江西省金溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1027民初1649号 原告：唐春燕，女，1985年3月15日出生，汉族，住金溪县。 委托诉讼代理人：谢惠中，金溪县象山法律服务所基层法律服务工作者。 委托诉讼代理人：邬雨娟，江西金雄律师事务所实习律师。 被告：金溪县人民医院，住所地金溪县秀谷镇秀谷中大道117号。 法定代表人：龙崑，该院院长。 委托诉讼代理人：黄万平，男，1969年10月2日出生，汉族，住金溪县，系该院副院长。 委托诉讼代理人：黄澄清，男，1968年10月12日出生，汉族，住金溪县，系该院法律顾问。 原告唐春燕与被告金溪县人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐春燕委托诉讼代理人谢惠中、邬雨娟，被告金溪县人民医院委托诉讼代理人黄万平、黄澄清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐春燕向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告各项损失128168元；2、诉讼及鉴定费由被告负担。事实和理由：2018年7月24日原告因腹痛到被告金溪县人民医院治疗，医院诊断为急性化脓性阑尾炎并腹膜炎，于当天做阑尾切除手术。术后病情未得到缓解，原告于2018年8月21日到南昌大学第一附属住院手术治疗，诊断为升结肠癌及肠梗阻。被告金溪县人民医院在诊断过程中未及时发现升结肠癌导致原告病情延误，耽误最佳治疗时间。并且由于被告金溪县人民医院的阑尾切除手术，致原告的病情加重及治疗费用的增加。江西神州司法鉴定中心司法鉴定结论为：“金溪县人民医院在对患者唐春燕进行的阑尾炎手术诊疗行为不存在过错；金溪县人民医院存在漏诊升结肠癌；金溪县人民医院行阑尾炎手术对患者后续结肠癌手术时间的延误和影响轻微，该医院诊疗过错应承担轻微责任”。在本案中。原告总损失如下：1、医疗费46988.74元（医保报销后个人负担部分）；2、误工费15267元（2018年7月24日至2019年1月31日共计187天*82元/天）；3、护理费13534元（住院天数101天*134元/天）；4、营养费3030元（住院天数101天*30元/天）；5、伙食补助费4010元(跨市住院天数49天*50元/天，本市内住院天数52天*30元/天)；6、交通费用2000元；7、劳动能力丧失赔偿金289200元(14460元*20年)；8、精神抚慰金50000元；9、扶养费206815元(父亲唐某1957年6月生计18年、母亲卢某1963年11月生计20年，唐春燕是两兄妹，父母扶养费每年分别为5442.5元；儿子邱某2007年7月生计6年、女儿邱某2005年1月生计4年；前四年扶养费10885元*4年=43540元；第5-6年扶养费10885元*2年=21770元；第7-18年扶养费10885元*12年=130620元；第19-20年扶养费10885元/2人*2年)；10、鉴定费1万元。合计640844元。要求被告按上述损失20%比例承担责任，即赔偿原告128168元。 金溪县人民医院辩称，一、原告因急性阑尾炎和升结肠癌大病住院手术治疗在农村医疗保险报销范围已经获得报销的医疗费用应当依法予以扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第一条第一款的规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。在本案中，原告于2018年7月24日因腹痛到被告处治疗，经诊断为急性化脓性阑尾炎并腹膜炎，并行阑尾炎切除术治疗；于2018年8月24日又因腹部胀痛到南昌大学第一附属医院治疗，经诊断肠梗阻、升结肠癌？并行根治性右半结肠切除术+小肠部分切除术+肠管减压术治疗。可见，原告因阑尾炎和升结肠癌大病住院手术治疗在农村医疗保险报销范围已经获得报销的医疗费用，并不属于本案医疗损害责任纠纷案件赔偿财产损失的范畴，也即原告在按农村医疗保险程序已经报销的医疗费用并不属于医疗损害的财产损失，应当依法予以扣除。二、原告因急性阑尾炎住院手术治疗在农村医疗保险报销范围未获得报销的医疗费以及整体急性阑尾炎住院手术治疗期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费均应当依法予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中，根据江西神州司法鉴定中心于2019年9月3日作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论：“金溪县人民医院在对患者唐春燕进行的阑尾炎手术诊疗行为不存在过错”，因此，即使原告因急性阑尾炎住院手术治疗在农村医疗保险报销范围尚有未获得报销的医疗费，被告对这些未获得报销的医疗费以及整体急性阑尾炎住院手术治疗期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费也就没有任何法律上的赔偿责任，应当依法予以扣除。三、原告提出赔偿劳动能力丧失赔偿金289200元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》有关医疗损害责任赔偿项目没有“劳动能力丧失赔偿金”的规定，并且原告无论因急性阑尾炎还是升结肠癌是否造成劳动能力丧失，与被告对其行急性阑尾炎切除手术的诊疗行为之间也不存在因果关系。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但是，本案原告没有提供合法有效的丧失劳动能力程度或者伤残等级的鉴定报告。提出赔偿劳动能力丧失赔偿金289000元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。四、原告提出赔偿精神抚慰金50000元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括致人残疾的残疾赔偿金、致人死亡的死亡赔偿金以及其他损害情形的精神抚慰金，同时，根据《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见(试行)》(2017年8月17日)第22条有关精神损害抚慰金的规定是，受害人死亡或者因伤残等造成严重精神损害的，可以请求支持赔偿精神损害赔偿。在本案中，原告急性阑尾炎和升结肠癌都是其自身不幸所患的疾病，虽然在患病后精神上会产生很大的痛苦，但是，这与被告对其行急性阑尾炎切除手术的诊疗行为之间并不存在因果关系，更何况原告并没有提供合法有效的伤残等级的鉴定报告，提出赔偿精神抚慰金50000元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。五、原告提出赔偿抚养费206815元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。在本案中，原告无论因急性阑尾炎还是升结肠癌是否造成劳动能力丧失，与被告对其行急性阑尾炎切除手术的诊疗行为之间并不存在因果关系，同样，原告也没有提供合法有效的丧失劳动能力程度或者伤残等级的鉴定报告，提出赔偿抚养费206815元的主张缺乏事实和法律依据，不能得到法庭的支持。六、关于本案医疗损害责任划分问题。1.原告因患急性阑尾炎到被告处治疗，经诊断后行阑尾炎根除术治疗，其结肠癌以急性阑尾炎为主要表现，起病急，具有急诊手术指征，需急诊手术，并且急性阑尾炎和结肠癌同时存在，在入院短时间内难以同时作出阑尾炎和结肠癌诊断，加之被告为基层医院，医疗条件及诊疗水平有限，且原告本人尚年轻，文献报导对40岁以上的阑尾炎患者要考虑有结肠癌的可能，在对原告的病史的采集存在一定的欠缺情况下也就难免出现漏诊升结肠癌，江西神州司法鉴定中心据此作出被告存在轻微过错的鉴定结论。2.鉴定结论同时证实南昌大学第一附属医院对原告肠镜检查提示：结肠癌？内痔；CT检查提示：考虑占位伴不全性肠梗阻；入院诊断：肠梗阻、升结肠癌？可见其在对原告是否患有升结肠癌的诊断一直也是存在疑问的，并没有形成明确的升结肠癌的入院诊断结论，后来在手术中才最终看见癌肿位于升结肠近肝曲，质硬，侵出浆膜，大小5.0X4.0cm,侵犯部分小肠，右下腹少量粘连。3.在本案中，急性阑尾炎和升结肠癌毕竟都是原告自身不幸所患的疾病，应当通过农村医疗保险获取大病医疗保险，被告对其行急性阑尾炎切除手术的诊疗行为并没有过错，当然，经过20多年的研讨，世界卫生组织(WHO)在2006年正式公布癌症是一类慢性疾病，表明癌症的发病过程是个漫长过程，想办法把临床已发展形成的癌症变成慢××，让癌症进展速度缓慢下，并让癌症像糖尿病、高血压一样得到控制，甚至让患者能与癌症长期和平共处。4.根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。在本案中，根据江西神州司法鉴定中心于2019年9月3日作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论:“金溪县人民医院存在漏诊升结肠癌；金溪县人民医院行阑尾炎手术对患者后续结肠癌手术时间的延误和影响轻微，该医院诊疗过错应承担轻微责任”，结合我国长期司法实践对人身损害案件责任比例认定的通行做法，其中全部责任为100%、主要责任为60%一90%，同等责任为50%，次要责任为10%-40%，被告提请法庭在重新核定原告提出的实际医疗费损失、法定赔偿项目、计算标准以及相应赔偿金额的基础上，结合本案事实依法确定被告承担5%的轻微责任，并驳回原告的其它诉讼请求，维护被告的合法权益。 本院经审理认定事实如下：2018年7月24日，唐春燕因腹痛到金溪县人民医院治疗，经诊断为急性化脓性阑尾炎并腹膜炎，于当天做阑尾切除手术,2018年7月30日出院。术后病情未得到缓解，唐春燕于2018年8月24日到南昌大学第一附属医院住院手术治疗，诊断为升结肠癌、肠梗阻。对金溪县人民医院的医疗行为的过错问题，经本院委托，江西神州司法鉴定中心作出如下鉴定结论：金溪县人民医院在对患者唐春燕进行的阑尾炎手术诊疗行为不存在过错；金溪县人民医院存在漏诊升结肠癌；金溪县人民医院行阑尾炎手术对患者后续结肠癌手术时间的延误和影响轻微，该医院诊疗过错应承担轻微责任”。对唐春燕的劳动能力丧失程度问题，经本院委托，抚州金田法医学司法鉴定所作出唐春燕完全丧失劳动能力的鉴定结论。唐春燕分别于2018年7月24日至2018年7月30日，2018年8月8日至2018年8月14日，在金溪县人民医院各住院6天。在抚州市第一人民医院住院2天，在南昌大学第一附属医院住院10天，在中国人民解放军第一八四医院住院31天，在江西省肿瘤医院住院8天，在金溪县中医院住院39天。合计住院100天，除去在金溪县人民医院治疗阑尾炎的住院时间为94天。唐春燕医疗费除去医疗保险报销后个人实际支付46988.74元，其中，在金溪县人民医院做阑尾切除手术的治疗费未获医保报销的部分为2009.5元。唐春燕系农业家庭，家庭成员情况如下：丈夫邱某，1985年1月8日出生；女儿邱某，2005年1月17日出生；儿子邱某，2007年7月19日出生；父亲唐某，1957年6月26日出生；母亲卢某，1963年11月12日出生；哥哥唐某，1983年10月27日出生。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，金溪县人民医院在在对患者唐春燕进行诊疗过程中，漏诊了升结肠癌，存在一定过错，根据鉴定机构的鉴定结论，应承担轻微责任，本院酌定金溪县人民医院承担15%的赔偿责任。关于原告损失的扣减问题，根据鉴定结论，金溪县人民医院在对唐春燕进行的阑尾炎手术诊疗行为不存在过错，因此，对唐春燕进行阑尾炎手术产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费，金溪县人民医院无需赔偿，对金溪县人民医院主张的唐春燕因急性阑尾炎住院手术治疗在农村医疗保险报销范围未获得报销的医疗费以及整体急性阑尾炎住院手术治疗期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费均应当依法予以扣除的主张，本院予以支持。关于原告的医疗费问题，金溪县人民医院提出，唐春燕在农村医疗保险报销范围已经获得报销的医疗费用应当依法予以扣除。本院认为，医疗费应该以原告实际支付的费用为限，已经通过医疗保险报销的部分不应计入在内，对金溪县人民医院上述主张，本院予以支持。关于丧失劳动能力的赔偿问题，根据鉴定结论，唐春燕已完全丧失劳动能力。尽管相关法律、行政法规、司法解释等有关医疗损害责任赔偿项目没有“劳动能力丧失赔偿金”的规定，但在患者丧失劳动能力的情形下，如医疗机构有过错而无需赔偿，则明显有违公平原则。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据上述规定，劳动能力丧失的赔偿费用参照残疾赔偿金进行计算较为合理，符合公平原则。本案中，唐春燕完全丧失劳动能力，可参照一级伤残的标准计算赔偿费用，劳动能力丧失的赔偿金额为144660元/年×20年=289200元。关于精神损害抚慰金问题，唐春燕因患升结肠癌，并完全丧失劳动能力，造成精神上的极大痛苦，本院酌定精神损害抚慰金为5万元。关于被扶养人生活费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。唐春燕父亲唐某年满62周岁，扶养年限为18年；唐春燕母亲卢某未满60周岁，扶养年限为20年。唐春燕兄妹二人，唐春燕只承担一半父母的扶养费，计19年。唐春燕女儿邱某2005年1月17日出生，扶养年限为4年；儿子邱某2007年7月19日出生，扶养年限为6年。唐春燕夫妻二人，各承担一半抚养费。因年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，被扶养人生活费计算如下：前4年：10885元/年×4年=43540元，第5-6年：10885元/年×2年=21770元，第7-18年：10885元/年×12年=130620元；第19-20年：10885元/年×2年÷2=10885元。总计206815元。关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，唐春燕于2019年11月26日被鉴定为完全丧失劳动能力，可参照上述规定，将误工时间计算至2019年11月25日，但应减去在金溪县人民医院治疗阑尾炎的住院时间，唐春燕要求计算187天的误工期，是其对自己权利的合法处分，本院予以确认。综上所述，唐春燕的损失如下：1、医疗费44088.17元（46988.74元-2900.57元）；2、误工费15259.2元（81.6元/天×187天）；3、护理费9635元（102.5元/天×94天）；4、营养费2820元（30元/天×94天）；5、伙食补助费3800元（50元/天×49天+30元/天×45天）；6、交通费1500元；7、劳动能力丧失赔偿费用289200元；8、精神损害抚慰金5万元；9、被扶养人生活费206815元；10、鉴定费11300元。合计634417.37元。金溪县人民医院承担15%的赔偿责任，应赔偿唐春燕各项损失合计95162.6元。综上所述，唐春燕的诉讼理由成立，本院对其诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下： 一、金溪县人民医院在本判决生效之日起30日内赔偿唐春燕各项损失合计95162.6元； 二、驳回唐春燕其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3260元，减半收取1630元，由金溪县人民医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审判员  艾小川 二〇一九年十二月十一日 书记员  胡冰洁