贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1115号原告：成都老房子餐饮管理有限公司，住所地成都市羊西线蜀汉路289号锦城苑A栋四楼。法定代表人：杨樵，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐钞，四川法典律师事务所专职律师，执业证号15101201810046349。委托诉讼代理人：鲜萌，四川未知律师事务所专职律师，执业证号15101201711013856.被告：邓治品，男，1964年11月28日出生，汉族，住贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：邓秋君，男，1988年8月14日出生，汉族，系邓治品之子。原告成都老房子餐饮管理有限公司（以下简称老房子公司）诉被告邓治品侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告老房子公司的委托诉讼代理人唐钞、被告邓治品及其委托诉讼代理人邓秋君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。老房子公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止侵害原告第1149728号“老房子”、第6971496号“老房子OLDHOUSE”注册商标专用权的行为，拆除店内带有“老房子”等相同或近似标志的店招、门头等，并不得在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2、判令被告在贵阳日报、贵州都市报等贵州省内有影响力的报刊上发布声明，向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失15万元（含合理开支）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是第1149728号“老房子”、第6971496号“老房子；OLDHOUSE”商标权利人，其在1997年1月23日就开始使用，经过多年的经营，已经成为餐饮业的名牌产品，具有非常高的知名度与美誉度，获得了“中国餐饮百强”、“中国餐饮名店”、“四川省著名商标”、“四川服务名牌”等数百项荣誉。2015年6月，“老房子”商标被认定为中国驰名商标。经调查，原告发现被告未经许可在其经营的餐饮店店招、餐具等标注、使用与原告“老房子”注册商标相同、近似的字样和标识。原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，损害了“老房子”品牌形象，给原告造成了巨大经济损失，故诉至法院，请求判如所诉。邓治品辩称，1、被告使用的文字“老房子”字体与原告第1149728号注册商标字体不同，属于不相同的商标标识；2、被告使用的“老房子”标识不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆。从地域上看，原告经营“老房子”餐饮服务的区域主要是在四川地区，其从未在贵州省内设立过任何老房子餐饮服务行业，在贵州地区不具有市场知名度；3、原告近三年来并未使用涉案注册商标。经查询，原告以“老房子”的不同字体注册了多种商标，原告经营的各品牌餐饮酒店使用的是其他注册商标，有第6971496号、第7433769号、第12116755号等，而原告没有证明在近三年内在涉案商标核定使用的商品上实际使用涉案商标，也不能证明被告因侵权行为受到其他实际损失，被告不应承担赔偿责任；4、“老房子”一词是对房屋外形的描述，缺少商标标识应有的显著性和识别性；5、被告使用“老房子”是善意且并未进行任何商品来源于成都或四川的宣传，不存在傍名牌的意图。因此，被告不构成对原告商标权的侵犯，不应承担赔偿责任，且被告因国家市政施工拆迁，已向工商、税务部门申请注销，目前已停止经营。原告老房子公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：第1149728号“老房子”、第6971496号“老房子；OLDHOUSE”商标注册证、核准续展注册证明，拟证明原告拥有“老房子”系列注册商标专用权，且历史悠久。被告认为“老房子；OLDHOUSE”与本案无关联性。第二组证据：关于认定“老房子”商标为驰名商标的证明、“老房子”所获荣誉，拟证明原告品牌“老房子”具有极高知名度和市场美誉度。被告认为“老房子”商标为驰名商标只是在2015年，而所有证书均是颁发给老房子公司，并非其商标所获荣誉。第三组证据：广告推广合同：《中国国家地理》广告宣传服务协议、活动业务合作协议、老房子餐饮集团官网开发合同书、宣传付款凭证等，拟证明原告自申请以来一直在餐饮品牌上使用老房子商品，并投入了大量人力、物力提升品牌知名度，取得了显著成就。被告认为原告以公司名义或店面名称签订的协议，与商标无关，且合同金额与发票金额不符。第四组证据：消费公证书、网店页面打印材料，拟证明被告侵犯了原告的商标专用权、被告实体店装修及规模、被告网店的销售状况。被告认为该组证据与本案无关联性。第五组证据：公证费发票、消费结帐单，拟证明原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用。被告对该组证据无异议。被告邓治品为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据：第一组证据:房屋征收补偿安置协议、清税证明、准予注销登记通知书，拟证明被告所经营的贵阳乌当老房子辣子鸡火锅店已交清税款并注销。原告认为房屋征收补偿安置协议与本案无关联，对该组其余证据无异议。第二组证据：国家工商行政管理总局网站查询结果，拟证明原告自1997年至今注册了42件商标，原告经营的各餐饮酒楼使用的是其他注册商标，本案仅涉及第1149728号商标，与其他商标无关。原告认为被告是在天眼上查询的，不具有证明力。第三组证据：原告第1149728号注册商标图片，拟证明原告第1149728号注册商标国际分类42为网站服务，且字体为宋体与被告使用的楷体老房子字体不同。原告对该证据不予认可，认为字体也无明显差异。第四组证据：被告原址店面图片4张，拟证明被告所用老房子是描述店面房屋的物理状态，不存在傍名牌。原告认为该组证据与本案无关联性。经审理查明，原告老房子公司成立于1998年4月21日，经营范围包括：餐饮、食品生产的策划、管理等。第1149728号“老房子”商标的注册人系成都华西经济技术文化研究院服装服饰研究所老房子螃蟹酒家，核定服务项目为第42类：餐馆、备办宴席，注册有效期自1998年2月7日至2008年2月6日，经续展，有效期至2028年2月6日；1999年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，老房子公司受让取得该件商标。老房子公司的第6971496号“”注册商标核定服务项目为第43类：饭店、餐馆、茶馆、酒吧等，注册有效期自2010年10月21日至2020年10月20日。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定老房子公司使用在餐馆、备办宴席服务项目上的“老房子”注册商标为驰名商标。四川省工商行政管理局向老房子公司颁发第0258号、（2012）复审第010号、（2016）续展认定第013号证书，认定其第1149728号“老房子”注册商标为四川省著名商标，有效期分别为2002年至2005年、2012年12月25日至2015年12月24日、2016年12月31日至2019年12月31日（续展时间为2020年3月15日至4月30日）。2017年1月19日,成都老房子公司(甲方)与四川华西都市网络科技有限公司(乙方)签订《活动业务合作协议》,约定乙方就成都美食马拉松主题举办活动,合作期限为2017年1月20日起至2017年3月20日止。该活动期间在马拉松跑道附近设立有展示牌,展示牌上显示有“老房子提醒您离半马终点还有18公里”等字样。2018年4月16日，老房子公司向贵州省贵阳市立诚公证处申请办理保全证据公证，次日，公证人员随同老房子公司的委托代理人来到位贵阳市××号号邓治品经营的老房子辣子鸡店，从该店工作人员处取得菜单一份，由老房子公司委托代理人使用本人手机对涉及侵权的图文进行拍照固定，用餐结束后取得四张定额发票，金额共计400元。公证处于2018年5月24日出具了（2018）黔贵阳立诚证民字第634号公证书，并将上述过程中取得照片进行冲洗后附着于公证书，所附照片显示：店面门头、广告宣传牌上均标注有“老房子辣子鸡”字样，菜单抬头位置有“老房子辣子鸡店”字样。庭审中，本院组织双方当事人对店面门头、广告宣传牌、菜单上所使用的字样与原告的商标进行了比对，原告认为被告在其经营的火锅店门头、广告宣传牌、菜单上使用的文字与原告的“老房子”文字商标相同；与原告的“”商标中文字部分的读音相同，构成近似。本案原告支付公证费700元。另查明，被告邓治品系贵阳乌当区老房子辣子鸡火锅店经营者，该火锅店于2006年11月22日登记注册，经营场所在贵州省贵阳市乌当区高新办事处高新路，经营范围为饮食、饮料、瓶装酒。贵阳市乌当区市场监督管理局于2019年8月6日决定，对贵阳乌当区老房子辣子鸡火锅店的注销登记申请予以准许。本案的争议焦点为：一、如何认定原告“老房子”、“”商标的知名度；二、被告在其店面门头、宣传牌、菜单上所使用文字是否侵害原告的“老房子”、“”商标权；三、原告请求的赔偿金额是否合理合法。本院认为，关于焦点一，商标是否具有一定知名度属于事实问题，应当根据权利人对商标使用的实际状况进行综合判断，由权利主张者承担举证责任。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，权利人对商标使用的状况应从其在商业活动中，使用商标标明商品来源的具体情况进行考量。本案原告老房子公司所举证据主要是其“老房子”注册商标所获得的荣誉，该商标被四川省工商行政管理局在较长时间认定为“四川省著名商标”，其中，2012年的有效期被连续认定至2019年。结合其于2017年在成都马拉松主题活动中的宣传牌上使用该商标的情况，以及被国家工商行政管理总局商标局于2015年6月认定为驰名商标的事实，本院认定原告“老房子”商标在商标核定范围内具有较高的知名度。原告主张其“”注册商标具有较高知名度，但未提供充分的证据予以证明，故本院对该商标是否具有知名度不予认定。关于焦点二，《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本案原告的“老房子”、“”商标均核定使用在餐馆等服务上；被告提供的服务与原告的该两件商标的服务项目相同，均为餐饮服务。在此情形下，判断被告在其经营活动中使用“老房子辣子鸡”文字是否构成侵害注册商标专用权意义上的相同或近似，是认定被告是否构成商标侵权的关键。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第一项（2013年修订的商标法第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第一项（2013年修订的商标法第五十七条第一项、第二项）的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否相同或者近似，应当在对比文字、图案等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。原告的“老房子”商标系文字商标，“”商标系图形及文字组合商标，被告在其店面门头、宣传牌、菜单上使用“老房子辣子鸡”或“老房子辣子鸡店”文字，该文字结构中“辣子鸡”是贵州特色菜品名称，只表明被告经营餐馆的主要菜品，实际具有标识作用的文字是“老房子”，被告使用的文字与原告的“老房子”注册商标在文字组合、字形、读音、含义等方面相同；被告使用的“老房子”文字与原告的“”注册商标在组合方式上不相同，文字的字形、排列形状亦不同，该注册商标在结构上表现为图形部分更突出。通过以上比对，并经隔离观察，同时考虑原告“老房子”注册商标具有较高的知名度，而原告无证据证明“”注册商标达到一定知名度的事实，本院认定被告使用“老房子辣子鸡”或“老房子辣子鸡店”文字，与原告“老房子”注册商标构成相似，易使相关公众混淆，从而对服务的来源产生误认，侵害了原告的“老房子”商标权；被告使用的文字与原告“”注册商标并不构成近似，不会使相关公众产生混淆，故对于原告主张被告侵害其“”注册商标，不予采信。关于焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，故本院综合考虑原告第1149728号“老房子”注册商标的知名度、被告经营规模等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失（含合理开支）15000元。对于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因被告不涉及侵害原告人身权的行为，且本判决生效后将上网公开，足以消除影响，故对原告的该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告停止侵权的诉讼请求，因贵阳市乌当区市场监督管理局已核准注销邓治品经营的贵阳乌当区老房子辣子鸡火锅店，实际停止了侵权行为，故本院不再判处该项诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款、第二十一第一款之规定，判决如下：一、被告邓治品于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告成都老房子餐饮管理有限公司经济损失（含合理开支）15000元；二、驳回原告成都老房子餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告邓治品负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  刘永菊审判员  厉文华审判员  叶黔山二〇一九年十二月五日书记员  王晓佳