山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6176号上诉人（原审被告）：烟台亿豪新能源开发有限公司，住所地山东省烟台市福山区高疃镇政府驻地802省道以北烟台临港工业区科技孵化中心。法定代表人：沈海鸥，该公司董事长。委托诉讼代理人：衣超，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：时晓旸，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台博大电力工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区景山路13号。法定代表人：周宏，经理。委托诉讼代理人：周玉博，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。原审被告：四川省华蓥市南方送变电有限公司庐江分公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇越城花园6幢102室。负责人：刘淑峰，经理。原审被告：四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路75号。法定代表人：郭土，董事长。上述两原审被告的委托诉讼代理人：王成荣、谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。上诉人烟台亿豪新能源开发有限公司（以下简称亿豪公司）因与被上诉人烟台博大电力工程有限公司（以下简称博大公司）、原审被告四川省华蓥市南方送变电有限公司庐江分公司（以下简称南方送变电庐江分公司）、四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称南方送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿豪公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判决由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审民事判决书认定事实不清、适用法律错误。一、涉案《三方协议书》应属无效，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金缺乏法律依据。1、南方送变电庐江分公司作为烟台亿豪公司100KV送出工程总包方，其将土建工程部分转包给被上诉人施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该转包行为应属无效，且前述《三方协议书》是被上诉人在转包土建工程大部分完成且同原审被告就工程款问题协商未果时，采取停工胁迫情况下由福山政府出面协调签订的，且签订日期晚于协议约定的完工日期。另外，该涉案工程为法律要求强制招标的项目，《三方协议书》约定将案涉项目分包给被上诉人，该协议亦违反了《招投标法》的规定。因此，《三方协议书》违反了《建筑法》、《招投标法》的强制性规定，应予认定无效。《三方协议书》无效，协议中约定的“日万分之五计算违约金”条款亦自始无效。2、即使法院认为上诉人应该向被上诉人支付违约金，一审法院对违约金的起算时间及计算标准的认定属认定事实错误、适用法律错误。(1)一审法院判决上诉人自2015年3月2日起向被上诉人支付违约金没有事实与法律依据。根据《三方协议书》第二条约定，“工程造价按照《电网工程建设预算编制与计算规定》和与之配套的《电力建设工程预算定额》的规定计算，由具有资格的审计事务所审计后的造价为最终工程价款”，及《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》第一条约定，“三方必须严格执行由评估审计机构评估出的工程量和工程造价”。在没有依据约定确定工程量和工程造价的情况下，最终工程价款尚未确定。退一步说，即使按照被上诉人提交的不能用作认定事实依据的《工程造价咨询审定报告书》的做出时间2016年12月计算，一审法院认定的违约金起算时间也没有事实依据。上诉人认为，本案最终工程价款的确定时间应当按照上述山东中盛项目管理有限公司作出的《烟台送出线路工程鉴定报告书》（以下简称《报告书》）的作出时间起算。(2)一审法院认定按照日万分之五的标准计算违约金没有事实与法律依据。上诉人认为，《三方协议书》应为无效，被上诉人在此基础上主张违约金没有任何依据，即使法院认为应该向被上诉人支付违约金，但被上诉人没有提出给其造成实际损失的相关证据，协议书约定日万分之五计算违约金明显高于银行同期贷款利率，应属违约金约定过高的情形，应当适当予以降低违约金。二、《报告书》的部分项目与事实明显不符，应予调整。《报告书》系经上诉人申请，由山东中盛项目管理有限公司作出的，形式上合法有效，但是《报告书》中对部分项目的鉴定结论与事实明显不符，具体说明如下：1、《报告书》中“二、鉴定说明2、地形特征：按设计文件丘陵70%…”的描述与实际不符，设计文件的地形特征是按整个送出线路工程考虑，整体工程可按丘陵考虑，定额说明中对于地形的规定“2、套用说明：编制预算时，工程地形按全线的不同地形划分若干区段，分别以其工程量所占长度的百分比进行计算。”案件中的工程实际仅是整个工程中的终端部分，其地形特征应归属于设计文件中的平地30%，应按平地考虑。《报告书》中的“结算书”中地形增加系数费用不应计入。2、《报告书》中“二、鉴定说明5、…人工运输按200米计入”的描述，有异议。根据现场实际情况，运输车辆可直接进入现场并将材料运送到施工工作面（实际施工情况及《报告书》描述，商品混凝土运输车都能到达工作面，其他材料运输同样如此），预算表中工地现场的人力、拖拉机运输子目的费用不应计取。3、《报告书》中“结算书”取费表中项目“冬雨季施工增加费”、“夜间施工增加费”不应计取费用，按《电网工程建设预算编制与计算规定(2013年版）》解释：“冬雨季施工增加费是指按照合理的工期要求，建筑安装工程必须在冬季、雨季期间连续施工而增加的费用”，“夜间施工增加费是指按照规程要求，工程必须在夜间连续施工所发生的夜班补助、夜间施工降效、夜间施工照明设备摊销及照明用电等费用”。此二项费用不符合规定要求，工程建设期没有要求进行雨季施工和夜间施工，施工时也没有实际发生，所以不应计入取费。4、《报告书》中“其他费用结算表”计取的费用不应计入承包人结算，根据预算管理规定此部分费用应归属发包人所有。5、基础及电缆沟回填：现场实际情况是至2015年2月博大公司遗留尾工土石方未清理、未外购土，业主在福山区政府督促下于同年7月另行委托福山区园林管理处清理土石方及购绿化土回填、因此未给予签证，《报告书》中不应给予计算。6、铁塔基础挖土石方：现场实际只有3基基础是坚石，产生爆破工程量，其他5基为松石，未进行爆破施工（《联系单》照片中明显见挖掘机铲斗齿挖掘痕迹）。结算书计价时套用定额子目为“机械钻孔爆破石方基坑普坚石”不恰当。余土就地消纳，未外运不应计入结算。因此，以上增加的费用不应计入取费，预算费用核减明细：1、地形系数：①架空线路计算表：1.2基础土石方部分直接费核减60+2637+3946=6643元，取费后计9964.5元；1.3基础砌筑部分直接费核减4420+5359+2596+253=12628元，取费后计18942元；②电缆线路计算表：2.3电缆沟、浅槽部分直接费核减163+7787+647＝8597元，取费后计12895.5元；2.5电缆埋管部分直接费核减176元，取费后计264元。合计：42066元。2、人工、拖拉机运输：①架空线路计算表：1.2基础土石方部分直接费核减20424+11837+28187=60448元，取费后计90672元；1.3基础砌筑部分直接费核减596+1238+40904+23707+18346=84791元，取费后计127187元。②电缆线路计算表：2.3电缆沟、浅槽部分直接费核减90136元，取费后计125544元；2.5电缆埋管部分直接费核减456+117+243+116+31+37=1000元，取费后计1500元；合计：344903元。3、冬雨季施工增加费：①架空线路计算表：直接费核减11200元，取费后计16800；②电缆线路计算表：直接费核减8648元，取费后计12972元；合计：29772元。4、其他费减：46750+136732＝183482元。5、外购土费用：24685元。6、基坑爆破：直接费:坚石2851.8×3÷8×77.936＝83351元；松石2851.8×3÷8×16.53＝29463元；合计:112813.64元。与结算表价差：222242-112814＝109428元，取费后计164142元。综上，总计核减：42066+344903+29772+183482+24685+164142＝789050元。因此，本案《报告书》中部分鉴定结论依据的事实与实际事实明显不符，上述多核算的费用应当予以调整。三、一审法院判决由上诉人向被上诉人支付工程款没有事实依据。本案所涉110KV送出工程系由原审被告南方送变电庐江分公司作为总包方，上诉人已向工程总包方南方送变电庐江分公司支付了90%的进度款，该进度款中包括了由被上诉人施工的部分工程。按照《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》第三条约定，由原审被告南方送变电公司负责将工程款拨付给被上诉人，而该工程款系包含在上诉人支付给南方送变电公司工程款中，不需要上诉人另行明示原审被告向被上诉人支付。因此，上诉人只应向原审被告支付工程款，且仅在欠付原审被告的工程款范围内，承担向实际施工人即被上诉人支付工程款的责任。四、一审法院认定上诉人承担采埃孚10KV四回路工程工程款没有事实与法律依据。根据《三方协议书》、《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》相关约定与内容，转由被上诉人施工的工程为“烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程的21#-28#共八基铁塔基础及21#-22#、23#-24#-28#至110KV牛庄变电站电缆沟工程”，“工程量以现场实际发生的工程照片、签证为依据”，没有任何涉及上诉人应向被上诉人支付其自行承建的采埃孚10KV四回路工程工程款的约定，上诉人没有承担采埃孚10KV四回路工程所涉工程款的义务。综上所述，故请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人博大公司辩称，博大公司认为涉案的《三方协议书》合法有效，原审法院依据协议约定，判令亿豪公司承担违约金合法有据，认定正确，亿豪公司的该上诉请求不成立。2014年11月19日，在福山区人大常委会领导的主持下，召开了关于加快推进涉案工程的协调会，并形成了会议纪要，在此基础及背景下，签订了涉案的《三方协议书》。亿豪公司作为工程的发包人，同意将涉案工程由原审被告南方送变电公司分包给博大公司，故本案不存在违法分包或非法转包的情形，而且，博大公司自身具备工程施工的资质，涉案的工程属于一段分项分部工程，根本不需要招投标，因此，《三方协议书》系各方的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效之协议，连亿豪公司自己在原审中也并未主张协议书无效。二审中，为了逃避协议书中约定的违约金责任，又主张无效，其主张显然不能成立。《三方协议书》第四条、第五条明确约定了涉案工程款的支付期限、进度、节点以及违约金的标准，每日万分之五的违约金标准也并未超过法律规定的标准，亿豪公司即应按照协议书约定的期限及标准履行。亿豪公司作为付款义务方，工程完工后，应当在规定的付款期限之前组织并完成审计。但是，涉案工程自2015年2月2日交付使用后至今，亿豪公司一直怠于甚至恶意拖延审计，直至博大公司二次诉讼后，才通过法院确定工程造价。假如按亿豪公司主张，以法院委托审计的时间起算违约金，则对博大公司明显不公，等于变相支持和放纵了亿豪公司的违约行为，如此，发包人都可以拖延审计决算而不承担违约金，那么，协议书中约定的付款期限又有何意义呢？因此，博大公司认为，亿豪公司的该项主张既与协议约定相悖，又于情于理于法不符，不应予以支持。博大公司对此不予认可，认为亿豪公司的该项主张不成立。该鉴定报告系亿豪公司申请，由原审法院委托鉴定机构作出的审计报告，程序合法。在原审鉴定过程中，鉴定机构先作出了初步报告，原审法院组织各方当事人及鉴定机构对初审报告提出质证意见，鉴定机构当场予以解释答复，针对上述问题，亿豪公司已经向鉴定机构提出，鉴定机构在充分考虑亿豪公司的意见之后，出具了正式报告。从以上鉴定过程来看，亿豪公司所提的问题，鉴定机构已经予以充分考虑，因此，二审中不必再予以审查。另外，亿豪公司对所提出的问题在一审中并未要求补充鉴定或重新鉴定，已经超过了申请鉴定的期限，故请求二审法院对其该项主张不予支持。三、关于本案债务承担的主体问题，博大公司认为亿豪公司应当承担付款责任。原审中，亿豪公司未提供证据证明其将涉案工程款支付给原审被告，原审被告也不认可其收到涉案工程款，并且当庭明确表示不主张5%的管理费，同意由亿豪公司直接支付给博大公司。鉴于以上事实，原审法院判决亿豪公司承担付款责任完全正确。四、亿豪公司主张从博大公司的工程款中扣减采埃孚10KV工程价款没有事实根据。博大公司根据《三方协议书》的约定，以及亿豪公司提供的施工图纸进行施工，施工过程中，亿豪公司、原审被告及监理公司对工程量进行了签证，诉讼中，经法院委托审计确定了工程造价，博大公司据此主张工程款完全合法有据。至于两条线路重叠的费用问题，应由产权单位解决，博大公司作为施工单位只负责施工，与施工单位何干？在签订《三方协议书》时，亿豪公司明知道线路重叠，但仍然同意承担整个线路的工程款，并未提出任何异议，现在工程完工结算时，又要求扣除10KV的工程造价，明显违背诚实信用原则。综上所述，博大公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。南方送变电庐江分公司、南方送变电公司述称，一审法院判决答辩人不承担付款责任的判决结果正确，认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人认为三方协议系三方真实意思表示，合法有效，系上诉人将涉案工程直接分包给了被上诉人。上诉人作为发包人亦在三方协议中盖章确认，而非是答辩人擅自将涉案工程进行的转包，且涉案工程仅是全部工程的一小部分，上诉人亦认可三方协议是在福山区人大常委会办公室会议纪要的基础上签订的，无论是工程的建设方还是承包方均盖章确认，未违反《建筑法》及《招投标法》的强制性规定。二、关于违约金是计算起点，答辩人认为根据三方协议第三条的约定，工程款的支付时间是验收合格后一个月内支付工程价款的95%。也就是需要满足两个条件，一是验收合格，二是工程价款需要确定。在工程价款尚不确定的情况下，亦无法支付工程款。而本案工程造价最终确定的时间最早也是一审法院委托鉴定机构确定的最终造价。故一审法院对于违约金计算起点为2015年3月2日没有事实和法律依据。三、无论是会议纪要还是三方协议书，确定的涉案工程工程款支付主体均为上诉人，而答辩人仅仅是在发包人需要答辩人转付时，作为转付人存在。而上诉人并未就涉案工程的工程款支付给答辩人亦未向答辩人明示需要转付给被上诉人。四、无论是《会议纪要》还是《三方协议书》均明确约定了涉案工程的施工范围为“烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程的21#-28#共八基铁塔基础及21#-22#、23#-24#-28#至110KV牛庄变电站电缆沟工程”，均不包括被上诉人承建的采埃孚10KV工程。《三方协议书》第二条明确约定丙方（即被上诉人）施工的烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程工程量以现场实际发生的为准。博大公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款3955723.05元及逾期付款违约金1590200.67元（自2015年1月1日暂计至2017年3月15日，以后连续计算至实际给付之日止），合计5545923.72元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张提供以下证据：一、2014年12月17日，原告与被告亿豪公司、南方送变电庐江分公司签订的《三方协议书》原件一份，证明：1、本来涉案的110KV线路工程由被告亿豪公司发包给被告南方送变电庐江分公司承建，原告承建的是采埃孚10KV线路工程。后来发现两条线路部分路径重叠，为了节约资源，将重叠的路径规划为一条线路施工。因此，在福山区人大、福山区供电公司的协调下，三方同意重叠的这部分线路即本案涉案的工程交由原告施工。在此背景和前提下，签订了三方协议书，从而证实原告承包涉案工程的事实经过及合法性。2、三方协议书第一、二条对原告施工的工程范围、工程量、工程造价如何计算进行了明确的约定，三方一致认可，以具有资格的审计事务所审计后的造价为最终工程价款。同时，三方协议书中对付款进度及逾期付款违约金亦作出了明确约定。原告以此主张各被告应按日万分之五承担逾期付款违约金是有依据的。从上述约定看，各被告明知10KV和110KV工程两条线路重叠，但对工程量造价并未要求分担。3、三方协议中第三、四、五条对工程价款的支付问题做了明确约定，工程款应按进度支付，并非按审计的时间来支付，关于付款主体，明确约定甲乙方要如期支付，逾期要支付违约金。协议第三条是假设了一个付款情况，是为了对5%的管理费进行约定。4、协议中提到电缆沟绿化费用问题，我方在本案中并未主张，因此原审不应扣除10万元绿化费用。二、福山区人大办公室记载的《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》原件一份。证明：2014年11月19日，福山区人大领导主持召开了关于加快推进高疃风电110KV输出工程（即涉案工程）协调会。原、被告的负责人出席会议，一致同意由原告承建涉案工程，涉案各方对工程量的审核问题及合同的签订问题、资金的拨付问题形成共识，在该纪要中各被告仍未提出工程量及造价分担问题，在这种情况下要求原告施工，所以原告认为即使工程完成，不管10KV和110KV工程造价工程量如何分担，也应由被告向10KV产权单位主张权利。三、金来公司的审计报告、资质证书、公司简介原件。证明：根据三方协议书及会议纪要约定，福山区供电公司委托具有审计资质的金来公司对涉案工程进行审计评估，审定的工程造价为4163919元，原告以此为依据，扣除被告南方送变电公司的5%管理费，要求被告支付工程款3955723.05元。四、工程量签证单21份以及工程平面图6份。证明：针对原告施工的工程量，被告亿豪公司、南方送变电庐江分公司以及工程监理公司、本案原告的工地代表均在工程量签证单上签字盖章确认，认可原告施工的工程量，其中，被告亿豪公司在建设单位意见一栏中注明同意审计。该组证据足以证明，各被告对原告施工的工程量是知道并且认可的，没有异议，同意按此工程量签证单予以审计，审计部门也正是根据上述工程量签证单及图纸进行审计，故原告的主张是合法有据的。五、原告自行制作的涉案110KV和10KV线路示意图及所附的工程施工图纸。证明：上述两条线路并非完全全部的重叠，从现场看，涉案的是从21号塔依次由西向东排至28号塔，后进入牛庄变电站，其中根据现场及三方协议约定，重叠路线是从24号至28号塔，这五个塔之间没有电缆沟，是采用架空电缆，上面分别挂有110KV和10KV电缆，原告施工的是铁塔的基础，本案涉及的电缆沟，是21号至22号、23至24、从牛庄变电站至28号塔之间有电缆沟，但都与10KV工程无关，21、22、23三座塔也与10KV工程无关，原告是按图施工。被告强调的两条线路重叠问题，是从24号塔至28号塔的基础是共用的，电缆沟不存在重叠问题，原告所涉及的工程量，应按三方协议约定由被告方负担。六、烟台宏源热电设计有限公司设计的采埃孚10KV高压线路路径示意图一张，证明：设计单位在该图说明第四项中针对涉案的24-28号钢管塔基数做了说明，具体内容详见施工图，由此可证实10KV的线路对24号-28号塔的基数未做任何设计，而是由亿豪公司委托烟台电力设计院设计。七、110KV亿豪风电联网线路工程图10张，该图纸来源于烟台电力设计院有限公司，并加盖了该公司的印章，证明：涉案的工程是由烟台电力设计院设计的，我们原告根据三方协议书的约定，根据该图纸进行施工，被告即应当依约支付工程款。八、金来公司出具的情况说明一份及金来公司的营业执照资质证书、审计人员的资格证书，证明：金来公司出具的审计报告形式合法，并且金来公司及审计人员均具备相应的资质，该报告可以作为认定本案事实的依据。被告亿豪公司对原告博大公司提交的上述证据发表以下质证意见：对第一组证据中《三方协议书》的真实性没有异议，对证明内容有异议。三方协议证明10KV线路是原告自行承建，被告向原告转交施工工程，工程内容明确约定不包括10KV工程，协议中没有任何同意向其支付10KV工程款的意思表示，现场实际发生的工程量是110KV工程，两条线路重叠情况原告是知晓的，没有在协议书中约定由被告支付10KV工程款，该款应向实际发包人和受益人主张，目前未对工程量进行区分也没有形成合法有效审计结论，不存在支付违约金的情况。对证据二《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》的真实性没有异议，但对原告证明内容有异议。我方认为会议纪要明确的涉案工程施工范围是110KV工程，不涉及由被告承担10KV工程费用问题。对证据三金来公司的审计报告、资质证书、公司简介原件的真实性没有异议，但对原告证明内容有异议。我方认为该报告在形式上有重大瑕疵，不能作为定案依据。对证据四工程量签证单21份以及工程平面图6份的真实性没有异议，但对原告证明内容有异议。签证单中我方的意见为同意审计，并非是对工程量签证进行最终认可，只有在经审计且属于110KV工程范围内的工程才认定为最终工程量。对证据五示意图的真实性需落实，但该示意图不能证明被告对10KV线路存在付款义务。对证据六烟台宏源热电设计有限公司设计的采埃孚10KV高压线路路径示意图一张的真实性有异议，1、第四项说明只列举了5座塔，另外还有三座塔没有进行说明，也不能证明110KV工程是否因为10KV工程出现变更；2、图纸中的日期为2014年7月份，该时间还没有施工，而设计公司加盖的印章时间应该是2014年12月份，12月份施工工程应该已经完工，所以原告说拿该图纸进行施工，是矛盾的。对证据七110KV亿豪风电联网线路工程图10张的真实性需要落实，没有包括全部的铁塔图纸，仅为一部分。对证据八金来公司出具的情况说明一份及金来公司的营业执照资质证书、审计人员的资格证书的真实性没有异议，但是认为原报告书未签字确认，存在重大瑕疵，不能作为定案证据。被告南方送变电庐江分公司对原告博大公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据一真实性无异议，对证明内容有异议。该证据证明涉案工程发包人，工程款最终承担人应为亿豪公司，且涉案工程发包人与10KV工程发包人不一致。我方既不是发包人也不是受益人。该协议签订基础是二被告签订的烟台福山高疃风电场48KV工程110KV升压站送出线路工程施工合同，故涉案工程也属于上述合同范围内工程，合同中明确约定不包括原告自行承建的10KV工程，并约定最终支付单位是亿豪公司。只有因程序原因时，我方才承担转付义务，该案符合由亿豪公司直接与原告进行工程款结算，我方不承担付款义务。对证据二真实性无异议，该证据再次证明涉案工程不包括10KV工程，工程量和工程造价的确定方式由区供电公司聘请市级以上机构进行审计，第三条证明最终支付工程款的主体为亿豪公司。对证据三真实性有异议，意见同答辩状第三条。对证据四真实性无异议，该工程量是涉案工程和原告承建的10KV工程的总工程量，我方对签证单签字确认是基于两条线路重叠，2014年11月24日的会议上原告代表周玉博明确承诺10KV工程由政府分管，对涉案工程进行造价审计时应扣除10KV部分及重叠部分中10KV应分担的比例。对证据五真实性有异议，系单方制作，对图纸复印件也不予认可。对证据六的真实性有异议，1、该图纸是否是原告最原始的施工图纸无法确认，理由同第一被告质证意见，并且该份证据中也没有发包人及承包人的盖章确认，无法确认该施工图纸就是原告的承建的10KV施工图纸；2、因涉案工程与原告承建的10KV工程存在线路重叠，该图纸中称24-28号铁塔，见110KV工程施工图，也就是在二线路重叠的基础上设计变更后，以新设计为准与事实相一致，无法证明原告想要证明的事实。对证据七的真实性无法确认，我方并没有实际参与该工程的施工且从原告提交的图纸来看，也只是一部分并不完整。对证据八的真实性没有异议，但对证明内容有异议，1、该报告书存在的瑕疵构成实质性的瑕疵而根据我国工程造价咨询企业管理办法第22条的规定，由注册造价工程师签字，属于强制性要求，故该证据无法作为定案依据。被告南方送变电公司质证意见与南方送变电庐江分公司质证意见一致。被告亿豪公司为证明其答辩主张向一审法院提交了以下证据：一、国网山东省电力公司烟台福山区供电公司于2017年6月26日出具的关于高疃风电110KV工程输出工程审计情况说明，证明：福山供电公司在不了解情况的基础上将原告提供的材料送至金来公司审计，其未参与审计过程，也未通知甲方参与审计，在委托处签字是表示认可委托事项，建议不以该报告作为最终审计结论。二、由亿豪公司与南方送变电庐江分公司签订的施工合同。证明：双方只是就110KV工程签订合同，不包括10KV工程。三、周玉博的录音资料，证明：原告认可将110KV和10KV工程进行区别计算并分别结算。原告博大公司对被告亿豪公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据一真实性有异议，没有相关经办人和负责人签字，未加盖骑缝章，无法确认是否为供电公司出具。另外说明中的内容也不符合事实，供电公司委托审计是根据会议纪要精神进行的，说明其对委托工程的程序知道并认可。对证据二的真实性不清楚，与本案无关联性。对证据三的真实性有异议，首先是录音的内容听不清楚，无法与录音笔录相比对。经核实周玉博，其也表示不清楚。即使周玉博谈过两条线路的意见，但其个人所谈的意见也不能代表原告公司意见，否定三方协议和会议纪要。周玉博谈过的问题，这是双方在协议过程中谈的调解意见，并不是一种承诺。被告南方送变电公司庐江分公司对被告亿豪公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据一真实性及证明事项无异议。对证据二真实性无异议，两被告仅就110KV工程签订合同，三方协议中明确记载该施工合同作为三方协议签订前提。对证据三真实性无异议，三方协议在录音时间后签订，结合录音及协议内容，原告对约定涉案工程范围110KV是明知的，故两工程重叠后应扣除10KV工程量及工程款。被告南方送变电公司质证意见与南方送变电庐江分公司质证意见一致。被告南方送变电公司、南方送变电庐江分公司为证明其答辩主张向一审法院提交了涉案工程的初步设计资料，高疃亿豪风电场110KV联网工程24号至28号同塔10KV附加工程量，从该工程量可看出原告承建的10KV工程量较110KV工程量大幅增加，且原工程预算造价为919328元，涉案110KV工程在进行审计时应将10KV新增加工程量部分扣除，并扣除10KV重叠部分应由10KV分担的比例。原告博大公司对被告南方送变电公司、南方送变电庐江分公司提交的证据发表以下质证意见：该组证据均系复印件，对其真实性不予认可。此外从内容看，可明确是预算初步设计资料，并非最终定案设计资料，原告提交了被告提供的施工图纸，原告按照被告提供的图纸进行施工。对其中附加的工程量及重叠的工程量，仅是被告单方计算的工程量，不予认可。但被告计算的也是24号至28号塔，这与我们主张工程重叠的塔相同，电缆沟的计算也与原告主张一致上述证据与我方提供的证据五可反映出两线路的实际情况。被告亿豪公司对被告南方送变电庐江分公司及南方送变电公司的证据均没有异议。经被告亿豪公司的申请，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司对涉案项目进行了造价评估，鉴定工程造价为：292万元。原告博大公司对评估报告发表以下质证意见：原告不认可该报告结论，认为该结论数额过低，具体意见同之前质证意见，请求法庭以金来公司的鉴定报告作为依据。被告亿豪公司对评估报告发表以下质证意见：一、1、该工程应对架空线路工程部分和电缆线路工程分别计算及取费；2、本结算审计套取定额与取费与国家规定不符；3、塔基土石方运输重量、审计结算书中塔基基础部分地脚螺栓、YX1-45接地槽挖土运输工程量、工程地形特征、工程取费、施工材料的运输距离、泵送费、塔工作采用强夯、塔基设计采用联合底板的材料、8基铁塔施工尖峰挖土机运输费用等问题都未计算或者计算方式有误。二、对电缆线路路面的审计没有计算完整，YX7-53电缆管敷设定额审计、YX7-44砖砌沟体平面抹灰工程量计算有误、电缆沟内支架材料单价未考虑热镀锌费用。被告南方送变电庐江分公司对评估报告发表以下质证意见：同亿豪公司的意见，该鉴定报告中确定的工程量系110KV与10KV工程量重叠后的总工程量。被告南方送变电公司质证意见与南方送变电庐江分公司质证意见一致。对各方没有争议的《三方协议书》、《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》，一审法院予以确认。对双方有异议的证据，一审法院认定如下：山东中盛项目管理有限公司对涉案项目进行造价评估形成的《工程鉴定报告书》一份，该证据系经被告亿豪公司申请，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司依据现场实际发生的工程照片、工程签证、三方协议等资料做出，其出具的工程造价审定表上注册造价师和相关单位的印章，故一审法院对其真实性及证明效力均予以认定。对原告博大公司提交的工程量签证单21份以及工程平面图6份，该组证据中工程量签证单各方均没有异议，工程平面图上有监理公司烟台市工程建设第一监理有限公司印章、被告南方送变电庐江分公司印章及博大电力公司印章，故一审法院对该组证据真实性及证明效力均予以认定。被告亿豪公司提交的烟台市莱山区市场监督管理局的市场信息表、烟台市福山区园林管理处关于风电破坏恢复绿地管理情况说明书，该两组证据均有相关单位印章，收条及保证金协议虽系复印件，但与情况说明形成证据链，故一审法院对其真实性及内容予以认定。对第一被告与第二被告之间的工程价格清单、施工合同书，因其均系复印件，二者之间的合同及相关法律关系不属于本案审理范围，在此不予说明评定。关于周玉博在会议纪要上对110kv及采埃孚10kv的录音、短信信息资料是否是其本人所述证据中内容并没有体现，电话号码是否系本人也无法证明，故对该证据真实性无法确认。对被告南方送变电庐江分公司提交的涉案工程的初步设计资料、预算书及工程量的工程计算明细，因该证据均系复印件，原告不予认可，且上述证据均没有单位印章，仅有代理人个人签字，故一审法院对该组证据真实性及证明效力均不予认定。对双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2014年11月19日，福山区人大常委会领导主持召开了关于加快推进高疃风电110KV输出工程（即涉案工程）协调会，并形成《关于加快推进高疃风电110KV输出工程建设的会议纪要》一份。纪要约定由原告博大电力、被告南方送变电公司认可后签订正式合同。第三条约定经过协调约定，合同签订后按照评估审计机构评估出的工程量和工程造价，由南方送变电公司负责将高疃风电110KV输出工程的款项按实际工程进度造价拨付给博大公司（注：此款从亿豪公司拨付给南方送变电公司预付工程款项拨付），差额部分，待工程完成验收后，由亿豪公司负责拨付给博大公司。2014年12月17日，亿豪公司（甲方）与博大公司（丙方）、南方送变电庐江分公司（乙方）签订《三方协议书》，协议书约定，因甲乙方承建的110KV升压站送出线路工程改后的24＃至110KV牛庄变进线需与丙方承建的采埃孚10KV四回路规划路径重叠，在福山区人大、福山区供电局协调下，甲乙丙订立本协议，约定甲、乙承建的烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程的21＃-28＃共八基铁塔基础及21＃-22＃、23＃-24＃-28＃至110KV牛庄变电站电缆沟工程转由丙方即本案原告负责施工，并保证该段工程于2014年11月30日前保质保量完成。工程量以现场实际发生的工程照片、签证为依据，工程造价按照《电网工程建设预算编制与计算规定》和与之配套的《电力建设工程预算定额》的规定计算，由具有资格的审计事务所审计后的造价为最终工程价款。协议书同时约定工程完成100％后，经甲乙方验收合格后，一个月内付到工程价款的95％，余额5％作为工程质保金，质保期为六个月，期满由乙方收取作为上交总公司和乙方的管理费用。工程款甲、乙方要及时拨付给丙方，逾期则按每天万分之五的违约金收取。21＃-22＃之间的电缆沟、23＃-24＃之间的电缆沟绿化带恢复费用以实际发生的工程量按相关定额列入决算。2016年12月，金来公司受福山区供电公司委托，对烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程21＃-28＃八基铁塔基础及21＃-22＃、23＃-24＃-28＃至110KV牛庄变电站电缆沟工程做出山金审字GCJS-16-198号审核情况报告书。经审核，上述工程原送审报结算值为4530000元，核定后结算值为4163919元，净核减金额366081元。2018年12月13日，山东中盛项目管理有限公司受一审法院委托，对烟台福山高疃风电场48MW工程110KV升压站送出线路工程21＃-28＃八基铁塔基础及21＃-22＃、23＃-24＃-28＃至110KV牛庄变电站电缆沟工程做出山东中盛鉴定——福山（2018）第1号工程鉴定报告书。鉴定结果：上述工程造价为292万元。被告亿豪公司为此支付鉴定费41960元。另查明，被告四川省华蓥市南方送变电有限公司庐江分公司负责人为刘淑峰，无法人资格，系四川省华蓥市南方送变电有限公司分公司。再查明，本案涉案工程因为被告南方送变电庐江分公司未取得业主验收报告，故无法与原告之间形成书面验收报告，但原被告各方对涉案工程已经于2015年2月2日交付使用的事实均无异议。另，原告工程施工完毕后，因未对电缆沟绿化带进行恢复施工，烟台市福山区园区建设工程指挥部扣除第二被告电缆沟保证金10万元。一审法院认为：原告与被告亿豪公司、南方送变电庐江分公司之间签订的《三方协议书》系各方真实意思表示，并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中原告按照约定对涉案工程进行了施工，经被告亿豪公司的申请，经原、被告双方共同选择，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定报告中的工程量以现场实际发生的工程照片、签证为依据符合三方协议约定与法律规定，一审法院予以认定。现涉案工程已经交付使用，故原告要求被告按期支付工程款的主张一审法院予以支持。被告提出原告主张的涉案工程款造价涵盖了原告应承建的10KV及原应由被告承建的110KV牛庄变电站两条线路，故对10KV工程的价款应该予以扣减。一审法院认为，首先，原、被告对应由被告亿豪公司及南方送变电庐江分公司承建的110KV牛庄线路及原告承建的10KV线路，因为路径重叠，为避免重复施工、重复规划等，在福山区人大及供电公司的协调下，交由原告一并施工的事实，在签订三方协议时对该情况应该是明知的，在此情况下，各方签订三方协议并约定同意原告对上述工程一并施工并支付工程款。其次，三方协议中，各方并未对两条线路的相关费用承担等情况作出约定并加以区分，现原告作为施工方已经将上述两条线路工程全部施工完毕，被告又要求扣除10KV工程量的造价，没有法律基础和事实依据，一审法院不予支持。关于被告南方送变电公司、南方送变电庐江分公司辩称，工程审计报告系原告单方作出及按照会议纪要付款流程应该由被告亿豪公司支付后再转付的辩解。一审法院认为，按照三方协议书中的约定“如果甲（亿豪公司）、丙（原告）因程序原因需将工程价款由甲方支付至乙方（南方送变电庐江分公司），再从乙方公司支付给丙方，乙方从质保金内扣除审计后价款的5%作为上交总公司和乙方的管理费用。”庭审中，亿豪公司未提供相关证据证明其将涉案工程款付至南方送变电庐江分公司并明示南方送变电庐江分公司将工程款转付给原告，故对原告要求被告南方送变电公司、南方送变电庐江分公司承担付款责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张违约金的问题，三方协议约定“工程款要即时拨付给原告，逾期则按每天万分之五的违约金收取”。一审法院认为，按照协议书约定日万分之五计算违约金，不违反合同约定，且违约金计算标准并不过高，应该予以支持。现涉案工程于2015年2月2日交付使用，并已过质保期，根据协议书约定，被告应该于2015年3月1日前给付原告工程款2920000元。综上，一审法院认为，经被告亿豪公司的申请，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司做出的审计评估报告，真实有效，应予认定。被告亿豪公司应该依据审计报告价格按照三方协议书的约定向原告支付工程款2920000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告烟台亿豪新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台博大电力工程有限公司支付工程款2920000元及违约金（自2015年3月2日起，以总价款2920000元的95%即2774000元为基数，按日万分之五计算至实际给付之日止）；二、驳回原告烟台博大电力工程有限公司对被告四川省华蓥市南方送变电有限公司庐江分公司、四川省华蓥市南方送变电有限公司的诉讼请求。案件受理费50621元，保全费5000元，共计55621元，由被告烟台亿豪新能源开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2014年12月17日，亿豪公司、博大公司以及南方送变电庐江分公司签订《三方协议书》一份，该协议书系三方真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，一审中各方对该协议书的真实性均无异议，一审法院认定《三方协议书》合法有效，并无不当。亿豪公司上诉主张该协议书无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。博大公司承建的10KV线路与亿豪公司及南方送变电庐江分公司承建的110KV牛庄线路，因部分路径重叠，为避免重复施工由博大公司一并施工的事实清楚，三方未在协议中对两条线路的相关费用承担等情况作出明确约定，亿豪公司主张要求对10KV工程量造价进行扣减，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。博大公司按照协议书约定完成施工，且涉案工程已交付使用，博大公司主张按期支付工程款及按照约定支付违约金理由正当，应予支持。经亿豪公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价评估，经当事人充分质证，鉴定机构根据当事人提交的证据材料最终认定涉案工程造价为292万元。亿豪公司虽不认可该鉴定报告的部分项目，但并未提供充分证据证明评估结论明显依据不足，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据并无不当。亿豪公司作为发包方，应当承担付款义务，亿豪公司主张已向南方送变电庐江分公司拨付了包含涉案工程款在内的进度款，对该主张亿豪公司未提供证据予以证实，南方送变电庐江分公司亦不认可亿豪公司已支付涉案工程款。一审法院判令亿豪公司支付博大公司工程款及违约金，事实清楚，于法有据。亿豪公司上诉主张不应支付博大公司工程款、违约金起算时间及计算标准错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人亿豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50621元，由上诉人烟台亿豪新能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月二日法官助理张素素书记员车丽翠