河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22890号上诉人（原审被告）：杨永霞，女，1986年1月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（原审被告）：河南谦聚兴实业有限公司，住所地郑州市郑东新区永平路与西刘街交叉口北200米路东第一排3楼302号。统一社会信用代码91410100MA40MCAA26。法定代表人：杨永霞，经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周新生，河南同立律师事务所律师。上诉人(原审原告)：高卯军，男，1974年3月22日出生，汉族，住四川省泸定县。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天一兴建建筑工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区朝凤路亚太花园1号15幢18层1804号。统一社会信用代码91410100358400439M。法定代表人：项兴忍，经理。委托诉讼代理人：金明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王乾坤，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新中飞照明电子有限公司，住所地郑州市郑东新区农业东路北如意西路东2号楼6层601号。统一社会信用代码914101057338442784。法定代表人：刘国贤。委托诉讼代理人：璩晓平，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。统一社会信用代码91610000220523604B。法定代表人：张育林，董事长。委托诉讼代理人：王栋，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张芹，该公司工作人员。上诉人高卯军、上诉人河南谦聚兴实业有限公司（以下简称谦聚兴公司）、上诉人杨永霞因与被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水利水电三公司）、河南新中飞照明电子有限公司（以下简称新中飞公司）、河南天一兴建建筑工程有限公司（以下简称天一兴建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谦聚兴公司、杨永霞共同提起上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回高卯军对上诉人的诉讼请求664484.8元或发回重审；2.一二审诉讼费用由高卯军负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审法院对天一兴建公司与谦聚兴公司签订的合作协议作出无效认定。则天一兴建公司与谦聚兴公司是违法分包、转包关系，应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中天一兴建公司、新中飞公司、水利水电三公司是转包人或者违法分包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不能让谦聚兴公司独自承担付款责任，这样也不利于对实际施工人权益的保护。本案中，上述公司均未提供已足额支付工程款的证据，一审法院对此予以回避，二审法院应予纠正。二、根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建筑施工合同无效，参照合同约定支付工程款的前提是验收合格。本案中，一审法院已认定谦聚兴公司与高卯军签订的协议无效，涉案工程未经验收合格，也未交付使用，因此尚不具备支付工程款的条件。三、本案是建筑施工合同纠纷，应适用合同法中建设工程施工合同章节及最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院错误地适用合同法总则的一般规定显系错误，二审法院应予纠正。高卯军上诉请求：1.一审法院少判过路支管款项192000元，请求二审法院依法改判。二、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：高卯军与谦聚兴公司签订的《内部承包工程施工协议书》第三条第（二）约定税后单价为21根排管每公里180万元，15根排管每公里160万元，12根排管每公里135万元，顶管210万元每公里，并没有约定过路支管的施工，而上诉人实际施工中存在过路支管的施工内容，故该项应单独计算。根据新中飞公司与天一兴建公司签订的劳务合同附件单价表，对2×3位过路管约定的是1500元/m，而原告主张的是1200元/m，并未超过此标准，应予支持。一审法院不予支持该部分属认定事实错误，请求二审法院改判。针对谦聚兴公司及杨永霞的上诉理由，高卯军答辩称，高卯军认可谦聚兴公司及杨永霞上诉称天一兴建公司、新中飞公司、水利水电三公司应承担连带付款责任的理由。高卯军完成涉案工程后，被上诉人怠于履行验收职责，现涉案工程已实际使用，视为工程已合格。一审法院少判决杨永霞和谦聚兴公司向高卯军支付工程款192000元。请求二审法院依法改判。针对谦聚兴公司及杨永霞的上诉理由，新中飞公司答辩称：新中飞公司与天一兴建公司签订的劳务合同合法有效。新中飞公司既不是违法转包人，也不是违法分包人，不是高卯军突破合同相对性要求承担责任的主体。一、天一兴建公司的经营范围包括建筑、劳务、分包，具备承包工程劳务合同的资质，故新中飞公司与天一兴建公司签订的劳务合同及补充协议约定的权利义务仅对双方产生约束力。新中飞公司仅对天一兴建公司负有付款义务。二、新中飞公司对天一兴公司以下的转包并不知情，且不属于突破合同相对性的工程发包人，故新中飞公司不负有向高卯军付款的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对高卯军的上诉理由，谦聚兴公司、杨永霞答辩称：一、过路支管价格已经计算在主管的价格内。二、合同中未约定支管价格，也从另一个方面说明支管价格不再另行计算。针对高卯军的上诉理由，新中飞公司答辩称：新中飞公司对天一兴建公司以下的转包、分包并不知情。根据一审各方提交的证据和庭审情况，一审判决的工程款数额正确，不存在过路支管未计算的情形。首先，对一审确认的工程量各方均无异议。其次，高卯军与谦聚兴公司签订内部承包协议，对排管、顶管的价格进行了约定，并未就过路支管进行约定。而新中飞公司提交的电力排管费用单价表及电力顶管费用单价表中明确说明一点，以上综合单价为完成本工程1000米全部材料施工及辅助费用。含主排管、过路支管、电力井、手井等土方开挖回填外运、管子、钢筋混凝土模版等图纸设计施工范围内全部材料及施工。也就是说，电力排管、顶管的价格已经包含过路支管，过路支管不再另行计算。故请求二审法院依法驳回高卯军的上诉请求。天一兴建公司发表综合答辩意见称：一、一审法院事实认定清楚，支管不应再重新计算。新中飞公司与天一兴建公司签订的合同中约定了电力排管每公里单价包含主排管、支管、电力井、手井等。高卯军与谦聚兴公司未单独约定支管价格，也就是默认了以施工图纸的主线距离来计算工程价款。二、天一兴建公司与高卯军之间不存在合同关系。天一兴建公司与谦聚兴公司如何约定与高卯军无关。根据合同相对性，天一兴建公司没有付款义务。请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。水利水电三公司发表综合答辩意见称：一、一审法院判决由谦聚兴公司承担付款责任，杨永霞承担连带责任，于法于理有据，谦聚兴公司和杨永霞提起上诉显然是为了拖延付款时间。根据最高人民法院相关司法解释，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中水利水电三公司、新中飞公司、天一兴建公司均不属于发包人，因此一审法院判决驳回高卯军的诉讼请求于法有据，杨永霞与谦聚兴公司以此为由要求水利水电三公司承担付款责任，于法无据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。高卯军向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告谦聚兴公司签订的《内部承包工程施工协议书》；2.判令五被告向原告退还履约保证金300000元；3.判令五被告向原告支付工程款850000元；4.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年5月3日，中国电力建设股份有限公司与被告水电三公司签订《集团内部合作工程承包协议》将港区2016-2018片区城市基础设施一级开发建设项目投资＋施工总承包二标段仓储五街等工程交给水电三公司。被告水电三公司与新中飞公司签订合同，将物流仓储五街道路电力、照明工程分包给新中飞公司。新中飞公司与天一兴建公司签订《劳务合同》及《补充协议》，将涉案的电力排管、顶管工程分包给天一兴建公司，约定3＊5位电力排管单价195万／公里，以上单价已包含税金（3％）、利润、临建费、安全文明施工费、仓储费、成品保护费、保险，扬尘治理费等完成本项目的其他所有费用。3＊5位电力排管费用单价表中说明，综合单价为完成本工程1KM全部材料、施工及辅助费用，含主排管、过路管、支管、电力井、手井等土方开挖回填外运、管子、钢筋混凝土模板等图纸实际施工桩号范围内全部材料及施工。顶管单价为140元每米。被告谦聚兴公司与被告天一兴建公司于2018年4月18日签订合作协议一份，约定合同价款为每公里排管198万元，包验收合格。2018年3月28日，谦聚兴公司与高卯军签订内部承包工程施工协议书，约定签订合同税后单价为21根排管每公里1800000元，15根排管每公里1600000元；顶管2100000元每公里。谦聚兴公司认可收到高卯军履约保证金300000元。2019年7月19日（一审诉讼过程中），原告高卯军与被告谦聚兴公司委托诉讼代理人周新生、被告天一兴建公司工作人员金明、被告新中飞公司委托诉讼代理人高丽佳及谦聚兴公司、新中飞公司工作人员，对高卯军施工的涉案物流仓储五街已完工程量进行确认，共同认可原告高卯军完成工程量为665.303米。过路支管为160米。被告天一兴建公司受谦聚兴公司委托向原告支付工程款400000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告谦聚兴公司将其承揽的工程发包给无建筑资质的高卯军施工，违反了法律的强制性规定，故2016年3月，双方签订的《内部承包工程施工协议书》系无效合同。被告谦聚兴公司应退还原告交纳的履约保证金。高卯军实际进行了工程施工。对于高卯军施工的部分，被告应当支付其相应工程款。关于原告所施工工程的价款问题，因双方并未单独约定支管价格，从各方当事人签订的合同内容及本案案情来看，应当认定电力排管每公里单价已包含了支管价格，故原告施工电力排管工程价款为1064484.8元（665.303元米×1600元／米），扣除被告已支付的工程款400000元后，被告谦聚兴公司仍欠原告工程款664484.8元。对原告请求的超出部分，一审法院不予支持。原告与被告谦聚兴之间的施工合同无效，但原告实际进行了施工，施工结束后，被告应当退还原告交纳的300000元保证金。谦聚兴公司系自然人独资公司，被告杨永霞为其唯一股东，被告杨永霞收取原告保证金，但未提供证据证明其个人财产与谦聚兴公司互相独立，故被告杨永霞应对被告谦聚兴公司的前述债务承担连带责任。原告要求被告天一兴建公司、水电三公司、新中飞公司承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南谦聚兴实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告高卯军工程款664484.8元及保证金300000元；二、被告杨永霞对被告河南谦聚兴实业有限公司上述债务承担连带责任；三、驳回原告高卯军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，由原告高卯军负担2444元，由被告河南谦聚兴实业有限公司负担12706元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，二审期间，水利水电三公司陈述，涉案的工程虽未取得正式的竣工验收报告，但已经初步验收合格。本院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，应当提供证据加以证明。关于过路支管的价格是否应当另行计算的问题，高卯军主张过路支管不包含在其与谦聚兴公司签订的协议约定内，是额外增加的工作量，因此应当另行计算过路支管的工程款，但其未提交证据证明协议相对方有授意其增加工作量的意思表示。而3＊5位电力排管费用单价表显示综合单价为完成本工程1000米全部材料施工及辅助费用，其中包含过路支管的施工。因此一审法院认定过路支管价格包含在综合单价内并无不当。上诉人高卯军主张应当另行支付过路支管工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间，水利水电三公司称涉案工程已经初步验收合格，因此谦聚兴公司及杨永霞称涉案工程未经验收合格，不具备支付工程款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，谦聚兴公司和杨永霞还称天一兴建公司、新中飞公司和水利水电三公司应承担连带责任，但其未提供证据支持其主张，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。上诉人高卯军、上诉人谦聚兴公司、上诉人杨永霞的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14584元，由上诉人河南谦聚兴实业有限公司、杨永霞负担10444元，由上诉人高卯军负担4140元。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月二十六日书记员  李燕辉