山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7098号上诉人(原审被告、反诉原告):浙江龙之现代建筑安装工程有限公司,住所地浙江省宁波保税区发展大厦805-033。法定代表人:潘文龙，董事长。委托诉讼代理人:黄世炳,浙江剡城律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）:山西红旺永兴石业有限公司,住所地太原市万柏林区玉河路168号东园C2区1号。法定代表人:张永红,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:赵彩虹,山西诚鸿城律师事务所律师。上诉人浙江龙之现代建筑安装工程有限公司因与被上诉人山西红旺永兴石业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人黄世炳,被上诉人山西红旺永兴石业有限公司的委托诉讼代理人赵彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江龙之现代建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销小店区人民法院(2019)晋0105民初7126号民事判决,发回重审或查清事实后依法改判:驳回原审原告(反诉被告)诉请;依法支持原审被告(反诉原告)诉请。判决:1.确认被上诉人对存在质量问题的石材不予整改构成违约。2.判令被上诉人支付违约金30万元(违约金1000元/日,自2017年5月19日起,计算至竣工验收合格日止,暂计30万元)。二、全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一、原判决认定基本事实不清。1、上诉人四次书面提出质量问题,原审法院却认定“原告(反诉被告)在对方认可的情况下将石材安装完毕,之后被告(反诉原告)对此未提出任何异议”。上诉人《通知函》时间为8月20日,是在得知被上诉人起诉前。提出质量异议与被上诉人提起诉讼无因果关系!上诉人四次书面提出质量异议,这有证据为凭。并且在庭审时多次加以重申。如此清晰的事实原审法院确认张中玉签收石材后上诉人未提出质量异议,上诉人只能将此认定理解为原审法院为了掩盖事实“枉法裁判”。2.原审法院将张中玉签收《发货单》认定为:确认石材质量合格,系原审法院认定基本事实不清。被上诉人《发货单》提供的石材没有产品质量合格证,《发货单》上没有厂长和质检员签字。故上诉人工地负责人张中玉签字仅对货物数量进行确认。产品质量是否合格?依据合同第六条第4点约定,必须经四方验收后才能确定。上诉人认为,根据产品质量法和合同约定,在被上诉人未随《发货单》提供产品合格证和质检报告前提下,张中玉的签收只确认石材数量,并不确认石材质量。3.原审法院认为,“特别是原告(反诉被告)已实际使用该工程”,更显示原判决认定基本事实不清。据上诉人所知被上诉人没有实际使用该工程。《中华人民共和国产品质量法》第二条规定,产品质量不适用使用即为合格的规定。即使业主或上诉人实际使用了该工程,根据产品质量法规定,案涉石材也不能视为合格。二、原审法院适用法律错误。建设工程施工合同纠纷适用《中华人民共和国合同法》。本案争议焦点:石材质量是否合格?适用《中华人民共和国产品质量法》，合同法在这里是普通法,质量法是特别法。特别法优于普通法,这是基本常识。原判决不适用《中华人民共和国产品质量法》判断质量问题属于适用法律错误。综上,原审法院认定事实不清,适用法律错误;被上诉人对存在的质量问题至今未整改合格,构成根本性违约,根据双方签订的合同第十条第4点之约定,请求二审法院支持上诉人上诉请求。山西红旺永兴石业有限公司辩称，1.石材本身不存在任何质量问题。根据合同约定，上诉人在签约之时就被上诉人提供的石材品质，已经封存样品，被上诉人完全是按照样板组织备料，并按照甲方技术人员张中玉签字后的排版及加工样式进行加工。上诉人处接收人员在接收被上诉人所送石材时，需要检验石材材质是否与样板一致，是否按照甲方的排版及加工样式加工，在完成上述检验后才接收货物及产品合格证，然后再签字认可签收，据此可见，对于石材本身的质量上诉人提出异议完全无事实依据。2.被上诉人安装完毕交工后，石材因上诉人或总发包方对安装完毕的工程保管不善发生人为破损，被上诉人已经及时更换，并针对甲方提出的光洁度问题进行了相应的处理。上诉人方在结算材料中所称未整改到位，还未整改完成均能证实被上诉人已经进行过处理，而且甲方在之后再未就石材本身，即安装提出任何问题并已投入使用且在被上诉人提出诉讼时依然正常使用石材完好无损的事实，均能证实上诉人所提的所谓质量问题完全是其为了逃避付款责任的虚假陈述。3.上诉人法定代表人潘文龙得知情况后打电话给工程负责人应建平询问为何不支付被上诉人应付款项时，应建平回复是甲方未给其全部结算，等甲方给其结算后即向被上诉人付款，根本未提及工程存在任何问题。上诉人关于工程存在问题之说纯属其不愿履行付款义务的托辞。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。山西红旺永兴石业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令浙江龙之现代建筑安装工程有限公司立即支付山西红旺永兴石业有限公司工程欠款428738元,并支付约定违约金145448.8元,两项合计574186.8元;2.本案诉讼费、律师费、交通费等因诉讼发生的费用全部由浙江龙之现代建筑安装工程有限公司承担。一审法院认定事实：2017年4月18日,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司(甲方)与山西红旺永兴石业有限公司(乙方)签订《合同书》,约定甲方承接山西泰杰时代广场大堂精装修工程需要,将泰杰时代广场一层大堂室内全部石材加工及安装工程委托乙方施工,承包方式为包工包料,包主材运输,包工期、工程质量及安全文明施工;工程期限自2017年4月18日至2017年5月18日止;暂定工程总造价1010000元(其中主材费总价855000元,安装费总价155000元)。合同第六条工程质量约定,乙方负责排版放样作业,按图施工,具体按甲方技术员张中玉核定签字后的排版及加工样式进行加工,乙方对放样、加工及安装尺寸承担全部责任;乙方必须按照已封样石材样板材质组织备料、加工生产及送货,并达到产品说明书所规定的中华人民共和国国标标准;本工程竣工验收由建设方组织设计,甲方、乙方等参建方共同验收,乙方进场石材经甲方技术员查验合格后方可使用铺装;本工程施工质量应符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001和相关专业验收规范的规定,出现石材施工质量问题的,乙方承担全部责任。合同第七条付款方式约定,甲乙双方合同签订后,甲方于7天内按预算主材总价的30%支付乙方工程备料款,金额256000元;乙方货到现场(甲方指定地点)累计达到预算主材总价的35%以后,甲方即支付乙方石材货款至预算主材总价的55%;乙方货到现场(甲方指定地点)累计达到预算主材总价的70%以后,甲方即支付乙方石材货款至预算主材总价的75%;乙方全部石材货到现场后,甲方即支付乙方货款至预算主材总价的85%;乙方现场安装形象进度至总工程量的50%以后,甲方支付乙方预算安装费总价的40%;乙方全部石材安装完成后,甲方支付乙方安装费至预算安装总价的8S%;本工程竣工验收需在工程竣工之后10个工作日内完成,验收合格后7天内,甲方支付乙方石材结算工程款至主材结算总造价的95%,至安装结算总造价的100%;剩余5%(结算主材款)的工程保修金满12个月后10天内结算。合同第八条备货方式约定,备货期(周期为7天),根据甲方施工现场实际情况和备货款支付情况决定,货到现场按标准验收。合同第十条违约责任约定,本工程按国家《合同法》相关条款执行;合同生效后,甲乙双方应认真履行合同条款,任何一方不得随意变更或解除合同;本合同执行期内,如有一方违反上述条款,视为违约,违约方应支付对方违约金即合同总额的10%作为赔偿;由于乙方责任未按合同规定的日期竣工,以竣工验收合格日期计算,每逾期一天,由乙方偿还甲方违约金1000元。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司又将山西泰杰时代广场十二层石材加工及安装工程委托山西红旺永兴石业有限公司施工。2017年5月10日至2017年9月3日期间,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司工作人员张中玉签字认可收到山西红旺永兴石业有限公司加工的石材,山西红旺永兴石业有限公司将该石材安装在泰杰时代广场一层大堂和十二层室内。2017年12月12日,山西鼎晨房地产开发集团装修部向浙江龙之现代建筑安装工程有限公司发出《工作联系单》,提出泰杰一层大堂装修工程地面、墙面石材破损,光洁度不够、铁艺栏杆未完善工艺粗、自动化控电系统时有不受控制的现象等问题。浙江龙之现代建筑安装工程有限公司将该联系单转交山西红旺永兴石业有限公司。2017年12月16日,山西红旺永兴石业有限公司出具泰杰一楼大理石工程量汇总表,显示一楼大理石工程总量为1219019元,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司张中玉在该表中签字,并注明“工程量已核实,现场质量问题还未整改到位。甲方下发联系单,内容为泰杰工地大理石、墙地面石材破损,光洁度不够。附甲方联系单”。2017年12月19日,山西红旺永兴石业有限公司出具泰杰时代广场十二层大理石工程量汇总表,显示十二层大理石工程总量为235469元,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司张中玉在表中签字,并注明“工程量已核实,现场质量问题还未整改完成”。本案受理后的2019年8月20日,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司向山西红旺永兴石业有限公司邮寄送达《通知函》，内容为“贵公司承担的山西泰杰时代广场一层大堂及十二层公区装饰工程之石材配套施工项目,虽已全部完成,但石材工艺质量有不少诟病,因贵方整改力度和石材施工质量至今未能达到建设方要求,已严重影响我方与建设方的工程整体结算工作,导致我方300多万元工程款未能顺利结算到账,特此函告贵方尽快完成石材整改施工,以保证后续工程结算的顺利展开。”山西红旺永兴石业有限公司陈述上述质量问题已整改,案涉工程已投入使用。浙江龙之现代建筑安装工程有限公司否认整改,但认可工程已使用。庭审中,山西红旺永兴石业有限公司主张2017年4月21日至2017年11月20日期间,浙江龙之现代建筑安装工程有限公司分数次向山西红旺永兴石业有限公司支付石材款及安装费1025750元。浙江龙之现代建筑安装工程有限公司根据山西红旺永兴石业有限公司出具的收据认为其已支付石材款及安装费1046000元。一审法院认为，原告（反诉被告)与被告(反诉原告)签订《合同书》是双方当事人真实的意思表示,其内容不违反法律法规的强制性规定,为有效合同,双方当事人均应按照合同约定履行。被告(反诉原告)工作人员张中玉在原告(反诉被告)出具的-层、十二层工程量表中签字,确认了石材款和安装费共计1454488元,本院予以认定。关于原告(反诉被告)提供的石材和安装工艺是否存在质量问题,以及原告(反诉被告)是否进行整改和未整改的行为是否构成违约问题,根据合同约定原告(反诉被告)提供的石材应达到产品说明书所规定的中华人民共和国国标标准,工程施工质量应符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001和相关专业验收规范的规定,由于进场石材已按照合同约定经被告(反诉原告)工作人员张中玉签字认可,原告(反诉被告)在对方认可的情况下将石材安装完毕,之后被告(反诉原告)对此未提出任何异议,证明被告(反诉原告)对石材的质量是认可的。建设方提出一层大堂装修工程地面、墙面石材破损,光洁度不够的问题,原告(反诉被告)陈述已整改,其虽未提交整改证据,但至今已一年多的时间,建设方再未提出质量问题,特别是原告(反诉被告)已实际使用该工程。因此,被告(反诉原告)提交的现有证据不足以证明其主张,本院对于被告(反诉原告)主张原告(反诉被告)的工程存在质量问题,并以此要求确认原告(反诉被告)对存在质量问题的石材不予整改构成违约关支付违约金的反诉请求不予支持。关于被告(反诉原告)支付的款项数额问题,根据的原告(反诉被告)出具的收据,证明被告(反诉原告)已付款1046000元,原告(反诉被告)提出的以转账支付的金额为付款金额的主张,与证据不符,本院不予支持。关于被告(反诉原告)是否应当支付逾期付款违约金问题。因合同仅对一层大堂的工程进行了约定,而本案还包括十二层的工程,原告(反诉被告)未提交双方对十二层工程的约定,其要求被告(反诉原告)支付逾期付款违约金,本院不予支持。综上,当事人双方虽然未对工程进行验收,但案涉工程竣工已达一年多时间,并且已实际使用工程,被告(反诉原告)应当支付原告(反诉被告)剩余石材款和安装费408488元。对于原告(反诉被告)提出的支付违约金的诉讼请求,以及被告(反诉原告)提出的要求确认原告(反诉被告)对存在质量问题的石材不予整改构成违约,并支付违约金的反诉请求,证据不足,应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、被告(反诉原告)浙江龙之现代建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)山西红旺永兴石业有限公司石材款和安装费408488元;二、驳回原告(反诉被告)山西红旺永兴石业有限公司的其他诉讼请求;二、驳回被告(反诉原告)浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人提供的石材是否存在质量问题；2.被上诉人是否构成违约，应否承担违约责任。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应依约履行。该合同第六条有关工程质量条款约定，被上诉人必须按照已封样石材样板材质组织备料、加工生产及送货,并达到产品说明书所规定的中华人民共和国国标标准。被上诉人提供的进场石材已按照合同约定经上诉人工作人员张中玉签字认可。被上诉人在上诉人认可的情况下将石材安装完毕,上诉人对此未提出任何异议,证明上诉人对石材质量认可。上诉人提出泰杰一层大堂装修工程地面、墙面石材破损,光洁度不够的问题,被上诉人已经做出整改，且至今上诉人再未提出质量问题并已实际使用该工程。上诉人主张被上诉人的工程存在质量问题,并以此要求确认被上诉人构成违约、支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人浙江龙之现代建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚审 判 员 任 华审 判 员 王庆河 二〇一九年十二月六日法官助理 李 静书 记 员 冯 莉