:人民币￥:864000元整(大写:捌拾陆万肆仟元整)。承包方开始施工。备注:(承包方施工好整套光伏发电系统后经发包方确认完工，发包方要付到项目总价的50％给承包方后承包方再组织供电部门验收并网通电。如发包方未按以上约定方式付款承包方有权利停止施工，施工期限延后。2.3.3验收款：承包人本项目施工安装完成供电部门验收并网通电及发包人验收合格后，发包人5个工作日内向承包人支付本项目合同总额的45％款项，共计:Y:1296000元(大写:壹佰贰拾玖万陆仟圆整)。备注:(如发包方未按约定支付给承包方45％验收款，按供电部门验收通电时间一个月后承包方有权利向发包方要求按照银行贷款利率计算。按供电部门验收通电时间二个月后发包方还未支付给承包方45％验收款承包方与发包方协商，如协商不成功承包方有权利向当地人民法院提起诉讼支付此款项)。余下5％施工保证金人民币￥144000元自供电部门验收并网通电经发包方确认后之日算起一年后支付给承包方。以上所有涉及到验收的项目，双方均以文件或会议纪要的形式签字确定为准，日期以文件或会议纪要签署的日期次日起计算。”2019年3月13日启盛新能源公司以要求被告支付工程款192万元及逾期利息、继续履行合同为由，诉讼至法院。2019年7月18日原告提出对其已完成光伏发电系统项目工程量造价进行评估，经法院技术科委托，2019年9月16日河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠[2019]建造鉴字第82号建筑工程造价鉴定意见书：启盛新能源公司承建的光伏发电系统项目已完成部分工程造价为1891964元。原告提供河南众惠工程鉴定服务有限公司﹡鉴证咨询服务﹡工程造价咨询费20000元。原告提供有分布式电源并网申请表一份，证明装机容量终期规模为131.625KW，庭审中双方对该规模数额均予认可，且原告诉讼请求变更后要求被告支付工程款1901964元并解除双方签订的合同。另查明，原告自开始施工至停止施工被告未支付工程款。2019年2月4日被告给付原告10000元。一审法院认为，启盛新能源公司与三洋铁路桥梁公司于2017年7月21日签订的401.52KW分布式光伏发电系统项目EPC总承包合同，系双方真实意思表示，该合同成立并生效。双方在履行过程中，原告所完成工程的总价为1891964元，原、被告双方就涉案工程已并网发电131.625KW的工程量表示认可，原、被告双方在合同中约定每瓦单价为7.2元，且被告对该部分的工程价款947700元愿意承担给付义务，本院予以采信。原、被告双方在合同中约定，总承包合同签订后，被告在5个工作日内向原告支付本项目合同总额的款项，共计:人民币Y:50000元整；原告第一批设备到场后，经被告确认后，被告在5个工作日内向原告支付本项目合同总额的20％款项，共计:人民币￥:576000元(合同签订预付的50000元已包含在内)原告方开始施工。原告在明知被告两次款项均未支付的情况下继续施工，实际上系被告以自己的行为表明不履行主要债务，致合同目的不能实现，原告有权解除合同而怠于行使，原告再继续施工将承担重大风险的状况下仍继续施工，存在重大过错和误判，下余工程款944264元，鉴定费2万元，共计964264元，应承担70%的责任，即964264元×70%=674984元，被告有条件制止原告继续施工而未行使存在一定过错，应承担30%的责任即964264元×30%=289279元。被告应支付原告工程款1236979元，被告已支付给原告的1万元应予以扣减。现原、被告双方均同意解除合同，予以支持。被告其他辩称，证据不充分，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决：一、解除河南启盛新能源科技有限公司与太康三洋铁路桥梁工程有限公司于2017年7月21日签订的401.52KW分布式光伏发电系统项目EPC总承包合同。二、太康三洋铁路桥梁工程有限公司于判决生效之日起五日内给付河南启盛新能源科技有限公司工程款1226979元。三、驳回河南启盛新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，河南启盛新能源科技有限公司负担6746元，太康三洋铁路桥梁工程有限公司负担15334元。本院二审期间，三洋铁路桥梁公司提交照片两张，证明一、启胜公司已经安装完成的光伏板三洋公司同意接收，二、启胜公司只焊接了支架部分，没有安装光伏板不能够使用，证明一审判决光伏板支架归三洋公司所有是错误的。启盛新能源公司对该证据的真实性无异议，但认为光伏支架属于安装光伏板的重要组成部分，没有安装光伏板的根本原因是三洋公司不支付工程款导致合同根本违约所造成的，根据合同约定三洋公司承担安装光伏支架的工程款完全符合合同约定和法律规定。本院二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，一、关于合同解除问题。因启盛新能源公司在一审中明确要求解除合同，三洋铁路桥梁公司也无异议。一审据此判决解除双方承包合同符合法律规定。二、关于一审判决启盛新能源公司承担部分责任是否正确的问题。在本案合同履行过程中，启盛新能源公司存在未按期进场施工问题，三洋铁路桥梁公司存在两次未按照约定付款问题，启盛新能源公司在承担重大风险的情况下继续施工，双方当事人均存在违约行为，均具有一定过错，一审结合本案具体案情，对下余工程款判决启盛新能源公司承担70%的责任，并无不当之处。三、关于光伏板支架价款应否由三洋铁路桥梁公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于本案承包合同已解除，光伏板支架已经由启盛新能源公司进行安装，虽然没有安装光伏板，但根据合同性质，该支架已形成添附，不宜拆除，应由三洋铁路桥梁公司予以补偿。如果三洋铁路桥梁公司认为启盛新能源公司未进行后续施工的行为给其造成了损失，可以另行主张。四、关于一审鉴定程序问题。启盛新能源公司一审中申请对其已完成光伏发电系统项目工程量造价进行评估，经法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书。鉴定意见书是法院对外委托作出的，鉴定人具有工程量造价相应资质。三洋铁路桥梁公司称鉴定程序违法的理由不成立，不予支持。鉴定费属于为确定本案工程款所支付的必要费用，属于损失的一部分，一审法院已根据当事人过错程度进行了分担，三洋铁路桥梁公司称不应承担鉴定费的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12236元，由上诉人河南启盛新能源科技有限公司负担6747元，上诉人太康三洋铁路桥梁工程有限公司负担5489元。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  李保利审判员  杜文杰二〇一九年十二月二十四日书记员  郑 方