四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1184号 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，职务董事长。 委托诉讼代理人：林立立，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司，住所地：四川省眉山市彭山区长寿路东段699号。 负责人：高永林。 委托诉讼代理人：杨勇军，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李志君，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称：华南公司）因与被上诉人四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司（以下简称：银林彭山分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院(2019)川1403民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华南公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项，改判驳回银林彭山分公司的诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由银林彭山分公司负担。事实和理由：1、一审程序严重违法，应发回重审。本案必须参加诉讼的当事人，即实际施工人付建忠、郭明清及工程另一挂靠公司江西安装公司，同时有利害关系的作为中介咨询的四川中则建设造价咨询管理公司和商铺承租人也应作为本案当事人追加。2、本案超过诉讼时效。案涉工程约定交付时间是2014年12月9日，但被上诉人直到2019年1月13日才提起诉讼，期间无时效中断的事件，其诉称的催收函上诉人也未收到过。2017年9月22日，中则公司作出的结算书和审核书并没有涉及工期违约损失赔偿内容，不构成时效中断。3、一审查明事实存在以下错误：本案合同相对人不是上诉人，而是实际施工人付建忠和郭明清。审计机构的委托没有经过上诉人的同意及事后追认，审计结果无法律效力，上诉人也未收到过工程竣工结算审核书。“5.12会议纪要”只表明愿意委托审计，并未承诺受审计结果约束。上诉人对收到工程款57922122元的情况不予以认可，同时被上诉人称代为垫付163万元民工工资和材料款，也无证据证实。4、一审适用法律错误。根据最高院关于建工合同纠纷司法解释（二）第三条规定及最高院相关判例，建设工程合同无效后受损方主张的损失应为实际发生的损失，通常是逾期交房所造成的损失，不应包括银林彭山分公司诉称的“资金占用利息”及“租金损失（预期损失）”。案涉工程存在挂靠经营的情况，其发生的损失不应单独由上诉人承担，被上诉人和挂靠人付建忠、郭明清均应承担。被上诉人本可以按照合同约定超期21天即可解除合同，逾期400多天未解除未尽到减损义务。 银林彭山分公司答辩称，1、一审对上诉人追加当事人的请求已驳回。江西公司和中则公司均不是本案合同当事人，与本案无利害关系。一审程序并无违法之处。2、因上诉人原因造成的工期延期，给答辩人造成从合同约定竣工日2014年12月9日至实际竣工工2016年1月19日期间持续性损失，到实际竣工日答辩人的损失大小才最后确定，答辩人的民事请求权也才确立。本案诉讼时效应从实际竣工日次日即2016年1月20日开始计算，答辩人一审2019年1月11日起诉，在3年的诉讼时效内。3、本案的合同相对人是上诉人，上诉人是通过招标中标案涉工程并与答辩人签订合同，并经建设部门备案。合同履行过程中也是由上诉人与答辩人进行的工程款支付和结算，工程款也是全部转帐到上诉人银行帐户及其指定帐户，上诉人还出具了等额税务发票。中则公司编制竣工结算结果已经上诉人授权代理人签字认可，中则公司在开展竣工结算工作时也得到上诉人在《工程量确认单》上签章确认。答辩人截止2019年1月19日向上诉人支付工程款57922122元，支付明细和凭证答辩人一审中已提交，上诉人虽不认可但也未提供反证。2016年2月，因上诉人不能按时支付民工工资，造成大量民工上访，应彭山区建设局要求，答辩人出资垫付民工工资和垫付材料款8989770元，其中代上诉人垫付款为160万元，彭山区建设局出具了情况说明，上诉人出具了委托付款的委托书及其项目代理人签字的工程款支付委托书，答辩人一审已充分举证证实垫付款163万元的事实。4、中则公司出具的《工程竣工结算审核书》未考虑工程质量和工期对工程造价的影响，答辩人依据该审核结果追回多支付的工程款，另参照《施工承包合同》约定和上诉人给答辩人造成工程延期404天的事实，索赔损失并无不当。上诉人明知不能出借资质而故意为之，由此造成合同无效应承担全部责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。请求驳回上诉，维持原判。 银林彭山分公司一审诉讼请求:1.判令被告返还原告工程款590200.56元及利息（利息的计算方式：以工程款590200.56元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.判令被告赔偿原告因延期404天交付案涉工程的资金占用利息损失2315100元（损失的计算依据：以支付工程款3838万元为基数，从2014年12月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算至2016年1月19日）和房租损失899500元，共计3214500元；3.判令被告履行质保期内的保修义务；4.本案诉讼费、保全费，由被告承担。 一审认定如下事实：2017年3月21日，原四川银林房地产开发有限公司彭山分公司经批准变更为四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司。 2013年10月13日，华南公司与付建忠签订了《工程项目管理合同》。该合同第一条工程概况约定：工程名称为：银林.御景湾商住小区建设工程。工程地点为：彭山县长寿路东段。工程造价：69894714元。竣工日期为：2014年12月9日。第三条：乙方权责（指付建忠）：乙方须全面履行《建设工程施工合同》，独立核算、自负盈亏。《建设工程施工合同》所约定的由甲方享有和承担的权责均由乙方享有和承担。 2013年10月15日，银林彭山分公司与华南公司签订了《施工承包合同》。该合同第一条工程概况：工程名称为：银林.御景湾商住小区建设工程；工程地点为：彭山县长寿路东段；建筑结构及层数：框架结构34层。第三条合同工期：开工日期：以甲方书面通知为准，工期总日历天数：自开工之日起420日历天；竣工日期为2014年12月9日，合同签订日期为2013年10月15日。总面积为47562.77平方米，合同工程价款按下浮总价暂定为69894714元，下浮让利12%。 第五条计价方式与签订的合同价格、结算总价：工程预算造价下浮（即让利）12%为本合同价款，下浮比例既适用各清单项目，又适用各分部项目综合单价，且下浮比例作为工程结算和进度拨款的依据。本合同工程价款按下浮总价暂定为69894714元。工程结算总价：工程总价×（1-投标下浮比例）即为本合同工程发包双方工程结算总价。该合同上有银林彭山分公司的印章和法定代表人签名，有华南公司的印章和法定代表人的印章，有委托代理人付建忠、郭明清的签名。 该合同第三部分专用条款约定：……。质量保修期满且经监理工程师、总承包人审批同意后14天内，发包方将质量保证金无息退还承包人。第十条违约、索赔和争议：23.2：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每拖延一天支付违约金10000元，违约金最高额为工程合同价的10%。当发包人判定承包人已明显不能按工期完工或者是承包人原因导致工期拖延21天以上等特殊情况时，发包人有权对承包的施工任务进行调整（减少工程量或要求承包人退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人赔偿10000元的费用。双方还约定：在履行合同过程中产生争议时，双方向履行地的人民法院提起诉讼。 双方同时还签订了《安全生产合同》、《工程质量保修书》，付建忠、郭明清在该两份合同的承包人栏内签名进行确认。《工程质量保修书》约定：电气管线、给排水管线、设备安装、装饰工程、室外给排水设施、道路等配套工程质量保期为2年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。本工程的工程质保金为工程合同价的5%（其中防水工程占质保项目的20%）。 华南公司于2016年1月19日向银林彭山分公司交付案涉工程，由于华南公司内部管理的原因，有大量民工工资未支付，从而导致2016年春节前民工要进行上访，眉山市彭山区建设主管部门作出决定，要求银林彭山分公司于2016年2月5日前出资垫付民工工资和垫付相关的材料款，其中银林彭山分公司代华南公司垫付民工工资和材料款共计1630000元，故形成了银林彭山分公司超付工程款的事实。 2016年12月，华南公司才向银林彭山分公司提交竣工结算书和结算资料，后银林彭山分公司发现华南公司送审案涉工程的工程项目和工程量，与其实际施工的工程项目和工程量存在虚报、多报的情况，且偏差较大。2017年5月12日，双方在监理精正公司的主持下，同意共同委托中则公司按照双方签订的《施工承包合同》、《竣工图》及三方签字确认的相关结算资料为依据编制结算结果。 2017年9月22日，中则公司作出《工程竣工结算审核书》，其审核结果为：57911031.76元；华南公司送审的结算金额为75474052元，审减金额为17563020.24元。2017年10月13日，银林彭山分公司向华南公司邮寄送达告知函。该告知函载明：贵公司承建的彭山银林.御景湾商住小区1号楼及地下室建设工程项目施工竣工结算，已经由我公司委托的中则公司审核审结完毕，审定结算金额为：57910943元。现我公司将竣工结算审核书函寄贵公司，请贵公司给予复核签署确认。如贵公司对上述竣工结算审核书内容及其结果有异议，应在收到本函之日起15日内书面向我公司及审核单位提出，所提异议应有理有据，并委派贵公司注册造价人员与我公司相关人员核查。如贵公司收到本函之日起15日内不予书面签复的，我公司将视为贵公司对上述竣工结算审核书全部内容及结果的确定认可，由此造成的一切法律责任由贵公司全部承担等内容。银林彭山分公司于当日邮寄给华南公司，华南公司已收到该告知函。 截止2018年12月，银林彭山分公司已向华南公司累计支付工程款和垫付民工工资、材料款共计57922122元，工程审核金额为57911031.76元。工程质保金为2895551.59元（按合同约定质保金为5%×57911031.76元），其中防水质保期为5年，占质保金的20%，防水质保金为579110.32元（2895551.59元×20%）。案涉工程竣工交付已满2年不足5年。 截止目前，银林彭山分公司应支付华南公司工程款57331921.44元（57911031.76元-防水质保金579110.32元），而银林彭山分公司实际已向华南公司支付了工程款57922122元，双方经品迭后，银林彭山分公司已超额支付工程款590200.56元（含防水质保金579110.32元）。 另查明，2017年5月12日，银林彭山分公司、广西公司（华南公司）、江西公司（江西建安公司）关于彭山银林御景湾商住小区楼竣工结算研究“会议纪要”。该纪要载明：精正公司（监理公司）主持，有发包方：银林彭山分公司：“余光辉、杨勇军、宋旭、杨建清”，有承建方：华南公司、江西建安公司：“付建忠、郭明清（注二人为两公司的代理人）”，审计单位：中则公司：“李波”。经各方议定决议如下：1.承建方同意共同委托中则公司按照双方签订本工程的《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料为依据编制的结算结果。2.任何一方对中则公司编制的结算结果有异议，应有理有据提出书面依据协商解决，若协商解决达不成共识，则异议方按合法程序解决。3.本次商议议定后发包方、监理方、承包方不再就该工程结算重新协商。4.本决议经各方充分商议签字确认等内容。该决议上有四方人员的签名进行确认。 四川省眉山市彭山区人民法院作出的（2017）川1403民初2268号民事判决书、四川省眉山市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）川14民终896号民事判决书均确认华南公司将其承包的银林.御景湾商住小区一号楼及地下室工程交由实际施工人郭明清、付建忠完成施工任务，其行为构成事实上的挂靠关系。 一审向银林彭山分公司释明，银林彭山分公司与华南公司签订的《施工承包合同》是实际施工人郭明清、付建忠挂靠或者是借用华南公司资质签订的，故该合同属无效合同。银林彭山分公司变更其诉讼请求为：1.判令被告返还原告工程款590200.56元及利息（利息的计算方式：以工程款590200.56元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.判令被告赔偿原告因延期404天交付案涉工程的资金占用利息损失2315100元（损失的计算依据：以支付工程款3838万元为基数，从2014年12月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算至2016年1月19日）和房租损失899500元，共计3214500元；3.判令被告履行质保期内的保修义务；4.本案诉讼费、保全费，由被告承担。 银林彭山分公司在2014年11月13日前已支付华南公司工程款3838万元，案涉工程于2016年1月19日竣工验收，华南公司延期404天交付案涉工程。2014年12月9日至2015年2月29日的资金占用利息是518130元（3838万元×年利率6%÷360天×81天），2015年3月1日至2015年5月10日的资金占用利息是435240元（3838万元×年利率5.75%÷360天×71天），2015年5月11日至2015年6月27日的资金占用利息是281453元（3838万元×年利率5.50%÷360天×48天），2015年6月28日至2015年8月25日的资金占用利息是330228元（3838万元×年利率5.25%÷360天×59天），2015年8月26日至2015年10月23日的资金占用利息是314502元（3838万元×年利率5.00%÷360天×59天），2015年10月24日至2016年1月19日的资金占用利息是435506元（3838万元×年利率4.75%÷360天×86天），以上合计为2315059元。 还查明，银林彭山分公司与案外人耿某某于2015年7月31日签订《商业用房租赁合同》，原告将其位于眉山市彭山区的商铺出租给乙方用于商业经营，预测面积为107.82平方米；经营“穷人家”特色餐饮；经营期限从2015年9月1日至2020年8月31日，免租期共为12个月；每年按5%递增；租金总额表：第一年租金18114元（除免租期），第二年租金18114元（除免租期），第三年租金36228元，第四年租金38039元，第五年租金39941元。案外人耿某于2015年12月16日收到银林彭山分公司退还的租金10000元。经一审电话核实案外人耿某某，签订此合同是事实，但合同没有履行。 银林彭山分公司与案外人付某于2015年9月26日签订《商业用房租赁合同》，银林彭山分公司将其位于眉山市彭山区（房号暂定4-2为原设计门厅而改）的商铺出租给乙方用于商业经营，预测面积为92.9平方米；经营宠物；经营期限从2015年11月1日至2020年10月31日，免租期共为6个月；每月每平方米28元，每年按5%递增。经一审电话核实案外人付某，签订此合同是事实，但合同没有履行是因商铺的水管没有安好，消防也存在问题。 银林彭山分公司分别于2015年8月5日、11月20日与案外人宋某、陈某，以及李某签订了《商铺意向协议》，将其位于眉山市彭山区的商铺出租给乙方用于商业经营，建筑面积为147.82平方米；经营连锁超市；经营期限为5年；每月每平方米30元，每年按5%递增。经一审电话核实案外人宋某、李某，签订此合同是事实，但合同没有履行，其原因是多方面的。 银林彭山分公司于2015年9月17日与案外人干某签订《商业用房租赁合同》，将其位于眉山市彭山区的商铺出租给乙方用于商业经营，预测面积为161.28平方米；经营装饰公司；经营期限为3年，时间从2015年12月1日至2018年11月31日，免租期共为6个月；每月每平方米30元，每年按5%递增。经一审电话核实案外人干某，签订此合同是事实，合同履行后已将房屋退给原告。 一审认为，本案在诉讼过程中形成如下焦点，其一、银林彭山分公司与华南公司于2013年10月15日签订的《施工承包合同》的效力问题。其二、中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》的效力问题。其三、华南公司延期404天交付案涉工程给银林彭山分公司的责任在谁的问题。其四、本案是否应追加付建忠、郭明清作为本案被告参加诉讼的问题。其五、本案是否超过法律规定的诉讼时效的问题。 关于第一个问题，虽然从表现上来看，案涉工程的《施工承包合同》是华南公司委托付建忠、郭明清与银林彭山分公司签订的，案涉工程的进度款和竣工验收结算、负责施工等相关事宜也是委托付建忠、郭明清在处理，但委托载明的事实与庭审查明的付建忠、郭明清并非是华南公司的职工是相矛盾的，也与华南公司提供的《工程项目管理合同》载明的事实相矛盾的，也与一审法院作出的（2017）川1403民初2268号民事判决书和四川省眉山市中级人民法院作出的（2018）川14民终896号民事判决书查明的事实相矛盾。据此，付建忠、郭明清是借用华南公司的资质或者挂靠华南公司与银林彭山分公司签订的《施工承包合同》，而建设施工合同上借用资质的行为或者挂靠公司的行为均是法律上所禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。银林彭山分公司与华南公司于2013年10月15日签订的《施工承包合同》属无效合同。 关于第二个问题，首先，因华南公司向银林彭山分公司交付案涉工程并提交相关资料后，银林彭山分公司发现华南公司将其未施工部分的工程量已列入了施工范围，且差额较大，故双方在监理单位精正公司的协调下形成了“5.12会议纪要”，之后三方根据“5.12会议纪要”的内容共同委托中则公司对案涉工程有争议的工程项目和有争议的工程量进行了长达三个多月的反复审计和审核确认，中则公司依据双方确认无异议的《工程竣工审计结算书》于2017年9月22日作出了《工程竣工结算审核书》。银林彭山分公司又于2017年10月13日及时向华南公司邮寄送达了关于彭山银林.御景湾商住小区建设工程一号楼及地下室的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》及相关附属资料，以及中则公司和审计人员的相关资质，并将案涉工程已审核审结的告知函邮寄给了华南公司，并要求其在规定期限内对该告知函的内容作出回复，若不回复则视为对《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》无异议。华南公司没有按告知函的要求在规定期限内提出有理有据的异议。中则公司是双方共同委托的审计机构，且该公司及其审计人员具有审计询问资质，故中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 其次，银林彭山分公司向华南公司邮寄送达了《工程竣工结算审核书》和告知函后，华南公司未在规定期限内按“5.12会议纪要”约定和告知函内容的要求提出有理有据的异议。华南公司没有在告知函规定的期限内向银林彭山分公司和中则公司提出过有理有据的异议。据此，中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 关于第三个问题，银林彭山分公司按合同约定履行了按进度支付工程款的义务。虽然双方对案涉工程的施工图和工程项目、工程量进行过变更，但变更的结果是在总体上减少了施工的工程量，既然是减少了工程量，华南公司理应提前向银林彭山分公司交付案涉工程。而本案的事实是，华南公司延期404天交付案涉工程，故延期交付的责任应由华南公司承担。华南公司抗辩，银林彭山分公司未按合同约定支付工程进度款是造成延期交付的原因，但未提供证据佐证，故对该抗辩，一审不予采信。 关于第四个问题，虽然付建忠、郭明清是案涉工程的实际施工人，但银林彭山分公司是与华南公司直接进行案涉工程款的结算，也是将工程款全部转账支付到华南公司指定的账户，而华南公司并未举证证明已将全部案涉工程款支付给了实际施工人付建忠、郭明清，即使已经全部支付，根据合同的相对性，也应由华南公司进行处理。付建忠、郭明清并不是本案必须参加诉讼的当事人。付建忠、郭明清并非是合同的相对方，其二人只是案涉工程的实际施工人，付建忠、郭明清与华南公司之间的纠纷应另案处理。故本案不应追加付建忠、郭明清作为被告参加诉讼。 关于第五个问题，虽然双方约定案涉工程的交付时间是2014年12月9日，但华南公司实际交付案涉工程的时间是2016年1月19日，且双方因案涉工程的工程量和工程施工项目存在较大争议，双方无法达成协议后共同委托中则公司对案涉工程进行了审计审核，中则公司于2017年9月22日作出了《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》，而银林彭山分公司于2019年1月13日提起一审诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”的规定。本案没有超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，银林彭山分公司要求华南公司返还工程款590200.56元的诉讼请求，因其应支付华南公司工程款57331921.44元，而实际已支付了工程款57922122元，且多支付部分是银林彭山分公司于2016年2月5日（春节前）代华南公司垫支付的民工工资和材料款，故银林彭山分公司该项诉求，证据充分，于法有据，一审予以支持。 银林彭山分公司要求华南公司以工程款590200.56元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止的诉讼请求。虽然银林彭山分公司要求华南公司返还590200.56元的工程款中包含了579110.32元的防水质保金，但造成银林彭山分公司超额支付工程款的原因是华南公司没有及时支付民工工资和材料款造成民工在2016年2月5日春节前要集体上访而造成的，银林彭山分公司超额支付工程款的责任在华南公司，故银林彭山分公司该项诉求，一审支持其合理部分，即支持以工程款590200.56元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若华南公司未按判决履行其义务，则利息应计算至付清时止。 银林彭山分公司要求华南公司赔偿延期404天交付案涉工程的资金占用利息损失2315100元的诉讼请求。虽然双方于2013年10月15日签订的《施工承包合同》属无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定。银林彭山分公司的该项诉求，一审支持其合理部分，即支持其2315059元。 银林彭山分公司要求华南公司赔偿房租损失899500元的诉讼请求。庭审查明，银林彭山分公司该项诉求是由耿某的租金损失150434.78元，付某的租金损失172479.26元，宋某的租金损失294047.57元，李某的租金损失274444.40元，干某的租金损失8064元组成的。因银林彭山分公司该项诉求均是按案外人履行完租赁合同后计算的全部租金损失，该项诉求，与华南公司延期404天交付案涉工程的事实不符，银林彭山分公司要求华南公司承担因解除商铺租赁合同3年、5年的房租全部损失与本案查明的事实不符，故该项诉求，一审支持其合理部分，即支持其200553.68元（200.7㎡×每平方米28元/月÷30天×404天+309.1㎡×每平方米30元/月÷30天×404天）。 银林彭山分公司要求华南公司承担质保期间维修义务损失的诉讼请求。因银林彭山分公司未对该项诉求提出具体明确的诉讼请求，也未提供相应证据佐证，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西华南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司工程款590200.56元及利息（利息的计算方式：以工程款590200.56元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若被告未按判决履行其义务，则利息应计算至付清时止）；二、被告广西华南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司因延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失2315059元；三、被告广西华南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司因延期交付案涉工程期间商业用房的租金损失200553.68元；四、驳回原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43842元，保全费3520元，管辖权异议费100元，共计47462元，由原告负担15000元，由被告负担32462元；此款原告已垫付，被告承担的案件受理费在执行中支付。 二审中双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、本案一审是否遗漏必要共同诉讼人。2、银林彭山分公司一审起诉是否超过诉讼时效。3、中则公司编制的《工程竣工结算审核书》是否应作为双方结算的依据。4、银林彭山分公司是否已向华南公司支付工程款57922122元以及代为垫付163万元是否属实。5、一审对银林彭山分公司的损失计算是否恰当。 关于焦点1。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。华南公司认为本案应追加实际施工人付建忠和郭明清、另一承包方江西省安装公司、咨询公司中则公司、案涉工程商铺承租人为当事人。本院另案生效裁判已认定本案《施工承包合同》系付建忠和郭明清借用华南公司资质与银林彭山分公司签订，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”但银林彭山分公司在本案中并未请求挂靠人付建忠和郭明清承担责任，故付建忠和郭明清并非本案共同诉讼人，一审未准许华南公司要求追加付建忠和郭明清为被告的申请并无不当。华南公司一审中提出申请追加另一承包方江西省安装公司、咨询公司中则公司、案涉工程商铺承租人为当事人。与银林彭山分公司有工程承包关系的另一承包方江西省安装公司，非本案合同相对人，其承包的工程与本案案涉工程范围不相交不重合，本案处理结果与其并无利害关系。中则公司为双方工程竣工进行结算审核，是经双方同意，也不是本案当事人及利害关系人。至于案涉商铺承租人，也与本案无利害关系。因此，付建忠和郭明清、另一承包方江西省安装公司、咨询公司中则公司、案涉工程商铺承租人均非本案共同诉讼人。一审并未遗漏当事人，程序合法。 关于焦点2。因华南公司的原因造成案涉工程工期延误，华南公司未在双方合同约定的竣工日2014年12月9日交付工程，直到2016年1月19日才完工交付。华南公司在本案中的违约处于持续状态，且交付工程后还有工程量不实的问题，银林彭山分公司待其实际竣工确定损失后主张权利并无不当。华南公司于2016年1月19日完工交付工程，银林彭山分公司基于工程延期主张违约赔偿向法院提起诉讼的时效应自2016年1月20日起算。银林彭山分公司于2019年1月11日起诉，其起诉并未超过3年的诉讼时效。 关于焦点3。本案双方提到的“5.12会议纪要”，系2017年5月12日发包方银林彭山分公司、承建方华南公司就案涉工程审计形成共识后签署的会议纪要。当天代表华南公司到会的是付建忠和郭明清，虽然付建忠、郭明清和华南公司之间是挂靠关系，但华南公司向银林彭山分公司出具的授权委托书上该二人分别代表公司签订并履行工程施工合同、办理工程进度款拨付、工程结算、工程移交，付建忠和郭明清到场与发包方达成共同委托中则公司对工程竣工结算进行审计，在华南公司授权范围内。5.12会议纪要并未载明相关方对中则公司及其审核人员的特殊或者限制性要求。在中则公司审计过程中，相关各方均配合中则公司及其审核人员参与了工程计量、核量工作，未对中则公司及其计量人员的身份和资质、工作成果提出异议，并签署了《工程量确认单》。虽然华南公司未对中则公司编制的《工程竣工结算审核书》进行签章确认，但也未提出异议。因此，《工程竣工结算审核书》应当作为双方工程结算的依据，华南公司要求银林彭山分公司再次提起审计，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点4。银林彭山分公司按照双方合同约定向华南公司帐户及其指定帐户支付工程款57922122元，有支付明细和凭证佐证，华南公司虽有异议，但并未提交相反证据予以反驳。银林彭山分公司主张垫付163万元，提交了彭山区建设局出具的说明、华南公司委托付款的委托书、付建忠和郭明清签字的工程款支付委托书、银行支付凭证、华南公司出具的163万元税务发票等证据，已达到证明的高度盖然性目的，华南公司虽有异议但未提交相反证据。故其异议不成立，一审认定银林彭山分公司已支付工程款57922122元及包含垫付款163万元并无不当。 关于焦点5。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，合同无效责任在华南公司，且因华南公司原因导致工期延期，发包方由此产生的损失应由华南公司赔偿。发包方的损失既包括直接损失，也包括可得利益损失。双方合同约定承包人违约将承担“每拖延一天支付违约金10000元，违约金最高额为工程合同价的10%。”的责任，一审以银林彭山分公司已支付的工程款为基数按照银行同期贷款利率计算其本案中的损失，从计算依据看是一种资金占用利息，但实质是以资金占用利息作为其损失确定依据，从计算结果上来说相比双方合同约定的违约责任对华南公司更有利。同时，华南公司一审中案涉商铺承租人虽未出庭，一审已对该事实进行调查，并以华南公司延期交付时长为期间计算租金收益损失，符合本案客观实际。 综上，华南公司上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43842元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 王 敏 二〇一九年十二月十日 书记员 陶 作