河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫01民终24327号上诉人（原审原告）：孙亚萍，女，汉族，1989年1月16日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪伟，河南德慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：豆红丽，女，汉族，1979年11月19日出生，住河南省永城市。原审第三人：交通银行股份有限公司河南省分行，住所地郑州市金水区郑花路11号。主要负责人：杨红英，系该分行行长。委托诉讼代理人：赵冲，河南瀛豫律师事务所律师。上诉人孙亚萍因与被上诉人豆红丽及原审第三人交通银行股份有限公司河南省分行房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初13624号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。孙亚萍上诉请求：1．请求依法撤销（2019）豫0103民初13624号民事裁定书，发回重审；2．本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实与基本事实不符，驳回起诉理由不能成立。1．上诉人已经针对提起诉讼时房屋存在的查封进行了解封，同时上诉人也对该房产进行了查封，且为该房产现在的首封。2．在上诉人与被上诉人签订正式的房屋买卖合同时，房屋确实存在抵押，但合同就该抵押的解押登记备案手续做了明确的约定，该抵押完全不能成为房屋过户手续的障碍之一；同时，一审庭审中，上诉人也明确提出可以代替被告向抵押权人也就是本案第三人支付解押款，用以解除该房产的抵押，且该解押流程不受房产是否查封的影响，该事实第三人于庭审中也明确认可，上诉人也向郑州市自然资源和规划局（原郑州市不动产登记中心）进行了核实，确认不受任何查封影响的情况下即可解除抵押。而一审法院要求上诉人在未取得生效裁判文书的情况下办理解押手续，却是与抵押权人一贯操作流程相悖。作为抵押权人，在抵押人不到场的情况下，只有在法院出具了生效裁判文书后，其才会配合上诉人在支付解押款的前提下办理解押手续，而一审法院认为上诉人应先解押再起诉要求过户的先后逻辑存在错误理解。3．上诉人同时也向郑州市自然资源和规划局核实到：作为房产的首封权利人，在人民法院出具生效裁判文书的情况下，办理过户手续是不受轮候查封的影响的；且上诉人的代理人所代理的类似的存在多个轮候查封案子，权利人也已经通过法院的生效判决在房管局及不动产登记中心办理完毕了过户手续。综上，一审法院认定上诉人诉请无法实现的基本事实与实际情况不符，不应作为驳回起诉的理由。二、一审法院适用法律错误。1．轮候查封不是生效查封，原则上只有首封具有处置权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”由此可知：轮候查封是未生效的查封。原则上，首封债权和轮候查封的债权都是普通债权时，只有首封法院才具有处置权。既然轮侯查封都没有生效，首封法院在办理房屋强制过户的时候可将轮候查封视为不存在，无需理会是否存在轮候查封或者有几项轮候查封。2．轮候查封不是首封法院房产过户的障碍。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条第一款规定：“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。”第三条第二款规定“国士资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”第二十条规定：“轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。”由1、2可以看出：（1）轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，或者在该其他人民法院进行记载，排队等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。轮候查封是否及何时生效，取决于在先的查封。查封未经依法解除或自动消灭的，轮候查封就不生效；因查封财产经拍卖、变卖或抵债而使查封的效力消灭的，轮候查封也不能生效；查封依法解除或自动消灭之时，轮候查封开始自动生效。（2）首封法院具有处置权，且首封法院对被查封的财产全部处理时，轮候查封即自动失效。（3）法院要求房管部门（不动产登记部门）协助执行的，房管部门必须按照生效法律文书、协助执行通知书的内容办理执行事项，且不得对法律文书、协助执行通知书进行实体审查。（4）首封法院要求房管部门配合处置房产办理过户手续时，房管部门不能以存在轮候查封为由拒不配合办理，更没有权力要求首封法院裁定撤销轮候查封。上述法律规定及观点均在百度百科均由引用，且在河南省中级人民法院及各基层法院的判例中有明确认定。因此，一审法院以房屋存在轮候查封为由而认定要求继续办理过户手续的诉请无法实现而驳回起诉，存在明显适用法律错误。综上，一审法院裁定认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销一审裁定，发回重审。孙亚萍当庭补充上诉理由：根据物权法第191条之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此规定，可以知道上诉人要求在上诉人代被上诉人向第三人支付过解押款后，第三人理应在法院判决的情况下配合上诉人对案涉房产进行解押。交通银行股份有限公司河南省分行述称：上诉人的上诉请求与我行无关，请求法院依法裁决。豆红丽未到庭，未提交书面答辩意见。孙亚萍向一审法院起诉请求：1．依法判令被告在具备过户的条件下协助原告继续履行涉案房产的过户手续；2．依法判令被告赔偿原告违约金5万元；3．依法判令第三人协助原告办理涉案房产的解押注销登记手续；4．本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年8月21日，原告经郑州中旭房地产营销策划有限公司南彩路分公司的居间，与被告签订了《房屋买卖合同》一份，合同约定：被告将其名下位于郑州市二七区铜山南路7号院9号楼1单元27层2705号房产以86万元的价格出售给原告。该房产于2017年11月16日在第三人处办理抵押，抵押金额41万元，目前仍处于抵押状态。合同签订后，原告在办理过户手续过程中，因涉案房产被查封，过户手续无法办理，故原告诉至该院并依法申请查封该房产。在诉讼中，该房产又相继被杭州市上城区人民法院、江苏省昆山市人民法院、河南省永城市人民法院查封。一审法院认为原、被告在签订买卖合同时，涉案房产已抵押，目前仍处于抵押状态。在本次诉讼中，涉案房产又在原告申请查封后相继被杭州市上城区人民法院、江苏省昆山市人民法院、河南省永城市人民法院查封，故原告要求被告继续履行过户手续的请求，目前无法实现，不具有可执行性。原告应在消除抵押和查封后，再主张过户申请。故原告的起诉依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，裁定：驳回原告孙亚萍的起诉。案件受理费12900元，全部退还给原告孙亚萍。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案上诉人对涉案房屋系首封，首次查封法院对查封的房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效，因此，轮候查封不是涉案房屋过户的障碍。一审法院以此为由，裁定驳回孙亚萍起诉，无法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初13624号民事裁定；二、本案指令河南省郑州市二七区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十二月二十四日书记员  王兴阳