浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5243号上诉人（原审原告）：金华市金色海塘小区业主委员会，住所地浙江省金华市金色海塘小区9幢2楼。代表人：朱向军，该小区业委会主任。委托诉讼代理人：刘军，男，系金色海塘小区业主委员会副主任。委托诉讼代理人：庞宁，女，系金色海塘小区业主委员会成员。上诉人（原审被告）：浙江开源物业服务有限公司，住所地浙江省金华市婺城区安地镇回坑村。法定代表人：黄邦法，执行董事。委托诉讼代理人：李鹏，浙江泽鉴律师事务所律师。上诉人金华市金色海塘小区业主委员会（以下简称业委会）因与上诉人浙江开源物业服务有限公司（以下简称开源物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，分别于2019年9月26日、2019年10月21日进行了询问审理和公开开庭审理。业委会的代表人朱向军及委托诉讼代理人刘军、庞宁，开源物业公司的法定代表人黄邦法及委托诉讼代理人李鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。业委会上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持业委会的诉讼请求，其中车位服务费按实际发生额收取；2.诉讼费用由开源物业公司承担。事实和理由：一、原判不支持业委会解除合同，适用法律错误。物业服务合同是业主大会选聘物业服务企业所签订的特殊类型的委托合同，是业主大会行使建筑物区分所有权的表现，业主大会也可解聘物业服务企业，该项权利是物权法赋予业主大会的对世权，应当适用物权法规定，保障业主大会解聘物业的权利。即使适用合同法，也应按委托合同的特殊规定适用其解除条件，不应套用普通合同的解除条件。二、原判虽认定开源物业公司违反合同，但对其违反合同的程度认定模糊，对其违约程度和应承担的法律责任均未作出明确说明。事实上，开源物业公司的违约行为并非仅是“在物业管理服务中存在瑕疵”这么简单，而是根本违约，与双方约定的物业服务标准存在巨大差距，开源物业公司也明示或以行为表明其不愿也不能达到物业服务标准。但原审未对此进行认真调查核实，在事实不清、证据不足的情况下，作出了错误判决。三、原判确认减收物业服务费，但对减收数额的多少缺少事实和法律依据。原判没有说明将物业服务费降低为1.8元/平方米/月，车位服务费降低为35元/月的依据，仅凭酌情作出判决，纯属主观臆断。四、原判对开源物业公司应赔偿的损失数额减半收取缺乏事实和法律依据，原审法院委托评估机构对绿化损失进行价格评估，但原审法院在未调查核实开源物业公司补种的品种、规格、价格的情况下，听信开源物业公司一面之词，推翻评估价格，酌情确定开源物业公司只赔偿一半，对业委会极不公平。五、原判存在前述四项错误，导致最终诉讼费承担的判决错误。综上，请求二审法院支持业委会的上诉请求。开源物业公司辩称，业主不能认为有物权就可以随意解除合同。物业服务合同是特殊合同，并非委托合同，不适用委托人随时解除合同的法律规定。原审法院未查明事实，开源物业公司没有任何违约行为，业委会作为原告对开源物业公司是否违约负有举证责任。原审法院在未查清具体违约的情况下，降低物业服务费违法。至于应当赔偿的数额，原审中缺乏因果关系的证据，对于树木死亡是何原因造成，没有任何依据。鉴定结论程序明显违法，鉴定书由两个鉴定人员签名，而根据原审鉴定人员出庭作证，证明另外一名签名的人员根本未到现场。综上，原判在没有证据证明开源物业公司存在违约的情形下，判决减少物业费标准错误。开源物业公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.一、二审诉讼费用由业委会承担。事实和理由：原判认定事实不清，缺乏证据。1、金华市金色海塘小区（以下简称金色海塘小区）业主大会授权业委会的证据材料，没有送达开源物业公司，且没有充分证据证明业委会已经过业主大会依程序授权。2、原审认定“存在物业管理人员配置不到位，对小区违章搭建、乱堆乱放及他人占用小区7号楼负二层场地违规经营制止不力，部分树木绿植死亡等问题”，缺乏证据证明，且“不到位”、“制止不力”的表述不明确，不属于具体的违约事实，属于认定事实不清。3、原审认为开源物业公司在物业管理服务中存在瑕疵，与双方合同约定的物业服务标准存在一定差距。但没有查明具体差距在哪里，没有查明违反合同哪个条款，亦属认定事实不清。开源物业公司在物业服务合同约定范围内履行物业服务，没有业委会所称的违约行为。庭审补充上诉意见：原判引用的所有法律条款中均没有调整物业费的法律依据，业委会主张的违约行为，是否违反合同约定应该与合同条款进行比对。合同约定绿化完整率为90%，根据鉴定结论，绿化死亡面积为601.5平方米，而小区总面积4万平方米，绿化率25%，即绿化面积约1万平方米，据此计算，即使绿化死亡系开源物业公司造成，也未违反合同约定。综上所述，请求二审法院支持开源物业公司的上诉请求。业委会辩称，开源物业公司认为业委会未经业主大会授权，程序违法，没有权利提起诉讼。对此，业委会已在一审提交业主大会的决议内容，二审将进一步提交业委会经过业主大会授权的所有程序材料，以证明业委会有授权、程序合法、有主体资格。业委会在一审中提交大量照片、视频等证据，结合之后出现的新情况，能够证明绿植的死亡以及开源物业公司在小区管理方面的违约行为。关于绿化损失，原审法院已经委托评估机构作出价格评估报告，原审法院亦认可了价格评估的数额。进行小区绿化损失评估时，业委会所有成员均在场，开源物业公司也在场，若对鉴定人员有异议，应在当时提出，开源物业公司事后才称价格评估程序违法，没有任何依据。开源物业公司认为没有降低价格的依据，业委会将在二审举证证明。开源物业公司已构成根本违约，物业服务合同无法继续履行，也没有继续履行的必要。开源物业公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除开源物业公司与业委会于2017年7月31日签订的《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》，判令开源物业公司立即退出金华市金色海塘物业管理区；2.开源物业公司在解除合同前的物业服务费用由合同约定按业主拥有建筑面积2.1元/平方米/月收取调整为按1元/平方米/月收取（高层住宅的电梯运行费、小区水系水电费、景观灯以及弱电、消防、照明等的能耗均包含在内，不再另行收取）；3.在解除合同前的地下车库车位服务费由合同约定40元/月/个交纳调整为按18元/月/个交纳；4.开源物业公司赔偿在物业服务过程中未达到服务质量约定的目标给造成业委会的损失人民币113435元；5.本案诉讼费用全部由开源物业公司承担。一审法院认定事实：2017年7月31日，业委会与开源物业公司签订了一份《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》。双方合同约定：开源物业公司为座落金华市婺城区海棠路756号金色海塘总建筑面积179652平方米的物业管理区域内的全体业主和使用人提供服务；合同期限为自2017年8月1日至2020年7月31日，共三年；住宅物业服务费用由业主按其拥有建筑面积2.1元/平方米/月收取，高层住宅的电梯运行费、小区水系水电费、景观灯以及弱电、消防、照明等的能耗均包含在内，不再另行收取；地下车库车位服务费按40元/月/个交纳；该合同还对物业服务内容和质量要求、权利和义务、物业的使用与维护、违约责任及其他方面作出约定。合同签订后，开源物业公司进入金色海塘小区物业服务过程中，存在物业管理人员配置不到位，对小区违章搭建、乱堆乱放及他人占用小区7号楼负二层场地违规经营制止不力，部分树木绿植死亡等问题。经业委会申请，一审法院委托金华市中正价格评估有限公司对小区内园林绿化的损失进行评估鉴定，该公司于2019年1月2日出具金中估价（2018）0119号评估报告，确定金色海塘小区内园林绿化损失在评估基准日的价格为113435元。针对业主反映的小区物业服务存在的问题，开源物业公司积极采取了一些整改措施，并对小区绿植进行了清理和补种，诉讼期间，开源物业公司对小区的物业服务质量得以逐步改进和提升。一审法院认为，双方签订的《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。依据双方签订的合同，开源物业公司违反合同，未达到管理服务质量约定目标的，业委会有权要求其限期改正，逾期未改正造成损失的，开源物业公司承担相应的法律责任，故对于业委会要求解除与开源物业公司签订的服务合同并判令开源物业公司立即退出金色海塘小区物业管理区的诉讼请求，依据不足，不予支持。开源物业公司此前的物业服务过程中，在物业管理人员配置、绿地维护、小区公共设施管理维护等方面问题确实存在，确系开源物业公司在物业管理服务中存在的瑕疵，此与双方合同约定的物业服务标准存在一定差距，且在该公司二年来的服务过程中至本案诉讼后才得以改进和提升，因此，业委会要求其减收相应物业服务费的请求，予以支持。根据已查明的事实，酌情确定2019年7月31日前的物业服务费用由合同约定按业主拥有建筑面积2.1元/平方米/月收取调整为按1.8元/平方米/月收取；地下车库车位服务费由合同约定40元/月/个交纳调整为按35元/月/个交纳。对于业委会要求开源物业公司赔偿在物业服务过程中未达到服务质量约定所造成的损失113435元的请求，考虑到开源物业公司绿地维护问题确实存在，但绿植死亡是多方面原因所致，且开源物业公司针对死亡绿植采取了补种措施，故酌情确定其赔偿该项损失56700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第十五条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、浙江开源物业服务有限公司在2019年7月31日前的物业服务费用由合同约定按业主拥有建筑面积2.1元/平方米/月收取调整为按1.8元/平方米/月收取（高层住宅的电梯运行费、小区水系水电费、景观灯以及弱电、消防、照明等的能耗均包含在内，不再另行收取）；在2019年7月31日前的地下车库车位服务费由合同约定40元/月/个交纳调整为按35元/月/个交纳。二、浙江开源物业服务有限公司于判决生效后三日内赔偿金华市金色海塘小区内园林绿化损失56700元。三、驳回金华市金色海塘小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2568元（原告已预交），由金华市金色海塘小区业主委员会负担1000元，浙江开源物业服务有限公司负担1568元；鉴定费8000元（金华市金色海塘小区业主委员会已预交），由金华市金色海塘小区业主委员会负担3000元，浙江开源物业服务有限公司负担5000元。二审中，业委会提供以下证据：一、金华广播电视报刊登金华消防曝光14家火灾隐患单位，证明物业消防管理未达到物业服务合同的分类指标第五条第13项、第14项之要求，严重违反合同约定。二、开源物业公司与运科分众传媒、锦博文化创意、声画文化传媒以及达诚文化传媒的广告合同，证明开源物业公司违反合同禁止性义务，侵犯业主权益，构成根本违约。三、近期小区草坪死亡情况照片、业委会（2019）01号函、开源物业公司对（2019）01号函的回复、业主录制小区草坪枯萎的视频，证明一审后小区大面积草坪枯萎，多处地面裸露，部分地面杂草丛生，业委会要求开源物业公司整改，开源物业公司拒绝整改，构成根本违约。四、盗剪现场及民警抓获时的照片、外来人员盗剪绿植视频、110出警视频，证明一审判决后开源物业公司再次准许外来人员盗剪小区绿植，严重侵犯业主利益。五、开发区迅速解决电梯纠纷保障居民出行安全的新闻报道，证明开源物业公司怠于缴纳电梯检验检测费，漠视业主出行安全，构成违约。六、建筑垃圾照片一组、废弃垃圾分类坑照片一组、小区东侧路灯对比照片一组，证明开源物业公司长期不清理建筑垃圾，长期对废弃垃圾分类坑视而不见，长期关闭小区东侧路灯，业主对小区环境状况极度不满。七、业委会检查记录，证明开源物业公司只有35名工作人员，人员配备未达到合同约定要求，特别是消防控制室单人无证上岗，属行政违法行为。八、小区经营性收入公示，证明开源物业公司拒绝公示经营性收入的支出情况，属于行政违法行为。九、关于印发《金华市区物业管理星级服务考核评定办法试行》的通知、金华市区物业管理星级服务考核评定办法试行、金华市试行物业收费星级指导价、关于2019年度“星级物业服务住宅小区”评定结果的公示，证明物业费标准应定为1元/平方米/月。十、金华市学成房产关于地下车位照明灯的证明、金色海塘业主群聊天记录、地下车位发生交通事故的照片、物业工作人员在岗人员检查情况，证明地下车位服务费的实际发生额非常少。十一、金色海塘小区关于业主大会会议时间、地点、讨论事项的公告、关于业主大会会议形式公告、关于业主身份及其在业主大会会议上投票权数的公告、业主大会表决票统计结果的公示、业主大会业主委员会选举统计结果的公示、业主大会会议决定、业主委员会组成人员选举结果等事项公告、业主大会议案，证明业委会已经获得业主大会依程序授权，完全具备诉讼主体资格和权限。十二、业主意见征集表一份，证明金色海塘小区已经有一半以上的业主人数以及占据业主总建筑面积的一半以上的业主同意解除与物业公司的服务合同，该证据与之前业主大会的授权相结合，充分证明业委会提起解除物业服务合同符合法律规定。开源物业公司质证意见为：对证据一的真实性无异议，有火灾隐患是因业主将消防栓包进去所致，小区于2013、2014年交付，开源物业公司于2017年进驻小区，业主在开源物业公司进驻之前就装修完毕，消防、街道也多次讨论如何处理。对证据二的真实性无异议，费用收取不会超过原合同期限，若物业服务合同继续履行，开源物业公司和第三方继续合作，若物业服务合同终止，开源物业公司和第三方合作也终止。合同系包干制，相关经营型收入归物业公司。对证据三中绿化死亡的照片是局部的；对函和回复的真实性无异议，垃圾投放地点选择原由街道决定，业委会提出意见后，没有继续垃圾分类的工作，导致现在垃圾投放地点无法确定。对证据四的真实性无异议，系他人将绿化高出的部分剪掉后带走，业委会以为他人偷盗，派出所经调查最终有无认定系偷盗可进行核实。对证据五的新闻报道不清楚，但小区电梯检测合格，费用由开源物业公司支付。对证据六，因为金华创文限制垃圾清运工作，部分垃圾滞留，在政府允许后开源物业公司已经清理；对路灯的主张不事实，开源物业公司系按规定开启。对证据七的真实性不清楚，具体检查是否完整也不知道，开源物业公司将提供2017年8月至2019年7月的考勤记录。对证据八的真实性无异议。对证据九的真实性无异议，但政府并未完全按此操作，因为是第一次评选，相关办法还在更改中，公布的内容属实。对证据十中的证明没有负责人和经办人签名，形式不合法，开源物业公司于2017年签订合同，改造与其没有关联；对聊天记录的真实性有异议，仅系个人意见；发生交通事故系业主作为驾驶员的过失，不能达到业委会的证明目的；对物业人员在岗情况的真实性、合法性和关联性有异议，仅系对方自己的陈述。对证据十一需要核实，如果是真实的情况下，根据物业管理规定，解除合同要有明确授权，整个议案没有写明授权解除物业服务合同，仅是授权提起诉讼、承认放弃、变更诉讼请求。对证据十二的真实性有异议，无法核查业主签名是否系本人所签。如果证据真实，程序也不合法，根据物业管理条例规定，召开业主大会应于会议召开前15日通知全体业主，还应当通知所在社区参与监督。业委会没有履行通知义务，直接采取上门征求意见的方式不符合业主大会召开的规定。只有8名业委会委员签名是原备案通知书里面的成员，而根据备案证书，业委会成员应当是15名。本院认证认为，对证据一、二、三、五、六、八、十一的真实性予以确认；对证据四的真实性予以确认，但是否属于“盗剪”性质，因未提供公安处警结论，本院对此性质不作认定。对证据七，结合证据三中的函与回复综合认定；对证据九涉及的物业费标准系试行性、指导性、建议性的收费标准，而金色海塘小区的物业费标准是否调整在论理部分阐述。对证据十涉及车位管理费标准是否调整在论理部分阐述。对证据十二，结合证据十一对其证明目的予以确认。二审中，开源物业公司提供以下证据：一、金色海塘小区项目收支情况总表，证明开源物业公司在提供金色海塘项目物业服务过程中已经严重亏损的事实，2017年7月至2018年7月年度垫资金额453764元，2018年8月至2019年7月年度垫资金额1669907元。二、开源物业公司2017年8月到2019年7月考勤表，证明开源物业公司在提供金色海塘项目物业服务过程中工作人员符合合同约定人数，依约履行合同义务。业委会质证意见为：对证据一真实性的有异议，情况汇总表系开源物业公司自己制作的营销表格，所涉数字没有任何票据支撑，每项收入无从考证，真实性也无法核实，需要提供原始单据凭证；对证据的关联性有异议，开源物业公司同时在金华地区负责多个小区的物业服务，即使能提供原始凭证，但相关费用是否花费在本小区，也没有任何证据。对证据二的真实性有异议，每张表上的字体来看，都是一个人写的。经核对发现行政部考勤表上有10人，只有其中5人在业委会检查上有名字，另外5人无法核实真实性；保洁部15人中的4人也未出现在检查记录上；维护队中有2人未出现在检查记录上，开源物业公司未提供工资发放单或社保缴纳情况证明，故对考勤表中的人是否真正在本小区工作有异议。本院认证认为，证据一系由开源物业公司自行制作，形式上属于当事人单方陈述，且未得到质证方的认可，本院对证据一不予确认。证据二亦由开源物业公司自行制作，未提供其他证据印证，本院对证据二的证明目的不予确认。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，关于是否解除涉案《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”本案中，是否解除双方签订的物业服务合同，应当审查是否经金色海塘小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意解除。根据业委会已提交的证据，金色海塘小区于2018年12月6日召开业主大会，以书面征求业主意见的形式表决“与开源物业公司诉讼授权”的议案，该议案获得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，授权业委会对开源物业公司提起诉讼，并授权由业委会确定诉讼请求。再结合业委会在二审提交的补强证据《业主意见征集表》，能够证明专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意解聘物业公司。故业委会提出解除其与开源物业公司签订的《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于是否调整住宅物业服务费用及地下车库车位服务费问题。《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》系由业委会和开源物业公司签订，合同约定了住宅和车位的物业服务费用标准，对双方及业主均具有法律约束力。开源物业公司与业委会签订合同后，进驻金色海塘小区提供物业服务，金色海塘小区亦接受开源物业公司的物业服务。现业委会以开源物业公司提供的物业服务水平无法达到合同约定的物业服务标准为由，主张调整住宅物业费至1元/平方米/月并调整车位服务费按实际发生额收取，却未提供充分证据证明开源物业公司长期未履行对金色海塘小区绝大部分区域物业管理服务的主要义务，故即使在开源物业公司物业管理过程中存在不足或瑕疵，业委会也可根据物业服务合同第三十一条约定或者《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，要求开源物业公司承担限期改正、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而非主张变更合同约定，大幅调整物业费用标准。但鉴于业委会主张小区存在部分“弃管”地带，而开源物业公司在2018年10月30日的工作联系答复函中亦自认小区部分地带属于“有疑议”范围，此前并未开展日常养护工作。因该地带属于物业服务合同约定的物业服务范围，开源物业公司进驻小区后长期未履行对该地带的物业服务责任，故本院根据该地带所占范围、比重以及开源物业公司此后履行的整改情况，在双方约定的住宅物业服务费标准基础上酌情下调0.1元/平方米/月。业委会主张调整车位服务费的请求，依据不足，本院不予支持。关于绿植损失如何赔偿问题。金色海塘小区的部分绿植在开源物业公司提供物业服务期间死亡，系因开源物业公司未尽到维护义务所致，其虽进行部分植株的补种，但效果欠佳，亦未恢复原状，故其仍应赔偿损失。经一审委托鉴定已确定损失数额为113435元，业委会主张由开源物业公司赔偿绿植损失113435元的请求，本院予以支持。综上所述，业委会、开源物业公司的上诉请求有理部分，应予支持；其他予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16420号民事判决；二、解除金华市金色海塘小区业主委员会与浙江开源物业服务有限公司于2017年7月31日签订的《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》，浙江开源物业服务有限公司于本判决生效后十日内退出金华市金色海塘小区物业管理区；三、浙江开源物业服务有限公司在《金色海塘物业服务合同》及《补充协议》解除前的物业服务费用由合同约定按业主拥有建筑面积2.1元/平方米/月收取调整为按2元/平方米/月收取（高层住宅的电梯运行费、小区水系水电费、景观灯以及弱电、消防、照明等的能耗均包含在内，不再另行收取）；四、浙江开源物业服务有限公司于本判决生效后三日内赔偿金华市金色海塘小区内园林绿化损失113435元；五、驳回金华市金色海塘小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2568元，鉴定费8000元，均由浙江开源物业服务有限公司负担。二审案件受理费2568元，由浙江开源物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一九年十二月三日代书记员 周璟学代书记员 钟李钰-16--17-