海南省三亚市中级人民法院刑事判决书（2019）琼02刑终201号抗诉机关（原公诉机关）海南省三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）田由国，男，1978年5月21日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化，户籍所在地海南省省澄迈县，住海南省澄迈县，个体户。因本案于2018年12月14日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。指定辩护人蒙翔宇，海南追源律师事务所律师，由海南省三亚市司法局公共法律管理局指派。上诉人（原审被告人）李华存，男，1982年3月20日出生于海南省澄迈县，汉族，小学文化，户籍所在地海南省澄迈县，住海南省澄迈县，无业。因本案于2018年12月12日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。指定辩护人李佳，广东华商（三亚）律师事务所律师，由海南省三亚市司法局公共法律管理局指派。指定辩护人蒋月吟，广东华商（三亚）律师事务所律师，由海南省三亚市司法局公共法律管理局指派。海南省三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人李华存、田由国犯贩卖毒品罪，于2019年7月1日作出（2019）琼0271刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人李华存、田由国不服，提出上诉；三亚市城郊人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。三亚市人民检察院指派检察官徐清文出庭履行职务，上诉人李华存、田由国及辩护人蒙翔宇、李佳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年2月初，被告人李华存通过微信和吴乾发(已判决)联系毒品买卖的事宜，经过被告人李华存和被告人田由国商议，最终决定以人民币120元(以下币种均为人民币)一克的价格将甲基苯丙胺(冰毒)贩卖给吴乾发和翁启焯(已判决)。2017年2月13日17时许，翁启焯驾驶小轿车载着吴乾发前往澄迈县金江镇与被告人李华存进行毒品交易。到了澄迈县金江镇一野菜馆后，李华存带着一小包毒品过来给二人试毒。试毒后翁启焯决定购买100克毒品。在田由国同意李华存担保4000元尾款后，翁启焯支付给李华存8000元人民币(微信转账6900元、现金100元、支付宝转账1000元)，李华存收到钱后陆续将钱通过微信转帐给田由国，李华存根据田由国的指示拿到毒品交给吴乾发，吴乾发给李华存200元作为辛苦费。交易成功后，翁启焯即驾驶小轿车和吴乾发一同返回三亚市。同年2月14日翁启焯、吴乾发被抓获。当场缴获冰毒两包(经称量分别净重24.46克、4.75克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分)，在小轿车的副驾驶脚垫处缴获两包冰毒疑似物(经称量分别净重48.44克、19.55克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分)。另查明，被告人李华存收到翁启焯支付给其的毒资8000元后，将其中的7800元陆续转给被告人田由国，其自己留下200元以用于吸食毒品。原判认为：被告人李华存、田由国无视国家法律，违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而结伙非法向他人贩卖，重量达97.2克，其共同行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同犯罪中，作用相当，不分主从。被告人李华存到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，鉴于被告人李华存当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条之规定，判决：一、被告人李华存犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元人民币。二、被告人田由国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元人民币。三、对被告人李华存非法所得毒资400元，被告人田由国非法所得毒资7800元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李华存、田由国不服，提出上诉；原公诉机关三亚市城郊人民检察院提出抗诉。三亚市城郊人民检察院提出的抗诉理由和三亚市人民检察院支持刑事抗诉意见为：原审被告人李华存贩卖毒品甲基苯丙胺97.2克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款规定，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。李华存有坦白、当庭自愿认罪的情节，依法可以从轻处罚，但不能减轻处罚。原判未经最高人民法院核准，判处其有期徒刑十四年，系在法定刑以下量刑，违反了《中华人民共和国刑法》第六十二条的规定，确属错误。请二审法院依法判处。上诉人李华存的上诉理由及其辩护人辩护意见为：李华存只是居间介绍并转交毒资，没有贩卖毒品,起辅助作用，应认定为从犯；李华存被抓获后自愿供述并指认田由国，有立功表现。一审法院量刑过重，请二审法院依法判处。上诉人田由国的上诉理由及其辩护人辩护意见为：毒品不是田由国的，其没有贩毒，原判认定田由国贩毒，事实不清、证据不足，应依法宣告田由国无罪。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法,内容客观、真实,证据之间具有关联性，且能相互印证,经本院审查予以确认。关于三亚市城郊人民检察院提出的抗诉理由和三亚市人民检察院支持刑事抗诉意见。经审查，上诉人李华存、田由国贩卖甲基苯丙胺97.2克，其共同行为构成贩卖毒品罪，且二上诉人在共同犯罪中，作用相当，不分主从。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，对李华存应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。虽然李华存有坦白情节，但其坦白不足以避免特别严重后果发生，不属于减轻情节，不能在未经最高人民法院核准的情况下判处法定刑以下的刑罚，只能在法定刑的限度内判处刑罚。原判只对李华存判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元的刑罚，且未经最高人民法院核准，违反了《中华人民共和国刑法》第六十二条、第六十三条第二款的规定，确属适用法律错误。综上，三亚市城郊人民检察院的抗诉理由和三亚市人民检察院支持刑事抗诉意见正确，本院予以采纳。关于上诉人田由国的上诉理由及辩护人辩护意见。经审查：1.李华存供述其介绍吴乾发、翁启焯向田由国购买毒品的事实。2.翁启焯、吴乾发供述在交易过程中李华存多次向老板打电话沟通协商交易事宜。3.李华存与田由国手机通话清单显示的手机通话时间段与李华存、翁启焯、吴乾发供述的毒品交易的过程互相印证。4.微信、手机支付宝截图，证实李华存收取毒资后将7700元通过微信转账给田由国。综上，田由国即是通过李华存贩卖毒品给翁启焯的老板，原判认定田由国贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据充分。上诉人田由国的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人李华存的上诉理由及辩护人辩护意见。经审查：1.《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”根据本案查明的事实，李华存在了解到吴乾发需要购买毒品后，主动联系田由国，在交易中商定价格、收取毒资、交付毒品、获取报酬，其不仅有居间介绍的行为，也有实际的贩卖行为，对交易的发起和达成起重要作用，应认定为贩卖毒品的共犯，且不能认定为从犯。2.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”李华存被抓获到案后，供述田由国的犯罪行为，并对田由国进行辨认，属于如实供述犯罪事实，系坦白，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不符合立功的构成要件。原判已对李华存具有的坦白、当庭自愿认罪等法定、酌定犯罪情节予以认定。综上，上诉人李华存的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人李华存、田由国的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人李华存的量刑存在错误，应予纠正。三亚市城郊人民检察院的抗诉理由和三亚市人民检察院的支持抗诉意见正确，应予采纳。上诉人李华存、田由国的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。上诉人李华存到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，鉴于上诉人李华存当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第（三）项、第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十七条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十九条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初290号刑事判决第二、三项。即：被告人田由国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元人民币。对被告人李华存非法所得毒资400元，被告人田由国非法所得毒资7800元，予以追缴，上缴国库。二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初290号刑事判决第一项。即：被告人李华存犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元人民币。三、上诉人（原审被告人）李华存犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2033年12月11日止。）本判决为终审判决。审 判 长 李 力审 判 员 张卫平审 判 员 黎 金 二○一九年十二月二十六日法官助理 彭 磊书 记 员 杨超群附：相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的。应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其它毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其它毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其它少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。