海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终428号原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）李经国，男，1959年9月29日出生于海南省文昌市，公民身份证号×××，汉族，高中文化，原系海南兴邦建筑工程有限公司法定代表人，户籍所在地海南省文昌市。2016年2月4日因涉嫌诈骗被取保候审，2018年3月14日又因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人郑晓强，海南京园律师事务所律师。辩护人佟兴华，海南京园律师事务所律师。海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控被告人李经国犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2018）琼0108刑初477号刑事判决，宣判后，原审被告人李经国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官邢慧雯、书记员李雅琦出庭履行职务。上诉人李经国及其辩护人郑晓强、佟兴华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、被告人李经国诈骗谭某的犯罪事实祺祥铭座项目位于海南省文昌市××镇东侧，项目兴建单位、建设单位为林尤胜、海南文昌鸿海投资发展有限公司，该项目于2010年9月10日取得建设工程规划临时许可证，有效期限一年。至2017年7月21日止，该项目未取得施工许可证。2013年10月，海南兴邦房地产开发有限公司（以下简称兴邦房地产公司，法定代表人潘某）拟收购祺祥铭座项目，并于2013年10月31日与海南兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦建筑工程公司，法定代表人李经国）签订一份《建设工程施工合同》，约定祺祥铭座项目工程由兴邦建筑工程公司承包，兴邦建筑工程公司自合同签订之日起三日内将农民工保证金人民币25万元汇入兴邦房地产公司指定的账户，兴邦房地产公司收到兴邦建筑工程公司支付的农民工保证金后合同才能生效。2013年11月10日，谭某、吴天荣经云某介绍认识被告人李经国，李经国在明知祺祥铭座项目系临建且过期，未取得项目施工许可证的情况下，拿出兴邦建筑工程公司与兴邦房地产公司签订的《建设工程施工合同》，假称工程项目资金困难，愿意将该工程分包给谭某、吴天荣，并要求谭某、吴天荣准备农民工保证金。同年11月12日上午，李经国、谭某、吴天荣等人按照约定在海口市美兰区白龙南路琼苑宾馆二楼茶餐厅见面，谭某当场将农民工保证金人民币25万元交给李经国，李经国让谭某等候开工通知随后离开。之后，谭某一直没有收到李经国通知开工的消息，谭某去文昌调查祺祥铭座项目了解情况，发现该项目发包方不是兴邦房地产公司。谭某发现自己被骗后，让李经国还钱，李经国一直拖着不还，之后李经国失联，谭某于2015年3月17日向公安机关报案。2016年2月4日，李经国向海口市公安局美兰分局投案，并将其诈骗所得25万元赃款全部退还给谭某。另查明，兴邦房地产公司后因祺祥铭座项目没有取得施工许可证等原因，没有收购祺祥铭座项目，李经国也没有履行兴邦建筑工程公司与兴邦房地产公司签订的《建设工程施工合同》。上述事实，有经原审庭审举证、质证的到案经过、常住人口信息、股权转让协议、建设工程施工合同、补充协议、文昌市建设工程规划证明、银行凭证、组织机构代码证、税务登记证、营业执照、企业机读档案登记资料，证人云某、潘某的证言，被害人谭某陈述，被告人李经国的供述，辨认笔录等证据证实。二、被告人李经国诈骗韩某1的犯罪事实2016年5月，被告人李经国认识被害人韩某1后，称自己认识海南省测绘局领导，可以帮助韩某1调动其妻子工作，并要求韩某1支付办事费。2016年10月至11月期间，李经国在海口市美兰区和平南路琼苑宾馆分两笔（5万、10万）收取韩某1办事费人民币共计15万元，并承诺帮助韩某1办理其妻子工作调动事宜。李经国在收取韩某1钱款后并未履行承诺，而是将款项用于其个人及家庭生活消费。韩某1发现被骗后遂要求李经国退钱，李经国退给韩某1人民币5万元后再无退款。2017年12月7日，韩某1向公安机关报案。2018年3月l4日，公安机关将被告人李经国传唤到案，并从李经国处扣押手机2部、农业银行卡3张（卡号:×××；6228480158011320476；6228480158174614376)、建设银行卡1张（卡号：×××）、农村信用社银行卡1张（卡号：×××）。上述事实，有经原审庭审举证、质证的到案经过、银行账户交易明细、扣押清单、常住人口信息、入所体检表，证人何某的证言，被害人韩某1的陈述，被告人李经国的供述，辨认笔录，视听资料等证据证实。原判认为，被告人李经国以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李经国骗取被害人谭某25万元、韩某110万元的事实，有被告人李经国在公安机关的供述、二被害人的陈述、证人潘某和何某的证言、合同及协议书、建设工程规划临时许可证、证明书、企业机读档案登记资料、借条、收条、银行账户交易明细、视听资料等证据证实，足以认定，故被告人李经国及其辩护人认为被告人李经国没有犯诈骗罪的意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李经国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币60000元；二、责令被告人李经国退赔被害人韩某1人民币10万元。三、扣押在案的手机2部、农业银行卡3张（卡号:×××；6228480158011320476；6228480158174614376)、建设银行卡1张（卡号：×××）、农村信用社银行卡1张（卡号：×××），待被告人李经国退赔被害人韩某1人民币10万元及缴清罚金后退还被告人李经国。上诉人李经国上诉意见，1.第一宗事实中潘某的海南兴邦房地产开发公司通过股权转让方式取得了祺祥铭座项目，该合同真实有效。上诉人与谭某签订《合作议定》后，其才知道在建工程不存在施工许可证，上诉人没有隐瞒真相。本案是一起工程施工合同中层层转包的案件，“先建设后报批”的行为，并不是诈骗犯罪行为，而是民事纠纷。2.第二宗事实，韩某2无法提供其中10万元的具体来源，其仅收取韩某25万元，也不是本案涉案款项，且在报案前已经退还给受害人韩某2，现有证据不能证实其犯罪。上诉人李经国的辩护人认为，1.第一宗事实之中，林尤胜（系祺祥铭座的实际控制人）通过《股权转让协议》（前一合同，签订日期为2013年10月27日，约定生效条件“在本协议签订生效后70天内，乙方向甲方支付的股权转让价款人民币500万元”）将祺祥铭座项目转让给海南兴邦房地产开发有限公司（该公司的控制人为潘某，乙方），该合同履行期限至少在2014年1月7日才能履行完毕。随后潘某的公司再次发包给李经国的公司2013年10月31日，李经国知情后签订时间是2013年11月12日，李经国和林尤胜合同签订时间差只有17天（2013年10月27日至2013年11月12日），前一合同尚未实际履行完毕，李经国无法知道前一合同无法履行，其没有诈骗的故意，且李经国在公安阶段已经退款，祺祥铭座于2018年底已经取得了预售许可证，故李经国没有隐瞒情况欺骗他人事实。2.第二宗事实之中的10万元，被害人韩某2供述被骗的时间（陈述的时间是2016年8、9月份，后由变更为11月份）不一致，李经国本人并不承认，没有证据证实该部分事实；另外的5万元已经退还，请法院予以考虑。检察机关认为，1.第一宗事实中，虽然按照潘某与林尤胜的协议条款，最后履行期限是2014年1月7日，但是该协议明确约定取得施工许可证等相应的开工手续后才生效，潘某与李经国签订的施工承包合同无效，再次和谭某签订的协议基础并不存在。施工许可是否属于政府公示的信息，谭某是否可以通过自身努力去查询获得，不影响李经国实际上对谭某隐瞒了该事实，诈骗犯罪中并不要求被害人负有审查义务。李经国明知没有施工许可和复工令，没有告诉谭某，隐瞒真相。退赃25万元是在诈骗既遂后，应该作为情节考虑，而不是没有犯罪。2.第二宗证据中，韩裁元笔录中所称没有凭证，是指交钱给李经国的行为没有凭证，而非韩裁元钱款来源没有凭证。韩裁元两次取款凭证时间间隔与李经国第一次供述的两次收钱间隔半个月也相互印证，且通话录音也能证实韩裁元在电话中提出若调动事宜没有办理成功，就把十多万元退回。原判定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经过原一审法院庭审举证、质证的并被认定的证据来源合法，内容客观、真实，和原审查明的事实之间具有关联性，本院亦应予认定。在二审审理阶段，上诉人李经国没有提交证据。上诉人李经国的辩护人提交其与林尤胜的电话（133XXXXXXXX）录音，显示：从“启信保”上的查询到的林尤胜的电话，在2018年7月30日15时许（一审法院最后一次开庭）仍可接通，并非公安机关回复无法找到林尤胜的情况，建议调取林尤胜证言，核实涉案项目的情况。对于上诉人李经国的辩护人的建议，经评议认为，李经国、潘某二人的言词证据和以及文昌市规划部门的证明，一致证实该项目在案发时没有取得施工许可，上诉人李经国合法转让的基础并不存在。李经国对于被害人谭某隐瞒这一情况，欺骗被害人谭某财物。有无林尤胜的证言，并不能否认李经国隐瞒祺祥铭座项目在案发时没有取得施工许可的事实。本院经审理查明的犯罪事实与一审查明的犯罪事实相同。关于上诉人李经国及其辩护人提出李经国与谭某签订《合作议定》后，其才知道祺祥铭座项目没有施工许可证，且李经国在公安阶段已经退款，李经国没有隐瞒情况欺骗他人，没有犯罪的意见，经查，上诉人李经国的供述、被害人谭某的陈述、证人潘某、云某的证言等言词证据，结合转让协议、收条等书证，证实潘某所代表的海南兴邦房地产开发有限公司和林尤胜所代表的公司订立的《股权转让协议》，明确约定祺祥铭座项目取得施工许可证等相应的开工手续后该协议才生效，潘某与李经国再次签订施工承包合同时，因为前一合同无法拿到项目施工许可没有生效，并不存在再次转包的前提基础，李经国在潘某让其垫资之前，明知所转让的工程项目没有施工许可和复工令，向被害人谭某隐瞒祺祥铭座项目当时无法拿到项目施工许可的真实情况，与被害人谭某签订协议，骗取谭某25万元，用于个人挥霍，案发后其归还了谭某25万元。综上，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，且属于诈骗罪既遂。该意见于法无据，不予支持。关于上诉人李经国及其辩护人提出第二宗事实之中的10万元，被害人韩某2供述被骗的时间不一致，没有证据证实该部分事实以及其中的5万元不是诈骗款项的意见，经查，被害人韩某2在2017年12月7日陈述“2016年8月份至9月份，李经国承诺帮助韩某1办理其妻子工作调动事宜，在海口市美兰区和平南路琼苑宾馆两次骗取韩某1人民币5万和10万，共计15万元。”上诉人李经国于2018年3月14日供述“2016年5月，韩某1知道李经国认识海南省测绘局领导便让李经国帮其妻子调动工作，李经国明知无法办理，但由于李经国生意亏损、父亲生病，生活困难，于是便产生歪念，表示没有问题，于2016年8月和9月在海口市琼苑宾馆两次收取韩某15万元和10万元，共计15万元。李经国没有为韩某1的妻子办理调动工作，而是用于其个人及家庭生活消费。”证人何某的证言，证实李经国没有向其提出通办理韩某1妻子调动工作的事宜。案发前李经国已退还韩某15万元。上述证据涉及的李经国虚构事实的事由、骗取的金额、币种、时间、地点均能相互印证，证实了李经国骗取韩某110万元的事实成立。该意见于法无据，不予支持。本院认为，上诉人李经国以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李经国向谭某退赃25万元，可以依法酌情从轻处理。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔玉坤审 判 员 程少辉审 判 员 麦丹碧 二〇一九年十二月十二日法官助理 徐 真书 记 员 黄晓琳速 录 员 侯 静 速录员侯静附相关法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。