上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10149号上诉人(原审被告)：杨光飞，男，1974年2月20日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：董若涵，上海震亚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海鸿富建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：徐万富，总经理。委托诉讼代理人：张明华，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海沪锦建材有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：李年锋，董事长。委托诉讼代理人：姚佳磊，上海市正大律师事务所律师。上诉人杨光飞、上诉人上海鸿富建筑劳务有限公司(以下简称鸿富公司)因与被上诉人上海沪锦建材有限公司(以下简称沪锦公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初10738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨光飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、杨光飞与沪锦公司之间并不存在买卖合同关系，鸿富公司系干粉砂浆的实际使用人、购买人和付款人。杨光飞所写欠条系沪锦公司胁迫，签订所谓的欠条，并非杨光飞的真实意思表示。沪锦公司提供对账单上的送货数量、价格与实际并不相符，存在单方提价和非由工地工人签名的情况，所以其签订的数量和金额都是不真实的。二、一审法院判决的违约金过高。违约金调整应该是以实际的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。鸿富公司辩称，同意杨光飞的上诉请求。一、鸿富公司对于杨光飞与沪锦公司之间的货物买卖并不知情，也未参与，与鸿富公司无关。二、从货物的运送、接收以及货款的结算，均系杨光飞与沪锦公司之间进行交割。假如货物买卖关系的相对方是鸿富公司的话，杨光飞对于出卖人的货款作出付款的承诺以及约定如此高的利息，且约定由杨光飞本人承担该货款的付款责任，是完全不符合常理的。沪锦公司辩称，不同意杨光飞的上诉请求。一、杨光飞以个人名义向沪锦公司出具欠条，承诺由其个人向沪锦公司承担付款义务。该承诺并没有违反法律强制性规定，更没有受到胁迫威胁，属于真实的意思表示，应当按照该承诺承担相应的责任。二、杨光飞提出对账单中价格不一致的问题。沪锦公司认为该对账单已经有杨光飞的签字确认，且内容均为杨光飞所写。关于单价问题，砂浆的价格会根据市场波动和实际送货时的市场价格确定。三、杨光飞承诺未按期付款承担日千分之三的违约金，一审法院已经酌情进行了调整。沪锦公司于2016年12月已供货完毕，至今仍未收到全部的货款，杨光飞应当承担沪锦公司的损失。鸿富公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，驳回沪锦公司要求鸿富公司对杨光飞支付货款人民币182,790元(以下币种均为人民币)承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、一审法院认为杨光飞以鸿富公司的名义向沪锦公司购买砂浆系错误认定。除了杨光飞以鸿富公司的名义与中建五局华东建设有限公司(以下简称中建五局)订立劳务分包合同外，鸿富公司从没有授权或者默许杨光飞以鸿富公司的名义进行任何行为，包括涉案砂浆的买卖行为，一审法院仅凭送货单上由沪锦公司自行填写的单位名称认定购买主体没有任何事实依据。2、中建五局向沪锦公司汇款单载明的交易用途为劳务款及鸿富公司委托付款并不是事实，一审法院未经核实直接予以认定没有事实依据。鸿富公司从没有委托中建五局进行过付款，该款单据上的备注字样系中建五局自行书写，从备注的内容看，用款为货款，并不是劳务款，故不能据此认定该货物与鸿富公司存在买卖关系。3、一审法院遗漏应当查明而未查明的事实，沪锦公司收款未向中建五局开具发票的事实和涉案砂浆并非劳务合同中所约定的内容的事实。沪锦公司在收到中建五局的汇款后，应当向中建五局开具发票，却一直未向中建五局开具发票。结合杨光飞以鸿富公司名义与中建五局订立的劳务分包合同，杨光飞仅提供劳务，并不提供砂浆，所以涉案砂浆本身与劳务分包合同无关，与鸿富公司没有任何关系。对于涉案砂浆的买卖问题，实际上是沪锦公司、杨光飞以及付款方中建五局之间的关系。综上，一审法院认为杨光飞购买涉案砂浆的行为，系挂靠鸿富公司从事的民事活动，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，认定鸿富公司应当承担责任系法律适用错误。本案没有适用该法条的事实基础，杨光飞以挂靠形式从事民事活动仅仅存在其与中建五局之间所订立的劳务分包合同上，对于杨光飞购买涉案砂浆的行为并没有挂靠鸿富公司的事实依据。2、依据《中华人民共和国建筑法》的规定，杨光飞系实际施工人，借用鸿富公司资质与中建五局签订劳务分包合同系无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，杨光飞可以按照该合同获得相应的合同价款，被挂靠方也可以有条件地获得一定的管理费，法律并没有因违反《中华人民共和国建筑法》强制性的规定而否认其应当获得的利益。对于违反建筑法的强制性规定，有法定的惩戒措施。法律并没有规定对于非被挂靠行为而产生的法律责任应由被挂靠方承担责任，责罚应当相当，一审法院据此判决鸿富公司承担连带责任没有事实和法律依据，相反扩大了责罚的范围。三、杨光飞以鸿富公司名义与中建五局签订劳务分包合同，杨光飞与鸿富公司存在挂靠关系，杨光飞与沪锦公司之间的买卖关系不存在任何挂靠关系。以上是两个不同的法律关系，一审法院混为一谈，导致判决错误。1、民事法律关系的根本是权利和义务的一致性，合同关系的根本是合同的相对性原理。本案杨光飞是嘉定碧桂园劳务工程的实际施工人，其对中建五局的案涉工程直接承担权利和义务，中建五局基于建筑施工合同关系可以要求鸿富公司承担一定的连带责任。对于砂浆的买卖合同，沪锦公司只能基于合同关系向杨光飞主张合同权利，没有任何向鸿富公司主张权利的事实和法律依据。从砂浆买卖行为的实施来看，可以明显得知砂浆的购买方是杨光飞。从案件审理查明的事实看，杨光飞又是实际施工人，更是砂浆的购买使用人。从权利和义务的一致性看，杨光飞获得了案涉工程的工程价款，其应当承担相应的合同义务。2、沪锦公司基于表见代理和债务加入的理论要求更加没有事实和法律依据，且不具有合理性和逻辑性。沪锦公司与鸿富公司从未有过交易往来，在此之前杨光飞也从未代表鸿富公司与沪锦公司发生过任何交易，杨光飞此次的买卖行为也未获得鸿富公司的任何书面授权或者委托。一个员工自愿承担单位的债务，并不符合逻辑。3、假如硬要给本案设定表见代理关系的话，杨光飞表见代理中建五局购买砂浆，则更具合理性。涉案砂浆用于中建五局的工程，五十余万元的货款，其中事实上有40万元是中建五局向沪锦公司支付的。四、要求被挂靠单位承担合同责任本身就是基于合同的相对性原理，并非法律拟制。一审法院在涉案砂浆买卖关系没有被挂靠的事实下，要求鸿富公司承担责任是没有法律依据的。涉案砂浆买卖并非与劳务分包合同有关，该合同中并没有使用该砂浆的约定。一审法院认为鸿富公司对于杨光飞个人购买货物的行为也应当承担连带责任，没有法律依据。杨光飞辩称，不同意鸿富公司的上诉请求。本案涉案砂浆买卖合同的购买方为鸿富公司，涉案工程是由鸿富公司与中建五局所签订的劳务合同，由沪锦公司提供砂浆至项目工地即嘉定碧桂园工程，沪锦公司在一审法院庭审中提供的汇款单，证明由中建五局代鸿富公司向沪锦公司支付货款，而并非代杨光飞向沪锦公司支付。综上，无论从买卖合同的订立履行，还是从货款的结算，均由鸿富公司作为主体，故本案买卖合同的相对方是鸿富公司和沪锦公司。沪锦公司辩称，不同意鸿富公司的上诉请求。一、在一审法院庭审中，杨光飞、鸿富公司共同确认在嘉定碧桂园项目施工过程中，双方是挂靠关系，而沪锦公司提供的砂浆即用于该项目的施工。根据标的物的特性，砂浆绝非个人使用；根据一般的交易习惯，作为出卖方有理由相信砂浆的使用适用于项目施工。综上，沪锦公司与鸿富公司建立了买卖关系，鸿富公司依据双方的挂靠关系收取了一定的费用，也应当对其挂靠行为及挂靠人的行为承担法律后果。二、在沪锦公司供货完毕后，要求买受方支付货款，之后由中建五局代买受方向沪锦公司支付了部分的货款，而该代付行为若没有杨光飞、鸿富公司的确认，中建五局是无法向沪锦公司进行支付的。中建五局代鸿富公司向沪锦公司支付的货款用途备注，也印证了鸿富公司是涉案砂浆的买受人。沪锦公司向一审法院起诉请求：一、杨光飞、鸿富公司共同支付沪锦公司货款182,790元；二、杨光飞支付违约金(以182,790元为基数，按照日千分之三标准，自2018年1月26日起至实际付清日止，暂计至2019年4月28日为250,605.09元)。一审法院认定事实：杨光飞挂靠鸿富公司，以鸿富公司名义与案外人中建五局签订劳务分包合同，承接嘉定碧桂园劳务工程。后杨光飞以鸿富公司名义向沪锦公司购买抹灰砂浆，用于该工程施工。2016年6月至同年12月，沪锦公司通过送货至嘉定碧桂园项目工地方式供应抹灰砂浆共计2618.23吨，货款合计582,790元，对上述供货数量、金额杨光飞以采购方确认人身份在对账单上签名确认。2017年12月4日，杨光飞向沪锦公司出具欠条一份，内容为：“本人于2016年6月24日至2016年12月7日购买上海沪锦建材有限公司干粉砂浆2618.23吨，总计582,000元(伍拾捌万贰千元整)，用于上海碧桂园项目使用。本人承诺于2018年1月25日付清全部货款，如本人未按时付款，本人愿意向上海沪锦建材有限公司支付日千分之三的违约金。”2018年2月11日、2018年9月6日，中建五局分别向沪锦公司汇款36万元和4万元，交易用途分别为“劳务款”和“上海鸿富劳务委托支付款”。因余款182,790元至今未取得，为此沪锦公司于2019年5月6日向一审法院提起诉讼。一审法院审理中，沪锦公司主张买卖合同相对人是沪锦公司和鸿富公司，杨光飞的行为构成表见代理，杨光飞以欠条形式承诺付款，属于债务加入，故要求杨光飞、鸿富公司共同承担付款义务；杨光飞主张嘉定碧桂园项目实际承包方为鸿富公司，其仅负责现场管理；鸿富公司主张杨光飞与鸿富公司之间系挂靠关系。鸿富公司就其主张向一审法院提供了承诺书1份，用以证明杨光飞挂靠鸿富公司承接嘉定碧桂园等项目，应缴纳鸿富公司管理费。杨光飞对该份承诺书真实性无异议，确认系本人所签。另，杨光飞陈述对账单、欠条系受胁迫所写，但未提供相应证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者所提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨光飞自称对账单、欠条系受胁迫所写，因未提供证据加以证明，故一审法院不予采信。杨光飞确认承诺书系本人所签，该份承诺书能够证明其与鸿富公司之间系挂靠关系，故其辩称仅负责现场管理，一审法院亦不予采信。杨光飞挂靠鸿富公司，承接了嘉定碧桂园劳务工程项目并实际组织施工，期间以鸿富公司名义向沪锦公司购买用于施工的建筑材料，沪锦公司已按约交付相应建材，杨光飞亦向沪锦公司出具欠条，承诺于2018年1月25日付清全部货款，故杨光飞理应支付沪锦公司货款。现余款182,790元杨光飞至今未付，显属违约，应承担支付余款及违约金的民事责任。欠条中每日千分之三的违约金约定明显过高，现杨光飞请求法院进行调整，一审法院予以照准。根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。现鸿富公司允许杨光飞挂靠其公司，借用其公司资质承接工程，杨光飞又以鸿富公司名义对外进行与其施工相关的民事活动而产生债务，鸿富公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，故鸿富公司对杨光飞拖欠的货款承担连带清偿责任。据此，一审法院判决如下：一、杨光飞应于判决生效之日起十日内支付沪锦公司货款182,790元；二、鸿富公司对杨光飞上述债务承担连带清偿责任；三、杨光飞应于判决生效之日起十日内支付沪锦公司违约金(以182,790元为基数，自2018年1月26日起至判决生效之日止，按年利率24%计算)。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，杨光飞在日期为2016年12月28日的鸿富劳务启宁路16.12干粉砂浆对账清单采购方确认人上签字，内容为“总结：在中建五局上海嘉定碧桂园项目，由下面分包上海鸿富建筑劳务有限公司从2016年6月份至2016年12月份共计砂浆2618.23吨，合计人民币货款伍拾捌万贰仟柒佰玖拾元。”本院认为，本案焦点为涉案砂浆买卖合同的主体是杨光飞还是鸿富公司。本案系买卖合同纠纷，在无书面协议的情形下，应当结合货物收发、货款结算、实际受益等情况综合判定买卖合同的主体。本案中，根据查明的事实证明，杨光飞与鸿富公司之间是挂靠关系，杨光飞以鸿富公司名义与案外人中建五局签订劳务分包合同，承接嘉定碧桂园劳务工程，又以鸿富公司名义向沪锦公司购买抹灰砂浆。沪锦公司所有送货结算单的收货单位均载明为鸿富公司，并实际用于嘉定碧桂园劳务工程施工，杨光飞也于2016年12月28日在采购方确认人处签字确认鸿富公司为收货单位，且中建五局代鸿富公司向沪锦公司支付部分货款。综上，鸿富公司系涉案砂浆买卖合同的主体，其与沪锦公司就嘉定碧桂园劳务工程项目达成的砂浆买卖口头协议，系双方真实意思表示，与法无悖，应属有效，沪锦公司已经履行约定的供货义务，鸿富公司应向沪锦公司支付剩余货款。杨光飞以欠条形式承诺支付剩余货款，以及其在法院庭审的陈述，可以认定构成对鸿富公司与沪锦公司间涉案砂浆买卖之债的加入，杨光飞应当共同承担剩余货款的清偿。故一审法院认定杨光飞为本案买卖合同的主体不当，并判定杨光飞支付货款、鸿富公司对杨光飞的债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。由于杨光飞在欠条中向沪锦公司承诺支付每日千分之三的违约金，一审法院根据杨光飞的请求对违约金予以调整并无不当，本院予以认同。综上所述，一审法院适用法律部分不当；杨光飞、鸿富公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初10738号民事判决第一、二项；二、上诉人杨光飞、上诉人上海鸿富建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人上海沪锦建材有限公司货款人民币182,790元；三、维持上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初10738号民事判决第三项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,800.93元，减半收取人民币3,900.47元，由被上诉人上海沪锦建材有限公司负担人民币1,386.01元，上诉人杨光飞负担人民币2,514.46元，上诉人上海鸿富建筑劳务有限公司对上诉人杨光飞负担之款中人民币1,977.90元承担共同责任。二审案件受理费人民币11,756.73元，由上诉人杨光飞负担人民币7,800.93元，由上诉人上海鸿富建筑劳务有限公司负担人民币3,955.80元。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  成 皿审判员  姚 跃二〇一九年十二月十五日书记员  陈玲君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……