山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11644号 上诉人（原审被告）：青岛洋河建设集团有限公司，住所地山东省胶州市洋河镇驻地。 法定代表人：姜刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯乐英、张红娟，胶州华盛法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：冷延胜，男，1963年11月28日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：冯乐英、张红娟，胶州华盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘信明，男，1951年7月14日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王春艳，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘永山，男，1971年10月11日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人青岛洋河建设集团有限公司、上诉人冷延胜因与被上诉人刘信明、被上诉人刘永山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初6140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青岛洋河建设集团有限公司、冷延胜上诉请求:查明事实，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院没有查明刘信明受伤的真正原因和实际雇主。刘信明的雇主是刘永山，二人同住一个小区且是亲属关系。刘永山承包了冷延胜城建工程的防水工程，该防水工程工期为4天，每天由刘永山接送其雇佣的人员(包括刘信明)到工地干活。2014年5月1日防水工程进入尾声，刘信明下梯子时不慎从梯子跌落，并不是给上诉人清理卫生。上诉人在意外发生前不认识刘信明，上诉人的工地也不可能雇佣近70岁老人在工地从事工作。一审法院认定冷延胜雇佣刘信明系错误的。2.本案鉴定结论适用依据错误：本案案由是提供劳动者受害责任纠纷，（2019）临监字第22号司法鉴定意见书参考的标准是《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级标准》，所适用的依据不对。根据人社部发[2016]29号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条，规定达到或超过法定退休年龄，单位办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，刘信明起诉的是雇员与雇主之间的受害纠纷，参考《劳动能力鉴定》的依据系错误的，根据规定应该适用五部委联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准。3.一审法院判令上诉人赔偿刘信明误工费300708元明显错误。刘信明年龄已经超过60岁，没有误工费。刘信明跟刘永山打零工，一审法院适用青岛市在岗职工的平均工资标准赔偿错误，刘信明年近70岁且已达法定退休年龄，其户籍性质是农村，没有固定收入。误工费是对受害人实际减少的收入予以赔偿，没有收入损失的不予赔偿。4.护理费赔付的标准错误且赔付时间过长。刘信明一审时没有提交护理人员的工作证明和因护理停发工资证明，在此前提下应该按照指导意见赔付：即按照职工社会平均工资（或农村居民消费性支出与可支配收入之和）的60%-80%计算。一审法院认定护理费的标准是青岛市在岗职工平均工资，刘信明的护理人是妻子和儿子，二护理人一个没有工作，一个是60多岁老人，一审认定的护理费标准明显错误。刘信明年纪偏大身体状况较差，一审法院认定10年的护理期限明显偏高。另，刘信明在2014年5月1日至2014年10月17日住院期间由冷延胜支付的护工费用应当扣除。 刘信明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费等各项费用共计1,163,111元；2、诉讼费用由被告承担。原告在诉讼过程中，变更诉讼请求第一项为医疗费24,550.22元、住院伙食补助费32,000元、交通费6,400元、误工费300,708元、护理费748,716元、伤残赔偿金441,567.36元、鉴定费及鉴定人员出诊费4,640元、精神损害抚慰金50,000元、后续治疗费100,000元，以上合计为1,708,581.58元。事实与理由：2014年5月1日15时许，刘信明在青岛市城阳区小城之春为被告青岛洋河建设集团有限公司工作时，不慎从楼上摔落受伤，造成颅骨后天性缺损等多处挫伤。 被告青岛洋河建设集团有限公司答辩称，本案与其无关，其不是承担义务的主体，不同意原告诉请。 被告冷延胜答辩称，城阳小城之春项目系被告青岛洋河建设集团有限公司承建，又内部发包给被告冷延胜。冷延胜将该工程中的防水工程发包给刘永山，刘永山找到原告干活，冷延胜不认识原告。原告户籍系农业人员，赔偿标准应按照农村标准赔付。 一审法院认定事实： 1、原告庭审中称，2014年5月1日13时许，在青岛市城阳区小城之春14号楼，原告根据管理人员安排在楼顶清理卫生，15时40分左右，因被告未采取安全措施，导致原告从梯子上滑落受伤。被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜认为原告系从楼顶做完防水工程后不慎从梯子上跌落。被告冷延胜对原告的受伤地点及时间无异议。 2、原告刘信明自2014年5月1日起至同年8月7日止在青岛市城阳区人民医院住院治疗，共住院98天，出院诊断为：创伤性脑损伤、创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折NOS、头皮撕脱、创伤性脑梗塞、头皮血肿、肌腱损伤NOS、趾间关节开放性脱位、颈部外伤、身体多处挫伤。自2014年8月7日起至同年10月17日止在青岛大学附属医院住院治疗3次，共计住院71天，出院诊断为：脑外伤恢复期、高血压Ⅱ、运动障碍、疼痛、言语障碍、皮肤感觉障碍、轻度认知障碍、大便习惯改变、由于脑损害和功能障碍及躯体疾病引起的精神障碍。自2014年10月23日起至2015年3月23日止在青岛市胶州中心医院住院治疗，共住院151天，出院诊断为：脑外伤术后状态、癫痫。原告共计支出医疗费265,231.59元，被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜对此无异议。 3、庭审中，原告自认被告青岛洋河建设集团有限公司为其垫付医疗费240,681.37元，原告个人承担医疗费24,550.22元。被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜对垫付数额无异议，但认为该垫付款项系被告冷延胜所垫付。 4、原告申请对其伤残等级、误工时间、护理依赖程度、护理期限、护理人数、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托青岛惠民法医司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，该所于2019年1月18日出具青惠司鉴所（2019）临鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘信明的颅脑损伤术后不完全性言语障碍构成七级伤残，颅脑损伤致右侧肢体偏瘫、右上肢肌力2级构成四级伤残；2、刘信明的住院期间需2人护理，出院后需1人护理，出院后护理期限需长期；3、刘信明的护理依赖程度为大部分护理依赖；4、刘信明的后续治疗费每年建议为壹万元。原告为此支出鉴定费及出诊费共计4,640元。 5、原、被告均认可被告青岛洋河建设集团有限公司系青岛市城阳区小城之春14号楼的承建方。原告提交的社保缴纳记录显示，被告冷延胜在被告青岛洋河建设集团有限公司缴纳社会保险。被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜自认被告冷延胜挂靠在被告青岛洋河建设集团有限公司，被告冷延胜自行缴纳相应的保险费用，被告冷延胜系该公司的内部承包人。 6、被告冷延胜述称，原告受被告刘永山的雇佣到涉案工地工作。被告刘永山在庭后经一审法院询问时述称，冷延胜找到其与原告，让其与原告一起给冷延胜提供劳务，约定由冷延胜发放工资，至今尚未结算，其与冷延胜之间系劳务关系。 7、被告冷延胜提交被告刘永山出具的收条1张，并称其将防水工程发包给被告刘永山，其给付刘永山32,000元。该收条载明：今收到防水款贰千元整刘永山2014.9.27，今收到壹仟元整刘永山2014.10.24，今收到肆千元整刘永山2014.11.5，今收到肆千元整刘永山2014.11.21。被告刘永山对该收条不认可，其认可是其亲笔书写，但该收条是另外一个工程项目由其出具给冷延胜的叔伯弟弟冷延军的，与本案不是一回事。 8、被告冷延胜提交陪护费收到条1份，称其为原告安排护理人员葛立玉进行护理，支付护理费21,600元。原告对此不认可。 9、2017年青岛市在岗职工平均工资63,702元，2017年青岛市城镇居民人均可支配收入47,176元。 一审法院认为，本案系劳务者在提供劳务过程中受害引起的纠纷，本案双方当事人的争议焦点在于三被告是否应当承担赔偿责任以及承担责任的比例？ 关于三被告是否应当承担赔偿责任的问题。一审法院认为，根据原、被告提供的证据、当庭陈述，以及被告刘永山的陈述意见，可以认定被告青岛洋河建设集团有限公司将该工程分包给被告冷延胜，由被告冷延胜雇佣原告提供劳务，原告在提供劳务工程中受伤的事实。因此，被告冷延胜作为雇主应对原告损失承担相应的赔偿责任。同时，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告青岛洋河建设集团有限公司将工程分包给被告冷延胜，该两被告均未向本庭提交被告冷延胜的具备相应施工资质的证明材料，该两被告应当承担举证不能的法律后果，被告青岛洋河建设集团有限公司将涉案工程分包给无相应资质的个人，应当与被告冷延胜承担连带赔偿责任。被告冷延胜抗辩称其将工程分包给被告刘永山并给付其工程款，应由被告刘永山承担赔偿责任。一审法院认为，被告冷延胜提交的收条，体现不出该款项的实际支付项目，该证据不足以证明其将工程分包给被告刘永山，被告刘永山亦称其系受被告冷延胜的雇佣从事工作且尚未结算工资，被告冷延胜应当对其主张承担举证不能的法律后果，故对被告冷延胜该抗辩理由不予采信。 关于赔偿责任比例的问题。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告刘信明在青岛市城阳区小城之春14号楼工地提供劳务时受伤，被告青岛洋河建设集团有限公司作为该工程的承建单位及发包方，被告冷延胜作为该工程的分包方，应当对原告因此事故引发的各项经济损失承担主要赔偿责任，而原告作为完全民事行为能力，在提供劳务过程中未尽到足够的安全注意义务，自身对于损害结果的发生也存在过错，可以减轻被告的赔偿责任，根据庭审查明的情况及本案的实际情况，一审法院认为原、被告按2:8的过错比例分担责任为宜。另，被告青岛洋河建设集团有限公司对一审法院委托鉴定机构所作鉴定结论提出异议，认为该鉴定意见书鉴定程序违法，适用的鉴定依据错误，并申请重新进行司法鉴定。一审法院经审查认为，青岛惠民法医司法鉴定所出具的青惠司鉴所（2019）临鉴字第22号鉴定意见书鉴定程序合法，其适用的鉴定依据正确，可以作为有效证据使用，该被告所提重新鉴定申请理由不当，一审法院不予准许。 根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对原告主张的损失认定如下：1、医疗费265,231.59元，有就诊医院的住院病案、票据等证据予以证实，一审法院予以确认。2、误工费，原告主张参照青岛市2017年度在岗职工年平均工资63,702元的标准计算自原告受伤之日起至评残前一日即1723天的误工费为300,708元（63,702元÷365天×1723天），原告该计算标准及依据正确，一审法院予以支持。3、护理费。原告主张参照青岛市2017年度在岗职工年平均工资63,702元的标准以2人计算住院期间320天的护理费为111,696元（63,702元÷365天×320天×2人），鉴定意见为刘信明的住院期间需2人护理，原告在青岛市城阳区人民医院、青岛大学附属医院、青岛市胶州中心医院累计住院320天，故原告该计算标准及依据正确，一审法院予以支持；原告主张参照青岛市2017年度在岗职工年平均工资63,702元的标准以1人计算出院后（长期）10年的护理费为637,020元（63,702元×10年×1人）。鉴定意见为刘信明出院后需1人护理，刘信明的护理依赖程度为大部分护理依赖。一审法院认为，原告该计算标准及依据正确但未计算护理依赖程度，综合考虑到原告的伤情及护理依赖程度，以原告护理依赖程度70%计算为宜，即原告出院后长期护理费为445,914元（63,702元×10年×1人×70%），故护理费共计为557,610元（111,696元+445,914元）。4、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金按照青岛市2017年度城镇居民人均可支配收入47,176元计算为441,567.36元（47,176元×13年×72%），原告该计算标准及依据正确，一审法院予以支持。5、鉴定费4,640元系原告实际支出，原告该主张符合法律规定，一审法院予以支持。6、交通费，原告主张以每日20元计算其住院320天为6,400元（20元×320天），一审法院认为，原告虽未提交证据证实，但考虑其就因诊治疗产生交通费的实际及原告住院就医情况，一审法院予以支持。7、住院伙食补助费，原告主张参照国家一般工作人员出差伙食标准每日100元计算住院320天为32,000元（100元×320天），原告该计算标准及依据正确，一审法院予以支持。8、后续治疗费，原告主张参照鉴定结论的每年10,000元标准计算10年为100,000元（10,000元×10年），原告该计算标准及依据正确，一审法院予以支持。9、原告主张的精神损害抚慰金50,000元，根据原告所受伤情的严重程度，一审法院予以支持。 综上，以上款项除精神损害抚慰金外合计1,708,156.95元，被告需承担80%责任，即1,366,525.56元，加上精神损害抚慰金50,000元，并扣除被告冷延胜垫付的医疗费240,681.37元，被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜还需赔偿原告1,175,844.19元。 一审法院判决：一、被告青岛洋河建设集团有限公司、被告冷延胜于判决生效后10日内连带赔偿原告刘信明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计1,175,844.19元。二、驳回原告刘信明的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本案经本院主持调解，当事人分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审法院对刘信明受伤原因及雇佣关系的认定是否正确。二、本案赔偿责任比例的认定是否适当。三、本案伤残鉴定的标准是否正确。四、一审法院对刘信明相关赔偿项目的认定是否正确。 焦点一，本院认为，根据查明的事实，刘信明系在青岛市城阳区小城之春14号楼工地上工作时不慎从楼梯上跌落致伤。一审法院据此认定刘信明系在从事劳务中导致自身损害证据充分，本院予以确认。经查，涉案工程由青岛洋河建设集团有限公司承建，该公司将工程分包给不具有施工资质的冷延胜，由冷延胜组织相关人员进行具体施工。一审法院由此认定冷延胜承担雇主责任并无不当。青岛洋河建设集团有限公司将涉案工程发包给不具备相应资质的个人，应当与冷延胜承担连带赔偿责任。冷延胜主张刘永山系涉案防水工程的承包人，刘永山系刘信明的直接雇主，所提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。 焦点二，本院认为，青岛洋河建设集团有限公司作为工程承建方、冷延胜作为实际施工方，应当确保施工现场符合安全生产条件，排除相关事故隐患。但两上诉人未能履行安全保障义务，应对本案事故的发生承担主要责任，以70%为宜。刘信明作为成年人，也应当对工作中的风险尽到谨慎注意义务。但刘信明违反上述义务，在上下梯时未能确保安全，对自身损害的发生也存在过错，应承担次要责任，以30%为宜。 焦点三，本院认为，本案事故发生于2014年5月1日，刘信明于2016年3月2日提起本案诉讼，此时，《人体损伤致残程度分级》的相关鉴定标准尚未颁布实施。因此，依据伤害发生时的鉴定标准对刘信明进行伤残鉴定并无不当。青岛惠民法医司法鉴定所的鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据正确，本院予以采信。两上诉人要求依据《人体损伤致残程度分级》的规定进行重新鉴定理由不能成立，本院不予支持。 焦点四，对刘信明相关赔偿项目认定如下。1、医疗费。一审法院认定医疗费265,231.59元证据充分，予以确认。2、误工费。刘信明因伤致残，其误工期间可以连续计算到定残前一日，共计1723天。刘信明的误工期间前后跨度2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年，其中2014年、2015年、2016年、2017年的误工费应按照当年青岛市职工年平均工资标准据实计算，2018年、2019年相应期间的误工费按照2017年青岛市职工年平均工资标准计算。据此，刘信明2014年的误工费为32,302元（48,453元÷12×8），2015年的误工费为53,715元，2016年的误工费为58,551元，2017年的误工费为63,047元，2018年、2019年相应期间的误工费为66,156.17元（63,047元+63,047元÷365×18）。以上合计273,771.17元。3、护理费。关于住院期间护理费，刘信明共住院320天，考虑到刘信明伤情较重，对护理需求较高，住院期间需两人护理。刘信明实际由家人护理，其并未提交护理人员的收入证明，两名护理人员均属于无固定收入的农民，应当按照农村居民消费性支出与农村居民人均年生活消费支出之和的标准计算相应护理费。刘信明住院期间跨度2014年（240天）、2015年（80天），2014年住院期间护理费为37,175.67元（17,461元+10,808元）÷365×240×2，2015年住院期间护理费为12,211.29元（16,730元+11,127元）÷365×80×2。关于今后护理费，考虑到刘信明的年龄及护理依赖程度，一审法院按照一人护理70%的比例计算并无不当，但护理费的计算依据不当，应按照2017年度农村居民消费性支出与农村居民人均年生活消费支出之和的标准计算。今后护理费应为226,044元（19,364元+12,928元）×10×1×70%。综上，护理费共计275,430.96元。冷延胜主张曾为刘信明支付护理费21,600元，但刘信明对此予以否认，本院不予认定。4、残疾赔偿金441,567.36元。两上诉人对此并未上诉，予以确认。5、鉴定费4,640元。一审法院认定正确，予以确认。6、交通费6,400元。一审法院认定正确，予以确认。7、住院伙食补助费32,000元。一审法院认定正确，予以确认。8、后续治疗费。本院认为，根据青岛惠民法医司法鉴定所的鉴定意见，刘信明后续治疗费建议为每年一万元。鉴定意见中并未对后续治疗的期间进行明确。考虑到鉴定意见作出时刘信明已经69岁，一审法院支持10年的后续治疗费过高，本院酌情减至5年。据此，后续治疗费为50,000元。9、精神损害抚慰金。考虑到刘信明的伤残程度及过错程度，一审法院支持其精神损害抚慰金50,000元过高，本院酌情减至25,000元。 综上，以上款项除精神损害抚慰金外合计1,349,041.08元，冷延胜、青岛洋河建设集团有限公司应承担70%的赔偿责任，即944,328.76元，加上精神损害抚慰金25,000元，再扣除冷延胜垫付的240,681.37元，冷延胜、青岛洋河建设集团有限公司还需赔偿刘信明728,647.39元。 综上所述，冷延胜、青岛洋河建设集团有限公司关于赔偿责任比例及赔偿项目的上诉主张成立，本院予以支持；其他上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决部分欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初6140号民事判决； 二、上诉人冷延胜、上诉人青岛洋河建设集团有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿被上诉人刘信明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计728,647.39元； 三、驳回被上诉人刘信明的其他诉讼请求。 如果上诉人冷延胜、上诉人青岛洋河建设集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,177元，保全费5,000元，共计25,177元，由上诉人冷延胜、上诉人青岛洋河建设集团有限公司承担10,737元，由被上诉人刘信明承担14,440元。上诉人冷延胜预交的二审案件受理费11,800元，由上诉人冷延胜承担5,032元，被上诉人刘信明承担6,768元。上诉人青岛洋河建设集团有限公司预交的二审案件受理费11,800元，由上诉人青岛洋河建设集团有限公司承担5,032元，被上诉人刘信明承担6,768元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 毕文娜 书记员肖梦琦