山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁02民终10583号 上诉人（原审被告）：赵锦，男，1980年2月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：于敦泉，青岛市南雨果法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：安树娟，女，1972年11月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所。 委托诉讼代理人：徐小燕，青岛市北君恒法律服务所法律工作者。 上诉人赵锦因与被上诉人安树娟民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人于敦泉，被上诉人安树娟及其委托诉讼代理人赵显鹍、徐小燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人赵锦上诉请求：一、依法撤销原审判决并驳回安树娟的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用和律师费用由安树娟承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足，双方当事人签订的《借款合同》没有实际履行，上诉人没有实际收到被上诉人的借款。安树娟主张2016年4月至2017年7月，其与赵锦签订六份《借款合同》，借款次数频繁，数额巨大。安树娟无法说明资金来源和借款用途，且转账时间与签订合同、出具收据的时间前后交叉，时间重叠。不符合交易习惯。借款合同系格式合同，上诉人签名在先，填写的具体内容在后，不合法，不真实。被上诉人的行为符合“职业放贷人”的基本要诉，法院不应受理。双方系多年的朋友关系，2016年4月以前有过多次民间借贷，账目均已还清。安树娟无证据证明赵锦实际收到借款的情况下，不能直接认定上诉人承担还款责任。二、原审判决根据安树娟打印、疑似赵锦签名的没有落款时间的借款证明，没有经过任何分析和推理，仅根据案外人殷燕收到66.9万元款项的交易明细，直接认定为赵锦收到安树娟借款110万元，缺少基本的生活常识和法律依据。案外人涉及到的交易记录66.9万元，系殷燕与安树娟之间的借贷行为，并已经全部归还，不能认定为赵锦收到借款。三、原审判决认定的事实不清。2017年4月15日双方签订《借款合同》所涉50万元借款，由于被上诉人提交不了交付凭证，主张该50万元系其哥哥安树平于2017年2月23日支取的现金18.6万元，姐姐安淑连于2017年4月5日支取的现金10万元组成。但是被上诉人无法证明该两笔现金是否交付上诉人，该两笔现金共计28.6万元与50万元差额很大，明显牵强附会。原审判决中表述该合同所涉款项并非当日交付，而是对此前几个合同的整合，签订该合同后，此前与此相关的合同均已销毁。但上述表述一审中并无表述。安树平、安淑连虽到庭作出说明，但无法认定其法律效力。退一步讲，2017年4月15日同一天双方签订借款19万元合同，没有直接计算至50万元的《借款合同》中，违反常规。上诉人认为，如果50万元的《借款合同》是真实的，被上诉人无权对2017年4月15日同一天及之前的四笔借款作出重复认定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应当依法撤销原审判决。 被上诉人安树娟答辩称：一、双方签订的《借款合同》系双方的真实意思表示，经双方签字确认真实有效。所涉六笔借款本金1174000元均已实际履行，安树娟自2016年4月28日至2017年4月15日银行转账至殷燕账户共计66.9万元。此外，安树平、安淑连从银行支取现金共计28.6万元，加上安树娟现金214000元，共计50万元出借给赵锦。此外还有现金5000元支付给赵锦。二、一审中赵锦对“借条”中的签名和《借款合同》中借款合同、借款钱数的笔迹形成时间不予认可，申请鉴定，但在法院委托鉴定中，因其拒交鉴定费而被鉴定机构退鉴，故无法证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果，应视为认可该证据的真实性。三、安树娟的陈述及安树平、安淑连的说明均已记录在案，应予以认定。 被上诉人安树娟向一审法院起诉请求：一、判令赵锦向安树娟偿还借款本金1174000元、利息152880元、律师费32000元，合计金额1358880元；二、判令赵锦向安树娟支付违约金（自2016年10月28日起至实际还款之日止，以本金1174000元为基数，按照年利率24%计算）；三、本案的诉讼费用由赵锦承担。 一审查明的基本事实：一、2016年4月28日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款114000元，借款期限为6个月，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，安树娟通过银行转账向户名殷燕的银行账户内汇入114000元；赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借拾壹万肆仟元整。出借人已将全部借款人民币拾壹万肆仟元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计拾壹万肆仟元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2016年4月28日。二、2017年3月14日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款人民币85000元，借款期限为6个月，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，安树娟通过银行转账向户名殷燕的银行账户内汇入85000元；赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借人民币捌万伍仟元整。出借人已将全部借款捌万伍仟元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计人民币捌万伍仟元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2017年3月14日。三、2017年4月5日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款185000元，借款期限为6个月，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，安树娟通过银行转账向户名殷燕的银行账户内汇入185000元；赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借壹拾捌万伍仟元整。出借人已将全部借款壹拾捌万伍仟元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计壹拾捌万伍仟元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2017年4月5日。四、2017年4月15日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款人民币190000元，借款期限为6个月，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，安树娟通过银行转账向户名殷燕的银行账户内汇入190000元；赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借拾玖万元整。出借人已将全部借款拾玖万元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计拾玖万元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2017年4月15日。五、2017年4月15日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款人民币500000元，借款期限为半年月，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借伍拾万元整。出借人已将全部借款伍拾万元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计伍拾万元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2017年4月15日。安树娟陈述该合同中所涉款项，并非当日交付，而是对此前几个合同的整合，签订该合同后，此前于此相关的合同均以销毁，该500000元借款中，有其哥哥安树平在青岛农村商业银行市北第二支行支取现金186000元，其姐安淑连在建行青岛支行支取现金100000元，其余部分均系安树娟家中做生意留存的现金。诉讼中，安树娟提交安树平、安淑连的银行取款明细，安树平、安淑连亦向法院说明其银行取款的用途。六、2017年7月1日，双方签订《借款合同》一份，约定赵锦向安树娟借款人民币100000元，借款期限为一年，借款期限内月利率为2%；若借款人逾期还款，则违约金按日千分之三计算，并承担出借人提起诉讼而产生的诉讼费、律师费等费用。2017年6月30日，安树娟配偶刘秋江通过建行青岛台东一路支行将50000元汇入殷燕账户，2017年7月1日，安树娟配偶刘秋江通过建行青岛支行将45000元汇入殷燕账户。同日，赵锦向安树娟出具收款收据一张，其上记载：根据《借款合同》借据等，借款人赵锦向出借人安树娟申请借壹拾万元整。出借人已将全部借款壹拾万元整发放给借款人，借款人已确认收到银行转账及现金共计壹拾万元整。收款人处由赵锦签名并捺印，落款时间为2017年7月1日。七、赵锦向安树娟出具《借条》一份，其上记载：安树娟转给殷燕账户的壹佰壹拾万元款项，均系我本人借款，特此确认。落款处由赵锦签名并捺印。八、双方因借款事宜发生纠纷，协商未果，诉至法院。为此，安树娟与他人签订委托代理合同，并约定支付律师费32000元。九、诉讼中赵锦对安树娟提交证据中“赵锦”签名的真实性不予认可，并申请“鉴定六份《借款合同》、《收款收据》以及一份《借款确认证明》之上“赵锦”签名的真实性；鉴定六份《借款合同》、《收款收据》之上填写的借款钱数、借款时间的笔迹形成时间”。法院依法予以委托，因赵锦未交纳鉴定费用，被鉴定机构退回法院。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可双方系朋友关系，本案所涉借贷具有对象特定性、偶发性。故赵锦主张“安树娟提交《借款合同》系格式合同，形式上不具备合法性，且安树娟的借款行为符合银保监发（〔2018〕10号）银监会等四部委《通知》中规定的以放贷为业，属于从事非法金融业务活动，借款合同应属无效”的证据理由不充分，本案中的借贷合同并无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定合同有效。本案所涉多个借款合同，除2017年4月15日签订的《借款合同》约定赵锦向安树娟借款人民币500000元外，其他《借款合同》签订后，均有安树娟向案外人殷燕转款的银行明细，且有赵锦出具的《收款收据》，确认其收到了《借款合同》项下约定的借款。赵锦向安树娟出具的《借条》中记载的内容，确认了本案所涉借款系赵锦本人所借。尽管赵锦对安树娟提交证据中“赵锦”的签名及证据中“借款钱数、借款时间”的笔迹形成时间不予认可，但在法院依法委托的鉴定中，因其拒交鉴定费用而被鉴定机构退鉴，致使不能形成鉴定结论证明其抗辩主张，赵锦应依法承担举证不能的法律后果。赵锦主张，双方系朋友关系，双方之间曾存在借款关系，但均已还清，既不能提交其所称还清借款的相关证据，又不能对安树娟持有的多个由赵锦签名捺印的《借款合同》、《收款收据》、《借条》作出合理解释，故其抗辩理由不能成立，不应予以支持。安树娟主张2017年4月15日签订的《借款合同》约定赵锦向安树娟借款人民币500000元，系对此前多个现金交付借款合同的整合，并提交其哥哥安树平、姐姐安淑连的银行提款记录，结合赵锦与该合同对应出具的《收款收据》中记载的内容，可以认定安树娟主张该500000元借款的事实成立。据此，可以认定赵锦累计向安树娟借款本金1174000元的事实。鉴于双方在多个《借款合同》中均约定了借款期限内利息为月息2%，并约定了逾期还款违约金。安树娟关于借款利息、违约金的主张均应得到支持。但安树娟在诉讼中既请求判令赵锦按照月息2%支付借期内利息，又请求判令赵锦自2016年10月28日起至实际还款之日止按照年息24%向赵锦主张违约金，其请求与合同约定的借款期间不相符，且其请求支付借款利息、违约金的比例违反了相关法律规定，应调整为分别自每笔借款交付之日起至实际还清之日止，以该笔借款数额为基数按照年利率24%支付利息、违约金为妥。安树娟依据《借款合同》中约定，主张判令赵锦承担本案的律师费32000元，经审查，该律师费收取符合相关部门关于律师费的收取标准，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，判决：一、赵锦向安树娟偿还借款本金1174000元；二、赵锦分别以下列借款本金为基数，按照年利率24%向安树娟支付利息、违约金。1、以借款本金114000元为基数，自2016年4月28日起至借款还清之日止；2、以借款本金85000元为基数，自2017年3月14日起至借款还清之日止；3、以借款本金185000元为基数，自2017年4月5日起至借款还清之日止；4、以借款本金190000元为基数，自2017年4月15日起至借款还清之日止；5、以借款本金500000元为基数，自2017年4月15日起至借款还清之日止；6、以借款本金100000元为基数，自2017年7月1日起至借款还清之日止；三、赵锦向安树娟支付律师费32000元。上述判决一至三项赵锦于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17030元，由赵锦承担。 二审中,上诉人提交五组证据，共同证明：案外人殷燕曾经借被上诉人66.9万元，并已经全部偿还，目前提交归还33.85万元的证据。被上诉人质证称：对证据的真实性认可，对相关数额需要庭后核实。我方认为证据不属于新证据，该证据应该在一审时就已经提交，而上诉人在一审时未提交，在二审中提交我方认为不能作为新证据认定。上诉人主张殷燕还了相应的款项，但是根据本案上诉人在一审中的陈述，上诉人并未归还被上诉人借款，因此，即使存在殷燕归还被上诉人相关款项事实，也与本案无关。 本院对原审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案借款是否实际支付。本案借款既有上诉人与被上诉人签订的《借款合同》，又有上诉人书写的确认收到款项的《收款收据》以及被上诉人向殷燕账户转款的银行明细等证据。上诉人主张案涉借款合同并未实际履行，并在一审中对六份《借款合同》、《收款收据》以及一份《借款确认证明》之上“赵锦”签名的真实性提出质疑，否认系其本人书写，并提出司法鉴定。原审法院准予委托鉴定机构进行鉴定后，因赵锦未交纳鉴定费用，被鉴定机构退回法院，致使不能形成鉴定结论证明其主张，赵锦应依法承担不利法律后果。故本院认定案涉《借款合同》、《借款确认证明》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，有效成立。《借款确认证明》系经赵锦签字确认的，是其真实意思表示，足以证明被上诉人向殷燕账户转款产生上诉人收到款项的法律后果。二审中，赵锦又主张安树娟向案外人殷燕转款系安树娟与殷燕之间的债权债务关系，并在二审中提交二者的账目情况，但该主张自相矛盾，无法推翻上诉人本人签名确认的《借款确认证明》的证据效力，故本院对其上述主张不予采信。赵锦对涉案50万元的《借款合同》的履行提出异议，但结合双方的交易习惯以及该合同对应出具的《收款收据》中记载的内容，再结合安树平、安淑连的陈述，能够证明安树娟已经实际支付借款，本院对上诉人该主张不予采纳。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17030元，由上诉人赵锦负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月二十六日 书记员  赵彩玉