山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9405号 上诉人（原审原告）：青岛鲲鹏伟业建筑安装劳务有限公司，住所地X。 法定代表人：王立凯，总经理。 委托诉讼代理人：刘军，山东桓中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张军，男，XX。 委托诉讼代理人：杨秋琴，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡芳，山东齐海律师事务所律师。 上诉人青岛鲲鹏伟业建筑安装劳务有限公司（以下简称鲲鹏公司）与上诉人张军因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鲲鹏公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张军承担。事实和理由：一审法院认定张军与鲲鹏公司自2014年5月21日至2017年2月22日期间存在劳动关系并以此判令鲲鹏公司支付工资和经济补偿金没有事实依据和法律依据。北劳人仲案字[2015]第959号裁决书、（2016）鲁0203民初3023号民事判决书、（2016）鲁02民终7005号民事判决书对张军的工作时间及所主张的费用做出了仲裁和判决。张军自认在鲲鹏公司工作至2015年11月6日，自2015年11月6日以后没有向鲲鹏公司提供劳动，鲲鹏公司也未对其进行管理，双方已经不存在劳动法律关系中的权利义务。因此，自张军擅自离职之日即产生双方劳动关系终止的法律后果，其不应享有劳动报酬和经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 张军辩称，一、一审判决认定鲲鹏公司与张军自2014年5月21日至2017年2月22日存在劳动关系，并支付相应工资，事实清楚，适用法律正确。虽然（2016）鲁0203民初3023号民事判决书、（2016）鲁02民终7005号民事判决书认定张军在鲲鹏公司实际工作至2015年11月6日，但张军此后无法正常到公司上班是因为公司法定代表人王立凯在张军主张工资时拒不支付并将张军打伤，导致张军人身安全受到威胁，且公司未对张军工作进行安排，张军一直处于休养待岗状态，双方的劳动关系应延续至2017年2月22日解除。鲲鹏公司主张双方劳动关系于2015年11月6日解除，未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。张军与鲲鹏公司于2014年5月21日签订的固定期限合同中约定劳动合同期限为2014年5月21日至2017年5月20日，张军主张解除劳动合同的期间并未超过劳动合同约定的期限。二、一审判决认定鲲鹏公司支付张军经济补偿金合理合法。鲲鹏公司未按时向张军支付2015年2月至2017年2月22日的工资，亦未及时为张军缴纳社会保险，在张军主张工资时将其打伤。鲲鹏公司的行为严重违法，侵害张军的合法权益，导致张军无法继续在鲲鹏公司工作，只能提出解除劳动合同，故鲲鹏公司应按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定向张军支付经济补偿金。三、一审中，张军要求鲲鹏公司支付2015年度带薪年休假工资的诉讼请求合理合法，应予支持。综上，鲲鹏公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决第一项至第五项内容，撤销第六项内容，改判鲲鹏公司支付张军2015年度带薪年休假工资13793.1元。 张军上诉请求：1.撤销原审判决第六项，改判鲲鹏公司支付张军2015年度带薪年休假工资13793.1元；2.本案一、二审诉讼费用由鲲鹏公司承担。事实和理由：一、张军要求鲲鹏公司支付2015年度带薪年休假工资不属于重复起诉。北劳人仲案字[2015]第959号裁决书驳回张军主张2015年度带薪年休假工资的理由是2015年度尚未结束、双方劳动合同关系亦未解除，当年度休假情况尚不能确定，因此对该请求不予处理。（2016）鲁0203民初3023号民事判决书、（2016）鲁02民终7005号民事判决书均未对该项仲裁请求进行过实质审查，故张军于2015年度结束后再次提起仲裁，主张2015年度带薪年休假工资属于发生的新事实，不属于重复起诉。二、张军自2014年5月21日入职至2015年12月31日已连续工作满12个月，在张军未享受2015年度带薪年休假的情况下，鲲鹏公司应支付2015年度带薪年休假工资。综上，一审判决在2015年度带薪年休假工资问题上认定事实不清，应依法改判。 鲲鹏公司辩称，张军自2015年11月6日起未向鲲鹏公司提供劳动，双方不存在劳动关系，故其上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回张军的上诉请求。 鲲鹏公司向一审法院起诉请求：1.确认鲲鹏公司与张军2014年5月21日至2015年11月6日存在劳动关系；2.鲲鹏公司支付张军工资2298.85元；3.鲲鹏公司不支付张军经济补偿金及带薪年休假工资；4.本案诉讼费由张军承担。 一审法院认定事实：鲲鹏公司与张军签订了2014年5月21日至2017年5月20日的劳动合同。2015年11月，张军曾以鲲鹏公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、鲲鹏公司支付张军2015年2月至2015年10月工资114434.1元；2、鲲鹏公司支付张军拖欠工资经济补偿金28608.5元；3、鲲鹏公司支付张军2014年、2015年度带薪年休假工资35075.6元。4、鲲鹏公司支付张军2014年和2015年高温费640元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出北劳人仲案字[2015]第959号裁决书，裁决：一、鲲鹏公司支付张军2015年2月至2015年10月工资74000元。二、鲲鹏公司支付张军2014年和2015年防暑降温费640元。三、驳回张军的其他仲裁请求。鲲鹏公司不服该裁决诉至一审法院。一审法院经审理作出（2016）鲁0203民初3023号民事判决书，认定张军实际工作至2015年11月6日，张军月工资为10000元，判决：一、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内支付张军2015年2月至2015年10月工资73800元。二、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内支付张军2014年和2015年防暑降温费640元。三、驳回张军的其他仲裁请求。鲲鹏公司不服该判决提起上诉。2016年9月7日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终7005号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。鲲鹏公司为张军缴纳社会保险至2015年11月。 2017年8月，张军以鲲鹏公司为被申请人再次向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认张军与鲲鹏公司2014年5月21日至2017年2月22日期间存在劳动关系；2、鲲鹏公司支付张军2015年11月1日至2017年2月22日的工资157857元。3、鲲鹏公司支付张军2014年至2016年期间的带薪年休假工资41379.3元；4、鲲鹏公司支付张军解除劳动合同经济补偿30000元；5、鲲鹏公司支付张军2016年防暑降温费560元；6、裁决解除鲲鹏公司与张军的劳动合同关系，并由鲲鹏公司为张军办理解除劳动关系手续，办理档案和社会关系转移手续；7、鲲鹏公司返还张军的建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出北劳人仲案字[2017]第635号裁决书，裁决：一、确认张军与鲲鹏公司自2014年5月21日至2017年2月22日期间存在劳动关系。二、鲲鹏公司为张军出具解除劳动合同证明，办理档案和社会关系转移手续。三、鲲鹏公司返还张军的建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证（证书编号A[2014]0200564）。四、鲲鹏公司支付张军解除劳动合同经济补偿金5130元。五、鲲鹏公司支付张军2015年11月1日至2017年2月22日工资合计22870元。六、鲲鹏公司支付张军2015年度带薪年休假工资13793.1元。七、驳回张军的其他仲裁请求。鲲鹏公司不服裁决，诉至一审法院。张军未起诉。 一审法院认为，关于劳动关系的存续时间。鲲鹏公司与张军对劳动关系的起始时间均无异议，对解除时间有争议。鲲鹏公司主张双方劳动关系应于张军2015年11月6日离岗时间解除。张军主张应自其向劳动仲裁要求于2017年2月22日解除劳动合同时解除。一审法院认为，虽张军于2015年11月6日离岗，但鲲鹏公司作为用人单位并没有对双方劳动关系做出处理，双方劳动关系继续延续。现张军申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，因此，双方劳动关系于2017年2月22日解除。鲲鹏公司与张军劳动关系存续时间为2014年5月21日至2017年2月22日。 关于2015年11月1日至2017年2月22日工资问题。青岛市中级人民法院作出的（2016）鲁02民终7005号民事判决书为终审判决，已产生法律效力。该判决认定张军月工资10000元、张军实际工作至2015年11月6日，因此，鲲鹏公司应向张军支付2015年11月1日至11月6日工作日5天的在岗工资2298.85元（10000元÷21.75天×5天）。2015年11月7日至2017年2月22日期间，鲲鹏公司未对与张军的劳动关系作出处理，双方劳动关系延续，张军该段时间应视为待岗，鲲鹏公司应按照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定，按照不低于青岛该段时间的最低工资标准的80%支付张军待岗工资，即20571.94元[（1600元÷21.75天×16天+1600元×6个月）×80%+(1710元×8个月+1710元÷21.75天×16天)×80%]。因此，鲲鹏公司应支付张军2015年11月1日至2017年2月22日工资合计22870.79元。 关于解除劳动合同经济补偿金。鲲鹏公司主张张军于2015年11月6日离岗劳动关系解除，鲲鹏公司不应支付张军经济补偿金。一审法院认为，因鲲鹏公司并未对与张军的劳动关系做出过处理，双方不因张军的离岗而解除，双方劳动关系延续。青岛市中级人民法院做出的（2016）鲁02民终7005号民事判决书，认定鲲鹏公司拖欠支付张军2015年2月至2015年10月工资。张军以此为由要求解除劳动合同，并要求鲲鹏公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，一审法院予以支持。因张军2017年2月22日解除劳动合同前十二个月平均工资低于最低工资，鲲鹏公司应以最低工资数额作为支付张军解除劳动合同经济补偿金的月平均工资标准。即鲲鹏公司应支付张军解除劳动合同经济补偿金5130元（1710元×3个月）。 关于2015年度带薪年休假工资。张军曾于2015年11月申请劳动仲裁，请求裁决鲲鹏公司支付张军2014年、2015年度带薪年休假工资35075.6元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会做出北劳人仲案字[2015]第959号裁决书，裁决驳回了张军的该项仲裁请求，张军认可该裁决未起诉。鲲鹏公司不服该裁决诉至法院，并经（2016）鲁0203民初3023号一审民事判决、（2016）鲁02民终7005号二审民事判决，判决驳回了张军的该项仲裁请求，因此，法院已对张军要求鲲鹏公司支付2015年度带薪年休假工资的仲裁请求做出过判决。张军现于2017年8月再次申请仲裁，要求鲲鹏公司支付2015年度带薪年休假工资，属于重复起诉，一审法院不予审理。 鲲鹏公司与张军均对劳动仲裁关于鲲鹏公司为张军出具解除劳动合同证明，办理档案和社会关系转移手续、鲲鹏公司返还张军建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证的裁决无异议，一审法院予以支持。 劳动仲裁没有支持张军要求鲲鹏公司支付2014年度、2016年度带薪年休假工资、2016年防暑降温费的请求，张军没有起诉，视为认可仲裁裁决，一审法院不持异议。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认鲲鹏公司与张军于2014年5月21日至2017年2月22日期间存在劳动关系；二、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内支付张军2015年11月1日至2017年2月22日工资合计22870.79元；三、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内支付张军解除劳动合同经济补偿金5130元；四、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内为张军出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续；五、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内返还张军建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证（证书编号A[2014]0200564）；六、驳回张军的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鲲鹏公司承担。 二审查明，北劳人仲案字[2015]第959号裁决书对于张军主张的2015年未休带薪年休假工资未予处理。已生效的（2016）鲁0203民初3023号民事判决书认定，对张军在劳动仲裁中提出的其他仲裁请求（包含2015年未休带薪年休假工资）不予支持。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、鲲鹏公司与张军解除劳动合同的时间如何认定；2、张军主张2015年未休带薪年休假工资的请求应否予以处理。 关于第一个焦点问题。张军于2015年11月6日之后未再向鲲鹏公司提供劳动，对此张军主张其为待岗状态，直至其2017年2月22日提出解除双方劳动合同。鲲鹏公司上诉称双方劳动合同已于2015年11月6日解除，但其在2017年2月22日之前并未作出解除双方劳动合同的决定或为张军办理解除劳动合同手续，张军亦未向鲲鹏公司提出辞职，故一审法院认定双方的劳动关系存续至2017年2月22日，并无不当，本院予以确认。因鲲鹏公司欠付张军正常工作期间的工资，张军以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定。一审法院判令鲲鹏公司支付张军解除劳动合同经济补偿金及待岗工资，处理正确，本院不予变更。 关于第二个焦点问题。北劳人仲案字[2015]第959号裁决书对于张军主张的2015年未休带薪年休假工资未予处理，但该仲裁裁决因鲲鹏公司提起诉讼而未发生法律效力。而已生效的（2016）鲁0203民初3023号民事判决书认定，对张军在劳动仲裁中提出的其他仲裁请求（包含2015年未休带薪年休假工资）不予支持，即生效判决已对张军的该项请求作出实体处理。故张军在本案中再次主张2015年未休带薪年休假工资违反一事不再理的诉讼原则，本院对其该项请求不予处理。 综上，鲲鹏公司与张军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由青岛鲲鹏伟业建筑安装劳务有限公司和张军各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 孙秀强 审判员 王昌民 二〇一九年十二月十八日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊