江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终679号上诉人（原审原告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号，统一社会信用代码：91360121158626863H。法定代表人：曾剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡剑平，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹰潭国际商贸园区管理委员会，住所地：江西省鹰潭市余江县中童镇亨通大道国际商贸园区管委会。统一社会信用的代码：12360622079024215Y。法定代表人：李海东，该管委会主任。委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：段街和，江西东昇律师事务所律师。原审被告：余江县中童专业市场集群建设指挥部，住所地：江西省余江县中童镇。负责人：简华锋，该指挥部主任。委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：段街和，江西东昇律师事务所律师。原审被告：鹰潭市万寿宫商城开发有限公司，住所地：江西省鹰潭市余江县鹰西大道旁，统一社会信用代码：91360622060795685D。法定代表人：吴有保，该公司董事长。委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杰，江西豫章律师事务所律师。上诉人江西嘉业建设工程集团公司（下称嘉业公司）因与被上诉人鹰潭国际商贸园区管理委员会（下称园区管委会）、原审被告鹰潭市万寿宫商城开发有限公司（下称万寿宫公司）、余江县中童专业市场集群建设指挥部（下称中童指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人嘉业公司委托诉讼代理人成新生、胡剑平，被上诉人园区管委会和原审被告中童指挥部共同委托诉讼代理人段街和，原审被告万寿宫公司委托诉讼代理人肖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法查明事实后改判被上诉人向上诉人支付工程款14648244元及相应的利息6067325.23元（暂计算至2019年5月27日止，2019年5月28日起的利息继续按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至本息还清之日止）；3.改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金2929648.8元；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定鉴定单位作出的鉴定意见为本案涉案工程造价，系认定基本事实不清。本案的涉案工程造价应为48148244元，表现在：1.上诉人在一审多次提出《鉴定意见》存在明显计算错误，但鉴定单位均未予以纠正。2.上诉人在一审中已申请重新鉴定，一审法院虽采取补充鉴定方式，但鉴定单位作出的《鉴定意见》鉴定结论明显依据不足，上诉人在鉴定过程中一直提出存在鉴定争议的事项为10项，但鉴定单位在《补充鉴定意见二》中认定上诉人仅提出有3个鉴定争议事项并据此作出《鉴定意见》，且一审判决对3个鉴定争议事项涉及金额2776014.9元亦不予认定在涉案工程造价中，属基本事实认定不清，恳请二审法院依法组织重新鉴定或进行补充鉴定，以便本案公正裁判。3.鉴定意见中以下10项仍存在争议：（1）鉴定机构未结合施工图纸及项目现场现状，漏算级配碎石工程量。鉴定机构虽作出补充鉴定，但补充鉴定意见仍没有按照测绘报告、CAD电子版图纸、竣工图、签证单进行计算，存在少算工程造价问题。（2）《鉴定意见》对土方造价仅计税金、规费，未按定额计取组织措施项目费、企业管理费、利润等不当。（3）《鉴定意见》对级配碎石造价定额适用不当。（4）《鉴定意见》未将级配碎石签证运距纳入造价不当。（5）《鉴定意见》未将沥青混凝土签证运距纳入造价不当。（6）《鉴定意见》对工程所涉沥青混凝土造价未适用定额认定不当。（7）《鉴定意见》对混凝土管道造价适用周边信息价不当。（8）《鉴定意见》对HDPE缠绕中空塑料圆形检查井估价背离市场正常价，应当予以调整。（9）《鉴定意见》对LED单臂路灯估价背离市场正常价，应当予以调整。（10）《鉴定意见》现有鉴定结论计算有误。二、一审判决以上诉人主张逾期付款利息不符合《备忘录》规定，认定事实、适用法律错误。1.《备忘录》第五条约定工程款结算按双方签订的《建设工程施工合同》执行。无论是双方签订的《建设工程施工合同》，还是《G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改造工程项目合作协议书》（下称“《合作协议书》”），还是2015年1月24日《G206号国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程相关事宜协调会议纪要》（下称《会议纪要》），均明确约定了被上诉人逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款利息。一审判决以上诉人主张逾期付款利息不符合《备忘录》规定，认定事实错误。本案中，《备忘录》第四条明确，原审被告中童指挥部负责协调财政部门在收到上诉人提交已完工的工程量结算资料后56个工作日内完成审批，若预付工程款超出财政审批价的70%，则余款在中童指挥部预付2000万工程款后一年内付清，若不足审批价的70%，则在财政审批完成后10个工作日内补足审批价的70%，余款在预付2000万工程款后一年内付清。截止到2015年9月30日，被上诉人预付款为2150万元，被上诉人预付款2000万到达时点为2015年9月30日，被上诉人应支付的工程款余款应当在2016年9月30日前付清。《建设工程施工合同》第15条15.1款约定，缺陷责任期的具体期限按公路工程的规定执行，自工程实际竣工之日起两年。上诉人在2015年11月底前实际竣工并将工程交付被上诉人，这从被上诉人提供的证据五中的2015年12月14日《委托支付汇总表》可以反映。即便自2015年12月14日起算两年质保期，涉案工程质保期届满时间为2017年12月13日。因此，涉案工程逾期付款利息应当自2016年10月1日开始分段计算，其中2017年12月13日前计算90%应付未付工程款的逾期付款利息，2017年12月14日起按100%应付未付工程款计算逾期付款利息，利率计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。2.本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定计算本案逾期付款利息。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，依据《备忘录》双方工程款结算按《建设工程施工合同》执行，按《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，双方虽对《建设工程施工合同》的施工范围进行了调整，但不影响双方签订的《建设工程施工合同》中结算和清理条款的效力，即涉及到逾期付款利息仍应按《建设工程施工合同》约定的同期银行贷款4倍利率计息。三、上诉人对一审判决认定被上诉人应按未支付工程款部分的20%承担违约责任没有异议，但基于一审判决对涉案工程造价鉴定结论错误认定为41288244元，而涉案工程造价应为48148244元，扣除被上诉人已支付的3350万元，被上诉人应支付的逾期付款违约金为2929648.8元，请二审法院依法予以纠正。园区管委会、中童指挥部共同答辩称：嘉业公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。1.本案工程造价鉴定意见书经过园区管委会与嘉业公司的充分质证，且嘉业公司在上诉状中所提的诸多问题，鉴定人员也在质证过程中一一予以了解释说明。在鉴定过程中，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，要求鉴定机构对嘉业公司提出的意见作出了两次的补充鉴定。因此，在嘉业公司没有提供证据证明原鉴定意见存在需要重新鉴定的情况下，应当对该鉴定意见作为本案定案的依据。2.嘉业公司在主张违约金的时，同时主张逾期付款利息，属于重复计算，违反了法律的强制性规定，同时也与双方最终的约定不符。园区管委会与嘉业公司在备忘录中明确约定解除《合作协议书》，园区管委会与嘉业公司原约定的违约责任计算方式已经被新的违约责任计算方式代替。因此，嘉业公司对园区管委会的同一违约行为主张违约责任和逾期付款利息，显然属于重复计算，违反了法律的强制性规定，依法不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。万寿宫公司答辩称：一、该工程系中童指挥部为弥补万寿宫公司其他项目的经济损失，经协商后同意由万寿宫公司参与案涉项目建设。2013年3月1日，中童指挥部收到万寿宫公司支付的“鹰潭国际商贸园行政服务中心及拆迁安置房建设项目”投标诚信保证金六千万元。此后，因各种原因万寿宫公司并未承接到上述建设项目。考虑到余江县财政没有及时向万寿宫公司退回该六千万元款项，占用该资金长达一年多时间，为了弥补万寿宫公司的经济损失，经中童指挥部讨论后一致同意由万寿宫公司参与“G206国道改造（鹰潭国际商贸园区段）项目”。万寿宫公司引进了嘉业公司承接该项目。2014年6月18日，万寿宫公司与中童指挥部、嘉业公司三方共同签订了《合作协议书》。该项目作为弥补万寿宫公司经济损失，由万寿宫公司参与并引进相关公司对该项目的建设。二、《合作协议书》并非万寿宫公司真实意思表示，实际上万寿宫公司与嘉业公司的实际施工人胡平生、曹忠签订了内部协议，享有该工程总金额15%作为利润。2014年6月18日，三方签署项目合作协议中，对于万寿宫公司而言仅有履行义务的责任，但没有任何权利的行使，该协议并非万寿宫公司在本项目的真实意思。而为了弥补万寿宫公司的经济损失，在同日及2014年6月18日，万寿宫公司与该项目的实际施工人胡平生、曹忠签订《协议书》，协议书第四条明确约定，胡平生、曹忠同意万寿宫公司对项目总工程款金额的15%，作为本工程的纯利润，归万寿宫公司所有。不论该工程最终利润多少，其余的利润由胡平生、曹忠所得。万寿宫公司通过与实际施工人签订内部协议方式，来获取相应的经济回报以弥补之前项目的经济损失。三、万寿宫公司在本案的地位应属于有独立请求的第三人享有该工程的部分收益，原审错列万寿宫公司为被告，并且遗漏本案的实际施工人胡平生、曹忠，应当将本案发回重审。根据该项目的运行背景及实际施工情况，万寿宫公司对鹰潭国际商贸园区管理委员会所支付的工程款享有部分收益。嘉业公司一审诉讼请求：1.判令园区管委会、万寿宫公司、中童指挥部立即共同向嘉业公司支付工程款21308845.85元及相应的利息2162847.85元（自2017年2月9日起暂计算至2018年1月31日止，2018年2月1日起的利息继续按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算本息还清之日止）；2.判令园区管委会、中童指挥部立即共同向嘉业公司支付逾期付款违约金计4261769.17元；3.诉讼费用由园区管委会、万寿宫公司、中童指挥部共同承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，嘉业公司（丙方）与中童指挥部（甲方）、万寿宫公司（乙方）签订了《合作协议书》），协议约定的主要内容为：1.由嘉业公司与万寿宫公司共同完成G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改造建设工程项目；2.项目总投资概算约为1.44亿元人民币，最终投资总额以结算金额为准；3.项目工期：2014年6月25日开工，2014年12月31日前完工，工期共6个月；4.工程造价的确定：按《2006年江西省市政工程定额》及《2006年江西省园林工程定额》按工程类别取费执行，费率不作上、下浮，工程主要材料单价按同期江西省建设工程造价管理局公布的鹰潭市地方信息价为准，工程人工费等调整按《赣建价[2013]5号》文件执行，若相关建设行政主管部门出台新政策性文件则按出台新政策性文件执行。5.工程竣工经丙方自检合格后由乙方、丙方和监理共同向甲方提交验收资料，甲方在收到验收资料之日一个月内依法组织验收，验收合格后一个月内财政部门完成结算审核，结算审核后，按照审核价款确定项目工程结算款，项目工程结算款作为本项目的总投资额进行结算。结算款超过三个月未支付，甲方应于结算审核通过日起以同期银行贷款四倍利率开始计息。如果丙方对财政部门结算审核有异议，应在收到结算审核材料15日内有权单方面委托有资质的第三方工程审核机构重新审核。6.如甲方不能按期支付工程进度款，则由乙方代为垫付，到期不能支付，甲方或乙方代甲方对逾期未付工程款按同期银行贷款利率四倍向丙方计付利息。7.如协议与甲方和丙方之间签订的正式《建设工程施工合同》有冲突的，按本协议执行。2014年9月21日，嘉业公司与园区管委会、万寿宫公司就G206国道(鹰潭国际商贸园区段）改建工程签订了《建设工程施工合同》。合同主要内容为：1.工程内容为施工图范围内的所有工程；2.工程款（进度款）的支付发放时间为发包人（即园区管委会）收到承包人（即嘉业公司）提交的已完工月工程量报告后7日内审核完毕并支付至改约完成量的70%，如发包人逾期未审核完毕的，按承包人报送的工程量全额支付，工程项目竣工验收合格后7日内，发包人应支付至合同总价款的97%给承包人（工程完工交付前一个月的工程进度款的支付除外），本工程竣工验收合格后1年届满后的7日内，发包人应将剩余3%的合同总价款支付给成承包人。3.如发包人未按合同约定支付工程款（进度款），发包人应自逾期支付之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息，直至发包人全部付清之日止。4.工程竣工经承包方自检合格后，由承包方、监理单位共同向发包方提交验收资料，发包方在收到验收资料之日一个月内依法组织验收，验收合格后一个月内财政部门完成结算审核，结算审核后，按照审核价款确定项目工程结算款。如承包方对财政部门结算审核有异议，应在收到结算审核材料15日内有权委托有资质的第三方审核机构重新审核。5.《合作协议书》及有关工程会议纪要构成本合同的一部分。2015年1月24日，余江县人民政府办公室下发《余江县人民政府办公室关于印发G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程相关事宜协调会议纪要的通知》（以下简称《会议纪要》）。该通知明确：一、G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程合同总价按财政审核价签订，改建工程实际工程款超出合同财政审核价的，按工程实际完成工程量进行结算。二、工程中期付款、竣工结算价款按《2006年江西省市政工程定额》及《2006年江西省园林工程定额》按工程类别取费执行，费率不作上、下浮，工程主要材料单价按同期江西省建设工程造价管理局公布的鹰潭市地方信息价为准，工程人工费等调整按《赣建价[2013]5号》文件执行。若相关建设行政主管部门出台新政策性文件则按出台新政策性文件执行。三、该工程《合作协议书》和《建设工程施工合同》约定的方式支付工程款。四、施工单位必须按要求编制结算资料，施工单位上报的结算资料齐全后，县财政局在一个月内完成审批手续。如在约定的时间内未审核完毕，园区管委会自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍在支付工程款利息。五、若园区管委会与施工单位签订的《建设工程施工合同》与《合作协议书》有冲突，以《合作协议书》和本会议纪要为准。2015年9月17日，中童指挥部（甲方）、万寿宫公司（乙方）与嘉业公司（丙方）签署《备忘录》。主要内容如下：一、三方一致同意调整《合作协议书》约定的施工范围。丙方的施工范围由K0+000至14+420全部道路工程调整为K0+000至KI+140段道路工程以及K0+000至K4+420段雨水、污水管道工程。K0+000至K1+140段道路工程，丙方应在2015年10月25日完工。二、调整后的工程款支付:（1）在甲、乙、丙三方签订此备忘录后3日内，甲方预付1000万工程款给丙方。（2）丙方在完成约定的工程款结算且结清工程款供货商及农民工工资后，甲方预付丙方1000万工程款（可由丙方委托甲方支付本工程供货商及农民工工资），同时，原甲、乙、丙三方签订的《合作协议书》解除。（3）甲方负责协调财政部门在收到丙方提交已完工的工程量结算资料后56个工作日内完成审批，若预付工程款超出财政审批价的70%，则余款在丙方预付2000万工程款后一年内付清，若不足审批价的70%，则在财政审批完成后10个工作日内补足审批价的70%，余款在预付2000万工程款后一年内付清。三、工程款结算按照丙方与园区管委会签订的《建设工程施工合同》执行。四、甲、乙、丙三方严格按本备忘录履行，丙方不得以与园区管委会签订的《建设工程施工合同》为由，追究甲方和园区管委会的违约责任，若甲方及园区管委会未严格按照本备忘录履行，则丙方有权要求甲方及园区管委会按《中华人民共和国合同法》规定支付未付工程款20%的违约金。嘉业公司将施工范围调整后的G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程K0+000至KI+140段以及K0+000至K4+420段施工完毕后，经项目法人园区管委会、施工单位嘉业公司、设计单位厦门中平公路勘察设计院有限公司、监理单位宁波交通工程咨询监理有限公司于2017年6月21日验收合格。截止2018年2月，园区管委会共向嘉业公司支付工程款3350万元。本案工程价款，经江西宏信工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见：G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程造价为40232770.01元+1565828.75元—510354.76元=41288244元，对该工程造价本院予以确认。一审法院认为：本案争议焦点为：1.工程价款总额是多少；2.园区管委会和中童指挥部是否违约；如构成违约，应如何承担违约责任，应否支付逾期付款利息。嘉业公司与中童指挥部、万寿宫公司签订的《合作协议书》、嘉业公司与园区管委会签订的《建设工程施工合同》、中童指挥部与万寿宫公司及嘉业公司签署的《备忘录》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法、有效。余江县人民政府办公室下发的《会议纪要》亦对各方具有相应的效力。但在四份材料中存在对之前协议内容的补充、变更或解除，各方应当按照相关约定行使权利及履行义务。关于工程价款总额的问题。案涉工程经鉴定单位出具工程造价鉴定意见，工程价款为41288244元，对该工程价款一审法院予以确认。关于争议焦点二。嘉业公司与园区管委会在《合作协议书》、《建设施工合同》、《会议纪要》及《备忘录》中，均有约定由财政审核确定工程价款，园区管委会也按照约定进行了四次财政审核，嘉业公司对财政审核确定的工程价款均不认可。但双方并没有约定财政审核为唯一确定工程价款的途径。从事实情况看，园区管委会并没有故意拖延财政审核，但根据鉴定意见确定的工程价款，园区管委会客观上存在逾期付款的行为。对此，《备忘录》明确约定：《G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改造工程项目合作协议书》解除；不得以其与管委会签订的《建设工程施工合同》为由，追究中童指挥部及管委会的违约责任，若中童指挥部及管委会没有按照本备忘录履行，嘉业公司有权要求指挥部及管委会支付未付工程款20%的违约金。根据上述约定，一审法院确认园区管委会应当支付未付工程款20%的违约金。本案未付工程价款为：41288244元-3350万元=7788244元；逾期付款违约金为7788244元×20%=1557648.8元。嘉业公司主张逾期付款利息，不符合《备忘录》的约定，一审法院不予支持。关于万寿宫公司是否要承担本案责任的问题。2015年9月17日，中童建设指挥部、万寿宫公司与嘉业公司签署《备忘录》中已将三方签订的《合作协议书》解除，故万寿宫公司不承担本案责任。中童指挥部系临时机构，其法律责任由园区管委会承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、园区管委会于判决生效之日起十五日内向嘉业公司支付工程价款7788244元及违约金1557648.8元，共计9345892.8元；二、驳回嘉业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180467元，鉴定费180000元，共计360467元，由嘉业公司负担180233.5元，由园区管委会负担180233.5元。本院二审中，嘉业公司、园区管委会、中童指挥部均未提交新证据。原审被告万寿宫公司二审期间向本院提交了两组证据。第一组证据：鹰潭国际商贸园行政服务中心及拆迁安置房建设项目投标诚信保证金六千万元收款收据。证明目的：1.2013年3月1日，中童指挥部收到万寿宫公司支付的“鹰潭国际商贸园行政服务中心及拆迁安置房建设项目”投标诚信保证金六千万元。2.因中童指挥部没有及时向万寿宫公司退回该六千万元款项，占用该资金长达一年多时间，为了弥补万寿宫公司的经济损失，经中童指挥部讨论后一致同意由万寿宫公司参与“G206国道改造（鹰潭国际商贸园区段）项目”。为此，万寿宫公司引进了嘉业公司承接该项目。第二组证据：2014年6月18日《协议书》一份；2017年3月29日G206嘉业段结算协调会会议记录；2017年6月23日G206国道财政协调会会议记录；2017年11月22日G206财审会会议纪要。证明目的：1.2014年6月18日，万寿宫公司与胡平生、曹忠签订《协议书》一份，胡平生、曹忠同意G206国道改造项目工程金额的15%作为本工程的纯利润，归万寿宫公司所有。2.胡平生、曹忠属于本项目的实际施工人，对该项目工程进行实际的施工管理，并进行相应的结算签字确认。嘉业公司质证对第一组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该收款收据与本案无关。对第二组证据中《协议书》真实性在形式上没有异议，但对合法性、关联性以及证明目的有异议。万寿宫公司无权就管委会的工程作出任何处分，即便作出处分也是无效处分。同时，案涉工程由中童指挥部以及园区管委会依法履行招投标程序将案涉项目交由嘉业公司承建，万寿宫公司与案外人所签订的协议，对嘉业公司、园区管委会和中童指挥部不具有约束力。对其他证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。园区管委会、中童指挥部共同发表质证意见如下：同意上诉人嘉业公司的质证意见，第二组证据不能证明胡平生、曹忠为案涉项目实际施工人。对原审被告万寿宫公司提交的两组证据，结合各方质证意见，本院论证如下：对第一组证据真实性予以确认，仅凭收款收据无法达到其证明目的。对第二组证据中《协议书》形式上真实性予以确认，该协议书为万寿宫公司与案外人签订，与本案并无关联性。对其他证据真实性予以确认，均无法达到其证明目的。本院另查明：园区管委会与嘉业公司签订的《建设工程施工合同》第十一条、中童指挥部、万寿宫公司、嘉业集团三方签订的《合作协议书》第10.1条工程造价的确定：按《2006年江西省市政工程定额》及《2006年江西省园林工程定额》工程类别取费执行，费率不作上、下浮。工程主要材料单价按同期江西省建设工程造价管理局公布的信息价为准（优先采用公布的鹰潭市的信息价；如公布的鹰潭市信息价中未有材料的单价，可采用同期江西省建设工程造价管理局公布的鹰潭市周边地级市的信息价或由业主、监理、施工三方共同询价协商一致确定）。对原审法院查明，当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求和被上诉人、原审被告的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程款数额为多少；2.园区管委会对逾期支付工程款应如何承担违约责任。关于案涉工程款数额为多少，上诉人嘉业公司提出应增加金额项目应否支持的问题。对中童指挥部及园区管委会实际已支付3350万元工程款，各方当事人均没有异议，本院予以确认。上诉人嘉业公司上诉提出应在鉴定机构分别出具的宏信价鉴[2018]001号工程造价鉴定意见书、宏信价鉴[2018]001号工程造价补充鉴定意见书、宏信价鉴[2018]001号工程造价补充鉴定意见书（二），案涉工程鉴定总造价41200244元基础上增加相关工程款项，对此本院认定如下：（1）关于鉴定初稿金额为42746420.53元，鉴定意见结论为40232770.01元是否存在计算不当问题。嘉业公司上诉提出鉴定机构仅采信了园区管委会提出的关于台班异议费用约244万元，但从鉴定机构针对园区管委会异议的回函中，鉴定机构不但对园区管委会提出履带式液压锤机台班定额单价应予调整的异议予以了采纳，而且对排水工程依据竣工图设计说明及提供桩号部分埋深调整部分工程量的意见予以了采纳。鉴定机构针对双方对鉴定初稿提出的异议部分予以采信后出具最终鉴定结论金额，该金额与初稿金额存在差异并无不妥。嘉业公司主张金额计算不当亦未提出存在差异的具体项目，其主张没有事实依据，本院不予支持。（2）关于鉴定机构是否漏算级配碎石工程量，主要涉及230个树池及路灯沥青基础面积应否扣除的问题。鉴定机构依据2018年11月22日鹰潭市风行测绘有限公司《206国道沥青路面面积勘测定界技术报告》、施工图及竣工图机动车道面端部结构图与中央分隔带端部结构图等资料认定减少230个树池与LED单臂路灯沥青面积有事实依据。上诉人嘉业公司主张对路面整体施工后再挖坑操作并未提供后续挖坑操作的相关证据，其主张不应扣除的理由不能成立。（3）关于土方造价仅计取税金、规费，未按定额计取组织措施项目费、企业管理费、利润等是否不当的问题。根据双方2014年9月23日工作联系单，双方对现场借方、弃方综合单价价格进行了约定，借方为每立方米28元，弃方为每立方米15元，该价格实际为双方协商一致确定的价格。鉴定机构在第一次补充鉴定时已经根据双方2017年11月30日工程联系单补充计取了规费。上诉人嘉业公司主张按定额计取其他相关费用前提是按照定额计价，但案涉借方、弃方双方已经约定了综合单价，鉴定机构根据双方约定价格和工作联系单仅计税金、规费并无不当。（4）关于级配碎石造价定额是否适用不当、工程所涉沥青混凝土造价未适用定额认定是否不当，级配碎石签证运距、沥青混凝土签证运距应否纳入造价问题。鉴定机构已经就级配碎石造价套用定额根据上诉人异议进行了调整，上诉人仍提出适用不当没有事实依据。虽然双方就级配碎石以及沥青混凝土运距进行了签证确定，但对该运距是否计入工程款造价并没有约定。结合施工合同和合作协议中关于工程主要材料单价以鹰潭市地方信息价为准的约定，鉴定机构采用鹰潭市综合价确定并无不当。对沥青混凝土未适用定额的问题，《合作协议》第10.1条并无优先套取定额计价原则，而是明确约定工程主要材料优先采用公布的鹰潭市信息价，鉴定机构以鹰潭综合包干价认定价款亦无不当。（5）关于鉴定机构对混凝土管道造价、HDPE缠绕中空塑料圆形检查井适用周边信息价、LED单臂路灯估价是否不当的问题。对该三部分材料双方均没有就价格协商达成一致，根据建设工程施工合同以及合作协议的约定，鹰潭市没有信息价的，可采用鹰潭市周边地级市的信息价，鉴定机构对混凝土管道采用抚州市信息价并未违反双方约定，嘉业公司主张应按南昌市信息价没有事实依据。对检查井和LED价格的确定亦是鉴定机构经过广材网询价以及多方综合考虑确定，上诉人嘉业公司主张价格严重偏离市场价亦没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人嘉业公司并未提供相关证据推翻鉴定机构依据鉴定材料和双方约定作出的鉴定意见，原审法院依据鉴定结论确定案涉工程款造价并无不当。关于园区管委会对逾期支付工程款应如何承担违约责任的问题。对原审法院认定园区管委会存在逾期付款的事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。对园区管委会应如何承担违约责任，上诉人嘉业公司上诉主张应按合同和会议纪要约定对逾期支付工程款承担同期贷款四倍利率计算利息。本院认为：虽然《建设工程施工合同》以及《会议纪要》进行了上述约定，但在之后三方于2015年9月17日签订的《备忘录》第六条明确约定，三方严格按本备忘录履行，嘉业公司不得以与园区管委会签订的《建设工程施工合同》为由，追究中童指挥部和园区管委会违约责任。同时约定，如未按照本备忘录履行，则嘉业公司有权要求中童指挥部和园区管委会按照《中华人民共和国合同法》规定支付未付工程款20%的违约金。从上述约定看，三方经协商一致将违约责任条款由支付四倍利息变更为支付未付工程款20%的违约金，嘉业公司放弃按照《建设工程施工合同》约定追究违约责任的权利。《备忘录》对完工期限、工程款支付的条件和时间以及违约责任均重新进行了明确约定，虽然该《备忘录》第五条约定，工程款结算按双方签订的执行，该条应理解为工程款结算项目和依据以及《备忘录》中未约定事项按原合同执行，而非违约责任按原合同执行。嘉业公司同时依据合同和备忘录主张违约责任没有事实依据，本院不予支持。原审法院依据《备忘录》的约定认定园区管委会应承担的违约责任并无不当。万寿宫公司二审提出其应作为独立请求权第三人参加诉讼，享有案涉工程款的部分收益，原审法院遗漏当事人。本院认为：本案中万寿宫公司并非责任承担主体，一审期间，其亦未向原审法院申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，对一审判决的认定亦未提出上诉，其主张不在本院二审审理范围之内，本院不予审查。综上所述，上诉人嘉业公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107595元，由上诉人江西嘉业建设工程集团公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  汪娣娣二〇一九年十二月十六日法官助理李源源书记员代泠