江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣08刑终366号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾文博，男，1991年8月18日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，江西博速实业集团公司企业法人代表，家住吉安市吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人周兴武，江西红阳光律师事务所律师。委托辩护人欧阳坤鹏，江西红阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭文杰，男，1991年11月19日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，江西博速实业集团公司员工，户籍地吉安市吉州区，家住吉安市吉州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月6日被刑事拘留，1月7日被取保候审，同年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人旷伟华，江西荆龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱龙飞，男，1990年8月5日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，无业，家住吉安市吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月27日被取保候审，2018年10月26日被继续取保候审，2019年7月22日经吉安市吉州区人民法院决定逮捕，同年7月26日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人陈庆胜，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人曾文博、朱龙飞犯诈骗罪，被告人彭文杰犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于二○一九年七月三十一日作出（2018）赣0802刑初125号刑事判决。原审被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。江西省吉安市人民检察院指派副检察长王安、检察员郑文婷、检察官助理谢华斌出庭履行职务。上诉人曾文博及其辩护人周兴武、欧阳坤鹏，上诉人彭文杰及其辩护人旷伟华，上诉人朱龙飞及其辩护人陈庆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗犯罪事实被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞系朋友关系。2017年8月至9月份，被告人曾文博在无能力偿还巨额债务的情况下，与被告人彭文杰、朱龙飞合谋以共同出资开展资金“过桥”业务为由骗取被害人李某1、刘某1的钱财。为骗取李某1、刘某1的信任，被告人曾文博假借与李某1、刘某1在永丰县合伙开设永丰骏龙典当行开展“过桥”业务之名，建立“永丰骏龙典当行”微信群，将被告人彭文杰、朱龙飞和杨某、被害人李某1、刘某1拉进微信群后，曾文博、彭文杰、朱龙飞采取在该微信群发布虚假“过桥”业务信息、虚假银行转账截图以及拨打虚假电话等手段谎称正在做资金“过桥”业务，进一步骗取两被害人的信任。2017年9月15日至9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞通过捏造开展资金“过桥”业务的虚假事实骗得被害人李某1人民币390万元，骗得被害人刘某1人民币140万元。1．2017年9月15日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造罗某1、罗某2需要资金的虚假事实，以开展“过桥”业务为由，采取冒充罗某1书写虚假借款合同并发布于“永丰骏龙典当行”微信群的手段骗取被害人李某1的信任，骗得李某1人民币170万元。2．2017年9月18日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞以曾文博父亲养猪场归还银行贷款为由，通过将还款通知单截图发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1人民币120万元，骗得刘某1人民币50万元。3．2017年9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造320万元“过桥”业务的虚假事实，并将该虚假事实发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1人民币100万元，骗得刘某1人民币90万元。综上，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞共骗得被害人李某1、刘某1530万元，所得赃款用于归还曾文博个人债务及个人挥霍。2017年10月24日、10月25日，被告人彭文杰、曾文博、朱龙飞先后主动到公安机关投案。另查明，2017年7月18日，曾文博、彭文杰与彭某签订了一份投资协议书，共同投资吉州区城南专业市场土地开发，曾文博、彭文杰等人共投资910万元。8月份，曾文博、彭文杰与彭某签订股权转让协议，陆续将投资款760万元退出，剩余150万元于11月份与彭某签订股权转让协议，该款暂扣在公安机关。由被告人曾文博经营、彭文杰负责的吉州区香天下火锅店、江西省文博餐饮管理有限公司博速海鲜酒楼自2017年7月开始拖欠员工工资，同年10月23日151名员工向吉州区人力资源和社会保障局投诉曾文博拖欠工资100.94万元。同年10月至11月期间，债权人饶某等人陆续向法院提起民事诉讼，请求判令曾文博、彭文杰等偿还借款、货款等债务共计千万余元。被告人曾文博从2017年7月至10月期间，花费10万余元用于游戏充值消费。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：书证银行转账凭证、交易明细、借条、还款通知书、还款保证书、租赁合同书、投资协议书、企业信息、企业投资方信息、个体信息、民事起诉状、限期改正指令书、立案审批表、受理举报投诉案件登记表、曾文博经营的餐饮店现状照片、劳动保障监察调查笔录、扣押物品清单、归案情况说明、（2013）青刑初字第4号刑事判决书、常住人口信息、吉安市公安局吉州分局出具的《关于对吉州检控转办[2018]2号转办单中反映的有关问题调查报告》、谈话笔录、银行交易流水单、银行结算业务申请书、井冈山大学附属医院体检表、吉安市看守所新收入监人员安全检查登记表、提讯证、机动车信息查询结果单、机动车交易信息、曾文博在中国建设银行账户的交易明细、广州市幻动网络科技有限公司出具的证明。证人杨某、饶某、罗某1、罗某2、彭某的证言，被害人刘某1、李某1的陈述，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞的供述和辩解，刘某1的手机、微信聊天记录截图、提取笔录、情况说明，视频光盘及部分讯问录音录像。二、开设赌场犯罪事实被告人彭文杰系江西省博速网络服务有限公司（以下简称博速网吧）主要负责人。2016年11月初，被告人彭文杰明知罗某3（已判刑）利用赌博机开设赌场，仍以每月租金3000元将其经营的吉州区博速网吧提供给罗某3，罗某3将八台捕鱼机、四台狮子机及两台老虎机摆放于博速网吧供他人赌博。2016年11月21日，姚某、李某2、曾某1等人在博速网吧利用捕鱼机、狮子机及老虎机赌博时被公安人员查获。经吉安市公安局鉴定：博速网吧摆放的捕鱼机、狮子机、老虎机均具有退分赌博功能。另查明，2017年1月5日，被告人彭文杰主动到公安机关投案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：收缴物品清单、扣押物品清单、行政处罚决定书、检查笔录、现场违法行为确认照片、现场赌博机确认照片、检验报告、网络文化经营许可证、归案情况说明、身份信息，证人罗某3、张某1、刘某2、姚某、李某2、曾某1、吴某、戴某的证言，被告人彭文杰的供述和辩解。一审法院认为，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞在明知无能力偿还高额外债的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，共同骗取被害人公私财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人彭文杰明知罗某3利用赌博机开设赌场，仍提供场地，其行为还构成开设赌场罪，依法应数罪并罚。被告人曾文博在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人彭文杰、朱龙飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法应当减轻处罚。三被告人多次诈骗，应从重处罚；被告人曾文博、朱龙飞虽然主动到案并如实供述但后又翻供，不能认定为自首。公安机关扣押的钱款退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人曾文博犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人彭文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。三、被告人朱龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。四、公安机关暂扣款一百五十万元退赔给被害人，不足部分由三被告人继续退赔。上诉人曾文博上诉提出：1.曾文博的讯问笔录不具有合法性、客观性，属于非法证据应当予以排除；2.曾文博借款时有相关资产，具有还款能力，且借款系用于公司经营，并未用于个人挥霍，借款后还积极与出借人协商还款，一审判决认定曾文博明知自己无能力偿还高额外债的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取钱款，并将钱款用于归还个人债务及消费，具有非法占有的目的，构成诈骗罪，属于事实认定错误、法律定性错误，曾文博主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪；3.曾文博充其量属于非法吸收公众存款罪，且构成自首。二审庭审中，曾文博又认为其行为不构成犯罪。曾文博的辩护人辩护提出：1.一审判决并没有查明曾文博的全部资产和债务情况即认定曾文博无力偿还债务，具有非法占有的目的错误，曾文博不具有非法占有被害人财物的故意；2.曾文博之前向被害人借款490万元并未查明；3.侦查员陈某2与本案有利害关系，其应当回避而未回避，侦查机关在本案立案及侦查阶段出现许多不合法的情形，而仅仅依据讯问笔录无法判断实际上的讯问人到底是谁。上诉人彭文杰上诉提出：1.彭文杰主观上不具有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，不构成诈骗罪；2.彭文杰对罗某3在博速网吧开设赌场之事并不知情，其行为不构成开设赌场罪；3.本案扣押的150万元属于合法投资款，其中有40万元系案外人的投资款，应返还给案外人；4.即使彭文杰构成诈骗罪，其属从犯，在本案共同犯罪中所起作用小，且未获取本案相关利益，认罪悔罪表现好，请求从轻判处。彭文杰的辩护人辩护提出：1.彭文杰主动到案，虽进行了辩解，但一审法院却以彭文杰当庭翻供不认定为自首，不当；另外侦查机关扣押的150万元并非赃款，应作为退赔款，其中彭文杰占有122万元，原判未考虑彭文杰投案自首、退赔等法定量刑情节，量刑过重；2.二审期间彭文杰签署了认罪认罚具结书，认罪、悔罪；3.彭文杰没有非法侵占他人财物的故意，也未从中获取任何利益。上诉人朱龙飞上诉提出：朱龙飞在“永丰俊龙典当行”微信群中所有的行为均受曾文博的调配，目的是为了帮助曾文博资金周转，曾文博当时房地产、餐饮、汽车商行都在正常经营，朱龙飞不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。朱龙飞的辩护人辩护提出：1.量刑过重；2.二审期间认罪认罚，请求减轻处罚。二审庭审中，出庭检察人员认为，曾文博身负高额债务，其名下的所有不动产等资产均已抵押、查封和扣押，其辩解具有返还债务的经济基础不能成立，而且曾文博名下经营的企业不少已经濒临破产，拖欠员工工资、供应商货款，同案犯彭文杰、朱龙飞也证实曾文博案发前资金周转困难，已资不抵债；赃款没用于约定用途，而是用于归还个人到期债务，赃款去向证实其主观上具有非法占有的目的，且曾文博对其主观故意供认不讳，其供述其外面高利贷追的很紧，想通过“过桥”业务盘活自己，骗李某1、刘某1的钱来拆东墙补西墙，去还其自己的欠款；曾文博逃跑、失联的行为进一步证实非法占有的目的，故曾文博主观上具有明确的骗取钱财的故意，客观上采取欺骗手段占有他人财物，构成诈骗罪。关于曾文博认为其本人及朱龙飞的讯问笔录属于非法证据应予以排除的意见，吉州区公安局书面反馈陈某2不存在回避事项，且陈某2并不是本案侦查人员，也没有证据证实其他办案人员与本案存在利害关系，因此曾文博、朱龙飞在侦查期间的供述不属于非法证据排除的范围。关于彭文杰辩护人提出所扣押的150万元中的40万元属于案外人的投资款应予以返还的主张证据不足，与本案无关联，不能成立。量刑方面曾文博明知自己无力偿还巨额债务的情况下，多次伙同彭文杰、朱龙飞实施诈骗行为，数额特别巨大，且拒不认罪，建议维持一审判决。彭文杰、朱龙飞在二审期间认罪认罚，且彭文杰在诈骗一案中作用、地位较朱龙飞小，犯罪情节相对朱龙飞较轻，建议减轻对彭文杰、朱龙飞的量刑，量刑为有期徒刑四年至四年六个月。二审庭审中，曾文博提供肖某3、罗某4向法院起诉后法院所作出的判决书和调解书，证实曾文博没有巨额债务。检察人员质证后对判决书、调解书的真实性无异议，但认为该债务仅为其中一部分，并不能证明曾文博的全部债务情况。二审中，检察机关补充提供以下证据：1.曾文博名下房产及抵押登记情况：证实曾文博名下所有房产均已被抵押并查封,并被多地法院轮候查封的事实。具体如下：（1)房屋详细信息表，证实吉州区大桥西路2号A栋12-17、12-18、12-19、12-20、12-21、12-22、12-23室公寓均于2016年12月1日抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,抵押金额均为200万元,上述7套房屋均有经多地法院8次轮候查封记录。吉州区迎宾大道6号13栋4-01室商品房于2017年6月2日抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,抵押金额600万元,先后多地法院9次轮候查封记录。吉州区迎宾大道6号13栋5-01室商品房于2017年6月28日抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,抵押金额400万元,先后多地法院8次轮候查封记录。吉州区迎宾大道6号13栋6-01室商品房于2017年6月21日抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,抵押金额480万元,先后多地法院10次轮候查封记录。吉州区迎宾大道6号13栋7-01室商品房,于2017年6月21日抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,抵押金额480万元,先后多地法院10次轮候查封记录。吉州区迎宾大道6号13栋2-01、3-01室商品房,于2016年9月13日均抵押给了吉州珠江村镇银行股份有限公司,均先后多地法院6次轮候查封记录。（2）吉安市房屋交易与不动产登记申请表、江西省吉安市吉州区人民法院协助执行通知书、江西省吉安市吉州区人民法院执行裁定书、江西省吉安县人民法院协助执行通知书、江西省吉安县人民法院执行裁定书：证实曾文博名下位于吉州区桃源盛景10栋1-902室房屋因债权人申请强制执行,吉州区法院依法将该房屋拍卖并过户的事实及曾文博名下位于吉州区迎宾大道6号凯旋华府13栋8-01房,因债权人申请强制执行,被法院依法拍卖并过户给他人的事实。（3)吉安市不动产买卖协议书:证实2017年3月17日,曾文博将其名下位于吉州区迎宾大道6号凯旋华府13栋9-01房以3034000元的价格转让他人的事实。2.案发前后曾文博名下企业的纳税、财物资料等经营信息（吉州区沿江路香天下火锅店、天虹商场香天下火锅店、泰和香天下火锅店、吉州区阳明路文博餐厅、城南恒丰文博饭店、民防博速海鲜酒楼、博速名车），证实曾文博名下企业自2017年7月开始就存在停止经营和拖欠员工工资情形，资金周转困难。（1）吉州区税务局系统查询信息，证实曾文博名下企业均没有提交财物报表数据；（2）纳税情况，证实曾文博名下企业2017年8月-9月陆续就未缴纳相关税款，停止经营。具体如下：吉州区香天下火锅店从2017年7月至10月(4个月),总计纳税19056元。吉州区香天下火锅天虹店从2017年7月至8月,总计纳税2652元，8月份之后没有纳税记录。江西省博速汽车贸易有限公司从2017年7月至8月,总计纳税10740.1元，8月份之后没有纳税记录。江西省文博管理有限公司从2017年7月至9月,总计纳税2920.2元，9月份之后没有纳税记录。江西省文博餐饮管理有限公司博速海鲜酒楼从2017年7月至8月,总计纳税130.2元，8月之后没有纳税记录。江西省文博餐饮管理有限公司阳明店仅有2017年7月份一个月的纳税记录,纳税65.1元，7月份之后没有纳税记录。3.吉安市吉州区人力资源和社会保障局于2017年12月13日下发的责令支付工资报酬、经济补偿、赔偿金决定书、吉州区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书，证实曾文博名下企业存在拖欠员工工资的事实，企业部分员工已向仲裁机关申请仲裁。4.证人熊某的证言，证实2017年7月25日前吉州区香天下火锅店沿江路店法人代表是彭文杰、7月25日前后,其借给曾文博100万元现金,曾文博同意以吉州区香天下火锅店沿江路店作为质押,并于7月2日到工商部门变更其为该店的法定代表人的事实。5.同案犯彭文杰的证言，证实其是在2016年6月份左右开始担任吉州区香天下火锅店法定代表人，2016年11月份左右开始担任天虹香天下火锅店法定代表人。因集团公司法定代表人曾文博个人债务问题,导致被高利贷封店,无法营业,从而导致工资无法正常发放的事实。6.证人曾某2（曾文博之父）的证言，证实其在吉安县一直经营慧民农业发展公司,是公司的董事长,占股60%,公司名下有三个养猪场,其中2017年底政府把永和种猪养猪场拆迁了,获得拆迁补偿款947万元,2017年12月份政府已经把这笔拆迁补偿款打到了账上,其个人获得500多万元的补偿款；同时其本人还有一个小养猪场一起被拆迁了,获得补偿款40多万元。其一共获得610万元左右的拆迁补偿款。同时证实2012年时通过担保公司把慧民农业发展有限公司抵押贷款了1000万元,永和养猪场是公司名下的一个养猪场,所以也一起被抵押了,该1000万元一直未还。7.证人张某2的证言，证实其与曾文博及曾文博的父亲之间均没有生意上的交往。但2017年上半年,曾文博的父亲通过别人找到其借钱用于归还银行的贷款,当时就借了1000万元给曾文博的父亲,并谈好了事后给三四十万元的利息,到现在还欠70万元左右的钱。2017年9月28日曾文博通过建设银行账户转了190万元钱过来,肯定是还钱的。2018年曾文博的父亲在吉安县的养猪场获得拆迁补偿款后,其找过他,电话里面答应还钱,但一直没有还剩下的70万元钱。8.江西省吉水县人民法院民事判决书、民事调解书、民事起诉状等，证实曾文博存在巨额债务的事实。（1)证实2017年7月1日,曾文博与罗某4进行债权债务结算,曾文博尚欠罗某4总借款金额为2220万元。但罗某4仅起诉其中四笔借款合计970万元债务,吉水县法院于2018年7月13日依法判决确认。（2)证实曾文博尚欠罗某5借款1300万元,曾文博保证在2018年10月27日之前归还借款800万元,余款罗某5自愿放弃。9.情况说明、曾文博个人信用报告：证实案发前后,曾文博在各大银行存在大量的贷款,且很多贷款已经处于逾期状态。曾文博本人存在16条强制执行记录,被多地法院列入了失信被执行人名单的事实。10.二审期间彭文杰、朱龙飞签署的认罪认罚书，证实彭文杰、朱龙飞自愿认罪认罚。曾文博提出如下质证意见：吉州区香天下火锅店和博速海鲜楼一直在经营，银行流水可以证实；名下其他一些产业也在经营，可以查询银行贷款记录和企业报表。拖欠工人工资的数额不准确，8月底开始只停发个别员工的工资。其并未欠罗某4的钱，吉水县人民法院的民事判决缺乏依据。罗某5的欠款已经归还一部分，希望法院予以核实。对个人信用报告显示部分贷款存在逾期状态均是其被公安机关关押后产生的，之前其没有任何的贷款逾期记录。曾文博辩护人提出如下质证意见：二审阶段侦查机关重新侦查收集证据缺乏法律依据，新收集的证据不能作为本案的定案依据。新收集的证据大多是2017年10月份发生的事实，无法用来证实公诉机关指控的犯罪事实。曾文博的资产及负债情况应全面审计，不能以民事判决书来认定其债务超过资产。彭文杰、朱龙飞对上述证据无异议。上述证据经当庭质证，内容客观真实，取证程序合法，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。二审庭审中，彭文杰对一审判决认定其犯诈骗罪、开设赌场罪，朱龙飞对一审判决认定其犯诈骗罪的事实和罪名均无异议，并签署了认罪认罚书。二审查明的其他事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。关于上诉人曾文博是否具有非法占有的目的，结合现有证据及法律规定，本院评述如下：经查，曾文博在侦查期间供述，因为在外面借了巨额债务，导致从2017年6月份开始出现资金紧张的情况，其个人已经没有能力偿还债务，于是开始借钱还债，拆东墙补西墙，但总债务也越来越多，其更没有办法支付借款的利息，所以其才从李某1、刘某1那里骗钱支付利息。其当时欠了1.2亿元高利贷和5000多万元亲戚朋友的债务，因为债主逼得紧，其没有办法，就以合伙做“过桥”生意的名义骗刘某1、李某1总共500多万元。借来的钱是为了拖延还高利贷的时间，对偿还债务没什么帮助，其从李某1、刘某1那拿了钱后都用于偿还高利贷以及其他个人欠款，另外还向李某1借了11万元用于周转。其名下吉州区城南凯旋华府的六层写字楼已抵押贷款1850万元，接近全额抵押；吉州区城北天龙花园12楼七套公寓抵押贷款200万元，全额抵押；吉州大道桃源盛景一套房子已抵押贷款220万元；安福县国光附近580余平方米的店面抵押贷款450万元，全额抵押。文博汽车服务有限公司、博速汽车贸易有限公司、吉安香天下火锅天虹店、深圳市洗车吧已停止营业，吉安香天下火锅沿江路店及博速海鲜店在2017年10月份停止营业。之前向李某1、刘某1拿钱都连本带利归还，因为那时彭文杰、朱龙飞都有拿钱给其。其平时生活开销少的时候一个月几万元，多的时候一个月花几十万元，有想过省钱去还钱，但是觉得省的钱对于欠的钱来说就是九牛一毛。城南那块土地拍下后，因为外面高利贷债主知道其投钱去拍地，没钱还债，其没有办法就从投资城南土地款中抽出700多万元还债。找李某1、刘某1拿钱是以做“过桥”业务的名义拿的，最后那次到了还款日期其没有办法还上，李某1、刘某1催其还款时其实在没有办法所以就说钱用在城南专业市场土地上来解释，后李某1就要其补写了一张借条，保证在2017年11月10日之前还清；之后因为高利贷逼得紧，其一个人离开吉安清静了几天。曾文博系主动到案，其在侦查机关系多次供述，且供述稳定、能够相互吻合；与同案犯彭文杰、朱龙飞的供述、证人证言也相互印证，与曾文博银行交易明细、房产登记以及查封信息、相关债务起诉及判处情况、曾文博经营纳税情况及拖欠民工工资情况等证据相互印证；且在二审中，曾文博也认可其欠个人债务约5000-6000万元，并列举了相应债务人及其金额情况，银行贷款2000余万元。综上，从曾文博的债务情况及其经营行业的性质、规模、经营状况来看，其经营收入、资产价值远不足以偿还其所欠高额债务，这也可以从案发后被害人多次催促曾文博偿还被骗款项时曾文博无力偿还而以其他理由搪塞，且至今为止未退还任何赃款，但其资产因不足以偿还债务故被多个法院轮候查封的现状所印证。上诉人曾文博明知巨额债务无力偿还的情况下，仍采取虚构做“过桥”业务的理由骗取他人财物并大部分用于归还其个人债务，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实，隐瞒真相的方式骗取财物，其行为构成诈骗罪。上诉人曾文博及其辩护人提出其不具有非法占有的目的的意见不予采纳。曾文博的辩护人还提出曾文博客观上没有诈骗行为与事实不符，亦不予采纳。曾文博的辩护人还提出曾文博之前向被害人的借款未查清，经查，曾文博之前向被害人的借款也是曾文博向他人再借款予以偿还，并非来源于其自身经营或者资产予以偿还，且之前借款与本案的认定无关联。本院认为，上诉人曾文博在因欠高额外债无法偿还的情况下，伙同上诉人彭文杰、朱龙飞采取虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人彭文杰明知罗某3利用赌博机开设赌场，仍提供场地，其行为还构成开设赌场罪，依法应数罪并罚。曾文博在共同犯罪中起主要作用，系主犯。彭文杰、朱龙飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法应当减轻处罚。三上诉人多次诈骗，应从重处罚。上诉人曾文博一审期间已申请非法证据排除，一审法院予以驳回，现其无新的理由和证据又申请非法证据排除，不予支持。一审判决根据曾文博的犯罪事实、性质、情节及其认罪态度对曾文博所判处刑罚符合罪责刑相适应的原则，予以维持。二审期间，上诉人彭文杰、朱龙飞如实供述自己的罪行，认罪悔罪，根据上诉人彭文杰、朱龙飞在本案中的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及各自所起作用大小，可在一审判决的基础上再从轻处罚，上诉人彭文杰、朱龙飞及其辩护人原判量刑过重的意见予以采纳。彭文杰虽主动到案，但未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，彭文杰的辩护人提出彭文杰属自首且侦查机关所扣押的赃款应认定部分为彭文杰的退赔款，与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802刑初125号刑事判决第一、四项及第二项中对被告人彭文杰犯诈骗罪的定罪及判处的附加刑、犯开设赌场罪的定罪量刑及合并执行的附加刑、第三项中对被告人朱龙飞的定罪及判处的附加刑，即：被告人曾文博犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。被告人彭文杰犯诈骗罪，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；合并并处罚金人民币十六万元。被告人朱龙飞犯诈骗罪，并处罚金人民币十五万元。公安机关暂扣款一百五十万元退赔给被害人，不足部分由三被告人继续退赔；二、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802刑初125号刑事判决第二项中对被告人彭文杰犯诈骗罪的量刑及合并执行刑、第三项中对被告人朱龙飞的量刑，即：被告人彭文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，合并执行有期徒刑五年。被告人朱龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；三、被告人朱龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；（刑期自判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年7月25日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。四、被告人彭文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万元。（刑期自判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2021年10月24日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇一九年十二月三日法官助理肖征元书记员胡小雨点