海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5318号上诉人（原审原告）：冼则葵，女，1982年11月7日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李小妹，北京德和衡（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：符妙佳，北京德和衡（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南台达旅业开发有限公司，住所地：海南省海口市琼山区云龙镇台达高尔夫球俱乐部。统一社会信用代码：9146010062000650X6。法定代表人：郭文峰，总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：赵海生，该司人力资源部总监。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴婷，该司人力资源部主管。公民身份号码：×××。上诉人冼则葵因与被上诉人海南台达旅业开发有限公司（以下简称台达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冼则葵的上诉请求：一、撤销海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初3463号民事判决，并改判支持冼则葵一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由台达公司承担。冼则葵上诉的事实与理由：一、一审法院认定冼则葵与台达公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系，无事实和法律依据。1.台达公司与冼则葵虽然签订《杆弟劳务合同》，但该劳务合虽名为劳务关系，实为劳动关系。确定劳动关系的性质不能只是表面上根据合同的标的进行判断，而应根据合同的内容以及合同履行的情况进行判断。本案中，根据台达公司提供的劳务合同、冼则葵工作内容以及合同履行的情况可知，双方建立的是劳动关系。具体理由如下：第一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案中，双方签订的劳务合同中约定台达公司处的规章制度适用于冼则葵，冼则葵受台达公司管理约束，并支付一定的劳动报酬；还约定劳务合同中固定的交通补贴和伙食补贴以及出场费，且约定上述费用系每月结算一次，也就是按月发工资；冼则葵若无客人挑选的情况下，应按先后顺序排列等候，且还需要接受台达公司点名签到制度以及杆弟管理规章制度的约束，若违反相关规定的，要受到一定的惩罚或开除。除了上述工作接受台达公司约束管理外，冼则葵还需要按照台达公司要求，从事其他服务工作，如工作场地的清洁与除草等清洁工作。也就是说，冼则葵在工作期间，无论是在会馆、发球台球道等所有工作行为都是接受台达公司管理，按照台达公司的规章制度要求去执行。从台达公司提供的劳务合同约定内容上看，其经营管理制度中制定了工作考勤制度、工作奖惩管理制度、人事管理制度、培训制度、劳动保护管理制度、工资发放制度、辅助工作管理制度等劳动管理制度，均适用冼则葵，非台达公司所强调的冼则葵仅受点名制度（考勤制度）的约束（上述制度的存在不但均已台达公司提供的证据所证实，而且其中的情形包含在双方之间签订的《杆第劳务合同》中），因此，双方完全符合上述规定第（二）项情形。第二，冼则葵向台达公司提供的劳动是用人单位业务的组成部分。高尔夫运动对球场要求较高，杆弟工的服务是这项运动不可缺少的组成部分，冼则葵作为杆弟工为高尔夫球打球的客人介绍球场的情况，并提供背杆、提供补沙、计分等服务，是保证这项运动顺利进行的重要条件。劳务合同中约定的服务费分别为各种级别收取的费用不一样，而台达公司对客人的收费标准为明显高于冼则葵的费用。这个事实充分说明：冼则葵为台达公司创造了巨大产值，其劳动是台达公司最基本的业务组成部分，如果没有冼则葵的劳动，台达公司的生产经营就会停止。因此，冼则葵不是凭借自己的服务赚取服务费的劳务工，而是凭借自己的劳动获得劳动报酬的劳动者，冼则葵的劳动是台达公司业务的核心组成部分。据此可知，冼则葵的工作内容完全符合上述规定的第（三）项情形。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，本案中，冼则葵向法院提交的证据材料中有考勤表、登记表、工作服装等证据，这些证据可证实冼则葵与台达公司之间存在劳动关系。综上，无论从冼则葵的岗位性质，工作地点、工作内容来看，冼则葵与台达公司之间关系都符合劳动关系的特征和要件。2.所谓的劳务合同，其实质为劳动合同，该劳务合同在制定程序上违法；在制定目的上规避法律，一审法院遗漏审查劳务合同的性质，导致认定事实不清。第一，该劳务合同就是劳动合同，劳务合同的几乎所有条款完全具备《劳动合同法》第十七条规定的七项内容。第二，劳务合同第八条第三款直接认可了该合同为劳动合同。该款约定“除上述点名签到制度外，乙方不受甲方制定的其他规章制度的制约，但乙方应遵守甲方指定的高尔夫球场杆弟管理制度约束”，该条约定违背逻辑，如果不设置奖罚制度，该约定如同虚设，应当还受奖罚制度的制约。这样台达公司就直接认可了该合同为劳动合同，因为劳务合同中的劳务工是不受雇用人考勤制度(点名制度)和奖罚制度等任何制度制约的。第三，劳务合同在制定程序上违法。该劳务合同作为合同的一种类别，属于格式合同范畴，应当按照《合同法》第三十九条第一款“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”来制定。但台达公司在订立该《劳务合同》时没有征求冼则葵的意见，签约时也不许可冼则葵提出任何修改意见，且签订合同后，也未将一份合同交给冼则葵，冼则葵多次索要，台达公司均已各种理由推脱，显然劳务合同在制定程序上违法。第四，该劳务合同在制定目的上规避法律，台达公司以混淆法律概念和法律关系逃避相应法律责任。这首先体现在台达公司提供的劳务合同中有约定：“如司法机关或仲裁机构生效的文书最终确定甲、乙双方存在劳动关系，则双方同意按海口市最低工资标准并按照乙方实际到甲方球场报到的天数由甲方向乙方支付工资，并且甲方按照合同约定已经支付给乙方的交通补助费和伙食补贴自动转为工资，相应冲抵甲方应付给乙方的工资……”可见，台达公司已知悉，与冼则葵虽然签订劳务合同，但从冼则葵工作的内容、受台达公司规章制度管理约束以及杆弟工服务是高尔夫球场经营的重要前提的情形上看，完全符合构成劳动关系的要件。其次，该条款的后半部分加重了冼则葵承受经济负担的责任，排除了冼则葵的既得利益，应依据《合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，应认定为违法而无效。最后，这也体现在签约时间上。劳务合同的签约时间恰逢2006年9月，案外人吴某等几位杆弟工胜诉之际。台达公司为了阻止其他杆弟工再次以同样的诉求起诉，以达到不给其缴纳社保之目的，此后就利用用人单位优势强迫冼则葵与之签订了劳务合同，试图以书面文字形式来掩盖双方之间存在的真实劳动关系。二、一审法院认定因双方签订了《劳务合同》，视为明确了双方关系为劳务关系，但未审查该劳务合同的本质以及冼则葵工作性质、特征错误认定双方属于劳务关系，进而导致适用法律错误。前文已经阐述双方已经构成劳动关系，由于一审法院认定冼则葵除旺季必须点名签到外，不受台达公司制定的其他规章制度的约束，且双方签订了劳务合同，再未审查劳务合同本质和考虑冼则葵工作情况下，错误的适用《劳动合同法》，但实际上即使冼则葵与台达公司签订的《劳务合同》，但实际上具备事实劳动关系，应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，冼则葵完全满足与台达公司构成劳动关系的要件。综上所述，冼则葵与台达公司之间存在的是劳动关系，而非劳务关系。一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护冼则葵合法权益，特提出上诉，请求二审法院支持冼则葵的上诉请求。台达公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、冼则葵与台达公司建立的是劳务关系，不存在劳动关系。冼则葵多次自愿与台达公司签订了《杆弟劳务合同》。《杆弟劳务合同》中约定了“甲乙双方同意建立劳务关系、乙方提供劳务获取的报酬为劳务报酬、乙方除了按照合同约定履行用于计算劳务报酬的点名签到义务外。不受甲方制定的针对与其建立劳动关系的员工的规章制度的约束（考勤制度、人事管理制度、薪酬制度），但乙方应遵守甲方制定的高尔夫球场杆弟管理制度的约束，以便乙方更好的为客户提供杆弟服务。”等双方的责任权利与义务事项。该合同是双方在平等自愿的基础上签订，明确约定了冼则葵与台达公司是劳务关系、劳务报酬的计算方式以及双方的权利和义务。2冼则葵与台达公司签订的《杆弟劳务合同》系双方真实意思的表示，不存在冼则葵所称“制定和签订程序违法”的情况。1.《杆弟劳务合同》中有专项条款“甲乙双方签订本合同前已充分协商一致，并完全知晓各自的权利与义务，经认真逐字审核本合同后签署。”并且，合同中各项条款内容符合《合同法》的规定，没有违反法律的禁止性规定。冼则葵曾多次自愿与台达公司签订《杆弟劳务合同》，已经非常清楚的知晓双方的权利与义务，冼则葵所称“强迫签订”没有事实依据。2.冼则葵在台达公司处提供劳务服务的主要收入是到场打球客人直接支付给冼则葵的小费。按照《杆弟劳务合同》的约定，“顾客直接支付给乙方（冼则葵）小费，作为不固定劳务报酬，归乙方所有。”冼则葵为顾客提供服务后，顾客向冼则葵支付100元/次至800元/次的小费，冼则葵获得的小费收入远高于台达公司支付的伙食补贴、交通补贴和下场费等收入。如果冼则葵与台达公司之间是管理与被管理、支配与被支配的劳动关系，则小费收入应该归台达公司，而不是归冼则葵。正是因为如此，冼则葵才自愿与台达公司签订劳务合同、建立劳务关系。3.《杆弟劳务合同》中约定台达公司按照“冼则葵实际报到的天数和下场次数支付劳务费”，所以点名签到只是用于计算和支付冼则葵劳务费的依据，不能视为考勤制度。合同中明确约定“乙方（冼则葵）不受甲方（台达公司）制定的针对与其建立劳动关系的员工的规章制度的约束（考勤制度、人事管理制度、薪酬制度等）”。在冼则葵提供劳务服务的过程中，台达公司从未要求冼则葵遵守和执行台达公司颁布的各项规章制度。台达公司要求冼则葵遵守《杆弟管理制度》，与冼则葵在高尔夫球场提供的劳务服务性质有关，不违反法律规定，不影响冼则葵与台达公司基于平等自愿原则建立的劳务关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。冼则葵向一审法院起诉请求：判令确认冼则葵与台达公司自1999年10月1日起至今存在劳动关系。一审法院认定的事实：2006年9月30日，冼则葵作为乙方与台达公司作为甲方签订《杆弟劳务合同》，约定冼则葵到台达公司的高尔夫球场当杆弟工，即球童，主要工作是帮打球的客人背球杆、捡球。双方约定的劳务期间为2006年10月1日至2009年9月30日。自2006年9月30日起至2019年2月28日，冼则葵与台达公司分别签订了《杆弟劳务合同》共计十三份，除了约定的协议期间外，合同约定的其他内容基本相同。《杆弟劳务合同》约定的主要内容有：甲乙双方同意建立劳务关系，乙方作为非临时杆弟，由甲方提供服务平台，乙方自愿到甲方所属的高尔夫球场打球的顾客提供杆弟服务。乙方的劳务报酬由固定劳务分成（即从乙方实际服务的顾客所支付的打球费用中分成）和不固定劳务报酬（即顾客之间支付给乙方的小费）组成。乙方同意在球场的空闲实际（没有为顾客提供杆弟服务期间）帮助甲方做一些拔除杂草、打扫卫生的工作。临时杆弟提供劳务当天，甲方同意按10元人民币/天的标准向乙方支付交通补助费；非临时杆弟提供劳务当天，甲方同意按12元人民币/天的标准向乙方支付交通补助费，以及按10元人民币/天的标准向乙方支付伙食补贴。上述费用按照乙方实际到甲方球场报到的天数支付，每月结算一次，与固定劳务费按月及时支付给乙方。球场淡季（即每年的3月1日至10月31日），非临时杆弟应在3月1日至4月30日、9月1日至10月31日期间每周六、周日到球场报到、点名，如有顾客需要，乙方应及时提供杆弟服务。其他时间（5月1日至8月31日）乙方可自由安排。临时杆弟在球场淡季有权自行决定是否到球场报到、点名、提供杆弟服务。球场旺季（即每年的11月1日至次年2月28/29日），乙方应遵守甲方的点名、签到安排，应在每天早上7点前到球场报到、点名。乙方累计3天以上不到球场点名报到的，甲方有权单方解除本合同。乙方除上述点名签到的特别约定外，不受甲方指定的针对与建立劳动关系的员工的规章制度的约束（考勤制度、人事管理制度、薪酬制度等）。但乙方应遵守甲方指定的高尔夫球场杆弟管理制度的约束，以便乙方更好的为客户提供杆弟服务。乙方提供劳务的时间随顾客打球时间而定，在顾客未打完球时，乙方不得中途离开。冼则葵每月领取到的报酬主要包括出班劳务费、交通补贴、伙食补贴、高温补贴几个部分。冼则葵认为其虽与台达公司签订了《杆弟劳务合同》，但事实上其与台达公司存在劳动关系，经与台达公司协商无法达成一致。2019年3月29日，冼则葵向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与台达公司自1999年10月1日起至今存在劳动关系。该委以“由于案件量大，本委逾期未作出决定”为由于2019年4月17日作出案件逾期告知书，因此冼则葵向一审法院提起本案诉讼。另查明，2011年，与冼则葵工作性质和内容相同的潘某等40人向一审法院起诉要求确认与台达公司存在劳动关系，一、二审法院经审理后均认为双方不存在劳动关系，驳回了潘某等人的诉讼请求。潘某等人不服，向海南省高级人民法院申请再审，省高院决定再审后进行提审，该案经省高院审判委员会讨论后认为，在双方未签订《杆弟劳务合同》之前的工作期间双方存在事实劳动关系，在双方签订《杆弟劳务合同》之后的实际工作期间认定为劳务关系。2015年9月8日，一审法院受理冼则葵诉台达公司劳动争议一案后，双方在一审法院的主持下达成调解协议，确认冼则葵与台达公司自1999年10月起至2006年9月止双方之间存在劳动关系，对2006年10月起至2015年9月止双方之间存在劳动关系的诉求不予确认。调解协议还约定在冼则葵不违反台达公司规章制度的前提下，台达公司继续为冼则葵提供工作机会，如冼则葵表现优秀，且台达公司员工岗位编制空余的情况下，台达公司优先考虑将双方之间的劳务关系转变为劳动关系。一审法院认为：冼则葵与台达公司之间已经生效的民事调解书确认自1999年10月起至2006年9月止双方之间存在劳动关系，对2006年10月起至2015年9月止双方之间存在劳动关系的诉求不予确认，因此冼则葵在本案中关于确认2015年9月之前与台达公司之间的关系的诉讼请求，属重复诉讼，一审法院不再重复处理。本案的争议焦点为冼则葵与台达公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系。从查明的事实来看，冼则葵于2006年9月30日起与台达公司签订《杆弟劳务合同》，到台达公司所属的高尔夫球场当杆弟工，《杆弟劳务合同》对双方的权利义务做了具体的约定，明确了双方的关系为劳务关系，应视为双方已协商一致，系双方的真实意思表示。冼则葵每月领取的报酬并不固定，台达公司根据冼则葵的实际报到天数和出场次数向冼则葵发放出班劳务费、交通补助费、伙食补助费等，冼则葵的收入还包括打球客人给的小费。冼则葵除旺季必须点名签到外，不受台达公司制定的其他规章制度的约束。台达公司虽然对冼则葵进行岗前培训，与冼则葵在高尔夫球场担任杆弟的工作性质有关，台达公司在业务上进行一定的指导和管理，不违反相关法律规定，不影响双方基于平等、自愿原则而建立的劳务关系，因此，冼则葵主张其与台达公司之间系劳动关系，一审法院不予认可。同时，冼则葵与台达公司在2015年9月自愿签订调解协议，仅确认双方自1999年10月起至2006年9月双方之间存在劳动关系，但对自2006年10月起至2015年9月止双方之间存在劳动关系不予确认，双方此后冼则葵、台达公司之间均按照《杆弟劳务合同》的合同各自履行相应的义务，双方之间的关系没有发生实质性的变化，因此应认为冼则葵、台达公司之间系劳务关系。冼则葵主张《杆弟劳务合同》系被迫签订，但未举出相应的证据证实，一审法院不予采信。因本案台达公司不同意调解，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条第一款之规定，判决：驳回冼则葵的全部诉讼请求。案件受理费5元，由冼则葵负担。二审期间，冼则葵提交以下证据：《海南台达高尔夫俱乐部劳务杆弟不上班申请单》两张，该申请单里有一个请假的事由，周菲、冼则葵在台达公司上班时有休产假的事宜，所以周菲、冼则葵等人并不是随意不上班，而是要经过申请批准后而休假的，所以冼则葵等人受台达公司的管理约束。台达公司发表质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议。首先，根据公司人事管理制度的规定，请假超过三天的需人事部门和球会总经理审批，但在申请单中，请假11个月没有执行这个程序；其次，上述证据涂改痕迹严重，不符合一般审批事项的书写要求；第三、公司自始自终未要求球童请假需执行审批程序，只需要报备。本院认证认为：上述请假申请单并未加盖台达公司的公章，其中签名的“部门经理”和“部门主管”的真实性无法核实，故对该两份证据不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题为：冼则葵与台达公司之间是否存在劳动关系。本案中，冼则葵因劳动争议于2015年向一审法院起诉台达公司，双方在一审法院的主持下达成调解协议，生效的调解书中已明确，双方自1999年10月起至2006年9月止存在劳动关系，自2006年10月起至2015年9月止存在劳务关系。因此，一审法院认定冼则葵向一审法院诉请确认2015年9月之前其与台达公司存在劳动关系属重复起诉，不再重复处理正确。关于冼则葵与台达公司在2015年10月之后的用工关系问题，冼则葵与台达公司签订的十三份《杆弟劳务合同》，除用工期限之外的其他内容基本相同，根据合同的约定，双方系在平等自愿、协商一致的基础上达成的协议；冼则葵到台达公司高尔夫球俱乐部从事临时杆弟的工作，双方建立劳务关系；报酬包括顾客打球费分成的固定劳务费，顾客直接给付的小费以及出班劳务费、交通补贴、伙食补贴和高温补贴；冼则葵除点名签到的特别约定及遵守高尔夫球场杆弟管理制度外，不受台达公司制定的针对与其建立劳动关系的员工的规章制度的约束（考勤制度、人事管理制度、薪酬制度等）。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同约定的内容显示，冼则葵不受台达公司除杆弟管理制度外的其他规章制度的约束，双方明确用工关系为劳务关系。冼则葵称台达公司制定的劳务合同程序违法，系被强迫签订，但未举证证明，本院对其该意见不予采纳。另外，在冼则葵在与台达公司2015年的劳动争议诉讼中，双方已调解确认冼则葵与台达公司自2006年10月起至2015年9月止存在劳务关系，而双方在2015年9月之前和之后签订的劳务合同的内容基本相同，由此可以认为，冼则葵对其与台达公司之间的用工关系是明确并认可的。且已有生效的法律文书认定，与冼则葵工作性质和内容相同的案外人潘某等人与台达公司签订《杆弟劳务合同》，双方建立的是劳务关系。一审法院驳回其关于确认劳动关系的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人冼则葵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冼则葵负担。本判决为终审判决。审判长 刘思其审判员 陈 璐审判员 林 梅 二Ｏ一九年十二月十七日书记员 吴毓冰速录员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。