新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院民事判决书（2019）新4226民初480号原告：谢玲玲，女，汉族，1964年10月21日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨冬明，新疆正汇律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：汤迪，新疆正汇律师事务所律师。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任娟，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被告：新疆金正绿建建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区光明路北一巷9号时代广场1栋B座22层2205号。法定代表人：梁欢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正盛业律师事务所律师。被告：中原永泰建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区光华南三路74号1楼法定代表人：姚建勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董光辉，河南洲冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：何向前，河南洲冠律师事务所律师。被告：新疆路桥北疆工程建设有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路1号（40区1丘16栋）。法定代表人：高红军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高宝印，男，1983年2月26日出生，汉族，新疆路桥北疆南工程建设有限公司和丰指挥部项目负责人。第三人：朱笑伟，男，1982年10月4日出生，汉族，新疆中原良宇有限公司员工，住乌鲁木齐市。原告谢玲玲与被告江西建工第一建筑有限责任公司、被告新疆金正绿建建设工程有限公司、被告中原永泰建设工程有限公司、被告新疆路桥北疆工程建设有限公司、第三人朱笑伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后。依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告谢玲玲的委托诉讼代理人杨冬明、汤迪；被告江西建工第一建筑有限责任公司的委托诉讼代理人任娟、被告新疆金正绿建建设工程有限公司的委托诉讼代理人孟兴军、被告中原永泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人董光辉、何向前;被告新疆路桥北疆工程建设有限公司的委托诉讼代理人高宝印、第三人朱笑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢玲玲向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令第一、第二、第三被告支付原告工程款11370250.72元，资金占用利息1421381.34元（11370250.72×5%×25个月=1421381.34元，自2017年8月1日至2019年9月1日止），上述金额合计12791632.06。2、请求法院判令第四被告在工程款范围内承担连带责任。3、本案的诉讼费及其他费用全部由四被告承担。事实与理由：第一被告于2017年4月21日收到由第四被告出具的《中标通知书》，告知第一被告为“铁布肯乌散乡--钦登村道路”中标人，要求第一被告于收到中标通知书内2日组织施工队进场开工，开始驻地建设工作，接受第四被告分指挥部的指示组织生产经营活动等，并告知了和布克赛尔县分指挥部的领导为高宝印。第一被告中标后，由第三人代表第一被告将“铁布肯乌散乡--钦登村合同段”共23.8公里全部工程转包给原告施工队。2017年5月6日第三人代表第一被告与原告约定，开工日期为2017年5月9日，竣工日期为2017年9月20日。原告按照约定期限进场开工，2017年7月12日，第三人代表第一被告与原告补签书面的《关于塔城地区和丰县项目框架合作协议》，约定工期不变，合同总价暂定为23171124.81万元。2017年7月30日，该工程的总承包方由第一被告变更为第二被告，第二被告将工程转包给第三被告，实际管理人员未变，仍是由第三人作为现场施工项目负责人。变更后由原告继续施工。直到2017年10月底，因天气原因监理公司同意原告停工申请。停工后原告与第二被告及监理公司确认原告工程量为23010250.72元。停工至今，原告一直向四被告询问开工时间，第一被告告知该工程所有权利义务均转给了第二被告让找第二被告。第二被告、第三被告与和布克赛尔蒙古自治县交通局却互相推诿不予告知。直到2019年7月30日，原告才得知第二被告和第三被告在原告不知情的情况下，另行安排其他施工队就原告未完成的工程继续施工。第二被告扣除垫付的材料款及第三被告向原告支付工程款共计11640000元，剩余11370250.72元多次向各被告催要未果。为维护原告的合法权益，现根据《民事诉讼法》之规定，向法院提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求为盼。被告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）辩称，我公司与原告之间没有任何法律关系，第三人曾借用我方资质投标，但我公司从未收到过中标通知书，我公司也未与原告签订过任何转包协议和框架合作协议，也未委托过任何人签订过任何协议，我方从未参与原告确认工程量，根据原告诉状中的自认事实，原告是与第二被告确认的工程量，与我方没有任何关系，综上本案涉案工程项目，我方未实际参与，对施工情况我方均不知情。所以原告对我方起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。被告新疆金正绿建建设工程有限公司（以下简称金正绿建）辩称，原告起诉主体不当。1、原告在诉状中自称以他人名义施工，并与他人形成挂靠或承包、分包关系，因此原告应当向被挂靠人主张权利，被挂靠人再依法向发包人主张权利。2、原告在诉状中，以实际施工人的身份主张权利，按照司法解释规定，应当承担工程付款责任的主体是业主发包人，本案项目业主发包人是塔城地区交通局，应当依法追加塔城地区交通局作为被告参与诉讼。3、从工程项目实施角度原告因为只施工了一部分工程，但却主张全部工程价款，没有事实依据，此外经现场核实原告在现场实施的项目因为质量问题需要整改返工，不具备验收和结算条件，自然没有权利主张工程价款。关于原告收取工程款数额与我方核实的基本一致为1164万元，但同时我们现场发现原告所实施的工程是其中一部分，并非全部工程，工程量初步统计约一千万元左右，但原告还另行主张剩余的其他工程价款没有事实依据。综上，无论是从主体角度还是从已完工程量和工程质量角度原告的起诉和诉求没有事实依据，故请驳回原告诉请。被告中原永泰建设工程有限公司（以下简称中原永泰）辩称，1、我方不是本案适当被告，从未参与过涉案工程相关的任何活动，对涉案工程毫不知情，根本不存在原告起诉中所称的“2017年7月31日涉案工程由本案第二被告转包给第三被告，且仍由本案第三人作为现场施工项目负责人”的事实。我方从未与第二被告接洽过涉案工程，也从未与原告有任何资金支付行为，或其他资金、人员上的往来。2、假如原告或其他诉讼参与人向法庭提交了盖有我方公章的证据材料，我方将立即向法庭申请公章真伪鉴定。综上，本案与我方无任何事实上和法律上的联系，不是本案适格当事人，请求法庭驳回原告对我方的起诉，同时假如经过法庭调查有证据证明原告或其他诉讼参与人对我方进行虚假诉讼或者恶意诉讼我方将依法对责任方提起反诉。被告新疆路桥北疆工程建设有限公司（以下简称北疆路桥）辩称，1、我方没有参与该涉案项目。2、我方未与原告签订过任何协议和合同。3、该项目我方已于2017年7月15日在塔城地区交通局及和丰县人民政府主持下全部移交新疆金正投资有限公司。项目做的是三P项目，真正参与工程的单位不是在诉状里的这些公司。第三人朱笑伟述称，1、我借用被告江西一建的资质去参加投标，前后向江西一建支付了16万元左右资质使用费，当时管理人员工资及税金150多万元，中标后我没有足够的资金实施项目，所以找到原告谢玲玲，双方签订了框架合作协议。我与原告一起施工工程，在此期间前期北疆路桥是发包人，后来北疆路桥转给了新疆金正，新疆金正是发包人。刚开始是挂靠的江西一建，在北疆路桥中标，当时北疆路桥是发包方。后来发包公司变成了新疆金正，新疆金正不认可江西一建，我就找到了朋友的中原永泰公司进行挂靠。2017年年底停工后，再没有人通知开工，我们去找过新疆金正绿建，当时答复这个项目可能要停了，让我们等着。我们就一直等着复工，但到了今年才知道金正已经转包给别的公司在施工。我们从金正拿的钱的一部分是支付利息的，之后转换成工程款的，我方干的工程量监理确认过的。金正公司这两年没有通知我们施工，而是别人在开工了。中原永泰没有收到钱，我也没支付过使用费，他们不应该承担责任。我认为该案应该由金正绿建承担。本院经审理认定事实如下：2017年4月21日，被告北疆路桥向被告江西一建发出中标通知书，告知被告江西一建所递交的“铁布肯乌散乡-钦登村道路”施工投标文件已被接受，被确定为中标人。并告知了中标总价、工期、质量、履约保证金的汇入等内容。2017年7月12日，第三人朱笑伟以被告江西一建代表的身份与原告谢玲玲签订关于塔城地区和丰县项目框架合作协议，但协议未盖被告江西一建公章。同日，原告谢玲玲向新疆交通建设集团和丰县指挥部、被告江西一建递交报告一份，说明2017年5月9日原告谢玲玲带领施工队进场以来工程进度情况，要求尽快签订法定合同，急需拨付工程款，高宝印签字确认。2017年8月15日，和布克赛尔县交通运输局出具“新疆交建集团向新疆金正集团移交和布克赛尔县第一批农村公路的情况说明”，证明自2017年7月15日起，金正集团全盘接受和布克赛尔县第一批农村公路共18个合同段，交建集团不再承担以上项目的施工任务等内容。2019年8月29日，和布克赛尔县交通运输局向新疆金正投资集团有限公司发出“关于清算部分2017年PPP项目工程量的通知”，要求新疆金正集团有限公司对部分工程量进行清算。2017年6月18日、2017年8月15日，原告谢玲玲编制了两份“公路工程支付月报”。2017年8月25日，第三人朱笑伟签字确认了一份“工程款支付申请表”，要求被告金正绿建开具本期工程款4320482元的支付证书，被告金正绿建对上述款项已支付。2019年8月2日，铁布肯乌散乡-钦登村道路建设工程项目部向和布克赛尔县交通局发出报告一份，要求被告金正绿建支付剩余工程款。至原告起诉时止，被告金正绿建共向原告谢玲玲支付工程进度款11640000元。对双方有争议的事实及证据，本院认定如下：一、原告提交的证据：1、2017年4月21日《中标通知书》一份。因被告江西一建与被告北疆路桥对中标的事实均予以认可，本院对《中标通知书》的真实性予以确认。但中标只能证明招投标双方有合作的意向，不能以中标通知代替正式合同。2、2017年7月12日，原告施工队《报告》一份。此为原告方单方出具，且相对方不予认可，对其真实性的不予确认。3、2017年7月2日《关于塔城地区和丰县项目框架合作协议》。因协议签署人员原告谢玲玲、第三人朱笑伟均对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。4、2017年8月15日和布尔赛尔县交通运输局出具的《新疆交建集团向新疆金正集团移交和布克赛尔县第一批农村公路的情况说明》一份。因系复印件，本院不予确认。5、2019年8月29日和布克赛尔县交通运输局出具的《关于清算部分2017年ppp项目工程量的通知》一份。因系复印件，本院不予确认。6、2017年6月18日《公路工程支付月报》一份、2017年8月25日中原永泰《公路工程支付月报》封面一份。这两份月报均是在施工过程中形成的工程进度情况的报告，但因原告未能提交其后续文件或相关单位的回函等，故此两份月报不具有证明效力。8、2017年8月25日第三人朱笑伟签名并盖有项目章的《工程款支付申请表》一份。因第三人朱笑伟认可，本院对其真实性予以确认。以上八份证据间未能形成完整的证据体系，其中确实有诸如工程款的支付情况等证据，但不能准确反映工程发、承包主体、施工工程具体造价、具体工程量、工程结算情况等事实，故对原告“施工工程的具体发包、承包情况”的证明目的不予采信。但因被告金正绿建认可向原告支付工程款等事实，能够确认被告金正绿建系涉案工程权利义务主体或具有关联性。对原告“本案主体适格”的证明目的予以采信。9、2019年8月2日，涉案工程项目部给和丰县交通运输局《铁布肯乌散乡-钦登村道路建设工程项目报告》一份后附照片六页23张。此证据均系原件，并骑缝盖有项目部公章，本院对其真实性予以确认。10、2017年谢玲玲施工队完成质量合格工程量汇总表一份。此系原告将诸多文件汇总装订形成，系复印件，也无相关主体单位盖章或发函确认，本院对其真实性不予确认。以上两份证据不能直接证明工程完成情况及已完工工程质量是否合格，也无相关单位对工程整体的质量认定或评价，且在“谢玲玲施工队完成质量合格工程量汇总表”出现多处“监理人签字”确认工程质量不合格。对原告“证明工程完成情况及损失等、诉讼请求合法”的证明目的不予采信。二、被告金正绿建提供的证据：1、自治区交通厅《关于做好2017年农村公路新建及续建项目开工准备工作的通知》。2、塔城地区行政公署与新疆交通建设集团股份有限公司战略合作框架协议，3、和丰县住建局颁发的建设工程规划许可证。对上述三份证据的真实性予以确认。但三份证据均未提及涉案项目的具体情况，在本案中不具有证据价值，对被告金正绿建的证明目的不予采信。三、被告北疆路桥提供的证据：1、地区行署文件【2017】50号《关于应发塔城地区2017年公路建设项目任务分解方案的通知》。2、和丰农村公路移交会议纪要。3、会议签到表。对上述3份证据的真实性均予以确认，但行政文件未提及涉案工程的具体发、承包情况，会议纪要、签到表不能反映本案当事人真实意思表示。对被告北疆路桥“证实和丰县农村公路全部移交给发包方三P项目管理公司和总包方金正公司。”的证明目的不予采信。本院认为，当事人应当对其主张提供证据加以证明，否则将承担不利后果。合同当事人应当按照合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”；第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”。结合上述法律规定，原告谢玲玲诉请主张铁布肯乌散乡-钦登村道路建设工程未付工程款及资金占用利息,但原告谢玲玲在对涉案工程实际施工后未能得到施工工程发包、承包、分包等关键合同，除被告金正绿建认可支付11640000元工程款的事实外，也无经权利义务承受方确认的正式合同商定的工程价款和完工工程量，在诉讼过程中原告谢玲玲提供的两组证据均不能证明其诉讼主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”。结合上述法律规定，关于本案责任主体问题在认证时已阐明，不再赘述。原告谢玲玲在庭审中无法提供涉案工程的施工合同导致工程（预算）价款无法确定，加之原告谢玲玲在停工后也未及时与相关单位确认已完成工程量，最终导致本案涉案工程（原告未全部完工）的具体完工工程量无法计算。即使按照原告谢玲玲提交的“质量合格工程量汇总表”，原告谢玲玲施工工程存在诸多质量不合格之处，仍无法作为已完成工程量的计算依据。综上，原告谢玲玲对涉案工程合同约定的工程价款、实际已完成工程量等关键事实均无法举证证明，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定判决如下：一、驳回原告谢玲玲的全部诉讼请求。案件受理费98549.8元，减半收取49274.9元，邮寄送达费500元，共计49774.9元(原告谢玲玲已预交25137.45元)，由原告谢玲玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审判员 姜   涛二〇一九年十二月二十日书记员 乌仁其木格新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。