广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民再246号再审申请人（一审被告）：胡德才，男，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：许涛，湖北昭信律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：广州文仲物业咨询有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：李长副，总经理。委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁倩菁，广东正善律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：湖北华宇建筑总承包有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：梅斌，董事长。委托诉讼代理人：伍国华，公司员工。再审申请人胡德才因与被申请人广州文仲物业咨询有限公司（以下简称文仲公司），一审被告、二审上诉人湖北华宇建筑总承包有限公司（以下简称华宇公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终11475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日作出（2017）粤民申8893号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡德才申请再审请求：撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终11475号民事判决、广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金民初字第4926号民事判决，驳回文仲公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由文仲公司承担。胡德才申请再审的事实与理由：一、作为本案当事人胡德才未收到一、二审起诉书和法院传票，一、二审均没有参加诉讼。一审文仲公司的起诉书载明胡德才的身份证住所信息，文仲公司原法定代表人熊某忠也知道胡德才的联系方式。但胡德才未收到过相关法律文书和通知，导致一、二审缺席丧失出庭辩护权利，造成错判。本案符合民事诉讼法第200条关于未经传票传唤缺席判决的再审理由。二、本案债权债务关系在一审诉讼前已经结清，提起本案诉讼的理由不成立。胡德才2012年以华宇公司的名义承接了荆门屈岭置业有限责任公司（以下简称屈岭置业公司）月湖一期房地产工程项目，广州红旗电力有限公司是其股东之一，该公司法定代表人熊某忠同时担任屈岭置业公司法定代表人。在施工过程中，由于建设方资金困难，工程款不能按时拨付，所欠工程款达800多万元，导致工程处于停工状态。熊某忠为了引进新的资金投入，经与胡德才协商，由熊某忠借款50万元给胡德才，启动工程开工。2012年12月11日胡德才与熊某忠指定的文仲公司签订了借款合同。2013年6月26日文仲公司为了如约偿还借款，向建设方屈岭置业公司出具了关于代付华宇项目部胡德才公司借款的函。内容为：“屈岭置业财务部并程毕总：本公司于去年12月11日借给华宇项目部负责人胡德才现金50万元，借期一个月整，至今未还。经协商，其同意将该款项（本息共54.5万元）从其承建公司项目工程款中先行扣付。特此通知。”胡德才2013年7月24日在熊某忠的授意下，再次为该款项向广州红旗电力有限公司出具承诺书，内容为：“湖北华宇建筑总承包有限公司月湖一期工程项目部，负责人：胡德才，原借到熊某忠广州红旗电力有限公司人民币伍拾万元整，付息：四万五千元整，合计本息：五十四万五千元整。由荆门屈岭置业有限公司在月湖一期工程，工程竣工验收款中直接扣除，湖北华宇建筑总承包有限公司月湖一期工程部工程项目部同意将此款转入广州红旗电力有限公司的账户。此款到账后，原借款单据作废”经双方协商一致，同意借款的还款方式和还款本息数额，胡德才已经实际解除与广州红旗电力有限公司原债权债务关系。熊某忠与广州红旗电力有限公司、屈岭置业公司内部如何结算，与胡德才无关。从屈岭置业公司财务账目反映，广州红旗电力有限公司、熊某忠在任屈岭置业公司总经理期间，已将胡德才的欠款54.5万元从应付工程款中扣除。有屈岭置业公司财务2015年9月30日的《明细账》为证。因此，有新的证据证明本案债权债务关系在诉讼前已经结清，文仲公司再审答辩称：第一，一、二审法院均按法定程序通知各方当事人的。在二审时，华宇公司向二审法庭出示了胡德才本人出具的声明，称胡德才本人认为华宇公司与熊某忠的债权债务与华宇公司无关，是胡德才个人债务。通过华宇公司向二审法院出具书面的声明可知，胡德才是知道本案诉讼的，起码在二审的时候胡德才向二审法院书面出具的证据证实，胡德才知道二审开庭，但他也不出庭。胡德才关于一、二审程序违法属于狡辩。第二，胡德才混肴视听，将涉案债权债务关系理解为是一种债权转让是不成立的。划账行为只不过是熊某忠个人为了确保自己的款项而采取的补救的措施，不能理解为债权转让。况且，即便认定为转让了胡德才也不能逃避对支付利息的责任。因此，我方认为原审判决完全正确。华宇公司再审述称：二审判决华宇公司对文仲公司的诉讼借款承担连带责任不当，华宇公司不应该承担连带责任。第一，50万元借款是胡德才个人所借，上面并无公司印章，且公司名称书写错误。第二，借款是直接汇给胡德才本人的。第三，没有写明借款的用途。胡德才跟华宇公司属于项目的挂靠关系，没有隶属关系，根据法律相关规定，项目合同得到公司授权，但借款是另一合同关系。该借款与公司无关。如果是华宇公司的借款，应该有华宇公司的法人代表签字，或者是华宇公司法人代表授权的人签字，显然胡德才没得到华宇公司的委托，胡德才与华宇公司并没有进行任何沟通，华宇公司对该借款完全不知情。文仲公司向一审法院起诉请求：胡德才向文仲公司偿还借款本金60.5万元及利息（利息以60.5万元为基数，自2014年2月11日起按月息1.8%计至清付之日止），华宇公司对胡德才的债务承担连带清偿责任，本案诉讼费由胡德才、华宇公司承担。一审法院查明，2012年12月11日，文仲公司（甲方）与华宇公司（乙方）、胡德才（乙方）签订《借款合同》，约定：甲方同意借给乙方50万元（款项转入乙方提供的账户，户名胡德才），借款偿还期为一个月，从2012年12月11日至2013年1月10日；到期一次性还本付息，将借款划转回账户，如乙方不按时清还借款及利息，则以借款本金及利息总额每日千分之一予以罚款。该合同落款甲方处加盖文仲公司公章、熊某忠私章，乙方代表人处有胡德才签名及捺指纹。同年12月11日、12日，熊某忠从其个人账户向胡德才账户分别转账30万元、20万元。2013年6月26日，文仲公司出具《关于代付华宇项目部胡德才公司借款的函》，内容为：“屈岭置业财务部并程毕总：本公司于去年12月11日借给华宇项目部负责人胡德才现金50万元整，借期一个月整，至今未还。经协商，其同意将该款项（本息共54.5万元）从其承建公司项目工程款中先行扣付，特此通知。”2013年7月24日，华宇公司出具《承诺书》，载明：华宇公司月湖一期工程项目部负责人胡德才，原借到熊某忠广州红旗电力有限公司50万元，利息4.5万元，合计本息54.5元。由屈岭置业公司在月湖一期工程竣工验收款中直接扣除，华宇公司月湖一期工程项目部同意将此款项转入广州红旗电力有限公司的账户。此款到账后，原借款单据作废。2013年12月16日，胡德才出具《还款保证书》，载明“本人于2012年12月11日向文仲公司借款50万元，借期1个月，因资金周转困难，至今未能归还，现承诺于2014年2月10日前一次性还清，本息合计60.5万元（按月1.5%计息），如逾期不还，以本息0.3%按日罚滞纳金。”胡德才在落款“借款人”处签名并捺指纹。胡德才及华宇公司均未向文仲公司还款。一审庭审中，文仲公司解释称屈岭置业公司是月湖工程的发包人，华宇公司是总包人，胡德才是项目负责人。在《借款合同》签订时，文仲公司和广州红旗电力有限公司的法定代表人均为熊某忠，因此华宇公司在2013年7月24日的《承诺书》中承诺同意将还款款项转入广州红旗电力有限公司账户，该承诺书表明华宇公司同意还款且还款方式为将款项转入广州红旗电力有限公司账户。文仲公司主张其诉请“华宇公司对胡德才的债务承担连带清偿责任”的含义实为要求华宇公司、胡德才共同还款。关于利息的计算标准，文仲公司主张华宇公司《承诺书》中确认的利息4.5万元是按照月息1.5%标准计算的，胡德才《还款保证书》中确认的利息也是按月息1.5%计算的，因法律规定的最高利息标准为月息2%，故文仲公司在胡德才承诺的还款期2014年2月10日届满后主张按照月息1.8%的标准计算逾期利息。一审法院认为，《借款合同》系各方当事人真实意思形成的合意，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述合同载明的借款方（乙方）为胡德才与华宇公司，且胡德才、华宇公司分别出具书面文件，确认其为借款人，应负还款责任，故胡德才、华宇公司是上述借款合同的共同借款人，均负有向文仲公司还本付息的义务。《借款合同》签订后，文仲公司依约发放了借款，胡德才、华宇公司未在合同约定的还款期内偿还借款本金构成违约，应向文仲公司偿还借款本金50万元。《借款合同》约定借款期内不计算利息，期满后按照每日千分之一计算逾期利息，文仲公司在相关司法解释规定的利率标准内，主张按照月息1.8%计算逾期利息，符合法律规定。但是文仲公司主张将本金与利息之和一并作为计算逾期利息的基数，缺乏法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，一审缺席判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，胡德才、华宇公司向文仲公司偿还借款本金50万元及逾期利息（以50万元为本金，自2013年1月11日起按照月利率1.8%计算至款项还清之日止）。二、驳回文仲公司的其余诉讼请求。华宇公司不服一审判决，提起上诉称，一、华宇公司从未向文仲公司出具过所谓的《承诺书》。该《承诺书》上加盖的公章是伪造的，原审法院根据伪造的《承诺书》判决由华宇公司承担责任，没有事实及法律依据。二、根据本案的基本事实，本案是熊某忠亲自经手的，而熊某忠是荆门屈岭置业有限责任公司董事兼总经理。如果华宇公司曾经出具过《承诺书》，熊某忠随时可以从应付工程款中将其借款扣除，何必等到今天。文仲公司的目的就是要将其债务转嫁于华宇公司。三、文仲公司知晓华宇公司的通讯地址及联系电话，却故意不告知人民法院，以文书送达不到为由制造假案，故意蒙蔽法庭。本案系一起虚假诉讼案件，文仲公司采取伪造证据等手段，将本属于个人借款企图转化为个人与华宇公司之间的债务关系，达到转移债务人的目的。华宇公司上诉请求撤销原审判决，改判华宇公司不承担付款责任，或发回重审，诉讼费用由文仲公司承担。文仲公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华宇公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回华宇公司的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用由华宇公司承担。一、原审法院的送达程序符合法律规定，华宇公司缺席原审庭审活动以及没有提交证据，是华宇公司对自身诉讼权利的放弃，华宇公司上诉所称的制造假案并不属实。二、虽然华宇公司提供了其在工商部门留存的印章式样，但是，在没有专业鉴定的情况下，不能以此否定《承诺书》印章的真实性，印章是否一致，举证责任在于华宇公司，否则，华宇公司应承担举证不能的法律后果。假如印章不一致，也不能否定华宇公司使用两套不同的印章对外开展活动，基于对华宇公司项目负责人胡德才的信任以及常理，文仲公司作为善意第三人，有理由相信《承诺书》上的华宇公司印章是真实合法的。三、胡德才是华宇公司所承建的屈岭置业公司工程项目的负责人，胡德才签署《借款合同》以及借取款项用于该工程项目足以使文仲公司相信华宇公司与胡德才共同借款，考虑到华宇公司具有偿还能力，文仲公司才出借款项，因此，胡德才的借款行为构成表见代理，对华宇公司产生法律效力，华宇公司应与胡德才共同承担还款责任。胡德才二审经合法传唤，未到庭，亦未答辩。二审查明，二审庭询时，华宇公司向提交以下证据：证据1、华宇公司在工商局备案的印鉴试样，拟证明涉案承诺书是伪造的；证据2、熊某忠所在的屈岭置业公司的营业执照、授权委托书，拟证明熊某忠曾经是该公司法定代表人，之后也是该公司的总经理，熊某忠在该公司是主要负责人，熊某忠随时可以把钱拿走，熊某忠与华宇公司曾签订合同，但一审的时候没有留下华宇公司电话，造成了华宇公司的缺席审判；证据3、屈岭置业公司出具的工程联系函复印件，拟证明熊某忠随时可以与华宇公司发生联系；证据4、熊某忠出具的华宇公司应支付的款项表格复印件；证据5、回复函复印件，证据6、工作联系函复印件，拟证明熊某忠有权控制屈岭置业公司，但是因为本案的借款50万元不是华宇公司所在项目的借款，所以，屈岭置业公司的股东不让熊某忠扣该款项；证据7、屈岭置业公司的工商登记变更申请书，拟证明熊某忠是该公司法定代表人，后来变更为朱洲，但熊某忠仍然占30%的股份；证据8、胡德才出具的声明，拟证明50万元的借款是胡德才与熊某忠个人的事情，与华宇公司无关。文仲公司发表质证意见称，华宇公司提交的上述证据不属于新证据；对证据1的三性不予认可，虽然华宇公司提供了其在工商部门留存的印章式样，但在没有专业鉴定的情况下，不能以此否定承诺书印章的真实性，印章是否一致，举证责任在于华宇公司；对证据2的关联性不予认可；证据3、4、5、6，因为没有原件，其三性不予认可；对证据7的真实性没有异议，但对关联性不予认可；对证据8三性不予认可，该声明出具日期是2016年6月16日，是本案起诉后才出具的声明，不排除华宇公司与胡德才转移本案债务的嫌疑，胡德才没有支付能力。二审庭询时，文仲公司向提交以下证据：证据1、湖北省建设工程施工合同复印件，拟证明在华宇公司与屈岭置业公司签订的施工合同中，华宇公司的印章与文仲公司持有的《承诺书》上的印章是一致的，由此证实，《承诺书》中华宇公司的印章是真实的；证据2、授权书和申请书的复印件，拟证明华宇公司与胡德才向其他人借款所出具的书面资料中，华宇公司的印章与文仲公司持有的《承诺书》上的印章也是一致的，由此证实，《承诺书》中华宇公司的印章是真实的，华宇公司以该印章对外开展活动；证据3、荆门市外地建筑业企业进荆备案证，拟证明胡德才是华宇公司的生产部副经理，负责该公司所承建的屈岭人家工程项目，胡德才的借款行为构成表见代理，华宇公司应承担还款责任。华宇公司质证称，对证据1的真实性予以确认，该合同的印章与《承诺书》的印章是不同的；对证据2的真实性不予确认，内容与本案没有关联，该证据没有原件，且与熊某忠的款项没有关联性；对证据3的三性不予认可，不清楚真实性，也不清楚合法性的来源，对于关联性，文仲公司主张有权代理，又主张表见代理，存在矛盾。二审期间，文仲公司申请对涉案《承诺书》上“湖北华宇建筑总承包有限公司”印章的真实性进行鉴定，二审法院经摇珠确定并依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，于2017年2月24日向华宇公司送达《预缴鉴定费通知书》，告知华宇公司在收到该通知之次日起七个工作日内需向中国广州分析测试中心司法鉴定所预缴鉴定费用，没有正当理由未能在规定期限内缴纳鉴定费用的，视为自动放弃鉴定申请。中国广州分析测试中心司法鉴定所确认华宇公司未按期预缴鉴定费用。二审法院认为，本案是借款合同纠纷，二审的主要争议焦点在于：华宇公司是否应对涉案借款承担共同偿还责任。首先，华宇公司主张《承诺书》上其公司的印章不真实并申请鉴定，但华宇公司未按期预交鉴定费，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十条、第二十二条和《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，应按华宇公司自动撤回鉴定申请处理，故华宇公司依法应承担举证不能的不利后果，二审对《承诺书》的真实性予以确认。其次，虽然涉案《借款合同》中并没有华宇公司的盖章，但文仲公司提交的《承诺书》足以证实华宇公司对《借款合同》中的借款予以确认。再次，文仲公司的法定代表人熊某忠向胡德才转账30万、20万元，表明涉案借款已实际交付，同时，华宇公司、胡德才未提供证据证实其已向文仲公司履行了偿还借款的义务，同样应承担举证不能的法律后果。二审认定华宇公司、胡德才应对涉案借款及利息承担共同偿还责任。二审判决：驳回上诉，维持原判。对一、二审查明的事实，本院予以确认。本院再审过程中，胡德才提交了屈岭置业公司2017年9月19日出具的《情况说明》其中称：“……依总经理熊某忠要求（参照之前胡德才其他同样的两笔借款处理办法），收到承诺书后，2015年9月屈岭置业按承诺书内容将此借款已作账务调整处理挂在广州红旗电力名下。2016年11月熊某忠转让了其在屈岭置业剩余15%股份，同时债权也一并转让（含54.5万元）……因熊某忠未依法缴纳股权及利息所得个人所得税，为避免屈岭置业承担代扣代缴税务风险及陷于债务纠纷，屈岭置业暂扣熊某忠54.5万元。”还提交了加盖屈岭置业公司财务专用章的《明细账》，《明细账》记载“2015年9月30日将胡德才借熊某忠的50万及利息4.5万转入屈岭置业同时抵华宇公司工程款”。文仲公司代理人在再审法庭调查时表示，54.5万元调账可以作为部分支付，属于执行工作的一部分。本院再审认为，本案为借款合同纠纷。根据胡德才的再审理由及文仲公司的答辩、华宇公司的陈述，本案再审争议的焦点是：第一，胡德才没有参加诉讼，一、二审是否程序违法；第二，涉案借款是否已经偿还或部分偿还；第三，华宇公司对涉案借款是否应当承担偿还责任。关于一、二审是否程序违法。胡德才申请再审主张一、二审判决书所列胡德才身份证地址正确，实际出借人熊某忠知道其联系方式，但胡德才在一、二审中均未收到起诉状和人民法院的开庭传票，一、二审程序违法。经查，一、二审法院通过中国邮政特快专递按照胡德才的身份证地址邮寄了诉状副本和开庭传票等材料，但均以查无此人退回，一、二审法院再通过公告的方式送达有关诉讼材料和裁判文书。本院认为，一、二审送达方式符合法律规定，胡德才关于一、二审未经传唤缺席判决构成违法的理由不能成立。关于涉案借款是否已经偿还或部分偿还。根据查明的事实，涉案借款的《借款合同》虽然没有明确约定利息计算方式，但2012年12月11日借款后，文仲公司、华宇公司、胡德才均认可至2013年7月本息54.5万元，利息为4.5万元；2013年12月16日胡德才承诺于2014年2月10日前一次性还清，本息合计60.5万元（按月1.5%计息），如逾期不还，以本息0.3%按日罚滞纳金。本院认为，从当事人的事后认可看，本院采纳文仲公司关于本案约定利率为月息1.5%的主张。因借款未能按时偿还，胡德才承诺2014年2月10日后加计滞纳金，文仲公司据此主张按月利率1.8%计息，并未加重借款人的责任，本院认可自2012年2月10日后按月息1.8%计息。因文仲公司、华宇公司、胡德才及屈岭置业公司均同意涉案54.5万元由华宇公司、胡德才承包的屈岭置业公司月湖一期工程竣工验收款中直接扣除，而屈岭置业公司财务《明细账》记载2015年9月30日“将胡德才借熊某忠的50万及利息4.5万转入屈岭置业同时抵华宇公司工程款”，可以认定2015年9月30日已偿还54.5万元。因此，本院认为，涉案50万元借款2014年2月10日前应按月利率1.5%计息，合计共10.5万元；自2014年2月10日至2015年9月30日应按月利率1.8%计息，合计利息17.1万元。截至2015年9月30日，共欠本息77.6万元，当日偿还54.5万元，按照先偿还利息后偿还本金的还款规则，至2015年9月30日尚欠本金23.1万元。自2015年10月1日起，应按欠款本金23.1万元，以月利率1.8%计算利息，计至还清时止。胡德才、华宇公司关于本案欠款已还清的理由本院不予采信。一、二审判决未采纳已经偿还54.5万元属于认定事实不清，本院予以纠正。关于华宇公司对涉案借款是否应当承担偿还责任。华宇公司再审中认可胡德才挂靠华宇公司承包了屈岭置业公司的涉案工程，胡德才为项目负责人，且2013年7月24日华宇公司出具《承诺书》，承诺华宇公司月湖一期工程项目部负责人胡德才，原借到熊某忠广州红旗电力有限公司50万元，利息4.5万元，合计本息54.5元。由屈岭置业公司在月湖一期工程竣工验收款中直接扣除，华宇公司月湖一期工程项目部同意将此款项转入广州红旗电力有限公司的账户。此款到账后，原借款单据作废。一、二审据此判决华宇公司对涉案借款承担偿还责任，并无不当，本院予以支持。综上，胡德才部分再审理由成立，本院对欠款本息予以调整。一、二审判决认定事实不清、处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市中级人民法院（2016）粤01民终11475号民事判决、广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金民初字第4926号民事判决；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，胡德才、湖北华宇建筑总承包有限公司向广州文仲物业咨询有限公司偿还借款本金23.1万元及利息（以23.1万元为本金，自2015年10月1日起按照月利率1.8%计算至款项还清之日止）；二、驳回广州文仲物业咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11850元、二审案件受理费11732元，合计23582元，由广州文仲物业咨询有限公司负担15000元，由胡德才、湖北华宇建筑总承包有限公司负担8582元。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年十二月十九日法官助理赵玮玮书记员黎云香