北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1358号上诉人（一审原告）：张浩，女，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：渠华刚，北京市荣德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京工业大学出版社有限责任公司，住所地北京市朝阳区九龙山平乐园100号。法定代表人：苏雅洁，社长。委托诉讼代理人：姜山，女，汉族，北京工业大学出版社有限责任公司员工，住北京市东城区。被上诉人（一审被告）：当当网信息技术（天津）有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：陈立均，执行董事。上诉人张浩因与北京工业大学出版社有限责任公司（以下简称北工大出版社）、当当网信息技术（天津）有限公司（以下简称当当公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0105民初39936号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理此案后，于2019年6月12日组成合议庭对本案进行公开开庭审理，张浩的委托诉讼代理人渠华刚、北工大出版社的委托诉讼代理人姜山到本院参与了庭审。当当公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张浩的上诉请求为：撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、本案不是出版合同纠纷，而系著作权权属、侵权纠纷。北工大出版社未经张浩同意擅自委托第三方公司代理出版《新编行政工作文字材料写作大全》（简称涉案图书），侵犯了张浩就涉案图书享有的复制权、发行权以及获得报酬的权利。二、一审法院认定事实错误以及遗漏事实。一审法院认定张浩授权北工大出版社出版涉案图书一节属于事实认定错误，双方因稿费问题没有达成一致意见，北工大出版社擅自出版涉案图书导致侵权；程序上，一审法院要求北工大出版社向法庭提交出版印刷合同，但本案结案时未提交。另外，一审法院遗漏部分事实。三、一审法院适用法律不当。本案属于著作权权属、侵权纠纷，《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）是特别法，应优先于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）适用。北工大出版社辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。当当公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。张浩一审的诉讼请求为：1.判令北工大出版社与当当网公司停止发行涉案图书；2.判令北工大出版社与当当网公司在全国性媒体上公开登报道歉；3.判令北工大出版社支付损害赔偿117759元，以及调查取证费34.4元、律师费5000元的合理开支，当当网公司就此承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：北工大出版社与张浩长期就图书出版进行合作，一直以来双方合作方式为“包销”，具体合作方式为：图书由张浩组织编写，经过北工大出版社审稿后，由张浩联系录排和封面设计并负责印刷。张浩一般联系案外人马全宝帮其从事录排、封面设计等工作。首次印刷8000本，北工大出版社按照图书定价的3.2折向张浩支付稿酬，如再版，多印刷的部分按照3.5折再行支付费用。2015年3月左右，北工大出版社时任法定代表人郝勇以面谈的方式，口头向张浩提出合作方式由“包销”改为“代销”，代销的合作方式为：书籍由北工大出版社进行印刷，每本书无论印数多少稿酬均为5000元，卖不掉的书退给张浩。对此，北工大出版社表示，张浩同意了变更合作方式为代销的提议，双方对此已达成一致意见。张浩表示其并未同意变更合作模式。北工大出版社于2016年1月印刷、出版、发行了7本案外图书。该7本图书，北工大出版社亦未向张浩结算任何稿酬或其他费用。双方曾对此进行多次沟通。2016年5月19日，张浩向郝勇发送如下催款短信：“郝社，请您给我催一下那七本书的稿费，那书稿我根本没要任何费用，每本只是封面设计和排版费、况且这些费用我们必须及时支付、否则下次影响合作的。请理解。”2016年7月29日，张浩向郝勇发送如下催款短信：“郝社长，款安排了吗。”2016年8月11日，张浩向郝勇发送如下催款短信：郝社长您好，请通知一下，那七本书一并支付我稿酬，光支付录排和封面设计费不行。太不尊重人了,我付出了那么多，一再退让，一点制作费要了半年多不给……”上述催款短信对应的即是2016年1月北工大出版社出版发行的上述7本案外图书。在就上述7本案外图书结算问题进行沟通的过程中，考虑到双方长期的合作关系，张浩于2015年9月至2016年3月期间又向北工大出版社交付了包括涉案图书在案的13本图书书稿供北工大出版社审核，该批图书均通过北工大出版社的审核同意出版。2015年11月至2016年5月期间，就该13本图书的排版、印刷、个别内容修改、图书印刷厂确定等问题，账号为×××、昵称为“小马”的QQ用户曾与账号为×××、昵称为“北工大出版社二编室”的QQ用户，以及账号为×××、昵称为“yuwenyu”（于文玉）的用户进行沟通。上述“小马”即张浩委托完成图书录排工作的马全宝，“北工大出版社二编室”、“yuwenyu”（于文玉）为北工大出版社工作人员。就上述沟通过程，张浩称交付稿件与配合图书排版等行为不代表张浩同意北工大出版社出版涉案图书，更不代表同意其发行涉案图书。张浩与北工大出版社最终未就该13本图书稿酬标准达成一致，未签订出版合同，北工大出版社亦未向张浩支付稿费。涉案图书的标准书号为：ISBN978-7-5639-4661-7，由北工大出版社出版发行，该书版权页显示：主编为张浩，出版发行为北京工业大学出版社，出版人为郝勇，字数为515千字，版次为2016年6月第1版，印次为2016年6月第1次印刷，定价为49元。一审庭审中，北工大出版社表示涉案图书印数为5000册，并认可涉案图书著作权人为张浩。2016年12月6日，张浩在当当网购买了涉案图书，图书售价29.4元，运费5元，共计34.4元，当当网公司就此开具了发票。当当网公司销售的涉案图书系购自北工大出版社。张浩主张其为本案支出5000元律师费，并就此提交其聘请律师的《委托代理合同》。一审庭审中，张浩明确其提起本案诉讼的案由为“著作权权属、侵权纠纷”而非“出版合同纠纷”。经一审法院多次释明询问后，张浩仍主张其提起诉讼的法律关系为“著作权权属、侵权纠纷”。一审法院认为，根据涉案图书的署名及其出版过程，一审法院认定张浩为涉案图书的著作权人，有权提起本案诉讼。根据张浩及北工大出版社的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张浩与北工大出版社是否已就涉案图书出版达成意思表示一致，订立出版合同；二、张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张能否成立。对于焦点问题一，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第三十条规定，图书出版社出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，张浩与北工大出版社就图书出版有长期的合作，并向北工大出版社交付了涉案图书的书稿供北工大出版社审核出版，在北工大出版社审核通过后，张浩又委托他人对涉案图书的排版进行了后续工作，协助、配合北工大出版社完成图书的出版、印刷工作，综合上述事实，虽然张浩与北工大出版社并未签订书面图书出版合同，但张浩在明知涉案图书出版、发行的情况下，履行了作为著作权人在图书出版合同下的主要义务，结合双方长期合作的交易习惯，张浩的上述行为已构成因其实际履行而补正合同成立的情形。张浩称交付书稿及协助排版等工作不代表其同意涉案图书的出版、发行的意见一审法院不予认可。尽管张浩与北工大出版社就图书出版合同价款等条款并未达成一致，但根据合同法第六十一条、第六十二条之规定，价款在合同成立并生效后可通过双方签订补充协议、参照市场价格或指导价格的方式予以确认，故该部分内容的缺失并不影响双方图书出版合同关系的成立。对于焦点问题二，合同法第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。根据著作权法第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此，当事人行使著作权侵权责任请求权，需满足“未经著作权人许可”这一必要前提。上述许可既包括书面或口头的允诺，也包括默示许可。本案中，北工大出版社印刷、出版涉案图书获得了张浩的默示许可，张浩与北工大出版社之间成立图书出版合同关系，张浩主张北工大出版社出版涉案图书构成著作权侵权，并无事实依据。经一审法院释明，张浩仍坚持选择以侵权责任的请求权基础提起诉讼，鉴于法院审理民事案件不得超出当事人的诉讼请求范围，在张浩主张的著作权侵权不成立的前提下，对张浩主张北工大出版社、当当网公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。当事人对于涉案图书稿酬支付存在争议的，可另行予以解决。综上，一审法院判决如下：驳回张浩的诉讼请求。二审阶段，各方当事人均未提交新的证据材料。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，北工大出版社系以涉案图书出版系经张浩同意为由，主张其不构成侵权。故本案的争议焦点为在双方就涉案图书出版未签订书面协议的情况下，能否认定涉案图书出版系经张浩同意。如系张浩同意，则应认定涉案作品之复制、发行系经权利人许可，北工大出版社出版涉案图书不构成侵权，当当公司销售涉案图书亦不构成侵权；反之，则北工大出版社之行为构成侵权，应承担相应侵权责任。根据已查明的事实，张浩向北工大出版社发送了涉案图书的选题报告，经北工大出版社确认后，张浩又委托他人对涉案图书进行录排和封面设计，如期将排版和完成封面设计的书稿交付给北工大出版社，并配合完成印刷工作。张浩在涉案图书发行前亦多次与北工大出版社合作出版图书，现未有证据显示张浩曾在涉案图书发行前明确提出异议或表明不签订书面合同则不同意北工大出版社发行涉案图书。由此，一审法院认定张浩许可北工大出版社出版涉案图书，北工大出版社与当当公司不构成侵权，并无不当。至于张浩主张的获得报酬权一节。本院认为，张浩一审中系主张北工大出版社未经其许可复制、发行涉案图书构成侵权进而应当赔偿其损失，并未以北工大出版社应支付报酬而未支付作为单独的导致其他损失的侵权行为来进行主张。如前所述，张浩所称北工大出版社未经许可复制、发行涉案图书的主张并不成立，故相关侵权损害赔偿亦不应予以支持，一审法院认为张浩获得报酬问题可另案解决，处理亦无不当。关于一审法院适用《中华人民共和国合同法》是否属于适用法律错误，在著作权侵权案件中，被诉侵权人可以提出其实施被诉侵权人系经权利人许可的抗辩，一审法院依据《中华人民共和国合同法》之规定判断当事人之间是否存在合法有效的许可合同关系，处理正确，不属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2756元，由张浩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  崔宇航审 判 员  杨 洁二〇一九年十二月五日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静