河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民初136号原告：余文涛，男，1976年10月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陶有献，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜松鼎，河南鼎新律师事务所律师。被告：邓州市翰林实验学校，住所地邓州市张楼乡茶庵村。法定代表人：任文学，任学校董事长。委托诉讼代理人：薛峰，河南智言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张原，男，汉族，1979年1月25日出生，住河南省邓州市，系该校职工。原告余文涛与被告邓州市翰林实验学校（以下简称翰林学校）为建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月11日作出（2018）豫13民初198号民事调解书，该调解书已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本院于2018年8月9日作出（2018）豫13民监15号民事裁定，再审本案。本院于2018年12月26日作出（2018）豫13民再65号民事判决，翰林学校不服，提起上诉。河南省高级人民法院于2019年5月30日作出（2019）豫民再127号民事裁定书，撤销本院一审判决，发回重审。本院于2019年7月10日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余文涛及其委托诉讼代理人陶有献、杜松鼎，被告翰林学校的委托诉讼代理人薛峰、张原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余文涛起诉请求：1.判令翰林学校支付工程款36222531.45元及利息，利息按月息1.8%计算，自2016年8月1日起至款付清之日止；2.判令翰林学校支付保证金350000元及利息，利息的计算方法及起止时间同上；3.本案诉讼费由翰林学校承担。事实与理由：余文涛等人为翰林学校建造了学校校区(含教学楼、学生宿舍楼及操场大门消防等)，经双方结算，翰林学校实欠余文涛等人工程款36222531.45元，欠保证金350000元（详见结算单及债权债务转让移书）。翰林学校建成后，于2016年7月开始招收学生并经营至今，但对余文涛工程款分文未付，为保护余文涛权利，特诉至人民法院，请求判令翰林学校还款付息并承担诉讼费用。被告翰林学校辩称，1.对余文涛主张的翰林学校“中学楼和实验楼砌体及二次构件、装饰装修（不含门窗）、水电安装（不含消防）”等工程，如不能通过公平合理的鉴定程序确定工程量及应付工程款并验收合格，应驳回其诉讼请求。余文涛等人没有建筑施工资质，借用资质与答辩人签订合同，应认定合同无效。余文涛作为实际施工人应当在答辩人认可工程量并验收合格后方能得到工程款，因此在余文涛未申请对其所完成工程量进行鉴定的情况下，其诉讼请求不应支持。2.对余文涛诉状中称“以债权债务转让书”的形式受让的王学恒、何相全、刘明山、崔万云、王新岳等人的债权金额，答辩人认为余文涛不具有诉讼主体资格，应驳回其起诉。王学恒等人以其他公司名义与答辩人签订的建设工程合同分属不同类型的合同，工程完成量不同，违约责任不同，付款进度不同，不能通过债权债务转移的方式合并审理。3.余文涛等人通过梁燕君签字并加盖伪造公章制作违法债权债务转让手续，规避合同约定管辖法院和级别管辖，对其虚假诉讼的行为应予以认定，并依法处理。4.余文涛在起诉状中所称的欠付工程款数额及翰林学校分文未付的说法与实际情况不符。事实上截至目前双方尚未结算，余文涛为实现诉讼目的，利用答辩人股东之间的矛盾，让不是法定代表人的梁燕君在一天内连续签订多份结算书及债权债务转让书，存在恶意。另梁燕君在上述手续上注明“按照最后合情合理的决算付款”，可见余文涛主张已经结算无事实依据。梁燕君作为学校筹设人因自身原因，早已丧失学校代表人资格。2015年以后，学校法定代表人或实际控制人已经先后变更为龚文举和任文学，余文涛对此事知情，其与梁燕君之间所签订的结算及还款协议应认定为无效。5.梁燕君与余文涛对涉案工程款的结算明显超出实际欠付工程款数额，本案应对工程量进行鉴定并据实结算。诉讼中，原告余文涛共提交证据五组：第一组证据为邓州市人民政府关于筹建翰林学校的办公会议纪要、邓州市教育局文件、邓州市发改委文件、梁燕君递交邓州市政府及相关领导的请示、南阳村镇银行邓州支行开户许可证、银行预留签章卡等，拟证明翰林学校系梁燕君所创办，梁燕君具备对本案工程款进行结算的资格。第二组证据为翰林学校办学许可证、翰林学校民办非企业单位登记证书、邓州市民政局撤销翰林学校民办非企业单位登记证书的决定、邓州市张楼乡政府关于撤销翰林学校办学许可证的通知、公安机关对任文学私刻公章犯罪行为的立案文书及回执、邓州市公安局对梁燕君的告知书、2017年9月1日停办翰林学校的公告等，拟证明任文学登记的法人证书被多部门认定为造假，任文学私刻公章，相关登记已被撤销。第三组证据为梁燕君2017年11月16日向任文学出具的委托书，拟证明翰林学校一直为梁燕君所有。第四组证据为王学恒、余文涛、何相全、崔万云、王新岳等人的施工合同、预算书、诉讼权利主张证明书及刘明山的施工情况、价款承诺书等，拟证明余文涛等人确实施工完毕并进行了结算，债权债务转移双方认可，同时证明施工及结算时梁燕君均为翰林学校法定代表人，任文学2018年6月6日为翰林学校办理的法人证明不能对抗之前的法定代表人结算效力。第五组证据为梁燕君的个人情况说明，拟证明翰林学校为梁燕君所有及任文学承认梁燕君随时可以成为翰林学校法定代表人的事实。翰林学校对上述证据质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，该组证据仅能证明梁燕君为翰林学校筹设时期的负责人。对第二组证据中文件的真实性无异议，但不能证明其证明方向，因2018年6月份学校成立时的法定代表人为任文学。第三组证据中委托书针对的是特定事项，目的是减少不必要麻烦。第四组证据，相关证据全部是预算书，没有最终结算，且余文涛、刘明山存在挂靠行为，其他四人无资质，相关结算手续系梁燕君个人行为，公章也不是学校的，相反证据上显示有任文学，可以说明相关当事人对任文学的身份认可。对第五组证据认为该证据是否为梁燕君真实意思不确定，且所表述内容不属实，请合议庭审查。案件审理中，合议庭对梁燕君进行了调查询问，并组织双方当事人进行了质证。合议庭经综合评议后认为，余文涛所提交的第一、二、三、四组证据系相关行政机关作出或涉案当事人签署、出具，且翰林学校对其真实性无异议，对上述证据的真实性应予以确认，对证明方向所涉及的翰林学校控制权及股权纷争问题不属于本案审查范围，不应予认定，对梁燕君签字是否可以代表翰林学校的问题不能仅凭上述证据予以确认。第五组证据系梁燕君个人所述，本院将结合对梁燕君调查询问情况综合予以认定。被告翰林学校共提交证据六组：第一组证据为邓州市人民法院（2017）豫1381民调506号案件审查及审判流程管理信息表、民事起诉状、张楼乡政府颁发的办学许可证、非企业单位登记证书、中国发展网报道，2017年2月余文涛签字的书证等，拟证明余文涛早在2017年以前即知道翰林学校法定代表人是任文学，其与梁燕君所签订的一系列结算手续是虚假的。第二组证据为合作协议书三份、梁燕君委托书一份、梁燕君投资证明一份、梁燕君将股权让与李毅的证明一份，验资报告一份、章程一份、河南万仕达公司证明一份。拟证明任文学对翰林学校进行了投资，根据投资额和相关协议符合董事长的任职条件，梁燕君所占股份较少，无权代表翰林学校。第三组证据为2016年至今学校会议记录、学校大型活动照片及任文学工作记录本，相关法院涉及翰林学校的判决书，梁燕君对任文学的控告材料等，拟证明自2014年底开始，龚文举、任文学先后负责学校工作，并参与相关案件诉讼、处理学校事务，梁燕君不再参与学校管理。第四组证据为梁燕君涉嫌刑事犯罪证明、2019年1月份司法鉴定书，翰林学校与余文涛等人签订的建设工程施工合同及付款凭据等，拟证明梁燕君从2015年起并非学校法定代表人并不管理学校，其与余文涛等签订的协议均涉嫌造假。第五组证据为欠付余文涛等六人工程款清单、涉案工程现状照片、涉案工程款支付记账凭证、涉案工程相关摘项合同、刘明山工程部分施工班组的承诺书等，拟证明经核算现欠付六人工程款数额为12167402.12元，并非余文涛所诉的36222531.45元，相关施工项目仍有部分未施工，对余文涛所诉工程款应据实计算，刘明山款项中有1843314元应予以扣除。第六组证据为申请康某、王某、周某等出庭作证，拟证明该三人工程款应从刘明山施工款项中扣除。证人康某、王某、周某出庭并提交三方与刘明山的施工合同、工程结算单、翰林学校同意支付相关款项的签章及任文学签字等，拟说明康某等三人、刘明山、翰林学校对相关款项的约定支付情况。翰林学校及康某等三人均同意，刘明山欠付康某的工程款1843314元部分（康某自认已支付11万元）、欠付王某工程款中的100万元部分（王某自认翰林学校已付5万元）、欠付王林工程款1136500元由翰林学校支付，该三方不再向刘明山索要。余文涛质证认为，第一组证据对办学许可证和登记证书真实性无异议，但该登记2017年4月27日已经被撤销，系无效证据，起诉状及网页报道不属实，其余为复印件，不质证。第二组证据，章程、协议、资产评估、验资报告均系伪造，无梁燕君签字。第三组证据，会议记录和控告材料来源不明，对法院文书真实性无异议，但相关判决书显示法定代表人既有龚文举、任文学，也有梁燕君，说明学校管理混乱，相关证据不能对抗梁燕君对学校的所有权。第四组证据中除公安机关受案登记表真实外，其余证据与本案无关，且受案登记表无处理结果，与本案处理也无关。第五组证据工程汇总及决算是伪造的，且没有余文涛等六人的签字确认，摘项合同与本案无关，付款凭证与本案无关。上述证据不能证明任文学是学校法定代表人，翰林学校是私立学校，学校是梁燕君的，在2018年6月6日之前，梁燕君为学校合法的管理负责人，之后虽形式上是任文学，但无合法依据。对证人出庭情况，经合议庭释明，余文涛征询刘明山意见后认为，当时确实曾结算后让康某等三施工班组向翰林学校直接要钱，但钱没要到，随后刘明山又陆续支付了一部分，现不同意该三人直接向翰林学校索要欠付款，应由三人直接与刘明山结算。合议庭综合评议后认为，对翰林学校所提交第一组及第四组证据中公安机关询问笔录的真实性应予以认定，第二、三组证据与本案的审理无关，不予认定，第五组证据不能证明实际欠付工程款情况，相关事实余文涛也不认可，不应予认定。第六组证据除证人出庭作证外，证人另提交有施工合同及经各方签字认可的书面手续，对该组证据应予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月10日，任文学代表翰林学校（甲方）与刘明山代表中航建工集团有限公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同协议书》，合同双方加盖公章。约定工程内容为：教学楼、宿舍楼主体结构以后的工程，承包方式为包工包料、包质量、包工期，交工日期为2015年6月30日前竣工验收，工程决算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价和装饰及安装工程量清单综合单价》（2008版）；违约责任：甲方若不按时支付工程款，欠款部分支付违约金，违约金按日千分之一计算至款还日止。2018年3月2日，中航建工集团有限公司出具说明，内容为：“关于邓州市翰林实验学校2、3、4号宿舍楼和实验楼施工合同是由刘明山挂靠我单位签订，具体施工全部由刘明山自己出资施工，我单位分文未出，该工程只是用我单位资质，因此由刘明山向邓州市翰林实验学校追要工程款，我单位不享有权利也不尽义务，一切由刘明山主张。”余文涛提交的该工程《工程预算总造价书》显示工程总造价为18568303.2元，梁燕君与刘明山在该工程预算总造价书上签字，未落款日期。2015年10月16日，翰林学校（甲方）与广东深华消防设备工程股份有限公司南阳分公司（以下简称深华南阳公司，乙方）签订《消防工程合同》，翰林学校加盖公章，深华南阳公司加盖合同专用章，翰林学校接收保证金账户为任文学个人账户，乙方接收工程款账号为王学恒个人账户。承包内容为，一期工程中所有消防工程及户外消防工程。约定本合同签订后二日内，乙方向甲方交施工保证金贰拾万元，保证金在单栋楼施工后十五日内退5万元，第6个单栋楼施工十五日内即退完全部保证金。违约责任：甲方应按时拨付工程款，否则从延迟拨付工程款之日起向乙方付息，月利率1.8%，如果2017年10月31日仍未付清，按欠款数额的20%由甲方向乙方支付违约金。同日，王学恒向任文学账户转款20万元，翰林学校向深华南阳公司出具收到工程保证金20万元的收据一份。2017年3月4日，翰林学校与深华南阳公司签订《外网工程施工协议书》，约定由深华南阳公司对翰林学校消防外网、生活给水外网工程进行施工。甲方任文学签字，并加盖翰林学校印章，乙方王学恒签字，并加盖深华南阳公司翰林学校项目部印章”。2018年3月1日，深华南阳公司出具诉讼主张权利证明书，内容为：“翰林学校的全部消防工程，由我单位与翰林学校签订，该工程全部由王学恒施工，所有工程款由王学恒向翰林学校追要，我单位不重复主张权利。”余文涛提交的该工程《建筑工程预算书》显示工程总造价3251406.2元，梁燕君与王学恒在该建筑工程预算书上签字，未落款日期。2015年12月9日，任文学代表翰林学校（甲方）与崔万云（乙方）签订《工程施工合同》，约定由崔万云对翰林学校道路、排水、水电等附属工程进行施工。付款方法：工程开工至竣工决算付工程款50%，剩余50%一年内付清，若一年内付不清剩余工程款，按银行同期贷款利率计算。甲方任文学签字，并加盖翰林学校印章，乙方崔万云签字。梁燕君在显示工程造价为3930864.92元的《建筑工程预算书》上签字。崔万云在《河南省翰林实验学校工程汇总表》上签字显示合计价款为2325413.77元。2016年1月14日，翰林学校与余文涛签订《邓州市翰林学校施工协议书》，协议书加盖翰林学校公章并由任文学作为代表签字，余文涛签字。工程内容为中学楼和小学楼的砌体及二次构件、装饰装修（不含门窗、外墙漆）、水电安装（不含消防）。违约责任约定，因发包方不能及时按额支付工程款，欠款部分支付违约金，违约金按日千分之一计算，至款还日止。承包方向发包方先支付保证金150000元，完工后7天内无息返还，超过返还期按同期银行利息4倍返还本息。2016年3月8日，翰林学校向余文涛出具收到150000元保证金的收据一份。2017年2月1日，梁燕君、余文涛、余付全共同签字的一份《结算书汇总》显示上述工程款总额为11271125.67元。2016年6月29日，翰林学校（甲方）与王新岳（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同加盖翰林学校公章，任文学在法定代表人栏签字，乙方王新岳签字。工程名称为翰林学校广场硬化及花岗岩铺装工程，合同价款为185元/平方米。该合同付款方式约定，工程竣工后甲方付给乙方总工程款及10万元工程保证金，剩余部分于2017年开学后10日内全部付清（若甲方未按时付清工程款，甲方按日3%的滞纳金支付乙方）。梁燕君与王新岳在该工程《建筑工程预算书》上签字，显示工程造价为1444967.94元，未落款日期。梁燕君向何相全出具承诺书一份显示，我单位承诺附属工程由何相全施工，土方每立方米17元，油沙土每立方（米）26元，雨污管网每米60元，室内回填土每立方（米）34元，围墙每米460元，据实结算。按最后结算付款。梁燕君签字并加盖翰林学校公章。未落款日期。2018年5月21日，梁燕君与余文涛进行结算，并出具结算单。该结算单内容为“双方经结算邓州市翰林实验学校（以下简称学校）学校欠：王学恒工程款：3251406.48元；余文涛工程款：11271124.97元；王新岳工程款：1100000.00元。共计：15622531.45元。学校另欠余文涛保证金150000.00元，学校欠王学恒保证金200000.00元。上述款项累计：15972531.45元，月息1.8%，自2016年8月1日计息。三人共同委托余文涛结算；并将所有款项转移给余文涛，由余文涛向学校追偿，王学恒、王新岳放弃对学校追偿。约定由南阳法院管辖学校法定代表人：梁燕君（签字）施工方：余文涛（签字）2018.5.21”。同日，梁燕君与何相全进行结算，并出具结算单。该结算单内容为“邓州市翰林实验学校（以下简称学校）学校欠：刘明山工程款：14500000元；何相全工程款：4100000元；崔万云（手写）共计：18600000元。＋崔万云200万（手写）上述款项累计：18600000元，月息1.8%，自2016年8月1日计息。二人共同委托何相全结算；约定由南阳法院管辖学校法定代表人：梁燕君（签字）施工方：何相全（签字）2018年5月21日”。同日，梁燕君出具条据，内容为“欠余文涛等6人：36222531.45元工程款按最后结算付款”，在这份条据上有梁燕君的签名，并加盖翰林学校印章。同日，王学恒、何相全、刘明山、崔万云、王新岳与梁燕君签订债权债务转移书。内容为“共同债务人：邓州市翰林实验学校（以下简称学校)一、学校欠王学恒工程款:3251406.48元。二、学校欠余文涛工程款:11271124.97元。三、学校欠何相全工程款:4100000.00元。四、学校欠刘明山工程款:14500000.00元。五、学校欠崔万云工程款:2000000.00元。六、学校欠王新岳工程款:1100000.00元。上述款项共计:36222531.45元。违约及利息按合同约定。以上五人均同意把所有债权移交给余文涛，由余文涛向学校追偿。（余文涛追偿后，分别按工程款的比例偿还：王学恒、何相全、刘明山、崔万云、王新岳）王学恒、何相全、刘明山、崔万云、王新岳同时放弃对学校的追偿。王学恒、何相全、刘明山、崔万云、王新岳在债权人处签字，梁燕君在债务人处填写同意付款时合情合理的按最后决算付款。梁燕君（签字）2018.5.21号”。同日，梁燕君出具条据内容为：“欠余文涛等6人：36222531.45元工程款按最后结算付款梁燕君2018.5.21”并加盖翰林学校公章。康某、王某、王林均为刘明山施工项目相关施工班组。2016年11月23日，刘明山向康某出具结算单显示欠付康某工程款1843314元，同意由甲方支付此工程款。2017年6月29日，任文学在该结算单上签字同意支付农民工工资，以实际核算工程款为准，并加盖翰林学校公章。2016年11月25日，刘明山出具结算单显示欠付王林工程款1136500元，此工程款同意由甲方支付给施工方王林。2016年12月2日，任文学签字确认。2016年1月17日，刘明山出具结算单显示欠付王某工程款2470000元，并同意此工程款由甲方先行支付1000000元。2017年6月29日，任文学在该结算单上签字同意支付2#3#4#水电工程款1000000元，分两次付清，并加盖翰林学校公章。随后，翰林学校分别支付康某、王某11万元和5万元。庭审中，翰林学校同意直接向上述三人支付约定的剩余工程款，三人也同意由翰林学校按上述约定支付。另查明，2011年，邓州市人民政府同意梁燕君关于筹设翰林学校的申请。2012年1月13日，邓州市发展和改革委员会作出《关于对邓州市翰林实验学校建设项目核准的批复》。2014年5月23日，邓州市教育体育局向梁燕君作出《关于的批复》，同意筹设邓州市翰林实验学校……项目总投资2.2亿元，全部资金由梁燕君同志负责筹措。……筹设期不超过2年……。2014年10月27日，翰林学校（甲方）与河南万仕达置业有限公司（以下简称万仕达公司，乙方）签订《合作办学协议书》，约定……1.合作人甲方以现有基建建设工程、规划取得的土地使用权……作为出资，享有57%的股份。翰林学校和万仕达公司加盖印章，翰林学校代表人“张萌”、万仕达公司法定代表人龚文举、代表人任文学签字。2.合作人乙方出资，合计人民币2000万元，签订合同之日，先付现金500万元，余款1500万元以工程的形式进入，享有43%的股份。……。梁燕君称“张萌”实为其子张伊萌，该协议是其子受胁迫绑架签订，故其子故意签名为“张萌”。2014年11月13日，梁燕君出具授权委托书，委托纪书刚处理翰林学校事务……具有和梁燕君本人签字同等的法律效益（效力）。该授权委托书由梁燕君签字并加盖翰林学校公章。2014年11月16日，梁燕君（甲方）与万仕达公司（乙方）签订协议书约定：……乙方出借给甲方资金人民币1600万元，用于支付南阳盛华建筑有限公司的工程款，约定利息为月息三分五厘，借款期限20日……甲方自愿以翰林学校57%的股份及大门西边梁燕君所属土地使用权作为担保……若甲方不能按期偿还借款本息，双方协商认定甲方前期投资为2000万元。甲方违约后学校后期一切建设均有乙方负责，学校工程建成后，由有资质的部门审核学校投入总价款，计算甲方在学校所占的股份。……翰林学校的董事长由控股一方担当……。甲方代理人纪书刚签字，乙方加盖公章，代理人任文学签字。2014年12月13日，梁燕君与万仕达公司签订《协议书》……五、翰林学校的董事长由控股方万仕达公司方担任……。纪书刚作为梁燕君代理人签字，任文学作为万仕达公司代理人签字。2015年6月26日，本院对李毅与梁燕君民间借贷纠纷一案作出（2015）南民二初字第00037号民事调解书，调解协议约定：……三、梁燕君持有的邓州市翰林实验学校57%的股权不得转让，如需转让须经李毅同意，否则转让无效……。在该案件审理中，纪书刚为梁燕君委托诉讼代理人。梁燕君自称其2016年8月份离开翰林学校，离开时其用翰林学校公章在部分空白纸上加盖并带走。前述梁燕君与余文涛等六人的结算手续均系在上述已加盖公章的空白纸上书写。2016年10月11日，万仕达公司以翰林学校为收文方制作股权变更通知书，将投资方主体由万仕达公司变更为任文学。2017年5月15日，邓州市民政局向翰林学校颁发民办非企业单位登记证书，后该证书被撤销。2017年11月16日，梁燕君委托任文学办理翰林学校相关规划许可手续。2018年1月4日，梁燕君以翰林学校法定代表人身份再次向任文学出具委托，委托任文学办理学校规划许可手续，委托期限至2018年2月15日。2017年11月7日，梁燕君委托刘明山办理翰林学校房产证。邓州市房管局档案材料显示翰林学校于2015年10月21日申请、2017年11月7日领证的《房屋所有权证存根》中，学校法定代表人载明为梁燕君，相关申请由梁燕君签字并加盖个人私章。2018年6月6日，邓州市民政局为翰林学校颁发《民办非企业单位登记证书》，载明法定代表人为任文学。再查明，2017年12月5日，余文涛曾以翰林学校为被告向邓州市人民法院提起诉讼，请求判令翰林学校支付工程款5635562.84元及利息并返还保证金15万元及利息，起诉状列翰林学校法定代表人为任文学，职务为校长。邓州市人民法院将该案以（2017）豫1381民调506号立调字号进行诉前调解，后该案未最终立案。本案诉讼中，翰林学校自认欠付余文涛等六人工程款共计12167402.12元，其中欠付刘明山3984896.9元，欠付余文涛5392727.22元，欠付王新岳596495元，欠付崔万云1275637元，欠付王学恒133303元，欠付何相全784343元。梁燕君称其与余文涛等人的结算是结合余文涛等人提交的预算书和自己留存的施工日志和记录所对照进行，相关结算手续系在南阳××一宾馆进行，结算后施工日志和记录均已同着余文涛等人一起销毁了。结算书中“同意付款时合情合理的按最后决算付款”中的“最后决算”指的就是本次结算，应该按结算内容付款。本案审理中，翰林学校申请对涉案工程量及价值进行鉴定。经本院释明，余文涛不同意进行鉴定。合议庭同意翰林学校鉴定申请后，在鉴定材料质证程序中，余文涛认为相关施工日志等材料已经销毁，本案不具备鉴定条件，质证时称翰林学校提交鉴定材料虚假，并多次发表意见不同意鉴定，致使鉴定材料质证程序未能进行，翰林学校当庭撤回鉴定申请。翰林学校另申请对梁燕君出具结算单所加盖印章的真伪进行司法鉴定，合议庭合议后认为该鉴定申请与本案的处理无关，未予准许。本院认为，本案争议焦点为：一、本院（2018）豫13民初198号民事调解书是否应予撤销？二、梁燕君签字确认的涉案结算手续能否作为翰林学校欠付余文涛等人工程款的依据？本案翰林学校是否欠付余文涛等人工程款，数额应如何认定？本院对上述争议焦点分述如下：一、关于本院（2018）豫13民初198号民事调解书是否应予撤销的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。根据该条法律的规定，调解应遵循当事人意思自治和自愿处分民事权利的原则。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，余文涛于2018年5月24日起诉翰林学校后，在起诉状中未列翰林学校地址，仅列“法定代表人”梁燕君的个人地址及联系电话，造成本院送达相关法律手续及文书的实际对象为梁燕君，而未送达翰林学校，翰林学校对原审案件的审理不知情。翰林学校于2018年6月6日经民政部门登记并取得民办非企业单位登记证书，该证书中记载法定代表人为任文学，而本案原审调解时间为2018年6月11日，当时梁燕君非翰林学校法定代表人也未取得翰林学校的相关授权，其到庭参与案件调解不能代表翰林学校，翰林学校对此也不予认可。原审调解协议涉及翰林学校的民事权利，且并非翰林学校真实意思，相关调解违反了调解自愿原则，不应对翰林学校产生法律效力。综上，原审依据余文涛与梁燕君所签订调解协议制作的（2018）豫13民初198号民事调解书应予以撤销。二、关于梁燕君签字确认的结算手续能否作为定案依据，本案应如何处理的问题。（一）关于梁燕君所出具结算手续能否作为定案依据的问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百零五条规定，非法人组织可以确定一人或者数人代表组织从事民事活动。本案中，梁燕君向余文涛等人出具结算手续时间为2018年5月21日，当时翰林学校尚未进行民办非企业单位登记，不具有法人资格。但梁燕君未取得翰林学校确定其可以代表翰林学校从事民事活动的授权，梁燕君无权代表翰林学校与余文涛等人进行结算。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，虽然梁燕君为翰林学校的筹设人，办理学校规划审批及房产证等行政许可手续需在梁燕君的授权委托下进行，但该相关事实系行政机关基于梁燕君为翰林学校筹设人及申办人的特殊身份所要求，并不能据此推定梁燕君可以代表翰林学校从事民事活动。且梁燕君自称已于2016年8月离开学校，本案翰林学校与余文涛等人签订建设工程施工合同的代表人为任文学，2017年12月5日余文涛曾列任文学为翰林学校“法定代表人”向邓州市人民法院提起诉讼索要工程款，说明余文涛对翰林学校当时由任文学控制并负责的事实知晓，余文涛称其找梁燕君结算系任文学所提出，但又未提交证据予以证明。以上事实足以说明，梁燕君不具备代理翰林学校与余文涛等人进行工程款结算的表象。虽然涉案结算手续加盖有翰林学校公章，但相关公章系梁燕君2016年离开学校时在空白纸张上所加盖，并非出具结算手续时由翰林学校加盖，且余文涛与梁燕君的结算地点也未发生于学校，余文涛与梁燕君进行结算的行为也不符合善意且无过失的要求。综上，本案梁燕君与余文涛等人的结算行为不构成表见代理。最后，梁燕君所出具的结算手续明确注明“同意付款时合情合理的按最后决算付款”及类似字样，虽然梁燕君称本次结算即为最后决算，但梁燕君的说法明显与涉案结算手续的字面意思不符，相关结算手续亦不能作为确定欠付工程款的最终依据。（二）关于本案欠付工程款数额应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未超标或者中标无效的。本案中，余文涛依据六人与翰林学校存在的施工合同索要欠付工程款，应认定余文涛等人与翰林学校之间存在建设工程合同法律关系。六人中刘明山、王学恒系借用资质与翰林学校签订合同，余文涛、崔万云、王新岳、何相全不具备相关资质而以个人名义对涉案工程施工，涉案建设工程合同应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，余文涛起诉主张的工程款数额系由梁燕君结算且并非最终决算，不能作为定案依据。翰林学校申请对涉案工程量及价款进行鉴定，合议庭准许后向余文涛进行释明，并告知其本案若不鉴定所可能存在的法律风险，并建议其积极配合鉴定，但余文涛坚持不同意进行鉴定，且对鉴定材料质证程序不予配合，翰林学校当庭撤回鉴定申请，本案相关鉴定程序未能开展，翰林学校欠付工程款数额难以确定，对此余文涛应承担举证不能的法律后果。翰林学校自认欠付余文涛等六人工程款共计12167402.12元，其中欠付刘明山3984896.9元，欠付余文涛5392727.22元，欠付王新岳596495元，欠付崔万云1275637元，欠付王学恒133303元，欠付何相全784343元，本案对翰林学校欠付工程款数额应以翰林学校自认数额为依据，余文涛等六人如有证据证明翰林学校欠付工程款数额多于上述数额，可另行处理。对欠付工程款利息的处理问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。本案中，刘明山与翰林学校的合同约定违约金按日千分之一计算至款还日止；王学恒与翰林学校合同约定利息按月利率1.8%，如果2017年10月31日仍未付清，按欠款数额的20%由甲方向乙方支付违约金；余文涛与翰林学校合同约定违约金按日千分之一计算；崔万云与翰林学校约定若一年内付不清剩余工程款，按银行同期贷款利率计算；王新岳与翰林学校合同约定若甲方未按时付清工程款，甲方按日3%的滞纳金支付乙方；何相全与翰林学校未签订书面施工合同，未约定逾期付款利息。双方当事人均认可工程已在2016年8月份交付使用，余文涛起诉要求自2016年8月1日起计付利息符合法律规定，本院予以支持。因崔万云工程款合同约定按银行同期贷款利率计算，何相全工程款未约定利息，对翰林学校欠付该二人的工程款应自2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。刘明山、王学恒、余文涛、王新岳与翰林学校合同所约定的利息、违约金、滞纳金等已超过月息1.8%的标准，且部分约定过高，可按余文涛起诉要求的月息1.8%标准计付。对保证金的处理问题。王学恒、余文涛分别向翰林学校交纳质保金20万元和15万元，并约定工程完工返还，现工程已经交付使用，翰林学校未予返还不当。余文涛的保证金双方约定完工后7天内无息返还，超过返还期按同期银行利息4倍返还本息，本案应依据余文涛主张的从2016年8月1日起按月息1.8%计付。王学恒所交纳保证金未约定逾期返还利息，应自2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条第二款、第一百零五条、第一百七十一条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫13民初198号民事调解书；二、邓州市翰林实验学校于本判决生效后十日内向余文涛支付工程款12167402.12元及利息（对欠付刘明山的3984896.9元，余文涛的5392727.22元，王新岳的596495元，王学恒的133303元从2016年8月1日起按月利率1.8%计付至款付清之日止，对欠付崔万云的1275637元，何相全的784343元自2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、邓州市翰林实验学校于本判决生效后十日内向余文涛返还保证金350000元并支付利息（利息以150000元为本金从2016年8月1日起按月利率1.8%计付至款付清之日止，以200000元为本金自2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回余文涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224661由邓州市翰林实验学校负担96904元，余文涛负担127757元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十二月三十日法官助理周平书记员马赟赟