辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9731号上诉人（原审原告）：张艳，男，1976年1月14日出生，汉族，户籍地大连市。委托诉讼代理人：王春晖，凌源市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：李贤军，男，1968年11月12日出生，汉族，住大连市。委托诉讼代理人：崔升鑫、李海风，辽宁声声玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安家生，男，1975年10月17日出生，汉族，至大连市普兰店区。上诉人张艳、上诉人李贤军因与被上诉人安家生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张艳上诉请求：1、请求撤销大连市普兰店区人民法院（2018)辽0214民初3647号民事判决，依法改判；2、二被上诉人依法承担一二审诉讼费用。事实与理由：原审法院适用法律错误。一、原审判决认定安家生没有对承揽人李贤军有无工作资质进行审查与本案不是同一法律关系。依据法律规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。既然原审已认定安家生对李贤军的选任有过错，就应该在过错范围承担赔偿责任。原审法院认为不属于同一法律关系属于法律适用错误。二、上诉人张艳身体遭受了侵害，精神也遭受了巨大的损害，应该赔偿上诉人精神抚慰金。三、上诉人张艳2015年5月7日已在普兰店区皮口街道海仕华府小区11-1-9-3号购买了房屋并居住至今，生活主要来源是非农业生产，应按城镇标准计算残疾赔偿金。另外我方在一审鉴定之后又产生新的医疗费用，该部分医疗费用在一审时没有提出，希望二审时可以一并处理，如果不能处理我们就另行诉讼解决。李贤军辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案应当由安家生承担责任。上诉人李贤军和张艳是合伙关系，李贤军并不是张艳的雇主，张艳是擅自去井下工作的，没有任何人让张艳去井下工作，张艳本身有过错，应该减轻相关责任人的赔偿责任，损害并非是雇主或者是合伙人直接造成张艳的损失，精神赔偿金本身不应支付，一审法院对此判决没有错误。一审法院也是按照城镇和农村的折中数额计算的残疾赔偿金，同意一审标准认定。安家生辩称，不同意张艳的上诉请求，我是把案涉工程承包给李贤军的，有口头协议，我们在农村打井不需要资质，李贤军在墙上有打井的广告，别人介绍我找他打井，张艳说我选择李贤军是没有资质的，既然张艳知道李贤军没有资质，为什么还跟他干。对于其他的精神损害抚慰金和计算标准的问题我也不同意张艳的上诉请求。李贤军上诉请求：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018)辽0214民初3647号民事判决书，请求依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼等费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对本案事实认定错误。1、上诉人和被上诉人张艳之间以及两名案外人并非雇佣关系，而是合伙关系，上诉人不应当承担全部赔偿款。张艳平日里是在上诉人的加工厂干活，兼职合作干打井的工作，不能以张艳与上诉人李贤军之间因存在劳动或雇佣关系，就认定在此次打井过程中，二者也属雇佣关系。2、原审法院未判决被上诉人安家生承担连带赔偿责任是错误的。李贤军并没有相应的施工资质，造成张艳受伤，作为发包人的安家生应承担连带赔偿责任。原审法院认为安家生和上诉人之间是承揽关系，安家生将打井工作交给李贤军，在选任上存在过失，应当按照其过错程度承担相应的赔偿责任。3、三名证人纪某、徐某1和徐某2知道案件的真实情况，有资格出庭作证。原审法院以证人在上诉人处的工厂打工就对其证言不予采信是错误的。仅凭上诉人给付医疗费及原告的陈述断定双方是雇佣关系证据不足。4、被上诉人张艳经鉴定构成2处十级伤残，伤残赔偿系数应当乘以11%，原审法院乘以20%是错误的。在确定误工费时，原审法院不能以其在上诉人砖厂工作工资为标准来作为从事打井工作的误工费计算依据。5、被上诉人张艳不是第一次从事打井的工作，在工作中没有尽到谨慎注意义务，应当减轻上诉人的赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院应当正确适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款及关于合伙的法律规定。上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销原审判决。张艳辩称，坚持一审庭审中举证质证及答辩意见，争议焦点张燕与李贤军是雇佣还是合伙关系，张燕所从事的工作是李贤军指示支配的，称李贤军为老板，李贤军支付劳务费，一审时的证人与李贤军有利害关系，他们的证言不能作为证据采信。徐某1给张艳的证明说是李贤军雇佣，出庭作证时又说合伙给李贤军打工，明显是受李贤军教唆的。关于9000元费用问题我方并不知情，李贤军给付张艳的是19000元医疗费，与其他人没有关系。安家生承担连带责任我们没有意见，李贤军说张艳在工作中没有尽到谨慎注意义务我方意见明确没有过错。安家生辩称，我把这个工程承包给了李贤军，我不知道他们之间是什么关系，李贤军拿安全生产不当回事，他之前已经发生过好几起安全事故了，本起事故与我无关。张艳向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告诉讼请求变更为385068元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月，被告安家生将在位龙王庙附近，滨海路边上的打水井的工程发包给被告李贤军个人。双方约定按每打深一米600元计算，10米深之后每打深一米1000元计算，施工工具均是由被告李贤军提供，至于李贤军如何具体施工、找谁施工均与被告安家生无关。2017年8月1日，原告张艳与案外人徐某1一起从事打井工作时，井口处的机器设备从井底往上吊沙石料，装沙石料桶脱落，致原告身体多处受伤。至原告受伤后，被告安家生共给付被告李贤军施工费9000元，李贤军将该9000元已全部给付原告。原告受伤后，在大连市中心医院住院治疗16天（2017年8月21日至2017年9月6日）。花费住院费93957.15元，门诊医疗费7763.83元（包括用血互助金800元和护送费用2100元）。原告受伤前，在被告李贤军处工作时，月平均工资为4000至5000元。经原告申请，本院委托大连博爱司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定中心于2018年8月9日出具大博临鉴字[2018]第384号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张艳构成2处十级伤残。2、伤后按医嘱门诊及住院治疗用药合理。3、建议伤后1人陪护150日和增加营养150日。4、建议伤后休治时间至伤残评定前一日。5、后期内固定物取出费用需18000元左右或以实际发生的合理医疗费用为准。6、后期如并发左侧股骨头坏死，其伤情可另行评定。原告花费鉴定费3240元。原告张艳，1976年1月14日出生，事故发生时，有父亲张玉如（1934年4月13日出生）、继子张殿燃（2001年3月17日出生）需要抚养。张玉如和妻子李春娥生育包括原告在内二名婚生子女。张艳、张玉如、张殿燃均系农业家庭户口。原告于2015年5月7日与大连海仕房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》购买海仕华府小区11号楼1单元9楼3号房屋一处，并于2015年始入住该小区。一审法院认为，案涉争议经过审理，确定的第一个焦点问题为原告张艳与被告李贤军是合伙关系还是雇佣关系，原告受伤以哪种法律进行赔偿。从本案另一被告安家生与被告李贤军的关系可以看出，二被告之间承揽关系，承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人是以自己的设备、技术和劳务完成主要工作。本案处理的是“提供劳务者受害责任纠纷”，原告作为雇员其雇主只能是一个，即使被告李贤军不同意与原告之间的雇佣关系，而是李贤军所认可的合伙关系；作为定作人的安家生存在没有对承揽人李贤军有无工作资质进行审查的过错，但与本案不是同一法律关系，也不能以此来认定安家生需要对原告的伤承担连带赔偿责任。因此，对原告要求被告安家生对原告的损失承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。对于本案另一被告李贤军，因是其与安家生谈的具体承包活，由其召集原告等工作人员工作，也是由其与安家生结算并为原告结算工资。因此，本院认为，原告与被告李贤军之间系雇员与雇主的关系，而不是李贤军所称的合伙关系，原告的伤应由被告李贤军承担雇主责任。第二个焦点问题是原告应得到的赔偿数额。关于原告的残疾赔偿金是以城镇还是农村标准予以赔偿的问题，大连市统计局于2018年2月24日发布的《2017年大连市国民经济和社会发展统计公报》，其中城镇常住居民人均可支配收入40587元/年，农村常住居民人均可支配收入16865元/年。本案原告系农业家庭户口，虽然原告居住地已设立街道办事处，但并不是传统意义上的城镇居民，因此，完全按城镇标准计算欠妥。故本院认为考虑适用农村与城镇标准的中间值来计算残疾赔偿金。原告经鉴定构成2处十级伤残，原告的残疾赔偿金应为（40587元/年+16865元/年）÷2×20年×20%＝114904元。根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定：“因提供劳务致害责任与自身受害责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告在井下工作，并戴有安全帽，井口处的机器设备从井底往上吊沙石料，装沙石料桶脱落导致原告受伤，因此，原告并无过错。雇主李贤军应对原告的损失承担全部责任。原告诉请的精神损害抚慰金一节，因本案系为提供劳务者受害责任纠纷，属于法定责任，并不是雇主的侵权行为所致，原告主张精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。原告的合理损失如下：1.医疗费92720.98元（93957.15元+7763.83元-李贤军已给付的9000元）；2.伤残赔偿金为114904元；3.住院伙食补助费1600元（16天×100元/天）；4.营养费15000（150天×100元/天）；5.护理费本院参照护工标准，结合当地实际生活水平，酌定给予每天100元即15000元（150天×100元/天）；6.关于原告的误工费，被告李贤军也认可原告在他的工厂工作时月平均工资为4000元至5000元，本院认为以每月4500元为宜。误工时间根据鉴定结论为336天（2017年8月21日至2018年7月27日）因此，原告的误工费为50400元（336天×4500元每月÷30天）；7.两个被扶养人张玉如已年满75周岁，因此生活费应为5185元（10370元×5年×20%÷2人）、张殿燃于2002年就与原告一起共同生活，已与原告形成继子女关系，发生事故时，张殿燃16周岁，扶养费应为2074元（10370元×2年×20%÷2人）；8.原告诉请交通费，并没有提供交通费票据，也没有明确说明交通费中的起止地点及发生交通费的事由，但考虑到原告的实际花销情况，本院酌定给予原告交通费600元；9.鉴定费3240元；10.后续治疗费18000元，以上各项损失合计为318723.98元，即被告李贤军应赔偿原告张艳318723.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李贤军于本判决生效之日起十日内赔偿原告张艳各项损失318723.98元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1213元，由被告李贤军承担1004元，原告承担209元。二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于各方当事人争议的案涉打井工作是否需要资质的问题，现各方均无有效证据证明在农村打井取水需要相应资质，则无据证明被上诉人安家生对打井人员是否有资质负有审查义务。被上诉人安家生根据上诉人李贤军对外发布的打井广告联系到李贤军，系对其常年在当地从事打井业务有所了解，才将打井的工作交给李贤军，尽到了必要的审查义务。二上诉人无据证明被上诉人安家生在选任方面存在过失，要求安家生承担赔偿责任，本院无据支持。对于上诉人李贤军主张其与上诉人张艳系合伙关系并非雇佣关系一节，案涉打井报酬系李贤军与安家生协商确定，其他劳务人员均不知情，并由李贤军安排并召集劳务人员、施工工具也系由李贤军提供，劳务费也由上诉人李贤军自行决定并进行发放。据此，一审法院认定上诉人李贤军与张艳系雇佣关系依据充分。对于证人证言，因三位证人均系李贤军工厂的工人，本身与李贤军存在利害关系，并且其中一位证人在通话录音中陈述同李贤军在打井工作中的关系与该证人当庭陈述相矛盾，上诉人李贤军就其所称的四人为合伙关系亦未能提交其他有效证据加以证明，一审法院未采信证人证言理由充分。对于上诉人张艳的赔偿标准问题，因上诉人张艳本身为农村户口并自认尚有承包地，一审法院结合其现居住地等因素，酌情按照农村与城镇标准的中间值作为标准来计算残疾赔偿金较为适当。对于伤残赔偿系数问题，因案涉事故造成上诉人张艳两处十级伤残，对于形成两处同等级伤残的情况，可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额，一审法院确定20%的伤残赔偿系数并无不当。对于精神损害抚慰金，因张艳系提供劳务过程中受伤，并无实际侵权人实施侵权行为造成其精神损害，一审法院未支持上诉人张艳的精神损害赔偿请求并无不当。对于张艳在提供劳务过程中是否存在过错一节，因上诉人李贤军系出于经营打井生意需要与张艳形成雇佣关系，依法应承担雇主责任，现李贤军提交的证据不足以证实张艳在劳务过程中存在故意或重大过失，故请求判令张艳承担过错责任，本院不予支持。综上所述，张艳、李贤军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4434元（上诉人已预交），由张艳负担2426元、李贤军负担2008元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  阎 妍审判员  王良家二〇一九年十二月十六日书记员  邵 将