四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川16刑终156号 原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡世树，男，1973年2月18日出生于四川省华蓥市，汉族，初中文化，农村居民，户籍所在地四川省华蓥市，住四川省华蓥市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月26日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准，于2019年4月30日被执行逮捕，经华蓥市人民检察院决定，于2019年7月12日被取保候审。经华蓥市人民法院决定，于2019年8月29日被华蓥市公安局执行逮捕，现羁押于华蓥市看守所。 辩护人赵伟，四川上甲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡友军，绰号“狗儿”，男，1972年9月5日出生于四川省华蓥市，汉族，初中肄业，居民，户籍所在地四川省华蓥市，住四川省华蓥市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月12日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准，于2019年6月18日被执行逮捕，经华蓥市人民检察院决定，于2019年7月12日被取保候审。经华蓥市人民法院决定，于2019年8月29日被华蓥市公安局执行逮捕，现羁押于华蓥市看守所。 辩护人朱卫民，四川明致律师事务所律师。 辩护人谢万玲，四川明致律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付泉兵，男，1979年3月27日出生于四川省华蓥市，汉族，小学肄业，农村居民，户籍所在地四川省华蓥市，住四川省华蓥市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月26日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准，于2019年4月30日被执行逮捕，经华蓥市人民检察院决定，于2019年7月12日被取保候审。经华蓥市人民法院决定，于2019年8月29日被华蓥市公安局执行逮捕，现羁押于华蓥市看守所。 指定辩护人潘海帆，四川信和信律师事务所律师。 指定辩护人杨洁，四川信和信律师事务所律师。 四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院起诉指控原审被告人胡世树、胡友军、付泉兵犯开设赌场罪一案，于二O一九年八月二十九日作出（2019）川1681刑初77号刑事判决。原审被告人胡世树、胡友军、付泉兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人胡世树、胡友军、付泉兵，听取了上诉人胡世树的辩护人赵伟、上诉人胡友军的辩护人朱卫民、谢万玲、上诉人付泉兵的指定辩护人潘海帆、杨洁的意见。认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年6月左右，被告人胡世树伙同陈某1（另案处理）、胡友军在华蓥市宏云大酒店四楼茶房房间内开设赌场，以100元起为底注打纸牌“三宫”等方式供吴某2、谭某、邓某、胡某等人进行赌博。胡世树、陈某1、胡友军从每场赌局中抽头2000元，并由蒲世华（在逃）在赌场内提供服务。在赌场开设五天左右后，胡世树将其股份转让给付泉兵，付泉兵与陈某1、胡友军继续在宏云大酒店四楼茶房房间内开设赌场组织人员赌博，胡世树在赌场出借资金供赌博人员使用并收取高额利息，蒲世华继续在赌场内提供服务、收取赌博抽头费用并进行分配，蒲世华获得每日300元的工资。期间被告人胡世树通过高利放贷等获利共计5万余元，陈某1抽头渔利约1万元，被告人付泉兵抽头渔利约6000元，被告人胡友军抽头渔利约1万元。案发后，被告人胡世树退交了违法所得5万元，被告人付泉兵退交了违法 所得6,000元，被告人胡友军退交了违法所得1万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书，取保候审决定书，释放证明书，在逃人员登记表，辨认笔录及照片，扣押决定书及扣押清单，四川省政府非税收入一般缴款书，证人陈某1、陈某2、谭某、邓某、胡某、李某、吴某1、吴某2的证言，被告人胡世树、胡友军、付泉兵的供述，人口综合查询信息，到案经过，社会调查评估意见书等。 原判认为，被告人胡世树、胡友军、付泉兵以营利为目的开设赌场，并从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，应受到刑罚处罚。本案系共同犯罪，但被告人胡世树、胡友军、付泉兵在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人胡世树、胡友军、付泉兵到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴了全部赃款，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人胡世树、胡友军、付泉兵在有期徒刑六个月至一年间量刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人胡世树犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人胡友军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人付泉兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人胡世树、胡友军、付泉兵已退缴的违法所得共计六万六千元上缴国库。 上诉人胡世树及其辩护人赵伟的上诉人意见是，1.一审法院认定上诉人胡世树涉案金额未超过2000元，但对其量刑却偏重。2.上诉人胡世树在一审取保期间认真遵守各项规定，随传随到，认罪态度较好，对其适用缓刑不致在发生其他社会危害性。综述对上诉人胡世树适用缓刑更符合刑法的罪责刑相适应原则。 上诉人胡友军的上诉意见是，1.上诉人是办案民警电话通知到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，根据相关法律解释上诉人的行为应属于自首。2.上诉人在共同犯罪中其次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。3.上诉人参与开设赌场经营时间较短，犯罪情节较轻，自己也有正当职业，对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综述，上诉人认为一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判，对上诉人减轻处罚。 上诉人胡友军的辩护人朱卫民、谢万玲辩护称，1.上诉人胡友军经公安机关电话通知到案符合自动投案情形，其到案后如实供述了自己的罪行，符合《刑法》第六十七条的规定应认定自首。2.本案系共同犯罪，犯意的提起不是胡友军，赌博方式的制定也不是胡友军，利润的分配方式也不是胡友军制定的，胡友军也未组织人员参与赌博，上诉人胡友军在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。3.上诉人胡友军在犯罪过程中属于从犯，参与赌场经营时间较短，参与赌博人员范围小，对社会危害性较小。胡友军有正当职业，无其他违法行为，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 上诉人付泉兵的上诉意见是，1.本案是共同犯罪，应区分主从犯，自己参与开设赌场时间短，未实施开房、邀约他人打牌的行为，其作用较小，应认定为从犯。2.上诉人开设赌场行为与其他有比较固定场所和人员的赌场相比，社会危害性较小。3.上诉人积极退赃、且无前科劣迹，有深刻的悔罪表现。4.上诉人离异有两个孩子跟随上诉人生活，其父母体弱多病，小孩和父母均需要上诉人照顾。请求二审法院对上诉人适用缓刑。 上诉人付泉兵的指定辩护人潘海帆、杨洁辩护称，1.一审判决对被告人付泉兵判刑偏重，有违罪责刑相适应原则，应对其改判为较轻刑罚并可以考虑判处拘役。其理由是上诉人付泉兵是中途参与的赌场，开设赌场的时间短，不是赌场发起人，其在参与赌场时赌场人员的分工、赌博方式、资金分配等都已确定了。付泉兵对受邀约前来宏云酒店参赌人的实质组织作用不大，获利较小。付泉兵在共同犯罪中所起的作用较小，犯罪情节轻微，应当认定为从犯。2.上诉人付泉兵满足适用缓刑的条件，一审法院没有采纳“付泉兵系初犯、社会危害性小可判处拘役并适用缓刑”的观点欠妥。综述，一审法院判决量刑不当，二审法院应对上诉人付泉兵判处拘役并适用缓刑。 经审理查明：2015年6月左右，被告人胡世树、胡友军与陈某1（另案处理）在华蓥市宏云大酒店四楼茶房房间内组织吴某2、谭某、邓某、胡某等人员进行赌博。三人决定以底注为100元至500元打纸牌“三宫”。由胡世树、陈某1等人各自叫朋友过来玩，每把牌只要庄家拿到九点，并且赢了所有闲家就抽100元，直到抽满2000元就不抽了，抽的钱除开房费和消费，另外还支付给负责赌场内提供服务的蒲世华（在逃）每天200或300元的工资，剩余的钱陈某1得一半，胡友军和胡世树共同平分一半。被告人胡世树在组织赌博五天左右后，将其股份转让给付泉兵，付泉兵与陈某1、胡友军继续在宏云大酒店四楼茶房房间内组织人员赌博，蒲世华继续在赌场内提供服务、收取赌博抽头费用并进行分配。胡世树在赌场出借资金供赌博人员使用并收取高额利息。期间被告人胡世树通过高利放贷等获利共计5万余元，陈某1抽头渔利约1万元，被告人付泉兵抽头渔利约0.6万元，被告人胡友军抽头渔利约1万元。案发后，被告人胡世树退交了违法所得5万元，被告人付泉兵退交了违法所得0.6万元，被告人胡友军退交了违法所得1万元。 同时查明，华蓥市公安局刑事侦查大队在侦办吴某2等人赌博一案中发现胡世树、付泉兵等人先后在华蓥市宏云大酒店四楼茶房、华蓥市红星西路凤凰岛茶楼邀约吴某2等人以打“牛牛”、“三公”等方式进行赌博，并从中抽头渔利，涉案金额达百万元。2019年3月25日，该局民警持传唤证在华蓥市区将胡世树、付泉兵传唤到案。 华蓥市公安局刑事侦查大队在办理胡世树、付泉兵等人开设赌场案过程中，经侦查发现胡友军有重大作案嫌疑，办案民警骆科宇于2019年6月12日10时52分用自己的号码为158××××4444的手机拔打了胡友军的电话，在电话中，通知胡友军到华蓥市公安局。11时，胡友军到达公安机关之后，华蓥市公安局对其进行传唤、讯问。 认定上述事实的证据如下： 1.书证 （1）程序性书证，包括华蓥市公安局扫黑除恶办公室情报线索受理表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书。证实：侦查机关办案合法。 （2）个人信息表，证实胡世树、付泉兵、胡友军的个人基本情况。 （3）在逃人员登记表，证实蒲世华系刑拘在逃。 （4）到案经过，证实胡世树是办案民警持传唤证在华蓥市区将胡世树传唤到案；付泉兵是办案民警持传唤证在华蓥市区将付泉兵传唤到案；胡友军是办案民警于2019年6月12日10时52分电话通知到华蓥市公安局，胡友军于当天11时到达公安机关之后，华蓥市公安局对其进行传唤、讯问。 2.证人证言： （1）同案嫌疑人陈某1的供述，证实2015年夏天，大概是6月的样子，我、胡世树和胡友军三人打伙，由胡世树喊起人在宏云大酒店四楼的茶坊房间打三宫，每场抽2000元，除开烟钱、房费后，剩下的钱三个人平分。蒲世华在场子里面搞服务，帮忙喊茶、抽钱，还负责记账，第二天把前一天的钱给几个股东分，他得每天300元钱工资，这样搞了1个月样子。这一个月时间内一起组织了差不多三、四十局左右。股东一开始是我、胡世树、胡友军，一个星期后，胡世树就喊付泉兵来接的他的股份。有人打牌的时候，我们就喊服务员开房间在里面打，没有固定房间。参赌人员有我、胡世树、胡友军、索索米、赵幺娃、谭某、陈强娃、邓某、吴某2、付泉兵。打的是三宫，赌注是100元至500元，一局抽2000元，每天抽的钱把消费除开，剩下的钱就三个老板平分，胡世树参股的时候每人至少分了3000元，总收益至少在9000元以上，付泉兵和我们打伙的时候每人分了一万多元，总收益在3万元左右。一般都是胡世树和付泉兵喊人打牌。在场子里，胡世树借了钱给吴某2打牌。 （2）陈某2的证言，证实自己在宏云酒店茶楼大厅喝茶时，听茶友说胡世树在茶楼的包间开的场子。 （3）谭某的证言，证实2014年或2015年春节前后，胡世树在华蓥市包间开了“三宫”场子，当时打的100元至300元，我去打了几次，是付兵娃喊去赌的，参赌人员有陈某1、付兵娃、吴某2、邓某、黄启亮等人。赌博过程中，庄家从赢的钱中抽一百元出来，一般每一局抽得到一、两千元，一般情况下每天都是三、四局的样子，每天最少都能抽到5000元。有个年轻娃儿负责抽钱，房费、烟钱及吃饭的钱是年轻娃儿用抽的钱结账，年轻娃儿身上还带有现金用于放水，胡世树也在放贷。胡世树开那个“三宫”场子大概开了一个月左右，基本上是每天下午都开起的。 （4）邓某的证言，证实2015年我到华蓥市宏云酒店4楼去打了七八次三宫，第一次是和杜亚军一起打的三宫。付兵娃就是负责联系打牌的人，应该是开赌博场子抽钱的工作人员，打电话问一下付兵娃就晓得有没有人打牌了，我也自己单独去宏云四楼，到了后看一下就知道有没有人在打牌了，有人打，我就打。现场有个年轻娃儿在抽钱，一天要抽几千。这个场子本来是四个人在打，加上旁边有些人还要来押注，一般都有7、8个人，多的时候有十几个人，打牌的人还有杜亚军、陈某2、陈某1、吴某2。我打牌没钱的时候在胡世树那里借了几次钱，借一万元算的400元一天。 （5）胡某的证言，证实我在宏云酒店四楼茶坊看到过别人在打三宫，我去参与过三、四次钓鱼。房间里大概有十多人，桌上坐四人，还有很多人或钓鱼或站起看。 （6）李某的证言，证实2015年左右，自己在宏云酒店四楼茶楼打牌耍时，看到那些人进进出出的，听到他们在交谈输赢很大，感觉应该是有人在开赌场，自己看到胡世树和胡某在赌场进出了的。 （7）吴某1的证言，证实2014年左右，我儿子吴某2认识了胡世树，胡世树给吴某2说他在华蓥市宏云大酒店的茶楼搞得有打牌的场所，吴某2去了之后看到场所里有很多人打牌赌钱。胡世树让吴某2也打一下，没钱就在胡世树那里借，吴某2就在胡世树搞那个场所打牌，打了一年多，总共在胡世树那里输了80万元左右，80万里面有34万元是借的胡世树的，给胡世树出了44万元钱的欠条，并约定每月支付百分之十的利息。 （8）吴某2的证言，证实2015年过年期间，我在华蓥宏云酒店茶楼赌博了二十天左右，这个赌场是胡世树、付兵、邓某打伙搞的，打的“三宫”，我没钱赌博就在胡世树那里借高利贷。我每次去胡世树都开得有两个房间赌博，胡世树他们要抽钱，每次都抽两万元以上。 3.被告人的供述与辩解： （1）胡友军的供述，证实大概是2015年上半年，有一天我和胡世树、陈某1一起在宏云酒店茶楼大厅坐起喝茶聊天，陈某1就给我们说：“大家都喜欢打牌，为啥子要把钱拿去给别个搞嘛？干脆我几个打伙来组织人，你们喊得到人就喊，喊不到人就自己来打，就在宏云茶楼开个房间，把那些人喊到房间来打，反正我们每场抽2000块钱。”我和胡世树就答应了，过了两三天，我们就在宏云酒店的四楼茶房开起房间组织人来打牌了，然后从牌局中抽钱，一场牌打四个小时左右，抽2000元钱，把房间和消费等费用除开，剩余的钱我们三人平分，大概搞了几天，胡世树觉得搞不到钱，就退出了，接着就是付兵娃来接的胡世树那股，然后我和陈某1、付兵娃又打伙搞了几天就没搞了。 如果下午组织得有人，一般是下午2点左右开始，打到下午6点结束；如果下午没有人，就晚上组织人打一局，一般从7、8点开始，到晚上12点之前结束，反正一场4个小时。有时组织得起一天下午和晚上都要打。一般是看老板组织人的情况来定。只要有人打牌的时候，老板才通过吧台开包房，包房就不固定，随机开的。抽头渔利的多少是由陈某1规定的。我就只是通过赌博抽头渔利，他们还参与放水盈利。我知道的就是胡世树自己在场子里放水，每借1万元抽取400元每天的利息；“四华”在帮陈某1放水也是每借1万元收取400元每天的利息；至于他们通过这种方式盈利多少我不清楚。搞赌博场子是打的扑克牌，用扑克牌玩“三宫”。一般是四个人坐在桌子上玩，有多的人可以站在旁边“钓鱼”，就是他觉得哪家闲家手气好，就压钱压到那一家，跟着那一家输赢，这个游戏是抢庄的方式，如果谁拿了九点，就上庄，然后三个闲家就下注，只和庄家比大小。最先我和胡世树、陈某1一起商量说到底玩什么，因为喊不到人的时候，我们自己也要参与打牌，我又只会玩“三宫”，陈某1就提出来说玩“三宫”。我参与搞场子期间，赌注是每把下注100元到300元不等。赌注大小都是坐在桌子上参与赌博的人自己商量的。每场赌局的赌注是固定的，只要参与赌博的人事先商量好了标准，这一场都按这个标准打。我参与搞场子期间，一个人都没邀到过，来参与赌博的人基本上都是陈某1和胡世树、付兵娃喊起来的，他们一般都是打电话喊的朋友来。只要庄家拿到九点，并且赢了所有闲家，就抽100元，直到抽满2000元就不抽了，有时候到牌局结束都没抽齐2000元，但这种情况很少。 陈某1安排了一个人在里面专门抽钱，是他老表，外号叫“四华”，好像每天给他200元或300元工资。我们搞赌博场子持续了10来天，中间有一两天没喊到人就没打。参与赌博的人有我和陈某1、胡世树、付兵娃其余的人我现在只记得起有“索索米”、赵亮娃、“扁挑”、吴某2。一直在现场的只有“四华”和陈某1。我和胡世树是有空才去。 陈某1提出的规矩，一场牌打四个小时左右，抽2000元钱。我和陈某1、胡世树最开始商量的时候就决定由陈某1来牵头搞，本来也是他提出来的，所以利润就分为两股，陈某1一个人占一股，我和胡世树两人共同占一股，搞了几天胡世树说搞不到什么钱，就说不来分钱了，就喊的付兵娃来占的他那一股，每场牌抽了钱的利润分配就是陈某1得一半，另一半我和胡世树或付兵娃平分。我们几个人总共搞了一万元钱左右，我自己大概有2000元钱左右的利润，其实把我打牌输的钱算起来，我还亏了不少。 如果我在场子里打牌，就结束的时候，“四华”把抽的钱拿去给房间费以及买烟这些消费，然后把他自己的工资除了，剩下的钱就拿给陈某1，陈某1就按比例把我该得的钱给我，我没在场子里的时候，就凭他们自己说，他们说我分得到好多，我就得好多，也不多问。 （2）被告人胡世树的供述，证实2015年热天，胡友军喊我一起开设赌场，陈某1单独占一股，胡友军和我共同占一股，挣的钱平均分，胡友军和我再平分。搞场子没有出资，就是约起人打牌，有人来打牌就在宏云酒店茶楼订房间，差人时就自己上场。场子里面都是打的“三宫”或者“牛牛”，“四华”在场子里面抽钱、放水和掺茶、上烟等服务工作。我不清楚赌场怎样抽头，没有参与分钱，只参与了3、5天，参与赌博的人员有我、陈某1、胡友军，其他人不认识。我觉得开赌场不挣钱，付泉兵就主动说他来搞场子。吴某2在陈某1他们开的场子赌博时，我通过参与钓鱼和向吴某2放水共盈利5万元左右。开场子是打的“三宫”或“牛牛”，这种赌博方式和赌注的大小是谁规定的记不清楚了，陈某1和胡友军他们应该晓得。 我还在邓某开的场子和付兵娃开的场子里面放水，大概放了四万元钱，挣了一千多利息钱，那个场子没开多久就关了。 （3）付泉兵的供述，证实2015年热天，我接胡世树的股和陈某1、胡狗儿三人一起在宏云酒店四楼茶坊开设赌场，赌场开了6天左右，主要是打底注为100元至500元的“三宫”。参赌人员有陈某1、黄七娃、胡世树、胡狗儿、陈六尔、谭某、邓某，彭九尔有时来钓鱼，这些参赌人员是我和合伙人一起打电话叫来的。有时候也有人进包间里来“钓鱼”，不过“钓鱼”这些人我不认识。陈某1的老表蒲世华在里面帮忙抽钱，和给来打牌的人员安排茶水和烟，每天还要负责将收支记账，给他开的300元钱一天。抽钱方式是每局抽取2000元，有一部分用来支付房费、烟钱、饭钱，剩余的钱再平分。付泉兵和陈某1合伙的时候，每人分了5、6千元钱。胡世树在他和陈某1开的场子里放贷。 我前后搞了两次赌场，第一次是在2015年的时候，具体时间我记不起了，是我跟陈某1合伙搞的。第二次是在2017年的时候，具体时间我记不起了，是我跟谭某合伙搞的。 4.辨认笔录。 （1）胡友军对陈某1、付兵娃、胡世树、“四华”、“索索米”“扁挑”、赵亮娃进行了辨认，对赌博场所的地点华蓥市宏云酒店四楼茶坊进行了辨认。 （2）胡世树对赌博场所的地点华蓥市宏云酒店四楼茶坊进行了辨认。 （3）付泉兵对陈某1、胡狗儿、胡世树、负责抽钱的蒲世华以及参与赌博的人进行了辨认，对赌博场所的地点华蓥市宏云酒店四楼茶坊进行了辨认。 （4）陈某1对蒲世华、胡友军、胡世树以及参与赌博的人进行了辨认。 （5）谭某对赌场的胡世树、付兵娃、黄启亮、陈某1、胡世树场子里收抽的钱那个年轻娃儿（蒲世华）进行了辨认。 （6）胡某对胡世树、吴某2进行了辨认；吴某2对胡世树、付泉兵进行了辨认；邓某对胡世树、付兵娃进行了辨认。 本院认为，上诉人胡世树、胡友军、付泉兵以营利为目的，组织人员在华蓥市宏云大酒店四楼茶房房间内聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，上诉人胡世树、胡友军、付泉兵在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人胡友军接公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法应当减轻处罚。上诉人胡世树、付泉兵到案后如实供述自己的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以对其从轻处罚。上诉人胡世树、付泉兵、胡友军退缴了全部赃款，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。 关于上诉人胡友军及其辩护人认为胡友军有自首情节的意见。经查，公安机关出具的“到案经过”证实被告人胡友军系电话通知到案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，据此，可以认定胡友军系未被采取强制措施时自动投案。胡友军在第一次供述即如实供述了自己的犯罪事实。上诉人胡友军的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对上诉人胡友军及其辩护人的该上诉意见予以支持。 关于上诉人胡友军、付泉兵及其辩护人均认为本案系共同犯罪，应划分主、从犯，胡友军、付泉兵在本案中作用较小应认定为从犯的意见。经查，本案系陈某1、胡世树、胡友军共同商议提起的犯意，同时也确定了利润的分配，由陈某1安排了蒲世华（在逃）在赌场内抽头渔利，上述事实有胡友军、胡世树、陈某1的供述佐证。上诉人胡世树在参加聚众赌博期间有组织人员赌博、向参与赌博的人员放高利贷、参与赌博利润分配等行为。上诉人付泉兵参与开设赌场时间虽然较短、但有邀约人员来参赌、有分配赌博场利润等行为。上诉人胡友军虽未邀约赌博人员，但其参与赌博时间较长，也参与了赌博利润的分配。三被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。 关于上诉人胡世树、胡友军、付泉兵及其辩护人认为被告人在案件中作用较小，适用缓刑对社区不会有不良影响的意见。经查，上诉人胡世树、胡友军、付泉兵组织人员在华蓥市宏云大酒店四楼茶房房间内聚众赌博，并从中抽头渔利，造成极不好的社会影响。同时，华蓥市社区矫正执法大队对三被告人出具的调查评估意见书均认为“犯罪嫌疑人纳入社区矫正，对居住地有较大影响，不利于司法行政机关监管，故评估意见为犯罪嫌疑人不适宜纳入社区矫正”。结合各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，对上诉人胡世树、胡友军、付泉兵及其辩护人的该意见不予采纳。 综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判定性不准，应予纠正。同时，对上诉人胡友军自首事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省华蓥市人民法院（2019）川1681刑初77号刑事判决第四项，即“被告人胡世树、胡友军、付泉兵已退缴的违法所得共计六万六千元上缴国库”。 二、撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681刑初77号刑事判决第一、二、三项即“被告人胡世树犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人胡友军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人付泉兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；” 三、被告人胡世树犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2019年3月26日至2019年7月12日折抵刑期109日，即自2019年8月29日起至2020年4月10日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人付泉兵犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2019年3月26日至2019年7月12日折抵刑期109日，即自2019年8月29日起至2020年3月11日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人胡友军犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；” （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2019年6月12日至2019年7月12日折抵刑期31日，即自2019年8月29日起至2020年2月27日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月二十日 法官助理 曹文娟 书 记 员 谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。