江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2652号 上诉人（原审原告）：查小梅，女，1987年10月15日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：李绿水，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹娟，女，1988年7月2日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 委托诉讼代理人：吴小毛，江西联创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国强，江西联创律师事务所律师。 上诉人查小梅因与被上诉人曹娟民间借贷纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 查小梅上诉请求：1.撤销江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初921号民事判决，改判曹娟向查小梅偿还借款本金90000元及利息95400元（按月息2分从2014年11月10日起计算至曹娟清偿之日止，暂计算至2019年4月9日止为95400元），或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由曹娟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。查小梅与曹娟不存在共同投资出借款项的意思表示及行为。1、根据查小梅调取的新建区人民法院关于曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号民事判决的案卷材料，2014年3月9日，曹娟（协议中称“甲方”）与案外人李海燕（协议中称“乙方”）签署关于共同投资理财的《共同投资协议书》，约定甲乙双方共同投资人民币110万元，甲方占总投资金额50.91%，乙方占总投资金额的49.09%，双方享受同等投资金额的权利和义务以及利益分享和风险共担。该份证据材料直接可以证明查小梅与曹娟、李海燕根本不存在共同投资出借款项的意思表示。2、根据查小梅查阅的新建区人民法院关于曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号、第115号民事判决的庭审笔录，肖金宝最开始是向李海燕提出借款，并由李海燕向肖金宝支付借贷款项，由于李海燕欠曹娟的钱且曹娟与李海燕存在合作关系，李海燕遂将对肖金宝享有的债权转让给曹娟，由曹娟进行追债。（2015）新大民初字第114号、第115号案件明显是曹娟与案外人李海燕共同投资出借款项给肖金宝，查小梅并没有参与曹娟与案外人李海燕共同投资出借款项给肖金宝的民间借贷行为。3、根据查小梅调取的新建区人民法院关于曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号民事判决的案卷材料，曹娟与案外人李海燕向肖金宝出借款项系发生在2014年4月9日，而本案中查小梅与曹娟之间的来回转款发生在2014年11月10日，从时间上看一审法院认定的“曹娟认可查小梅的9万元包含在共同出借给肖金宝的款项中，只是以其名义起诉后案件尚未执行，并承诺如案件得到执行，会从执行款中有限给付查小梅”事实明显错误。4、根据查小梅调取的新建区人民法院关于曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号民事判决的案卷材料及一审查明的事实，曹娟在2014年6月10日、2014年7月22日向查小梅分别支付了利息3600元、3600元，前述利息分别是以查小梅在2014年3月7日、2014年5月5日向曹娟出借的5万元、7万元总计12万元的本金为基数按月息三分支付的，而在曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号民事判决中曹娟与肖金宝等人的民间借贷中没有约定利息。若查小梅与曹娟向肖金宝等人共同出借款项，曹娟不会向查小梅支付月息三分的利息，很明显，从查小梅与曹娟之间的利息给付行为分析，查小梅与曹娟不可能对肖金宝等人存在共同投资出借款项的行为。5、查小梅没有参与曹娟与案外人李海燕对帅凌晨投资借款。2014年3月9日，曹娟与案外人李海燕签署关于共同投资理财的《共同投资协议书》，2019年3月10日，曹娟转账95万元给帅凌晨，曹娟与案外人李海燕签署《共同投资协议书》后对帅凌晨投资借款在时间上和在款项支付上紧密相关，和查小梅没有任何关联，因此，查小梅根本没有参与对帅凌晨的共同投资借款。曹娟与案外人李海燕共同签署关于共同投资理财的《共同投资协议书》，并共同对肖金宝等人投资出借款项，查小梅既没有参与曹娟与案外人李海燕共同投资出借款项并签署书面协议的形式要件，也没有参与曹娟与案外人李海燕出借款项行为的实质要件。因此，一审法院认定查小梅与曹娟之间存在共同投资出借款项的事实认定无事实依据。第二，查小梅与曹娟之间在2014年11月10日的相互转款过程中曹娟多获得的9万元系查小梅向曹娟支付的借款。根据曹娟一审提交的证据，2014年3月7日，查小梅通过尾号9935卡向曹娟尾号8173卡支付款项5万元；2014年5月5日，查小梅通过尾号9935卡向曹娟尾号8173卡支付款项5万元、2万元；2014年6月10日，曹娟通过尾号8173卡向查小梅尾号9935卡支付3600元利息（按月息3分计算），2014年7月9日，曹娟通过尾号8173卡向查小梅尾号9935卡支付3600元利息（按月息3分计算）；2014年7月22日，曹娟通过尾号8173卡向查小梅尾号9935卡支付6万元本金（转账59000元）；2014年9月22日，曹娟通过尾号0979卡向查小梅尾号9935卡支付6万元本金。通过上述转账记录，查小梅与曹娟在2014年9月22日前存在符合民间借贷特征的借贷关系，查小梅向曹娟借款12万元，曹娟按每月月息3份的利率向查小梅支付利息，曹娟之后向查小梅偿还借款12万元。截至2014年9月22日，查小梅与曹娟之间借贷关系结清，不再存在拖欠款项的事实。2014年11月10日，查小梅用尾号9935卡按照曹娟的要求在尾号8173卡、0721卡之间相互转账，查小梅在来回转款中向曹娟支付9万元的借款，曹娟也认可其在来回转款中收到了9万元的款项，一审法院也认定曹娟认可查小梅在来回转款中向其支付了9万元的款项。因此，查小梅与曹娟之间存在民间借贷关系中的款项交付的行为。从查小梅与曹娟之间的聊天记录看，查小梅多次向曹娟催讨9万元的借款，曹娟在聊天记录中多次提到“只要钱有多少回来，我就给你多少，先把9W本金给你”、“我也在想回南昌先做点事弄点钱先给你”、“如果有钱早就给你了”、“现在就希望找个好的行业多挣点钱，把你的钱给你”、“真的不是我不给你”、“你问问你自己你当时是不是想利息，当时给你利息的时候你有没有想过要我立即把钱给你。”、“说白了都是贪念起的祸，要是没有利息你会说借钱给我吗？”等等。通过查小梅与曹娟之间的聊天记录，曹娟都承诺会尽早归还查小梅9万元借款本金。但在2019年2月19日至2019年4月3日，曹娟明显就开始赖账，不承认查小梅与曹娟之间存在借贷关系。因此，结合查小梅在2014年3月7日、2014年5月5日向曹娟出借的5万元、7万元总计12万元本金，曹娟按月息三分分别在2014年6月10日、2014年7月22日向查小梅分别支付了3600元、3600元的利息给付行为，查小梅与曹娟之间的聊天记录可以证明查小梅与曹娟之间具备民间借贷的合意。综上，查小梅与曹娟之间不存在共同投资出借款项的行为。查小梅与曹娟之间在2014年11月10日的相互转款过程中曹娟多获得的9万元系查小梅向曹娟支付的借款。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条错误。查小梅不仅向一审法院提交了向曹娟交付款项的银行转账凭证，同时也提交了查小梅与曹娟之间的聊天记录证明借贷的合意。因此，一审法院认为查小梅仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼明显错误。一审法院既认定查小梅在2014年11月10日与曹娟的相互转款中少了9万元，又适用前述法律规定认为该转账系曹娟偿还查小梅之前借款或其他债务，或者认为该款项系共同出借给肖金宝。但曹娟与案外人李海燕向肖金宝出借款项系发生在2014年4月9日，而这笔9万元是发生在2014年11月10日，试问查小梅如何将这笔款项共同投资出借给肖金宝？因此，曹娟抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，或该该款项系共同出借给肖金宝毫无事实依据，一审法院认为曹娟抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务成立进而适用前述法律规定明显错误。综上，一审法院认定事实和适用法律均明显错误。查小梅与曹娟之间不存在共同投资出借款项的行为。查小梅与曹娟之间在2014年11月10日的相互转款过程中曹娟多获得的9万元系查小梅向曹娟支付的借款。查小梅与曹娟之间存在民间借贷关系中的款项交付的行为和民间借贷的合意。 曹娟答辩称，1、《共同投资协议书》没有查小梅签名并不能说明查小梅没有参与与曹娟、李海燕之间的共同投资出借行为。首先，《共同投资协议书》是为了便于追索共同债权，在曹娟起诉肖金宝等人前补签的。《共同投资协议书》落款时间不是实际签订时间。查小梅、曹娟、李海燕三人多次共同出资对外出借，此前三方均没有签订投资协议书的惯例，三方是按照各自出资比例对收回的借款本金进行分配的。其次，三人共同投资款中只有肖金宝等人的款项尚未收回，而该款项中查小梅所占份额最低，因此三方决定由曹娟、李海燕对外进行诉讼。再次，因曹娟与查小梅为同学关系，且曹娟出于友情，在未收回共同投资款前用自己个人的钱垫付给查小梅3万元，因此，就将查小梅投资款一并划分到曹娟这边一并起诉。曹娟也正是因为这个原因，在此前与查小梅的微信聊天中才认可查小梅还有9万元未收回，并承诺等钱收回后优先给查小梅。查小梅提供的微信聊天记录是片面的和对其有利部分的节选，不能反映事实全部真相。最后，因为三方已经商定好以曹娟个人名义向肖金宝追索债权，所以诉讼中既庭审中未提及查小梅。但是由于肖金宝出具的借条是出具给李海燕的，所以庭审过程有涉及到李海燕。因此，不能因为《共同投资协议书》没有查小梅签名就错误地认为查小梅没有参与与曹娟、李海燕之间的共同投资出借行为，查小梅是否参与与曹娟、李海燕之间的共同投资出借行为应当综合全案证据综合认定。2、肖金宝的借款利息是月息3%，诉讼结果未支持不代表没有约定利息，这是诉讼风险问题。（1）查小梅、曹娟、李海燕三人多次共同出资对外出借，都是以其中一人的名义，例如对肖金宝出借是以李海燕的名义，对谷丹的出借是以查小梅的名义。通过统计查小梅工商银行与曹娟的银行账户往来资金可以看出，曹娟支付给查小梅的资金是高于查小梅支付给曹娟的。其中2014年1月18日20000元，2月26日59800元，4月8日71800元均是曹娟支付给查小梅其他参与共同投资的回款，是包括利息的。（2）查小梅与曹娟是同乡、同学加闺蜜关系，不可能曹娟向查小梅借款还需支付3分的利息，曹娟之所以支付3分的利息是因为共同投资的收益，曹娟未从中获利。曹娟起诉肖金宝一案法院没有支持3分的利息这是诉讼的结果，不能说明肖金宝的借款没有利息。3、从资金走向可知，查小梅分别于2014年3月7日和5月5日投资的12万元全部出借给肖金宝等人，在该款未收回前，曹娟于2014年7月22日和9月22日支付给查小梅的12万元并非全部是用于垫付查小梅的投资款。曹娟与查小梅是共同投资，应当共享收益共担风险，在对外出借的款项未收回前，查小梅没有权利要求曹娟向其支付投资款。曹娟向查小梅支付的12万元是出于做房屋抵押所做的银行流水，时间上9月22日付款，9月25日办抵押登记已经足以说明该款项的支付用途。4、查小梅以2014年11月10日过账的流水起诉曹娟，曹娟在签收起诉书后第一时间给查小梅打电话，质问查小梅怎么以2014年11月10日过账的流水起诉她，双方对此进行回忆，曹娟是矢口否认的，查小梅的表态是“但是反正我借给你的9万元总没有错。”“是不是这一笔，具体的现在过去这么久了也说不清楚了，现在钱转来转去少了9万怎么回事？”这说明查小梅以2014年11月10日过账的流水起诉曹娟是心虚的。 查小梅向一审法院起诉请求：1、判令曹娟向查小梅偿还借款本金9万元及利息9.54万元（按月息2分从2014年11月10日起计算至曹娟清偿之日止，暂计算至2019年4月9日止即9.54万元）；2、本案诉讼费由曹娟承担。 一审法院认为，本案争议的焦点为2014年11月10日查小梅、曹娟之间转账款的差额部分9万元是不是曹娟向查小梅借款的问题。查小梅依据2014年11月10日查小梅、曹娟之间的银行转账凭证提起民间借贷诉讼，曹娟抗辩称当天的转账是双方为了办理房产抵押而把交易流水做大所进行的过账行为，并非民间借贷行为。从曹娟提供的银行交易明细反映，查小梅、曹娟从2014年3月起便存在较为频繁的款项转账往来，查小梅仅凭双方款项往来最后一天的银行转账差额主张民间借贷关系，而将此前双方款项往来割裂开，应当不应支持，应当结合双方款项往来综合进行认定。2014年11月10日当天的款项转账明细反映，双方之间共有3次金额为29万元的款项互转，先是曹娟向查小梅转账20万元，然后是互转29万元，这与民间借贷的特征显然不符，更符合款项过账的特征。尽管查小梅还提供了查小梅、曹娟的微信聊天记录进行佐证，但在聊天记录中，曹娟并未认可借款。因此，查小梅提供的证据并不能形成完整的证据链，不能证明2014年11月10日查小梅、曹娟之间存在民间借贷关系，应当认定2014年11月10日的转账是双方之间的款项过账行为。由于曹娟提供的证据亦不能完全证明查小梅、曹娟与李海燕共同投资出借款项给肖金宝的事实，根据举证责任分配规则，查小梅应先就其诉讼主张提供证据，但查小梅提供的证据不能证明其诉讼主张，查小梅应就本案承担举证不能的法律后果。综合分析双方提供的证据，可以认定曹娟提供证据的证明力大于查小梅提供证据的证明力，从而可以认定查小梅、曹娟之间存在共同投资出借款项的行为，双方均应对共同投资出借款项承担相应的后果。至于查小梅所称其在与曹娟相互转款中其款项少了9万元，曹娟认可查小梅的9万元包含在共同出借给肖金宝的款项中，只是以其名义起诉后案件尚未执行，并承诺如案件得到执行，会从执行款中优先给付查小梅，因此，查小梅的款项并未减少。综上所述，查小梅以民间借贷主张权利，没有充分证据证明，对其主张应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：驳回查小梅的诉讼请求。本案案件受理费4008元，诉讼保全申请费1447元，共计5455元，由查小梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：查小梅提交江西省南昌市新建区人民法院（2015）新大民初字第114号、（2015）新大民初字第115号民事案件正卷的相关材料，欲证明：1、2014年3月9日，曹娟（协议中称“甲方”）与案外人李海燕（协议中称“乙方”）签署关于共同投资理财的《共同投资协议书》，约定甲乙双方共同投资人民币110万元，甲方占总投资金额50.91%，乙方占总投资金额的49.09%，双方享受同等投资金额的权利和义务以及利益分享和风险共担。该份证据材料直接可以证明查小梅与曹娟、李海燕根本不存在共同投资出借款项的意思表示。肖金宝最开始是向李海燕提出借款，并由李海燕向肖金宝支付借贷款项，由于李海燕欠曹娟的钱且曹娟与李海燕存在合作关系，李海燕遂将对肖金宝享有的债权转让给曹娟，由曹娟进行追债。曹娟与案外人李海燕向肖金宝出借款项系发生在2014年4月9日，而本案中查小梅与曹娟之间的来回转款发生在2014年11月10日，从时间上看一审法院认定的“曹娟认可查小梅的9万元包含在共同出借给肖金宝的款项中，只是以其名义起诉后案件尚未执行，并承诺如案件得到执行，会从执行款中有限给付原告”事实明显错误。曹娟诉肖金宝、柯秋花、胡小海民间借贷纠纷案作出的（2015）新大民初字第114号民事判决中曹娟与肖金宝等人的民间借贷中没有约定利息。该事实与一审查明的关于“曹娟在2014年6月10日、2014年7月22日向查小梅分别支付了利息3600元、3600元，前述利息分别是以查小梅在2014年3月7日、2014年5月5日向曹娟出借的5万元、7万元总计12万元的本金为基数按月息三分支付的”事实相冲突。若查小梅与曹娟向肖金宝等人共同出借款项，曹娟不会向查小梅支付月息三分的利息。很明显，从查小梅与曹娟之间的利息给付行为分析，查小梅与曹娟不可能对肖金宝等人存在共同投资出借款项的行为。2014年3月9日，曹娟与案外人李海燕签署关于共同投资理财的《共同投资协议书》。2019年3月10日，曹娟转账95万元给帅凌晨，曹娟与案外人李海燕签署《共同投资协议书》后对帅凌晨投资借款在时间上和在款项支付上紧密相关。查小梅没有参与曹娟与案外人李海燕对帅凌晨投资借款。本院对该组证据的真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。 曹娟提交委托支付协议、个人担保书、借条，欲证明查小梅与曹娟及李海燕多次共同投资对外出借款项，该三份材料都是债务人出具的。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。查小梅主张其与曹娟之间存在民间借贷法律关系，应当提供证据证明其与曹娟之间存在借贷之合意。查小梅与曹娟之间存在大量的资金往来，查小梅仅以部分资金往来的差额作为其向曹娟出借款项的依据，其与曹娟的微信聊天记录亦未明确欠款的性质，且其与曹娟之间的微信聊天记录中曹娟所述的内容与庭审中所述内容能够相互印证，一审法院认定查小梅未就其与曹娟之间存在借贷关系提供充分证据，并无不妥。 综上所述，查小梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4008元，由查小梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇一九年十二月二十日 法官助理 曾心泉 书 记 员 李俊蓉