安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9433号 上诉人（原审被告）：合肥皖之印象餐饮管理有限公司（原名合肥广汇人力资源管理有限公司），住所地安徽省肥东县元疃镇元疃大街96号，统一社会信用代码91340100353244043T。 法定代表人：涂磊，总经理。 委托诉讼代理人：许雨辰，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明珍，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘道平，男，1969年11月15日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住合肥市。 委托诉讼代理人：王倩，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李杰，男，1998年5月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市体育东路160号平安大厦28楼，统一社会信用代码91440000890350458F。 负责人：石合群，总经理。 委托诉讼代理人：何登峰，安徽玉臻行律师事务所律师。 上诉人合肥皖之印象餐饮管理有限公司因与被上诉人刘道平、李杰、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称为平安财险广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥皖之印象餐饮管理有限公司（以下简称皖之印象公司）上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘道平对皖之印象公司的全部诉请；2.本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定“本案事故发生时，李杰作为合肥广汇人力资源管理有限公司（以下简称广汇人力资源公司）的雇员接受‘美团’、‘美团外卖’指定的订单配送服务”、“本案事故发生在李杰提供送单服务过程中”，依据不足，认定事实错误。首先，刘道平未提供证据证明“本案事故发生时，李杰作为广汇人力资源公司的雇员接受‘美团’、‘美团外卖’指定的订单配送服务”，应承担举证不能的法律责任。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘道平应当就其主张皖之印象公司承担本案侵权责任的事实提供证据加以证明。但是，直至一审判决下发之前，其仍未提供证据证明上述事实，应当承担举证不能的法律后果。其次，通览一审中各方的举证来看，能够证明“本案事故发生时，李杰作为广汇人力资源公司的雇员接受‘美团’、‘美团外卖’指定的订单配送服务”的事实证据有且仅有刘道平、李杰的单方陈述，无其他客观证据予以佐证，不能排除刘道平、李杰恶意串通或李杰推卸个人责任虚假陈述，损害皖之印象公司的合法权益的情形。2.刘道平一审提交的《司法鉴定意见书》不足以作为本案判决依据，一审法院据此确定刘道平的伤残等级、误工期、营养期、护理期等无事实和法律依据。首先，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条之规定，所谓司法鉴定是指“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”本案中，刘道平于一审所提交的《司法鉴定意见书》是刘道平单方委托出具的，并非是在诉讼过程中由人民法院指派或委托出具，虽冠以司法鉴定的名称，但并不能作为诉讼过程中的司法鉴定意见使用。其次，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条之规定，司法鉴定机构以当事人协商选择和人民法院指定相结合的方法确定，以保障司法鉴定意见的客观性、真实性、合法性，而《司法鉴定意见书》却是在单方选择鉴定机构的情况下出具的，不具有客观性、真实性。最后，根据《人体损伤致残程度分级》总则4.2条关于鉴定时机的规定可知，人体损伤致残程度鉴定应在治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，该鉴定时机的规定是保障伤残等级鉴定科学性的重要依据。并且，在司法实践中，多数鉴定机构也在法院委托鉴定之后以未进行二次手术、治疗未终结为由而拒绝接受鉴定委托。本案中，刘道平在鉴定时并未进行二次手术，其治疗并未终结，鉴定时机不成熟。因此，案涉《司法鉴定意见书》不具有科学性。综上，案涉《司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据，刘道平据此诉请的营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用皆无事实和法律依据。3.一审法院认为“刘道平主张中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称为平安财险广东分公司）承担赔偿责任，平安财险广东分公司承保的并非机动车交强险和商业第三者责任险，故本案对其该主张不予支持”，系适用法律错误，平安财险广东分公司应对刘道平的诉请承担直接理赔责任。首先，案涉事故发生在保险期间，并属于平安财险广东分公司的承保范围。皖之印象公司在平安财险广东分公司投保的雇主责任险的保险期间为2018午6月2日00:00:00起至2018年6月2日23:59:59止，承保范围是保单载明雇员在中国境内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失等。依据《道路交通事故认定书（简易程序）》可知，如案涉交通事故发生在李杰为“美团外卖”提供配送服务过程中，时间为2018年3月17日13时左右，属于保险期间。故此，平安财险广东分公司应对本次事故承担理赔责任。其次，平安财险广东分公司应在保险限额内对刘道平直接承担理赔责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”在此基础上，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十五条明确规定“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的‘被保险人怠于请求’的情形。”本案中，刘道平在皖之印象公司未向平安财险广东分公司提出直接支付赔偿保险金的情况下，以平安财险广东分公司等主体作为共同被告提出诉讼，要求平安财险广东分公司“在保险限额内对刘道平的上述损失承担相应的赔偿责任”符合上述法律规定。并且，皖之印象公司对刘道平应付的诸如医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金等各项赔偿责任可根据相关法律规定直接确定具体数额，一审判决也据此确定了相应的赔偿数额。综上，平安财险广东分公司应在保险限额内对刘道平承担直接理赔责任。4.平安财险广东分公司未尽必要的提示和说明义务应对刘道平的各项损失承担全部理赔责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，平安财险广东分公司作为专业的雇主责任险承保公司，有能力、有条件在统一印制《中国平安财产保险股份有限公司雇主责任保险》时以足以引起注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，向皖之印象公司提示“(4)前述列明的‘死亡赔偿金’‘伤残赔偿金’‘医疗费’以外的项目和费用为除外责任……”等具体免责条款，明确指出上述免责条款并释明相关概念、内容以及法律后果，并在皖之印象公司已经充分理解的情况下由该公司签字确认，以证明其尽到了提示及明确说明义务。但就本案而言，平安财险广东分公司并没有如此操作。平安财险广东分公司应承担没有履行提示和说明义务所产生的责任，即由其对刘道平的各项损失承担全部理赔责任。综上所述，一审判决依据不足，查明事实及适用法律错误，应当予以撤销、改判。 刘道平答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《民事诉讼法适用意见》第75条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明示承认的，对方当事人无须举证”。本案中刘道平和李杰针对事故的发生均作出客观真实的陈述，并非皖之印象公司所述的恶意串通。刘道平与李杰在事故发生前素不相识，刘道平作为受害方，站在其对立面，不可能亦没必要配合李杰恶意串通损害皖之印象公司的权益。诚信陈述应是每个公民应该遵守的义务，刘道平如实陈述案件事实，李杰自认案件事实，皖之印象公司若坚持事故并非发生在李杰接受“美团”、“美团外卖”订单配送途中，应举证证明，否则应承担举证不能的法律责任。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此可知，刘道平完全可以自行委托鉴定。皖之印象公司如对鉴定结论不服并有足够证据予以反驳的，可以通过向人民法院申请重新鉴定，但皖之印象公司并未在举证期限内向人民法院提出鉴定申请，视为对该证据的认可。 李杰答辩称：李杰与刘道平在本案之前并不认识，李杰与刘道平不存在恶意串通的情况，且经双方确认是在上班期间发生的交通事故。李杰与公司签订了劳动合同，但合同由公司保管，李杰手中没有合同。 平安财险广东分公司答辩称：坚持一审答辩意见。本案是非机动车与行人之间的事故，投保险种也不是机动车强制保险和商业三者险。平安财险广东分公司与皖之印象公司之间是保险合同关系。案涉保险是通过网络投保，整个投保过程中都有保险条款、保险条款的说明提示内容，只要投保人投保，平安财险广东分公司已尽到了提示和说明义务。 刘道平向一审法院起诉请求：1、李杰、广汇人力资源公司、平安财险广东分公司赔偿刘道平各项损失共计194078.56元（医疗费含轮椅费用等66578.56元、住院伙食补助费650元、营养费4500元、护理费11970元、误工费30000元、伤残赔偿金63280元、精神抚慰金8000元、二次手术费用14000元、鉴定费2300元、交通费800元）；2、诉讼费由李杰、广汇人力资源公司、平安财险广东分公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月2日13时左右，李杰驾驶无号牌二轮电动车沿翠微路由东向西行驶至翠微路与芙蓉路交口西侧非机动车道时，与刘道平驾驶的沿芙蓉路非机动车道由北向南行驶的无号牌二轮电动车，致两车受损、刘道平受伤的交通事故。经合肥市公安局交通警察支队经济开发区大队认定，李杰负事故全部责任，刘道平无责任。事故发生当天，刘道平被送往安徽医科大学第二附属医院救治，经治疗后于2018年6月15日出院，共花费医疗费65523.56元，其中李杰为其垫付了5000元。刘道平并为治疗支出了相应的交通费。2018年12月3日，经安徽百友司法鉴定中心鉴定，刘道平因交通事故致左胫骨下端骨折经手术治疗后，现遗左踝关节功能障碍，评定构成X（拾）级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；后续取骨折内固定物医疗费用，建议为人民币14000元，不包括手术可能出现意外所需的费用。刘道平为此支付鉴定费2300元。 2018年6月2日，广汇人力资源公司为李杰在平安财险广东分公司处投保了雇主责任保险，保险期间自2018年6月2日0时至2018年6月2日23时。本案事故发生时，李杰作为广汇人力资源公司的雇员接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务。 刘道平自2014年起居住在合肥市。2018年度安徽省城镇居民人均可支配收入为34393元，居民服务、修理和其他服务业就业人员年均工资为45070元，农林牧渔业在岗职工年平均工资为41274元。 一审法院认为，本案中，李杰驾驶电动车有违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定的行为，造成道路交通事故，导致刘道平受伤，两车受损。事故责任确认交警部门的认定，即李杰负事故全部责任，刘道平无责任。 刘道平的误工期、护理期、营养期及伤残等级经鉴定机构鉴定，予以确认。刘道平主张的陪护费用，因其已主张护理费，对其该诉请不予支持。刘道平主张医用轮椅费用655元，结合其受伤部位及伤情，对其该部分费用予以支持。刘道平长期在城镇居住生活，其残疾赔偿金应按照城镇标准计算。刘道平未提供充分证据证明其工作收入情况，考虑其受伤必然影响工作，酌情按照农林牧渔业在职人员年平均收入标准计算其误工费，即为20354.30元（41274元/年÷365天×180天）。刘道平主张二次手术费14000元，因该费用尚未发生，各被告又均不认可，应待其实际发生后再行主张。刘道平因交通事故造成的合理损失确认如下：医疗费65523.56元、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费11113.15元（45070元÷365天×90天）、误工费20354.30元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金5000元（酌定）、交通费300元（酌定）、鉴定费2300元、轮椅费用655元，合计173676.01元。 因李杰系广汇人力资源公司的雇员，且本案事故发生在李杰提供送单服务过程中，根据法律规定，应由广汇人力资源公司承担相应侵权责任。 刘道平主张平安财险广东分公司承担赔偿责任，因本案系交通事故纠纷，平安财险广东分公司承保的并非机动车交强险和商业第三者责任险，故对其该主张不予支持。同理，对广汇人力资源公司辩称其已为李杰在平安财险广东分公司处投保了雇主责任保险，应由保险公司承担相应的赔偿责任的抗辩意见亦不予采信。 广汇人力资源公司辩称不认可刘道平提供的司法鉴定意见，因其未举出反证，亦未在举证期限内申请重新鉴定，故对其该抗辩意见不予采信。广汇人力资源公司辩称刘道平医疗费有不合理部分，因其未举证证明，不予采信。 李杰为刘道平垫付的医疗费用5000元，可由广汇人力资源公司在给付刘道平的赔偿款中直接予以返还。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥广汇人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘道平因本次交通事故造成的损失168676.01元（173676.01元-5000元），支付李杰5000元；二、驳回刘道平的其他诉讼请求。案件受理费4182元，减半收取为2091元，由刘道平负担274元，合肥广汇人力资源管理有限公司负担1817元。 二审中，李杰提供了如下证据：1.白俊武出具的一份证明，证明事发时李杰正在送餐，本起事故发生在李杰工作期间，后来系由白俊武将单送至客户手中。2.李杰名下杭州银行账户交易流水，证明李杰在原广汇人力资源公司上班。皖之印象公司认为证据1不属于二审新证据，且白俊武并未出庭作证，该证据不具有真实性、合法性、关联性，对证明目的不予采纳。对证据2的真实性、合法性、关联性不持异议，李杰每月工资不等，说明其上班时间并不固定。刘道平对李杰提供的证据均不持异议。平安财险广东分公司对李杰提供的证据不持异议。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 二审查明：合肥广汇人力资源管理有限公司于2019年6月18日更名为合肥皖之印象餐饮管理有限公司。 本院认为，本案中，皖之印象公司对事故发生期间李杰系该公司员工并不持异议，但主张事发时李杰并不在上班。李杰系原广汇人力资源公司的送餐员，其平时的主要工作就是接受美团订单进行配送服务。而从送餐市场的交易现状看，送餐员的工作时间完全根据订单需求来确定，本就没有固定的工作时间。事故伤者刘道平主张李杰在事发时正在送餐，李杰对此予以认可。而从交警部门出具事故认定书记载，本次事故发生在2018年6月2日13时，从时间上说与刘道平所述李杰事发时正在送餐相符。而相较于李杰个人来说，皖之印象公司作为用人单位，其本身具有更强的举证能力。由于网络信息的可追踪性，其完全可以提供事发当日的后台信息用以证明其主张的李杰当日并未上班的事实，但皖之印象公司未提供任何证据。故此，一审法院认定李杰在工作期间发生本次事故并判令皖之印象公司对李杰的侵权行为承担赔偿责任，并无不当。 本案系侵权之诉，皖之印象公司主张平安财险广东分公司应在所承保雇主责任险内就案涉纠纷承担保险理赔责任，与本案非同一法律关系，对于平安财险广东分公司是否需承担保险责任，本案中不做审查认定。皖之印象公司虽提出刘道平单方委托的鉴定结论不能作为案件的定案依据，但该公司并未就此提供相应的反驳证据，在一审期间亦未申请重新鉴定，对其此节上诉意见，本院不予采纳。一审法院据此判定刘道平的营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等各项损失，符合法律规定。一审法院经审查认定刘道平因本次事故造成的各项损失合计173676.01元，李杰已垫付5000元，故皖之印象公司尚应赔偿刘道平168676.01元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初第2201号民事判决； 二、合肥皖之印象餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘道平因本次交通事故造成的损失168676.01元； 三、驳回刘道平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4182元，减半收取为2091元，由刘道平负担274元，由皖之印象餐饮管理有限公司负担1817元；二审案件受理费3774元，由皖之印象餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十二月十日 书记员 胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。