浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0303刑初981号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人潘晓乐，男，1991年6月29日出生，汉族，大学文化程度，经商，群众，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因本案于2019年1月2日投案并被刑事拘留，同日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 委托辩护人章超凡，上海浩信（温州）律师事务所律师。 被告人刘乐歆，女，1996年6月11日出生，汉族，大学文化程度，务工，群众，户籍所在地湖北省武穴市。因本案于2019年1月2日投案并被刑事拘留，同日被取保候审。 委托辩护人周娇娇，上海浩信（温州）律师事务所律师。 被告人潘晓琼，女，1984年1月16日出生，汉族，高中文化程度，务工，群众，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因本案于2019年1月2日投案并被刑事拘留，同日被取保候审。 委托辩护人张虹，上海浩信（温州）律师事务所律师。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2019]1032号起诉书指控被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼犯非法经营罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员诸慧出庭支持公诉，被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼及各自的委托辩护人章超凡、周娇娇、张虹，证人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控：2018年6月25日,被告人潘晓乐为获取非法利益，在温州市龙湾区注册成立温州市展启网络科技有限公司（以下简称展启公司）。展启公司租用温州市龙湾区万达广场6幢1109、1110室为办公地点，聘用被告人潘晓琼、刘乐歆非法从事期货交易。 2018年6月至11月期间，展启公司未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门批准，经营期货原油、黄金等交易，在元大期货（香港）有限公司建立账户后给客户分立子账户，使用“信管家”、“垦荒牛”软件作为公司的期货交易系统。采用保证金制度(给客户配资）、以集中交易的方式进行无实物交割的标准化合约交易，非法从事期货交易，交易资金流入元大期货（香港）有限公司。展启公司招揽社会公众，从中收取手续费，共发展客户1541人，合计买卖成交211125手，交易亏损30546169.35元（人民币，下同）；收取手续费41638761元，其中基础手续费6868091元（给交易所、期货公司）、附加手续费34770670元（给潘晓乐手续费1741781元、恒信软件公司使用费1060757.5港币、代理商中介费）；买卖成交的交易金额共计347464978070元。去除最高、最低杠杆率，买卖成交的交易金额在1039195689元至1286887231元。 其中，被告人潘晓乐、潘晓琼、刘乐歆参与以下经营活动： 1、被告人潘晓乐系展启公司股东(实际控股100%)，任法定代表人，组织、策划展启公司的非法期货经营活动，其参与非法经营期货交易额共计347464978070元。 2、被告人刘乐歆系展启公司员工(工商登记为股东，实际未出资),负责入金工作，由被告人潘晓乐交代其把客户入金的人民币换算成美元在客户的子账户里录入金额给客户入金，其参与非法经营期货交易额共计347464978070元。 3、被告人潘晓琼系展启公司员工，负责出金工作，由被告人潘晓乐交代其通过被告人刘乐歆的银行卡在电脑上操作打款给客户出金，其参与非法经营期货交易额共计347464978070元。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪，应予处罚。被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼均有自首情节，另刘乐歆、潘晓琼系从犯，依法可予从轻或减轻处罚。故建议对被告人潘晓乐在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑，对被告人潘晓琼、刘乐歆均在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，三被告人均并处罚金。 被告人潘晓乐辩称成交金额3000余亿元计算不科学；其手续费获利仅28万余元，非起诉书指控的174余万元。其辩护人提出本案审计报告启动程序不合法、数据采集不完整、审计方法不科学、鉴定结论不合理，所认定交易额、手续费均过高，故不能作为证据使用；另潘晓乐系初犯、具有自首情节，建议减轻处罚并适用缓刑。 被告人刘乐歆、潘晓琼对公诉机关指控事实无异议，请求从轻处罚。二辩护人均提出，本案审计报告不能作为证据使用，另二被告人系初犯、从犯，具有自首情节，愿意退赃，建议减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年5月29日,被告人潘晓乐在元大期货（香港）有限公司建立账户。同年6月，潘晓乐租用温州市龙湾区万达广场6幢1109、1110室作为办公地点，出资注册成立温州市展启网络科技有限公司（以下简称展启公司）出任法定代表人，组织、策划非法期货经营活动。同时，聘用被告人刘乐歆负责入金工作，即按照潘晓乐指示将客户入金的人民币换算成美元在客户的子账户里录入金额给客户入金；聘用被告人潘晓琼非法从事子账户客户期货交易的出金工作，即按照潘晓乐指示通过刘乐歆的银行卡在电脑上操作打款给客户出金。展启公司未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门批准，潘晓乐、潘晓琼、刘乐歆不具有期货从业人员资质。 2018年5月29日至11月15日期间，被告人潘晓乐为获取非法利益，利用元大期货（香港）有限公司账户，在该账户下分设子账户。后招揽社会公众成为子账户客户，使用“信管家”、“垦荒牛”软件作为公司期货交易系统，采用保证金制度给客户配资，以集中交易的方式进行无实物交割的标准化合约交易，交易资金流入元大期货（香港）有限公司，进行非法从事原油、黄金等期货交易，从中赚取手续费差价。 期间，共发展客户1541个，线下入金30768142.55元，“信管家”交易系统出入金总额（入金额减去出金额）77605875元，合计买卖成交211125手，买卖成交的交易金额共计347464978070元。去除最高、最低杠杆率，买卖成交的交易金额在1039195689元至1286887231元。期间共收取手续费41638761元，其中由交易所等机构收取的基础手续费为6868091元，由被告人潘晓乐、恒信软件公司等收取的附加手续费为34770670元；潘晓乐非法获利在30万元以上3000万元以下，被告人刘乐歆、潘晓琼分别获利9000元、18000元。 2019年1月2日，被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼主动向公安机关投案，并如实供述自己罪行。在本院审理过程中，已分别退出违法所得300000元、9000元、18000元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人潘晓乐的陈述，供认2018年5月29日，其在在香港元大期货公司以本人名义开通银行账号，并注册期货账户作为母账户，户名潘晓乐，账号17×××58；后下载元大期货的“信管家”软件，通过母账户登录软件注册多个子账户；向客户提供子账户，母账户操控子账户入金出金，子账户通过“信管家”软件以母账户名义，买涨买跌进行期货交易。名下账户累计交易211125手，买入卖出一次合计算一手，收取客户3.25美元至12.5美元/手的手续费，每笔买入卖出元大期货公司均收取2.2美元手续费，其收取高于元大的手续费，从中赚取差价约30万元。入金其未收取手续费，按人民币兑换美元7.5比1入账，母账户关联银行卡向客户银行卡出金时收取3元/笔手续费。 从6月开始至11月被查获，共经营5月有余，注册子账户2000余个，其中朱某、高某等人均在子账户进行投资，朱某交易4640手，支付手续费105256.75美金；唐彦民交易575手，支付手续费21999美元。期间“信管家”升级为“垦荒牛”的情况。 2、被告人刘乐歆的供述及银行交易明细，供认其男友潘晓乐在温州龙湾成立公司，以公司名义经营原油期货；潘晓乐事先到香港元大期货公司注册母账户后下载“信管家”软件，再将软件下面的子账户和母账户关联，由子账户通过手机软件以母账户名义投资香港期货，每笔买入卖出均由元大公司收取手续费，其公司收取高于元大的手续费赚取差价。2018年6月至11月，其在公司负责入金，先由潘晓琼确认客户打入银行卡内的金额，其换算成外汇美元后，在客户对应的子账户内录入金额，客户在账户买卖时，母账户自动下单买卖，每笔赚取差价1.2元，子账户有1000多个，其工资3200元/月，共计获利9000余元的情况。 3、被告人潘晓琼的供述，供认潘晓乐在温州龙湾成立展启公司，以公司名义帮大陆客户在香港投资期货，收取手续费获利，公司无证监部门发放的期货投资牌照证书；其6月入职负责入金，工资4000元/月的情况。 4、证人朱某的证言及银行转账交易记录，证明2016年11月2日至2017年1月13日，其经平台推销员“杨磊”介绍在“舟山大宗商品交易所”平台上进行“浙商油”投资买卖，共计亏损896425.82元。2017年1月17日至同年3月1日，经“杨磊”介绍在“大连贵金属交易平台”上进行投资买卖，共计亏损4550.97元。2017年2月28日至同年9月19日，自行在“陕西一带一路大宗商品交易中心”平台上进行投资买卖，盈利125998.84元。2017年8月21日至同年10月13日，经平台推销员“徐炳财”介绍在“东北亚北方商品交易中心”平台上投资买卖，共计亏损41086.32元。 2018年7月11日，其经QQ14×××50的好友“夏草”介绍并对方指导下，于同年7月12日至11月8日在“元大期货”平台上进行黄金、美元、原油、天然气、英镑、欧元等的涨跌买卖交易，共计亏损1853967.73元。 另其于2017年5月，在某交易平台，亏损143787.75元；于2018年4月至6月，在都城期货亏损738421.61元；同年6月至8月，在国际期货亏损963937.668元；同年11月，在中阳期货亏损115044.69元；同年11月至12月，在民众期货亏损214478.01元的情况。 5、证人高某的证言、银行交易明细、微信聊天及转账记录，证明2018年8月至10月18日，其通过刘乐歆账号入金，在元大期货平台投资期货亏损190695.33元，交易时每笔收取手续费25美元，买卖各扣12.5美元的情况。 6、公司登记表、恒生银行交易记录、开户材料、软件交易明细截图、交易结算单及银行交易明细，证明被告人潘晓乐在香港元大期货公司开通账号并关联银行卡，该母账户下的子账户在案发期间的交易及资金进出的情况。 7、中国证监会浙江监管局的复函（浙证监函[2019]258号），证明涉案展启公司不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易机构，不具有经营期货业务的资质；被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼不具有期货从业人员资质的情况。 8、支付情况表、银行交易明细，证明被告人潘晓乐将名下子账户内资金出金至各子账户客户的情况。 9、审计报告、补充说明、情况说明及各子账户成交记录情况表，证明本案涉案子账户数量、买卖成交手数、线下入金金额、出入金总额、买卖成交金额、手续费等情况。 10、期货公司月结单，证明2018年6月至11月恒信软件公司使用费1060757.5港币的情况。 11、扣押决定书及清单，证明扣押涉案公司账户资金7822元的情况。 12、归案经过，证明被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼系主动投案的情况。 13、身份信息，证明被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼的身份情况。 关于被告人潘晓乐及三名辩护人提出本案审计报告认定交易额、手续费过高，不能作为证据使用的辩解及辩护意见。经查认为，潘晓乐向侦查机关提交账户交易结算单等数据材料，其中包括子账户出入金、手续费、平仓盈亏及每手交易数。审计机关根据该数据出具审计报告，启动程序合法、数据采集完整、审计方法科学、鉴定结论合理，足以作为证据使用。审计报告根据潘晓乐第一份笔录的供述认定每笔交易所收取的手续费，统计出非法获利为1741781元，后潘晓乐又作多份供述，供认获利约30万元，故以有利于被告人原则，潘晓乐获利30万元以上，总计附加手续费34770670元扣减恒信软件公司软件使用费917746.2元（按汇率折算），余额为33852923.8元。该33852923.8元包括潘晓乐声称但无法查实的中间人手续费，故潘晓乐的获利金额为30万元以上至3000万元以下。 本院认为，被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼以营利为目的，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，结伙非法经营期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼系初犯、均有自首情节并已退赃，另被告人刘乐歆、潘晓琼在共同犯罪中起次要作用，为从犯，依法予以不同程度减轻处罚。辩护人提出与上述相关的辩护意见，予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人潘晓乐犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币900000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2023年11月10日止。) 二、被告人刘乐歆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。） 三、被告人潘晓琼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。） 四、被告人潘晓乐、刘乐歆、潘晓琼已分别退出的违法所得人民币300000元、9000元、18000元，予以没收；扣押于公安机关的现金人民币7822元予以折抵罚金，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  吴先慧 人民陪审员  张招仙 人民陪审员  王德金 二〇一九年十二月十七日 法官助理陈叶丽 代书 记员  王莎妮 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【生产、销售有毒、有害食品罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。