河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4985号上诉人（原审被告）：河南禹王水工机械有限公司。住所：信阳市工业城工十四路16号。法定代表人：陈宗志，执行董事。委托诉讼代理人：胡如生，系公司员工。一般代理。委托诉讼代理人：鲁军，河南金誉律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳大地钢结构工程有限公司。住所：信阳工业城加工业园区。法定代表人：李金旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。特别授权。上诉人河南禹王水工机械有限公司因与被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南禹王水工机械有限公司委托诉讼代理人胡如生、鲁军和被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司委托诉讼代理人韦金林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南禹王水工机械有限公司上诉请求：撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5853号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一是上诉人于2016年9月14日向被上诉人法定代表人李金旭个人银行账户转入1万元系支付工程款，上诉人尚欠被上诉人工程款系452880元而不是一审判决462880元；二是上诉人拒付工程款理由是因为被上诉人未提供税务发票；三是导致逾期未付款原因系被上诉人行为造成，上诉人不应承担违约金，且一审依据民间借贷司法解释判令上诉人承担利息2分/月利率，系适用法律错误。被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确。一是上诉人在一审中未提供其向被上诉人法定代表人个人银行账户转款1万元系支付被上诉人的工程款，但被上诉人愿意在未支付工程款中扣减；二是上诉人未向被上诉人付款系导致被上诉人无法向上诉人提供税务发票的原因，上诉人应承担违约责任。一审根据合同约定的违约金明显过高情况，依法参照民间借贷司法解释规定调整到合理违约金范围适当。信阳大地钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款462880元及违约金（自2014年6月1日起按日8‰计算至2019年7月11日）；2、判令被告向原告支付后续的违约金（自2019年7月12日起按8‰计算至实际付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2011年9月22日签订《钢结构工程承包合同》，合同约定的主要内容为：1、工程名称为河南禹王水工机械有限公司150m×50m钢构车间；2、施工安装地点为信阳市工业城河南禹王水工机械有限公司新厂区；3、承包方式为包工包料；4、工程承包价为324万元；5、施工期间因图纸变更或者增加工程量产生的费用由发包方承担；6、余款在工程交付后20天内付清；保修金在工程完工后满一年付清；7、未按约定付清尾款和保修金的，逾期按日8‰计算违约金。工程施工中，被告又变更增加了工程内容，即图纸以外的部分，包括办公楼裙房工程及车间改行吊工程。此部分工程款分别为134000元和15000元。工程结束后，被告未按合同约定结清下余的工程款。从2014年6月1日起至今，被告再未支付下欠工程款。期间原告多次催要，被告总是以种种理由拖延，其行为已严重损耗了原告的合法权益。为此原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。信阳大地钢结构工程有限公司辩称：对原告起诉要求被告支付工程款452880元没有异议，但需要被告开具发票后，我公司才能付款；对于计算违约金的方式应符合国家法律规定。一审法院认定事实：2011年9月22日，作为甲方（发包方）的原告和作为乙方（承包方）的被告签订了《钢结构工程承包合同》，合同主要约定以下内容：1、工程名称为河南禹王水工机械有限公司150m×50m钢构车间；2、施工安装地点为信阳市工业城河南禹王水工机械有限公司新厂区；3、承包方式为包工包料；4、工程承包价为324万元；5、施工期间因图纸变更或者增加工程量产生的费用由发包方承担；6、余款在工程交付后20天内付清；保修金在工程完工后满一年付清；7、未按约定付清尾款和保修金的，逾期按日8‰计算违约金。另查明，施工过程中，双方对增加工程量及价款达成一致。增加的工程名称及工程造价分别为：办公楼裙房工程134000元；车间改行吊工程15000元。以上总工程造价为3389000元。工程完工后，截止2014年5月30日被告已支付工程款2926120元，下欠工程款462880元至今未支付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告签订的《钢结构工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。原告按照合同约定履行义务后，经双方结算，工程总造价为3389000元，扣除被告已支付工程款2926120元，尚余462880元未支付，被告无异议，应予以确认。故原告要求被告支付剩余工程款462880元，事实清楚，于法有据，予以支持。关于被告辩称原告应首先开具发票后才能支付剩余工程款的答辩意见，因合同未约定先开具发票后付款，且付款后开具发票符合日常交易常理，故被告该辩称意见不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告尚欠工程款462880元的事实，证明被告已违约，所以原告要求被告支付违约金的请求符合双方约定，依法应予以支持。对于违约金的计算，双方在合同约定了违约金的计算方法，即逾期按日8‰计算违约金，按此计算已超出月利率2分的规定，原告也没有证据证明其因被告违约付款造成的损失超出了按民间借贷每月2分的利率计算的利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本院应予以调整，即违约金按照月息2分的利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告河南禹王水工机械有限公司在判决生效后的十日内支付原告信阳大地钢结构工程有限公司工程款（人民币）462880元并支付违约金（违约金以462880为本金，按照月息2分的利率，从2014年6月1日起计算至欠款付清之日止）。本案受理费8243元，减半收取4121.5元，由被告河南禹王水工机械有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南禹王水工机械有限公司提交新证据有：一是被上诉人法定代表人李金旭收条，明确注明该1万元从工程款中扣除；二是被上诉人提供税务发票复印件，证明被上诉人在上诉人已支付的工程款中尚有19余万元工程款未提供税务发票。被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司未提供新证据，对上诉人河南禹王水工机械有限公司出示的新证据质证称：该两份证据不属于新证据。对于上诉人向被上诉人法定代表人个人银行账户转入的1万元，愿意在欠付的工程款中扣减。税务发票待上诉人支付全部工程款和违约金后，双方对账后补开。因上诉人提供的收条和税务发票与客观事实相符，本院对该新证据予以认可。围绕双方争议的事实，本院认定：2016年9月14日，上诉人通过洛阳银行网上银行业务向被上诉人法定代表人李金旭银行账户转入1万元，用途货款。同日，收款人李金旭向上诉人出具1万元现金收条，注明结算时从本人应收账款中扣除。对此，该1万元应认定上诉人向被上诉人支付工程款。其他事实与一审认定一致。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担举证不能的后果。本案的争议焦点：一是上诉人向被上诉人法定代表人个人银行账户转入1万元系支付工程款还其他性质付款；二是被上诉人不交付税务发票可否成为拒付工程款理由；三是违约金应否支持，一审判决确定的违约金计算方式是否合理。经查:关于第一个焦点问题。因上诉人在银行转款凭证上明确注明系支付货款，且收款人被上诉人法定代表人李金旭出具收条明确注明从未付工程款中扣除，对此，上诉人该1万元付款系支付被上诉人的工程款，应从欠付的工程款中扣除。故上诉人该上诉理由成立，本院予以支持；关于第二个焦点问题。双方在合同对付款期限和付款金额及违约责任、违约金比例均予明确约定，上诉人未按照合同约定节点全额向被上诉人支付工程款，合同对被上诉人未向上诉人不及时提供税务发票是否构成违约未约定，且事后也达不成一致意见，根据日常规则和交易习惯，原审认定上诉人先履行付款义务和认定上诉人未按照合同约定向被上诉人支付工程款义务构成违约并承担违约责任并无不当。上诉人向被上诉人支付完工程款后，可通过另案诉讼向被上诉主张索要税务发票。对此，被上诉未提供税务发票不能成为拒付工程款的理由。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳；关于第三个焦点问题。双方在合同中明确约定上诉人未按照合同约定向被上诉人履行付款义务时，每延期一天按工程承包余款的8‰支付违约金；同时，也鉴于被上诉人未提供因上诉人未履行及时付款义务给其造成的实际损失数额，也无法确定是否超过合同约定的违约金数额。根据公平原则和有利于上诉人原则，一审认为合同约定的违约金明显过高，并参照民间借款利率不得超过2分/月计算利息之规定，依法将违约金比例调整至月2%比例适当。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。因被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司起诉主张违约金起算时间系其认为上诉人河南禹王水工机械有限公司最后一笔付款时间的次日开始计算，现查明上诉人河南禹王水工机械有限公司最后一笔付款时间系在2016年9月14日，对此，该案欠款违约金从2016年9月15日开始计算。综上，原判部分事实认定错误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5853号民事判决“被告河南禹王水工机械有限公司在判决生效后的十日内支付原告信阳大地钢结构工程有限公司工程款（人民币）462880元并支付违约金（违约金以462880为本金，按照月息2分的利率，从2014年6月1日起计算至欠款付清之日止）。”为“上诉人河南禹王水工机械有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人信阳大地钢结构工程有限公司工程款（人民币）452880元和违约金（违约金以452880元为本金，按照月2%比例计算，从2016年9月15日起计算至欠款付清之日止）”。二审案件受理费4121元，由上诉人河南禹王水工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月二十七日法官助理黄涛书记员刘唱