新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4057号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐中资昊鑫企业管理咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号泰琛大厦B-7F2。法定代表人：江波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈颖，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆海鑫城建工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路442号新发大厦1409室。法定代表人：韩国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄月萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙彩艳，新疆青玄律师事务所律师。原审被告：新疆大禹云商财务代理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路480号金星大厦1708室。法定代表人：张文萍，该公司总经理。上诉人乌鲁木齐中资昊鑫企业管理咨询有限公司（以下简称中资昊鑫公司）因与被上诉人新疆海鑫城建工程有限公司（以下简称海鑫城建公司）、原审被告新疆大禹云商财务代理有限公司（以下简称大禹云商公司）委托合同纠纷一案。不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人中资昊鑫公司的委托诉讼代理人陈颖和王继伟、被上诉人海鑫城建公司的委托诉讼代理人黄艳萍和孙彩艳到庭参加诉讼，原审被告大禹云商公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中资昊鑫公司上诉请求：改判（2019）新0105民初2412号民事判决第一项为我公司返还海鑫城建公司30万元，并由海鑫城建公司承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院将《公司资质办理协议书》确认为无效合同属于事实认定错误，该协议书实质为居间性质的合同，且该合同中涉及海鑫城建公司提供业绩的条款不违反法律规定，合同履行过程中我公司为给海鑫城建公司进行资质申报进行了大量工作，均为我公司作为居间人的付出，应当收取一定居间费用。海鑫城建公司之所以未能完成资质升级，根本原因在其本身不具备资质升级的条件，即便在确定双方协议无效的情况下，也应当根据双方的过错程度划分责任大小及赔偿相应的经济责任，原审法院未能考虑其间我公司的投入损失，判令我公司全额退还居间费用系法律适用不当。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我公司的上诉请求。海鑫城建公司辩称，我公司不同意中资昊鑫公司的上诉请求。双方签订的《公司资质办理协议书》并非居间合同性质，根据《中华人民共和国合同法》第424条规定，居间人只能是传达双方的原有意思表示，而本案中中资昊鑫公司的身份是受托人，而非是向我公司提供与第三人签定合同的机会。我公司只是按中资昊鑫公司的要求，向其提供需要的资料，由其代为办理相应的资质，且承诺于2017年办好。中资昊鑫公司并未为我公司促成签订任何合同，我公司不应向中资昊鑫公司支付居间费用。另，我公司委托中资昊鑫公司代办资质是因为大禹云商公司称其有关系可以代办资料，所以才签定了该合同，经过工商查询，中资昊鑫公司并没有代办资质的性质。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海鑫城建公司向一审法院起诉请求：一、判令中资昊鑫公司、大禹云商公司退还资质办理费用50万元；二、判令中资昊鑫公司、大禹云商公司支付违约金20万元，并由中资昊鑫公司、大禹云商公司承担本案诉讼费以及其他费用。一审法院认定事实：2017年4月5日，海鑫城建公司（甲方）与大禹云商公司（乙方）及中资昊鑫公司（丙方）签定了《公司资质办理协议书》，约定：“……一，甲方同意按照本协议的约定，授权乙方与丙方为其代办：①市政公用工程施工总承包贰级晋升壹级资质②城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质。……”。2017年4月10日，海鑫城建公司（甲方）与中资昊鑫公司（乙方）签定了《公司资质办理协议书》，约定：“……一、甲方同意按照本协议的约定，授权乙方为其代办：①市政公用工程施工总承包贰级晋升壹级资质②城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质。……4.本次乙方为甲方①市政公用工程施工总承包贰级晋升壹级资质②城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质业务中的所需业绩由乙方提供。……。2.本事项办理资质工作收取代理费用总费用为人民币壹佰万元整（100万），以上费用含所有政府部门行政手续办理费用（如公告费，政府行政费用）、乙方为甲方补充的办理证件证书费用。费用支出须分两个阶段支付，具体如下：第一阶段支付人民币伍拾万元整（50万），作为启动甲方代理该事项的前期手续费用；第二阶段：①市政公用工程施工公承包贰级晋升壹级资质②城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质证书正副本审批下来交与甲方，当日支付人民币伍拾万元整（50万）……七、1.若由于乙方原因造成资质办理失败或乙方未在规定时间内办理完毕，乙方向甲方退还甲方交纳的全部代理费用，并赔偿总代理费用的20%作为违约金，且退还甲方全部材料（非甲方原因除外）……”。海鑫城建公司于2017年4月6日向中资昊鑫公司法定代表人江波转账50万元，中资昊鑫公司于2017年4月10日向海鑫城建公司出具50万元的收据。海鑫城建公司在庭审中认可其晋升资质的业绩不够。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。《建筑业企业资质标准》10市政公用工程总承包资质标准10.1一级资质标准10.1.3企业工程业绩项规定为：近10年承担过下列7类中的4类工程的施工，其中至少有第1类所列工程，工程质量合格。⑴累计修建城市主干道25公里以上；或累计修建城市次干道以上道路面积150万平方米以上；或累计修建城市广场硬质铺装10万平方米以上；……。《建筑业企业资质标准》27城市及道路照明工程专业承包资质标准27.1一级资质标准27.1.3企业工程业绩项规定：近5年独立承担过下列3类中的2类工程的施工，且必须有第1类所列工程，工程质量合格。⑴单项合同额1000万元以上的带250KVA以上的箱式变配电带有远程集中监控管理系统的道路照明工程3项；……。本案中，海鑫城建公司与中资昊鑫公司在2017年4月10日签定的《公司资质办理协议书》中约定，海鑫城建公司委托中资昊鑫公司为其办理市政公用工程施工总承包贰级晋升壹级资质及城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质，双方在合同中还约定由中资昊鑫公司为海鑫城建公司提供晋升资质业务中的所需业绩。依据《建筑业企业资质标准》的规定，市政公用工程施工总承包及城市及道路照明工程专业承包的一级资质均有对企业业绩的要求，而企业业绩均是该企业在近十年或者五年内已经承担过的施工项目。海鑫城建公司明知自己企业业绩不够，要求中资昊鑫公司提供相应的业绩，中资昊鑫公司接受委托，双方的真实目的是由中资昊鑫公司虚构、编造海鑫城建公司公司业绩，为其晋升资质使用，双方之间签订的《公司资质办理协议书》是以合法形式掩盖非法目的，属于无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。海鑫城建公司与中资昊鑫公司在2017年4月10日签定的《公司资质办理协议书》无效，中资昊鑫公司收取的海鑫城建公司支付的代理费50万元，应当返还给海鑫城建公司。双方签定的协议无效，海鑫城建公司依据该协议要求中资昊鑫公司、大禹云商公司支付违约金20万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。海鑫城建公司与中资昊鑫公司在2017年4月10日签定的《公司资质办理协议书》时已将委托事项单独委托给了中资昊鑫公司，该份协议是对2017年4月6日海鑫城建公司与大禹云商公司及中资昊鑫公司签定的《公司资质办理协议书》的变更。2017年4月10日的《公司资质办理协议书》不涉及大禹云商公司的任何权利义务，该公司也不是合同的任何一方当事人，故海鑫城建公司要求大禹云商公司承担返还及支付违约金的责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，一审法院判决：一、中资昊鑫公司返还海鑫城建公司50万元；二、驳回海鑫城建公司要求中资昊鑫司支付违约金20万元的诉讼请求；三、驳回海鑫城建公司对大禹云商公司的诉讼请求。本院二审期间，中资昊鑫公司为证明其上诉请求成立，向本院提交《海鑫城建公司成本支出统计表》一份。拟证明自2016年11月13日起至2017年11月15日期间，中资昊鑫公司为海鑫城建公司申办资质过程中的费用支出，海鑫城建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为该证据系中资昊鑫公司单方自行制作，海鑫城建公司对其中的费用支出情况并不知情，该统计表并不能证实其费用支出的事实成立。本院认为该统计表系中资昊鑫公司自行制作，其内容并不能客观真实地反映费用支出情况，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性无法给予确认。海鑫城建公司为反驳中资昊鑫公司的上诉请求，向本院提交中资昊鑫公司的《企业信用信息公司公示报告》一份，拟证明中资昊鑫公司的经营范围内不存在代办资质等其他许可资质的服务。中资昊鑫公司对该报告的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，其认为经营范围中包括企业管理咨询业务。本院对该公示报告的真实性及合法性予以确认，与本案所涉争议事实之间的关联性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，围绕中资昊鑫公司的上诉意见、海鑫城建公司的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对中资昊鑫公司以海鑫城建公司在《公司资质办理协议书》订立以及履行过程中存在过错为由，要求扣减其损失20万元的事实理由能否成立的争议焦点问题，认定意见如下：海鑫城建公司与中资昊鑫公司签订《公司资质办理协议书》时，均是明知海鑫城建公司委托办理“①市政公用工程施工总承包贰级晋升壹级资质②城市及道路照明工程专业承包贰级晋升壹级资质”的事项时，海鑫城建公司并未达到《建筑业企业资质标准》规定的晋升壹资质所需的施工业绩，海鑫城建公司委托中资昊鑫公司办理目的就是通过中资昊鑫公司虚构、编造海鑫城建公司施工业绩，来实现其工程总承包资质和专业承包资质的晋升。双方约定的委托事项，在签订《公司资质办理协议书》时存在明显的恶意串通，其所约定的委托事项一旦实施必将会扰乱建筑行政主管部门对建筑施工企业的正常管理秩序，同时也将损害其他建筑施工企业公平参加市场竞争的权益，且利用虚假手段而晋升工程总承包资质和专业承包资质的施工企业，也将难以保障工程施工质量及施工安全，容易产生损害社会公共利益的不良社会后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”一审法院根据查明的本案事实，根据上述法律规定，认定海鑫城建公司与中资昊鑫公司签订的《公司资质办理协议书》属于无效的合同，并依据法律规定判决中资昊鑫公司向海鑫城建公司退还已收取的代理费50万元并无不当。中资昊鑫公司上诉认为双方签订《公司资质办理协议书》时均负有过错，故法院应当扣减海鑫城建公司因存在的过错给其造成损失的20万元。对此上诉意见本院不予采纳，因为损害过错赔偿的前提是以损失存在为前提，中资昊鑫公司向本院提供的《海鑫城建公司成本支出统计表》并据此主张人员工资成本、耗材费、人员差旅费等损失费用共计86,510元，因该表系中资昊鑫公司自行制作，其所载明的损失项目既无其他证据相佐证，也无海鑫城建公司签字或盖章确认，该统计表不具有证据的证明效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审法院据此法律规定作出的判决结果并无适用法律不当，故中资昊鑫公司上诉提出扣减20万元损失的理由，缺乏事实和法律根据，本院不予采信。综上所述，中资昊鑫公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中资昊鑫公司向本院预交的二审案件受理费4300元，由中资昊鑫公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  何新审判员  李艳二〇一九年十二月二十三日书记员  闫雯