广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申2521号再审申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：苏煜林，男，汉族，1954年10月16日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：张良飞，广东赋诚律师事务所律师。被申请人（一审被告及反诉原告、二审被上诉人）：广东电力发展股份有限公司沙角A电厂。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角。负责人：胡效雷，该厂厂长。一审原告及反诉被告、二审上诉人：从化市第三建筑集团有限公司。住所地：广东省广州市从化街口街洪山北路四巷9号三楼。法定代表人：李树清，该公司董事长。再审申请人苏煜林因与被申请人广东电力发展股份有限公司沙角A电厂（以下简称为沙角A电厂）、一审原告及反诉被告从化市第三建筑集团有限公司（以下简称为从化三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第555号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。苏煜林申请再审称：一、原审判决认定事实所依据湛江**院于2007年7月作出的《岩土分类鉴定报告》与本案关于普坚石争议事实没有关联性，是被申请人沙角A电厂故意制造的伪证。沙角A电厂委托上述鉴定，目的是为了证明双方争议区域是否存在普坚石，但鉴定机构却故意避开争议区域进行钻探，用与争议事实没有关联性的“取样”进行“鉴定分析”得出鉴定结论，显然是沙角A电厂为误导法庭而故意制造的伪证。二、原审判决作为认定事实依据的湛江**院分别于2007年7月及2007年10月所作的《岩土分类鉴定报告》，取得程序均不合法，不具有证据合法性，且其鉴定结论亦违反科学常识，不具有客观真实性。湛江**院的钻孔取样仅位于普坚石争议区域的边缘位置，无论结果如何均与本案争议无关，且仅凭两个钻孔取样，也根本无法反映相关区域完整的地质状况。另外，上述鉴定报告是沙角A电厂单方委托进行的，所委托的鉴定机构及鉴定人员没有司法鉴定资质，对于鉴定机构的选择及鉴定的过程，从化三建及申请人毫不知情，因此其鉴定程序明显不合法。况且，由于地质的复杂性及钻孔数量的有限性，钻孔未见普坚石并不等于该处已挖运区域原来没有普坚石，也不能证明未挖区域一定没有普坚石，而原审判决直接得出该区域没有普坚石的结论，违反科学常识。三、原审判决未依法责令沙角A电厂提交案件审理所需要的书面证据，使得本案争议区域土石方施工期间所做的、脱硫工程施工之前的地质勘探资料未能作为定案依据，从而有意歪曲了事实真相。四、原审判决采信沙角A电厂工程师没有普坚石辩识能力的说法，且认为普坚石需要通过鉴定才能辩别，没有事实和法律依据，也明显违反了证据适用规定。本案中，双方对存在普坚石及普坚石的方量均没有异议，且没有任何法律法规在工程建设领域对岩石硬度的划分有必须进行鉴定的强制性规定，因此原审判决所谓普坚石必须要通过鉴定才能辩析的认定没有任何法律上的依据。五、原审判决将申请人对案件争议事实的直接书面确认，偷换成工程师个人的意思表示，进而直接否定施工中形成的书面档案资料，亦明显违背事实及证据适用规则。本案中，沙角A电厂工程师对普坚石及其方量的每一次书面确认，均经由沙角A电厂加盖公章予以确认，而并非工程师个人自作主张，在没有相反证据的情况下，没有任何理由否认其合法性及真实性。沙角A电厂工程师出庭作证时称其不知道对普坚石的确认会涉及工程款的调整，这显然是违心及违反常识的说法，不能作为证据采信。六、原审判决采信了广东省**研究院市场开发部对沙角A电厂《关于土石方开挖工程量定额的咨询函》的回复意见及李某的陈述内容，亦严重违反了法律所规定的证据适用规则，且与事实严重不符。七、申请人施工完成13.5万平方米普坚石具有完整的、充分的、直接的证据予以证明。一是沙角A电厂盖章确认的每一份工作联系函，均是其对普坚石现场情况、工程量情况及普坚石施工情况的事实认定，都是最直接的原始证据；二是在诉讼过程中沙角A电厂也披露了大量硬石破碎施工的现场照片，亦证明了大量普坚石的存在及申请人普坚石施工的情况；三是本案普坚石的施工是一个长时间的过程，沙角A电厂的相关人员都看到了普坚石的施工情况；四是沙角A电厂于2004年8月30日正式对普坚石坐标位置及工程量进行了确认，如认为该确认属于重大误解，应在一年内依法申请撤销确认行为，但直到申请人于2006年7月提起仲裁之前，沙角A电厂对普坚石施工事实并无异议；五是施工合同约定的工期为60日，而实际施工期限为183日，如果不是发生了普坚石施工导致效率降低，则无法解释施工期限拖延如此之长；六是沙角A电厂对申请人每月完成的工程量及下一个月的施工进度计划均没有任何异议，也表明申请人完全是按照沙角A电厂工程师同意的期限施工的。八、原审判决既然已认定涉案施工合同因属于“挂靠”而无效，合同书所约定的违约责任条款据此亦当然无效，原审却又判决申请人依照合同承担违约责任，亦是适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实严重失实，适用法律错误，故申请人请求依法再审本案。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人苏煜林不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据苏煜林的再审申请，本案争议的焦点问题是：涉案工程在施工过程中是否存在开挖普坚石的施工事实以及苏煜林主张的因开挖普坚石而增加的工程款是否应由沙角A电厂承担支付责任的问题。本案中，苏煜林与从化三建公司主张在涉案工程施工过程中发现现场地质状况与地质资料相差较大，涉案工地下存在需要开挖普坚石的情况,导致涉案工程量增加，因此向沙角A电厂要求支付增加的工程款。由于双方对普坚石开挖补价款问题存在争议，从化三建公司依合同约定向广州仲裁委员会申请仲裁。在仲裁期间沙角A电厂委托湛江**院对涉案工程场地及边坡岩土进行鉴定，湛江**院出具的两份鉴定报告均显示涉案工地下不存在普坚石。湛江**院属于专业地质勘察机构，且两份岩土分类鉴定报告对于鉴定的依据及使用的科学技术手段均有明确之记载，故湛江**院出具的两份岩土分类鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书应当具有的内容，具有相应的证明力。虽然从苏煜林和化三建公司在原审提交的《工程联系函》的建设单位批复意见中有普坚石工程量13.5万立方米的记载，亦有沙角A电厂工程师邹某、刘某的签名确认，但双方在《工程联系函》中仅是对所涉硬性岩层进行测量后计算的岩层的工程量，并未委托有关部门测试鉴定所涉硬性岩层是否为普坚石。结合涉案工程在招标前由韶关**院作出的《岩土工程勘察报告》以及此后广东省**研究院根据定额及入场设备情况作出的计算意见，湛江**院出具的两份鉴定报告较之上述两位工程师关于普坚石的签署意见更具权威性和科学性，足以认定涉案工程在施工过程中并不存在需要开挖普坚石的情形。苏煜林以湛江**院及其鉴定人员没有司法鉴定资质以及鉴定程序不合法为由，否认湛江**院所作的鉴定报告的合法性，没有事实和法律依据，本院不予采纳；而苏煜林以沙角A电厂两位工程师在《工程联系函》中的签署意见为由，主张涉案工程在施工过程中存在开挖普坚石的施工事实，证据并不充分，本院不予支持。因此，原一、二审判决认定涉案工程施工过程中不存在开挖普坚石的施工事实，从而判决驳回苏煜林和从化三建公司要求沙角A电厂支付因开挖普坚石而增加的工程款的诉讼请求，并无不当。综上，再审申请人苏煜林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏煜林的再审申请。审判长  林振华审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年十二月三日书记员  吴佳茵张国智