内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3576号上诉人(原审被告)：赤峰亚殿建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区木兰街中段。法定代表人：杜某，董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：魏某，男，1964年9月23日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：张某1，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：孙某，男，1963年1月4日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告：石某，男，1965年11月25日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古奥星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人赤峰亚殿建筑工程有限责任公司因与被上诉人魏某、孙某、原审被告石某建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤峰亚殿建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初9088号民事判决第一项、第二项，依法改判。事实与理由：一、原审判决上诉人向被上诉人承担继续给付工程款1444780元没有事实依据和法律依据。原审认定2017年7月至2017年10月，孙某在上诉人处支取人工费6562250元属实，但（2017）内0404民初8686号案件一审庭审结束后，判决作出前，孙某又分五次支取人工费260多万元，该部分拨付人工费的事实在（2018）内04民终3148号案件中予以体现并认定。原审判决对孙某支取的该五笔人工费不予认可违背事实和法律规定，严重损害上诉人的合法权益。二、原审判决上诉人向被上诉人魏某给付工程款1199270元没有事实和法律依据。涉案劳务大清包承包合同中工程概况及工程承包范围均不包含楼与楼之间的地下车位、车库，原审凭主观臆断认定地下车位、车库由被上诉人施工更符合常理明显没有依据。该部分工程不但属于单项工程，且与被上诉人施工的工程并非整体不可分割。楼与楼之间地下车位、车库施工不但是由第三人石某安排组织人员施工，验收也是单独验收。由石某组织人员施工不但有证据证实，同时也得到孙某的认可，故原审给付工程款1199270元的判项错误。三、原审判决给付60万元工程保证金没有事实根据和法律依据。涉案保证金具备履约保证金性质，被上诉人在履行合同过程中存在不按时支付农民工工资及其他违约情形，同时由于被上诉人保全行为给上诉人造成重大损失及支付农民工工资的障碍，故涉案保证金不应返还。综上，根据原审判决认定的工程量及上诉人前后实际支付拨付的工程款数额（被上诉人孙某支取）判断，上诉人根本不存在承担继续给付工程款的义务，故原审判决错误，应予以改判。被上诉人魏某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。原审认定的事实客观真实，上诉人上诉理由不能成立，原审判决由上诉人给付工程款1199270元判项是被上诉人独立利益，判决无不当。根据我国建筑工程相关的法律规定，上诉人收取该60万元保证金不受法律保护，判决上诉人立即给付应属合法诉讼主张，上诉人对保证金予以否认是对事实不尊重，被上诉人持有的付款协议可证明被上诉人支付了工程保证金，有石某的证据证实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人孙某对上诉人的上诉主张无意见。原审被告石某述称：1、工程是从赤峰国峰房地产承揽的，我是亚殿公司的员工，但是没有实际施工的资质，我借用亚殿公司的资质进行的施工，我与孙某签订的劳务清包合同是以个人名义签订，与魏某没有关系；2、诉讼过程中，工程正在进行中，17年年底18年年初又给工人支付了工资260多万，有的工人在劳动监察投诉，18年年底又解决了25万元的工资。孙某给我出具的260多万的5张人工费支据都是工人签收工资的条子的结算；3、关于楼与楼之间的车库车位，我和孙某签的合同时没约定车位的施工，一审孙某说他们没施工，是我自己组织工人施工的。魏某主张他施工的，没有依据和证据。地下车库车位是独立的工程，和主楼施工没有关系。4、原审被告同意上诉人的上诉意见；5、本案是建筑工程合同纠纷，但是原审判决对本案涉案合同是否有效没有做出认定。应依法对本案合同效力进行鉴定，我们认为双方合同是无效合同，应在认定合同无效前提下适用相关法律规定；6、原审判决对孙某为石某出具的5张支条不予认定没有事实和法律依据，支条都是孙某和石某根据石某为工人支付的费用由工人出具的具体的条子进行结算后出具的。条子的出具是有根据的，不是凭空捏造。原审法院仅以诉讼中原告代第三人支付工资不符合常理不予认定，不符合法律规定。在诉讼中，通过劳动监察局向本案孙某的工人支付工资25万元，在劳动局有档案，这些款项应在本案认定的工程款中扣除；7、原审判决对石某的身份没认定，因本案被上诉人魏某以石某、上诉人为被告共同起诉的，原审判决没让石某承担还款责任，对石某的身份没做出认定，应对石某的身份做出认定。二审法院应依法查明事实，对原审判决依法撤销。将本案发回或改判。魏某向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付原告工程款5527000元，返还工程保证金600000元。一审法院认定事实：被告石某系被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工。2015年9月21日，被告石某作为发包人，第三人孙某作为承包人，共同签订《劳务大清包承包合同书》，约定双方就承包赤峰市松山区福兴园小区工程1-5号楼劳务承包一事达成一致，具体内容如下：一、工程概况：工程为框架结构，地下1层，地上7层，总建筑面积约40000平方米，以实际发生计算；工程质量要求按国家标准，合格工程；二、承包方式及承包范围：工程采取劳务大清包，一次性包死价格方式承包；三、承包价格：1、工程按一次性包死价格承包，按图纸建筑面积计算，每平方米530元，2、主体部分暂定价格每平方米430元计算，3、装修工程暂定价格每平方米100元计算；四、工程计算依据：1、施工图纸，2、设计变更（按原始图纸发生变更情况下增加工程量经双方协商一致后定价，减少工程量不予计算），3、经济签订（现场发生超出图纸范围工程量或发包方其它因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证）；五、工程款拨付：1、按工程形象进度，第一次拨款主体工程砼浇注完成后2日内拨付已完工程量的80%，2、装修工程：双方协商作补充协议，3、具体详细拨款方式以发包方与开发商签订的正式施工合同为准，但必须保证主体砼浇注完成后2日内拨付第一次工程款。2015年10月14日，原告魏某与第三人孙某签订《合作协议》，约定双方共同承包赤峰市松山区福兴家园小区一期工程的劳务大清包；共同投资、共同管理、风险共担、利益共享；保证金600000元由原告魏某先期支付，如果发生不可预见情况（甲方违约不算），造成后果共同承担；第三人孙某负责木方、模板、架体租赁，其余由原告魏某负责；双方遇到问题协商解决，如发生争议协商不成交由当地法院；如发现其中一人做出对另一方不利的行为，给对方造成名誉损失的，如对方不能谅解，视为违约，违约方无条件退出，所投入资金与产生的工程量和违约方没有任何关系（违约金除外）。后原告魏某在第三人孙某持有的2015年9月21日的《劳务大清包承包合同书》中承包人处签字。2015年10月16日，原告魏某作为付款人，被告石某作为收款人，共同签订《付款协议》，约定原告魏某向甲方石某交付赤峰市松山区棚户区改建项目福兴园小区项目大清包工程保证金600000元，此款在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还。同日，第三人孙某为原告魏某出具借据一枚，载明：“今借到魏某现金30万元（叁拾万圆整），此款如果孙某与魏某二人共同承包赤峰市松山区福兴家园一期清工合同所交违约保证金（共计60万元正）出现不可预见（甲方违约除外）造成经济责任由孙某负责一半即30万元整，此条生效，除此原因此条无效，借款人：孙某，2015年10月16日”。原告魏某与第三人孙某共同对涉案工程进行施工，已经完成赤峰市松山区福兴家园小区A1、A2、A3住宅楼的主体工程。2017年7月至2017年10月，第三人孙某在被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司处支取了人工费6562250元。2017年9月27日，原告魏某与第三人孙某签订《协议书》，约定双方作为合伙人共同履行与被告石某签订的《劳务大清包承包合同》，因为被告石某违约，可能造成损失，原告魏某提起诉前保全，赤峰市松山区人民法院作出（2017）内0404财保586号民事裁定书，裁定扣留被告石某工程款6000000元，现在双方达成协议如下：1、原告魏某同意诉讼利益按双方合作协议书进行平均分配；第三人孙某同意原告魏某以自己的名义起诉，并配合诉讼；2、原告魏某在诉讼过程中费用按合作协议书分担；3、任何一方违约，无条件赔偿履约方1000000元。另查明，原告施工的涉案工程现已竣工验收，其中赤峰市松山区福兴家园小区A1住宅楼地下一层地上六层总建筑面积5288平方米；A2住宅楼地下一层、地上六层总建筑面积5790平方米；A3住宅楼地下一层、地上六层总建筑面积5829平方米。原、被告均认可A1、A2、A3住宅楼阁楼总面积为1714平方米。原告主张其施工的楼与楼之间的地下车库、车位面积为2789.51平方米，被告认可施工面积为2789平方米，但主张该工程并非原告及第三人施工，而是由被告石某自行组织人员进行施工。又查明，经询问，第三人孙某表示其未对楼与楼之间的地下车库、车位工程进行施工。一审法院认为，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告魏某及第三人孙某承包的赤峰市××区、A2、A3住宅楼主体工程已经竣工并验收合格交付使用，被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该按照劳务大清包承包合同书的约定给付原告魏某和第三人孙某工程款。关于工程量的计算，A1、A2、A3住宅楼的建筑面积应以竣工验收证明书的记载为准，即5288平方米、5790平方米、5829平方米，阁楼面积按双方均认可的1714平方米计算。被告否认原告关于楼与楼之间的地下车库、车位由原告施工的事实，从涉案承包合同内容看，合同工程结构及建筑面积条款项下明确了工程包括地下一层、地上七层，另从工程的不可分割性考虑，楼与楼之间的地下车位、车库由原告施工更符合常理，且被告亦未提供证据证明该部分工程由其自行施工，故被告应按合同约定的单价向原告支付楼与楼之间的地下车位、车库面积为2789平方米的工程款。因第三人孙某主张其未对楼与楼之间的地下车库、车位工程进行施工，故该部分工程款应由原告个人享有。综上，被告向原告及第三人支付的工程款应为8007030元（5288㎡+5790㎡+5829㎡+1714㎡）×430元、向原告个人支付的工程款应为1199270元（2789㎡×430元）。因第三人孙某已经支取工程款6562250元，原告魏某虽然不予认可，但第三人孙某作为承包工程的合伙人支取工程款的行为有效，故该款应该在应付工程款的总额内予以扣除。被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该承担继续给付工程款1444780元的义务。被告石某作为被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工收取了原告魏某交付的保证金600000元，并约定在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还，故该款不属于质量保证金性质，且已经符合返还条件，应该予以返还。原告魏某称停工67天，导致其多支出租赁费670000元的主张，因其提交的施工日志是其单方记载，并未得到二被告的认可，且按照劳务大清包承包合同书的约定，发包方因其他因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证，原告魏某未能提交发包方负责人的签证，故对该主张不支持。原告主张地下室增加工程量并要求支付增加工程价款100000元的诉讼请求，因未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏某、第三人孙某工程款1444780元、工程保证金600000元，合计2044780元；二、被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏某工程款1199270元；三、驳回原告魏某的其他诉讼请求。二审中，上诉人为证明其关于给付被上诉人的工人工资的主张，申请法院调取其在2019年2月14日经赤峰市劳动监察大队支付涉案小区工人工资的相关证据，本院依法调取了载有李士杰、杜崇明、赵洪国和赵朋支取工资合计106672元的工资表一页。上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据与在卷的其他证据能证明上诉人截至现在不存在拖欠被上诉人人工费的事实，被上诉人原审诉讼请求没有事实根据，原审判项缺乏事实和法律依据。被上诉人魏某的质证意见为：对证据合法性无异议，工资表不能证明上述四人的施工地点、工资内容等，该工资表形成的时间、是什么项目的工资都没有说明，该证据不能证明上诉人要证明的问题。被上诉人孙某的质证意见为：该证据确实是通过劳动监察开的支，在劳动监察大队应该还有一张，是去年腊月28日开的工资，那张表上开工资的人多，共计是10多万元。原审被告石某的质证意见为：对证据的真实性合法性无异议，该证据没有时间，但是确实是通过劳动监察为涉案工程给工人开的工资，时间问题我们认为通过劳动监察记载能确认。除了该工资表外，在劳动监察大队还有为工人开支的12万多元的记载。原审被告石某提交如下证据：一、合计金额为2689797元的五组支据，该组支据是与原审期间上诉人提交法院的由孙某出具的五枚支据相对应的，证明五枚支据的来源和数额属实，我方确实向被上诉人支付涉案人工费，被上诉人原审人工费的请求已经支付完毕而且超支。被上诉人在原审的上诉请求不能成立，应将该款项在应付款项中扣除。二、证人姜某、王某、张某3出庭作证，证明孙某雇佣其在涉案工程处干活所得的工资是石某支付。证人姜某、王某称其还受石某雇佣在涉案小区的其他工程施工。上诉人的质证意见为：证据一、对该证据真实性、合法性、关联性无异议，该证据涉及的款项是在（2017）内0404民初8686号民事案件开完庭后支付给相应的工人，同时在（2018）内04民终3148号案件中已经将该五枚支据向法庭提交，证明除了支付6562250元外，又支付人工费2689797元，上诉人不存在拖欠被上诉人涉案人工费的事实。原审判决上诉人支付被上诉人人工费缺乏事实和法律依据，应纠正。证据二、对证人证言无异议，证明了向法庭出示的五组证据的客观性，原审认定上诉人向被上诉人支付人工费没有事实和法律依据，我们不存在拖欠人工费的情况。被上诉人魏某的质证意见为：证据一、1、石某与孙某是承包与转包的法律关系，双方单独的进行工资支付，有恶意串通嫌疑；2、该款支付未经魏某认可；3、该款支付在司法保全限制的条件下进行的，该证据不能抗辩魏某的主张；4、该证据全部是白条，在未核对工程量的情况下出具白条有伪造嫌疑。被上诉人魏某不认可。证据二、3名证人是石某申请出庭的，真实性极差。比如王小明在两天内支取了18万元我们认为可信性极差，这是不现实的，我们不认可。王小明与孙某存在亲属关系。被上诉人孙某的质证意见为：证据一、这些证据都是工人工资，我承包的工程，虽然我没见到钱，都是工人得到钱了，我就是打支条。证据二、无异议。对当事人提交的证据，本院认证如下：涉案工程包括主体和装修工程，上诉人申请本院调取的工人工资表和原审被告石某提交的证据均不足以证明其支付的款项是魏某参与施工的涉案工程主体部分的工程款，故对上述证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，被上诉人魏某在本案中主张的工程款为A1、A2、A3号楼及该楼地下车位、车库和A1、A2、A3号楼与楼之间地下车位、车库的主体部分的工程款，不包括该楼装修部分的工程款。双方当事人对上诉人应支付的上述工程主体部分的工程款总额无异议。其中，A1、A2、A3号楼及该楼地下车位、车库部分为8007030元（即工程量5288㎡+5790㎡+5829㎡+1714㎡×单价430元）；A1、A2、A3号楼与楼之间地下车位、车库部分为1199270元（即工程量2789㎡×单价430元）。该事实有当事人的诉辩主张、一审开庭笔录及二审接待笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，涉案工程为上诉人所承包的赤峰市××区工程的一部分。上诉人的职工原审被告石某作为发包人就涉案工程与被上诉人孙某签订劳务大清包承包合同，上诉人对此并未提出异议。并且，上诉人在诉讼中仅对一审判决认定其给付被上诉人的工程款数额有异议，对一审判决认定其负有给付被上诉人工程款的责任并无异议。因此，原审被告石某的行为应认定为履行职务行为，其行为后果应由上诉人承担。上诉人将涉案工程以劳务大分包的形式非法转包给不具备施工资质的被上诉人孙某，双方就此签订的涉案合同因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。本案被上诉人魏某基于与被上诉人孙某签订共同承包涉案工程的合作协议、其已进行实际施工及工程已经竣工验收合格的事实，以涉案工程实际施工人的身份请求上诉人给付涉案工程主体部分的工程款的主张成立，本院予以支持。关于上诉人主张的A1、A2、A3号楼及该楼地下车位、车库的主体工程已付款是否成立的问题。上诉人虽称除一审法院认定的已付款6562250元外，其另外给付的多笔工人工资亦应计算为已付款，但被上诉人魏某持有异议。对此本院认为，关于上诉人在2018年1月14日至2018年2月12日期间给付的2689797元应否计算为已付款的问题。上诉人在对被上诉人魏某关于主体部分工程尾欠款的主张完全不认可的情况下，在本案诉讼期间再次向被上诉人的工人支付大额工资却不通过魏某支付的行为本身与常理不符。同时，上诉人提交的证据本身亦不足以证明其支付的是涉案工程主体部分的工程款。因此，根据本案实际情况，一审法院未将该笔款项认定为本案的已付款并无不当。关于上诉人申请法院自劳动监察部门调取的工资表中涉及的106672元工人工资应否认定为已付款的问题。上诉人申请本院调取的工资表不足以证明工资表中的款项为上诉人支付的涉案工程主体部分的工人工资，故该款不能认定为本案的已付款。上诉人关于已付款的上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于A1、A2、A3号楼与楼之间的地下车位、车库是否为被上诉人魏某施工及上诉人应否给付被上诉人魏某该部分工程款的问题。被上诉人孙某已自认其未对该部分工程进行施工。上诉人虽主张该部分工程是原审被告石某而非被上诉人魏某施工，但上诉人的该主张与涉案合同关于被上诉人的施工范围包括楼房及地下车位、车库的约定不符，与涉案地下一层工程在结构上是一个整体的客观情况亦不相符，且上诉人并无充分证据证明该工程是石某施工，故上诉人应承担举证不能的不利后果，其该主张不能成立。一审判决认定该部分工程为被上诉人魏某单独施工并无不当。上诉人应将该部分工程款1199270元给付被上诉人魏某。关于上诉人应否向魏某、孙某返还保证金600000元的问题。双方明确约定在涉案工程施工至正负零上三层封顶时无息退还该600000元，现双方约定的该款返还条件早已具备，上诉人主张不予返还并无依据，一审判决上诉人向被上诉人返还该款正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32752元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十二月二日书记员 韦羽佳