贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑再3号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告）：张亚文，男，1967年10月19日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，原任贵阳市云岩区产业园区建设开发办公室常务副主任，原住贵州省贵阳市云岩区宅吉路99号4栋2单元5楼3号，现在贵州省白云监狱服刑。辩护人宁发瑞，贵州毕阳律师事务所律师。贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控原审被告人张亚文犯受贿、贪污、滥用职权罪一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2016年7月28日作出（2015）云刑初字第935号刑事判决。该判决发生法律效力后，张亚文之妻骆莉霞向贵阳市云岩区人民法院提出申诉。该院于2019年4月15日作出（2019）黔0103刑监1号再审决定书决定再审，并于2019年7月15日作出（2019）黔0103刑再1号刑事判决。上诉人张亚文不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103刑再1号刑事判决，宣判后，张亚文不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了阅卷、讯问了原审被告人张亚文、听取了辩护人的辩护意见认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原一审判决认定的事实：2007年至2012年，被告人张亚文在任职贵阳市云岩区市西路街道办事处主任、书记期间，涉嫌多起贪污、受贿犯罪事实，具体分述如下：（一）贪污犯罪事实。1、2012年5月，被告人张亚文经与时任云岩区市西路街道办事处主任归莉杰商量后，由归莉杰经手，将乌金路拓宽过程中补偿给市西路街道办事处的门面拆迁款共计15万元，以张亚文、归莉杰、王某1各5万元的方式予以贪污；2、2009年9月，被告人张亚文被时任市西办事处书记王明祥叫到其办公室，二人以中秋节过节协调关系的名义，共同贪污市西办事处房产组公款13万元，其中张亚文分得6万元，王某2分得7万元；3、2011年12月，被告人张亚文以需要用钱打点关系为由，指使时任市西服务公司经济科科长胡某采用虚报加班费的方式分两笔将市西服务公司业务经费8.2万元予以贪污；4、2007年至2010年每年春节、中秋节日，被告人张亚文与时任市西办事处书记王某2均以走动关系的名义将市西服务公司、市西管委会公款予以贪污，其中张亚文每次分得4万元，共分得32万元；王某2每次分得6万元，共分得48万元，二人共贪污公款80万元；5、2011年春节、中秋节及2012年春节，时任市西办事处书记的被告人张亚文延续“惯例”，要求谢某从管委会帐上分别支取10万元、8万元、10万元，共计28万元，用于领导干部过节协调关系，其中张亚文分得17万元、归莉杰分得9万元、谢某分得2万元。（二）受贿犯罪事实。1、2009年5月至2012年4月期间，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，收受时任市西城管中队龚某、陈某每月（6000至8000元不等）以补贴名义所给付财物共计25万余元，并对市西城管中队违规行为视而不见；2、2010年底至2012年春节期间，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，为承包市西物流管理的金某多次进行业务协调（城管、派出所、交警等），分四次收受金某所给付财物共计12万元；3、2007年9月至2010年底，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，多次收受时任市西办事处临商组、房产组负责人张某3所给付财物共计15万余元，并在市西办事处临商组、房产组工作中给予张某3以便利条件；4、2009年11月至2012年4月，被告人张亚文利用其系市西办事处主任、书记，负责市西办事处行政事务的职务便利，多次收受时任市西清洁队队长王一俊所给付财物共计20.8万余元，并在市西清洁队工作中给予王一俊以便利条件；5、2012年3月，被告人张亚文授意时任市西办事处经济科科长胡刚以市西办事处需要经费为由，索取市西办事处辖区众成公司、汇隆会计师事务所协税奖励分成共计人民币6.5万元。原一审认为，被告人张亚文在担任市西办事处主任、书记期间，身为国家工作人员，利用职务便利，单独或者伙同他人非法占有公共财物共计人民币144.2万元，其中个人所得人民币68.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污，应依法惩处，被告人张亚文利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币79.3万元，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。贵阳市云岩区人民检察院指控被告人张亚文犯贪污、受贿的罪名成立，原审予以确认；但指控被告人张亚文犯滥用职权罪的证据不充分，对指控的该罪名原审不予确认。被告人张亚文在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人及辩护人的辩解、辩护意见，原审不予采纳。公诉机关量刑建议不当，原审不予采纳。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、三百八十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人张亚文犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期八年零六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被监视居住的三个月十日，监视居住二日折抵刑期一日，共计扣除一个月二十日，即自2014年12月31日起至2021年11月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人张亚文贪污犯罪个人所得赃款人民币68.2万元依法追缴发还原单位，受贿所得赃款人民币79.3万元依法追缴上缴国库。该判决发生法律效力后，张亚文之妻骆丽霞向贵阳市云岩区人民法院申诉，该院对本案决定再审。原再审查明事实：贪污犯罪事实。1、2012年5月，被告人张亚文经与时任云岩区市西路街道办事处主任归莉杰商量后，由归莉杰经手，将乌金路拓宽过程中补偿给市西路街道办事处的门面拆迁款共计15万元，以张亚文、归莉杰、王某1各5万元的方式予以贪污。认定上述事实的证据为：张亚文供述证明原乌金路7间门面是办事处资产被拆除，其当时是办事处书记，与办事处主任归莉杰商议将一部分拆迁补偿款予以私分的过程及金额；归莉杰证言，证明其与张亚文商议后将门面拆迁补偿款20万元以补偿经营户名义并伪造经营户签名的方式将其中15万元私分；王某1证言，证明其按照归莉杰的要求，安排管委会的财会人员从管委会账上支取20万元后交到归莉杰办公室并进行私分的过程；市西大市场管委会记账凭证，证明乌金路82号拆迁补偿款342981.7元暂存于其账上；乌金路82号城管门面搬迁奖励费（清单，金额为20万元）及王某1的辨认，证明该张单据是其与归莉杰伪造用于平帐的；支票存根及王某1的辨认，证明以搬迁奖励费名义从管委会支取20万元。原审认定该桩贪污事实并无不当。2、2011年12月，被告人张亚文以需要用钱打点关系为由，指使时任市西服务公司经济科科长胡某采用虚报加班费的方式分两笔将市西服务公司业务经费8.2万元予以贪污。认定上述事实的证据为：张亚文的供述，证明市西服务公司房产组在2011年12月撤销，因其需要八九万元办事，便让胡某伪造已经解聘人员加班名单两次套取加班费8.2万元；胡某证言，证明其任市西办事处财政所负责人期间按照张亚文的指示从市西服务公司账上分两次取走8.2万元交给张亚文；证人李某周岚证言，该两人系市西服务公司会计出纳，于2011年12月按照胡某要求造名单以加班费方式从服务公司账上支取8.2万元交给胡某；记账凭证、加班费表、证明胡某安排财务人员伪造加班费表从市西服务公司支取8.2万元的事实。原审认定该桩贪污事实并无不当。3、2009年9月，被告人张亚文被时任市西办事处书记王明祥叫到其办公室，二人以中秋节过节协调关系的名义，共同贪污市西办事处房产组公款13万元，其中张亚文分得6万元，王某2分得7万元。认定上述事实的证据为：张亚文供述证明2009年中秋节的一天，张某3与王某2、张亚文在王某2办公室分配13万元，其分得6万元用于个人消费及工作应酬。这笔钱是张小炎从市西税务所房产组的公款上拿出来的，房产组的经费主要是来自税收返点和市西办事处拨付的经费；张小炎（市西税务所房产组负责人）证言，证明王某2叫其将房产组账户上的13万元取出后分了6万元给张亚文；王某2证言，证明2009年中秋节左右，张某3称房产税组节约了一些钱有13万元左右，之后与张亚文商议后将这13万元进行分配。该13万元包含在花溪区法院及中院不予认定的王某2贪污款43万元中。4、2007年至2010年每年春节、中秋节日，被告人张亚文与时任市西办事处书记王某2均以走动关系的名义将市西服务公司、市西管委会公款予以贪污，其中张亚文每次分得4万元，共分得32万元；王某2每次分得6万元，共分得48万元，二人共贪污公款80万元。认定上述事实的证据为：张亚文供述证明从2007年到2010年八个节日，即中秋和春节，每个节日王某2支付给其4万元，共计32万元，王某2得48万元。2007年、2008年的钱是从市西服务公司拿出来的，2009年、2010年是从市西管委会拿出来的。这些款项是用于自己花费；王某2证言，证明从2007年至2011年与张亚文每年春节分10万元、中秋分10万元，4年共分了80万元。除2007年春节其分得6万元、王某2分得4万元外，其余均是平分的。这四年张亚文共分得38万元。该80万元包含在花溪区法院及中院不予认定的王某2贪污款240万元中。5、2011年春节、中秋节及2012年春节，时任市西办事处书记的被告人张亚文延续“惯例”，要求谢强（市西办事处副主任）从管委会帐上分别支取10万元、8万元、10万元，共计28万元，用于领导干部过节协调关系，其中张亚文分得17万元、归莉杰分得9万元、谢某分得2万元。认定上述事实的证据为：张亚文供述其于2011年初开始任市西办事处书记后效仿王某2从管委会支取上述款项协调关系；谢某证言证明张亚文每逢中秋春节都会要求其从管委会支取款项；证人刘某1证言，证明其在担任管委会办公室副主任期间收取租金后，用一部分租金不入账，办事处要用钱时从不入账的租金里面提取等过程；梁礼媛证言，证明其担任管委会出纳期间有部分租金未入账，形成“小金库”及支取相关款项的过程。（二）受贿罪事实。1、2009年5月至2012年4月期间，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，收受时任市西城管中队龚某（队长）、陈某（副队长）每月（6000至8000元不等）以补贴名义所给付财物共计25万余元，并对市西城管中队违规行为视而不见。认定上述事实的证据为：张亚文的供述，证明其从2009年6月至2012年4月，每月收受谢某给的7000-8000元，三年至少25万元；谢某证言，证明2009年6月-2012年5月，其在前面几个月每月付给张亚文7000元，后面每月8000元，持续三年，大概26万元左右，这些钱是龚某给的并已经告知张亚文；龚某证言，证明内容与谢某一致；陈某证言，证明2011年7月至2012年4月，龚某让其每月送13000给谢某；陈海证言，证明2009年5月，陈海每月从其处提取12000元，二三个月后每月提取13000元，2011年7月后由陈某代龚某提取至2012年4月或5月。以上证据相互印证，足以认定张亚文受贿25万元的事实，原审认定并无不当。2、2010年底至2012年春节期间，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，为承包市西物流管理的金某多次进行业务协调（城管、派出所、交警等），分四次收受金某所给付财物共计12万元；原审认定该桩受贿事实并无不当。3、2007年9月至2010年底，被告人张亚文利用其系市西办事处主任，负责市西办事处行政事务的职务便利，多次收受时任市西办事处临商组、房产组负责人张某3所给付财物共计15万余元，并在市西办事处临商组、房产组工作中给予张某3以便利条件。认定上述事实的证据为：张亚文供述，证明其从2007年9月份到2010年每月收受张某33000元，后来逐步涨到4000元、6000元，共收到15万元。张某3证言，证明其采取以临商组工作人员加班补贴的方式套取临商组资金（临商组资金是办事处拨款下来的，每月制作临聘人员加班表，制作完毕后找张亚文签字，签字后找办事处出纳金辉拨款，拨款后取出虚列的加班补贴每月拿给张亚文3000元）且将该种方式向张亚文汇报过。2007年10月到2009年8月期间拿给张亚文69000元，2009年9月至2011年1月拿给张亚文75600元；金辉证言，证明其在担任市西办事处出纳期间根据张某3提供的名字及金额制作表格假冒代征组临聘人员签字后拨款并从中获利。辩护人提出“从张某3及王某2证言来看，行贿金额为144600元，判决书认定15万元不知从何而来”的意见予以采纳，金额应为144600元。原审认定该桩受贿事实并无不当。4、2009年11月至2012年4月，被告人张亚文利用其系市西办事处主任、书记，负责市西办事处行政事务的职务便利，多次收受时任市西清洁队队长王一俊所给付财物共计20.8万余元，并在市西清洁队工作中给予王一俊以便利条件。认定上述事实的证据为：张亚文供述，证明市西清洁队是市西办事处内设机构，财务独立核算，有时办事处也拨款。从2009年11月至2012年4月，王一俊陆续送给其20万元左右；王一俊证言，证明其从清洁队做假账套取钱送给张亚文，时间金额大小不等，以便办事处解决清洁队的困难。向某、曹某证言，证明从2010年12月至2012年4月办事处拨给清洁队的补助款共计405000元。其担任清洁队出纳会计期间按照王一俊的要求做假账套取318489元被王一俊拿走。以上证据相互印证，足以认定张亚文受贿20.8万元的事实，且王一俊已经中院判决，该桩受贿事实已经予以确认。原审判决书写时存在笔误，在判决书证据列举时将王一俊送给张亚文的金额写成318489万元不当应予纠正。5、2012年3月，被告人张亚文授意时任市西办事处经济科科长胡刚以市西办事处需要经费为由，索取市西办事处辖区众成公司、汇隆会计师事务所协税奖励分成共计人民币6.5万元。认定上述事实的证据为：张亚文供述，证明2012年3月市西办事处经济科科长胡刚称可以从市西办事处辖区众成公司、汇隆会计师事务所返税奖励款中拿出一部分钱来。之前的返税比例是实缴税收的百分之八，张签字同意为百分之十四，胡某从这些返税款中前后拿了六七万元给张；胡某证言，证明其在2012年年初与张亚文商量，从众成公司、汇隆会计师事务所协税奖励分成中搞点钱。之前按照实缴税收的百分之八，张签字同意为百分之十四返税，从该两家单位通过这种方法得款147690元，胡某分得5万多元，张亚文得款6.5万元，归莉杰、王某1、会计出纳张某1、欧某各得5000元，周兰等六个职工各得3000元；证人张某1、李某证言，证明胡某在2012年3、4月份各给其2000元的情况；证人张某2（众成公司办公室主任）证言，证明2012年3月，市西办事处给予其百分之十四返税比例，胡某要求其从返税奖励款中拿出84950元给办事处，其将84950元现金交给胡某后，办事处将301100元转账支票给其公司；证人华某（汇隆会计师事务所主任）证言，证明2012年3月，市西办事处给予其百分之十四返税比例，胡某要求其从返税奖励款中拿出62740元给办事处，其将62740元现金交给胡某后，办事处将140210元转账支票给其公司；贵阳银行对账单、进账单、现金支票存根，收据证明汇隆所取出62740元给胡某后，办事处支付给汇隆所140210元；借条、收据、进账单、现金支票存根、收条、记账凭证等，证明众成公司取出84950元给胡某后，办事处支付给众成公司301100元；市西办事处招商引资协税奖励审批单，证明胡某将返税比例提高到百分之十四，张亚文签字同意。原审认定该桩受贿事实并无不当。原审法院再审认为，原审被告人张亚文在担任市西办事处主任、书记期间，身为国家机关工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物共计人民币23.2万元，个人所得人民币13.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审被告人张亚文利用职务便利，非法收受他人贿赂人民币78.76万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。贵阳市云岩区人民检察院指控原审被告人张亚文犯贪污罪、受贿罪的罪名成立，本院应予确认。公诉机关指控的贪污罪中的第二、四、五桩犯罪事实只提供了原审被告人供述及证人证言，无账目、取款凭证等印证、款项的来源、性质、进出、用途不清，也没有提供司法会计鉴定，故认定原审被告人张亚文的该三桩犯罪事实的证据不足，本院不予认定。对辩护人提出的辩护意见部分予以采纳。原审被告人张亚文一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实部分有误，量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决：一、撤销本院（2015）云刑初字第735号刑事判决；二、原审被告人张亚文犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期七年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被监视居住的三个月十日，监视居住二日折抵刑期一日，共计扣除一个月二十日，即自2014年12月31日起至2020年11月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；三、原审被告人张亚文犯贪污罪个人所得赃款人民币13.2万元依法追缴发还原单位；犯受贿罪所得赃款78.76万元依法追缴，上缴国库。宣判后，张亚文不服，向本院提出上诉，其上诉请求：依法撤销（2019）黔0103刑再1号刑事判决并予以改判。事实与理由如下：1、一审判处上诉人贪污罪四年有期徒刑量刑过重。原审认定上诉人在担任职务期间，利用职务便利、单独或伙同他人非法占有公共财物共计人民币114.2万元，其中个人所得68.2万元。通过再审审理后，认定非法占有公共财物共计23.2万元，仅为原审认定金额的16%；个人所得13.2万，仅为原审认定金额的19%。认定犯罪金额幅度下降如此之多，但一审对上诉人贪污罪的量刑却只比原审减少一年，明显量刑过重，不符合罪责刑相一致的原则。2、一审判决认定上诉人部分受贿犯罪事实错误，应予以纠正。一审判决认定上诉人受贿犯罪事实的第三起不应当认定为受贿犯罪。同样是对比时任市西办事书记王某2的犯罪指控：王某2也被以贪污罪指控收受张某3的所送的公款，但法院生效刑事判决不予确认。而上诉人收受张某3同样所送公款却被指控，并认定为受贿犯罪。根据同案同判的原则，根据同样的证据标准，上诉人的这一起被认定为受贿的犯罪事实，应当不予确认，予以纠正。3、上诉人认罪态度良好，积极配合退赔账款，应给予较轻处罚。二审审理中，提讯张亚文时，其申请撤回其上诉理由的第二项。辩护人以相同理由为其提出辩护意见。二审认定的事实与原再审认定的事实基本一致。另查明，原再审查明中对张亚文受贿的第三桩事实的金额为144600元，原一审认定的该桩受贿的金额为15万元；本院二审中，张亚文之家属于2019年12月2日为其退缴贪污个人所得赃款人民币13.2万元至本院刑事案件赃款保管账户。本院认为，上诉人张亚文身为国家机关工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物共计人民币23.2万元，个人所得人民币13.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。其利用职务便利，非法收受他人贿赂人民币78.76万元，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控罪名成立，原审判决对原公诉机关指控的三桩贪污犯罪事实不予认定正确，以致原认定上诉人张亚文的共同贪污金额由144.2万元减少为23.2万元，其中个人所得金额由68.2万元减少为13.2万元。同时，鉴于上诉人张亚文之家属在本院二审期间为其退缴其贪污个人所得赃款13.2万元，原审判决对其量刑过重，本院酌情对此予以改判。对张亚文的上诉理由和辩护人提出的辩护意见予以采纳。原再审判决认定张亚文的受贿金额虽由79.3万元减少为78.76万元，但对其量刑适当，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103刑再1号刑事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103刑再1号刑事判决第二项和第三项；三、上诉人张亚文犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期六年八个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被监视居住的三个月十日，监视居住二日折抵刑期一日，共计扣除一个月二十日，即自2014年12月31日起至2020年1月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；四、上诉人张亚文犯贪污罪个人所得赃款人民币13.2万元（保管于贵阳市中级人民法院）依法发还原单位；犯受贿罪所得赃款78.76万元依法追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  潘源审判员  刘梅审判员  赵曜二〇一九年十二月十日法官助理李瑞康书记员熊唯辛