山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁14民终3940号上诉人（原审原告）邹富荣，女，汉族，1962年6月1日出生，小学，群众，住平原县，农民。上诉人（原审原告）翟某，男，汉族，2017年7月26日出生，现住平原县。法定代理人翟占新，男，汉族，1992年3月21日出生，初中，群众，住址同上，农民。委托诉讼代理人张胜军，平原君悦法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）李安刚，男，汉族，1998年3月17日出生，住平原县，农民。委托诉讼代理人崔玉成，山东湛泸律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司，公司住址：德州市德城区三八中路538号。负责人侯波,经理。委托诉讼代理人韩磊，该公司职工。上诉人邹富荣、翟某因与被上诉人李安刚、中国人寿财产保险股份有限公司德州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹富荣、翟某上诉请求：一，请求法院依法撤销或改判平原县人民法院作出的（2018）鲁1426民初2532号判决书第一项中的护理费及与车主李安刚达成协议2500元不应由保险公司限额中扣除，依法判决支持上诉人的护理费：翟勇（4200+4050+4050）/（28天+27天+27天）*60天=9000元，翟占新（4563.73+4023.02+4524.81）/90=4370.19元的诉讼请求。二，本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，一审法院审理过程中就上诉人的护理费按农村户籍性质计算是错误的，上诉人庭审中提交了翟占新的房屋买卖合同，平原县龙门街道办事处军仓社区证明，平原县中大机械营业执照，法人林高峰身份证、扣发证明，2018年5-7月份工资表，山东农村商业银行交易明细，翟勇的平原县富康农资有限公司营业执照，法人赵宗义身份证，扣发证明，2018年5-7月份工资表均证实，上诉人在该公司或单位上班，护理费应按实际减少或城镇计算，一审庭审中上诉人与车主李安刚达成和解协议，车主李安刚自愿赔偿二上诉人2500元，本案的诉讼费用由上诉人承担，而一审法院却从保险中扣除此款项。为此上诉至贵院，请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司答辩称，一审认定事实清楚，判决正确。一，关于房屋买卖合同，上诉人未提供相关过户手续，水电费缴纳凭证等来证实其实际居住权，关于翟占新误工材料，相关材料上没有法人签字，且没有纳税证明，工资表与银行交易流水明细不符，关于翟勇的护理材料，无制表（工资表）时间，无法人签字也无纳税证明，并且上述两人的误工材料中均载明其请假是为了照顾妻子（母亲）与孩子，与一审判决护理费方面重复叠加，关于上诉人与我司车主协议的2500元，保险理赔是基于补偿原则，故一审判决予以扣减判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李安刚答辩称没有意见。邹富荣、翟某向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等暂定109646.11元，庭审中变更为114506.58元；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月13日原告邹富荣骑电动三轮车搭乘翟某与被告李安刚驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车在平原县平恩公路军仓西侧发生交通事故，造成二原告受伤住院。事故经德州市交通警察支队平原大队道路交通事故认定书认定李安刚承担事故的全部责任，二原告无责任。鲁Ｎ×××××号在中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司入有交强险及三者险50万元（不计免赔），为维护自身的合法权益，根据法律规定，诉至贵院，请法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年8月12日18时30分许，李安刚驾驶鲁Ｎ×××××号小型普通客车沿省道315线由西向东行驶，当行驶至事故地点时与前方顺行邹富荣驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成车辆损坏，邹富荣、翟某受伤。因事故受伤，邹富荣住院治疗30天、翟某住院治疗18天。保险公司为原告垫付了8000元。该事故经德州市交通警察支队平原大队出具的平交认字［2018］第0810号道路交通事故认定书认定，李安刚承担事故的全部责任，邹富荣、翟某无责任。鲁Ｎ×××××号小型普通客车在中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司入有交强险及三者险50万元（不计免赔），事故发生在保险期内。经原告申请，一审法院委托德州明正法医司法鉴定中心于2018年11月出具了编号为明正法医司法鉴定中心［2018］临鉴字第119号、120号司法鉴定意见书，第119号鉴定结论：（一）邹富荣右肩关节活动功能障碍构成十级伤残；（二）邹富荣伤后误工期180日，营养期90日，护理期90日、住院期间2人护理，出院后1人护理；（三）邹富荣二次手术费8000元人民币；第120号鉴定结论：（一）翟某因交通事故受伤营养期7日，住院期间1人护理。后中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司对明正法医司法鉴定中心［2018］临鉴字第119号鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，原告也同意，一审法院委托济南三和司法鉴定中心于2019年3月20日出具了编号为济南三和司鉴所［2019］临鉴字第107号司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）邹富荣右肩关节活动功能障碍构成十级伤残；（二）邹富荣伤后误工期120日；（三）邹富荣伤后护理期60日、住院期间2人护理，出院后1人护理；（四）邹富荣伤后营养期60日；（五）邹富荣二次手术费10000元人民币或以实际发生为准。庭审中原告邹富荣、翟某与被告李安刚自愿达成调解，被告李安刚自愿赔偿原告邹富荣、翟某2500元，并当庭过付完毕；本案诉讼费用由原告邹富荣、翟某自愿负担。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。原告邹富荣、翟某因本次交通事故受伤，其各项合理合法损失应予保护。德州市公安局交通警察支队平原大队作出的平交认字［2018］第0810号道路交通事故认定书，认定事实清楚，程序合法，应予认可。李安刚承担事故的全部责任，其驾驶的车辆在保险公司投保交强险及商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定精神，邹富荣、翟某的损失应当先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司承担赔偿责任，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人李安刚予以赔偿。因原告邹富荣、翟某与被告李安刚已经达成调解并赔偿完毕，一审法院不再计算该部分赔偿数额。关于邹富荣、翟某的赔偿数额问题：一、原告主张医疗费35304.47元，提供医疗费单据予以证实；二次手术费10000元，有济南三和司法鉴定中心出具的编号为［2019］临鉴字第107号司法鉴定意见书支持。被告保险公司主张对医疗费应当扣除15％的非医保用药，但并未提供证据证明其主张；两被告对于二次医疗费均无异议。因此原告医疗费、二次手术费赔偿请求合理合法，一审法院予以支持。二、济南三和司法鉴定中心出具的编号为［2019］临鉴字第107号司法鉴定意见书系被告保险公司对明正法医司法鉴定中心出具的［2018］临鉴字第119号司法鉴定意见书存在异议而申请，原告同意重新鉴定，一审法院依法对外委托，鉴定机构结合邹富荣实际伤情和治疗恢复情况作出，因此对明正法医司法鉴定中心出具的［2018］临鉴字第119号不予采信，对济南三和司法鉴定中心出具的编号为［2019］临鉴字第107号司法鉴定意见书予以采信；明正法医司法鉴定中心出具的［2018］临鉴字第120号司法鉴定意见书系原告申请，一审法院依法对外委托，鉴定机构结合翟某实际伤情和治疗恢复情况作出，被告均无异议，一审法院予以采信。原告邹富荣构成十级伤残，主张伤残赔偿金计算为16297元×20年×10％=32594元，合理合法，一审法院予以支持。三、原告主张邹富荣住院期间由其丈夫翟勇及儿子翟占新护理，出院后由丈夫翟勇护理，翟某住院期间由母亲姚双双护理，误工费及护理费按实际减少或城镇计算，翟勇（4200元＋4050元＋4050元）÷（28天＋27天＋27天）×60天=9000元，翟占新（4562.73元＋4023.02元＋4524.81元）÷90天=4370.19元，姚双双因护理工资减少19天2000元，共计15370.19元。一审法院认为，根据原告提供的证据，虽然姚双双户籍性质为农村，但其在平原县城工作，因护理原告导致收入减少，其护理费应按照其工资减少计算，翟勇、翟占新户籍性质均为农村，且翟占新、翟勇提供的证据不足以证明其因护理原告工资减少情况，鉴于鉴定报告结论中邹富荣住院期间两人护理，出院后一人护理，因此其护理费用以农村标准计算为宜。即姚双双工资减少（3086＋3368＋2931）元÷3÷30天×18天=1877元，翟占新16297元÷365天×30天=1339.5元，翟勇16297元÷365天×60天=2679元，共计5895.5元。四、原告主张住院伙补助费100元×（30＋18）天=4800元，并提供住院病历证明其实际住院天数，邹富荣30天、翟某18天，该费用合理合法，一审法院予以支持。五、原告主张误工费16297元÷365天×120天=5357.92元，并提供鉴定报告证明其误工时间，被告保险公司主张按照定残日前一天计算，但依据一审法院采信的济南三和司法鉴定中心出具的编号为［2019］临鉴字第107号司法鉴定意见书（2019年3月20日出具），按照定残日前一天计算误工期为218天，但原告主张的误工期为120天，因此一审法院支持原告误工费主张。六、原告主张营养费30元×（60＋7）天=2010元，并提供鉴定报告证明其营养期，合理合法，一审法院予以支持。七、原告主张医疗器具及护理物品花费1110元，并提供手写收款收据、定额发票佐证，但原告未提供正式发票予以证明，该费用一审法院不予支持。八、原告主张车损1680元，并提供德州华正安旧机动车鉴定评估有限公司评估报告书一份，被告保险公司虽有异议但未提出相反证据，该费用一审法院予以支持。九、原告主张道路救援费180元，并提供道路救援费发票予以佐证，该费用一审法院予以支持。十、原告主张鉴定费、评估费2500元＋900元＋200元=3600元，并提供发票予以佐证，一审法院予以支持。十一、原告主张交通费500元，一审法院予以支持。十二、原告主张精神赔偿金2000元，一审法院酌定支持1000元。以上各项费用共计102921.89元。判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司在交强险和商业三者险的限额和范围内赔偿原告邹富荣、翟某各项损失共计100421.89元，扣除保险公司为原告垫付的8000元，应实际赔付92421.89元；二、被告李安刚已经与原告邹富荣、翟某调解并赔付完毕，不再承担赔偿责任。三、驳回原告邹富荣、翟某的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后三日内过付。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296元由原告邹富荣、翟某负担。本院二审期间，上诉人提交证据一，平原县法院在核实三护理人员发给我方的询问笔录三份，证据二，短信通话证明一份，拟证明其在一审提交的护理人员的证据均真实有效，而且一审法院已对该证据进行了核实，请二审法院依法予以改判。证明三护理人员都是在公司上班，护理费应该按照实际减少的数额计算，按照农村标准进行计算是错误的。被上诉人李安刚发表质证意见称，认可这些证据都是真的，其他没有意见。被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司发表质证意见称，第一，该证据是复印件，对于真实性不予认可，第二，该询问笔录中记载，关于翟勇明确记载今年没有来上班，并且该证据作出后，一审法院并未认可其被询问人所述的相关情况，后期一审法院予以判决足以表明该误工护理材料等相关证据是不真实的。关于短信截屏没有收发人还有发送人姓名，与本次事故没有关联性。经评议，上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，不足以证明上诉人主张，本案中不作为定案根据。经审理查明原审法院认定事实清楚。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人邹富荣、翟某虽然一审提交了相关证据并且二审补充调查笔录，但其仅提供了三个月工资发放情况，原审法院认定其提供的证据不足以证明其因护理原告工资减少情况，从而将翟占新、翟勇护理费用按照农村标准计算并无不当，上诉人此项上诉请求不能成立，本院不予支持。对于侵权赔偿损失，应当按照填平原则进行，原审法院从保险公司限额中扣除被上诉人李安刚赔偿二上诉人的2500元，符合法律规定，上诉人此项上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197元，由上诉人邹富荣、翟某负担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 王晓丽二〇一九年十二月二十一日书记员 邢馨月