江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3892号上诉人(原审被告、申请执行人)：江苏乐园新材料集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区。法定代表人：胡顺武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李方庆，男，汉族，1960年11月10日生，住所地江苏省连云港市海州区。该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨建国，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：吴某，男，汉族，1982年10月22日生，住所地四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：周欣，江苏路卓律师事务所律师。原审第三人（被申请人）：俞某，男，汉族，1970年12月9日生，住所地浙江省温州市龙湾区。原审第三人（被申请人）：王某，男，汉族，1978年3月10日生，住所地浙江省温州市龙湾区。原审第三人（被执行人）：浙江金宏应用材料科技有限公司，住所地浙江省磐安县尖山镇磐新路35号。法定代表人：陈俊，该公司总经理。上诉人江苏乐园新材料集团有限公司（以下简称乐园公司）因与被上诉人吴某及原审第三人俞某、浙江金宏应用材料科技有限公司（以下简称金宏公司）、王某申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（以下简称海州区人民法院）（2019）苏0706民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐园公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回吴某、金宏公司、王某、俞某执行异议之诉。事实与理由：一、吴某提供的陈奎荣个人借款的书面情况和1006万元的银行流水证据，无法证明是陈奎荣归还金宏公司股东注入注册资金的事实，不能否定海州区人民法院调查取证的银行票据凭证是预付款和购买设备款的事实。被上诉人与案外人陈奎荣在一审中恶意串通，提供虚假证明，以掩盖其抽逃注册资金行为。二、本案执行中海州区人民法院于2014年7月9日所作的（2015）海执字第1041号执行裁定书时，只有股东丁建燕提出《要求撤销民事裁定书的报告》，但从未申请要求听证。吴祥玉、王某、俞某及其他股东从未提出异议，放弃听证权利五年之久，该执行裁定书生效，具有法律效力。根据2016年12月1日生效的《最高人民法院个关于民事执行中追加、变更当事人若干问题的规定》不具有溯及力，其异议执行之诉不应受法律保护，应当适用2014年《最高人民法院个关于民事执行中追加、变更当事人若干问题的规定》，依法驳回其诉讼请求。三、吴某、金宏公司、王某、俞某拒不提供银行转账及借款、还款的银行转账票据凭证给陈奎荣、李俊，应当承担举证不能的法律后果。四、抽逃注册资金行为，吴某应当向第三人及其他有责任的股东和案外人陈奎荣提起诉讼，追偿1006万元借款，吴某以执行异议之诉起诉乐园公司于法无据。五、丁建燕、陈俊、吴某、王某、陈俏俏等股东虚报、抽逃、转移注册资金数额巨大，其行为已构成虚假、抽逃注册资金的刑事犯罪，在驳回被上诉人的诉讼请求的同时，将该犯罪事实移送公安机关，依法追究虚假、抽逃注册资金的刑事责任。吴某辩称，本案不具有追加原股东为被执行人的前提条件。一、虽金宏公司将870万元转入了陈奎荣账户，但陈奎荣在一年内又转入公司高达1006万元，上述资金的往来，无论金宏公司与陈奎荣之间为何种法律关系，但双方之间的资金往来并未使金宏公司财产减少。二、即使金宏公司向陈奎荣转账的行为被认定抽逃出资，但陈奎荣向金宏公司陆续转账也将抽逃的出资予以补足，故该行为未损害公司及其他股东的利益，也未损害上诉人即申请执行人的利益。综上，原审法院的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持原判。俞某、王某述称，同吴某答辩意见。金宏公司未提交书面意见。经审理查明，2015年1月14日，海州区人民法院对乐园公司诉金宏公司买卖合同纠纷一案作出（2014）海商初字第01284号民事判决：金宏公司于本判决生效之日起十日内给付乐园公司货款1478500元及利息173449.3元。根据乐园公司的申请，海州区人民法院于2015年3月9日立案强制执行，案号为（2015）海执字第01041号。在该案执行过程中，申请执行人乐园公司向该院提出申请，请求追加吴某等股东为本案被执行人。其主要理由为吴某等股东在注册资金到位后通过借款的方式抽逃资金，应当裁定追加吴某等股东为被执行人，在抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任。2015年7月9日，海州区人民法院作出的（2015）海执字第1041号民事裁定认为，被执行人金宏公司登记注册资金为人民币2000万元，由全体股东分2期缴足。第一期1000万元，由五位发起人于2008年1月17日分别向金宏公司账户缴存。金宏公司又于2008年1月18日、1月22日分别将该出资款中500万、370万汇入张奎荣个人账户。第二期1000万，由陈俊、陈俏俏、丁建燕三位股东于2009年10月27日分别向金宏公司账户缴存，金宏公司又于10月28日将出资款中的450万元汇入陈俊个人账户。上述行为已构成抽逃出资，金宏公司出资股东是有过错的，依法应当在抽逃出资范围内对被执行人承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百四十二条、第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定如下：一、追加陈俊（身份证号码）、吴某、王某、俞某（身份证号码）、丁建燕（身份证号码）、陈俏俏（身份证号码）六位股东为本案的被执行人；二、冻结、扣划被执行人陈俊、吴某、陈俏俏银行存款人民币160万元或查封、扣押等值其他财产；三、冻结、扣划被执行人俞某、王某银行存款人民币20万元或查封、扣押等值其他财产；四、冻结、扣划被执行人丁建燕银行存款人民币40万元或查封、扣押等值其他财产。吴某不服上述追加裁定，向海州区人民法院提出执行书面异议。该院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行审查。2019年5月30日，该院作出（2019）苏0706执异151号执行裁定：驳回吴某的异议申请，并告知当事人，如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十五日内，向该院提起执行异议之诉。吴某不服该裁定，向海州区人民法院提起执行异议之诉称，1.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，以抽逃出资为由追加股东为被执行人的，应当组成合议庭审查并听证，而本案所涉执行案件未经听证即作出（2015）海执字第1041号民事裁定，认定吴某抽逃出资并追加为被执行人，剥夺了吴某的听证权利，属于程序违法；2.乐园公司以抽逃出资为由追加吴某为被执行人，其应承担吴某存在抽逃出资的举证责任，但其既无证据证明金宏公司转入陈奎荣的款项又转入了吴某等股东的个人账户，也无证据证明从金宏公司转账至陈奎荣个人账户的行为系吴某等股东操作，故原裁定以金宏公司向陈奎荣转账870万元的事实认定股东抽逃出资，证据不足；3.陈奎荣在收到金宏公司款项后，一年内又转入金宏公司1006万元，应当认定为陈奎荣向金宏公司借款后又归还了借款本息，该行为没有损害金宏公司及债权人的利益，即使将金宏公司向陈奎荣转账的行为认定为抽逃出资，陈奎荣向金宏公司转账的行为也属于将抽逃的出资补足，故该行为并不损害申请执行人的利益。请求：1.不予追加吴某为（2015）海执字第1041号案件项下被执行人；2.请求判决停止对吴某银行存款人民币160万元的冻结、扣划或等值其他财产的查封、扣押；3.本案诉讼费用由乐园公司承担。一审法院经审理查明，陈奎荣分别于2008年10月7日、2008年10月9日、2008年10月27日、2008年10月28日、2008年12月11日、2008年12月16日、2009年3月2日、2009年4月7日、2009年4月13日、2009年4月23日、2009年4月28日、2009年5月4日向金宏公司账户转入30万元、244万元、40万元、5万元、36万元、48万元、165万元、20万元、10万元、5万元、392万元、11万元，共计1006万元。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。因此，抽逃注册资金的构成要件有两个，一是形式要件，具体表现为“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形；二是实质要件，即损害公司、其他股东及公司债权人等相关权利人的权益。本案中，虽然金宏公司将股东转入公司账户验资后的出资款870万元又转出到陈奎荣个人账户，且未能提供书面的借款合同，但是陈奎荣在收到金宏公司转账款项后一年多的时间内陆续转入金宏公司账户共计1006万元，客观上并未减损金宏公司的责任财产与偿债能力。所以，海州区人民法院（2015）海执01041号执行裁定认定吴某构成抽逃注册资金并追加吴某为被执行人证据不足。另外，吴某认为海州区人民法院（2015）海执字第1041号民事裁定违反《追加、变更当事人规定》第二十八条规定系程序违法的起诉理由不能成立，该院于2014年7月9日作出（2015）海执字第1041号民事裁定，而《追加、变更当事人规定》自2016年12月1日起施行，该规定不具有溯及力，不应适用于该案。此外，乐园公司认为吴某现在提出诉讼不符合诉讼时效规定的辩解理由亦不能成立，当事人、利害关系人对执行行为有异议的，应当在执行程序终结之前提出，吴某在该案执行程序终结前就追加其为被执行人的执行行为提出异议，该院作出（2019）苏0706执异151号执行裁定驳回吴某的异议申请，并告知当事人，如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十五日内向该院提起执行异议之诉，吴某在规定时间内向该院提起执行异议之诉符合法律规定。据此，该院于2019年8月30日作出（2019）苏0706民初5397号民事判决：不得追加吴某为被执行人，并停止对吴某银行存款人民币160万元的冻结、扣划或等值其他财产的查封、扣押。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是执行机构追加吴某为被执行人是否合法？被执行主体的变更和追加，应受执行力扩张的范围和法律、司法解释规定的限制，需坚持法定主义原则。债权人不能滥用变更、追加被执行人的程序，在法律、司法解释规定的情形之外，任意申请变更、追加被执行主体。本案中，生效法律文书确定的被执行人为金宏公司，在案件执行过程中，根据申请执行人的请求，人民法院以金宏公司的股东抽逃出资为由追加吴某为被执行人。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。由此可见，股东被追加为被执行人的前提是其存在抽逃出资的行为，根据一审法院查明的事实，金宏公司的股东履行出资义务后，金宏公司将部分出资款转入案外人陈奎荣及陈俊的账户，乐园公司并未提供证据证实被追加的吴某存在抽逃出资的行为，故执行机构以抽逃出资为由将吴某追加为被执行人依据不足，本院对其上诉主张不予支持。本院二审期间，上诉人乐园公司向本院递交取证申请，要求法院调取金宏公司2008年1月1日至2009年12月31日期间的财务往来明细账册银行往来票据凭证、金宏公司与陈奎荣之间的借款及还款的银行票据凭证，其举证目的是欲查明涉案借款和还款的案件事实，如前文所述，本案首先需解决是否存在股东抽逃出资情形，鉴于无证据证实被追加的股东抽逃出资，陈奎荣与金宏公司之间是否存在借款关系不影响案件的处理结果，故本院依法对其调取证据申请不予支持。另外，关于异议之诉程序问题，鉴于执行机构在追加裁定中并未交代相应的提出异议权利，本案执行程序尚未终结，一审法院依法立案审查吴某的异议并导入异议之诉程序符合法律规定。关于乐园公司所称金宏公司股东涉嫌虚假、抽逃注册资金等刑事犯罪问题，乐园公司可向相关部门反映，不属本案审查范围。综上所述，乐园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人江苏乐园新材料集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅法官助理 于学金二〇一九年十二月六日书 记 员 孙宗慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。