四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初3311号 原告：唐光辉，男，1965年5月6日出生，汉族，现住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陈祥德，四川汇圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鄢赟，四川汇圣律师事务所律师。 被告：杨波，男，1970年11月25日出生，汉族，现住四川省都江堰市。 唐光辉诉杨波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理。2019年9月3日，本案转为普通程序继续审理。2019年12月12日、12月19日，本案依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理。唐光辉及委托诉讼代理人陈祥德、鄢赟到庭参加诉讼。杨波经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 唐光辉诉称：1、判决被告立即返还原告10万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告双方于2016年7月1日签订《建筑工程劳务承包合同》，被告承诺将自己承包的都江堰中兴镇新益社区安置房的人工部分交由原告施工，并商定由原告交付给被告定金5万元，被告于当日出具定金《收条》，注明如果两个月内未进场，无条件退还定金，2016年7月2日，原告通过银行转账的方式向被告给付定金5万元。被告收取定金后，期间被告承包了都江堰中兴镇新益社区安置房，但并未让原告进场施工，以其行为明确表示不履行双方约定，原告要求被告退还所收定金，被告却以各种理由推脱至今未还。原告认为双方签订的合同是双方的真实意思表示，双方均应履行承诺。被告的行为已严重违背诚信原则，侵害了原告的合法财产权利。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，特提起本诉。 杨波经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月1日，杨波（合同中“甲方”）与唐光辉（合同中“乙方”）签订《建筑工程劳务承包合同》（以下简称“《案涉合同》”）：“一、工程概况：建筑面积：约10万平方米；二、工程承包范围形式：以本建筑工程封建施工图纸中所包含的施工内容的人工费、机械设备租赁费、周转材料费、模板和木材的材料费、安全设施和辅材易耗品的材料费。1、泥工范围：砼浇筑、砌砖体、楼地面的水泥砂浆地坪，水泥砂浆梯布、厕所1.8米，厨房1.2米以内的粘贴，屋面除防水、保温、粘贴、瓦以外的所有工序。乙方只负责底层粘贴一层，以上费用由发包方负责；2、模板工程范围：本工程主体结构的所有模板安装、拆除、易耗材料；3、钢筋工程范围：本工程建筑所有钢筋制作、绑扎、焊接、安装、易耗材料；4、……；三、合同工期及付款方式1、合同总工期日历天数360天；……3、付款方式：按本月完成工程量产值的80%结算支付，乙方在每月二十五号向甲方报量结算，在次月五号前以现金方式支付乙方工程进度款。乙方承包范围内工程尾款在工程完工后一个月内办完结算，并支付到总工程款的97%，余下3%（质量保修金）在工程竣工验收后满一年内全部付清。……八、履约保证金的缴纳和退还1、履约保证金的缴纳：甲乙双方经过协商一致，乙方向甲方交纳履约保证金5万元（大写伍万元整）。入场后五个工作日补足所剩保证金450000元（大写肆拾伍万元整）。2、履约保证金的退还（无息）：履约金的退还经甲乙双方约定，第一次退还在支付第一次工程款时退还所缴纳履约保证金的50%，剩余50%在第五栋主体封顶后十日内退还。……。”。 上述《案涉合同》签订后，杨波（“收款人”）于2016年7月1日向唐光辉出具《收条》一份：“今收到唐光辉交都江堰中兴镇新益社区安置房定金伍万元正（小写：50000.00元）（注明如2个月内未进场，无条件退还此定金。）（以银行小票为依据）。”；唐光辉于2016年7月2日以自己中国建设银行（卡号为：62×××61）的银行卡向杨波中国建设银行（卡号为：62×××64）的银行卡转账50000元。 2019年6月20日，四川汇圣律师事务所陈祥德律师向杨波发出《律师函》，要求杨波于接到此函后十日内立即退还五万元等内容。 杨波于2019年7月10日向唐光辉出具《承诺书》：“本人杨波，身份证号5101811970××××××××，关于唐光辉交于给我的五万元，小写50000.00元，现已归还了一部分，剩余部分在10月30日以前还清，以前打的订金条子在没有还完以前永远有效。”。另，唐光辉在庭审中自认杨波已归还3000元。 上述事实，有双方当事人的身份信息、《收条》、转账凭证、《承诺书》、《建筑工程劳务承包合同》、《律师函》、微信聊天记录以及当事人的庭审陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，由前述法律规定所知，若接受定金一方未按约定履行债务，即应双倍返还定金。但本案并不符合适用定金罚则的规定，对此本院评判如下： 首先，根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”之规定，定金合同属于担保合同的一种，本质上属于从合同，效力依附于主合同。根据定金的性质可将定金分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”之规定，唯有当定金性质为立约定金时，因此时主合同尚未签订，主合同的效力问题即无从评判，如收受定金一方未按约与给付定金一方订立主合同，则应当适用定金罚则，双倍返还定金，除此之外的其他三种定金类型（违约定金、成约定金、解约定金）在适用定金罚则前均应以主合同有效为前提。本案案涉的50000元是在双方签订案涉合同后交付的，明显不符合前述立约定金的法律规定，而杨波将案涉工程发包给不具备用工资质的自然人唐光辉，签订的《案涉合同》作为主合同因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，应为无效，因此在主合同无效的前提下，唐光辉不能以定金罚则的法律规定向杨波主张双倍返还案涉的50000元； 其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”之规定，双方签订的案涉合同第八条已明确了唐光辉应向杨波支付50000元的履约保证金，唐光辉亦在庭审中认可其向杨波转账的50000元实为案涉合同中第八条所约定的履约保证金，在杨波向其出具的《收条》中虽写明为定金50000元，但双方未就定金的性质作出其他约定，故依据前述法律规定，唐光辉亦不能向杨波主张双倍返还案涉的50000元； 最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”之规定，结合杨波于2019年7月10日向唐光辉出具的《承诺书》，杨波应该按照《承诺书》的内容及法律规定向唐光辉返还已收取的50000元，鉴于唐光辉自认在一审辩论终结时止，杨波已向其归还了3000元，因此杨波还应向唐光辉返还保证金47000元（50000元-3000元）。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第五条、第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杨波于本判决生效之日起十日内向原告唐光辉返还保证金47000元； 二、驳回原告唐光辉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，公告费300元，合计2600元，由原告唐光辉承担1000元，被告杨波承担1600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并根据对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  陈 捷 人民陪审员  陈远东 人民陪审员  肖 敏 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  李 沛