辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽10刑终218号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）王贵山，男，1964年9月18日出生，汉族，初中文化，黑龙江省海伦市人，原系营口市新海康汽车贸易中心员工，捕前住营口市站前区。因本案于2016年3月8日被刑事拘留，2016年4月14日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人王贵山犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）辽1002刑初36号刑事判决。被告人王贵山不服，提出上诉。本院于2018年6月15日作出（2018）辽10刑终64号刑事裁定，以原判认定上诉人王贵山犯有诈骗罪的事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。2019年8月15日辽阳市白塔区人民法院作出（2018）辽1002刑初230号刑事判决，宣判后，被告人王贵山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员范雷出庭履行职务，上诉人王贵山及辩护人李晓岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年5月28日，被害人王某1的儿子王某3绅因涉嫌犯罪被大连市沙河口区公安分局刑事拘留，王某1通过战友衣方洪找到被告人王贵山帮忙办理将其儿子释放，被告人王贵山承诺能够办理，需要人民币350万元。2014年7月3日、4日，王某1将人民币350万元汇到衣方洪银行卡上。2014年7月4日，王某3绅涉嫌犯罪的案件因为事实不清、证据不足，大连市沙河口区人民检察院不批准逮捕，王某3绅同日被取保候审。2014年7月5日，衣方洪将人民币330万元转到王贵山的银行卡上，并按照王贵山的指示提取现金20万元给侯某。被告人王贵山给王某2人民币80万元。2015年11月27日，被害人王某1认为其儿子被释放不是王贵山通过关系办理的，遂到公安机关报案。案发后，被告人王贵山被抓获归案，其女儿返还给被害人王某1人民币30万元。原审法院根据本案具体事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人王贵山犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二百四十万元；赃款人民币三百二十万元依法继续追缴，返还给被害人王某1。上诉人王贵山的上诉理由：上诉人称其没有虚构事实，也没有非法占有钱款，其行为不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见:上诉人王贵山主观上无非法占有350万元的目的,客观上王某1请托的事项是王某2找人办的，钱是王某2收的，不能认定上诉人构成诈骗罪。请托事项违法，王某1不应成为被害人。证人张某的证言不能做为定案的证据，不能否定王贵山手机信息发送给张某的事实。王贵山只是营口新海康汽车贸易有限公司的工作人员，不负责给付工程款，王贵山与王某2无债务关系，本案发回后证人王某2的证言是虚构的，王某2在说谎。上诉人王贵山的行为不构成诈骗犯罪。出庭检察员意见：被害人王某1给王贵山350万元为“捞人”办事款项,上诉人应用该款给办案机关的办案人员好处费。没有证据证明该350万元交到大连检察机关办案人员手中及大连检察机关办理该案与王某1的请托有任何关系。王贵山还用该款替王某2还个人欠款100万元,还王某2120万元工程款，与“捞人”没有关系，可以认定王贵山虚构事实,骗取他人办事款。原判认定的诈骗事实清楚,证据充分,量刑适当,应驳回上诉，维持原判。本院审理查明，2014年5月28日，被害人王某1的儿子王某3绅因涉嫌犯罪被大连市沙河口区公安分局刑事拘留，王某1通过战友衣方洪找到上诉人王贵山帮忙办理将其儿子释放，上诉人王贵山承诺能够办理，需要人民币350万元。2014年7月3日、4日，王某1将人民币350万元汇到衣方洪银行卡上。2014年7月4日，王某3绅涉嫌犯罪的案件因为事实不清、证据不足，大连市沙河口区人民检察院不批准逮捕，王某3绅同日被取保候审。2014年7月5日，衣方洪将人民币330万元转到王贵山的银行卡上，并按照王贵山的指示提取现金20万元给侯某。上诉人王贵山给王某2转款人民币80万元。替王某2还郎某等人欠款75万元。上诉人王贵山将其中的195万元据为己有。2015年11月27日，被害人王某1认为其儿子被释放不是王贵山通过关系办理的，遂到公安机关报案。案发后，上诉人王贵山被抓获归案，其女儿返还给被害人王某1人民币30万元。认定上述事实的证据如下：1、原审被告人王贵山的供述证实，王某1的儿子被大连市沙河口区公安分局抓了，王某1通过衣方洪找到其帮忙放人，愿意拿三四百万，其告诉王某1拿350万元。在第一次笔录供述说钱给孙某是和候士利串通好的，推到去世人的身上以推卸责任。第二次笔录供述说是找曲宏帮忙办理的，王某1的儿子放出来后，其将350万元都给曲宏了，是侯某陪去的。钱是衣方洪打到其的农行卡上330万元、当面给其现金20万元。其没有给过侯某母亲20万元利息。在补充侦查阶段供述其以前的供述都是编造的，其是找王某2办的，王某2找到西岗区检察院一张姓副检察长办的。事成之后侯某留下20万元，其收到330万元，自己留下30万元，给王某2300万元，其中给王某2汇款80万元，给王某2现金120万元，替王某2还账100万元。其在东方绿地工地是替刘某跑跑腿，工地上还有会计和出纳。2、被害人王某1的陈述证实，2014年5月28日，其儿子王某3绅因涉嫌诈骗被大连市沙河口公安分局刑拘。2014年6月中旬，其通过战友衣方洪找王贵山办理放其儿子出来一事，2014年7月3日，其通过衣方洪沟通谈好350万元，于2014年7月4日将350万元汇给衣方洪提供的农行卡上，儿子出来后由衣方洪给王贵山汇款330万元、提现20万元。后发现其儿子是因为证据不足被释放的，不是王贵山找人办理的。3、证人赵某的证言证实，其是侯某母亲，王贵山为衣方洪的朋友办理孩子被大连公安局抓获一事，王贵山没有找其办理，也没有通过其找其儿子侯某办理，其只是告诉衣方洪王贵山认识大连人。王贵山让衣方洪给其20万元，还欠其家借款的利息。4、证人刘某的证言证实，王贵山说朋友的孩子因为涉嫌经济诈骗被大连市沙河口公安局抓了，问其能不能找人把人放了，对方认花钱，其告诉王贵山办不了。5、证人吴某的证言证实，其和丈夫寇某1陪王某1夫妻去营口、大连办王某1的孩子被抓一事，到营口先找的衣方洪，衣方洪带人到汽车的4S店找王某4。其听王某1说给一姓王的男子拿了350万元，其在大连看见给衣方洪汇款了，汇多少，怎么办的其不知道。6、证人寇某1的证言证实，其和王某1是战友，王某1的儿子被大连警方抓了，其和王某1去营口找的战友衣方洪，通过衣方洪找到一个经营汽车4S店姓王的男子，这个男子认识大连市沙河口区检察院的人。听王某1说在辽阳给姓王的男子汇了200万元，带150万元现金去大连，在去大连的路上王某4给王某1妻子打电话让把剩余的150万元汇过去，孩子一半天就能放出来，汇完150万元的下午四点多钟王某3绅被放出来。7、证人侯某的证言证实，其在公安机关的第一次、第二次笔录说谎了，是王贵山让其说谎的，把事情推到死人孙某身上，在公安做完笔录后发现孙树死亡时间在办事前，死人不能办事，知道曲宏也死了，就将事安到曲宏头上。其没参与王贵山与辽阳夫妇办理孩子被抓一事，但在这期间，王贵山给过其借款利息20万元。其害怕王贵山进去了，还不上欠其及其亲属的钱。8、衣方洪出具的情况说明证实，其战友王某1的儿子被大连警方抓了，其找到王贵山帮忙，具体怎么办的其没参与，王某1把350万元打到其银行卡上，王某1儿子被放出来第二天，其在营口农业银行将20万元现金及330万元卡卡转账给王贵山。9、证人郎某的证言证实，2013年元旦前后，王贵山为王某2担保向其丈夫关昌志借款50万元，2014年7月初王贵山替王某2把钱还了，当时其还给王某2打电话告诉王某2钱收到了，条给王贵山了。10、证人郭某的证言证实，2012年下半年王某2通过王贵山向其借款5万元、向赵冰、赵爽各借10万元，2014年下半年王贵山一次性把我们三人的钱都还了，欠条要走了。11、证人王某2的证言，证实2014年王贵山找其帮忙办理朋友的孩子被大连沙河口公安分局抓了要放人的事，其找王兴东办理，事办成了，王贵山给其80万元，其都给王兴东了，王兴东怎么办的其不知道。其没让王贵山替其还款，其是甲方，王贵山是乙方，王贵山求办事，其为了巴结王贵山办的。我和王贵山之间没有债务。王贵山是开发商，其是建筑商。2015年的时候王贵山找到其让其帮他出伪证解脱他涉嫌诈骗，警察找到其时其按王贵山所教的称是其找王兴东办理的，把事情推到了死人身上，让公安机关找不到证据。王贵山问过其办理王某3绅取保的事，其根本没有能力办理就直接说办不了。王贵山给其80万元是东方绿地的工程款。12、证人张某的证言，证明其是西岗区检察院的科员，王某2是通过朋友认识的，王贵山没有印象，王贵山没有找其办理过王某3绅涉嫌诈骗一事，没有收过王某2或王贵山的钱款。13、户籍证明、身份证复印件证实，原审被告人王贵山及被害人王某1的年龄等自然状况。14、户籍证明证实，王兴东于2014年5月10日死亡。15、死亡注销证明证实，孙书来于2013年8月20日死亡。16、王某1提供的中国农业银行银行卡存款业务回单复印件、寇某2银行付款帐户信息证实，2014年7月3日、4日衣方洪的银行卡现金存款300万元，寇某2转帐50万元。17、王某1提供的中国农业银行银行卡取款业务回单复印件证实，2014年7月5日衣方洪通过银行卡卡卡转帐给王贵山330万元，提取现金20万元。18、公安机关调取的王贵山银行帐户信息证实，2014年7月5日王贵山银行卡转存330万元，2014年7月6日现支250万元，2014年7月6日转销80万元。19、王某1提供的短信截图证实，2014年7月4日其和营口王总（159××××8333）的短信联系。20、赵某提供的借条复印件证实，2014年2月21日王贵山向侯某借款人民币20万元。21、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书证实，王嘉绅于2014年5月28日被大连市公安局沙河口分局刑事拘留，2014年7月4日大连市沙河口区人民检察院以事实不清、证据不足为由不批准逮捕，同日被取保候审。22、大连市公安局沙河口分局经侦大队出具的证明证实，办案人乔某、汤某在办理王某3绅涉嫌诈骗案中完全依照法定程序办理，未接到任何人说情。23、大连市沙河口区人民检察院侦查监督科出具的说明证实，在办理王某3绅诈骗、骗取票据承兑犯罪案中其部门的一切诉讼活动均依据事实和法律规定办理。24、报案自述材料、受案登记表、案件来源、抓捕经过证实，被害人王某1到公安机关报案，原审被告人王贵山被抓获归案。25、收款收据复印件证实，王某1收到原审被告人家属王某5返还的30万元。26、决算说明、投标材料，证明王某2所承建的东方绿地小区施工费用情况。本院认为，上诉人王贵山以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人的钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人王贵山能够当庭认罪，可依法从轻处罚。关于上诉人王贵山及其辩护人提出，上诉人没有虚构事实，没有非法占有钱款，不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，衣方洪出具的情况说明、大连市公安局沙河口分局经侦大队出具的证明、大连市沙河口区人民检察院侦查监督科出具的说明、证人王某2、张某、赵某、侯某的证言、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、不批准逮捕决定书等证据，能够证明王某3绅取保候审是依法办理而非上诉人王贵山找人办理，王贵山虚构了找人办理的事实，骗取了他人的财物，故对上诉人王贵山的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002刑初230号刑事判决主文中对原审被告人王贵山的定罪部分。二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002刑初230号刑事判决主文中对原审被告人王贵山的量刑部分和判项第二项，即有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二百四十万元；三、上诉人王贵山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百九十五万元。罚金于判决生效后三个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2027年3月7日止。四、赃款人民币195万元（已返还30万元）依法继续追缴，返还给被害人王某1。本判决为终审判决。审判长 孙 凯审判员 李洪军审判员 邹国江二〇一九年十二月三十日法官助理蒋昕彤书记员王奕文附：本判决依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。