江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4019号上诉人(原审被告):连云港市振东建设工程有限公司。住所地：连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘星，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司。住所地：连云港市赣榆区经济开发区中小企业园388室。负责人：张亚房，该分公司经理。原审被告：张根喜，男，1973年7月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。原审被告：连云港市赣榆区黑林中心卫生院。住所地：连云港市赣榆区黑林镇政府驻地。法定代表人：徐健，该卫生院院长。委托诉讼代理人：卢炜，江苏榆和律师事务所律师。上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司（以下简称平安消防赣榆分公司）及原审被告张根喜、连云港市赣榆区黑林中心卫生院（以下简称黑林卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振东公司上诉请求：一审判决多判令上诉人给付被上诉人40000元，应予以扣减。事实和理由：一审判决认定被上诉人应得工程扣款206600.99元，但是原审被告已给付工程款70000元，原审被告在一审中未到庭，故无法当庭质证，但是在另案中，原审被告向上诉人出示其给付被上诉人70000元的打款凭证，足以证明上诉人仅需承担剩余工程款166600.99元。被上诉人平安消防赣榆分公司答辩称：请求维持原判，上诉人实事求是还欠我公司工程款206600元及利息。原审被告张根喜答辩称：这40000元给的是现金，前面30000元一次是给10000元，一次是给20000元。40000元现金在2017年8月份左右下午在赣榆区“回头客”烤羊肉串的地方给张亚房的。原审被告黑林卫生院答辩称：一审判决驳回原审原告要求卫生院承担连带责任的请求是正确的。平安消防赣榆分公司向一审法院起诉请求：请求判令张根喜、振东公司及黑林卫生院连带支付工程款206600.99元及利息（利息自起诉之日起计算），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月29日，黑林卫生院（发包人）与振东公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将黑林中心卫生院综合楼的建设工程发包给振东公司施工。合同约定的工程承包范围包括：土建、给排水、电气、消防安装（详见工程量清单）。2015年10月24日，振东公司（甲方）与张根喜（乙方）签订《建设工程承包合同》，又将黑林中心卫生院综合楼的土建、消防部分施工分包给张根喜施工。合同约定工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，乙方按工程总价向甲方交纳25万元的承包费。甲方派遣任世超代表公司常驻现场，负责管理和协调项目施工有关事宜。2016年12月5日，张根喜以“连云港振东建设工程有限公司黑林卫生院项目部”的名义与平安消防赣榆分公司签订《消防工程施工合同》，将工程中的室内外消防施工分包给平安消防赣榆分公司施工。合同加盖“连云港市振东建设工程有限公司黑林镇中心卫生院综合楼工程项目部”印章。后平安消防赣榆分公司按约定完成了施工，平安消防赣榆分公司完成的消防设施工程经审计工程款为328612.49元，按合同约定应下浮28%，即236600.99元。平安消防赣榆分公司认可张根喜已给付30000元，余欠206600.99元至今未付。黑林中心卫生院综合楼总工程款经审计为4813304.42元（审订日期为2017年10月14日），黑林卫生院已经支付振东公司和张根喜4807000元（其中包括因张根喜欠款被一审法院强制扣划的847000元），按黑林卫生院与振东公司签订的《建设工程施工合同》的约定工程竣工验收合格交清完整竣工资料并完成第三方审计后按最终审计部门审计确定的工程价款，3个月内付至结算价的95%，另留结算价的5%作为质量保修金，工程保修期按国家有关规定。振东公司辩称张根喜曾在连云港市中级人民法院的对账笔录中陈述其已给付平安消防赣榆分公司工程款70000元，并提交“对账笔录”的复印件予以证明。张根喜在笔录中称消防工程已付70000元。平安消防赣榆分公司对张根喜在此笔录中的陈述不予认可。振东公司对张根喜已付平安消防赣榆分公司70000元工程款的事实未提供其他证据佐证。经审查认为，仅依据张根喜在对账笔录中的陈述不足以证明其已付平安消防赣榆分公司70000元工程款的事实，因此，对振东公司的主张依法不予采信。一审法院认为：振东公司与张根喜签订的《建设工程承包合同》虽然名义上系振东公司将黑林中心卫生院综合楼工程中的土建、消防工程分包给张根喜施工，但根据合同约定，张根喜系独立核算、承包经营、自负盈亏，其仅需向振东公司交纳固定数额的承包费。因此，双方之间实为挂靠与被挂靠关系。张根喜作为挂靠人将消防施工分包给平安消防赣榆分公司，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同应属无效。鉴于平安消防赣榆分公司已完成施工，其有权要求张根喜按合同约定支付工程款。平安消防赣榆分公司完成的工程量经审计后，按合同约定应为236600.99元，扣除已付的30000元，张根喜还应给付平安消防赣榆分公司工程款206600.99元。平安消防赣榆分公司要求张根喜自其起诉之日按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率支付利息的请求不违反法律的强制性规定，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因此，平安消防赣榆分公司要求振东公司承担连带责任的请求成立，依法应予支持。黑林中心卫生院综合楼的总工程款经审计为4813304.42元，黑林卫生院已经支付工程款4807000元，已超过审计价款的95%，施工合同对工程保修期未作明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程结算审定至今尚未满二年，质量保证金尚不具备退还条件。黑林卫生院不欠付振东公司工程款，平安消防赣榆分公司要求其承担连带责任的请求不能成立，依法不予支持。综上，对平安消防赣榆分公司诉讼请求中合理合法部分，依法予以支持。张根喜经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张根喜应于判决生效之日起十日内给付平安消防赣榆分公司工程款206600.99元及利息（利息自2018年7月27日起按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）；振东公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回平安消防赣榆分公司的其它诉讼请求。案件受理费4399元，由张根喜、振东公司负担（上述费用平安消防赣榆分公司已预交，张根喜、振东公司应于判决生效之日起十日内给付平安消防赣榆分公司）。本院二审期间，原审被告张根喜向本院申请证人张某出庭作证，张某证实2017年秋天和冬天交界的时候，张根喜付了张亚房4万黑林消防的工程款。是在青口镇奥莱城楼下的“回头客”羊肉串馆子里给的，给的是4万现金。给钱的时候，还有一个姓张的女士在现场，是张亚房的朋友，钱是那张女士接的，名字记不清了。上诉人振东公司经质证认为，根据证人当庭陈述可以证明张根喜已付工程款7万元，故一审多判令上诉人给付被上诉人4万元，应该予以扣减。被上诉人平安消防赣榆分公司经质证认为，没接到这钱，也没有在饭店见到张根喜。本院经审查认为，原审被告张根喜提供的证据与其二审当庭陈述在时间表述上有出入，且属孤证，无其他证据予以印证，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然原审被告张根喜分别与上诉人、被上诉人签订的《建设工程承包合同》及《消防工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，但是鉴于涉案消防工程已经实际完工，故被上诉人有权主张工程款。依据合同约定及相关审计结论，各方对工程总价为236600.99元均无异议。关于上诉人提出的原审被告张根喜已经支付被上诉人工程款70000元的上诉请求，经查，在本院2018年9月6日组织的上诉人与张根喜之间的另案对账笔录中，张根喜称其已经支付消防工程款70000元，但是被上诉人对笔录内容不予认可，上诉人及张根喜亦未能提供相应证据予以证实，故此上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人振东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十二月二十一日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。