贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2040号 上诉人（原审被告）：陈来贵，男，1968年5月21日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：张小容，女，1971年11月10日生，汉族，住贵州省兴义市，系陈来贵之妻。 委托诉讼代理人：于红，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李安星，男，1977年12月12日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田茂祥，贵州天生律师事务所律师。 原审第三人：廖志安，男，1962年6月6日出生，汉族，户籍地四川省资中县。 上诉人陈来贵、张小容与被上诉人李安星及原审第三人廖志安追偿权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2323民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陈来贵、张小蓉上诉请求：1.请求撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4754号民事判决书，查清事实重新审核。2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的债务转移没有达成协议，一审法院认定债务转移已经达成协议、已经成立是错误德的。（一）债务转移是合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议，将合同的债务转移给第三人承担。债务转移必须三方就债务转移达成一致意思表示。即便承担人与债权人达成债务转让协议，必须经债务人同意。不得损害他人利益。本案的债务转移没有经过几方当事人协商。被上诉人廖志安（债务人）、债权人陈俊都没有在债务转让协议上“欠条”签字。完全没有达成债务转移的一致意见。且在2019年7月9日一审第二次开庭中，廖志安明确表示“我不认可债务的转移，我没有签字，这个钱由我还。”因此，一审认定此债务转移已经达成协议，已经成立，与客观事实不符。二、一审人民法院没有查明本案的相关事实，程序存在瑕疵。第一，一审法院在审理本案中，没有调查债务转让中的债权人陈俊。没有依职权追加陈俊到庭参加诉讼，也没有告知双方当事人通知陈俊到庭。遗漏了诉讼当事人，程序存在瑕疵。一审仅凭被上诉人李安星提供的一张“借条”和陈述，就认定被上诉人廖志安在2018年9月10日（被上诉人李安星担保），每天以500元的高利息借到陈俊50000元。李安星已经代替廖志安归还了陈俊本金及利息70000元。债务有效存在是债务转移承担的前提。否则，当事人就此订有债务转让协议“欠条”，债务转让合同也不发生效力。此债务是否有效存在，一审人民法院没有查明，就认定廖志安已经将自己的债务转让给上诉人。上诉人应当替廖志安把钱归还担保人李安星，有失偏颇，事实错误。2017年11月28日，上诉人从贵州中岭建筑工程有限公司转包到木贾街道办事处办公室的装修工程后，请了被上诉人廖志安，案外人张堂清（音）一起来装修，但装修资金、装修材料都与他们两人无关，他们两人只是做工和管理。在此经济活动中被上诉人廖志安的工钱已经预支拨付结算，上诉人没有差欠廖志安任何债务。因此，一审认定被上诉人廖志安的债务，是合法有效的债务，且已经达成转让协议，转让给了上诉人，由上诉人承担。廖志安已经不用承担，事实错误。第二，一审人民法院在2019年7月3日第一次开庭后依据职权调取了“廖志安的陈述”的证据。2019年7月9日第二次开庭，没有把此证据进行公开质证，上诉人没有发表质证意见，也没有出示证据。一审法院通知上诉人领取一审判决书时，（2019）黔2301民初4754号，上诉人才知有此证据。一审法院采纳此证据定案，并作出对被上诉人李安星有利判决。一审有违公正审判，程序错误。三、一审人民法院判令上诉人承担月2%的利息，超过被上诉人的诉讼请求裁判，请求发回重审。“欠条”中双方没有约定利息，被上诉人李安星诉求年6%利息。一审判令支付月2%的利息，超诉讼请求裁判，违反了不告不理的原则。因此，一审适用法律错误，程序存在瑕疵。上诉人虽然书写了债务转移的“欠条”给被上诉人李安星。但此债务人及债权人的协商一致，债务人廖志安及债权人陈俊都没有在欠条上签字。因此，此债务转移不能成立。债务人廖志安的债务不应由上诉人承担。请求二审人民法院依法查清本案事实，依法改判或者发回重审。 被上诉人李安星二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人廖志安二审未作答辩。 李安星向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告立即支付原告欠款本金人民币70000元，并支付以70000元为基数按年利率6%从2018年11月2日起算至本息清偿完毕之日止的利息（暂算至2019年4月2日为1750元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月10日，第三人廖志安向案外人陈俊借款50000元，并于同日向陈俊出具借条一张，借条约定：借款金额为50000元，借款利息按500元/天计算，还款期限为2018年9月20日。李安星在借条上担保人处签名捺印。借款期限届满后，李安星代廖志安偿还陈俊借款本金及利息70000元。2018年11月1日，陈来贵、张小容向李安星出具欠条一张，欠条载明：“今下欠李安星现金人民币柒万元（￥70000.00）整，注：此款从木贾办事处拨付到中岭公司后一次性付给李安星。欠款人陈来贵、张小容”。事后，陈来贵、张小容拨付到工程款后未按约定给付李安星欠款70000元，故李安星诉至法院要求解决。另查明，2017年11月28日，陈来贵、廖志安与案外人张堂清（音）三人合伙以陈来贵的名义与贵州中岭建筑工程有限公司签订《内部管理合同》，向中岭公司分包木贾街道办事处办公室装修工程进行施工，合同约定：合同总价款为1604800元；乙方（陈来贵）管理的本合同项下的项目按照项目实际总工程款的1.5%分配，由甲方（中岭公司）财务直接扣除。2019年3月15日，中岭公司兴义分公司出具证明一份，证明载明：“陈来贵参与我公司承建的兴义市木贾街道办事处办公楼装修工程，工程款于2018年11月进入公司账号（除质保金外），现该工程款预扣人民币陆万元（60000.00元）整在我公司账上”。 一审法院认为：债务转移合同纠纷是指在债务人将其合同义务部分或者全部转让给第三人时产生的纠纷，其表现形式有：一、第三人与债权人订立债务承担合同；二、第三人与债务人订立债务承担合同；三、第三人与债务人、债权人三方订立债务转移合同。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。关于本案的债务转移是否系当事人协商一致意见以及李安星的诉讼请求应否得到支持的问题。首先，本案中，廖志安向陈俊借款，李安星作为担保人，在李安星代廖志安偿还借款本金及利息70000元后，李安星对廖志安享有债权，李安星为债权人，廖志安为债务人；本案争议的债务转移表现形式为第三人与债权人订立债务承担合同，由债务人将全部义务转移给第三人，其中李安星属于债权人，廖志安属于债务人，陈来贵、张小容属于第三人。其次，李安星与陈来贵、张小容双方以出具欠条的形式约定将廖志安差欠李安星的债务转由陈来贵、张小容承担，该协议系双方当事人真实的意思表示，亦不违法法律、法规的强制性规定，应为合法有效，陈来贵、张小容应按照协议约定全面履行义务。虽陈来贵、张小容陈述系李安星强迫其二人出具欠条，但这仅是该二人的口头陈述，其并未提供任何证据加以证明，根据举证规则，陈来贵、张小容应该承担举证不能的法律后果。第三，双方约定的还款期限届满后，陈来贵、张小容未按照约定的期限向李安星偿还债务，已经构成违约，应承担继续偿还债务的违约责任。但鉴于陈来贵、张小容应支付欠款70000元中的利息20000元明显过高，且违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，根据公平原则，结合本案实际，借款利息应以50000元为基数按月利率2%计息自借款之日（2018年9月10日）计算至今共计10个月为10000元（50000元×2%×10个月）。第四，虽廖志安在庭审中陈述“其不认可陈来贵、张小容向李安星出具的欠条，该70000元由其来偿还”，但这与廖志安在庭前一审法院向其调查时陈述“我清楚情况，出具欠条的时候，我在医院不在现场，但是后来陈来贵跟我说”及庭后陈述“威胁陈来贵出具《欠条》不属实，当时我们三个人是经过协商一致后陈来贵才出具的。”、“对于陈来贵、张小容向李安星出具的《欠条》，我没有意见，是真实的。”的陈述存在自相矛盾，根据禁止反言原则，对廖志安庭审中陈述其不认可陈来贵、张小容向李安星出具的欠条，不予采信。综上，对于李安星要求陈来贵、张小容支付欠款60000元部分的诉请，于法有据，予以支持。至于李安星主张的利息问题，因双方在欠条中未约定利息，故李安星要求陈来贵、张小容支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限陈来贵、张小容于本判决生效后十日内给付李安星欠款60000元；二、驳回李安星的其余诉讼请求。案件受理费1594元，减半收取797元，由陈来贵、张小容共同负担690元，李安星负担107元。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一审法院判令上诉人陈来贵、张小容向被上诉人李安星清偿60000元债务是否错误。 本院认为，廖志安（原审第三人）向案外人陈俊借款，被上诉人李安星作保证担保，因廖志安未能偿还借款，被上诉人李安星代廖志安清偿债务后引发本案讼争。关于借款及代偿的事实廖志安均明确陈述予以认可，因此，从减轻当事人诉累的角度来看，本案并非必须追加案外人陈俊参加本案诉讼。同时，被上诉人李安星代廖志安清偿借款后，被上诉人李安星可依法向廖志安行使追偿权，而廖志安并未向被上诉人李安星清偿债务，为此，被上诉人李安星基于廖志安与陈来贵之间的合伙关系找到上诉人陈来贵、张小容要求清偿债务，而上诉人陈来贵、张小容亦向被上诉人李安星出具了“欠条”，尽管出具“欠条”时廖志安不在场，但结合上述事实以及“欠条”的内容来看，上诉人陈来贵、张小容向被上诉人李安星出具“欠条”的行为并不必然要求廖志安同意，相反，只要被上诉人李安星认可，上诉人陈来贵、张小容的债务承担行为就构成了法律意义上的债务加入，作为完全民事行为能力人，应当对出具“欠条”的债务承担行为依法承担相应的法律后果，故一审法院判令其承担案涉债务的清偿责任是正确的，但一审法院认定为债务转移确有不当，本院予以纠正。此外，一审法院审查确定案涉债权的合法范围亦符合法律规定，判决结果也并未超出当事人诉讼请求的范围，并无不当，本院予以维持。上诉人陈来贵、张小容清偿案涉债务后，可依法向廖志安追偿。 综上，上诉人陈来贵、张小容的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1594元，由上诉人陈来贵、张小容负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十二月二日 书记员 向海兵