江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1095号上诉人（原审被告）：曹某1，男，2010年3月18日生，汉族，住江西省新余市渝水区。法定代理人：曹某2（系曹某1的父亲），住江西省新余市渝水区仙来西大道51号长红厂小区18栋3单元1楼右。法定代理人：曹某3（系曹某1的母亲），住江西省新余市渝水区仙来西大道51号长红厂小区18栋3单元1楼右。上诉人（原审被告）：曹某2，男，1986年12月20日生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：曹某3，女，1988年9月23日生，汉族，住江西省新余市渝水区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄女英、兰勇，江西辰盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭某1，女，2006年7月23日生，汉族，住江西省宜春市万载县。法定代理人：郭某2（系郭某1的父亲），住江西省宜春市万载县康乐街道联星村委会三组104号。法定代理人：孙某（系郭某1的母亲），住江西省宜春市万载县康乐街道联星村委会三组104号。上诉人（原审被告）：郭某2，男，1979年10月25日生，汉族，住江西省宜春市万载县。上诉人（原审被告）：孙某，女，1978年11月10日生，汉族，住江西省宜春市万载县。上诉人郭某2、孙某共同委托诉讼代理人：邓南明，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：钟桂清，女，1948年6月12日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：黄带花、黄淑真，新余市渝水法律服务所法律工作者。上诉人曹某1、曹某2、曹某3因与上诉人郭某1、郭某2、孙某、被上诉人钟桂清侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹某2、曹某3，上诉人曹某1、曹某2、曹某3的共同委托诉讼代理人黄女英、兰勇，上诉人郭某1的法定代理人孙某，上诉人郭某2、孙某的共同委托诉讼代理人邓南明，被上诉人钟桂清的委托诉讼代理人黄带花、黄淑真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹某1、曹某2、曹某3上诉请求撤销（2018）赣0502民初5792号民事判决书，依法改判上诉人曹某2、曹某3承担33024.87元（不服60041.45元，即只承担30%）。事实和理由：1、一审法院认定钟桂清右股骨颈骨骨折与郭某1追逐曹某1的行为存在因果关系与事实不符；2、一审法院判决上诉人曹某1承担赔偿责任于法无据，曹某1年仅八岁，属于无财产的限制民事行为能力人，一审法院却判处曹某1与其父母曹某2、曹某3共同承担钟桂清的赔偿责任于法无据；3、一审法院判处曹某2、曹某3承担80%的责任与事实不符、于法无据，作为曹某1的监护人曹某2、曹某3已尽到了监护责任，根据《侵权责任法》第三十二条之规定可以减轻其侵权责任；4、一审法院判决郭某1、郭某2、孙某承担20%与事实不符，于法无据，一审查明的事实确定钟桂清受伤是郭某1追逐曹某1共同作用的结果，没追就不跑，所以一审法院在郭某1与曹某1作用相当的情况下责任划分却相差巨大；5、一审法院未判决钟桂清承担责任与事实不符，腿脚不便年已七旬的钟桂清，在没人陪护情况下独自一人站在人员密集的运动篮球场上，完全是把自己带入至危险境地，应承担相应的责任。上诉人郭某1、郭某2、孙某的上诉请求、事实和理由，上诉人的上诉请求：请求撤销（2018）赣0502民初5792号民事判决书，依法改判上诉人郭某1、郭某2、孙某不承担责任。事实和理由：一、一审法院判决无事实根据。一审判决认定，上诉人郭某1，有追逐被上诉人曹某1的行为，但在庭审时，仅提供了一份被上诉人曹某3与孙某的通话录音，孙某当时并不在场，只是因为听到曹某3说到郭某1有追曹某1的行为而进行的辩驳，并不能以此而作出对郭某1有追曹某1这一事实的认定，除此之外并没任何证据予以证明或者说佐证郭某1有追曹某1的事实。在钟桂清受伤时，钟桂清当庭陈述并没看到郭某1有追逐曹某1的行为，相反所强调的是钟桂清的受伤是因为曹某1有“推”钟桂清的行为所致，一个是“推”，一个是“撞”，“推”在主观状态下有故意的情形，而作为“撞”则是一种因意外导致的因素，一审法院没有注意到以上事实的存在，而错误地认定郭某1在本案中承担责任，显然是错误的。二、一审法院的判决适用法律错误。一审法院所认定的事实，完全是一种推定的事实，根据证据规则，要认定郭某1有侵权行为，必须由被上诉人来提供证据予以证明。一审中钟桂清并没有证据证明，相反在整个诉讼阶段，钟桂清无论是受伤后交涉、报警等一系列的指向都是侵权人曹某1，而没有针对郭某1，并且强调其受伤是被曹某1推倒所致，而曹某2、曹某3的指证除了一份由他们在通话时，强加给上诉人郭某1有追逐行为的“事实”外，就再也没有提供任何证据予以证明，二审法院应当适用证据规则第3条，认定郭某1没有侵权行为，但一审法院在无证据和无事实依据的情况下，就错误地认定和判决上诉人应承担责任，显然存在适用法律错误。钟桂清的委托诉讼代理人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、钟桂清受伤与上诉人曹某1、郭某1追逐具有因果关系；2、鉴定意见符合客观实际，合法有效；3、钟桂清正常从家中步行到篮球场，自身没有过错，其原因在两方上诉人，不存在参与度问题；4、上诉人曹某1、郭某1作为侵权人应当承担侵权责任，作为监护人的曹某2、曹某3、郭某2、孙某均应承担侵权损害赔偿责任；5、一审判决所划分责任比例合情合理；6、曹某1、曹某3等提交的录音可以证明郭某1有追逐的行为，钟桂清在一审庭审并没有强调推，其在起诉书中也写明系撞倒受伤。一审法院认定事实：2018年6月25日晚，曹某1、郭某1在新余市渝水区仙来西大道51号长红厂小区内篮球场玩耍，郭某1追逐曹某1，曹某1从原告钟桂清背后撞倒原告。同日，原告被送往新余第二医院住院治疗，住院16天，花费医疗费30342.96元，其中，曹某1、曹某2、曹某3支付了3000元。出院医嘱：1、注意休息；2、出院带药：活血止痛胶囊2盒口服2粒、tid藤黄健骨片2盒口服2粒；3、加强患者功能锻炼；4、禁止右下肢内收内旋；5、有情况随诊。2018年7月20日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，原告伤残九级，误工期300日，护理期150日，营养期180日，原告花费鉴定费1300元。2019年1月8日，经江西神州司法鉴定中心重新鉴定认为，原告右股骨颈骨折及右髋关节置换术与本案所涉事故之间具有直接因果关系，因原告为70岁老年人，但此次CT片中无右髋诸骨骨质疏松的影像特征，故评定原告的伤残等级为九级，自受伤之日起误工期300日，护理期150日，营养期180日，第三被告花费鉴定费6000元；原告右股骨颈骨折、行全髋关节置换术与本案所涉事故之间具有直接因果关系，建议外伤参与度75%-95%。另查明，曹某2、曹某3系曹某1的父母，郭某2、孙某系郭某1的父母。一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。本案双方当事人争议的焦点主要有两点：1、原、被告在事件中是否存在过错，责任应如何承担？2、原告主张的各项损失是否合理、合法，应如何认定？针对本案的第一个争执焦点，一审法院认为，首先，根据原告的陈述及原、被告提交的光盘可以看出，第三被告承认曹某1撞倒原告，且第六被告也认可郭某1追逐曹某1。虽郭某1在录音录像中陈述其没有追逐，但该内容属其自身陈述，没有其他证据予以佐证，对其主张不予认可。其次，原告站在篮球场被曹某1从背后撞倒致残，被告未提交证据证实原告自身存在过错，因此，原告在事故中不承担责任，曹某1撞倒原告应承担事故主要责任，第二、三被告作为曹某1的父母，未尽到监护责任，应承担侵权责任。郭某1追逐曹某1是原告倒地受伤的因素之一，其行为与原告的损害结果存在因果关系，因此，郭某1对原告的损害承担一定的责任，第五、六被告作为郭某1的父母未尽到监护责任，应承担侵权责任。综上，予以认定第一、二、三被告承担原告损失80%的赔偿责任，第四、五、六被告承担原告损失20%的赔偿责任。针对本案的第二个争执焦点，本院认为：1、原告主张医疗费30342.9元，原告提交了医疗费发票证实其花费医疗费30342.96元，原告主张的费用未超出其实际发生的费用，因此，对原告的该主张予以支持。2、原告主张护理费21750元（145元/天×150天），由于原告伤残九级，经两次鉴定其护理期均为150天，但其主张的标准过高，因此，予以认定护理费19500元（130元/天×150天）。3、原告主张住院伙食补助费480元（30元/天×16天），由于原告住院16天，且其主张的标准合理、合法，因此，对原告的该主张予以支持。4、原告主张营养费3600元（20元/天×180天），由于营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但原告出院医嘱中未要求加强营养，因此，对原告的该主张不予支持。5、原告主张伤残赔偿金62396元（31198元×10年×20%），由于原告经鉴定伤残九级，其事故时70周岁，系城镇户口，且鉴定原告外伤参与度系基于原告为70岁老年人骨质疏松，对该参与度的鉴定不予认可，因此，对原告的该主张予以支持。6、原告主张精神损害抚慰金8000元，由于原告伤残九级，存在一定的精神伤害，但其主张的标准过高，予以认定精神损害抚慰金6000元。7、原告主张鉴定费1300元，由于原告受伤后经鉴定花费鉴定费1300元，并提交了鉴定费发票予以证实，因此，对原告的该主张予以支持。另，第三被告申请重新鉴定花费鉴定费6000元，但其鉴定并未改变原鉴定结果，其鉴定费应由其自身承担。8、原告主张交通费160元（10元/天×16天），由于原告住院16天，其存在一定的交通费损失，但其主张的标准过高，因此，予以认定交通费64元（4元/天×16天）。另，原告主张其重新鉴定过程中往返南昌产生了交通费600元，但其未提交证据予以证实，对其该主张不予支持。综上所述，原告损失共计120082.9元，第一、二、三被告应承担93066.32元（120082.9元×80%-已支付的3000元），第四、五、六被告应承担24016.58元（120082.9元×20%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告曹某1、曹某2、曹某3应在本判决生效之日起十日内赔偿原告钟桂清医疗费、护理费、伤残赔偿金等损失共计93066.32元；二、被告郭某1、郭某2、孙某应在本判决生效之日起十日内赔偿原告钟桂清医疗费、护理费、伤残赔偿金等损失共计24016.58元；二、驳回原告钟桂清的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人曹某1、曹某2、曹某3围绕上诉请求提交视听资料证据曹某3与郭某1的通话录音一式三份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的被上诉人钟桂清受伤经过的事实本院认定如下：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（三）项的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件，人民法院应当确认其证明力。关于在案的两份视听资料证据，部分当事人提出异议但没有提供足以反驳的相反证据加以证明，该两份视听资料证据与案件基本事实有关，能互相印证并有其他证据佐证，可以证明事发当晚郭某1存在追逐曹某1的行为，本院依法予以确认。由于上诉人曹某1、曹某2、曹某3在本院二审期间逾期提供证据，本院依照民事诉讼法第六十五条之规定对上诉人曹某1、曹某2、曹某3予以训诫。其次，上诉人曹某1、曹某2、曹某3二审提交的视听资料证据曹某3与郭某1的通话录音，已承认曹某1撞到钟桂清的事实，且该事实有钟桂清的陈述等在案其他证据予以印证，故对该事实本院予以确认。再次，上诉人曹某1、曹某2、曹某3所提“钟桂清事发当晚系在没人陪护情况下，独自一人站在人员密集的运动篮球场上，完全是把自己带入至危险境地”的主张，及上诉人郭某1、郭某2、孙某所提“当晚还有其他小孩一起玩耍导致钟桂清受伤”的主张，均没有提供证据加以证明，故对以上没有证据支持的主张，本院不予采信。最后，关于上诉人郭某1、郭某2、孙某所提钟桂清的受伤是因为曹某1“推”而不是“撞”，“推”是主观故意，而作为“撞”则是一种意外因素的上诉理由。钟桂清的委托诉讼代理人书面答辩意见称受害人钟桂清庭审中没有强调推，在民事起诉状也写明系撞倒受伤。本院认为，“推”的汉语语义指“向外用力使物体或物体的某一部分顺着用力的方向移动”，若曹某1由于惯性躲避不及，在即将撞上钟桂清的情况下，伸出双臂缓冲的行为也符合该语义，该情况亦符合已知事实和日常生活经验法则，上诉人郭某1、郭某2、孙某也没有提供证据证明曹某1具有主动推倒钟桂清致其受伤的主观故意和行为，故不应认定曹某1具有主动推倒钟桂清致其受伤的主观故意和行为。综上，在案证据可以证实“2018年6月25日晚，曹某1、郭某1在新余市渝水区仙来西大道51号长红厂小区内篮球场玩耍，郭某1追逐曹某1，曹某1从钟桂清背后撞倒钟桂清”，该事实与一审判决认定一致。对一审判决认定的其他事实双方当事人均无异议，且有身份证、户口本、人口信息、婚姻登记信息、接处警登记表、110警情信息、新余第二医院出院记录、出院证明书、费用清单、医疗费发票、江西新余司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定发票、光盘、谈话记录、录音录像光盘、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定发票等证据及一审、二审庭审笔录在案佐证，足以认定，本院对以上事实和证据予以确认。本院认为，本案属侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人对原审原告在本案中的各项损失计算标准和数额均不持异议，原审原告亦未上诉，本院予以确认。二审的争议焦点是：受害人钟桂清的各项损失应由谁承担赔偿责任，责任比例如何确定？首先,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”，第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。根据审理查明的事实，本案事发时曹某1年满8周岁、郭某1年满11周岁，二人均系限制民事行为能力人,嬉戏玩闹是儿童的天性，但鉴于二人已就读小学，应当具备与其年龄、学龄相当的基本安全常识，应对双方追逐可能致第三人特别是老年人摔伤这一基本的日常行为安全注意义务有所认知。本院认为，曹某1没有合理控制自身行为，从钟桂清背后撞倒钟桂清，是导致钟桂清受伤的直接原因，其对钟桂清受伤的损害后果发生负有大部分过错；同时，郭某1比曹某1大三岁半，其追逐曹某1的行为不属于直接侵权行为，但郭某1对追逐玩耍的风险有所疏忽，其追逐使曹某1处于紧张的状态，对钟桂清受伤的损害后果发生负有部分过错。曹某1、郭某1因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。其次，虽然被侵权人钟桂清年事已高，但其个人体质仅是造成损害后果的客观因素，并无法律上的因果关系，受害人钟桂清对于损害的发生或者扩大没有过错，故不存在可以减轻侵权人责任的情形。再次，《中华人民共和国民法总则》第十九条规定“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为”；第二十六条第一款规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”；第二十七条第一款规定“父母是未成年子女的监护人”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。曹某1和郭某1均是未成年人，曹某2、曹某3作为曹某1的监护人，郭某2、孙某作为郭某1的监护人，对其子女负有抚养、教育和保护的义务，其子女作为限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案没有证据证明监护人尽到监护责任，故不存在可以减轻各自监护人责任的情形。《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件指导意见（试行）》（赣高法〔2017〕169号）第3点规定“无民事行为能力、限制民事行为能力的侵权人造成他人损害，侵权人及其监护人为共同被告。”一审诉讼活动符合该规定。综上所述，一审法院认定上诉人曹某1及其监护人曹某2、曹某3与上诉人郭某1及其监护人郭某2、孙某分别按80%、20%比例承担钟桂清摔伤所遭受的损失，并无不当。各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由曹某1、曹某2、曹某3负担1302元，郭某1、郭某2、孙某负担400元。本判决为终审判决。审判长  简云洪审判员  潘小庆审判员  林 红二〇一九年十二月二十七日法官助理刘思彦书记员习珍珍