新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民院刑 事 裁 定 书（2019）新01刑终446号原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭凌志（绰号：谭谭），男，1977年12月13日出生于四川省重庆市，汉族，高中文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2007年4月10日因犯故意伤害罪被重庆市高级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。2013年11月17日被刑满释放。2017年7月10日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人芦中东，新疆渭疆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王祖明（绰号：大耳朵），男，1979年12月8日出生于四川省重庆市，汉族，初中文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2001年8月因犯故意伤害罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑四年，2004年5月3日刑满释放。2011年9月29日因犯非法拘禁罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑四年，2014年8月3日被刑满释放。2017年7月13日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人谭凌志、王祖明犯参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、赌博罪一案，于2019年8月26日作出（2018）新0104刑初751号刑事判决。宣判后，被告人谭凌志、王祖明不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员刘进波出庭履行职务，上诉人谭凌志及其辩护人芦中东，上诉人王祖明及其指定辩护人赵树勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年5月20日，谭相东（另案处理）带被告人谭凌志、王祖明到位于本市某路某小区周某勇办公室进行赌博，被告人谭凌志、王祖明为谭相东（另案处理）赌博放高利贷，向谭相东（另案处理）提供40万元赌资，收取利息1.2万元。到5月21日凌晨3时许，谭相东（另案处理）输钱后以出老千为由，与被害人王某林、汪某兴发生争执，谭凌志与王祖明对被害人汪某兴进行了殴打、辱骂，争执期间谭相东（另案处理）打电话叫其组织成员马某祥（另案处理）召集人手，后马某祥（另案处理）打电话给韩某（另案处理），韩某与吴某、孟某明、刘某林、刘某森（均另案处理）携带刀具赶到现场，与赵某法（另案处理）将赌博人员全部控制在房间内，要求王某林、汪某兴退回全部赌资，并赔偿50万元。后王某林的妻子孙某冬现场提供20万元现金，并由王某林给王祖明转账10万元后，谭相东（另案处理）、谭凌志带上赌资及20万元现金离开，并交待马某祥（另案处理）及王祖明等人收到剩下的钱才能将全部人员放走。后韩某开车带吴某、孟某明、赵某法（均另案处理）、被告人王祖明及王某林妻子孙某冬到某酒店孙某冬的房间取回20万元现金后方离开赌博现场。事后，当天参与人员每人分得赃款1万元。原判认定上述事实，有被害人王某林、孙某冬、汪某兴的报案陈述，证人高某、陈某梅、辛某、陈某、周某勇、马某祥、吴某、韩某、刘某林、孟某明、刘某森、赵某法的证言，被告人谭凌志、王祖明的供述与辩解，辨认笔录、视听资料、指认照片、银行卡照片及银行转款记录等证据为证。原审法院认为，关于公诉机关指控被告人谭凌志、王祖明参加黑社会性质组织罪，经查，被告人谭凌志、王祖明于案发当日，由被告人谭相东叫来赌博放高利贷，其未参与该组织其他违法犯罪行为，也不受该组织的控制，只是参与该组织的一起犯罪事实，公诉机关指控被告人谭凌志、王祖明参加黑社会性质组织的证据不足，故不予支持。关于公诉机关指控被告人谭凌志、王祖明抢劫数额50万元的指控，经查，本案中被告人谭凌志、王祖明共带赌资40万元现金、赌博过程中，现金输完后，谭相东又向被害人王某林转账41万元，而最后赌桌上的赌资仅有20万元现金，被告人谭凌志、王祖明均供述只在赌场拿回了他们带去的赌资，故无法排除被害人王某林的妻子孙某冬在现场提供的现金20万元系被告人谭凌志、王祖明带去的赌资的一部分。故本案中抢劫数额应认定为30万元。关于被告人谭凌志及其辩护人提出，被告人谭凌志没有抢劫的故意，不构成抢劫罪的辩护意见，经查，案发当日，被告人谭凌志与王祖明带上现金40万元去“放水”，赌博过程中，谭相东以被害人出老千为由，使用暴力手段向被害人索要除赌资以外的赔偿款，期间被告人谭凌志、王祖明均在现场，被告人谭凌志还用水杯砸被害人，使其内心产生恐惧，虽然案发后，被告人谭凌志只拿回其赌资，但其明知谭相东抢劫，仍帮助谭相东的行为，与谭相东共同构成抢劫罪，故对该辩解及辩护意见，原审法院不予支持。被告人谭凌志、王祖明以非法占有为目的，对他人当场使用暴力强行抢走他人财物300000元，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪；其又以营利为目的，以赌博为业，均已构成赌博罪。被告人谭凌志曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谭凌志、王祖明在抢劫犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王祖明归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人谭凌志、王祖明一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：被告人谭凌志犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金十四万元。被告人王祖明犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金十四万元。对被告人谭凌志、王祖明参与赌场的赌资40万元予以没收，对违法所得依法责令退赔被害人王某林30万元。宣判后，上诉人谭凌志提出上诉称：1.我在赌博罪中仅仅起到“放水”的作用，但原审法院对我量刑过重；2.原审法院对我犯抢劫罪的事实认定错误，谭相东向被害人索某时，我不在场，并且中途离开现场，属于犯罪中止；我只是拿回了我的赌资40万元，并未参与抢劫，归案后认罪态度较好，具有坦白情节，但原审法院对我量刑过重。故提出上诉，请二审依法改判，对我从轻、减轻处罚。上诉人谭凌志的辩护人提出：1.上诉人谭凌志虽实施暴力，但该暴力行为仅是为了让被害人承认“出老千”的事实。其没有抢劫的故意，亦未针对劫取财物实施暴力行为，其行为不构成抢劫罪；2.上诉人谭凌志未以赌博为业，不构成赌博罪，即使构成赌博罪，原审法院对其量刑也过重。上诉人王祖明上诉称，1.我仅仅是为了拿回自己的赌资，并没有抢劫的主观故意，也未参与索某50万元的事，故我的行为不构成抢劫罪；2.我在赌博罪中系从犯，但原审法院对我量刑过重。故提出上诉，请二审依法改判，对我从轻、减轻处罚。上诉人王祖明的辩护人提出：1.对原判认定上诉人王祖明构成赌博罪没有异议，但其不构成抢劫罪；2.原审法院对上诉人王祖明犯赌博罪量刑过重。本案庭审中，出庭检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，在法定幅度内量刑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人谭凌志、王祖明犯抢劫罪、赌博罪的犯罪事实、情节正确，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。本院认为,上诉人谭凌志、王祖明以非法占有为目的，对他人当场使用暴力强行抢走他人财物300000元，数额巨大，其行为构成抢劫罪；其二人又以营利为目的，明知他人实施赌博犯罪活动，而为他人提供资金，其行为又均已构成赌博罪，且应数罪并罚。关于上诉人谭凌志、王祖明均称未实际参与抢劫，亦未向被害人索要500000元赔偿款，不构成抢劫罪以及二上诉人的辩护人提出二上诉人均并无抢劫的故意，不构成抢劫罪的辩解及辩护意见。对此，经查，案发当天，谭相东（已判决）带谭凌志、王祖明到位于本市某路某小区周某勇办公室进行赌博，谭凌志、王祖明为谭相东赌博放高利贷，向谭相东提供40万元赌资，收取利息1.2万元。5月21日凌晨3时许，谭相东输钱后以出老千为由，与被害人王某林、汪某兴发生争执，谭凌志与王祖明对被害人汪某兴进行了殴打、辱骂，争执期间谭相东打电话叫其组织成员马某祥（已判决）召集人手，后马某祥打电话给韩某（已判决），韩某与吴某、孟某明、刘某林、刘某森（已判决）携带刀具赶到现场与赵某法（已判决）将赌博人员全部控制在房间内，要求王某林、汪某兴退回全部赌资，并赔偿50万元。后王某林的妻子孙某冬现场提供20万元现金，并由王某林给王祖明转账10万元后，谭相东、谭凌志带上赌资及20万元现金离开，并交待马某祥及王祖明等人收到剩下的钱才能将全部人员放走。后韩某开车带吴某、孟某明、赵某法、王祖明及王某林妻子孙某冬到某酒店孙某冬的房间取回20万元现金后方离开赌博现场。事后，当天参与人员每人分得赃款1万元。在谭相东以被害人出老千为由，使用暴力手段向被害人索要除赌资以外的500000元赔偿款期间，上诉人谭凌志与王祖明均在现场，上诉人谭凌志还用水杯砸被害人，使其内心产生恐惧，二上诉人在现场起到了震慑、实际控制住被害人的作用。上诉人谭凌志、王祖明虽然只拿回了“放水”资金及部分利息，但其在现场明知谭相东已将赌博现场的所有资金拿走，谭相东索要的30万元是当天赌资以外的资金时，上诉人谭凌志仍然实施暴力或以暴力相威胁，上诉人王祖明在谭向东的指使下留在现场看着被害人，同时提供银行卡接收谭相东所抢被害人王某林的10万元赃款，二上诉人在主观上具有非法占有他人财物的故意，在客观上实施暴力或以暴力相威胁，协助谭相东劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。原审法院结合在案证据和本案的实际情况，认定上诉人谭凌志、王祖明在抢劫犯罪中起次要作用，系从犯，在量刑时已对二上诉人减轻处罚。二上诉人及其辩护人关于两人没有抢劫的故意，不构成抢劫罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭凌志及其辩护人提出其未以赌博为业，不构成赌博罪，即使构成，原审法院量刑也过重以及上诉人王祖明及其辩护人提出原审法院对赌博罪量刑过重的上诉及辩解意见，对此，本院认为，我国刑法规定，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为，故构成赌博罪的客观要件为聚众赌博或以赌博为业，满足其中一种行为要件即可。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条第（二）项规定：“聚众赌博”是指“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的”。同时，《解释》第四条又规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。本案中，上诉人谭凌志、王祖明明知他人实施赌博犯罪活动，而在赌博现场为参赌人员提供赌资40万元，其行为客观上对于赌博活动的顺利进行提供了便利，主观上与聚众赌博人员形成了共同犯罪故意，符合赌博罪的犯罪构成要件，系赌博罪的帮助犯。此外，上诉人谭凌志、王祖明事后各自分得了利息2万元、1.2万元，其二人还具有以营利为目的的主观故意。综上，原审法院认定二上诉人构成赌博罪，定罪准确。上诉人谭凌志、王祖明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依照我国刑法规定，均应当从重处罚。上诉人谭凌志、王祖明犯数罪，依照我国刑法规定，应当数罪并罚。原审法院综合二上诉人在共同犯罪中的地位、作用以及累犯等量刑情节，对其量刑并无不当。故上诉人谭凌志及其辩护人提出谭凌志不构成赌博罪及二上诉人及其辩护人认为赌博罪量刑过重的意见，均不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  包旭霞审判员  仝淑莉审判员  梁士辉二〇一九年十二月十九日书记员  杨德力