山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2956号上诉人（原审被告）：聊城市宏鑫置业有限公司。住所地：聊城市建设路西路100号。法定代表人：石玉芳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高莉，山东尚耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑洪梅，山东尚耕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢强，男，1979年5月21日出生，汉族，个体，住济南市莱芜区。委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。上诉人聊城市宏鑫置业有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人卢强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1524民初1785号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案原审法院认定事实不清，所认定事实与实际不符，上诉人与被上诉人之间没有任何的和实际的施工合同，本案所争议的3、4、6、7号楼真石漆外墙合同系常某所承揽施工；通过了解，被上诉人是分包承揽常某的工程，该工程款已经全部支付给常某了，现在是常某可能没有与其结清工程款；原审通过调查也知道该事实，为查清该案事实应当依法追加常某为本案第三人参加诉讼，便于本案公正裁决但原审没有采纳。被上诉人所持有的施工合同系虚假的，根据该合同可以看出与本案所施工的建设方及楼号都不一致。虽然被上诉人提供在涉案工地施过工，但不能证明与上诉人之间有真正的施工关系。至于被上诉人与常某是否存在合伙、分包及转包关系还是需要调查常某后才能裁决；所以原审法院判决认定事实不清，证据不清。被上诉人卢强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人实际对案涉工程进行了施工，理应参照合同约定享有工程款项。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。卢强向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款1073551元，诉讼中变更为1103551.1元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，原告卢强(分包方)与被告宏鑫公司(建设方)签订了《外墙漆分包合同》，该合同载明：“二、承包方式：包工包料67元/平米，材料费、材料试验费用、税金、配合费包含在单价中。四、工程造价及工程款支付：本工程采用承包单价结算，合同造价暂定：人民币-元整，由建设方支付，本工程不设预付款。保留金的5%，质量保修期24个月，待保修期满后14个工作日内支付。”该合同显示总包方为：福建闽南建筑工程有限公司，但合同中只有原告的签名，被告公司的签章及授权委托人石玉芳签字，未有福建闽南建筑工程有限公司的签章确认。之后，原告与张某签订施工合同，将胶城国际3#、7#外墙真石漆劳务承包给张某，包工总和单价32元/m2。原告又将4#、6#及其他外墙真石漆劳务承包给吴某。在施工过程中，因拖欠人工工资，张某与吴某所组织的工人曾到东阿县住建局清欠办索要工资。经协商，被告直接向张某与吴某支付了部分劳务费。被告的工作人员石某通过其个人银行账户向张某转账付款4次，共计471890元，结清了全部劳务费。石某向吴某转账付款2次，合计210000元。原告通过银行转账向吴某支付劳务费50000元，剩余劳务费已由原告结清。2018年2月10日，被告通过网上银行向原告支付工程款167830元。原、被告均认可的工程量为28593.3m2，总工程款为1915751.1元(28593.3×67元)。被告主张涉案工程的实际施工人为常某，并且已将全部工程款支付给常某。原告认为常某与涉案工程没有关联，仅是涉案工程的介绍人或见证人。一审法院认为，被告宏鑫公司将建筑工程承包给无建筑资质的原告卢强，双方签订的《外墙漆分包合同》违反了法律强制性规定，应属无效。原告卢强投入资金购买建筑原料，将劳务分包给张某与吴某进行工程施工，原告的法律地位应作为实际施工人予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，原告作为实际施工人所施工的外墙漆工程已经完工并且投入使用，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。被告应向原告支付的总工程款为1915751.1元，已支付849780元(471890元+210000元+167830元)，被告还应支付工程款1066031.1元。被告与原告签订了《外墙漆分包合同》，并且向原告支付过工程款，这足以说明被告明确知晓原告为涉案工程的实际施工人。被告明确知晓原告为实际施工人，在未确定原告与常某之间是否存在合伙、转包、分包关系或取得原告授权的情况下，擅自将工程款支付给常某，其应对自己的行为承担相应后果。被告以此作为拒付原告工程款的理由，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告聊城市宏鑫置业有限公司于本判决书生效后十五日内支付原告卢强工程款1066031.1元；二、驳回原告卢强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14731元，由被告聊城市宏鑫置业有限公司承担14230元，原告卢强承担501元；保全费5000元，由被告聊城市宏鑫置业有限公司承担。二审中，上诉人提交下列证据：1、证人张某2的书面证言，拟证明宏鑫公司老板石玉芳根据张某2的介绍，把涉案4栋楼的外墙漆工程发包给常某。2、证人石某的证言，拟证明涉案3、4、6、7号楼的实际施工人是常某。在2016年五六月份时，常某带着卢强去找自己，要求给卢强提供假的施工合同方便他去借款。自己当时怕卢强拿着合同作为正式合同跟公司产生纠纷，所以拿了一个闽南建工的合同范本和卢强签了一个合同，3、证人祁某的证言，拟证明最初祁某承揽的是1、2、3、4、6、7号这六栋楼的真石漆施工工程，因常某的加入，祁某仅干了1、2号楼及3、4、6、7号楼内墙漆工程，3、4、6、7号楼真石漆的外墙工程是常某所干。被上诉人卢强经质证认为，对证人张某2的书面证言真实性有异议，首先证人应当出庭接受双方质证，否则其书面的证言不能作为依据；另外，该证人证言内容为打印，且存在字迹的改动，改动的内容及笔迹均与证人落款的签名存在差异，对该证据不予认可。对石某的证言有异议，石某为上诉人公司内部员工，相当于上诉人自己给自己作证，显然没有任何效力，被上诉人不予认可。对证人祁某的身份有异议，不能证明祁某参与了案涉项目，更不能证明其陈述有任何依据。二审中，案外人常某到庭作证，称胶城国际的涉案工程是其承揽的，让卢强具体负责施工。结算是常某跟宏鑫公司结算，支款或支给工人钱都是常某给宏鑫公司打条。有时候宏鑫公司将款转给自己，自己再转给卢强，具体转过多少款，时间太长了记不清了。上诉人宏鑫公司对常某的证言无异议。被上诉人卢强认为，1、上诉人申请证人出庭作证，应当在举证期间内申请，现其举证期间已经届满。2、上诉人员工石某承认其与常某之间有大量的资金往来，因此常某与上诉人存在重大利害关系。3、上诉人对证人的发问是带有严重诱导、引导行为，我方提出异议。关于常某的陈述与事实严重不符，其陈述的施工工人姓名不清楚，施工量与实际工程量差十几倍，其陈述与卢强系合伙关系，却没有任何的证据予以佐证。综上，证人的陈述是虚假不符合事实情况的，不应予以采信。另，常某在宏鑫公司还承包有修路工程，其与石某之间也存在个人债权债务关系，所以石某向常某支付的款项，无法分清到底是本案案涉工程款，还是其修路工程款项，还是个人债务关系。石某个人转给常某的款项的性质模糊，我方认为与本案工程款项没有任何关系。另，常某虽称与宏鑫公司进行了结算，但却说不清结算了多少钱，这也足以证实其陈述不真实、不客观、不符合逻辑。本院查明的事实同一审查明。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案外墙漆工程承包方（实际施工人）是卢强还是案外人常某，应否追加常某作为当事人参与诉讼；2、宏鑫公司向常某支付的工程款项应否在本案工程价款中抵扣。关于涉案外墙漆工程承包方是卢强还是案外人常某，应否追加常某作为当事人参与诉讼问题。本院认为，涉案《外墙漆分包合同》中明确载明发包方为宏鑫公司，分包方为卢强，并未记载有其他分包人。一审法院根据涉案《外墙漆分包合同》以及证人张某、吴某等人的证言，认定卢强系涉案工程实际施工人，符合法律规定。案外人常某于二审期间到庭陈述称其为涉案外墙漆工程实际承包人，但常某不能提交书面证据证明与宏鑫公司存在分包关系，也未能举证证明与卢强系合伙关系。卢强对常某的陈述不予认可，上诉人宏鑫公司提交的其他证据也不足以证明常某系涉案外墙漆工程的实际承包人，且一审中宏鑫公司并未提出追加常某为当事人参与诉讼的申请。因此，对宏鑫公司所提常某为涉案外墙漆工程实际承包人，应追加常某参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。关于宏鑫公司向常某支付的工程款项应否在本案工程价款中抵扣问题。本院认为，宏鑫公司和卢强对涉案工程量及工程价款并无争议，根据双方认可的工程总量及工程价款，结合宏鑫公司向卢强、张某、吴某等人付款情况，一审法院认定宏鑫公司还应向卢强支付工程款1066031.1元，并无不当。现有证据不能证明常某有权代领涉案工程款项，且常某还承包了宏鑫公司的其他工程项目。因此，宏鑫公司向常某支付的款项，并不能排除系其他工程项目的付款。宏鑫公司所提已向常某付清了涉案工程款，不应再向卢强支付工程款项的主张，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人聊城市宏鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14731元，由上诉人聊城市宏鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  关 淼审判员  杨 轲二〇一九年十二月二十六日法官助理徐营营书记员邴瑞雪