吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1332号上诉人（原审原告）房子琦，女，汉族，1988年7月3日出生，现住长春市南关区。委托诉讼代理人万晓晨，吉林良誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省同泽置业有限公司，住所地吉林省长春市农安县合隆镇合兴大路南侧长春农安级高级开发区孵化基地大楼209号。法定代表人王汉福，经理。上诉人房子琦因与被上诉人吉林省同泽置业有限公司（以下简称同泽置业）追索劳动报酬纠纷一案，不服农安县人民法院（2018）吉0122民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人房子琦及其委托代理人万晓晨到庭参加诉讼，被上诉人同泽置业经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。房子琦向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除其与同泽置业的劳动关系；2.请求依法判决同泽置业向其支付拖欠工资81896.70元；3.请求判令同泽置业向其支付经济补偿金13496.93元。事实及理由：房子琦自2017年9月26日至2018年8月31日在同泽置业任职营业部职业顾问，薪资以底薪加佣金的方式计算，其中底薪为2300.00元/月，售出商铺及门市的佣金以相应买卖合同总价的2%计算，售出公寓以相应买卖合同总价的1.2%计算。房子琦在同泽置业任职11个月，共销售商铺总价2005334.00元，门市2443704.00元，公寓总价2848787.41元，应得工资底薪25300.00元、佣金123166.21元，共计148466.21元，同泽置业未按时足额发放，至今尚欠房子琦81896.70元。同泽置业原审时辩称，房子琦与同泽置业的劳动关系已经解除，同泽置业拖欠房子琦工资与房子琦所述不符。房子琦提供的仲裁申请书与所述矛盾，无法确认提供的这份申请书就是申请仲裁时的申请书，所以同泽置业无法确认房子琦诉求与仲裁是否一致，按照房子琦所述是2018年8月20日申请仲裁，但房子琦在本案提供的仲裁申请书的落款时间是2018年9月18日；按照房子琦所说作为置业顾问有佣金，但从其它案件中同泽置业可以看出作为同泽公司的其他的置业顾问均没有所谓的佣金提成，因此对房子琦所述真实性存疑；按照房子琦所说其是2018年8月末提出离职且得到同泽置业同意，同泽置业目前无法确切知晓房子琦提出离职的依据，现在也无法提供相关房子琦离职的确切时间，房子琦向同泽置业提出离职原因现无法查清，存在房子琦过错离职的可能性，在房子琦存在过错的情况下，主张经济补偿金不予支持。原审法院经审理查明，2017年9月，房子琦与同泽置业建立劳动关系，任置业顾问，薪资以底薪加佣金的方式计算，其中底薪为2300.00元/月。现同泽置业拖欠房子琦2018年3月、7月、8月工资6493.36元；另一部分拖欠佣金的事实，由于同泽置业相关人员不能到案，暂无法核实认定；另查，2018年8月房子琦提出离职。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，同泽置业招用劳动者建立劳动关系，应支付劳动者工资报酬，同泽置业应支付拖欠房子琦的工资6493.36元事实清楚，应予支付；至于房子琦主张的拖欠佣金一节，鉴于同泽置业现在的特殊情况，暂时无法查清此部分事实，房子琦可待有充分证据证明该部分事实时再行主张权利。原审法院对已查清的拖欠房子琦工资部分的事实予以先行判决；房子琦于2018年8月主动提出且已实际自行离职，双方已解除了劳动关系，故其要求解除劳动关系已无实际意义，不予支持；关于房子琦要求同泽置业支付经济补偿金一节，因房子琦与同泽置业解除劳动合同关系不具备法律规定应向其支付经济补偿金的情形，其请求缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条的规定，原审判决：一、同泽置业于判决发生法律效力之日起三日内向房子琦补发2018年3月、7月、8月工资6493.36元；二、驳回房子琦要求同泽置业支付经济补偿金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由同泽置业负担。宣判后，房子琦不服，向本院提起上诉。其上诉请求是撤销原判，依法改判同泽置业支付其工资81896.70元、经济补偿金13496.93元，共计95393.63元，一审、二审诉讼费用由同泽置业承担。主要上诉理由是：第一，关于拖欠工资，房子琦已在原审时提交同泽置业拖欠其底薪、佣金的证据，原审法院以同泽置业相关人员不能到案为由，认定事实无法核实，于法无据，且向房子琦发放工资数额的相关证据由同泽置业掌握管理，同泽置业对此负有举证责任，其拒不提供，应承担举证不能的后果，而不是要求房子琦另行起诉；第二，关于经济补偿金，房子琦提出离职的原因是同泽置业拖欠工资，故根据法律规定，同泽置业应向房子琦支付经济补偿金。同泽置业未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，原审法院在原审时调取了同泽置业销售佣金表，并对取证过程进行了全程录像，房子琦认可该证据的真实性，其上显示，房子琦2017年11月的佣金为5000元，2018年1月的佣金有五笔，分别为3575.42元、2352元、3100元、3612.28元、480元，2018年2月的佣金为4132.48元，2018年3月的佣金为7595.10元，2018年4月的佣金有两笔，分别为2000元、240元，2018年5月的佣金有两笔，分别为4874.08元、240元，2018年6月的佣金有四笔，分别为2565元、2134元、4467.05元、4260.21元，2018年7月的佣金有两笔，分别为12000元、4788元，2018年8的佣金为6000元，其中，2018年1月佣金为3575.42元和2352元的商铺分别为房子琦与案外人臧万亮共同售出，2018年1月佣金为3612.28元的商铺为房子琦与案外人侯天什共同售出，房子琦自称该三笔佣金应由其与案外人平分，案外人臧万亮认可房子琦的主张，但侯天什并未向本院说明情况。房子琦自认同泽置业已向其发放佣金48169.51元。另查明，房子琦在原审和二审中均主张其系因同泽置业拖欠其工资而离职。2017年9月至2018年2月同泽置业为房子琦发放底薪分别307元、1630元、1673元、2007元、2107.05元、2024.91元，2018年4月至2018年6月同泽置业为房子琦发放底薪分别为2027.05元、2127.05元、2077.05元。本院认为，关于同泽置业拖欠房子琦的工资数额，房子琦主张其工资包含底薪和佣金，其认可原审判决认定的同泽置业拖欠其底薪的数额，即2018年3月、7月、8月的底薪共计6493.36元。关于佣金部分，同泽置业并未举证证明其已向房子琦发放足额佣金，根据原审法院调取的同泽置业销售佣金表，其上显示房子琦在同泽置业工作期间因销售商铺、门市及公寓应取得的佣金数额，其独立销售佣金部分总计63875.92元（5000元+3100元+480元+4132.48元+7595.10元+2000元+240元+4874.08元+240元+2565元+2134元+4467.05元+4260.21元+12000元+4788元+6000元），其与臧万亮共同销售商铺所得佣金部分总计2963.71元［（3575.42元+2352）÷2］，由于案外人侯天什未到庭说明其与房子琦共同销售商铺所得佣金的比例，故房子琦可就该笔佣金另行提起诉讼，由于房子琦自认同泽置业已向其发放佣金48169.51元，故同泽置业还应向房子琦支付佣金18670.12元（63875.92元+2963.71元－48169.51元）。关于同泽置业是否应向房子琦支付解除劳动合同经济补偿金，房子琦原审及二审中均主张其与同泽置业解除劳动合同系因同泽置业拖欠其工资，故同泽置业应向房子琦支付经济补偿金。由于房子琦在同泽置业工作12个月，平均底薪为1872.79元［（307元+1630元+1673元+2007元+2107.05元+2024.91元+1997.05+2027.05元+2127.05元+2077.05元+2071.86+2424.44元）÷12］，与佣金合计后，房子琦在同泽置业离职前平均月工资为7442.76元［1872.79元+（63875.92元+2963.71元）÷12］，故同泽置业应向房子琦支付的经济补偿金数额为房子琦一个月的工资，即7442.76元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持农安县人民法院（2018）吉0122民初4208号民事判决第一项；二、撤销农安县人民法院（2018）吉0122民初4208号民事判决第二项；三、上诉人房子琦与被上诉人吉林省同泽置业有限公司解除劳动关系；四、被上诉人吉林省同泽置业有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人房子琦佣金18670.12元；五、被上诉人吉林省同泽置业有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人房子琦经济补偿金7442.76元；六、驳回上诉人房子琦的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元，由被上诉人吉林省同泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  梁欣华审判员  杨 洋二〇一九年十二月二十五日书记员  李杉杉