广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0823民初649号原告广东徐闻农村商业银行股份有限公司（以下简称“徐闻农商行”）。住所地：徐闻县徐城镇红旗一路103号。法定代表人林一贝，董事长。委托诉讼代理人庄明雄，广东择正律师事务所律师。委托诉讼代理人何丰，广东择正律师事务所律师。被告陈剑，男，汉族，1962年02月09日出生，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人陈连，广东惊雷律师事务所律师。第三人窦文坚，男，汉族，1962年10月04日出生，广东省徐闻县人，住广东省徐闻县。原告广东徐闻农村商业银行股份有限公司诉被告陈剑、第三人窦文坚执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年04月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年09月02日、2019年12月16日公开开庭进行审理。原告徐闻农商行的委托诉讼代理人庄明雄、何丰、被告陈剑的委托诉讼代理人陈连到庭参加诉讼。第三人窦文坚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐闻农商行起诉请求：1、将拍卖第三人窦文坚位于徐××县××埚东××号的房地产得款779000元中的706072元分配给原告；后变更为：全部撤销（2018）粤0823执恢5号《遂溪县人民法院执行财产分配方案》，并重新作出分配方案，将拍卖第三人窦文坚位于徐××县××埚东××号的房地产得款779000元中的706072元分配给原告。2、由被告负担本案诉讼费。事实与理由：原告为不服遂溪县人民法院作出的(2018)粤0823执恢5号《遂溪县人民法院执行财产分配方案》(下称《分配方案》)，已依法提出异议，被告陈剑对原告提出的异议提出答辩，不同意原告的异议请求，遂溪县人民法院于2019年04月03日将(2018)粤0823执恢5-1号《广东省遂溪县人民法院通知》及被告陈剑的《执行异议答辩状》送达原告，于是，原告特依法提起诉讼。原告认为，《分配方案》处理不当，应予纠正，其理由如下：一、窦文坚名下位于徐××县××埚东××号的房地产中的169平方米土地使用权均为抵押物，《分配方案》将该土地分成两部分处理，认为41平方米土地使用权不属抵押物错误。房地产权证登记涉案房屋土地使用面积为169平方米，该169平方米土地均为抵押物。李维民于2013年10月18日向我联社城北信用社借款80万元时，窦文坚以其名下位于徐××县××埚东××号的房地产【房地产权证号：粤房地权证徐闻ＣＱ字第××号，国有土地使用权证号：徐国用(2002)字第0315号】为该笔借款作抵押担保，虽然只在徐闻县房产管理局进行抵押登记，未在国土管理部门登记，但根据粤房地权证徐闻ＣＱ字第××号房地产权证的记载，该房屋用地面积为169平方米(见房地证)，依照《担保法》第三十六条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定，窦文坚名下的169平方米土地均为其319.28平方米房屋使用范围内的土地，同为抵押物。根据该319.28平方米房屋的土地使用事实，该169平方米土地均为319.28平方米房屋范围内的使用土地。房屋的正常使用，除房屋基础占地，还有出入通道及院子用地。如果将169平方米土地分成两部分,128平方米基础用地才算该房屋的使用土地，而另外41平方米土地不算房屋的使用土地，那么，该房屋显然没有出入通道及庭院，无法使用，显然不合情理。可见,169平方米土地均为该319.28平方米房屋的使用土地才符合用地常理。二、《分配方案》认定第一顺序受偿数额为126778元不当，应为72928元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”之规定，执行法院就执行所得价款第一顺序受偿的只能是扣除“执行费用”，(2018)粤0823执恢5号案的执行费用应是评估费28728元及执行费44200元，共计72928元。但遂溪县人民法院却将陈剑诉窦文坚民间借贷案的案件受理费48850元及保全费5000元列为第一顺序受偿范围，明显是不依法确认第一顺序受偿数额，随意扩大第一顺序受偿范围，显属不当。综上，分配方案错误地将窦文坚的169平方米土地使用权中的41平方米认定为非抵押物，并错误地认定第一顺序受偿数额为12678元，导致作出的分配方案错误，为此，特依法提起诉讼，请求判准所求。原告徐闻农商行向本院提交的证据有：1、法人营业执照、法定代表人居民身份证；2、民事调解书、执行案件立案通知书；3、抵押物房地产权证、房地产他项权证；4、（2018）粤0823执恢5号遂溪县人民法院执行财产分配方案、遂溪县人民法院通知书、执行异议答辩状；5、法人营业执照、金融许可证、核准迁入登记通知书；6、抵押财产评估报告。被告陈剑既没有向本院提出答辩意见，也没有提交证据。第三人窦文坚既没有向本院提出答辩意见，也没有向本院提交证据。本院经审理认定如下事实：被告陈剑诉被告窦文坚民间借贷纠纷一案，本院作出（2015）湛遂法城民初字第374号《民事判决书》判决窦文坚向陈剑返还借款本金418万元及相应的利息、违约金。该判决书于2017年02月18日发生法律效力。被告陈剑依据该生效判决书，向本院申请强制执行【执行案号：（2018）粤0823执恢5号】。本院在执行过程中，依法评估、拍卖被告窦文坚名下位于徐××县××埚东××层混合结构楼房。该三层楼房建筑面积319.28平方米【房屋所有权证：粤房地权证徐闻ＣＱ字第××号】，宗地面积169平方米【国有土地使用权证号：徐国用（2002）字第0315号】，房屋基建（房屋占用土地）面积128平方米。本院经委托广东荣信房地产土地评估有限公司对上述房屋、土地进行评估，房屋市场价值为429500元，土地市场价值为515500元，共945000元，评估费用28728元。经拍卖成效后所得价款为779000元。2013年10月16日，案外人李维民以种植香蕉缺乏资金为由，向原徐闻县农村信用合作联社借款80万元，并以被告窦文坚名下位于徐××县××埚东××层混合结构楼房【房屋所有权证：粤房地权证徐闻ＣＱ字第××号】为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记【抵押登记他项权证号：粤房地他项权徐闻TX字第0500005233号】。徐闻县农村信用合作联社就上述案外人李维民向其借款向徐闻县人民法院提起诉讼，经徐闻人民法院主持调解，于2017年02月24日达成调解协议，并制作（2016）粤0825民初1374号《民事调解书》，确认案外人李维民欠徐闻县农村信用合作联社借款本金80万元及相应利息，对处置第三人窦文坚名下提供担保的财产享有优先受偿权。本院（2018）粤0823执恢5号案拍卖成效后，原告徐闻农商行向本院申请参与分配，主张优先受偿权。2018年12月18日，经本院召开债权人听证会，未能达成一致意见，遂作出（2018）粤0823执恢5号《遂溪县人民法院执行财产分配方案》：确认参与分配的总价款为779000元。分配方案的第一顺序受偿为：扣除（2018）粤0823执恢5号案执行费44200元、评估费28728元、（2015）湛遂法城民初字第374号案件受理费48850元和诉讼保全费5000元，四项共款126778元，余款652222元（779000元-126778元）进入第二顺序受偿；第二顺序受偿为原告徐闻农商行抵押物优先受偿，包括建筑面积319.28平方米的抵押房屋受偿296433元、基建（占用土地）面积128平方米的土地受偿269473元，两项共款565906元。余款86316元（652222元-565906元）作为第三顺序受偿（2018）粤0823执恢5号案申请执行人被告陈剑的普通债权受偿。本院作出上述分配方案后，原告徐闻农商行对分配方案不服，向本院书面提出异议，因债权人被告陈剑对原告徐闻农商行的异议提出反对意见，第三人窦文坚没有提出反对意见，原告遂以申请执行人陈剑和被执行人窦文坚为被告诉至本院。另，徐闻县农村信用合作联社于2019年08月09日变更登记为广东徐闻农村商业银行股份有限公司。上述事实有原告提交的证据、庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。双方当事人对本院拍卖的第三人窦文坚名下位于徐××县××埚东××层混合结构楼房所得价款779000元、对本院（2018）粤0823执恢5号案执行费44200元、评估费28728元以及抵押房屋所占用地土地（基建）面积为128平方米无异议，本院予以确认。本案的焦点问题是:1、本案被拍卖的徐国用（2002）字第0315号宗地面积169平方米的国有土地使用权，是否为原告的抵押物，是否可以全部优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。根据以上法律规定，以房屋抵押的，其所占用土地同时抵押，本案被拍卖的房屋所占的土地面积为128平方米，因此，房屋所占用的土地128平方米为抵押物，拍卖所得价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案房屋所在宗地面积为169平方米，并没有办理抵押登记，对于房屋占用土地以外的41平方米土地使用权，原告并没有取得抵押权，因此，原告主张徐国用（2002）字第0315号宗地面积169平方米的国有土地使用权为抵押物，有优先受偿，缺乏法律依据，本院不予支持。本案焦点2：第一顺序受偿本院（2015）湛遂法城民初字第374号案件受理费48850元和诉讼保全费5000元是否合法有据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条关于“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”的规定，“执行费用”应当为执行标的物查封、扣押、拍卖环节的费用，因此，诉讼费用不包括在执行费用中，不能在第一顺序受偿。财产保全是一种制度设计，非实体权益的赋予，是为防止可能因当事人一方的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行时所采取的一种强制措施，其目的是为避免执行落空，其作用在于限制财产被转移、灭失等损害债权人利益行为发生，而非对申请财产保全人的权利担保，更非设定一项优先受偿权，当财产不足清偿全部债务时，申请保全的当事人并不对被保全的财产享有优先受偿权，而应当由全体债权人平均受偿，因此，财产保全费用不应在第一顺序中受偿。综上，第一顺序受偿应为（2018）粤0823执恢5号案执行费44200元、评估费28728元，共72928元。第二顺序受偿应为原告徐闻农商行抵押权优先受偿房屋和所占用128平方米土地的价款。扣除第一顺序受偿后余款为706072元（779000元-72928元），按照房屋评估价值429500元（占评估总价值945000元的45%）和土地评估价值的515500元（占评估总价值945000元的55%）的比例计算，房屋的价值应为317732元（706072元×45%），土地的价值应为388340元（706072元×55%）。按照宗地面积169平方米，抵押土面积128平方米（占总面积75.7%）与未抵押的土地面积41平方米（占总面积24.3%）的比例计算，抵押土地价值为293973元（388340元×75.7%），未抵押土地价值为94367元（388340元×24.3%）。因此，第二顺序原告徐闻农商行抵押权优先受偿款为611705元（317732元+293973元）。第三顺序受偿为被告陈剑普通债权，扣除本院（2015）湛遂法城民初字第374号案件受理费48850元和诉讼保全费5000元后，余款40517元（94367元-48850元-5000元）由被告陈剑受偿。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，债权人对执行法院的分配方案提出异议，另一债权人和债务人针对分配方案提出的异议提出反对意见，异议人可以提起执行分配方案异议之诉。原告针对分配方案提出的异议，被告陈剑提出反对意见，原告将陈剑作为被告符合法律规定。但债务人窦文坚对原告的异议没有提出反对意见，应当作为第三人参加诉讼。第三人窦文坚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩和质证的权利。综上所述。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决如下：一、撤销本院2018年12月18日作出的（2018）粤0823执恢5号《遂溪县人民法院执行财产分配方案》。二、驳回原告广东徐闻农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。案件受理100元，由被告陈剑负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  莫健雄人民陪审员  杨究第人民陪审员  王琼琼二〇一九年十二月十八日书 记 员  黄狄宇附相关法律和司法解释条文：《中华人民共和国物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。第五百一十一条多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。