湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘01民终10990号 上诉人（原审原告）：汤正山，男，1969年1月9日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭熙，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南万寿建设有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇楚沩社区一环北路127号（中水一品A、B栋401室）。 法定代表人：周朝阳，总经理。 委托诉讼代理人：喻小文，湖南河清律师事务所律师。 原审第三人：湖南省新雅置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银杉路31号绿地时代广场5栋19楼（1908-1914房）。 法定代表人：余波，总经理。 委托诉讼代理人：史映红，女，1970年6月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄思伟，女，1983年9月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，该公司员工。 上诉人汤正山与被上诉人湖南万寿建设有限公司（以下简称“万寿建设”）、原审第三人湖南省新雅置业有限公司（以下简称“新雅公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人汤正山上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法改判万寿建设向汤正山支付2440834.69元工程尾款，并按同期贷款基准利率赔偿占用期间利息损失31557.95元（暂从2017年9月28日起计算至2018年1月15日止，实际应支付上述款项给付之日止）；3.判决本案一、二审的全部诉讼费用均由万寿建设承担。事实与理由：一、汤正山系和谐家园项目附属工程的实际施工人，工程已竣工验收合格，万寿建设应当向汤正山支付剩余工程尾款2440834.69元。2016年2月4日，汤正山作为与新雅公司确认该工程除签证外单独结算金额17440834.69元。直至2017年9月28日，万寿建设仅向汤正山支付2162160元。此后，汤正山多次向万寿建设催要未支付的工程尾款，但万寿建设以未完成结算为由拒绝向汤正山支付附属工程尾款2440834.69元。二、一审法院在万寿建设支付给汤正山工程款中应剔除3766826.40元系认定事实错误，该款系代为领取支付的案外人承建的零星工程款、机械台班费等签证费和计时工资等费用，万寿建设实际仍欠付汤正山承包范围内2440834.69元工程尾款。1.汤正山在一审已提交充分的证据证明万寿建设支付给汤正山的工程款中包含了代为领取支付的案外人承建的零星工程款、机械台班费等签证费和计时工资等。2.新雅公司作为发包人和付款人对汤正山等其他实际施工人完成的工程项目及工程量是清楚并记录在案的。一审庭审中新雅公司已明确确认，万寿建设在一审提交的收款明细表中第1、5、6、7、12、14、19、20、21、22、23、24笔款为和谐家园项目的其他小工程款项并非汤正山所承包的附属工程款项，新雅公司陈述是真实、准确的。(三)新雅公司在本项目附属工程共向万寿建设支付工程款21207661.09元，而一审认定万寿建设作为挂靠单位，汤正山比结算多支付了105万元是完全不符合常理的，事实认定错误。（四）一审既认可汤正山与新雅公司的附属工程结算结果为17440834.69元，又认可万寿建设已向汤正山支付附属工程款为18493868.4元，认为超出部分也是属于附属工程款，此系前后矛盾，事实上新雅公司与汤正山都认可并有相应依据证实17440834.69元之外的部分为其他零星工程款。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明案件事实后依法改判支持汤正山的所有上诉请求。 被上诉人万寿建设辩称：1.汤正山上诉称，万寿建设尚欠其2440834.69元工程款(附属工程)，与客观事实不符。万寿建设已全面履行付款义务，不存在拖欠汤正山工程款的事实。汤正山就涉案附属工程项目，主张万寿建设应付工程款17440834.69元，万寿建设已实际支付18782516.4元，其已足额履行付款义务，汤正山的上诉请求缺乏事实依据。2.汤正山上诉称，万寿建设支付给汤正山的18782516.4元工程款中，应剔除3766826.4元的请求没有事实和法律依据。3.万寿建设与新雅公司签订《宁乡县和谐家园一白马小区廉租房附属工程》，其合同的履行主体系万寿建设和新雅公司。新雅公司至今尚未与万寿建设办理结算，万寿建设亦未授权汤正山与新雅公司办理结算。汤正山与新雅公司之间的结算协议系无效协议，对万寿建设不具有约束力。4.万寿建设自新雅公司处承包建设涉案项目主体，现该主体工程项目已办理了竣工验收并交付使用，但因新雅公司原因，尚未办理结算。新雅公司向万寿建设已支付的全部工程款项中，亦包括了主体部分的部分工程款，汤正山无权主张新雅公司向万寿建设已支付的全部工程款。综上，汤正山的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求依法不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤正山的全部上诉请求，维持原判。 原审第三人新雅公司述称：1.新雅公司已按《建设工程施工合同》约定履行付款义务，并将工程款全额支付给万寿建设，无任何欠款。2.万寿建设在收到新雅公司支付的工程款后仍有工程款未支付给汤正山。综上，新雅公司已将全部工程款项支付万寿建设，与万寿建设无任何争议，而万寿建设却以和谐家园项目与新雅公司存在结算纠纷为由，扣留附属工程尾款拒绝支付给汤正山，万寿建设的行为构成违约，不仅侵害了汤正山的合法权益，也侵害了新雅公司的合法权益。 汤正山向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令万寿建设向汤正山支付244万元工程款尾款，并赔偿占用期间利息损失，暂计算至2017年11月21日利息1.76万元，实际应计算至万寿建设实际偿还之日；2、请求判令万寿建设承担全部案件受理费。在诉讼过程中，汤正山将诉讼请求第一项变更为请求判决万寿建设向汤正山支付2440834.69元工程尾款，并按同期贷款基准利率赔偿占用期间利息损失31557.95元（暂从2017年9月28日起计算至2017年1月15日止，实际应支付至上述款项给付之日止）。 一审法院查明，2012年4月28日，万寿建设与新雅公司签订《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》，约定由万寿建设承建宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程，工程内容包括道路工程、排水工程、强电网工程、园建工程、水泵房及垃圾站工程。合同还对结算方式、工程款支付、合同工期等事项进行了约定。合同签订后，该附属工程实际由汤正山负责施工，该工程已竣工验收并交付使用。在工程建设过程中，原告按已完成工程进度向新雅公司申请付款，经新雅公司审批后将款项付至万寿建设，万寿建设在扣除管理费后向汤正山支付，由万寿建设向新雅公司开具发票。工程完工后，汤正山与新雅公司进行结算，经新雅公司最终审定，涉案附属工程的工程款为17440834.69元，其中管网工程的工程款为5464679.84元、园建工程的工程款为4438949.41元、道路工程的工程款为7537205.44元。 万寿建设主张已向汤正山支付工程款18782516.4元，具体情况分列如下：2012年2月23日支付2987500元（含管理费，实付279868.75元），资金用途为和谐家园道路、排水工程款；2012年4月27日支付500000元（含管理费，实付465250元），资金用途为和谐家园附属工程款；2012年5月22日支付5000000元（含管理费，实付4652500元），款项来源为附属工程款；2012年6月21日支付500000元（含管理费，实付465250元），资金用途为和谐家园道路及下水管道工程款；2012年7月10日支付293131.4元（含管理费，实付272758.4元），领据上注明资金用途为付挖机款、和谐家园附属工程款，在转账支票存款上注明的用途为和谐家园附属工程款，领款人为谢富强代汤正山；2012年8月20日支付141362元（含管理费，实付131537元），领款用途为A6栋办公室装修工程款；2012年9月27日支付352830元（含管理费，实付328308元），领据注明领款用途为小区道路、排水工程、人工工资，在转账支票存根上注明的用途为和谐附属工程款；2012年11月16日支付400000元（372200元），用途为和谐家园附属工程款；2012年12月20日支付300000元（含管理费，实付279150元），用途为和谐家园道路排数工程款；2013年2月5日支付500000元（含管理费，实付465250元），用途为和谐家园附属工程款；2013年4月24日支付528460元（含管理费，实付491732元），用途为和谐家园附属工程款；2013年6月5日，支付71671元（含管理费，实付55600元），领据上注明用途为计时工，附属工程组，在转账支票存根上注明用途为附属工程款（和谐）；2013年6月9日支付800000元（含管理费，实付744400元），用途为和谐道路材料、工资款；2013年7月12日支付379080元（含管理费，实付372200元），用途为和谐家园附属工程款；2013年7月23日支付的335969元（含管理费，实付329089元），用途为和谐家园附属工程款；2013年9月18日支付751165元（含管理费，实付737532元），用途为和谐家园道路、排水工程款；2013年11月12日支付69416元，用途为和谐家园附属工程款；2013年11月14日支付1283元，用途为和谐家园附属工程款（以上两项合计实付69416元）；2013年12月27日支付23363元（实付23363元），用途为人工工资；2014年1月27日支付1600000元（含管理费，实付1488800元），用途为和谐工程款；2014年5月30日支付400000元（含管理费，实付372200元），用途为和谐排水工程款；2014年9月5日支付500000元（含管理费，实付456250元），用途为和谐家园附属工程款；2017年9月28日支付2200000元（含管理费，实付2162160元），用途为和谐家园附属工程款。另用于抵扣第三人建安税的147286元，应视为已支付给被告。 一审法院认为，汤正山与万寿建设之间就涉案工程未签订书面协议，汤正山亦不具备建筑工程施工资质，汤正山与万寿建设之间建立的建设工程施工合同关系应属无效。但涉案附属工程已验收合格并交付使用，汤正山可以请求万寿建设支付相应的工程款。该案中，汤正山及新雅公司认为万寿建设支付的工程款包含了汤正山承建的附属工程以外工程的工程款及新雅公司以汤正山的名义向万寿建设支付其他零星工程的实际施工人的零星工程款、机械台班费、计时工资，但未提供证据证实汤正山除承建涉案附属工程及工程部办公室装修工程外，还承建了其他工程，亦未提交充分的证据证明万寿建设支付给汤正山的工程款中包含了代为领取支付的案外人承建的零星工程款、机械台班费、计时工资等，且汤正山提交的来源于第三人的付款审批单，审批单名称注明为和谐家园工程付款审批表或配套附属工程付款审批表，且大部分审批单注明了款项性质为附属工程款，因此，根据该案证据不足以认定万寿建设支付给汤正山的工程款包含了支付给其他实际施工人的工程款。根据采信的证据及到庭当事人陈述，办公室装修工程不属于附属工程的工程范围，万寿建设为此向汤正山支付的费用141362元不属于支付的附属工程款，另万寿建设未提交证据证实双方对在万寿建设主张的扣除了147286元工程款抵作税款达成了一致，因此万寿建设主张抵扣税款视为已支付工程款的147286元不能视为已支付给汤正山的附属工程款。因此核减上述两笔款项，万寿建设已向汤正山支付工程款为18493868.4元。汤正山与新雅公司经结算，新雅公司审定汤正山实际施工的附属工程款为17440834.69元，现汤正山已向万寿建设支付18493868.4元。万寿建设已足额支付汤正山附属工程的工程款，故对汤正山请求万寿建设支付工程款及逾期利息的诉讼请求，一审院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回汤正山的全部诉讼请求。案件受理费26460元，保全费5000元，合计31460元，由汤正山负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为上诉人汤正山称代被上诉人万寿建设向他人支付工程款3766826.4元的主张能否成立，万寿建设是否已足额向汤正山支付工程款。第一，汤正山没有施工资质，其借用万寿建设公司资质施工的行为无效，但汤正山已经实际完成涉案附属工程，涉案附属工程也已完工并交付使用，故汤正山可向万寿建设主张相应的工程款。第二，万寿建设与新雅公司签订的《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》约定工程内容包括道路工程、排水工程、强电网工程、园建工程、水泵房及垃圾站工程，其中道路工程的内容约定，道路土方不在本次发包范围，此外，办公室装修工程也不在合同约定的范围，而汤正山实际完成了部分土方工程和办公室装修工程，可以确认汤正山完成了《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》约定外的部分工程内容。第三，万寿建设与新雅公司的结算内容仅为《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》约定范围的工程，经结算，万寿建设完成的涉案附属工程的工程总款为17440834.69元，合同外的涉案工程款并未包含在该结算中。第四，因汤正山即涉及合同内工程、又有合同外工程，现汤正山仅就合同内工程进行了结算，合同外工程内容如何、各项工程的工程款多少，当事人之间尚未进行结算，且汤正山仅提交付款凭证、记账凭证等证据，不能据此作为认定合同外工程量及工程款的依据，再者，多数票据附注处载明的是“附属工程款”、“道路排水工程款”等名目，无法区分是合同内工程款项还是合同外工程款项，因此，依据现有证据并不足以确认汤正山涉及的合同范围外的工程款为3766826.4元。第五，根据付款凭证可证实，万寿建设已足额向汤正山支付17440834.69元，万寿建设向汤正山的全部付款无法区分支付的是合同内工程款项还是合同外工程款项，万寿建设认为前述付款系支付合同内工程款并无不妥，汤正山可在各方就涉案附属工程外的工程结算后，或有充分证据证实其合同外工程的工程款的具体金额后，另行主张权利。综上所述，上诉人汤正山的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费26460元，由汤正山负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳江华 审判员  符建华 审判员  刘 刚 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张宜婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。