贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终3051号上诉人（被上诉人（一审被告））:凯里市金马房地产开发有限公司。住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。委托代理人：龙继坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张辉敏，女，1979年4月17日出生，汉族，贵州省丹寨县人，住凯里市。被上诉人（一审原告）：曾敏，男，1969年12月15日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托代理人：张启贵，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省麻江县人，住凯里市。委托代理人：王江莉，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。被上诉人（一审被告）：贵州省凯里市世纪城百货有限公司。住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，系该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，住天柱县，系该公司员工。被上诉人（一审被告）：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司。住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，系该公司董事长。委托代理人：许翔，男，1981年3月14日出生，汉族，现住凯里市，系该公司员工。被上诉人（一审被告）：凯里市阳光房地产有限公司。住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，系该公司总经理。委托代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所执业律师。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所执业律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马公司”）因与被上诉人张辉敏、曾敏及被上诉人（一审被告）贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光公司”）租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金马公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生等三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井公司经营管理，所以金马公司不应承担责任。张辉敏、曾敏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。其理由是，世纪城公司是由金井公司、金马公司、阳光公司三家公司出资设立的。《保证函》已在其它案件中经庭审举证质证，上述三公司均已认可其真实性，所以该《保证函》客观真实。《商铺委托经营管理合同》合法有效，因为上诉人购买的商铺是现铺而非未竣工工程。金马公司、金井公司、阳光公司虽有对世纪城（更名前为“世纪兴城”）项目的管理协议，与商铺业主无直接关系；被上诉人在购买商铺时是得知《保证函》内容后才购买的，且无人将上述三公司关于对世纪城项目管理的协议告知被上诉人。世纪城公司述称：世纪城公司实际是由金马公司、金井公司、阳光公司共同成立，前述三公司同时向业主出具了承担返租租金的保证函，且经人民法院再审也确定了由该三家公司对业主承担保证责任，所以应由世纪城公司、金马公司、金井公司、阳光公司共同承担支付租金责任。金井公司述称：金马公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城公司名义与业主签订的。金马公司、阳光公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井公司经营困难和经济损失，应向金井公司赔偿损失及违约金17,030万元。现金井公司、金马公司、阳光公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井公司、金马公司、阳光公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。阳光公司述称的理由和事实与金马公司一致。张辉敏、曾敏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年1月1日至2019年12月31日的委托经营收益（租金）35528.00元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金1107.80元（暂定），违约金的计算从发生之日起直至全部租金付清之日止。违约金1107.8元；两项合计：36635.8元；3、判令被告世纪城百货公司、金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定事实：本案所涉商铺位于凯里市文化北路××号世纪兴城商业城，系被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司联合开发建设，以金马房产公司名义对外销售。原告张辉敏、曾敏系凯里市文化北路××号“凯里市世纪百货城”3-319号商铺的所有权人。2012年12月15日，以原告张辉敏、曾敏为委托方（甲方）、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为受托方（乙方）就商铺租赁事宜分别签订了《商铺委托经营管理合同》各一份。合同主要内容为：1、甲方将其购买位于凯里市文化北路××号“凯里市世纪城百货”3-319号商铺委托乙方经营管理，委托期限为10年即2013年1月1日至2022年12月31日止。2、在委托经营管理期限内，第1-3年，乙方每年首月向甲方支付全年相当于商铺总价款的8%作为委托经营收益；第4-6年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的8.5%作为委托经营收益；第7-10年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的9%作为委托经营收益；其中，第4—10年的委托经营收益乙方在每个委托年度的首月向甲方一次性付清，甲方委托经营收益产生的税费由甲方自行承担；乙方在委托经营期间产生的经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。3、乙方不得逾期支付商铺的委托经营收益款项。如有违约需从逾期之日起按每日应付款项的万分之五向甲方支付违约金。合同签订后，原告如约将商铺交由给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2019年1月1日至2019年12月31日系合同履行的第七年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，应按商铺实付总价款的9%计付每年租金。原告张辉敏、曾敏委托被告世纪城百货公司经营管理的3-319号商铺实付总价为397460.13元，2019年度商铺委托经营收益为35528.00元。世纪城百货公司未按约支付张辉敏、曾敏的租金。另查明，2012年9月17日，被告阳光房地产公司股东及法定代表人万台生、金马房地产公司的股东及法定代表人陈华宾、金井房地产公司的股东及董事长伍茂才三人各出资20万元，注册成立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司，伍茂才任法定代表人。同年12月21日，经全体股东一致同意，各股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。2012年12月2日，金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司共同向签订《商铺委托经营管理合同》的委托人出具《保证函》，保证函载明：“尊敬的《商铺委托经营管理合同》委托人：世纪城百货经营管理有限公司是金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。我们三公司在此对世纪城百货经营管理有限公司与您签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城百货经营管理有限公司向您支付委托经营收益的义务作出保证承诺，即世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止”。合同加盖有三公司的公章并有公司法定代表人签字。一审法院认为：一、依法成立的合同具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告与世纪城公司签订《商铺委托经营管理合同》，原告履行了将商铺交付世纪城公司管理、经营的义务，世纪城公司应依照合同约定支付委托经营收益。但世纪城公司以自己的行为表示不履行合同义务，原告诉请要求世纪城公司支付委托经营收益符合法律规定，予以支持。经核算，2019年1月1日至2019年12月31的租金为35528.00元。二、关于违约金的问题。世纪城百货公司未按约定时间支付租金，已构成违约，应当承担相应的违约责任。本案中，原告并未举证证明其因对方拖欠租金所造成的实际损失数额或因对方拖欠本次租金所造成的不同于常规状态的特殊损失数额，因此原告的租金被拖欠，其损失最通常的表现为利息损失，即租金被拖欠后未能存入银行而可能损失的活期存款利息或定期存款利息。而双方约定按每日万分之五（即每年18%）支付逾期付款违约金显然过分高于实际利息损失，故被告提出的调低违约金请求符合法律规定。其违约金按照年利率6%的标准计算，因合同约定支付的时间为每个委托年度的首月内，故违约金应自2019年2月1日起计算至付清租金时为止。三、关于原告要求金井公司、金马公司、阳光公司承担连带保证责任的诉讼请求，根据三公司出具的保证函约定内容来看，该保证系一般保证。因此，金井公司、金马公司、阳光公司享有先诉抗辩权，只有在世纪城公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人金井公司、金马公司、阳光公司承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张辉敏、曾敏租金人民币35528.00元及自2019年2月1日起至租金付清之日止的违约金（违约金以35528.00元为基数,按年利率6%的标准计算）。贵州省凯里市世纪城百货有限公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，由贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。二、驳回原告张辉敏、曾敏的其余诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定的事实是否错误；2.《商铺委托经营管理合同》是否有效；3.金马公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，一审法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称“《合同》”）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马公司、阳光公司、金井公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马公司未能举证证明世纪城公司在与被上诉人张辉敏、曾敏签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知张辉敏、曾敏，故金马公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，金马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费716元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十二月十二日法官助理梁红云书记员蒋诚宵