新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4476号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐同创佳艺装饰设计有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州东街366号新洲城市花园豪景苑1栋4层4单元402室。法定代表人：崔冠磊，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁本绪，经济技术开发区（头屯河区）泽天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田敬，女，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：李强辉，新疆远平律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐同创佳艺装饰设计有限公司（以下简称同创佳艺公司）因与被上诉人田敬装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人同创佳艺公司的法定代表人及委托诉讼代理人鲁本绪，被上诉人田敬的委托诉讼代理人李强辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同创佳艺公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回田敬的全部诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定事实不清。我方积极履行本案装修合同期间，是案外人与同创佳艺公司交涉装修事宜，田敬与案外人对原先约定的改扩建部分没有达成一致意见，田敬一直拿不出一个成熟的方案，在田敬不断要求的返工重做中又因相邻纠纷导致停工，工期延误完全是田敬造成，田敬预付的装修款除去人工费、材料费、设备租赁费，以及返工中实际发生的其他费用，田敬预付的装修款已不足以支付上述费用，为能够继续干完下面的工程，我方提出田敬适当的补偿些材料差价，田敬未同意，才导致双方无法继续履行合同。所以，是田敬一方的违约行为导致了本案工程工期的迟延。2．一审判决证据不足。一审法院组织双方进行现场查看，田敬对我方指认的已完成的拆除、搭建以及新建项目近一半不认可，田敬对此应当提供证据证明，一审判决没有查清事实，采用折中方法部分支持了田敬的诉讼请求，于法无据。综上，请求二审法院查明案情，依法驳回田敬的全部诉讼请求。田敬辩称，不同意同创佳艺公司的上诉请求，请求依法驳回。事实与理由：1．双方签订的合同和相关装饰工程，同创佳艺公司在合同均明确约定。作为专业人员，具体做哪些工作比非专业人员清晰，因同创佳艺公司原因导致工程至今未完工，系构成违约。该事实在一审法院、同创佳艺公司、田敬三方在场均确定，装修房屋未按期装修完毕。在违约事实清楚情况下，一审判决没有按双方合同约定支持我方违约金的诉讼请求属于适用法律错误，一审判决划分违约责任的时候应当一并判决，并不应当驳回。2．同创佳艺公司称案外人与双方约定，案外人未经田敬授权，同创佳艺公司没有提交证据，也没有提供施工过程中的变更签证等证据，不断要求返工与因相邻纠纷导致纠纷的，同创佳艺公司均未提供相应证据证明，我方对拆除不予认可，是因同创佳艺公司一直不施工，田敬才找到案外人施工。同创佳艺公司所谓的室外、室内工程都是在装修范围内，均应由同创佳艺公司完成。同创佳艺公司若认为，工程超出相关范围，都因在一审提出造价鉴定，同创佳艺公司未行使该权利，二审中再提出，不应审理。综上，依法驳回同创佳艺公司上诉请求，维持一审判决。田敬向一审法院起诉请求：1．判令同创佳艺公司退还全部装修款10万元；2．判令同创佳艺公司支付违约金1.35万元；3．判令同创佳艺公司赔偿租房损失1.8万元。一审法院认定事实，2017年6月29日，田敬（发包方）与同创佳艺公司（承包方）签订家庭居室装饰装修工程施工合同，合同约定：工程地点为翡翠城6131-31，承包方式为承包人包工、部分包料，工期150天自2017年7月3日至同年12月3日，合同价款为50万元，施工质量标准达到乌市行业标准及国家标准。合同约定的工程款支付方式为：开工前付20%，外建完成后付20%，贴砖完成后支付30%，木工完成后支付25%，成品安装之前支付5%。合同还约定：发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元。上述装饰工程预算表载明的总造价为804,658元，其中外墙整体扩建11.2万元。2017年7月6日，同创佳艺公司向田敬出具装修款10万元收据一份。上述装饰工程的外建部分未全部完工即停工，同创佳艺公司于2017年9月17日与微信名为“永恒”的联系基础拆除、重做事宜，“永恒”于2017年11月8日微信同创佳艺公司冬季停工事宜。2018年7月24日，同创佳艺公司微信向“永恒”发送保利翡翠城已施工项目清算明细造价10.78万元，要求适当补一些材料差价。田敬未再支付装修款，同创佳艺公司也未继续施工。2018年9月8日，田敬申请公证处对上述房屋装修现状进行证据保全公证，公证处对现场进行录像、拍照并制作（2018）新乌西证内民字第0763号公证书。一审诉讼中双方到现场查勘，田敬对同创佳艺公司指认的已完成拆除、及搭建、新建的项目近一半不予认可，对同创佳艺公司搭建的钢结构已拆除更换为砖混结构无异议。一审庭审中向同创佳艺公司释明，其申请对已完成项目进行司法鉴定需按规定时间提交委托鉴定申请书。同创佳艺公司未在规定时间内提交委托鉴定申请书。一审法院认为，双方订立的家庭居室装饰装修工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方合同约定工期150天自2017年7月3日至12月3日、合同价款50万元以及工程款的支付方式为开工前付20%、外建完成后付20%等，该装修工程的外建部分至今未完工，其他部分至今未施工，除2017年7月6日工程款10万元外田敬未再支付工程款，故双方该装修合同已实际解除。《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。田敬提供的证据不足以证明同创佳艺公司的原因致使工期延误，其未提供合同约定的竣工日期即2017年12月3日至2018年9月30日期间向田敬主张权利的相应证据，提供的房屋租赁合同也不能证明其因该装修工程而产生的实际损失，故田敬主张同创佳艺公司支付违约金1.35万元、赔偿租房损失1.8万元的请求无事实依据，一审法院不予支持。该装修工程的外建部分未完工但非全部未做，并且已完成的工序还有拆除的情况，同创佳艺公司对其已完工程量虽申请委托进行司法鉴定但未在规定时间内提交申请书，而田敬对于长期停工且已完成的工序发生改变以及双方争议而无法确定的情形也负有一定责任，故综合全案情况，参考该装修工程预算外建部分造价与总造价的比例即13.9%，确定外建部分的合同价款为6.95万元（50万元×13.9%），由田敬、同创佳艺公司各承担50%即3.475万元。田敬已付装修款10万元，现由同创佳艺公司返还6.525万元。判决：一、同创佳艺公司于本判决生效之日起十日内返还田敬装修款6.525万元；二、驳回田敬的其他诉讼请求。二审中，田敬围绕本案争议焦点依法提交了2017年10月19日陈自福的书面证人证言，以及2018年8月19日证人陈某的书面证人证言，证明涉案钢结构工程、钢筋混凝土等工程是由案外人施工。本院组织当事人进行质证，同创佳艺公司的质证意见为：对证人证言的真实性、合法性及关某均不认可。本院对证据的分析及认定：证人应当出庭作证，接受当事人及法庭的质询，本院对田敬提交的两份证人证言的真实性、合法性及关某，均不予确认。同创佳艺公司围绕其上诉请求依法提交了：1．施工现场光盘一张，内容是2017年7月施工期间、2019年5月30日一审法院现场查勘的现场视频，证明以前施工的地方拆除了，拆除的东西堆放在了一旁；2.2019年5月30日照片十六张，证明卢刚是现场负责人，很多施工设备田敬不用了，将其堆放在一旁；3．工资微信转账记录四页及银行流水记录两页，证明施工产生的部分费用，是工人工资和材料费；4．涉案工程监理崔大伟书写的收入证明及其身份证复印件，涉案工程设计师崔冠华的书写的收入证明及其身份证复印件，证明同创佳艺公司为本工程支出的工程监理提点费、设计师提点费；5．证人王某的出庭作证的证人证言，证明2017年租赁设备的过程，同创佳艺公司交了6000元押金，租期两个月，至今同创佳艺公司未支付其他费用，钢管、脚手架等也因田敬称不在本地，至今未拆除。本院组织当事人进行质证，田敬的质证意见为：对视频光盘的真实性无法确认，合法性及关某不认可，该证据应当一审举证，如果未能举证应当向法庭示明，由法官进行调证；对照片的真实性、合法性及关某不认可，一审法官也在现场，虽然有卢刚，但不知道卢刚在做什么；对微信转账记录及银行流水记录的真实性、合法性及关某不认可，一审可以出示，不符合新证据的规定，转账无法证实和本案有关，涉案工程是包工包料的，支付工资与田敬无关；对两份收入证明及身份证复印件的真实性、合法性及关某不认可，由于崔冠华与同创佳艺公司有利害关系，对其证明的问题不认可，对冠华的施工队负责人身份予以认可，其余不认可；对证人证言的真实性认可，对合法性及关某不认可，该证人一审可以出庭作证并非不能出庭，在二审证明相关租赁损失，不符合举证规则，租赁费的损失是同创佳艺公司包工包料期间的，同创佳艺公司应当应当租赁相关设备，与本案争议焦点无关。本院对证据的分析及认定：除一审法院现场勘察时卢刚在现场、崔冠华是现场施工对负责人、同创佳艺公司为涉案工程租赁设备外，其余证据的真实性、合法性及关某均不予确认。本院认为，田敬与同创佳艺公司就涉案工程的施工工程量及返还预付工程款发生争议，本案争议焦点为田敬要求同创佳艺公司返还装修款的依据，以及装修款的数额如何确定。本院认为，本案中发包方田敬预付了预付款，同创佳艺公司应当根据合同约定的施工阶段进行相应施工，田敬要求全部返还预付款，同创佳艺公司作为合同义务的后履行方，其主张不应返还预付款，同创佳艺公司应对其已完工工程量承担举证责任。工程量的测算需要工程专业知识，法院作为裁判机关需要专门机构出具评估报告作为裁判的参考意见。一审法院依法行使释明权，要求同创佳艺公司庭后三日内提交书面鉴定申请书，其未在法定期限内提交申请，是同创佳艺公司对其权利的自由处分，同创佳艺公司也未提交有效的证据证明已施工工程量，其应承担举证不能的不利后果，同创佳艺公司上诉称预付款不足以涵盖其已施工工程价值的意见，没有相应的事实及法律依据，本院不予采信。其次，涉案合同总价远低于工程预算表的总价，合同约定的价格计算方式为包工包料，一审判决以工程预算表中，外建部分所占工程预算表总价的比例与合同总价相乘的方式来确定已完工工程量的价值，符合本案的实际情况，本院予以维持。第三，同创佳艺公司主张在施工过程的损失问题，由于同创佳艺公司未提供有效的证据予以证实，也没有提出反诉，不属于本案二审审理范围，本院不予处理。综上，同创佳艺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,413.25元（同创佳艺公司已预交），由同创佳艺公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 宁审判员 卫 杨审判员 焦 玉二〇一九年十二月十七日书记员 赵紫薇