浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4115号 上诉人（原审原告）：杨微，男，1991年10月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。 委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波中科海思网络有限公司。住所地：浙江省宁波高新区翔云北路99号9号楼5-3-3。 法定代表人：钟磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐高晨，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宇骏，宁波市江北区为民法律服务所法律工作者。 上诉人杨微因与上诉人宁波中科海思网络有限公司（以下简称中科海思公司）劳动争议一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12099号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 杨微上诉请求：维持一审判决第一项关于欠付工资、年休假工资部分以及第二项，改判中科海思公司支付其高温津贴1800元、未签订劳动合同的二倍工资差额209467.44元、富邦项目工资47422.37元、天港项目工资143530.03元以及违法解除劳动合同赔偿金279289.92元。事实和理由：一、依据中科海思公司在仲裁委审理时的自认，在应付杨微天港项目工资中“扣除江东君安网络科技有限公司的货款33210元和宁波荷宁信息科技有限公司的货款8800元共42010元”。故即使按照中科海思公司的自认，其尚应支付给杨微天港项目提成款42010元，而一审法院对此未予以认定，不当。对于未收回的货款，中科海思公司有权依法向合同相对人主张，而不能从杨微的工资中扣除。二、中科海思公司的财务人员沈慧向杨微发送“杨微-天港工资核算20180119.xls”文件的时间是2018年3月19日，发送“应付明细账”的时间是2018年1月19日。所以沈慧发送的数据是在中科海思公司所称的劳动关系解除时间点（2018年1月16日）之后，按照《浙江省企业工资支付管理办法》第十九条的规定，中科海思公司作为用人单位在劳动关系解除后发送的应付而未付工资明细，是尚应结算工资的依据。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，杨微在一审时提供了“与沈慧的微信聊天记录”、“销售合同”，拟证明中科海思公司尚应支付富邦项目、天港项目工资的数额，而中科海思公司虽反驳称沈慧发送表格并非最终版本、杨微的报酬要扣除毛利，但却未提供反驳的证据，因此其应承担不利后果。但一审法院对杨微的这部分请求未支持，属于适用法律不当。四、根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二条的规定，高温津贴属于工资，应适用两年的实体保护期限，因此对于杨微2016年的高温津贴，中科海思公司也应支付。五、关于未签订劳动合同的双倍工资部分，一审法院适用法律有误，按照浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第七点，加付一倍工资的基数按照《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》[浙仲（2009）2号]执行，故中科海思公司应当按照从2017年9月6日开始的实发工资作为加付一倍工资的基数。六、从中科海思公司发送的《告知函》的内容可以清楚证明双方劳动关系真实解除时间与解除事由，中科海思公司要求解除劳动关系的事由是杨微严重违反公司规章制度，但一审法院对该事实未认定，中科海思公司也未提供证据证明杨微存在严重违规行为，因此中科海思公司显然属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。 中科海思公司辩称，其公司已足额支付杨微2016年12月至2017年10月的工资，且杨微系因个人原因向其公司提出离职，因此不存在违法解除劳动关系，无须支付赔偿金。双方2012年8月1日至2017年8月6日期间都签订了劳动合同，故无须支付二倍工资。杨微在工作期间，中科海思公司已安排了年休假，2016年的高温津贴已超过法定时效，请求驳回杨微的上诉请求。 中科海思公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于其公司欠付杨微工资51091.87元部分，改判其无须支付杨微拖欠工资51091.87元。事实和理由：中科海思公司已通过现金形式向杨微支付了2016年12月的工资63586.46元。2017年7月的工资7978.90元中3000元，中科海思公司系于2017年12月11日通过余额宝形式支付给杨微。至于2017年9月工资19598.07元中的4000元，是包含在2018年2月1日中科海思公司通过支付宝支付的18709.85元的款项中。综上，中科海思公司认为其未拖欠杨微工资，请二审法院查明事实后依法改判。 杨微辩称，中科海思公司所称没有依据，且与一审庭审中所陈述的内容不一致，请求驳回其上诉请求。 杨微向一审法院起诉请求：判令中科海思公司支付拖欠工资335140.91元、违法解除劳动合同赔偿金279289.92元、2017年9月6日至2018年5月31日未签订劳动合同双倍工资209467.44元、2016年6月1日至2018年5月31日的年休假工资10700.76元、2016年及2017年高温津贴1800元，中科海思公司为其办理劳动关系解除证明、失业证明。 一审法院认定事实：杨微于2012年8月1日进入中科海思公司工作，先任技术员，2015年起任销售员。杨微与中科海思公司签订过三份劳动合同，期限分别为2012年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年8月1日、2016年8月2日至2017年8月6日，最后一份劳动合同约定的工资为1860元/月。2017年8月7日起，杨微仍在中科海思公司工作，但双方未签订劳动合同。2018年1月16日，杨微填写《离职申请表》，在表格中“离职原因”一栏，有打印的“本人自愿与公司解除劳动雇佣关系”的内容，杨微在该打印内容下签字。在表格打印的“离职类别”中，“自动离职”前有打钩与打叉，“辞职”前有打钩，“辞退”、“合同到期”、“其它”三个类别前没有打钩或打叉。杨微表示当时其勾选的是“自动离职”，没有勾选“辞职”。表格中申请离职日期、拟离职日期、核准离职日期均为2018年1月16日。 根据中科海思公司2016年12月、2017年7月、2017年9月工资表，杨微在该三个月的实发工资（应发工资-扣款统计）分别为63586.46元、7978.90元、19598.07元，杨微在该三份工资表上签字。杨微表示该三个月的工资中科海思公司实际发放的金额为19494.59元、4978.90元、15598.07元，尚欠51091.87元，并提交了三份支付宝交易凭证。中科海思公司表示杨微在工资表上签字就代表其已收到工资，未提交任何工资发放的交易凭证。杨微称中科海思公司支付工资都是通过支付宝转账，最后一笔付款时间为2018年2月1日，金额为18709.85元。中科海思公司当庭陈述支付工资都通过银行转账，庭后提交的《情况说明》又表示工资的发放形式有支付宝转账、银行转账、现金支付三种，但未提交任何工资发放的交易凭证。 2017年1月至12月，杨微每月的应发工资为2845元、3094元、4601.71元、3705.63元、4990.07元、16978.29元、8405.70元、8752.01元、20120.33元、4210.02元、4534.30元、2523.73元。 2018年4月28日，杨微向中科海思公司法定代表人钟磊发微信称“钟总，丽园店的提成麻烦今天给我一下”，“钟总，麻烦空了，帮我办一下，费用都计算好了的，这个费用到了，下一家也就会快了”，钟磊回复“最近库存压的比较多，资金不够，时间节点要放到5月中旬了”，杨微回复“好的，那就5月15号。可以吧”。5月14日，杨微向钟磊发微信“钟总，明天15号了。麻烦帮我准备一下”，钟磊回复“目前没资金”。 2018年5月27日，中科海思公司向其客户单位发送《告知函》，称“我公司销售部杨微因严重违反公司的规章制度，及造成公司严重的损失。我司已和他解除雇佣关系，今后其与贵公司的一切事物均与我公司无关”。 杨微主张2016年6月1日至2018年5月31日期间未休年休假，中科海思公司未举证证明其已安排杨微带薪年休假。中科海思公司也未支付杨微2016年和2017年的高温津贴。 一审法院认为，2018年1月16日的《离职申请表》确由杨微填写，其中“本人自愿与公司解除劳动雇佣关系”的内容也由杨微签名确认，离职日期也确定为2018年1月16日，离职类别无论是“辞职”还是“自动离职”都不能推出是中科海思公司违法解除劳动合同，故一审法院确认杨微、中科海思公司在2018年1月16日协商一致解除劳动合同。因此，杨微主张违法解除劳动合同赔偿金的诉请一审法院不予支持。 对欠付工资，虽然2018年1月16日之后杨微仍就中科海思公司的一些业务项目在与客户沟通，但杨微未再到中科海思公司上班，中科海思公司关于这些项目当初由杨微经手因此由杨微交接处理的解释也符合常理。中科海思公司2018年5月27日发给客户的函件中“今后其与贵公司的一切事物均与我公司无关”的表述是基于中科海思公司告知客户情况后的免责声明，不能由此反推在中科海思公司告知客户情况之前就必然仍与杨微有劳动关系。因此，一审法院认为杨微不能要求中科海思公司支付2018年1月16日之后的工资。对杨微主张的富邦项目工资、天港项目工资，因依据不足，亦不予支持。对杨微主张的2016年12月、2017年7月、2017年9月欠付工资，杨微提供了应发金额、实发金额的证据，中科海思公司主张已足额发放但未提供发放凭证，故一审法院支持杨微的诉请，确认中科海思公司应支付2016年12月、2017年7月、2017年9月的欠付工资合计51091.87元。 对未签订劳动合同的双倍工资，2017年8月6日之后杨微、中科海思公司未签订劳动合同的事实明确，故中科海思公司应支付2017年9月6日至2018年1月16日的双倍工资差额部分。支付标准为合同约定的工资，约定工资低于宁波市最低工资标准的按最低工资标准计算。故对双倍工资差额部分，一审法院确认为8378.30元（1860元/月÷21.75天×18天＋1860元＋1860元+2010元+2010元/月÷21.75天×12天）。 对年休假工资，杨微主张2016年6月1日至2018年5月31日期间可休10天，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第五条，杨微2016年6月1日至同年12月31日应休年休假天数为2天[（31天/月×4个月＋30天/月×3个月）÷365天×5天]，2017年年休假为5天，2018年计算到2018年1月16日止的带薪年休假天数不足1天，合计可计算7天。故年休假工资为6820元[（2845元+3094元+4601.71元＋3705.63元＋4990.07元＋16978.29元＋8405.70元+8752.01元+20120.33元+4210.02元+4534.30元+2523.73元）÷12个月÷21.75天×7天×300%]。 对2016年、2017年高温津贴，中科海思公司提出2016年高温津贴已过仲裁时效，于法有据。对2017年高温津贴，一审法院确认为900元（225元/月×4个月）。杨微要求中科海思公司出具解除劳动关系证明、失业证明，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条规定，作出判决：一、宁波中科海思网络有限公司支付杨微欠付工资51091.87元，支付未签订劳动合同的二倍工资差额8378.30元，支付年休假工资6820元，支付2017年高温津贴900元，合计67190.17元，限于判决生效后七日内履行完毕；二、宁波中科海思网络有限公司在判决生效后七日内向杨微出具解除劳动关系证明书和失业证明书；三、驳回杨微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，杨微未向本院提供新的证据。中科海思公司向本院提供了以下证据：1.支付宝转账记录一份，拟证明其公司曾于2017年12月11日支付杨微3000元，于2018年2月1日支付杨微18709.85元，故可以证明其公司2017年7月、9月支付杨微工资的情况，同时证明中科海思公司不存在拖欠杨微工资的事实；2.2017年1月4日至1月24日的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，拟证明其公司于1月4日取款，70000元的备注是备用金，因为公司一般是1月6日发工资，所以当天向杨微予以发放。杨微对此质证认为，对于证1认为该证据不属于二审程序中新的证据，况且中科海思公司在一审中陈述其公司发放工资是通过银行转账支付，现其又陈述是通过支付宝或者余额宝方式支付，可见其陈述不可信。但是其中一张3000元的这笔钱是有的，但不是工资，是因为杨微是销售员，需要垫付一定费用，这3000元是中科海思公司支付给杨微垫付的费用，与支付工资无关，对于其他付款记录不予认可。对于证2，对其真实性认可，但认为与本案无关，中科海思公司在一审中当庭陈述其对杨微发放工资的方式是通过银行转账方式支付的。 本院对上述证据认证如下：对于证1，由于杨微在一审中陈述其工资中科海思公司全部是通过支付宝支付，并认可中科海思公司最后一次付款为2018年2月1日18709.85元，现其又称其中部分费用是中科海思公司支付其垫付的费用，且又未提供证据证明其辩称，故对杨微的上述辩称意见不予采信，对该证据予以认定，并认定此两笔款项系中科海思公司支付给杨微的工资。对于证2，虽杨微认可其真实性，但该证据仅能证明中科海思公司曾于2017年1月4日取款70000元，并不能证明与发放杨微工资有直接关联，故亦不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，依据杨微签名确认工资表载明，杨微2016年12月至2017年12月“实发工资”一栏分别为：63586.46元、2509.28元、2679.33元、3917.73元、3172.02元、4589.46元、16568.76元、7978.90元、8326.95元、19598.07元、3726.74元、4104.77元、1964.97元。而依据杨微、中科海思公司提供的支付宝转账支付记录，该期间中科海思公司已支付给杨微的工资金额分别为：2509.28元、19494.59元、2679.33元、3917.73元、3172.02元、4589.46元、16568.76元、4978.90元、8326.95元、15598.07元、3726.74元、4104.77元、1964.97元，以及3000元、18709.85元。经核算，中科海思公司尚欠杨微工资29382.02元未付。 本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，由于《离职申请表》系杨微自行填写，其中离职原因一栏中填写的是“本人自愿与公司解除劳动雇佣关系”，并由杨微签名确认。虽然在离职类别中在“辞职”一栏打勾，在“自动离职”一栏打叉，但无论哪一种原因，都不能认定解除劳动关系的原因系由于中科海思公司违法解除，故对于杨微提出要求中科海思公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于杨微主张的中科海思公司欠付其富邦及天港项目工资，杨微在一审中提交了中科海思公司会计沈慧以微信方式发送给其的项目结算表，其中显示杨微富邦工资结算47422.37元，江东天港政策奖励8233.43元，鄞州天港政策奖励9595.95元，天港控股政策奖励5589.74元，余姚天港政策奖励2451.50元，浙江天港政策奖励9830.94元。对此，中科海思公司虽辩称上述结算表中的计算方法与其公司内部的计算方法不一致，并称需扣除毛利部分，但对此其既未提供其公司内部的计算依据，也未提供证据证明需扣除毛利的依据，故中科海思公司应支付杨微上述富邦项目工资47422.37元以及天港项目的工资35701.56元。一审法院对此未予认定，不妥，本院予以纠正。虽杨微主张中科海思公司欠付其天港项目工资金额为143530.03元，但其所提供的证据不足以证明其主张，故本院对超过部分不予认定。 依据中科海思公司二审中提供的支付宝支付记录，中科海思公司分别于2017年12月11日、2018年2月1日以支付宝转账方式向杨微支付工资3000元、18709.85元，故本院对一审认定的中科海思公司欠付杨微工资金额予以纠正，确认中科海思公司欠付杨微工资金额为29382.02元，中科海思公司应予支付。中科海思公司虽辩称其以现金形式支付杨微2016年12月工资63586.46元，但其未能提供证据证实其这一上诉主张，该工资支付方式亦与其在一审中陈述的发放工资方式不同，杨微又予以否认，故本院对其这部分上诉主张，不予支持。 至于高温津贴，因杨微主张的2016年高温津贴已过仲裁时效，故本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额部分，一审法院以双方劳动合同约定结合宁波市最低工资标准为依据进行计算，并无不当，故对杨微这部分上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人杨微、上诉人中科海思公司的上诉请求，部分有理，本院予以支持。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院作出的（2018）浙0212民初12099号民事判决第二项，即宁波中科海思网络有限公司在判决生效后七日内向杨微出具解除劳动关系证明书和失业证明书； 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院作出的（2018）浙0212民初12099号民事判决第一项、第三项； 三、宁波中科海思网络有限公司于判决生效七日内支付杨微欠付工资29382.02元、未签订劳动合同的二倍工资差额8378.30元、年休假工资6820元、2017年高温津贴900元、以及富邦项目工资47422.37元和天港项目工资35701.56元，合计128604.25元； 四、驳回杨微的其他上诉请求； 五、驳回宁波中科海思网络有限公司的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月十一日 代书记员  贺婷婷