黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2447号上诉人（原审被告）：大庆市乾宇建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区勤奋南路。法定代表人：沈广双，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中学，男，1963年1月28日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁祝义，男，1969年6月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。原审原告丁祝义与原审被告大庆市乾宇建筑安装工程有限公司（以下简称乾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2018年12月24日作出（2018）黑0604民初5299号民事裁定，驳回丁祝义的起诉。丁祝义不服该裁定，向本院提出上诉，本院于2019年3月18日作出（2019）黑06民终1072号民事裁定，撤销原裁定，指令审理。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审后，于2019年5月15日作出（2019）黑0604民初1844号民事判决，判后，乾宇公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乾宇公司的委托诉讼代理人王中学、魏永辉，被上诉人丁祝义及其委托诉讼代理人李晶石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回丁祝义的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定丁祝义是实际施工人是错误的。南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）出具的情况说明不应采信，且实际施工人分别是沙启元、宋德辉、韩玉清、王德进、管健忠、张树宝。丁祝义实际上是南通长城建设集团有限公司安达分公司（以下简称安达分公司）的委托代理人、项目负责人。从丁祝义提供的对账单足以证明丁祝义是项目负责人。2.即使与丁祝义进行结算，相关的规费、税金也应予以扣减，丁祝义还应当提供已付工程款的发票。规费是双方签订的合同中约定预留的，且是按照法律法规收取的，应当计入建筑安装造价的费用。双方签订的施工合同补充条款约定，合同造价以甲方与建设单位最终结算为准，应扣除建设单位代扣代缴的规费及管理费并按照总造价的2%计取，同时按总造价计取的个人所得税2%、社会统筹0.6%。甲供材属于建筑企业应税收入，即工程价款的组成部分，应该纳入企业所得税应纳税所得额中。3.宋德辉在一审中没有出庭作证，一审程序违法。综上，请求支持乾宇公司的上诉请求。丁祝义辩称，1.丁祝义为案涉工程的实际施工主体，与乾宇公司有直接的工程承包合同关系，合同的履行及工程款的结算都是在乾宇公司与丁祝义之间进行。丁祝义曾用安达分公司名义与乾宇公司签订了分包合同，但是属于挂靠资质签订的，由于不能备案，该合同最后没有实际履行，后丁祝义又借用了大庆恒祥劳务分包有限公司（以下简称恒祥公司）资质同乾宇公司签订了分包合同并进行了登记备案。2.关于承包施工企业全员参与养老保险，对于具体施工项目免收养老保险费，已经收取的返还给施工企业的规定，大庆市社会保险事业管理局一直是这样执行的，同时期已经有多家施工单位获得免交或退费处理，在乾宇公司不能提供缴费证据的情况下，相关规费作为工程款的组成部分应当支付给丁祝义。3.关于乾宇公司提到的提供发票的问题，由于乾宇公司为施工总承包单位，发票应是乾宇公司向建设单位开具，且丁祝义同意按照国家税收规定扣除税金，开具发票的义务在乾宇公司。4.宋德辉作为证人在2017年10月20日一审法院开庭时已经出庭作证，故乾宇公司主张的程序违法不存在。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。丁祝义向一审法院起诉请求：1.请求判令乾宇公司给付工程款3,809,204.3元，并按照人民银行同期贷款利率支付自2015年2月1日起至实际给付之日止的利息；2.由乾宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月30日，乾宇公司与大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）签订《建设工程施工合同》一份，佞金公司将阳光嘉城A16-A18、A-20、A-32、AD-3、BS1-BS10、BS-15、BM1-BM4、BY-1工程发包给乾宇公司。2013年6月4日，乾宇公司与佞金公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》一份，佞金公司将大庆市让胡路区还建综合楼项目发包给乾宇公司。2010年12月30日，乾宇公司与恒祥公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，乾宇公司将阳光嘉城A16-A18、A-20、A-32、AD-3、BS1-BS10、BS-15、BM1-BM4、BY-1工程分包给恒祥公司，分包范围为砌筑作业、木工作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业、水暖电安装作业。2013年6月4日，乾宇公司与恒祥公司签订《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》一份，乾宇公司将大庆市让胡路区还建综合楼项目分包给恒祥公司，分包范围为砌筑作业分包。2011年3月5日，乾宇公司与安达分公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，乾宇公司将阳光嘉城BS1-BS10、BS-15、BY-1、幼儿园工程分给安达分公司，丁祝义在该合同下方安达分公司委托代理人处签名。2011年10月22日，长城公司出具《证明》一份，内容为“兹有南通长城承建佞金公司开发的环建综合楼、工商局工程，当时工程没有招投标。首批工程款于2011年8月13日佞金公司给付工程款工商局378,000元，环建综合楼700,000元，2011年9月4日佞金公司给付工程款工商局486,000元，环建综合楼876,000元，共计总金额为2,440,000元，以上工程款由佞金公司直接支付给南通长城公司。现工程由乾宇公司中标，经协商原给南通长城的工程款共计金额为2,440,000元转给乾宇公司，通过乾宇公司统一办理工程款结款手续”。该证明下方仅加盖乾宇公司的公章。2017年11月10日，长城公司出具《情况说明》一份，内容为“我南通长城建设集团有限公司于2011年1月15日同大庆市佞金房地产开发有限公司就建设阳光嘉城一期商服BS1-BS10、BS-15、工商局、还建综合楼商服等工程签订了施工承包合，并交给丁祝义实际进行了部分施工，我公司曾收到244万元工程进度款，后我公司得知上述工程早已通过招标程序由大庆市乾宇建筑安装工程有限公司中标承建，且建设工程施工承包合同已备案，为此，经三方协商，我公司退出，解除双方施工承包合同，已领取工程进度款转给大庆市乾宇建筑安装工程有限公司，由其统一结算，涉及上述工程及其他工程的后续施工、结算由丁祝义个人作为实际施工人同乾宇公司进行接洽，我公司未再参与”。另查：案涉工程总造价为77,201,885.68元，加上甲方补助分包管理费187,807元，共计77,389,692.68元，其中甲供材为45,163,732.16元、乾宇公司已给付工程款25,058,849.98元，此外丁祝义认可扣除钢筋材料款97,137.94元、审计费100,000元及税费3,257,906.98元。一审法院认为，本案中，虽然存在丁祝义先后以恒祥公司、安达分公司的名义与乾宇公司订立的建设工程分包合同，但从丁祝义提交的由安达分公司出具的情况说明、丁祝义与乾宇公司之间的对账单、收据、证人证言等证据以及乾宇公司庭审中对恒祥公司就案涉工程并未实际施工的陈述可以看出，丁祝义系案涉阳光嘉城BS1-BS10、BS-15、BY-1（幼儿园）、工商局、还建综合楼以及变电所工程的实际施工人，其有权要求乾宇公司给付工程款，故对丁祝义要求乾宇公司给付工程款的诉讼请求，依法予以支持。关于给付工程款的数额，根据庭审查明的事实，案涉工程总造价为77,201,885.68元，加上甲方补助分包管理费187,807元，共计77,389,692.68元，其中甲供材为45,163,732.16元、乾宇公司已给付工程款25,058,849.98元，此外丁祝义认可扣除钢筋材料款97,137.94元、审计费100,000元及税费3,257,906.98元，故乾宇公司应给付工程款的数额为3,712,065.62元。关于乾宇公司主张扣除的其他税费，因未提交证据证实就案涉工程其已实际缴纳了相关的税费，故对其该项抗辩主张，不予支持。因案涉工程结算审核的时间为2015年1月，故丁祝义主张自2015年2月1日起至实际给付时止按银行同期贷款利率给付利息的请求，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、乾宇公司于本判决生效后五日内一次性给付丁祝义工程款3,712,065.62元，并自2015年2月1日起至实际给付时止按银行同期贷款利率给付利息；二、驳回丁祝义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37,274元（已由丁祝义预交），由丁祝义负担951元，由乾宇公司负担36,323元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乾宇公司提交如下证据：证据一、2011年6月18日、2011年6月10日丁祝义代表长城公司收取案涉工程的工程款收据两份（提交复印件，提供原件核对）。证明本案的实际施工人是长城公司，丁祝义是经手人。丁祝义质证称：对证据的真实性无异议，这是乾宇公司不能支付现金的情况下，丁祝义找长城公司帮着倒的钱，存入和代收，且仅有电汇30万元，由长城公司账户转付给丁祝义，其余的均是现金支付给丁祝义，因此不能仅依据个别的一笔付款就认定施工主体为长城公司。证据二、提交12份长城公司在施工案涉工程期间，从佞金公司领取甲供材明细单（提交复印件，证据来源于佞金公司），上面有施工单位负责人印章，南通长城字样，能够证明长城公司是案涉工程的实际施工单位。丁祝义质证称，因为证据二是复印件，对真实性不予确认，另外个人名章上标注为南通长城，并不一定代表该人代表长城公司，不起到加盖印章的法律效果，且这种个人名章也不备案，不代表是长城公司领取涉案工程的材料。本院认为，乾宇公司所提交的证据不能否认丁祝义作为实际施工人的身份，本院对以上两组证据不予采信。丁祝义申请证人葛某出庭作证，欲证明当时安达分公司的负责人是葛某，丁祝义借用资质挂靠之后安达分公司没有实际履行合同。乾宇公司质证称，对证人证言有异议，通过本案的全部证据能够证明乾宇公司与安达分公司签订的案涉工程施工合同，丁祝义是该公司的委托代理人及项目负责人，长城公司及委托代理人丁祝义将案涉工程分别分包给沙启元、宋德辉等人，丁祝义没有举证投入施工的证据，不能证明丁祝义是实际施工人。丁祝义质证称，证人证言属实，能够证明丁祝义只是借用其资质，同乾宇公司签订书面合同，公司本身并没有实际承接工程，这也同丁祝义在该份合同不能备案的情况下又借用劳务公司签订合同的事实相一致。综合全案证据情况，本院认为，证人证言与本案其他书证可以相互佐证，本院对证人证言的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案的第一个争议焦点是丁祝义是否为案涉工程实际施工人。根据2013年1月20日乾宇公司与丁祝义对账单记载，工程项目是阳光嘉城BS1#-10#、15#、BY-1#、工商局、还建综合楼、变电所，项目负责人是丁祝义，金额为1924万元。乾宇公司盖章，丁祝义签字。长城公司出具的证明及安达分公司负责人葛某的证言也证实案涉工程是丁祝义实际施工，再结合丁祝义领取工程款的事实，可以认定丁祝义是案涉工程的实际施工人，丁祝义可以主张案涉的工程款。关于丁祝义是否可以取得其主张的工程款，需要根据合同约定来计算。丁祝义作为自然人，其以安达分公司的名义与乾宇公司签订的专业分包合同无效，但是由于工程已经竣工验收，应按合同约定计算工程价款。双方在合同的补充条款约定应扣除建设单位代扣代缴的规费及营业税。规费是指按照国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用，乾宇公司作为案涉工程的施工总承包单位，负有计取规费并向有权部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。补充协议约定了管理费并按总造价2%计取，同时企业所得税按总造价2%计取，个人所得税0.6%计取，根据该约定，工程价款应扣除4.6%的管理费、企业所得税、个人所得税，涉案工程总造价为77,201,885.68元，加上甲方补助分包管理费187,807元，共计77,389,692.68元，其中甲供材为45,163,732.16元、乾宇公司已给付工程款25,058,849.98元，此外丁祝义认可扣除钢筋材料款97,137.94元、审计费100,000元及税费3,257,906.98元，丁祝义不认可扣除的工程款剩余数额为3,712,065.62元。77,389,692.68元×4.6%=3,559,925.86元，加上应扣除规费2,089,686.80元，共计5,649,612.66元，应扣除的款项已经超过了丁祝义主张的剩余工程款。因此，扣除以上费用后，丁祝义已经没有应付工程款，其请求乾宇公司给付工程款的主张不应予以支持。综上所述，乾宇公司关于不应支付工程款的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初1844号民事判决；二、驳回丁祝义的诉讼请求。一审案件受理费37,274元，二审案件受理费36,497元，由上诉人丁祝义负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  杨 阳二〇一九年十二月二日法官助理邢智超书记员李洋