广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0811民初1012号原告：王莲妹，女，1960年8月4日出生，汉族，住湛江市麻章区**********，公民身份号码：440************624。委托诉讼代理人：李槟成，广东汉铎律师事务所律师。被告：广东海洋大学寸金学院，所在地：湛江市麻章区*****，统一社会信用代码：124***********375Y。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，广东尚诺律师事务所律师助理。原告王莲妹与被告广东海洋大学寸金学院劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李槟成，被告广东海洋大学寸金学院委托诉讼代理人欧艳、黄婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼求为：1、判决原告与被告之间的劳动关系于2019年6月7日解除。2、判决被告支付原告医疗费19696.63元。3、判决被告支付原告住院护理费38740元。4、判决被告支付原告住院伙食费8344元。5、判决被告支付原告经济补偿金15720.6元。6、判决被告支付原告工伤待遇款53899.2元。7、判决被告支付原告2018年10月3日至2019年6月6日期间停工留薪工资35932.8元。8、判决被告支付原告鉴定费330元。9、案件受理费由被告负担。事实理由：2016年2月，原告王莲妹开始在被告广东海洋大学寸金学院处从事清洁工作，双方未签订劳动合同。2018年10月3日，原告在下班途中驾驶二轮电动车与陈秋培驾驶粤G*****重型自卸货车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏交通事故，经湛江市公安局交通警察支队麻章大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈秋培承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送往湛江中心人民医院进行急诊治疗6天，后因伤情严重于2018年10月9日住院，2019年3月1日出院，共住院143天。原告住院期间共产生医疗费51719.69元，加上之前急诊期间产生的医疗费用，共产生医疗费用6万多元。原告持有9张医疗费发票，金额共为52696.63元，其中有33000元是由肇事车辆承保的保险公司直接划款至医院，余下19696.63元由原告垫付。另外，肇事方陈秋培在原告急诊治疗期间直接向医院支付约8000元治疗费用，并直接取得对应金额的医疗费发票，为此，原告不清楚陈秋培支付医疗费的具体金额。2019年3月13日，湛江市麻章区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告于2018年10月3日受伤属于工伤。之后，湛江市劳动能力鉴定委员会认定原告劳动能力功能障碍等级为十级，原告为此支付鉴定费330元。对于原告的损失，原告已多次找被告协商，但被告均不予理会。为此，原告向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，前述仲裁委员会于2019年9月12日作出《仲裁裁决书》，原告不服仲裁裁决。原告认为，原告在2018年10月3日受伤所产生的医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、劳动伤残鉴定费用等应由被告承担，被告向原告履行赔付责任后，可以向侵权人追偿。另外，被告应按照《广东省工伤保险条例》以及相关的法律规定向原告支付工伤待遇，并向原告支付经济补偿金，以及从事故发生之日起至伤残鉴定作出之日止期间的停工留薪工资。综上所述，基于以上事实和理由，原告为保护的自身合法权益，特诉至法院。被告辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系，原告入职时，已经达到退休年龄，不符合劳动合同法的规定，原、被告之间是劳务关系，无论工伤认定是否有效，适用的都是工伤条例，不改变双方的劳动性质；二、原告发生事故不属于工伤，具体理由按照我方答辩意见，原告主张是按固定区域清洁，也不可能有时候下午14点下班，有时候晚上20点下班，差异过大。三、原告的各项请求没有事实和法律依据应该予以驳回。原告已经私下和保险公司进行理赔，但隐瞒相关事实，目的为重复获赔，即使原告没有进行理赔，也该先处理交通事故，再对我方进行理赔，原告在不确定责任比例的情况下对我方进行理赔，不合理。医疗费，发票总额和主张的数额不符，也没有提供相关的证据，没有提供车主和保险公司垫付的具体证据，且工伤赔偿应该剔除无关的费用。根据原告的伤情，护理不需要两人陪护，住院伙食费，原告住院天数为143天，而原告主张149天缺乏事实依据，不合理，且住院伙食费、医疗费、护理费，应该先扣除交通事故费用后再做请求。一次性赔偿金，原告仲裁阶段主张1700元计算，应该视为放弃了相应的权利，一审增加诉讼请求不合理。原告的工伤认定应适用《广东省工伤保险条例》2012年实行的，按照湛江在岗职工的平均工资百分之六十计算，对于一次性伤残就业补助金，根据相关规定，劳动者达到法定年龄，劳动终止，要支付赔偿费用的，不包括一次性就业补偿金。停工留薪工资，停工期应该由劳动委员会确定，而不是原告自行决定，且只能主张5个月，原告主张8个月是错误的，停工期的原工资福利待遇不变，是指劳动者前十二月的平均工资，即1700元/月，原告适用法律的错误。经济补偿金，本案是劳动争议案，原、被告的关系是劳务关系，请求的经济补偿金不属于本案审理范围，劳务关系是不适用劳动合同法，另原告计算经济补偿金的条例依据工伤条例，是适用法律错误，应按照1700元/月计算。所以，应该驳回原告的全部诉讼请求。案经审理查明，2016年3月4日，原告入职被告单位工作，被安排在清洁工岗位，双方未签订劳动合同，月工资1700元，被告未为原告购买工伤保险。2018年10月3日17时00分许，原告驾驶一辆湛江H3394号二轮电动车行驶至麻章疏港大道与金康路交叉红绿处时，与陈秋培驾驶的粤G*****重型自卸货车发生相碰，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故，该事故经交警部门作出责任认定，陈秋培承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。事故发生后，原告于当日在湛江市**人民医院门诊治疗至2018年10月8日，因病情严重，于2018年10月9日住院治疗，2019年3月1日出院。原告出院后，未回被告单位继续上班工作。庭审中，双方均同意解除劳动关系。2019年1月18日，原告向湛江市麻章区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年3月13日，湛江市麻章区人力资源和社会保障局作出湛麻人社工认字（2019）11号《工伤认定决定书》，认定原告属于工伤。被告不服并对该《工伤认定决定书》申请行政复议，复议结果是维持原工伤认定。被告未就该《工伤认定决定书》提起行政诉讼。2019年6月6日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2019）年221号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定结论为原告的劳动功能障碍等级为十级。同年，原告向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请工伤损害赔偿，仲裁请求为：1、支付医疗费19696.94元；2、支付住院护理费38740元;3、支付住院伙食补助费8344元；4、2018年10月1日至2019年6月6日期间停工留薪期间工资13600元（1700元/月×8个月）；5、支付鉴定费330元；6、支付一次性伤残补助金11900元（1700元/月×7个月）；7、支付一次性工伤医疗补助金1700元；8、支付一次性伤残就业补助金6800元（1700元/月×4个月）。2019年9月12日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛劳人仲案终字（2019）121号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、广东海洋大学寸金学院支付王莲妹一次性伤残补助金11900元，一次性工伤医疗补助金1700元。二、广东海洋大学寸金学院支付王莲妹停工留薪期（2018年10月至2019年2月期间）工资13600元；三、广东海洋大学寸金学院支付王莲妹鉴定费330元。四、驳回王莲妹其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2019年10月23日向本院提起诉讼。本院认为，一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系以及原告在本案遭受的损伤是否属于工伤，应否享受工伤待遇的问题。原告于1960年8月4日出生，2016年3月入职被告单位工作时已届退休年龄，未参加职工保险，入职被告单位工作前是湛江市麻章区********民。2018年10月3日下午17时，在下班途中发生交通事故是十级伤残。2019年6月6日，经湛江市麻章区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告损伤为工伤。参照广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答意见》第十三点：“达到法定退休年龄的人员受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理。……”规定，原告在本案事故中属于工伤，原告可享受工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”规定，因原告未能依法享受养老保险待遇或领取退休金，故原告与被告的关系属于劳动关系。原告请求双方的劳动关系于2019年6月7日解除，被告无异议，本院予以采纳。本案事故发生在2018年10月，应适用2012年1月实行的《广东省工伤保险条例》规定。被告辩称原告在事故发生时，是擅离岗位，不属工作时间，且已满退休年龄，不能享受工伤待遇，但不能提供上下班的考勤表证明原告属擅离岗位，不属工作时间，以及不能提供其他合法有效依据推翻职能部门作出的《工伤认定书》等，其抗辩理据不足，本院不予采信。二、关于原告的各项请求是否合理、合法，应否支持的问题。1、医疗费19696.63元，原告因上下班发生交通事故被认定为工伤，原告有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇，原告主张认为其住院期间发生的医疗费为60696.59元，其中肇事车司机垫付7900.1元，保险公司垫付33000元，剩余的为原告自负等事实，但原告所提供的住院治疗费单显示的为住院治疗费51719.69元，门诊费976.8元，且不能提供原告实际已获得医疗费补偿数额的依据。同时，原告未就本案侵权赔偿纠纷予以诉讼处理，原告所述的上述事实，无相关合法依据证明，本院无法认定。故原告请求医疗费19696.94元，事实不清，本院不予采信。2、护理费38740元和伙食补助费8344元。本案事故是因第三人侵权导致的工伤事故，护理费和伙食补助费是工伤赔偿和侵权损害赔偿中作相应抵扣的项目，原告未能举证在侵权损害赔偿纠纷中获得护理费和伙食补助费是否已赔付，原告请求护理费38740元和伙食补助费8344元，事实依据不足，本院不予支持。3、一次性伤残补助金31441.2元，一次性工伤医疗补助金4491.6元、一次性伤残就业补助金17966.4元。原告月薪为1700元，低于2018年度湛江市在岗职工月平均工资的60%，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，可按照平均工资3505.8元（5843元×60%）计算工伤待遇。原告伤残等级为十级，故原告可获一次性伤残补助金为24540.6元（3505.8元×7个月），一次性工伤医疗补助金3505.8元（3505.8元×1个月），原告请求一次性伤残补助金31441.2元，一次性工伤医疗补助金4491.6元，过高部分，本院不予支持。参照广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定，原告已达法定退休年龄，其请求一次性伤残就业补助金，依法无据，本院不予支持。4、2018年10月3日至2019年6月6日期间停工留薪工资35932.8元。原告于2018年10月3日因工受伤经门诊治疗及住院治疗至2019年3月1日出院。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停工留薪期是根据医疗终结期确定。故原告可获停工留薪工资为17529元（3505.8元×5个月），原告请求停工留薪工资35932.8元，过高部分，本院不予支持。5、经济补偿金15720.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条一款第一项、第四十七条规定，被告在与原告双方劳动关系存续期间于2018年10月停止发放原告工资，原告因此请求解除与被告的劳动关系，被告予以赞同。原告实发月平均工资为1700元，故原告可获经济补偿金为5950元（1700元/年×3.5个月）。原告请求经济补偿金15720.6元，过高部分，本院不予支持。被告辩称原告请求支付经济补偿金及其他诉求均为增加诉求，未经仲裁裁决，不应合并审理，应予驳回。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……”规定，原告所增加的诉求与原诉求具有不可分性，本院依法合并审理。被告辩述理据不足，本院不予支持。6、鉴定费330元，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，因被告未为原告参加工伤保险，致原告所垫付的鉴定费未能在工伤保险基金予以报销，故原告请求被告负担鉴定费330元，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条一款第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条的规定，判决如下：一、原告王莲妹与被告广东海洋大学寸金学院的劳动关系于2019年6月7日解除。二、限被告广东海洋大学寸金学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王莲妹一次性伤残补助金24540.6元。三、限被告广东海洋大学寸金学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王莲妹一次性工伤医疗补助金3505.8元。四、限被告广东海洋大学寸金学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王莲妹停工留薪工资为17529元。五、限被告广东海洋大学寸金学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王莲妹经济补偿金5950元。六、限被告广东海洋大学寸金学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王莲妹鉴定费330元。七、驳回原告王莲妹其他诉讼请求。如果被告广东海洋大学寸金学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告广东海洋大学寸金学院负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 员 简丽娟二〇一九年十二月十七日法官助理 何冬杰书 记 员 肖海清附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条一款第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。