北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15005号上诉人（原审被告）：张治位，男，1974年6月10日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙），住所地北京市北京经济技术开发区科创六街88号院9号楼2单元2层205。执行事务合伙人：邓涛、史保明、张治位、牛炜、王璨。委托诉讼代理人：周伟，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛志群，北京观韬中茂律师事务所律师。上诉人张治位因与被上诉人北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）（以下简称康博迈瑞中心）退伙纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初21379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张治位上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回康博迈瑞中心一审诉讼请求；2.判令康博迈瑞中心以及关联方北京博奥医学检验所有限公司（以下简称博奥检验公司）立即终止和改正损害张治位合法权益的行为，与张治位办理离职手续，从法律程序上解除双方的事实劳动合同关系；3.本案一、二审诉讼费用由康博迈瑞中心承担。事实和理由：1.一审判决刻意回避张治位的关键证据和事实。（1）一审诉讼中，张治位提交了证据证明康博迈瑞中心时任董事长、法定代表人、主要负责人之一史保明于2017年6月与张治位进行了谈话，确认了离职的条件等事宜，但一审判决未提及该证据。（2）根据2019年5月30日中国人民银行征信中心企业信用报告载明的内容，张治位至今仍在多家博奥检验公司关联公司担任法定代表人或者财务负责人等职务，但一审判决未提及该证据。（3）张治位提交了证据证明2017年10月至2018年7月期间，张治位多次以博奥检验公司工作人员的身份开展科研活动，参加学术活动，但一审判决未提及该证据。（4）一审判决未提及《合作协议》、《补充协议》中对康博迈瑞中心不利的条款。2.一审判决适用法律不当，未引用证据和事实就直接认定“张治位已经与博奥检验公司解除劳动关系”。3.一审诉讼中多次出现反常行为，张治位保留向纪委等有关部门反应相关情况之权利。康博迈瑞中心辩称，1.张治位的第二项上诉请求属于劳动争议范畴，应通过另案解决。2.张治位劳动合同到期后，虽经康博迈瑞中心多次通知其续签，但张治位并未回复且张治位主动提出终止劳动合同，后经博奥检验公司董事会审议通过同意其辞去总裁职位。同时，张治位事实上已于2017年6月离职，一审法院以双方不作为标准认定张治位于2018年2月1日离职，康博迈瑞中心尊重一审法院判决。3.康博迈瑞中心设立目的是作为博奥检验公司员工间接持有该公司股权的持股平台，张治位离职博奥检验已构成当然退伙。4.本案一审立案日期为2018年9月25日，后经一审法院联系张治位送达，但因张治位原因导致法院无法通过其他方式有效送达，最后法院通过公告送达方式向张治位进行的有效送达。康博迈瑞中心向一审法院起诉请求：1.确认张治位于其从博奥检验公司离职之日起退伙；2.判令张治位协助康博迈瑞中心办理退伙工商变更手续；3.判令张治位承担本案的全部诉讼费用。后康博迈瑞中心撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年1月1日，张治位与博奥检验公司签署《劳动合同书》，约定张治位同意应聘到博奥检验公司总裁办部门，担任总经理岗位，合同期为2014年1月1日至2016年12月31日。康博迈瑞中心成立于2017年1月3日，企业性质为有限合伙企业，工商登记记载执行事务合伙人为邓涛、史保明、张治位、牛炜、王璨。根据康博迈瑞中心的《合伙协议》载明：第七条：合伙目的：设立合伙企业，作为博奥检验公司员工间接持有该公司股权的持股平台和载体。第八条：合伙经营范围：投资管理，本合伙企业仅持有博奥检验公司的股权。第九条：合伙期限为长期，自合伙企业的营业执照签字之日起计算，经全体合伙人同意，可以延长或缩短合伙企业经营期限。第十条：合伙人共46人，其中普通合伙人为5人，有限合伙人为41人，协议记载了合伙人的名称及身份信息，其中张治位为有普通合伙人。第十一条：普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业的责任以其认缴的出资额为限。第十二条，本合伙企业的出资额为人民币100万元，伙人的出资方式、认缴出资额和出资比例如下……,其中张治位出资为12.89万元，出资比例为12.80%，出资时间为2016年12月20日。协议第十五条至十七条规定了合伙企业利润分配、亏损分担方式。第十八条：本合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，经全体合伙人决定，委托5名合伙人为合伙企业执行事务合伙人，该合伙人应按照合伙协议或全体合伙人的决定执行事务。第二十四条：合伙人会议分为定期会议和临时会议，由执行事务合伙人负责召集和主持，召开合伙人会议，应当提前7日通知全体合伙人，并将会议议题及表决事项通知全体合伙人。第二十五条：合伙企业除上述合伙人会议的职权范围之外的其他事项，由执行事务合伙人决定和执行。第二十六条：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业或博奥检验公司相竞争的业务。合伙企业及合伙人个人均不得投资与博奥检验公司有关联关系或业务关联的企业；第三十二条：有下列情形之一的，合伙人可以退伙：1.本协议约定的退伙事由出现；2.经全体合伙人一致同意；3.发生合伙人难以继续参加合伙的事由；4.其他合伙人严重违反本协议约定的义务。有限合伙人退伙应当提前30日通知其他合伙人，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。除非发生不可抗力原因或进入解散、清算程序，普通合伙人不得退伙。第三十三条：普通合伙人有下列情形之一的和有限合伙人有下列第一项、第三项和第六项所列情形的，当然退伙：1.作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；2.个人丧失偿债能力；3.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销、或者宣告破产、法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行……退伙事由实际发生之日为退伙生效日。第三十四条：有限合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1.未履行出资义务；2.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；3.违反本协议第四十条约定的拒绝转让或其持有的本合伙企业财产份额或拒绝退伙的。有限合伙人被除名的，经合伙人会议决议应将其持有的合伙企业财产份额按照其出资额作价转让给普通合伙人或普通合伙人指定的第三方，有限合伙人基于其持有的合伙财产份额而取得的收益应无偿支付给普通合伙人。全体合伙人再次授权普通合伙人就此事项签署所需的全部相关文件并办理相关变更手续。第四十条：在本协议第三十七条、第三十八条约定的禁售及限售期内，合伙人出现下列情形的，该合伙人同意将其全部出资份额转让给博奥检验公司指定的受让人并退伙：1.合伙人因个人原因辞职的；2.合伙人存在违法犯罪行为的；3.合伙人因渎职行为给博奥检验公司或博奥集团造成的严重经济损失、或严重损害博奥检验利益或声誉的。转让或退伙价格根据博奥检验公司上一年度审计报告中的净资产值乘以转让或退出时点合伙企业所持有的博奥检验公司股权比例再乘以其所持有的出资份额确定。另，康博迈瑞中心各合伙人签署《补充协议》，约定：第一条：合伙企业作为博奥检验公司员工间接持有该公司股权的持股平台，于2015年10月18日与其他八方共同签署《北京博奥医学检验所有限公司增资协议》，约定合伙企业以人民币8619.38万元认购博奥检验2123万元新增注册资本。由于合伙企业认购上述增资的资金来源不足，合伙企业分别与福建奥华集团有限公司、浙江乾瞻财富股权投资基金合伙企业(有限合伙)、内蒙古元和投资集团有限责任公司借款。第二条：各合伙人对上述合伙企业借款予以确认并承诺按照各自认缴出资比例承担上述合伙企业债务。第三条各合伙人确认，本补充协议第二条约定的债务承担份额为合伙企业借款本金部分……。2017年3月31日，张治位向康博迈瑞中心递交《关于不再续签劳动合同的情况说明》，载明：“本人张治位，与博奥检验公司签署的劳动合同，己于2016年12月31日到期，至今已过去3个月整。经过十分慎重考虑，我决定不再与公司续签劳动合同。因此，请公司尽快安排人员与我交接，希望能在3个月内(即2017年6月31日前)完成相关工作交接和离职手续”。根据康博迈瑞中心提供的工资发放表显示，2014年1月至2018年1月期间，康博迈瑞中心按月向张治位发放工资，2017年6月至2018年1月期间，工资表记载张治位发放工资的项目为基础工资、技能工资、奖金、保险等，实发工资金额变化幅度很小。根据张治位提交的证据显示，2017年10月期间，张治位参与了博奥检验公司的1125聚才计划的现场评审计划。另，2018年7月，就博奥检验公司中心获批的精准医学研究重点专项项目，张治位签署了《原课题负责人放弃函》。另，张治位在博奥检验公司相关联的22家管理企业任职高级管理人员、董事、经理等职位，同时在部分企业任法定代表人，2017年9月至2018年9月期间，22家企业的工商登记信息相继将张治位担任的职务变更为其他人员。至本案一审审理期间，张治位未从博奥检验公司办理离职手续。2018年9月6日，康博迈瑞中心召开《2018年第一次合伙人临时会议决议》，载明：康博迈瑞中心2018年第1次合伙人临时会议于2018年9月6日以通讯会议方式召开，与会合伙人应到37名，实到37名，与会合伙人审议通过了以下决议：决议一:根据《合伙协议》及博奥生物集团有限公司、清华控股有限公司就博奥生物集团有限公司及其下属三企业进行股权激励的批复文件，合伙企业原合伙人张治位、王璨、项光新、张绍鹏、李奎、周启明、韩绪儒、甘五鹏、周一鸣(以下简称离职人员)因从博奥检验所/博奥集团离职，不再具有员工持股身份和继续作为合伙企业合伙人的资格，确认离职人员自离职之日起当然退伙。决议二:离职人员根据退伙时的合伙企业资产和债务状况退出合伙企业，按照下述方式处置合伙份额;确认李奎、周启明、韩绪孺、甘五鹏、周一鸣将持有的合伙企业合伙份额转让给合伙人邓涛;对于未进行合伙份额转让的离职人员项光新、张治位、张绍鹏、王璨，办理退伙结算，合伙企业相应进行减资。决议三:同意根据上述事项修订合伙协议，并同意修订后的合伙协议。决议四:同意指定史保明代表合伙企业和全体合伙人全权处理上述离职人员退伙事宜，包括办理工商变更登记、退伙结算及处理退伙的其他事宜。上述会议决议尾部有37名合伙人签字。2018年9月7日，康博迈瑞中心向张治位发送了《通知》，载明：您于2017年6月从博奥检验公司离职，根据《合伙协议》及博奥生物集团有限公司、清华控股有限公司就博奥生物集团有限公司及其下属三企业进行股权激励的批复文件的规定，您不再具有员工持股身份和继续作为合伙企业合伙人的资格，应退出康博迈瑞中心。根据2018年第1次合伙人临时会议，取消您参与员工持股的资格，您于2017年6月离职之日起当然退伙，不再持有合伙企业合伙份额，且不再享有合伙份额的相关权益。请您于2018年9月12日前，配合合伙企业办理退伙的工商登记手续。康博迈瑞中心向张治位邮寄了上述《通知》，快递信息显示张治位拒绝接收上述通知。一审法院认为，《合伙协议》确认了康博迈瑞中心各合伙人之间的合伙关系。本案中，康博迈瑞中心认为张治位退出合伙企业的理由主要包括以下三点：一是张治位已非博奥检验公司员工，丧失了合伙人必须具有的相关资格；二是康博迈瑞中心召开了合伙人会议确认张治位当然退伙；三是张治位在2017年7月26日成立的北京博昊云天科技有限公司担任法定代表人、股东，在2018年2月26日成立的北京博昊云天基因科技有限公司担任法定代表人，上述两公司的业务与博奥检验公司存在业务竞争关系。张治位抗辩称非主动辞职亦未离开博奥检验公司，同时抗辩因张治位的执行事务合伙人身份，康博迈瑞中心召开的合伙人决议程序及内容不合法。本案的争议焦点为是否产生了张治位当然退伙或除名退伙的情形。《中华人民共和国合伙企业法》规定了合伙人退出合伙的条件，第四十八条规定：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。就双方存在的争议，第一，《合伙企业法》对于除名退伙有明确的程序规定，康博迈瑞中心的会议内容为确认张治位当然退伙，非对张治位决议除名退伙，故本案中不能以除名退伙为由作为张治位的退伙依据；第二，就张治位作为法定代表人、股东开设新公司与康博迈瑞中心存在业务竞争关系的情形，虽然违反了“合伙企业及合伙人个人均不得投资与博奥检验公司有关联关系或业务关联的企业”的协议约定，但合伙协议并未约定违约的法律后果为当然退伙，故上述理由亦不能作为认定张治位当然退伙的事由；第三，关于张治位与博奥检验公司解除劳动关系是否系《合伙企业法》第四十八条规定的“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的情形，”《合伙协议》虽未明确约定康博迈瑞中心的合伙人必须具备博奥检验公司的员工身份，但《合伙协议》及补充协议均约定设立合伙企业的目的为“作为博奥检验公司员工间接持有该公司股权的持股平台和载体，”根据协议约定的内容分析，在张治位已经与博奥检验公司解除劳动关系的情况下，张治位不再是博奥检验公司的员工，则不再是康博迈瑞中心实施员工股权激励计划的对象，应属于“合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的情形”，应认定张治位与博奥检验公司解除劳动关系产生了当然应从康博迈瑞中心退伙的情形。就张治位与博奥检验公司的劳动关系解除时间问题，双方劳动合同应自2017年1月1日自然终止，但结合双方的行为分析，2017年3月31日，张治位向博奥检验公司递交《关于不再续签劳动合同的情况说明》，但双方并未办理解除劳动合同的相关手续亦未续签劳动合同，相反，博奥检验公司向张治位发放工资截止到2018年1月31日，就康博迈瑞中心辩称其发放款项为竞业限制补偿金、生活补助的意见与其提交的工资表不符，一审法院不予采纳。张治位亦于2017年10月期间为博奥检验公司履行了劳动义务，故双方劳动关系解除的日期应为双方不作为之日，博奥检验公司为张治位发放工资的截止日期应为2018年2月1日。协议约定“退伙事由由实际发生之日为退伙生效日”，故张治位自康博迈瑞中心退伙的时间为2018年2月1日。综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条、第四十九条之规定，判决：一、确认张治位自二〇一八年二月一日从北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）退伙；二、驳回北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张治位提交了以下证据予以证明：2017年9月12日张治位与王国青的微信聊天记录，证明博奥检验公司一直向张治位发放工资，王国青知道博奥检验公司向张治位发放工资直至博奥检验公司法定代表人更换。康博迈瑞公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。本院经审查认为，该证据与本案处理结果不具有关联性，故本院对该证据不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，康博迈瑞中心主张其合伙人需要具有博奥检验公司或博奥生物集团有限公司工作人员的身份，张治位已从博奥检验公司离职，与博奥检验公司解除劳动关系，故张治位应从康博迈瑞中心退伙，而张治位则主张其未与博奥检验公司解除劳动关系，双方对劳动关系是否解除存在争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解合同发生的争议，适用《中华人民共和国劳动争议调解或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”据此，用人单位与劳动者发生劳动争议且不能通过调解解决的，经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，如有不服，方可向人民法院提起诉讼，也就是说，人民法院审理的劳动者与用人单位的争议需要经过劳动争议仲裁委员会仲裁的前置程序。对此，《中华人民共和国劳动法》第七十九条也规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，在张治位与博奥检验公司的劳动争议未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情况下，一审判决直接认定张治位与博奥检验公司的劳动关系解除，与前述法律规定不符，本院予以纠正。现有证据不足以证明康博迈瑞中心主张张治位应当退伙的理由成立，故本院对康博迈瑞公司的诉讼请求，不予支持。此外，张治位的第二项上诉请求，因其在一审诉讼中并未提出，且康博迈瑞中心不同意调解也不同意本院一并处理，故本院对此不予处理，当事人可另行解决。综上所述，张治位的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初21379号民事判决；二、驳回北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）的诉讼请求。一审案件受理费70元，由北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）负担。二审案件受理费70元，由北京康博迈瑞资产管理中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 闫 飞审判员 杨琳琳二〇一九年十二月三十日书记员 张晓雪