四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1199号 上诉人（原审原告）：朱承宗（又名朱宗华），男，1971年4月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：朱国刚，男，1946年2月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县，四川省冕宁县回坪乡人民政府推荐其为朱承宗的诉讼代理人，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：四川省屹立建设有限公司。住所地：四川省冕宁县城厢镇解放路7号。 法定代表人：卢冬福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢永仙，女，1989年12月出生，汉族，户籍地四川省宁南县，该公司员工，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审第三人）：丁琼萍，男，1982年12月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县。 上诉人朱承宗因与上诉人四川省屹立建设有限公司（以下简称“屹立公司”）及被上诉人丁琼萍劳务合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2018)川3433民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱承宗上诉请求：1.依法改判屹立公司支付朱承宗劳务工程款334，837.50元，从工程交付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至收到款之日止。2.由屹立公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：朱承宗诉屹立公司、丁琼萍劳务合同纠纷一案，请求屹立公司支付朱承宗未付工程款（20％）334，837.50元，支付未付工程款利息，由丁琼萍确认自己的未付工程款，本案诉讼费由被告承担。一审法院只认定：1.冕宁县城南大道安置房A、B、C、D四个户型，结算清单工程总价1，577，000.00元，已支付80%款项，未支付316，000.00元。2.冕宁二中A、B栋抹灰等，结算清单工程总价166，800.00元，已支付80%款项，未支付33，400.00元。3.(1)冕宁县职业中学实训大楼砖砌体朱承宗、丁琼萍合伙承包，结算清单工程总价113，500.00元，已支付80%款项，未支付22，700.00元。(2)之后的抹灰及贴砖由朱承宗一人承包完成，结算清单工程总价374，900.00元，已支付80%款项，未支付75，000.00元。屹立公司抗辩，朱承宗、丁琼萍应承担他人完成工程的款项，一审法院依据凉山中院(2018)川34民终509号判决驳回屹立公司的抗辩请求，丁琼萍未到庭参加诉讼，无书面意见，无证据提交。一审法院未查清朱承宗提供的证据五，陈胜林、余远平与朱承宗、丁琼萍共同修建。2015年2月11日结算清单中的款项，屹立公司通过银行转账，转给陈胜林80%款项290，300.00元，未付款72，575.00元；转给余远平80%款项300，000.00元，未付75，000.00元。屹立公司质证意见：付了款项80%。一审法院对证据未认定，也未采信，作出屹立公司向朱承宗支付劳务工程款261，050.00元的不当判决。陈胜林、余远平于2018年7月向一审法院起诉，索要未付工程款。一审法院认为，陈胜林、余远平与朱承宗、丁琼萍两人在结算清单后付款80%，未付的20％工程款应由朱承宗、丁琼萍起诉索要工程款后支付陈胜林72，575.00元、余远平75，000.00元。(2018)川3433民初817号判决未查清朱承宗提供证据五，屹立公司质证意见说明支付80%的工程款，两次审理说法不一致，陈胜林、余远平找谁支付劳务工程款？请求二审法院纠正一审法院不当判决，改判为屹立公司支付朱承宗劳务工程款(316，000.00元+33，400.00元+22，700.00元-陈胜林72，575.00-余远平75，0O0.00)÷2=112，262.50元+75，000.00元(朱承宗个人的)+陈胜林72，575.00元+余远平75，00O.00=334，837.50元。欠付工程款利息问题：一审法院审理查明，涉案工程已竣工，验收合格。2015年2月11日进行结算，支付了80%的工程款，未付20%工程款。案涉安置房工程于2017年9月，二中工程于2015年11月16日，职中工程于2O16年1月22日竣工验收投入使用。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条工程价款的支付和本条的释义及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……。”规定，欠付安置房工程款从2017年9月开始计息，欠付二中工程款从2015年11月16日开始计息，欠付职中工程款从2016年1月22日开始计息，至收到欠付工程款之日止。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，支持朱承宗的上诉请求。 屹立公司辩称，朱承宗承包了屹立公司的工程，双方签订了协议，协议第五大条第三条明确朱承宗应将工程全部完工后，屹立公司才将所有的工程款的60%支付给朱承宗。朱承宗提到的所有工程均未完工便退场了，朱承宗存在违约。而且，屹立公司已经向朱承宗支付了80%的工程款，按照约定朱承宗构成了违约，应赔偿违约金，因此，屹立公司不应支付朱承宗工程款。 丁琼萍未到庭进行答辩，亦未向本院提交书面的答辩意见。 屹立公司上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初817号民事判决书。2.将本案发回重审或者改判驳回朱承宗对屹立公司提出的全部诉讼请求。3.本案一、二审案件受理费由朱承宗负担。事实和理由：一审法院对案件基本事实认定不清，证据不足。其一，一审法院未对案涉工程中朱承宗未完工的违约行为予以认定，未确定其依合同应承担的违约责任，导致认定屹立公司未履行完毕付款义务，并判决屹立公司继续承担付款义务。另一方面，在不考虑朱承宗违约的情况下，一审法院亦未按事实对朱承宗实际施工的工程量予以认定，未扣除朱承宗未施工但已实际结算的工程款部分，导致一审法院确定的支付金额超出实际应支付金额。具体理由如下:一、本案案涉多个工程中，朱承宗已违约，其应依约支付违约金，扣除该笔违约金后，屹立公司在案涉工程中已不负任何付款义务。（一）本案案涉三个工程中，朱承宗均未完工，其行为已构成违约，应依约向屹立公司支付所完成工程量工资40％的违约金。本案案涉工程中，朱承宗均未完工，该事实已被凉山中院（2018）川34民终509号民事判决书确认。根据双方约定：“如各工班组所签订分部、分项工程未完工，就以任何理由拒绝施工，甲方可以自行安排其他班组人员接替继续施工，其原班组的工资按所完成工程量工资的60％支付，40%作为违约金及后续班组的额外补助。”因此，本案案涉工程中，朱承宗未完工的行为确已构成违约，按照双方合同约定，其应向屹立公司支付所完成工程量工资40％的违约金。（二）朱承宗应支付的违约金应从屹立公司应支付款顼中扣除，扣除违约全后，屹立公司实际支付金额已超出应支付金额。本案案涉多个工程中，屹立公司与朱承宗均已确认屹立公司已提前进行竣工结算并支付80%款项，因朱承宗应依约支付已完成工程量结算工资的40％违约金，因此，屹立公司应支付款项应该扣除朱承宗应支付的违约金部分。即使双方对朱承宗实际施工工程量予以结算，无法据此准确计算违约金，但是根据后续班组补充施工的工程量和结算金额予以计算后（详见附表朱承宗应付违约金额），屹立公司在案涉工程中已无任何付款义务。二、在不考虑朱承宗违约的情况下，本案案涉工程中，屹立公司与朱承宗对工程的结算量，已远远超出朱承宗实际施工的工程量（详见附件:案涉工程的工程量结算对比统计），故结算的支付款项也已超出屹立公司实际应付款项。在本案案涉工程中，屹立公司与朱承宗双方虽已进行结算，但该结算并非根据朱承宗实际施工量进行结算，而是进行的最终竣工结算。在进行该竣工结算时，朱承宗并未实际完工，且其已施工的部分工程亦未达到双方约定的施工标准。屹立公司之所以提前就案涉工程与朱承宗进行竣工结算，系因为屹立公司与朱承宗已合作数年，屹立公司对朱承宗十分信任，以为即使提前竣工结算并付款，朱承宗仍会继续按质按量完成施工，使工程达至可交付状态。但是，在屹立公司对案涉工程竣工结算并支付相应80％的竣工结算款项后，朱承宗即以各种理由拒绝继续施工，且经监理单位多次催促后仍不履行其施工义务，亦未对不合格部分工程返工修复，使得屹立公司最终不得不将未完工及不符合交付条件的工程交由其他班组施工或者返工。总之，本案中，虽然屹立公司与朱承宗已经进行竣工结算，但该结算并非以朱承宗已完全竣工并通过屹立公司验收合格为前提，其结算的工程量已远超朱承宗实际施工的工程量。因此，结算所得的屹立公司应付款项也超出了屹立公司实际应付款项。三、即使不考虑朱承宗的违约行为，本案案涉工程中屹立公司实际应付款项，应当扣减朱承宗未完工但已实际结算的工程款部分，即应以朱承宗实际施工具体来核算，并应按照合同约定扣除质保金。（详见附件最终应支付金额统计表）。（一）关于冕宁二中（即公租房）工程。2015年2月11日《泥工班朱宗华、丁琼萍为二中Ａ、Ｂ栋抹灰、贴砖结算清单》载明：“抹灰及内墙砖及房间地砖、客厅地砖、外墙砖、梯步砖及平台共计166800.00元，按照合同约定支付该项工程金额的80％为133400.00元。”且朱宗华、丁琼萍已实际领取。该结算清单所结算内容实际包括整个工程的抹灰、贴砖，即包括全部收尾工作，但朱宗华在该工程中未进行收尾，致使未完工的后续工程被迫由马元红班组继续施工。2Ｏ15年11月21日，屹立公司实际支付马元红工程劳务费7860.00元。因此，该工程中应扣除屹立公司已支付的多余费用7860.00元，且应扣除5％（8340.00元）的质保金。（二）安置房工程。2015年2月11日，朱承宗、丁琼萍签署《泥工班朱宗华、丁琼萍为安置房Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4个户型抹灰、贴瓷砖、瓦结算清单》，载明：“1.内墙：（43660.73㎡-1619.76㎡×16.00元／㎡＝672655.00元。2.外墙：12356㎡×20.00元／㎡＝247120.00元。3.梁板柱:1808Ｏ㎡×28.00元／㎡＝506240.00元。4.瓦：2240㎡×30.00元／㎡＝67200.00元。5.瓷砖:2107㎡×40.00元／㎡＝84200.00元。1-5项合计1577，Ｏ00.00元。按照合同约定，支付该项金额的80％即1261000.00元。”后朱承宗、丁琼萍已实际领取全部结算款项。该工程中，在屹立公司与朱承宗竣工结算后，朱承宗并未进行收尾工作，屹立公司即将门边、窗边抹灰、楼梯抹灰、楼梯间雨棚波形瓦粘贴等未完工程交由姚某1班组完成。姚某1完工后，补充完工结算产生材料及人工费合计45816.00元，屹立公司已实际支付该部分款项。据此，该工程中应扣除屹立公司已支付的多余费用45816.00元，且应扣除5％（78850.00元）的质保金。（三）冕宁县职业中学工程。冕宁职中实训大楼由朱承宗和丁琼萍合伙承包，其中:2015年2月11日《泥工班朱宗华、丁琼萍为职高做砖砌体结算清单》载明：“底楼196ｍ3、二楼及冲棚523.8ｍ3，合计应付金额113500.00元。按照合同约定实际支付80％即90，8Ｏ0.00元。”朱宗华已确认领取该部分款项。2015年7月7日《朱宗华为职中抹灰、贴砖结算清单》载明:“内墙抹灰6942㎡、外墙抹灰2723.9㎡、内墙磁砖3722.9㎡、外墙磁砖529㎡、卫生间墙砖444.6㎡、卫生间地板砖229㎡、粱板5377㎡，合计374900.00元。按照合同约定支付80％即299900.00元，付给朱宗华的包装载机、拖拉机、零工共计2160.00元，共计302060.00元。”且朱宗华已实际领取前述全部款项。双方竣工结算后，因朱宗华未实际完工，后续工程屹立公司与丁琼萍重新签订合同，由丁琼萍补充完工。丁琼萍补充完工的结算情况如下:（1）2015年10月7日，屹立公司与丁琼萍收方结算，结算内容包括1-5层卫生间地砖224㎡、1-5层卫生间墙砖680.94㎡、内墙砖342.31㎡、外墙砖154.37㎡、洗涤台22.5㎡、拖布池22个计4400.00元、修补门边缝8700.00元，以上合计45663.00元，并己向丁琼萍实际支付该笔款项。（2）2015年11月19日，屹立公司与丁琼萍进行收方结算，就修补卫生间门边、过道水池、外墙等工程共计结算金额43220.00元，并实际将该笔款项支付丁琼萍。换言之，在冕宁职中工程中，就已与朱承宗竣工结算的工程，丁琼萍补充完工的结算款项共计88883.00元。可见在本项工程中，屹立公司实际支付金额已超出应付金额多达15603.00元。总之，在案涉安置房、二中及职工工程中，屹立公司已超额支付劳务费用，即使朱承宗违约不支付违约金，但也应将其多领取的劳务费用予以扣除，案涉三工程中应扣除的劳务费用142559.00元，应扣除的质保金110610.00元，合计应扣除金额为253169.00元。综上所述，屹立公司认为，一审法院对本案事实认定不清，证据不足，现依法提起上诉，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回朱承宗全部诉讼请求。 朱承宗辩称，屹立公司的上诉请求不能成立，所提出的问题已经凉山中院（2018）川34民终509号生效判决驳回。屹立公司申诉至四川高院，四川高院裁定驳回了屹立公司的再审申请。 丁琼萍未到庭进行陈述，亦未向本院提交书面的陈述意见。 朱承宗向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告泥工班工程款334，837.50元。2.判令被告对原告修建冕宁禁毒所等四个工程收方结算支付劳务费。3.判令第三人丁琼萍依法确认自己的工程款数量后，其余剩下的工程款被告应支付在原告名下。4.由被告承担本案的诉讼费。原告在一审庭审中放弃第2、3项诉讼请求，追加诉讼请求支付工程款的利息。 一审法院认定事实：2014年原告朱承宗和第三人丁琼萍承包被告屹立公司的工程：1.冕宁县城南大道安置房Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4个户型抹灰、贴瓷砖、瓦等劳务部分，双方在2015年2月11日形成结算清单，工程总价是1577000.00元，该工程已支付80%款项，未付工程款为316000.00元。2.冕宁二中Ａ、Ｂ栋抹灰、贴砖等劳务部分，双方在2015年2月11日形成结算清单，工程总价是166800.00元，该工程已支付80%款项，未付工程款33400.00元。3.冕宁县职业中学工程：①冕宁县职业中学实训大楼的砖砌体工程由朱承宗和丁琼萍合伙承包，双方在2015年2月11日形成结算清单，工程总价是113500.00元，该工程已支付80%款项，未付工程款22700.00元。②之后的抹灰及贴砖工程由朱承宗一人承包，双方在2015年2月11日形成结算清单，工程总价是374900.00元，该工程已支付80%款项，未付工程款75000.00元。双方对上述结算款项和欠付款项无异议。但被告屹立公司提出因上述工程是在未完工的情况下进行结算的，所以应由原告和第三人继续完工或已由他人完工所产生的款项由原告及第三人承担。并提供了屹立公司将上述未完工程交姚某1班组，马元洪、沈俊班组，丁菊萍补充完成的结算清单［二中7860.00元、职中总金额是88883.00元（45663.00元＋43220.00元）、安置房是45861.00元）］，但被告依此抗辩理由于2016年向冕宁县法院提起诉讼，经凉山中院（2018）川34民终509号民事判决驳回了被告屹立公司的诉讼请求。 一审法院另查明，原告朱承宗与第三人丁琼萍系合伙关系，但双方无书面合伙协议，被告实际案涉工程目前已竣工投入使用。 一审法院认为，原告朱承宗、第三人丁琼萍以合伙或单独方式承包了被告屹立公司作为施工单位承建的冕宁县安置房工程、冕宁县二中工程、冕宁县职业中学工程中的泥工工程，朱承宗、丁琼萍与屹立公司之间形成了劳务合同关系，该劳务合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。且被告屹立公司与原告及第三人之间形成了结算清单，并已按原告所完成工程量和工程款的80%支付了原告及第三人，应视为原告已完成所做的工程，并已验收合格，且其请求原告及第三人承担违约责任的诉讼，已被判决驳回并生效，被告屹立公司应支付原告的工程款。被告抗辩应扣除质保金的理由，因被告屹立公司没有举证证明案涉四个工程中质保金约定金额和期限，且工程已投入使用二年余，因在本案中第三人未出庭，原告与第三人之间无书面合伙协议，按个人合伙利益共享，风险亏损共担的原则，原告诉请一半工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，具体金额为原告与第三人合伙的工程款为（316，000.00元+33，400.00元+22，700.00元）÷2=186，050.00元+75，000.00元（朱承宗个人的）=261，050.00元。原告诉请的工程款利息，因双方没有约定利息和付款期限，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：由被告四川省屹立建设有限公司自本判决生效之日起三十日内向原告朱承宗支付劳务工程款261，050.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，161.00元，由原告朱承宗负担1，161.00元，由被告四川省屹立建设有限公司负担2，000.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、对上诉人朱承宗提供的：1.第一组证据：①冕宁县鑫兴物业管理有限公司于2019年1月3日出具的《情况说明》1份。②冕宁县城乡规划建设和住房保障局于2018年12月26日出具的《情况说明》1份。③冕宁县教育局于2019年1月2日出具的《情况说明》1份。欲证实：案涉冕宁县安置房工程、冕宁二中工程、冕宁县职中工程业主入住及竣工验收时间。因此，劳务费用利息亦应该从这个时间起算。上诉人屹立公司质证意见：对该组证据的真实性无异议。但案涉三个工程朱承宗均未完工便退场，屹立公司请了其他班组来补充完工，不应该支付利息。本院认证意见：屹立公司对该组证据的真实性无异议。该组证据证实了案涉冕宁县安置房工程、冕宁二中工程、冕宁县职中工程业主入住及竣工验收时间。对此，本院予以采信。2.第二组证据：四川省高院（2018）川民申5786号民事裁定书。欲证实：屹立公司起诉朱承宗劳务合同纠纷案件已经审理终结。上诉人屹立公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：该组证据证实屹立公司不服本院（2018）川34民终509号民事判决，向四川高院申请再审，四川高院裁定驳回了屹立公司的再审申请。对此，本院予以采信。3.第三组证据：屹立公司的再审申请书。欲证实：屹立公司在再审申请书上认可冕宁县二中工程还有两笔款22，290.00元、24，600.00元未支付。因此，屹立公司应该支付这两笔款项。上诉人屹立公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议。朱承宗所述的这两笔款项在再审申请书中已经阐述清楚，且在二审提交的第二组证据结算单中也能体现。本院认证意见：朱承宗所述的这两笔款项已包括在2015年2月11日的《泥工班朱宗华、丁琼萍为二中A、B栋抹灰、贴砖结算清单》中。对此，本院不予采信。 二、对上诉人屹立公司提供的：1.第一组证据：成都晨越建设项目管理有限公司城东南新区拆迁安置房监理项目部于2017年10月23日出具的《关于冕宁县安置房工程施工情况的说明》及于2015年6月25日、2015年7月12日出具的编号为［2015］048号、050号《监理工程师通知单》。欲证实：朱承宗在施工期间未完成约定的工程便无故退场。上诉人朱承宗质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，系屹立公司编造，不合法，且与本案无关。本院认证意见：朱承宗在案涉冕宁县安置房工程上确实有未完工部分，存在违约行为。对此，本院予以采信。2.第二组证据：屹立公司单方制作的冕宁县二中工程工程量对比清单。欲证实：朱承宗在冕宁县二中工程上未完工便退场，以及所贴地砖不合格。上诉人朱承宗质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该组证据系屹立公司单方制作，朱承宗并未在其上签字确认。本院认证意见：该组证据系屹立公司单方制作，且无其他确实、充分、有效的证据相互印证。对此，本院不予采信。但朱承宗在案涉冕宁二中工程上确实有未完工部分，该违约行为已经本院（2018）川34民终509号民事判决及四川省高院（2018）川民申5786号民事裁定所认定。3.第三组证据：①四川佳诚建设项目管理咨询有限公司于2017年10月26日出具的《关于职中实训楼工程施工情况的说明》及于2015年7月15日出具的编号为［2015］016号《监理工程师通知单》及《监理日志》。②屹立公司与丁琼萍于2015年7月28日签订的《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》。③屹立公司单方制作的冕宁县职中工程工程量对比清单。欲证实：朱承宗在冕宁县职中工程上未完工便退场，屹立公司找其他班组进行了补充完工。上诉人朱承宗质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该组证据系屹立公司单方制作，不合法。同时，该组证据屹立公司在一审时已提交，不能达到对方的证明目的。本院认证意见：①对屹立公司单方制作的冕宁县职中工程工程量对比清单。该对比清单系屹立公司单方制作，且无其他确实、充分、有效的证据相互印证。对此，本院不予采信。②对四川佳诚建设项目管理咨询有限公司于2017年10月26日出具的《关于职中实训楼工程施工情况的说明》、于2015年7月15日出具的编号为［2015］016号《监理工程师通知单》、《监理日志》及屹立公司与丁琼萍于2015年7月28日签订的《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》。朱承宗在案涉冕宁县职中工程上确实有未完工部分，存在违约行为。对此，本院予以采信。4.第四组证据：①四川中兴工程建设监理有限责任公司于2017年10月20日出具的《关于拘留禁毒所工程施工情况说明》、于2015年7月14日出具的编号为（2015）023号《监理工程师通知单》、《施工监理日志》、《见证取样送检见证人授权书》。②屹立公司单方制作的冕宁县拘留禁毒所工程工程量对比清单。欲证实：朱承宗在冕宁县拘留禁毒所工程上未完工便退场，存在违约。屹立公司找其他班组进行了补充完工。上诉人朱承宗质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据系屹立公司单方编造的，不予认可。本院认证意见：本案不涉及冕宁县拘留禁毒所工程。对此，本院不予采信。5.第五组证据：①屹立公司2013年10月14日、2015年4月20日《会议记录》。②屹立公司于2018年8月27日出具的《情况说明》。③证人姚某1、谢永仙、丁某、彭某、李某、刘某、丁琼萍、姚某2的书面《证明》。欲证实：所有的工程都存在违约的情况，都是未完工便退场。上诉人朱承宗质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。朱承宗未签字，不予认可。本院认证意见：①对屹立公司2013年10月14日、2015年4月20日的《会议记录》。两份《会议记录》均系复印件，且只有丁琼萍的签字，从《会议记录》的形式及内容均无法得出诉争工程受2013年8月6日签订的协议内容约束的结论。同时，2015年4月20日《会议记录》涉及的是非本案诉争的冕宁县拘留禁毒所工程。对此，本院不予采信。②对屹立公司于2018年8月27日出具的《情况说明》。此系屹立公司单方出具。对此，本院不予采信。③对证人姚某1、谢永仙、丁某、彭某、李某、刘某、丁琼萍、姚某2的书面《证明》。证人均未到庭接受质询。对此，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，对一审认定的事实依法予以确认。 另查明，1.朱承宗，又名朱宗华，系同一人。2.朱承宗在一审庭审中陈述：“屹立公司欠付款中包括了陈胜林、余远平的。……陈胜林、余远平的款是我和丁琼萍与他二人结算……。”及在二审庭审中陈述：“其与丁琼萍、陈胜林、余远平合伙的是冕宁县安置房A、B、C、D栋工程，最开始是其与丁琼萍合伙，后面面积大，陈胜林、余远平便一起来做。转给陈胜林、余远平的两笔款项在2015年2月11日结算了的。安置房A、B、C、D栋工程尚欠劳务款总计316，000.00元。” 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.上诉人屹立公司是否还应向上诉人朱承宗支付劳务费用。2.上诉人朱承宗主张的劳务费用的资金占用利息是否应当得到支持。 一、1.朱承宗上诉提出：“一审法院判决屹立公司向朱承宗支付劳务工程款261，050.00元，不当。改判屹立公司支付朱承宗劳务工程款(316，000.00元+33，400.00元+22，700.00元-陈胜林72，575.00-余远平75，0O0.00)÷2=112，262.50元+75，000.00元(朱承宗个人的)+陈胜林72，575.00元+余远平75，00O.00=334，837.50元。”本院认为，按照朱承宗一审庭审中陈述：“屹立公司欠付款中包括了陈胜林、余远平的。……陈胜林、余远平的款是我和丁琼萍与他二人结算……。”及在二审庭审中陈述：“其与丁琼萍、陈胜林、余远平合伙的是冕宁县安置房A、B、C、D栋工程，最开始是其与丁琼萍合伙，后面面积大，陈胜林、余远平便一起来做。转给陈胜林、余远平的两笔款项在2015年2月11日结算了的。安置房A、B、C、D栋工程尚欠劳务费用总计316，000.00元。”的事实，诉争的冕宁县安置房泥工工程应系朱承宗、丁琼萍、陈胜林、余远平合伙承包，但对外是由朱承宗、丁琼萍代表合伙与屹立公司之间形成劳务合同关系。同时，屹立公司也只认可朱承宗、丁琼萍为劳务合同关系的相对人。因此，只能由朱承宗、丁琼萍向屹立公司主张诉争的冕宁县安置房泥工工程未付20%的劳务费用，且朱承宗现已提起诉讼要求支付。根据双方在一、二审中均认可的2015年2月11日形成的《泥工班朱宗华、丁琼萍为安置房A、B、C、D4个户型抹灰、贴瓷砖、瓦结算清单》，经计算，诉争冕宁县安置房泥工工程未付20%的劳务费用总计为316，000.00元。此金额，朱承宗在二审中予以确认。同时，屹立公司亦予以确认。对此，朱承宗上诉主张屹立公司应向其支付诉争三个工程未付20％的劳务费总计334，837.50元，无事实依据，本院不予支持。另外，朱承宗提出：“屹立公司在再审申请书上认可冕宁县二中工程还有两笔款22，290.00元、24，600.00元未支付。因此，屹立公司应该支付这两笔款项。”经审查，朱承宗所述的这两笔款项已包括在2015年2月11日的《泥工班朱宗华、丁琼萍为二中A、B栋抹灰、贴砖结算清单》中。对此，本院不予支持。综上所述，一审认定屹立公司应向朱承宗支付诉争三个工程的泥工工程未付20%的劳务费用共计261，050.00元，正确。对此，本院予以确认。至于陈胜林、余远平认为其应得的冕宁县安置房泥工工程未付20%的劳务费用，只能在朱承宗、丁琼萍、陈胜林、余远平合伙内部进行处理。2.朱承宗上诉主张屹立公司应对未付的劳务费用计付资金占用利息。本院认为，诉争的三个工程均未签订协议。朱承宗亦未提交确实、充分、有效的证据证实与屹立公司之间存在对未付劳务费用要计付利息的约定。同时，朱承宗上诉认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，应当计付资金占用利息。但从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定的内容看，并未规定欠付的劳务费用应当计付资金占用利息。对此，朱承宗的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、1.屹立公司上诉主张诉争的三个工程朱承宗均存在违约，应向其公司支付40%的违约金，扣除该笔违约金后，屹立公司在案涉工程中已不负任何付款义务。经查明，朱承宗、丁琼萍在诉争的三个工程中均存在违约行为。但违约责任是基于双方约定或法律规定，因屹立公司与朱承宗、丁琼萍未对诉争的三个工程的违约责任进行约定，屹立公司要求朱承宗承担工程劳务费用总金额40%的违约金没有事实依据，本院不予支持。2.屹立公司上诉主张结算工程量超过朱承宗的实际施工量，未扣除朱承宗未施工但已实际结算的劳务费部分。同时，应扣除5%的质保金。本院认为，①屹立公司作为甲方与朱承宗、丁琼萍作为乙方于2013年8月6日签订的《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》是针对其他工程的泥工班的约定，不涉及本案诉争的三个工程。2013年10月14日、2015年4月20日《会议记录》只有丁琼萍的签字，并无朱承宗的签字，从《会议记录》的形式及内容均无法得出诉争的三个工程受2013年8月6日签订的协议内容约束的结论。同时，2015年4月20日《会议记录》涉及的是非本案诉争的冕宁县拘留禁毒所工程。屹立公司虽然提交了其他班组的收条，欲证明系朱承宗班组应完成而未完成的工作量，但屹立公司已经与朱承宗进行了结算，屹立公司未提供确实、充分、有效的证据证明如果朱承宗继续完工与后续班组补充完工产生的劳务费用的差额，也无证据证明与朱承宗的结算存在错误。故，屹立公司主张其与朱承宗的结算并非以朱承宗完成竣工并通过公司验收合格为前提，结算工程超过朱承宗的实际施工量没有证据证明，屹立公司上诉请求未完工但已实际结算部分的劳务费用应予扣除的理由不能成立。②屹立公司主张应扣除5%的质保金。本院认为，诉争的三个工程均未签订协议。屹立公司亦未提交确实、充分、有效的证据证实与朱承宗之间存在质保金的约定，且诉争的三个工程已竣工验收并交付使用二年多。故，屹立公司主张应扣除5%的质保金无事实依据，本院不予支持。 综上所述，朱承宗、四川省屹立建设有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，161.00元，由上诉人朱承宗、四川省屹立建设有限公司各负担1，580.50元。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  刘志涛 二〇一九年十二月二十七日 书记员  殷任波