山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11691号 上诉人（原审被告）：黄岛区暖乎乎水暖器材经营部，住所地青岛市黄岛区庐山路8号东6号网点。 经营者：魏怀仁，男，汉族，1972年7月19日出生，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：孟醒，男，1981年1月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张勇华，山东天颐临律师事务所律师。 原审第三人：王军，男，1981年8月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：杜超，山东汇正律师事务所律师。 上诉人黄岛区暖乎乎水暖器材经营部（以下简称暖乎乎经营部）因与被上诉人孟醒、原审第三人王军财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 暖乎乎经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人成立事实上的地暖买卖安装关系与事实不符，认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在地暖安装合同，双方从未签订地暖安装合同，庭审中，被上诉人对此没有提供任何能证明双方存在地暖安装合同的证据。双方也不存在口头约定，涉案地暖工程不是上诉人施工，第三人的行为不是上诉人的意愿，上诉人没有收取任何费用，一审认定上诉人与被上诉人存在安装合同关系缺乏证据支持。2.依据合同相对性，上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，原审认定存在买卖合同也与事实不符。上诉人能否提供与张某的买卖合同，不影响上诉人和张某之间的买卖合同关系成立，也不能推断上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，这严重违反合同的相对性。3.因为涉案工程不是上诉人施工，即上诉人与被上诉人不存在地暖安装和买卖关系，被上诉人损失不应由上诉人负担。上诉人的经营范围与本案无关，且上诉人经营范围不含地暖安装，原审认定事实错误。4.涉案房屋受损是多方面原因导致，原审未查明事实，忽略被上诉人自身应承担的责任，明显判决错误，第三人通知证人张某对现场验收，第三人安排被上诉人对施工现场验收，但证人和被上诉人未验收就擅自开启地暖使用，在第三人为其安装地暖时，被上诉人家中尚未进行卫生间贴瓷砖装修，卫生间暖气片后面墙面没有贴瓷砖的，墙面都是毛坯，卫生间暖气后面的墙面在铺贴完瓷砖后，被上诉人没有通知第三人，被上诉人没有安排人员看管，监管不到位，造成没有及时发现漏水，导致损害后果的产生以及扩大，被上诉人自身存在过错。关于原审采纳张某的证人证言问题，本案证人张某与第三人王军非常熟悉，上诉人应证人要求推荐技术好的师傅到装修工地进行地暖施工时，推荐第三人到工地施工时征得证人同意认可入场，证人说与第三人不认识不属实，同样作为介绍人，证人不承担责任，上诉人承担责任显失公平。 孟醒辩称，请求维持原判。 王军述称，请求维持原判。 孟醒向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担质量维修责任；2、依法判令被告赔偿原告经济损失68410元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月份，原告位于青岛市黄岛区房屋（以下简称：涉案房屋）的地暖装修由被告施工，双方未签订书面合同。材料供应及施工安装均由被告进行，该工程已完工并交付使用，工程款项原告已付清。供暖后，2017年11月26日，被告安装的地暖水管脱落漏水，致原告家中新装修的地板、墙面、门、床等严重泡水受损，公共电梯受损停用。事发当日，原、被告及物业公司均到场确认漏水是地暖水管脱落导致的事实。原、被告就质保责任承担及损失赔偿事宜未达成一致意见。 一审法院认定事实：一、原告系涉案房屋所有权人。2017年11月26日涉案房屋地暖发生漏水事故。二、关于漏水原因。（一）庭审中原告申请对涉案房屋安装的地暖施工质量是否合格、地暖管件发生脱落的原因进行司法评估。2018年5月21日一审法院工作人员对现场进行勘验，鉴定人员与原告到场，被告说与其无关，未参加现场勘验，勘验情况记录如下：暖气共5路管线，其中1路回水管从集分水器脱落。2018年5月24日，青岛建筑设计院集团股份有限公司作出(QDSJYJD-2118)号鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案房屋地暖工程共5路供回水管道，其中1路回水管道从集分水器中脱落，管道及集分水器没有任何损坏，因回水管道从集分水器脱落，导致地暖无法使用，其施工质量不合格；2、涉案房屋地暖工程共5路供回水管道，其中1路回水管道从集分水器中脱落，管道及集分水器没有任何损坏，地暖管件脱落原因为地暖安装施工存在质量问题。原告为此支出鉴定费10000元。被告质证，对鉴定意见书真实性无异议，鉴定意见书中的鉴定意见为管道及集分水器没有任何损坏，是施工质量不合格导致漏水，因此产品本身的质量不存在问题，该报告证明不了是被告为原告安装的地暖。第三人质证，鉴定意见书真实性无异议，该鉴定意见表示地暖安装施工存在质量问题，但并非是第三人安装存在问题。（二）被告及第三人主张因大唐热力抢修，原告未做好相应措施，造成漏水后果扩大，原告应当承担相应的责任。被告提交大唐热力微信截图，证明大唐热力的通知虽然没有要求家中必须留人，但是告知业主做好应对措施，原告家中有没有人被告不清楚，但是原告没有尽到注意义务采取相应的措施，造成损害后果的发生及扩大。微信载明：“【大唐热力】因峨眉山路一次供热管网泄露抢修，影响您所在的区域供热，预计21:00左右恢复供热，请做好应对措施，带来不便敬请谅解”。原告质证，微信是真的，说的是峨眉山路区域管道泄漏了，只写明了影响供暖，并没有具体要求。第三人质证，对证据真实性无异议，该证据证实本案事故的发生与大唐热力抢修管道有一定的关系，而且原告未做好相应的措施，没有尽到注意义务，造成了损失的扩大。（三）被告及第三人主张，原告私自拆除并再次安装暖气片时未通知第三人王军进行试压，也是造成漏水发生的原因。第三人提交照片，证明第三人施工完毕后进行测压，未发生任何问题，照片还证明原告装修时自行将暖气片拆除，从而造成事故的发生。原告质证，对于照片真实性及证明事项均无异议。原告认可施工完毕以后测压未发生问题，但第三人测压标准系自己决定，至于测压标准及设备是否符合行业的规定、标准无法确认。被告质证，对证据无异议。原告辩称，漏水事故并非发生在被告及第三人所述的卫生间暖气片处，导致漏水事故发生的真正位置是入户门右侧集分水器回水管道脱落而造成的，若地暖产品质量及施工质量不存在问题的话，地暖打压、试压、停压都不应当导致漏水事故发生。被告及第三人辩称，脱落的管道和原告自行拆除又安装的卫生间暖气片是一路。根据装修贴砖的工艺及常识，必须将暖气片首先拆除后才能贴瓷砖，不需要举证证明。第三人提交的照片中可以看出，第三人在安装暖气片时没有贴瓷砖，发生漏水事故之后墙面已经贴好了瓷砖，要求鉴定人员说明当时看现场时所述部位已经贴上瓷砖。被告称，因不是被告施工，所以原审时未主张该漏水原因。第三人称其没有细看鉴定报告，所以原审时未主张该漏水原因。原告辩称其并没有拆除暖气片。被告及第三人主张，应当由鉴定人员再次到现场勘验。原告称，原审判决做出之后原告就已经将现场修复完毕。三、关于漏水造成的损失。（一）原告提交损失清单附家具费用单据等，证明其因为漏水事故造成的损失68410元。被告质证，不认可该证据。第三人质证，对证据真实性及证明内容均有异议，该证据系原告单方制作，且损失过高。（二）庭审中，原告申请对漏水造成的损失进行评估，2018年6月11日，青岛新业价格评估有限公司作出青岛新业价评字【2018】第（118）号价格评估结论书，涉案房屋因漏水造成的损失评估为：￥28804.00元(人民币贰万捌仟捌佰零肆元整)。原告为此支出评估费4200元。被告质证，对价格评估结论书中的项目超出了原告诉求中自己所列明的装修损失清单当中的项目，被告对多出的项目不予认可。第三人质证，价格评估报告书认定价格过高。（三）原告提交《房屋租赁合同》及收条，证明被告施工存在质量问题导致原告家中漏水不能居住，因现场鉴定，和重新进行装修，原告不得已租房居住6个月，产生的租金损失为13800元，该损失应由被告承担。被告质证，无法确认该组证据的真实性，即便原告有此损失，该损失是间接损失，也不是必然损失，也应当通过相关部门的鉴定，对租金不应当予以支持，并且该费用的产生与被告无关。第三人质证，无法确认该组证据真实性，与本案无关。（四）原告提交采暖费发票，证明原告缴纳了2017-2018年度的采暖费。原告主张因漏水造成原告无法在涉案房屋中居住，需另行租房并另行缴纳采暖费，故采暖费损失应当由被告负担。被告质证，真实性无异议，但该损失不是直接和必然损失，不应当予以支持。依据实际情况，该损失可以与热电公司协商退回部分，扩大的损失部分，不应当由被告承担。第三人质证，真实性无异议，该组证据与本案无关。四、关于责任承担问题。（一）原告主张，被告系包工包料，应当由被告承担赔偿责任。1、原告提交录音录像光盘，证明原被告之间存在家庭地暖安装合同关系。被告质证，不认可该证据，原被告之间未签订合同，没有证据证明是被告安装的地暖。该份录音录像中原告认可了大唐热力抢修管线再次供热的事实。第三人质证，真实性无异议，但对证明事项有异议，该录像无法证明漏水原因及家具的损失。2、原告申请证人张某出庭作证，证明被告为原告安装的地暖，双方存在合同关系。证人陈述：证人介绍魏怀仁为原告安装地暖，并代原告向魏怀仁转交了工程尾款6000元。证人不认识为原告安装地暖的工人，证人不知道魏怀仁是否介绍他人去安装的地暖。证人不知道魏怀仁是否具有安装地暖的资质。证人在公司干装修的项目经理，魏怀仁是卖地暖的，证人和魏怀仁长期有合作，证人所在公司经常买魏怀仁的地暖让魏怀仁去安装，所以就熟悉了。原告家之前有一套房子是证人所在公司装修的，所以认识了原告，涉案房屋要装地暖，原告问证人有没有认识的，证人就介绍了原被告认识，原告的父亲赵有高、魏怀仁和证人一起去了原告家看了现场，量完尺寸后是原被告私下谈的，后来谈好了被告包工包料为原告安装地暖，具体价格差不多8400元，安装完成后，原告的父亲打电话找证人问问被告价格能不能优惠，因为隔壁装的地暖是7000元，证人问被告能不能便宜，被告说管道质量不一样，所以贵，原告的父亲给了证人6000元，证人将钱交给了魏怀仁。包工包料是行业惯例。魏怀仁是老板，不会自己施工，是魏怀仁找人干的。被告质证，张某的证言并不能够证明原告的证明事项。证人张某负责原告家的整体装修工程，张某找到被告购买地暖，当时被告告知张某没有安装地暖的资质，也不负责安装地暖。张某让被告帮助联系安装地暖的师傅，当时已告知安装费400元，直接交给安装师傅即可。因此原被告之间不存在地暖买卖合同，更不存在地暖安装合同关系。关于货款，张某也未完全付清，部分货款也是在出现了漏水之后才支付被告。张某通过被告转交给第三人王军的安装费400元，被告已经完全转交给了第三人。证人张某应当对原告家中漏水事件承担一定责任。第三人质证，该证人证言证实张某负责原告家中的装修事宜，根据装修的通常惯例，先安装地暖而后进行装修，涉案房屋装修贴瓷砖时需要拆除暖气片，故张某私自拆除暖气的行为导致了事故的最终发生，其应当承担赔偿责任。（二）被告主张，被告方不应承担赔偿责任。一、原告与被告之间不存在买卖合同关系，没有签订过任何买卖合同，原告也没有提交任何收据，只是张某找到被告要求购买一批地暖，部分货款也是由张某支付给被告。二、被告从未与原告签订过任何的装修装饰合同、地暖安装合同，被告从未给原告安装过地暖，因此原告起诉被告主体不当，应予驳回，要求被告赔偿损失更无任何的事实和法律依据。三、该漏水事故系多种原因造成，一是原告擅自拆除暖气片，二是大唐热力抢修再次供暖，三是原告家中无人看护，致使损害后果扩大。因此，根据以上事实，该事故损害后果应当由原告自行负担。被告在原审中提交的情况说明中陈述：2017年4月份，被告接到证人张某告知其装修的江山丽城4号楼有用户需要安装地暖，被告只提供产品，不具备安装地暖的资质。接到证人铺装地暖的通知后，被告推荐地暖安装师傅即第三人王军现场施工。被告介绍第三人安装暖气的费用是400元，证人张某于2018年2月8日把工程款转交给魏怀仁，再由魏怀仁转交给第三人400元，魏怀仁没有收取任何安装暖气的费用，安装费是张某支付的。庭审中，被告认可，本案发生漏水事故的地暖是被告公司的产品，但是辩称其只是将产品卖给张某，被告日常卖给别人地暖都会签订合同，卖给证人张某的地暖也签了合同，但是被告未能向法庭提供其与证人的合同。被告不负责安装地暖，如果购买人自己要求推荐，被告会帮忙推荐，但是结账也是与安装公司独立结账，被告只是卖货，不包工包料。（三）第三人陈述，第三人不应当承担赔偿责任，魏怀仁介绍第三人去的原告家安装地暖，安转地暖的费用由魏怀仁转交给第三人。第三人在铺设完地暖后现场测压均无问题。本事故的发生是开发区峨眉山路抢修停暖再次供暖造成。原告装修时擅自拆除暖气片，装修完毕后未打压也未通知第三人到场，从而导致事故的发生，因此原告应当自行承担损害后果。 一审法院认为，本案为财产损害赔偿责任纠纷，本案争议的焦点是：一、漏水原因的确定；二、损失数额的确定；三、责任承担问题。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定：一、漏水原因的确定。关于被告及第三人主张的因大唐热力抢修，原告未做好应对措施，导致损失扩大的主张，一审法院认为，大唐热力发的通知中载明：“因峨眉山路一次供热管网泄露抢修，影响您所在的区域供热，预计21:00左右恢复供热，请做好应对措施”，依据此通知，大唐热力抢修只是影响原告所在区域的供热，要求原告做好供热被影响的相应措施，且被告与第三人均未能举证证明大唐热力抢修造成了原告家中的地暖管件脱落，故被告及第三人的该项主张，本院不予采信。关于被告及第三人主张的因原告私自拆除并再次安装暖气片时未通知第三人王军进行试压是造成漏水的发生的原因，因被告及第三人未能举证证明原告是否自行拆除暖气片，退一步讲，即使如被告及第三人所述因受瓷砖工艺的影响，存在要将暖气片拆掉再安装的行为，因被告及第三人未能举证证明原告拆除暖气片是在漏水事故发生之前，亦未能举证证明拆除暖气片会直接导致地暖管件脱落，故被告及第三人的该项主张，一审法院不予采信。青岛建筑设计院集团股份有限公司作出(QDSJYJD-2118)号鉴定意见书程序合法，可以作为认定本案事实的依据，依据该鉴定意见书可以认定地暖漏水的原因系因施工质量不合格造成的。二、损失数额的确定。（一）因原告申请了鉴定，故原告提交的损失清单附家具费用单据等不作为认定损失数额的证据。青岛新业价格评估有限公司作出青岛新业价评字【2018】第（118）号价格评估结论书认定涉案房屋因漏水造成的损失为28804元，被告辩称，最终价格评估报告的项目超过了原告列明的装修损失清单中的项目主张，第三人辩称，损失数额较高，一审法院认为，该价格评估报告书程序合法，评估书中所列项目是对涉案房屋进行勘查后，针对漏水造成的可见损失进行的评估，故被告及第三人的抗辩事由，一审法院不予采信，价格评估结论书可以作为认定本案事实的证据，故涉案房屋因漏水造成的损失（受损装饰装修的修复和重置）为28804元。（二）房租损失。从青岛新业价评字【2018】第（118）号价格评估结论书列明的受损项目看，本次漏水事故确实对居住造成影响，另外，结合本案原告起诉时间、现场勘验时间、房屋修复的时间，原告主张6个月的房租损失符合情理，一审法院予以准许。依据原告提交的房屋租赁合同和收条，故一审法院认定因漏水造成的房租损失为13800元。（三）采暖费损失。因采暖费并非直接损失，故原告该项主张，一审法院不予采信。三、责任承担问题。庭审中，被告认可原告家中发生漏水的是被告公司产品。关于被告主张的是将地暖卖给了张某，因被告未提交其与证人张某和地暖买卖合同，结合被告陈述“我接到证人张某的通知，说他的工地需要安装地暖，推荐了我家的地暖”，证人张某陈述：“原告的父亲、被告和证人一起到原告家中量尺寸”，综上，被告主张将地暖卖给了证人张某，一审法院不予采信。被告的营业执照中的经营范围中包含“水暖器材、五金、建材批发兼零售，水暖器材、水电安装服务”，即被告具有水暖器材安装服务的资质，结合被告陈述“应购买人的要求可以帮忙给推荐，但是不负责安装”、“王军是我应证人张某的要求，推荐王军到工地安装地暖，王军不是我公司员工”、“被告介绍第三人安装暖气的费用是400元，张某是于2018年2月8日才把工程款转交给魏怀仁，再由魏怀仁转交给第三人400元，魏怀仁没有收取任何安装暖气的费用”、第三人陈述“经魏怀仁介绍我去的，费用由魏经理转交给我”、证人陈述“包工包料是行业惯例。魏怀仁是老板，不会自己施工，是魏怀仁找人干的”，可见第三人是被告叫去原告家中安装地暖，安装的费用也是由被告交给第三人。综上，可以认定原告与被告之间成立事实上的地暖买卖安装关系，被告以原告未与其签订合同抗辩，一审法院不予采信。本案漏水事故是因施工质量不合格造成的，故被告应当承担赔偿责任。原告支出的鉴定费、评估费也应当由被告负担。判决：一、被告黄岛区暖乎乎水暖器材经营部于判决生效之日起十日内支付原告孟醒漏水损失28804元；二、被告黄岛区暖乎乎水暖器材经营部于判决生效之日起十日内支付原告孟醒房租损失13800元；三、被告黄岛区暖乎乎水暖器材经营部于判决生效之日起十日内支付原告孟醒鉴定费10000元；四、被告黄岛区暖乎乎水暖器材经营部于判决生效之日起十日内支付原告孟醒评估费4000元；五、驳回原告孟醒的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元（原告已预交），由原告负担261元，被告负担1249元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿责任纠纷，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是:关于赔偿责任主体和责任比例的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，根据一、二审查明的事实，被上诉人经案外人张某介绍，向上诉人购买地暖器材。上诉人上门测量并与被上诉人就地暖器材包括安装价格达成一致意见，双方合同关系成立。之后，上诉人安排原审第三人为被上诉人安装了地暖，双方之间地暖买卖安装合同已实际履行。一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的地暖买卖和安装合同法律关系依据充分，本院予以维持。上诉人主张其与被上诉人不存在地暖买卖和安装法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人向上诉人购买地暖时商谈的价格中包括安装费用，其并未与原审第三人建立安装合同关系；上诉人安排原审第三人为被上诉人安装地暖并支付安装费，符合该行业通常的交易习惯；安装工人受谁指派应对谁负责，而安装过程中出现的问题应当由上诉人对用户负责。暖气漏水造成被上诉人财产损害，而漏水的原因系地暖管件脱落，地暖管件脱落的原因经鉴定系地暖安装施工存在质量问题所导致。上诉人作为地暖产品包括安装的提供者，应当对地暖安装的质量向用户负责，一审据此认定上诉人对因地暖安装施工存在质量问题造成被上诉人的损失承担赔偿责任依据充分，本院予以维持。上诉人辩称有多方面的原因造成涉案房屋受损，主张被上诉人自身应承担责任，但其没有证据证明被上诉人存在过错行为以及该过错行为与损害后果之间存在因果关系，本院不予支持。 综上所述，上诉人暖乎乎经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1510元，由上诉人黄岛区暖乎乎水暖器材经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  于水清 审判员  鲁 宇 审判员  杨海东 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇