江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1146号上诉人（原审被告）：孙建华，女，1978年11月22日生，汉族，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：覃顺琦，李昊明，广西伟宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西启步汽车服务有限公司，住所地广西南宁市青秀区古城路32号广西日报传媒集团新闻大楼附楼1层。法定代表人：黎逢春，该公司董事长。原审被告：简庆勇，男，1958年5月11日生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人孙建华因与被上诉人广西启步汽车服务有限公司（以下简称启步公司）、简庆勇合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孙建华的委托诉讼代理人李昊明到庭参加诉讼。被上诉人启步公司、原审被告简庆勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建华上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回启步公司的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由启步公司承担。事实和理由：1、一审认定孙建华违反竞业禁止错误。孙建华担任启步公司柳州公司负责人属于劳动关系，双方并未就柳州分公司的合作签订任何协议；2、孙建华与启步公司就南宁分公司的合作，于启步公司2017年11月18日批准孙建华辞职，另外任命南宁分公司负责人的行为实质解除了双方的合作；3、一审法院论述孙建华可能涉及职务侵占错误。启步公司、简庆勇未递交书面答辩状，亦未到庭答辩，本院视其放弃答辩的权利。启步公司向一审法院起诉请求：请求判决简庆勇、孙建华向启步公司返还资金110万元；判令简庆勇、孙建华向启步公司承担违约金30万元；判令简庆勇、孙建华立即停止对启步公司的侵害行为，向启步公司赔偿损失10万元。一审法院认定事实：2017年3月27日，启步公司与简庆勇签订了一份合作协议，其中约定：双方合作开设启步公司柳州分公司开展业务合作，分公司只能在启步公司已授权的经营范围内开展业务，包括但不限于合法网约车、谷雨信息管理业务；分公司只能销售启步公司指定经销商代理销售的品牌车辆，销售价格执行启步公司定价标准；简庆勇承诺在与启步公司合作期间，不得单独或任何其他第三方合作从事相同行业和业务，若简庆勇违反本条款内容，启步公司有权要求简庆勇支付违约金10万元，并有权单方终止本合同，终止分公司业务，就此造成分公司损失及对外法律责任的均由简庆勇单独承担，合作期间自2017年2月16日至2020年2月16日，及其他条款。2018年3月19日，启步公司与简庆勇签订了一份协议书，约定原《分公司合作协议》权利义务终止，合同签订后，简庆勇不再享有分公司权益，也不再承担分公司之后的亏损和风险等。2018年4月10日，简庆勇向启步公司支付协议款7万元。2017年5月22日，启步公司与孙建签订了一份合作协议，其中约定：双方合作开设启步公司南宁分公司开展业务合作，分公司只能在启步公司已授权的经营范围内开展业务，包括但不限于滴滴业务、谷雨信息管理业务；分公司只能销售启步公司指定经销商代理销售的品牌车辆，销售价格执行启步公司定价标准；孙建华承诺在与启步公司合作期间，不得单独或任何其他第三方合作从事相同行业和业务，若孙建华违反本条款内容，启步公司有权要求孙建华支付违约金10万元，并有权单方终止本合同，终止分公司业务，就此造成分公司损失及对外法律责任的均由孙建华单独承担；合作期间自2017年5月22日至2020年5月21日，及其他条款。2017年7月6日，双方另行签订了一份补充协议，其中约定在经营合作过程中，孙建华不得以公司名义私自向分公司客户收取任何费用；为了企业效能，总公司委托分公司向客户收取的车辆违章保证金、车辆管理费、车辆月供押金等其他费用，应按规定上报财务；分公司及负责人不得挪用和侵占该费用，并随时有向总公司上缴该费用的义务。2017年11月24日，孙建华在柳州投资设立广西展德汽车服务有限公司，经营范围为：汽车租赁服务，汽车信息咨询服务，经营性网站运营，汽车及零配件、新能源汽车、二手车销售等。2018年1月24日，广西艾来汽车租赁有限责任公司在南宁市成立，股东为陈瑞华、广西凯美盛文化传播有限公司，而广西凯美盛文化传播有限公司股东为孙建华、周志凯。另查明，启步公司公司经营范围为：汽车租赁、汽车信息咨询服务、网络预约出租汽车经营、汽车销售、汽车维修等；孙建华原为启步总公司副总经理、南宁分公司、柳州分公司负责人职务；2018年1月，孙建华在柳州分公司领取工资8000元；2017年11月18日，启步公司同意孙建华辞去启步公司副总经理一职。一审法院认为，本案属合同纠纷。关于孙建华提出本案受理违反“一事不再理”原则的问题。一审法院认为，原案中并未对启步公司、孙建华之间的权利义务关系进行实体审理，而本案中，孙建华对其管辖亦提出管辖异议，新余市中级人民法院已作出终审裁定，涉案纠纷一审法院具有管辖权，故一审法院的受理未违反“一事不再理”的原则，孙建华抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于启步公司主张简庆勇、孙建华存在违反竞业禁止义务，应承担违约责任30万元，简庆勇抗辩其与启步公司已签订协议，终止了双方协议，且没有违反竞业禁止义务；孙建华抗辩其已于2017年11月8日经启步公司公司批准辞职，双方于南宁地区的合作终止，广西展德汽车服务有限公司注册于双方合作终结之后，不存在同业经营的冲突。一审法院认为，启步公司与孙建华签订的合作协议约定“乙方承诺在与甲方合作期间，不得单独或任何其他第三方合作从事相同行业和业务，若乙方违反本条款内容，甲方有权要求乙方支付违约金10万元”。本案中，启步公司虽于2018年1月27日向启步公司司机发出通知，言明于2017年11月18日经启步公司公司批准孙建华辞职，任命了南宁地区的负责人，但该通知系启步公司的单方行为，并非双方协议，该通知并不足以证明启步公司、孙建华之间解除了双方的合作协议，对合作事项进行了清算，且孙建华也未提交其他证据证明双方已终止了合作协议；其次，孙建华在担任柳州分公司负责人期间，投资设立广西展德汽车服务有限公司，而该公司注册经营业务与启步公司公司存在部分业务相同。综上，孙建华存在违反竞业禁止义务、违反诚信原则，根据双方约定，孙建华应当承担违约责任，向启步公司支付违约金10万元，故启步公司主张要求孙建华承担违约金30万元，一审法院部分予以支持；因启步公司未提交证据证明简庆勇存在违反竞业禁止义务，故启步公司要求其承担违约责任，一审法院不予支持。对于启步公司主张要求孙建华立即停止侵权承担损失的问题，因一审法院已判令孙建华支付违约金，故其该项请求，一审法院不予支持。至于启步公司主张要求简庆勇、孙建华返还侵占的资金。一审法院认为，因启步公司系法人单位，其主张简庆勇、孙建华个人存在侵占资金未交付公司，可能涉及职务侵占，启步公司可向公安机关反映处理，故一审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、孙建华应于判决生效之日起十日内向启步公司支付违约金10万元；二、驳回启步公司的其他诉讼请求。本院二审期间，孙建华提供了包车协议、银行流水、完税凭证及发票，拟证明广西展德汽车服务有限公司的业务与启步公司的经营业务不同，孙建华不存在违反竞业禁止条款的情形。本院认为，该组证据不能证明广西展德汽车服务有限公司所登记的经营范围，本院对其证明目的不予采信。各方当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属合同纠纷。根据上诉人的上诉主张，本案的焦点问题为孙建华在柳州成立广西展德汽车服务有限公司的行为是否存在竞业禁止？首先，就法定竞业禁止而言。启步公司于2017年11月18日同意孙建华辞去启步公司副总经理职务，2018年11月24日孙建华成立广西展德汽车服务有限公司，孙建华在从启步公司离职后成立公司的行为不违反竞业禁止。其次，就孙建华与启步公司签订的（南宁分公司）的《合作协议》而言。双方虽约定了南宁分公司的合作期限为2017年5月22日至2020年5月21日，但现有证据表明南宁分公司并没有成立。结合启步公司于2018年1月27日向启步公司司机发出通知，言明于2017年11月18日经启步公司批准孙建华辞职并任命南宁地区新的负责人的事实，可以看出，至2018年11月24日，在南宁分公司没有成立、孙建华不再担任南宁地区负责人的情形下，孙建华在柳州成立广西展德汽车服务有限公司的行为不违反竞禁止。一审认定孙建华存在竞业禁止不当，本院予以纠正。对一审孙建华是否涉及职务侵占的论述，因孙建华未就该陈述提出上诉主张，本院不予审查。综上所述，孙建华的上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣05民0502民初3328号民事判决；二、驳回被上诉人广西启步汽车服务有限公司一审的诉讼请求。一、二审诉讼费14600元，由被上诉人广西启步汽车服务有限公司承担12300元，由上诉人孙建华承担2300元。本判决为终审判决。审判长  刘维文审判员  傅惠君审判员  艾小红二〇一九年十二月十七日书记员  敖蒙娜