西安铁路运输中级法院     民 事 判 决 书         （2019）陕71民终72号     上诉人（原审被告）：刘红卫，男，1981年1月6日出生，汉族，住西安市灞桥区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   上诉人（原审被告）：西安方邮物流有限公司，住所地西   安市雁塔区等驾坡街道田马路9号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7433。   法定代表人：刘永记，该公司经理。   委托诉讼代理人：李亚娟，陕西畅洋律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：车芳玲，女，1963年4月12日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：蒋书丹，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。   上诉人刘红卫、西安方邮物流有限公司（以下简称方邮物流公司）与被上诉人车芳玲健康权纠纷一案，因不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人刘红卫、方邮物流公司上诉请求：1.请求终审依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102民初676号民事判决书第一项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由为，一、道路交通事故认定书程序违法事实不清。该认定书未查清是刘红卫碰撞了车芳玲，还是车芳玲碰撞了刘红卫，只含糊的表述双方车辆发生碰撞。同一交通事故事实，对当事人适用法律两种标准。事故认定书认为刘红卫的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，车芳玲骑电动自行车从刘红卫左侧超车，却没有确认车芳玲违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，同一事实，两个标准，所以适用法律不当。该事故认定书程序违法，只有交警一人作出，办案民警存在情感上的偏见。二、一审判决对道路交通事故认定书的认定上诉人不服。上诉人提交的事故现场照片显示：在XX路由北向南南段，上诉人刘红卫的电动三轮车头部朝南，而被上诉人车芳玲的电动自行车的头部朝北偏东，这样的现场说明车芳玲骑着电动自行车从刘红卫骑着电动三轮车左侧超车时，因车速太快，碰撞在三轮车左侧部位而形成180度转弯摔倒。因事故认定书存在事实不清，适用法律不当，程序违法，法院必须查清交通事故的事实。三、损害事实发生时车芳玲有过错。车芳玲从刘红卫驾驶车辆左侧超车，造成事故，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。上诉人一审提出，法院未采纳。四、被上诉人提交的鉴定意见违反程序，是在受伤后病情没有稳定的情况下作出的，不能作为证据使用。车芳玲单方面联系鉴定部门作出的鉴定意见不能保证鉴定意见的公正和公平。一审采纳鉴定意见应予纠正。五、事实不清而作出的判决请求依法撤销。一审未查清交通事故发生的事实而判决上诉人方邮物流公司赔偿车芳玲医疗费等共计60654.17元，必然错误。被上诉人一审未提交误工费及护理费损失证据，一审不应支持被上诉人误工费及护理费。   被上诉人车芳玲辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。事故认定书是由专业的国家机关曲江交警队按照事故现场照片、及相关人员笔录而出具，上诉人拿到事故认定书三天内对事故认定书有异议的可以向上一级交管部门复核，上诉人没有复核表示其对事故认定书认可。其次关于鉴定意见书，法律没有规定单方不能委托进行鉴定，并且被上诉人委托的鉴定机构具有相关资质，在一审庭审中及答辩期内上诉人未提交重新鉴定的申请，没有推翻该鉴定意见的证据，因此该鉴定意见书是合法有效的。被上诉人提供的劳动合同及工作证明显示事发前被上诉人有稳定工作，因此次事故导致其无法上班，根据最高院审理人身损害案件司法解释，一审法院支持被上诉人误工费及护理费符合法律规定。   车芳玲向一审法院起诉请求：1.判令西安方邮物流有限公司赔偿车芳玲医疗费27 675.12元、住院伙食补助费1400元、营养费2700元、后续治疗费10 000元、误工费20 160元、护理费10 080元、交通费500元、鉴定费860元，合计73 375.12元；2.判令刘红卫对第1项诉讼请求赔偿不足部分承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。        一审法院认定事实: 2019年4月26日11时10分许，刘红卫骑三轮车沿西安市XX路由北向南行驶至XX路南段附近时，适逢车芳玲骑电动自行车沿XX路由北向南行驶至此，双方车辆发生碰撞，致双方车辆受损、车芳玲倒地受伤，造成交通事故。西安市公安局交XX队XX大队出具了道路交通事故认定书，认定刘红卫负事故全部责任，车芳玲无责任。车芳玲在中铁一局西安中心医院住院14天，共计产生医疗费35 775.12元，其中车芳玲支付27 590.12元，刘红卫支付8185元。车芳玲通过西安市雁塔区曲江法律服务所委托，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第2732号鉴定意见书载明车芳玲后续治疗费约需10 000元，车芳玲支付鉴定费860元。事故发生前车芳玲工资为3000元/月。受伤后，车芳玲由家属护理。事故发生时，刘红卫系给西安方邮物流有限公司送快递。   一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本次事故经交通管理部门认定刘红卫负事故全部责任，车芳玲无责任，刘红卫、方邮物流公司虽对责任划分有异议，但提交的证据无法推翻事故认定书，故对刘红卫、方邮物流公司的答辩意见不予采信，对事故认定书查明的事实及划分的责任予以确认。事故发生时，刘红卫系履行职务行为，车芳玲的损失应由西安方邮物流有限公司承担赔偿责任。西安方邮物流有限公司虽辩称其公司与刘红卫系承包关系，但未提交相关证据，且个人承包快递业务不符合法律规定，故对该答辩意见不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故西安方邮物流有限公司系本案适格被告。一审法院确定车芳玲各项损失如下：1.医疗费，经查明车芳玲产生医疗费共计35 775.12元，其中车芳玲支付27 590.12元，刘红卫支付8185元，对车芳玲请求超出部分不予支持；2.住院伙食补助费，车芳玲住院14天，其请求1400元并无不当，予以支持；3.营养费，结合车芳玲伤情，酌定营养期为90天，按20元/天计算为1800元，对车芳玲请求的超出部分不予支持；4.后续治疗费，经鉴定车芳玲的后续治疗费为10 000元，对车芳玲请求予以支持；5.误工费，结合车芳玲伤情及恢复情况，酌定误工期限为120天，其工资为3000元/月，故误工费为12 000元，对车芳玲请求的超出部分不予支持；6.护理费，结合车芳玲伤情及恢复情况，酌定护理期限为60天，因车芳玲提交的证据无法证明护理人员的收入减损情况，标准参照按2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元计算为6704.05元，对车芳玲请求的超出部分不予支持；7.交通费，结合车芳玲治疗情况酌定为300元，对车芳玲请求的超出部分不予支持；8.鉴定费，车芳玲花费鉴定费860元，对车芳玲请求予以支持。   依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，遂判决：一、西安方邮物流有限公司于判决生效之日起十日内赔偿车芳玲医疗费27 590.12元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、后续治疗费10 000元、误工费12 000元、护理费6704.05元、交通费300元、鉴定费860元，共计60 654.17元；二、驳回车芳玲的其他诉讼请求。案件受理费818元，由车芳玲负担118元，由西安方邮物流有限公司负担700元，因车芳玲已预交，故西安方邮物流有限公司应将其公司负担的费用于判决生效之日起十日内直接支付给车芳玲。   本院二审经审理查明的事实与一审相同。   本院认为，上诉人提出《道路交通事故认定书》未查清事实、适用法律错误、程序违法，因此一审不应予以采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。” 上诉人未提交相反证据证明《道路交通事故认定书》事故认定错误，亦未提交证据证明车芳玲存在违法超车的行为，上诉人刘红卫提交的现场照片，为事故发生后的照片，从该照片无法判定上诉人所述事故发生是由车芳玲左侧超车引起，因此，一审采纳《道路交通事故认定书》对赔偿责任认定并无不当。关于上诉人认为车芳玲在伤情尚未稳定时针对后续治疗费单方委托鉴定，该鉴定意见不应被采纳的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人未提交事实依据和法律依据证明车芳玲在进行后续治疗费鉴定时不具备鉴定条件，也未在一审中申请重新鉴定，故一审采纳车芳玲提交的鉴定意见符合法律规定。上诉人提出一审不应支持车芳玲误工费及护理费损失，经查，车芳玲一审中提交了工作证明、劳动合同书以证明误工损失情况，一审又结合其病历中记载伤情对误工费、护理费予以支持符合法律规定，上诉人没有提交相反证据证明车芳玲不存在误工费损失和未产生护理费损失，该上诉意见于法无据，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人刘红卫、西安方邮物流有限公司预交二审案件受理费1300元，由上诉人刘红卫、西安方邮物流有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长   杨娜   审判员   魏国庆   审判员   柴苗       二○一九年十二月二十六日                                 书记员   王玉荣        1