新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新01刑终468号原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛国栋，男，1982年6月7日出生于山西省运城市盐湖区，汉族，初中文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年8月30日被取保候审，2019年9月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张金星，男，1973年9月26日出生于山西省永济市，汉族，初中文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年8月30日被取保候审，2019年9月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫功冶，男，1974年1月16日出生于黑龙江省哈尔滨市呼兰区，汉族，初中文化程度，无固定职业，现租住乌鲁木齐市米东区。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年8月30日被取保候审，2019年9月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人陈光，新疆航迪律师事务所律师。原审被告人马志智，男，1986年1月2日出生于宁夏回族自治区中卫市海原县，回族，中专文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年8月30日被取保候审。原审被告人田军，男，1985年10月12日出生于宁夏回族自治区中卫市海原县，回族，小学文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年8月30日被取保候审。乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人牛国栋、张金星、闫功冶、马志智、田军犯盗窃罪一案，于2019年9月2日作出（2019）新0109刑初120号刑事判决。宣判后，被告人牛国栋、张金星、闫功冶不服，提出上诉；原审被告人马志智、田军未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派检察员牛静出庭履行职务，上诉人牛国栋及其指定辩护人文忠，上诉人张金星及其指定辩护人于敏，上诉人闫功冶及其辩护人陈光均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2018年7月11日，被告人牛国栋指使被告人马志智驾驶新G6×××8号牌重型半挂牵引车，伙同驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星将从某煤矿运输至某电厂的99.9吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区一煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗99.9吨原煤沫煤（发热量：23.68-26.05MJ）单价186元/吨，共价值18,581.4元。2．煤矸石99.9吨，单价20元/吨，共价值1,998元。实际盗窃价值为16,583.4元（18,581.4元-1,998元）。其中，被告人马志智盗窃原煤沫煤53.25吨，实际盗窃价值为8,839.5元（53.25吨×186元/吨－53.25×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤46.65吨，实际盗窃价值为7,743.9元（46.65吨×186元/吨－46.65×20元/吨）。2.2018年7月13日，被告人牛国栋指使被告人马志智驾驶新G6×××8号牌重型半挂牵引车，伙同驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星将从某煤矿运输至某电厂的112.85吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区一煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1.被盗112.85吨原煤沫煤（发热量：23.68-26.05MJ）单价186元/吨，共价值20,990.1元。2．煤矸石112.85吨，单价20元/吨，共价值2,257元。实际盗窃价值为18,733.1元（20,990.1元-2,257元）。其中，被告人马志智盗窃原煤沫煤60.75吨，实际盗窃价值为10,084.5元（60.75吨×186元/吨－60.75×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤52.1吨，实际盗窃价值为8,648.6元（52.1吨×186元/吨－52.1×20元/吨）。3.2018年7月15日，被告人牛国栋指使被告人马志智驾驶新G××××8号牌重型半挂牵引车，与驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星、驾驶新K××××5号牌重型半挂牵引车的被告人闫功冶将从某煤矿运输至某电厂的173.75吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区某煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗173.75吨原煤沫煤（发热量：22.09-24.26MJ）单价186元/吨，共价值32,317.5元。2．煤矸石173.75吨，单价20元/吨，共价值3,475元。实际盗窃价值为28,842.5元（32,317.5元-3,475元）。其中，被告人马志智盗窃原煤沫煤68.7吨，实际盗窃价值为11,404.2元（68.7吨×186元/吨－68.7×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤58.65吨，实际盗窃价值为9,735.9元（58.65吨×186元/吨－58.65×20元/吨）；被告人闫功冶盗窃原煤沫煤46.4吨，实际盗窃价值为7,702.4元（46.4吨×186元/吨－46.4×20元/吨）。4.2018年7月17日，被告人牛国栋指使被告人田军驾驶鲁N××××5号牌重型半挂牵引车，与驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星、驾驶新K××××5号牌重型半挂牵引车的被告人闫功冶将从某煤矿运输至某电厂的157.9吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区某煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗157.9吨原煤沫煤（发热量：23.68-26.05MJ）单价186元/吨，共价值29,369.4元。2．煤矸石157.9吨，单价20元/吨，共价值3,158元。实际盗窃价值为26,211.4元（29,369.4元-3,158元）。其中，被告人田军盗窃原煤沫煤47.05吨，实际盗窃价值为7,810.3元（47.05吨×186元/吨－47.05×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤56.55吨，实际盗窃价值为9,387.3元（56.55吨×186元/吨－56.55×20元/吨）；被告人闫功冶盗窃原煤沫煤54.3吨，实际盗窃价值为9,013.8元（54.3吨×186元/吨－54.3×20元/吨）。5.2018年7月18日，被告人牛国栋指使被告人田军驾驶鲁N××××5号牌重型半挂牵引车，与驾驶新B×××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星、驾驶新K××××5号牌重型半挂牵引车的被告人闫功冶将从某煤矿运输至某电厂的132.55吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区某煤矿某煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗132.55吨原煤沫煤（发热量：23.68-26.05MJ）单价186元/吨，共价值24,654.3元。2．煤矸石132.55吨，单价20元/吨，共价值2,651元。实际盗窃价值为22,003.3元（24,654.3元-2,651元）。其中，被告人田军盗窃原煤沫煤41.15吨，实际盗窃价值为6,830.9元（41.15吨×186元/吨－41.15×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤50.85吨，实际盗窃价值为8,441.1元（50.85吨×186元/吨－50.85×20元/吨）；被告人闫功冶盗窃原煤沫煤40.55吨，实际盗窃价值为6,731.3元（40.55吨×186元/吨－40.55×20元/吨）。6.2018年7月20日，被告人牛国栋指使被告人田军驾驶鲁N××××5号牌重型半挂牵引车，与驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星、驾驶新K××××5号牌重型半挂牵引车的被告人闫功冶将从某煤矿运输至某电厂的140.6吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区某煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗140.6吨原煤沫煤（发热量：23.68-26.05MJ）单价186元/吨，共价值26,151.6元。2．煤矸石140.6吨，单价20元/吨，共价值2,812元。实际盗窃价值为23,339.6元（26,151.6元-2,812元）。其中，被告人田军盗窃原煤沫煤43.35吨，实际盗窃价值为7,196.1元（43.35吨×186元/吨－43.35×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤52.4吨，实际盗窃价值为8,698.4元（52.4吨×186元/吨－52.4×20元/吨）；被告人闫功冶盗窃原煤沫煤44.85吨，实际盗窃价值为7,445.1元（44.85吨×186元/吨－44.85×20元/吨）。7.2018年7月23日，被告人牛国栋指使被告人田军、马志智分别驾驶鲁N××××5号牌、新G××××8号牌重型半挂牵引车与驾驶新B××××4号牌重型半挂牵引车的被告人张金星、驾驶新K××××5号牌重型半挂牵引车的被告人闫功冶将从某煤矿运输至某电厂的227.1吨沫子煤盗走，随后将盗走的沫子煤卖至乌鲁木齐市米东区某煤场而从中获利，并购买同等数量的煤矸石充当沫子煤送到某电厂。经乌鲁木齐市价格认证中心认定：1．被盗227.1吨原煤沫煤（发热量：22.09-24.26mj）单价186元/吨，共价值42,240.6元。2．煤矸石227.1吨，单价20元/吨，共价值4,245元。实际盗窃价值为37,698.6元（42,240.6元-4,542元）。其中，被告人田军盗窃原煤沫煤50.65吨，实际盗窃价值为8,407.9元（50.65吨×186元/吨－50.65×20元/吨）；被告人马志智盗窃原煤沫煤67.15吨，实际盗窃价值为11,146.9元（67.15吨×186元/吨－67.15×20元/吨）；被告人张金星盗窃原煤沫煤55.8吨，实际盗窃价值为9,262.8元（55.8吨×186元/吨－55.8×20元/吨）；被告人闫功冶盗窃原煤沫煤53.5吨，实际盗窃价值为8,881元（53.5吨×186元/吨－53.5×20元/吨）。另查明，2018年7月24日，某电厂工作人员发现被告人牛国栋等人运送的沫子煤质量较差，遂向某能源有限责任公司保卫科报案。2018年7月25日，某能源有限责任公司保卫科将被告人张金星、闫功冶、马志智、田军扭送乌鲁木齐市公安局米东区分局处理。2018年7月26日，被告人牛国栋到乌鲁木齐市公安局米东区投案自首。案发后，被告人牛国栋的亲属退赔了80,000元，被告人张金星的亲属退赔了70,000元，被告人闫功冶的亲属退赔了45,000元，并取得了被害人谅解。原判认定上述事实，有报案材料、证人袁某、常某、熊某、种某辉、张某、石某证言、被告人牛国栋、张金星、闫功冶、马志智、田军的供述与辩解、辨认笔录及照片、乌价认字［2018］第51589号、第51590号、［2019］第50530号价格认定结论书、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、到案经过、社会危险性证明、收条及谅解书、现场指认照片、某公司地磅过磅单、常住人口信息表、2018年煤炭汽车运输合同等证据附卷佐证。原审法院认为，被告人牛国栋、张金星、闫功冶、马志智、田军以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，盗窃价值合计173,411.9元。其中被告人牛国栋指使被告人田军、马志智盗窃七次，盗窃总价值为人民币71,720.3元；被告人马志智参与盗窃四次，盗窃总价值为41,475.1元；被告人田军参与盗窃四次，盗窃总价值为30,245.2元。被告人张金星盗窃七次，盗窃总价值为61,918元。被告人闫功冶盗窃五次，盗窃总价值为39,773.6元。被告人牛国栋、张金星盗窃数额均属巨大；被告人马志智、田军、闫功冶盗窃数额均属较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人牛国栋指使被告人马志智、田军参与盗窃，并与被告人张金星、闫功冶相互配合实施盗窃。被告人牛国栋、张金星、闫功冶将盗窃所得赃款各自占有，应当按照其犯罪数额进行处罚。被告人马志智、田军系被告人牛国栋雇佣的驾驶员，受牛国栋指使参与犯罪，二人在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张金星、闫功冶、马志智、田军归案后均能自愿认罪，并能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，量刑时应酌情从轻处罚。案发后，被告人牛国栋主动向公安机关投案，属自首，可减轻处罚。被告人牛国栋、张金星、闫功冶在案发后积极退赔盗窃所得赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。故对五被告人及其辩护人从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。结合被告人马志智、田军的犯罪情节、认罪悔罪表现和社会危害性，可以认定其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人牛国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金一万元；以被告人张金星犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；以被告人闫功冶犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；以被告人马志智犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二千元；被告人田军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元。宣判后，上诉人牛国栋及其辩护人提出其系初次犯罪，又具有自首情节，并且在案发后积极退还赃款，取得了被害人的谅解，但原审法院对其判处实刑，量刑过重。故提出上诉，请二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。上诉人张金星及其辩护人提出其不是主犯，又是初次犯罪，案发后积极退还赃款，取得了被害人的谅解，对其适用缓刑不致再危害社会，当地司法部门也同意对其进行监管，但原审法院对其判处实刑，量刑过重。故提出上诉，请二审依法改判，对其适用缓刑减轻处罚。上诉人闫功冶及其辩护人提出其在本案中系从犯，案发后积极退赃，取得了被害人谅解，归案后认罪、悔罪，但原审法院对其量刑过重，故提出上诉，请二审法院依法改判，对其适用缓刑。本案庭审中，出庭检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，在法定幅度内量刑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人牛国栋、张金星、闫功冶、原审被告人马志智、田军犯盗窃罪的犯罪事实、情节正确，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。另查，本院在审理过程中，上诉人（原审被告人）牛国栋申请撤回上诉。上诉人牛国栋提出撤回上诉符合法律规定，故本院予以准许。本院认为,上诉人张金星、闫功冶、原审被告人牛国栋、马志智、田军以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，盗窃价值合计173,411.9元，五人行为均构成盗窃罪。公诉机关指控上诉人张金星、闫功冶、原审被告人牛国栋、马志智、田军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。上诉人张金星、闫功冶及其辩护人均提出两人是从犯，且系初犯、偶犯，归案后认罪、悔罪，积极退赃并取得被害人谅解，但原审法院未考虑到两上诉人各自的具体情况，对两上诉人未适用缓刑减轻处罚，原审法院对两上诉人量刑过重。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人张金星盗窃七次，盗窃总价值为61,918元，盗窃数额巨大；上诉人闫功冶盗窃五次，盗窃总价值为39,773.6元，盗窃数额较大，应当按照两上诉人各自的犯罪数额进行处罚。原审被告人牛国栋指使原审被告人马志智、田军参与盗窃，并与上诉人张金星、闫功冶相互配合实施盗窃。原审被告人马志智、田军系牛国栋雇佣的驾驶员，受牛国栋指使参与犯罪，二人在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯；上诉人张金星参与盗窃七起，上诉人闫功冶参与盗窃五起，两上诉人积极参与盗窃，在此次共同犯罪中所起作用较大，综合两人的实际表现，上诉人张金星、闫功冶在本案中均系主犯。上诉人张金星、闫功冶称自己应被认定为从犯的上诉意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。原审法院结合上诉人张金星、闫功冶在案发后积极退赔盗窃所得赃款，取得了被害人谅解等情况，已对其酌情从轻处罚。原审法院对上诉人张金星、闫功冶的定罪量刑并无不妥之处。上诉人张金星、闫功冶及其辩护人认为原审法院对自己未适用缓刑，量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  仝淑莉审判员  陈 卫审判员  梁士辉二〇一九年十二月十九日书记员  杨德力