山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终3911号上诉人（原审原告、执行案外人）：许长生，男，1970年1月28日出生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：郭传佳，山东法运律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原被告、申请执行人）：袁方，男，1979年8月8日出生，汉族，住单县。原审第三人（被执行人）：齐向辉，男，1977年2月8日出生，汉族，住单县。上诉人许长生因与被上诉人袁方及原审第三人齐向辉案外人执行异议之诉一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日对本案进行了公开审理。上诉人许长生及其委托诉讼代理人郭传佳，被上诉人袁方到庭参加诉讼。原审第三人齐向辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人许长生不服一审判决，上诉请求：1.人民法院依法撤销（2019）鲁1722民初3309号民事判决，依法发回重审或者改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人提供了其与齐向辉签订的《房屋买卖合同》，并提供了向齐向辉出借借款的资金来源，因为上诉人的债权人让上诉人更换借据因此出现借据落款时间在签订《房屋买卖合同》之后的情形，但上诉人已经做出了合理解释，若要上诉人提供最初的借据，实为强人所难，法律所不准许。且债务人为债权人更换借据，符合一般的行为习惯，合情合理。2、上诉人在单县人民法院查封之前已经实际居住很长时间，且在齐向辉与郭锴瑜离婚协议中均未提到涉案房屋，种种现象均能证明，上诉人已经购买了涉案房屋，并在查封之前实际占有。综上，上诉人的情形完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除执行的法定事由，因此请求菏泽市中级人民法院依法裁定发回重审或者查明事实后依法改判。被上诉人袁方答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人齐向辉未陈述。原审原告许长生向一审法院起诉请求：1.不得执行单县天昆太阳城3号楼1单元403室；2.请求确认单县天昆太阳城3号楼1单元403室归原告所有，并解除对该房屋的查封；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告袁方与第三人齐向辉等追偿权纠纷一案，单县人民法院（2018）鲁1722民初1345号民事判决书已发生法律效力。单县人民法院在执行（2018）鲁1722民初1345号一案中，原告对单县人民法院执行单县天昆太阳城3号楼1单元403室不服，并提出异议申请，单县人民法院作出（2019）执异9号执行裁定书，原告不服提起诉讼。2012年10月28日，原告与第三人签订了《房屋买卖协议书》，第三人将涉案房屋出售给原告，双方约定原告用第三人欠原告的25万元借款折抵房款，原告在查封之前已经实际占有使用了涉案房屋，涉案房屋至今未过户并不是因为原告的过错。因此，原告特向单县人民法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉求。一审法院认定事实：袁方诉齐向辉、郭锴瑜（郭小瑜）、齐林旺（齐林辉）追偿权纠纷一案，一审法院于2018年7月23日作出（2018）鲁1722民初1345号民事判决书，判决内容如下：一、由齐向辉于判决生效后十日内支付袁方为其代偿的人民币100万元及相应利息（其利息自2017年12月28日起按年利率6%计算至还清之日止）；二、对第一项中不能追偿的部分，由齐林旺（齐林辉）向原告袁方支付二分之一；三、齐林旺（齐林辉）向原告袁方支付应负担款项后，仍有依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向齐向辉追偿的权利；四、驳回袁方的其他诉讼请求。诉讼期间2018年9月28日，一审法院向天昆太阳城小区送达了查封齐向辉名下位于单县天昆太阳城小区拆除回迁3号楼1单元403室房产的民事裁定书及协助执行通知书。判决生效后，申请执行人袁方向一审法院申请执行，在执行过程中，案外人对查封措施提出执行异议，请求解除查封并终止执行。一审法院于2019年6月14日做出（2019）鲁1722执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人许长生的异议。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”。本案中，原告许长生陈述因齐向辉欠其25万元借款无力偿还，故双方签订《房屋买卖协议书》，约定原告用齐向辉欠原告许长生的25万元借款折抵房款，《房屋买卖协议书》落款时间为2012年10月28日，而原告提交的借据落款时间为2015年、2016年。原告提交的借据与房屋买卖协议书相互矛盾，不能确认原告与第三人之间交易的真实性。虽原告称其提交的借据并非最初的借据，但是原告未提供证据证实。即使单县天昆太阳城小区拆除回迁3号楼1单元403室的房产系原告占有、使用，但现有证据不能确认案涉单县天昆太阳城小区拆除回迁3号楼1单元403室归原告所有。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原告请求立即停止对单县天昆太阳城3号楼1单元403室的强制执行、解除上述房产的查封，并确认上述房产归原告所有的异议申请，一审法院不能支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告许长生请求不得执行单县天昆太阳城3号楼1单元403室、解除对该房产的查封及确认该房产归原告所有的诉讼请求。案件受理费100元，由原告许长生负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、2015年5月19日第三人的委托书一份，证明在签署本案回迁房确认书时，第三人因工作原因无法回单县，委托郭锴瑜代其签字，因此确认书上齐向辉的签字与房屋买卖合同上的签字不同。证据二、天昆太阳城物业管理处出具的上诉人为涉案房屋交纳的物业管理费、水费、电费等交费明细，证明原告自2015年10月以来，一直对涉案房屋进行占有使用。证据三、上诉人的邻居朱秀玲、曹殿科、母会霞出具的证明各一份以及天昆太阳城为以上三人出具的物业管理费、水费、电费等交费明细清单各一份，证明朱秀玲、曹殿科、母会霞均系上诉人在天昆太阳城的邻居，对涉案房屋的情况知情了解，三人均能证明在涉案房屋查封之前上诉人一直对涉案房屋进行占有使用。被上诉人质证认为：对证据一有异议，证人和上诉人存在利害关系，其陈述是虚假的。对证据二有异议，在单县法院开庭时，所交费用其中有两项都证明房屋是齐向辉所有。对证据三有异议，证人和上诉人存在利害关系，其陈述是虚假的，而且出示的三证人的物业管理费、水费、电费与此案没有关联。上诉人申请证人刘某、丁某、谢某出庭作证，三证人证明均以现金方式向上诉人出借款项，相关借款或去年或2016年已还清，改了条子，有的借款约定利息，有的借款未约定利息。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一齐向辉证明，因齐向辉系本案当事人之一，与本案的处理结果有利害关系，且未到庭参加诉讼，该证明的真实性无法确认，本院对该证明的证据效力不予确认。关于上诉人提交的证据二，该证据为打印件，上面未加盖物业公司公章，仅加盖有字样为“山东中慧银湾物业天昆.太阳城物业管理处”的长条方章，对该证据的真实性无法确认，本院对证据二在本案中的证据效力不予确认。对上诉人提交的证据三，因三证人均未出庭作证，且经被上诉人质证对证据三有异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。因三证人朱秀玲、曹殿科、母会霞未出庭作证的，本院对证据三在本案中的证据效力不予确认。关于证人刘某、丁某、谢某的证人证言，因三证人均证实借款以现金方式交付，无其他证据佐证借款发生的实际时间，在借条落款时间为2015年、2016年的情况下，上诉人主张向证人刘某、丁某、谢某的借款发生在借条落款时间之前无客观证据印证，本院对刘某、丁某、谢某的证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案的争议焦点是：上诉人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于该争议焦点，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案中，上诉人并非因购买获得涉案房屋，从上诉人与第三人齐向辉、案外人郭锴瑜签订的《房屋买卖协议书》可以看出，齐向辉、郭锴瑜是以涉案房屋抵清二人欠上诉人许长生的债务。本案中许长生、齐向辉、郭锴瑜签订的《房屋买卖协议书》，名为房屋买卖，实质上是以房抵债协议。以房抵债协议首先以消灭金钱债权为目的，案涉房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，上诉人许长生是基于以房抵债协议而受让不动产的受让人。因上诉人至今未完成对案涉房屋的法定登记，仅依据以房抵债协议并不足以形成优于一般债权的利益，不能据此产生《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的针对交易不动产的物权期待权。本院认为，上诉人许长生对案涉房屋所享有的民事权益不足以排除强制执行，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人许长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人许长生负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一九年十二月十九日法官助理刘潇书记员李嘉宁