山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终989号 上诉人（一审第三人）马振峰，男，1971年1月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托代理人朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）济南市人力资源和社会保障局，住所地济南市。 法定代表人王壮，局长。 委托代理人王涛，该局政策法规处工作人员。 委托代理人高云琪，该局工伤保险处工作人员。 被上诉人（一审原告）江苏中昱建设工程有限公司，住所地泰兴市。 法定代表人陈玉先，董事长。 委托代理人高泉，该公司职工。 上诉人马振峰不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102行初579号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年1月16日第三人马振峰向被告济南市人力资源和社会保障局（以下简称济南市人社局）提起工伤认定申请，被告济南市人社局向其出具补正通知书。2018年1月4日第三人补正材料后，被告济南市人社局予以受理。2018年1月7日被告济南市人社局通过EMS方式向原告江苏中昱建设工程有限公司（以下简称江苏中昱建设公司）工商登记住所地址泰州市，告知原告具有申辩举证的权利和义务。2018年3月1日作出WG2018030003号《工伤认定书》（以下简称《工伤认定书》）。被告济南市人社局通过EMS方式向原告原工商登记住所地址泰州市珊瑚镇前街98号送达。根据EMS邮件回执结果显示，2018年3月14日由黄红英代收。另查明，2016年3月7日，江苏中昱建设工程有限公司淮安分公司（以下简称江苏中昱公司淮安分公司）与淮安喜宸劳务有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同中约定“淮安喜宸劳务有限公司将济南鑫茂齐鲁科技城13栋厂房向乙方实行专业分包，由乙方进行施工”，同时约定“承包工程的质量、进度、安全、文明现场等由乙方负全部责任。” 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是，第三人马振峰是否是在工作时间，工作地点，因工作原因受伤，受伤时第三人与原告是否存在劳动关系，首先，关于事实证据方面，《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”依照上述规定，工伤认定首先必须是在工作时间和工作岗位。本案中，多处材料显示第三人马振峰受伤地点在济南鑫茂科技城施工搭脚手架时跌落摔伤，被告济南市人社局在《工伤认定书》中亦表述为：“2016年11月29日11时20分许，马振峰在济南鑫茂科技城二期六标段173号楼3层施工搭脚手架时，跌落摔伤……”原告提出的“第三人马振峰自己声称10小时前自己骑电动车摔伤致左小腿远端肿痛”，并无证据支持，而且第三人对此已经做出了说明。其次，关于原告与第三人马振峰是否存在劳动关系的问题。被告济南市人社局认定第三人马振峰系原告工作人员。根据《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。……”本案中从第三人所提供的申请工伤认定的材料及本案其他证据材料看，仅有证人证言显示第三人在原告所承包的济南鑫茂科技城二期六标段173号楼3层施工搭脚手架时跌落摔伤，但第三人与原告并没签订劳动合同，也无其他证据证明第三人与原告之间存在劳动关系，且其中部分证言与工伤认定机关对证人的调查笔录存在矛盾。而且，在庭审中证人徐孝金证实第三人马振峰系其介绍在工地干活，由案外人孙姓老板雇佣。第三人本人在庭审中亦称“经过徐孝金介绍在工地干活，但不知道老板的名字，只知道老板姓孙。”而案外人孙姓老板与原告之间是何种关系，被告济南市人社局的工伤认定材料中均无法体现，故认定第三人与原告之间存在劳动关系事实不清，证据不足。另外，被告济南市人社局在办理工伤认定案件时，在原告地址变更与原工商登记地址不一致的情形下仍以原告变更工商登记之前地址为送达地址，送达程序存在瑕疵，致使原告举证的《建设工程施工专业分包合同》等证据材料并未在工伤认定程序中向被告济南市人社局提交，使被告济南市人社局作出的《工伤认定书》存在认定事实不清的情形。综上，被告济南市人社局作出的《工伤认定书》认定事实不清，证据不足，程序存在瑕疵，依法应予撤销。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定判决：撤销被告济南市人力资源和社会保障局作出编号WG2018030003号《工伤认定书》的行政行为；案件受理费50元，由被告济南市人力资源和社会保障局负担。 上诉人马振峰不服一审判决上诉称，1.一审判决书中送达地址存在瑕疵的认定是错误的。济南市人社局根据江苏中昱建设公司的工商注册地送达相关材料程序正确。2.江苏中昱建设公司在一审中提交的《建设工程施工劳务合同》未经合同的相对方出庭证明其真实性，该证据不应采信。3.即便存在《建设工程施工劳务合同》且该合同也是真实情况下，也不能推卸涉案工程承建企业对其承建工程项目实际施工人员的工伤保险主体身份。依据劳社部发（2006）44号、人社部发（2014）103号文件规定，建筑企业对其承建的工程项目中的农民工进行工伤保险统筹，江苏中昱建设公司应依法对其承建工程项目中实际施工人员未给予工伤保险统筹的工伤保险待遇承担责任。上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回江苏中昱建设公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由江苏中昱建设公司承担。 被上诉人济南市人社局、江苏中昱建设公司在二审中未提交书面答辩意见。 各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审中已经质证。经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为,本案的争议焦点是：一、被上诉人济南市人社局作出工伤认定书是否具有事实和法律依据；二、被上诉人济南市人社局作出所作工伤认定的程序是否合法。 关于争议焦点一，工伤是劳动者在劳动过程中或与劳动有关的活动中因执行职务而受到的伤害。一般而言,劳动关系存在是认定工伤的前提,确定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系是工伤认定的基础。本案中,济南市人社局认定马振峰为工伤,这表明了其认定马振峰在受到事故伤害时与江苏中昱建设公司存在劳动关系。但从本案作出行政行为的证据来看,该项认定主要证据不足。《工伤保险条例》第十八条规定:“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；……”该项规定既是劳动行政部门具有在工伤认定程序中认定劳动关系的重要职权依据,也是对劳动行政部门认定劳动关系时必须审查的证据材料所作的规范要求。但马振峰与江苏中昱建设公司并没有签订劳动合同，济南市人社局也未提交认定两者存在劳动关系的证据，部分证人证言与工伤认定机关对证人的调查笔录存在矛盾。另外，关于受伤原因，在上诉人病历中入院情况中明确记载：“患者约10小时前自己骑电动车摔伤致左小腿远端肿胀，活动受限……”，《工伤认定书》中却认定“施工搭脚手架时，跌落摔伤”，该事实认定明显与病历记载事实不一致，且无有力证据证实。据此,济南市人社局作出的《工伤认定书》认定江苏中昱建设公司与马振峰之间存在劳动关系、马振峰受伤原因的事实主要证据均不足,认定事实不清。关于争议焦点二，被上诉人济南市人社局在办理工伤认定案件时，以江苏中昱建设公司变更工商登记之前住所地为送达地址，送达程序存在瑕疵。因此，一审法院撤销被上诉人济南市人社局作出的《工伤认定书》的行政行为，符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人马振峰的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马振峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张振明 审判员  张启胜 审判员  曹 磊 二〇一九年十二月十二日 书记员  高 岚