浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7731号 上诉人（原审原告）：雷咸国，男，1967年3月19日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：杨善勇，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成竹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路580号。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：黄立弘，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：郭维良，男，1954年9月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：傅桃民，男，1967年2月12日出生，汉族，住浙江省磐安县。 被上诉人（原审被告）：杭州市上城区小营地区危旧房改造指挥部，住所地：浙江省杭州市清吟街112号。 法定代表人：许铭，总指挥。 委托诉讼代理人：梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。 上诉人雷咸国与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑建设公司）、郭维良、傅桃民、杭州市上城区小营地区危旧房改造指挥部（以下简称小营指挥部）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年9月30日，郭维良代表昆仑建设公司下属的一建公司（作为甲方）与傅桃民、案外人李志君（共同作为乙方）签订《单位工程内部承包协议书》，约定：由乙方承包经营大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改善及小塔儿巷13号部分原址保护项目工程，工程内容为施工图范围内的桩基、土建及安装工程等；承包方式为以甲方与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包，乙方承担经济责任，自负盈亏，按甲方与建设单位签订《施工合同》约定的工程结算总造价的2.5%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计），建设单位指定分包、只收取材保费的甲供材料或单独分包工程的技术落后服务费按建设单位或分包单位所支付的总包管理、配合费的30%另行计取承包管理费；双方还对其他条款进行了约定。2012年7月31日，傅桃民向雷咸国出具收据一份，载明：收到大小塔儿工程泥工主体班组保证金拾万元正（雷咸国）。同年11月2日，傅桃民以浙江昆仑建设大小塔儿巷危旧房改造项目部名义（甲方）与雷咸国（乙方）签订《泥工班组承包协议书》，约定：承包内容为大小塔儿巷危旧房改造工程主体的所有浇砼（砌体）、施工全过程中的安全生产、文明施工及一切相关的辅助工作；承包方式为包清工、包质量、包安全、包文明施工，一次性包干，承包人自负盈亏，不得另行分包；承包价格为按浙江2010建筑施工定额计算面积规定48元/㎡结算；双方还对其他条款进行了约定。2014年，昆仑建设公司下属的一建公司（甲方）与雷咸国（乙方）签订《项目部内部分项工程承包责任协议书》，约定：承包内容为大小塔儿巷危旧房改造工程主体的所有浇砼（砌体）、施工全过程中的安全生产、文明施工及一切相关的辅助工作，直到本分项工程通过建设单位及质监站验收；承包方式为包清工、包质量、包安全、包文明施工，一次性包干（包括：搅拌机、劳保用品、小五金、铁板、榔头、泥桶、砖刀、毛蟹、铁锹、市尺、刮尺、墨斗、卷尺样线、雨具等一切工具及施工所需耗材），承包人自负盈亏，不得另行分包；工程结算按国家规定的建筑面积，如工程变更增加或减少按实际发生计算，点工按10元/小时结算，如承包内容工作由项目部派人完成按实际发生费用的2倍扣罚；工程量按2003年浙江省建筑定额计算本工程建筑面积，其中大塔儿巷按52元/㎡，小塔儿巷±0.00以下按52元/㎡，上部砖混结构按70/㎡结算；付款方式为每月工程量在次月30前支付实际完成工程量的30%，砖砌体完成按70%，本工程全部完成并中间验收合格付到85%，工程竣工验收合格后一个月支付到95%，余额三个月内全部付清，如有质量问题在余额中扣除，无质量问题全部付清；双方还对其他条款进行了约定。2015年12月雷咸国施工完毕。2016年12月案涉工程通过竣工验收。 2017年1月24日，雷咸国出具承诺书一份，载明：本人雷咸国为大小塔儿巷项目（以下简称该项目）泥工班组承包人，今领取工程尾款30958元。到此本人班组在该项目所有人工工资加工程款已全部结清，现本人承诺足额发到每个工人手中，如本人截留、不按时、足额发放愿意承担一切后果，并且愿承担每日千分之一的违约金。杭州群益建筑劳务分包有限公司有权向本人追偿上述经济责任及实现债权产生的一切费用（包括诉讼费、律师费），如因此给浙江昆仑建设股份有限公司造成损失、行政机关处罚等，均由本人负责承担。当日，雷咸国领款30958元，并在领（付）款凭证上签字捺印，该款项用途处手写注明：大小塔儿巷泥工工资工程款已全部结清。 2017年5月3日，郭维良分别在“大小塔儿巷泥工班组围护结构及围墙工程量附属工程”清单、“泥工班组点工单”上签署“同意，附清单有效”。前者载明工程量为49926元，后者载明工程量为100342元，合计150268元。 2018年6月7日，雷咸国诉至法院，请求判令：1、昆仑建设公司、郭维良、傅桃民向雷咸国支付工程结算款150268元，退还工程保证金100000元，并支付逾期利息（以防万一50268元为基数，按银行同期同类贷款基准利率，从2017年5月3日起计算至实际清偿之日止）；2、小营指挥部对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、昆仑建设公司、郭维良、傅桃民、小营指挥部共同承担本案诉讼费、保全费、公告费。 另查明，小营指挥部、昆仑建设公司分别系本市大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改造及小塔儿巷13号部分原址保护项目工程的发包方、总包方。昆仑建设公司具有房屋建筑工程施工总承包（一级）资质。 在诉讼过程中，昆仑建设公司自认郭维良原系其下属一建公司第一分公司的承包经营人，承包期限至2015年7月。同时，昆仑建设公司自认郭维良将案涉工程全部转包给了傅桃民及案外人李志军，后因郭维良、傅桃民管理不善，由昆仑建设公司作为责任主体参与承建。 该院认为，雷咸国与昆仑建设公司下属一建公司之间的《项目部内部分项工程承包责任协议书》系当事人真实的意思表示，由于雷咸国作为自然人并不具备相应的施工资质，上述协议书因违反法律强制性规定而归于无效，但基于建设工程经竣工验收合格，雷咸国可要求参照协议书结算工程价款。本案的争议焦点有三：一、案涉工程款是否已经结清；二、工程保证金的返还主体及是否符合返还条件；三、小营指挥部是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 关于争点一，该院认为，首先，雷咸国于2017年1月24日出具的承诺书和领（付）款凭证均明确载明案涉工程泥工班组所有人工工资及工程款已全部结清，一般理解为该时点之前的所有泥工工资及工程款。其次，郭维良在签署“同意，附清单有效”时虽系2017年5月3日，但雷咸国提供的相应点工清单均发生于2012年至2014年期间，可见雷咸国在向昆仑建设公司出具承诺书及签署领（付）款凭证时对150268元工程款系明知的，故不应有所遗漏。最后，郭维良在签署单据时，其在昆仑建设公司的承包期限已经届满，并不具备代理权限。综上，雷咸国主张剩余150268元工程款未结依据不足，对其相应诉请法院不予支持。关于雷咸国主张郭维良返还保证金并支付利息的诉请，无事实与法律依据，法院不予支持。 关于争点二，该院认为，由于雷咸国作为自然人并不具备相应的施工资质，其为承接案涉工程泥工项目所签订的建设工程分包合同均因违反法律强制性规定而归于无效，且工程已经施工完毕，故雷咸国有权要求收回因此而支付的工程保证金。本案中，雷咸国提交的保证金收据虽系傅桃民出具，但傅桃民系以浙江昆仑建设大小塔儿巷危旧房改造项目部名义与雷咸国签订《泥工班组承包协议书》，且昆仑建设公司自认傅桃民因管理不善退出案涉工程后，由其作为责任主体参与承建，故该保证金的返还主体应为昆仑建设公司。雷咸国主张昆仑建设公司以未还保证金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年5月3日起至款项返还之日止的利息损失，在法律许可的范围内，该院予以支持。 关于争点三，该院认为，小营指挥部与昆仑建设公司之间的总包合同合法有效，且雷咸国并未举证证明本案存在昆仑建设公司破产、下落不明或资信状况严重恶化等导致其无法通过正常渠道主张工程款的情形，故雷咸国的该项诉讼请求不符合《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，该院不予支持。 郭维良、傅桃民经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还雷咸国工程保证金100000元，并支付自2017年5月3日起至款项付清之日止的利息（以未还保证金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回雷咸国的其他诉讼请求。如果浙江昆仑建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费5054元，由雷咸国负担2754元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担2300元。保全费1771元，由雷咸国负担751元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担1020元。公告费650元，由郭维良、傅桃民各半负担。 雷咸国于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，雷咸国不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定案涉工程款已经全部结清，属于事实认定错误。理由如下：(1)上诉人的工程款包括工程主体的工程款、额外工程量工程款、点工人工费三部分。工程主体的工程款平时都是按进度从昆仑公司领取的，没有书面结算书，上诉人在2017年1月24日领取这部分少量的尾款30958元不足为奇：额外工程量工程款和点工人工费是在傅桃民承包期间产生的工程款，傅桃民中途退场时没有进行结算，直到2017年5月3日才由郭维良代表昆仑公司完成结算。(2)一审法院认为“原告于2017年1月24日出具的承诺书和领(付)款凭证均载明案涉工程泥工班组所有人工工资及工程款已全部结清，一般理解为该时点之前的所有泥工工资及工程款”，但这种理解是片面的，综合全案事实来看，郭维良在2017年5月3日签署《大小塔儿巷泥工班组围护结构及围墙工程量附属工程》和《泥工班组点工单》两份结算书的行为足以表明案涉工程款没有全部结清。(3)一审法院认为“被告郭维良在签署‘同意，附清单有效’时虽系2017年5月3日，但原告提供的相应点工清单均发生于2012年至2014年期间，可见原告在向被告昆仑建设公司出具承诺书及签署领(付)款凭证时对150268元工程款系明知的，故不应有所遗漏”，这种说法是存在逻辑错误的。上诉人出具承诺书的时间是2017年1月24日，上诉人额外工程量工程款和点工人工费150268元是在2017年5月3日才结算完成的，也就是说，当时上诉人出具承诺书的内容当然不可能包括尚未结算的工程款。诚如一审法院所言“上诉人出具承诺书时对150268元工程款系明知的”，那么上诉人恐怕是未卜先知的，承诺书中载明的尾款也应当是181226元(30958+150268)，而非30958元，显然该承诺书中的金额只能理解为工程主体的工程尾款，不能扩大解释为所有工程款。(4)一审法院认为“被告郭维良在签署单据时，其在被告昆仑建设公司的承包期限已经届满，并不具备代理权限”，这种说法是错误的。上诉人一再强调，郭维良具有昆仑公司一建一分公司负责人和案涉工程内部承包人的双重身份，一审法院以“郭维良在昆仑公司承包期限届满”为由认定其不具备代理权限有失偏颇。从郭维良作为昆仑公司一建一分公司负责人的身份来看，案涉工程是由郭维良负责的一建一分公司承建的，上诉人有理由相信郭维良有权限代表昆仑公司，至于郭维良与昆仑公司之间关于分公司承包期限的约定属于二者之间的内部行为，不得对抗善意第三人。从郭维良作为案涉工程内部承包人的身份来看，郭维良对案涉工程已经概括的取得了昆仑公司的所有授权，当然有权对上诉人的施工内容进行确定并办理结算。况且，昆仑公司始终没有提供其与郭维良之间解除承包合同的证据，也没有举证证明其对撤销郭维良的工程授权进行过任何合理的公示。因此，一审法院轻易否定郭维良在案涉工程中的代理权限是错误的。(5)诚如一审法院所言“郭维良在签署单据时不具备代理权限”，那么在存在合法有效的结算单的情况下，郭维良的签字行为可以视为其个人行为，至少应当判决郭维良承担支付工程款的法律责任，而不应当直接驳回该项诉讼请求。一审法院认为“被告小营指挥部与被告昆仑建设公司之间的总包合同合法有效，且原告未能举证证明本案存在被告昆仑建设公司破产、下落不明或资信状况严重恶化等导致其无法通过正常渠道主张工程款的情形，故原告的该项诉讼请求不符合《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件”，属于适用法律错误。理由如下：关于发包人对实际施工人承担责任的范围和情形，《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条己经进行了较为明确的规定。第二十三条提到“实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。一审法院认定“被告小营指挥部与被告昆仑建设公司之间的总包合同合法有效”属于认定总承包人与发包人之间的合同效力问题，这个问题并不属于上述司法解释和审判规则两个条款的讨论范畴。本案中从昆仑公司、郭维良、傅桃民至上诉人之间的承包合同因违法分包导致无效，且小营指挥部当庭认可欠付昆仑公司的工程款，也表明了配合履行判决的意愿。因此，上诉人完全可以按照第二十六条第二款的规定要求小营指挥部在欠付昆仑公司工程款范围内承担付款责任。综上所述，上诉人认为，一审法院的判决在部分事实的认定和法律适用上有失妥当，请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，依法改判，上诉请求：一、撤销杭州市上城区人民法院(2018)浙0102民初4277号民事判决第二项，改判由被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司、郭维良、傅桃民向上诉人支付工程结算款150268元，并支付自2017年5月3日起至款项付清之日止的逾期利息(以150268元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、改判由被上诉人杭州市上城区小营地区危旧房改造指挥部对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；三、本案一审、二审诉讼费、保全费、公告费由四被上诉人承担。 被上诉人昆仑建设公司答辩称：上诉人主张的工程款已经结清，不存在需要再行支付的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人小营指挥部答辩称：雷咸国上诉所称：“且小营指挥部当庭认可欠付昆仑公司的工程款，也表明配合履行判决的意愿。因此，上诉人完全可以按照第22条第二款规定要求小营指挥部在欠付欠付昆仑公司工程款范围内承担付款责任”，对此，小营指挥部表示缺乏依据不能接受，小营指挥部无须承担责任。客观事实情况是，案涉总包合同的工程款结算的审计尚未完成，无法确定工程款金额，故无法认定欠付工程款与否？况且原审法院认定本案“大小塔儿巷泥工工资工程款已全部结清”，并径直判决昆仑建设公司退还雷咸国保证金10万元，该公司具备完全可以履行的能力，本案不适用最高人民法院的司法解释第26条规定的情形，故对上诉人主张小营指挥部承担责任的诉讼请求不予支持，进而原审法院依法据情驳回雷咸国的其他诉讼请求并无不当，原审法院判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，审判程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人郭维良、傅桃民未进行答辩亦未提交证据。 二审期间，上诉人雷咸国提交如下证据： 1、宋传仁与浙江昆仑建设集团股份有限公司合同纠纷一审判决书，证明在同一工程中，木工班组宋传仁与泥工班组雷咸国案情基本相同的情况下，宋传仁关于点工工资的诉请得到法院支持。 2、宋传仁、浙江昆仑建设集团股份有限公司合同纠纷执行实施执行通知书，证明木工班组宋传仁主张的点工工资已经执行完毕。 3、宋传仁与浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案判决书，证明在同一工程中，木工班组宋传仁与泥工班主雷咸国案情基本相同的情况下，宋传仁关于保证金的诉请得到法院支持。 被上诉人昆仑建设公司和小营指挥部均未提交新证据。昆仑建设公司、小营指挥部对上诉人雷咸国提交的证据认为：对三组证据的真实性、合法性没有异议。但是关联性有异议，虽然是同一项目范围，本案是雷咸国与昆仑建设公司之间的纠纷，所以相关的证据材料不同，所以另案的情况不存在可以参照的情形。对证明对象也有异议，只能说同一项目，但案情并不相同。 对上诉人雷咸国提交的证据的真实性、合法性本院予以确认，但对证明目的本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人雷咸国上诉要求支付案涉工程款150268元的问题？当事人对自己的主张负有举证责任。现雷咸国提交了2017年5月3日，郭维良签署“同意，附清单有效”的清单证明其尚有150268元工程款未结清。从昆仑建设公司提交的证据，2017年1月24日，雷咸国出具的承诺书和领（付）款凭证均明确载明案涉工程泥工班组所有人工工资及工程款已全部结清，表明雷咸国认可在2017年1月24日其与昆仑建设公司就泥工工资及其所所做的工程款已经全部结清，不应该再出现2017年5月3日郭维良签署的清单尚欠工程款和泥工班组点工单合计150268元。而雷咸国提供的相应点工清单均发生于2012年至2014年期间，雷咸国在向昆仑建设公司出具承诺书及签署领（付）款凭证时对150268元工程款系明知的，不应有所遗漏。郭维良在签署该清单时，其在昆仑建设公司的承包期限已经届满，并不具备代理权限。上诉人雷咸国要求昆仑建设公司支付剩余150268元工程款的请求不能成立，本院不予支持。关于雷咸国主张小营指挥部在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题？最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现本案昆仑建设公司不存在欠付雷咸国工程款的事实，故也不存在雷咸国上诉要求小营指挥部在欠付工程价款范围内承担连带责任的问题。综上，上诉人雷咸国的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3305.36元，由上诉人雷咸国负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 金瑞芳 审判员 张一文 二〇一九年十二月三日 书记员 何英杰