江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣刑终205号原公诉机关江西省南昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾成香，男，1960年9月25日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省武汉市江汉区。1994年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2005年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。2017年6月16日因吸食毒品被行政拘留十日并责令社区戒毒三年。2017年11月13日因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2018年3月7日刑满释放。2018年11月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人张军华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴斌，男，1976年4月23日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市青山湖区。2000年4月24日因吸食毒品被决定劳动教养一年。2002年5月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元，2006年5月1日刑满释放。2018年11月4日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人周庆旺，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。江西省南昌市中级人民法院审理江西省南昌市人民检察院指控的原审被告人曾成香犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人吴斌犯运输毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2019年10月9日作出（2019）赣01刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人曾成香、吴斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年10月初，被告人曾成香在武汉家中以每克450元的价格卖给被告人吴斌海洛因100克，吴斌用现金支付了4万元毒资并将毒品带回南昌。2018年10月3日，曾成香乘坐魏某牌号为鄂Ａ×××××的汽车从武汉到南昌找到吴斌结清了剩余的5000元毒资。2018年11月1日，曾成香按吴斌要求，再次乘坐魏某的上述汽车将150克毒品海洛因从武汉带至南昌，并以每克380元的价格卖给吴斌60克，剩余毒品被其带回武汉。2018年11月2日，吴斌因吸食毒品后形迹可疑，在南昌市青山湖区江纺宿舍区被公安机关传唤到案，后民警在吴斌家中查获疑似毒品2袋，净重共计27.08克。经鉴定，均检出海洛因成分，海洛因含量分别为26.70g/100g、42.60g/100g。为配合公安机关抓获上线曾成香，吴斌电话联系曾成香求购150克毒品海洛因。同月4日，民警在吴斌家门口抓获从武汉送毒品给吴斌的曾成香，从曾成香身上查获疑似毒品3袋，净重共计148.79克。经鉴定，均检出海洛因成分，海洛因含量分别为59.00g/100g、58.10g/100g、58.40g/100g。上述事实，有下列证据证实：1.户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明，证实曾成香、吴斌的基本身份情况及前科。2.现场检测报告书三份、吸毒成瘾认定意见二份，证实吴斌经过吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测中，吗啡检测结果呈阳性；曾成香的海洛因检测结果呈阳性。吴斌、曾成香被认定吸毒成瘾严重人员。3.归案经过、情况说明，证实曾成香系被抓获归案，吴斌系因形迹可疑被传唤到案，后配合公安机关抓获曾成香。4.检查笔录、人身检查笔录，证实2018年11月3日凌晨，侦查人员在吴斌的家中查获了2袋疑似海洛因物；同年11月4日，侦查人员在曾成香随身携带的黑色塑料袋中查获了3袋疑似海洛因物，并当面封存扣押。5.证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押了吴斌持有的海洛因可疑物27.08克和荣耀note10手机一部；依法扣押了曾成香持有的海洛因可疑物148.79克和手机三部。6.称量笔录二份、毒品可疑物取样笔录、指认照片、称重照片、入库单，证实（1）2018年11月3日，侦查人员在吴斌位于青山湖区江纺一区9栋3单元301室的家中缴获了2袋疑似海洛因可疑物，经当面称量编号1疑似海洛因物品毛重30.08克、外皮8.62克、净重21.46克，编号2疑似海洛因物品毛重19.85克、外皮14.23克、净重5.62克，总净重27.08克。（2）2018年11月4日，侦查人员在曾成香身上查获了3袋疑似海洛因可疑物，经当面称重编号1-1疑似海洛因物品净重90.5克、编号1-2疑似海洛因物品净重40.49克、编号1-3疑似海洛因物品净重17.8克，总净重148.79克。之后侦查人员在见证人在场的情况下当面对可疑物取样送往南昌市公安司法鉴定中心进行检测。上述总重175.87克海洛因于2018年11月12日封存入库。7.鉴定意见（1）（洪）公（司）鉴（化）字[2018]1647号理化检验鉴定报告，证实在吴斌家中查获以及曾成香携带的编号为1、1-1、1-2、1-3、2的可疑块状物中均检测出有海洛因成分。（2）（洪）公（司）鉴（化）字[2018]1786号理化检验鉴定报告，证实在吴斌家中查获的编号为1的灰色状物海洛因含量为26.70g/100g、编号为2的灰色状物海洛因含量为42.60g/100g，在曾成香身上携带查获的编号为1-1的灰色状物海洛因含量为59.00g/100g、编号为1-2的灰色状物海洛因含量为58.10g/100g、编号为1-3的灰色状物海洛因含量为58.40g/100g。8.证人魏某的证言，证实其与曾成香系一般朋友关系，其不知道曾成香是做什么的，曾成香租其的车（鄂Ａ×××××）共来了三次南昌。第一次是2018年10月3日曾成香叫其跑一趟南昌，给了其300元，其陪他到了南昌江纺宿舍附近，其一直在车上等他，大概等了40分钟左右，曾成香回来了，然后就直接回了武汉。第二次是同年11月1日中午，曾成香再次叫其开车去南昌，这次也是直接到了南昌江纺宿舍，曾成香给了其1000元现金。11月3日下午曾成香又叫其送他到南昌，通过微信转给其1000元，油费和过路费都是曾成香出的。大概11月4日凌晨3点左右，其和曾成香就开车从武汉出发到南昌，在南昌江纺宿舍被公安机关抓获。其不清楚曾成香来南昌的真实目的，曾成香仅告知其是来南昌收钱的。9.被告人曾成香在侦查阶段的供述，供认其共贩卖了三次毒品给吴斌。第一次是2018年10月初，吴斌打电话给其说准备买150克海洛因，电话里谈好450元每克，吴斌来武汉取。其就从上线邹良铁处购进了150克海洛因，后吴斌到了武汉，在其住处购买了100克左右，现场给了其4万元，后其于10月3日租了魏某的车子到南昌找吴斌结了余款，那次租魏某的车子花了300元。第二次是2018年10月31日吴斌电话给其表示想要购买150克海洛因，450元每克，其以310元每克的价格向邹良铁购买了150克海洛因，后其电话联系魏某让他送其到南昌去收钱，答应付魏某1000元，加油和过路费都由其负担。11月1日凌晨，其和魏某一起动身到南昌，到了南昌后其一个人到了吴斌家中，吴斌说毒品质量不行，最终以380元每克的价格购买了60克，当时吴斌付了22800元给其（12800元微信转账，现金1万元）。其将剩余的90克海洛因带回了武汉。第三次是吴斌电话联系其以450元每克的价格向其求购150克海洛因，其以310元每克的价格从邹良铁处求购150克海洛因，并用微信先支付了4600元给邹良铁，后又当面付了14000元给邹良铁，同时把上次质量不好的90克退给了邹良铁。2018年11月4日其在南昌江纺小区吴斌家门口被抓获，公安机关在其右手提的黑色塑料袋内缴获了三个无色透明自封包装的白色块状海洛因及手机，经当面称重，三袋海洛因净重共计148.79克，被缴获的海洛因是其从武汉买来准备卖给吴斌的，还没交易就被抓获了。10.被告人吴斌在侦查阶段的供述，供认其从武汉上线曾成香处共买过三次毒品。第一次是2018年国庆节左右，其通过朋友联系到了曾成香求购100克海洛因，谈好了450元每克，后其包了一个车到了武汉，在曾成香住处以450元每克的价格购买了100克海洛因，当时付了40000元给曾成香，欠了5000元。10月3日上午曾成香到南昌找到了其，其给了他5000元现金。第二次是2018年10月31日，其电话联系曾成香求购150克海洛因，价格还是450元每克，这次其让曾成香送到南昌来。11月1日上午曾成香就带着海洛因到了江纺宿舍其住处，其看海洛因比较差，就以380元每克的价格购买了60克，付了22800元给曾成香（转账12800元，付现1万元），余下的90克让他带回去了。第三次是其11月2日被公安机关抓获后，配合公安机关给曾成香打电话，表示要以450元每克的价格再次购买150克海洛因，并让曾成香送到南昌来，曾成香同意了。在其配合下，在11月4日凌晨公安机关在其住处门口将曾成香抓获。11.辨认笔录，证实经辨认，曾成香辨认出邹良铁就是贩卖毒品给其的人，吴斌就是从其手中购买毒品的人；吴斌辨认出曾成香就是向其贩卖毒品的人。12.电子数据（1）手机扣押照片一组、支付宝及微信转账记录提取照片一组，证实根据扣押在案的曾成香、吴斌的手机显示：2018年11月1日，吴斌向曾成香转账12800元，曾成香向魏某转账300元；同年11月3日，曾成香向魏某转账1000元。（2）微信聊天记录一组，证实根据曾成香与上家邹良铁之间的微信聊天记录显示，2018年10月3日曾向邹提出要购买一克“油”（指冰毒）供司机吸食，10月5日其向邹提出要购买二十个“牛肉”（指海洛因）用于零售，10月20日其向邹支付购买三十个毒品的钱款，10月24日其将毒品代号改为“茶叶”，10月30日，其向邹提出要购买150克毒品用于贩卖，11月1日其向邹表示毒品质量不好而且其已经去南昌交易等事实。（3）行车轨迹，证实魏某与曾成香驾驶的车辆鄂Ａ×××××分别于2018年10月3日、11月1日、11月4日进入江西省内的事实。（4）语音通讯记录，证实2018年9月27日，吴斌用132××××5211手机号与曾成香的136××××4877手机号联系；2018年10月3日、2018年10月31日、2018年11月3日，吴斌用186××××5521手机号与曾成香的136××××4877手机号联系的事实。原审法院认为，被告人曾成香贩卖毒品海洛因398.79克，其中298.79克系其从武汉运输至南昌，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人吴斌先在曾成香处购买毒品海洛因100克从武汉带回南昌，其行为已构成运输毒品罪，后再次向曾成香购买60克海洛因，其行为又构成非法持有毒品罪。被告人曾成香具有坦白情节，依法可以从轻处罚；曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人吴斌协助公安机关抓获上线曾成香，具有重大立功情节，依法可以减轻处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人曾成香犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万五千元；三、扣押在案的毒品海洛因175.87克由扣押机关依法处理；四、扣押在案的曾成香手机三部、吴斌手机一部予以没收。曾成香以事实不清为由提出上诉。其辩护人辩护称，曾成香2018年11月4日贩卖毒品148.79克应认定为未遂；一审判决认定曾成香贩卖毒品数量不当，曾成香实际贩卖毒品为308.79克；曾成香主动供认“上线”情况，现已被抓获，应核实是否构成立功。恳请二审法院从轻处罚。吴斌上诉提出，原判认定其运输毒品事实不清，证据不足；不认定其具有自首情节错误；量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人持相同观点。二审经审理查明的上诉人曾成香贩卖、运输海洛因，上诉人吴斌运输和非法持有海洛因，以及各自归案的事实与原审判决认定的事实一致，所依据的证据均经过原审庭审质证，查证属实，且能相互印证，足以认定。关于曾成香及其辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查，曾成香贩卖、运输海洛因及归案等事实有二上诉人在侦查阶段的多次稳定供述，证人魏某关于曾成香乘坐他驾驶的车辆从武汉前往南昌吴斌住所地的证言及车辆行车轨迹，二上诉人的语音通讯记录、扣押的手机上有关支付宝及微信转账记录的提取照片、曾成香与上家邹良铁之间的微信聊天记录等电子证据，查获毒品及鉴定意见，辨认笔录等证据相印证证实，足以认定。其中，2018年11月4日贩卖的148.79克毒品系曾成香从上家购得并在转手贩卖给吴斌过程中被查获，依据刑法有关解释规定，属于犯罪既遂；根据曾成香参加贩卖、运输毒品数量累计计算，应为398.79克；曾成香归案后，如实供述上线邹良铁基本情况，包括电话、网络联系方式、住所等，依据刑法有关规定，属于如实供述罪行的内容，不属于协助抓捕同案犯的行为。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于吴斌及其辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查，根据曾成香、吴斌在侦查阶段的供述，证人魏某关于曾成香乘坐他驾驶的车辆从武汉前往南昌吴斌住所地的证言及车辆行车轨迹，查获毒品及鉴定意见，辨认笔录等证据可以证实，吴斌于2018年10月初、11月1日两次从曾成香处购买海洛因，其中包括从武汉购买的100克，因质量差异，第二次购买价格低于第一次购买价格，曾成香为此曾到南昌收取吴斌从武汉购毒的尾款，侦查机关也于11月2日在吴斌住所查获两袋质量不同的海洛因。吴斌因形迹可疑被公安机关盘问后以及在侦查阶段，供述了两次从曾成香处购买海洛因，并从中挑选质量较好的毒品藏匿在家里的事实，但在庭审中不承认运输毒品，即从武汉购买毒品携带回南昌的事实。由此可见，其在侦查阶段的供述与上列证据能够相印证，证实吴斌有运输毒品与非法持有毒品的行为，其中，其因形迹可疑被公安机关盘问后如实交代了非法持有毒品罪行，符合刑法关于自首的规定。因此，该项上诉理由及辩护意见关于吴斌没有运输毒品的意见不能成立，关于吴斌具有自首情节的意见部分成立。原判未予认定，应纠正。本院认为，上诉人曾成香贩卖、运输海洛因398.79克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人吴斌购买海洛因100克从武汉带回南昌，且在向曾成香购买60克海洛因后不久即被查获，其行为分别构成运输毒品罪、非法持有毒品罪。上诉人曾成香曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，系累犯、毒品再犯，归案后具有坦白情节，根据案情可从重处罚。上诉人吴斌有犯罪前科，归案后，能如实供述非法持有毒品罪行，并协助公安机关抓获上线曾成香，具有自首、重大立功情节，根据案情，可从轻或减轻处罚。上诉人曾成香及其辩护人要求改判，缺乏理由，不予支持。上诉人吴斌要求改判，部分理由成立，可予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但未认定吴斌非法持有毒品自首不当，致适用法律错误，量刑欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第五十七条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01刑初56号刑事判决第一项、第三项、第四项，即被告人曾成香犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在案的毒品海洛因175.87克由扣押机关依法处理；扣押在案的曾成香手机三部、吴斌手机一部予以没收；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01刑初56号刑事判决第二项，即被告人吴斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万五千元；三、上诉人吴斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币五万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月4日起至2030年5月3日止。罚金限判决确定后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  黄卫民审判员  孙传循审判员  王 峰二〇一九年十二月九日法官助理高凤梅书记员曾瑶