湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂刑终269号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（原审被告人）韩鹏，男，汉族，1977年4月27日出生于湖北省武汉市，初中文化，无业，户籍地武汉市硚口区，住武汉市江汉区。2010年9月10日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年，2015年7月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人韩双，湖北今天律师事务所律师。原审被告人张建兵，男，汉族，1974年5月6日出生于湖北省武汉市，初中文化，无业，住武汉市新洲区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人陈哲，湖北立丰律师事务所律师。原审被告人吴林红，女，汉族，1987年7月15日出生于湖北省武汉市，小学文化，无业，户籍地武汉市新洲区，住武汉市汉阳区。2015年11月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月。同年12月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人曹红玲，湖北金卫律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人张建兵、吴林红犯贩卖毒品罪，被告人韩鹏犯非法持有毒品罪一案，于2019年3月26日作出（2019）鄂01刑初2号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人韩鹏不服，提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料，依法讯问上诉人、原审被告人，分别听取其辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：2018年1月31日，被告人韩鹏委托被告人吴林红为其购买一公斤甲基苯丙胺（冰毒，下同）用于贩卖，吴林红随即与被告人张建兵联系，表示要购买一公斤甲基苯丙胺，约定次日中午在吴林红居住地武汉市汉阳区汉阳大道267号龙江庭院B区9栋1单元1606室进行交易，并从中收取红包。次日15时许，韩鹏携带7万元(人民币,下同）现金到达吴林红居住地，张建兵携带一公斤甲基苯丙胺晶体到达上述地点，将甲基苯丙胺晶体通过吴林红交给韩鹏，韩鹏随即将7万元现金交给吴林红，并通过支付宝向吴林红转账2万元，以9万元的价格购买上述毒品。吴林红在扣除5000元红包后，将7万元现金交给张建兵，并按照张建兵的要求一同下楼到银行取款，准备以现金形式向张建兵支付剩余的1.5万元毒资。当张建兵、吴林红出门时被侦查人员抓获,当场搜缴张建兵随身携带毒资7万元。随即，侦查人员在1606室将韩鹏抓获，从房间内沙发上查获黑色塑料袋装透明胶袋装毒品疑似物1袋、金黄色圆柱体容器装毒品疑似物2袋、透明玻璃容器装毒品疑似物1袋；从房间内茶几上查获透明塑料袋装毒品疑似物1袋、黑色塑料袋装毒品疑似物1袋、透明塑料袋装毒品疑似物3袋、蓝色塑料袋装毒品疑似物1袋及电子秤等物品。经鉴定，黑色塑料袋装的透明胶袋装毒品疑似物1袋，共重994.81克，甲基苯丙胺的平均含量为77.13%；透明玻璃容器装毒品疑似物1袋、透明塑料袋装毒品疑似物1袋，共重1.41克，均为甲基苯丙胺；金黄色圆柱体容器装毒品疑似物2袋、黑色塑料袋装毒品疑似物1袋、透明塑料袋装毒品疑似物3袋、蓝色塑料袋装毒品疑似物1袋，共重16.89克，均为甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”，下同）。原审判决认定的以上事实，有公安机关出具的破案及抓获经过，搜查、扣押笔录、毒品物证及所拍摄照片、毒品检验鉴定意见和技侦资料及被告人张建兵、吴林红、韩鹏的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人张建兵、吴林红、韩鹏违反国家毒品的管理制度规定，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大。其中，张建兵、吴林红、韩鹏贩卖甲基苯丙胺994.81克；吴林红还非法持有毒品甲基苯丙胺1.41克、甲基苯丙胺片剂16.89克，数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的主要犯罪事实成立，对张建兵、吴林红的贩卖毒品罪定性准确，依法予以确认；但对韩鹏的非法持有毒品罪定性不准，对吴林红的非法持有毒品罪有遗漏，应予以更正。在共同犯罪中，吴林红起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。吴林红曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；韩鹏曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又分别犯贩卖毒品罪，均系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。张建兵当庭认罪悔罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人吴林红犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人韩鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人张建兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；（三）被告人吴林红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；（四）公安机关扣押毒资人民币7万元、冻结被告人吴林红支付宝人民币14327.81元，由其依法没收，上缴国库。扣押的毒品、电子秤、被告人张建兵手机2部，被告人吴林红手机4部、被告人韩鹏手机2部，均予以没收。被告人吴林红钥匙2串，由其依法处理。上诉人韩鹏及其辩护人提出：韩鹏与张建兵互不认识，吴林红购买的甲基苯丙胺994.81克不是韩鹏所有，监听内容不属实，原判认定韩鹏犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。请求二审依法判处。经二审审理查明上诉人韩鹏和原审被告人张建兵、吴林红贩卖甲基苯丙胺994.81克；吴林红还非法持有毒品甲基苯丙胺1.41克、甲基苯丙胺片剂16.89克的事实与一审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人韩鹏及其辩护人提出“韩鹏与张建兵互不认识，吴林红购买的甲基苯丙胺晶体994.81克不是韩鹏所有，监听内容不属实，原判认定韩鹏犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，韩鹏与张建兵互不认识虽然属实，但原审被告人吴林红供认韩鹏提出购买“一个”冰毒并同意出资9万元而为他联系卖家张建兵，且安排在其家中交易收取红包5000元。手机号码176××××1963（吴林红）与133××××4242（韩鹏）相互通话的技侦语音资料证明韩鹏在本案购买994.81克甲基苯丙胺前，询问吴林红“那莫样搞呢，我手上现在也冒得了，我跟你说最后十个点都把你去了，…；是将东西（毒品）给他，还是把钱给他，…”；吴林红还告诉韩鹏说“别人马上要看样，韩鹏回答有事晚一点办”，并有支付宝转账2万元凭证、现场查获毒资7万元及甲基苯丙胺（净重994.81克）物证印证吴林红、张建兵供述毒品交易过程情节，还有已生效的刑事判决书证明韩鹏、吴林红均系累犯和毒品再犯。以上证据足以证明韩鹏已经实施或正在实施贩卖毒品犯罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予以采纳。本院认为，上诉人韩鹏和原审被告人张建兵、吴林红违反国家毒品管理制度规定，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪，其中，张建兵、吴林红、韩鹏贩卖甲基苯丙胺（冰毒）994.81克，且数量大；吴林红还非法持有毒品甲基苯丙胺1.41克、甲基苯丙胺片剂16.89克，数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，韩鹏系毒品出资及所有者，起主要作用，是主犯；韩鹏曾因犯非法持有毒品罪、吴林红曾因犯贩卖毒品罪均被判处有期徒刑之刑罚，在刑满释放五年内再犯贩卖毒品罪，均系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人韩鹏及其辩护人和原审被告人张建兵、吴林红的辩护人提出“请求二审从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人韩鹏的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 奎审判员 陈国华审判员 肖 黾二〇一九年十二月二日书记员 邱 乔