黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑11刑终108号原审公诉机关黑龙江省孙吴县人民检察院。上诉人（一审被告人）宋长富,男,汉族，1962年7月8日出生于黑龙江省绥化市,高中文化，无业，住山东省聊城地区莘县。2018年9月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同日由孙吴县公安局执行。现羁押于孙吴县看守所。辩护人宋长春，男，汉族，1958年4月19日出生于黑龙江省绥化市，本科文化，个体工商户，住黑龙江省绥化市北林区。系宋长富之兄。辩护人宋媛媛，女，汉族，1990年6月27日出生于山东省聊城市，大学本科，医生，住南京市。系宋长富次女。孙吴县人民法院审理孙吴县人民检察院指控的一审被告人宋长富犯诈骗罪一案，于2019年5月6日作出（2019）黑1124刑初12号刑事判决。宣判后，一审被告人宋长富不服，提出上诉。本院于2019年6月29日作出（2019）黑11刑终57号刑事裁定，撤销孙吴县人民法院（2019）黑1124刑初12号刑事判决；发回孙吴县人民法院重新审判。孙吴县人民法院于2019年9月27日作出（2019）黑1124刑初49号刑事判决。宣判后，一审被告人宋长富不服，提出上诉。本院于2019年10月29日受理后依法组成合议庭，经黑河市人民检察院阅卷后，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员凌壮志、检察官助理杨烨出庭履行职务，上诉人宋长富及辩护人宋长春、宋媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。一审孙吴县人民法院判决认定,被告人宋长富与被害人曹某1是山东老乡，相识后宋长富多次向曹某1借款。被告人宋长富在明知没有偿还能力的情况下，用以假房证做抵押的手段，多次骗取被害人曹某1钱款，至2012年4月24日共计人民币266520元(在本次庭审中，被害人曹某1证实，其中本金为250000元、利息为16520元)，并出具了一份借款还款合同，此款并没有归还，后被告人宋长富长期离开孙吴县。被告人宋长富于2018年9月9日在山东省济南火车站被侦查机关抓获到案。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人宋长富常住人口信息证实，被告人宋长富已经达到刑事责任年龄。2.到案经过证实，被告人宋长富于2018年9月9日在济南火车站被侦查机关抓获到案。3.济南铁路公安处看守所出具的羁押证明证实，被告人宋长富于2018年9月9日至2018年9月15日临时羁押于该看守所。4.借款合同证实，2010年2月8日曹某1与宋长富签订借款12万元合同，并约定利息。2012年4月24日双方签订借款266520元合同。并用500多平方米楼证和80平方米锅炉房证抵押。2012年4月24日出具的借据4份证实，借款总额为266520元。5.锅炉房房证、厂房正房房证及查档证明证实，被告人宋长富抵押在曹某1处的是假房证。6.孙吴县人民法院[2013]孙商初字第126号民事调解书证实，2013年10月21日，原告曹某1起诉被告宋长富，经孙吴县人民法院调解达成协议，双方约定于2013年10月22日前偿还借款本金266520元，利息92049元，本息合计358569元。7.被害人曹某1的陈述证实，宋长富在孙吴纱厂北宿舍楼做家具、卖家具，我儿子结婚时在他那里买过家具，我看他挺实在的，又和宋长富是山东老乡，我们就认识了。2010年3、4月份，宋长富找到我说他的几个孩子考大学需要用钱，让我帮他借点，每借1万元钱给我300元好处费，到2012年4月时我已帮他从亲属、别人处借了266520元，2010年、2011年的钱我已帮他还上了。2012年4月，我让宋长富重新给打借条，一共打了4张借条，共计266520元，他说用他的两个房证作抵押，我就相信他了，在陈律师那写的借款还款合同。后来我就联系不上宋长富了，经过了解我发现他已将房屋抵押给别人了，我手中的500多平方米原纺纱厂宿舍楼三楼房证是假证。8.证人曹某2的证言证实，大约2008、2009年左右，我叔叔曹某1找我借钱，说宋长富急用钱从我这借款5万元，我叔叔曹某1说宋长富在孙吴纺纱厂有一个楼押给他了，当时我叔叔手里带着两本红色的楼证。因为曹某1是我叔叔，就没有打条，当时说好借款一年，等钱到期后我叔叔也没还我钱，之后宋长富就找不到了。9.证人苗某的证言证实，大约2008、2009年左右，我岳父曹某1找我借钱，说宋长富孩子要上大学或者结婚急用钱，要借款6万元，给1.5分利息，当时我岳父手里带着宋长富的楼证。当时说好借一年，等钱到期后，我岳父找宋长富要钱，宋长富以种种理由推脱，一直到现在宋长富也没还。10.证人曾某的证言证实，我和曹某1都是红光村的，通过曹某1认识的宋长富。宋长富向我借过2万元钱，曹某1担保，后来曹某1把钱和利息还给我了，利息是1分利。曹某1跟我说宋长富的楼证在他手里，还给我看了两个红本。11.证人闫某1的证言证实，曹某1是我姑夫，具体哪年记不清了，从我这借走5万元钱，后来宋长富还不上钱了，曹某1自己把钱还给我了。12.侦查人员与闫华友的通话记录证实，曹某1是我姑夫，他借过我9万元钱，当时曹某1拿着两个红色的房证来找我，说宋长富要用钱，用一个楼房证、一个锅炉房证作抵押。钱到期后宋长富就找不到了，因为我着急用钱，曹某1就把钱还给我了，利息我也没要。13.证人陈某1的证言证实，2010年2月8日上午，宋长富和曹某1来到我所，让我给他俩写一份借款还款合同，是曹某1以前借给宋长富12万元钱，现在宋长富还不上，用楼房作抵押，并且他俩来之前宋长富已把房证交给曹某1了，约定1.5分还是2分利我忘了，宋长富保证2011年5月1日前还钱。2012年4月24日，他俩又来到我所，让我再给写一份借款还款合同，我让我儿子参照以前的合同打印了一份，宋长富还是用他的锅炉房和三层500多平方米房证抵押，宋长富说楼房卖了连本带息还给曹某1欠款。原来欠曹某1钱没还上，现在又借不少，一共欠26万多了，并且在我这重新打了4张欠条，包含以前的利息，利息截止到2012年3月1日前。前一段时间我听说宋长富给曹某1的房证是假的，现在宋长富跑了，也联系不上了。14.证人丁某的证言证实，我和宋长富是朋友，他在我这借款40多万元，现在也没还上，宋长富有一个纺纱厂宿舍楼，当时宋长富在外面欠很多钱，法院就把这楼拍卖了，拍卖3次都没有拍卖成功，后来宋长富以抵债的方式把楼卖给我了，共计106万元。15.被告人宋长富的供述和辩解证实，我一共向曹某1借了5万元钱，在买楼时借1万元，曹某1说是红光村老曾大哥妹妹的钱，这笔钱用完之后还给她了。之后我又借了两笔2万元钱，第一笔钱曹某1说是他亲家的钱，第二笔钱是红光老曾大哥的钱。大概在2008年左右我给的曹某1房证，我向曹某1借钱的利息从1分涨到3.3分，当时本息已经涨到12万元了，曹某1说让我把纺纱厂的房证抵押给他，我没有办法就联系路边作假证的作了两个假证，因为真的房证在工商银行和信用社抵押贷款了。16.2019年9月12日，孙吴县公安局询问被害人曹某1笔录一份证实，被告人宋长富于2012年4月24日给被害人曹某1出具的四张266520元的借据其中有16520元的利息，本金为250000元。17.孙吴县公安局经侦大队案件说明一份证明，经孙吴县公安局经侦大队到孙吴县移动公司、孙吴县联通公司调查取证，被告人宋长富名下共登记有3个电话号码，分别为131××××3776、186××××5567、159××××0995。经调取用户状态显示131××××3776的电话号，已于2014年12月5日销户；186××××5567的电话号，于2015年4月5日销户；159××××0995的电话号当前状态显示正常。18.孙吴县公安局经济犯罪侦查大队出具的补充侦查材料一份证明，被告人宋长富尚欠案外人王艳君、宋某、张某1、姚某、付雁翔、陈某2、史某、王某1、凌某、张某2、王某2、丁某、李某1、武某、李某2、党修建、张某3等借款本金合计1576106元，本息合计为2906948元。一审孙吴县人民法院认为，被告人宋长富以非法占有为目的，虚构事实，利用伪造的房屋所有权证作抵押骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了法律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于被告人宋长富辩解及辩护人辩护被告人宋长富不构成诈骗罪，是民间借贷的意见，与庭审查明的事实不符，且于法无据，不予采信。对于被告人宋长富辩解及辩护人辩护借款数额为4万元，利滚利到266520元的意见，不予采信。因根据借条复印件及被害人的陈述，可以认定至2012年4月24日借款本金数额为250000元，且被告人宋长富在（2013）孙商初字第126号案件亦予以认可的数额为266520元。对于辩护人辩护被告人宋长富如果构成诈骗应为合同诈骗的意见，不予采信。经查认为，本案是单纯性借款，被告人借款后拒不归还，具有非法占有的目的，是借贷式诈骗，且本案不是在签订、履行合同过程中发生的，因而不具有合同诈骗罪的特征，故对于被告人宋长富应以诈骗罪定罪处罚。被告人宋长富到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决认定，一、被告人宋长富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴被告人的违法所得250000元，返还被害人曹某1。宣判后，一审被告人宋长富以1.2004年开始其向曹某1借款是在生产经营活动中用于购买厂房及原料，2010年我用假房证抵押是在被曹某1逼迫还利滚利滚到266520元欠款才实施的行为；2.被害人曹某1陈述前后自相矛盾，且证人陈某1的证言也证实不了判决认定的诈骗本金25万元；3.证人曹某2、苗某、闫某1、闫某2与曹某1都是亲属关系，且证言在时间、数额与曹某1相矛盾，该证言不应采信；4.孙吴县法院民事调解书不能作为认定本案诈骗数额的依据；5.本案应为民间借贷纠纷，不应按照刑事犯罪追究其刑事责任。请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪为由提出上诉。其辩护人认为，1.宋长富向曹某1设置的抵押物是真实的，在法院民事执行程序中依然属于宋长富财产，因流拍才导致未能执行，故原判判决认定宋长富犯诈骗罪的事实不清，而且证人陈某1、曹某2等人证言与曹某1陈述相矛盾。并且辩护人提交给法庭的对账单充分证实宋长富供述本金是4万元。本案证据之间存在矛盾；2.本案属于民间借贷纠纷。其余辩护意见与上诉人宋长富的上诉理由一致。并提交九张稿纸和一张收条，欲证实宋长富向曹某1借款不是本金25万元，通过2009年欠据能够推算出2010年宋长富给曹某1出具个人借款合同中约12万元欠款。证实宋长富借曹某1的钱是本金4万元，利滚利计算出266520元。黑河市人民检察院认为，一审判决认定上诉人宋长富犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，一审判决认定上诉人宋长富诈骗25万元的事实清楚，证据确实、充分。认定上述事实，除经一审法院当庭质证、认证的证据外，还有检察机关庭提交并经法庭质证、认证的下列的证据予以证实：1.被害人曹某1二份陈述笔录证实，公安机关拿给我看的“十页复印件”都是宋长富本人写的，但真伪我无法确认，原件当时应都撕毁了，算账和借条当时怎么回事我记不清了。另证实借款时间应该是2008年左右，借了几回我不记得了。2010年我在街里看见宋长富，当时没有带条，因此当时借款合同上就估算约12万。写完这个借条后，他还是没有还钱，我也没有再借给他钱过。现在经过回忆，包括我借钱的那几个人都能证实本金是26万多元，利息是9万多元。宋长富提交的十页纸我不认可。2.证人曾某证言证实，宋长富的借款时间记不清了，当时宋长富用房证抵押，我借给他2万元，利息1分，后是曹某1替他还给我钱的。公安机关给我看的复印件看字体是我写的，但具体情况想不起了，我认为这个条是写错的条，上面打着叉，利息11个月不可能达到17000元多元。我觉得曹某1替宋长富没有还条上写的那么多钱。3.孙吴县公安局经侦大队通话说明材料及录音光盘证实，公安机关2019年12月10日、11日两次与宋长富的哥哥宋长春电话联系，要求宋长春提供“十页复印件”的原件，宋长春称，该原件在北京现无法提供，将当庭提交给法庭。本院认为，上诉人（一审被告人）宋长富以非法占有为目的，利用伪造的房产证向被害人进行抵押借款，诈骗所得的款项至今未予偿还，其行为已构成诈骗罪。上诉人宋长富及辩护人所提宋长富不构成诈骗罪，本案应为民事借贷纠纷的上诉理由、辩护意见，经查，首先，宋长富在2010年2月8日与曹某1签订借款还款合同证实，在该合同中已将假房证用于抵押，宋长富对于在侦查机关所作的办理假房证及用假房证抵押的想法及目的均无异议；其次，2001年年初至2013年期间，宋长富在孙吴县人民法院所作的调解书已查实宋长富拖欠17人合计本金额达到150万余元；再次，宋长富离开孙吴县当地多年，至今未偿还曹某1欠款。且宋长富的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的客观事实相矛盾。综上，宋长富在明知本人欠有大量外债已无力偿还的情况下，用假房证与曹某1签订的借款还款合同，已具有非法占有的目的，宋长富的行为符合诈骗罪的构成要件。因此上诉人宋长富及辩护人所提该点的上诉理由和辩护意见与查明的客观事实不符，不予采纳。上诉人宋长富及辩护人所提二审庭审中提交证据能够证实借款本金为40000元，利滚利到266520元的上诉理由、辩护意见，经查，宋长富辩护人当庭提交的十页书证，也无法证实宋长富上诉辩解称的向曹某1借款本金40000元的事实，故上诉人宋长富及辩护人所提该点的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。黑河市人民检察院的出庭意见，与已查明的客观事实相符，该意见成立，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 巍审判员 朱传茂审判员 吴银龙二〇一九年十二月二十六日书记员 贾丽颖