湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7768号上诉人（原审被告）：武汉市保安集团有限责任公司，住所地武汉市江汉经济开发区江兴路9号。法定代表人：李享华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文锋，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：马汉江，男，1959年2月1日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：赵晓丽，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。上诉人武汉市保安集团有限责任公司（以下简称保安公司）为与被上诉人马汉江劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保安公司上诉请求：一、改判保安公司不应向马汉江支付解除劳动关系代通知金2,417.08元；二、改判保安公司不应向马汉江支付经济补偿金26,587.88元；三、本案的诉讼费用全部由马汉江承担。事实与理由：一、一审法院对事实认定错误，严重影响了裁判的公正性。1.一审认定“以年龄过大没有接受”、“要求马汉江在家等通知”，完全系马汉江诉称，无任何有效证据证实。2.关于考勤记录，首先，本案相关争议及劳动关系的解除并不涉及考勤；其次，保安公司作为劳务外包性企业，委派员工至服务单位提供安保服务，并不负责日常管理，日常管理由服务单位负责，故保安公司并不掌握马汉江考勤记录。关于“相关规章制度，保安公司在庭审中提交的《劳动合同》中的第九条内容、《保安员个人档案》中“申请书”内容部分、《我的承诺》等均系相关规章制度，且均有马汉江签字确认。一审法院未全面了解案情，如此作出的判决必然缺乏公正性。3.关于解除通知单均按马汉江入职时亲笔填写的地址及联系方式寄出，保安公司并不需要提供其签收的证据，至于送达不能的后果及责任亦不在保安公司一方。9月10日，保安公司登报公告。该送达程序完全参照民事诉讼法相关送达程序，合法合理。二、一审法院对双方劳动关系的解除适用法律错误，导致错误判决。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案双方劳动关系的解除并非因马汉江不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。本案劳动关系的解除的原因系马汉江严重违反公司相关规章制度。原岗位取消，夜间值守由机动车辆巡查取代，马汉江经培训合格后拒不到巡查上岗，后应其要求安排值守岗位，将其安排至武昌区汉街湖北银行值守岗位，其亦无理由不上岗，经多次书面函告，拒不服从公司管理制度，属于劳动合同法第三十九第二款之情形，保安公司依法解除与其劳动关系。三、一审审限超期、程序涉嫌违法。根据民事诉讼法及司法解释等相关规定，依简易程序审理的案件审计期限累计不得超过六个月。本案中，上诉人2017年6月14日接收应诉通知书，2018年4月28日接收一审判决书，审限明显不符合法律规定。马汉江答辩认为，保安公司未提前一个月通知解除劳动合同，应支付待通知金。双方就变更工作岗位及劳动合同内容未达成一致，保安公司单方解除劳动合同，应支付经济补偿金。马汉江向一审法院起诉请求：1.保安公司支付马汉江解除劳动关系的经济补偿金26,587.88元；2.保安公司支付马汉江因违法解除劳动关系赔偿金53,175.76元；3.保安公司支付马汉江因未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2,417.08元；4.保安公司支付马汉江2008年1月1日至2016年8月30日未休应休年休假工资报酬38,339.89元；5.保安公司支付马汉江2005年11月至2016年8月30日加班工资154,026.34元；6.保安公司支付马汉江因未签订固定、无固定期限合同的二倍工资差额26,587.88元；7.保安公司为马汉江出具解除劳动关系的证明并协助马汉江办理失业保险领取手续；8.保安公司支付马汉江2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6,630.51元。一审法院认定事实，2005年11月8日，马汉江入职保安公司，从事保安工作，并由保安公司指派到位于武汉市汉阳区的交通银行从事保安工作，具体为夜间值守岗位。2014年4月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月1日至2017年4月1日，合同约定马汉江工作地点为武汉市江汉经济开发区江兴路9号，工作内容为保安员、受保安公司委派到用人单位维护治安秩序。2016年7月9日，应客户单位交通银行需要及市场需求，保安公司通知马汉江进行岗位培训，马汉江参训并被评议合格，保安公司安排马汉江工作岗位为位于武汉市武昌汉街的湖北银行总部，马汉江到达被安排的岗位后，接收人员认为马汉江年龄过大没有接受。马汉江将有关情况反馈给保安公司后，保安公司要求马汉江在家等待通知。后马汉江向保安公司递交诉求不同意调岗，并于同年8月3日提出要求解除劳动合同并给予经济补偿。2016年8月8日，保安公司向马汉江发出二次报到通知单，要求马汉江到巡查大队报到。同年8月23日，保安公司作出解除通知单，以马汉江未报到说明情况或办理任何手续解除与马汉江的劳动关系。审理中，保安公司未提供马汉江考勤记录以及相关规章制度。2016年8月30日，保安公司再次作出解除通知单。保安公司的报到通知单、解除通知单均是通过快递邮寄，没有马汉江签收的证据。2016年9月10日，保安公司在报刊发出公告，以马汉江等人旷工联系不上，将根据劳动合同法有关规定处理。马汉江主张其工作时间为每天值班24小时休息24小时，但未提供相关证据。马汉江入职期间未享受年休假，保安公司也未提供马汉江享受年休假或向马汉江支付年休假工资报酬的证据。双方确认马汉江离职前12个月平均工资为2,417.08元；2005年11月至2008年3月，马汉江自行在流动人员窗口缴纳养老保险费合计6,404.18元。2016年11月8日，马汉江向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年2月17日作出江劳人仲裁字（2017）第0129号仲裁裁决书：保安公司向马汉江支付年休假工资1,727.97元、社保损失6,404.18元，以上两项共计8,132.15元。审理中，马汉江变更诉讼请求第8项判令保安公司支付马汉江2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6,630.51元为6,404.18元。一审法院认为，2005年11月8日马汉江入职保安公司，2014年4月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月1日至2017年4月1日，合同约定马汉江工作地点为武汉市江汉经济开发区江兴路9号，工作内容为保安员、受保安公司委派到用人单位维护治安秩序。马汉江要求保安公司支付未签订固定、无固定期限合同的二倍工资差额26,587.88元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满10年不满20年的年休假10天。马汉江2005年11月8日入职，至2016年8月23日保安公司作出解除劳动关系通知单，累计工作已满10年不满20年，实际每年应享受年休假10天。根据相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资情况并保存2年以上备查，保安公司未能提供马汉江离职前2年已经享受带薪年休假或向马汉江支付带薪年休假工资的证据，故对马汉江要求保安公司支付2008年1月1日至2016年8月30日未休年休假工资报酬38,339.89元的请求，予以部分支持。具体计算为保安公司应支付马汉江带薪年休假工资4,445.20元（2,417.08元÷21.75天×20天×200%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。马汉江未提供其工作期间的考勤表或保安工作日志，也未提供保安公司或服务单位的工作时间证明，同时，马汉江未能提供证据证明保安公司掌握加班事实存在的证据，故对马汉江要求保安公司支付2005年11月至2016年8月30日加班工资154,026.34元的请求，不予支持。保安公司应客户单位交通银行需要及市场需求，对马汉江进行岗位培训，马汉江参训并被评议合格，保安公司重新安排马汉江工作岗位，因岗位接收人员以其年龄过大为由不予接受，马汉江将此情况反馈给保安公司后，保安公司要求马汉江在家等待通知。马汉江因与保安公司未能就调岗达成一致，要求解除劳动合同并给予经济补偿。保安公司向马汉江邮寄的报到通知单，并未明确马汉江的具体工作岗位，在此情形下马汉江解除与保安公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。保安公司主张马汉江未报到说明情况或办理任何手续而解除与马汉江的劳动关系，因未实际安排马汉江工作岗位，未提供相关考勤记录以及规章制度具体规定，不予采信。马汉江要求保安公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2,417.08元的请求，符合法律规定，予以支持。第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。保安公司应向马汉江支付解除劳动关系的经济补偿金26,587.88元（2,417.08元×11个月），马汉江要求保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金26,587.88元的请求，符合法律规定，予以支持。同时，马汉江要求保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金53,175.76元的请求，没有法律依据，不予支持。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。马汉江入职后，保安公司未及时为其缴纳社会保险费，造成马汉江自行在流动人员窗口缴纳社会保险损失，马汉江要求保安公司支付2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6,404.18元的请求，符合法律法规规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。保安公司解除与马汉江的劳动合同属于劳动者非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金的情形，马汉江要求保安公司为其出具解除劳动关系的证明并协助办理失业保险领取手续的请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、保安公司于本判决书生效之日起十日内向马汉江支付解除劳动关系的代通知金2,417.08元；二、保安公司于本判决书生效之日起十日内向马汉江支付带薪年休假工资4,445.20元；三、保安公司于本判决书生效之日起十日内向马汉江支付解除劳动关系的经济补偿金26,587.88元；四、保安公司于本判决书生效之日十日内向马汉江支付社会保险损失6,404.18元；五、保安公司于本判决书生效之日起十日内协助马汉江办理失业保险申领手续；六、驳回马汉江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元已免。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，马汉江与保安公司劳动关系存续期间，受保安公司指派，一直在汉阳交通银行从事保安工作。后由于客户需要及市场需求，进行巡查业务升级，马汉江经过培训合格后，保安公司虽多次通知马汉江回单位协商岗位事宜，马汉江也提出了自己的诉求，双方就新的岗位一直没有达成一致，保安公司通知马汉江解除劳动合同。根据劳动合同法第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，保安公司应向马汉江支付其一个月工资的代通知金。劳动合同法第（三）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，保安公司还应向马汉江支付经济补偿金。保安公司认为不应向马汉江支付代通知金和经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市保安集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年十二月二十六日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈