江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏03民终8569号 上诉人（原审被告）：王来苏，男，1965年1月16日生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：王玉芹，女，汉族，1967年1月12日生，住徐州市贾汪区。 被上诉人（原审原告）：王玉金，男，1947年3月18日生，汉族，住徐州市贾汪区。 原审第三人：徐州市贾汪区青山泉镇王集村村民委员会，住所地徐州市贾汪区青山泉镇王集村。 法定代表人：毛苏，该村民委员会主任。 上诉人王来苏因与被上诉人王玉金、原审第三人徐州市贾汪区青山泉镇王集村村民委员会（以下简称：青山泉王集村）一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2995号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王来苏上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人系同村村民。1993年被上诉人承包地3.15亩因无法耕种造成撂荒，因此将涉案土地转让给上诉人耕种至今，且涉案土地已经由原审第三人依法变更至上诉人名下，上诉人在一审庭审时提供了土地承包分户清册足以证明在1994年被上诉人已将涉案土地转让给上诉人，对此被上诉人也予以认可。因此，根据合同法规定双方转让是真实有效的，根据农村土地承包法相关规定被上诉人在1993年期间已将涉案土地撂荒，土地为集体性质。因此原审第三人有权将撂荒土地再次发包，经过上诉人与被上诉人协商转让给上诉人耕种，原审第三人作为集体组织将涉案土地使用权变更为上诉人是合理合法的。上诉人耕种涉案土地从1993年至2019年共计26年，被上诉人于2019年3月才向上诉人要求返还涉案土地，根据民事诉讼法相关规定，其主张己超过法定诉讼时效。一审法院在未查清事实的基础上认定上诉人应返还涉案土地无法律依据，适用法律错误。请求二审法院依照合同法及物权法相关规定作出公平公正判决，维护上诉人合法权益。 王玉金向一审法院起诉请求判令：1.请求判令王来苏返还王玉金位于贾汪区土地补贴费20916元；2.本案诉讼费由王来苏承担。 一审法院经审理查明：王玉金与王来苏均系青山泉王集村村民。1983年，王玉金从青山泉王集村获得涉案3.15亩石坝地承包经营权，1994年农村土地二轮承包时青山泉王集村继续将涉案的3.15亩石坝地承包给王玉金，并在土地清册上予以登记。1997年王玉金、王来苏口头协议，约定王玉金无偿将石坝地3.15亩流转给王来苏耕种，由王来苏承担3.15亩的税收，但对流转的形式、是转包还是转让、期限约定等均不明。 另查明，2008年5月31日，青山泉王集村给王来苏颁发了编号为苏CC110503108号中华人民共和国农村土地承包经营权证书，涉案土地登记在王来苏名下，且涉案土地的各项农业补贴一直由王来苏领取。 再查明，王玉金于2019年3月份向王来苏索要涉案承包土地。 一审法院认为：合法的土地承包经营权受法律保护。家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。 本案中，王玉金、王来苏双方虽口头约定由王来苏实际耕种涉案土地，但并未签订书面合同，且王来苏亦未与原审第三人另行签订涉案土地承包合同，故，王玉金、王来苏之间不能认定系转让关系，而应认定为转包或出租关系。承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。王玉金在第一轮、第二轮农村土地承包中均依法取得了涉案土地的承包经营权，因家中无人耕种而将涉案土地临时交给王来苏代为耕种，王玉金、王来苏之间土地承包经营权的流转属于临时代耕性质，而非经发包方同意后正式转让，王玉金仍是涉案土地承包合同的承包方，王来苏与原审第三人即发包方之间并没有形成新的发承包关系。王来苏虽因此取得了涉案承包土地的耕种、收益的权利，但这种权利只是临时的，王玉金可以随时收回，综上，王玉金仍为涉案耕地的实际土地承包经营权人，其作为承包人未与王来苏约定流转期限，其有权随时终止并要求王来苏归还涉案土地，故，王玉金要求王来苏返还涉案土地的诉讼请求正当、合法，一审法院依法予以支持。 关于王玉金主张王来苏返还土地补偿费的问题。王玉金、王来苏双方在口头约定时，并未对租金进行约定。在诉讼中王玉金亦没有向一审法院提供有效证据证明其主张，且王玉金在庭审中称其于2019年3月份才向王来苏主张权利，故，对其该主张，一审法院不予支持。 关于王玉金主张原审第三人未按法定程序擅自与王来苏签订土地承包合同的问题。一审法院认为，原审第三人在1994年已将涉案土地以家庭承包方式发包给王玉金经营，王玉金在承包经营过程中进行土地流转符合法律规定，且向原审第三人进行了备案登记，原审第三人在该案中并无过错，故，对其该项主张，一审法院不予支持。 关于王来苏提供的农村土地承包经营权证与土地承包合同（土地登记清册）不一致的问题。一审法院认为，首先，根据物权法规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条的规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”依法签订的承包合同已经成立，立即产生法律效力，承包方随即取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续而生效。土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。土地承包经营权证书的发放系县级以上地方人民政府根据法律授权应主动履行的职责，是政府依据土地承包合同进行颁发的，承包人无须提出申请，只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”土地承包经营权应自土地承包经营合同生效时设立，是否取得政府颁发的土地承包经营权证并不是合同生效的要件。土地承包经营权的登记，不是物权设立的公示方法，对承包合同的成立、生效和承包经营权的设立并无影响，应属于备案性质。第三，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”该规定土地承包经营权证是基于土地承包合同的依法成立而产生的，其属于国家对承包经营权的一种事后确认，而不是直接赋予承包方土地承包经营权的许可证书，其颁发、变更、作废是完全依附土地承包合同的。综上所述，王来苏持有的农村土地承包经营权证与王玉金提供的土地清册承包合同记载的不一致，应当依据土地清册记载为准予以确认涉案土地的经营权，故，王玉金拥有涉案土地的承包使用权。 依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十五条、第十六条第一项、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国农村土地承包证管理办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王来苏于判决发生法律效力之日起二十日内将位于贾汪区亩土地返还给王玉金；二、驳回王玉金的其他诉讼请求。案件受理费322元，减半收取161元，由王玉金负担121元，王来苏负担40元。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院认为，关于一审法院判令王来苏将诉争土地返还王玉金有无事实及法律依据的问题。首先，涉案的青山泉王集村1994年二轮土地承包清册载明，青山泉王集村1994年将诉争土地承包给王玉金。王来苏在上诉意见中主张王玉金已将诉争土地协商转让给了王来苏，但并未提交证据予以证实，王玉金对此亦不予认可。王来苏二审述称，当时王来苏听说诉争土地没有人种了，就拾过来种了。故本院认为，王来苏相关上诉主张无证据支持，亦与其二审陈述不符，本院不予采纳。王来苏虽耕种了涉案的王玉金二轮承包地，但双方当事人对王来苏耕种该地的期限等问题未签订书面合同作出明确约定，即未达成合意。同时，王来苏未提交证据证实，二轮土地承包期内诉争土地被王玉金依法交回了发包方或者被发包方依法收回，此后由发包方与王来苏另行签订了承包合同。故一审法院认定王玉金、王来苏之间不是承包地转让关系，王来苏耕种诉争土地系临时代耕，王玉金仍是该地二轮承包人，并无不当。虽王来苏长期使用诉争土地，但不能据此去反推该地的承包权归属，亦不能认定王来苏对土地的使用应持续至二轮承包期满时止。王玉金可以随时收回该土地。王玉金提起本案诉讼主张的土地承包经营权系物权，故本案不适用诉讼时效的规定。另外，关于王来苏持有的农村土地承包经营权证与王玉金提供的土地清册记载不一致的问题。本院认为，首先，我国农村土地承包法规定，耕地的承包期为三十年。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。据此，依法签订的承包合同成立即生效，土地承包经营权自此设立，土地承包经营权不依赖于行政确认。其次，涉案的王来苏土地承包经营权证上的“石坝地”并未记载土地“四至”等依法应当载明的内容。目前尚在徐州市轮土地承包的三十年承包期内，一审法院依据当地村组1994年二轮土地承包清册的记载，确认涉案土地承包经营权归属，于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费322元，由上诉人王来苏负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 涛 审判员 杜 林 审判员 李帅胜 二〇一九年十二月十日 书记员 艾文卿