山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11620号上诉人（原审原告）：何国祥，男，1970年4月27日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李萍，女，1967年2月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人何国祥、李萍因与被上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称莱芜金缔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何国祥、李萍上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持何国祥、李萍的一审第一、第二项诉讼请求；2.一审、二审案件受理费全部由莱芜金缔公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉房产尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，认为“原告可待办理房产登记法定条件成就后，另行向被告主张，比较符合本案实际”，一审法院的认定是越俎代庖，该认定将助长房地产开发商继续、无限期侵犯购房人合法权益。通过一审庭审中莱芜金缔公司的陈述（本次提出同类型诉讼的案件一共十三件，莱芜金缔公司代理人在部分案件中出庭并陈述了意见），莱芜金缔公司开发涉案房产期间，曾与莱芜烟草局等四个单位产生纠纷，导致莱芜金缔公司的开发行为失控。但是，案件所涉《商品房预售合同》、补充协议等全部是莱芜金缔公司签署，莱芜金缔公司不论与第三人的关系如何，都应当对合同约定义务承担责任。涉案房屋取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料是莱芜金缔公司的义务，在合同约定期限内不能取得办证所需手续是莱芜金缔公司一方的原因造成的。自2015年5月11日交付房屋至今已经四年多，在漫长的四年时间里尚不能取得办证资料，一审法院通过判决形式将莱芜金缔公司应负的义务延迟到办证条件成就之后，这种认定是对何国祥、李萍权利的漠视，而且会加剧房地产开发商的肆意侵权。而且，一审庭审过程中，没有任何一方举证证实办证所需资料准备了哪些，还缺哪些，一审法院是根据什么认定案涉房产办理产权证书需要的办证资料不齐全呢？何国祥、李萍认为：买卖合同双方既然约定了权利义务，该权利义务在不违法的情况下，法院依法支持就可以了。一审法院代替行政部门认定办证资料是否齐全，明显是越俎代庖。因此，何国祥、李萍主张莱芜金缔公司提交办证资料的请求应予支持。二、何国祥、李萍主张的逾期交房违约金是房屋预售合同约定的违约责任，《协议书》的签署不能免除莱芜金缔公司承担违约责任，双方未变更原违约责任条款。何国祥、李萍在庭审过程中提交的《协议书》是何国祥、李萍等人在2014年提起的房屋买卖合同纠纷诉讼过程中，经法院主持调解达成。《协议书》约定何国祥、李萍同意缴纳最后一次调价前暂定款，被上诉同意交房。商品房预售合同第四条约定了所购楼房价款是固定价款，但在补充协议第1条、第5条规定中，又约定“房屋的最后实际价格，以实测面积、实际成本计算，决算时算清，在房产证办理时多退少补。需补交房款的，出卖人应当在办理房产证时向买受人发出通知要求缴纳”。根据上述约定，最后一次调价款实际上应当在办理房产证时缴纳，莱芜金缔公司所属第四项目部在未办理房产证前通知何国祥、李萍缴纳最后一次调价款违反了双方约定，实际上是不合理的。在法庭调解过程中何国祥、李萍为达到尽快交房目的，退让一步同意缴纳调价款，第四项目部同意交房。在这个过程中，何国祥、李萍没有放弃向莱芜金缔公司主张违约金，只是同意先撤诉。当时的主审法官也这样对何国祥、李萍释明：交房后何国祥、李萍可以依法再行提起违约主张。从协议书本意来看，何国祥、李萍同意提前交款只是迫于交房压力满足了莱芜金缔公司的一个无理要求，协议中何国祥、李萍没有放弃任何权利。因此，在协议书没有明示放弃交房违约金的情况下，不能抹杀被上诉长期存在的违约交房行为以及约定的违约责任。双方在2015年5月6日签订的《协议书》只是确定了最后一次调价款的缴纳时间、莱芜金缔公司违约后的交房期限，也就是莱芜金缔公司的违约终止期限而已，双方并未对商品房预售合同及补充协议有其他变更。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因本案《协议书》的内容无法明确双方对交房违约责任有新的、明确的约定，应当依法推定为未变更，莱芜金缔公司应当依照原约定承担逾期交房违约金。因此，一审法院认定《协议书》是对交房日期及交房条件的变更没有事实依据。三、何国祥、李萍与莱芜金缔公司之间签订的《商品房预售合同》与《补充协议》是双方的真实意思表示，真实有效，双方应当依法履行合同权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《商品房预售合同》第九条规定：“莱芜金缔公司应当在2013年5月31日之前将符合本合同约定的商品房交予买受人使用。”该条款中同时约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、出卖人提起10日内通知买受人的特殊原因。补充协议第6条再次确定了交房日期为2013年5月31日。一审庭审过程中莱芜金缔公司没有主张合同履行期间出现了上述延期交房事由，没有主张合同违约责任有变更情况，也没有提交相关证据证实本案存在延期交房事由。因此，应当充分尊重当事人的契约自由约定，按照双方约定的交房日期2013年5月31日确定莱芜金缔公司违约交房的违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，判决依据的证据不足，适用法律错误，部分判决结果错误。恳请二审法院查明事实，依法支持何国祥、李萍的上诉请求。根据一审庭审调查及二审调查之前莱芜金缔公司提交的答辩意见，涉案房屋的交付没有经过合法的验收合格程序，该交付行为违反了中华人民共和国建筑法第61条的规定，同时也违反了双方签订的商品房预售合同的约定，因此，该交房行为存在严重瑕疵，违反法律强制性规定，因此，双方签订的协议书不能免除莱芜金缔公司违约交房的违约责任。莱芜金缔公司辩称，1.在2012年至2013年何国祥、李萍和莱芜金缔公司签订的商品房买卖合同，合同至今尚不具备交付条件和生效条件，原因是第三人莱芜市某某公司、莱芜市某某某某局、莱芜市某某局、莱芜市某某局（以下简称四个局）擅自干涉涉案房产的建设，私自改变规划，造成所建楼房建设部门不予验收。四个局自作主张强行入住，何国祥、李萍私自和四个局签订房屋买卖合同，且何国祥、李萍所有的房款直接交于四个局中的烟草公司1532商贸有限公司，莱芜金缔公司至今没有收到何国祥、李萍的一分房款，所有的费用和合同均是何国祥、李萍与四个局签订的。现在所有的办证资料和手续均在第三人四个局手中，让莱芜金缔公司办证实在是无能为力；同时目前也是不可能的事。2.何国祥、李萍在购买该房产时存在重大过错，强行入住了该楼房，不按照合同的规定履行合同，擅自与第三人串通强行入住，构成先行违约。所以一审法院判决莱芜金缔公司承担违约责任是错误的。造成涉案房产不能办证的原因和责任是第三人四个局，与莱芜金缔公司无关。总之，请求二审法院依法驳回何国祥、李萍的上诉请求和驳回何国祥、李萍的一审诉讼请求。维护法律的严肃性。何国祥、李萍向一审法院起诉请求：1.依法判令莱芜金缔公司继续履行双方签订的商品房预售合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；2.依法判令莱芜金缔公司向何国祥、李萍支付自2013年6月1日至2015年5月12日的延期交房违约金72604.6元（按照购房款511300元，违约710天，日违约金万分之二计算）；3.依法判令莱芜金缔公司向何国祥、李萍支付未及时办理房产证违约金5510元（按照购房款551034元的百分之一计算）；4.案件受理费、保全费等其他费用由莱芜金缔公司承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，何国祥、李萍（买受人）与莱芜金缔公司（出卖人）签订的《商品房预售合同》一份，商品房预售许可证号为莱房售字第000111号，买受人所购商品房包括第XX幢东X单元XXX室住宅及第XX幢-CXXXX号储藏室，房款总金额为551034元，付款方式及期限均作出约定。出卖人应当在2013年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备建筑工程竣工验收备案表、面积实测技术报告书的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，若买受人不退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同尾部莱芜金缔公司、法定代表人唐春荣以及何国祥、李萍签字盖章确认。庭审中莱芜金缔公司认为，合同内容和约定的条款不是其真实意思表示，但对尾部的公章及法定代表人唐春荣的签名予以认可。2012年5月8日，买受人何国祥、李萍与莱芜金缔房地产开发有限公司金地凯旋城第四项目部（以下简称莱芜金缔公司第四项目部）签订《商品房预售合同》补充协议，协议约定买受人所购楼栋房号XX幢东X单元XXX室，预计全部房款53.38万元，其中主房50.84万元，储藏室2.99万元，本次应缴总房款的95%计51.13万元，前期已缴30万元，已登记购买车位的，另加车位费8万元，本次实缴21.13万元。交房日期为2013年5月31日，剩余5%房款，交房时一次性付清。协议尾部莱芜金缔公司第四项目部盖章，技术监督局吕某签字确认。庭审中，莱芜金缔公司认为该协议加盖了莱芜金缔公司第四项目部公章不是与其公司签订，且签字的是技术监督局吕某，不能代表公司，因此不予认可。2015年5月6日，何国祥、李萍与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》约定，何国祥、李萍于本协议签订之日起十日内，按最后一次调价前的暂定价（即平均每平方米3600元），付清全部房款。房款付清后，何国祥、李萍提供相关书面保证及担保手续后，莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋。该协议尾部由莱芜金缔公司第四项目部盖章，何国祥、李萍签字确认。该协议书签订后，何国祥、李萍依约向莱芜金缔公司第四项目部足额缴纳了房款551034元，当日，涉案商品房交付其占有。庭审中，莱芜金缔公司认为该楼房未经建设部门验收，不符合交付条件，因此何国祥、李萍与莱芜金缔公司第四项目部签订的协议无效。2017年4月28日，原山东省莱芜市凤城公证处接受何国祥、李萍的委托向莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部送达《支付违约金告知书》。莱芜金缔公司自认案涉商品房因土地使用手续未完成初始登记、违规建设未验收不能办理房地产权属证照。另查明，莱芜金缔公司第四项目部系莱芜金缔公司分公司，于2009年8月12日注册，于2015年12月9日注销。何国祥、李萍曾因案涉商品房预售合同买卖事实起诉至一审法院，请求被告交付房屋，并支付延期交付、延期办证违约金，后撤回起诉。莱芜金缔公司提供判决书一份，裁定书两份，证实因不符合办理不动产登记条件或者是不符合交付条件的商品房提起诉讼的，法院应驳回诉讼请求。但该三份证据经何国祥、李萍质证，判决书、裁定书与案涉房产并非同一小区，无法作为本案裁决的参考依据，且该涉案房产系莱芜金缔公司第四项目部交付并非四个局履行的交付义务，对延期交房行为，莱芜金缔公司应该依法承担相应的法律后果。一审法院认为，案涉《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收款凭证》均加盖莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部的公章，系双方真实意思表示，且不存在法定无效情形，一审法院对《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收款凭证》依法予以确认，双方均应按合同及协议约定履行各自义务。莱芜金缔公司以案外人操纵、房款未实际打入其账户否认其合法性，于法无据，一审法院不予采信。莱芜金缔公司第四项目部作为莱芜金缔公司的分支机构虽已注销，但根据《民法总则》第七十四条之规定，民事责任依法应由莱芜金缔公司承担。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，本案何国祥、李萍已实际占用并使用案涉房屋，一审法院对案涉商品房的交付行为依法予以确认。《协议书》载明由何国祥、李萍按最后一次调价前的暂定价付清全部房款，并提供相关书面保证及担保手续后，由莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋，何国祥、李萍对此予以认可。一审法院认为，《协议书》的上述约定应视为对交房日期及交房条件的变更，且何国祥、李萍认可其支付房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故莱芜金缔公司并不存在延期交房行为，何国祥、李萍请求莱芜金缔公司支付延期交房违约金有违合同约定，一审法院依法不予支持。案涉商品房的实际交付日为2015年5月12日，根据《商品房预售合同》关于产权登记的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应承担违约责任。截至庭审日，何国祥、李萍不主张退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金，本案何国祥、李萍已支付房款共计551034元，故何国祥、李萍请求莱芜金缔公司支付迟延办证违约金5510元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。莱芜金缔公司辩称延期办证的原因系案外人违规交房及占有办证所需原始材料的观点，于法无据，一审法院不予采信。何国祥、李萍购买房产主要目的是取得案涉房产所有权，根据案涉《商品房预售合同》及《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条之规定，莱芜金缔公司作为房地产开发企业亦有协助何国祥、李萍办理房地产权属证书的法定义务。然根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故竣工验收是房屋交付使用的必要条件,建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。案涉房产虽由何国祥、李萍实际占有使用，但本案至今尚未依法取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，一审法院认为，何国祥、李萍可待办理房产登记的法定条件成就后，另行向莱芜金缔公司主张，比较符合本案实际。综上，一审法院经审判委员会讨论决定,根据《民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、莱芜金缔房地产开发有限公司于判决生效之日起3日内支付何国祥、李萍迟延办证违约金5510元；二、驳回何国祥、李萍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取876元，由莱芜金缔房地产开发有限公司负担25元，何国祥、李萍负担851元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系何国祥、李萍与莱芜金缔公司因商品房销售合同产生的争议，属商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。涉案房屋尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等办理权属登记所需材料,何国祥、李萍要求莱芜金缔公司继续履行合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案尚不具备履行条件，一审因此驳回何国祥、李萍此项诉讼请求正确，本院予以维持。何国祥、李萍认可2015年5月6日与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》，一审认定《协议书》的约定应视为双方变更交房日期及交房条件正确。何国祥、李萍认可其支付完房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故一审认定莱芜金缔公司不存在延期交房行为，不予支持何国祥、李萍延期交房违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，何国祥、李萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1752元，由上诉人何国祥、李萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 马立营审 判 员 何菊红审 判 员 许海涛二〇一九年十二月十六日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜