北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13641号上诉人（原审被告）：深圳市元维财富投资管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道红岗路红岗西村29#楼三层。法定代表人：游文畅，董事长。委托诉讼代理人：康冲，男，深圳市元维财富投资管理有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）:中国民生银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市西城区复兴门内大街2号6层。负责人：杨毓，行长。委托诉讼代理人:张静，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原审被告：深圳市中元鼎股权投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道民田新华保险大厦12楼。法定代表人：马骧，董事长。委托诉讼代理人：黎红光，男，深圳市中元鼎股权投资有限公司工作人员。上诉人深圳市元维财富投资管理有限公司（以下简称元维公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司北京分行（由中国民生银行股份有限公司总行营业部于2016年4月29日更名而来，以下简称民生北京分行）、原审被告深圳市中元鼎股权投资有限公司（以下简称中元鼎公司）债权转让合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初24336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元维公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第一、二、三项，将本案发回重审或改判；2．本案一、二审诉讼费用由民生北京分行承担。事实和理由：一、本案诉争《协议》中约定的债权转让关系自始未成立,中元鼎公司未真正取得诉争《协议》中约定的债权权益。2015年12月30日,元维公司与民生北京分行及中元鼎公司(系元维公司控股子公司)签订《协议》,约定民生北京分行将其持有深圳市迅宝投资发展有限公司、深圳迅宝环保股份有限公司、迅宝股份有限公司（以下简称“迅宝系”）破产债权103972202．11元(其中有抵押担保的债权为20000000元)全部转让给中元鼎公司,上述债权中的35000000元债权(含抵押担保债权20000000元)原价转让给中元鼎公司,剩余68972202．11元普通债权全部参与破产重整计划,按照重整计划的偿债方式通过股票进行清偿。然而,涉案债权转让的客观事实是,“迅宝系”三家公司于2014年7月10日经广东省深圳市中级人民法院(以下简称深圳中院)裁定进入破产重整程序,民生北京分行作为破产债权人向管理人申报债权，经管理人审核确认,2016年12月23日深圳中院裁定确认民生北京分行对“迅宝系”享有的破产债权金额为103972202．11元,且均为普通债权。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）相关规定,债权转让未通知债务人,该转让对债务人不发生效力。但涉案转让债权并非一般的普通的金钱给付债权,而是在破产重整程序中的破产债权,破产债权的主体地位、债权金额、债权性质均由破产法院予以认定,否则该破产债权无法受到破产程序的保护,该破产债权与普通的金钱给付债权存在本质差别，涉案转让债权系受《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）调整并予以保护,根据特别法优先于普通法的原则,《破产法》属于特别法,应优先予以适用。本案民生北京分行对“迅宝系”的破产债权应受《破产法》的调整与保护,该债权的转让以及转让后债权主体、债权金额及债权性质均应优先适用《破产法》的调整。按照《破产法》的相关规定,破产债权应由管理人及破产受理法院予以认定并依《破产法》的规定行使权利。2016年12月,中元鼎公司向民生北京分行发出《关于提请放弃部分偿债股票的函》（以下简称《提请放弃函》）,在《提请放弃函》中中元鼎公司明确提请民生北京分行向管理人提交《债权转让通知书》,但截至今日,民生北京分行自始未向管理人提交债权转让的相关文件,深圳中院裁定确认的债权主体仍为民生北京分行,中元鼎公司未真正受让上述债权,亦无法按照《破产法》的规定行使权利。根据实质重于形式原则,表面上民生北京分行与中元鼎公司已签署债权转让的相关协议,但基于本案债权的特殊性,中元鼎公司无法按照《破产法》的规定正常行使权利,中元鼎公司实质上未真正取得民生北京分行对“迅宝系”的债权。二、《协议》违反生效的深圳中院民事裁定书及生效《重整计划（草案》,在“迅宝系”破产重整案中存在个别清偿与不公平清偿,损害其他债权人之集体利益,依法应属于无效合同,自始不产生法律效力。2015年9月21日,“迅宝系”《重整计划(草案)》经第三次债权人会议表决予以通过。2015年11月4日,深圳中院裁定通过“迅宝系”《重整计划》。民生北京分行在“迅宝系”第三次债权人会议表决意见为同意,即民生北京分行同意其对“迅宝系”享有的破产债权受到《重整计划》的约束。根据《重整计划》第三部分债权分类及调整、受偿方案(P28)规定,普通债权不参与入伙基金的金融债权人,其债权在《重整计划》生效后由中元鼎公司承接,并由中元鼎公司负责按照《重整计划》规定,通过股票方式向其履行清偿义务。即中元鼎公司自通过资本公积转增获得深圳中浩（集团）股份有限公司（以下简称深中浩）股票之日起2个月内,按照17．45元/股的标准向上述金融债权人清偿,每100元债权可分配5．73股深中浩股票。实质上,“迅宝系”有财产担保债权及普通债权均通过上市公司股票予以清偿,并不存在任何形式的现金清偿方式,如额外对民生北京分行所持普通债权进行变向现金清偿,势必导致对其他普通债权人及有财产担保债权人造成重大不公平，同一破产程序中的同类债权人适用不同清偿规则,严重违背《破产法》关于公平、公正的基本法理及精神内涵。根据《破产法》第九十二条规定,经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。民生北京分行作为“迅宝系”破产债权人,而且其也在《重整计划（草案）》表决会议中投票同意,其应依法受到《重整计划（草案）》的约束。同时根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第十七条的规定,人民法院要充分认识破产程序和执行程序的不同功能定位,充分发挥企业破产法公平保护全体债权人的作用。破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行,注重对所有债权的公平受偿,具有对一般债务清偿程序的排他性。《协议》对民生北京分行破产债权的清偿突破了“迅宝系”《重整计划》的规定。首先,民生北京分行的20000000元普通债权按照有财产担保债权予以现金形式清偿;其次,民生北京分行15000000元普通债权亦以现金形式予以清偿,而非按照《重整计划》约定通过股票方式清偿。根据《合同法》第五十二条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。《协议》约定的清偿方式已构成不公平清偿,违反了深圳中院裁定通过的《重整计划》规定,亦违反《破产法》及相关司法解释的规定,应当被认定为无效。因此,《协议》自始不产生法律约束力,中元鼎公司、元维公司无义务履行股票回购义务,亦不应承担违约责任及相关担保责任。三、根据《重整计划》的规定,中元鼎公司依法承接“迅宝系”所有资产与债权,其中亦包括民生北京分行对“迅宝系”的破产债权。因此,“迅宝系”《重整计划（草案）》经深圳中院裁定通过生效之日起,诉争《协议》约定转让的债权标的即归属于中元鼎公司,民生北京分行按照《重整计划》的规定受理偿债股票进行偿债。根据《重整计划》释义部分(P3)规定,元维公司系“迅宝系”重组方,中元鼎公司系元维公司专门设立用于承接“迅宝系”债务及资产重组平台公司。根据《重整计划》第三部分债权分类及调整、受偿方案（P28）规定，普通债权中不参与入伙基金的金融债权人,其债权在《重整计划》生效后由中元鼎公司承接,并由中元鼎公司负责按照《重整计划》规定通过股票方式向其履行清偿义务。中元鼎公司作为“迅宝系”破产重整案中承接“迅宝系”所有资产与负债的平台公司,同时作为偿债主体在本次破产程序中法律赋予其按照《重整计划》公平、平等清偿所有债权人的特殊责任与义务。因此,中元鼎公司作为“迅宝系”《重整计划》中规定的重组方,亦严格受到《重整计划》的约束。自2015年11月4日《重整计划》经深圳中院裁定生效之日起,中元鼎公司依法承接民生北京分行对“迅宝系”的所有破产债权,民生北京分行与中元鼎公司及元维公司之间于2015年12月30日签订的《协议》,不存在实质购买标的,否则将陷入自己买自己的局面。四、即使中元鼎公司愿意按照《协议》履行,就《协议》本身约定内容而言,中元鼎公司亦未违反《协议》的约定,不构成违约,中元鼎公司无需承担任何违约责任。1．民生北京分行未履行受领偿债股票之先履行义务,直接导致《协议》约定之回购股票标的客观不存在,中元鼎公司、元维公司享有先履行抗辩权。《协议》第三条第3．2款明确约定,甲方(中元鼎公司)应严格按照重整计划规定在通过资本公积转增获得深中浩股份之日起2个月内,按照17．45元/股的标准作为对价向乙方（民生北京分行）支付相应数额的深中浩股票,相当于乙方每100元债权可获得5．73股深中浩股票,共计乙方应获得3952107股深中浩股票。因《协议》签订时间为2015年12月30日,中元鼎公司以为后期股票转增之后可以自行划转进行偿债，然而中元鼎公司通过深中浩资本公积转增股本获得约1000000000股票的时间是在2016年11月底,此时中元鼎公司用于债权清偿的股票已由深圳中院在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司（以下简称中登北京分公司）通过《协助执行通知书》（案号:(2014)深中法破字第27-2-3号、(2014)深中法破字第28-2-3号、(2014)深中法破字第29-2-3号）予以司法冻结,后续民生北京分行及“迅宝系”破产案其他破产债权人的债权清偿由深圳中院按照《重整计划》的规定,通过司法协执的方式在上述冻结股票中解冻后统一划转相应股票清偿。届时,由于司法程序规定了合法统一的股票清偿方式,中元鼎公司已不可能实际控制并执行偿债股票清偿民生北京分行破产债权,这属于《协议》的履行过程中存在的重大情势变更及不可抗力因素,因上述重大情势变更及不可抗力因素的存在,元维公司与民生北京分行及中元鼎公司之间签订《协议》时相关真实意思表示均已发生实质变化。2016年11月15日,“迅宝系”管理人向民生北京分行送达了《关于债权人提供证券账户的通知》（以下简称《提供账户通知》）。截至目前,因民生北京分行一直未向破产管理人及深圳中院提供用于偿债的股票账户,导致深圳中院至今无法按照《重整计划》规定,在中登北京分公司通过协执方式向民生北京分行划转偿债股票,用于向民生北京分行清偿破产债权的对应股票仍由深圳中院在中元鼎公司的证券账户中予以冻结。根据《合同法》第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定时,后履行一方有权拒绝履行其相应履行要求。因此因民生北京分行未及时提供股票账户受领偿债股票,导致其至今未受领到本案争议回购股票标的,依据《合同法》的相关规定,中元鼎公司、元维公司依法享有先履行抗辩权。2．《协议》约定之股票回购前提/条件一直未成就,中元鼎公司无义务履行回购义务。《协议》第四条第4．1款明确约定:甲方(中元鼎公司)争取深中浩股票于2017年6月30日前于国内A股主板上市,并且保证股价不低于6元/股且己可流通,否则,甲方应按本协议规定对乙方(民生北京分行)所持有的之深中浩股票及时进行回购。本案民生北京分行至今未持有《协议》约定之可供回购股票标的,同时按照《协议》约定,中元鼎公司亦无股票回购义务,因为《协议》约定股票回购的前提是中元鼎公司争取深中浩股票在2017年6月30日前于国内A股主板上市,《协议》中对于深中浩股票在2017年6月30日前于国内A股主板上市的承诺表述是“争取”,虽此前民生北京分行要求承诺表述为“保证”,但是经各方协商一致后,同意修改为“争取”,毕竟股票在国内A股主板上市交易,需由证监会及深交所核准通过后才能实现,而且股票上市交易亦是上市公司深中浩的责任范围,中元鼎公司仅作为深中浩股东,股票上市不属于其责任范围,如强行要求中元鼎公司承担“保证”的承诺责任,则完全不符合《中华人民共和国证券法》及其他相关股票发行上市的法律规定。本案中《协议》第四条约定的关于抵债股票变现的三条条款,均以深中浩股票争取在2017年6月30日前于国内A股主板上市为前提,并非一审法院判决中所言存在前后佐证关系,更非以此作为认定2017年6月30日作为最晚上市期限的依据,一审法院判决存在严重事实认定错误。因此截至今日,《协议》约定之股票回购前提/条件一直未成就,中元鼎公司无义务履行回购义务,民生北京分行可依据《协议》约定选择继续持有或在合适的时候自行变现上述回购股票,届时,民生北京分行亦可实现其合法权益。3．关于《协议》转让之债权标的,民生北京分行已与案外第三方深圳市深商控股集团股份有限公司(以下简称深商公司)达成实质债权转让关系,《协议》无实质履行标的,民生北京分行的诉讼主张无事实依据。根据民生北京分行提供的《提请放弃函》,中元鼎公司通过深圳市前海深商创业投资发展有限公司（以下简称深商创业公司）代为支付35000000元债权转让款。经向中元鼎公司当时经办及知情人员核实确认,中元鼎公司于当时确实委托过深商公司向民生北京分行支付35000000元股权转让款，而深商公司支付上述款项的背景是民生北京分行将本案诉争债权的一处案外抵押资产(位于北京一处土地使用权)进行执行拍卖,而深商公司系该抵押资产的所有权人,并已在该地块投资超过100000000元进行开发建设，深商公司为了防止资产被拍卖造成巨大损失,找到中元鼎公司共同与民生北京分行协商,约定由中元鼎公司将其承接的民生北京分行对“迅宝系”的破产债权再次转让给深商公司,作为对价深商公司向中元鼎公司支付35000000元，同时约定该35000000元款项指示支付至民生北京分行账户内,民生北京分行收到该款项后遂停止对上述抵押资产进行拍卖。但在中元鼎公司向民生北京分行送达《提请放弃函》后,民生北京分行既未按照约定向管理人提交《债权转让通知书》及《关于放弃受偿部分股票的函》（以下简称《放弃函》）,亦未向管理人提供受理偿债股票之证券账户号,存在违约行为。同时《协议》未得到深圳中院认可,因违法而无效,无实质履行效力。同时在2016年12月23日深圳中院对民生北京分行债权申报结果的民事裁定书中,债权人仍然为民生北京分行,并非中元鼎公司,显然民生北京分行未承认债权转让效力。因此中元鼎公司通知深商公司《协议》无效,中元鼎公司与深商公司之间签署的债权转让协议亦无效,不能实质履行。鉴于此，深商公司向“迅宝系”破产管理人出具《关于我公司购买“民生银行总行”持有“迅宝系”债权的情况说明》（以下简称《情况说明》）,直接主张其对民生北京分行持有的“迅宝系”债权的收购。目前中元鼎公司与深商公司之间针对上述债权收购存在重大的纠纷与争议,民生北京分行与深商公司均对中元鼎公司主张其对“迅宝系”的破产债权,且应由其受偿对应股票。民生北京分行辩称，同意一审法院判决。中元鼎公司述称，不同意一审法院判决，但未上诉。民生北京分行向一审法院起诉请求：1．中元鼎公司向民生北京分行支付股票回购款23712642元；2．中元鼎公司向民生北京分行支付违约金（以23712642元为基数，自2017年7月15日起至实际支付回购款之日止，按照日千分之一的标准计算）；3．元维公司对中元鼎公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年7月10日，深圳中院作出（2014）深中法破字第27、28、29号民事裁定书，受理了对“迅宝系”的重整申请，并指定北京市中伦（深圳）律师事务所、深圳理恪德清算事务有限公司作为“迅宝系”的管理人。2015年9月21日，管理人出具了《重整计划（草案）》，《重整计划（草案）》写明由元维公司控股的中元鼎公司承接“迅宝系”所有破产债权，承接出资人让渡的“迅宝系”全部股权。此外，“迅宝系”将不再向债权人承担清偿责任。中元鼎公司将以现金形式清偿相关有财产担保债权，以深中浩股票形式清偿普通债权。不参与入伙基金的金融债权人，其债权在重整计划生效后由中元鼎公司承接，并由中元鼎公司负责按照本重整计划向其履行清偿义务，“迅宝系”不再向该金融债权人承担清偿责任。中元鼎公司自通过资本公积转增获得深中浩股权之日起2个月内，按照17．45元/股的标准向上述金融债权人清偿，每100元债权可分配5．73股深中浩股票。普通债权由基金收购或中元鼎公司承接后，普通债权人对“迅宝系”的债权及债权项下的担保权利相应转由基金及中元鼎公司享有。中元鼎公司通过“捐赠资产+资本公积转增股本”的方式获得深中浩股权，并成为深中浩第一大股东。深中浩以资本公积金转增股本，转增后深中浩股本预计不低于1000000000股。本次公积金转增的股本不向深中浩原股东分派，转增股权归中元鼎公司所有。中元鼎公司将按照本重整计划规定将持有深中浩的股票部分用于清偿“迅宝系”债权，剩余部分归其所有。在时机成熟后，深中浩将依照证监会、深交所相关政策法规在2017年申请在深交所重新恢复上市。未按照本重整计划规定受领深中浩股权的债权人，其应分配的股权由中元鼎公司代持。中国民生银行股份有限公司在2015年9月21日对该《重整计划（草案）》的表决意见为：同意。2015年11月4日，深圳中院作出（2014）深中法破字第27-2、28-2、29-2号民事裁定书，批准了“迅宝系”《重整计划》，同时终止了“迅宝系”的重整程序。2015年12月31日，中元鼎公司（受让人，甲方）与民生北京分行（转让人，乙方）及元维公司（丙方）签订《协议》，约定：第一条：定义：1．1：“债权”系指依据乙方与借款人、担保人所签订的《借款合同》及相应的担保合同，乙方在（2014）京铁中民（商）初字第83号民事判决书中合法拥有的主债权（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、诉讼费、保全费、公告费、律师费等）及相关担保权利。本债权已在“迅宝系”破产案中向深圳中院申报债权，该案目前由甲方实际控制人元维公司作为重组方展开破产重整，并已提出《重整计划（草案）》，现该计划已通过并经法院裁定批准。1．4：“债务人”系指债权文件项下借款人、保证人、抵押人、出质人或其承继人，但不包括乙方。第二条转让债权标的：2．1：乙方依本合同约定向甲方转让其在（2014）京铁中民（商）初字第83号民事判决书中合法享有的债权，该债权数额已依法向“迅宝系”破产管理人申报并经管理人审核确认，甲方同意按本合同规定受让乙方依法享有的上述债权。2．2：乙方依法享有、向“迅宝系”破产管理人申报并经审核确认的债权金额为103972202．11元，其中有抵押担保的债权为20000000元。第三条转让债权对价：3．1：依据转让债权的实际情况，双方同意乙方将上述债权中的35000000元债权（含有抵押担保的20000000元债权）原价转让给甲方，即甲方应以现金形式向乙方支付35000000元债权转让款；乙方剩余债权68972202．11元全部参与破产重整计划。甲方应于2015年12月31日前支付30000000元转让款给乙方，另外5000000元转让款应于2016年6月底付清。3．2：甲方应严格按照重整计划规定，在通过资本公积转增获得深中浩股份之日起2个月内，按照17．45元/股的标准作为对价向乙方支付相应数额的深中浩股票，相当于乙方每100元债权可获得5．73股深中浩股票，共计乙方应获得3952107股深中浩股票。第四条抵债股票的处置变现：4．1：甲方保证（该处“保证”二字被划去，另行手写“争取”二字）深中浩股票于2017年6月30日前于国内A股主板上市，并且保证股价不低于6元/股且已可流通，否则，甲方应按本合同规定对乙方所持有之深中浩股票及时进行回购。4．2：如深中浩股票在2017年6月30日前未能完全实现甲方在本合同4．1条款中的承诺，则乙方有权要求甲方按6元/股回购全部乙方所持有之深中浩股票，乙方也有权选择继续持有或在合适的时候自行变现。4．3：甲方应自收到乙方要求回购深中浩股票的通知之日起10个工作日内完成回购并付清全部回购款。4．4：丙方对甲方的上述回购深中浩股票的责任承担连带保证责任。第六条声明与保证：6．1．3：甲方保证按照本合同约定的金额和支付方式向乙方支付债权转让价款。6．2．6：在收到甲方或其合作方支付的35000000元债权转让款及全部深中浩股票过户给乙方后，乙方应按甲方书面要求处理与原债权有关的诉讼及强制执行事宜。第七条违约责任:7．2：若甲方未按时向乙方支付债权转让价款或者深中浩股票回购款，每迟延一天，甲方应按迟延付款总额的0．1%（即每日千分之一）向乙方支付违约金。2015年12月16日，深商创业公司向民生北京分行汇款10000000元，附言为：购买民生银行债权预付款。2015年12月31日，深商创业公司向民生北京分行汇款20000000元，附言为：合同款。2016年6月30日，深商创业公司向民生北京分行汇款5000000元，附言为：合同费。2016年12月23日，深圳中院作出（2014）深中法破字第27-7、28-7、29-7号民事裁定书，确认了民生北京分行对“迅宝系”享有总额为103972202．11元的普通债权。2016年12月23日，中元鼎公司向民生北京分行出具《提请放弃函》，载明：经管理人审查确认，贵行对“迅宝系”享有破产债权金额合计为103972202．11元，且均为普通债权。按贵行选择通过“中元鼎承债方式”清偿破产债权，根据《重整计划》的规定，贵行可获得5957607股深中浩股票。2015年12月30日，贵行与我司、元维公司共同签署《协议》，约定贵行将上述债权中35000000元债权（含抵押担保的20000000元债权）原价转让给我公司，我司已通过深商创业公司代我司以现金形式向贵行支付了35000000元转让款。贵行剩余债权68972202．11元全部参加破产重整计划通过“中元鼎承债方式”获得清偿，共计可获得3952107股深中浩股票。上述受偿股份数额，最终以法院裁定确认债权金额予以确定，如法院裁定债权金额与管理人认定债权金额不符，则最终实际受偿股份数额予以相应调整。我司特提请贵行向管理人提交《债权转让通知书》以明确上述破产债权的转让关系，同时向管理人提交《放弃函》，承诺放弃对已转让部分债权所对应股票的受偿，合计应放弃2005500股，以避免重复受偿。2016年12月30日，深圳中院作出（2014）深中法破字第27-8、28-8、29-8号民事裁定书，确认“迅宝系”《重整计划》执行完毕，并终结了“迅宝系”破产重整程序。在前述民事裁定书中确认了《重整计划》执行完毕的标准包括“不担任基金有限合伙的金融债权，以及民间债权自重整计划生效后由中元鼎公司承接”，亦确认了“迅宝系”已完成相关工作，并经管理人监督确认，《重整计划》已执行完毕。2017年5月30日，深商公司出具《情况说明》，称其已向民生北京分行支付35000000元，其中20000000元用于购买民生北京分行持有的“迅宝系”有抵押的优先债权，15000000元用于购买民生北京分行持有的“迅宝系”普通债权。并要求中元鼎公司、管理人将民生北京分行持有的“迅宝系”债权对应的股票划转至该公司。在本案一审审理过程中，深商公司向一审法院出具《回函》，称其与中元鼎公司、元维公司约定，以35000000元的价格，从中元鼎公司处受让其承接的民生北京分行所享有的“迅宝系”全部债权，其系按照约定将债权受让款项35000000元，支付至中元鼎公司、元维公司指定的民生银行账户。一审庭审中，民生北京分行认可收到上述汇款，但认为该笔款项是深商创业公司代中元鼎公司支付。2017年6月28日，民生北京分行向中元鼎公司、元维公司发出《关于贵方支付股票回购款的函》（以下简称《回购函》），预期中元鼎公司不能实现《协议》约定的情形，要求中元鼎公司按民生银行北京分行应得的3952107股深中浩股票数量，按每股6元的价格直接于2017年6月30日前向民生北京分行支付股票回购款共计23712642元，要求元维公司履行连带保证责任。中元鼎公司、元维公司于2017年7月2日收到《回购函》并于2017年7月7日向民生北京分行出具《复函》，载明：根据我方与贵行于2015年12月31日签署的《协议》第4．2条约定，深中浩股票未能实现在2017年6月30日于国内A股主板市场上市，且保证股价不低于6元/股并已流通，贵行有权要求中元鼎公司按6元/股回购贵行持有的深中浩股票。但客观上来讲，中元鼎公司履行回购义务系以贵行实际持有深中浩股票为前提，目前，深圳中院尚未在前两批的划转协执中通过中登北京分公司向贵行划转相应偿债股票。之所以前两批法院股票划转名单中不包括贵行，原因是深商公司对贵行受偿股票提出异议。我方将尽快协调深商公司及其他各方对上述异议予以解决，贵行持有债权对应的受偿股票将于法院出具第三批划股协执中予以划转。一审法院另查，民生北京分行原名称为中国民生银行股份有限公司总行营业部，2016年4月29日更名为民生北京分行。一审法院再查，深商创业公司系深商公司全资子公司。一审法院认为，综合各方当事人提交的证据及一审法院查明的有关情况，一审法院将本案争议焦点归纳如下：一、《协议》是否合法有效。中元鼎公司、元维公司认为涉案《协议》因违反《重整计划》，损害其他债权人的利益，应属无效合同。对此一审法院认为，中元鼎公司、元维公司虽系承接“迅宝系”债务及资产的平台公司及重组方，但其同时是具有独立民事主体资格的法人，并非重整企业本身，因此中元鼎公司、元维公司与民生北京分行签订涉案《协议》时是否是以承接“迅宝系”债务的平台公司的身份，需要结合《协议》内容进行确认。首先，涉案《协议》中所转让的债权虽系民生北京分行向管理人申报的债权，但在《协议》中并未约定由中元鼎公司、元维公司以“迅宝系”重整财产支付受让上述债权的对价。中元鼎公司在《提请放弃函》中陈述“2015年12月30日，贵行与我司、元维公司共同签署《协议》，约定贵行将上述债权中35000000元债权（含抵押担保的20000000元债权）原价转让给我公司，我司已通过深商创业公司代我司以现金形式向贵行支付了35000000元转让款。”上述内容足以证明《协议》中约定的现金支付部分系中元鼎公司以独立法人身份作出的意思表示，并由深商创业公司代中元鼎公司而非“迅宝系”支付完毕。中元鼎公司称上述债权受让人为深商公司，但深商公司明确表示其与民生北京分行之间不存在债权转让协议，故在无充分证据证明的情况下，一审法院对中元鼎公司关于其并非债权受让方的相应抗辩意见，不予采信。其次，《协议》中约定民生北京分行的剩余部分债权以深中浩股票方式进行清偿，其清偿方式及价格虽然与民生北京分行作为普通债权人在《重整计划》中所享有的权利范围及内容一致，但《协议》签订于“迅宝系”重整期间，民生北京分行作为债权人将其对“迅宝系”享有的债权进行转让的行为并未被现行法律所禁止，中元鼎公司通过受让债权取得的“迅宝系”债权也并未消灭。因此中元鼎公司才在《提请放弃函》中要求民生银行北京分行向管理人提交《债权转让通知书》以明确上述破产债权的转让关系，同时向管理人提交《放弃函》，承诺放弃对已转让部分债权所对应股票的受偿，这与《重整计划》中以股票形式直接清偿“迅宝系”债务达到债务归于消灭的结果存在本质区别。正基于此，深圳中院确认“迅宝系”已完成相关重整工作，并经管理人监督确认，《重整计划》已执行完毕，而非尚有待清偿股票未划转。再次，中元鼎公司、元维公司认为民生北京分行并未将双方之间的债权转让行为通知债务人，但依照法律规定，债权转让是否通知债务人仅在对债务人的效力上存在区别，并不影响转让人与受让人之间的协议效力。综上，《协议》的主要内容为中元鼎公司通过支付现金及股票的方式取得民生北京分行对“迅宝系”享有的债权，上述债权转让合同的相对方为民生北京分行和中元鼎公司，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。中元鼎公司、元维公司认为《协议》无效的相应抗辩意见，一审法院不予采信。二、民生北京分行是否有权要求中元鼎公司支付股票回购款。依照《协议》约定，中元鼎公司应在通过资本公积转增获得深中浩股份之日起2个月内，按照17．45元/股的标准作为对价向民生北京分行支付3952107股深中浩股票。中元鼎公司自认其已于2016年11月底获得上述股票，但结合本案查明情况，中元鼎公司并未按约向民生北京分行交付上述股票。虽然中元鼎公司称其用于向民生北京分行交付的深中浩股票处于深圳中院托管状态，但按照《重整计划》，中元鼎公司将按照《重整计划》规定将持有深中浩的股票部分用于清偿“迅宝系”债权，剩余部分归其所有，中元鼎公司在答辩意见中亦陈述其通过资本公积转增的深中浩股票中有400000000股被深圳中院托管。鉴于《协议》中并未对用于支付对价的深中浩股票对应中元鼎公司取得的哪一部分深中浩股票作出明确约定，因此中元鼎公司认为出现了情势变更和不可抗力导致其无法交付涉案股票的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。中元鼎公司称民生北京分行未向管理人提供股票账户，但其并未提交证据证明上述事项构成民生北京分行受领股票的障碍，且结合本案证据，中元鼎公司在向民生北京分行发送的函件中，亦从未要求民生北京分行提供股票账户信息，故对中元鼎公司要求履行先履行抗辩权的抗辩意见，一审法院不予采信。《协议》第4．1条约定：中元鼎公司保证深中浩股票于2017年6月30日前于国内A股主板上市，并且保证股价不低于6元/股，且已可流通，否则中元鼎公司应按本合同规定对民生北京分行所持有之深中浩股票及时进行回购。虽然该条款中“保证”二字被划去，另行手写“争取”二字，但上述修改之处并无双方当事人签字盖章予以确认，且《协议》第4．2条写明如深中浩股票在2017年6月30日前未能完全实现中元鼎公司在《协议》4．1条款中的承诺，则民生北京分行有权要求中元鼎公司按6元/股回购全部民生北京分行所持有之深中浩股票，佐证了2017年6月30日为双方约定的股票上市最晚期限，故一审法院认为《协议》4．1条应为中元鼎公司保证深中浩股票于2017年6月30日前于国内A股主板上市，并且保证股价不低于6元/股，且已可流通。《协议》4．2条约定，如深中浩股票在2017年6月30日前未能完全实现中元鼎公司在本合同4．1条款中的承诺，则民生北京分行有权要求中元鼎公司按6元/股回购全部民生北京分行所持有之深中浩股票，民生北京分行也有权选择继续持有或在合适的时候自行变现。虽然《协议》中约定的回购对象为民生北京分行持有的深中浩股票，但结合本案查明情况，中元鼎公司并未按约向民生北京分行交付《协议》约定的股票，导致民生北京分行无法持有上述股票，应当视为回购条件已成就。故一审法院对民生北京分行要求中元鼎公司支付回购款23712642元（6元/股×3952107股=23712642元）的诉讼请求，予以支持。对中元鼎公司、元维公司认为回购条件尚未成就的抗辩意见，一审法院不予采信。三、民生北京分行是否有权要求中元鼎公司支付违约金。《协议》约定，若中元鼎公司未按时向民生北京分行支付债权转让价款或者深中浩股票回购款，每迟延一天，中元鼎公司应按迟延付款总额的0．1%（即每日千分之一）向民生北京分行支付违约金。在一审庭审过程中，中元鼎公司、元维公司认为上述违约金约定标准过高，要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准予以调整。根据《合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可以看出，我国《合同法》及其相关司法解释对于违约金性质的规定更多体现出补偿性为主，惩罚性为辅的价值取向，即以违约所造成的实际损失为基础，对守约方进行补偿。结合中元鼎公司的违约行为性质、程度及民生北京分行的实际损失，一审法院将本案的违约金标准酌情下调为按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。虽然《协议》约定中元鼎公司应自收到民生北京分行要求回购深中浩股票的通知之日起10个工作日内完成回购并付清全部回购款。但鉴于在本案一审审理过程中回购条件成就方才予以确认，故一审法院对民生北京分行要求中元鼎公司支付违约金（以23712642元为基数，自判决生效之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）的诉讼请求，予以支持；对超出部分，不予支持。因《协议》第4．4条约定元维公司对中元鼎公司的上述回购深中浩股票的责任承担连带保证责任。故一审法院对民生北京分行要求元维公司对中元鼎公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳市中元鼎股权投资有限公司于判决生效之日起十日内向中国民生银行股份有限公司北京分行支付股票回购款23712642元；二、深圳市中元鼎股权投资有限公司于判决生效之日起十日内向中国民生银行股份有限公司北京分行支付违约金（以23712642元为基数，自判决生效之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、深圳市元维财富投资管理有限公司对深圳市中元鼎股权投资有限公司的上述债务承担连带保证责任，深圳市元维财富投资管理有限公司在承担保证责任后，有权向深圳市中元鼎股权投资有限公司追偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司北京分行的其他诉讼请求。如果深圳市中元鼎股权投资有限公司、深圳市元维财富投资管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中元维公司提交如下证据：1．《提供账户通知》，证明管理人向民生北京分行发出指定具体证券账户用于接收分配偿债股票的指令；2．《协助执行通知书》，证明深圳中院在中登北京分公司先解冻股票，后进行划转股票偿债分配；3．EMS快递邮寄回单，证明管理人曾于2016年11月15日向民生北京分行邮寄关于提供证券账户等相关书面文件，以通知其受领偿债股票。对于元维公司提交的前述证据民生北京分行称：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据未加盖印章，无法证明与本案有关，但其亦称管理人发出过《提供账户通知》且民生北京分行已向管理人提供了受领股票的证券账户；对证据2真实性认可，证明目的不认可，认为与回购义务无关，《回函》中提到股票没有划转原因系深商公司原因，并不是元维公司所称原因；对证据3的真实性、关联性和证明目的均不认可，EMS快递邮寄地址有误，EMS快递上记载的内容无法体现实际内容；中元鼎公司对于元维公司提交的前述证据表示：对证据1的真实性、合法性、关联性均认可，重组方对每一个债权人均进行了邮寄；对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中虽《协议》所转让的债权系民生北京分行向“迅宝系”管理人申报的债权，中元鼎公司、元维公司分别系承接“迅宝系”债务及资产的平台公司和重组方，同时深圳中院批准的“迅宝系”《重组计划》亦显示元维公司为中元鼎公司的实际控制人，但由于民生北京分行与中元鼎公司、元维公司签署的《协议》并未约定由中元鼎公司、元维公司以“迅宝系”重整财产作为支付受让上述民生北京分行申报债权的对价，同时中元鼎公司于2016年12月23日向民生北京分行出具的《提请放弃函》称：2015年12月30日，贵行与我司、元维公司共同签署《协议》，约定贵行将上述债权中35000000元债权（含抵押担保的20000000元债权）原价转让给我公司，我司已通过深商创业公司代我司以现金形式向贵行支付了35000000元转让款。前述内容可以反映出《协议》约定的现金支付部分系中元鼎公司以独立法人身份作出的意思表示，并已由深商创业公司代中元鼎公司而非“迅宝系”支付完毕，且深商公司在向一审法院出具的《回函》中亦明确表示其与民生北京分行未签订过债权转让协议。另《协议》虽约定民生北京分行的剩余部分债权以深中浩股票方式进行清偿，其清偿方式及价格与民生北京分行作为普通债权人在《重整计划》中所享有的权利范围及内容一致，但该《协议》签订于“迅宝系”重整期间，民生北京分行作为债权人将其对“迅宝系”享有的债权再进行转让的行为并未被现行法律所禁止，中元鼎公司通过受让债权取得的“迅宝系”债权也并未消灭。中元鼎公司亦自认其已于2016年11月底获得《协议》约定的应由民生北京分行持有的3952107股深中浩股票。据此民生北京分行与中元鼎公司、元维公司签署的《协议》系当事人之间的真实意思表示，且现未有证据证明存在违反国家有关法律、法规强制性规定的情形，应认定为有效，签约各方均应依约履行。鉴于《协议》第4．1条约定：中元鼎公司保证深中浩股票于2017年6月30日前于国内A股主板上市，并且保证股价不低于6元/股，且已可流通，否则中元鼎公司应按本合同规定对民生北京分行所持有之深中浩股票及时进行回购。虽该条款中“保证”二字被划去，另行手写“争取”二字，但上述修改之处并无各方当事人签字盖章予以确认，且《协议》第4．2条写明如深中浩股票在2017年6月30日前未能完全实现中元鼎公司在《协议》4．1条款中的承诺，则民生北京分行有权要求中元鼎公司按6元/股回购全部民生北京分行所持有之深中浩股票，同时《协议》第4．4条约定元维公司对中元鼎公司的上述回购深中浩股票的责任承担连带保证责任。为此一审法院判决中元鼎公司向民生北京分行支付股票回购款23712642元和相应违约金及元维公司对前述债务承担连带保证责任并无不妥。综上所述，元维公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160363元，由深圳市元维财富投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  王国才审 判 员  周 维二〇一九年十二月二十七日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁