山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11789号上诉人（原审原告）：李现平，男，1952年3月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李新生，济南历城花园路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南市历城区食品公司，住所地济南市。法定代表人：卢化武，经理。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。上诉人李现平因与被上诉人济南市历城区食品公司（以下简称历城食品公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李现平上诉请求：1.依法撤销原审判决，予以改判；2.判决李现平与历城食品公司自2002年12月3日至2019年2月20日期间双方之间存在事实劳动关系；3.判令历城食品公司一次性支付给李现平经济补偿金33000元；4.判令历城食品公司支付给李现平自2008年8月至2019年2月20日期间发放的低于济南市最低工资标准的差额工资，计：26120元；5.本案一、二审诉讼费用由历城食品公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2002年12月3日，李现平到历城食品公司处工作，工作岗位是传达、维修、保洁等等，李现平在历城食品公司处工作期间，多次要求与历城食品公司签订劳动合同，缴纳社会保险，可是历城食品公司一直不给李现平缴纳各种社保且每月发放的工资远远低于济南市规定最低工资标准，李现平多次找历城食品公司要求解决社会保险及工资问题，可是历城食品公司至今未解决。李现平向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，仲裁委裁决后，李现平诉至历城区人民法院，可历城区人民法院不进行进一步的调查历城食品公司提交的考勤表是否是真实的，历城食品公司发放工资等账目的情况，从李现平为公司看管单位保险柜，值班、维修、每月领取工资方式、福利待遇的领取都和公司其他员工一样，对于领取工资凭单上的领导签字，历城食品公司都不认可，而一审法院，就综合以上情况可以看出，李现平与历城食品公司之间的关系不同于一般劳动关系，不知道双方之间是什么关系？与劳动合同关系之间的区别是什么？一审没有进一步查清事实真相，就认为李现平在工作期间对反映的多次要求历城食品公司签订劳动合同，缴纳社会保险问题以没有证据，对于举证的责任应由历城食品公司负责，一审认为双方之间缺乏劳动关系成立的必要要件，双方之间不存在事实劳动关系，一审法院以此为由驳回请求，实属不妥，一审在没有查清事实真相的情况下草草结案，属认定事实不清，适用法律不当。二、原审判决使用法律错误。由此可以看出一审法院明显偏护历城食品公司，置李现平的权益不顾，一审判决在对事实认定错误的基础上，作出了错误的判决；二审法院应查明事实，予以改判。根据上述事实和有关法律，特请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，判令上述各项请求。历城食品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李现平的上诉请求，维持原判。李现平向一审法院起诉请求：1.判令确认李现平、历城食品公司自2002年12月3日至2019年2月20日期间存在事实劳动关系；2.判令历城食品公司一次性支付李现平经济补偿金33000元；3.判令历城食品公司支付李现平自2008年8月至2019年2月20日期间发放的低于济南市最低工资标准的差额工资，计26120元。一审法院认定事实：历城食品公司系全民所有制企业，主管部门是济南市历城区商业局。2002年左右，李现平到历城食品公司从事传达工作，按月领取传达费。李现平称其之前在历城区工商局从事过六年绿化、维修工作。此后，李现平及妻子李某某主要在历城食品公司传达室居住生活，李现平主要负责传达和部分卫生工作。李现平每月通过历城食品公司财务部门填写的领款凭单并由法定代表人签字后领取上月的传达费用。一开始的传达费为每月400元，之后逐步上涨，2018年上涨至每月2000元。其间，李现平在单位门口利用冰柜经营过几年小生意。李现平称主要是其妻子李某某经营，从2015年左右经营到2017年，销售饮料和少量的烟，主要是每年5到9月经营。2019年2月，李现平妻子李某某检查出肺癌，李现平领取了当月传达费后不再到历城食品公司工作。李现平提交2004年五一放假期间值班表及2018年度中秋节福利表，拟证实从值班及福利待遇上看，历城食品公司均将李现平当作正式职工看待。经质证，历城食品公司对证明目的有异议，认为当时只是临时安排李现平值班，从值班表上也可以看出与单位职工值班安排是明显不同的，发放福利是基于李现平生活困难，均不能证实李现平是单位职工。对此，历城食品公司提交2013年5月至2018年12月单位考勤表，拟证实其从未对李现平进行过考勤，李现平的工作时间由其自行支配，双方没有管理与被管理的关系，没有人身依附性，不存在劳动关系。经质证，李现平对考勤表的真实性有异议，对证明目的不予认可，认为自己是24小时值班，吃住也在传达室。另查明，历城食品公司在职员工十余人，近年来一直经营困难，对外欠债较多，主要靠房屋出租维持员工工资及单位运转。因产生争议，2019年5月27日，李现平向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出济历城劳人仲案字【2019】第435号仲裁决定书，认为李现平已超过法定退休年龄，不属于劳动争议受案范围，对其仲裁请求不予受理。李现平不服该仲裁决定书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。是否构成劳动关系，应当从用人单位和劳动者主体资格、劳动者的人身依附性及经济从属性、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分以及双方是否有建立劳动关系而非其他法律关系的合意等多方面进行综合考虑和认定。本案中，李现平自2002年起即其50周岁时到历城食品公司从事传达工作，至2019年2月20日其近67周岁时因家中事务等原因离职，时间长达17年之久。从管理方式及人身依附性上看，历城食品公司对李现平的管理较为松散，李现平对历城食品公司的人身依附性较低。根据李现平提交的值班表、历城食品公司提交的考勤表等证据，历城食品公司对李现平的管理明显有别于其他职工。从报酬发放情况来看，李现平每月是通过财务领取并填写领款凭单、单位领导予以签字同意发放的方式领取报酬，领款凭单上前期注明的是传达室工资，后期注明的是传达费，发放报酬的名目及方式也明显有别于其他职工。从双方合意角度看，李现平称工作期间多次要求历城食品公司签订劳动合同、缴纳社会保险并反映工资待遇问题，但未提交证据，即无证据显示工作期间在历城食品公司无建立劳动关系意思表示的情况下，李现平对此提出异议。综合以上情况可以看出，李现平与历城食品公司之间的关系不同于一般的劳动关系。李现平在离职后要求确认双方之间一直存在劳动关系，因缺乏劳动关系成立的必要要件，一审法院对此难以支持。李现平主张经济补偿金及差额工资，也不符合法律规定，一审法院亦不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条之规定，判决：驳回李现平的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李现平负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系李现平与历城食品公司之间的劳动争议。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。本案中，李现平与妻子共同利用传达室从事零售经营，并在传达室共同生活，李现平从历城食品公司领取传达费用的程序不同于职工工资的发放程序，历城食品公司与李现平之间的关系明显有别于其他职工，双方之间没有形成劳动关系的合意，双方之间的关系不具备劳动关系的法律特征，一审法院判决结果正确。综上所述，李现平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李现平负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十二月二十五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜