山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6860号上诉人（原审原告）：龙口市亨通钢材有限公司，住所地：龙口市电业大厦路北。法定代表人：周言军，任经理。委托诉讼代理人：周言盛，系周言军哥哥。委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口市腾达物资有限公司，住所地：龙口市黄城北环路0102号。法定代表人：刘永志，任董事长。委托诉讼代理人：衣超，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：时晓旸，山东乾元律师事务所律师。上诉人龙口市亨通钢材有限公司（以下简称亨通公司）与上诉人龙口市腾达物资有限公司（以下简称腾达公司）企业借贷纠纷一案，均不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亨通公司上诉请求：依法改判腾达公司给付亨通公司借款（垫付款）10639587.82元及利息（不服一审判决380万元）。事实与理由：关于腾达公司购买龙口市黄城北环路0102号土地，向亨通公司借款380万元的事实经过。腾达公司公司成立时，因经营需要，决定购买位于龙口市黄城北环路0102号土地及地上房屋，于2003年4月16日与该土地原所有人龙口市众力市政有限公司订立《房屋及土地买卖协议书》。协议约定：土地及房屋所有设施总价款360万元（另外支付中介费20万元），腾达公司于订立协议当日交付押金10万元，2003年4月21日腾达公司将土地款300万元交到出卖人指定的住房银行账户，协议同时约定了违约条款。腾达公司的公司注册资本30万元，从成立时，经营中的流动资金均是借用亨通公司的资金。腾达公司为购买土地需要资金380万元，全部向亨通公司借用。亨通公司于2003年4月13日向腾达公司交付银行承兑汇票两张，票面金额为182万元、198万元。腾达公司向上诉人出具收据并加盖了腾达公司的财务印章。由于出卖人龙口市众力市政工程有限公司不接受银行承兑汇票，腾达公司用这些银行承兑汇票到龙口市南山商场贴现兑换了一张300万元的转账支票支付了土地款，之后，将该土地过户到了腾达公司名下。一审庭审中，腾达公司提供了一张300万元转账支票的证据，但不能说明该300万元资金的来源。2003年5月15日，周言军与刘永志就该笔380万元的借款清偿事项进行了协商，约定“该欠款以后从腾达公司经营所得中清偿，或等腾达公司解散时从其处理财产所得中清偿”，同时，刘永志让腾达公司会计向亨通公司出具了“欠条”并加盖了财务印章。诉讼中，腾达公司提出收据编号瑕疵，该收据出现的瑕疵并不能影响借款事实的成立（关于该事实证人焦某1在中院开庭时到庭进行了解释）。腾达公司购买办公用地的时向是公司刚成立不久，就连经营周转资金都是向亨通公司借款经营，腾达公司提供的300万元的转账支票的来源即是使用向亨通公司借来的承兑汇票贴现得到的！腾达公司没有对印章的形成时间申请鉴定，而对印油的氧化程度鉴定，相对于本案无任何意义。一审法院以收据编号的瑕疵对借款事实不予认定是完全错误的。请求二审法院予以纠正。上诉人腾达公司上诉请求：1、裁定驳回被上诉人的起诉，或判决撒销一审判决第一项，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误：一、被上诉人不是适格的诉讼主体，应驳回其起诉1、被上诉人已被注销的事实已为人民法院发生法律效力的两个裁定所确认。2、本案中的证据不足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。首先，上述两裁定作出后，被上诉人既未提起上诉，也未申请再审，可证明被上诉人对人民法院认定其已被注销的事实并无异议。其次，龙口市市场监督管理局出具的《情况说明》与登记信息、档案情况存在明显矛盾：(1)2018年8月8日、2019年5月30日，龙口市市场监督管理局出具的注册号为37068111802517的《公司注销情况》均显示，被上诉人为注销状态，注销时间为2003年7月20日；(2)2018年8月8日、2019年5月30日，龙口市市场监督管理局出具的注册号为3706811800633的《公司吊销情况》均显示，被上诉人为吊销状态，吊销时间为2005年6月26日；(3)龙口市市场监督管理局向龙口市人民法院出具《情况说明》称：被上诉人（注册号37068111802517)处于吊销企业营业执照状态。显然，上述三份材料没有任何两份能够相互印证，且未对被上诉人存在两个注册号及档案的问题作出合理解释，故仍应以登记为准。再次，如龙口市市场监督管理局确实存在登记错误的情况，应依法予以自行撤销或改变，其向法院出具《情况说明》不是改变登记错误的具体行政行为，并不具备将被上诉人从注销状态变更为吊销状态的法律效力。最后，在生效裁定未经再审程序且被依法撤销的情况下，如龙口市市场监督管理局未实际采取措施依法自行撤销或改变被上诉人已被注销的登记状态，根本不足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。可见，被上诉人目前仍为已被注销的状态，不是适格的主体，依法应驳回其起诉。二、一审判决对“其他借款（垫付款）”10644249.95元的认定事实不清、证据不足。1、一审判决对“借款”380万元及“其他借款（垫付款）”10644249.95元的认定标准存在明显矛盾原审判决关于“借款”380万元认定了下列事实，最终认为被上诉人主张的“借款”证据不足，不予采信：(1)“虽然原告提交了由被告加盖财务章的收据，但该两份2003年出具的收据(2003年4月13日0008778号、2003年4月20日0008784号）从编号上看与原告提交的2005年出具的收据（2005年4月4日0008777号、2005年4月28日0008780号）系同一本收据，但两份2003年出具的收据编号在2005年出具的收据之后，从四张收据开具的时间以及收据的编号上看，不仅存在倒开收据还存在同一本收据穿插开具的情形，且时间跨度为两年之久，该行为与正常的财务行为相悖，不符合常理”；(2)“该两份收据记载的系收到原告交付的承兑汇票，但并没有记录涉案承担汇票的基本要素等，无法证明承兑汇票的真实存在”；(3)“证人焦某2原系原告单位会计，与原告存有利害关系”；(4)2016年12月24日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见为：检材与样本印文盖印印油的氧化程度均检出差异。一审判决以上事实的认定合法合理，相同的事实也同样存在于“其他借款（垫付款）10644249.95元”中，如采取相同的认定标准应为：(1)被上诉人提交的由上诉人加盖财务章的两份收据即是前述“借款”问题所涉2005年出具的两份收据（2005年4月4日0008777号、2005年4月28日0008780号），应认定该两份2005年出具的收据从编号上看与原告提交的2003年出具的收据系同一本收据，但两份2005年出具的收据编号在2003年出具的收据之前，从四张收据开具的时间以及收据的编号上看，不仅存在倒开收据还存在同一本收据穿插开具的情形，且时间跨度为两年之久，该行为与正常的财务行为相悖，不符合常理；(2)被上诉人提交的由证人焦某2出具的收条，未记录被上诉人向上诉人交付款项的方式等要素，也未提交任何收条所涉款项的交付证据（汇票、银行凭证），显然无法证明上诉人收到了被上诉人交付的款项共计41279733.19元。(3)“证人焦某2原系原告单位会计，与原告存有利害关系”，上述收据、收条均由证人焦某2出具，且已存在与正常的财务行为相悖，不符合常理的情形，显然不应予以采信。可见，一审判决对于基本相同的事实与证据却作出了矛盾的认定，显然会导致认定事实错误。2、被上诉人对其向上诉人交付“其他借款（垫付款）”及“出借款项”51923983.14元未完成举证责任如按照被上诉人的主张，其垫付款10644249.95元并出借款项41279733.19元，合计应为51923983.14元。被上诉人自认其已收到上诉人款项41279733.19元，但主张该款系偿还上诉人向被上诉人的借款，但并未提交其任何证据证明其曾向上诉人交付过所谓借款41279733.19元。可见，被上诉人显然未完成举证责任，在此情况下，一审判决基于前述由与被上诉人存有利害关系的证人焦某2出具的，存在“明显与正常的财务行为相悖、不符合常理”的收据，即认定41279733.19元已抵销，且与本案垫付款项10644249.95元无关，显然证据不足。三、被上诉人的起诉存在虚假诉讼、伪造证据之嫌根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案事实，上诉人认为被上诉人以虚构的事实三次提起民事诉讼，导致人民法院多次开庭审理，作出多份裁判文书，应认定为严重干扰正常司法活动、严重侵害控告人的合法权益，已涉嫌虚假诉讼，而被上诉人提交的收据、收款凭证等证据均由证人焦某2制作，且部分证据经鉴定存在非标称时间形成之嫌，部分证据存在与正常的财务行为相悖、不符合常理的情况，证人焦某2存在伪造证据之嫌，应予以依法查处。综上所述，上诉人认为根据本案双方当事人提交的证据、鉴定机构出具的鉴定意见，结合已发现的种种明显与正常的财务行为相悖、不符合常理的事实可知，被上诉人目前仍为注销状态，并非适格的主体，且其诉讼请求没有事实与法律依据，存在虚假诉讼之嫌，请求贵院依法裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回其全部诉讼请求，或将已发现的犯罪线索移送公安机关予以查处，维护上诉人的合法权益。上诉人亨通公司向一审法院起诉请求：1、依法判令腾达公司立即偿付亨通公司借款（含垫付款）10639587.82元及利息；2、本案诉讼费由腾达公司承担。一审法院认定的事实：亨通公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期为1998年6月5日，营业期限自1998年6月5日至2008年6月5日。2005年9月1日，龙口市工商行政管理局出具龙工商企处字（2005）第10009号行政处罚决定书，因亨通公司单位未按规定参加年检，对亨通公司单位营业执照进行了吊销。2016年4月15日，龙口市市场监督管理局《公司吊销情况表》载明亨通公司公司为吊销状态。2018年8月8日、2019年5月30日，龙口市市场监督管理局《公司吊销情况表》载明亨通公司公司为注销状态。为此，龙口市市场监督管理局向一审法院出具情况说明，内容为：经核实，龙口市亨通钢材有限公司（注册号3706811802517）是于1998年6月5日龙口市乡镇企业管理局改制而来。2003年7月20日因未参加年检被龙口市工商行政管理局依法吊销。该企业目前属于吊销企业营业执照状态。2004年前，我局使用的山东省工商行政管理综合业务软件设置注、吊销不分，但核实档案可以明确区分。2003年4月16日，龙口市众力市政工程有限公司与腾达公司签订房屋及土地买卖协议书，腾达公司购买位于龙口市黄城北环路0102号土地及地上房屋，该土地及房屋所有设施双方确认价款为360万元。审理中亨通公司提交的收据两张，其中编号为0008778号收据系2003年4月13日出具、金额为182万元，内容为：“兹有亨通钢材有限公司，借给腾达公司承兑两张（南山178万元、康达4万元）”；编号为0008784号收据系2003年4月20日出具、金额为198万元，内容为：“亨通钢材有限公司，借给腾达公司承兑5张共198万元”。上述两张收据均加盖了亨通公司的财务专用章。亨通公司还提交了欠条一张，该欠条的出具时间为2003年5月15日，内容为：“今从龙口市亨通钢材有限公司借款叁佰捌拾万元整（￥380万），欠款以后从腾达公司经营所得中清偿，或等腾达公司解散时从其处理财产所得中清偿。”，该欠条加盖了亨通公司的财务专用印章。腾达公司认为，该两张收据及欠条并非腾达公司出具，均系伪造，并申请对该两张收据及欠条上的腾达公司的财务专用印章与亨通公司同期间的增值税发票上的印章印油的氧化程度是否有差异进行鉴定。2016年12月24日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：检材与样本印文盖印印油的氧化程度均检出差异。2002年至2005年期间，亨通公司购买钢材等，由亨通公司为其垫付款项共计10644249.95元，腾达公司在经营期间归还亨通公司3804662.13元，尚欠垫付款6839587.82元。针对亨通公司主张的上述垫付款，腾达公司主张该款项系腾达公司为经营需要将一些经营收入存放在亨通公司处，需要用款时再到亨通公司处支取，所以上述垫款属于亨通公司的资金，并提交2004年10月至2005年9月期间的银行进账单，证明腾达公司向亨通公司交付了28737305.52元的资金。亨通公司对收到上述款项无异议，但认为其实际收到的款项为41279733.19元，该41279733.19元系腾达公司向亨通公司的借款，借款后腾达公司通过转账的形式进行了偿还。并提交了腾达公司收到借款的收据2张及收款明细。其中出具时间为2005年4月4日的收据，编号为0008777，金额为19835733.19元；2005年4月28日的收据，编号为0008780，金额为21444000元。腾达公司对其向亨通公司实际支付款项为41279733.19元无异议。审理中，腾达公司还主张，亨通公司提交的2003年4月13日收到182万元借款的收据（编号为0008778）、2003年4月20日收到198万元的收据（编号为0008784）与其提交的2005年4月4日的收据（编号为0008777）、2005年4月28日的收据（0008780）在开具时间上存在矛盾，同一本收据，编号在先的，后开具，间隔时间为两年，不符合常理及会计规范，所以上述证据不应采信。一审法院认为，本案审理的焦点问题是：1、亨通公司的主体是否适格。2、亨通公司诉请的腾达公司向其借款380万元借款的认定以及由此引发的是否应得到支持。3、亨通公司是否为腾达公司垫付了货款以及垫款数额、腾达公司是否应该给付亨通公司该垫付款及相应的利息？对于焦点1，腾达公司主张，（2016）鲁0681民初1766号及2723号两份民事裁定书均载明亨通公司已注销，其主体已不存在，亨通公司主体不适格。亨通公司则主张，亨通公司目前处于吊销营业执照状态，有龙口市工商行政管理局行政处罚决定书予以证实。对此，一审法院认为，龙口市市场监督管理局（原名龙口市工商行政管理局）向一审法院出具的情况说明，能够认定2003年7月20日亨通公司因未参加年检被龙口市工商行政管理局依法吊销，该企业目前属于吊销企业营业执照状态，仅是因工商行政管理局内部综合业务软件设置问题，造成了工商登记表中关于公司的状态登记错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。……前款……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，虽然（2016）鲁0681民初1766号及2723号两份民事裁定书均认定亨通公司的主体已经注销，但龙口市工商行政管理局出具的证明能够证明亨通公司现处于吊销状态，工商登记表中的注销状态，系登记错误，由此，一审法院认为，亨通公司现为吊销状态，主体资格仍存在，亨通公司主体适格。对于焦点问题2，关于亨通公司诉请的380万元借款问题，亨通公司主张腾达公司向亨通公司借款380万元，并提交了加盖腾达公司单位印章的欠条1份、收据2份以及腾达公司单位会计焦某1的证明予以证实。腾达公司对借款事实不予认可，并主张，亨通公司提交的收据、欠条经司法鉴定，存在重大瑕疵，不应予以认定，且该收据与亨通公司提交的2005年4月4日的收据（编号为0008777）时间上存在矛盾，由此主张亨通公司是使用虚假的证据捏造事实，提起本案诉讼，妨碍司法活动，恶意损害腾达公司权益，涉及虚假诉讼。且腾达公司单位会计焦某1原系亨通公司单位会计，其与亨通公司串通，将相关的单据交给亨通公司，该单据证明不了借款的事实。焦某1与亨通公司存在重大利害关系，与其相关的证据不应予以采信。对此，一审法院认为，虽然亨通公司提交了由腾达公司加盖财务章的收据，但该两份2003年出具的收据从收据编号上看与亨通公司提交的2005年出具的收据系同一本收据，但两份2003年出具的收据的编号在2005年出具的收据之后，从四张收据的开具时间上以及收据的编号上看，不仅存在倒开收据还存在同一本收据穿插开具的情形，且时间跨度为两年之久，该行为与正常的财务行为相悖，不符合常理。且该两份收据记载的系收到亨通公司交付的承兑汇票，但并没有记录涉案承兑汇票的基本要素等，无法证明承兑汇票的真实存在。且结合天津市天鼎物证司法鉴定所物证鉴定意见书，认为2003年收据与焦某1出具的欠条与同时期的税务发票的印油的氧化承兑不同，一审法院认为亨通公司提交的上述证据存在瑕疵，无法证明亨通公司提交的腾达公司借款的收据及欠条系2003年出具，由此亨通公司提交的该证据不足以证明借款事实的存在，且亨通公司也未提交其账目以进一步证明借款事实的真实性，证人焦某1原系亨通公司单位会计，与亨通公司存有利害关系，因此，一审法院对亨通公司主张的借款380万元，因亨通公司提交的证据不足，一审法院不予采信。对于焦点3，亨通公司诉请的其他借款（垫付款）问题，亨通公司主张，腾达公司经营钢材期间，亨通公司为其垫付钢材款等共计10644249.95元，并提交由腾达公司单位法定代表人签字的收货条予以证明。亨通公司还陈述腾达公司归还3804662.13元，尚欠亨通公司6839587.82元未归还。腾达公司主张，该款项系腾达公司成立后，为了经营需要将经营收入存放在亨通公司处，需要用款时再到亨通公司处支取，所以由刘永志签字确认的每一笔款项均应属于亨通公司，而不是向亨通公司借取的款项。腾达公司为证明该事实提交了金额总计为28737305.52元的银行进账单，亨通公司陈述腾达公司向亨通公司交付的款项为41279733.19元，上述28737305.52元为该41279733.19元中的一部分，该41279733.19元为腾达公司向亨通公司的借款，并提交腾达公司收到亨通公司款项41279733.19元的收据。上述收据均加盖了腾达公司单位的财务专用章。对此，一审法院认为，腾达公司单位的法定代表人刘永志签字的收货条能够证明腾达公司单位收到货物的事实，且其也认可该款项由亨通公司支付。腾达公司主张该支付的款项实际为腾达公司的资金存放在亨通公司处，但根据双方的陈述以及亨通公司提交的腾达公司向亨通公司出具的收条，腾达公司提交的向亨通公司交款的银行进账单以及腾达公司陈述的向亨通公司交付的款项共计41279733.19元与亨通公司提交的收据41279733.19元相抵销，且腾达公司也没有证据证明亨通公司提交的腾达公司收到41279733.19元系伪造，因此，一审法院认为，该41279733.19元系双方其他往来，与本案的垫付款项无关。由此，一审法院认定，亨通公司为腾达公司垫付货款数额为10644249.95元，扣除亨通公司认可的腾达公司已经偿还的款项3804662.13元，腾达公司还应给付亨通公司款项为6839587.82元。亨通公司请求判令腾达公司给付尚欠的垫付货款及自起诉主张权利之日起的利息，符合法律规定，合理部分一审法院予以支持。综上，鉴于本案事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、龙口市腾达物资有限公司于判决生效后十日内给付龙口市亨通钢材有限公司垫付货款6839587.82元及利息（以6839587.82为基数，自2017年8月1日起至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、驳回龙口市亨通钢材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85638元，由龙口市亨通钢材有限公司承担25961元，由龙口市腾达物资有限公司承担59677元。本院二审查明的事实同一审。本院认为，本案二审的争议焦点问题是：1、亨通公司的主体是否适格。2、亨通公司所主张的借款380万元是否应得到支持。3、亨通公司所主张的垫付款是否应予支持及数额。本院认为，对于亨通公司的主体问题。腾达公司主张亨通公司已注销，主体已不存在，其作为本案原告主体不适格，有工商登记及生效裁判文书可以证实。亨通公司不认可，认为其公司仅是被吊销了营业执照，并非注销，有工商部门的吊销登记材料及情况说明可以证实。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：。（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，从现有证据看，亨通公司于工商登记部门的登记显示两个注册号的两套登记手续，显示企业注销的登记时间在2003年，注销原因为被吊销营业执照，但无吊销原因材料，而显示企业吊销的登记时间在前述注销登记之后的2005年，且有龙口市工商行政管理局的行政处罚决定书佐证吊销的事实原因，还有龙口市场监督管理局先后两次出具的情况说明对出现不一致登记进行了解释。故一审法院认定现有证据足以证实亨通公司并未注销，现仍为吊销状态，主体适格，并无不当。对于亨通公司上诉主张借给腾达公司购买房屋土地的380万元借款的问题。亨通公司提交的借款收条需要其他证据予以佐证借款实际发生，而亨通公司提交的两份收据上所载的承兑汇票未记载票据要素，亦未提交承兑汇票实际存在的证据，且收据与2005年收据开具时间及载体存在矛盾，严重不符合常理，故亨通公司主张的380万元借款，证据不足，一审不予采信正确。对于亨通公司主张的其他垫付款的问题。本案中，亨通公司持腾达公司法定代表人签字的收货条主张其为腾达公司垫付的相关货款，腾达公司抗辩系其公司成立之初为经营需要将经营收入存放于亨通公司处，如有用款之时再到亨通公司处支取，非向亨通公司的借款。腾达公司为此提交了金额共计28737305.52元的银行进账单，亨通公司对腾达公司提交的该宗进账单的真实性无异议，但主张系其公司出借给腾达公司的另外41279733.19元中的一部分，并提交了合计为41279733.19元的收据予以证实。虽然腾达公司对该宗收据的真实性不予认可，但未提交充分证据证实系伪造的。腾达公司一审庭审中称“鉴于原告已自认先后收到被告41279733.19元，被告已在上次庭审中提交了2800余万元的银行凭证，经过查找也找到了剩余的银行凭证，如果原告认可，被告便不提交。”由此可见，腾达公司认可其提交的28737305.52元的银行进账单金额包括在亨通公司主张的另外41279733.19元款项内。另，亨通公司提交的收货条发生于2002年至2005年期间，腾达公司提交的进账单时间为2004年10月至2005年9期间，与腾达公司主张的先将款项存放于亨通公司处，需用款时再支取使用亦存在矛盾。故，一审法院认定41279733.19元系二上诉人间其他往来，与本案亨通公司主张的垫付款项无关，并无不当。一审法院据亨通公司提交的单据及认可的腾达公司已经偿还的款项数额，认定腾达公司还应给付亨通公司款项为6839587.82元正确。综上所述，二上诉人的上诉理由均不成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96877元，由上诉人龙口市亨通钢材有限公司负担37200元，上诉人龙口市腾达物资有限公司负担59677元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十二月十九日书记员 王怡茜