四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终232号 原公诉机关四川省沐川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨熙，曾用名杨希，男，1989年6月19日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 辩护人巫青霖，四川永济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘雯文，曾用名潘雯，女，1996年12月28日出生于四川省沐川县，汉族，大学专科文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人宋文伦，四川众能律师事务所律师。 原审被告人王泗勇，男，1994年3月16日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，住四川省沐川县。2015年4月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 原审被告人谢鹏，曾用名谢丰，绰号“谢幺儿”，男，1990年7月1日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，住四川省沐川县。2010年11月30日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年六个月；2018年3月14日因犯赌博罪被判处拘役六个月，缓刑十个月。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 原审被告人吴家辉，男，1997年2月19日出生于四川省沐川县，汉族，中等专科文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 原审被告人曹斌，绰号“地主儿”，男，1985年10月10日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省沐川县。2016年1月14日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月。2019年4月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 原审被告人伍彦儒，男，1996年5月20日出生于四川省沐川县，汉族，高中文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年11月6日被监视居住。 原审被告人杨建康，绰号“杨康”，男，1985年8月23日出生于四川省沐川县，汉族，大学专科文化，包工头，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年11月6日被监视居住。 原审被告人龚杰，女，1988年2月2日出生于四川省井研县，汉族，高中文化，无业，住四川省乐山市沙湾区。2019年4月1日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 原审被告人吴忌，绰号“乌骨鸡”，男，1994年5月15日出生于四川省洪雅县，汉族，高中文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年11月6日被监视居住。 原审被告人刘小川，男，1993年12月9日出生于四川省沐川县，汉族，大学专科文化，无业，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年7月16日被取保候审。 原审被告人陆科宇，男，1996年11月13日出生于四川省沐川县，汉族，大学专科文化，银行职员，住四川省沐川县。2019年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。 四川省沐川县人民法院审理四川省沐川县人民检察院指控原审被告人杨熙、谢鹏、吴家辉、潘雯文、王泗勇、伍彦儒、杨建康、曹斌、龚杰、吴忌、刘小川、陆科宇犯开设赌场罪一案，于2019年11月6日作出（2019）川1129刑初68号刑事判决。原审被告人杨熙、潘雯文对判决不服，提出上诉。本院于2019年12月18日受理后，依法组成合议庭。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）潘雯文申请撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人杨熙、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省沐川县人民法院判决认定：2018年12月以来，被告人杨熙、谢鹏、吴家辉、潘雯文、王泗勇相互邀约建立网络赌博场所，出任股东并建立赌博微信群，后被告人曹斌、谢某（另案处理）、杨某1（另案处理）、被告人伍彦儒、杨建康、龚杰和周某先后加入该网络赌博场所担任股东，为了方便管理，还建立“账群”“交流群”“赌博群”等微信群用以商议、处理相关事宜，以上股东接受杨熙、谢鹏的管理并履行股东职责。赌场的股东负责招引、邀请、组织参赌人员进入由潘雯文创建的“快乐牛牛”APP中的俱乐部进行赌博，从中抽头渔利。在赌博活动中，吴家辉、潘雯文既是股东，又担任赌场赔付人员，领取赔付工资。刘小川、陆科宇、吴忌和杨某2在赌场轮流担任专职赔付，履行赔付职责，从赌场领取工资及提成，赔付人员负责对“快乐牛牛”APP俱乐部开展管理，开发虚拟房间供参赌人员进入赌博，并利用管理权限对每局输赢的情况进行截图，作为输赢的统计依据，并按2角钱人民币对应“快乐牛牛”APP中1分的标准进行输赢结算，同时进行抽头，赔付人员还利用微信或支付宝收取输家转来的资金，并转账给赢家，在此过程中赔付对赢钱达100元人民币及以上的赢家按10%的标准开展抽头渔利，并将每局抽头渔利情况在赌场建立的股东“交流群”和“账群”中通报给股东，并在次日负责将前一日结算的抽头金额（扣除赌场开支和赔付人员工资及提成后）分发给全部股东。自2018年12月13日至2019年3月28日，该网络赌博群通过开设赌场抽头渔利共计56万余元人民币，除赌场必要开支外，全部都按相应标准分发该股东及赔付人员。 原判另查明，被告人王泗勇、吴家辉、谢鹏、潘雯文、杨熙自2018年12月12日至2019年3月27日，均作为赌场股东参与开设赌场。王泗勇分得抽头所得70837.4元，已退还违法所得20000元。谢鹏分得抽头所得72037.5元，已退还违法所得25000元。吴家辉于2019年2月26日退出股东，专职担任赌场赔付工作，分得抽头及赔付工资为70385.3元。潘雯文分得抽头所得及赔付工资99890.3元，已退还违法所得99800元，并缴纳罚金二万元。杨熙自2019年3月10日退出股东后每日定额分得抽头资金200元，分得抽头所得65970.8元，已退还违法所得65900元，并缴纳罚金二万元；杨熙揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现。被告人伍彦儒自2019年1月26日至2019年3月27日担任赌场股东，赌场抽头金额为335011元，分得抽头所得44148元，已全部退赃。被告人曹斌自2018年12月24日至2019年1月22日担任赌场股东，赌场抽头金额为162829元，分得抽头所得19600.4元，已全部退赃，并缴纳罚金一万五千元。被告人杨建康自2019年2月25日至2019年3月27日担任赌场股东，赌场抽头金额为202316元，分得抽头所得26102元，已全部退赃，并缴纳罚金一万元。被告人龚杰自2019年3月3日至2019年3月27日担任赌场股东，赌场抽头金额为168679元，分得抽头所得20285.5元，退还违法所得2000元。被告人吴忌自2019年1月3日至3月1日期间担任赌场赔付，赌场抽头金额为103946元，领取赔付工资13952元。被告人刘小川自2018年12月20日至2019年3月15日期间担任赌场赔付，赌场抽头资金为79966元，领取赔付工资11152元，已全部退赃。被告人陆科宇自2019年1月15日至2月17日期间担任赌场赔付，赌场抽头金额为47882元，领取赔付工资6933元，已全部退赃，并缴纳罚金五千元。 原判以经过庭审示证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍证明、前科材料，快乐牛牛俱乐部注册信息及成员战绩，会计核算情况报告，情况说明，微信聊天记录及截图，银行缴款凭证、扣押清单，辨认笔录及照片，证人证言，被告人供述与辩解，电子证物检查笔录、手机电子数据，视听资料等证据认定上述事实。 原判认为，被告人王泗勇、谢鹏、吴家辉、潘雯文、杨熙、伍彦儒、曹斌、杨建康、龚杰、吴忌、刘小川、陆科宇的行为构成开设赌场罪，属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项之规定，判决：被告人王泗勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人谢鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人吴家辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人潘雯文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨熙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人曹斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人伍彦儒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨建康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人龚杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人吴忌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人刘小川犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人陆科宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人未退赔的违法所得依法予以追缴后上缴国库。 上诉人（原审被告人）杨熙及其辩护人辩称与同案被告人相比，原判对杨熙量刑过重；杨熙于2019年3月11日退股，之后每天收到200元并非作为股东身份的抽成，应在量刑时与其余股东有所区别；杨熙主观恶性较小，认罪悔罪，且具有自首、立功、退赃、预缴罚金等情节，符合缓刑适用条件，请求二审法院在原判基础上对杨熙从轻判处并适用缓刑。 经审理查明，四川省沐川县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）杨熙及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨熙、潘雯文，原审被告人王泗勇、谢鹏、吴家辉、伍彦儒、曹斌、杨建康、龚杰、吴忌、刘小川、陆科宇以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，构成开设赌场罪，且属情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，杨熙、潘雯文、王泗勇、谢鹏、吴家辉、伍彦儒、曹斌、杨建康、龚杰是微信赌博群的发起人或股东，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依照其参与的犯罪进行处罚；吴忌、刘小川、陆科宇担任赌场赔付人员，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。王泗勇、曹斌系累犯，依法应当从重处罚。杨熙、潘雯文、王泗勇、谢鹏、曹斌、伍彦儒、杨建康、龚杰、刘小川、吴忌、陆科宇具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；杨熙具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；吴家辉具有坦白情节，依法可以从轻处罚。杨熙、潘雯文、谢鹏、吴家辉、伍彦儒、龚杰、吴忌、刘小川、陆科宇认罪认罚，依法可以从宽处理；杨熙、潘雯文、曹斌、伍彦儒、杨建康、刘小川、陆科宇退缴违法所得，王泗勇、谢鹏、龚杰退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚；王泗勇、曹斌、杨建康当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。杨熙及其辩护人辩称与同案被告人相比，原判对杨熙量刑过重；杨熙于2019年3月11日退股，之后每天收到200元并非作为股东身份的抽成，应在量刑时与其余股东有所区别；杨熙主观恶性较小，认罪悔罪，且具有自首、立功、退赃、预缴罚金等情节，符合缓刑适用条件，请求二审法院在原判基础上对杨熙从轻判处并适用缓刑的意见，经查，杨熙系微信赌博群的发起人，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，其虽于2019年3月11日起不再担任股东，但仍每日从抽头渔利中领取200元，原审法院根据杨熙犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合其具有的自首、立功、认罪认罚、退赃等情节，对其减轻处罚，量刑并无不当；杨熙等人开设赌场属情节严重，且杨熙系发起人，不符合法律规定的缓刑适用条件，杨熙及其辩护人关于量刑过重，请求改判适用缓刑的辩解辩护意见不成立。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。潘雯文撤回上诉的申请符合法律规定，准许潘雯文撤回上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）潘雯文撤回上诉； 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 雷云霞 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。