湖南省慈利县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0821刑初81号 公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 被告人杜忠，男，1968年12月20日出生于湖南省慈利县，汉族，大学专科文化，慈利县人民医院医生，住湖南省慈利县。因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年4月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，2018年5月30日、2018年10月26日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院决定取保候审。2019年5月5日经本院决定逮捕，2019年5月9日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月20日被本院决定取保候审。 辩护人毛致群，湖南湘商律师事务所律师。 辩护人汤志建，湖南君见律师事务所律师。 被告人岳金才，男，1973年1月5日出生于湖南省张家界市永定区，汉族，大学本科文化，中共党员，张家界市人民医院医生，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年5月24日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，2018年6月6日、2018年10月26日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院决定取保候审。2019年5月5日经本院决定逮捕，2019年5月9日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月20日被本院决定取保候审。 辩护人刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。 被告人杜忠、岳金才犯销售假药罪一案，湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉〔2019〕63号起诉书于2019年4月24日向本院提起公诉，本院于同年4月24日立案；在审理过程中，公诉机关变更罪名为非法经营罪。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月18日公开开庭审理了本案，湖南省慈利县人民检察院指派检察员代娇娇出庭支持公诉，被告人杜忠及其辩护人毛致群、汤志建、被告人岳金才及其辩护人刘桂林到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省慈利县人民检察院指控:2016年5月，被告人杜忠与戚某（已判决）在慈利县城商议，由戚某从印度进口未经国家批准的治疗肝病、糖尿病等疾病的药品，由杜忠介绍患者予以销售，戚某给予提成。2016年6月至2018年4月，杜忠通过微信转账、银行汇款的方式多次从戚某及其同伙白路平（另案处理）处购进52.53716万元的吉利德三代、索菲布韦、曲格列汀等印度进口的药品，销售给被告人岳金才及患者谢某、谭某、许某等人，杜忠从戚某处获得返利共计人民币23.0628万元。2016年6月至2018年4月，被告人岳金才通过支付宝转账、微信转帐的方式，从戚某、杜忠处购进53.275万元的吉利德二代、吉利德三代等印度进口药品，销售给患者周顺龙、龚某、张德美等人，岳金才从戚某、杜忠处获得返利共计人民币8.9963万元，通过提高药品销售价格获得利润共计人民币4.5525万元，获利共计人民币13.5488万元。经张家界市食品药品监督管理局认定，杜忠、岳金才所销售的药品属未经批准进口的药品，应依法按假药论处。并提交了相关证据。公诉机关认为被告人杜忠、岳金才违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，并提交了两被告人的认罪认罚具结书。公诉机关还提出对被告人杜忠判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元，建议适用缓刑的量刑建议；对被告人岳金才判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元，建议适用缓刑的量刑建议。提请本院依法判处。 被告人杜忠、岳金才对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩护人汤志建提出公诉机关指控被告人杜忠的犯罪金额与事实不符，指控的犯罪金额包括了2016年6月以前的销售金额，超出了指控时间范围；河南省方城县人民法院刑事判决书载明戚某向被告人杜忠销售药品金额为108980元，而公诉机关指控杜忠的犯罪金额却为525371.6元，此指控金额不准确。辩护人毛致群、汤志建、刘桂林均提出两被告人销售药品的目的是为了治病救人，且提供的药品也较同类进口药品便宜，请求人民法院在公诉人的量刑建议基础上再从轻处罚。 经审理查明：戚某（另案处理）在考察国内医药市场后，从印度国、孟加拉国等地购买治疗肝病、肺病等疾病的药品，并冒用“黄涛”、“欧彩盒”等人的身份通过医院医生介绍向各地患者销售。2016年3月，戚某与被告人杜忠商议，由戚某从印度国、孟加拉国等地购买未经国家批准进口的治疗肝病、糖尿病等疾病的药品，由杜忠介绍患者予以销售，然后由戚某给予杜忠提成。2016年6月3日至2017年4月16日，被告人杜忠按戚某要求向黄涛邮政账户汇购药款235400元；2016年5月9日至2018年4月17日，杜忠通过微信向戚某及其同伙白路平汇购药款289971.6元（其中2017年3月30日至2017年12月4日，杜忠通过微信给戚某购药款108980元）。杜忠将所购得的吉利德三代、索菲布韦、曲格列汀等印度国、孟加拉国生产的药品，销售给被告人岳金才及患者谢某、谭某、许某等人。杜忠从戚某处获得返利共计人民币230628元。2016年6月至2018年4月，被告人岳金才通过支付宝转账、微信转账的方式，从戚某、杜忠处购进532759元的吉利德二代、吉利德三代等印度进口药品，销售给患者周顺龙、龚某、张德美等人，岳金才从戚某、杜忠处获得返利共计人民币89963元，通过提高药品销售价格获得利润共计人民币45525元，获利共计人民币135488元。经张家界市食品药品监督管理局认定，杜忠、岳金才所销售的药品均由药厂或制药公司生产，其包装、说明书上均标注有适应症、用法用量、禁忌症、药效学、药代动力学等信息，符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义。 2018年4月23日、5月23日，被告人杜忠、岳金才的分别被慈利县公安局民警抓获。杜忠、岳金才向公安机关退缴了全部赃款。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认： 1.湖南省慈利县公安局慈公（经）搜查字（2018）0021号搜查证、搜查笔录，慈利县公安局慈公（经）扣字（2018）0178号、0179号扣押决定书、扣押物品文件清单、照片等证据证明：2018年4月24日，慈利县公安局依法对被告人杜忠的杂物间进行搜查，查获顺丰速运包装盒一个，内有未开封的3种药品共9盒，其中1盒包装上有“WEDICA100”等字样，其中2盒包装上有“Tenvir”等字样，另外6盒包装上有“LUCITAF25”等字样。在杜忠放置在慈利县人民医院的黑色立马牌电动车尾箱内查处“代理购买协议书”15份。 2.湖南省慈利县公安局慈公（经）扣字（2018）0184号扣押决定书、扣押物品文件清单、接受证据清单、照片等证据证明：慈利县公安局从许某、谭玉芳、刘某1、杨某处扣押“ＬＵＣＩＴＡＦ25”、“Ｔｅｎｖｉｒ”、“Ｔｅｌａｒｆｅ”、“ＷＥＤＩＣＡ100”、“Ｐａｎｏｖｉｒ”等药品或药盒、说明书、空药瓶等物品。 3.证人刘某1的证言及代理购买协议书等证据证明：2017年11月，刘某1因双腿肿胀到慈利县人民医院感染科住院，杜忠是主治医师。杜忠向刘某1推荐了进口西药“Ｐａｎｏｖｉｒ”（中文名吉三代），两人签订了一份代理购买药品协议书。2017年11月11日，刘某1通过微信向杜忠转账9千元。2017年11月14日通过顺丰速递收到吉三代药品三盒。 4.证人周某的证言证明：2016年周某的父亲周顺龙患上丙肝在张家界市人民医院住院，岳金才是主治医生。当时岳金才向其推荐了一种专治肝病的进口药。周某的大哥周敏通过银行转给岳金才2.5万元，买了2组6瓶药。吃药半年后到医院复查，发现丙肝病情得到了控制。 5.证人谢某、许某、谭某、杨某、刘某2、龚某、陈某等人的证言证明：证人谢某、许某、谭某、杨某、刘某2、龚某、陈某均系糖尿病、肝病等疾病患者，均通过被告人杜忠或被告人岳金才购买外国药品。 6.证人戚某的证言证明：2016年3月的一天，戚某通过电话向湖南省慈利县人民医院感染科的医生杜忠推荐销售药品。为使杜忠进一步相信自己，还到慈利与杜忠进行面对面的沟通。为了让杜忠相信药品的疗效，让他提供的患者免费服用，效果明显时再付款。并具体谈了订购、下单、发货、付款及给杜忠返利的细节。向杜忠推销的国外进口的西药主要有吉利德三代、索菲布韦、曲格列汀等药品，这些药品都是未经国家批准进口的药品。2017年9月2日后，因销售药品被公安盯上了，就停止了与杜忠的联系，但知道杜忠与给自己打工的白路平联系继续销售印度药品。 7.张家界市食品药品监督管理局张食药监函（2018）31号关于杜忠涉嫌销售假药案涉案产品认定意见的函证明：杜忠、岳金才所销售的药品均由药厂或制药公司生产，其包装、说明书上均标注有适应症、用法用量、禁忌症、药效学、药代动力学等信息，符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义。 8.微信转账、聊天记录，银行交易明细，支付宝转账记录等证据证明：2016年4月16日至2018年4月17日，杜忠通过汇款和微信转账的方式向戚某持有的黄涛账户汇款235400元，给戚某、白路平微信转账289971.6元（其中2017年3月30日至2017年12月4日，杜忠通过微信给戚某购药款108980元），杜忠获得戚某、白路平返利230628元。2016年6月至2018年4月，岳金才获得返利戚某、杜忠返利89963元。 9.被告人杜忠的供述和辩解证明：2016年2、3月份，戚某打电话向杜忠推销印度药，并讲这些药质量合格、药效好，比美国同类药价便宜很多，从中还可以有些收入。2016年3、4月份，戚某来到慈利与杜忠就药品的疗效、价格、适用人群进行了交流，详谈了购药的细节。后杜忠向谢某、许某、谭某、杨某、刘某2、龚某、陈某等患者及岳金才医生推荐购买这些药。杜忠还和戚某推荐的白路平保持联系销售进口药品。杜忠是通过微信转账、银行转账的方式支付购药款和收取返利。 10.被告人岳金才的供述和辩解证明：2016年6月，杜忠给岳金才打电话联系，说有一种从印度来的药物治疗效果比较好，又便宜，叫岳金才给病人推荐并给一定的返利。后来岳金才就通过杜忠让患者购买这些药，共转款532750元，得到返利89963元，另外自己提成45525元。 11.户籍资料证据证明：被告人杜忠出生于1968年12月20日，被告人岳金才出生于1973年1月5日。 本院认为：被告人杜忠、岳金才违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杜忠、岳金才犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对于辩护人汤志建提出公诉机关指控被告人杜忠的犯罪数额与事实不符，指控金额包括了2016年6月以前的销售金额，超出了指控时间范围的辩护意见。本院认为，被告人杜忠向戚某购买的全部药品价款即是犯罪金额，2016年6月以前的销售金额当然计入犯罪金额，故公诉机关指控计算被告人杜忠犯罪金额的起始时间有误，应当予以更正。对于辩护人汤志建提出的河南省方城县人民法院刑事判决书载明戚某向被告人杜忠销售药品金额为108980元，而公诉机关指控杜忠的犯罪金额却为525371.6元，此指控金额不准确的辩护意见，经查，购药款108980元仅是本案所涉的2017年3月30日至2017年12月4日，杜忠通过手机微信向戚某所汇购药款，并非本案全部犯罪数额，故对辩护人汤志建提出的此项辩护意见，不予采纳。对辩护人毛致群、汤志建、刘桂林提出的两被告人销售药品的目的是为了治病救人，且提供的药品也较同类进口药品便宜，请求人民法院在公诉人的量刑建议基础上再从轻处罚的辩护意见。本院认为，公诉机关所提出的量刑建议，不仅考虑了两被告人违反药品管理制度并牟取非法利益的犯罪事实，也充分考虑了两被告人销售药品治病救人的情况、对社会的危害程度，以及两被告人的认罪认罚情节等，该量刑建议适当，本院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人杜忠、岳金才在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杜忠、岳金才犯罪以后能如实供述自己的罪行，且对认罪认罚可能导致的法律后果有明确的认知，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人杜忠、岳金才能主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人杜忠、岳金才违法所得的财物，应当予以追缴。根据被告人杜忠、岳金才的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。故对于公诉机关提出的量刑建议予以采纳。为保护国家经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杜忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；违法所得人民币二十三万零六百二十八元，予以追缴。 二、被告人岳金才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；违法所得人民币十三万五千四百八十八元，予以追缴。 三、禁止被告人杜忠、岳金才在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人杜忠、岳金才应当自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正，逾期未报到，将依法撤销缓刑，收监执行。所判处的罚金，限本判决生效后十日内一次缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 （此页无正文） 审 判 长  刘 俭 审 判 员  李 钰 审 判 员  刘楚明 人民陪审员  杨年明 人民陪审员  李 清 人民陪审员  吴晓英 人民陪审员  罗 英 二〇一九年十二月二十六日 法官助理许俊 书记员陈芬芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。