北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终9635号上诉人（原审原告）：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县文化路25号。法定代表人：李正民，执行董事。委托诉讼代理人：陆中虎，男，1979年3月9日出生，汉族，安徽索凯特建设工程有限公司员工，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：孙俊平，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京正实同创环境工程科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地开拓路1号B座2层2002。法定代表人：田宏，董事、经理。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称索凯特公司）因与被上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司（以下简称正实公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人索凯特公司的委托诉讼代理人陆中虎、孙俊平到庭参加诉讼。被上诉人正实公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。索凯特公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持索凯特公司一审全部诉讼请求。二、由正实公司承担一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对本案事实认定错误，正实公司拖欠的欠款应为1562336元，并非620782元，正实公司应当就本案增加的工程量支付价款。正实公司与索凯特公司于2014年9月25日签订的合同编号为ZSTC-FGD-DYCG14《山东东营市城市管理局5×14MW+3×14MW+3×58MW燃煤热水锅炉脱硫治理工程保温、防腐材料采购及施工合同》（以下简称涉案合同）中虽然约定固定总价不变，但在合同履行的过程中，根据双方的协商沟通，本案合同实际上单价固定不变的合同。涉案合同第四章4．1条约定了合同的总价，也约定了合同总工程量以及单价，但在实际履行的过程中，正实公司通过工作联系单给索凯特公司增加合同约定之外的工程量，索凯特公司也接受了正实公司的要求，并将所完成的合同之外的工程量交由正实公司进行确认，双方的沟通是对原合同的补充，索凯特公司以实际工程量以及原合同的单价为依据主张价款，符合诚实信用原则，是合理的要求，应当得到支持。二、索凯特公司逾期完工与正实公司增加工程量有直接的关系，索凯特公司不应支付违约金。涉案合同第九章9．8．1条延期竣工的约定违反了公平原则，该条款没有约定逾期竣工时索凯特公司的免责事由。索凯特公司因正实公司增加工程量的要求而延期竣工，从索凯特公司主张的金额计算，增加的额外工程量已接近原工程量的50%，正实公司对迟延交付存在不可推卸的责任，索凯特公司不应当支付违约金。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，认定索凯特公司支付近30万元的违约金，有失公平。首先，涉案工程已经于2014年12月19曰完成，索凯特公司已经完成了双方约定的主给付义务，并且未给正实公司造成损失，正实公司应当履行支付价款的义务；其次，一审法院所扣除的违约金已经过分高于正实公司的损失，对索凯特公司显著不公平。相反，正实公司恶意拖欠索凯特公司合同价款，给索凯特公司公司带来巨大的资金运转压力，严重影响了索凯特公司的正常经营。三、一审法院受理正实公司的反诉不符合法律规定。本案中，正实公司在一审法院作出一审判决后未缴纳诉讼费，一审法院法院支持正实公司的反诉请求，违反法律规定。正实公司未向本院提交答辩意见。索凯特公司一审诉讼请求：1、判令正实公司支付欠款1562336元及逾期利息（以1562336元为基数，按照年息5%，自2015年12月1日起至实际付清之日止）；2、判令诉讼费用由正实公司承担。正实公司一审反诉诉讼请求：1、判令索凯特公司向正实公司支付逾期违约金30万元；2、判令索凯特公司向正实公司就已付工程款出具发票；3、本案反诉费由索凯特公司承担。一审法院认定事实：2014年9月25日，正实公司与索凯特公司签订合同编号为ZSTC-FGD-DYCG14《山东东营市城市管理局5×14MW+3×14MW+3×58MW燃煤热水锅炉脱硫治理工程保温、防腐材料采购及施工合同》，约定：索凯特公司向正实公司供货、安装、调试和技术服务。合同第三章约定“本合同为固定总价不变合同（施工完成后不再进行结算），保温防腐总价1867970元。其中：保温单价为130元/平方米。吸收塔防腐单价为240元/平方米，坑、沟、箱防腐单价为80元/平方米，此价格是包工包料全价，包括施工全部措施费用”。合同2．4款约定工期为“2014年10月15日完成全部施工，其中鳞片防腐必须在2014年10月12日完成”。合同第四章约定了付款条件：合同签订后买方支付合同额的30%，计560391元，卖方在买方支付预付款之前提供合同额30%的收据；施工完成总工程量的60%时，买方验收合格后，卖方提供合同额的70%增值税专用发票（含税17%）和合同额30%收据，买方支付合同额30%，计560391元；待买方办理完成初步验收证书，且工程交付使用并稳定运行后，买方支付合同额的30%，计560391元，卖方在买方支付验收款之前提供合同额30%的收据和合同额30%的建安发票；剩余合同额的10%作为施工质量及服务保证金，待保证期满后无质量问题（如有索赔则完成索赔后），在一年后结清。卖方先提供合同额10%的收据，买方在10个工作日内支付合同额10%计186797元。合同第九章9．8．1款约定“卖方不能按约定的竣工日期竣工，每延期一天向买方支付违约金2000元/天，延期超过5天按5000元/天支付违约金”。合同签订后，涉案工程于2014年12月19号竣工。正实公司向索凯特公司支付了1247188元合同款，剩余款项至今未支付。索凯特公司向正实公司开具发票金额为584500元。就本案争议的问题，一审法院论证如下：1．就未付款金额，索凯特公司主张合同有增项，并提供工程签证单、保温工程计算书就有关增项予以证明，双方进行结算后，剩余欠款金额为1562336元，正实公司对此予以否认。一审法院认为，首先，上述两份证据均为复印件，且没有其他证据予以佐证；其次，双方在合同中明确约定“本合同为固定总价不变合同（施工完成后不再进行结算），保温防腐总价1867970元”，在司法实践中，就施工合同，“本合同为固定总价不变合同”有明确的法律和约定俗成的意义，正实公司已付1247188元，剩余款项应为620782元；2．是否因归责于索凯特公司的原因而延迟交货。索凯特公司辩称因合同增项而延迟交货，其不应承担违约责任。一审法院认为，首先，索凯特公司就合同增项未充分举证；其次，即使确有增项，也不必然导致延迟交货，特别是在未对交货期限作相应变更的情况下，不能免除索凯特公司延迟交货的责任。当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。索凯特公司与正实公司的承揽合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。索凯特公司交付涉案产品，正实公司未能依约支付价款，已属违约，但对索凯特公司要求正实公司支付全额价款的诉讼请求有误，应付1867970元，已付1247188元，未付620782元，故一审法院对未付620782元金额范围内依法予以支持。对索凯特公司要求正实公司支付利息损失的起算时间，一审法院依照法律规定，结合具体案情，调整到其起诉之日。索凯特公司延迟交货，亦属违约，对正实公司依约要求索凯特公司支付违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。互相折抵后，正实公司应支付索凯特公司欠款本金320782元。索凯特公司应就涉案款项向正实公司开具发票，故对正实公司要求索凯特公司就已付款项开具发票的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、正实公司支付索凯特公司欠款320782元，于判决生效之日起十日内付清；二、正实公司支付索凯特公司欠款利息（以320782元为基数，按照年利率5%计算，自2017年5月11日起计算至实际支付之日止）,于判决生效之日起十日内付清；三、索凯特公司向正实公司开具金额662688元的发票，于判决生效之日起十日内开具；四、驳回索凯特公司其他诉讼请求。本院二审期间，正实公司未向本院提交新证据。索凯特公司向本院提交了其在一审提交的部分证据的原件：编号分别为20150112和20150113的工程签证单原件两份、东营市城市管理局燃煤热水锅炉脱硫防腐及保温工程验收单原件一份、保温工程量计算书原件一份。正实公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。本院核实索凯特公司提交的上述证据原件，对其真实性予以确认，其他认证意见将在本判决论理部分予以论述。本院补充查明，涉案合同第4．1条约定：本合同总计价格为1867970元人民币。面积：保温面积4777㎡×130元/㎡=621010元人民币，防腐面积4626㎡×240元/㎡=1110240元人民币，环氧树脂3布5油面积1709㎡×80元/㎡=136720元人民币。编号为20150112的工程签证单上记载的主要内容为：工程名称：山东东营市城市管理局5×14MW+3×14MW+3×58MW燃煤热水锅炉脱硫治理工程；致：正实公司；签证内容：一、根据现场保温工程实际施工情况，以下工程量图纸上没有，需要贵公司签证认可。下方的表格中“合计面积：579．11㎡”。二、在施工过程中，防腐工程增加以下工程量：……以上共增加防腐面积182㎡。落款处记载有“经现场审核，确认以上工程量”，落款的委托单位处盖有正实公司项目部公章，并有项目负责人“张润博”签字字样，落款时间为2015年1月12日。编号为20150113的工程签证单上记载的主要内容为：工程名称：山东东营市城市管理局5×14MW+3×14MW+3×58MW燃煤热水锅炉脱硫治理工程；致：正实公司；签证内容：在施工过程中，由于管道漏水及管道返厂衬胶，需要保温拆除及二次返工，工程量如下……以上保温工程量总计为240．463㎡。落款处记载有“经现场审核，确认以上工程量”，落款的委托单位处盖有正实公司项目部公章，并有项目负责人“张润博”签字字样，落款时间为2015年1月13日。东营市城市管理局燃煤热水锅炉脱硫防腐及保温工程验收单上记载的主要内容为：项目名称：东营市城市管理局5×14MW+3×14MW+3×58MW燃煤热水锅炉脱硫防腐及保温工程；施工单位：索凯特公司；开工日期：2014年9月30日；竣工日期：2014年12月19日；甲方：正实公司；签字处签有“张润博、韩颖鑫”字样。保温工程量计算书共三页，记载的工作量（保温厚度50mm）合计8139．138㎡，工作量（保温厚度100mm）合计2725．0176㎡。落款处记载有“经现场审核，确认以上工程量”，落款处盖有正实公司项目部公章，并有项目负责人“张润博”签字字样，落款时间为2015年1月12日。索凯特主张正实公司所欠工程款的构成为：1、保温工程款：（8139．138㎡＋2725．0176㎡）×130元/㎡=1412340．2元，（579．11㎡＋240．463㎡）×130元/㎡=106544．49元，以上合计1518884．69元；2、防腐工程款：4626㎡×240元/㎡＋1709㎡×80元/㎡＋182㎡×240元/㎡=1290640元。两项合计为2809524．69元。正实公司已付款1247188元，尚欠1562336．69元。在一审法院于2018年11月1日组织的庭审中，一审法院明确告知提起反诉的正实公司，要求其于7日内交纳反诉费，逾期不交纳将视为撤回反诉。但在一审判决作出之前，正实公司未向一审法院交纳反诉费。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审法院认定索凯特公司与正实公司签订的涉案合同合法有效正确，本院予以确认。根据索凯特公司的上诉理由，本案的争议焦点如下：一、涉案合同约定的“本合同为固定总价不变合同（施工完成后不再进行结算）”如何理解《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，虽然涉案合同第三章约定“本合同为固定总价不变合同（施工完成后不再进行结算），”但是，首先，涉案合同还约定了单价是包工包料全价，包括施工费用；其次，更重要的是，涉案合同第4．1条明确约定了本合同总计价格的具体构成，包括具体的保温面积和单价、防腐面积和单价、环氧树脂3布5油面积和单价，上述三笔款项合计刚好为合同约定的总价格1867970元。也就是说，合同总价格是由三项具体项目的面积和单价所组成的，如果在实际施工过程中，相关项目的面积超过了上述约定的面积，实际产生的总价格必然超过上述合同总价格，因涉案合同的总价格会随着施工面积的增加而相应增加，而不是固定不变的；再次，索凯特公司提交的工程签证单、保温工程量计算书上明确记载了实际施工过程中确实增加了工程量，正实公司对此亦给予了确认；最后，在施工过程中，根据项目现场的实际状况和工程进度等情况，临时增加工程量应是较为常见的情形，符合常理。综上所述，本院认为，涉案合同约定的“本合同为固定总价不变合同（施工完成后不再进行结算）”，应当理解为仅保温和防腐的单价固定不变，在实际施工过程中，增加的工程量导致增加的工程款需另行结算，并不包含在合同总计价格1867970元之中。二、实际施工过程中，索凯特公司是否增加了工程量，正实公司是否应支付相应工程款如上所查明，根据索凯特公司提交的工程签证单、保温工程量计算书，其上明确记载了实际施工过程中确实增加了工程量，正实公司对此进行了盖章确认，并有项目负责人的签字。在没有相反证据的情况下，可以证明索凯特公司在实际施工过程中增加了工程量，正实公司应支付相应的工程款。根据在案证据，正实公司应向索凯特公司支付工程款共计2809524．69元，其已付款1247188元，尚欠1562336．69元，故索凯特公司有权要求正实公司支付上述欠款1562336．69元。虽然工程验收单上载明涉案工程于2014年12月19日竣工，但增加的工程量较大，且经正实公司审核确认的日期为2015年1月13日，根据涉案合同关于付款的约定，本院酌定正实公司应自2016年1月14日起向索凯特公司支付逾期付款利息。三、一审法院是否应受理正实公司的反诉《诉讼费用交纳办法》第二十条第一款规定：“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。”第二十二条规定：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。”根据《最高人民法院关于适用的通知》的规定，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。本案中，一审法院在一审庭审中明确告知提起反诉的正实公司，要求其于7日内交纳反诉费，逾期不交纳将视为撤回反诉。但在一审判决作出之前，正实公司未向一审法院交纳反诉费。根据上述规定，依法应当按正实公司撤回反诉处理，一审法院受理正实公司的反诉并判决支持其反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。另外，由于索凯特公司逾期提交相关证据原件，导致本院对一审判决予以改判，故本院酌定二审案件受理费由索凯特公司负担。综上所述，索凯特公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25390号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，北京正实同创环境工程科技有限公司支付安徽索凯特建设工程有限公司欠款1562336元；三、本判决生效之日起十日内，北京正实同创环境工程科技有限公司支付安徽索凯特建设工程有限公司逾期付款利息（以1562336元为基数，按照年利率5%计算，自2016年1月14日起计算至实际付清之日止）；四、驳回安徽索凯特建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果北京正实同创环境工程科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20196元，保全费5000元，均由北京正实同创环境工程科技有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费22760元，由安徽索凯特建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  梁志雄审 判 员  徐 硕二〇一九年十二月二十七日法官助理  张 岩书 记 员  张 雪