山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8118号上诉人(原审原告)：山东九泰融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:徐伟，总经理。委托诉讼代理人:商颖，该公司职员。委托诉讼代理人:毕清东，上海市海华永泰(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:济南爱动商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:林晓峰，经理。被上诉人（原审被告）:济南畅泉经贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:张华斌，经理。被上诉人（原审被告）:济南德金经贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:史进进，经理。被上诉人（原审被告）:林晓峰，男，1979年5月15日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:史进进，女，1983年10月7日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:史亚男，女，1991年1月25日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:张华斌，男，1977年6月16日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:张炬，男，1963年12月7日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:陈迁建，男，1977年4月24日出生，汉族，住湖北省武汉市。上诉人山东九泰融资担保有限公司（以下简称山东九泰公司）因与被上诉人济南爱动商贸有限公司（以下简称济南爱动公司）、济南畅泉经贸有限公司（以下简称济南畅泉公司）、济南德金经贸有限公司（以下简称济南德金公司）、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建追偿权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人山东九泰公司的委托诉讼代理人商颖、毕清东到庭参加了诉讼，被上诉人济南爱动公司、济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。山东九泰公司上诉请求：请求判令撤销一审判决的第一项至第八项，并依法改判支持山东九泰公司一审时的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。（一）关于山东九泰公司与林晓峰达成的以房抵债协议，即《关于林晓峰房产过户的声明》及一审法院委托评估机构鉴定涉案房产价值鉴定结论的问题。一审判决认为，山东九泰公司与林晓峰达成的以房抵债协议,在协议履行过程中,山东九泰公司没有按照双方的约定处理所涉房产，处理房产的程序及价格没有征得林晓峰的同意,应当以鉴定结论作为处理依据。山东九泰公司提供的催收记录均在向林晓峰出具的情况说明之前,该说明应当作为双方处理以房抵债的依据，一审法院因此采纳了林晓峰的抗辩理由。一审法院不应以《关于林晓峰房产过户的声明》及鉴定结论作为处理案件的依据,不应在起诉金额3761303.45元中扣除849041元。同时，鉴定费用3万元依法应由林晓峰承担。涉案房产评估结果在2016年1月11日的市场价值为2349041元,一审判决直接从代偿款5261303.45元中扣除2349041元,违反当事人的合同约定、法律规定及民法确立的公平原则。林晓峰所经营的济南爱动公司自2015年前后就拖欠银行贷款利息,经营出现严重困难,因齐鲁银行催促山东九泰公司偿还贷款利息,山东九泰公司只能催促债务人济南爱动公司尽快履行偿还贷款利息的义务。故借款期限虽未到期,山东九泰公司在多次催促债务人未果的情况下，于2015年4月29日为债务人济南爱动公司代偿前期利息53608.07元。济南爱动公司在借款期限内未按时支付银行贷款利息,违约在先。山东九泰公司对济南爱动公司的催收具有合理性。一审法院认为，担保责任没有实际发生,山东九泰公司就没有对债务人进行催收追偿的权利,系认定事实错误。林晓峰在2015年3月就同意该房产降价销售。2015年7月28日,山东九泰公司员工王平与林晓峰签订了《济南市存量商品房屋买卖合同》,将此房暂时过户到王平名下,约定房屋价款为1421000元,相关税费由山东九泰公司承担。2015年8月14日,林晓峰与山东九泰公司签订一份《关于林晓峰房产过户的声明》,约定了相关事项。2015年12月29日,山东九泰公司将该房产通过中介出卖给案外人李培云,山东九泰公司与案外人李培云及各债务人均无利害关系,成交价为150万元,并于2016年1月11日办理了过户登记。事实上,林晓峰与山东九泰公司签订《关于林晓峰房产过户的声明》以后，山东九泰公司就一直联系不到林晓峰。时至今日已过去近四年时间,林晓峰也是杳无音讯,应当认定林晓峰认可了该成交价格且无任何异议。一审法院委托评估机构鉴定涉案房产价值的鉴定结论,是2016年1月11日的估价值。而《关于林晓峰房产过户的声明》载明，若济南爱动公司不能在一个月内将所有代偿款项及费用归还给山东九泰公司,需按照该房产的实际市场成交价格,折合成现金后给付山东九泰公司用于偿还债务。需要注意的是，涉案房产的估价值不等于该房产的实际市场成交价格。同时,如上所述,林晓峰认可了该成交价格且无任何异议。一审法院不应以鉴定结论作为处理本案的依据。一审法院在本案中从起诉金额3761303.45元中扣除款项849041元,把这种责任的承担全部推给了山东九泰公司。山东九泰公司只是从房款中得到了150万元,并未从涉案房屋中再多得1分钱，一审判决违背了民法所规定的公平原则。山东九泰公司为济南爱动公司向齐鲁银行代偿的金额为5261303.45元,本案山东九泰公司在一审诉讼中所主张的金额为3761303.45元及利息、违约金及其他费用等。按照山东九泰公司与济南爱动公司签订的《担保合同》第五条的约定:担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等及实现债权的其他相关费用。担保清偿的顺序为:实现债权的费用、罚息、利息、违约金、赔偿金、本金。根据以上约定，已归还的150万元款项应按上述顺序清偿。山东九泰公司对剩余本金、利息及费用会另案主张权利。然而在本案中,一审法院不顾双方的合同约定,直接从代偿款5261303.45元中扣除本金2349041元,致使山东九泰公司损失巨大。（二）关于济南爱动公司提供的《产品价格表》并称拉走其公司产品的问题。一审法院认为，济南爱动公司提供了2015年山东九泰公司拉走其公司的跑步机、按摩椅、足浴器等,合计663562元。运货人为王振峰,并以此认定王振峰的行为为职务行为，山东九泰公司应对王振峰的行为承担责任。山东九泰公司对以上认定不予认可,不应对案外人王振峰的行为承担责任,理由如下:1.一审审理过程中济南爱动公司并未出庭应诉,且未提供书面答辩意见,一审法院直接采纳所谓济南爱动公司的主张,实在令人难以理解。山东九泰公司从未有王振峰这个员工,与案外人王振峰从未有过任何劳动关系。一审法院认定其行为系职务行为,证据不足。同时，对于济南爱动公司提供的《产品价格表》的真实性不予认可,对案外人王振峰的签名、产品明细、价格等均有异议。（2）一审法院违反了民事诉讼法规定的不告不理原则。山东九泰公司未提出诉讼请求,对方亦未提出反诉，一审法院直接在判决第四项中判令山东九泰公司向济南爱动公司返还按摩椅等663562元,如不能返还,按照597205.8元折抵欠款,判非所请,于法无据。（三）济南爱动公司应当以3761303.45元为基数,自2015年10月1日至实际给付之日止,按《担保合同》的约定计算违约金、利息以及为实现债权而发生的费用问题。（1）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”违约金的适用需以当事人有约定为前提。违约金的着眼点在于“担保”,目的是担保合同的履行。在合同中约定了违约金,拟违约的一方就会衡量其违约的后果,如果约定了明显具有惩罚性的违约金,理智的人会在在权衡利弊后会继续履行合同。本案中,在山东九泰公司与对方在《担保合同》、《反担保保证合同》中均约定了违约责任。（2）诚然,上述约定的违约金标准偏高,山东九泰公司在此不予否认。在本案中,山东九泰公司除主张违约金外,还主张了逾期利息及实现债权的费用,如认为双方的约定过高,当事人可要求法院予以调整,法院也可依职权予以调整。法律在权利人一并主张违约金、逾期利息及其他费用时都有明确的保护上限(以逾期款项为基数,以年利率24%计算的数额)。（3）如上所述,违约金的着眼点在于“担保”,目的是担保合同的履行。济南爱动公司即本案借款人,自2015年以来已人去楼空，其法定代表人林晓峰及其它反担保人,自2015年以来大都查无音讯。违约意图及逃避债务的意图显而易见,理应承担相应的违约责任。这绝对不能成为债务人及各反担保人免除其承担相应违约责任的借口及理由。（四）关于济南爱动公司缴纳的75万元风险抵押金的问题。济南爱动公司缴纳的75万元风险金应冲抵应付的违约金。根据《风险金协议书》的约定,借款人未按时偿还借款本息或存在其他违约行为,致使贷款银行向山东九泰公司主张保证责任的,山东九泰公司有权直接扣留该风险金用于冲抵应付的违约金。济南爱动公司、济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建未予答辩。山东九泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南爱动公司偿还代偿款3761303.45元及违约金(违约金数额按《担保合同》的约定计算)；2.请求判令济南爱动公司支付自2015年10月1日起至判决生效之日的利息，计算方式以3761303.45元为基数，按银行同期贷款利率计算；3.请求判令济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对第1项、第2项诉讼请求确定的债务承担连带清偿责任;4.请求判令对方承担本案诉讼费用、保全费和律师费及为实现债权发生的费用。一审法院认定事实：2014年8月1日，济南爱动公司与齐鲁银行北园支行签订一份编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》，向齐鲁银行北园支行借款人民币500万元，借款期限到2015年7月31日。山东九泰公司与齐鲁银行北园支行签订一份编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，为编号2014年110081法借字第039号的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证。同时，山东九泰公司与济南爱动公司签订合同编号为2014年九字JNQG14038号的《担保合同》，济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等分别与济南爱动公司签订《反担保保证合同》，向山东九泰公司提供反担保保证。济南爱动公司与山东九泰公司的担保合同约定，担保费为125000元。因济南爱动公司的原因，致使山东九泰公司承担保证责任，山东九泰公司有权处置抵押物、质押物，但济南爱动公司应承担百分之十的处理费用。甲方(济南爱动公司)每拖延一天，应向山东九泰公司(乙方)承担履行保证责任数额百分之一的违约金，违反合同义务，应承担借款总额百分之二十的违约金，该违约金的数额最少不低于担保费数额。因甲方违约致使乙方承担保证责任，应向乙方承担担保责任数额百分之二十五的违约金等。担保费济南爱动公司已经向山东九泰公司交纳。同日，山东九泰公司与济南爱动公司签订风险金协议，约定济南爱动公司向山东九泰公司交纳75万元风险金，如果济南爱动公司违反借款合同、担保合同等，山东九泰公司有权扣留该款。该费用山东九泰公司认可收到。2014年10月17日，张华斌将其坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼21003(房产证号:天229817)的房屋抵押给山东九泰公司，并办理了抵押登记。合同到期后，济南爱动公司没有按时偿还借款，山东九泰公司于2015年9月30日前代济南爱动公司向齐鲁银行北园支行偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元。2015年10月9日，齐鲁银行北园支行向山东九泰公司出具了代偿证明。2015年3月24日，山东九泰公司要求林晓峰以房还债。2015年7月28日，山东九泰公司要求林晓峰将位于济南市天桥区鲁能康桥小区9号楼2单元1102、1202房产，面积为236.56平方米，抵押给山东九泰公司用于担保偿还银行贷款，为了防止财产转移以房屋买卖的形式办理了过户，签订了济南市存量房屋买卖协议，将该房过户到其员工王平名下，价格为1421000元。2015年8月14日，山东九泰公司向林晓峰出具了《关于林晓峰房产过户的说明》，说明涉案房产抵押给山东九泰公司一事，虽然名义上以买卖的形式过户到山东九泰公司员工王平名下，如果济南爱动公司将款还给山东九泰公司的话，可以将该房产再过户给林晓峰；如果济南爱动公司不能在一个月内偿还所有费用，则按照该房产的实际市场成交价(由第三方评估)折合成现金给山东九泰公司。2015年12月29日，王平经山东九泰公司同意将房产卖给案外人李培云，价格150万元。变更登记时间为2016年1月11日，该价格及过程没有通知林晓峰，也没有第三方评估。林晓峰对该房屋买卖行为有异议。经委托鉴定，涉案房屋2016年1月的市值为2349041元，每平方米的市场价格为9930元，发生评估费用3万元。对于该鉴定结论，山东九泰公司不认可，主张鉴定日期不对，实际已经买卖完成，应以150万元为准，提供部分催收记录，主要时间节点为2015年3月16日至4月30日，催收11次，以证明林晓峰同意出售，但时间均为同年8月14日其出具的情况说明前。林晓峰也有不同意见，主张该房产是精装修，评估公司没有实际进入现场，应当计算装修价值，并且应以诉讼时间为鉴定节点。济南爱动公司主张，因山东九泰公司的违法催收账款，其公司被迫停业。济南爱动公司提供2015年山东九泰公司拉走济南爱动公司产品价格表，包括跑步机、按摩椅、足浴器等，合计663562元。拉走人落款为山东九泰公司王振峰。山东九泰公司对此予以否认。济南爱动公司申请证人施锐锋、赵乾森作证，两人均到法院接受调查，但不敢作证，怕被报复，对济南爱动公司的主张认可。经办人王振峰1987年2月出生，已经于2016年11月13日因病去世，其家人认可当年曾有拉人家好几车跑步机的事，但不敢作证。山东九泰公司对此否认。一审法院认为，济南爱动公司与齐鲁银行北园支行之间签订的《借款合同》，内容不违反法律规定，应予认定。山东九泰公司与各反担保人之间签订的保证合同，客观存在，但是双方约定的违约责任比例，每延迟一天，应向山东九泰公司承担履行保证责任数额百分之一的违约金，违反合同，应承担借款总额百分之二十的违约金，该违约金的数额最少不低于担保费数额。因债务人未按时偿还欠款致使山东九泰公司承担保证责任的，应向山东九泰公司承担担保责任数额百分之二十五的违约金等。以此计算，违约金数额严重超过本金，加重了债务人的责任，违反了法律的禁止性规定，不具有合法性，该违约标准的约定不能认定，不应当得到支持。山东九泰公司代为偿还借款，有权利向济南爱动公司追偿。济南爱动公司应当承担偿还责任，其余反担保人应承担保证责任。山东九泰公司与林晓峰达成以房抵债的协议，在该协议的履行过程中，山东九泰公司没有按照双方的约定处理，其处理房产的程序及价格没有征求林晓峰的同意，应当以鉴定结论作为处理依据，其辩解理由不能成立，其提供的催收记录均在其向林晓峰出具情况说明前，该说明应当作为双方处理以房抵债的依据，因此林晓峰的理由予以采纳。至于房屋价值鉴定的时间节点，不动产的变动以不动产登记时间为准，因此以2016年1月11日的登记时间为准，双方的争议不予采纳。发生的鉴定费用3万元，应当由山东九泰公司负担。对于张华斌将其坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2-1003(房产证号:天229817)的房产抵押给山东九泰公司，已经办理抵押登记，山东九泰公司具有抵押优先权。济南爱动公司交纳的75万元风险抵押金，因双方约定的违约责任超过了法律规定，因此该款应抵作欠款，予以冲抵。济南爱动公司的违约责任依法承担，以双方约定的不低于担保费数额计算，其余部分不予支持。山东九泰公司不认可王振峰的催收行为，从山东九泰公司提供的证据及情况，合议庭不能理解，借款的到期日是2015年7月31日，在担保责任没有发生的时间内，山东九泰公司所做的对债务人的催收追偿行为，从2015年3月16日到4月30日的一个半月内就发生了11次。林晓峰的以房抵债发生在借款到期前的2015年7月28日。事实上，山东九泰公司至少在借款期间内的2015年3月就控制了该房屋，综合分析认为债务人的主张有合理性，予以采纳。山东九泰公司拉走债务人的产品予以认定，但应给山东九泰公司必要的处理费用。截止2015年9月30日前，山东九泰公司代为偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元。扣减75万元，房屋抵款2349041元，剩余部分济南爱动公司应承担偿还责任。济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建应当对上述债务承担连带偿还责任，如履行保证责任后可以向债务人济南爱动公司追偿。债务人辩称的借款是借旧还新，因没有证据证明不是债务人签署，该意见不能支持。因物权法规定物的抵偿优先，因此偿还义务排序在张华斌的房产之后。山东九泰公司应当对王振峰的行为承担责任，王振峰的行为认定为职务行为，对于其拉走的货物应当承担返还责任，不能返还的，应折价赔偿，因双方合同有约定，应当给山东九泰公司留出百分之十的处理费用。山东九泰公司主张的律师费用等，没有提供证据，不能支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决:一、济南爱动公司于判决生效之日起十日内向山东九泰公司支付2162262.45元；二、济南爱动公司于判决生效之日起十日内向山东九泰公司支付逾期付款利息，自2015年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；三、济南爱动公司于判决生效之日起十日内向山东九泰公司支付违约金125000元；四、山东九泰公司于判决生效之日起十日内返还济南爱动公司按摩椅等663562元(详见表单)，如不能返还，按照597205.8元折抵欠款；五、对于上述债务，山东九泰公司对张华斌坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼21003(房产证号:天229817)的房产具有优先受偿权；六、济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对上述债务承担连带偿还责任；七、山东九泰公司于判决生效之日起十日内向林晓峰支付鉴定费3万元；八、驳回山东九泰公司的其他诉讼请求。经审理本院认定，济南爱动公司并未提供有效证据证明，本案所涉按摩椅等器材的实际价值及由济南九泰公司运走的事实。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，山东九泰公司与济南爱动公司签订的《担保合同》、济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建分别与济南爱动公司、山东九泰公司签订《反担保保证合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。作为主债务人济南爱动公司的保证人，在济南爱动公司未能偿还银行贷款的情况下，山东九泰公司履行保证责任，代偿了银行欠款以后，即依法享有了向主债务人济南爱动公司以及各反担保人济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建追偿的权利。保证人山东九泰公司共计向银行代偿本息5261303.45元。济南爱动公司向山东九泰公司缴纳的75万元风险抵押金应作为还款在上述代偿款中予以扣减，对此一审法院的认定并无不当。山东九泰公司要求林晓峰以其所有的位于济南市天桥区鲁能康桥小区9号楼2单元1102室、1202室的房产抵偿债务。上述房产的价值应以市场价格为准，一审法院以第三方评估的房屋价值，即2349041元在代偿款中予以扣减，并判令被申请人山东九泰公司承担所花费的评估费用3万元，并无不当。山东九泰公司履行了代偿义务后，主债务人济南爱动公司及各反担保人济南畅泉公司、济南德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建未按照合同约定履行还款义务，均构成违约，应当承担相应的违约责任。违约责任的计算标准应以当事人所遭受的实际损失为依据。山东九泰公司代偿以后，其所遭受的实际损失应为资金占用损失。故一审法院判令济南爱动公司向山东九泰公司支付违约金12.5万元及按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息，足以弥补山东九泰公司所遭受的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明。本案中，济南爱动公司并未提供有效证据证明，本案所涉按摩椅等器材的实际价值及由济南九泰公司运走的事实。故山东九泰公司上诉称，不应向济南爱动公司返还上述按摩椅等器材或以器材价值抵偿代偿款的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，山东九泰公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3580号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项及案件受理费、诉讼保全费承担部分，即“一、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司2162262.45元”、“二、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司逾期付款利息，自2015年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算”、“三、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司违约金125000元”、“五、对于上述债务，原告山东九泰融资担保有限公司对被告张华斌坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼21003(房产证号:天229817)的房产具有优先受偿权”、“六、被告济南畅泉经贸有限公司、济南德金经贸有限公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对上述债务承担连带偿还责任”、“七、原告山东九泰融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林晓峰鉴定费30000元”、“八、驳回原告山东九泰融资担保有限公司其他诉讼请求”、“案件受理费36990元，诉讼保全费5000元，合计41990元，由原告山东九泰融资担保有限公司负担11990元，被告济南爱动商贸有限公司、济南畅泉经贸有限公司、济南德金经贸有限公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建负担30000元”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3580号民事判决的第四项，即“四、原告山东九泰融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告济南爱动商贸有限公司按摩椅等663562元(详见表单)，如不能返还，按照597205.8元折抵欠款”。如果未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费36990元，由上诉人山东九泰融资担保有限公司负担32325元，由被上诉人济南爱动商贸有限公司、济南畅泉经贸有限公司、济南德金经贸有限公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建共同负担4665元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十六日书记员  柳旺林