新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院   民事判决书   （2019）新2327民初1731号   原告：新疆东方希望新能源有限公司，住所地新疆昌吉州准东经济技术开发区。   法定代表人：简凤麟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭燕山，男，该公司法务。   被告：江阴中南重工有限公司，住所地江苏省江阴市中南路3号。   法定代表人：陈少忠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。   原告新疆东方希望新能源有限公司（以下简称东方希望公司）与被告江阴中南重工有限公司（以下简称中南重工公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东方希望公司的委托诉讼代理人郭燕山，被告中南重工公司的委托诉讼代理人朱玉妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告东方希望公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行原、被告双方于2018年5月31日所签订的《吸附塔买卖合同》(合同编号为：GSBC20141805260001)；2.判令被告向原告支付《吸附塔买卖合同》逾期交货违约金8497872元(2018年12月30日至2019年6月14日，共计166天)；3.判令被告向原告支付《换热器买卖合同》逾期交货违约金583200元(2019年1月25日至2019年2月21日，共计27天)；4.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、邮寄送达费及诉讼保全费用)。事实与理由：1.原告东方希望公司与被告中南重工公司于2018年5月31日签订《吸附塔买卖合同》(编号为GSBC20141805260001)。合同约定原告向被告采购吸附塔18台，单价每台284.4万元，总价5119.2万元。货款支付方式是：定金或预付款30%，发货款30%，运行款30%，质保金10%。合同约定被告应于2018年12月30日向原告交付全部设备。若被告逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止。2018年12月30日交货时间期满，被告未将设备交付完毕,却发函提出要原告提前支付运行款的无理要求,否则被告不予发货。为保证按时投产,尽可能减小公司损失,原告在迫不得已的情况下先后多次向被告支付货款4400万元(约占合同总金额的86%，原告提前支付26%运行款)。被告收到上述款项后仍拒绝发货,并要求支付合同项下除质保金外的全部货款并免除其延期交货的违约责任。原告发函拒绝了其要求并要求其及时发货,被告拒不回函,截止起诉之日被告仍未将设备交付完毕,被告的行为已给原告造成了巨大的损失。2.原告东方希望公司与被告中南重工公司于2018年7月13日签订《换热器买卖合同》(编号为GSBC20141807030014)。合同约定原告向被告采购换热器40台，合同总价2160万元。货款支付方式是：定金或预付款30%，发货款40%，运行款20%，质保金10%。合同约定被告应于2019年1月25日向原告交付全部设备。若被告逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止。2019年1月25日交货时间期满，被告未将设备交付完毕，却提出要原告提前支付货款的无理要求，否则被告不予发货。为保证按时投产,尽可能减小公司损失,原告在迫不得已的情况下先后多次向被告支付货款1853.0376万元(约占合同总金额的86%，原告提前支付16%运行款)。被告收到上述款项后直至2019年2月21日才将合同项下设备交付,被告的行为导致原告投产严重滞后,已给原告造成了损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。   被告中南重工公司辩称，一、原、被告之间签订《吸附塔买卖合同》及《换热器买卖合同》的事实予以认可，针对该两份合同的履行，被告已向原告交付了吸附塔买卖合同标的物共16台,现尚有两台吸附塔未交付，被告同意继续履行吸附塔买卖合同，向原告交付两台吸附塔，在庭审后立即安排发货，向原告交付剩余货物。针对《换热器买卖合同》，被告已于2019年2月14日向原告发出了货物，原告方亦于2月21日收到机械设备，该合同，原告已履行了全部交货义务。二、针对原告要求被告承担逾期交货的违约责任，而依据合同约定计算出来的具体违约金数额。被告认为该两项诉讼请求不能成立，请法庭予以驳回，理由如下：1、原、被告所签订的两份机械设备的《买卖合同》,依据合同约定内容及与合同附件《技术协议》相关内容,买卖合同所购买的标的物并非卖方销售的种类物,而是由合同卖方即被告按照买方要求、按照买方图纸进行加工定作的特种机械，双方之间的法律关系及权利义务关系并非买卖合同关系,而是《合同法》第251条规定的加工承揽合同关系，因此，本案并非“买卖合同纠纷”，而应当定性为“承揽合同纠纷”。2.双方所签订的《技术协议》中第1.2条规定：设备的制造、检验、验收和运输均按照设计文件及本技术附件执行。第13条规定：设备的制造过程接受买方的监检，如卖方有分包厂商或应报告给买方，并需要得到买方书面同意方可实施。第21条约定，卖方供货的18台吸附塔的主要参数详见设备制造图。第2.41条买方工作范围，全部为买方对卖方生产制造过程中的检验权。第11.1条之规定，买方即原告方应当在协议签订后15日内给被告方提供施工蓝图；第62条约定，卖方在达到监造点前五天通知买方现场监检，买方代表按照参加监检，并签署监检意见，买方代表未认可前，卖方不得进行下道工序制作。这一系列的约定，均符合承揽合同的法律特征，同时也约定了原告作为定作方在机械的制造过程中应当配合承揽方的义务，如按时提供制造图纸、按时在制造现场进行监检、及时对原材料进行检验等等。《合同法》第259条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期隈内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。第257条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第20条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。但原、被告两份合同履行过程中，原告方作为定作人并未在《技术协议》约定的时间内给被告提供完整的制作图纸，经被告数次索要；在制作过程中由于施工设计图纸的各项问题，需更是常常要与设计单位、原告方进行图纸事项的沟通、联络；更重要的是设计单位、原告在制作过程中对设计图纸大大小小的变更多达二十余次，原告的这些行为，足以影响答辩人对标的产品的制作周期,同时应当顺延履行期限,因此,被告未在合同约定的时间内交付机械设备,系由于原告方原因所导致被告的行为并不构成违约；3.截至原告提起诉讼,双方所签订的两份合同中，被告绝大部分已履行完毕，仅剩余两台吸附塔未交付，这也是由于双方在沟通、履行过程中发生了一些小的误解所导致，原告按照合同总金额1‰按日计算违约金的计算方法显然过高，原告亦未举证证实造成其实际损失的数额，因此,就算认定被告的行为构成违约，但原告所主张的违约金数额过高,请求人民法院依法予以降低违约金数额。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告出示设计变更邮件5页、往来邮件9页、往来函件4页，以上均系复印件，本院对真实性无法核实，对证明目的本院不予采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   1.原告东方希望公司（甲方）与被告中南重工公司（乙方）于2018年5月31日签订一份编号为GSBC20141805260001的《吸附塔买卖合同》。合同约定原告向被告采购吸附塔18台，每台单价284.4万元，总价5119.2万元。质量标准约定为：乙方提供的设备必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关设备认证标准，以及甲乙双方于2018年5月31日签订的《技术协议》约定标准。对合同价款支付约定为：定金或预付款30%，发货款30%，运行款30%，质保金10%。合同约定被告应于2018年12月30日向原告交付本合同的全部设备。对违约责任约定为：乙方逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止；支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备。2018年12月30日交货时间期满，被告未将设备交付完毕，后经原告多次催要，截至起诉前，被告仅向原告发货吸附塔16台。   2.原告东方希望公司与被告中南重工公司于2018年7月13日签订一份编号为GSBC20141807030014的《换热器买卖合同》。合同约定原告向被告采购换热器40台，合同总价2160万元。货款支付方式约定为：定金或预付款30%，发货款40%，运行款20%，质保金10%。质量标准约定为：乙方提供的设备必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关设备认证标准，以及甲乙双方于2018年7月7日签订的《技术协议》约定标准。合同约定被告应于2019年1月25日向原告交付全部设备。对违约责任约定为：乙方逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止；支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备。合同签订后，被告未将设备交付完毕，后经原告多次催要，被告于2019年2月14日将40台换热器予以交付。   另查明，合同签订后，被告已向原告支付货款62530376.28元，其中合同支付货款4400万元，换热器合同支付货款18530376.28元。2019年9月18日被告向原告发送吸附塔2台。   本院认为，原、被告达成的《吸附塔买卖合同》及《换热器买卖合同》系双方真实意思表示，且已实际履行，系有效合同，现原告主张继续履行《吸附塔买卖合同》，被告亦同意继续履行合同，且于2019年9月18日将剩余2台吸附塔发送给原告，但还应履行安装调试验收义务，故对原告主张继续履行《吸附塔买卖合同》的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张逾期交货违约金的问题，被告认为违约金数额过高，应当予以减少。本院认为被告逾期交货时间较长，势必给原告的生产经营造成严重的损失，但原告主张的违约金显然过高，本院酌情参照民间借贷纠纷中受法律保护的逾期利息月利率20‰计算较为合适，原告主张被告支付《吸附塔买卖合同》逾期交货违约金应为5665248元（51192000元×20‰÷30天×166天），原告主张被告支付《换热器买卖合同》逾期交货违约金应为288000元（21600000元×20‰÷30天×20天），本院予以支持。保全费5000元，系原告为维护自己的权利而支出示的合理的费用，本院予以支持。对被告的辩解理由，其出示的证据不能证实，本院不予采信。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、原、被告双方于2018年5月31日所签订的合同编号为GSBC20141805260001的《吸附塔买卖合同》继续履行；   二、被告江阴中南重工有限公司支付原告新疆东方希望新能源有限公司《吸附塔买卖合同》违约金5665248元、《换热器买卖合同》违约金288000元，共计5953248元；   三、保全费5000元，由被告江阴中南重工有限公司承担；   四、驳回原告新疆东方希望新能源有限公司的其他诉讼请求。   以上判项二、三项于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费75368元，由原告新疆东方希望新能源有限公司承担30368元，由被告江阴中南重工有限公司、被告四川佳祥物流有限公司承担45000元。   如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。   审 判 长 唐慧春   审 判 员 李 斌   人民陪审员 梁宣若   二〇一九年十二月三日   书 记 员 何新寿