黑龙江省汤原县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0828刑再1号原公诉机关黑龙江省汤原县人民检察院。原审被告人彭世华，男,1966年3月8日出生于辽宁省开原市，汉族，小学文化，原汤原县民委员会主任，住汤原县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年5月29日被取保候审，2018年12月7日因犯非法占用农用地罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。汤原县人民检察院指控原审被告人彭世华犯非法占用农用地罪一案，本院于2018年12月7日作出（2018）黑0828刑初101号判决书。该判决发生法律效力后，2019年7月1日，原审被告人彭世华向本院提出申诉，要求本院再审。本院经审查认为，原审被告人彭世华的申诉符合再审条件，并于2019年10月9日作出（2019）黑0828刑申1号再审决定书。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汤原县人民检察院检察员范妙姝出庭履行职务，原审被告人彭世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年春，彭世华承包的汤原县永发乡裕德村三北四期工程林发生火灾。火灾后，彭世华于当年委托亲属使用耙地机对该片林地进行开垦并使用平播的方式秋播种植农作物红小豆。2017年春，彭世华使用犁地器械对该块林地起垄并再次播种红小豆。2018年春，彭世华将该块土地退耕还林。经司法鉴定，汤原县永发乡裕德村三北四期工程林地被占用开垦并改变林地用总面积39.5亩，占用开垦林地对原有植被造成严重毁坏。以上事实，有证人刘某、聂某、宁某、郭某、杨某、张某，现场勘查笔录、佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司司法鉴定意见书，林地承包合同等证据证实。据此，原审认定被告人彭世华犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。再审中，原审被告人彭世华认为：1、彭世华不构成非法占用农用地罪。首先，彭世华合理合法使用私有林地，并非非法占用，因为彭世华是根据《林地承包合同》使用林地。其次，彭世华未改变林地使用用途，其承包的林地为可从事多种经营的经济林地，而非工程林。在涉案林地被烧毁无法种植松树时，合理利用林地种植植物，符合《林地承包合同》约定，也不违反《土地管理法》关于经济林“以林养林”立法目的。2、一审判决法律依据不足，适用法律错误。首先，彭世华收到盛林科技公司司法鉴定意见书时明确表示对该鉴定意见有异议，公安机关未进行重新鉴定。庭审中，审判人员亦未对该证据的合法性进行调查就作为定案依据，违反了《刑事诉讼法》的规定。其次，彭世华合法占用使用其私有林地，不存在非法占用林地改变用途，一审适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条判决彭世华有罪，属于适用法律错误。最后，原审认定彭世华对涉案林地进行开垦，对原有林地造成严重毁坏，这不符合实际。因为涉案林地除了彭世华种植的被烧毁的松树以及人工种植的植物没有其他植被，不存在破坏林地原有植被的说法，也没有证据证明彭世华按照《林地承包合同》第七条合理利用土地资源违反任何法律规定。原审被告人彭世华根据申诉理由，当庭提供以下证据：1、汤原县永发乡裕德村民委员会于2018年8月3日出具的证明证实，2017年4月份中旬，彭世华和妻子因孩子涉嫌犯罪，让北京警方传去调查，二人于2017年6月中旬回到村里。2、汤原县永发乡林业站的限期补植补造通知单证实，永发乡林业站于2018年4月11日对彭世华下发该通知单，因2018年4月1日对彭世华2010年所造三北四期工程林验收成活率为0%，达不到造林验收合格标准，责令彭世华于2018年5月前按照造林规程进行补植补造。同时备注2016年该林地失火后开垦种地已上报县林业公安局处理。3、汤原县永发乡林业站证明证实，2017年6月中旬，彭世华到林业站说自己刚从外地回来并已过植树季节，购买的树苗腐烂不能补植。该站告诉彭世华2018年必须栽树，并于2018年春季下发补植通知单，要求彭世华于2018年5月前完成补植。2018年4月25日，彭世华完成补植，该站于2018年4月26日到现场验收并拍照。4、汤原县永发乡裕德村民委员会于2019年4月26日出具的证明证实，裕德村北山前原彭世华种的土地在1985年到2102年是耕地，2013年彭世华开始栽植松树。5、黑龙江省惠衡生物资产评估有限公司于2019年5月5日作出的黑惠核字（2019）006号森林资源资产核查报告书证实，资产位置及概况：该资产位于汤原县永发乡裕德村北山五队，实测面积440158亩。2018年春季造林，尚处幼龄林阶段，树龄6年。主要树种为红松，有部分云杉。当年永发乡林业站已验收并拍照。立地条件：该造林地地貌为山地阳坡，坡度2级；土壤为黑钙土，土层厚度1.2米左右，土表厚度0.25米左右，土壤质地为轻壤土；地下水位15米左右，水源地表水，排水情况良好。林地现状：造林地实测面积44.158亩，用途为用材林。林分组成为针叶混交林，造林树种为红松和云杉。造林密度为3.3米×1.3米，幼树高20厘米-30厘米，地径1厘米-2厘米。红松4620株，云杉4360株，合计8980株。树龄6年，为幼龄林，长势属于均衡型。抚育管理：林权归彭世华私有，无病虫害，由于放牧造成部分苗木遭到牲畜损坏。据彭世华介绍2018年间种玉米，符合《林地承包合同书》第七条规定。植被状况：植被是指陆地表面分布着由许多植物组成的各种植物群落。植被分为自然植被和人工（栽培）植被。该资产地上的植被应属于人工植被。根据彭世华提供的材料，该资产于1985年至2012年间为耕地；2013年春季彭世华栽植落叶松；2016年春季落叶松林被烧毁；2016年、2017年两年种植红小豆；彭世华于2018年4月25日进行造林，栽植红松和云杉，2018年4月25日至今地上植被为针叶混交幼龄林。现场植被未见人为破坏。6、《林地承包合同书》证实，合同书第七条规定，彭世华在不改变林地用途的前提下，可科学合理的经营利用森林资源和林下资源，从事林副产品多种经营。检察机关认为，彭世华过火林地应于当年或第二年进行补植，被告人却将该林地用于农业种植，改变林地用途，以上在原审庭审中已经证实。原审出具的司法鉴定意见，侦查机关已对彭世华进行告知，原审庭审时彭世华对该鉴定意见没有异议，结合原审庭审公诉人举证及被告人认可，可以认定原判合理合法，应予维持。原审被告人出示的前四份证据只能表明被告人补植不及时的客观原因，原审判决认定被告人构成非法占用农用地罪，不是追究被告人补植不及时的责任，而是追究被告人在未补植时对原有林地旋耕种植农作物致使原林地土壤植被受到破坏的责任。证据五是资产鉴定，不能作为本案中认定被告人刑事责任的司法鉴定，而且，被告人在原审中对原司法鉴定没有异议，该司法鉴定应作为本案的定罪依据。经再审查明，2016年春，彭世华承包的汤原县永发乡裕德村三北四期工程林发生火灾。火灾过后，彭世华于当年委托亲属使用耙地机对该片林地进行开垦并使用平播的方式秋播种植农作物红小豆。2017年春，彭世华使用犁地器械对该块林地起垄并再次播种红小豆。2018年4月25日，彭世华将该块土地退耕还林。经佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司司法鉴定：确认被开垦占用林地为汤原县永发乡裕德村三北四期工程林地，该林地被占用开垦并改变林地用途总面积39.5亩，占用开垦林地对原有植被造成严重毁坏。以上事实，有原审经当庭质证、认证的证人刘某、聂某、宁某、郭某、杨某、张某证言，现场勘查笔录，佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司司法鉴定意见书证实，林地承包合同证实，破案经过、抓获经过、户籍证明、现实表现等证据证实。原审被告人彭世华提交的六份证据，只能证明该林地的由来、彭世华没有补植的原因及补植后林地的现状，但并不能作为其无罪的证据。本院认为，原审被告人彭世华违反土地管理法规，非法占用开垦林地改变用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。彭世华辩称无罪的理由，合议庭认为，被告人彭世华的过火林地本应于当年或第二年进行补植，但其在2016年和2017年两年中对该林地进行开垦种植农作物，已改变了林地用途，并经司法鉴定占用开垦林地对原有植被造成严重毁坏。其行为符合非法占用农用地罪的构成要件。惠衡公司的资产核查报告书是对彭世华补植后的林地资产的核查，并不能作为认定彭世华刑事责任的司法鉴定。因此，对彭世华的辩解不予支持。据此，原审对彭世华认定犯非法占用农用地罪并无不当。但综合全案，原审被告人彭世华犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十七条规定，判决如下：一、维持本院（2018）黑0828刑初101号刑事判决书中对被告人彭世华犯非法占用农用地罪的定罪部分；二、撤销本院（2018）黑0828刑初101号刑事判决书中对被告人彭世华判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元的量刑部分；三、原审被告人彭世华犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  祁跃文审判员  刘传军审判员  李可欣二〇一九年十二月二十六日书记员  闫 巍