江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2527号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，营业场所陕西省榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼，统一社会信用代码9161080072734252XM。负责人：赵智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军安，男，1959年10月26日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市吉水县，经常居住地江西省。委托诉讼代理人：吴新桥，萍乡市法律援助中心法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘海军，男，1981年1月8日出生，汉族，住陕西省榆林市佳县。被上诉人（原审被告）：贺少龙，男，1981年6月15日出生，汉族，住陕西省榆林市佳县。被上诉人（原审被告）：榆林市风神汽车运输有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区210国道国瑞小杂粮文体楼，统一社会信用代码91610800664104427G。法定代表人：李晓燕，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人保榆林市分公司）因与被上诉人王军安、刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保榆林市分公司的委托诉讼代理人刘伟兰，被上诉人王军安及其委托诉讼代理人吴新桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保榆林市分公司上诉请求：一、撤销原判，改判核减赔偿款24612元；二、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、王军安护理期鉴定为264天，未鉴定需两人护理，一审根据医院开具的护理证明认定王军安护理期324天证据不充分，且护理费标准应参照私营企业居民服务业平均工资102元/天计算；2、王军安未提供证据证明其事发前平均收入情况，根据相关法律规定，应参照2018年度私营企业平均工资119元/天计算；3、轮椅费票据开票时间为王军安住院期间，但并未有相关医嘱，应不予认定，另外一张300元的票据未载明开票时间，且抬头也非王军安，亦不予认可。王军安辩称：1、答辩人因交通事故受伤住院，被上诉人按医院医嘱主张前期需两人护理，护理期按324天计算符合法律规定，原审法院参照居民服务行业工资标准计算护理费并无不当；2、答辩人在城镇从事日用品的零售及批发，因属个体经营，无法对销售、利润情况作完善的账务管理，无法举证证明固定收入，一审法院参照零售、批发业确定其误工费符合法律规定；3、答辩人在治疗期间，轮椅、拐杖系康复需要、医生安排，应予支持。刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司未予答辩。王军安向一审法院起诉请求：1、判令人保榆林市分公司、刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司承担王军安因交通事故造成的各项损失计人民币337387.69元，精神抚慰金在交强险内优先支付；2、本案诉讼费由人保榆林市分公司、刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司承担。一审法院认定事实：2018年9月14日13时许，刘海军驾驶陕Ｋ×××××重型半挂牵引车牵引陕Ｋ×××××重型仓栅式半挂车沿章庄-严田线由严田往泰山方向行驶至章庄-严田线36KM+100M王军安驾驶赣Ｄ×××××二轮摩托由泰山方向驶往阜田至章庄-阜田36KM+100M处逆行，与对面王军安驾驶赣Ｄ×××××普通二轮摩托车搭载的铁笼相撞，造成王军安受伤，两车受损的交通事故。2018年10月7日安福县公安局交通警察大队作出第360829120180000100号道路交通事故认定书，认定本起交通事故刘海军承担全部责任，王军安不承担责任。事发后，王军安受伤后被送往安福县中医院救治后转萍乡市汉和医院治疗，经医院诊断，王军安左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、左股骨远端骨折术后骨不相连、肺挫伤等，共计住院治疗264天，用去医药费137640.19元。王军安出院后，自行委托江西中正司法鉴定中心对王军安的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见评定王军安损伤致左膝关节功能活动障碍为九级伤残，误工期300日，护理期、营养期为264日，后续医疗费13000元，如后期出现左股骨远端粉碎性骨折不连，需再次手术治疗，其治疗费用以实际发生费用为准。为此，用去鉴定费2700元，该鉴定费由王军安支付。庭审中，人保榆林市分公司对王军安的伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，并对王军安的非医保用药进行法医鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，人保榆林市分公司于2019年8月22日撤回对王军安的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新鉴定。经鉴定，王军安的非医保用药费用为人民币11910.06元。为此用去鉴定费3000元，该鉴定费由人保榆林市分公司支付。事发后，刘海军垫付医药费18349元（由一审法院先予执行），贺少龙垫付医药费32160元，榆林市风神汽车运输有限公司垫付医药费18349元（由一审法院先予执行），人保榆林市分公司垫付医药费10000元。以上垫付款项共计人民币78858元。另查明，刘海军驾驶的陕Ｋ×××××重型半挂牵引车牵引陕Ｋ×××××重型仓栅式半挂车登记车主为榆林市风神汽车运输有限公司，实际车主为贺少龙，刘海军与贺少龙系雇主关系。陕Ｋ×××××重型半挂牵引车牵引陕Ｋ×××××重型仓栅式半挂车在人保榆林市分公司投保了交强险和赔偿限额为100万元的第三者责任险，事故发生在保险有效期间。王军安系农村户口，2016年8月份开始至今在萍乡市安源区东大街小桥社区江发新村5栋1单元301室居住，并从2016年12月5日起开始在安源区八一街绿都大厦一单元1002室经营萍乡市安源区军秀日用品商行。一审法院认为：公民的人身权利依法应予以保护。安福县公安局交通警察大队作出的第360829120180000100号道路交通事故认定书，程序和内容不违反法律规定，且没有相反证据足以推翻该认定，予以采信。因此刘海军对王军安因此事故所产生的损失负有完全的过错承担全部赔偿责任。刘海军系被告贺少龙雇请的司机，贺少龙作为雇主对刘海军在从事雇请活动中因重大过失造成王军安损害，应当承担连带赔偿责任。关于榆林市风神汽车运输有限公司是否承担赔偿责任问题，榆林市风神汽车运输有限公司是肇事车辆所有人，贺少龙是肇事车辆的实际支配人，在实际经营过程中，榆林市风神汽车运输有限公司并不能对车辆运营权进行控制，王军安、刘海军、贺少龙亦未提交证据证实车辆所有人对此事故的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，王军安诉请榆林市风神汽车运输有限公司承担赔偿责任证据不足、理由不充分，故榆林市风神汽车运输有限公司不承担赔偿责任。王军安的损失如下：医疗费用137640.19元，有票据为凭且各方当事人均无异议，予以认可。王军安诉请的住院伙食补助费13200元、营养费7920元符合法律规定，予以确认。后续治疗费13000元、有司法鉴定意见书为凭，予以认可。王军安诉请的护理费标准过高，依法核减为136元/天，王军安诉请护理天数324天有鉴定意见和医院的护理证明，予以确认，对王军安的护理费核定为44064元（324天×136元/天）。王军安本为农村户口，受伤之前在萍乡市安源区城区工作居住，且连续一年以上，系经营商行的个体工商户，其经济收入和经常居住地均在城镇，故王军安主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算有事实及法律依据，故应按江西省城镇居民标准计算残疾赔偿金为宜。王军安诉请的残疾赔偿金135276元符合法律规定，予以确认。误工费根据王军安的误工时间和收入状况确定，王军安系个体工商户，其参照批发零售业标准计算误工费为42300元有事实和法律依据，予以确认。王军安诉请的交通住宿费2336元、护理垫等费用950元、辅助器具费876元提供相关票据予以证实，且与其伤情和治疗情况相符，是合理开支，予以确认。根据事故损害后果发生的过错情况及王军安的伤残程度，考虑到该起事故给王军安带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，人保榆林市分公司、刘海军、贺少龙应给予精神损害抚慰金以抚慰王军安，故此，对王军安要求精神损害抚慰金10000元的诉讼请求予以支持。王军安主张摩托车维修费用2352元提供了维修发票，予以确认。综上王军安损失合计409747.69元。王军安诉请的鉴定费2700元、诉讼费882元系合理损失，但该费用应在其他诉讼费用中予以承担。本案系机动车之间发生的交通事故，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔付。本案中王军安损失共计409747.69元，没有超出交强险和第三者责任险的赔付限额，该损失去除非医保用药费用11910.06元（应由刘海军、贺少龙连带承担）后应由人保榆林市分公司代为赔付。事发后，人保榆林市分公司、刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司共计垫付医药费78858元，庭审中人保榆林市分公司、刘海军、贺少龙、榆林市风神汽车运输有限公司提出垫付医药费在本案中一并解决，为避免当事人诉累，故人保榆林市分公司赔偿王军安330889.69元，返还刘海军、贺少龙38598.94元（扣除非医保费用11910.06元），返还榆林市风神汽车运输有限公司垫付医药费18349元，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、人保榆林市分公司于判决生效后十五日内赔偿王军安医药费等各项损失合计330889.69元；二、人保榆林市分公司于判决生效后十五日内返还刘海军、贺少龙38598.94元，返还榆林市风神汽车运输有限公司18349元；三、驳回王军安的其他诉讼请求。案件受理费7243元，鉴定费5700元，合计12943元，由王军安负担50元，刘海军、贺少龙负担12893元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。萍乡汉和医院出具的护理证明可证实王军安2018年9月17日至2018年11月16日住院期间需两人护理，参考王军安多处骨折及左膝关节活动障碍评定九级伤残的具体情形，可以认定王军安病情最为严重的60日住院期间确需两人护理，一审按鉴定意见确定的护理期264日加上需两人护理的60日共计算护理期324日正确，同时参照2018年度非私营企业居民服务业平均工资136元/天计算护理费符合司法实践。人保榆林市分公司关于核减护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的计算问题。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王军安未举证证明其最近三年平均收入状况，根据其提供的营业执照和租赁合同可以认定王军安系经营日用品的个体工商户，一审法院根据王军安从业情况，参照批发零售行业工资标准计算误工费正确，人保榆林市分公司关于参照2018年度私营企业平均工资计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于辅助器具费的计算问题。本案中王军安因交通事故造成左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、左股骨远端骨折术后骨不相连、肺挫伤等，经委托江西中正法鉴定中心鉴定王军安因左膝关节活动障碍构成伤残九级。根据上述伤情，王军安因交通事故造成下肢行动不便，购买轮椅和拐杖符合伤情和治疗情况，符合行动及康复需要。王军安虽未提供相关医嘱，存在一定瑕疵，但一审认定该费用系伤情康复所需必要合理费用予以支持并无不当。一审依据王军安提供了付款方为王军安、货物名称为轮椅的增值税普通发票和萍乡市国税局通用手工发票认定辅助器具费为876元符合事实，人保榆林市分公司关于不应支持残疾辅助器具费876元的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保榆林市分公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  李伟杰二〇一九年十二月六日法官助理王拯书记员纪慧