新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)新01刑终504号原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。上诉人（原审被告人）马城，曾用名乙四夫，男，1987年4月15日出生于青海省化隆回族自治县，回族，小学文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。2018年10月7日因本案被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人金常俊，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控的原审被告人马城犯诈骗罪一案，于2019年10月21日做出（2019）新0102刑初418号刑事判决。宣判后，原审被告人马城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员史帅出庭履行职务，上诉人马城及其辩护人金常俊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2018年1月9日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人巴某1提供性服务为名，骗取被害人人民币1200元。2.2018年1月10日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人薛某1提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。3.2018年1月11日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李某11供性服务为由，骗取被害人人民币500元。4.2018年1月24日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人马某1某提供性服务为由，骗取被害人人民币2300元。5.2018年3月6日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人张某11提供性服务为由，骗取被害人人民币4300元。6.2018年3月9日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人蒋某提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。7.2018年3月左右，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人马1提供性服务为由，骗取被害人人民币1700元。8.2018年4月3日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人马某12提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。9.2018年4月4日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人张某12提供性服务为由，骗取被害人人民币1300元。10.2018年4月14日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人金某提供性服务为由，骗取被害人人民币2100元。11.2018年4月23日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人陶某提供性服务为由，骗取被害人人民币1700元。12.2018年4月28日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人马某12提供性服务为由，骗取被害人人民币700元。13.2018年4月30日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人白某提供性服务为由，骗取被害人人民币300元。14.2018年5月期间，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人樊某提供性服务为由，骗取被害人人民币300元。15.2018年5月12日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人郭某提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。16.2018年5月12日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人王某某提供性服务为由，骗取被害人人民币500元。17.2018年5月13日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李某12提供性服务为由，骗取被害人人民币1600元。18.2018年5月15日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人帕某提供性服务为由，骗取被害人人民币1700元。19.2018年5月21日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人王某1提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。20.2018年5月22日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人张某13供性服务为由，骗取被害人人民币4700元。21.2018年5月23日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人张某14提供性服务为由，骗取被害人人民币1500元。22.2018年5月30日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李某12提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。23.2018年6月3日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人时某提供性服务为由，骗取被害人人民币2500元。24.2018年6月4日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人刘某提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。25.2018年6月6日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人管某提供性服务为由，骗取被害人人民币900元。26.2018年6月8日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李3提供性服务为由，骗取被害人人民币3100元。27.2018年6月10日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人汪某提供性服务为由，骗取被害人人民币1700元。28.2018年7月6日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人海某提供性服务为由，骗取被害人人民币1700元。29.2018年7月13日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人齐某提供性服务为由，骗取被害人人民币1200元。30.2018年7月18日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人王某2提供性服务为由，骗取被害人人民币7200元。31.2018年7月26日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人朱某提供性服务为由，骗取被害人人民币7300元。32.2018年7月28日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李某14提供性服务为由，骗取被害人人民币1200元。33.2018年7月30日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人图某提供性服务为由，骗取被害人人民币1200元。34.2018年8月3日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人阿某提供性服务为由，骗取被害人人民币900元。35.2018年9月5日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人殷某提供性服务为由，骗取被害人人民币2000元。36.2018年9月6日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人马某13提供性服务为由，骗取被害人人民币5300元。37.2018年9月13日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人王某3供性服务为由，骗取被害人人民币800元。38.2018年9月15日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人李某15提供性服务为由，骗取被害人人民币2200元。39.2018年9月17日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人裴某提供性服务为由，骗取被害人人民币2000元。40.2018年9月21日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人骆某提供性服务为由，骗取被害人人民币2400元。41.2018年9月24日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人张某15提供性服务为由，骗取被害人人民币800元。42.2018年10月1日，被告人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向被害人田某提供性服务为由，骗取被害人人民币1200元。综上，被告人马城的诈骗金额共计人民币77600元。原判认定上述事实的证据有被害人巴某2、薛某2、李某12、马某12、张某12等42人的报案材料及陈述，被告人马城的供述与辩解，证人高某1、高2、马4的证言，银行卡交易明细，微信转账截图照片，资金流转图，微信资料截屏照片后台数据光碟，情况说明、扣押清单，身份信息,抓获经过等。原判认为，被告人马城以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人人民币77600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，且当庭表示认罪，故根据量刑规范化相关意见，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人马城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人对被害人的损失予以退还。作案工具手机五部予以没收。上诉人马城二审提出，其对原判认定其构成诈骗罪无异议，但认定犯罪数额有误，认定的部分犯罪数额是其做微商的正当收入，应予扣除；其骗取各被害人金额不大，没有给被害人造成较大的经济损失；其归案后认罪悔罪，请二审法院能对其减轻处罚。其辩护人对原判认定上诉人马城构成诈骗罪不持异议，但提出原判认定的第1起中，被害人巴某1报案称一次性给上诉人转账1200元，而书证反映是分三笔转账，而上诉人亦未认可收到该笔款项；第8起中，被害人马某12报案称被骗300元，原判按侦查机关调取的书证800元予以认定有误；第15起，被害人郭某报案称其给上诉人打款是出于好奇，故不能认定为诈骗；第23起至27起，侦查机关调取书证显示涉案款项进入上诉人妻子马4的微信账户，不能排除马4不知情，不能认定上述款项是上诉人所骗；第29、32、34、38起，上诉人马城使用自己实名认证的微信收取诈骗款有违常理；第30、31起，涉案赃款转入“娟娟”微信号，而马城从未使用过该微信号；第41起，被害人张某15将被骗款项转入马某15和马某16的微信账号内，马某16账户内收取的500元不能排除是马某16诈骗所得。综上，原判认定犯罪数额有误，请二审法院予以纠正。同时，上诉人归案后认罪态度较好，且愿意退赔赃款，请二审法院予以从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人马城冒充卖淫女通过微信发布招嫖信息，以向他人提供性服务为名，骗取42名被害人人民币共计77600元的事实属实，且有原审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，本案在二审审理期间，上诉人马城亲属代其退赔全部赃款77600元。本院认为，上诉人马城以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人人民币77600元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人马城及其辩护人提出原判认定犯罪数额有误的意见和理由，对此，本院认为，原判认定的第1起事实中，被害人巴某1虽陈述的转账次数与微信转账次数不一致，但书证反映上诉人马城通过其持有的微信账号发布信息骗取被害人信任，被害人将被骗款项转入上诉人马城所持微信账户内，故转账的真实次数应以书证为证，不能因为被害人的记忆偏差而否认该起事实的存在，且上诉人在侦查期间对该起事实亦供述不讳。原判认定的第8起中，虽被害人马某12报案及上诉人的供述均证实被骗金额为300元，但从公安部电信诈骗案件侦办平台所调取的数据显示实际案发当天，被害人给上诉人转款两笔，分别为300元和500元。对此，本院认为，被害人被骗近一年后报案，上诉人作案后半年到案，因本案该起犯罪数额并不大，且时间久了容易遗忘模糊，被害人及上诉人可能存在记忆不清的问题，而在案书证较为客观真实，应以后台数据作为定案的依据。原判认定的第15起，被害人郭某在报案材料称其明知对方是骗子而自愿转款，本院认为，被害人郭某之所以有该种说法，是因为其意识到其所实施的招嫖行为亦具有一定的违法性，害怕被处罚而作出虚假陈述。其在询问笔录中陈述“想试试对方真假，当对方让其再转300元时其确定自己被骗了”，这说明其在处分800元时根本不能确定对方行骗，其是陷入错误认识而处分财产，并非明知而自愿。原判认定的第23至27起、第30、31起，涉案被骗款项虽没有直接进入上诉人马城所持的微信账户内，但通过证人马4的证言及相关转账记录，均可清楚地看到上述款项均由马4和“娟娟”的微信账户转入了上诉人的微信账户内，而上诉人马城在侦查期间对骗取上述被害人财物的事实予以供认。原判认定的第29、32、34、38起，对于该事实有被害人的报案陈述、上诉人的供述及相关书证予以证实，能够证实上诉人实施了上述四起诈骗犯罪事实，并不能因为此四起是上诉人马城使用自己实名认证的微信收取款项而否认诈骗事实的存在。原判认定的第41起，其中由被害人张某15的微信转入马某16微信内的500元因转入微信账号的“明细主体查询失败”而未认定该数额，只认定了张某15转入马某15账号，再由马某15账号转入马城账号的诈骗款800元。至于上诉人马城提出其收取被害人的部分款项系微商收入的辩解，其在侦查期间从未做过此种辩解，其当庭提出该辩解亦未提供证据予以证实。综上，上诉人马城及其辩护人提出原判认定犯罪数额有误的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马城的辩护人提出对上诉人从轻处罚的意见，对此，本院认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，诈骗公私财物数额5万元以上50万元以下的，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人马城骗取他人财物价值77600元，属数额巨大。因其二审期间积极退赔全部赃款，悔罪表现明显，量刑时可酌情予以从轻处罚。辩护人提出对上诉人量刑提出的意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。但鉴于上诉人二审期间退赔全部赃款，确有悔罪表现，本院对原判量刑调整。据此，依照>第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102刑初418号刑事判决书第一项的定罪部分，即“被告人马城犯诈骗罪”。二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102刑初418号刑事判决书第一项的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元”、“责令被告人对被害人的损失予以退还。作案工具手机五部予以没收”。三、上诉人（原审被告人）马城犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月7日起至2021年10月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、退缴在案的赃款77600元予以追缴，发还本案被害人。五、供犯罪所用的手机五部，予以没收。本判决为终审判决。审判长  包旭霞审判员  仝淑莉审判员  梁士辉二〇一九年十二月十七日书记员  杨德力