北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13741号上诉人（原审原告）：徐刚，男，1973年7月2日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：贾志高，山西捷虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国黄金集团建设有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼。法定代表人：徐福山，董事长。委托诉讼代理人：朱星炽，男，中国黄金集团建设有限公司工作人员。原审第三人：太原市鸿峰混凝土有限公司，住所地山西省太原市晋源区晋祠镇南张村南街3巷8号。法定代表人：郝贵跃，总经理。上诉人徐刚因与被上诉人中国黄金集团建设有限公司（以下简称黄金公司）、原审第三人太原市鸿峰混凝土有限公司（以下简称鸿峰公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐刚及其委托诉讼代理人贾志高、被上诉人黄金公司的委托诉讼代理人朱星炽到庭参加了诉讼，原审第三人鸿峰公司无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。徐刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判黄金公司向徐刚支付货款1939312.94元；2.由黄金公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：王志奎的行为不构成表见代理，黄金公司的欠款数额应当为1939312.94元。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据上述规定，结合本案，黄金公司作为相对人主张王志奎的行为构成表见代理，应当承担举证责任。即证明其善意且无过失地相信王志奎具有代理权。一审中，一审法庭询问王志奎此前是否代表鸿峰公司到黄金公司办理过结算事宜，王志奎回答没有。黄金公司财务制度要求，鸿峰公司的每次结算，经办人必须携带授权，授权必须写明办理结算的金额，同时携带收款收据，黄金公司才给办理结算，即使是对公账户转账付款，也必须按上述流程办理。根据《中华人民共和国票据法》的规定，承兑汇票应当背书转让，背书转让必须记载被背书人名称，如黄金公司按此规定办理背书，鸿峰公司也能根据承兑汇票的记载享有权利，由此也可避免王志奎冒领该承兑汇票。王志奎没有授权，黄金公司通过常规的电话询问鸿峰公司即可知道王志奎是否有权结算。但黄金公司作为央企没有做任何形式的审查，也没有采取必要的技术手段预防货款被冒领。对一个没有任何材料可以说明其是鸿峰公司授权人员的陌生人，将190万元承兑汇票交付给王志奎，其主观上非但是出于善意且无过失的相信王志奎具有代理权，反而是出于恶意串通且故意让王志奎冒领鸿峰公司的货款。因此，王志奎的行为不构成表见代理，黄金公司的付款行为对鸿峰公司不发生法律效力，黄金公司仍欠付鸿峰公司1939312.94元货款。黄金公司的行为不仅直接损害了鸿峰公司和徐刚的利益，客观上也造成国有资产的流失。为此，徐刚不仅会提起上诉维护自身的利益，也会向相关纪检监察部门举报黄金公司财务人员造成国有资产流失的犯罪行为。综上所述，徐刚认为，一审法院案件基本事实认定清楚，但认定黄金公司作为相对人有理由相信王志奎已获得鸿峰公司的授权，构成表见代理，属于适用法律错误。黄金公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐刚的上诉请求。鸿峰公司未参加诉讼，亦未提交陈述意见。徐刚向一审法院起诉请求：1.判决黄金公司直接向徐刚支付拖欠鸿峰公司混凝土款1939312.94元及逾期付款违约金16981.6元；2.判决黄金公司赔偿徐刚因本次诉讼支出的交通、住宿等必要的费用3000元；3.由黄金公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐刚与鸿峰公司存在买卖合同关系，徐刚向鸿峰公司供应水泥等原料。徐刚提交2017年11月3日与鸿峰公司签订的《对账及还款协议》，载明：截至2017年11月，鸿峰公司拖欠徐刚货款230万元；鸿峰公司对中铁大桥局第七工程有限公司等多家单位有应收款项，鸿峰公司应采取诉讼手段回收货款用于支付徐刚货款；鸿峰公司于2018年8月1日前对欠款单位提起诉讼。鸿峰公司对《对账及还款协议》存在异议，对协议上鸿峰公司的公章不予认可，希望一审法院予以鉴定，但认可欠徐刚货款，且欠付货款金额超过黄金公司欠鸿峰公司的货款金额。由于鸿峰公司认可欠徐刚货款，且金额多于其主张的黄金公司欠鸿峰公司货款金额，故一审法院未同意鸿峰公司对《对账及还款协议》进行鉴定的意见。2014年12月31日，黄金公司与鸿峰公司签订《采购合同》，约定：鸿峰公司向黄金公司提供混凝土，暂定合同金额为9610518元，实际金额按实际用量乘以采购单价为准,实际用量按照浇筑部位设计图纸量加1%损耗系数计量。本工程实行按进度付款的方式，鸿峰公司须于每月20日前将当月所完成工作的工程量上报给黄金公司，并派相关人员与黄金公司进行核对，经黄金公司签认审定后，于次月10日后按已完工程量计价的65%支付；结构封顶支付至所供商品混凝土材料款85%；本工程竣工验收合格支付至所供商品混凝土材料款90%;余款10%在该项目竣工1年后付清，不产生任何利息。黄金公司未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向鸿峰公司支付所欠价款的利息。《采购合同》签订后，鸿峰公司向黄金公司供应混凝土，货款共计15489312.94元。涉案工程于2017年7月30日竣工验收。徐刚主张黄金公司共向鸿峰公司支付货款13550000元，欠付1939312.94元。黄金公司主张已经不欠鸿峰公司货款。就徐刚主张的1939312.94元欠款，黄金公司一审提交鸿峰公司收款收据和承兑汇票，主张已通过承兑汇票的方式向鸿峰公司支付。该收款收据载明鸿峰公司收到黄金公司货款1939564.7元，日期为2018年10月25日，加盖有鸿峰公司的财务专用章。承兑汇票显示领取人为王智奎，出票日期为2018年11月21日之后，承兑汇票总金额为1900000元，但未注明背书人及其开户信息。黄金公司主张是王智奎携带上述收款收据到黄金公司领取了承兑汇票。关于收款收据中的其他款项39564.7元，黄金公司先是认可尚未支付，后又主张通过其他方式支付，是否支付不清楚。黄金公司和鸿峰公司均认可黄金公司在收到上述收款收据之前，黄金公司欠鸿峰公司货款1939564.7元。徐刚和鸿峰公司对上述收款收据的真实性予以认可，但主张鸿峰公司实际并未收到该收款收据中的货款，对王智奎收取承兑汇票行为不予认可，认为王智奎并非鸿峰公司员工，且王智奎在收到承兑汇票后也未交付给鸿峰公司，承兑汇票也未背书给鸿峰公司。鸿峰公司主张根据交易和付款习惯，鸿峰公司在委托收取货款时同时出具收据及授权委托书，黄金公司提交的收款收据仅有鸿峰公司的财务专用章，没有相关负责人和财务人员签字确认，且王智奎没有授权委托书。黄金公司申请王智奎出庭作证，王智奎认可收取了上述承兑汇票，其自称是山西华凯伟业科技有限公司员工，主张鸿峰公司拖欠山西华凯伟业科技有限公司货款，鸿峰公司负责人胡钰于2018年5月3日出具授权，授权其携带收款收据以鸿峰公司的名义到黄金公司领取货款，承兑汇票中的款项已经支付给山西华凯伟业科技有限公司。胡钰出具的授权内容为：“今与华凯武刚刚核算，欠材料款陆佰陆拾万元，如扣除中金建设及北京建工欠款，实际还欠武刚刚叁佰陆拾万元，因中金建设及北京建工尚未完成支付手续，此两项最终结果以实际付款为准，具体还款方案正期双方协商实施。”徐刚表示胡钰当时已经不是鸿峰公司负责人，其无权代表鸿峰公司，也不能证明王智奎有鸿峰公司的授权。经一审法院询问，鸿峰公司及胡钰表示胡钰原来系鸿峰公司负责人，在2017年之后不再是鸿峰公司负责人，但未提交证据予以证明。一审法院要求鸿峰公司核实是否欠付山西华凯伟业科技有限公司货款，但鸿峰公司未予回复。黄金公司主张因王智奎携带鸿峰公司收款收据，就未向其索要授权委托书，将承兑汇票交付给王智奎，承兑汇票未注明背书人是因鸿峰公司称其公司账户被法院查封，要求黄金公司不标注背书人。但鸿峰公司主张是公司财务人员直接交给了黄金公司项目部财务人员，之后一直未收到相应款项，并表示向黄金公司主张过货款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。徐刚对鸿峰公司享有债权，且数额大于其主张黄金公司欠付鸿峰公司的货款，对此鸿峰公司不存在异议。在此情况下，本案的争议焦点是鸿峰公司是否对黄金公司享有到期债权且怠于行使该到期债权。黄金公司主张因王智奎携带鸿峰公司出具的收款收据，故将承兑汇票交付给王智奎，认为已经向鸿峰公司支付了货款。徐刚和鸿峰公司主张王智奎没有代理权限，无权领取货款。一审法院认为，收款收据载明鸿峰公司收到黄金公司货款1939564.7元，该收款收据具有收到货款的证明作用，鸿峰公司主张财务人员将收款收据给付黄金公司但未收取货款，不符合常理，也未对出具收款收据的行为作出解释。故王智奎携带鸿峰公司的收款收据到黄金公司领取货款更具有可信性。《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。虽然现有证据不足以证明王智奎有鸿峰公司的授权，但因其携带收款收据，黄金公司作为相对人，有理由相信王智奎已获得鸿峰公司的授权，并将承兑汇票交付给王智奎，应视为向鸿峰公司支付了货款1900000元。关于收据中的其余39564.7元，黄金公司认可尚未支付，后又表示通过其他方式支付，但未提供证据证明。故一审法院认为鸿峰公司对黄金公司到期债权金额为39564.7元，鸿峰公司未举证证明在出具收据后向黄金公司进行主张，徐刚作为黄金公司的债权人有权代位行使该债权。徐刚主张的逾期付款违约金及其他支出，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，判决：一、中国黄金集团建设有限公司于判决生效后十日内给付徐刚欠款39564.7元；二、徐刚对太原市鸿峰混凝土有限公司享有的债权以及太原市鸿峰混凝土有限公司与中国黄金集团建设有限公司之间相应的债权债务关系在判决第一项给付金额的范围内消灭；三、驳回徐刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐刚提交《协议书》，证明：鸿峰公司对黄金公司债权交与徐刚追索。黄金公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院认为，徐刚提交的该证据与本案缺乏关联性，故本院对此不予确认。黄金公司提交2016年2月2日收据、授权委托书，证明：从2016年2月开始，鸿峰公司对黄金公司称其银行账户已被法院查封，所以双方协商一致采用承兑汇票方式付款。徐刚对上述证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。黄金公司提交2016年11月15日收据，证明：黄金公司本次付款不存在恶意，是双方经过协商一致，通过承兑汇票的方式进行付款，且该项付款亦没有提供授权委托。徐刚对该证据的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审审理期间的争议焦点为鸿峰公司是否对黄金公司享有到期债权且怠于行使该到期债权。黄金公司主张其已向鸿峰公司支付欠款1900000元，为此，黄金公司提交了鸿峰公司2018年10月25日收款收据、银行承兑汇票复印件，并提请银行承兑汇票领取人王智奎出庭作证，王智奎到庭陈述鸿峰公司拖欠山西华凯伟业科技有限公司货款，鸿峰公司负责人胡钰向其出具授权，授权其携带鸿峰公司收款收据到黄金公司领取货款。鸿峰公司未对其出具的2018年10月25日收款收据进行合理解释，且对于其是否欠付山西华凯伟业科技有限公司货款亦未给予明确说明。因此，依据现有证据，一审法院认定黄金公司作为相对人，有理由相信王智奎已获鸿峰公司授权，并将承兑汇票交付给王智奎，黄金公司已就鸿峰公司债务支付1900000元，处理并无不当。徐刚要求黄金公司再次向其支付此部分款项，依据不足，本院不予支持。综上所述，徐刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22254元，由徐刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一九年十二月二十七日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊