新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民初45号 原告：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道东方大厦12楼。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 被告：新疆佳盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市文化西路12号（四区1丘4栋3楼305室）。 法定代表人：王永贺，公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍大江，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。 原告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）与被告新疆佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月26日和2019年11月21日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人杨新彦，被告委托诉讼代理人吴波到庭参加诉讼；第二次庭审原告委托诉讼代理人贾新辉、蔡光元，被告委托诉讼代理人鲍大江、吴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博高公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告佳盛公司向博高公司支付工程款79,639,830.07元，并从2017年6月1日起,以79,639,830.07元为基数按同期贷款利率承担利息；2.判决博高公司对拍卖或者变卖位于昌吉市××路宜化绿洲新城11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、19#、20#、21＃楼及地下车库所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿；3．判决确认昌吉市xxx路宜化绿洲新城19#、20#、21＃、11#、12#、13#、14#、16＃、17＃、18＃楼及地下车库的变更部分的工程价款为-29,215,633.76元；4．本案的诉讼费用由佳盛公司承担。2018年7月12日，博高公司向本院递交申请书，要求变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判决确认原、被告2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19＃、20＃、21＃楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11#、12#、13#、14#、16#、17#、18＃楼及地下车库工程施工合同》无效；2.判决解除原、被告2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价（2013）193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价（2013）370号、371号、372号《建设工程施工合同》；3.判决被告佳盛公司给付欠原告博高公司的工程款100,476,770.38元，并从2017年6月1日起以实际已付之日止，以实际欠款为基数按年利率6%支付利息；4.判决博高公司对佳盛公司所属的位于昌吉市××路宜化绿洲新城11＃、12#、13＃、14＃、16#、17#、18#、19#、20＃、21＃楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿。2019年11月12日，博高公司再次向本院递交申请书，要求变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判决确认原、被告2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19＃、20＃、21＃楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11#、12#、13#、14#、16#、17#、18＃楼及地下车库工程施工合同》无效；2.判决确认原、被告2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价（2013)193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价（2013）370号、371号、372号《建设工程施工合同》无效；3.判决佳盛公司给付欠博高公司的工程款80,086,683.1元，并从2015年1月1日起至实际给付之日止，以实际欠款为基数按年利率6%支付利息；4.判决博高公司对佳盛公司所属的位于昌吉市××路宜化绿洲新城11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、19#、2O#、21＃楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿；5.判决佳盛公司承担本案的案件受理费、财产保全费、财产保全责任险保费、鉴定费。事实与理由：2013年1月4日、9月10日，博高公司与佳盛公司未经招、投标程序分别签订了《新疆宜化“绿洲新城”项目19#、2O#、21＃楼工程施工合同》、《新疆宜化“绿洲新城”项目11#、12#、13#、14#、16#、17#、18＃楼及地下车库工程施工合同》（以下简称内部施工合同）。2013年7月22日、11月27日，博高公司与佳盛公司通过招、投标程序又分别签订了昌吉市造价（2013)193号、194号《建设工程施工合同》、昌吉市造价（2013)370号、371号、372号《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。上述合同均约定：佳盛公司将位于昌吉市××路宜化绿洲新城11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、19#、20#、21＃楼及地下车库的建设工程发包给博高公司施工。上述建设工程合同签订后，博高公司组织施工，绝大部分工程已于2017年5月施工完毕并交付使用。经双方对账确认，佳盛公司己支付的工程款为191,207,063.8元。本案起诉后，博高公司债权转让给苏玉萍2,514,783.94元，债权转让给张国虎990,571.27元，债权转让给史伟3,152,103.98元，佳盛公司向博高公司支付5,000,000元。2018年2月28日，原、被告双方核对并确认了未完工程量等，但对博高公司已完工的工程价款，双方未能达成一致意见。经博高公司申请鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊公司）对博高公司完成的工程造价按工程计价标准定额计价为282,951,206.09元。扣减被告己支付的款项后，被告尚欠原告工程款80,086,683.1元。博高公司认为，原、被告签订的内部施工合同未经过招、投标程序，依法应当认定为无效，同时，备案合同的签订也不符合招、投标程序，也应当认定为无效。故博高公司完成的工程造价应当按照标准定额进行计价。因佳盛公司长期拖欠工程款，故佳盛公司应在房屋交付使用之后即从2015年1月1日起至实际给付之日止，以实际欠款为基数按年利率6%支付原告利息。同时，博高公司对佳盛公司所属的位于昌吉市××路宜化绿洲新城11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、19#、20#、21＃楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内享有优先受偿权。请求法院依法支持博高公司的诉讼请求。 被告佳盛公司答辩称，（一）博高公司向法庭隐瞒了双方在招投标前，就涉案工程已签订合同并进场实际施工的事实。涉案工程包含有10幢高层商住楼和面积3.3万平方米的地下车库。该工程在建设规划和实际操作中，均是按照两个标段签定的《建设工程施工合同》施工的。其中第一标段的合同中包括19＃、20#、21＃楼主体工程，工程基本完工，工程结算也已完成，遗留一些质量保修和尾款支付问题。第二标段工程也由博高公司实际施工，但只是完成了部分工程。关于博高公司实际完成的工程范围，佳盛公司未得到施工方报告，也未得到施工方与第三方的共同查勘核定。（二）双方之间签订的五份备案合同及两份内部合同均违反了法律禁止性规定，应当认定为无效。但双方实际履行的是内部合同，因此应当参照内部合同的约定结算工程价款。对于双方签订的工程一标段19＃、20#、21＃楼主体工程的《建设工程施工合同》已得到双方当事人的全面执行。应当以此为基础结算工程价款。（三）关于博高公司主张工程款中应当冲抵和扣减的项目：1.博高公司向苏玉萍的转让债权2,514,783.94元;2.约400名业主投诉质量问题的维修费用约2,000,000元;3.其他未完工工程施工。（四）博高公司应承担申请财产保全失当给佳盛公司造成的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博高公司向本院提交以下证据： 证据1.原告的营业执照，证据2.被告工商登记信息，用以证明原告和被告的主体资格。证据3.五份《中标通知书》和五份《建设工程施工合同》证明原告与被告通过招投标而签订建设工程施工合同，被告将位于昌吉市××路）楼及地下车库的建设工程发包给原告施工，合同约定了工程款的计价方式，工程进度款的支付方式、索赔、争议管辖等内容。证据4.昌吉市宜化绿洲新城项目收款明细一份。证明被告已支付进度款188,767,063.8元。证据5.工程变更项目总价款。证明案涉工程的变更部分的工程价款为-29,215,633.76元。证据6.现场照片与生效裁判文书，证明除了被保全房屋，其他房屋已经全部交付使用。 经质证，被告对证据1、2无异议；对证据3的真实性、关联性认可，但对证明目的不认可，中标通知书所反映的2013年7月19日并未建立发包工程，此时施工已经开展，是将工程拆解后进行招投标程序的，合同项下的全部工程均为原告已经进场施工后履行的招投标程序；双方在实际履行中用于考量付款节点、工程进度款、数额等依据是内部合同，而不是招投标合同；对证据4中的已付款争议不大，但有9笔款项存在误差。对证据5不认可。对证据6原告仅为证实工程已经交付使用，被告可以确认，一标段已经交付使用，二标段及地下车库没有交付使用，没有交付验收资料，如果用照片、文书证明工程量，被告认为证据不足。 证据7.简报一份，证明全部工程已经交付使用。 经质证，被告对该证据不认可，认为作为参考信息是可以，但不能作为证据，施工资料实际由原告持有。 本院对上述证据1-4、6-7的真实性予以确认，对证据5的真实性不予确认。 证据8.新疆维吾尔自治区昌吉州中级人民法院（以下简称昌吉州中院）出具的（2016）新23民终1395号民事判决书。证明：2014年12月5日原告将19号、20号、21号楼交付给被告，被告已投入使用。 证据9.新疆增值税普通发票、保险单、保函。证明：原告申请财产保全，由中华联合财产保险股份有限公司提供担保。原告支付财产保全责任险保费119,500元，应由被告承担。 证据10.新疆增值税普通发票16张。证明：原告申请对工程造价进行鉴定，向鉴定部门支付鉴定费共计1,435,500元，应由被告承担。 经质证，被告对以上三份证据真实性无异议，但认为鉴定费和担保费应当由原告承担。原告对证据8的证明目的是涉案工程在2014年底已经交付，这个观点不能成立，判决书中所说的交付是实际交付的是钥匙，不是工程竣工验收的时间，并且只局限于内部合同的第一标段是19号、20号、21号楼，这部分在2017年双方已经进行核算并已经支付完毕，所以原告用证据8来证明第二合同标段的工程款的利息的起算点是错误的。 本院对证据8-10的真实性予以确认。 佳盛公司提交如下证据： 第一组证据：证据1.2013年1月4日双方签订的合同涉及19、20、21号楼。证据2.2013年9月10日签订的涉及11、12、13、14、16、17、18号楼及地下车库的合同。证明合同实际履行情况。 经质证，原告对该组证据的真实性认可，但对合法性和关联性不认可。19、20、21号楼的中标通知书在2013年7月19日签发，之前签署的合同是无效的；按照最高院相关司法解释的规定，出现多个合同以招投标备案合同为准；在2013年7月22日，双方通过招投标签订的施工合同第四十七条特别约定，合同在履行中若发生争议，以备案合同为解释依据。该约定排除了除招投标合同以外其他合同的适用；按照后意思表示优先的规则，本案应当适用2013年7月22日的合同，被告所说的两份合同已经被后合同取代，与本案没有关联性。2013年9月10日签订的合同的质证意见与前一合同的质证意见相同。评标信息的三性均不予认可，系对方单方制作。 第二组证据：证据3.中标通知书和建设工程施工合同，原告已提交。证明涉案工程双方已经签订合同并且已经进场施工，为规避监管而履行的招投标的事实。在此前提下内部合同与招投标合同只是在项目工程的价格和工期上有明显不同，在其他方面一致。 经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，被告所说内容一致不属实。招投标合同已经备案，发生争议时应当依据约定使用招投标合同，如果被告所称成立，无需在招投标合同中特别约定发生争议时合同的适用，双方以书面形式将招投标合同之外的所有合同排除。 第三组证据：证据4.绿洲新城一标段19、20、21号楼的工程结算资料，以及殷成祥的身份证明。证明上述资料有原告公司签字盖章确认，履行的是招投标合同之前的合同，相应款项已经支付。殷成祥的身份已由原告确认。 经质证，原告对该组证据不认可，工程结算资料是2015年10月由原告编制的，工程审核表是2017年2月16日被告审核的，审核的最后结果没有盖章，也没有签字，所以此证据不能证明双方就19、20、21号楼达成一致意见。已有签字人是负责工程的，不能代表原告进行决算。对殷成祥的身份，只能证实任职情况，不能基于任职情况确认殷成祥具有决算签字权，项目经理是曹建，这份协议对方没有签字，也没有盖章，项目经理也没有签章，公司副总对外没有缔结合同的权利。 第四组证据：证据5.债权转让协议，原告从涉案工程款中将2,500,000元转让他人，应当从工程款中予以扣减。证据6.业主的投诉材料，证明工程存在质量问题，应当按照建筑规范和行业规范从工程款中予以扣减。 经质证，原告对于起诉后债权转让，同意据实从诉讼请求中减少，对于投诉材料，与本案无关，无法确认真实性。 本院对上述证据1-5的真实性予以确认。 证据6.原被告双方在2017年8月时进行对账，被告确认支付194,521,713.82元，原告认可收到了188,767,063.83元。双方之间的差额为5,754,649.99元。现被告将194,521,713.82元的原始凭证带至法庭与原告进行核对，用以证明被告向原告实际付款194,521,713.82元。 经质证，原告对5,754,649.99元中的500,000元不认可。500,000元是以酒抵款的，但原告没有收到酒。除了500,000元之外的其他款项原告收到了。 证据7.2017年9月至今被告向原告付款1,2318,186.98元，具体分为四部分：第一，以房抵款和银行转账支付8,366,840元。第二，呼图壁县人民法院执行被申请人原告欠付申请人苏玉萍的债务，原告与苏玉萍签订了债权转让协议，将原告对被告就本案的2,424,934.73元的债权转让给了苏玉萍，被告向苏玉萍支付了2,424,934.73元。第三，涉案工程质量鉴定费1,218,332.85元。第四，被告支付涉案工程维修费308,079.4元。 经质证，原告对第一部分、第二部分均认可。对第三部分不认可，认为该款原告没有支付义务，该笔款项本应由被告自行承担。因为根据被告的举证，被告委托鉴定在先，原被告签订协议在后。鉴定部门不是原告委托的，是被告委托的。这个协议书中对鉴定费的支付没有约定由原告支付。对第四部分不认可，被告没有提供有原告认可的证据，原告不知道这件事。 证据8.原告向其债权人转让的与案涉工程有关的债权5,614,916.85元，有待履行。共有四个债务转让协议均已送达给被告。 经质证，原告对明细表中1-4的数额认可，对第5项不认可，认为原告未签订债务转让协议，收款方不明确，款项用途也不明确。 证据9.人民法院通知被告协助执行原告方的债务30,568,811.1元（尚未执行），但协助执行通知书已发给被告。 经质证，原告对该组证据真实性无异议，但被告不是被执行人，原告是被执行人，被告只是协助执行人，且上述款项并未执行完毕，被告未实际支付，因此不能从原告的工程款中扣减。 本院对上述证据的真实性予以确认。 双方当事人关于工程造价方面提交的证据。 （一）原告提交有关工程造价的证据： 1.11号、12号、16号楼 证据1.施工现场照片1张。证明：关于11号、12号、16号楼的砖胎模已经施工完毕了。11号、12号、16号楼的砖胎模均是4256.17元。 经质证，被告无法确认真实性，图纸中没有特别要求，按施工规范应当是木板，原告用砖胎模是自行使用，不是被告要求的。 证据2-1：现场照片一张；证据2-2：结构施工图一张。证明：11号、12号、16号楼的基础防腐项目已经按施工图纸由原告施工完成并向监理单位报验，防腐项目均是3608.31元。 经质证，被告对该组证据的真实性和关联性均不能确定。1.原告要求按图纸说明结算工程造价；2.原告提供的照片是一个试块，不是实际完工的情形；3.原告提交给鉴定机构的图能证明的就是做了一道防腐沥青漆。 证据3.关于11号、12号、16号楼的马凳筋项目的照片一张。拍摄期间是施工期间。证明：关于11号、12号、16号楼的马凳筋项目确有施工的事实，这部分造价均是4,870.23元。马凳筋项目的施工对方也是认可的，只是对方认为应该按常规计价支付。 经质证，被告认为因为图纸上没有进行标注，原告也没有提供实际施工的隐蔽工程监理验收签证，所以这部分的工程量无法计算，对方是按一米间隔主张的价款，被告认为只能按常规的3-5米间隔来计算价款。 证据4.《见证记录》、《锚栓（植筋）锚固承载力检测报告》，证明：11号、12号、16号楼的植筋项目由原告施工完毕且检验达标，这部分造价均是76,305.34元。 经质证，被告对第四组证据的真实性认可。但图纸上没有，原告为了施工方便把预留钢筋调整为植筋，加大了成本，也不应当由被告承担。 证据5.照片一张，施工图说明一张。证明：11号、12号、16号楼的阳台防水由原告进行施工并施工完毕。这部分造价均是31,616.96元。 经质证，被告对真实性认可，对阳台防水的施工确实做了，异议的是施工材料不一致。对价格没有实质性的影响。 证据6-1施工图说明。证据6-2《见证记录》、《混凝土抗渗、抗冻检验报告》，证明：11号、12号、16号楼的抗渗混凝土项目由原告施工完毕且检验达标，抗渗项目均是24,286.24元。 经质证，被告认为这项施工确实存在，争议的是原告主张的价格差，C30以上的混凝土达到P6级是否需要调价，经询问鉴定人员，鉴定机构说不用，已经向搅拌站询过价，因此本案中不需要补差价。 证据7.2019.11月消耗量定额文件，新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）。证明：11号、12号、16号楼的抗土方工程由原告施工完毕。应按土方计算规则计算。均是11,349.19元。 经质证，被告认为不是本案原告完成的。原告提交的是计价标准，但原告没有提交隐蔽工程的签证，所以被告不能确认支付，如果原告可以提交是其施工的证据，被告愿意支付。 证据8.现场勘查记录，11、12、16号楼节能吸墙灯、壁灯、镜前灯、接线盒等电气工程均由原告施工完成，均是18,259.86元。 经质证，被告对真实性没有异议，现场勘验的时候都是节能灯，原告按图纸进行施工存在差价。具体差价鉴定机构已经调整过。现场安装的是节能灯头，被告要求按节能灯来计算。单项是调整过的。 证据9，现场勘查记录。证明：11号、12号、16号楼的给排水及采暖由原告施工完毕。均是17,940.03元。 证据10.现场勘查记录。证明：11号、12号、16号楼的室外积水井工程由原告施工完毕。均是8,133.33元。 经质证，被告认为，勘查结果第三项是安装工程，被告的是土建工程。积水井是原告施工的，但没有图纸，工程量的计算没有尺寸依据，计算的依据是原告给鉴定机构的。 证据11.《计价标准》证明11号、12号、16号楼的室内装修成品保护由原告施工完毕。均是807.15元。 经质证，被告认为，这项中总价措施费中已经计取，此处是重复计取的。 2.地下车库 证据1.新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）。证明：地下车库的土方由原告进行施工且施工完毕，车库基础人工按照土方计算规则计算。 经质证，被告认为本案中地下车库土方工程不是计价争议，这项工程不是原告施工的。当时被告向鉴定机构提交了被告请其他单位进行施工的合同及凭证。在原告进场之前由其他施工队进行了地下车库的土方工程，本案涉案工程只要给原告计算工程，都是由原告提交了隐蔽工程的签证才作为结算依据的。 证据2.《见证记录》、《锚栓（植筋）锚固承载力检测报告》，证明：地下车库的植筋项目由原告进行施工且施工完毕，应当属于无争议部分。 经质证，被告认为设计图纸上没有做植筋要求，是施工单位为了自己便利，将预留钢筋改变为植筋方式，由此加大的成本被告不予承担。关于人工清槽部分原告应当提供签证，否则被告不认可，因为在原告进场之前已经有其他施工单位进行过施工。 证据3.现场照片，证据4.结构施工图，证据5.现场照片。分别证明：地下车库的地下部分由原告进行施工且施工完毕，具体是证据3是砖胎膜项目，证据4是基础防腐项目，证据5是止水螺杆。原告认为应当由被告承担这部分费用。 经质证，被告认为，1.关于防腐沥青漆在实际施工中原告没有按图纸要求进行施工，实际上只刷了一道防腐沥青漆。因此被告坚持按实际施工量进行结算，而不是按图纸要求进行结算。2.车库砖胎膜，这也是施工方为了施工便利自行更改的，由此加大的施工成本应当由施工方自行承担。3.关于止水螺栓，在图纸上并没有做出要求，因此被告认为应当按常规施工计算。鉴定部门已经按常规进行了计算，原告是在要求补差价。 证据6.结施图-1。外墙抹灰计价共164,945.85元。证明：地下车库埋地防腐底子油、沥青胶泥等基础防腐项目均已按图施工完成。 经质证，被告认为图纸上是有要求，但实际上原告并没有完成。在原告举证的2019年11月10日的现场勘查记录中的第四条显示，双方已经确认了原告没有完成抹灰。 证据7.《见证记录》、《混凝土抗渗、抗冻检验报告》证明：地下车库的基础筏板、地下梁、柱、基础、室外墙抗渗混凝土由原告进行施工且施工完毕。是鉴定报告中争议项目第四项，防水混凝土价差标准定额，价格是931806.87元。价差应当由被告向原告支付。 经质证，被告认为原告的证据不能支持其主张。1.鉴定机构已经按常规计算了这部分价格。2.原告以水泥标号要求每立方提高50元的价差，被告咨询过鉴定机构，至今原告未向鉴定机构提供提高价差的依据。因此被告不应承担这部分费用。 证据8-1：现场照片。证据8-2：建施图1张。证明：地下车库的屋面工程由原告按施工设计图进行施工且施工完毕。 经质证，被告认为在2019年11月10日现场勘查记录第5项，争议产生原因是原告要求另外计算水泥砂浆找平层等。针对双方已经核清并且鉴定机构已经给出意见的，被告认为不应当作为争议项。 证据9.建施图1张。证明：地下车库轻钢雨棚工程不在施工合同内，别的施工单位施工的价款，相对的价款不应当从地下车库价款中扣除。这部分原告没有施工。 经质证，被告有证据证明这部分不是原告做的。原告是按标准合同的方式说的，按照备案合同和内部合同的工程量作为结算依据的时候存在减法的计算方法，原告主张的是按标准定价作为结算依据的，在这种结算方法里鉴定机构用的是加法，所以不存在原告说的问题。 3.13号、17号楼 证据1.现场照片，照片上清晰表明砖胎模项目已施工的事实，证明13、17号楼砖胎模项目确有施工的事实。 证据2.《见证记录》、《锚栓（植筋）锚固承载力检测报告》，证明13、17号楼的植筋项目由原告进行施工且施工完毕。 证据3.现场照片，照片上清晰显示止水螺杆项目的施工事实，证明13、17号楼的止水螺杆由原告进行施工且施工完毕。 证据4-1现场照片，照片上清晰表明基础防腐；冷底子油、沥青胶泥项目的施工事实，证明13、17号楼的基础防腐项目（冷底子油、沥青胶泥）由原告进行施工且施工完毕。证据4-2结施图-1，结施图-1第八条第4款载明埋地部分基础及剪力墙两侧均刷沥青冷底子油两道，热沥青胶泥一道，新疆东方瀚宇建筑规划设计有限公司盖章（蓝图）。证明13、17号楼车库埋地防腐冷底子油、沥青胶泥等基础防腐项目有设计蓝图，且均已按图施工完成，应按标准计价取费。 证据5.《现场勘察记录》，勘查地点：宜化绿洲新城项目工地，勘查事件：“3.11号-18号、19号-21号楼地下一层压力排水系统均由宜昌博高单位施工，双方无争议”，证明13、17号楼的室外积水井处镀锌管由原告进行施工且施工完毕，证明13、17号楼室外积水井均由原告施工完成。 证据6.《现场勘察记录》，勘查地点：宜化绿洲新城项目工地，勘查事件：“1.11号-18号、19号-21号楼采暖管井内波纹补偿器由宜昌博高施工，双方无争议”，“3.11号-18号、19号-21号楼地下一层压力排水系统均由宜昌博高单位施工，双方无争议”。证明13、17号楼采暖管道井波纹补偿器、地下一层压力排水系统均由原告施工完成 证据7.《现场勘察记录》，勘查地点：宜化绿洲新城项目工地，勘查事件：“2.11号-18号、19号-21号楼电气工程中节能吸墙灯、壁灯、镜前灯实际现场安装节能灯头均由宜昌博高单位施工，双方无争议”。证明13、17号楼的电气工程由原告进行施工且施工完毕。 证据8-1结施图-1，证据8-2《见证记录》、《混凝土抗渗、抗冻检验报告》，证明13、17号楼基础筏板、地下室外墙抗渗混凝土有设计蓝图，原告按图施工完成，应计价取费。 证据9.新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额，证明鉴定公司漏算此项，应当计价取费。 证据10.建施图-1,证明13、17号楼阳台防水项目有设计蓝图且由原告按图施工完成。 证据11.建施图-1,证明13、17地下室外墙防水抹灰项目有设计蓝图且由原告施工完成的事实证明13、17号楼的地下室外墙防水层抹灰由原告进行施工且施工完毕。 经质证，被告对证据1、2、3、4的意见与之前的对应项目的质证意见一致。对于证据5实际已经施工，但没有计算图纸及认定工程量的资料。证据6实际已经施工，但无法使用。采暖工程没有争议。证据7应按实际的节能灯头来计算。证据8还是价差的问题，被告不应当支付价差。证据9在总价措施中已经包含了，不应当另行计算。证据10被告认可原告做了，没有争议。证据11对方没有施工。其他的在11月10日的现场勘查笔录中都确认了，地下车库外墙抹灰没有施工，住宅等无法勘验确认。 4.14号、18号楼 证据1.现场照片，证明14、18号楼砖胎模项目由原告施工完成。 证据2.现场照片，证明14、18号楼筏板基础放射筋项目实际由原告已施工完成。 证据3.《现场勘察记录》，证明14、18号楼室外积水井均由原告施工完成。 证据4-1现场照片，证明14、18号楼基础防腐冷底子油、沥青胶泥项目均由原告施工完成。 证据4-2结施图，证明14、18号楼车库埋地防腐冷底子油、沥青胶泥项目有设计蓝图且均已按图施工完成，应按标准计价取费。 证据5.现场照片，证明14、18号楼楼板马凳筋项目由原告施工完成的事实。 证据6.《见证记录》、《锚栓（植筋）锚固承载力检测报告》，证明14、18号楼植筋项目确实是由原告施工完成，且检验达标。 证据7.建施图-1，证明14、18号楼阳台防水项目有设计蓝图且由原告按图施工完成。 证据8.建施图-1，证明14、18地下室外墙防水抹灰项目有设计蓝图要求且已按图施工完成的事实。 证据9.新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）证明14、18号楼室内装修成品保护应按其标准计取建筑工程成品保护费。 证据10.建施图-1，证明14、18号楼应按上人屋面标准计取费用 证据11.现场照片，证明14、18商铺基础防腐沥青漆项目由原告施工完成的事实。 证据12.结施图-2，证明14、18商铺商铺的二次结构设计蓝图要求且已按图施工完成，应按标准计价取费。 证据13-1结施图-1，证明14、18号楼基础筏板、地下室外墙抗渗混凝土由原告按图施工完成。证据13-2《见证记录》、《混凝土抗渗、抗冻检验报告》，证明14、18号楼基础筏板、地下室外墙抗渗混凝土由原告施工完成。 证据14.《现场勘察记录》，证明14、18号楼节能吸墙灯、壁灯、镜前灯、接线盒等电器工程均由原告施工完成。 证据15.《现场勘察记录》，证明14、18号楼采暖管道井波纹补偿器、地下一层压力排水系统均由原告施工完成。 证据16.《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》证明14、18号楼基础人工土方工程应按其标准计价取费。 证据17.结施图-2，证明14、18号楼住宅二次结构构造柱部分已按图施工完成，应按标准计价取费。 证据18-1《工程联系单》，证明原告应被告要求对于非原告原因造成的14号楼基础部分破坏进行返工。证据18-2《工程签证单》、《绿洲新城14号楼返工工程量清单》证明14号楼返工部分已由原告施工完成且验收合格。 经质证，被告认为证据1是原告为了自己的便利加大了成本，不应由被告承担。证据2马凳筋的意见与之前的马凳筋意见一致，原告认为按1米计算，被告认为应当按常规的3-5米计算。筏板基础放射筋项目被告认为应当按图纸计算，图纸上没有的我们不认可。已经计算了。证据3和以上关于积水井的意见一致。证据4防腐沥青漆的意见是只施工了一道防腐沥青漆。证据5的意见与之前马凳筋意见一致。证据6与之前植筋问题意见一致。证据7没有争议，是原告施工的。证据8地下室外墙抹灰和之前同类问题的意见一致。证据9和之前同类问题的意见一致。证据10屋面工程，图纸设计是非上人屋面，而原告主张按上人屋面核对工程造价，除了20号楼图纸确认为上人屋面之外，其他楼都是非上人计算。 5.19号、20号、21号楼 证据1-1现场照片，证明19、20、21号楼砖胎模项目确有施工的事实。证据1-2《模板专项施工方案审批表》、《模板工程专项施工方案报审表》、《新建宜化绿洲新城住宅小区19#-21#楼住宅楼模板专项施工方案》，证明19、20、21号楼砖胎模项目确实是由原告施工完成。 证据2.《见证记录》、《锚栓（植筋）锚固承载力检测报告》，证明19、20、21号楼植筋项目确实是由原告施工完成，且检验达标。 证据3.现场照片，证明19、20、21号楼楼板马凳筋项目确有施工的事实。 证据4-1《工程材料/构配件/设备报审表》、《材料、配件、设备进场检验记录》、《产品合格证》、《检验报告》，证明19、20、21号楼基础防腐冷底子油、沥青胶泥项目均由原告施工完成。 证据4-2《隐蔽工程报验申请单》、《隐蔽工程验收记录》，证明19、20、21号楼基础防腐冷底子油、沥青胶泥项目均由原告施工完成且向监理单位报验，验收合格。 证据5.《现场勘察记录》，证明19、20、21号楼室外积水井均由原告施工完成。 证据6-1.《工程材料/构配件/设备报审表》、《产品合格证》、《检验报告》，证明19、20、21号楼阳台防水项目由原告施工完成。 证据6-2.《隐蔽工程报验申请单》、《隐蔽工程验收记录》，证明19、20、21号楼阳台防水工作均由原告施工完成且向监理单位报验，验收合格。 证据7.《现场勘察记录》，证明19、20、21号楼室内栏杆刷漆由原告施工完成。 证据8.《现场勘察记录》，证明19、20、21号楼采暖管道井波纹补偿器、地下一层压力排水系统均由原告施工完成。 证据9.《现场勘察记录》，证明19、20、21号楼节能吸墙灯、壁灯、镜前灯、接线盒等电气工程均由原告施工完成。 证据10.《见证记录》、《混凝土抗渗、抗冻检验报告》，证明19、20、21号楼基础筏板、地下室外墙抗渗混凝土确实是由原告施工完成，且检验达标。 证据11.《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》，证明19、20、21号楼基础人工按照土方计算规则计算。 经质证，被告对以上证据认为，1.双方在2017年1月已经进行过核算确认。2.本次法院委托鉴定机构作出的造价与双方自行完成了工程造价价格基本一致，变项也在合理范围之内。3.这部分工程价款基本执行完毕，原告再对具体项提出异议，被告认为均不能成立。 本院对原告提交上述有关工程造价的证据将结合中磊公司的鉴定意见及本案查明的事实予以综合认定。 （二）佳盛公司提交证据 证据1.缴费发票，2019年6月5日与原告签订的《协议书》及《技术服务合同》。证明原告离开工地后，拒不向被告交付施工材料，只能通过第三方逐一鉴定对原告施工的工程进行了鉴定，填补了缺失的基本资料，为此支付了1,218,332.9元应当从应付工程款中扣除。 经质证，原告认为真实性还需要核实，被告依据协议书主张原告承担费用没有法律依据。欠付工程款是事实，由于被告没有给原告支付工程款导致验收有问题，协议中没有说由原告承担。协议内容载明是由原告委托第三方，而不是被告委托第三方，因此费用与原告无关。 本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。 本院查明以下事实：2013年7月19日被告向原告发出中标编号为2013210号和2013211号的《中标通知书》，原告中标被告作为建设方的新疆宜化绿洲新城19号、20号、21号楼主体工程。2013年7月20日，原告与被告分别订立两份《建设工程施工合同》，并在同年7月22日在新疆维吾尔自治区昌吉市住房和城乡建设局备案。合同约定原告承包新疆宜化绿洲新城19号、20号、21号楼主体工程的建设，承包范围为施工图纸、招标文件、工程量清单范围内的工作内容，开工日期2013年7月20日，竣工日期2015年10月12日，合同工期总日历天数815天，合同价款分别为87,216,639.15元、40,118,699.34元。 2013年11月19日被告向原告发出中标编号为2013464号、2013465号、2013466号的《中标通知书》，原告中标被告作为建设方的新疆宜化绿洲新城11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼主体工程和地下车库工程。2013年11月20日，原告与被告分别订立三份《建设工程施工合同》，并在同年11月27日在新疆维吾尔自治区昌吉市住房和城乡建设局备案。合同约定原告承包新疆宜化绿洲新城11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼主体工程的建设，承包范围为施工图纸、招标文件、工程量清单范围内的工作内容，开工日期2013年11月20日，竣工日期2015年9月2日，合同工期总日历天数652天，合同价款分别为71,566,352.59元、94,997,749.19元、41,609,177.07元。 2013年1月4日，原告与被告签订《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》（以下简称《施工合同一》。合同约定，工程承包范围为施工图纸、招标文件、工程量清单范围内的工作内容。开工日期2013年4月5日，竣工日期2014年7月15日，合同工期总日历天数405天（冬歇期不计，冬歇期以昌吉市建委发文为准）（合同工期的约定，原告承包范围内的工程竣工前检查、验收、合格日（被告组织的有质监站参加的设计、地勘、监理、总包方、竣工前检查、验收合格日，为竣工工期（非由规划、人防、环保等部门参加的综合竣工验收）），被告其他的相关验收，原告配合）。合同价款105,400,000.6元。其中安全防护、文明施工措施费1,726,799.27元。合同价款按单位工程分解：19号楼31,816,523.44元、20号楼40,701,548.95元、21号楼32,881,928.21元。合同专用条款51.2，承包人向造价或监理工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前。一、合同包干总价为105,400,000.6元，高层住共计3栋，建筑面积共计65,259.32㎡；二、合同包干总价中已包含按国家级地方政府规定由原告缴纳的各种税收及其他费用，由原告向税务等部门缴纳。三、合同包干总价是由乙方根据招标文件、合同条款、施工图纸、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计、政府部门规定的相关收费（含材料送检费用、规费）以及市场人工、材料、机械的价格波动等因素投标报价并经甲方确认的包干总价，已包括合同规定包干工程范围内的所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、临时施工彩钢板围栏、材料二次搬运费、夜间施工费、材料送检费、调试费、验收费、样品费、措施费、采保费、规费、清洁费、管理费和利润、税金等费用，并考虑了风险因素。结算时除本补充合同约定的可调内容以外均不作调整。四、合同包干总价中已包含完成本工程所需的技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部措施费用，具体措施内容包含但不限于以下内容：1.乙方必须确保合同工期得以实现。如甲方另有工期要求，为达到甲方工期要求，其相关而发生的所有抢工费用、（施工场地小及甲方销售需要等引起的）脚手架拆除、临建搬迁、场地平整、材料二次搬运、甲方划定区域内施工临时道路的铺设及修复、施工及生活后临时水电线路拉接、场外租地及交通费、合同工期内（含销售配合）赶工引起的各种材料设各的损耗及增加（含周转材料等）、其他保证合同工期措施费、桩基空孔清理及回填、固定钢筋用的马登筋和铁垫件、固定预埋件的支架、后浇带收口网、各类机械设备进出场的场外往返运输费用（包括一次安拆、路基铺垫、轨道铺设及基础费用等）、垂直运输机械的进出场、各类机械设备的场外往返运输及一次安拆及路基铺垫及轨道铺设及基础费用、各类固定模板用对拉螺杆制安及拆除、螺杆孔的填补及防水、管道孔的填补及防水、金属构件与墙体连接填补及防水、成品保护、工地保安、安全挡板、停水停电措施、硬地化施工、施工场地清理及施工垃圾外运（含倾倒、堆放、处理等）、不超过5米基坑支护及场地降排水、施工噪音环保措施、施工工地环卫费、防洪防风措施、维持交通增加、特殊工程技术培训、上市政道路行使增加费、天棚（除卫生间、厨房）结构施工应保证天棚平整无需施工天棚抹灰的措施费、不可预见费及风险包干费、其他文明工地措施、施工试验费、检测费，区供材料检测费（包括对有保温要求材料的热工性能检测费）市政水压不够或停水方来取加压或储水措施、停电或电量不或电压不足乙方自备发电机发电等其他施工技术措施所发生的所有费用，由甲方、乙方、监理三方现场代表据实办理结算签证。2.协助办理工程竣工备案所发生的一切经营费用。3.乙方在投标报价时应充分考虑墙体粉刷厚度的因素，结算时不因实际施工厚度而调整单价及总价。4.因任何原因造成的人员窝工、机械闲置连续不超过3天（含3天）均不计人员窝工、机械闲置费。五、工程承包方式，1.承包方式：施工图纸、招标文件、工程量清单范围内工作内容的总承包。2.包干价以外计价执行文件：建筑、装饰装修工程按2010年《新疆昌吉地区筑工程消耗量定额估价表》、《新疆昌吉地区装饰装修工程消耗量定额估价表》及2010年《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上、下册）》、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）安装工程按2010《新疆昌吉地区安装工程消耗量定额及单位估价表》及相关补充定额，材料价格按昌吉地区建设局当年当时期下发的建设工信息价执行，人工费调整执行昌吉建设局发布的现行人工费单价调整执行，按土建部分人工按58.92元/工日，建筑装饰部分人工按64.82元/工日、安装部分人工按61.45元/工日进行结算，本工程预算及结算造价均按此标准调整）；缺项部分套用相似或相近定额项目，没有相似或相近定额项目的，甲乙双方根据实际情况协商确定费用。合同包干价以外设计变更、甲方书面要求增、减工程量的结算方法，双方约定：依据2010年《新疆昌吉地区建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《新疆昌吉地区装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及2010年《新疆昌吉地区安装工程消耗量定额及单位估价表》，工程量据实结算，综合费优惠15%（含税、费）。其材料价格执行采购部同期批价。六、合同包干价以外变更、增、减部分：多层结构垂直运输费按卷扬机结算，高层结构垂直运输费按塔吊结算。模板支撑有钢支撑的套用钢支撑，无钢支撑的套用木支撑。七、发出招标文件后政府颁布执行的政策性调整文件不予以执行。招标文件发出之前政府颁布执行的政策性调整文件视为含在合同价款中。结算时均不作调整。八、以上计价方式适用于本补充合同范围内及甲方委托的所有工程事项（含工程签证）。双方当事人还其他事宜进行了约定。 2013年9月10日，原告与被告签订《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼主体及地下车库工程施工合同》（以下简称《施工合同二》）。合同约定：工程承包范围为施工图纸、招标文件、工程量清单范围内的工作内容。开工日期2013年9月20日，竣工日期2015年9月1日，合同工期总日历天数410天（冬歇期不计，冬歇期以昌吉市建委发文为准）（合同工期的约定，原告承包范围内的工程竣工前检查、验收、合格日（被告组织的有质监站参加的设计、地勘、监理、总包方、竣工前检查、验收合格日，为竣工工期（非由规划、人防、环保等部门参加的综合竣工验收）），被告其他的相关验收，原告配合）。合同价款184,000,000元。其中安全防护、文明施工措施费2,141,504.19元。合同价款按单位工程分解：11号楼12,523,483.83元、12号楼12,523,483.83元、13号楼9,044,109.81元、14号楼22,771,198.59元、16号楼12,523,483.83元、17号楼9,044,109.81元、18号楼24,265,909.87元、地下车库81,304,247.1元。合同专用条款51.2，承包人向造价或监理工程师提交已完工程量报告的时间：每月8日前。一、合同包干总价为184,000,000元，高层共计7栋，建筑面积共计58.300㎡，地下车库建筑面积共计33.017.8㎡。合同其他约定与《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》约定一致。 在审理中，原告就涉案工程已完工程造价和未完工程项目的工程价款申请鉴定。原告多次变更鉴定申请请求，并主张以市场价作为结算依据,被告坚持主张以内部合同作为工程造价鉴定依据,鉴于双方争议较大,在本院数次对原告进行释明无果的情况下，本院于2018年11月15日委托中磊公司对涉案工程造价以备案的五份《建设工程施工合同》、新疆维吾尔自治区昌吉市当地建设行政主管部门发布的计价标准、双方在2013年1月4日和9月10日订立的合同等为依据分别进行鉴定。2019年12月19日,中磊公司针对双方就《工程造价鉴定报告书(征求意见稿)》提出的反馈意见,对相关工程造价事项进行了仔细复核及调整,并就有关调整情况予以说明后，于2019年10月30日出具中磊咨询字（2019）第1732号《原告与被告建设工程施工合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》,鉴定意见如下:1.按照原告与被告签订的五份《建设工程施工合同》（签订日期为2013年7月20日、2013年7月20日及2013年11月20日）为计价依据，对五份合同所涉工程的工程造价及双方于2018年2月28日形成的《关于新疆宜化绿洲新城房地产项目一期11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号号楼及地下室工程完成情况的说明》所列明的已完工程的工程造价进行鉴定，鉴定造价为266,008,929.28元；2.按照新疆维吾尔自治区昌吉市建设行政主管部门发布的计价标准为计价依据，对上述工程的工程造价及双方于2018年2月28日形成的《关于新疆宜化绿洲新城房地产项目一期11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号号楼及地下室工程完成情况的说明》所列明的已完工程的工程造价进行鉴定，鉴定造价为282,951,206.09元;3.按照原告与被告于2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》，对上述工程的工程造价及双方于2018年2月28日形成的《新疆宜化绿洲新城项目原告未完工及返修工程》中1-5项未完工工程和6-16项返修工程的造价进行鉴定，鉴定造价为226,104,612.54元。 原告、被告对鉴定意见提出异议，中磊公司逐项进行了答复:一、标准合同双方争议项目（11号-21号楼）1.马凳筋：一般设置双层双向钢筋的板应该设置措施马凳筋，但设计图纸未标马凳筋，原告提供了施工组织设计，马凳筋为A10@800*800单榀长1.0m，被告主张对施工组织设计不予认可，中磊公司按照原告提供的施工组织设计计入争议项；2.基础防腐：设计图纸基础防腐做法为冷底子油两遍，沥青胶泥涂层两遍（≥300um），原告主张是按设计图纸施工的，被告主张未按设计图纸施工，实际做的是沥青漆防腐（附现场照片）；中磊公司无法判断照片的真实性，故把价格较低的沥青漆防腐列入无争议项，把两种做法的差额列入争议项；3.室外集水坑：设计图纸未提供室外集水坑的详细做法，原告提供了具体做法，被告认可做了集水坑，但对具体做法不予认可，中磊公司依据原告提供的做法计入争议项；4.筏板基础模板：原告主张筏板基础实际使用的是砖胎模，应按砖胎模计入（提供了现场照片），被告主张应按照一般施工方式按复合模板计入，中磊公司按两种做法套定额，把价格较低的复合模板列入无争议项，把两种做法的差额计入争议项；5.植筋：原告主张砌体墙加筋部分实际施工方式为植筋（提供了施工组织设计及见证试验记录），被告对施工组织设计不予认可，应预留钢筋不应植筋，中磊公司按施工组织设计及见证试验记录计入争议项；6.地下外墙防水层抹灰：设计要求地下室外墙先做防水层再做砖保护墙，砖保护墙外抹灰。原告实际施工为在防水层外抹灰后再砌砖保护墙，砖保护墙外未抹灰（提供了现场照片）。被告主张砖保护墙外未抹灰不应计入，中磊公司把抹灰计入争议项；7.阳台防水：原告主张按照设计图纸施工了阳台防水应计入（提供了现场照片），被告主张现场未做阳台防水不应计入（提供了现场照片），中磊公司按设计计入争议项；8.已完工程保护费：原告主张在楼梯间及门厅的装修过程中对已完工地面.楼梯.墙面做了保护措施，被告主张未做保护措施不应计入，中磊公司按照惯例给予计费，计入争议项；9.抗渗混凝土价差：信息价无本工程所用抗渗混凝土价格，原告主张抗渗混凝土应按照普通砼信息价增加50元/m，被告主张应按照普通砼信息价计入，抗渗混凝土由于要加添加剂，市场价格一般高于普通砼，中磊公司按照每立方增加50元计入争议项；10.人工清基：本项目土方大开挖由被告委托其它公司施工，原告主张进行了人工清理基坑，被告主张未进行人工清基；中磊公司把人工清理基坑计入争议项；11.自由端构造柱：14号、18号楼设计图纸在填充墙自由端设计了构造柱，原告主张是按设计图纸施工的，被告主张未按设计图纸施工，填充墙自由端未设置构造柱，中磊公司按设计计入争议项；12.屋面：14号、18号楼设计图纸对屋面给了上人屋面和不上人屋面两种做法，但在屋面平面图中并未标明是上人屋面还是不上人屋面，原告主张实际是按照上人屋面做法施工，被告主张实际是按照不上人屋面做法施工；中磊公司按照两种做法分别套价定额，把价格较低的不上人屋面做法列入无争议项，把两种做法的差额列入争议项；13.筏板放射筋其它楼栋都有设计，14号和18号楼设计图纸未标注，原告主张实际施工中设置了筏板放射筋，与21号楼设计相同，被告回复无资料佐证，不予确认，中磊公司按照21号楼的设计计入争议项；14.13号、17号楼地下室外墙砼墙对拉螺栓改为止水螺栓：地下室外墙砼墙模板套用定额子目里对拉螺栓的含量是按周转摊销考虑的。原告实际外墙施工是用止水螺栓，一次性投入不回收，中磊公司将对拉螺栓的一次性摊销与周转摊销的差额计入争议项；15.签证①14号楼签证2BD20130926-23:原告主张签证页已有施工单位，监理单位及建设单位的签字应计入，被告主张不能只看签证，还需看签证后附的批复页，此签证批复结果是不予认可，不应计入；中磊公司按监理确认的签证单计入争议项；②14号楼变更审批表143214：原告主张变更审批表页已有施工单位及建设单位的签字应计入，被告主张不能只看变更审批表，还需看后附的批复页，后附批复结果是为退回，补充变更理由，不应计入；中磊公司将此项计入争议项；16.地下车库屋面工程争议：原告主张实际已按照施工图纸设计施工，被告主张未做①混凝土板上20mm和填充材料上水泥砂浆找平层20mm②耐碱玻纤网格布一道③20高塑料排水板一道，中磊公司将以上三项计入争议项；17.19号、21号楼地下室剪力墙：外墙设计没有设计剪力墙的部分（加气块墙）原告公司全部按剪力墙进行施工的，并要求按实际施工情况计算。被告主张按结构设计施工图计算，中磊公司将原告的主张列入争议项（未扣除已计入无争议的砌体部分）。18.19号-21号楼筏板封边筋:设计上筏板边缘侧面边做法详图集《11G101-3》，图集上又说此处钢筋需设置，但具体见设计。被告主张筏板结构设计不明确的，不予确认；原告公司主张应按技术规范设置筏板封边筋钢筋型号同筏板主筋，中磊公司按照原告的主张列入争议项。19.19号-21号楼不封闭钢栏杆刷漆：被告此项目没有实施不予确认；原告主张已实施，现场查看大部分已封闭，有油漆脱落痕迹。将钢栏杆刷漆计入争议项；20.19号-21号楼土方工程：被告主张没有实施不予确认；原告公司主张应按实际土方量计价，按照原告主张套定额计入争议项；21.压力排水系统：原告主张按图纸施工，被告主张未施工，按照原告的主张套定额列入争议项；22.采暖管井内波纹补偿器：原告主张按图纸施工，被告主张未施工，按照原告的主张套定额列入争议项；23.电气工程中壁灯、节能吸墙灯、镜前灯：原告主张按图纸施工，被告主张未施工，按照原告的主张套定额列入争议项。内部合同及备案合同双方争议项目（11号-21号楼）与标准合同双方争议项目相同（不含第9和10项），增加以下项：1.11号-18号楼土方开挖：原告主张原合同未包含土方开挖不应扣除，被告主张原合同含部分土方开挖应扣除，按被告提供工程量套定额计入争议项；2.车库投标清单中未做及重复部分：被告主张车库投标清单中①草屋面（包括种植土）实际没有施工应予扣除，②水泥砂浆楼地面-车库楼梯间装修③细石砼楼地面-坡道④块料楼地面-消防水池这三项是重复项应予扣除。以上四项按投标清单予以扣除，计入争议项。3.工作联系单ZY-LXD(xjxmb)：地下车库入口浇注砼：被告主张车库入口混凝土(商品)墙挡土墙浇注砼是外包给其他公司做的，需扣减。中磊公司按联系单确认的工程量套用相应定额予以扣除，计入争议项；4.工作联系单ZY-LXD(xjxmb)-00：地下车库清扫：被告主张地下车库地面清理费是外包给其他公司的，需扣减原告费用。中磊公司按联系单确认的工程量套用墙面清理灰皮单价予以扣除，列入争议项；5.19号-21号楼土方工程：被告主张没有实施土方工程不予确认；原告主张应按实际土方量计价，中磊公司按被告主张按投标时工程量予以扣除，列入争议项。 2019年11月25日中磊公司在参加本案第二次庭审，通过当庭接受原告和被告的质询并答复后，对司法鉴定意见书进行了调整，调整内容如下：一、11号-21号楼统一调整内容：1.鉴定意见书中争议项电气工程、给排水工程、采暖工程和钢栏杆刷漆由于双方当事人于2019年11月10日意见达成一致，此部分确定已施工，故从标准定额版中将争议项移至无争议项中，内部合同和备案合同从争议项中删除，详细金额见鉴定意见书。2.抗渗混凝土与普通混凝土调差鉴定意见书中为50元/m，由于原告质证后提供了购货合同，现调整为30元/m，其中19号-21号楼抗渗混凝土与普通混凝土调差鉴定意见书中未计入，现按30元/m进行调整放入争议项，详细金额见附表。二、内部合同计价：1.地下车库：2019年11月10日看现场后双方确认未做屋面水泥砂浆找平层一道、耐碱玻纤网格布二项内容，现在无争议项中扣除上述二项工作内容的造价290,461.27元；2.地下车库外墙抹灰调整:2019年11月10日看现场后双方确认地下车库外墙防水处和外墙保护层处均没有抹灰，现在无争议项中扣除未做抹灰造价124,925.12元；3.基础防腐：11号、12号、16号争议项中基础防腐为两种施工做法的差额，鉴定意见书中计算有误，现予以扣减造价55,297.32元/栋；4.阳台防水：11号、12号、16号争议项中阳台防水做法鉴定意见书中套价有误，现予以扣减造价3,315.36元/栋。5.地下室外墙抹灰：13号、17号楼争议项中地下室外墙抹灰计算有误，现予以扣减造价14,573.65元/栋。调整后，内部合同计价226,027,852.45元。其中：11号楼10,618,763.69元、12号楼10,618,831.55元、13号楼7,786,910.03元、14号楼19,026,966.89元、16号楼10,618,831.55元、17号楼7,786,910.03元、18号楼20,496,008.67元、19号楼29,778,401.95元、20号楼37,911,918.7元、21号楼30,569,963.79元、地下车库40,294,547.62元、19号-21号楼工程联系单723,019.3元、返修工程项目扣减470,400.12元、分包项目配合费267,178.8元。 付款情况：经过双方当事人对账，原告认可被告已付款金额为204,813,488.55元，其中包含2017年8月对账已付款金额为194,021,713.82元，2017年9月后付款金额为10,791,774.73元（以房抵款和银行转账8,366,840元，呼图壁人民法院执行2,424,934.73元）。 原告申请工程造价鉴定，支付鉴定费1,435,500元。 另查明，原告原委托诉讼代理人为蔡光元律师和李昱律师，2017年11月2日原告申请变更委托诉讼代理人，变更后为蔡光元律师、杨新彦律师，2018年9月20日原告再次申请变更委托诉讼代理人，变更后为蔡光元律师、贾新辉律师。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉七份施工合同的效力应如何认定；2.案涉工程的工程总价款、已付工程款数额、应付工程款数额应如何认定；3.原告主张的工程欠款利息应如何认定；4原告关于工程价款优先受偿权的主张是否成立。 一、关于争议焦点一，即合同效力的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”故本案涉案工程为必须进行招标的工程。案涉内部合同的签订时间为2013年1月4日和2013年9月10日，中标通知书的时间分别是2013年7月19日和2013年11月19日,内部合同签订的日期早于原告与被告进行招投标的日期，并已实际施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定以及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，双方在招投标之前签订内部合同的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，原告与被告订立的五份《建设工程施工合同》应为无效，《施工合同一》、《施工合同二》亦为无效。 二、关于争议焦点二。1.工程价款参照的合同依据。原告主张双方之间签订的所有合同无效，应当按照定额标准计算案涉工程造价。被告认为虽然合同无效，但内部合同是双方实际履行的合同，应按照内部合同约定的计价方式计算工程造价。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中案涉工程均已实际投入使用，原告向被告请求支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，被告在庭审时提交了一份工程结算资料，是关于一期一标段的，这个结算资料是原告编制后交被告审核，上面加盖了原告的公章，还有原告殷成祥的签字，对于殷成祥的身份，被告提交了一份原告的任职通知，上面载明殷成祥为公司副总经理，任新疆经营项目部总经理，全面负责新疆片区工作。对于工程结算资料及任职通知的真实性，原告均予认可，但认为审核的最后结果没有签字和盖章，不能证明双方就一标段工程达成了一致意见，而且殷成祥只是负责涉案工程的，不能代表原告进行决算。根据2018年8月2日调查笔录的记载，被告认为可以证明双方实际履行的是内部合同，因为内部合同只有两份，分为一标段和二标段，备案合同一共是五份，也没有分标段。原告对于一标段是按内部合同进行结算没有异议，但认为一标段按内部合同结算并不必然推出二标段工程也按内部合同结算的结论。对此本院认为，工程结算资料是原告编制，殷成祥是新疆工程项目部的总经理，全面负责新疆片区工作，有代表原告进行决算的资格。在这个工程结算资料的编制说明中，载明合同约定开工时间为2013年4月5日正式施工，按合同要求已经交付使用，因此，报送的工程结算资料可以证明双方在一标段涉及的19、20、21号楼工程中实际履行的是内部合同。2013年9月10日订立的《施工合同二》的施工内容与2013年11月20日订立的三份《建设工程施工合同》约定的施工内容相同，原告亦已进场开始施工，结合《施工合同一》的履行情况，以及双方对已支付的工程款均无法证明是依据内部合同还是备案合同进行支付的事实。故本院对被告认为内部合同是双方实际履行的合同的主张予以支持。 2.关于工程造价。 中磊咨询字（2019）第1732号《原告与被告建设工程施工合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》依据内部合同对涉案工程的造价为：《施工合同一》和《施工合同二》合同价289,400,027.3元，无争议部分扣减项金额为-53,938,360.82元，有争议部分扣减项金额为-9,433,814元，合计金额为226,027,852.45元。对双方当事人有争议项本院分项逐一认定如下：（1）马凳筋、基础防腐、室外积水坑、筏板基础模板、砖胎模、植筋、19号、21号楼地下室剪力墙、地下外墙防水层抹灰、阳台防水、已完工程保护费、自由端构造柱、屋面、放射筋。依照《施工合同一》和《施工合同二》第三部分专用条款51.2条约定，以上项目在包干总价中已包含，属于已考虑的风险因素，在结算时除双方另有补充合同调整外，不作调整，故对上述项目，不作调整。鉴定意见书中该部分争议金额合计为173,838.12元，不计入工程总造价。（2）14号和18号楼筏板放射筋，14号和18号楼设计图纸未标注，原告主张实际施工中设置了筏板放射筋，与21号楼设计相同，本院认为14号、18号楼与21号楼设计相同，属于应计入费用，本院予以支持，该项费用为11,133.08元计入工程总造价。（3）①14号楼签证2BD20130926-23原告主张签证页已有施工单位、监理单位及建设单位的签字应计入，被告主张不能只看签证，还需看签证后附的批复页，此签证批复结果是不予认可，不应计入。本院认为该项工程签证单由监理、项目负责人、专业管理部门对施工情况进行了确认，批复结果是以超申报时限为由，建议不予认可，该批复理由不能否定已实际施工的事实，本院对该笔费用268,204.35元予以确认，计入工程总造价。②14号楼变更审批表143214：原告主张变更审批表页已有施工单位及建设单位的签字应计入，被告主张不能只看变更审批表，还需看后附的批复页，后附批复结果是为退回，补充变更理由，不应计入；中磊公司将此项计入争议项。本院认为，仅有工程项目变更审批，并无是否实际施工的证据，342.99元不应计入工程总造价。（4）11号-18号楼土方开挖，原告主张原合同未包含土方开挖不应扣除，被告主张原合同含部分土方开挖应扣除。因土方开挖是工程施工的基础，原告主张在合同中并无体现，故对原告的主张，本院不予支持；19号-21号楼土方工程，被告主张没有实施土方工程不予确认；原告主张应按实际土方量计价，但未提供证据予以证实。对于此两部分造价868,747.95元应从工程总造价中扣减。(5)车库投标清单中未做及重复部分：车库投标清单中①草屋面（包括种植土），②水泥砂浆楼地面-车库楼梯间装修，实际没有施工应予扣除，③细石砼楼地面-坡道④块料楼地面-消防水池这两项是重复项应予扣除。以上四项按投标清单予以扣减8,504,645.89元，从工程总造价中扣减。（6）工作联系单ZY-LXD(xjxmb)：地下车库入口浇注砼，原告未施工，从工程总造价中扣减13,636.96元。（7）工作联系单ZY-LXD(xjxmb)-001：地下车库清扫，原告未施工，从工程总造价中扣减29,901.74元。（8）返修工程项目470,400.12元，被告提交工程（工作）联系单，及双方确认的证据，该些返修项目应从工程总造价中扣减。综上双方有争议的项目金额本院确认从工程造价中扣减-9,607,995.18元（11,133.08+268,204.35-868,747.9-8,504,645.89-13,636.96-29,901.74-470,400.12）元。扣减后工程最终造价为225,853,671.30（合同计价289,400,027.3-53,938,360.82-9,607,995.18）元。 3.关于已付工程款。 经过双方当事人对账，原告认可被告已付款金额为204,813,488.55元，其中包含2017年8月对账已付款金额为194,021,713.82元，2017年9月后付款金额为10,791,774.73元（以房抵款和银行转账8,366,840元，呼图壁县人民法院执行2,424,934.73元）。被告主张工程质量鉴定费1,218,332.85元应由原告承担，应计入已付款，本案中被告并未提出存在工程质量的抗辩，双方当事人亦无费用负担的相应约定，对被告要求将工程质量鉴定费计入已付款的主张本院不予支持。被告主张垫付工程维修费308,079.4元，应由原告承担,但被告并未提交与原告就需维修项目进行联系的证据，亦未提交有关维修费用的相关证据，故对被告的主张不予支持。 综上，涉案工程的工程造价为225,853,671.30元，被告向原告已付工程款为204,813,488.55元，被告欠付工程款金额为21,040,182.75元。 三、关于争议焦点三，即原告主张欠付工程款从2015年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6%支付利息的请求能否得到支持的问题。案涉工程均未办理竣工验收，从案件查明的事实19号-21号楼交付使用的时间是2014年，双方当事人均认为被告支付的工程款项未指明支付的是具体哪一栋楼，从被告付款的金额可以确定已付款能够完全包含19号-21号楼的全部工程款，可视为19号-21号楼的工程款已结清。因此原告主张从2015年1月1日起计息的主张，本院不予支持。2019年6月5日双方订立的《协议书》中记载二期11号-14号、16号-18号尚未办理验收，原告亦未提供有效证据证明已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方当事人未约定欠付工程价款的利息计付标准。因此，本院对原告主张的被告欠付的工程款的利息中从自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算部分予以支持。 关于财产保全责任保险费119,500元。依照民事诉讼法的相关规定，原告申请诉讼保全应当提供担保，对于担保的方式以及因提供担保产生的费用如何承担，目前法律并无相应的规定，而原告选择通过购买财产保全责任保险的方式提供诉讼保全担保，是其单方的行为，在同被告之间并不形成合同之债，原告要求被告承担没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费,435,500元，本院根据本案认定的事实以及鉴定结果与原告诉讼请求之间的关联性综合确定。由被告向原告支付鉴定费574,200元。 四、关于争议焦点四，即原告对被告所属的位于昌吉市××路、12号、13号、14号、16号、17号、18号、19号、20号、21号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿的请求能否等到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该条款对建设工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，以促使承包人在法定期限内积极行使权利。本案中，19号-21号楼在2014年已交付使用，原告在2017年提起本案诉讼，已超过上述规定的六个月期限，本院对此不予支持。11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库双方在本案起诉前一直未进行竣工验收，因此原告的对以上11号-18号楼及地下车库请求未超过六个月期限。本院对原告主张11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿的请求，予以支持。 综上，原告的诉讼请求部分合理，本院对合理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》无效； 二、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价（2013）193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价（2013）370号、371号、372号《建设工程施工合同》无效； 三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付工程款21,040,182.75元； 四、被告新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21,040,182.75元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付利息； 五、原告宜昌博高建筑工程有限公司对被告新疆佳盛房地产开发有限公司所属的位于昌吉市××路、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿； 六、被告新疆佳盛房地产开发有限公司与本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付鉴定费574200元。 七、驳回原告宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费442,233.42元，诉讼保全费5,000元，由原告宜昌博高建筑工程有限公司负担326,050.91元，由被告新疆佳盛房地产开发有限公司负担121,182.51元。多预收的诉讼费101,950.43元，退还原告宜昌博高建筑工程有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 崔 瑜 审 判 员 陆建蔚 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 李毓莹 书 记 员 张雅静