辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终627号上诉人（原审原告）大连市金州区中医医院，住所地大连市金州区斯大林路116号。法定代表人迟贤国，院长。委托代理人田春华，女，1973年5月3日生，汉族，该医院员工，住辽宁省大连市金州区。委托代理人杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市市场监督管理局，住所地大连市沙河口区中山路381号。法定代表人曲寿巍，局长。委托代理人孙强，该单位干部。委托代理人孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。法定代表人谭成旭，市长。委托代理人李梅，大连市司法局公职律师。委托代理人董云非，辽宁本道律师事务所律师。上诉人大连市金州区中医医院因行政处罚及行政复议一案，不服大连市西岗区人民法院(2019)辽0203行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2018年4月8日，被告大连市市场监督管理局（以下简称“市场局”）接到举报，称原告在首页网址为××网站的图文广告中有涉嫌与其他药品功效、医疗机构进行比较的内容。被告市场局经核查，发现原告在网站中发布标题为《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》文章，主要内容:“患者郭某某，左肺癌多发转移，曾辗转求医于北京某医院，后患者觉得疼痛越治越重。患者于5月末入住我科，经过中药穴位敷贴，神奇效果出现…。”被告市场局4月10日立案。因案情复杂，不能在规定时间内作出处理决定，被告市场局于7月9日将该案的处理期限延期30日。8月2日，被告市场局召开案件审理会议。8月3日，被告市场局向申请人送达《行政处罚听证告知书》（大工商听告字[2018]第12号）。8月5日，原告提出听证申请。8月15日，被告市场局举行听证会。8月17日，被告市场局作出大工商处字[2018]53号行政处罚决定。原告不服，向被告大连市人民政府（以下简称“市政府”）申请复议，被告市政府2018年12月19日作出被诉行政复议决定。另查，根据中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅2018年12月29日向中共大连市委、大连市人民政府转发的《大连市机构改革方案》，大连市人民政府组建大连市市场监督管理局，承接原大连市工商行政管理局的职责。原审法院判决认为,《中华人民共和国广告法》第六条规定：“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。因此，被告市场局对原告作出行政处罚，有职权依据。同时，依据《行政复议法》的相关规定，被告市政府亦有复议的职权。本案中复议机关市政府撤销了市场局在原处罚决定中，对原告在微信公众平台使用“国家级”禁止用语来宣传主诊医师行为罚款20万元的处罚决定，市政府对原告相关行为的定性准确，即原告对医师自身情况的表述不具有排他性和误导性，不构成对原告自身地位的绝对化描述，也不足以造成贬低同类商品、服务或误导消费者的后果，不应视同于《广告法》所禁止的“国家级”等绝对化用语，因此，被告市政府撤销该项处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。此外，复议机关在复议程序中依法履行复议职责，其程序合乎法律规定。本案争议焦点在于对原告作出的其他处罚决定适用法律是否正确。首先，原告发布的案涉文章是否属于广告，是否属《广告法》调整范畴是争议之一。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，从形式上看，案涉文章原载于原告网页，属于《广告法》规定的媒介。从内容上看，该文章整体内容并不是原告所主张的向大众介绍疾病防治知识，而是通过患者病例来宣传原告的治疗效果，具有推介自身服务的目的，符合《广告法》规定的商业广告的特征；因此，认定该文章属于广告，并依据《广告法》进行管理，适用法律正确。其次，《广告法》第十六条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：…（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：(一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；…。”本案中，原告在案涉文章中，提及患者之前在其他医疗机构的治疗过程及所用镇痛药物，并概括为“越治越重”，又在文章中宣传自己治疗患者所使用的药物、方法，并称“效果神奇”，其文章内容显然构成与其他药品功效或者其他医疗机构进行比较。原告分别违反上述不同规定，属于符合两个行政违法构成要件，被告分别作出处罚，依据和理由不相同，并不违反“一事不再罚”的基本原则。再次，被告市场局就原告上述行为，分别给予罚款10万元及罚款1万元的处罚，符合行政处罚法从轻或者减轻处罚的规定。该法第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；…。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原告在市场局进行调查时，立即主动删除了网页中的违法内容，其行为符合上述第（一）项目规定，但该广告已经发布，无论浏览数量多寡，均不能认定为“没有造成危害后果”，因此，不符合不予处罚的情形。同时，上述两项处罚的罚款金额均在法律规定的幅度内，并无不妥。综上所述，被告市场局的行政处罚决定经复议后，已经得到有效的纠正，而复议机关维持的处罚行为，认定事实清楚、适用法律正确，复议决定结论正确，原告请求撤销无事实基础和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告大连市金州区中医医院的诉讼请求。大连市金州区中医医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销大工商处字（2018)第53号行政处罚决定书、大政行复字（2018)51号行政复议决定书第二项。主要理由是：一、案涉文章并非广告，而是依据文件进行中医科普宣传分级就诊的文章。上诉人肿瘤科医生在本单位网站党群天地栏目发布案涉文章是通过中医科普性质文章执行国家“分级诊疗”政策的宣传任务即国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设指导意见（国办法【2015】70号）的规定，该规定明确：充分发挥公共媒体作用，广泛宣传疾病防治知识，促进患者树立科学就医理念，提高科学就医能力，合理选择就诊医疗机构。加强对基层医疗卫生机构服务能力提升和分级诊疗工作的宣传。因此，上诉人为完成分级诊疗的宣传任务在其网站的三级连接下发布了《平凡中药尽显神奇（一）一中医治疗肿瘤顽症3则》，其宗旨是宣传分级诊疗及中医在治疗疼痛方面的疗效，目的在于弘扬传统中医中药文化知识，根据《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》明确医院的网站登载的医院简介、专业特点、疾病预防知识等内容不纳入医疗广告的审查范围，因此案涉文章发表动机和内容不具有广告意图及要件，而是符合上述上级领导机构文件要求的宣传工作，原审法院脱离文章发表的医疗管理行政环境，断章取义误将文章定性为广告。二、上诉人单位网站事实上并不具有发布广告的效应。上诉人网站建立多年，主要是本单位职工（约500人）了解单位相关情况的信息平台，多年来网站中所有的通知信息、文章等的点击量均在几十到几百次之间，也都是上诉人本单位人员所为，在单位网站“打广告”吸引患者真是找错了地方，根本没有患者的点击量。三、上诉人单位肿瘤科室事实上不具有发布广告吸引患者住院就诊的客观条件。上诉人单位肿瘤科住院床位有限仅为30个，平时均是处于正常饱和状态，患者多了都接收不了。根本没有必要去打广告吸引患者住院治疗。上诉人做为公立性质医院，从医院和医生的角度均没有因为经济利益上的动力去打广告的想法。四、案涉文章不存在任何危害后果。上诉人在被上诉人作出行政处罚前己经进行了删除。文章事实上也没有产生上诉人单位肿瘤科室有因为看了该文章而慕名而来住院就诊的患者，患者数额没有增加；北京301医院也没有因为该文章而发生患者减少的情况。被上诉人更没有对该文章在网站发表期间的上诉人单位肿瘤科室住院患者调查核实，是否是因为看到案涉文章才放弃北京301医院而到上诉人单位肿瘤科室住院的。关于对危害结果有无及大小必须调查的事项，被上诉人提供的相关证据中并没有，只能说明事实上调查了患者就医住院原因，根本没有因为看到案涉文章而来就医的情况。五、上诉人认为依据《行政处罚法》等法律法规的规定，无论从本案事实和法律方面都不应对上诉人进行行政处罚《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”一审法院认为上诉人符合第一条的规定，“但该广告己经发布，无论浏览量数量多寡，均不能认定为‘没有造成危害后果’，不符合不予处罚的情形。”理由显然不充分。一审法院没有考虑到是谁在浏览，浏览后是否对浏览者产生影响，并实际产生事实上的危害后果。这些情况是行政机关应当履行的执法义务。因为第二十七条第一款规定的四种情形，是《行政处罚法》明确规定应当从轻或者减轻处罚的情形，从法律解读上说“应当”即为“必须”，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会拟定的《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发[2009]62号）中明确界定：“‘应当’与‘必须’的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用‘应当’，不用‘必须’。”第二十七条第一款这条义务性规范显然不是针对当事人的，规定的是行政处罚机关的义务，因此，对于在广告监管执法中遇有《行政处罚法》规定上述四种情形，广告监管执法机关就必须予以从轻或者减轻处罚，否则，即有违《行政处罚法》之规定了。而且第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，同样也是行政处罚机关的义务性规范，上诉人明显符合该款三个条件，行政处罚机关仍然予以处罚的，就违背《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”及第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”之规定。结合上述的事实，本案不存在任何造成301医院患者减少或上诉人患者增多的危害后果，主观上是出于宣传中医及分级就诊的想法并无发布广告的意愿，行政机关也应以教育为主，不予行政处罚。最后，这次行政处罚不仅仅是对上诉人造成经济损失和声誉影响，更是误伤了上诉人单位领导和具体医生的对医疗事业的热忱和信心，大家是出于做件有益于医疗和患者心态的想法而付出时间和精力去写文章，最后落到却因发表文章单位被行政处罚及牵连相关医院人员将被行政追责的地步，极大打击了上诉人单位人员的工作热情。因此，上诉人为维护合法权益特向贵院提起上诉，望贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人大连市市场监督管理局辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：一、案涉文章应当认定为广告。我局作出的行政处罚于法有据。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”可见，针对“广告”的定性，主要是发布的主体、发布的形式、发布的范围、发布的内容等四方面来予以认定。首先，发布的主体，上诉人大连市金州区中医医院作为自负盈亏，对外收取医疗费的医疗服务提供者，符合发布广告的主体条件；其次，发布的形式，上诉人在自建的网站上直接发布以患者名义宣传自己诊疗效果，介绍治疗病患使用的药物方法及其与其他医院相比较的内容，该医疗机构直接通过互联网媒介发布自己推销的服务的行为，完全符合法律规定广告的发布形式；再次，发布的范围。上诉人发布的《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》的文章虽在其自建的网站“疑难杂症”目录之下，但网站是公开式的，其面向的是全体互联网用户，并未对访问主体做任何限制，也并未设置任何形式的提示。而上诉人作为收取医疗费提供医疗服务的机构且面向不特定受众的医疗服务宣传活动，应属于法律规定“商业广告活动”的应有之义，符合法律规定的发布广告的范围。最后，发布的内容。根据法律的规定，广告发布的内容为“介绍自己所推销的商品或服务”，案涉《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》一文，其内容提及患者之前在“北京301”等各大医疗机构的治疗过程及所用药品，并将其描述为“越治越重”，又在文章中宣传自己治疗患者的过程及药物，并描述为“效果神奇”。上诉人所发文章明显是在通过与“北京301”等各大医院对同一病例治疗效果的比较，突出在上诉人处以中医治疗手段而达到的诊疗效果，来介绍推广自身所提供的中医医疗服务。显然符合法律规定广告发布之内容。另，提请法庭注意，上诉人提到了《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》为自己的违法行为进行辩解，恰该批复非常明确规定禁止医疗机构存在违反《医疗广告管理办法》第七条第（二）至（八）项等情况，但上诉人在本案中正违反了该批复的前述相关规定。综上所述，从主体上来看，该文章的发布者，也即本案上诉人，符合法律规定的服务提供者这一广告发布的主体；从形式上看，该文章原载于上诉人网页，属于法律规定的广告发布媒介之一；从范围来看，该文章以对外盈利为目的，面向不特定受众的医疗服务宣传活动，应当属于法律规定“商业广告活动”；从内容上看，该文章整体内容并非上诉人所主张的科普宣传内容，而是通过对同一患者病例与其他医院的比较，以宣传上诉人的治疗效果，来推介自身服务的广告目的。上诉人发布之文章完全符合法定的广告构成要件，应当认定为广告。我局依据《广告法》进行管理，于法有据。二、上诉人认为上诉人的网站不具有发布广告的效应系自身认定错误。上诉人所称上诉人的“单位网站”实际并非是指仅供单位内部人员访问的网站，而是一个对外且面向全网不特定多数网民开放的网站，每个人都能够通过该网站了解案涉文章。况且上诉人在上诉状已经承认“上诉人网站建立多年”，其具备一定的知名度与访问基数。因此案涉文章当然具备发布广告的效应。三、对于上诉人单位肿瘤科是否具有发布广告的客观条件，与本案无关。我局对于上诉人的处罚前提是该文章属于违法广告，上诉人实施了客观违法行为，即成为处罚的对象。至于上诉人单位肿瘤科是否具备发布广告的客观条件，与本案无关（上诉人系自负盈亏的医疗机构，上诉人所述的医院和医生没有为了经济利益的动力去打广告的想法，首先与本案无关。其次也可能与实际情况不符）。四、发布案涉文章构成违法行为，就已经成为了可处罚的对象，进行删除是其法定义务。根据《中华人民共和国广告法》第十六条“医疗、药品、医疗器械广告不得含有以下内容……（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；……。”以及《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的……（五）贬低他人；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织名义、形象作证明的；……。”案涉《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》一文，提及患者之前在“北京301”等各大医疗机构的治疗过程及所用药品，并将其描述为“越治越重”，又在文章中宣传自己治疗患者的诊疗方法、药物，并描述为“效果神奇”，显然构成与其他药品功效或者其他医疗机构比较，并且以同一病患案例作为证明贬低其他医疗机构，违反法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，上诉人违法事实清楚，违法证据确凿，其违法行为已经成为可处罚的对象，我局进行处罚并无不当。至于在案件审办过程中，上诉人对案涉文章进行删除，本应就是其对于违法行为进行纠正应当承担的法定义务，并不能据此认定不存在任何危害后果，甚至否认违法事实的存在。五、案涉文章已具备法定影响后果，我局适用法律正确。《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有以下情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，上诉人在我局调查时，主动删除了案涉网页中的文章，仅符合法定“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形，我局也根据法律规定给予上诉人从轻处罚的决定，但上诉人的行为并非没有造成危害后果，上诉人所发布的广告涉及以同一病患的案例与北京301医院进行比较，厚此薄彼，使得不特定的多数人对北京301医院进行负面评价，违反了公平竞争的基本原则。可见，该广告本身就对北京301医院存在危害后果，严重影响同业竞争者的声誉，误导消费者，不符合法定“没有造成危害后果”之规定，因此不应适用《行政处罚法》第二十七条第二款之规定，故我局对于本案违法行为的处罚适用法律正确，并无不当。一审法院对本案之判决正确。被上诉人大连市人民政府辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：一、被告作出的大政行复字（2018)51号《行政复议决定书》程序合法。被告2018年10月25日收到上诉人复议申请，2018年11月27日召开听证会，2018年12月19日作出行政复议决定，2018年12月19日送达上诉人，2018年12月21日送达大连市市场监督管理局，符合法定程序。二、大政行复字（2018)51号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。首先，被上诉人的复议决定符合法律规定，答辩内容与行政复议决定书一致，不再赘述。其次，上诉人的事实与理由均不能成立。1、《行政处罚法》23条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。因此市场监督管理局责令其停止违法行为符合法律规定。2、上诉人“利用患者名义与其他医疗机构比较治疗效果”和“宣传治疗病患使用的药物、方法及利用患者名义作证明”，分别违反《广告法》和《医疗广告管理办法》，是同一法律事实中的两个违法事实，市场监督管理局对此分别依据不同法律法规对此作出处罚并无不当。3、《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》只规定医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围，该批复表述“卫生行政部门对此应当加强指导和监督，发现存在《医疗广告管理办法》第七条第二到八项等情况的，应当责令改正，经责令改正仍不纠正的，按《医疗广告管理办法》第20条予以处罚。”因此医疗机构简介显属于广告调整范畴。4、案涉文章存在“患者辗转求医于北京301等各大医院……放弃治疗回家”的表述，内容看显然构成与其他医疗机构做比较，行政处罚依据，上诉人主张适用《行政处罚法》第27条不予处罚没有事实依据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人大连市市场监督管理局是否具有作出本案行政处罚的职权依据问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第十二条规定，上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。据此，大连市市场监督管理局具有作出本案行政处罚的职权依据。本案二审的争议焦点为被上诉人大连市市场监督管理局作出的大工商处字（2018)第53号行政处罚决定书中关于罚款十万元和罚款一万元的两项处罚内容证据是否充分，适用法律是否正确。首先，上诉人发布的案涉文章属于广告，原审法院对此论述充分，本院不再赘述。其次，《广告法》第十六条规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；《广告法》五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；本案中，上诉人在案涉文章中，提及患者之前在其他医疗机构的治疗过程及所用镇痛药物，并概括为“越治越重”，又在文章中宣传自己治疗患者所使用的药物、方法，并称“效果神奇”，其文章内容显然构成与其他药品功效或者其他医疗机构进行比较，被上诉人依据上述规定对上诉人处以罚款10万元的处罚，证据充分，适用法律正确，量罚得当。再次，《医疗广告管理办法》第七条规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；《医疗广告管理办法》第二十二条规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。本案中，上诉人在案涉文章中，宣传治疗病患使用的方法、药物及利用患者名义作证明，被上诉人依据上述规定对上诉人处以罚款1万元的处罚，证据充分，适用法律正确，量罚得当。复议机关大连市人民政府维持该两项处罚内容的复议决定，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。综上，原审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市金州区中医医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马小红审判员  刘 杰审判员  胡俊杰二〇一九年十二月十六日书记员  王 阳