浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8902号 上诉人（原审原告）高某1，男，1962年10月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人曹兴龙，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）高某2，男，1966年3月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人杨慧丽、沈华，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人高某1因与上诉人高某2遗赠扶养协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2005年3月24日，高某5（甲方）和高某1（乙方）签订《赡养协议》。双方约定：甲方因年老体弱，独居一人，且无固定生活来源。生活起居面临困境，原有住房因年久失修，墙体脱落，屋顶漏雨，已经成为危房。乙方为了较好地照顾甲方，让甲方安度晚年，经甲乙双方共同协商，决定由乙方为甲方的危房进行重建。具体协商事宜如下：一、由乙方为甲方的住宅进行重建（包括提供资金和办理相关手续等）。二、甲方的赡养归乙方负责（包括：日常生活费用、日常养老护理等关系到甲方的一切生活起居费用）。三、甲方在履行协议的第一条和第二条的前提下，甲方的一切财产归乙方继承。否则，甲方的一切财产（包括乙方为甲方重建的住宅）将按谁负责谁照顾谁受益的原则继承。四、本协议一式三份，由甲乙双方和见证单位各执一份。经甲乙双方签字并盖章生效。该协议由高某5、高某1签字，杭州市余杭区民乐村村民委员会、星桥街道办事处司法所作为见证单位加盖公章。2017年9月26日，杭州市余杭区人民政府星桥街道办事处（甲方）与高某5（乙方）签订《星桥街道征收集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》。甲乙双方因学堂港河道拓宽工程及安置地块项目需要，拟在杭州市余杭区民乐社会进行房屋自愿拆迁。乙方房屋（由高某1出资建造）属于拆迁范围内。经协商一致，达成如下协议。【第一条乙方被拆除房屋现状】经现场调查核实，乙方房屋坐落星桥街道民乐社区4组44号，总建筑面积589.31平方米，其中：合法房屋建筑面积359.82平方米。【第二条拆迁补偿及奖励费用】……（一）补偿费1.房屋拆迁补偿费493556元；2.房屋装修补偿费484791元；……以上条款合计补偿费及奖励费1250172元。【第三条过渡方式、过渡期限、搬家费和过渡费】……以上几项补偿合计20000元。【第四条安置方式及安置面积】经初步审核乙方安置人口1人，应安置面积200平方米……1.甲方同意乙方按优惠价1200元/平方米购入安置面积120平方米，计人民币144400元；2.根据乙方的实际情况并经申请，甲方同意乙方以成本价2700元/平方增购安置面积80平方米，计人民币216000元；以上合计乙方应购入安置面积200平方米，共计人民币360000元。……【第五条相关费用的结算和支付】甲方共应支付乙方房屋补偿、装修及附属物补偿款、过渡费、搬家费、奖励费、其他补偿费等计人民币1270127元。签订本协议时乙方支付甲方预付购房款人民币336000元。在签订拆迁补偿安置协议后规定期限内，乙方腾空房屋交房并经甲方验收合格后30个工作日内，甲方将以上款项，已扣除乙方应支付的安置房预购款后计人民币934172元一次性付清；若乙方的房屋、装修及附属物补偿费……经双方核对：1.上述协议中的934172元，扣除16500元的过渡费，尚余917672元，现由高某2保存。2.安置的两套房屋，其中一套为余杭区桐鹤名苑二区二幢2单元901室房屋，另一套尚在建造中。3.高某5自2017年10月14日起至高某2处居住。2017年12月21日，高某5向杭州市江干区人民法院提起诉讼，要求判令解除高某5与高某1之间签订的赡养协议。当月23日，高某5病危。2018年3月16日高某1向原审法院申请确认高某5无民事行为能力，2018年3月25日高某5病逝，原审法院（2018）浙0110民特617号民事裁定书裁定该案终结诉讼。另查明：2018年1月10日，高某5（遗赠人）和高某2（受赠人）签订《遗赠抚（扶）养协议》。“鉴于从2006年起至今，高某1一直未赡养过本人，本人同时于2017年12月向杭州市江干区人民法院起诉，要求解除本人与高某1的赡养协议。另，从2006年起本人一直由高某2赡养，现因本人年事已高，为防止今后对本人的财产发生纠纷，故本人对自己生前的财产作出如下处分：（一）本人名下的财产如下：坐落于余杭区，其中主房占地面积75平方米，若干铺房、道路等），该房于2017年9月被征收（限政府部分签订征收协议），并由此获得位于杭州市余杭区房屋一套，另一套80平方米房屋（该房屋还未建成）及90万元补偿款。（二）本人对上述财产作出如下处分：1.位于杭州市余杭区万元补偿款中的40万元在除去医疗费、丧葬费后的余款归高某2所有。2.未建成的80平方米房屋及90万元补偿款中的50元归高某1所有。（三）本人生前的赡养问题：本人生前的赡养及送终，都由高某2负责。上述财产的处分及赡养问题，都是本人的真实意思。”该协议由高某2在受赠人处签字，遗赠人处签字为“高某5（高某5代）”。另由其他见证人、代书人等签字。高某5无配偶、无子女，高某1、高某2系高某5侄子。高某1、高某2对高某5均有所照顾及操办相关事宜。2018年5月高某1诉至原审法院，请求判令：1.高某2立即归还高某1高某5的遗产934172元；2.根据高某1与高某5签订的遗赠扶养协议，确认位于杭州市余杭区的房屋拆迁所安置的房屋归高某1受赠，其中已经安置的位于杭州市余杭区的房屋权利由高某1享有，高某2将该房屋归还高某1。 原审法院认为，高某1与高某5签订遗赠扶养协议，并出资建造了房屋，尽了较大的义务，应当享有相应的权利。高某1与高某5之间虽有诉讼，但该协议并未解除。本案中位于杭州市余杭区的安置房尚未办理产权登记（可自行办理过户手续），根据其履行义务的实际情况等，该房屋权利可由高某1享有。因高某2不认可其实际占有该房屋，也无证据表明高某2实际占有该房屋，故高某2无向高某1交付该房屋的义务。待判决生效后，高某1可依法行使对房屋的权利。有关拆迁的相关款项917672元，鉴于高某5死亡前不久和高某2签订有遗赠扶养协议，高某2对高某5也尽了一定扶养义务，也有一定的费用支出，而两兄弟之间也应互谅互让，根据本案实际情况，出于公平考虑，宜由高某1、高某2分享。因该款项在高某2处，故原审法院酌情由高某2支付给高某1500000元。尚未建成的房屋等其他财产，不在本案诉请范围内，原审法院不予处理。综上，对高某1诉请之合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条，《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高某2支付高某1500000元，于判决生效后十日内付清；二、位于杭州市余杭区房屋权利归高某1享有（可自行办理房屋过户手续）；三、驳回高某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27074元，由高某1负担3474元，由高某2负担23600元。 宣判后，高某1、高某2均不服。高某1向本院提起上诉称：高某1与高某5签订的遗赠扶养协议合法有效。高某1出资建造了房屋并对高某5尽了扶养义务，应当享有相应的权利。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五条规定，被继承人生前与他人订立遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触的，遗产分别按协议和遗赠处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效。同时，高某5于2017年12月23日病危，并于2018年3月25日过世，所以2018年1月10日高某2与高某5签订的遗赠扶养协议是无效的，更何况是伪造的。高某5死亡前五个月，被高某2强行带走，同时高某5在生前的生活费用支出并非高某2所出，而是高某5本人的存款。从余杭农村商业银行调取的定期存单及相关交易记录显示，自2018年1月开始，在拆迁补偿款以外，高某2从高某5存款账户中取现21次，金额高达116101元，而高某5的医疗费仅17500多元。高某1也是考虑到了高某5生前所需生活开支情况，故在一审中未诉求高某5的116000元存款以及金银首饰等贵重物品，现金部分只请求了拆迁补偿款917672元。结合高某2带走高某5的动机，高某2从高某5遗产中取得50万余元于法无据，并有违公序良俗，故请求撤销原判第一项，改判高某2支付高某1917672元；确认余杭区星桥街道民乐社区4组44号房屋拆迁所安置的回迁房均归高某1受赠；本案诉讼费由被上诉人承担。 高某2答辩称：高某1与高某5签订的《赡养协议》违反法律强制性规定而无效，高某1无法依据此协议取得高某5死亡后遗留的财产，应驳回高某1的诉讼请求并依法改判。一、高某1据以起诉的《赡养协议》无效，且高某1也未尽扶养义务。《赡养协议》因违反法律的禁止性规定而无效，故高某1不能依据此协议取得高某5的财产。具体详见高某2上诉状。二、高某1适用法律错误。本案中并未涉及遗嘱，高某1援引的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干规定的意见》第五条无法得出高某2与高某5之间签订的遗赠扶养协议时无效的。三、高某1认为高某2与高某5之间签订的遗赠扶养协议是无效以及伪造的，没有事实依据。1.高某5于2017年12月23日病危并非是因为某些重大疾病而导致发生病危，是因为年老，是在当时情景下医院对于高某5健康的一种暂时性判断，并非是权威机构做出的司法鉴定，而直至2018年3月25日高某5去世，这3个月的时间也说明了当日的病危通知只是医生对处于当日病症的一种判断，这种病危在经过治疗后消失，进入普通病房治疗，并非是不可逆的。2.高某1无法根据病危通知而认定《遗赠扶养协议》是无效的。只有根据法律规定以及协议约定才能认定协议是否无效，高某1仅仅凭病危通知而否定协议的效力是没有依据的，而在一审庭审中，高某1也并对协议签字的真实性申请司法鉴定。因此高某1认为该份协议是伪造的没有事实依据，该协议是高某2在高某5头脑清醒状况下与之签订的，应合法有效。四、高某5是自愿与高某2一起居住生活，高某2也是依高某5的指示进行取款后将钱交给高某5，高某1所说的强行带走没有事实依据。实际上，在拆迁之后，高某5一直与高某2一起居住，对此，高某1也是知情的。生病以后高某2也要求高某1带高某5去医院医治，高某1却对此以各种原因拒绝。所以这并非是高某1所说的被强行带走。其次，高某2取款是依据高某5的指示去银行取款，取款后将钱再交给高某5。即使高某5的生活费由其本人承担，但是高某2对其的日常照顾以及生病期间的护理都是事实。 高某2上诉称：一、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。遗赠人高某5签署《赡养协议》时其主要的财产的形式是位于杭州市余杭区的房屋。而遗赠人高某5死亡时的财产形式为拆迁补偿款及安置房屋，是不同的财产，不应受《赡养协议》的约束。1.《赡养协议》的实际财产指向为位于杭州市余杭区的房屋。根据高某1的陈述以及《赡养协议》的描述，当时签订《赡养协议》的原因系由高某1出资建房，在高某1承诺养老的前提下，遗赠人高某5同意该房屋归高某1所有，事实上从遗赠人高某5死亡后的财产情况也可以看出，其在签署《赡养协议》时的主要财产即为将要建造的位于杭州市余杭区的房屋。为了保证自己的赡养，也特意明确了该房屋在高某1不赡养的情况下是不能归属于高某1的，因此该房屋系《赡养协议》的实际财产指向。2.《赡养协议》约定的标的物已经灭失。标的物所有权人即遗赠人高某5在《赡养协议》中将标的物即房屋处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，并最终导致了标的物的拆除，即标的物的灭失。3.由于标的物的灭失导致《赡养协议》因实际无法履行而终止，而在高某1能证明其履行了《赡养协议》约定的义务的情况下，作为遗赠人高某5应当就其擅自处分标的物的行为承担违约责任，并基于违约责任对高某1进行赔偿，这种赔偿应当是一种价值的弥补，而不是对新产生的财产的随意分配。事实上由高某1出资建造的，并作为《赡养协议》标的物的房屋，其价值在拆迁时是确定的，即拆迁协议约定的经评估的房屋拆迁补偿费及房屋装修补偿费共计978347元，这笔款项应当作为价值的补偿在高某1实际履行了赡养义务的情况下由遗赠人高某5赔偿给高某1。4.《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑）中《遗嘱中的房屋在被拆迁后所得补偿房屋或补偿款，遗嘱中确定的原房屋继承人能否主张继承》一文认为，遗嘱人遗嘱中所涉标的物被拆迁后所获得的补偿金或产权调换房屋与原标的物为不同的物。对遗嘱人而言，该补偿金或产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的财产。由于遗嘱人并未明确表示标的物被拆迁后的对价补偿金或产权调换房屋的处分方式作为遗嘱的组成部分，故不能将补偿金或产权调换房屋作为遗嘱中标的物的变更。案涉《赡养协议》与遗嘱的不同之处是其是双务合同，但是财产的形式不会因为合同单、双务的性质不同而发生变化，《赡养协议》中约定的位于杭州市余杭区房屋属于不同的物，而不是形态的变更。《赡养协议》签订时，根本不存在杭州市余杭区的房屋，遗赠人在死亡前也未就变更后的标的物与高某1签订补充协议对《赡养协议》的标的物进行变更，一审法院不能直接依据《赡养协议》将不同的物判归高某1。5.被拆迁房屋的补偿款与安置房是不同的物，也是基于不同原因产生的，一审判决中对此进行了混淆。《拆迁安置补偿协议》签订以后，由于对原有房屋的拆迁，经评估，赔偿了978347元，这是《赡养协议》约定的标的物的价值。同时由于遗赠人高某5具有民乐村农村户口，系该村集体经济组织成员而获得了200平方的拆迁安置房。即使2005年未对房屋进行重建，其依旧可以取得200平方的安置房。而假设遗赠人高某5在拆迁前死亡，由高某1获得了位于民乐社区4组44号的房屋，那么在本次拆迁过程中，高某1能获得的也仅有该房屋的补偿款，而无法获得200平方的拆迁安置房。因此，本案诉争的位于余杭区房屋，系遗赠人高某5因经济组织成员的身份而获得，在签署《赡养协议》时并不存在，也不应受其约束。5.在获得该新的财产以后，也正是对该财产价值的正确认知以及对自己当初签订《赡养协议》时给予高某1的财产价值的认识，遗赠人高某5意识到该财产的价值已经远远超过了签署《赡养协议》时的房屋的价值，属于自己新的财产，故对该财产进行了处置，即与高某2签订《遗赠扶养协议》，约定该房屋归高某2所有，并根据公平原则将拆迁协议项下剩余80平方的房屋归高某1所有。该约定与《赡养协议》并未发生冲突，是遗赠人就自己在当初签署《赡养协议》之外的财产进行的处置。作为《赡养协议》签订后新获得的财产，遗赠人高某5完全有权利通过另行签订《遗赠扶养协议》的形式予以处置。事实上，也由于上述变更，遗赠人高某5多次要求与高某1协商但高某1拒绝接受，高某5最终出具2018年1月10日与高某2签订《遗赠扶养协议》，且该协议已表明考虑到高某1的建造行为以及部分赡养行为，故给予了高某1相应的份额。一审法院正是由于对《赡养协议》标的物的错误认定，导致了其对《赡养协议》实际可履行性以及效力的错误认定，最终导致了无视遗赠人的意愿，以判决的形式将遗赠人赠与高某2的财产转赠于高某1，导致了对公民合法权益的侵犯。二、退一步讲，《赡养协议》可能存在无效或者已撤销的可能。1.一审法院审理本案首先应当对《赡养协议》的效力进行认定。根据《物权法》第一百五十二条的规定，宅基地使用权人对于集体所有的土地享有的是占有和使用的权利，并没有处分权。最高人民法院物权法研究小组在编撰的《中华人民共和国物权法》条文理解与适用一书中，明确宅基地使用权由城镇居民购买的无效，宅基地使用权只能在同一集体经济组织内部成员中转让，且还需符合其他4个条件。国务院办公厅《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地通知》第二条的规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。《北京高院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第7点中指出，由于农村宅基地上房屋出售给集体经济组织以外人被明确禁止并认定为无效，实践中存在以遗赠形式将宅基地上房屋权益转给集体经济组织以外人的情况，实际造成宅基地上房屋的流转。北京高院认为，虽然宅基地上房屋可以继承，但这只是对基于亲缘关系的宅基地上房屋流转的特殊认可，并不意味着在没有亲缘身份关系的人之间可以通过遗赠形式合法取得宅基地上房屋。宅基地使用权具有强烈的人身依附性，其设定是为了给农民基本的生活资料和生活保障，实现居者有其屋的目的。如果允许不具有本村集体组织成员身份的人基于遗赠而获得房屋的所有权，会造成农村房地资源的流失。因此，对此不应予以支持。综上，农村集体土地的宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不得流转，在房地一体的格局下，房屋的流转实际也是土地的流转，处分房屋的同时也处分了宅基地，这样就损害了集体经济组织的权益，是我国法律法规明确禁止的，《赡养协议》虽然属于遗赠扶养协议，不是买卖合同，但该协议是双务合同，遗赠是附条件的遗赠，作为受赠人的高某1并非遗赠人所在村集体经济组织成员，不具有享有该集体经济组织集体土地宅基地使用权的权利，虽然遗赠所涉的房屋系遗赠人的个人财产，但作为地上建筑物的非法流转，故《赡养协议》违反法律强制性规定，应认定无效，房屋与土地具有不可分割性，房屋的流转客观上会造成集体土依法不予保护。而在《赡养协议》无效以后，遗赠人对于新获得的财产，通过《遗赠扶养协议》进行处置，而由于《赡养协议》无效、高某1实际出资以及进行部分赡养的情况，应当由遗赠人作出相应补偿。法院应当尊重财产所有权人在生前的意愿，而非擅自进行变更。即使法院认定地上房屋的赠与有效而对房屋所占有的集体土地使用权的转让无效，那么高某1据此可以获得的财产也应当只是房屋的价值即978347元补偿款，而不能及于其他。2.虽然《赡养协议》为双务合同，但遗赠人此后重新签订了《遗赠扶养协议》，并提出解除《赡养协议》的诉讼，表示单方撤销《赡养协议》，导致《赡养协议》实际无法履行。且《赡养协议》的主要标的已经拆迁不复存在，事实上也无法履行。对于拆迁后安置的房屋，遗赠人也与高某2重新签订了《遗赠扶养协议》，位于杭州市余杭区房屋归高某2所有，因此高某1对其无当然享有受遗赠的权利。三、高某1未履行或未完全履行《赡养协议》约定的义务，即使作为遗赠人高某5出于灭失标的物的行为需对其进行赔偿，也不应是房屋的全部拆迁款项。1.如前所述，《赡养协议》是双务合同，根据协议的约定，高某1继承遗赠人高某5的财产的前提是对高某5赡养，包括日常生活费用、日常养老护理等关系一切生活起居费用。否则，按照谁负责谁照顾、谁受益的原则继承。根据谁主张谁举证的原则，高某1主张继承遗赠人高某5的全部财产，就应当对其履行了上述义务的情况加以证明。但是庭审中，高某1仅提供了部分水电费的缴纳凭证，对于遗赠人的日常生活闭口不提。且如此大额的水电费，明显不是一个老年人的开支，事实上主要是承租人的开支。高某1试图用一张过生日的照片来证明他对遗赠人的照顾，但是从2005年协议签订到2018年遗赠人死亡长达13年的时间里，不是只有一个生日，更不是只有一天、一顿饭！庭审中各方确认，在2017年前老人没有大的毛病，基本不需要人照顾。在遗赠人高某5住院期间，高某1提供了所谓的地铁消费凭证，却只提供了2月份往返的7次，以及10个小时的医院停车凭证。高某5从2017年12月起至死亡，共住院五次，前后三家医院，高某1都没有一次陪夜。遗赠人高某5的丧事事宜，证人证言也好、高某1陈述也好，都确认高某1并未支付费用、也未参与筹办。高某1不但不能在高某5临死时陪在身边，甚至在高某2通知的几个小时以后才到达。生养死葬，死葬在赡养中占有非常大的分量。本案是遗赠扶养协议纠纷，高某1要求按照赡养协议获得遗产的前提是证明其履行了赡养义务，高某1不能举证证明他对于遗赠人照顾的事实，就应当承担举证不利的后果。而高某2关于自己赡养遗赠人高某5的证据，进一步反证了高某1没有尽到赡养义务。2.高某1的证人证言相互存在矛盾之处，证人高某3陈述高某1每次去高某5处基本都是过夜的，但是证人高某4陈述高某1每次去高某5处基本要去乔司带上她，在高某5处待上一两个小时就要送她回去再回杭州。同时其证人高某3在一审庭审及在杭州市江干区人民法院前案庭审中的陈述也是前后矛盾，在前案的庭审中其是认可高某2对高某5的照顾。同时前案高某1申请的证人中，多人证言有高某2平时对高某5有照顾、拆迁后更是由高某2进行照顾的陈述，因此其己方证人对其不利的陈述，法庭应当予以认可。即便根据高某1的证人在本次庭审中所作证言，在拆迁前，高某5身体健康，基本不需要照顾，其自行做饭，行动自由，高某1更多的也只是隔三岔五去陪伴一下进行精神照顾。但是在房屋拆迁后，高某5一直住在高某2家，后来因皮肤癌多次住院，几乎都是高某2在照顾，高某1各种理由推脱照顾。高某5死亡后，丧葬事宜也是高某2在操持，因此高某1在遗赠人高某5需要生养死葬的时候，根本没有尽到上述义务。3.前案庭审只进行了录音录像，没有庭审笔录，所以高某2没有能够调取提供，但是前案承办法官提出只要一审法院去调查，其会提供录音录像资料或告知庭审情况。但是本案一审法官并没有就这些问题向前案承办法官核实。在遗赠人高某5起诉高某1遗赠扶养协议纠纷一案中，法官询问证人高某3其与高某1是如何对遗赠人在平时加以照顾的，高某3答购买衣服，问买的是什么衣服，答寿衣。长长13年的时间里，买的衣服居然只是一套寿衣？综上，请求撤销原判，改判拆迁款项中的50万元归高某1所有；驳回高某1的其他诉讼请求；本案诉讼费由高某2承担。 高某1答辩称：一、高某1与高某5之间的遗赠扶养协议是有效的。协议是双方真实意思表示，并且经过居委会以及街道办事处鉴证。同时，扶养协议里相关条文已经明确高某1尽了赡养义务以后，包括房屋在内的高某5的全部财产，都由高某1继承，不是仅是房屋。二、该协议得到了忠实地履行。高某1在协议签订以后，按照协议规定造了房子，并且相关照片等证据证明其与高某5一直共同生活，包括经常一起吃饭，而且高某1做饭等等。有没有完全尽到赡养义务，熟悉的人最清楚。高某1的两个妹妹实际上也是高某2的亲姐妹，他们能够证明高某1实际上尽到了赡养义务。而且其中一个妹妹是住在这个房子里面的，所以是最清楚的。一些不认识的路人的陈述是没有说服力的，因为路人不知道高某1、高某5有没有在一起生活。高某5在2005年签了遗赠扶养协议后，十几年的扶养过程里，高某5实际上没有提出过任何异议，既没有到居委会投诉过，也没有向政府部门反映过。高某2说高某1虐待高某5，没有尽义务，但高某5都没有投诉过。反而是在高某5突然生病、去世前的几个月冒出来多事情，高某5以高某1没有尽扶养义务为由起诉要求解除协议。这实际说明高某5当时的精神状况已经出了问题了，否则不可能在前面十几年都没有提出问题，突然到最后两、三个月就提出问题了。在当地的村集体也没有接到过这种情况的反映，也证明整个扶养过程是平稳的，应该没有出现任何的不和谐，符合普通人认知的生活场景。高某1与高某2亲兄弟。3月19号高某2在通话记录承认高某1是高某5真正的遗产受益人。三、1.高某2与高某5签订的扶养协议是违法的。高某5在2005年签订了由街道跟村集体见证的遗赠扶养协议，其有权获得高某1的扶养，但同时其财产的处分权就要受到限制。在前一个协议有效的情况下，其又把财产通过签订另一份遗赠扶养协议的方式赠与第三人。这个行为本身无效，已经超出了法律允许的范围。2.其实高某5当时已经没有了行为能力，因为其当时已经病危，无论是其所签的东西或者所说的话，都已经不是其真实意思表示，所以高某1到法院起诉，要求宣告高某5没有民事行为能力，也宣告其与高某2签订的遗赠扶养协议无效。但是因为老人很快就去世了，所以这个诉讼就终结。即使高某5与高某2签的遗赠扶养协议是有效的，高某2也严重违反了该协议的约定。如果请求宣告该协议无效不成功的话，那么高某1请求解除该协议。因为高某2在签订该遗赠扶养协议后，马上就把高某5所有的财产全部转到自己的账户，明显是违法的。根据该协议，高某2要尽扶养义务后才能取得高某5去世后的遗产。不能签了遗赠扶养协议，就把高某5的财产先拿过来。即使高某2与高某5签订的协议有效，因高某2重大违法，也应被撤销。 二审期间，高某1向本院申请证人王某出庭作证，拟证明高某1尽了赡养义务，也造了房子。经质证，高某2对该证言的三性基本上无异议，但认为该证人证言虽然证明了高某1主持了造房，但是也证明了高某2也参与了造房，不能证明高某1尽了赡养义务，只是偶尔打牌时才在，不是与高某5共同生活。本院对该证据的真实性予以确认。 二审期间，高某2向本院提交：1.证人证言，拟证明高某5从2006年至高某5去世一直由高某2扶养照顾。2.2017浙0104民初9412号庭审记录光盘一份，拟证明证人高某3在江干区人民法院庭审中认可高某2对高某5的照顾，与本案一审中的陈述不一致。经质证，高某1认为上述证据均不属于二审新证据，且证据1中的证人不和高某5、高某1一起生活，其证人证言没有证据效力，不能证明待证事实。证据2反映的前案，江干法院是有书面笔录的，其中的证人证言是针对其中的一个时间段，而不是泛指。本院认为：证据1属证人证言，但证人未出庭接受质询，故本院对证据1不予确认；对证据2的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：2005年高某5与高某1签订的协议和2018年高某5与高某2签订的协议的主要内容均为受赠人承担赠与人的生养死葬义务，并在赠与人死后享有受遗赠的权利，故该两份协议均属于遗赠扶养协议。2005年协议系在村委会及司法所的见证下签订，应为高某5与高某1的真实意思表示。该协议明确高某1受遗赠的财产为高某5的一切财产，故高某2以该协议约定的财产仅为原房屋为由，主张高某1不能主张新安置的房屋以及拆迁安置款，与协议内容不符，本院不予支持。无证据证明新安置房屋使用的土地仍属于集体土地，法律并不禁止集体土地上房屋转化为其他形式财产的转让，故高某2以高某1无权受让宅基地上的房屋为由，主张其亦不能享有安置房屋及拆迁安置款，于法无据。高某5于2017年12月21日起诉至法院，要求法院通过判决撤销2005年的协议，因被扶养人高某5在诉讼期间死亡，本案终结诉讼，故该协议在高某5死亡时并未解除。高某2主张高某1未履行扶养义务。本院认为，高某1已按2005年协议出资为高某5建造星桥街道民乐社区4组44号。至2017年，2005年协议已履行12年，期间未有高某5向有关部门反映高某1不履行扶养义务事宜。双方均确认高某5至2017年止身体康健，双方亦均有证人证明此期间自己对高某5饮食起居照顾较多，综合上述因素，高某2仅以自己照顾高宜生较多的证人证言不足以证明高某1在此期间未履行扶养义务。鉴于高某5死亡前不久自愿和高某2签订了遗赠扶养协议，且高某2在高某5生病期间和丧葬事宜中尽了不少扶养义务，确有一定的费用支出。因该款项在高某2处，本着兄弟间互谅互让的精神，一审从本案实际情况出发，兼于公平考量，酌情由高某2支付给高某1500000元并无不当。至于尚未建成的房屋等其他财产，因诉讼标的并不明确，双方可另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27074元，由高某1负担7565元；由高某2负担19509元。高某1、高某2于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇一九年十二月三日 书记员 逯遇草