江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9989号上诉人（原审被告）：南京高传四开数控装备制造有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区西京路。法定代表人：高雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，江苏泰坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛莹，女，1990年1月28日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李振宇，江苏融悦律师事务所律师。上诉人南京高传四开数控装备制造有限公司（以下简称高传公司）因与被上诉人薛莹劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市江宁经济技术开发区人民法院于2019年8月26日作出的（2019）苏0191民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高传公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回薛莹的诉讼请求。事实与理由：一审法院对案件事实认定不当，适用法律错误。1.一审法院对于薛莹非法旷工的相关事实认定错误。在一审庭审中，高传公司提交了薛莹的电子考勤记录，证明薛莹在离职前一年内旷工长达36天，薛莹非法旷工严重违反高传公司公司内部的规章制度。劳动法第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，高传公司有权解除与薛莹的劳动合同，并且无需支付赔偿金。2.《关于与薛莹解除劳动合同决定书》中的解雇理由与庭审中陈述的解雇理由相符，并无分歧。该决定书中解雇理由为“综合公司现状及薛莹在现有岗位的工作表现，其提出友好协商解除劳动合同，但未能达成一致”，其中“现有岗位的工作表现”包括工作考勤情况，仅因薛莹入职是经某人介绍，公司碍于情面未在日常扣减薛莹工资，为照顾薛莹的后续就业问题也未在决定书明确表述其长期旷工的情况。3.一审法院并没有查明和认定薛莹的旷工行为。高传公司希望二审法院重点查明该项事实。另外，一审法院对薛莹的工作年限以及经济赔偿金的认定也没有相应的法律依据。综上所述，请求依法改判驳回薛莹的诉讼请求，维护高传公司的合法权益。薛莹辩称，1.高传公司解除行为程序上是违法的，一审判决是2019年8月26日作出的，但是高传公司一直到2019年8月20日才将解除理由告知工会，这属于程序违法。2.高传公司认为是由于薛莹旷工解除劳动合同，高传公司没有举证证明薛莹存在违纪的行为。3.一审判决在计算数字时有瑕疵，少判了一个月，为了减少诉累，薛莹没有上诉。薛莹于2011年8月24日入职，高传公司于2019年4月10日发出解除协议，薛莹的工龄应该是8年，计算时应乘以8，一审法院却乘以7.5。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高传公司上诉请求，维持一审判决。薛莹向一审法院起诉请求：1.要求高传公司支付2019年3月工资3289.5元、4月工资1237.21元；2.要求高传公司支付赔偿金66118.4元。事实和理由：其于2011年8月24日入职中传重型机床有限公司（以下简称中传公司），直到2011年12月才签劳动合同并参保。2016年2月，其被调入高传公司从事销售工作，2019年2月转入行政内勤岗，被调入南京南传激光设备有限公司（以下简称南传公司），后于2019年3月被调回高传公司。2019年4月10日，高传公司以未能协商一致为由，单方解除劳动合同。一审法院认定事实如下：2011年8月24日，薛莹入职中传公司，双方签订的最后一期劳动合同约定期限至2017年11月30日。2011年12月至2016年1月，中传公司为薛莹缴纳了社会保险费。2016年2月，薛莹入职高传公司从事电子商务工作。双方签订了劳动合同，办理了参保变更手续。2017年3月13日，高传公司与薛莹续签劳动合同，约定期限自2017年2月1日至2020年1月30日，约定在本单位工作起始时间为2016年1月。高传公司为薛莹缴纳社会保险费至2019年2月。2019年2月23日，南传公司与薛莹签订劳动合同，约定期限自2019年3月1日至2023年2月29日，岗位为管理。南传公司为薛莹缴纳了2019年3月的社会保险费。2019年3月起，高传公司不再支付薛莹工资。2019年4月10日，高传公司作出《关于与薛莹解除劳动合同决定书》，声明综合公司现状及薛莹在现有岗位的工作表现，其提出友好协商解除劳动合同，但未能达成一致，决定自即日起解除劳动关系。2019年4月11日，薛莹申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，薛莹于2019年7月1日向法院起诉。2019年8月20日，高传公司将解除薛莹劳动合同的理由告知工会。审理中，高传公司对薛莹主张的2019年3月工资3289.5元、4月工资1237.21元标准本身无异议，但认为不应当支付。薛莹提供一份署期为2016年1月的《南京市职工劳动关系转调表》复印件，其中载明“经用工单位双方协商，并告知职工，该职工劳动关系自2016年2月起办理转调手续。今后由转调入单位承诺该职工在转调出单位的工作年限的连续计算，并承担相关法律义务”，转调出单位中传公司、转调入单位高传公司、主管部门均加盖了公章。薛莹另提供中传公司原职员刘祁玲的书面证言，其中载明薛莹的劳动关系从中传公司转入高传公司由其经办，薛莹的入职时间为2011年8月24日，中传公司与高传公司是在同一办公楼办公的关联企业，薛莹在中传公司工作期间的档案由中传公司保管，办理劳动关系转移时由薛莹签字取走，与其一同将劳动关系转调表交给高传公司人事杜玉霞，之后薛莹的档案由高传公司接管。高传公司对上述证据均不予认可。审理中，高传公司提供了薛莹离职前一年内的电子考勤记录，认为薛莹在该期间旷工达36天，严重违反规章制度，其因此依照劳动法第25条规定解除劳动关系，因薛莹是托关系入职的，看在某人的面子上，之前未扣工资。薛莹质证认为，打卡机容易出问题，高传公司每个部门都有专员人工考勤，并以此核发工资，其之前从未因打卡考勤问题被扣过工资。一审另查明，中传公司、高传公司、南传公司均受宁波高光企业管理有限公司控股，高传公司、南传公司的法定代表人和住所地相同。薛莹在2018年3月至2019年2月期间平均实发工资为3148.3元，每月代扣社会保险费和公积金共计620.5元，另有一笔2018年年终奖3862元。一审法院认为，高传公司送达给薛莹的《关于与薛莹解除劳动合同决定书》，声明的解雇理由是“综合公司现状及薛莹在现有岗位的工作表现，其提出友好协商解除劳动合同，但未能达成一致”，高传公司在诉讼中又提出其解雇理由是薛莹旷工，严重违反规章制度。高传公司从未因薛莹的电子考勤记录缺失而扣减过工资，在诉讼前也从未明示薛莹存在严重违反规章制度的旷工情形，一审法院对高传公司在诉讼中声明的解雇理由不予采信。高传公司停发工资的行为，没有事实依据，应当予以补发。高传公司对薛莹主张的2019年3月工资3289.5元、4月工资1237.21元标准本身无异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿。高传公司在未与薛莹协商一致的情形下，以协商未成为由直接作出的解除劳动合同决定，违反法律规定，故薛莹有权要求高传公司支付赔偿金。中传公司与高传公司系关联企业，对薛莹的用工行为是连续的，也未支付过经济补偿，高传公司没有提供证据证明薛莹劳动关系的转入是其自身原因导致的，一审法院推定薛莹非因本人原因由中传公司转入高传公司，经济补偿年限可以合并计算为7.5年。薛莹离职前一年内平均实发工资为3148.3元，每月代扣社会保险费和公积金共计620.5元，再将2018年年终奖3862元进行分摊后，经济补偿月工资应计算为3148.3+620.5+3862÷12×10÷12=4037元，故赔偿金为4037×7.5×2=60555元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，一审法院判决：一、高传公司于一审判决发生法律效力之日起10日内支付薛莹2019年3月工资3289.5元、2019年4月工资1237.21元、赔偿金60555元；二、驳回薛莹的其他诉讼请求。一审法院案件受理费5元，一审法院予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人均对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，高传公司在一审中提交的电子考勤记录显示，薛莹自2018年5月至2019年3月每月的缺勤天数分别为1、2、5、1、1、2、4、4、3、7、6，共计36日。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高传公司主张其在《关于与薛莹解除劳动合同决定书》中提出的解雇理由“综合公司现状及薛莹在现有岗位的工作表现，其提出友好协商解除劳动合同……”指的就是薛莹旷工违反规章制度，但碍于情面以及考虑到照顾薛莹的后续就业因此未予明确。本院认为，高传公司虽然依其提供的证据主张薛莹自2018年5月起存在旷工行为，但该公司于2019年4月10日解除与薛莹的劳动关系，其未提供证据证明在解除劳动合同前与薛莹就旷工问题有过通知。高传公司虽主张其解除劳动合同时的理由即为薛莹旷工，但未能提供证据予以证明，故对高传公司的该上诉主张，本院不予采信。高传公司主张一审法院没有查明和认定薛莹的旷工行为。本院认为，高传公司以《关于与薛莹解除劳动合同决定书》中的解雇理由解除其与薛莹的劳动关系，但该理由无法律依据，故高传公司的解除劳动合同的行为属于违法解除。一审法院综合双方提交的证据，认定高传公司违法解除与薛莹的劳动合同，应当向薛莹支付赔偿金及工资，事实清楚，判决并无不当。故高传公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。对于薛莹在辩称理由中提出的高传公司解除劳动关系系程序违法、一审案件在计算赔偿金时存在瑕疵的主张。本院认为，由于薛莹未提出上诉，故对薛莹的上述主张，本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇一九年十二月二十六日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳