湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终333号原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）奉喜梨，男，1984年2月4日出生，汉族，高中文化，务工，湖南省祁阳县人，户籍所在地祁阳县，现住长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月2日被抓获，同年1月3日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年1月31日经湘阴县人民检察院批准逮捕，同年2月2日由湘阴县公安局执行。现羁押于湘阴县看守所。辩护人廖德智，湖南天朋律师事务所律师。辩护人李倩云，湖南天朋律师事务所实习律师。原审被告人吴光，男，1980年1月18日出生，汉族，初中文化，务工，湖南省湘阴县人，户籍所在地湘阴县，现住湘阴县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月2日被抓获，同年1月3日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年1月31日经湘阴县人民检察院批准逮捕，同年2月2日由湘阴县公安局执行。2019年7月10日经湘阴县人民法院决定取保候审，现在家。原审被告人唐水晶，男，1984年5月9日出生，汉族，高中文化，个体户，湖南省祁阳县人，户籍所在地祁阳县，现住长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月2日被抓获，同年1月3日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年1月31日经湘阴县人民检察院批准逮捕，同年2月2日由湘阴县公安局执行。2019年7月10日经湘阴县人民法院决定取保候审，现在家。湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人奉喜梨、吴光、唐水晶犯非法经营罪一案，于二〇一九年七月九日作出（2019）湘0624刑初69号刑事判决。原审被告人奉喜梨不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于二〇一九年八月五日将案卷移送本院，本院依法组成了合议庭。岳阳市人民检察院于2019年9月25日至2019年10月23日查阅了案卷。因需补充侦查，湖南省岳阳市人民检察院于2019年10月25日向本院提出延期审理的建议，并于2019年11月24日重新移送本院。本院于2019年12月17日公开开庭对本案进行审理。岳阳市人民检察院指派检察员彭勇、代理检察员周军出庭履行职务。上诉人奉喜梨及其二审辩护人、原审被告人唐水晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年下半年以来，被告人奉喜梨、唐水晶为牟取非法利益，经商议后共同销售假烟，唐水晶提供进货资金和存放场地，奉喜梨负责联系下线被告人吴光等人进行销售。其中奉喜梨非法经营数额为234810元，唐水晶非法经营数额为56190元，吴光非法经营数额为221120元。2017年12月至2018年12月期间，奉喜梨向吴光销售假芙蓉王（硬）香烟2000余条，销售金额185640元。其中，2018年8月28日，唐水晶参与伙同奉喜梨向吴光销售假芙蓉王（硬）香烟100条，销售金额9000元，唐水晶从中获利500元。2017年12月以来，吴光自奉喜梨手中购进假烟后，向夏某、陈某、左某、蒋某、黄某1、杨某、成某、黄某2销售，从中赚取差价，销售金额共计199040元。2019年1月2日，奉喜梨、唐水晶运送芙蓉王（硬）香烟到湘阴县茂盛面馆前与吴光进行交易时，被湘阴县烟草专卖局查获，并查获芙蓉王（硬）香烟110条。同日，湘阴县公安局民警在吴光家中查获芙蓉王（硬）香烟74条，在唐水晶家中查获芙蓉王（硬）香烟345条，在奉喜梨家中查获芙蓉王（硬）香烟18条。经鉴定，上述查获的共计547条芙蓉王（硬）香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查实，奉喜梨、唐水晶、吴光均未取得烟草专卖零售许可证。2019年1月2日，被告人奉喜梨、唐水晶、吴光被抓获到案。另查明，被告人吴光向下线销售假芙蓉王（硬）香烟均价为每条120元。被告人奉喜梨通过微信发布的假芙蓉王（硬）香烟销售价为每条110元。案发当日被查获的110条假芙蓉王（硬）香烟被告人奉喜梨与吴光已约定每条84元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人左某、夏某、陈某、蒋某、黄某1、杨某、成某、黄某2的证言；搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单；提取笔录；卷烟鉴别检验报告；到案情况说明；三被告人的户籍资料；湘阴县司法局、祁阳县司法局出具的调查评估意见书；被告人奉喜梨、吴光、唐水晶的供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人奉喜梨、吴光、唐水晶违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人奉喜梨、唐水晶系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人奉喜梨、吴光、唐水晶归案后，均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，均予以从轻处罚。据此，原审法院对被告人奉喜梨适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条；对被告人吴光适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条；对被告人唐水晶适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人奉喜梨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人吴光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人唐水晶犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人奉喜梨、吴光、唐水晶被扣押在案的伪劣卷烟547条，由湘阴县公安局依法处置。原审被告人奉喜梨上诉提出：1、其之前作的有罪供述系出于帮唐水晶顶罪的目的，并不属实。唐水晶系其上线，唐水晶家中查获的345条香烟系唐水晶个人的囤货，其对此不知情，不应计入其犯罪数额。2、一审已查明销售给吴光的劣烟价格为84元每条，应以该价格而非微信广告宣传的110元每条计算尚未销售部分的经营数额。3、一审量刑畸重，请求二审依法改判，对其宣告缓刑。上诉人奉喜梨的辩护人辩护提出：1、奉喜梨并不清楚唐水晶的进货囤货情况，对唐水晶家中查获的345条香烟不应承担刑事责任。2、不能排除奉喜梨存于自己家中的18条香烟系用于个人吸食，该数额不应认定为犯罪数额。3、奉喜梨的非法经营数额包括吴光通过微信转账支付的货款人民币174050元以及2019年1月2日交易现场查获的110条香烟以84元每条的交易价格计算为人民币9240元，共计人民币183290元，一审认定为人民币234810元错误。4、唐水晶非法购买销售劣质香烟的情况尚未完全查清，不能排除查清该事实后可以认定奉喜梨在共同犯罪中仅起次要作用，按照疑点利益归于被告人原则，请求二审法院依法认定被告人奉喜梨为从犯，并从轻处罚，对其宣告缓刑。针对上述意见，奉喜梨及其辩护人二审期间提交了从奉喜梨手机中提取的相关信息予以证明。出庭的检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。对上诉人奉喜梨及其辩护人二审期间提交的新证据的真实性与合法性不持异议，但对关联性有异议，认为奉喜梨手机中提取的相关信息不影响对本案犯罪事实的认定。经审理查明，原判认定上诉人奉喜梨、原审被告人唐水晶为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2017年下半年起商议共同销售劣烟，由唐水晶提供进货资金和存放场地，奉喜梨负责联系下线吴光等人进行销售，其中奉喜梨非法经营数额为234810元，唐水晶非法经营数额为56190元，吴光在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营伪劣卷烟数额221120元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人奉喜梨、原审被告人吴光、唐水晶违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人奉喜梨、原审被告人唐水晶系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。原审被告人吴光、唐水晶到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，均予以从轻处罚。关于奉喜梨及其辩护人二审期间提交法庭质证的奉喜梨手机信息提取内容及以此证明奉喜梨相对于唐水晶处于从属地位，应定为从犯的意见。本院审查后认为，该信息内容并不影响本案犯罪事实的认定，与奉喜梨在本案共同犯罪中的主犯地位亦不矛盾。本案中，下线吴光系奉喜梨单独负责联系，运输、销售及收取货款亦主要由奉喜梨一人独立完成，其积极、主动的实施犯罪行为，在与唐水晶的共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故奉喜梨及其辩护人二审期间提交的该证据所证明的奉喜梨与唐水晶的其他合作事实，及以此证明唐水晶可能涉嫌更多犯罪事实的意见，不影响本案上诉人所涉非法经营行为的事实认定和定罪量刑，奉喜梨的辩护人提出可以据此认定奉喜梨相对于唐水晶处于从犯地位及在唐水晶的犯罪事实未完全查清的情况下不应将奉喜梨定为二人共同犯罪主犯的意见不能成立，本院对此证据及意见均不予采纳。关于奉喜梨对唐水晶家中查获的345条香烟是否应当承担责任的问题。经查，根据奉喜梨本人的供述，唐水晶家中存放的345条假烟系其与唐水晶二人共同囤积，并由奉喜梨负责联系下线进行销售，此与唐水晶、吴光的供述能够相互印证，本院予以确认。现奉喜梨及其辩护人提出该供述系出于帮唐水晶顶罪的目的作出不属实，唐水晶家中存放的劣烟实际系唐水晶个人的囤货，奉喜梨对此不知情，不应承担责任的意见，经查，本案并无证据证明奉喜梨系为帮唐水晶顶罪作出了违背意愿的供述，奉喜梨及其辩护人亦未对此提供相应证据予以证明，此意见与本院查明的事实不符，上诉人奉喜梨对唐水晶家中查获的345条香烟应当与唐水晶共同承担法律责任，故奉喜梨及其辩护人提出奉喜梨之前的供述不属实，其不应对唐水晶家中查获的345条香烟承担刑事责任的意见不能成立，本院不予采纳。关于奉喜梨非法经营数额的认定问题。经查，奉喜梨已供认其家中囤放的18条香烟系用于销售，本案其他证据亦能对此予以印证，故奉喜梨的辩护人提出不能排除该18条香烟系用于个人吸食，该数额不应认定为奉喜梨的犯罪数额的意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。奉喜梨非法经营的劣烟并非专供于吴光，其已通过微信发布贩卖信息，且有明确的预期价格110元每条，该信息针对的系不特定的多数人，尚未销售部分的贩卖对象不特定，一审按明确的预期价格110元每条认定该部分劣烟的非法经营数额并无不当。奉喜梨非法经营数额共计234810元的事实，有奉喜梨、吴光、唐水晶的供述及奉喜梨与吴光的微信转账记录相互印证，足以认定。故奉喜梨及其辩护人提出不应以微信广告宣传的110元每条计算尚未销售部分的经营数额及一审认定奉喜梨非法经营数额为人民币234810元错误的意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。奉喜梨及其辩护人提出对奉喜梨量刑畸重，请求宣告缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇一九年十二月二十七日书记员 李 慧