河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民再40号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省佳林建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区。法定代表人：侯林山，该公司经理。委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人：徐斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：方宏，男，1976年6月8日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市新城区。代理权限为代为承认、增加、放弃、变更诉讼请求，收集、提供证据，出庭陈述意见、参与辩论，进行和解、调解，代收法律文书、执行款物等。委托诉讼代理人：白雪刚，江苏清正苑律师事务所律师。代理权限为代为承认、增加、放弃、变更诉讼请求，收集、提供证据，出庭陈述意见、参与辩论，进行和解、调解，代收法律文书、执行款物等。再审申请人河南省佳林建筑工程有限公司（以下简称河南佳林公司）因与被申请人江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月10日向河南省淇县人民法院（以下简称淇县法院）提起诉讼。淇县法院2018年9月3日作出（2017）豫0622民初1407号民事判决。江苏矿业公司不服，向本院提起上诉。本院2018年12月12日作出（2018）豫06民终1428号民事判决。该判决发生法律效力后，河南佳林公司不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。省法院2019年9月24日作出（2019）豫民申3167号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。再审申请人河南佳林公司的委托诉讼代理人王文堂，被申请人江苏矿业公司的委托诉讼代理人方宏、白雪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南佳林公司申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。理由如下：1.二审认定涉案工程款中江苏矿业公司向河南佳林公司提供的炸药价值285675元，且河南佳林公司全部未给付，缺乏证据证明。江苏矿业公司在诉前自认“暂未扣除甲供的部分炸药雷管款”，而非全部炸药雷管款。河南佳林公司对涉案工程实施爆破时，已经将爆破材料费当即以现金形式付清。江苏矿业公司称河南佳林公司未给付，应自行承担举证责任。2.二审将江苏矿业公司向河南佳林公司提供的炸药价值285675元，和鉴定意见中实测计算工程量爆破材料费100180.69元，从工程款中重复扣除，更是错误。江苏矿业公司辩称：1.河南佳林公司认可爆破材料是由江苏矿业公司供应。2.河南佳林公司陈述将爆破材料费以现金形式给付江苏矿业公司的方宏，没有任何证据证明。3.爆破材料本身是由江苏矿业公司供应，鉴定意见中不应计算这部分费用。4.江苏矿业公司实际向河南佳林公司供应炸药285675元（21975公斤），河南佳林公司应当支付该部分费用。5.河南佳林公司通过申请强制执行已经得到全部工程款，应当给江苏矿业公司出具发票。请求维持二审判决，让河南佳林公司给江苏矿业公司出具工程款发票。河南佳林公司于2017年8月10日向淇县法院起诉请求：1.判令江苏矿业公司给付工程款1147159.27元（已扣除江苏矿业公司累计给付的1830000元），并自2015年12月24日至偿清之日按《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定计付逾期付款违约金；2.判令江苏矿业公司承担鉴定费50000元。理由如下：2015年9月1日，江苏矿业公司与河南佳林公司签订《建设工程施工合同》，将其总承包的“淇县凤泉山风电场”项目中的“鹤壁风电（50Mwp）道路工程”分包给河南佳林公司。合同主要内容为：工程地点位于淇××黄洞乡；分包工程范围为鹤壁风电（50Mwp）道路、风机平台（爆破挖运）；合同价款及调整：总价款约2800000元，根据全部设计图纸、设计变更所完工程量据实结算，道路和平台执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其取费标准，定额人工费按照“豫建标定（2014）52号文”调整；临时便道修筑70000元/公里按实计价，群英洞上山便道按300000元总包干；工程完工经复核后一次性付至工程合格价款的95%，留5%质保金一年后无质量问题无息返还。合同签订后，河南佳林公司按江苏矿业公司的图纸和变更增加的工程量进行施工，道路和风机平台爆破挖运的分别为普坚石和特坚石。施工期间，因政府强令停止爆破，顺延工期。2015年12月20日，工程全部竣工。当月24日，工程未经双方竣工验收和结算，江苏矿业公司擅自投入使用，浇筑风机底座，进行风机安装施工。自工程竣工至今，虽经河南佳林公司一再催促，江苏矿业公司既不对实际工程量进行核实，也不按普坚石计价，截止2017年1月，累计给付了1830000元。故提起诉讼，请依法判决。江苏矿业公司辩称：河南佳林公司的起诉依据明显不足，缺乏事实和法律依据。理由如下：1.该工程目前尚未完成最终结算，不具备合同约定的工程款结算条件。未完成结算的原因是河南佳林公司不履行合同约定的相关义务，未提供工程结算所需要的相关施工验收签证和结算资料，导致江苏矿业公司至今未能与发包方完成结算。2.依河南佳林公司申请所作的司法鉴定意见书，在出具前未按规定事先征求双方的反馈意见，导致鉴定结论与相关事实有较大偏差，需要鉴定人出庭说明相关情况或书面答复，以便当事方核对相关鉴定数据和结论。3.经初步核算，扣除已支付的款项后，江苏矿业公司已超额支付河南佳林公司相关款项，经对司法鉴定意见书核对后再确定具体款项数额。淇县法院一审认定：2015年9月1日，江苏矿业公司（甲方）与河南佳林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将其承包的“淇县凤泉山风电场”项目中的“鹤壁风电（50Mwp）道路工程”分包给河南佳林公司。合同主要内容为：总价款约2800000元，工程竣工验收合格后，根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算；临时施工便道修筑按照70000元/公里按实计价，群英洞处的上山便道（约900米长）按300000元总包干价进行计价；工程款的支付及付款方式为，每月25日前将本月完成的合格工程量报送甲方，由甲方确认后支付本月完成合格工程价款的75%，其余待工程竣工结算完成后，经项目部、处经管部、审计部复核后一次性付至合格工程价款的95%，留5%的质保金一年后无质量问题无息返还；对乙方未经甲方认可超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；开工5天前，由甲方向乙方提供图纸一套。在施工期间，江苏矿业公司未向河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司方工程技术人员现场指令进行施工作业。2015年12月底，涉案工程完工，河南佳林公司退场。后该工程未经竣工验收，江苏矿业公司投入使用进行后期施工。截止2017年1月，江苏矿业公司已累计给付河南佳林公司工程款1830000元。经鉴定，按现场实际测量计算工程量鉴定对应工程造价为2977159.27元，按施工图纸计算工程量鉴定对应工程造价为2688702.04元。河南佳林公司已垫付鉴定费50000元。淇县法院一审认为：双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，合同价款根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算。本案中，江苏矿业公司在施工期间未向河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司方工程技术人员现场指令进行施工作业。结合合同约定，江苏矿业公司应按实际工程量向河南佳林公司支付工程款。根据工程造价司法鉴定意见，河南佳林公司实际施工工程量的工程款为2977159.27元，该工程款的5%即148857.96元为质保金，减去江苏矿业公司已付的1830000元，江苏矿业公司应向河南佳林公司支付998301.31元的工程款及上述质保金。2015年12月底，河南佳林公司施工工程完工并退场，江苏矿业公司随后在未经竣工验收的情况下进行后期施工，因此，酌定2015年12月31日为涉案工程实际交付之日和竣工日期。双方未明确约定逾期支付工程款的违约责任，河南佳林公司因江苏矿业公司逾期支付工程款所造成的实际损失为利息损失，对江苏矿业公司欠付工程款利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，质保金的利息起算日应为竣工日一年后即2017年1月1日。淇县法院一审判决：一、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付工程款998301.31元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付质保金款148857.96元，并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。江苏矿业公司不服一审判决，上诉至本院。江苏矿业公司上诉请求：依法查明事实予以改判，或撤销一审判决发回重审。理由如下：一审判决事实认定错误，显失公正。无论依据合同还是事实，河南佳林公司在涉案工程使用的炸药雷管总计362526.2元是江苏矿业公司所提供，此部分款项应从应付工程款中予以扣除。河南佳林公司未按图纸施工，导致基坑超挖，江苏矿业公司为此支付503700元，应在工程款中扣除。一审法院仅凭郭龙辉证言认定，江苏矿业公司未交付图纸，河南佳林公司仅凭江苏矿业公司的现场指令进行施工，判决江苏矿业公司承担因此增加的不合理的工程量，缺乏公正。一审判决按照鉴定意见书中实际工程量作为涉案工程的结算依据明显错误，鉴定机构作出的现场工程量及工程造价违背了双方合同约定。根据合同约定，竣工验收合格后双方才具备结算条件。江苏矿业公司多次要求河南佳林公司提供结算资料进行结算，但是其均未提供，导致江苏矿业公司与发包方结算被拖延。河南佳林公司在不具备结算条件的情况下起诉，既违反合同约定也缺乏事实法律依据。河南佳林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正。双方签订合同明确约定，合同价款根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算。双方未明确约定逾期支付工程款的违约责任。施工期间，江苏矿业公司未向河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司工程技术人员现场指令施工作业。涉案工程全部竣工后，江苏矿业公司未经双方竣工验收和结算，擅自投入使用进行后期施工。经依法委托鉴定机构对工程造价鉴定，河南佳林公司实际施工工程量工程款为2977159.27元。河南佳林公司施工爆破所需炸药、雷管由江苏矿业公司提供确是事实，但其每次供货均由河南佳林公司当即付清价款。江苏矿业公司无任何证据证明河南佳林公司欠其炸药、雷管费用，请求在工程款中扣除炸药、雷管费用362526.2元无事实根据。河南佳林公司按照江苏矿业公司的工程技术人员现场指令施工作业，江苏矿业公司诉请从工程款中扣除基坑超挖回填费用及技术人员工资，不能成立。一审以司法鉴定意见作为定案依据合法有据。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：河南佳林公司认可已收到江苏矿业公司提供的炸药21975公斤。河南佳林公司认可每1000公斤炸药的价格为13000元。濮阳中原建设工程咨询有限公司濮中咨[2018]造鉴字第004号回函-001回复意见载明：鉴定报告中所含爆破材料费用情况说明如下：（1）按实测计算工程量鉴定造价中，含爆破费材料费100180.69元。（2）按图纸计算工程量鉴定造价中，含爆破费材料费87245.54元。本院二审认为：关于江苏矿业公司所提出的河南佳林公司在涉案工程使用的炸药雷管总计362526.2元是江苏矿业公司所提供，此部分款项应从应付工程款中予以扣除的上诉理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏矿业公司与河南佳林公司签订的《建设工程施工合同》约定，由江苏矿业公司供应材料。根据该合同约定，炸药、雷管等由江苏矿业公司提供。河南佳林公司主张其已将购买炸药的费用以现金的形式支付给江苏矿业公司委托诉讼代理人方宏，但是其并未提交充分有效的证据予以印证。江苏矿业公司的该项上诉理由成立，予以支持。根据鉴定意见，按现场实际测量计算工程量的鉴定对应工程造价2977159.27元，但一审判决在计算涉案工程价款时未将爆破材料费予以扣减不当，应予以纠正，应将鉴定意见中实际测量计算工程量爆破材料费100180.69元予以扣减。根据江苏矿业公司所供炸药量及河南佳林公司所认可的炸药价格，涉案工程中江苏矿业公司向河南佳林公司提供的炸药价值为285675元，应在实际施工工程量的工程款2977159.27元中予以扣减。江苏矿业公司应支付给河南佳林公司工程款为2591303.58元，该工程款的5%即129565.18元为质保金，减去江苏矿业公司已付的1830000元，江苏矿业公司应向河南佳林公司支付631738.4元的工程款及上述质保金。关于江苏矿业公司所提出的河南佳林公司未按图纸施工，导致基坑超挖，江苏矿业公司为此支付503700元，应在工程款中扣除的上诉理由。本案中，江苏矿业公司主张已将涉案工程图纸交付给河南佳林公司，但是其未提交有关交付图纸充分有效的证据印证其主张，江苏矿业公司亦未就基坑超挖的事实及责任提供相应证据予以支持。涉案合同约定了工程量据实结算，一审判决依据鉴定意见中实际施工工程量并无不当。江苏矿业公司该项上诉理由不能成立，不予支持。本院二审判决：一、撤销淇县法院（2017）豫0622民初1407号民事判决；二、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付工程款631738.4元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付质保金款129565.18元，并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；四、驳回河南佳林公司的其他诉讼请求。河南佳林公司不服本院二审判决，向省法院申请再审。省法院2019年9月24日作出（2019）豫民申3167号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人的诉辩意见，确认一审判决认定的事实成立。另查明，濮阳中原建设工程咨询有限公司濮中咨[2018]造鉴字第004号回函-001回复意见载明：将原鉴定报告中所含爆破材料费用情况说明如下：（1）按实测计算工程量鉴定造价中，含爆破材料费100180.69元。（2）按图计算工程量鉴定造价中，含爆破材料费87245.54元。本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。2015年9月1日，江苏矿业公司与河南佳林公司签订《建设工程施工合同》，将其承包的部分工程分包给河南佳林公司施工。2015年12月底，涉案工程完工，河南佳林公司退场，该工程未经竣工验收，江苏矿业公司即投入使用并进行后期施工。故一、二审将2015年12月31日作为涉案工程实际交付之日，依照合同约定判令江苏矿业公司支付河南佳林公司剩余工程款和质保金，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定和合同约定，本院予以确认。再审期间，双方当事人争议的主要问题是爆破材料费用的扣除问题。本案中，炸药、雷管等爆破材料由江苏矿业公司供应，双方当事人并无异议，应当从河南佳林公司诉请的工程造价款中扣除。河南佳林公司主张施工过程中每次向江苏矿业公司申请爆破材料时已经以现金形式实际付清，对此应当承担举证责任。因该公司提供的郭会安等人的取款明细、郭龙辉支付炸药款的记录均为单方证据，该公司陈述的理由也均为推断事实，不足以证明其主张，本院不予采信。从郭龙辉与江苏矿业公司员工方宏的微信聊天记录及江苏矿业公司发送的《佳林决算审核说明》显示，暂未扣除江苏矿业公司供应的部分炸药、雷管款，但未显示未扣除部分的实际用量和价款，故江苏矿业公司主张按照其向河南佳林公司供应的全部炸药、雷管等爆破材料费用进行扣除，没有证据证明和事实依据，本院不予采信。因双方当事人对炸药、雷管等爆破材料的未结算用量及价款存在争议，鉴定机构在一审时的回复意见中载明，按实测计算工程量鉴定造价中含爆破材料费100180.69元，故应将鉴定机构确定的爆破材料费用100180.69元从河南佳林公司主张的工程造价款中扣除。二审按照江苏矿业公司供应的全部爆破材料计算费用285675元，并将鉴定意见中确定的爆破材料费用100180.69元，一并从工程造价款中扣除不当，应予纠正。经计算，河南佳林公司施工工程造价为2977159.27元，扣除爆破材料费用100180.69元，实际工程造价2876978.58元。江苏矿业公司应当支付河南佳林公司工程款的总额为2733129.65元（实际工程造价2876978.58元的95%），扣除已支付的1830000元，江苏矿业公司应当支付河南佳林公司剩余工程款为903129.65元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。江苏矿业公司应当支付河南佳林公司质保金为143848.93元（实际工程造价2876978.58元的5%），并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。综上所述，河南佳林公司的再审请求部分成立。一、二审判决计算江苏矿业公司应付工程款及质保金的数额错误，予以纠正。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫06民终1428号民事判决及淇县人民法院（2017）豫0622民初1407号民事判决；二、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省佳林建筑工程有限公司支付工程款903129.65元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省佳林建筑工程有限公司支付质保金143848.93元，并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；四、驳回河南省佳林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15124元，鉴定费50000元，合计65124元，由江苏省矿业工程集团有限公司负担63803元，河南省佳林建筑工程有限公司负担1321元。二审案件受理费13783元，由江苏省矿业工程集团有限公司负担12579元，河南省佳林建筑工程有限公司负担1204元。本判决为终审判决。审判长  贾敬科审判员  曹建芳审判员  谷朝宪二〇一九年十二月二十日书记员  王宏飞附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。