浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5453号上诉人（原审被告）：浙江威特电梯有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇塔山路333号。统一社会信用代码：91330782742033514U。法定代表人：朱国建，董事长。委托诉讼代理人：蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志军，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李义清，男，1973年10月13日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：楼兵军，浙江云衢律师事务所律师。上诉人浙江威特电梯有限公司因与被上诉人李义清建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江威特电梯有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决缺乏事实及法律依据且超过诉请范围。1、浙江威特电梯有限公司支付167440元前提是李义清按约定保质保量完成39.5米试验塔工程，而事实上李义清并未全部完成，其当庭亦认可尚有一小部分水泥浇筑工程未做。虽然双方对未完工部分工程量有争议，但至少证明李义清按全部完工事实主张的诉请不成立，一审法院判决全额支付明显错误。2、一审法院根据用款清单“试验塔工程工资32-39.5米”用款用途文字记载认定我公司同意向李义清支付相应工程量的工程款缺乏事实及法律依据。用款申请单系综合部员工根据李义清单方陈述所写，仅为全部付款流程的第一步，视为收到付款请求，不作为我公司对付款相关事项的认可。实际是否支付以及付多少还要由工程部负责人核对，再由公司负责人、财务负责人签字后才付款。因此，用款申请并不能证明我公司同意付款，一审以此为依据作出判决明显有误。3、一审判决的第二项超过了一审诉请范围。李义清诉请是要求我公司赔偿脚手架和防护网的损失，庭审已查明该项诉请没有事实和法律依据，况且现场又不封闭，李义清随时可取回，但一审法院将其作为判决结果单独列明，明显错误。李义清二审辩称，浙江威特电梯有限公司的上诉理由与事实不符，上诉请求不能成立，应当驳回。1、浙江威特电梯有限公司认为其支付16万余元的前提是李义清保质保量完成39.5米试验塔工程，该理由没有任何依据。本案实验塔的建设是由浙江威特电梯有限公司自己主持建设，我方只是提供劳务，双方约定的提供劳务的工程价款报酬为1.7万元每米，我方完成的工作量经过浙江威特电梯有限公司现场施工人员、管理人员的确认，实际上浙江威特电梯有限公司尚欠款项为17万元。2、浙江威特电梯有限公司认为其款项应该由工程部核对，财务和公司负责人签字后才付款。对于本案来说，由于浙江威特电梯有限公司建设试验塔没有经过相关部门审批，属于违法建筑被指令停工。对于我方来说，只是提供了劳务，所完成的工作量经过浙江威特电梯有限公司工程部负责人核对，浙江威特电梯有限公司欠工程款未支付，事实清楚。3、一审判决涉案的脚手架由我方随时自行取回。脚手架的所有权本身就是我方，但是脚手架是搭在浙江威特电梯有限公司试验塔50米高处，且浙江威特电梯有限公司自行拆除了塔吊，导致脚手架无法拆除，导致我方无法取回脚手架。我方无法随时去取回脚手架，这点一审判决确实不当，但应该作为我方上诉的理由，并不能作为浙江威特电梯有限公司上诉的理由。李义清向一审法院起诉请求：1、判令浙江威特电梯有限公司支付李义清工程款17万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率赔偿利息损失至实际履行之日止；2、判令浙江威特电梯有限公司支付李义清因停工所造成的经济损失共计52256元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率赔偿利息损失至实际履行之日止。一审法院认定事实，浙江威特电梯有限公司系电梯生产企业，于2017年10月23日取得建设工程规划许可证，规划在位于义乌市工业功能区建造厂房及辅助用房，其中包括涉案电梯试验塔。后浙江威特电梯有限公司将该电梯试验塔工程交由李义清施工，约定按每米17000元计算工程款。后李义清开始施工，期间被行政执法部门责令停止施工。李义清实际完成35米的工程量，应付工程款为595000元。浙江威特电梯有限公司在李义清申请付款的单据上签字确认并陆续支付429210元，其中427560元为工程款，1650元为架子工工资。另查明，施工所需脚手架及防护网等由李义清架设，在停工时尚未拆除。原审法院认为，涉案的电梯试验塔虽有建设工程规划许可证但未在施工前未办理建设工程施工许可证，且李义清明确表示其不具备相应的施工资质，故双方之间的建设工程施工合同违反有关法律禁止性强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李义清已完成施工部分的工程应视为浙江威特电梯有限公司取得的财产，浙江威特电梯有限公司虽辩称李义清已施工部分可能存在质量问题，但未提供任何证据佐证，且经该院释明明确表示不就工程质量申请鉴定，该院对其辩解不予采纳。上述工程无法返还李义清，浙江威特电梯有限公司应予以折价补偿，补偿标准可参照双方约定的工程款计算方式，扣除浙江威特电梯有限公司已支付的工程款，尚应补偿167440元。因李义清明知浙江威特电梯有限公司无施工许可且自身无相应施工资质，同时浙江威特电梯有限公司在未办理施工许可证前提下将工程发包给无施工资质的李义清施工，双方对涉案合同无效均有过错，因此造成的损失双方应各自承担。故李义清主张浙江威特电梯有限公司支付工程款利息损失及停工经济损失，该院均不予支持，李义清在施工中架设的脚手架及防护网等可自行取回。浙江威特电梯有限公司辩称双方约定的每米17000元的价格中包含砌砖和粉刷费用，但从公证书中的工程现状可知，浙江威特电梯有限公司已支付工程款的部分工程量，李义清并未进行砌砖和粉刷，且浙江威特电梯有限公司庭审中提供的自行草拟的工程承包协议书承包内容中亦无砌砖和粉刷的施工内容，故浙江威特电梯有限公司的辩解与双方交易习惯和事实不符，该院不予采纳。综上，李义清诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条的规定，判决：一、浙江威特电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付李义清补偿款167440元。二、李义清于判决生效之日起十日内取回浙江威特电梯有限公司位于义乌市厂区内建造电梯试验塔时架设的脚手架和防护网。三、驳回李义清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，由李义清负担800元，浙江威特电梯有限公司负担1517元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于原审判决浙江威特电梯有限公司尚应支付补偿款167440元是否正确问题。二审中，浙江威特电梯有限公司对涉案工程的工程量及工程质量提出异议，并申请司法鉴定，但原审法院在一审庭审中就涉案工程的工程量及工程质量是否申请鉴定问题向浙江威特电梯有限公司征求意见，其明确表示不申请，因此，本院对该鉴定申请不予准许。原审法院根据李义清一审提交的用款申请单、费用报销审批单以及银行转账记录等证据确认浙江威特电梯有限公司尚应支付补偿款167440元有事实和法律依据。二、关于李义清主张的损失52256元的处理问题。李义清主张因涉案工程施工架设的脚手架及防护网等损失共计52256元，但从在卷的公证书中的工程现状可知，前述的脚手架、防护网等并未损毁、灭失，其主张赔偿损失依据不足，应予驳回。原审判决由李义清自行取回涉案的脚手架和防护网，超出了李义清一审的诉讼请求，应予撤销。综上所述，浙江威特电梯有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13509号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13509号民事判决第二项、第三项；三、驳回李义清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3034元，由上诉人浙江威特电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇一九年十二月十七日代书记员 周 莉