湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂10刑终302号原公诉机关湖北省松滋市人民检察院。上诉人（原审被告人）阮星，曾用名阮新，男，1970年7月3日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，务工，户籍地湖北省松滋市，住湖北省松滋市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月25日被松滋市公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。指定辩护人赵路标，松滋市法律援助中心援助律师。上诉人（原审被告人）杜小敏，曾用名杜华华，女，1979年9月18日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，务工，户籍地湖北省松滋市，住湖北省松滋市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年10月25日被松滋市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于公安县看守所。湖北省松滋市人民法院审理湖北省松滋市人民检察院指控原审被告人阮星、杜小敏犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）鄂1087刑初160号刑事判决，宣判后，原审被告人阮星、杜小敏不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，一、2018年9月至10月期间，被告人阮星单独或指使其妻即被告人杜小敏向吸毒人员陈某、李某、赵某等贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）8起，贩卖毒品约5.06克。其中，杜小敏参与5起，贩卖毒品约3.69克。阮星违法所得人民币（以下币种同）700元，阮星与杜小敏共同违法所得1500元。具体事实分述如下：1.2018年9月27日下午，吸毒人员陈某通过电话联系阮星购买400元的冰毒和麻果，并要求多给1颗麻果；后陈某开车到阮星住处楼下，杜小敏将2小包冰毒（净重0.72克）、3颗麻果（净重0.27克）送到楼下交给陈某，陈某将400元现金交给杜小敏。后陈某将该毒品吸食。2.2018年9月27日22时许，吸毒人员朱某通过电话联系阮星购买200元冰毒和麻果，阮星让朱某到其居住的楼下来取；22时20分，朱某通过微信给阮星转账200元，后阮星将1小包冰毒（净重0.36克）、1颗麻果（净重0.09克）送到楼下交给朱某。后朱某将该毒品吸食。3.2018年10月5日，吸毒人员李某通过电话联系阮星购买200元的冰毒和麻果，阮星要其到北山超市来取；李某到超市后门后，杜小敏将1颗麻果（约0.09克）、1小袋冰毒（约0.36克）交给李某，李某给其200元现金。后李某将毒品吸食。4.2018年10月9日14时许，吸毒人员赵某通过电话联系阮星购买400元的冰毒和麻果，赵某将车停在中药材公司门口，杜小敏将2小包冰毒（净重0.72克）、2颗麻果（净重0.18克）交给赵某，14时37分，赵某通过扫微信二维码付给杜小敏400元。后赵某与吸毒人员王某1将该毒品共同吸食。5.2018年10月10日16时许，吸毒人员朱某通过电话联系阮星购买200元的冰毒和麻果，16时07分，朱某通过微信给阮星转账200元，阮星将1小包冰毒（净重0.36克）、1颗麻果（净重0.09克）送到楼下交给朱某。后朱某将该毒品吸食。6.2018年10月11日晚，吸毒人员陈某通过电话联系阮星购买毒品，杜小敏接电话后，与陈某说好由王某2过来拿400元的冰毒和麻果；后王某2骑摩托车到阮星住处楼下，杜小敏将2包冰毒（净重0.72克）、2颗麻果（净重0.18克）送到楼下交给王某2。嗣后，杜小敏给陈某打电话称自己下楼时未带手机，只收了300元现金，另100元未收，并把阮星的微信号发给陈某。后王某2将该毒品吸食。次日17时22分，陈某通过微信给阮星转账100元。7.2018年10月14日，吸毒人员郑某通过电话联系阮星购买200元的冰毒和麻果；13时14分，郑某通过微信给阮星转账200元，后杜小敏将1小包冰毒（净重0.36克）、1颗麻果（净重0.09克）送到楼下交给郑某。后郑某将该毒品吸食。8.2018年10月22日，吸毒人员谭某通过电话联系阮星购买200元的冰毒和麻果；谭某到阮星的住处楼下，将压在栅子门石头下卫生纸内的1颗麻果及1小袋冰毒取出，并将200元现金放在石头下后离开。当日，谭德明被松滋市公安局禁毒大队民警抓获，并当场扣押其购买的1颗麻果（净重0.09克）、1小包冰毒（净重0.38克）。经鉴定：1.可疑麻果1颗中检出了甲基苯丙胺，净重0.09克；2.可疑冰毒1小包检出甲基苯丙胺，净重0.38克。二、2018年10月25日，松滋市公安局对阮星以贩卖毒品罪立案侦查；同日，因阮星吸毒行为，阮星、杜小敏被控制后，公安机关对二人位于松滋市新江口镇宝丰路二巷1号7楼701室的住处进行搜查，查获用塑料自封袋包装的冰毒110小包（净重39.8克）、麻果150颗（净重14.02克）。经鉴定：1.可疑麻果中检出甲基苯丙胺，净重11.15克；2.可疑冰毒90小包中检出甲基苯丙胺，净重33.05克；3.可疑麻果30颗中检出甲基苯丙胺，净重2.87克；2.可疑冰毒20小包检出甲基苯丙胺，净重6.75克，合计净重53.82克。同时查明，杜小敏归案后，如实向公安机关供述了其上述事实。2018年10月25日，公安机关还扣押了持有人阮星黑色WDLEE手机一部及杜小敏金色iPhone、金色iPhone6sPlus手机各一部。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.涉案手机、冰毒和麻果等物证及照片；2.受、立案文书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告及鉴定意见通知书、毒品入库清单、松滋市公安局现场检测报告、搜查证、搜查记录及照片、毒品称量记录及照片、行政处罚决定书、银行交易明细、微信转账记录、通话清单、情况说明等书证；3.证人谭某、郑某、陈某等人的证言；4.被告人阮星、杜小敏的供述和辩解；5.现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录。原审认为，被告人阮星、杜小敏明知是毒品甲基苯丙胺，单独或共同向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均构成贩卖毒品罪，均应处“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。公诉机关指控的事实和罪名成立。二被告人违法所得财物，应当予以追缴；供二被告人犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，二被告人应当分别按照其实施、参与毒品的犯罪的数量处罚，并追缴违法所得。其中，在二被告人共同犯罪事实中，被告人阮星是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜小敏被指使起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人杜小敏归案后，如实向公安机关供述其犯罪事实，有助于办案机关掌握、收集全案定罪证据，系坦白，可以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依法对被告人阮星从轻处罚，对被告人杜小敏减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四项、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人阮星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人杜小敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、对被告人阮星违法所得700元及被告人阮星、杜小敏共同违法所得1500元均予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押的冰毒110包（净重39.8克）、麻果150颗（净重14.02克），由扣押机关依法处理。对公安机关扣押的黑色WDLEE、金色iPhone、金色iPhone6sPlus手机予以没收。宣判后，阮星、杜小敏不服，提出上诉。阮星上诉理由为：将在家中查获的53.82克毒品认定为贩卖毒品数量不当。其指定辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外还提出原审量刑过重的辩护意见。杜小敏上诉理由为：1、家中查获的53.82克毒品系阮星所有不应认定为杜小敏贩卖数量；2、原审量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与原判相同，且经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人阮星及其指定辩护人提出“将在家中查获的53.82克毒品认定为贩卖毒品数量不当”的上诉理由及辩护意见，经查，阮星明知是毒品而多次向他人实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。根据最高人民法院审理毒品犯罪案件相关司法精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。上诉人阮星有多次贩卖毒品的事实，从其住所查获的毒品在没有确凿证据证明查获的毒品并非用于贩卖，应当认定为贩卖的毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。故上诉人阮星及其指定辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人杜小敏提出的“家中查获的53.82克毒品系阮星所有不应认定为杜小敏贩卖数量”的上诉理由。经查，阮星和杜小敏存在多次共同向他人贩卖毒品的行为，查获53.82克毒品的松滋市新江口镇宝丰路二巷1号楼7楼701室是阮星和杜小敏的共同居所地，且杜小敏明知家中藏有该批毒品。原审法院将其家中查获的毒品数量认定为贩卖共犯的数量并无不当。故上诉人杜小敏提出的此项上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）阮星、杜小敏违反国家毒品管制规定，明知是毒品而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。阮星、杜小敏贩卖甲基苯丙胺数量达五十克以上，依法应“处十五年有期徒刑，无期徒刑或者死刑”。原审根据上诉人阮星贩卖毒品的事实、性质、情节及社会危害程度，以及杜小敏系从犯，且有坦白情节等。对阮星从轻处罚判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，对杜小敏减轻处罚判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，均系在法定刑幅度内量刑，不存在量刑过重的情形。故阮星的指定辩护人及杜小敏提出“原审量刑过重”的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇一九年十二月二十三日法官助理刘佳书记员田思思