四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川15刑终343号 抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 原审被告人曾诗华，男，1974年2月18日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业，户籍地宜宾市翠屏区，住宜宾市翠屏区。因犯盗窃罪于2006年1月25日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年7月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人杨洪，四川戎州律师事务所律师。 原审被告人肖安连，女，1974年5月27日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业，户籍地宜宾市翠屏区，住宜宾市翠屏区。因本案于2019年5月12日被取保候审。 指定辩护人翁广洪，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。 指定辩护人梁开春，四川丰宜律师事务所律师。 原审被告人李宏，男，1983年10月30日出生于四川省宜宾市叙州区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市叙州区。因本案于2018年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2019年8月16日被取保候审。 指定辩护人严洪波，四川忠仁律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人曾诗华、肖安连、李宏犯非法经营罪一案，于二〇一九年八月十六日作出（2019）川1502刑初205号刑事判决，原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王毅、雷云云出庭履行职务，原审被告人曾诗华及其指定辩护人杨洪，原审被告人肖安连及其指定辩护人翁广洪、梁开春，原审被告人李宏及其指定辩护人严洪波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人曾诗华未取得烟草专卖许可证，自2017年开始，通过手机微信向他人购买卷烟在宜宾市翠屏区销售给被告人李宏及李某2等人。2017年3月，被告人曾诗华以每月1500元工资雇请了曾某（另案处理）接货、送货和收取烟款。2018年5月，被告人曾诗华又雇请张某2参与接货、送货。被告人肖安连（曾诗华之妻）负责管理烟款、安排送货，发放曾某、张某2工资。 被告人李宏未取得烟草专卖许可证，自2017年5月起，通过曾某在被告人曾诗华处购买紫云烟、软云烟、软、硬玉溪、红塔山等卷烟，以每条卷烟赚取10元利润出售给沈某1、邓某3、邹某、李某1、郑某3等人。2017年7月至2018年8月期间，李宏通过微信向曾某转账支付烟款共计142255元。 2017年7月至2018年7月期间，曾某收取烟款后，通过微信向被告人肖安连转账255480元，向被告人曾诗华转账10888元，另交付被告人肖安连烟款现金6万余元。 被告人肖安连安排曾某、张某2向李某2送烟，李某2通过微信向被告人肖安连转账支付烟款21820元。 2018年7月7日16时许，被告人曾诗华及曾某、张某2在宜宾市翠屏区江北酒香苑小区门口接到到货的卷烟时，被民警及烟草专卖局工作人员抓获。公安机关当场查获“硬玉溪”卷烟200条。随后，在曾某的带领下，民警在宜宾市翠屏区被告人曾诗华租用的一民房内查获其存放的中华、玉溪、云烟等各类疑似假冒烟1274条。当晚，民警在被告人曾诗华的带领下在其位于宜宾市翠屏区的住房内查获疑似假冒烟163.8条，货值金额共计199738元。经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人李宏于2018年7月9日经公安机关电话通知，到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人肖安连于2018年7月30日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 另查明，被告人曾诗华、肖安连因本案非法牟利超过十万余元，被告人李宏因本案非法牟利超过七千余元。公安机关依法扣押被告人曾诗华作案用手机三部以及同案人曾某作案用手机一部，并提取了被告人曾诗华以及同案人曾某作案时微信联系的电子数据。 原判认为，被告人曾诗华、肖安连、李宏违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人曾诗华、肖安连非法经营数额25万元以上，情节特别严重，被告人李宏非法经营数额5万元以上，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。案发后，被告人肖安连、李宏自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法对肖安连予以减轻处罚，对李宏予以从轻处罚。被告人曾诗华当庭自愿认罪认罚，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人曾诗华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人肖安连犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人李宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、扣押在案的假冒烟草制品予以没收，由扣押机关处理。 抗诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院提出，原判认定被告人曾诗华的三部手机系作案所用，同时认定被告人曾诗华、肖安连非法牟利超过十万余元，被告人李宏非法牟利超过七千余元，但未对上述款物予以追缴、没收，属涉案财物处置不当。二审出庭检察员支持该抗诉意见。 原审被告人曾诗华提出：1.其卖出的假烟仅获利几万元，另购入10余万元假烟尚未卖出即被查获，因此其贩卖假烟并未获利；2.查获的金色VOLTE手机其并未使用，不是作案工具。其辩护人提出：1.扣押在案的曾诗华的金色VOLTE手机没有用于作案，蓝色GIONEE手机仅微信收到烟款10888元，均不能作为作案工具予以没收；2.曾诗华卖出假烟的利润仅有10万余元，但查获的假烟价值就达19万余元。抵扣后反而亏损，其并未实际获利，因此没有违法所得。 原审被告人肖安连未提出异议。其辩护人提出，肖安连贩卖假烟所获利润用于购买假烟，该批假烟已被查获，因此其并没有违法所得。 原审被告人李宏及其辩护人未提出异议。 经审理查明，原审被告人曾诗华未取得烟草专卖许可证，自2017年开始，通过手机微信向他人购买卷烟在宜宾市翠屏区销售给原审被告人李宏、李某2等人。2017年3月，曾诗华以每月1500元工资雇请了原审被告人曾某（另案处理）接货、送货和收取烟款。2018年5月，曾诗华又雇请张某2参与接货、送货。被告人肖安连（曾诗华之妻）负责管理烟款、安排送货，发放曾某、张某2工资。 2017年7月至2018年7月期间，原审被告人曾某收取烟款后，通过微信向原审被告人肖安连转账255480元，向原审被告人曾诗华转账10888元，另交给肖安连烟款现金6万余元。 原审被告人肖安连安排原审被告人曾某、张某2向李某2送烟，李某2通过微信向被告人肖安连转账支付烟款21820元。 原审被告人李宏未取得烟草专卖许可证，自2017年5月起，通过曾某在原审被告人曾诗华处购买紫云烟、软云烟、软、硬玉溪、红塔山等卷烟，以每条卷烟赚取约10元利润的价格出售给沈某1、邓某3、邹某、李某1、郑某3等人。2017年7月至2018年8月期间，李宏通过微信向曾某转账支付烟款共计142255元。 2018年7月7日16时许，原审被告人曾诗华及曾某、张某2在宜宾市翠屏区酒香苑小区门口接到到货的卷烟时，被民警及烟草专卖局工作人员抓获，公安机关当场查获“硬玉溪”卷烟200条。随后，在曾某的带领下，民警在宜宾市翠屏区曾诗华租用的一民房内查获其存放的中华、玉溪、云烟等各类疑似假冒烟1274条。当晚，民警在曾诗华的带领下在其位于宜宾市翠屏区的住房内查获疑似假冒烟163.8条，货值金额共计199738元。经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。原审被告人李宏于2018年7月9日经公安机关电话通知，到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。原审被告人肖安连于2018年7月30日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 另查明，被告人李宏贩卖假烟非法获利达7000元以上。案发后，公安机关扣押了原审被告人曾诗华作案用的蓝色GIONEE手机及红色PHILIPS手机各一部。 认定上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据证实： （一）认定原审被告人曾诗华、肖安连、李宏非法经营的证据 受案登记表、立案决定书、抓获经过说明，搜查笔录、证据保全清单，四川省烟草专卖局川烟价证［2018］88号价格证明，调取证据通知书、肖安连农业银行卡尾号2572账户资金流水明细，宜宾市公安局翠屏区分局移交物品清单、烟草专卖局抽样取证物品清单，宜宾市翠屏区、宜宾县专卖局出具的证明，翠屏区公安分局出具的扣押卷烟价值明细统计，门面租赁合同，涉案微信账号电子数据提取手续以及检查记录，证人邓某1、王某、沈某1、邹某、郑某1、郑某2、李某1、李某2、丁某、张某1、周某、朱某、郭某、陈某、赵某、凌某、邓某2、张某2等的证言，原审被告人曾诗华、肖安连、李宏以及同案人曾某的供述、户籍信息等。原审被告人曾诗华、肖安连、李宏对上述事实及证据均无异议。 （二）认定违法所得的证据 1.原审被告人曾诗华的供述，称他从2017年开始通过微信从网上购买假冒卷烟后予以贩卖。他通过银行转账付款给上家，但已经把付款的账号销毁了。曾某于2017年上半年、张某2于2018年5月先后帮他贩卖假烟，他分别支付每月1500元、1300元工资给二人。他贩卖的假烟每条价格40元至150元不等，利润每条5至10元。他共购买假烟1000余条，销售金额20余万元，获利2万余元。他曾让曾某转过烟款给肖安连，他再从肖安连银行卡上取出支付货款。 其在二审庭审中供称，其贩卖假烟利润只有10%，已贩卖的假烟利润只有几万元，而被查获的假烟是他花了10余万元购买，因此其没有获利。 2.原审被告人肖安连的供述，称2017年三四月，曾诗华购买假烟来抽，之后开始贩卖。2017年八九月，因为曾诗华乱用钱，她就开始管理曾诗华销售假烟的往来资金。具体是曾诗华销售假烟后，曾诗华、曾某微信转账或者给她现金，她全部存入到他尾号2572的农业银行卡。曾诗华要向上家支付烟款时，他们就取现金转给对方提供的银行账户。该卡是她2017年底绑定微信的，之后入账的钱除了她大嫂黎某还给她的5万元借款、四姐刘某还的2万元借款、她女儿的男朋友邓某2转了约5万元给她外，都是卖烟微信提现，出账的钱除了1万元外，都是向上家支付购买假烟款。他们家的其余开支都是用卖烟收到的现金。除了查获的假烟外，购入的假烟已全部卖出。他们销售假烟的利润比较低，约为10%，至今大概赚了10余万元。 其在二审庭审中先供称获利10余万元，记不清怎么计算出的，后又称她计算获利10余万元包括了查获的假烟。 3.证人黎某、刘某、邓某2的证言，印证了上述转款情况。 4.银行交易记录，证实肖安连尾号2572的农业银行账户于2017年底至2018年7月10日共收入约63万余元，支出62万余元。 5.同案人曾某的供述，称他于2017年开始帮曾诗华接货、送货销售假烟，共接收了约7000条假烟，销售约4000条价值50余万元。 6.同案人张某2的供述，称他从2018年5月开始帮曾诗华接送假烟，共送了约1000条。 7.证人李某2的证言，称她从2018年1月开始从肖安连处购买假烟，付款共21820元。 8.原审被告人李宏的供述，称他于2017年四五月开始向曾诗华购买假烟，共约700条，每条55元至200元不等，加价10元至40元后贩卖，赚了七八千元。 9.证人沈某1、邹某、郑某2、李某1、沈某2、周某、朱某、郭某、陈某的证言，证实上述人员分别从李宏处购买假烟的事实，购买价格与李宏的供述基本一致。 （三）认定作案工具的证据 1.扣押清单及手机，证实公安机关于2018年7月7日扣押了曾诗华的蓝色GIONEE手机一部、金色VOLTE手机一部、红色PHILIPS手机一部。 2.原审被告人曾诗华的供述，二审庭审中称其平时卖烟主要使用红色PHILIPS手机，登录微信系使用蓝色GIONEE手机。而金色VOLTE手机才买回来，里面没有电话卡，平时没有使用，该手机是在家中被查获的。 3.原审被告人肖安连的供述，二审庭审中称曾诗华有两三部手机，平时联系的手机号码只有一个。 4.同案人曾某的供述，二审庭审中供称，曾诗华与他联系的只有一个手机号码，其他号码联系少。 本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。 关于抗诉机关及原审被告人、辩护人对本案事实认定、法律适用提出的异议，本院综合评析如下： 1.原审被告人的违法所得如何认定及处理 抗诉机关提出，原判认定被告人曾诗华、肖安连非法牟利超过十万余元，被告人李宏非法牟利超过七千余元，但未予以没收。原审被告人曾诗华提出，其卖出的假烟仅获利几万元，另购入10余万元假烟尚未卖出即被查获，因此其并未获利;其辩护人提出，曾诗华卖出假烟的利润仅有10万余元，但查获的假烟价值19万余元，抵扣后反而亏损，因此其没有违法所得。原审被告人肖安连的辩护人提出，肖安连贩卖假烟所获利润用于购买假烟，该批假烟已被查获。因此，其并没有违法所得。 经查，原审被告人曾诗华、肖安连均供称其销售假烟利润约为10%。虽然肖安连供称连同查获的假烟其共获利10余万元，但该供述与其已销售假烟金额为30余万元、利润为10%相矛盾。曾诗华供称其销售假烟虽获利2万余元，但扣除被查获的10余万元假烟后并未获利。因此，原判认定曾诗华、肖安连获利10余万元的证据不足，抗诉机关提出应追缴二人非法所得10余万元的意见，本院不予支持。 同时，原审被告人李宏供称其销售假烟约700条，每条加价10元至40元后贩卖，赚了七八千元。结合其销售假烟金额为14万余元，足以认定其获利达七千元以上。因此，原判未追缴该违法所得属适用法律错误，抗诉机关提出应追缴李宏非法所得7000元的理由成立，本院予以支持。 2.原审被告人曾诗华的作案工具如何认定及处理 抗诉机关提出，原判认定被告人曾诗华的三部手机系作案所用，但未予以没收。原审被告人曾诗华提出，查获的其金色VOLTE手机并未使用，不是作案工具；其辩护人提出，扣押在案的曾诗华的金色手机没有用于作案，蓝色GIONEE手机仅微信收到烟款10888元，均不能作为作案工具予以没收。 经查，案发后，公安机关扣押了曾诗华的蓝色GIONEE手机一部、金色VOLTE手机一部、红色PHILIPS手机一部。曾诗华供称其贩卖假烟使用的是GIONEE手机、PHILIPS手机，VOLTE手机其买回来后并未使用，且系没有电话卡的手机。肖安连、曾某也供称主要是联系曾诗华的一个手机号码。因此，在案证据仅能认定上述蓝色GIONEE手机、红色PHILIPS手机系作案工具予以没收。该抗诉意见中的合理部分，本院予以支持。 本院认为，原审被告人曾诗华、肖安连、李宏违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可，非法经营假冒伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，原审被告人曾诗华、肖安连非法经营数额25万元以上，属情节特别严重；原审被告人李宏非法经营数额5万元以上，属情节严重。案发后，原审被告人肖安连、李宏自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可依法对肖安连予以减轻处罚，对李宏予以从轻处罚。被告人曾诗华自愿认罪，可依法予以从轻处罚。原审被告人李宏的违法所得以及原审被告人曾诗华的作案工具手机两部，依法予以没收。其余扣押在案的物品，由办案机关依法处理。 综上，原判认定原审被告人曾诗华、肖安连、李宏犯非法经营罪的事实清楚，审判程序合法，量刑恰当。但认定曾诗华、肖安连的违法所得为10万余元以及曾诗华的三部手机均为作案工具的事实错误，且未对李宏的违法所得、曾诗华用于作案的手机予以没收，属适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初205号刑事判决的第一、二、三、四项，即对原审被告人曾诗华、肖安连、李宏的定罪量刑及没收假冒烟草制品部分； 二、原审被告人曾诗华的作案工具蓝色GIONEE手机一部、红色PHILIPS手机一部予以没收；继续追缴原审被告人李宏的违法所得人民币七千元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  张燕 审判员  黄翔 审判员  黄云 二〇一九年十二月十日 书记员  黄驹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的；