河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19727号上诉人（原审原告）：河南弘工建筑工程承包有限公司，住所地郑州市管城回族区布厂街19号院6号楼。统一社会信用代码91410100740726501U。法定代表人：吴金鼎，总经理。委托诉讼代理人：李军萍，河南佑祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国伦，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华瑞紫韵置业有限公司，住所地郑州市中原区柿园路6号9号楼1单元5层18号。统一社会信用代码91410100326761168F。法定代表人：宋靖，总经理。委托诉讼代理人：刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘哲，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑行政路37号。统一社会信用代码91410581667239263T。法定代表人：路永强，总经理。委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南正宇装饰工程有限公司，住所地郑州市二七区长江中路129号6号楼17层106。统一社会信用代码91410103551622666L。法定代表人：王克芳，总经理。委托诉讼代理人：张善福，男，系该公司员工。原审第三人：吴厚伟，男，1973年8月3日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人河南弘工建筑工程承包有限公司（以下简称弘工公司）因与被上诉人郑州华瑞紫韵置业有限公司（以下简称华瑞公司）、河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）、河南正宇装饰工程有限公司（以下简称正宇公司）、原审第三人吴厚伟建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。弘工公司上诉请求：1.撤销郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初1990号民事判决第一项，判决华瑞公司、嘉丰公司共同支付上诉人工程款18037520.9元，并自2017年4月23日起至实际支付日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；赔偿上诉人损失110000元。2.撤销郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初1990号民事判决第二项，改判华瑞公司、嘉丰公司共同支付正宇装饰公司9#、10#楼外墙保温、真石漆工程款2265461.2元。3.本案一、二审诉讼费由华瑞公司、嘉丰公司共同负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人弘工公司是孙庄北院××标段××＃、××＃楼及××＃、××＃区域人防车库实际施工人事实清楚。1.《孙庄北院××标段工程承包合同补充协议》《孙庄北院××标段工程承包合同补充协议2》能够证明孙庄北院××标段（3#、5#、9#、10#楼及人防车库约60%）工程发包方为被上诉人华瑞公司，华瑞公司与嘉丰公司通过签订工程承包协议约定将孙庄北院××标段（3#、5#、9#、10#楼及人防车库约60%）工程发包给嘉丰公司。弘工公司通过嘉丰公司孙庄北院××标段工程委托代表人和现场执行经理吴厚伟承接了到孙庄北院××标段××＃、××＃楼及××＃、××＃人防车库工程，口头约定由弘工公司包工包料进行施工，并将上述两份合同交给弘工公司，由弘工公司按照合同施工。后弘工公司向发包方华瑞公司转账支付该部分工程履约保证金113.4万元。华瑞公司收取了保证金并向弘工公司出具了收据，载明收到工程履约保证金。弘工公司购买建筑材料、租赁施工机械设备，安排劳务队施工，嘉丰公司每次收到发包方华瑞公司的工程节点款后，亦将属于9#、10#楼及9#、10#人防车库工程部分工程款支付给弘工公司。嘉丰公司一审亦自认自己未施工。吴厚伟作为嘉丰公司的委托代理人和现场执行经理，出具情况说明证明弘工公司系9#、10#楼及9#、10#人防车库工程的实际施工人，并当庭认可该情况说明的真实性。工程完工后，华瑞公司实际控股的郑州华瑞房地产开发集团有限公司已经对工程价款予以决算审核，并将该决算书提交弘工公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，弘工公司作为工程实际施工人，向发包方华瑞公司，转包方嘉丰公司起诉索要工程款有事实和法律依据。2.张善福施工的外墙保温、真石漆工程不能否认嘉丰公司将孙庄北院××标段××＃、××＃楼及××＃、××＃人防车库工程全部转包给弘工公司的事实。吴厚伟与弘工协商，将9#、10#楼外墙保温和真石漆工程指定张善福施工，张善福的工程款由弘工公司结算确认并委托嘉丰公司付款，该工程仍是弘工公司承建的一部分。嘉丰公司与正宇公司签订的建设工程施工合同系完工后嘉丰公司为方便主张工程款另行补签合同，弘工公司不知情，不能因此否定嘉丰公司最初将9#、10#楼及9#、10#人防车库工程全部转包给弘工公司的事实。3.嘉丰公司提交的与吴厚伟签订的内部承包协议系嘉丰公司的内部管理行为，且吴厚伟并无建设工程施工资质，该内部承包协议属于无效合同。弘工提起诉讼前不知道该协议存在，吴厚伟当庭亦自认该协议未实际履行。一审法院置当庭查明的事实不顾，违反法定程序采用未经质证的某刑事案件的笔录，否定弘工公司实际施工人身份，属于事实认定错误。二、嘉丰公司应当对拖欠弘工公司工程款承担支付责任。1.虽然嘉丰公司与弘工公司未签订书面转包协议，但吴厚伟作为嘉丰公司孙庄北院××标段工程委托代理人和现场执行经理，口头约定将涉案工程转包给弘工公司，并将嘉丰公司建设工程施工合同原件交给弘工公司，由弘工公司支付履约保证金，在弘工公司施工过程中未提出异议，将工程节点款支付给弘工公司，弘工公司有理由相信吴厚伟将工程转包是经嘉丰公司同意、并代表嘉丰公司的，该工程转包的后果应当由嘉丰公司承担。嘉丰公司在转包后继续直接接受发包方工程款，应对欠付弘工公司工程款承担支付责任。一审判决嘉丰公司对拖欠工程款不承担责任明显错误。三、华瑞公司应和嘉丰公司共同对弘工公司全部工程款欠款承担付款责任。弘工公司向发包方华瑞公司转账支付该部分工程履约保证金113.4万元。华瑞公司收取了保证金并向弘工公司出具了收据，载明收到弘工公司工程保证金伍拾叁万肆仟元整。华瑞公司辩称113.4万元履约保证金系弘工公司代嘉丰公司支付的与事实不符。若系代付，应向嘉丰公司出具收据。华瑞公司辩称对嘉丰公司将工程转包给弘工不知情与事实不符，其对嘉丰公司转包时明知并允许的。华瑞公司与弘工公司已经通过实际履行产生了事实上的建筑工程施工法律关系，华瑞公司应当对弘工公司承担直接付款责任。一审法院在华瑞公司当庭认可尚欠工程款近千万的情况下，判决驳回弘工公司主张工程款的诉求明显错误。涉案工程已于2017年5月9日经验收合格，且已实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，发包方华瑞公司和转包方嘉丰公司应当支付上诉人剩余工程款。四、华瑞公司和嘉丰公司应当支付上诉人弘工公司剩余工程款18037520.9元。1.上诉人弘工公司主张9#楼工程的价款为43652324.55元、10#楼工程价款为43671888.15元、地下车库工程价款为18283408.83元有事实和法律依据。2017年4月12日，郑州华瑞房地产开发集团有限公司已经对工程价款进行决算审核，9#楼工程决算价43652324.55元、10#楼工程决算价43671888.15元、地下车库及人防工程决算价为26640512元（其中9#、10#楼区域18283408.83元）。二被上诉人已将该决算书提交弘工公司，工程决算价应当以该决算报告为准。弘工公司提交的工商注册信息可以看出，郑州华瑞房地产开发集团有限公司对华瑞公司具有绝对控制管理权，不能仅以该决算书未盖华瑞公司公章就否定该决算书的真实性。2.孙庄北院××标段围墙工程决算款371691.26元各方均无异议。3.华瑞紫银商务中心前期配合施工费用114700元事实清楚。华瑞紫银商务中心前期配合施工是基于弘工公司承建涉案工程施工时《孙庄北院××标段工程承包合同补充协议》外附加的工程量，属于该合同的附加部分工程。上诉人提交有施工图纸，亦有费用清单，吴厚伟认可该费用清单。该部分工程款应在本案中一并支付。4.一审判决认定张善福施工应得9#、10#楼外保温、真石漆工程款8954800元、判决华瑞公司支付正宇公司2525971.89元与事实不符。张善福施工部分尚欠2320251.22元，扣除水电费50790元和垃圾清运费4000元，剩余工程款应为2265461.2元。综上，华瑞公司和嘉丰公司应支付上诉人弘工公司工程价款总额为106094013元，目前支付了85791030.9元，尚欠20302982.1元（包括外墙保温、真石漆工程款），弘工公司同意支付正宇装饰公司全部剩余外墙保温、真石漆工程款2265461.2元，应支付弘工公司剩余工程款18097520.9元。5.4%的质保金不应予以扣除。五、华瑞公司和嘉丰公司应当对拖欠工程款应当自2017年4月12日起按照同期银行贷款利率支付利息。2017年4月12日，郑州华瑞房地产开发集团有限公司已经对工程进行决算审核，根据《孙庄北院××标段工程承包合同补充协议》第十二条第10项规定，决算审核完成十日内付款，应当在2017年4月22日前完成付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。六、华瑞公司主张扣除工伤保险费用和修理费无事实和法律依据。工伤保险费等社会保险费属于建设工程造价组成部分，应由建设方依法缴纳。本案工程采用固定合同价，工程决算价中并不包含社会保险费。华瑞公司主张扣除工伤保险费无事实和法律依据。且华瑞公司提交的证据不足以证明维修费系本案工程维修产生，不应从质保金中扣除。华瑞公司答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，其第一项上诉请求不能成立，应予驳回，其第二项上诉请求超越了其诉权范围。上诉人所述的新的事实和新的证据不足以证明其主张，更不能否定原审法院的事实认定和举证责任分配。上诉人割裂与吴厚伟的承包关系，是为吴厚伟逃避法律责任，恶意回避吴厚伟的1000余万元的工程款收款与付款的事实。弘工公司未提供证据证明涉案工程及材料、施工、人员等均是由其负担的，不能作为最末端的实际施工人来主张工程余款。其主张质保金及利息同样缺乏事实和法律依据。关于工伤保险费用，华瑞公司垫付了相应的工伤保险费用，该部分的费用属于施工单位的法定义务，有行政法规的明确规定，因此一审对该部分费用的处理是适当的。综上，请求二审法院依法查明实际施工人的身份，并确认相关实际施工人的主体责任，依法裁判。嘉丰公司答辩称：弘工公司非涉案工程的实际施工人，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。正宇公司答辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持一审判决。弘工公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华瑞公司和嘉丰公司支付工程款21239778元，并自2017年4月23日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.判令二被告赔偿损失110000元；3.本案诉讼费用由被告承担。正宇公司作为有独立请求权第三人向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉丰公司、华瑞公司支付正宇公司所欠工程款3966091元，并支付自2017年4月23日至实际清偿之日止，按同期银行贷款利率的利息。一审法院认定事实：一、涉案建设工程施工合同、转包合同、分包合同、内部承包协议等主体、客体、内容及关系的争议。1.2015年1月15日，吴厚伟作为嘉丰公司委托代表人与华瑞公司签订了《孙庄北院工程1标段（3#、5#、9#、10#楼及人防车库约60%）工程承包合同补充协议》（以下简称孙庄合同1），2015年12月19日吴厚伟作为嘉丰公司委托代表人与华瑞公司又签订《孙庄北院工程1标段工程（3#、5#、9#、10#楼及人防车库约60%）工程承包合同补充协议二》（以下简称孙庄合同2）。相较上述两份合同文本，《孙庄合同2》其条约约定文字彰显对《孙庄合同1》的补充与变更内容。综合上述两份合同文本的条款，其本案基本关涉诉求、抗辩条款为：工程名称为孙庄北院一标段3号、5号、9号、10号楼车库及人防约60%工程；工程地点为郑州市郑上路南、西四环东；承包内容为福建省中景建筑设计院有限公司设计的孙庄北院3号、5号、9号、10号楼车库及人防大门等施工范围及除单独发包项目之外施工图预决算编制说明的所有内容；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；标段合同价款与支付为，工程价款采用固定合同价，补充、变更后的合同价款与支付（详见工程承包合同补充协议2第三条1.）；履约保证金按《孙庄合同2》合同总价款基数原定金额缴纳，不随总价款变更而调整；标段楼号资金分解支付（详见《孙庄合同2》第三条2.中孙庄北院××标段资金计划分解表【附表1】）；标段范围内的大门等附属工程由嘉丰公司施工，最终并入结算；结算方式为决算价包括固定合同价加变更、签证（优惠后）加主体调差（优惠后）之和；其他任何施工措施费等均不计取，已包含在合同价内；合同签订前，嘉丰公司缴纳合同总价1%的履约保证金186万元；办理施工许可证时需施工单位缴纳的费用由施工单位缴纳；主体全部封顶（含地下车库及人防）经监理和建设方验收合格付已完工程合同价的75%的工程款；主体检测合格报告出具后，付已完工程合同价的5%工程款；填充墙、内外粉、外墙装饰工程完工，经管理方和建设方验收合格，付分项工程合同价的80%工程款；工程移交建设方，付至合同价90%工程款；决算审核完成，付至工程决算审定总价的96%工程款；剩余4%质保金，质保期自中原区质量质检站检验合格，建设方签出《单位分包工程竣工验收意见表》之日起计算；三年后无质量问题无息返还70%，五年后无质量问题全部无息返还；设计变更、签证及主材调差工程款不随进度款支付，工程竣工结算完成支付完成后支付；嘉丰公司必须设立独立专用账户，保证专款专用，达到工程款拨付合同的约定条件，承建方应向监理和建设方报送工程资料及《拨款申请书》，建设方验收合格，由承建方提供发票后14日内拨付工程款；发票应为合法发票；付款至96%时提供结算总价全额发票，不提供发票建设方有权拒绝付款，且不承担违约责任；施工方应按市自来水公司和市电业局规定的价格加损耗缴纳水电费；竣工以郑州市质检站验收合格和建设方验收合格，建设方出具《单位（分包）工程竣工验收表》最终签章为准，不因监理、建设方检验和验收通过而减免承建方对工程中所用材料及施工应承担的任何责任；承建方必须为施工人员购买相应的工程保险，承建方必须独立完成本协议约定全部工程内容；承建方现场执行经理为吴厚伟，承建方承担总包责任，不得非法分包和转包，转包、分包须向监理方和建设方申请并经过同意；承建方与分包单位必须签订分包合同，并报送建设方备案。本协议未经建设方同意，承建方不得将本协议及相关图纸、文件等所有材料信息泄露给第三方；本协议自双方签字盖章之日起生效；质保期满质保金结算完毕，合同终止。2、2015年1月15日，吴厚伟作为乙方与作为甲方的嘉丰公司委托代理人康亚刚签订《内部承包协议书》一份，该协议书约定：甲方将9号、10号楼及部分人防车库授权乙方负责经营管理；甲方协助乙方办理施工中所需的各种证件，费用由乙方承担；甲方配合乙方办理开工手续，费用由乙方承担；配合乙方顺利进行工程交工；甲方对乙方经营不善造成的一切经济损失、债权债务、民事、刑事纠纷所产生的相应责任和经济损失代为承担后，有权向乙方追偿；乙方私自将工程转包他人，甲方有权终止合同，并由乙方赔偿甲方相应的经济损失；如发生另外签订补充合同，以书面协议为准；甲方公司印章使用，实行严格使用登记制度，每次使用均以书面登记材料为准，均须甲方批准人签字后生效，无甲方和无甲方批准人签字的书面材料，由使用者承担相应的刑事责任及民事、经济等一切责任；项目为独立核算，实际自负盈亏，乙方承担全部责任，甲方在乙方承担相应责任后，乙方应当及时赔偿甲方；本项目为施工总承包，乙方私自将工程转包给他人所造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担；如应在施工工程不能支付的欠款，所引起的法律诉讼欠款，一律按照侵占公司公款论处；工程交工后，乙方应向甲方提供完整的交工资料；因债务问题被第三方起诉的，赔偿公司所诉金额30%，及由此产生的律师费、差旅费及一切费用，乙方承担该项目的全部费用；甲方从建设单位拨付的工程进度款中按比例逐笔扣除，工程拨付至85%时，甲方有权将剩余应上缴利润一次性扣除；合同额在1000万以下的，甲方同建设单位拨付的第一笔工程进度款中按比例一次性扣除；乙方必须保证建设单位所拨付的工程款进入甲方的指定账户；乙方必须同意建设单位将上述合同款包括履约保证金全部转入甲方指定账户；乙方应足额缴纳税收印花税等，不提供虚假发票，否则承担全部民事行政和刑事法律责任；乙方应随着工程进度款逐笔足额纳税，并及时将建筑业发票和完税证交于甲方，否则因为乙方未缴纳税，甲方有权从工程款中扣除相应税款，代乙方向税务机关缴纳；甲方在项目所在地为乙方设立一个一般账户，双方均应及时把工程款转到乙方指定的账户，因乙方违约给甲方造成损失，双方确定甲方的损失总额最低为50万元，超过部分据实赔偿；乙方已仔细阅览并深刻之甲方与建设单位所签订的有关该工程的合同补充协议等文件；乙方对所有甲方与建设单位签订的所有文件承担全部法律责任及造成的一切损失；陈家超作为丙方为乙方进行保证担保；对印章的约定以书面约定为准，否则视为私刻责任，由责任人承担相应的民事及刑事责任。同时，陈家超作为乙方与作为甲方的嘉丰公司针对前述孙庄合同1、2项目中的3号、5号楼及部分人防车库工程项目，同样以《内部承包协议》签约等形式约定由嘉丰公司授权陈家超负责经营管理，其约定权利义务结构性内容与前述吴厚伟作为乙方与嘉丰公司作为甲方所签的内部承包协议书完全相同。吴厚伟作为丙方对甲方嘉丰公司进行保证担保。基于上述约定,嘉丰公司相对吴厚伟否认《内部承包协议》实际履行，提供了：1.吴厚伟作为收款人向嘉丰公司出具的编号分别为6133004和0113308号，收到“孙庄9#、10#楼及人防车库工程款5469.97万元和1833.63421万元”的《收据》各一份；2.2017年8月31日和2017年12月27日由吴厚伟签字的明细清单，其中文字记载吴厚伟是孙庄北院××标段人工、材料、工程款、9#和10#借款、罚款、电费等结算后款项合计的收款人或代支人；3.2016年2月2日吴厚伟签署“同意河南嘉丰建设有限公司付以上工程款（予潘某、宋二军、吴金鼎、吴乃霜、弘工公司）合计50658819.8元”的便函；4.2015年7月22日吴厚伟出具的《借条》，其中吴厚伟签署“同意从河南嘉丰建设有限公司代付”自愿用孙庄项目的工程款还款；5.2017年8月10日、2017年8月31日、2017年12月27日分八次通过网上银行由嘉丰公司转付吴厚伟工程款的《网上银行电子回单》。综合（2017）豫0102刑初864号刑事卷宗中2017年5月22日和2017年8月16日吴厚伟接受郑州市公安局须水分局询问所作陈述：当时我没有将孙庄北院整体工程做下来的实力，陈家超知道后愿意从我手中接手孙庄北院的3号楼和5号楼及部分车库工程建设，我和陈家超都对着河南嘉丰建设有限公司签订的有协议；正常交给嘉丰公司0.6%的管理费，我和陈家超的财务都是独立的，都委托嘉丰公司支付相应款项；我和陈家超的工地平时大概支出会有材料款、工人工资、工人吃饭费用；材料款都是材料供应商垫付；我在孙庄北院××标段的工程是盈利的，绝对不会存在赔钱的情况。以上嘉丰公司举证明显强于吴厚伟否定《内部承包协议》实际履行的单纯反驳性陈述。一审法院认定，吴厚伟参与并实施了涉案9#、10#楼工程的管理和经营。3.2016年7月31日,吴厚伟以“河南嘉丰建设有限公司孙庄北院项目部”“项目负责人”的名义与作为第三人正宇公司的项目负责人张善福（使用第三人正宇公司印章）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：河南嘉丰建设有限公司孙庄北院项目部作为发包人甲方，正宇公司作为承包人乙方，乙方承包孙庄北院5号、9号、10号楼地上30层、地下二层的外墙保温及真石漆分项工程；承包方式为包工包料、包工具、包检测、报实验、包资料，包文明施工包质量；工程计算按照甲方决算计入决算；工程量计算需经合同签订人在现场；乙方分项工程款按甲方与建设方大合同付款节点及比例进行付款；甲方支付至总工程款96%时，剩余4%作为保证金；质保期满两年时支付2%，剩余保修金自甲方竣工验收通过之日起三年无质量问题退还；本合同经双方法定代表人或委托代理人签字和加盖印章生效。基于上述无争议合同文字、签字和印章意思表示，正宇公司同时举证：（1）2017年12月11日《孙庄北院9#、10#楼外墙漆80%验工单（华瑞公司结算工程量）》和2017年12月11日《孙庄北院9#、10#楼外墙保温验工单（华瑞公司结算工程量）》；（2）2018年4月28日郑州华瑞紫韵置业有限公司华瑞紫韵城项目部向正宇公司出具的《情况说明》；（3）打印时间为2018年12月17日、2019年1月4日有关嘉丰公司给付张善福、吴厚伟给付张善福的相关工程款金额内容的《中国银行端流水明细清单》。综合华瑞公司认可正宇公司实施5#、9#、10#保温外墙漆施工并给予结算，吴厚伟《内部承包协议》履行期间以合同相对人形式认可正宇公司实施5#、9#、10#保温外墙漆施工并给予结算，尤其是正宇公司对张善福签约职务行为和接收工程款行为亦为职务行为的统一性认可。正宇公司举证其为涉案9#、10#楼保温外墙漆实际施工人的证明力远远大于弘工公司前后矛盾的反驳、反证，同样大于嘉丰公司的反驳举证。相对涉案《建设工程施工合同》，吴厚伟系《内部承包协议》履行期间，对外以嘉丰公司名义作为发包人与正宇公司承包人签订分包合同，对内作为9#、10#楼工程承包人分包包括陈家超约定承包的5#楼在内的，9#、10#楼保温外墙漆工程。弘工公司有关5#、9#、10#楼保温外墙漆工程实际施工人的及对应工程款诉求的举证，仅限于其陈述5#、9#、10#楼保温外墙漆工程源于与吴厚伟口头约定转包9#、10#楼工程和票据显示主体与弘工公司无关联的用电及欠费的三份书证。相较于正宇公司有关其为涉案9#、10#楼保温外墙漆实际施工人的举证、嘉丰公司有关反驳举证、弘工公司有关其为涉案9#、10#楼保温外墙漆实际施工人的举证，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审法院认定正宇公司系上述《建设工程施工合同》的相对承包人，也是《建设工程施工合同》项下约定工程的施工人，更为相对华瑞公司发包方与嘉丰公司承包方所签《孙庄合同1》、《孙庄合同2》工程项下9#、10#楼保温外墙漆工程的实际施工人；嘉丰公司亦无证据证明正宇公司实际施工人的涉案行为侵害了嘉丰公司的正当权益；弘工公司不是涉案9#、10#楼保温外墙漆工程的实际施工人。4.基于以上无争议合同书证形式的约定条款内容及有争议合同履行主体、客体、内容的分析认定，综合上述合同记名主体的合同行为和弘工公司所主张的无书面合同的合同行为的举证，特别是吴厚伟同时期实施缔约行为、付款行为、收款行为、委托行为、代理行为、决算编制行为、处分行为、抵消行为所具有的“内部承包人”、“工程发包人”、“双重代理人”、“委托人”、“收、付款人”、“代理人”、“决算编制单位”人、“审核人”等多重、交叉、相对、独立性的身份特点，在以下（1）弘工公司涉案要约、承诺代表人吴乃霜证明与吴厚伟有辈分概念下的家族、亲友关系；吴厚伟一九八几年至2013年跟吴乃霜干建筑；2014年介绍吴乃霜干大包活，一栋楼3万平方米；吴乃霜的弘工公司没有资质，吴厚伟帮吴乃霜挂靠嘉丰公司施工之前是没有合同的；吴乃霜与吴厚伟商谈时也没有见过嘉丰公司的人；大约2015年吴厚伟给吴乃霜找了一份发包方是华瑞公司，承包方是嘉丰公司的合同；弘工施工的工程由嘉丰公司抽取6%管理费，其他一切费用都归弘工公司；吴厚伟提供保证金账号；吴乃霜并不清楚吴厚伟如何借用嘉丰公司资质；合同约定垫资到顶，工程事务嘉丰公司不管，吴乃霜本人负责孙庄工地；（2）吴厚伟为公示的原告弘工公司安全三类人员；（3）吴厚伟将其个人银行卡交由吴金鼎管理、结算涉案工程款；（4）吴厚伟自认涉案186万元履约保证金当然以嘉丰公司名义交予建设方；（5）吴厚伟为原告弘工公司提交的涉案工程决算资料中的弘工公司方的决算审核人；（6）弘工公司主张与嘉丰公司建立超过一亿元的转承包合同仅为与吴厚伟的所谓口头约定；（7）弘工公司提交的决算资料中的编制人赵某系弘工公司员工，且赵某与吴厚伟形式上共同作为所谓弘工公司一方的编制人和审核人以所谓弘工公司的名义，作为编制单位编制了包括与本案没有关联的3号、5号楼及人防车库的2017年11月8日《工程决算书》；但3号、5号楼及人防车库却为陈家超与嘉丰公司所签《内部承包协议》约定的由陈家超施工的范围；（8）吴厚伟以个人名义直接于2018年2月8日通过银行转账方式从华瑞公司收到孙庄院北院一标段项目的履行保证金；（9）吴厚伟针对华瑞公司已付嘉丰公司工程进度款，向嘉丰公司出具编号为6133004号的，金额为5469.97万元的《收据》；（10）2016年2月24日吴厚伟证明涉案孙庄北本院一标段由其总承包负责施工；（11）2015年7月22日吴厚伟向骆红云出具《借条》一份，吴厚伟承诺愿用孙庄项目的工程款还款，并注明同意由“嘉丰公司代付”，等主要证据信息的系统证明下，一审法院认定，弘工公司负有其为涉案工程相关工程项目唯一实际施工的举证义务；弘工公司相关举证及吴厚伟的附和性举证，相比较被告华瑞公司的反驳举证和被告嘉丰公司的反驳、反证举证，明显处于弱势；被告嘉丰公司主张吴厚伟基于《内部承包协议》的权利义务承包了涉案《内部承包协议》项下的工程项目的关联举证，证明成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，虽然以上不同性质合同项下不同合同关系主体间的权利义务关系，已超越了上述司法解释适用发包人与实际施工人间的欠付工程款债权债务的主体关系，但因本案不同层级合同相对人间纵横的约定权利义务并非同范围、同价一一对应。为充分保障涉案工程各个权利人的权益的平衡和权益的安全，华瑞公司作为本案发包人与涉案实际施工人间的突破一般合同相对性的相对欠付工程款的法定债权债务，应以被告华瑞公司在应付涉案《孙庄合同2》关联决算工程款与已付被告嘉丰公司《孙庄合同2》关联工程款的差额范围内，对涉案实际施工人承担欠付工程款的责任；涉案《孙庄合同2》以下内部承包、转包、分包合同相对主体间的债权债务可依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定或合同法的相对主体规定，另行诉讼解决。二、涉案应付工程款的范围、已付工程款金额和欠付工程款金额的争议。1.履约保证金。2015年2月4日和2015年2月5日,吴厚伟依嘉丰公司与华瑞公司所签订的《孙庄合同1》《孙庄合同2》的约定，以及吴厚伟与嘉丰公司所签《内部承包协议》中吴厚伟负担涉案工程履约保证金的约定，指示委托弘工公司分别向华瑞公司以银行转账方式缴纳《孙庄合同1》《孙庄合同2》履约保证金53.4万元和60万元。2015年2月4日和2015年2月5日，华瑞公司向吴厚伟出具了编号分别为0043185、0043187的保证金《收据》各一份。2015年2月11日吴厚伟以嘉丰公司委托代表人身份向华瑞公司出具了加盖嘉丰公司印章及吴厚伟签名的证明一份，证明上述款项系吴厚伟委托弘工公司转入华瑞公司。2018年2月8日，吴厚伟分别向华瑞公司出具编号为314593和314597的履约保证金《收据》各一份。2018年2月11日，华瑞公司以银行转账方式分五笔向吴厚伟两个银行账户支付退还包括前述53.4万元和60万元履行保证金在内的合计186万元的履约保证金。（其中包括涉案1标段内全部186万元履约保证金的差额部分。）上述履约保证金系华瑞公司收取的嘉丰公司履约保证金。2.9号、10号楼工程款（不包括大门围墙）已付金额。基于《孙庄合同1》《孙庄合同2》中附件《孙庄北院××标段资金分解计划--调整后》的约定，吴厚伟作为《孙庄北院××标段》工程（3号、5号、9号、10号楼及人防车库）的现场执行经理，以施工单位（总承包）嘉丰公司的名义，在《华瑞集团公司工程拨款汇签表》中“施工单位（总承包）”一栏，分别于2015年11月24日至2017年6月30日填写、盖章、签字六份《华瑞集团公司工程拨款汇签表》，以申请华瑞公司拨付孙庄北院工程1标段“一次性结构主体完成”主体检测报告后5%主体工程、“内外粉完应付80%”、“排水工程完应付80%”、“孙庄北院××标段（3号、5号、9号、10号楼及人防车库约60%）工程款80%”的约定工程款。2016年2月1日至2017年12月26日，华瑞公司以银行转账方式支付嘉丰公司工程进度款14166.45万元。结合2015年11月30日因嘉丰公司借支工程款，华瑞公司通过银行转账方式给付嘉丰公司的130万元，华瑞公司已付涉案孙庄本院1标段工程3号、5号、9号、10号楼及人防车库工程款合计14294.45万元。华瑞公司在上述最后付款日应付嘉丰公司14347.76万元，其差额为华瑞公司意为抵消的施工违约罚款及水电合计53.31万元。由于上述合计工程款，包括陈家超《内部承包协议》项下的3号、5号楼的应收工程款。依据前述《孙庄北院××标段资金分解计划--调整后》文件约定的3号、5号、9号、10号楼的拨付金额比例，华瑞公司已付工程款相对人防车库工程款及3号、5号、9号、10号楼的工程款分别为2355.455517万元、531.537673万元、3849.32426万元、3778.28917万元和3779.84338万元。华瑞公司针对9号、10号楼合计已付款为7558.13255万元。3.9号、10号楼工程结算价（包括1标人防车库、外墙保温及真石漆工程）基于华瑞公司提交、认可并经嘉丰公司认可的2017年11月8日孙庄北院9号楼《工程决算书》中的43240199.98元工程造价和2017年11月8日孙庄北院10号楼《工程决算书》中的43192037.73元工程造价（吴厚伟质证意见金额无异议）。在吴厚伟缺席庭审、放弃本案内部承包人诉讼权利的基础上，亦没有证据证明上述工程决算书决算价格存在侵害国家、集体及他人权利的条件下，本院认定9号工程造价4324.019998万元、10号楼工程造价为4319.203773万元。（包括外墙保温与真石漆项目造价）4.孙庄1标人防车库造价。基于华瑞公司提交的2017年11月8日孙庄北院（包括外墙和真石漆分项）地下车库及人防1标《工程决算书》中的26611381.46元工程造价结构组成，该造价金额包含孙庄北院1标内的3号、5号、9号、10号人防车库的全部造价。相较（2017）豫0102刑初864号诉讼案件中，郑州市公安局须水分局聘请江苏启越工程管理有限公司鉴定所做的“孙庄北院3号、5号楼及地下车库”《工程决算书》中《工程造价汇总一览表》中载明的孙庄北院3号、5号楼车库结算价8366040.359元。在华瑞公司、嘉丰公司认可3号、5号、9号、10号楼人防车库造价26611381.46元的基础上，没有证据证明上述决算价和鉴定决算价侵害了3号、5号楼人防车库施工人正当权益的条件下，扣除3号、5号楼刑事鉴定人防车库结算价金，涉案9号、10号楼人防车库决算价应为18245341.1元（26611381.46-8366040.359），占人防车库造价26611381.46元的68.5%。5.9号、10号楼外墙保温及真石漆工程决算价。正宇公司举证2018年4月28日由郑州华瑞紫韵置业有限公司华瑞紫韵城项目部出具的《情况说明》，在华瑞公司对该《情况说明》不持异议，嘉丰公司、吴厚伟亦不持异议，以及没有证据证明该《情况说明》侵害国家、集体及他人利益的情形下，一审院认定涉案9号、10号楼外墙保温及真石漆工程结算价款为该情况说明所载明的8366040.359元（不包含企业管理费、规费和税金）。6.孙庄北院工程永久围墙造价，根据《孙庄合同1》和《孙庄合同2》中有关“大门等附属工程由乙方施工，最终并入决算，执行同等优惠率”的约定，1标段工程范围和前述刑事诉讼案件中的江苏启越工程管理有限公司河南分公司所作“孙庄北院3号、5号楼及地下车库”《工程决算书》中的结算范围虽有交叉，但鉴定范围不包括孙庄北院1标永久围墙造价的范围。基于华瑞公司所提交的2017年11月8日孙庄北院××标段永久围墙《工程结算书》中371691.26元工程造价的相对主体的认可，以及吴厚伟的相应签字行为，嘉丰公司对该工程造价的系统性认可华瑞公司意见，一审法院通过有关涉案人防车库决算造价的签署主体外延归纳和客体同一对应的逻辑推理，在没有证据证明存在侵害他人合法权益的条件下，认定涉案孙庄北院××标段永久围墙造价为371691.26元。7.本案《孙庄合同1》、《孙庄合同2》约定工程范围与“华瑞紫银商务中心前期配合施工项目”工程关系的争议。弘工公司仅提交了由吴厚伟在“施工单位负责人”一栏签名的《华瑞紫韵商务中心前期配合施工项目费用清单》和《华瑞紫银商务中心前期配合施工项目汇总表》书证各一份。弘工公司没有其他证据证明吴厚伟作为两份书证的关联签名人与弘工公司的身份关系、吴厚伟与施工工程项目的关系，尤其是《孙庄合同1》、《孙庄合同2》的建设范围、空间范围与弘工公司主张“华瑞紫银中心前期配合施工项目”的统一关系。在弘工公司认可“华瑞紫银商务中心前期配合施工项目”与《孙庄合同1》、《孙庄合同2》没有关联的基础上，综合弘工公司其所谓实际施工人的必要基础建设工程施工民事关系主体、客体与内容的整体关系的举证缺失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，弘工公司主张的“华瑞紫银商务中心前期配合施工项”与本案华瑞公司作为发包人的《孙庄合同1》、《孙庄合同2》的基础合同权利义务的施工空间范围没有关联，弘工公司可另案诉讼举证解决。综合弘工公司为证明其为涉案5#楼保温外墙漆工程、《孙庄合同1》和《孙庄合同2》项下9#、10#工程、华瑞紫银商务中心前期配合工程的实际施工人，提交的《河南弘工建筑工程承包有限公司诉郑州华瑞紫云置业有限公司、河南嘉丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件证据目录》下的证据材料和庭审中补充的证据材料。通过对上述证据材料所涉及当事人质证意见分析，尤其是证据材料真实、合法、证明目的的关联等三性的分析，结合本案争诉各方证明、反驳、反证、证明力强弱的比较，结合（2017）豫0102刑初864号卷宗中侦察机关侦查材料，根据相关法律规定，首先确认弘工公司对其主张与嘉丰公司要约、承诺、成立建设工程转包合同关系负有举证证明义务；再行确认弘工公司对其主张嘉丰公司已经结算支付其涉案工程款具体金额构成并欠付涉案工程款的具体金额构成负有举证证明义务；进而确认弘工公司承担实际施工人相应举证不立的诉讼不利责任。具体分析判断过程如下：《孙庄合同1》、《孙庄合同2》、吴厚伟《情况说明》、保证金113.4万元《收据》（三份复印件）、孙庄北院安置区景观施工图纸复印件不能证明弘工公司所主张的吴厚伟代表嘉丰公司或经嘉丰公司授权与弘工公司成立转包涉案工程口头合同关系。①虽然《孙庄合同1》、《孙庄合同2》能够证明吴厚伟系该统一合同约定的嘉丰公司现场执行经理和该统一合同的嘉丰公司签约“委托代表人”，但以下本案系统关联举证信息，依法可排除弘工公司上述举证有关嘉丰公司与弘工公司成立涉案口头转包协议的证明目的的关联性、真实性和合法性。a.吴厚伟介绍涉案工程予吴乃霜；b.吴乃霜相对不利责任自认委托吴厚伟办理保证金缴纳并借用资质；c.吴厚伟相对不利自认自己干不了全部1标段工程；d.吴厚伟相对嘉丰公司以承包人的名义成为涉案关联工程《内部承包协议》项下的转承包方；e.吴厚伟相对不利自认113.4万元保证金系其以嘉丰公司名义交付华瑞公司；f.吴厚伟以个人名义全部从华瑞公司处取回包括弘工公司转账支付113.4万元保证金在内的1标段186万元保证金；g.弘工公司与吴厚伟相对的孙庄统一的《孙庄合同1》、《孙庄合同2》、《建设工程施工合同》中的条款文字意思表示，明知吴厚伟不具备代表嘉丰公司对外再转包和分包的权利能力；h.吴厚伟是弘工公司主张转承包关系成立不可缺少的串联主体；i.吴厚伟《内部承包协议》成立和后续直接收取涉案工程款行为充分说明吴厚伟在此期间具有承包人、转承包人、分包人、双重代理人、涉案工程造价编制方、涉案工程结算对象、涉案工程款直接接收和处分人、涉案工程经营者等多种交叉身份；j.吴厚伟切断《内部承包协议》其承包主体环节，弘工公司割裂吴厚伟直接相对主体环节，势必无限扩大吴厚伟个人行为泛滥对嘉丰公司造成没有民事诉讼救济途径的，目前和未来难以估量的严重侵害（3#、5#楼陈家超的刑事案件即为同类有关联的严重后果）；k.吴乃霜、吴金鼎、吴厚伟间存在自认的亲属血缘关系；m.吴金鼎相对不利自认因找不到吴厚伟无法进行涉案工程款与嘉丰公司结算；n.吴厚伟相对不利自认因牵联刑事案件以后不再经营涉案工程，与吴厚伟此后仍然以承包人身份直接通过银行转账收得嘉丰公司大量涉案工程款相冲突；o.吴乃霜、吴厚伟、吴金鼎掩而不宣所谓弘工公司与吴厚伟所“代表”的嘉丰公司间的真实涉案工程建设关系；而该关系有待另行诉讼通过严格的相对合同债权债务关系的举证或举证责任分配来厘清；p.弘工公司主张与吴厚伟所“代表”的嘉丰公司口头约定转承包逾亿元工程项目施工不符合常理；q.弘工公司涉案孙庄统一合同文本及图纸系从吴厚伟处转得而来，弘工公司意为持有一份局部图纸即为实际施工人的演绎推理证明不充分。前述项之外弘工公司举证，从相对与嘉丰公司间的所谓转包合同关系项下的结算、给付等履行方面分析亦证明不成立。综合弘工公司主张与嘉丰公司直接因吴厚伟代理行为成立相对转包关系的举证；相对华瑞公司发包人发包工程项目，弘工公司主张系实际施工人及工程款给付的举证。因吴厚伟多重身份交叉下反对、矛盾承包行为的举证与其权利能力范围明示约定不统一、吴厚伟承包相应行为与弘工公司主张实际施工行为、结算行为、给付行为、同期交叉重叠，吴厚伟本案举证已构成对弘工公司本案证据链的破拆。弘工公司本案不能充分证明其与吴厚伟间相对关系，自然也就无法证明适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条解决其主张与直接相对转包人间的债权债务关系和具体债权金额。加之嘉丰公司主张并证明尚未与吴厚伟就涉案工程项目进行决算，弘工公司亦未就其所谓实际施工人与直接相对人进行决算。弘工公司所谓自认已收嘉丰公司支付、代付工程款，不仅相对不同主体以陈述形式想认就认，不想认就不认，而且回避吴厚伟已经收取或者委托嘉丰公司支付的款项，包括吴厚伟个人所借款项同意由嘉丰公司从涉案工程款中代付、代收行为。弘工公司同时回避已收款项的具体程序、具体构成，以模糊自认替代。最突出的是，嘉丰公司和吴厚伟支付张善福的826万元5#、9#、10#楼保温外墙漆工程款，弘工公司先主张算作弘工公司的相应工程款，后主张不算做相应工程款，直接影响弘工公司业已冲突的陈述所带来的诚信诉讼状态和其证明效果；嘉丰公司举证的银行转账凭证记载金额，不仅挑战并强于弘工公司所谓自认收款金额，而且银行转账凭证的收款人及收款人所出具的承诺书，吴金鼎在找不到吴厚伟结算工程的条件下，向嘉丰公司出具的工程工费汇总表和委托书，同样挑战削弱弘工公司所谓实际施工人的实际施工范围和实际施工人的地位。相对华瑞公司发包人欠付3#、5#、9#、10#楼及人放车库工程款的约定组成结构和比例，华瑞公司目前所欠付1标段的工程款，同样包括应付3#、5#楼及人防车库的其他承包人和实际施工人的工程款。单从数学逻辑方面，弘工公司本案请求范围即彰显故意侵占他人正当权益的过错。鉴于吴厚伟相对正宇公司涉案保温外墙漆工程享有的约定权利义务与弘工公司相对正宇公司主张的涉案保温外墙漆工程权利义务，在民事关系的客体和内容方面完全一致；吴厚伟2016年2月2日承包期间向嘉丰公司出具便函、致使付款所涉本案工程项目的范围与弘工公司主张的相对权利义务内容范围完全一致。从法律逻辑上可推导出，相对本案涉案工程，弘工公司与吴厚伟是同一施工范围内无差别的共同权利义务一方，同时还是相对发包方→转包方→分包方→实际施工人等纵向和横向主体间涉案债权债务合并归属的共同一方。弘工公司以上举证和相关诉求，及吴厚伟附和性举证主张不仅仅会带来并产生单纯的民事诉讼后果，而且可能产生非民事诉讼后果。涉案3#、5#楼工程项目已经发生的刑事诉讼，应引起9#、10#楼工程项目所有人员的关注。三、涉案9#、10#楼外墙保温漆工程决算价及已结算给付工程款。正宇公司举证2018年4月28日由郑州华瑞紫韵置业有限公司华瑞紫韵城项目部出具的《情况说明》，在华瑞公司对该《情况说明》认同，吴厚伟不持有异议，以及没有证据证明该《情况说明》侵害国家、集体或者他人利益，尤其是没有侵害嘉丰公司、吴厚伟正当权益的情况下，根据《情况说明》记载的“孙庄北院9#、10#楼外墙保温及外墙涂料工程结算单”项下的施工项目、工程数量、单价、合计金额等分项数据，结合正宇公司有关《情况说明》合计金额不包括正宇公司以嘉丰公司资质应取税费的举证论证，华瑞公司亦认同《情况说明》中的合计金额不包括嘉丰公司资质下的税费决算分项。在正宇公司、嘉丰公司、吴厚伟、华瑞公司均认同涉案9#、10#楼外墙保温漆工程决算造价金额统一计算依据和计算方法的基础上，一审法院认定涉案9#、10#楼外墙保温漆工程造价为895.4704万元。鉴于正宇公司、嘉丰公司、吴厚伟均认可，嘉丰公司于2017年1月24日分两次通过银行转账方式向张善福支付《建设工程施工合同》项下5#、9#、10#楼工程款合计4260738元，且有银行凭证辅佐；吴厚伟于2017年9月4日、2017年12月29日分别向张善福以银行转账方式支付《建设工程施工合同》项下5#、9#、10#楼工程款两次合计400万元，且有银行凭证辅佐。正宇公司认可前述已经收取5#、9#、10#保温外墙漆工程款合计826.0738万元，同时认可，嘉丰公司在付款时已经扣除正宇公司应交的管理费和税金。正宇公司认同实际已经收到5#、9#、10#外墙保温工程款893.150993万元。根据《孙庄合同1》、《孙庄合同2》约定的分项工程款付款比例统一于隶属项工程付款比例，《建设工程施工合同》约定的付款比例参照《孙庄合同1》、《孙庄合同2》的付款比例，吴厚伟作为嘉丰公司申请拨款代表人签注并为华瑞公司认可的《华瑞集团公司工程拨款汇签表》中的拨付比例信息，9#、10#楼与5#楼间上述合同约定价款的比例，5#、9#、10#楼各自工程决算价款与相应所属保温外墙漆工程价款的比例。一审法院认定，正宇公司实收893.150993万元外墙保温工程款，其中的5#楼保温外墙漆工程款属于陈家超与嘉丰公司之间《内部承包协议》项下，与嘉丰公司分包予吴厚伟的9#、10#楼及部分地下车库工程没有关联。为保障5#楼相关主体的正当权益，正宇公司本案有关5#楼保温外墙漆工程款债权债务可另行基于相应基础法律关系诉讼解决，尤其不要忽略陈家超的诉讼主体地位。同时认定正宇公司实收893.150993万元减去5#楼按前述比例折算保温外墙漆金额290.009543万元[893.150993万*32.48%（5#楼保温外墙漆决算价430.73万元与9#、10#楼保温外墙漆决算价合计895.48万元的比例）]，余额603.14145万元为正宇公司已实收9#、10#楼外墙保温漆工程款。相较前述9#、10#楼外墙保温漆认定的工程决算款，华瑞公司相对嘉丰公司欠付9#、10#楼外墙保温漆工程款292.32895万元（895.4704万-603.14145万）。同理，吴厚伟《内部承包协议》履行期间，以所谓嘉丰公司名义与正宇公司所签《建设工程施工合同》履行期间尚欠正宇公司9#、10#楼外墙保温漆工程款亦为292.32895万元。华瑞公司对本案嘉丰公司（转包人）的欠付工程款抗辩：1.华瑞公司提交了2018年9月20日涉案工伤保险基金收入税种193480.91元的《税收完税证明》，以证明嘉丰公司作为《孙庄合同1》、《孙庄合同2》项下工程承包施工企业应当依据《郑州市建设工程施工安全管理条例》第十八条第一款的规定，为从业人员办理工伤保险，进而通过竣工验收备案。嘉丰公司未提交涉案竣工验收备案所需交纳相应工伤保险费的证据。一审法院对华瑞公司代交上述工伤保险费的事实予以认定。但该工伤保险费系针对涉案孙庄北院××标段3#、5#、9#、10#楼及人防车库工程范围所交。相对正宇公司本案实际施工范围，正宇公司仅应当以实际施工范围的决算价与华瑞公司相对不利自认的1标段工程的总造价的比例缴纳。工伤保险费核算比例为5.5%。华瑞公司依法可相对正宇公司抵消涉案欠付债务10641.45元。2.华瑞公司提交了第五组证据2书证、电子数据以证明因联系不上嘉丰公司现场执行经理吴厚伟，为避免工程竣工延迟，由华瑞公司先行支付77377.9元维修涉案1标段部分建筑物。依此要求抵消相对嘉丰公司的欠付债务。因华瑞公司上述举证证明维修部位与正宇公司实际施工范围保温外墙漆工程范围没有关联，且华瑞公司可在所收质保金内依法另案解决，故华瑞公司本抗辩本院不予支持。3.华瑞公司提交了由监理单位和其共同签注的罚款单，以此证明嘉丰公司违反约定应支付罚款名义下的违约金10万元。因罚款（违约）事由发生于孙庄北院××标段陈家超承包施工范围，与正宇公司无关联、与本案9#、10#楼工程无关联。华瑞公司可相对嘉丰公司另行诉讼解决。4.正宇公司针对华瑞公司抗辩电费抵消欠付工程款债务，自认应付实际施工期间电费28488元并同意华瑞公司在欠付工程款内扣除。故华瑞公司可在相对正宇公司欠付债务中抵消。华瑞公司相对嘉丰公司欠付电费或其他1标段工程债权，可另行诉讼解决。包括正宇公司施工项目在内的1标段涉案工程已经勘察、设计、施工、管理、建设五方于2017年5月9日进行竣工验收合格确认。相对涉案工程华瑞公司现已经按照合同约定支付工程款达到80%，后因嘉丰公司与“内部承包人”的相对债权债务及涉嫌刑事犯罪问题，嘉丰公司不按照约定开具收受工程款必要条件的发票，致使华瑞公司不能支付工程款与嘉丰公司。对此，嘉丰公司予以自认，但嘉丰公司同时也表达了因“内部承包人”的问题，嘉丰公司开具发票将造成相应巨额税费垫付，且因“内部承包人”经营状态恶劣，欠付人工和材料款数额巨大，已给嘉丰公司造成了巨额损失难以追偿的现实和未来风险。为此，经一审法院释明，正宇公司以实际施工人身份愿意在华瑞公司承担欠付工程款相应债务给付时，依法开具对等金额《建筑业统一发票》。综上，正宇公司主张华瑞公司承担欠付工程款相对利息损失赔偿责任，没有约定、法定依据以及对应事由举证的依据。超出了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》规定的相对责任范围。正宇公司可依据《建设工程施工合同》的相对性另行诉讼解决。基于《孙庄合同1》、《孙庄合同2》的约定和《建设工程施工合同》的间接引用条款约定，虽然2018年4月28日华瑞公司以《情况说明》形式单列正宇公司实际施工结算价，但是鉴于华瑞公司提交认可2017年11月8日涉案9#、10#楼工程决算书包含正宇公司9#、10#楼的外墙保温漆工程决算价，从系统性书证意思表示角度，一审法院推定2018年11月8日为华瑞公司决算审核日。华瑞公司应在“决算审核完成”及时支付正宇公司工程决算审定总价的96%工程款；剩余4%工程款作为质保金由华瑞公司“3年后无质量问题无息返还70%，5年后无质量问题全部无息退还。”正宇公司现主张支付剩余4%决算工程款的条件不成就，可在条件成就后另行主张。四、涉案《孙庄合同1》、《孙庄合同2》、《建设工程施工合同》、《内部承包协议》、弘工公司主张所谓的转包合同等合同的性质及效力。基于华瑞公司补充提交的编号为410102201809270101号《建筑工程施工许可证》、编号为郑规建410100201809107号建设工程规划许可证、编号为郑规地410100201809009号建设用地规划许可证，虽然以上证书的颁发时间晚于《孙庄合同1》、《孙庄合同2》的签订时间，但却早于本案起诉之前。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条第一款规定，且无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。本院认定《孙庄合同1》、《孙庄合同2》为有效合同。嘉丰公司与吴厚伟所签《内部承包协议》，系嘉丰公司与吴厚伟假借《内部承包协议》形式，掩盖嘉丰公司分包孙庄1标段9#、10#楼及人防车库等工程，吴厚伟个人无资质借用嘉丰公司资质施工的伪装合同。该《内部承包协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，且具体符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项所规定的无效情形。一审法院认定《内部承包协议》作为对外分包协议无效。正宇公司与吴厚伟所签《建设工程施工合同》系吴厚伟《内部承包协议》履行期间以嘉丰公司项目部负责人的名义将《内部承包协议》项下其中保温外墙漆工程再分包的合同。基于正宇公司对1标段工程《孙庄合同1》、《孙庄合同2》约定不得转包和非法分包的条款的知悉，嘉丰公司相对约定收款人张善福支付外墙保温漆工程款的行为及相对不利自认“张善福为实际施工人”的非法分包、承包外墙保温漆工程的默认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的第二条的规定，涉案《建设工程施工合同》系无效合同，但是正宇公司请求参照合同约定支付工程欠款本院予以支持。弘工公司主张的所谓与嘉丰公司间的转包合同关系，不仅所谓相对性合同要约、承诺、成立、履行的证明不成立，且其不具备9#、10#楼以及人防车库总包的施工资质，缺少相应民事权利能力和行为能力。故弘工公司主张的所谓转分包合同既不成立，也是违法的。一审法院认为，弘工公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的相关规定，以9#、10#楼及部分人防车库工程实际施工人的身份作为原告，提起以华瑞公司、嘉丰公司为共同被告的本案诉讼。根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，弘工公司负有其主张吴厚伟以嘉丰公司名义将吴厚伟《内部承包协议》履行期间承包范围相同、施工范围相同、结算范围相同、给付范围相同等合同权利、义务转包予弘工公司的要约、承诺、成立、履行的举证义务。即弘工公司应证明其与嘉丰公司有直接的相对分、转包合同关系，且嘉丰公司欠付其直接相对涉案工程分、转包合同项下其实际施工人工程款。弘工公司本案举证，既不能证明其与嘉丰公司直接成立分、转包合同关系，更不能证明包括正宇公司、北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司、潘某、宋二军、吴乃厂、陈金忠、杨正武、王计划等相对9#、10#楼及人防车库主体工程、装饰工程、防水工程、水电暖工程、保温外墙漆工程等工程进行承包施工在内的工程统为弘工公司作为实际施工人进行实际施工。弘工公司主张其为9#、10#楼及人防车库工程施工人同时也侵害上述司法解释（二）第二十四条、发包人与实际施工人之间的转包人、非法分包人、分包人间纵向和横向主体关系间的正当权益，包庇和掩盖了吴厚伟《内部承包协议》履行期间的法律责任。故弘工公司相对华瑞公司主张华瑞公司在欠付嘉丰公司建设工程价款范围内对其承担嘉丰公司应付未付所谓合同债权金额的工程款给付责任，不予支持。弘工公司可依其主张的所谓直接相对合同关系另行诉讼。嘉丰公司不是本案适用认证规则下的当然被告诉讼地位，应为本案第三人。华瑞公司应在欠付9#、10#楼外墙保温漆工程款范围内，扣除正宇公司应缴纳工伤保险、电费、质保金等抵消债权金额后，支付正宇公司。正宇公司主张发包人华瑞公司欠付工程款利息没有约定和法定依据及对应事由举证，不予支持。正宇公司基于华瑞公司欠付9号、10号楼保温外墙漆工程款范围之外的诉求，可从《建设工程施工合同》的相对性角度，另行诉讼。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十六条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、驳回原告河南弘工建筑工程承包有限公司的诉讼请求；二、被告郑州华瑞紫韵置业有限公司自本判决生效之日起七日内给付第三人河南正宇装饰工程有限公司涉案9#、10#、楼外墙保温漆工程款252.597189万元；第三人河南正宇装饰工程有限公司同时应向被告郑州华瑞紫韵置业有限公司依法开具同等金额的建筑业统一发票；三、驳回第三人河南正宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用共计186527.69元（原告河南弘工建筑工程承包有限公司缴纳147998.89元，正宇公司缴纳38528.8元），原告河南弘工建筑工程承包有限公司承担147998.89元，第三人河南正宇装饰工程有限公司承担13990元，被告郑州华瑞紫韵置业有限公司承担24538元。本院二审期间，上诉人弘工公司向本院提交以下证据：第一组证据：1.《供货合同》一份、收据4份。2.2016年4月22日弘工公司与成都尤立科电器有限公司签订的《产品销售合同》一份。3.2016年3月21日弘工公司与郑州汇聚建材有限公司签订的《组合变压式防回流排烟气道产品购销施工合同》一份。4.2015年4月30日弘工公司与郑州市二七区东方建筑设备租赁公司签订的《钢管、扣件租赁合同》一份。5.2016年7月13日弘工公司与河南宏兴暖通设备有限公司签订的《散热器购销合同》。6.弘工公司与郑州同强混凝土有限公司签订的《商品砼供需合同》一份及2015年5月12日、6月15日、8月19日、9月10日、10月20日、11月17日、12月6日、2016年1月9日、3月14日、6月21日、2018年2月5日的结算清单。7.2014年4月24日弘工公司与浙江中财管道科技股份有限公司签订的《材料购销合同》一份及收据。8.2016年春季由宋铁强向弘工公司供应石子入库记录表中的复印件两页。9.2016年春季供货水泥入库单及天瑞集团郑州水泥有限公司提货通知单记录表中的复印件2页。10.孙庄小区2016年春季（荥阳天瑞水泥）第一次结算单。11.孙庄小区孙庄北院9#、10#楼工地9月份用荥阳天瑞水泥老曹结算单。12.2017年度李新宪灰砂砖结算单及2017年1月25日李新宪签字的收到条。13.建设工程专业分包合同一份。第一组证据共同证明涉案工程建筑施工材料均由弘工公司垫资采购。第二组证据,14.中国民生的银行流水2页,拟证明嘉丰公司会计路红云于2016年4月22日收到弘工公司法定代表人吴金鼎支付涉案工程发票款1656800元，于2017年1月18日收到弘工公司法定代表人吴金鼎支付涉案工程税款10万元，嘉丰公司向天瑞公司开据工程款发票，相应的税费均由弘工公司承担。第三组证据，15.监理会议纪要（部分）。16.照片4张。17.证人证言12份。第三组证据拟证明涉案工程现场施工管理人员、施工劳务人员均由弘工公司指派，涉案工程竣工验收资料均由弘工公司制作整理。以上三组证据证明涉案工程的垫资、采购、人员、施工均由弘工公司组织管理，弘工公司是涉案工程的实际施工人。此外，证人赵某、吴某、潘某、陈某出庭作证，证明弘工公司对涉案工程进行实际施工。对弘工公司二审提交的证据，华瑞公司发表质证意见称：对证据1-13的合法性、真实性及证明目的均有异议。上述证据不属于民事诉讼法规定的新的证据。弘工公司提交的上述合同及收据不能排除嘉丰公司、吴厚伟等其他班组向其采购物资的可能，不能直接证明合同中的材料系弘工公司提供或垫资，不能证明弘工公司系实际施工人。对证据14的合法性和证明目的有异议，付款行为不能证明上诉人主张的事实，吴厚伟委托吴金鼎把上述款项汇入嘉丰公司账户，实质是委托支付行为，不能直接证明吴金鼎系代弘工公司支付上述款项。对证据15的证明目的有异议，参会人员均系嘉丰公司的工作人员，与上诉人无关。对证据16的真实性有异议，该照片不直接反映资料制作人的单位隶属关系，更不能直接证明弘工公司在涉案工程中实际施工。对证据17证人证言的合法性、真实性、证明目的均有异议。其中一名证人在一审期间旁听庭审，还有证人证言证明存在分包的事实。对弘工公司二审提交的证据，嘉丰公司发表质证意见称：对证据1-13的真实性有异议。弘工公司提交的上述合同及收据不能证明合同中的材料系弘工公司提供或垫资，不能证明弘工公司系实际施工人。对证据14付款行为实质是委托支付行为，系吴厚伟委托吴金鼎把上述款项汇入嘉丰公司账户，不能直接证明吴金鼎系代弘工公司支付上述款项。对证据15的证明目的有异议，参会人员均系嘉丰公司的工作人员，与上诉人无关。证据16中的照片不符合客观事实，不能直接证明弘工公司在涉案工程中实际施工。对证据17证人证言的合法性、真实性、证明目的均有异议。上述证人未与弘工公司签订劳动合同，弘工公司也没有给其交纳保险，不能证明是弘工公司的员工，也不能证明弘工公司是涉案工程实际施工人。此外，上述证据均不是民事诉讼中新的证据。正宇公司对弘工公司提交的证据不发表质证意见。对弘工公司二审提交的证据，本院经审查认为，上述证据不能直接证明弘工公司在涉案工程中系实际施工人的证明目的，本院不予采纳。华瑞公司、嘉丰公司、正宇公司未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。弘工公司主张其为涉案工程的实际施工人，以此为由请求华瑞公司和嘉丰公司支付工程款，故弘工公司便对上述主张负有举证责任，其首先应当提供证据证明吴厚伟以嘉丰公司名义将《内部承包协议》履行期间承包范围相同、施工范围相同、结算范围相同、给付范围相同等合同权利、义务转包给弘工公司的要约、承诺、成立、履行的事实。之后，弘工公司还应证明嘉丰公司已经结算支付其涉案工程款具体金额构成以及欠付涉案工程款具体金额的构成。本案一、二审期间，弘工公司的举证均不能证明上述主张。且弘工公司主张其为9#、10#楼及人防车库工程实际施工人会掩盖吴厚伟《内部承包协议》履行期间的法律责任，而吴乃霜、吴厚伟及弘工公司的法定代表人吴金鼎所谓弘工公司与吴厚伟所“代表”的嘉丰公司间的真实涉案工程建设关系有待另行诉讼通过严格的相对合同债权债务关系的举证或举证责任分配来厘清。弘工公司主张华瑞公司与嘉丰公司支付工程款21239778元及利息不应予以支持。一审法院考虑本案不同层级合同相对人间纵横的约定权利义务并非同范围、同价一一对应，为充分保障涉案工程各个权利人权益的平衡及权益的安全，认定涉案的《孙庄合同2》以下内部承包及转包、分包合同相对主体间的债权债务可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定或者合同法的规定另行诉讼并无不当。弘工公司可依其主张的所谓直接合同关系另行诉讼。综上所述，河南弘工建筑工程承包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186528元，由河南弘工建筑工程承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月二十五日书记员  李燕辉