北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15372号上诉人（原审原告）：别锋，男，1977年11月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：马海东，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李小进，男，1978年6月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：马海东，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈添安，男，1965年3月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：程东伟，北京首冠律师事务所律师。上诉人别锋、上诉人李小进因与被上诉人陈添安合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。别锋、李小进共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持别锋、李小进的一审诉讼请求；2.诉讼费、保全费由陈添安负担。事实和理由：一、一审判决认定别锋未提供技术性劳务，与事实不符。别锋、李小进与陈添安合伙的项目是别锋凭个人关系与北京市云建房地产开发有限责任公司（以下简称云建公司）协商取得。引进项目是合伙经营的内容，成功引进项目的原因是别锋提供的专业知识、社会阅历和谈判技巧，属于技术性劳务范畴。二、一审判决未确认别锋的合伙人身份，属于适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第43条认定别锋不是合伙人，错误。第一年别锋、李小进的利润减半分配，是以利润抵出资，不同于不出资。项目是别锋引进，别锋与云建公司沟通协商，提供了技术性劳务。一审中，各方争议焦点是《股东补充协议》是否有效，陈添安虽主张《股东补充协议》无效，但从未否认别锋的合伙人身份。一审判决认定别锋不具有合伙人身份，违背各方当事人本意，适用法律错误。三、一审判决认定2015年2月4日李小进收到的100000元为陈添安给付的部分利润，没有合同和法律依据。一审中，陈添安称2015年2月4日将李小进出资款100000元退还李小进，后又称在2016年10月18日签订《股东补充协议2》时承诺继续分配利润，向退伙的合伙人分配利润不符合常理，陈添安的陈述前后矛盾。即使李小进收到的100000元与本案有关，各方也并未约定此笔款项为利润分配，一审判决的认定违背当事人的本意。此100000元款项实为其他项目运作资金，陈添安如有异议，应另行主张。陈添安辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1.当事人各方在《合伙承租青塔底商房项目协议书》（以下简称《合伙协议》）中约定了出资比例以及利润分配比例，但别锋并没有按照各方约定的出资比例进行出资，没有履行《合伙协议》，就不能按照《合伙协议》约定的利润分配比例分配利润。2.别锋、李小进称别锋提供技术性劳务与事实不符，本案中《房屋租赁合同》前期谈判及对底商房屋是否能够再次转租，以及签订装修合同、招商，包括后期的管理等一系列行为均由陈添安实施，这在一审中各方是认可的，并且从别锋、李小进向陈添安索取账目的行为也可以证实这一点，别锋、李小进并未实际参与合伙事务的管理运营。别锋、李小进与陈添安的合伙并非像别锋、李小进所述的仅仅是将底商房屋承租并对外转租。在此过程中陈添安需要实际考察当地的商业氛围与环境，是否适合商业出租以及商业出租房屋的用途，并根据房屋用途进行装修。在这过程中所有资金均是陈添安一人承担，所有与承租、转租有关的装修和招商均由陈添安承担，别锋、李小进从未参与。3.别锋、李小进称别锋为引进项目所进行的协调谈判沟通属于劳务活动，与事实不符。在承租、转租过程中，以及在承租前，别锋仅仅提供了云建公司有房出租的信息，并非实际参与协调谈判、沟通。进行上述活动并且签订《房屋租赁合同》的主体是陈添安，房租也是陈添安承担。4.别锋、李小进称利润扣抵出资，不符合法律规定，也不符合本案的事实。根据各方一审提交的账目资料可以显示，第一年各方并没有产生利润可以分配。不出资从利润中抵扣出资违反法律规定。在双方签订《合伙协议》后，陈添安将100000元资金退还给李小进，由于各方均没有证据证实该款项属于陈添安退还李小进的出资款，因此一审法院认定为陈添安给付李小进的100000元系分配的合伙利润，符合法律规定，陈添安亦无异议。别锋、李小进共同向一审法院起诉请求：1.判令陈添安立即支付别锋384000元，支付李小进192000元；2.诉讼费由陈添安承担。一审法院认定事实：2014年10月26日，李小进转账支付陈添安100000元。同年11月27日，别锋、李小进与陈添安签订《合伙协议》，约定：陈添安现金方式出资200000元，别锋现金方式出资200000元，李小进现金方式出资100000元；本合伙人为普通合伙，由合伙人共同出资、共同经营；利润分配按照出资比例进行分配；合伙只剩一名合伙人可以解散；合伙解散时应进行清算，清偿后的剩余部分按出资比例分配给合伙人，清偿后的债务按出资比例由合伙人个人财产清偿；本合伙经营期限为20年，自合伙协议集体签字之日起算；经全体合伙（人）协商一致，就未尽事宜和以上条款修订、补充合伙协议。同日，陈添安（承租方、乙方）与云建公司（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方出租的房屋坐落于北京市丰台区青塔西里5号院1号楼地下一层，建筑面积699.02平方米；租期自2015年1月1日至2017年12月31日止，租期3年；免租日期自2014年12月1日至2014年12月31日止；甲方提供出租房屋性质为商业用房；乙方主要经营内容为商业；房屋租金：租期内每年递增10000元；2015年1月1日至2015年12月31日，年租金为306000元；2016年1月1日至2016年12月31日，年租金为316000元；2017年1月1日至2017年12月31日，年租金为326000元；租金采取预交方式，每次交款周期为6个月交纳一次，首次交纳金额为183000元、保证金30000元，上述款项应在本合同签字盖章生效后的5个工作日内付清，以后每期租金应在到期支付日的前5个工作日内付清；乙方租赁期及免租期内自身使用所产生的其他费用均由乙方自行承担。2015年1月31日，别锋（丙方）、李小进（乙方）与陈添安（甲方）签订《股东补充协议》，约定：基于三方共同合作青塔底商物业项目，经协商一致，乙丙方同意将此商业物业交由甲方全权管理，甲方承诺，第一年给予乙方利润38400元，给予丙方利润76800元。第二、第三年乙方应得利润各76800元/年，丙方应得利润153600元/年。合同到期后，视物业续签情况，另行签订。2016年10月18日，陈添安（甲方）与李小进（乙方）、别锋（丙方）签订《股东补充协议2》，约定：基于2015年1月31日三方签订的青塔底商项目《股东补充协议》，甲丙方同意并授权乙方（李小进）或乙方指定的公司为项目经营管理者（包括和项目物业出租方云建公司续签租赁合同）；甲方承诺在2017年6月份之前，协助乙方和项目物业出租方（云建公司）续签租赁合同；甲方保证物业顺利交接给乙方；物业合同续签成功后，甲方股份由40%变为30%，减少的10%作为公关费用，甲方剩余的30%股权享受同样的分红权利；在甲方履行完成以上4点时，原欠乙方192000元、丙方384000元，乙方、丙方同意甲方分别在2016年12月31日前付清乙方50000元、丙方100000元；2017年7月15日前付清乙方50000元、丙方100000元算抵清欠款；否则原欠款如数归还。在一审庭审中，陈添安提交工商银行汇款凭证主张其于2015年2月4日将李小进的100000元出资退给李小进。李小进不予认可，主张该100000元收到，与本案无关，但未提交相关证据证明。双方均认可青塔底商房项目一直经营到租赁期满，陈添安未提交证据证明其按照《股东补充协议2》约定协助李小进和项目物业出租方（云建公司）续签租赁合同及将物业顺利交接给李小进。一审另查，陈添安向别锋、李小进出具的2016年1月1日至12月30日收支情况单上载明：全年收租966000元，开发商、物业、中介、管理工资等投入477833元。一审法院认为，陈添安与别锋、李小进签订的《合伙协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应依约履行各自合同义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第43条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。现别锋既未实际出资又未提供技术性劳务，不应确认其为合伙人，其主张参与合伙利润分配，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。李小进于2014年10月26日依约出资100000元，虽未参与合伙经营、劳动，但约定参与合伙盈余分配，视为合伙人。陈添安在2015年2月4日给付李小进100000元，但并未与李小进达成一致该款项为退回李小进出资。且陈添安不仅在2015年1月承诺给付李小进合伙利润，在2016年10月仍签订《股东补充协议2》予以确认，结合陈添安出具有2016年度收支情况单，且陈添安未按约定将合伙项目交接给李小进的情况下，应依约给付李小进相应合伙利润。对于陈添安于2015年2月4日给付李小进100000元应视为给付的部分利润，故李小进要求陈添安支付利润诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈添安于判决生效之日起十日内给付李小进92000元；二、驳回别锋的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，别锋、李小进提交以下材料：微信截图打印件，以证明：陈添安始终认可别锋具有合伙人身份，且同意向别锋、李小进分配利润，只是双方对分配利润的金额未达成一致。陈添安对此材料发表意见称：此材料不属于新的证据，且没有原始载体，对其真实性有异议。本院经审查认为，因别锋、李小进不能说明此材料的形成时间，也不能提供截图的原始载体，故对此材料本院不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于别锋是否是《合伙协议》项下的合伙人。首先，根据陈添安在一审中的答辩意见和陈述意见，陈添安并未否认别锋的合伙人身份。其次，根据别锋、李小进与陈添安所签《股东补充协议》和《股东补充协议2》的内容，陈添安在上述2份协议中均未对别锋的合伙人身份提出异议，而且两次承诺向别锋支付相关利润。第三，《中华人民共和国民法通则》及相关法律也并未规定在一方合伙人未按照约定履行出资义务的情况下，该合伙人即不应具有合伙人身份。据此，本院认定别锋系涉案《合伙协议》项下的合伙人之一，一审法院认定别锋不具有合伙人身份错误，本院予以纠正。关于陈添安是否应当按照《股东补充协议》的约定，分别向别锋支付利润384000元，向李小进支付利润192000元。根据别锋、李小进与陈添安于2015年1月31日签订的《股东补充协议》约定，别锋、李小进同意将三方共同合作的涉案青塔底商项目，交由陈添安全权管理，为此陈添安承诺分别向别锋支付3年合伙利润384000元，向李小进支付3年合伙利润192000元。虽然别锋、李小进与陈添安于2016年10月18日又签订《股东补充协议2》，约定对陈添安应付的利润金额予以减少，但由于陈添安并未按该《股东补充协议2》的约定，将涉案青塔底商项目交予李小进管理，也未按照该《股东补充协议2》的约定向别锋、李小进支付合伙利润，故根据该《股东补充协议2》中“否则原欠款如数归还”的约定，陈添安仍应按照《股东补充协议》约定的应付合伙利润金额，分别向别锋、李小进支付合伙利润。据此，别锋、李小进要求陈添安分别向其支付合伙利润384000元及192000元，符合《股东补充协议》和《股东补充协议2》的约定，具有合同依据。陈添安主张《股东补充协议》中约定的固定利润条款系保底条款，应属无效。对此本院认为，虽然《股东补充协议》约定陈添安应向别锋、李小进支付金额固定的合伙利润，但结合三方合伙事务的内容仅是从云建公司承租青塔底商房屋，再转租牟利，合伙支出、收入及收益的计算相对较为固定、清晰，且《股东补充协议》和《股东补充协议2》的签订时间又均在《房屋租赁合同》签订之后，即在合伙事务的主要支出房屋租金已经确定之后，陈添安仍与别锋、李小进签订涉案《股东补充协议》和《股东补充协议2》，两次承诺向别锋、李小进支付相应固定利润，而2016年1月1日至12月31日收支情况单亦表明，2016年度的合伙利润也远高于《股东补充协议》约定的固定利润金额，由此可见，该固定利润条款并非系别锋、李小进不承担合伙风险，仅收取固定利润的保底条款，而是在三方均确认合伙事务存在利润的情况下，对合伙利润分配比例重新作出约定，据此陈添安主张该固定利润条款无效，与查明的事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。陈添安主张其在受到别锋、李小进胁迫及诱惑的情况下，签订了《股东补充协议》和《股东补充协议2》，但陈添安对此未能提供证据加以证明。陈添安主张三方合伙履行的青塔底商项目存在亏损，但其未能提供证据予以证明，且其此项主张也与2016年1月1日至12月31日收支情况单的记载内容不符。综上，本院认定陈添安应当按照《股东补充协议》的约定，分别向别锋支付合伙利润384000元，向李小进支付合伙利润192000元。关于陈添安于2015年2月4日退还李小进款项100000元是否应视为陈添安向李小进支付的合伙利润，是否应从《股东补充协议》约定的李小进应得合伙利润192000元中予以扣减。首先，根据陈添安在本案审理中的自述，陈添安主张该款项100000元系其退还李小进的合伙出资，并非系支付李小进的合伙利润。其次，根据《股东补充协议》的约定，陈添安仅需向李小进支付2015年度的合伙利润38400元，而陈添安在2015年2月4日即向李小进支付当年合伙利润100000元，与《股东补充协议》约定不符。第三，《股东补充协议2》的签订时间远远晚于陈添安退还该款项100000元的时间，但陈添安在《股东补充协议2》中并未提及其已向李小进支付过上述合伙利润100000元，且该款项100000元如视为陈添安已付李小进的合伙利润，与陈添安在《股东补充协议2》中承诺还需支付李小进合伙利润100000元相加，其金额已超过陈添安在《股东补充协议》中承诺支付李小进的合伙利润192000元。综上，陈添安于2015年2月4日退还李小进款项100000元不应认定为陈添安向李小进支付的合伙利润，该款项100000元不应从李小进应得的合伙利润192000元中扣减。如陈添安认为该款项系其退还李小进的合伙出资，可另行解决。综上所述，别锋、李小进的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5389号民事判决；二、陈添安于本判决生效之日起七日内给付别锋合伙利润384000元；三、陈添安于本判决生效之日起七日内给付李小进合伙利润192000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4780元及财产保全申请费3400元，由陈添安负担。二审案件受理费9560元，由陈添安负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  杨琳琳审 判 员  周晓莉二〇一九年十二月二十六日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠