上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11511号上诉人（原审原告）：陈蕾，男，1984年3月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，现住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：得仕股份有限公司，住所地上海市徐汇区中山西路1800号1F0、1F1、1F2。法定代表人：陈亮，执行董事。委托诉讼代理人：焦欣意，女，得仕股份有限公司员工。上诉人陈蕾因与被上诉人得仕股份有限公司（以下简称得仕公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈蕾上诉请求：撤销一审判决第二项，改判得仕公司支付其解除劳动合同赔偿金人民币120,800元。事实和理由：其自2010年3月5日入职得仕公司后，一直认真工作，尽忠职守。2018年7月23日，其在工位上被案外人卫某使用公司商户消费手册攻击头面部3次。其对此进行口头劝阻、警告，但卫某仍继续使用文件夹内的快递包裹对其攻击，且没有停止的迹象。当时，得仕公司销售部领导一直在场，并未对卫某有任何劝阻行为。其在自身安全受到威胁、口头劝阻并警告对方无效的情况下，起身上前想用假动作（挥拳，并未真正打到对方）震慑住卫某，以制止对方继续施加侵害行为。其在将卫某驱离的过程中被其他员工抱住，此时部门经理才将二人分开。该事件中，其只是正当自卫，并非无事生非在工作期间与人打架斗殴，不存在过错，也未造成严重后果。事件发生后，其与卫某以及得仕公司均未报警，说明该事件并未发生严重的暴力肢体冲突，不可认定为重大违纪中的打架斗殴。得仕公司是为了裁员，而强制扭曲事件性质。得仕公司《员工手册》第四十八条规定的严重违纪事项包括“12、无理纠缠或对管理人员进行威胁、要挟他人、在公司内部诽谤他人，争执谩骂、斗殴、诬告、制造事端或公开他人隐私，尚未造成严重后果的”，第五十条规定“二项严重违纪将构成一次重大违纪”。得仕公司以欺骗、胁迫方式，让其在检讨书及警示谈话记录表上签字，并对该事件相关视频及照片进行了断章取义式的截选，直接跳过其他违纪内容、程序，以重大违纪定性开除职工，该做法既不符合情理，也不符合法律。得仕公司对打人事件定性错误导致适用规章制度错误，构成违法解除，应当支付赔偿金。此外，其在职期间，得仕公司多次修改、调整《员工手册》内容及条款，均未经工会以及职工代表大会讨论审议，属于单方面进行修改并公示，相关规定属于无效规章制度，不能作为此案的处理依据。故请求依法改判。得仕公司辩称，陈蕾与案外人卫某在工作时间因非工作原因产生争执，互相打架斗殴。该二人打架的过程应以视频为准。陈蕾是该次斗殴的首先动手人，也打到了卫某的头部。其公司2015版《员工手册》与2013年颁布的《员工手册》内容一致，只是做了一次更名，相关《员工手册》也在OA系统中做过公示。陈蕾与卫某的打架事件对其公司日常工作秩序造成严重影响，应当适用《员工手册》第四十九条规定，属于重大违纪事项。其公司系合法解除陈蕾的劳动合同。故不同意陈蕾的上诉请求。陈蕾向一审法院起诉请求：判决得仕公司支付其解除劳动合同赔偿金120,800元、2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天的折算工资13,736.36元、2015年1月1日至2018年8月24日的提成差额45,000元。一审法院认定事实：得仕公司原名为上海XX有限公司，于2015年10月28日变更为现名称。陈蕾于2010年3月5日进入得仕公司从事销售工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，相关内容显示：“……五、劳动报酬……5、甲方对工资水平或薪资系统进行调整时，可以根据乙方的业绩、市场行情及乙方的工作表现及能力等，对其工资待遇进行调整……七、劳动纪律和规章制度：1、双方确认，甲方已于本合同签订同时将公司各项规章制度（包括但不限于员工手册，下同）向乙方公示。乙方已了解并承诺严格遵守甲方制定的规章制度，严格遵守公司规定的工作规范及操作规程，爱护公司财产，遵守职业道德……八、劳动合同的变更、解除、终止、续订……3、乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：……（2）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……”得仕公司每月以银行转账形式支付陈蕾工资。陈蕾离职前12个月平均工资为7,550.64元。2011年11月3日，得仕公司OA办公系统发布关于查阅修改版《员工手册》的通知，内容显示发布对象为全单位，附件中有相应的《员工手册》版本。2013年1月1日，得仕公司OA办公系统发布《通知》，《通知》的附件为《员工手册》，《通知》的内容为告知全体员工，公司已于2013年1月1日修订了新版《员工手册》并已在OA中公布，请全体员工及时查阅并自觉遵守。OA系统浏览信息截屏打印件内容显示陈蕾分别于2013年1月11日17:21:37以及2013年4月16日15:35:53两次登陆系统访问并查看公共信息一栏内的公告内容。得仕公司《员工手册》相关内容为：“……第四十九条：重大违纪事项……3、工作场所打人、相互斗殴的……第五十条：处罚的累加……4、员工有重大违纪的，公司应解除与其劳动合同；若公司决定给予重大违纪员工留岗/职查看处理的，在员工后续发生任何违纪情况的，公司应立即解除与其劳动合同。”2016年1月7日陈蕾签署《回执》，内容显示：“本人已仔细阅读并理解《劳动合同》、《保密协议》及《员工手册》的内容，完全接受上述协议的全部条款以及上述协议项下条款相关的各项规定；并确认已收悉于2016年1月1日与得仕股份有限公司签订的《劳动合同》和《保密协议》。”陈蕾于2018年7月24日作出《检讨书》，相关内容如下：“周一上午，因为谈论劣质疫苗事件和魏某发生口角，之后魏某用商户手册砸我。当时我没有控制住情绪，起身和他理论继而发生冲突，被毛旑毛经理拉开并教育，现在想起当时的行为，真是非常后悔。作为得仕公司8年的员工，我已经意识到自己的错误，冲动不能解决任何事情，相反会弄巧成拙，破坏了同事的关系，也影响了办公室的办公环境，对周边的同事做出来不好的示范，在这里我要向个人领导同事表达歉意，我一定吸取教训，保证以后再也不这么鲁莽，与同事融洽相处，特此检讨。”得仕公司2018年8月1日警示谈话记录表显示“主要谈话内容：陈蕾于2018年7月23日上午与卫某因谈论疫苗事件发生冲突，继而打架。整件事情由疫苗事件争辩发生口角，到卫某用商户手册3次砸向陈蕾，最终陈蕾无法控制情绪回击……根据公司员工手册第49条相关规定，经人事部与销售部负责人协商一致，处理结果如下：公司给予重大违纪处理。谈话对象姓名：同意以上谈话内容。陈蕾2018.8.1”一审庭审中，双方当事人一致确认：卫某系XX有限公司员工，与陈蕾在同一办公场所工作。2018年8月3日，得仕公司发出《关于陈蕾、卫某的处罚通报》，向全体员工通报了2018年7月23日上午两人发生的肢体冲突，写明根据公司《员工手册》的相关规定，给予两人重大违纪处理。XX有限公司于同日亦发出内容相同的通报。2018年8月8日，得仕公司发出《解除劳动合同通知书》，内容显示：“鉴于你于2018年7月23日在本公司工作场所与XX有限公司员工争执谩骂、相互斗殴，造成不良影响，该行为符合本公司《员工手册》第四十九条重大违纪事项第3款‘工作场所打人、相互斗殴’的情形。根据《员工手册》第五十条第4款“‘员工有重大违纪的，公司应解除与其劳动合同’即《劳动合同》第七条劳动纪律和规章制度第3款的相关规定，本公司决定于2018年8月24日起正式解除与你的劳动合同法律关系……”得仕公司于2018年8月8日通过顺丰速运快递给陈蕾，于2018年8月10日被退回，陈蕾于当日赴得仕公司当场领取。陈蕾名下参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况显示，截止至2018年7月，陈蕾已累计缴费月数为158个月。自2016年9月起，其社会保险缴纳单位为得仕公司。陈蕾名下2015年至2017年全年以及2018年第三季度“得仕卡”及“得仕红利卡”销售及提成情况表，内容显示上述期限内，得仕公司按调整后的提成比例向陈蕾支付提成。2018年9月27日，陈蕾向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，该申请因得仕公司拒绝而于当日撤回，陈蕾并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求得仕公司支付解除劳动合同的赔偿金17个月工资120,890元、2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天的折算工资20,604元、2015年1月1日至2018年8月24日的提成差额46,500元。该仲裁委员会裁决得仕公司支付陈蕾2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资5,293.67元，对陈蕾的其他申诉请求均不予支持。陈蕾对此不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，双方一致确认：陈蕾每年应休年休假为10天，得仕公司已于2018年11月27日向陈蕾转账支付仲裁裁决的2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资。双方并一致同意以7,550元为未休年休假折算工资的计算基数。2018年7月23日监控视频显示：一开始陈蕾坐在办公位置在看手机，卫某则站在陈蕾面前说话，17分47秒开始，卫某用手指向陈蕾，情绪激动，继而随手拿起物品三次扔向陈蕾，陈蕾遂起身向卫某挥拳回击，两人发生推搡，卫某用脚踹向陈蕾，陈蕾则继续打向卫某头部，后被他人劝开，之后卫某离开，陈蕾回到办公座位。2018年8月6日得仕公司发送给上海市徐汇区田林街道总工会的《告知函》，告之因2018年7月23日发生的上述斗殴事件，公司拟对陈蕾与卫某作出辞退处理。陈蕾截至2018年6月19日最后一次请假32小时，将2017年5天年休假全部休完，还余2017年5天年休假，而2018年年休假一天未休。一审法院认为，关于陈蕾要求得仕公司支付解除劳动合同的赔偿金120,800元的诉讼请求。得仕公司主张根据《劳动合同》及《员工手册》的相关内容，陈蕾的行为已构成重大违纪，具体是指2018年7月23日陈蕾在办公场所与其他员工发生互相斗殴的行为，公司明确给予陈蕾以重大违纪处理决定，并同时触发《员工手册》中关于解除劳动合同的规定，系合法解除。陈蕾则认为当时发生的行为系由对方挑衅引起，是正当防卫，得仕公司以重大违纪为由解除其劳动合同构成违法解除。得仕公司作为用人单位应对上述解除陈蕾劳动合同的行为是否有事实、合同和法律依据提供证据证明。根据得仕公司提供的当日监控视频的内容以及得仕公司与陈蕾的《警示谈话记录表》、《检讨书》等相关证据，可以认定：2018年7月23日，陈蕾与另一名在场的工作人员卫某在工作时间、工作场所发生争执，双方拉扯在一起，继而导致冲突升级。在此过程中，陈蕾在卫某向其扔掷物品时，有冲上前挥拳回击的行为，两人发生推搡后陈蕾有打向对方头部的行为。上述行为与《警示谈话记录表》以及《检讨书》中，陈蕾对自己存在回击和打架行为的确认相一致，得仕公司因此依据《劳动合同》的约定和《员工手册》的规定作出解除陈蕾劳动合同的决定，并无不当，且程序合法，陈蕾要求得仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈蕾要求得仕公司支付2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天折算工资13,736.36元的诉讼请求。现双方一致确认得仕公司年休假按每天8小时计算，于法无悖，一审法院予以确认。因陈蕾于2018年9月27日提出仲裁申请，可追溯自2017年1月1日起的未休年休假折算工资，故陈蕾要求得仕公司支付2016年1月1日至2016年12月31日的未休年休假折算工资的诉请，已超过申请仲裁的一年时效，一审法院不予支持。关于2017年及2018年度未休年休假，根据陈蕾提供的社保缴纳记录，以及双方在庭审中的一致陈述，一审法院确认陈蕾每年应休年休假天数为10天。双方一致确认2017年度得仕公司给予陈蕾的5天即40小时年休假已全部休完，2017年度尚有5天剩余年休假未休。依据在案证据，经一审法院核算，陈蕾2018年度未休年休假应为6天。现双方当事人确认一致未休年休假折算工资的计算基数为7,550元，且得仕公司已根据仲裁裁决支付2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资5,293.67元，故得仕公司还应向陈蕾支付2017年1月1日至2018年8月24日未休年休假折算工资2,343.11元。关于陈蕾要求得仕公司支付2015年1月1日至2017年12月31日的提成差额45,000元的诉讼请求。陈蕾主张自2015年1月1日起，得仕公司擅自下调提成比例，根据得仕公司每年销售额3,000万元计算得出上述期间的提成差额。由于双方并未约定提成的比例，且双方《劳动合同》亦约定“甲方对工资水平或薪资系统进行调整时，可以根据乙方的业绩、市场行情及乙方的工作表现及能力等，对其工资待遇进行调整……”。陈蕾在一审庭审中确认2015年1月曾因提成比例调整向得仕公司提出过异议，得仕公司回复该决定系公司规定，同时结合陈蕾2015年至2017年全年以及2018年第三季度提成情况表可见，得仕公司一直按照调整后的比例实际支付陈蕾提成，得仕公司作为用人单位，根据经营情况调整提成比例，系合理行使自主权的行为，与双方约定相符合，于法无悖，陈蕾要求得仕公司支付2015年1月1日至2017年12月31日提成差额的诉请，无事实和合同依据，一审法院不予支持。得仕公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为服从。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，判决：一、得仕股份有限公司于判决生效之日起七日内支付陈蕾2017年1月1日至2018年8月24日未休年休假折算工资2,343.11元；二、驳回陈蕾的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，得仕公司一审提供的2015年10月28日修订版《员工手册》的第四十九条、第五十条内容与该公司2013年版《员工手册》相关条款内容相同。上述事实有一审在案证据予以佐证。二审中，陈蕾表示：其在警示谈话记录表上签字，是因为得仕公司人事对其说，只要其签字，公司承诺只贴通告、不做后续的处罚。陈蕾并就该主张补充提供电话录音一份，称其于2019年9月26日上午与其原部门领导柴某（柴某现已离职）通话，其询问柴某“之前我们和小焦在办公室谈话的时候，和我们讲的时候，是不是承诺公司方面是没有后续处罚的，对么”，柴某答复“好像是有的，具体的记不清楚，时间长了”。得仕公司对此表示：其公司人事没有说过公司不会做后续处罚的话，当时陈蕾的部门领导柴某曾问过人事后续会不会贴公告，人事说不是很清楚，不知道接下来该怎么办。对于陈蕾提供的录音，得仕公司认为该证据非新证据，柴某已离职，无法核实通话对象是否为柴某本人，录音中所述内容并非真实情况，通话对方也未对陈蕾提出的承诺表示认可，不能证明其公司作出过相关承诺。因在得仕公司持有异议的情况下，仅就陈蕾提供之通话录音，难以认定通话对方即为陈蕾所称的柴某，且通话对方也仅表示“好像”、“具体记不清了”，未作确定性回答，故对陈蕾主张的通话录音的证明内容，本院不予采信。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，陈蕾与案外人卫某于2018年7月23日在得仕公司办公场所发生争执并引发肢体冲突，确系属实。陈蕾虽主张其为正当自卫，不构成打架斗殴，但在案监控视频反映的双方冲突过程难以印证陈蕾主张，且，陈蕾亦在载明得仕公司对此给予重大违纪处理的警示谈话记录表上签字同意相关谈话内容。陈蕾虽还称，其是因得仕公司人事欺骗说得仕公司不会对其做后续处罚，才在警示谈话记录表上签字，但该主张未得得仕公司认可，亦未有充分证据予以证实，本院对此难以采信。得仕公司主张陈蕾2018年7月23日于办公场所与案外人卫某斗殴之行为构成重大违纪，有其依据。陈蕾该行为本即有违劳动纪律，得仕公司作为解除陈蕾劳动合同依据的《员工手册》相关规定也已于2013年在得仕公司办公系统中公示，陈蕾与得仕公司签订的期限至2016年1月1日起的无固定期限劳动合同并明确约定陈蕾承诺严格遵守得仕公司制定的规章制度，陈蕾另还于2016年1月7日签署回执确认“本人已仔细阅读并理解《劳动合同》、《保密协议》及《员工手册》的内容，完全接受上述协议的全部条款以及上述协议项下条款相关的各项规定”。在此情况下，得仕公司依据陈蕾承诺遵守的《员工手册》相关规定，对陈蕾作出解除劳动合同处理，未违反法律规定。故对陈蕾要求得仕公司支付其解除劳动合同赔偿金120,800元的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈蕾负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月四日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……