安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终9720号 上诉人（原审原告）：陈明军，男，1982年5月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：范光清，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜喆，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：张志务，男，1964年12月10日出生，汉族，住合肥市庐阳区。 上诉人陈明军因与被上诉人张志务加工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈明军上诉请求撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3930号民事判决，改判支持陈明军的全部诉讼请求，并由张志务承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一审判决酌情认定陈明军主张的损失赔偿标准按3500元/吨计算缺少事实和法律依据，应按照双方约定的4500元/吨计算。一、按照4500元/吨计算是双方自由约定的结果，法院不应当予以干预。陈明军与张志务加工合同纠纷中，双方有多项资金原材料往来，经过最终结算，确定张志务承诺返还剩余的钢材材料39.996吨，但实际上张志务尚有11.97吨没有返还给陈明军，根据双方的约定，不能够返还的，应该每吨作价4500元，合计53865元。该约定为双方自愿，法院应当予以尊重，不应当予以干涉。二、按照4500元/吨并不过高，法院无权予以调整。张志务拖欠了陈明军余料，该余料不同于废料，是完整的钢材，完全可以用作其他用途，现在陈明军要求按照4500元/吨标准赔偿，仅仅是等价交换，并不高。双方之所以约定4500元/吨的标准，是因为当时的钢材价就是这个格标准，由于钢材价格浮动比较大，不能用今天的标准衡量过去的价格约定是否合理，法院也不能因此认定价格过高予以调整。 张志务上诉请求撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3930号民事判决，驳回陈明军的起诉。事实和理由：一、一审判决认定张志务是本案加工合同主体错误。一审中张志务已经举出安徽九州重钢科技有限公司的营业执照和担保协议等证据，表明九州重钢的经营范围为钢结构加工，只有九州公司才具备加工钢结构所需的加工场地和设备，张志务作为个人不具备相应的加工条件。陈明军也明确表示本案的加工方式为陈明军租用九州公司的场地和设备，自己带人加工。陈明军所述租用的场地和设备均属九州公司所有。张志务作为九州公司的法定代表人，与陈明军商谈加工、决算、付款、发货等事宜均属于九州公司加工业务的范围，显属职务行为。陈明军提交的证据收条第一条中也明确表明，张志务收款是代收款，代表的是公司及其相关股东的意见。以上均表明，九州公司是本案加工合同的一方主体，张志务的行为是履行职务行为，其责任应由九州公司承担，张志务不是本案的适格主体。二、一审判决归责不当。本案所涉剩余的11.97吨加工边角料至今仍堆放在九州公司院内，九州公司之所以未返还，是因为在加工过程中，九州公司曾委托陈明军购买6根H型钢，货款13799.86元已从加工费中扣除，但陈明军一直未将委托购买的钢材交付九州公司，也未将钢材款退还。九州公司对陈明军享有到期债权，有权对应返还的加工边角料折价抵消，张志务无违约行为，一审判决张志务承担违约责任与本案的事实不符。三、一审判决加工边角料按每吨3500元计算损失对张志务不公。本案张志务应返还的加工余料都是加工后所剩的边角料，只能按废钢处理，按市场价格，每吨废钢价值约2000元，即便张志务违约，应承担的违约责任也应与陈明军的实际损失相当，一审判定3500元/吨计算损失远远超过了市场价格，对张志务不公平。 陈明军针对张志务的上诉辩称：一、张志务主张本案19.97吨材料堆积在九州公司的事实不属实，九州公司已经另案起诉陈明军，被法院驳回了；二、关于张志务主张不是适格主体的理由不成立，一审提供的证据材料均是张志务本人签字，并没有九州公司的盖章；三、针对张志务的其他上诉请求的答辩意见同陈明军在上诉状中陈述的事实和理由。 张志务针对陈明军的上诉辩称，张志务与陈明军约定退给陈明军的钢材是加工之后的废料，不是有用的钢材，且约定4500元每吨的钢材价格过高。 陈明军向一审法院起诉请求判令张志务偿还货款53865元，发票税额折算欠款19511元，并由张志务承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈明军与张志务就大连钢结构项目形成加工合同关系，陈明军提供原材料，张志务进行加工。双方经结算后，张志务出具收条一张，载明：今收到陈明军付款人民币125413元，此据结清大连因特尔项目钢结构（在池州市贵池区恒毅设备厂区内）加工所有结算费用（结算单后附），并承诺如下：1.张志务本人个人代收款代表其公司及其相关公司的所有股东的意见，如发生纠纷与陈明军及汇丰钢杨无关并承担一切法律责任及后果；2.承诺张志务公司及其相关持股公司及个人其员工或临时劳工工资与陈明军及汇丰钢杨无关，如发生纠纷承担一切法律问题均由张志务负责；3.承诺开具给汇丰钢杨增值税专用发票（17%）应补开总额116050（17%税点）其中3625（11%）其中138609.27（17%）应于11月28日开具，余下部分应于12月10日前开具并交由陈明军本人。如违约视同税金总额欠陈明军个人借款；4.承诺2017年11月28日装车结算清单中应运回汇丰钢杨的大连因特尔项目钢杨加工余料39.996吨，如不能按其过磅重量给满，缺失部分按照钢材原价4500元／吨赔偿损失，并承诺所装车所有钢材均为本项目所用钢材的余料。收款承诺人：张志务2017.11.28。 双方均认可《担保协议》一份，主要内容如下：陈明军与张志务在大连钢结构加工合同总额上未完成决算，陈明军原计划2017年11月24日从张志务贵池生产基地发一车钢结构货物，货物价值约12万左右，由于决算未完成，导致货物不能顺利出厂。根据陈明军与张志务双方电话沟通，达成如下协议：1.张志务愿意有条件发本次货物。2.陈明军无论在任何条件下，应当支付86200.14（100000-8690.04-5109.82）元给张志务才能发货。3.如陈明军不能按照协议第二条执行，安徽省汇丰钢结构有限责任公司应当承担支付给张志务的款项86200.14元。4.以上内容陈明军、张志务、安徽省汇丰钢结构有限责任公司均达成一致。5.担保方安徽省汇丰钢结构有限责任公司。6.此款项一旦支付完毕，本协议无效。安徽省汇丰钢结构有限责任公司在担保协议下方盖章。 张志务系安徽九州重钢科技有限公司的法定代表人。 一审法院认为，陈明军及张志务均陈述就本案钢结构加工未签订加工合同，根据担保协议、结算单及收条载明的内容可以看出与陈明军沟通加工、决算、付款、发货等相关事宜的主体均是张志务，张志务抗辩其系履行职务行为，但就该事实未提供证据予以证实，故一审法院不予采信。收条中约定了退还钢材余料及开具税票发票的期限，张志务未按该约定履行义务，应当按约定承担损失赔偿责任。张志务抗辩其未履行合同义务的理由系陈明军未将委托其代为购买的钢材交付给安徽九州重钢科技有限公司，一审法院认为如果该事实成立，张志务抗辩的事由亦是安徽九州重钢科技有限公司与陈明军之间的买卖合同或委托合同关系纠纷，与本案不是同一法律关系，亦不构成其所述的同时履行抗辩权。故对张志务该抗辩意见，一审法院不予采信。张志务认可尚欠11.97吨钢材余料未退还及金额为116050元税票未开具，对该事实，一审法院予以确认。张志务还抗辩违约责任约定过高，陈明军认为收条中约定对钢材余料按原料价格赔偿损失，系张志务自愿认可的赔偿标准，且运回的钢材余料并非钢材废料，本身亦可在其他工程项目中使用，张志务认为该钢材余料只能当作钢材废品出售，价格一般在钢材原料价格一半减去二、三百块钱的范围，张志务认为一般在2000元/吨。一审法院庭后询问陈明军有无出售过钢材余料，价格如何，其回答出售过，但其出售的是真正的钢材废料，价格在2800元/吨，其认为本案的钢材余料价格应当高于该价格。一审法院结合陈明军和张志务陈述及张志务违约情形，酌情对陈明军主张的损失赔偿标准按3500元/吨计算，即41895元（3500×11.97）。对陈明军主张的因张志务未按约开具税费发票造成的损失19511元，一审法院予以支持。以上合计61406元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决张志务于本判决生效之日起十日内支付陈明军61406元。 张志务二审提交了大连项目来料统计表和来料清单、送货单及过磅清单复印件各一份，并提交了陈明军在一审已提交的担保协议、收条及池州工厂加工大连因特尔项目钢结构结算复印件各一份。证明陈明军来料委托张志务加工钢结构业务，于2017年11月28日办理完决算，其中应退回给陈明军加工废料39.66吨。2017年11月29日退给陈明军28.03吨废料时，张志务发现委托陈明军代购的3根H型钢型号为200×200，重量为1.818吨/4780元计8690.04元，与3根H型钢型号为250×125，重量为1.069吨/4780元计5109.82元，共计13799元。在陈明军2017年11月1日提供钢材给张志务加工时共计43.03吨，没有扣除替张志务代购的上述6根钢材，当时张志务电话告诉陈明军，陈明军也承认该事实，但认为已决算签字。在2017年11月28日办理决算时，陈明军已经将张志务的加工费8690.4元+5109.82元=13799元扣除。所以张志务没有退给陈明军部分废钢和增值税发票，陈明军将13799元退给张志务后，张志务将废钢和增值税发票退给陈明军。关于张志务委托陈明军替其购买6根H型钢材的费用已经从所欠陈明军的加工费中扣减了，该笔费用张志务于2019年8月份向池州市贵池区人民法院提起诉讼，法院认为张志务主张的6根H型钢材费用证据不足，判决驳回其诉讼请求，张志务已经向池州市中级人民法院提起上诉。张志务对陈明军提供的判决书的真实性不持异议。 陈明军认为张志务二审提交的清单是其单方制作的，担保协议和收条一审已经提交了，无法达到张志务的证明目的，相反能够明确证明陈明军的诉请。 二审查明，陈明军挂靠安徽汇丰钢结构有限责任公司承接了大连因特尔项目工程，将该项目厂房钢结构加工业务交由张志务进行加工。 2017年11月27日，陈明军与张志务进行结算并形成池州工厂加工大连因特尔项目钢结构结算单，张志务在该结算单中备注“退回废材41.9626-2.3=39.66吨”。 陈明军在本案二审中确认钢材加工余料部分为经过切割后的板材，部分为加工剩余的钢材，还有部分型钢未使用。 陈明军、张志务在本案二审中一致认可4500元/吨为当时的市场钢材销售平均价格，因为板材和型钢的价格不一致，双方协商了个平均价格。 安徽九州重钢科技有限公司成立于2015年7月15日，经营范围为钢构厂房、大型非标结构件的设计生产与安装销售，钢结构工程专业承包等。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张志务虽系安徽九州重钢科技有限公司的法定代表人，但陈明军与张志务之间的钢结构加工业务发生在双方个人之间，双方之间对钢结构加工业务进行结算、收付款项时均以个人名义进行，并未加盖公司印章，亦无证据表明张志务系以公司名义承接了涉案钢结构加工业务。张志务二审陈述其当时是挂靠安徽九华建筑集团有限公司承接钢结构加工业务并开具增值税发票，但其在安徽九州重钢科技有限公司具有承接钢结构加工能力的情况下，挂靠安徽九华建筑集团有限公司承接钢结构加工业务并开具增值税发票亦不合常理。张志务二审还主张以安徽九州重钢科技有限公司名义向安徽汇丰钢结构有限责任公司开具增值税发票收取涉案钢结构加工费，但亦未举证证明。一审判决对张志务主张其与陈明军办理结算等相关事务的行为系履行职务行为未予采信并无不当，本院予以确认。 张志务与陈明军在池州工厂加工大连因特尔项目钢结构结算单中注明“退回废材41.9626-2.3=39.66吨”，并在收条中承诺2017年11月28日装车结算中应运回钢结构加工余料39.996吨，如不能足额退回则按钢材原价4500元/吨赔偿损失，但张志务并未按约足额退回钢结构加工余料或废料，应当按约向陈明军折价返还相应价款。张志务应当向陈明军返还的钢结构加工余料为切割加工后剩余材料及废料，并非未经加工的完整板材，双方约定按市场钢材平均销售价格计算剩余加工余料价款过高，一审判决酌定按3500元/吨计算钢结构加工余料价款并无不当，本院亦予以确认。 综上所述，陈明军、张志务的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1434.40元，由陈明军负担99.25元、张志务负担1335.15元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十二月十一日 书记员 胡宇晨 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。