云南省曲靖市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）云03刑终514号抗诉机关云南省会泽县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）丁某，男，1986年9月7日生，汉族，于云南省会泽县人，居民，住会泽县。上诉人（原审被告人）陈涛，男，1996年9月19日生，汉族，云南省会泽县人，初中文化，农民,户籍地会泽县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月17日被会泽县公安局刑事拘留，同年2月17日被会泽县检察院不批准逮捕当日被释放，同日被会泽县公安局取保候审，2016年2月5日被会泽县公安局解除取保候审。2016年7月19日被会泽县检察院批准逮捕，2019年4月28日被会泽县公安局执行逮捕押于会泽县看守所。2019年10月24日被会泽县人民法院决定取保候审。指定辩护人李家有，云南天志律师事务所律师。辩护人徐国府，男，1954年11月11日生，汉族，云南省会泽县人，住会泽县，系陈涛亲舅舅。云南省会泽县人民法院审理云南省会泽县人民检察院指控被告人陈涛犯故意伤害罪一案，于二Ｏ一九年十月十日作出（2019）云0326刑初175号刑事附带民事判决。原公诉机关以原判认定事实有误，导致适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人丁某和原审被告人陈涛均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日在本院第二法庭公开开庭合并审理了本案。曲靖市人民检察院指派检察员等人出庭支持抗诉，上诉人丁某、陈涛及其辩护人李家有、徐国府到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，朱某、马某（二人已判刑）因经济纠纷引发矛盾。2015年1月16日20时许，朱某组织、邀约李某1（已判刑）、被告人陈涛等人驾驶车辆并携带钢管、双截棍等工具，到会泽县国土资源局小区内与马某及其邀约去的陈某2（已判刑）和杨承俄（已判刑）等人持械聚众斗殴，在斗殴中致李某1、丁某、崔某1受伤。经鉴定,李某1的损伤属轻伤二级，丁某的损伤属重伤二级，崔某1的损伤属轻微伤。丁某伤后先后在会泽县第二人民医院、会泽县兴仁医院住院治疗203天，支付医疗费相关的费用为192534.97元。一审法院根据上述事实，认为被告人陈涛在他人的邀约下积极参与聚众斗殴，双方在持械聚众斗殴中致一人重伤，一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在本案中，受害人陈述与证人证言相互矛盾，结合本案其他证据不能认定是陈涛伤害了丁某。检察院指控的故意伤害罪名不成立。鉴于被告人陈涛在审理期间自愿赔偿被害人丁某的经济损失，有悔罪表现，予以对被告人陈涛依法酌情从轻处罚。被告人陈涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。民事诉讼原告人丁某伤后的经济损失共计人民币631529.97元，由被告人陈涛承担10%的赔偿责任，即63153元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三十六条，第七十二条，第七十三条，及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条之规定，判决：被告人陈涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。由被告人陈涛赔偿附带民事诉讼原告人丁某伤后的经济损失共计人民币63153元。判决宣判后，原公诉机关云南省会泽县人民检察院以判决认定事实有误，导致法律适用错误，量刑畸轻提出抗诉，理由是：1.原判认定事实有误。被告人陈涛的行为直接导致丁某、崔某2峰的损伤后果，有陈某1的供述及辨认笔录、陈某2的供述、马某的供述、崔某2峰的证言及辨认笔录予以证实。2.原判定性为聚众斗殴错误。陈涛的行为直接导致丁某重伤的后果根据刑法292条和234条第2款的规定，应当以故意伤害罪追究被告人陈涛的刑事责任。3.原判量刑畸轻。被告人陈涛的行为致丁某重伤，与同案被判决的马某、朱某、陈某2、李某1相比，量刑明显畸轻；陈涛的行为具有严重的社会危害性，适用缓刑错误。陈涛认罪态度差，两次归案，未如实供述。后被批捕后公安机关网上追逃至2019年4月28日被抓获，一审开庭时仍然否认其犯罪事实；本次陈涛是因为参与赌博被公安机关查获，其对居住社区有潜在的重大不良影响，其家属虽然主动缴纳了民事赔偿款，但未取得被害人的谅解。原审被告人陈涛上诉提出，其没有对丁某实施伤害行为，丁某的损伤是双方斗殴中混乱所致。证人证言有串供嫌疑，真实性受到质疑。其主动到公安机关说明情况，检察院以证据不足未批捕，其一直在家生产生活，未接到任何公安机关通知，上网追逃，其不知晓。在聚众斗殴中其属于积极参与者，有责任对丁某的损失作适当赔偿，已经积极交纳赔偿款63153元在会泽法院。其受李某1邀约参与聚众斗殴，原判量刑过重，请求二审法院对其免于刑事处罚。原审附带民事诉讼原告人丁某上诉提出，陈涛的行为构成故意伤害罪，应当判处四年以上有期徒刑，并不能适用缓刑；法院应当支持其部分民事赔偿请求，陈涛应承担其损失的30%，即189458.7元。原判判决陈涛承担10%的民事责任，明显与事实及会泽县人民法院其他判决相违背。指定辩护人的辩护意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，检察机关指控陈涛犯故意伤害罪的证据，没能达到确实充分的证明标准，也未形成证据锁链，故其抗诉理由不能成立。委托辩护人徐国府的辩护意见是，检察院抗诉转化定性错误，本案已经生效的判决，对聚众斗殴的首要分子朱某、马某及参与斗殴的李某1、陈某2，均以聚众斗殴罪判处刑罚，陈涛属于聚众斗殴的一般参与者，检察院将其行为转化定性为故意伤害有失公平，会导致同一案件中各被告人的量刑难以平衡，造成同案不同判。没有确凿的证据证明陈涛实施了故意伤害行为，生效的判决没有认定陈涛在案件中实施了何种行为，几个证人的证言，前后矛盾，相互矛盾，有串供和违法收集的嫌疑。一审法院认定事实清楚，定性准确，量刑偏重，陈涛作为聚众斗殴的一般参与者，按照赔偿比例主动交纳了63153元赔偿款，有悔罪表现。陈涛在聚众斗殴犯罪中是从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚。经审理查明，朱某、马某因经济纠纷引发矛盾。2015年1月16日20时许，朱某组织、邀约李某1、上诉人（原审被告人）陈涛等人驾驶车辆并携带钢管、双截棍等工具，到会泽县国土资源局小区内与马某及其邀约去的陈某2和杨承俄等人持械聚众斗殴；在斗殴过程中，陈涛用刀杀伤丁某和崔某1。经过鉴定，丁某的损伤属重伤二级，崔某1的损伤属轻微伤。丁某伤后其先后在会泽县第二人民医院、会泽县兴仁医院住院治疗203天，开支医疗等费用人民币192534.97元。上述事实有下列证据予以证实：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实案件的来源。2.户口证明、抓获经过，证实被告人陈涛作案时已满18周岁，其系在会泽县家中被民警抓获，无主动投案情节。在辖区因参与赌博被行政拘留和罚款。3.云南省会泽县人民法院（2016）云0326刑初68号、（2016）云0326刑初288号刑事附带民事判决书、云南省曲靖市中级人民法院（2017）云0326刑终238号刑事判决书、云南省会泽县人民法院（2018）云0326刑初4号刑事判决书证实本案其他涉案人李某1、马树林、朱勇、陈玉杰、杨成俄的判处情况及附带民事诉讼原告人丁某受伤的经济损失总额和李某1、马某、朱某、陈某2、杨成俄承担的民事责任。4.被告人陈涛（2015年3月30日）的供述，当晚，李某1开着猎豹车拉着其和倪某等7人到会泽国土资源局小区找马某要钱，车某有些钢管；到国土资源局门外，李某1把车停在外面，喊着其和倪某到小区里面，其他人坐在车某等。到小区里，李某1安排倪某站在一处绿化带处，其和李某1站在小区西面绿化带旁停车位处，李某1带着一节双节棍，其没有带工具，倪某带没带工具不清楚。李某1在里面打了几个电话，大约晚上八点左右，一起进来了四辆车，车上下来二三十人，手里提着刀、钢管，其中一个跟李某1说什么不清楚，瞬间对方就动手打李某1，其转身就跑，有几个人来追我，其跑了十多米，就被对方的人追到，有人用刀背砍了其脊背，其摔倒在地，对方的人又打了其几下，其挣脱朝正大门跑去，到大门口，杨某他们拿着钢管过来，“小明”递了一根钢管给其，对方的人拿着刀和钢管也到门口处，双方打了几下，其这边的人少，打不过对方，就跑了。当晚其穿着一件黑黄色的衣服，背面有黄色的条条。5.证人证言陈某1（2015年3月25日）的证言，证实当晚他和陈玉杰等人乘车到会泽县国土资源局小区2幢停车位处，下车来看见站着两个人，一个光头（李某1）和一个穿反光标志衣服的小伙子（陈涛），光头和马某说了一句话就揪在一起打，我们这边去的人就全部围上去帮忙，围着光头就打了，光头被打了倒在地上躺着，和光头站在一起的穿反光衣服的小伙就跑，其和丁某等几个人就去追那个小伙，在追的过程中，丁某就说他被那个小伙杀着了，小伙跑出外面喊他们的人全部带着工具来，我们这边的人就全部跑到微型车上拿工具，冲到国土资源局大门口和对方打了几下，对方见我们人多，就跑了。陈某2的证言证实，当晚其接到马某的电话后，开车和陈忠春、尹飞及丁某的车在会泽春晓街花园处等到马某一同到了国土资源局，看到有三个人站在马某家房子对面的花园处，马某下车后从他家花台处拿了一把铁铲，没有听清说些什么，马某和光头就打起来，跟光头站着的两人就从花园里跑，其和陈某1、丁某、尹某、崔某1就去追跑掉这两人，跑的两人中一人就摔倒在地，这人穿着有反光标志的衣服，丁某和崔某1先追着这人，其和尹某跟在后面一二米的距离，丁某和崔某1上去按倒地的人，倒地的人掏出跳刀朝丁某、崔某1杀了几下，就听见丁某和崔某1说，被杀着了。倒地的人爬起来朝大门口跑了，他们才把丁某和崔某1扶到三菱车上，大门外又有五六人提着钢管跑着进来，与我们这边的人在大门口相遇，就互相打了几下，对方就被我们打跑了。杨某（2016年5月17日）证实，当晚，朱某安排李某1带着其和陈涛、倪某等7人到会泽国土资源局去拿钱，到大门外，李某1、陈涛、倪某等人进去，其他的在大门外车上等着；陈涛他们进去一个小时左右，进去了十多张轿车，又过了四五分钟，车涛从里面跑出来说，快拿钢管来，我被人打了。“小明”拿着两根钢管，递了一根给陈涛，一起冲到国土资源局门口，就遇到对方的人拿着关某刀、钢管来打，其拿钢管去挡，钢管被打了掉在地下，其转身就跑到猎豹车上。当晚其穿一件黑色的毛衣，“小明”穿一件白色外衣，陈涛穿一件橘黄色的外衣。2015年4月10日，杨某证实，当晚陈涛穿一件背面反光的衣服，衣服背部是黄色条纹。倪某证实，当晚在国土资源局小区里，马某他们四辆车回来后，车上下来二三十人，他们提着长刀和钢管等工具，路某车上下来一个人提着长刀问李某1，给是打电话给他，接着就拿长刀砍李某1，其他人也就围着李某1打，其跑进小区里面躲着，看不见打架的地方，警察来后其才跑出去；其跑的过程中，没有人追。陈涛穿着一件后面有黄条纹的衣服，会反光。李某1证实，当晚其租了猎豹车，拉着陈涛等7人去找马某拿钱，被马某喊人打伤。到会泽国土资源局门外，其拿着双节棍喊着陈涛和倪某三人进到国土资源局小区里，其和陈涛站在马某家旁边等马某，马某叫了四车人回来，下车就问其给是打电话给他，其说是，马某就喊他叫来的人砍，那四辆车上下来的人就提着刀和棒棒打其，其被那些人打了睡在地上，直到警察来；其被打时，陈涛就跑了。其当晚带着一根双节棍进去，用双节棍摔了几下，打没打着人不知道。朱某怕马某打，叫其准备了钢管和锄头把放在车某防着点。6.被害人陈述被害人丁某（2015年4月13日）陈述，当晚其到国土资源局小区里，有一个光头和他人站在小区里，在场的人还有陈某1、尹某，其看见他们去追一个小伙，其就跟他们一起去追了，那人在小区的花园里跑，跑的方向是小区大门方向，小伙跑了跌倒在一处有石头的地方，其上前还来不及打他，他就用刀杀了其大腿一刀，崔某2峰、陈某1、尹某赶上来，崔某2峰也被这人杀着，后来其被送到了医院。杀其的人特征和刀是什么样的，其没有看清。崔某1陈述，证实杀其大腿的人和杀丁某的人是同一人。当晚其和杨承俄等人到马某家，刚下车就有几个人围着马某，接着就有一二十人围着我们，其朋友丁某找其玩游戏，两人话都没有说，先后就被对方的人杀着了，当时没有追打着杀其的这人。通过辨认（2015年6月12日辨认），其陈述杀他的人就是3号（3号即陈涛）。7.现场勘验笔录、现场图及现场照片证实：现场位于会泽县金钟街道办事处龙潭社区国土资源局院内。中心现场位于会泽县国土资源局院内花园西侧、职工住宿区马某家住房东侧的公路上，中心现场东北侧15米处为会泽县国土资源局值班监控室，在中心现场分别有90厘米×120厘米和107厘米×90厘米的疑似摊状血迹，在疑似摊状血迹上有一黑色双截棍，在疑似摊状血迹东南方向6.2米处的花园草坪上有一皮制刀壳，刀壳以西1.3米处有一长60公分、直径为2厘米的铁棍，铁棍东南方向6.5米处的花园水沟内的鹅卵石上有疑似点状血迹。现场勘验过程中，在案发现场依法提取了双截棍一根（铁质，长70厘米，直径2.5厘米），多功能拐杖一根（铁质，长63厘米，直径3厘米）。8.提取笔录、扣押笔录、提取工具的照片、扣押决定书、扣押清单证实：在会泽县国土资源局门口值班室，依法提取并扣押了证人李某2在会泽县国土资源局院子内绿化带草丛中捡到的疑似作案工具（两根直径为2.5厘米，长为150厘米，一端呈圆形，一端呈尖锐面、斜口长5厘米的钢管）。9.辨认笔录陈涛的辨认笔录、照片证实：陈涛依法对民警从会泽县国土资源小区门卫值班室处提取到的监控视频进行辨认，经其辨认：（1）2015年1月16日20时00分12秒9号通道视频中出现在国土资源局门口的第一个手持钢管的人是“干波波”，跟随“干波波”右后侧的人是自己（陈涛），其手持一根钢管；（2）2015年1月16日20时00分03秒10号通道监控视频中，由国土资源局大门东侧到国土资源局时跑在第一个的人是“干波波”，第二个是“我自己”（陈涛），第三个是“小明”，第四个是“穿白衣服的人”。（3）2015年1月16日20时00分30秒10号通道视频中跑的人是“我自己”（陈涛），后面还有一个对方的人持铁棒追赶。2015年1月29日12时至13时，陈涛带领民警依法对朱某、马某等人聚众斗殴案的违法现场进行辨认，经其辨认：（1）其同李某1、倪某三人下车的地点位于会泽县国土资源局大门口的非机动车道上（齐航大酒店对面）；（2）其同李某1、倪雪松三人和对方打架的地点位于会泽县国土资源局小区西面2栋的东面5米处；（3）2015年1月16日晚双方打架的地点位于会泽县国土资源局大门口处，其供述：当晚双方在这里拿着刀、钢管打架，我没有在这里打，我是在国土局小区里面打。陈某1的辨认笔录、照片证实：2015年3月27日，陈某1依法从民警提供的12张不同男性免冠照片中辨认出其中的“7号”是1月16日晚上穿有反光服装、被丁某追打，被陈某1踢着一脚、拿刀杀丁某的人，“9号”是和“7号”在一起，被马某等人殴打的人，（7号为陈涛，9号为李某1）。2015年4月7日，陈某1带领民警依法对其作案的现场进行辨认，其辨认：丁某被杀着的地点位于会泽县国土资源局小区2栋东面15米处的花园。李某1的辨认笔录、照片证实：马树林他们开着的四辆车停车的位置位于会泽县国土资源局小区二栋东面的停车道处；其和陈涛、小松下车的地方位于会泽县国土资源局小区东面联盟网吧旁。崔某1的辨认笔录、照片、被辨认人员名单证实：崔某1从民警提供的12张不同男性免冠照片中辨认出其中的“3号”就是杀着他和丁某的人（“3号”为陈涛）。杨某辨认笔录、照片证实：2016年5月18日，经杨某进行视频辨认，（1）视频通道9播放至20时00分09秒，南起第二名男子（手提一棍状形物品）走到国土资源局大门口处，该男子是陈涛；（2）视频通道10播放至20时00分03秒，四名男子出现在国土资源局院子大门口处，第二名男子是陈涛。10.丁某法医学人体损伤鉴定书证实：丁某本次损伤属重伤二级。11.法医学人体损伤鉴定书证实：崔某1本次损伤为轻微伤。12.调取证据通知书及调取证据清单证实：2015年1月17日，会泽县公安局金钟派出所民警依法从会泽县国土资源局小区保安室调取监控视频四节。13.情况说明证实：会泽县公安局金钟派出所出具：本案中，民警在会泽县国土资源局小区调取监控的时间和北京时间相差13分钟，故监控时间为2015年1月16日20时许发生打架，而派出所接到报案时间为2015年1月16日19时47分。14.陈涛家属交款单据，证实其家属已交63153元到会泽法院执行局专户帐上。本院认为，上诉人（原审被告人）陈涛在参与他人聚众斗殴过程中，持刀杀伤斗殴对方的丁某致重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。应依法惩处。其在一审过程中积极缴纳民事赔偿款，可从轻处罚。关于云南省会泽县人民检察院抗诉提出和出庭履行职务的检察员支持抗诉意见认为原判认定事实有误，导致法律适用错误，量刑畸轻和辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确的辩护意见，争议的焦点是陈涛在参与聚众斗殴过程中，是否持刀杀伤丁某？陈涛的行为应定性为聚众斗殴还是故意伤害？经查，丁某的陈述证实，当晚在斗殴过程中，被对方的人杀伤腿部；陈某1证言和辨认笔录，证实当晚在围着打李某1时，和李某1站在一起的一个穿反光衣服的小伙子就跑，他和丁某就去追，丁某和崔某1就被那个小伙子杀伤；崔某1的证言和辨认笔录，证实杀伤他和丁某的人就是当晚斗殴对方穿反光衣服的人，即陈涛；陈某2的证言，证实杀伤丁某和崔某1的就是当晚被他们追了摔倒，穿反光衣服的人；陈涛的供述和现场监控视频辨认笔录证实，与丁某等人斗殴的对方，穿反光衣服的人就是陈涛；法医鉴定意见证实丁某的损伤达到重伤二级。上述被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录和法医鉴定意见，形成证据锁链，足以证实陈涛在参与聚众斗殴过程中，持刀杀伤丁某致重伤。依照刑法第二百九十二条第二款和第二百三十四条之规定，其行为应当以故意伤害罪定罪处罚。抗诉机关关于本案事实认定和适用法律的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人陈涛及其辩护人的相关意见与法庭查明的事实不相符，不予采纳。陈涛因涉嫌聚众斗殴被刑拘调查，检察院以陈涛涉嫌聚众斗殴事实不清，证据不足不予批捕被会泽县公安局决定取保候审至2016年2月5日解除取保候审，后陈涛又参与赌博被行政拘留和罚款处罚，对其适用缓刑将对居住社区产生重大影响，故对其不能适用缓刑。陈涛积极参与聚众斗殴，并杀伤他人致重伤，在犯罪过程中起了主要作用，不能认定为从犯。陈涛系在家中被抓获归案，不具备主动投案的情节，不能认定为自首。抗诉机关认为原判对被告人陈涛适用缓刑不当的抗诉理由成立。辩护人关于陈涛系从犯，具有自首情节的意见与查明的证据证明的事实不吻合，不予采纳。上诉人丁某系参与斗殴的行为人，对自己的损害后果负有责任，其上诉要求陈涛承担30%的民事赔偿责任，经查，已经生效的刑事附带民事判决书，对斗殴双方的民事责任作了划分，按陈涛一方承担50%的责任，朱某和李某1已经承担了40%的责任，原判判决由陈涛承担10%的责任并无不当。上诉人丁某的上诉理由不能成立。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持云南省会泽县人民法院（2019）云0326刑初175号刑事附带民事判决第二项，即由被告人陈涛赔偿附带民事诉讼原告人丁某伤后的经济损失共计人民币63153元。二、撤销云南省会泽县人民法院（2019）云0326刑初175号刑事附带民事判决第一项，即被告人陈涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（三）上诉人（原审被告人）陈涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  高卜强审判员  戚乔方审判员  刘 斌二〇一九年十二月二十六日书记员  郭若浩