江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10053号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区娜点辣餐饮店，住所地江苏省南京市秦淮区长乐路9号许家巷门面房102室。经营者：刘娜，女，1983年7月13日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：高鹏，江苏谢满林律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，江苏谢满林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高其全，男，1986年6月3日生，汉族，户籍地江苏省灌南县，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张亮，江苏兴玄武律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区娜点辣餐饮店与被上诉人高其全确认劳动关系纠纷一案，因不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京市秦淮区娜点辣餐饮店上诉请求：请求二审法院发回重审。事实和理由：上诉人与高其全从未有过劳动用工关系，也没有签订劳动合同。高其全一审时未能提供其在上诉人处考勤、工作的相关记录，其一审时提交的转账记录也与上诉人无关，不能证明高其全在上诉人处提供劳动，并获取工资。一审时高其全所称“魏争”（音）并不是上诉人的负责人。被上诉人高其全辩称,1.被上诉人自2018年10月1日起，即在南京市从事烧烤工作，该门店的工商注册登记为南京市秦淮区娜点辣餐饮店，也以南京市秦淮区娜点辣餐饮店的名义对外经营。被上诉人工作时店面的招牌为“翼城电烤”，双方签订的劳动合同中虽加盖的是南京市秦淮区娜点辣餐饮店的发票专用章，但该发票专用章是真实的，能够反映出南京市秦淮区娜点辣餐饮店认可被上诉人在其处工作。2.南京市秦淮区娜点辣餐饮店为逃避责任一直虚假陈述。南京市秦淮区娜点辣餐饮店的经营者刘娜仲裁时陈述，自2018年9月1日起即不再经营。南京市秦淮区娜点辣餐饮店一审的委托诉讼代理人陈定飞（刘娜的丈夫）陈述，从未用过“翼城电烤”的招牌。但被上诉人在一审中已经举证证明，2018年10月1日至被上诉人受伤之日，南京市秦淮区娜点辣餐饮店以“翼城电烤”的招牌对外正常经营，被上诉人一直在南京市秦淮区娜点辣餐饮店工作。3.南京市秦淮区娜点辣餐饮店虽否认“魏争”（音）为负责人，但该店面并非为刘娜本人经营，其至今未能提供管理人员详细身份信息，也未提供证据反驳被上诉人的主张，应当承担相应的责任。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。高其全向一审法院起诉请求:请求确认其与南京市秦淮区娜点辣餐饮店自2018年10月1日起至今存在劳动关系；南京市秦淮区娜点辣餐饮店支付其被扣押的工资3000元。一审法院认定事实：南京市秦淮区娜点辣餐饮店系个体工商户，经营者为刘娜，其店铺开设地点为南京市秦淮区长乐路9号许家巷门面房102室。该店一直由刘娜与其丈夫陈定飞经营，现店招为“烤官达人”。在2018年10月至2019年1月期间店招曾为“翼城电烤”，期间刘娜委托其合伙人魏某某经营管理。高其全在2018年9月底时与微信昵称为“帕克”的人通过微信联系后，到“翼城电烤”南京市秦淮区许家巷501号（实际为许家巷门面房102）处上班。高其全称只知道“帕克”姓魏，称呼其为“魏争”，具体怎么写不清楚，身份信息不详。2018年11月1日高其全收到3000元，2018年12月1日收到6000元，2019年1月1日收到李云（高其全称其为魏争的女朋友）给付的6000元。2019年1月13日高其全骑电动自行车与沿宁芜线行驶时右转弯进入秦淮新苑大门的苏Ａ×××××小型客车发生碰撞，造成两车受损及高其全受伤的交通事故。事故发生后高其全伤势严重不能上班，“帕克”于2019年1月25日通过微信转账2600元给高其全，之后高其全因治疗需要用钱，向“帕克”讨要，但“帕克”以没钱为由予以拒绝。高其全主张其在南京市秦淮区娜点辣餐饮店处上班，下班途中发生非本人主要责任的交通事故，遂于2019年4月4日提起劳动仲裁，要求确认其与南京市秦淮区娜点辣餐饮店存在劳动关系，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会作出宁秦劳人仲案字〔2019〕第506号仲裁裁决书，驳回高其全的仲裁申请，高其全遂诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中高其全主张其与南京市秦淮区娜点辣餐饮店存在劳动关系，但对其所提供的劳动合同书真实性，一审法院不予采信，故应认定高其全与南京市秦淮区娜点辣餐饮店之间并无书面劳动合同。但双方之间未签订书面劳动合同，不代表双方之间不存在事实劳动关系。高其全主张2018年10月至2019年1月其工作地点为南京市秦淮区娜点辣餐饮店且当时店招为“翼城电烤”，南京市秦淮区娜点辣餐饮店未予承认，但高其全提供的证人证言及微信聊天记录、美团记录能够证明南京市秦淮区娜点辣餐饮店经营场所在上述阶段店招名为“翼城电烤”，可证明高其全当时确在此处工作；虽然高其全未能证明“帕克”的真实身份，但从聊天记录可看出该人系南京市秦淮区娜点辣餐饮店的实际管理人，且曾实际向高其全支付款项。南京市秦淮区娜点辣餐饮店也认可曾委托魏某某进行管理，而高其全及证人都某,4当时是与一位姓魏的负责人进行联系并接受其管理，但高其全及证人因文化水平受限，无法明确魏姓负责人的真实姓名及身份，而南京市秦淮区娜点辣餐饮店既未提供当时店铺实际管理人的详细身份信息，也未提供其他反驳证据与高其全及证人进行对质。故综合考虑高其全所提供证据的证明力，一审法院认定高其全与南京市秦淮区娜点辣餐饮店自2018年10月起存在事实劳动关系。对于高其全主张的3000元工资，因双方未签订书面劳动合同，也无证据证明双方对工资如何约定、有无约定试用期等情况，高其全主张其第一个月发放不足额而被扣除押金3000元证据不足，一审法院不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认高其全与南京市秦淮区娜点辣餐饮店自2018年10月1日起存在劳动关系；二、驳回高其全的其他诉讼请求。二审中，南京市秦淮区娜点辣餐饮店提交以下证据：证据1.员工表，证明2019年1月之前，上诉人处除刘娜之外共有三名员工，分别为刘某,4、何志文、吴大姐，其中何志文、吴大姐于2018年8月离开上诉人处，刘某,4一直在上诉人处工作，2018年10月至2019年1月期间一直是刘娜负责实际经营。证据2.申请证人魏某,4出庭作证。证人魏某,4陈述，2019年1月17日，其通过网站招聘至上诉人处工作，店面招牌为“烤官达人”，到店后其招聘了一名厨师长及一名学徒，其不认识高其全。证据3.申请证人刘某,4出庭作证。证人刘某,4陈述，2018年4月、5月其经朋友介绍至上诉人处从事厨师工作，当时的店招为“焰火烧烤”，有一名后厨何志文和姓吴的洗碗工，刘娜负责收银。2018年11月其离开上诉人处，店招也变更过，但具体名称其不清楚。2019年春节前其还去过店里面，刘娜和陈定飞都在店里面，现在的店招为“烤官达人”。被上诉人高其全质证认为，对证据1的真实性不予认可，该员工表系南京市秦淮区娜点辣餐饮店单方制作，没有劳动合同、考勤、社保缴费记录等证据予以印证，也没有写明具体工作期限，不能达到其证明目的。魏某,4陈述系2019年1月17日至南京市秦淮区娜点辣餐饮店工作，但被上诉人2019年1月13日发生交通事故，魏某,4的陈述不能达到其证明目的，反而能够证明被上诉人作为烧烤师受伤后，南京市秦淮区娜点辣餐饮店不能继续经营，与被上诉人一审申请出庭的证人证言能够相互印证。刘某,4陈述，南京市秦淮区娜点辣餐饮店在2019年11月之后更换了店招，与被上诉人一审提交的美团软件截屏一并能够证明，2018年10月至2019年1月期间，南京市秦淮区娜点辣餐饮店更换店招为“翼城电烤”，被上诉人实际在南京市秦淮区娜点辣餐饮店工作。本院审理期间，南京市秦淮区娜点辣餐饮店对一审判决认定2018年10月至2019年1月期间，刘娜委托其合伙人魏某某经营管理以及李云于2019年1月1日支付高其全6000元的事实提出异议，认为2018年10月至2019年1月期间南京市秦淮区娜点辣餐饮店仍由刘娜与其丈夫陈定飞实际经营，后于2019年1月由魏某,4负责经营，另高其全一审提交的转账记录显示2019年1月1日汇款方为“李若雅”，对一审判决查明的其他事实不持异议。高其全对一审判决查明的事实均不持异议，并陈述其在店中称呼“魏争”（音）的女朋友为李云，但转账时显示姓名为“李若雅”。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，2019年9月11日一审法院谈话中，南京市秦淮区娜点辣餐饮店一审时的委托诉讼代理人陈定飞陈述，“翼城电烤”招牌是由其合伙人魏某,4经营时使用，营业执照一直是刘娜和其丈夫陈定飞使用，只是委托其他人经营。二审中其陈述，“翼城电烤”店招使用期间，实际经营者为刘娜，期间陆续招聘了姓徐和姓葛的厨师，但离职后已经相互删除了微信。以上事实，有工商登记资料、仲裁裁决书、微信聊天记录、转账记录、发票、交通事故认定书、证人证言、美团软件截屏及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：高其全与南京市秦淮区娜点辣餐饮店之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高其全为证明其与南京市秦淮区娜点辣餐饮店之间存在劳动关系，在一审提交了美团软件截屏、微信记录、转账记录及证人王某,4的证言，能够相互印证证明其在2018年10月至2019年1月期间在南京市秦淮区从事烧烤师工作，且按月领取报酬。南京市秦淮区娜点辣餐饮店虽否认高其全为其提供劳动并领取报酬，但其关于店招为“翼城电烤”期间的实际经营人陈述前后矛盾，其二审申请出庭的证人均未在上述期间工作，不能达到其证明目的，且其不能提供证据证明其在店招为“翼城电烤”期间聘用的厨师身份信息，应当承担举证不能的不利后果。而高其全领取的报酬虽非由刘娜或陈定飞发放，但因南京市秦淮区娜点辣餐饮店亦认可上述期间系其实际经营，不存在出租或承包经营的情形。故本院认定，高其全于2018年10月至2019年1月期间提供劳动的对象和发放报酬的主体均为南京市秦淮区娜点辣餐饮店。一审判决认定高其全自2018年10月1日起与南京市秦淮区娜点辣餐饮店存在劳动关系，依据充分，本院予以维持。综上，南京市秦淮区娜点辣餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京市秦淮区娜点辣餐饮店负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年十二月二十三日书记员 顾 欢