内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5959号上诉人（原审被告）北京天福昌运环保科技股份有限公司。住所地:北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-C1576。法定代表人王某，董事长。委托诉讼代理人范某，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人铁某，内蒙古赤玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈某，男，1981年9月27日出生，个体工商户，现住河北省三河市。委托诉讼代理人郑某，内蒙古兴合律师事务所律师。原审被告：北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司。住所地:赤峰市红山区站前办事处松州园小区30号楼1021室。负责人李某。原审被告庞某，男，1962年5月11日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人北京天福昌运环保科技股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2019）内0424民初1293号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人北京天福昌运环保科技股份有限公司委托诉讼代理人范某和铁某、被上诉人委托诉讼代理人郑某、原审被告庞某参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人北京天福昌运环保科技股份有限公司上诉请求：1.撤销林西县人民法院（2019）内0424民初1293号民事判决，改判驳回被上诉人陈某的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款2650000元并支付利息系事实认定错误。1.林西县新城子镇街巷硬化工程，新城子镇街巷硬化建设管理办公室为发包方，牡丹江市大东建筑总公司为承包方，后牡丹江市大东建筑总公司将该工程整体转包给上诉人，有《林西县新城子镇街道硬化工程统计表》和新城子镇街巷硬化建设管理办公室出具的证明证实。该工程与被上诉人陈某无关，被上诉人并未对该工程进行施工，故上诉人不应向其支付工程款及利息。2.被上诉人向上诉人索要工程款依据的《街道硬化工程合作协议书》是又一次工程整体非法转包，该协议书的约定无效，基于该无效合同的120万元投资款和145万元利润款的约定是无效的，因此将265万元认定为工程款属事实认定错误。3.《合作承诺书》所加盖的上诉人的印章及法定代表人的印章是不真实的，系被上诉人伪造，上诉人已就被上诉人伪造公文的行为向公安局报案，公安机关已受理案件，原审法院应当中止审理。原审法院不予审理此事，在一审审理中亦不准许上诉人提出的对公章进行鉴定的申请，并认定伪造的《合作承诺书》是双方的真实意思表示，以此认定上诉人应向被上诉人支付工程款及利息系认定错误。4.本案应当追加必须参加诉讼的第三人或共同被告参与诉讼，原审法院程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹝法释（2004）14号﹞第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。”案涉工程上诉人并未实际得到工程款，一审庭审中，上诉人申请追加该工程的承包人牡丹江市大东建筑总公司作为第三人参加诉讼，也被原审法院驳回。为查清本案事实应追加发包人新城子镇街巷硬化建设管理办公室、承包人牡丹江市沣彩建筑工程有限公司（牡丹江市大东建筑总公司于2018年11月29日变更为牡丹江市连润建筑工程有限公司，于2019年6月10日变更为牡丹江市沣彩建筑工程有限公司）为本案的第三人或共同被告。应查清上诉人在发包人处是否领取工程款、还有多少工程款未领取。如需承担责任，上诉人应在已领取部分范围内承担责任，发包人应在未支付部分承担责任。原审法院遗漏必须参加诉讼的主体，无法查清事实，程序违法。在未查清案件事实的情况下，判决上诉人向被上诉人支付工程款及利息无事实依据。二、原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款2650000元并支付利息系适用法律错误。原审法院认定被上诉人为案涉工程的实际施工人系事实认定错误，被上诉人并未实际施工，即使原审法院认定被上诉人为实际施工人，判令上诉人向被上诉人给付工程款及利息也属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人在该工程中并未实际得到案涉工程款，原审法院应依该规定追加发包人、转包人为被告，在查清事实的基础上，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非让未实际得到工程款的上诉人承担给付责任。故原审法院判令上诉人承担给付工程款及利息的责任无法律依据。综上所述，原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款2650000元并支付利息，无事实及法律依据，请赤峰市中级人民法院予以改判，驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。被上诉人答辩服判。陈某向一审法院起诉请求：要求北京天福昌运环保科技股份有限公司、北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司、庞某共同连带偿还欠付陈某的工程款2650000元以及自2016年12月30日起对欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2016年5月，北京天福昌运环保科技股份有限公司承包了林西县新城子镇街巷硬化工程，并成立了北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司对工程进行施工，任命庞某为北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司负责人。2016年6月1日，北京天福昌运环保科技股份有限公司与陈某签订了《街巷硬化工程合作协议书》，约定北京天福昌运环保科技股份有限公司将其承建的林西县30公里街巷硬化工程，合同总价款8400000元，全额移交给陈某施工；陈某支付给北京天福昌运环保科技股份有限公司600000元投标保证金，于2016年6月30日第一笔工程款结算时全额返还给陈某，不计利息；该工程陈某与北京天福昌运环保科技股份有限公司林西县LXJX-6标段共用施工队伍。《街巷硬化工程合作协议书》还对双方的其他权利义务进行了约定。《街巷硬化工程合作协议书》签订前，陈某于2016年5月29日和2016年5月31日通过工商银行和建设银行转账至北京天福昌运环保科技股份有限公司法定代表人王某账户600000元。《街巷硬化工程合作协议书》签订后，陈某投入资金与北京天福昌运环保科技股份有限公司共用一个施工队伍进行了施工。期间，陈某向北京天福昌运环保科技股份有限公司经理刘佩砚账户转账350000元用于施工。施工结束后，陈某与北京天福昌运环保科技股份有限公司多次协商，北京天福昌运环保科技股份有限公司为陈某出具了《合作承诺书》，内容为“就内蒙古××县硬化工程陈某出资1200000元，由天福公司保证陈某1450000元的纯利润，天福公司合计支付陈某2650000元，天福公司保证按回款比例及时支付到陈某账户，天福公司于2016年12月30日前必须将2650000元全额支付到陈某账户，不得有违，原6月1日签署的合作合同作废”。2018年4月18日，北京天福昌运环保科技股份有限公司为北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司及庞某出具了工作联系函，北京天福昌运环保科技股份有限公司在工作联系函中表述“天福公司于2016年5月承接的林西县新城子镇街巷硬化建设管理办公室发包的我公司以牡丹江市大东建筑总公司名义签订的合同并施工的街巷硬化工程，我公司委托赤峰分公司负责人庞某负责签订合同并进行施工管理，该工程陈某与天福公司签订街巷硬化施工分包合同，现有2650000元工程款我公司未支付给陈某，我公司允许庞某可以把2650000元直接给付陈某，我公司予以承认（所有款项支付给陈某后与陈某签署的所有合同全部作废）。”上述工程款北京天福昌运环保科技股份有限公司至今未给付陈某。另查明，北京天福昌运环保科技股份有限公司法定代表人王某于2019年8月14日向林西县公安局报案，称北京天福昌运环保科技股份有限公司与陈某签订了《街巷硬化工程合作协议书》，但陈某未进行施工，陈某起诉北京天福昌运环保科技股份有限公司给付2650000元，提交了《合作承诺书》，承诺书中加盖的公章及法定代表人印章并非北京天福昌运环保科技股份有限公司公章及其本人印章，陈某伪造公司公章、法定代表人印章，涉嫌虚假诉讼，公安机关受理了王某的报案，至今未立案侦查。一审法院认为：陈某与北京天福昌运环保科技股份有限公司签订的《街巷硬化工程合作协议书》违反法律的强制性规定，系无效合同。《街巷硬化工程合作协议书》虽然无效，但陈某投入资金与北京天福昌运环保科技股份有限公司共用一个施工队对工程进行了施工，施工结束后北京天福昌运环保科技股份有限公司认可给付陈某工程款2650000元，双方已经结算完毕，北京天福昌运环保科技股份有限公司未按认可金额给付陈某工程款，应当承担给付责任。陈某在诉讼过程中申请撤回对北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司的起诉，是对自己民事权利作出的处分，该院应予准许。北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司系北京天福昌运环保科技股份有限公司成立的分公司，不具有独立法人资格，庞某系北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司的负责人，在工程施工中庞某的行为代表北京天福昌运环保科技股份有限公司赤峰分公司，因此，庞某不应承担给付责任。关于陈某主张的利息，北京天福昌运环保科技股份有限公司对所欠陈某工程款承诺2016年12月30日前付清，北京天福昌运环保科技股份有限公司在该履行期限内未支付工程款，应当自逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担支付利息的责任。北京天福昌运环保科技股份有限公司庭审答辩称，本案属于专属管辖，应由北京天福昌运环保科技股份有限公司住所地法院管辖，该院没有管辖权；因本案系街巷硬化建设工程施工合同，合同履行地为林西县，不属于专属管辖范围，陈某选择合同履行地法院起诉符合法律规定，北京天福昌运环保科技股份有限公司的该反驳理由不能成立。北京天福昌运环保科技股份有限公司在答辩中反驳称，陈某未对工程进行施工，根据双方签订的《街巷硬化工程合作协议书》，约定双方共用一个施工队伍进行施工，陈某已经提交了向北京天福昌运环保科技股份有限公司支付施工费用以及支付其他费用的证据，北京天福昌运环保科技股份有限公司对证据拒绝陈述质证意见，因此该院确认陈某施工事实存在，北京天福昌运环保科技股份有限公司的该反驳理由不能成立。北京天福昌运环保科技股份有限公司庭审中提出，陈某提交的《街巷硬化工程合作协议书》、合作承诺书加盖的北京天福昌运环保科技股份有限公司的印章不真实，并提出鉴定，在2019年8月14日，北京天福昌运环保科技股份有限公司法定代表人王某向公安机关报案，报案时陈述陈某提交的合作承诺书中加盖的公章及法定代表人印章系伪造，认可北京天福昌运环保科技股份有限公司将30公里街巷硬化工程承包给陈某。北京天福昌运环保科技股份有限公司在《街巷硬化工程合作协议书》中盖章的事实，根据陈某提交的工作联系函、王某的录音资料、刘佩砚的录音资料以及王某在公安机关的报案材料，能够与陈某提交的其他证据相互佐证，证明《合作承诺书》所加盖的印章的真实性，因此，北京天福昌运环保科技股份有限公司要求鉴定该院不予准许。北京天福昌运环保科技股份有限公司庭审中提出，涉案工程系牡丹江市大东建筑总公司承包，北京天福昌运环保科技股份有限公司并未支取工程款，要求追加牡丹江市大东建筑公司为被告参加诉讼。因与陈某签订合同的系北京天福昌运环保科技股份有限公司，陈某与北京天福昌运环保科技股份有限公司系合同相对方，且北京天福昌运环保科技股份有限公司承诺给付陈某工程款，至于北京天福昌运环保科技股份有限公司与牡丹江市大东建筑总公司的关系，并非本案审理范围，陈某亦未要求牡丹江大东建筑公司承担给付责任，因此，北京天福昌运环保科技股份有限公司要求追加牡丹江市大东建筑总公司为本案被告，该院不予准许。北京天福昌运环保科技股份有限公司庭审中主张，陈某涉嫌伪造公司印章，北京天福昌运环保科技股份有限公司已经报案，请求中止审理本案。因北京天福昌运环保科技股份有限公司法定代表人王某在公安机关报案时主张，陈某伪造合作承诺书的印章，对于《街巷硬化工程合作协议书》加盖印章的事实认可，再根据陈某提交的工作联系函、王某、刘佩砚的录音资料，可以证明北京天福昌运环保科技股份有限公司将30公里街巷硬化工程交给陈某施工，双方已经结算完毕的事实，且王某在报案后公安机关至今尚未立案侦查，因此，北京天福昌运环保科技股份有限公司的请求中止审理的理由不能成立。北京天福昌运环保科技股份有限公司在一审中主张北京天福昌运环保科技股份有限公司决定对涉案工程提起诉讼，本案必须以另一案审理结果为依据，请求中止审理本案。因北京天福昌运环保科技股份有限公司至今尚未提起诉讼，不存在本案必须以另一案件审理结果为依据的情况，且其与陈某之间权利义务关系明确，因此，北京天福昌运环保科技股份有限公司的该主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、北京天福昌运环保科技股份有限公司给付陈某工程款2650000元并支付利息，利息自2016年12月31日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止，限判决生效后十日内给付；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28000元，保全费5000元，均由北京天福昌运环保科技股份有限公司承担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：l.原审法院判决上诉人给付被上诉人陈某工程款2650000元并支付利息是否有事实和法律依据。2.本案是否应当追加牡丹江市大东公司和新城子镇街巷硬化建设管理办公司作为当事人参加诉讼。3.本案是否应中止审理。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。对于原审法院判决上诉人给付上诉人陈某工程款2650000元并支付利息是否有事实和法律依据问题。2016年6月1日，上诉人与被上诉人签订《街巷硬化工程合作协议书》，约定上诉人将其承建的林西县30公里街巷硬化工程全额移交给被上诉人施工。一审中，被上诉人提交了向上诉人支付施工费用以及支付其他费用的证据，上诉人虽对证据拒绝陈述质证意见，但原审法院确认被上诉人施工事实存在并无不当，本院予以支持。2016年8月5日，上诉人为被上诉人出具了《合作承诺书》，承诺“就内蒙古××县硬化工程陈某出资1200000元，由天福公司保证陈某1450000元的纯利润，天福公司合计支付陈某2650000元，天福公司保证按回款比例及时支付到陈某账户，天福公司于2016年12月30日前必须将2650000元全额支付到陈某账户，不得有违，原6月1日签署的合作合同作废”。在被上诉人一审提交的2018年4月18日上诉人为被上诉人及原审被告庞某出具的工作联系函及被上诉人与上诉人法定代表人王某两份录音证据中可知，上诉人始终认可欠付被上诉人2650000元工程款。因被上诉人已经实际进行了投入和施工，且上诉人认可欠付被上诉人2650000元工程款的事实，故原审法院认定上诉人为被上诉人出具的《合作承诺书》合法有效，上诉人应依约承担给付2650000元工程款及利息的责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张其法定代表人王某有精神障碍，但未能提供相应证据予以佐证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于上诉人上述主张，本院不予支持。关于本案是否应当追加牡丹江市大东公司和新城子镇街巷硬化建设管理办公司作为当事人参加诉讼问题。本案中，被上诉人参与案涉工程建设，是基于其与上诉人签订的《街巷硬化工程合作协议书》，被上诉人主张上诉人支付工程款及利息，是基于上诉人为其出具的《合作承诺书》。按照合同相对性原则，原审法院认定由上诉人承担给付责任并无不当。故对于上诉人关于追加牡丹江市大东公司和新城子镇街巷硬化建设管理办公司作为当事人参加诉讼的主张，本院不予支持。关于本案是否应中止审理。本案中，上诉人主张《合作承诺书》所加盖的印章及法定代表人印章系被上诉人伪造，上诉人已向公安机关报案，故请求中止审理。本院认为，根据被上诉人提交的工作联系函、王某的录音资料、刘佩砚的录音资料以及王某在公安机关的报案材料，能够与被上诉人提交的其他证据相互佐证，证明《合作承诺书》所加盖的印章的真实性。且上诉人主张已向公安机关报案，但未提供公安机关已经立案侦查的相关证据。因此本案不符合中止审理的情形，对于上诉人中止审理本案的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人北京天福昌运环保科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十二月三十日书记员 聂利博