浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4584号 上诉人（原审被告）：马昌云，男，1964年9月10日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：赵勇，浙江浙甬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴雨堂，男，1965年10月2日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：陈春香，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建华，浙江铭生律师事务所律师。 原审被告：曙光建设有限公司。住所地：浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。 法定代表人：林作川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄利波，该公司员工。 上诉人马昌云与被上诉人吴雨堂、原审被告曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 马昌云上诉请求：撤销一审判决，改判由曙光公司退还工程保证金20万元或者发回重审。事实和理由：马昌云与吴雨堂签订的《建设工程施工承包协议》及《补充协议》，系马昌云代表曙光公司签订，因该合同违法，曙光公司重新让案外人宁波建安建筑劳务有限公司（以下简称建安劳务公司）与吴雨堂签订承包协议。马昌云在该承包协议作为见证方代表曙光公司恒大华府项目部签字。从协议履行看，吴雨堂20万元的保证金并非支付给马昌云个人，收据中已经写明恒大华府项目部收到吴雨堂20万元，马昌云在核准处签字，该收款行为应视为曙光公司收取。马昌云作为曙光公司恒大华府项目部负责人，其签订协议、收款等行为，应为职务行为，构成表见代理。在另案中，马昌云代表曙光公司签订合同，在没有曙光公司公章的情况下，也被认定为表见代理。 吴雨堂辩称，请求法院支持其一审诉讼请求。马昌云一直称其代表曙光公司，也提供了相应证据，应认定其构成表见代理，20万元保证金应由曙光公司与吴雨堂共同承担。 曙光公司述称，马昌云与吴雨堂签订的《建筑工程施工劳务分包协议书》、《补充协议》系双方在私下签订，对曙光公司不应发生法律效力。曙光公司与案外人建安劳务公司签订的承包协议，目前已经履行完毕。马昌云收取20万元保证金是个人行为，曙光公司并不知情。案外人建安劳务公司已与吴雨堂结清劳务工程款，吴雨堂也向曙光公司承诺，不再向曙光公司主张任何权利。因此，请求法院维持一审判决。 一审法院认定事实：2015年4月22日，吴雨堂作为承包方（乙方）、马昌云作为发包方（甲方），双方签订《建筑工程施工承包协议》一份，约定甲方现有建筑工程委托乙方，工程名称为东部核心城区C3-9、1#、2#楼，工程地点为百丈东路以北，海晏南路以西，工程结构为框剪，承包内容为主体结构及地下室施工图中所有木模制作和安装及拆模，模板的支架搭设等有关图纸及变更内容，拆模后的模板堆放整齐。承包方式为包工不包料。综合单价为按模板接触面积±0.00以下35元/㎡计算，±0.00以上按模板接触面积32元/㎡计算。该协议还对工期进度、质量要求、工作内容、双方的权利义务、安全事宜、文明施工事宜、结算和支付等事项进行了约定。同日，吴雨堂与马昌云又签订了一份《补充协议》，内容为：为保证宁波市东部新城核心区C3-9、1#、2#楼项目《建筑工程施工承包协议》具有约束性，防止合同违约，给甲方造成不可计量的经济损失和不良的社会影响，双方签订如下协议：1.本工程共两个地块、每个地块两栋高层，每栋楼共缴20万元人民币工程履约保证金（以收据为凭证），《建筑工程施工承包协议》签订后3天内每栋楼先缴纳50%，甲方通知乙方人员进场施工3天前再缴纳50%。如《建筑工程施工承包协议》签订后3天内履约保证金不能按时缴纳，视为乙方自动放弃，即合同无效。2.履约保证金返还方式：地下室负二层砼浇筑完毕返还50%，负一层砼浇筑完成后全部返还。2015年4月27日，吴雨堂按照上述《补充协议》的约定缴纳20万的工程保证金。 2015年8月17日，曙光公司作为工程承包方（发包方、甲方）、案外人建安劳务公司作为劳务分包方（承包方、乙方），双方签订《工程劳务分包合同》一份，约定：甲方将承包的建筑工程的劳务作业班组分包给乙方管理，工程名称为东部新城核心区C3-9#、C3-11#地块项目，工程地点为百丈东路与海晏路交汇处，承包范围为东部新城核心区C3-9#、C3-11#地块项目工程内所有施工图纸、工程变更、施工规范及施工方案内的钢筋工程、混凝土工程、模板（木工）工程、架子和安全防护工程、水电安装等所有劳务工程。 2015年4月22日，案外人建安劳务公司作为发包方（甲方）、吴雨堂作为承包方（乙方）、恒大华府项目部作为见证方（丙方），三方签订《建筑工程施工承包协议》，约定：甲方现有建筑工程委托乙方施工，工程名称为东部核心城区C3-9地块1#、2#楼，工程地点为百丈东路以北，海晏南路以西，工程结构为框剪，承包内容为主体结构及地下室施工图中所有木模制作和安装及拆模，模板的支架搭设等有关图纸及变更内容，拆模后的模板堆放整齐。承包方式为包工不包料。综合单价为按模板接触面积±0.00以下35元/㎡计算，±0.00以上按模板接触面积32元/㎡计算。马昌云作为恒大华府项目部的代表在该份协议上签字。 另查明，2019年1月31日，吴雨堂、案外人建安劳务公司均确认曙光公司已付清吴雨堂承包的涉案恒大华府住宅项目木工班组的劳务工资。曙光公司就其承包的涉案工程劳务费用直接与建安劳务公司进行结算。曙光公司承包的案涉工程已竣工验收完毕。 一审法院认为，吴雨堂与马昌云于2015年4月22日签订的《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》，因违反法律禁止性规定，属于违法分包，双方签订的《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》无效。吴雨堂根据上述无效的《补充协议》约定，支付了20万元的工程保证金。现吴雨堂以涉案工程已完工并交付为由，主张返还20万元的工程保证金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于返还主体，一审法院认为，吴雨堂支付工程保证金系依据其与马昌云于2015年4月22日签订的《补充协议》，根据合同相对性原则，应当由马昌云负责返还吴雨堂工程保证金20万元。马昌云抗辩称系恒大华府项目部收取工程保证金，并非其个人收取，但一审法院认为承担退还责任应以合同签订主体为依据，而非以实际收取工程保证金的主体为准，况且吴雨堂缴纳工程保证金的收据上并未盖有项目部的章，故一审法院对于马昌云的抗辩意见不予采信。关于曙光公司的责任，一审法院认为，曙光公司将涉案工程劳务分包给建安劳务公司，并直接与建安劳务公司进行结算，吴雨堂无证据证明其与曙光公司之间存在合同关系，亦无证据证明曙光公司收取了该笔工程保证金，故吴雨堂要求曙光公司承担退还保证金的责任，于法无据，一审法院不予支持。马昌云、曙光公司抗辩称吴雨堂主张返还工程保证金已过诉讼时效，但马昌云、曙光公司并未向一审法院提交涉案工程何时完工及诉讼时效何时起算的相关证据，故一审法院对于上述抗辩意见不予采纳。吴雨堂主张的工人受伤医药费，一审法院认为，吴雨堂未提交证据证明该两名工人系在曙光公司承包的涉案工地工作时受伤，亦未举证证明其已经支付了工伤费用；退一步讲，即使该两名工人在涉案工地上受伤是事实，其应当按照法律规定进行工伤理赔，而马昌云、曙光公司并非工伤理赔的主体，故吴雨堂要求马昌云、曙光公司支付工人受伤的费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。吴雨堂主张自2019年4月25日即其将本案起诉至一审法院的次日开始按照年利率6%计算利息，其利率标准主张有误，一审法院依法调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条之规定，作出判决：一、马昌云于判决生效后五日内退还吴雨堂工程保证金200000元，并支付自2019年4月25日起以200000元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际履行之日止的利息；二、驳回吴雨堂的其他诉讼请求。案件受理费4393元，减半收取2197元，由吴雨堂负担66元，由马昌云负担2131元。 二审中，马昌云提供调解书一份，拟证明在本院（2019）浙02民终760号案件中，马昌云与案外人签订的合同，曙光公司未盖章，但最终款项还是由曙光公司负担，故马昌云的行为应构成表见代理。吴雨堂质证称，对该证据的真实性无异议，曙光公司应承担责任，但该调解书不能排除马昌云不承担责任。曙光公司质证称，对该证据真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明马昌云要证明目的。本院审查后认为，该调解书系对当事人自愿承担责任的司法确认，不能证明在另案中马昌云对外签订合同构成表见代理，且该调解书也与本案无关联，故本院不予采信。 吴雨堂、曙光公司未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议为工程保证金20万元是否应由马昌云返还。马昌云主张其与吴雨堂签订的《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》，构成表见代理，应由被代理人曙光公司负责返还。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在本案中，马昌云与吴雨堂之间的《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》并没有以曙光公司名义签订，而是以马昌云个人名义订立，这系马昌云与吴雨堂个人之间的协议。即使吴雨堂认为马昌云系代表曙光公司签订，从一般社会经验看，吴雨堂也并非善意且无过失地相信马昌云具有代理权。因此，马昌云并不能构成表见代理。表见代理是否构成，应以合同签订的时形成的代理权表象以及相对人主观认识为判断基准。合同签订后，吴雨堂的付款行为并不影响表见代理的判断。至于马昌云主张其在建安劳务公司与吴雨堂的合同上签字代表曙光公司以及另案判决认定马昌云构成表见代理，都与本案没有关联性，不影响本案对表见代理的认定。 马昌云与吴雨堂的《补充协议》约定，“本工程共两个地块、每个地块两栋高层，每栋楼共缴20万元人民币工程履约保证金（以收据为凭证）”。后吴雨堂交纳20万元。马昌云辩称，其个人没收到该款项，该款项是恒大华府项目部收取。案涉恒大华府项目，马昌云自认系与案外人乐华财共同承包。吴雨堂与建安劳务公司签订的劳务分包合同并没有约定工程保证金。20万元工程保证金系吴雨堂依据《补充协议》交纳。马昌云向吴雨堂出具收款收据，马昌云与案外人乐丹在该收据上签名。虽然该收据手写“恒大华府项目部收到吴雨堂人民币贰拾万元整”，但并未加盖曙光公司或者恒大华府项目部公章，不足认定该收款行为系代表曙光公司。吴雨堂缴纳的20万元工程保证金，应视为马昌云已收到。案涉《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》，因违反法律、法规的强制性规定而无效，故一审判决要求马昌云返还20万元工程保证金，并无不当。 综上所述，马昌云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人马昌云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十二月十二日 代书记员 项凌燕