江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终998号上诉人（原审被告）：许士火，男，1959年12月2日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：许菊枝，女，1982年9月8日出生，汉族，住乐平市，系许士火之女。被上诉人（原审被告）：方远军，男，1977年3月15日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。原审原告：刘小平，男，1974年3月8日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：石贵珍，女，1977年8月14日出生，汉族，住乐平市，系刘小平之妻。原审被告：齐明良，男，1985年9月1日出生，汉族，住乐平市。上诉人许士火因与被上诉人方远军、原审原告刘小平、原审被告齐明良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许士火上诉请求：1、撤销（2019）赣0281民初1456号关于要求许士火赔偿刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币61436.10元，和方远军在被告许士火61436.10元的赔偿范围内，与许士火共同向刘小平承担赔偿责任，方远军承担了赔偿责任后，有权向许士火追偿的判决。改判方远军赔偿刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助、误工费，残疾赔偿金，交通费鉴定费、精神抚慰金等共计人民币61436.1元。2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审法院认定方远军按每打一个洞40元的价格包给许士火，由许士火自带水钻进行施工，该事实认定错误，齐明良将其经营的家具城的室内消防水管道安装工程交给方远军承揽，方远军雇佣刘小平安装管，许士火打洞。方远军和许士火形成劳务关系，方远军是接受劳务一方许士火是提供劳务一方。许士火是按照方远军的指示安排进行打洞，双方不构成承揽关系。二、一审适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认为刘小平以雇主方远军及侵权人许士火为共同被告，要求其共同承担该部分的赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于普通共同诉讼的相关规定，一审法院子以支持。本案应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。方远军雇佣刘小平安装消防管，雇佣许士火打洞，方远军和刘小平、许士火形成劳务关系，刘小平、许士火是提供劳务方，方远军是接受劳务方，许士火在提供劳务中造成刘小平右手大拇指受伤，由方远军承担侵权责任。方远军明知许士火在八楼打洞依然安排刘小平在六楼安装消防管，没有尽到安全管理义务、注意义务，刘小平作为装管工人，在明知八楼有人在打洞的情形下，依然进行安装消防管，没有尽到注意义务，方远军和刘小平都存在过错，要承担与其过错相应的责任。三、《最高人民法院审理最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。方远军安排许士火打洞，告知许士火，今天先打洞，打洞好了明天再去安装消防管。许士火用水钻从一楼打到八楼，水一直往下滴，每层的水泥块都往下掉，方远军他们从一楼装到六楼，方远军在明知许士火在8楼打洞，依然安排人员安装消防管，并且方远军没有相关消防资质证书，存在过错。许士火打洞，尽到了相应的注意义务，不存在故意或重大过失的情况，因此许士火不应当和方远军承担连带赔偿责任，方远军承担赔偿责任后，无权向许士火追偿。四、许士火在八楼打消防洞，直径13公分的水泥块穿过七楼打好的13公分消防洞口进入六楼，砸伤刘小平是个极端的偶然事件。许士火施工中没有堵住已打好的洞，但在平常打洞时，没有打洞师傅会堵这样的洞，关键是许士火在打洞时，许士火明确告知方远军会看住下面安全，事情的发生不是许士火的过错造成。而且许士火打洞的时间和每一个洞的位置都是按照方远军指示进行，每个洞四十元是许士火劳务的费用，因而不能以许士火收每个洞四十元就认定许士火与方远军构成承揽关系。以上为上诉人的全部上诉理由，请求二审支持上诉人的上诉请求。方远军答辩称，上诉状有几处不符事实的地方，第四页第三行说许士火明确告知方远军会看住下面安全，与事实不符，他未明确告知。第三页第二段，他说他打洞，水一直往下滴与事实不符，我是十点半到十一点左右，我指定好位置后，他说他打几个洞，要去学校干，学校内催得紧，晚上加班再来打。然后我安排之后，我就回去吃饭了，我一点到二点过来，准备工作做好之后，我三点半到四点钟就开始安装管道。到五点钟出现这个事故。我装到六楼都没有水，中间时间有相隔的。我们见面的时候，第一次是上午10点多，第二次是下午三点多的样子。我们见过两次面，他有没有下班我不清楚。那次沟通我们说了两句话。他说水一直往下滴，有水印是事实，中间时间有间隔的。他说雇佣劳务，如果是雇佣劳务，最大责任是齐明良，我不同意这个观点。他是四十元一个洞。他没有和我一起上班，一起下班，他是承包的。我们是各自的承包方。刘小平答辩称，我觉得事故是许士火造成的，所以应由许士火承担责任。齐明良未到庭，未答辩。刘小平向原审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿原告医疗费30866.48元，误工费43000元，护理费8100元，伙食补助费2700元，营养费3600元，残疾赔偿金57840元，交通费2250元，鉴定费1300元，精神抚慰金8000元，合计157656.48元。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：被告齐明良将其经营的家俱城的室内排水管道安装工程发包给被告方远军施工，因施工需对墙体和楼面打洞，被告方远军按每打一个洞40元的价格包给被告许士火，由被告许士火自带水钻进行施工。原告受被告方远军雇请，协助被告方远军安装排水管。2018年7月13日下午5时许，被告方远军在五楼安装垂直的排水管，原告在六楼帮忙扶管子，被告许士火在八楼原告正上方的位置打楼面的排水管洞时，掉下来的水泥块穿过正下方7楼的排水管洞，砸到了正在扶排水管的原告的大拇指。事发后原告被送往乐平市东方医院住院治疗45天，花费了30864.66元，上述医疗费除原告自行支付的4000元之外，其他的医疗费由被告方远军垫付。原告于2019年2月18日经司法鉴定机构鉴定，伤残等级为九级。经查实，被告方远军无水电工资格证书。原审法院认为：本案的争议焦点为各当事人的权利义务关系及因本案事故所产生民事责任的确定。原告在从事案涉排水管安装工程的工作时，在应能感知其正上方有人对楼面正在进行钻洞破损的情况下，其有对自己的人身安全应尽一定的安全注意和防范义务，故原告对其受伤应承担一定的过错责任，为此原告对其受伤损失应自行承担15%的赔偿责任；被告齐明良将案涉排水管安装工程交给无相应资质的被告方远军承揽，被告齐明良负有选任不当的责任，故其对原告在该排水管安装工程中受伤应承担一定的过错责任，应对原告的受伤损失承担20%的赔偿责任；被告方远军在带领原告进行排水水管安装时，作为雇主在明知被告许士火正在原告上方进行打穿楼板作业的情况下，未尽安全保障及警示义务，其对原告受伤也有一定的过错责任，故被告方远军应对原告的受伤损失承担20%的赔偿责任；被告许士火在承揽案涉排水管安装工程的打洞事务时，未遮盖其正下方楼面已打穿的洞口，导致掉落的水泥块穿过砸伤原告，其作为直接侵权人，应当对其过错向原告承担侵权责任，被告许士火应对原告的受伤损失承担45%的赔偿责任；被告方远军作为雇主，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，对直接侵权人被告许士火的赔偿责任有向原告承担赔偿的责任。在此情况下，原告依据不同的请求权基础，在被告许士火的赔偿责任范围内对被告许士火和方远军享有不同的赔偿请求权。虽然原告对被告许士火和方远军的上述请求权是分别独立的，但被告许士火和方远军对原告所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，亦无相互的某种约定，只是一种偶然的结合，两债务人的给付内容为同一，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均负有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行义务，均可以使原告受到的物质损失和精神损害得到填补和抚慰，从而使其赔偿请求权因目的的实现而消灭。但由于原告的损害系被告许士火的加害行为直接造成，被告方远军只是基于雇佣关系的报偿原理等原因而对原告承担赔偿责任，因此，被告许士火为终局的责任人，若被告方远军实际承担了赔偿责任，其有权向被告许士火提出追偿。综合上述分析可以看出，被告许士火和被告方远军对原告所负的该部分赔偿债务，符合不真正连带债务的特征。而依以此债务方式的对外效力内容，原告可以对债务人之一或全体同时或者先后为全部或者一部分之请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，仅系明确的雇员在从事雇佣活动中由于第三人的原因而造成人身损害的情况下所形成的请求权，及雇主所承担责任的性质与其代位清偿后所产生的追偿权等问题，并未限制雇员在上述情况下仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任。由此，原告以雇主被告方远军及侵权人被告许士火作为共同被告，要求其共同承担该部分的赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定中关于普通共同诉讼的相关规定，法院应予支持。依据法律规定的计算标准并结合原告的诉请，原审法院对原告因本案事故受伤而造成各项损失总数额认定如下：医疗费30864.66元（含被告方远军已垫付26864.66元），护理费45天×120元/天=7500元、营养费45天×40元/天=1800元、住院伙食补助费45天×40元/天=1800元、误工费221天×120元/天=26520元、残疾赔偿金14460元/年×20年×20%=57840元、鉴定费1300元、交通费酌情认定为900元、精神抚慰金8000元，以上各项合计为136524.66元。综上所述，被告齐明良应赔偿原告受伤损失的数额为136524.66元×20%=27304.93元；被告齐士火应赔偿原告受伤损失的数额为136524.66元×45%=61436.10元；被告方远军除对被告许士火应赔偿的数额向原告承担共同赔偿责任之外，还应赔偿原告受伤损失的数额为136524.66元×20%=27304.93元，鉴于被告方远军已在诉前向原告支付26864.66元，故扣减上述金额后，被告方远军还应向原告赔偿27304.93元-26864.66元=440.27元。为此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告齐明良于本判决生效后10日内赔偿原告刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币27304.93元。二、被告方远军于本判决生效后10日内赔偿原告刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币440.27元。三、被告许士火于本判决生效后10日内赔偿原告刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币61436.10元。四、被告方远军在被告许士火61436.10元的赔偿范围内，与被告许士火共同向原告刘小平承担赔偿责任。被告方远军承担了赔偿责任后，有权向被告许士火追偿。五、驳回原告刘小平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3267元，由原告刘小平承担1080元，被告齐明良承担670元，被告方远军承担50元，被告许士火承担1467元。本院二审期间，许士火提交许士火身份证复印件一份，拟证明上诉人的身份适格。提交事发现场照片一份，拟证明消防洞靠近楼梯口，案发时还未安装楼梯扶手，照片是星期六我们到齐明良家中去拍的。提交视频一份，打马桶洞的视频（在别人家里拍的），拟证明打消防洞与打马桶洞一样，会产生很大噪音，且有13CM的水泥块会掉下来，并滴水下来。针对许士火提交的证据材料及证明目的，方远军质证认为：噪音在我们来说是听不见的，因为一直在装修，声音是听不见的。不认可真实性，与本案无关。打马桶洞，隔了两层，听不见，房子在马路边上，又有人在装修。我老婆与他接触就是打算去叫他下来的。刘小平未发表质证意见。结合上述举质证情况分析，认定如下：对身份证复印件，其为上诉人许士火身份证明，不属于本案证据。对于事发现场照片，该照片为事故之后拍摄，不能说明本案事故发生之时实际情况，本院不予采信。对于视频，其形成于本案事故之后，是在案外人家中打洞，不能达到许士火欲要证明本案事故时噪音很大的目的，与本案无关联性，方远军亦不予认可，故本院不予采信。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，本案二审的争议焦点为一、方远军与许士火是劳务关系还是承揽关系；二、本案事故中方远军与许士火应承担责任比例。关于方远军与许士火是劳务关系还是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。劳务关系则是指当事人约定一方于一定或不定期间内为另一方提供劳务,另一方给付报酬的契约或法律关系。劳务关系和承揽关系均有劳务的客观存在,但劳务关系是以劳务为交换对象,提供劳务者只要提供劳务即有权领受相应报酬;而承揽关系中的劳务是产生工作结果的手段或方式,当工作结果不符合约定时,即便承揽人提供了劳务也有不能获得报酬之虞。在本案中，齐明良将其经营的家俱城的室内排水管道安装工程发包给方远军施工，因施工需对墙体和楼面打洞，故方远军按每打一个洞40元的价格包给许士火，由许士火自带水钻工具进行施工，向方远军交付劳动成果，方远军按洞数量支付其报酬，许士火由方远军指定打洞地点，在工作过程中不受方远军的管束和监督，双方之间符合承揽关系的相关法律特征，原审认定双方之间为承揽关系符合本案事实及相关法律规定，并无不妥。关于本案事故中方远军与许士火应承担责任比例。许士火上诉称其不应承担责任，其责任应由方远军承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原审认定刘小平在从事安装排水管工作时未尽到一定的安全注意和防范义务应自担15%的责任，齐明良将案涉排水管工程交给无相应资质的方远军，应承担选任不当的20%责任并无不当。方远军与许士火之间为承揽关系，方远军又雇请刘小平安装排水管，许士火打洞导致刘小平受伤，其二人对刘小平受伤均应承担责任。方远军在带领刘小平进行排水水管安装时，其作为雇主在明知许士火正在刘小平上方进行打穿楼板作业的情况下，未尽安全保障及警示义务，具有一定的过错，并且方远军二审中自认其说过“我说过第二天来装管子这个话，因为许士火说他今天做不完，下午要去学校打洞，所以我才装管子，这个事发生，我是愿意承担责任，一开始就在和他们协商”，一定程度上也致使许士火在打洞时放松警惕，故方远军对刘小平的受伤所应承担责任比例应予以调整，应承担40%的赔偿责任为宜。许士火在承揽案涉排水管安装工程的打洞事务时，其作为从事该项工作多年人员，应对工作所产生的危险有一定认识，应遮盖其正下方楼面已打穿的洞口而未遮盖，未尽到足够注意义务，故其作为直接侵权人，应就其过错向刘小平承担侵权责任，因其打洞位置均系方远军指定，方远军在明知其打洞仍安排刘小平扶水管，故对其责任比例调整至25%。许士火主张其明确告知方远军会看住下面安全，故其不应承担任何责任，对此不能提供任何相应证据予以证明，本院不予支持。而刘小平受方远军雇请，雇佣关系以外的第三人造成其受伤。刘小平受伤后可以请求雇佣关系以外的第三人，即许士火承担赔偿责任，也可以请求雇主，即方远军承担赔偿责任。方远军承担赔偿责任后，可以向许士火追偿。方远军对直接侵权人许士火的赔偿责任有向受害者刘小平承担赔偿的责任，故刘小平在许士火的赔偿责任范围内对许士火和方远军均可要求赔偿。由于刘小平的损害系许士火的加害行为直接造成，方远军只是基于雇佣关系的报偿原理等原因而对刘小平承担赔偿责任，故许士火为终局的责任人，若方远军实际承担了赔偿责任，其有权向被告许士火提出追偿。原审认定刘小平以雇主方远军及侵权人许士火作为原审共同被告，要求其共同承担该部分的赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定中关于普通共同诉讼的相关规定正确，并无不妥。关于刘小平受伤损失金额，各方当事人均无异议，故许士火应赔偿刘小平受伤损失的数额为136524.66元×25%=34131.17元，方远军除对许士火应赔偿的数额向刘小平承担共同赔偿责任之外，还应赔偿刘小平受伤损失的数额为136524.66元×40%=54609.86元，其已向刘小平支付26864.66元，故其还应向刘小平赔偿54609.86元-26864.66元=27745.2元。另，原审原告刘小平在原审起诉状诉请赔偿金额为148368.48元，原审庭审其诉请赔偿金额为157656.48元，原审案件诉讼费金额应为3453元，本院对此一并纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：（2019）维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初1456号民事判决第一项、第五项；二、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初1456号民事判决第二项为方远军于本判决生效后10日内赔偿刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币27745.2元。三、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初1456号民事判决第三项为许士火于本判决生效后10日内赔偿原告刘小平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币34131.17元。四、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初1456号民事判决第四项为方远军在许士火34131.17元的赔偿范围内，与许士火共同向刘小平承担赔偿责任。方远军承担了赔偿责任后，有权向许士火追偿。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费3453元，由刘小平承担877元，齐明良承担606元，方远军承担1212元，许士火承担758元。二审案件受理费1336元，方远军承担594元，许士火承担742元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇一九年十二月二十七日法官助理汪越书记员祝奇