广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19389号上诉人（原审原告）：广州华鼎建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中111-113号206自编之四房。法定代表人：曾卫新，总经理。委托诉讼代理人：陈峰，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东质子国际医院管理有限公司（原广东恒聚医疗科技有限公司），住所地广东省广州市萝岗区（中新知识城）凤凰三路17号自编五栋460房。法定代表人：韩联合。委托诉讼代理人：谢艳斌，广东凯律律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪良，广东凯律律师事务所律师。上诉人广州华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）与被上诉人广东质子国际医院管理有限公司（以下简称质子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判质子公司赔偿华鼎公司工资及伙食费、合理利润共计1555458.96元；2.本案一、二审诉讼费用由质子公司承担。事实与理由：1.质子公司向华鼎公司就案涉工程发出中标通知书后，已经指派人员与华鼎公司联系，强调工程的工期十分紧迫，要求华鼎公司按照投标承诺书组织好施工管理人员和材料随时做好开工的准备，为此还召开了多次的见面会。华鼎公司为了满足质子公司的要求，组织了相关的人员开始实施开工前的准备工作，包括研究图纸、考察现场、编制施工组织方案等等，而且为了本项目，建造师和安全员等投标时的三大类人员均被住建局系统锁死，直至质子公司解除合同，期间不能再承接新的工程，解除合同后才能在住建局系统解锁，才能申报新的施工项目。质子公司再三强调施工合同在审批中，华鼎公司基于合理的信赖，确信合同的签订不存在变数，只是具体的官方施工时间未定而己，因此华鼎公司在书面合同没有签订的情况下，施工班组只能等待，如果解散班组，一旦进场根本来不及另行组织班组。原审没有考虑到施工实际来看待窝工问题，况且质子公司在本案中经法院依法送达后缺席，视为放弃了抗辩的权利，应当对此承担不利的后果。2.华鼎公司要求质子公司赔偿估算利润1007658.96元的请求合理合法。原审法院认定争议双方就案涉工程已经成立了装修合同关系，因此，质子公司在2017年8月3日告知华鼎公司无法签订案涉工程施工合同，其违约行为的实质是单方解除已经成立的装修合同，而不仅仅是表面的不签订书面合同，依法应当承担违约责任，包括赔偿损失。华鼎公司与质子公司成立装修合同的目的，是通过履行合同获得合理利润。据此，华鼎公司根据招标文件编制投标文件，并中标，其中标价中已经包含了合理利润。这是双方合同成立即质子公司发出中标通知书时就已经清楚的事实。因此，华鼎公司如果顺利完成案涉合同，其可以获得的利益是绝对存在的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，华鼎公司有权因质子公司的违约行为要求其承担违约责任，进而要求其赔偿合同履行后可获得的利益。华鼎公司履行合同后可以获得的利益就是华鼎公司完成施工合同后可以获得的合理利润。施工过程中固然存在可能影响利润的因素，既可能导致利润降低，也可能导致利润提高，在无法预估的情况下，华鼎公司依照经双方确定的工程量清单在合同正常履行的情况下估算利润具有合理性，对双方也公平。对于利益估算，相关的鉴定机构是可以评估出来的，而且司法实践中也不乏案例采用利润率鉴定方式，原审法院如果认定华鼎公司的鉴定过程计算方式不对，应当另行委托鉴定机构鉴定，而不应当完全否定这部分的利益。在工程没有实际施工情况下，影响利润因素实际上是无法确定的，造成不确定恰恰是由于质子公司，如果因为这种不确定性而全盘否定守约方可以获得的利益，将不利的后果由守约方承担，有失公允，肯定会助长了违约方的恶意违约。质子公司辩称：1.华鼎公司要求质子公司赔偿其人员工资和伙食费147800元的主张缺乏事实和法律依据。质子公司从未要求和通知华鼎公司派员进场，案涉工程场地租赁后一直空着，没有使用过，而且也于2017年6月终止租赁。在双方没有签订正式建设工程合同之前，也未办理任何园区的施工许可手续之前，华鼎公司根本不可能派员进场进行施工。这一点华鼎公司在原审庭审笔录中确认。华鼎公司称派员进场进行了材料采购、图纸深化设计、项目部组建等准备工作。但是华鼎公司除了提供一些领取工资的人员签收表外，并没有其他证据证明这些人员是根据质子公司的要求，进场为案涉工程进行准备的人员。在案涉场地没有开放给华鼎公司使用，而且工程并未开始施工的情况下，华鼎公司就派出如此齐全的项目团队进行所谓的进场准备，明显与常理都不相符。2.华鼎公司要求质子公司赔偿估算利润1007658.96元的请求，没有事实法律依据。本案中质子公司最终没有办法与华鼎公司签订正式的建设工程合同，是由于存在上级股东单位调整公司业务架构、搬迁办公地址，而不再需要进行案涉工程所导致。这是质子公司在招标时没有办法预见的客观情况。其次华鼎公司在原审庭审中也确认案涉工程没有实际进行施工。工程的中标价格也不是固定价格，而是按工程量清单计价。在施工图纸没有确认，也没有对装修方案进行细化设计和施工方案提出要求的情况下，缺乏计算项目收益的基础，而且即便在施工过程当中，也可能会发生施工设计的变更，工程量的增减，这些无法预估的情形。所以华鼎公司提交的利润评估报告，缺乏进行利润估算的基础，缺乏依据。华鼎公司向一审法院起诉请求：1.质子公司赔偿华鼎公司1615894元（包括交易服务费5193.99元、招标服务费42241.06元、银行保函费13000元、工资及伙食费547800元、估算利润1007658.96元，合计1615894元）；2.质子公司承担本案一审的受理费。原审法院认定事实：华鼎公司具有建筑装饰装修工程专业承包贰级资质和安全生产许可证。2013年12月17日，案外人广州凯得控股有限公司取得广州开发区开源大道以西C-1厂房～C-10厂房的《建设工程规划验收合格证》。质子公司提交的《恒聚医疗科学城二楼办公室装修招标公告》无招标单位或者招标代理机构盖章，也无公告发出时间。该公告对恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程施工进行公开招标；建设地点为广州市萝岗区（现为黄埔区）开源大道11号C1栋二层；项目概况为恒聚医疗科学城二楼办公室工程项目，包括室内装修工程和安装工程，主要施工招标内容包括室内装修、门窗、给排水、电气、通风空调、弱电工程、整体图纸深化设计及相关设计备案等；招标控制价为6217522.29元，发布招标公告时间从2016年12月17日至2017年1月6日11时；投标担保100000元须在开标前完成缴纳，投标人应具有承接本工程所需的建筑装饰装修工程专业承包贰级或以上级别专业承包资质或建筑装饰装修设计与施工贰级以上级别资质；投标人在广州公共资源交易中心网站下载招标图纸，招标人须将招标文件（招标公告）报招投标监管机构备案后，方可发布。2016年12月，广东省机电设备招标中心有限公司发布恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程招标文件：工程名称为恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程，建设地点在广州市萝岗区开源大道11号C1栋二层，招标范围为室内装修工程和安装工程，主要施工内容包括室内装修、门窗、给排水、电气、通风空调、弱电工程、整体图纸深化设计及相关设计备案，甲方视乙方的报价已包含以上所有项目；投标担保额100000元由广州公共资源交易中心代收，履约担保方式为中标人提供的履约保证金为中标价款的10%。第一章投标须知第二部分投标须知修改表条文号33修改后的现文中规定，中标人应根据政府有关规定，向广州公共资源交易中心交纳交易服务费，向招标代理机构缴纳招标代理服务费。第一章投标须知第三部分通用条款第6条投标费用，不论投标结果如何，投标人应承担自身因投标文件编制、递交及其他参与本招标活动所涉及的一切费用，招标人对上述费用不负任何责任。上述公告发布后，华鼎公司按照公告和招标文件的要求提交了投标申请公函、法定代表人（负责人）证明书、授权委托证明书、投标函、广州建设工程施工招标投标书、响应招标文件所附施工组织设计要求或施工方案的承诺书、投标申请人声明、安全生产许可证、营业执照、建筑业企业资质证书、工程量清单报价表等材料，并向广州公共资源交易中心支付了交易服务费5193.99元，广州公共资源交易中心于2017年2月8日开具了相应金额的发票。2017年2月16日，质子公司与广东省机电设备招标中心有限公司、广州公共资源交易中心共同向华鼎公司发出中标通知书，确认华鼎公司为恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程的中标单位，中标价为577.110212万元。中标后，华鼎公司向广东省机电设备招标中心有限公司支付招标服务费42241.06元。2017年3月14日，广东省机电设备招标中心有限公司向华鼎公司开具等额的招标服务费发票。2017年4月9日，华鼎公司向质子公司发出关于尽快签订“恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程”施工合同的函，载明：按照招标文件规定，华鼎公司已缴纳了中标服务费及代理服务费，现已进入合同签订阶段；由于前期质子公司提出工期紧张，希望华鼎公司早日进场施工，因此华鼎公司积极代为办理本应由质子公司办理的消防备案工作，现消防备案的准备工作已完成，需质子公司派委托人员配合办理剩余工作，但质子公司至今未派出具体工作人员跟进，消防备案工作也无法完成；现距中标通知书发出两月有余，质子公司仍未配合完成合同签订工作，经华鼎公司催促，质子公司提出因工程未能办理施工许可证等原因以致合同迟迟不能签订，为此，望质子公司积极与园区管理方沟通协调，创造开工条件。2017年5月3日，华鼎公司再次向质子公司发出关于催促回复“签订恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程施工合同”的函，载明：华鼎公司于2017年4月19日就“尽快签订恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程施工合同”一事向质子公司发函，函件已通过电子邮件以及原件邮寄的方式送至质子公司；本工程中标通知书交易中心于2017年2月16日发出，按照《中华人民共和国招投标法》第四章第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，在此期间，华鼎公司也一直做好了签订合同并进场施工的准备，但至今距招标通知书发出近三个月，质子公司一直未就双方已沟通好的合同予以签订，也未就华鼎公司的发函给予明确的书面回复；本着双方友好合作的原则，希望质子公司就华鼎公司4月19日的发函给予明确的回复。2017年5月9日，质子公司向广东省机电设备招标中心有限公司发出关于退回恒聚医疗科学城二楼装修工程投标保证金的函，载明质子公司委托招标的广东恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程招投标工作业已完成，中标通知书也已发出三个月；质子公司与中标单位双方的合同正在质子公司的审批流程中，因延迟签订非中标方原因，质子公司同意先行退还中标单位--广州华鼎建设有限公司的投标保证金。2017年7月19日，中国建设银行股份有限公司广州直属支行出具履约保函，鉴于华鼎公司已/拟与质子公司签订恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程的合同（下称“主合同”），该行接受华鼎公司的委托，向质子公司提供履约保证，保函担保金额为577110.21元，保证期间自2017年7月11日至2018年2月10日，本保函项下的主合同不成立、不生效、无效、被撤销，本保函无效（本保函失效后请将原件退回我行注销）。为取得上述保函，深圳市中合银融资担保有限公司为华鼎公司提供担保。2017年8月2日，深圳市中合银融资担保有限公司向华鼎公司开具担保费13000元的发票。2017年8月3日，质子公司向华鼎公司发出通知函，通知华鼎公司：因质子公司业务调整、办公地点搬迁等原因，故不再需要采购恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程施工，为此，质子公司无法根据《中标通知书》签署恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程的《工程施工合同》，请质子公司本着友好协商的态度，共同协商妥善处理该招标项下的有关事宜。华鼎公司为证明其在案涉工程中的利润损失，其委托广东明正项目管理有限公司根据招标工程量清单评估其利润损失，该公司按照招标文件在规定的费率，考虑企业设备机械等优势计算出合理利润及不可预见费用率，人工、机具按招标文件指定的编制方法及定额计算，于2018年1月18日出具利润估算报告，评审利润金额为1007658.96元，利润率为19.02%。华鼎公司确认，案涉工程尚未实际施工。华鼎公司主张，根据质子公司的要求，其在中标之后即进场进行施工准备，为证明进场准备的事实，华鼎公司提交了2017年2月至7月进场人员签收工资的工资及伙食费用明细表；但华鼎公司未提交相关证据证明其已经实际进场进行施工前准备工作的事实。上述事实有华鼎公司提交的《建筑业企业资质证书》《建设工程规划验收合格证》、恒聚医疗科学城二楼办公室装修招标公告、恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程招标文件、中标通知书、发票、关于尽快签订“恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程”施工合同的函、关于催促回复“签订恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程施工合同”的函、关于退回恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程投标保证金的函、履约保函、通知函、利润估算报告、工资及伙食明细表及当事人陈述等予以证实。上述证据，经过庭审举证、质证，符合法律规定，原审法院予以采信。原审法院认为：质子公司委托广东省机电设备招标中心有限公司发布案涉工程的招标公告，华鼎公司按照公告要求投标并中标，质子公司在2017年2月16日向华鼎公司发出中标通知书，证明双方当事人对恒聚医疗科学城二楼办公室装修工程达成一致意见，双方形成了装修合同关系；但其后，质子公司没有按照招标文件的约定以及《中华人民共和国招投标法》的规定与华鼎公司签订施工合同，并在2017年8月3日明确告知质子公司无法签订案涉工程施工合同，系违约，依法应当承担违约责任。在案涉工程中标后，华鼎公司基于对质子公司招投标行为和中标通知书的信赖，依照招标文件向招标代理机构缴纳了交易服务费5193.99元、招标服务费42241.06元，且为了签订案涉工程施工合同，通过担保公司取得银行保函，为此支付担保费13000元，上述费用均系中标后根据招标文件的约定中标人应当缴纳的费用以及为担保案涉工程施工合同的履行而发生的合理费用，是以华鼎公司中标为条件缴纳的费用，不是招标文件中约定的因投标文件编制、递交及其他参与本招标活动所涉及的费用，故属于华鼎公司在案涉工程中标后支出的费用，因质子公司拒绝签订装修施工合同导致的华鼎公司的实际损失，质子公司请求质子公司赔偿上述费用，符合法律规定，原审法院予以支持。关于华鼎公司请求的施工人员的工资及伙食费。华鼎公司未提交证据证实质子公司要求其实际进场进行施工前的准备工作，华鼎公司提交的施工人员的工资及伙食费用明细表虽然有工资领取人的签名，但该表系华鼎公司自行制作的表格，不能证明表上的人员是提前进场进行案涉工程施工前准备工作的人员，华鼎公司主张施工人员的工资和伙食费用，证据不足，原审法院依法不予支持。关于华鼎公司主张的利润损失。华鼎公司提交利润估算报告拟证实其在案涉工程中产生的利润损失，但由于案涉工程尚未实际进行施工，在实际施工过程中可能发生施工设计变更、工程量增减、返工维修等各种无法预估的情形，评估机构根据招标文件中工程量清单对可能产生的利润进行估算，依据不足，另因该评估无利润评估基准日，无法确定评估机构依据哪一时间段的标准对华鼎公司的利润损失进行评估，故该利润估算报告依法不予采信；且在招标文件中双方没有约定违约方应赔偿对方的利润损失，双方也未就不能签订施工合同产生的利润损失如何负担达成协议;综上，华鼎公司请求质子公司赔偿利润损失，证据不足，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告广东恒聚医疗科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州华鼎建设有限公司支付交易服务费5193.99元、招标服务费42241.06元及银行保函费13000元。二、驳回原告广州华鼎建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19343元，由原告广州华鼎建设有限公司负担18619.6元，由被告广东恒聚医疗科技有限公司负担723.4元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，华鼎公司主张除聂东连、何少辉是临时聘请的外，其余员工均提交了在册明细和社保记录。二审另查明，广东恒聚医疗科技有限公司的名称于2018年12月29日变更为“广东质子国际医院管理有限公司”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.质子公司应否赔偿华鼎公司工资及伙食费547800元；2.质子公司应否赔偿华鼎公司估算利润1007658.96元。关于第一个问题。华鼎公司所主张工资及伙食费所涉人员大部分是其正式员工，即便没有案涉项目，华鼎公司仍然需要向该部分人员正常发放工资，因此华鼎公司并不会因为案涉项目无法实施而多支付相应的工资，且华鼎公司也没有提交证据证明其实际进场进行施工前准备工作的证据，故华鼎公司主张的上述工资及伙食费依据不足，原审法院不予支持的处理正确，本院对此予以认同。关于第二个问题。虽然华鼎公司中标案涉项目，但是华鼎公司与质子公司并未实际签订建设工程施工合同，招标文件中双方并没有明确约定违约方应当赔偿对方利润损失，华鼎公司上诉所提利润等问题，原审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。华鼎公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审主张均不予支持。综上所述，华鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18799元，由上诉人广州华鼎建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月二十七日书记员 曹筱雨林谷曼