云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云33民终218号 上诉人（原审被告）：徐天金，男。 委托诉讼代理人：孙安学，云南龙翥律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：和成如，男。 被上诉人（原审被告）：胡高顺，男。 委托诉讼代理人：肖文，云南铁肩律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。 上诉人徐天金因与被上诉人和成如、胡高顺劳务合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院(2019)云3325民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后依法组成合议庭，于2019年12月11日对本案和其他六案合并进行了公开审理。上诉人徐天金的委托诉讼代理人孙安学、被上诉人和成如、被上诉人胡高顺的委托诉讼代理人肖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐天金上诉请求：1.依法撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初491号民事判决书，查清事实后发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定徐天金与和成如之间存在事实用工关系是错误的。徐天金仅仅是云南建投七公司兰坪县兔峨乡移民安置的工地管理人，并非承包人，也没有用工主体资格，不可能与和成如之间建立事实用工关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，和成如也没有提供相应的证据证明，所以，一审法院认定是错误的。2.一审法院认定胡高顺是徐天金的管理人员是错误的。徐天金与胡高顺都是云南建投七公司兰坪县兔峨乡移民安置点的管理人员。一审中，7名原告均认可徐天金在该工地没有干几天就离开了，是由胡高顺管理。胡高顺在一审中提交的证据不足以证明胡高顺是徐天金雇佣的管理人员。因为徐天金与胡高顺都是云南建投七公司兰坪县兔峨乡移民安置点工地管理人员，平时都有经济往来。公司工资结算也是交给胡高顺，由胡高顺支付给和成如，胡高顺应该把和成如的工资报到公司进行确认。胡高顺仅用微信转账记录不能证明就是徐天金雇佣的管理人员。3.一审法院认定“公司替被告预支给了原告一行7人60000.00元”纯属事实不清。没有查明是哪家公司、为什么要替被告支付6万元，也未查明徐天金承包工程的公司又是哪家公司。二、一审遗漏了被告。既然一审庭审查明“公司”直接向7名原告支付了工资6万元，那么该“公司”便可能是本案的实际用工单位。一审法院应当依法追加该“公司”为被告。综上所述，一审法院认定事实不清，并且遗漏了被告，请求二审法院查清事实后依法发回重审。 被上诉人和成如辩称，2018年我们在兔峨乡移民安置点上班，一开始是和进海与徐天金联系，达成每日工资240元，和进海干了几天之后，和成如等人就与徐天金陆续商量工作的事情，我们一起工作了几个月，徐天金就是我们的老板。我们干了一段时间，胡高顺就到工地来管理，安排活计。关于公司支付给我们6万元的问题，过年前，我们与徐天金电话联系，徐天金总是答复公司没有向他支付款项，所以他没有钱向我们支付工资。后我们找到兔峨乡移民安置点云南建投公司项目部经理王勇，他回复临近过年，农民工不容易，公司先想办法支付6万元，剩余的款项直接与徐天金扣。 被上诉人胡高顺辩称，胡高顺与公司没有任何关系，胡高顺只是徐天金的管理人员。胡高顺在工地上负责带工、记工、管工。对工人的工资不承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 和成如向一审法院起诉请求：判令徐天金、胡高顺立即支付拖欠和成如的工资13684.14元。 一审法院认定事实:2018年6月，原告与蔡子文、金发昌、余八华、和进海、金玉田、和又宝一行7人到被告徐天金承包的兰坪县兔峨移民搬迁安置点工地务工，双方口头约定原告帮忙被告徐天金的工地从事搭拆架子及劳务，劳务报酬260元／天，不包吃住，工价支付方式未作具体约定，但口头承诺民工急需用钱时可以按报酬约定预支。原告在被告承包的工地共做工3个月余，应得工资报酬17000.00元，期间为被告搭拆架子工钱9255.57元，合计应得工资报酬26255.57元，除去原告借支4000.00元，被告徐天金尚欠原告工资报酬22255.57元。工程结束后，被告无故不支付工资，经原告多次追要未果，原告一行7人遂找到被告徐天金的管理人员胡高顺，由胡高顺确认原告在内的7人工价后向被告徐天金承包工程的公司请求支付工资，因临近春节,公司就替被告预支给了原告一行7人60,000.00元，人均8,571.43元，被告尚欠原告工价13684.14元，鉴于被告仍未支付原告工价，原告一行七人于2019年5月13日向兰坪县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，因无法联系被告，兰坪县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队根据《关于实施若干规定》第十八条之规定，作出兰人社监不受字[2019]07号不予受理通知书。原告认为被告的行为侵犯其合法权益，遂向法院提起诉讼。本案在庭审前，承办人向被告徐天金通话过程中，徐天金陈述认可尚欠原告工价的事实并且建投公司已承诺民工工价由建投公司代被告徐天金直接支付给原告。 一审法院认为，根据原告的陈述、被告胡高顺的辩称，结合被告徐天金的通话录音可以证实，原告务工是与被告徐天金进行口头协商，受被告徐天金雇佣，双方对工价及工作内容达成口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”及本法第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方之间的口头合同合法有效。双方形成劳务合同关系,根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，原告请求被告徐天金支付的农民工工资予以支持,被告徐天金作为雇主应按约定支付原告的工价13684.14元。关于被告胡高顺是否应与被告徐天金连带支付原告的工价问题。据被告胡高顺及原告的陈述，结合被告胡高顺提交的微信转账凭条，可以认定被告胡高顺系被告徐天金工地的管理人员，与原告无事实劳务关系，亦无证据证明被告胡高顺与被告徐天金存在合伙关系，对原告请求被告胡高顺承担连带支付原告的工价不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、被告徐天金于本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告和成如劳务报酬13684.14元。二、被告胡高顺不承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71.00元，由被告徐天金负担（未交）。 本院二审期间,和成如提交了2019年7月18日和进海与徐天金之间的一段通话录音作为证据，欲证明徐天金就是老板，徐天金陈述这笔钱他没有拿到，他是不会跑掉的。徐天金、胡高顺没有提交证据。经质证，徐天金对该段通话录音的真实性无异议，但提出不属于二审新证据，徐天金主要是出于好心帮忙过问，表达可以配合和成如等七人拿到钱。胡高顺对该段通话录音的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。 本院对和成如提交的证据通话录音的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的予以采信。 经过审理，二审查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。二审另查明，和进海、和成如等七人收到的劳务报酬6万元系由兰坪县异地搬迁安置兔峨安置点项目工作人员王勇支付。 本案的争议焦点为：1.本案是否存在遗漏被告；2.和成如的劳务报酬应由谁支付？ 本院认为，关于本案是否存在遗漏被告的问题。根据本案查明事实，是徐天金雇佣和成如到工地从事搭拆架子的工作，并达成劳务报酬每日260元的口头协议，徐天金对此事实亦予以认可，故和成如将雇主徐天金作为被告提起诉讼，符合本案客观事实和合同相对性原则，徐天金是本案的适格被告。对于徐天金与云南建设投资控股集团有限公司怒江分公司或赵成林之间的关系，徐天金未提供证据予以证实，且云南建设投资控股集团有限公司怒江分公司、赵成林非必要的共同诉讼当事人，故徐天金主张一审遗漏被告的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。 关于和成如的劳务报酬应由谁支付的问题。劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同。和成如主张与徐天金之间形成劳务合同关系，已按约定履行提供劳务的义务，徐天金应向其支付劳务报酬16108.14元，认可胡高顺是徐天金的管理人员，提供了证据劳务费结算清单以及与徐天金的通话录音予以佐证；胡高顺主张其是徐天金的工地管理人员，不应承担连带支付责任，提供了徐天金在此期间向其微信转账的记录予以佐证，且认可和成如已完成劳务工作。和成如、胡高顺已完成基本的举证义务，二人的陈述及所提交的证据能够相互印证。徐天金对以上诉求及主张持异议，主要提出徐天金、胡高顺均为云南建投七公司兰坪县兔峨乡移民安置点的管理人员，胡高顺并非徐天金的管理人员，徐天金离开后，和成如等人系由胡高顺实际管理，具体的劳务报酬为多少不清楚，劳务报酬应由公司支付的上诉意见，但一、二审中徐天金未提交任何证据证明其主张事实，以反驳对方的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，徐天金应承担举证不能的不利后果，故对徐天金的上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院根据和成如、胡高顺的陈述及所提交的证据，结合徐天金的通话录音，认定和成如、徐天金之间形成劳务合同关系，徐天金应向和成如支付劳务报酬13684.14元，胡高顺对该款项不承担支付责任，并无不当，徐天金的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，一审法院案件受理费计算有误，本院一并予以纠正。 综上所述，上诉人徐天金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费142.00元，二审案件受理费142.00元，由上诉人徐天金负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年十二月十九日 书记员  夏玉琴 刘智忠