湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再206号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南晋丽环保包装有限公司，住所地湖南省常德市汉寿经济开发区黄福居委会麒麟路11号。法定代表人：张大学，该公司董事长。委托诉讼代理人：马家文，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖南万建工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区柳叶大道3038号（常德商会大厦24楼2401-2420号）。法定代表人：葛朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建保，湖南云济律师事务所律师。再审申请人湖南晋丽环保包装有限公司（以下简称晋丽公司）与被申请人湖南万建工程有限公司（以下简称万建公司）建设工程施工合同纠纷一案，常德市汉寿县人民法院于2016年6月26日作出（2015）汉民初字1137号民事判决。晋丽公司不服，提起上诉。常德市中级人民法院于2016年10月26日作出（2016）湘07民终988号民事裁定，将案件发回重审。常德市汉寿县人民法院重审后于2017年4月10日作出（2016）湘0722民初1836号民事判决。晋丽公司不服，提起上诉。常德市中级人民法院于2017年8月10日作出（2017）湘07民终818号民事判决，已经发生法律效力。晋丽公司不服，向本院申请再审。本院于2018年9月28日作出（2018）湘民申485号民事裁定，将案件提审。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日开庭审理了本案。再审申请人晋丽公司委托诉讼代理人马家文、李德爱、被申请人万建公司委托诉讼代理人胡建保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晋丽公司申请再审称：请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人万建公司的诉讼请求，支持自己的反诉请求即判令被申请人万建公司支付工程施工逾期违约金3590408元、逾期施工而造成的人员工资损失1001350.03元及增加的监理费25000元。事实和理由如下：1、原判认定事实存在错误。自己与被申请人万建公司在本案诉讼前的2014年7月11日共同委托中咨工程管理公司所作的《工程造价咨询报告》认定被申请人万建公司所作工程按合同约定下浮6%的结算总价为9863760.45元的结论准确可信，其审计的工程量是经过双方当事人共同清点确认没有争议的，而原一审法院依被申请人万建公司一方申请强行委托文景造价咨询公司所作的《工程造价鉴定报告》认定被申请人万建公司所作工程按合同下浮6%的结算总价为11505185元的结论不准确不可信，其审计的工程量是未经双方当事人共同清点确认有很多项目是无中生有的，原一、二审判决采信文景造价咨询公司所作的《工程造价鉴定报告》结论认定被申请人万建公司所作工程的结算总价为11505185元属于认定事实错误。2、原判适用法律错误。自己与被申请人万建公司在本案诉讼之前于2014年7月11日和2014年8月27日达成协议，约定被申请人万建公司所作工程的结算总价以中咨工程咨询公司所作的《工程造价咨询报告》结论9863760.45元为依据，此情况说明本案双方当事人在履行双方间《建设工程施工合同》中已约定被申请人万建公司所作工程要按中咨工程咨询公司所作的《工程造价咨询报告》结论这个固定价格来结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，原一、二审判决应以中咨工程咨询公司所作的《工程造价咨询报告》结论9863760.45元作为被申请人万建公司所作工程的结算依据而不应以文景造价咨询公司所作的《工程造价鉴定报告》结论11505185元作为被申请人万建公司所作工程的结算依据。3、原判遗漏了诉讼请求。自己对本案双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》是依约履行的，自己履行向被申请人万建公司支付工程款的义务没有违反合同约定，被申请人万建公司没有按照合同约定期限完成施工任务，其逾期完工时间达300多天严重延误了工期，应承担逾期完工的违约责任，原判对自己提出的要求判令被申请人万建公司支付逾期完工违约金3590408元、逾期完工而给自己造成的人员工资损失1001350.03元和增加的监理费开支损失25000元的反诉请求未予判决，遗漏了诉讼请求。万建公司答辩称：原判认定事实和适用法律正确，原判不存在遗漏诉讼请求的情况，再审申请人晋丽公司申请再审所述事实理由不能成立，请求驳回再审申请人晋丽公司的再审申请。万建公司向一审法院起诉请求：1、撤销万建公司与晋丽公司于2014年8月27日签订的《协议书》；2、判令晋丽公司向万建公司支付拖欠的工程款6125263.12元，并按银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的利息；3、判令晋丽公司按照合同全部价款每日万分之四的标准支付迟延支付工程进度款的损失（以工期被拖延11个月及最终确定的工程款总额计算）。晋丽公司反诉请求：1、判令万建公司支付晋丽公司工程施工逾期违约金3590408元；2、判令万建公司返还晋丽公司代其缴纳的工程政府规费526567元；3、判令万建公司赔偿晋丽公司因逾期施工而造成的人员工资损失1001350.03元及增加的监理费25000元。一审判决认定：湖南鑫源建设有限公司（以下简称鑫源公司）于2015年1月26日变更为万建公司。2012年10月17日，晋丽公司与鑫源公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫源公司承包晋丽公司在汉寿县太子庙开发区的厂房一期建设工程的施工工程，同时还约定如下主要合同内容：①开工日期以晋丽公司书面通知为准；合同工期150天；开工后90天主体工程封顶，150天工程竣工验收合格；②合同价款：据发包方签订的施工图纸确定工程价款。合同采用固定价，待正式领取施工有效蓝图办理预算，完善招投标工作后，按实际价款签订。并按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准、（2006）湖南省建筑安装工程消耗量标准、（2006）湖南省市政工程消耗量标准、开工当月公布的常德2012年信息价（公布信息价没有涉及的价格由双方协商确定）、2012年9月经发包方张丽子签字确认的工程施工蓝图、设计变更、现场签证单、标准图集等有效文件为结算依据进行据实结算，合同总价下浮6%后作为工程结算的总价款；合同价款包含完成工程及工程缺陷保修的劳务、材料、机械及与此有关的各项费用；建筑劳动保险基金、政府价格调节基金、建筑噪声超标排污费、建筑施工污染费已由发包方缴纳，如上述费用在工程预算内，则在工程总价款内核减；如对工程总价款有异议，可共同委托湖南华维工程造价咨询有限公司审计确认，审计费用各半承担；合同价款为完成工程及缺陷期修养所需的劳务材料、机械及与此有关的各项费用、税收、明示或暗示的工作内容及费用，均包含在合同工程的总价或单价中；风险费用的计算方法：按合同施工中购进钢材、水泥时的《常德2012年信息价》与开标当月公布的《常德2012年信息价》对比价上涨超过5%的部分或下降超过3%的部分进行调整；③合同签订后5日内，承包人向发包方缴纳工程施工履约保证金2400000元；履约保证金分3期退还，工程完成正负零退800000元，工程主体封顶退800000元，工程全部竣工验收合格退800000元；④工程款按工程完成的进度、工程量付款：工程基础完成正负零，验收15天内付完成基础工程量60%工程款，工程主体封顶验收后30日内付至主体工程总量60%工程款，工程验收合格后2个月内付至工程总价款的80%工程款，除工程质量保证金5%外，余款自竣工验收合格之日起3年内平均按季度无息付清；⑤工程材料由万建公司采购，晋丽公司不供应材料、设备；⑥竣工验收：交工工程的范围和竣工时间以晋丽公司代表张丽子及监理工程师的批准认可为准，完工交工工程的范围和竣工时间按施工进度计划完成全部合同工程具备验收条件，承包方将完整的、符合规定的施工资料提交质监部，发包方收到后1个月内不进行验收的，视为验收合格；⑦违约：发包人不履行合同义务的，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任；或因承包人原因造成工期延误，每延误1天，承担合同价款日万分之四违约金。建设工程合同签订后，晋丽公司与湖南省通信建设监理有限公司常德分公司（以下简称通信建设监理公司）签订《建设工程监理合同》，约定由通信建设监理公司对晋丽公司太子庙厂房一期建设工程进行监督。2012年10月24日，万建公司依约向晋丽公司汇付履约保证金2400000元。2012年11月28日，万建公司对工程进行建筑测量定位，次日向通信建设监理公司提出测量放线报验申请表，通信建设监理公司同意报验。2012年12月2日，万建公司开始工程地基开挖。2013年1月25日，通信建设监理公司对基础工程进行评价，评价为合格。2013年1月27日，基础工程经晋丽公司验收合格。同日，万建公司向通信建设监理公司、晋丽公司提交《工程量完成情况说明》，声明已完成工程正负零以下的基础工程，厂房正负零以下的基础工程量结算金额为2145834.69元，厂房基础部分及道路路基经济签证工程量结算金额分别为635100.51元、657360.63元，并提出退还工程保证金800000元申请。通信建设监理公司在《工程量完成情况说明》表上盖章予以确认。次日，万建公司向通信建设监理公司提出申请，要求通信建设监理公司开具2579961.9元的工程款支付证书，通信建设监理公司遂在该申请书上盖章确认。2013年2月5日，晋丽公司退还万建公司履约保证金800000元，支付工程款600000元。次日，晋丽公司再次向万建公司支付工程款200000元。2013年3月4日，万建公司向晋丽公司出函，要求晋丽公司支付基础工程正负零以下工程的工程余款1800000元，并催促晋丽公司于2013年3月15日前做好工程的报建、工程许可工作。晋丽公司于2013年4月11日、4月17日、5月27日、6月9日分4次支付工程款共计1150000元。2013年6月4日，晋丽公司厂房一期建设工程主体封顶，当日举行封顶仪式。7月28日、8月1日，万建公司两次召开有施工、质监、安监、工程勘察、设计、建设、监理单位参加的主体工程质量验收会议，各单位盖章或由代表签名确认主体工程质量符合要求。2013年6月24日，晋丽公司退回万建公司履约保证金800000元。8月11日，万建公司向通信建设监理公司、晋丽公司提出《工程量完成情况说明》、《工程款支付申请表》，声明截止8月11日，已完成工程所涉工程款为12096605.29元，并向晋丽公司提出于8月28日支付工程款6060000元的申请。通信建设监理公司、晋丽公司的代表人童曙明分别盖章、签名确认《工程量完成情况说明》、《工程款支付申请表》中工程量、工程进度属实。2013年9月17日、11月28日、2014年3月17日，晋丽公司分3次支付工程款共计2600000元。2014年4月18日，万建公司向设计、建设、监理单位提交《单位工程质量竣工验收记录》，设计、建设单位在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章确认工程符合要求，晋丽公司的法定代表人张丽子在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章，同时张丽子本人还在记录表上签署本人名字确认工程符合要求。2014年4月26日，万建公司向晋丽公司出函，要求退回工程竣工验收合格履约保证金800000元。2014年6月6日、7月21日，晋丽公司分两次退回履约保证金800000元。2014年7月11日，经协商，万建公司、晋丽公司达成一致协议，约定共同委托中咨工程管理公司对工程进行造价审计，双方以审计结果为依据，按照建设施工合同的约定进行工程款结算。2014年8月11日，中咨工程管理公司对工程作出工程造价咨询报告，认为晋丽公司厂房、变电站、机修车间、水泵房、传达室、签证及道路工程工程总价款为9863760.45元（已按合同下浮6%）。万建公司对工程造价咨询报告提出异议。2014年8月27日，经协商，万建公司、晋丽公司达成一致协议，双方约定以中咨工程咨询公司作出的工程造价咨询报告载明的工程价款9863760.45元作为参考依据，按照双方签订的施工合同支付，晋丽公司于2014年10月15日前支付万建公司3441008.36元，即付至造价审计工程款总价的80%。签订上述协议后，晋丽公司于2014年8月28日向万建公司支付工程款共计3441009元。本案诉讼过程中，万建公司向一审法院提出工程造价鉴定申请。一审法院对万建公司提出的申请予以准许，并组织当事人共同协商由文景造价咨询公司进行工程造价鉴定。2016年1月25日，文景造价咨询公司作出造价鉴定报告，认为晋丽公司太子庙一期工程总造价为11505185元（已按合同下浮6%）。万建公司进行上述造价鉴定支出鉴定费100000元。另查明：2012年9月11日，晋丽公司缴纳基建报建规费117991元，其中包含建筑劳动保险基金55000元、政府价格调节基金29009元、防雷技术评价及工程检测费5275元、建筑噪声超标排污费23207元、建筑施工污染费5500元。2013年6月7日，晋丽公司取得涉案工程的建筑工程施工许可证。2014年1月20日，就超期工程监理，晋丽公司与通信监理公司签订《建设工程监理合同补充协议书》，约定晋丽公司向通信监理公司支付超期工程监理费用25000元。一审判决认为：晋丽公司与万建公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，万建公司在签订合同后对涉案工程进行建筑施工的事实清楚。虽然双方签订合同时晋丽公司并未取得涉案工程建筑施工许可，但本案一审辩论终结前，涉案工程取得了建筑施工行政许可，万建公司与晋丽公司签订的建设工程施工合同合法、有效。双方的争议焦点在于：一、涉案工程的开工日期、正负零以下基础工程的完工验收日期、工程主体封顶验收日期、全部工程竣工验收日期分别是什么时候；二、双方于2014年8月27日签订的《协议书》是否应予撤销；三、按何种标准确定工程总价款；四、双方在履行建设工程施工合同过程中，是否构成违约；五、双方的其它诉讼请求是否应获支持。关于争议焦点一，开工日期：双方在建设工程施工合同中约定开工日期以晋丽公司书面通知为准，但万建公司在未收到晋丽公司的书面通知情况下，于2012年11月28日进入工地进行建筑测量定位，晋丽公司对此予以认同，故确认涉案工程的开工日期为2012年11月28日。正负零以下基础工程的完工验收日期：2013年1月27日，正负零以下基础工程获晋丽公司验收合格，故确认涉案工程正负零以下基础工程的完工验收日期为2013年1月27日。工程主体封顶验收日期：2013年6月4日，涉案工程主体工程封顶。随后，万建公司组织勘察、设计、建设、监理单位进行主体工程验收会议。虽然没有主体工程是否验收合格的记录，但从晋丽公司代表童曙明于2013年8月19日在万建公司的《工程款支付申请表》上签名确认工程进度属实的行为来分析，主体工程验收已经合格，故确认主体工程验收合格日期为2013年8月19日。涉案工程竣工验收日期：2014年4月18日，晋丽公司及其法定代表人张丽子在万建公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》盖章、签名确认工程符合要求，由此可见涉案工程已经建设单位验收合格，故确认涉案工程竣工验收合格日期为2014年4月18日。关于争议焦点二，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显示公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，订立合同时显失公平的，可予以撤销。2014年8月27日，双方在自愿的情况下就涉案工程的工程款签订《协议书》，约定以中咨工程管理公司工程评估总价款（9863760.45元）作为参考依据，按照双方签订的施工合同支付工程价款。本案中无事实依据和证据证明晋丽公司利用自身优势而签订此协议，且万建公司作为专业的多年从事建筑业务的公司应对建设施工合同所产生的一切事宜具有相应的认知水平和经验，晋丽公司亦不存在利用万建公司没有经验而签订此协议。故万建公司起诉要求撤销《协议书》的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三，双方在《建设工程施工合同》中约定涉案工程的工程价款依据晋丽公司的法定代表人张丽子签字确认的有效文件，按照有关行政部门文件规定的工程消耗量标准、信息价据实结算，故涉案工程的工程价款须待工程完工后，以工程实际消耗量及信息价据实确定。双方在工程施工过程中确认的上述价格与双方合同约定内容不符，不能做为确认本案涉案工程价款的依据。涉案工程完工后，双方共同委托中咨工程咨询公司作出的工程价款评估报告对土方价款未采用常德市工程造价管理站发布的价格予以确定，这与双方合同中约定以发布价确定工程材料价款的内容不符；同时合同对垂直运输设备的计价没有约定，但依照合同约定，应采用《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》中规定的塔吊，配合卷扬机的运输方式确定垂直运输机械费用，中咨工程咨询公司的工程价款评估报告参照卷扬机的价格确定垂直运输械费用，也与合同约定不符。双方虽于2014年8月27日签订《协议书》，约定以中咨工程管理公司工程评估总价款（9863760.45元）作为参考依据，按照双方签订的施工合同支付工程价款。作为参考依据的评估报告应依照万建公司与晋丽公司签订的建设施工合同就约定的价款条款全面、客观的反映工程实际价款，但中咨工程咨询公司作出造价评估报告所采用的工程材料价格与合同中约定的价格确定依据相矛盾，万建公司在协议上签字的真实意思应为先获得部分工程价款，日后再依照建设工程合同价款条款主张权利，故造价评估报告记载的工程价款9863760.45元只能是参考依据，不能作为定案依据，应按双方签订的《建设工程施工合同》有关条款确定工程总价款。文景造价咨询公司受一审法院委托作出的工程造价评估报告是以行政职能部门规定的建筑装饰装修工程消耗量及工程材料价格为依据，对涉案工程的工程款据实评估，这与双方在建设工程施工合同中约定的工程材料价款确定方式相符，故对文景造价咨询公司作出的工程造价评估报告记载的涉案工程的价款11505185元予以确认。关于争议焦点四，按合同约定，如期完成涉案工程、如期支付工程款分别为万建公司、晋丽公司的主要合同义务。2013年1月27日，万建公司完成正负零基础工程，晋丽公司应依约于2013年1月27日退还万建公司履约保证金800000元，同时应于2月11日前支付正负零基础工程已完成工程60%工程量、厂房基础部分及道路路基经济签证工程量的全部工程款。然而晋丽公司迟延至2013年2月5日才退还第一期履约保证金，同时截止第二期工程款给付期2013年9月5日前，晋丽公司也仅陆续支付第一期工程款共计1950000元，这不及正负零基础工程已完成工程60%工程量、厂房基础部分及道路路基经济签证工程量的工程款总额，第一期工程款未予付清，可见晋丽公司在给付第一期工程款时就构成违约。截止第三期工程款给付期限2014年6月18日，晋丽公司共支付工程款4550000元，这远不及全部工程款的80%，可见晋丽公司从第一期工程款给付期2013年2月11日开始一直将违约状态持续至第三期工程款给付期2014年6月18日。依照双方的合同约定，发包方给付工程款违约，施工方顺延延误的工期。晋丽公司从2013年2月11日开始一直将违约状态持续至2014年6月18日，违约时间为492天，依合同约定，万建公司的工程施工期限可顺延492天，合同有效工期顺延至642天。涉案工程的实际完工期为507天（从开工之日2012年11月28日计至完工之日2014年4月18日），未超出顺延后的工期642天，故万建公司在施工工期上并不构成违约。关于争议焦点五，文景造价咨询公司的鉴定除确定能直接作为证据采用的鉴定工程造价11505185元外，还确定了需由法院确定的造价部分，分别是劳保基金241608.91元、赶工费521913.28元、工期延误索赔555328元。劳动保险基金的返还主体为劳动保险基金统筹管理机构，并非工程建设单位，万建公司主张将劳动保险基金统筹管理机构应返还的劳动保险基金241608.91元计入涉案工程总价款与法律规定不符，不予支持。涉案工程的实际工期为507天，并未缩短定额工期310天，不存在赶工缩短工期事实，万建公司起诉将赶工费计入工程造价的主张与客观事实不符，不予确认。涉案工程工期延误，与晋丽公司逾期支付工程款具有直接因果关系，工期延误索赔责任归咎于晋丽公司，故对万建公司起诉主张将工期延误索赔费用555328元计入工程造价的主张予以支持。综上，涉案工程的总价款，确认为12060513元（11505185元＋555328元）。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。万建公司已完成涉案工程的施工，晋丽公司应依法支付工程价款。扣减已支付工程款7991008元，涉案工程款尚余4069505元未予清偿，故晋丽公司应依法应向万建公司支付工程余款4069505元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方在签订的建设工程施工合同中对此亦有约定。本案涉案工程竣工后于2014年4月18日验收合格，晋丽公司在万建公司向其提交结算报告要求对工程款进行结算并要求晋丽公司支付全部工程款后至今未付，故对万建公司要求晋丽公司按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。依照双方合同关于“发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息计算的起始日为2014年5月17日，至于利息的核算方式以拖欠的工程款3514177元（未计入工期延误索赔金额555328元）为总额。晋丽公司拖欠工程款虽违约，但双方未就违约责任的计算方式进行明确约定，万建公司要求晋丽公司支付逾期付款利息及主张将工期延误索赔费用555328元计入工程造价就是对其违约损失的补偿，故对万建公司要求晋丽公司按合同全部价款每日万分之四的标准支付迟延支付工程进度款的损失（以工期被拖延11个月及最终确定的工程款总额计算）的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》规定，合同双方可以就违约约定违约金，违约方应向另一方支付违约金。万建公司在涉案工程施工过程中因晋丽公司未及时、足额支付工程进度款导致施工无法进行而延误工期，责任在于晋丽公司，且双方在合同中明确约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，晋丽公司反诉请求万建公司支付违约金的主张与客观事实不符，不符合法律规定，也违反了双方合同的约定，不予支持。晋丽公司并未提交证据证实其代万建公司缴纳政府规费526567元、人员工资损失1001350.03元，故对其反诉要求万建公司返还代为缴纳的政府规费526567元，并赔偿人员工资损失1001350.03元的诉讼请求不予支持。虽然涉案工程因工期延误，导致晋丽公司与工程监理公司就超工期监理重新签订监理合同，增加了监理费用，但工期延误与晋丽公司逾期支付工程款、未及时取得涉案工程建设施工许可证具有直接的因果关系，增加的工程监理费用应归责于晋丽公司，故对晋丽公司反诉要求万建公司赔偿增加的工程监理费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条第一款第（二）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回万建公司要求撤销万建公司与晋丽公司于2014年8月27日签订的协议的诉讼请求；二、晋丽公司支付万建公司工程款4069505元及利息（以拖欠的工程款3514177元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年5月17日起计算至债务清偿之日），款限本判决生效后5日内付清；三、驳回万建公司的其它诉讼请求；四、驳回晋丽公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费54677元，由晋丽公司负担36326元，万建公司负担18351元；鉴定费100000元，由晋丽公司负担50000元，万建公司负担50000元；反诉案件受理费47803元，由晋丽公司负担。原二审判决确认原一审判决认定的事实。还认定：按照万建公司与晋丽公司签订的《建设工程施工合同》的相关约定，本案所涉工程的工程价款应当按照（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准、（2006）湖南省建筑安装工程消耗量标准、（2006）湖南省市政工程消耗量标准、开工当月公布的常德2012年信息价以及2012年9月经发包方张丽子签字确认的工程施工蓝图、设计变更、现场签证单、标准图集等有效文件为结算依据进行据实结算，结算总价下浮6%后作为工程结算的总价款。本案所涉工程经竣工验收合格后，虽然万建公司与晋丽公司在2014年8月27日签订了1份《协议书》，双方在该协议书中认同以中咨工程管理公司作出的结算书所载明的工程总结算价格9863760.45元作为参考依据，按照双方签订的施工合同支付，但由于万建公司认为中咨工程管理公司作出的结算书的鉴定结果中有十多项工程计量、计价存在漏项、争议、偏差、依据不准确，万建公司不予认可，万建公司向晋丽公司发出了1份《致晋丽包装的函》，要求进行重新鉴定并提出了6项具体的鉴定要求。万建公司同时还提出愿意暂时按中咨工程管理公司作出的鉴定报告作为参考数据要求晋丽公司支付345万元，争议部分通过协商或法律途径解决。晋丽公司工程部工作人员丁时景在2014年8月29日对万建公司发出的《致晋丽包装的函》予以签收后，晋丽公司于2015年1月28日向万建公司发出复函，在该复函中，晋丽公司要求万建公司对中咨工程管理公司作出的工程造价结论给予明确，如果万建公司对该工程造价予以认可请盖章确认，并且晋丽公司认为由于万建公司始终未按工程施工合同和双方多次在政府协调下达成的协议来完成工程造价事宜，致使工程结算工作无法顺利进行，因此晋丽公司只能在万建公司对工程造价作出认可的前提下，才能按合同及协议约定支付有关工程款项，否则晋丽公司将无法单方履行达成的协议。晋丽公司提交的民事判决书、设备合同、工程合同、工资明细等证据材料不能达到万建公司给晋丽公司造成巨额损失的证明目的，对其证明效力均不予采信。原二审判决认为，本案的争议焦点为：一、万建公司是否存在延误工期的行为给晋丽公司造成损失并应予以赔偿。二、晋丽公司是否欠付万建公司工程款并应支付工期延误索赔费用及相应利息。关于争议焦点一，本案中，万建公司与晋丽公司签订《建设工程施工合同》后，万建公司在晋丽公司尚未就本案诉争工程取得建筑工程施工许可证的情况下就已进场施工。虽然万建公司从进场施工开始到通过竣工验收所耗费的工期确实超过了双方签订的《建设工程施工合同》中所约定的150天工期，但根据已查明的案件情况，万建公司的施工过程中，晋丽公司没有按照《建设工程施工合同》的约定，在万建公司完成工程基础正负零、工程主体封顶及工程验收合格等每一期施工任务时，按时足额地向万建公司支付每一期工程进度款并及时退还万建公司已缴纳的履约保证金，晋丽公司的违约行为从第一期工程进度款应当支付之日即2013年2月11日一直持续到第三期工程进度款应当支付之日即2014年6月18日，晋丽公司的违约时间持续了492天，给万建公司的正常施工造成了严重影响。因此，按照双方签订的《建设工程施工合同》中“发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行，在工程结算时工期予以顺延”、“发包人不履行合同义务的，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期”等相关约定，万建公司的施工工期应当予以顺延，即晋丽公司未按约定日期支付每一期工程进度款的违约行为所持续的492天时间应当从万建公司的实际施工时间内予以扣减，故万建公司完成本案所涉工程的时间并未超过《建设工程施工合同》的约定工期，万建公司不存在延误工期的行为。晋丽公司认为万建公司延误工期并给晋丽公司造成损失的上诉主张不能成立，对于晋丽公司要求万建公司向其支付工程施工逾期违约金3590408元、逾期施工造成的人员工资损失1001350.03元及增加的监理费25000元的上诉请求，不予支持。关于争议焦点二，按照万建公司与晋丽公司签订的《建设工程施工合同》的约定，本案所涉工程价款的结算应当依据（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准、（2006）湖南省建筑安装工程消耗量标准、（2006）湖南省市政工程消耗量标准、开工当月公布的常德2012年信息价以及工程施工蓝图、设计变更、现场签证单、标准图集等有效文件为结算依据进行据实结算，结算总价下浮6%后作为工程结算的总价款，即本案所涉工程的价款应当基于实际完成的工程量并按照双方约定的湖南省相关工程消耗量标准、材料价格进行据实结算。根据查明的案件情况，本案所涉工程竣工验收合格后，虽然万建公司与晋丽公司就本案所涉工程价款在2014年8月27日签订了1份《协议书》，约定以中咨工程管理公司作出的结算书中的总结算价格9863760.45元作为参考依据按照双方签订的施工合同支付，但该协议书仅是约定可以以该结算价格作为参考依据而并非约定作为唯一依据，万建公司已采用书面函件的形式向晋丽公司提出中咨工程管理公司作出的结算书的鉴定结果中有十多项工程计量、计价存在漏项、争议、偏差、依据不准确，要求进行重新鉴定并提出了6项具体的鉴定要求，同时还提出愿意暂时按中咨工程管理公司作出的鉴定报告作为参考数据要求晋丽公司支付345万元，争议部分通过协商或法律途径解决。晋丽公司在收到万建公司函件后给出的书面回复中也认可双方的工程结算工作一直无法顺利进行，并要求万建公司对中咨工程管理公司作出的工程造价结论给予明确，如果万建公司对该工程造价予以认可请盖章确认。上述情况说明万建公司与晋丽公司对于本案诉争工程的价款究竟应如何确定仍然存在争议，双方并未对本案诉争工程的结算价款数额达成一致意见，并且中咨工程管理公司所作出的结算书并未严格按照万建公司与晋丽公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款结算依据的相关约定进行，其结算结果并不符合《建设工程施工合同》的约定，不能全面、客观的体现本案所涉工程的实际价款，因此不能以中咨工程管理公司结算书中的结算价格9863760.45元作为确定本案诉争工程款数额的依据。晋丽公司认为原一审判决认定事实明显错误，晋丽公司与万建公司对工程量价款已经进行了决算的上诉主张不能成立。在万建公司与晋丽公司对于本案诉争工程价款的结算存在争议的情况下，原一审法院已委托文景造价咨询公司按照万建公司与晋丽公司签订《建设工程施工合同》的相关约定对本案诉争工程进行了工程造价鉴定，其鉴定结论应当作为确定本案诉争工程结算价款的合法依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，万建公司已完成了本案诉争工程的施工并已经竣工验收合格，晋丽公司应当向万建公司支付欠付的工程价款，并按照合同关于违约责任的约定支付因晋丽公司逾期支付工程款原因给万建公司造成的工期延误索赔费用损失及欠付工程款迟延履行期间的相应利息。晋丽公司认为原一审判决适用法律错误，判决不公的上诉理由不能成立，对于晋丽公司要求驳回万建公司对晋丽公司的诉讼请求的上诉主张，不予支持。综上所述，晋丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102480元，由上诉人晋丽公司负担。本院再审对一、二审判决认定的事实予以确认。本院再审认为，根据双方当事人的意见，本案的焦点问题是被申请人万建公司所做工程的价款应当如何确定？根据案件事实，被申请人万建公司与再审申请人晋丽公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，被申请人万建公司所做工程价款应当以（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准、（2006）湖南省建筑安装工程消耗量标准、（2006）湖南省市政工程消耗量标准、开工当月公布的常德2012年信息价以及工程施工蓝图、设计变更、现场签证单、标准图集等有效文件为依据进行计算，以计算所得的工程价款总额下浮6%作为被申请人万建公司所做工程的价款。上述约定明确，被申请人万建公司所做工程价款应以被申请人万建公司实际完成的工程量及约定的核算标准来计算确定。根据案件事实，被申请人万建公司完成所做工程后，被申请人万建公司与再审申请人晋丽公司就工程结算问题在本案诉讼之前于2014年7月11日达成了协议，约定并共同委托中咨工程管理公司对被申请人万建公司所做工程进行了造价审计，但该次鉴定结果因被申请人万建公司提出异议而由本案双方在2014年8月27日又签订《协议书》约定只作为参考依据，因而不能作为最终结算依据。本案诉讼中，原一审法院根据被申请人万建公司与再审申请人晋丽公司未就涉案工程结算问题达成一致的情况及被申请人万建公司提出的鉴定申请，委托鉴定机构文景造价咨询公司对被申请人万建公司所做工程作出了鉴定，该鉴定报告虽有争议但程序公正而应当采信，原二审判决根据文景造价咨询公司的鉴定报告确认被申请人万建公司所做工程的价款处理上并无不当，但是，文景造价咨询公司的鉴定报告的鉴定结论分为两部分，原二审判决采信该结论第一部分即晋丽公司厂房（一期）工程总造价为11505185元来确定被申请人万建公司所做工程的价款处理正确，原二审判决采信该结论第二部分工期延误索赔金额555328元为被申请人万建公司所做工程的价款组成部分的处理因无合同根据而应当予以纠正。综上，再审申请人晋丽公司申请再审的部分请求应当予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民终818号民事判决和湖南省常德市汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1836号民事判决第三、四项；二、维持湖南省常德市汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1836号民事判决第一项即驳回湖南万建工程有限公司要求撤销湖南万建工程有限公司与湖南晋丽环保包装有限公司于2014年8月27日签订的协议的诉讼请求；三、变更湖南省常德市汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1836号民事判决第二项为：湖南晋丽环保包装有限公司支付湖南万建工程有限公司工程款3514177元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年5月17日起计算至债务清偿之日）；四、驳回湖南万建工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南晋丽环保包装有限公司的其他诉讼请求。本案原一审案件受理费、鉴定费按一审判决处理。二审案件受理费102480元，由湖南万建工程有限公司负担20496元，由湖南晋丽环保包装有限公司负担81984元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇一九年十二月九日书记员  周 杰