安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10571号上诉人（原审被告）：顾先锋，男，1981年9月28日生，汉族，住安徽省寿县，合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所实际经营者。委托诉讼代理人：张雪峰，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷宗炳，安徽正申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所，住所地合肥市包河区宁国路与一环路交口向南100米综合楼3号，注册号340111600536804。经营者：吴知华，男，1977年12月13日生，汉族，住所地安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：郭振，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琪，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。上诉人顾先锋因与被上诉人合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所（以下简称翡翠凰庭会所）承包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾先锋上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不需向被上诉人支付8万元；3、改判案涉承包经营合同有效；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、案涉合同约定上诉人每月向被上诉人交纳的全部费用是22万元承包费，其中含有水电费4万元，由被上诉人交纳，水电费是被上诉人多贴少补。2、2018年9月后的承包费是直接交给物业的，上诉人自交水电费4万元，多贴少补。一审法院不顾事实枉判的结果是：22万元承包费是上诉人缴纳，另外4万元左右的水电费也要上诉人缴纳，则承包费被一审法院任意增加至26万元，实属荒谬。二、一审法院适用法律严重错误。1、被上诉人在合同期间内赶走上诉人，恶意毁约已是事实。在本案一审庭审中被上诉人或其受让方正在侵占经营，如违约，一审法院不顾上诉人的利益被严重侵犯，反而不审理。2、一审法院在被上诉人违约情况下，以再次违约转让事实来认定合同目的不能实现支持和纵容违法者两次违约的诉讼目的，实属偏袒。翡翠凰庭会所答辩：1、案涉双方当事人从未达成承包费变更为18万元的合意，上诉人未能按约支付合同约定的承包费用，已经属于违约；2、上诉人第二项理由与本案争议焦点无关，一审法院对此也给予了正面回复。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。翡翠凰庭会所向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告之间的承包经营合同;2.判令被告支付尚欠的2018年9月的承包费4万元以及10月的承包费22万元，共计26万元;3.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：2018年2月6日，原告翡翠凰庭会所经营者（甲方）与被告顾先锋（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：经甲、乙双方友好协商、就乙方承包经营甲方KTV事宜，达成如下条款双方共同遵照执行：第一条合同标的物1、甲方提供给乙方承包经营的KTV位于合肥市宁国路3号，其中的3楼和4楼（5楼由甲方自行经营）、面积共2400平方米，共计29间房。乙方对上述经营地已实地查看，对经营地相关情况完全明了清楚。2、KTV附有经营所需设施、设备、用具（详见清单）。第二条承包期限，乙方承包经营期限为2年，自2018年3月1日至2020年2月28日。第三条价金及支付，1、履约保证金：合同签订之日、乙方向甲方缴纳履约保证金人民币贰拾贰万圆整（220000元），承包结束后，如乙方无违约，且双方交接结清有关物业、设备、用具及有关费用后，甲方在7日内无息退还乙方。承包期间如乙方违约，甲方有权直接从保证金中，依约扣除违约金，扣除后乙方应当补足保证金，15天内未予补足的，甲方有权立即解除本合同。2、承包费：乙方承包经营期内，应每月向甲方交纳承包费人民币贰拾贰万圆整（220000元），交纳的时间为：每月15日交纳当月租金。3、乙方承包经营期间的物业管理费、水电费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所需要交纳费用，由甲方按照规定向有关部门或单位缴纳。第四条甲方的权利义务：1、甲方按约定提供场所给乙方经营，保证乙方独立自主经营。2、甲方与军区即房主不论任何原因导致乙方无法经营和甲方与第三方不论任何纠纷导致承包经营场所承受干扰，查封等均视为甲方违约，上述原因致乙方无法经营的甲方应双售返还履约保给乙方，并承担由此给乙方带来的投入和转场损失（双方协商确定）。3、经营期内，甲方必须保证房屋的各种规范性文件合法，保障消防验收过关，否则视为甲方违的，否则给乙方造成无法经营的，除双倍返还履约保证金外，并承担每日经营损失。4、为乙方提供现有的经营场所及设施、设备、用具等（详见清单）。5、负责对乙方经营活动及食品卫生安全、质量、价格、服务等进行检查和监督。6、保证乙方经营所需的水、电正常供应（供水供电部门以及乙方自身原因等特殊情况例外）。7、负责协调房屋所有人屋面、室外水、电的维护、维修。第五条乙方的权利义务：1、必须合法经营，主动接受政府有关部门及甲方的管理、检查、监督和处罚。受处罚后的一切善后事宜由乙方自理，给甲方造成损失的，甲方有权从保证金中直接予以扣除，保证金不足以抵偿的，甲方有权继续向乙方追偿。2、负责经营过程中KTV所有设备、设施的维护、保养和维修，并确保合同期结束时餐厅所有资产完好和不流失。人为损坏或被盗，按原价赔偿。3、认真做好食品卫生安全、社会治安、消防安全用工等方面的工作，确保安全。4、按合同规定如期交纳有关费用。5、承担承包期内因乙方原因所产生的一切责任。6、承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任。7、未经甲方同意，乙方不得擅自转让承包或变相转让他人经营。第六条违约责任：1、在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，双方应按合同履约，约方应向守的方支付违约金2万元，给守约方造成损失的，还应当偿给守约方造成的损失。2、乙方不得迟延交付履约保证金及承包费的，超过15日未支付的甲方有权终止合同，所收取履约保证金作为违约金。3、乙方擅自转让承包或变相转让他人经营的，甲方有权终止承包合同，并将保证金作为违约金予以收缴不予返还乙方。4、甲、乙双方不得中途无故中止合同，如确须中止合同，甲乙双方应提前3个月以书面形式通知对方，双方互通知送达后3个月合同自动终止，视为双方互不违约解除，甲方无条件返还履约保证金。第七条合同终止：1、甲方或乙方如要提前终止本合同，应提前三十天正式书面并电话通知对方，双方应在结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止。2、合同终止后，合同双方仍应承担原合同内所规定之双方应履行而尚未执行完毕的义务与责任。第八条补充与变更本合同可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充合同，与合同具有相同法律效力等内容。合同下方甲方栏由吴知华、吴阳平签名并加盖翡翠凰庭会所公章，乙方栏由顾先锋签名。上述协议签订后，被告顾先锋的会计刘军玲于2018年3月16日转款向原告支付款项11万元；3月31日转款向原告支付款项11万元；4月15日转款向原告支付款项11万元；5月2日转款向原告支付款项11万元；5月14日转款向原告支付款项11万元；5月31日转款向原告支付款项17万元（含6万元押金）；6月21日转款向原告支付款项21万元；7月17日转款向原告支付款项22万元；8月15日转款向原告支付款项28万元（含6万元押金）；9月1日刘军玲转款向物业公司支付款项18万元；9月30日刘军玲转款向物业公司李敏转款支付房租18万元；11月1日转款向物业公司李敏转款支付11月房租16.5万元、1.5万元。被告顾先锋提供的其会计刘军玲与原告翡翠凰庭会所工作人员吴阳平于2018年8月31日微信聊天记载：刘军玲称因欠房主物业公司费用，物业公司陈总电话称要停电。9月1日聊天记录记载：吴阳平让刘军玲交一个月房租18万元，刘军玲于当天向物业公司支付款项18万元。9月30日刘军玲转款向物业公司李敏转款支付房租18万元；11月1日转款向物业公司李敏转款支付11月房租16.5万元、1.5万元。2018年10月16日，原告翡翠凰庭会所工作人员吴阳平与被告顾先锋提供的其会计刘军玲微信聊天记载：刘总昨天去法院协商，上午又与我同学协商，最后期限这月25号。事情的经过细节也不用再跟你说了。后面5天的租金和押金这月30号退给您可以吗？刘军玲回复称：吴总你的难处我也知道，每次我都是按照你的要求去做的，合作这么长时间你们的要求我也做到了，现在你们主支毁约，我也投资了几百万，我现在损失怎么办？。2018年11月1日，翡翠凰庭会所设施被移走，被告经营终止。一审法院认为：原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所与被告顾先锋签订的《承包经营合同》合法有效。合同约定每月承包费为22万元，后在合同履行过程中，因原告翡翠凰庭会所未能向业主方交纳承包费，导致业主方向被告索要承包费用，原告翡翠凰庭会所工作人员吴阳平通过微信聊天方式同意被告方将18万元承包费交付给业主方，被告将承包费分别将2018年9月、10月份承包费中的36万元交给业主方符合双方的意思表示。原告主张未按合同约定支付2018年9月、10月承包费各4万元，共计8万元的请求理由成立，予以支持。由于经营场所已变更由第三方经营使用，合同目的已不能实现，原告要求解除《承包经营合同》的请求理由成立，予以支持。对因解除《承包经营合同》的过错责任划分及损失的赔偿问题，遵循民事诉讼“不告不理”的原则，因不属于本案的审理范围，对此不予处理。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所与被告顾先锋签订的承包经营合同；被告顾先锋于本判决生效后十日内给付原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所承包费80000元；二、驳回原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所的其他诉讼请求。案件受理费5200元，减半收取2600元，由原告翡翠凰庭会所负担1600元，被告顾先锋负担800元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：一、关于翡翠凰庭会所设施是否于2018年11月1日被移走的事实。翡翠凰庭会所未主张该事实，顾先锋亦未主张该事实，且双方均未就此提交证据。一审判决认定的该事实缺乏证据支撑，所以本院对该事实不予认定。二、关于双方是否将案涉合同约定的月承包费22万元由翡翠凰庭会所收取、承包经营的KTV水电费由翡翠凰庭会所交纳的内容，变更为月承包费为18万元向物业公司交纳、承包经营的KTV水电费等由顾先锋自行交纳的事实。首先，吴阳平作为翡翠凰庭会所的授权代表在案涉《承包经营合同》中签名，说明翡翠凰庭会所授权吴阳平处理案涉承包经营合同的事宜。其次，微信聊天记录显示：顾先锋应向翡翠凰庭会所交纳承包费，承包经营的KTV于2019年9月之前的水电费由翡翠凰庭会所交纳；吴阳平于2018年9月1日要求顾先锋向物业公司先交一个月房租18万元（承包费），承包经营的KTV水电费由顾先锋自行负责交纳。再次，顾先锋交费记录显示：顾先锋自2018年9月30日、11月1日向物业公司交纳了2019年9月、10份合计36万元的承包费。综上，双方虽然未签订书面的变更或补充协议，但从以上事实可知翡翠凰庭会所的授权代表吴阳平要求顾先锋将月承包费18万元直接向物业公司交纳，承包经营的KTV水电费等由顾先锋自行交纳，顾先锋按照吴阳平要求直接向物业公司交纳了承包费。翡翠凰庭会所对此予以认可。所以应认定双方当事人将案涉合同约定的月承包费22万元由顾先锋向翡翠凰庭会所交纳、水电费等由翡翠凰庭会所交纳的内容，变更为月承包费为18万元由顾先锋向物业公司交纳、承包经营的KTV水电费等由顾先锋自行交纳的内容。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以认定。另，顾先锋在二审期间陈述案涉KTV现已由他人在实际经营，案涉承包经营合同实际不能继续履行了。本院认为，顾先锋已按照约定足额交纳了2018年9月、10月的承包费36万元，履行了合同义务。现翡翠凰庭会所要求顾先锋按照变更前的合同约定支付2018年9月、10月承包费8万元，缺乏事实和法律依据，应予驳回。顾先锋按约履行了交纳承包费的合同义务，翡翠凰庭会所诉请解除案涉合同所基于的顾先锋拖欠承包费的事实不存在，该诉请缺乏事实和法律依据，亦应予以驳回，但案涉KTV现已由他人在实际经营，案涉承包经营合同实际不能继续履行，所以对一审法院作出的解除案涉合同的判决予以维持。综上，顾先锋的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初611号民事判决第一项为：解除原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所与被告顾先锋签订的承包经营合同。二、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初611号民事判决第二项，即驳回原告合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所负担。二审案件受理费5200元，由合肥市包河区翡翠凰庭娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 陆文波审判员 陈 烜二〇一九年十二月十九日书记员 王 鹏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。