甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1218号 上诉人（原审被告）：汪某，女，1986年12月1日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常某，男，1964年3月7日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区藤禧家具有限公司。住所地：佛山市顺德区乐从镇广湛路水藤路段东侧商业开发区4仓（藤胜饭店侧边），统一社会信用代码：914406066947317476。 法定代表人：黄某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审被告：闻某，男，1970年6月30日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人汪某因与被上诉人常某、佛山市顺德区藤禧家具有限公司（以下简称藤禧家具公司）、原审被告闻某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人常某，被上诉人藤禧家具公司的委托诉讼代理人李某，原审被告闻某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪某上诉请求：1.依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6159号民事判决，查清事实依法改判或发回重审；2.判令由被上诉人藤禧家具公司承担被上诉人常某的人身损害赔偿款项。3.判令由被上诉人藤禧家具公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实不清。一审判决认定：“该公司员工包睿与被告汪某协商，由被告汪某找搬运工将教学设施设备搬运至指定地点，具体人员由汪某联系，工资按每人日工资200元标准计算，由被告直接向汪某给付。”对该事实认定不属实，一开始是包睿的父亲请求汪某找搬运工的；汪某尚不认识包睿。同时，判决认定的事实违背了客观真实，系偷换概念，将搬运工的工资由包睿父子通过汪某给付（一部分是其父子直接给付的），认定为直接向汪某给付工资，该认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人汪某与被上诉人藤禧家具公司之间不构成承揽合同法律关系。一审判决通过分析认定上诉人汪某从介绍人身份转化为承揽人，没有事实根据，亦没有法律依据；此外，一审判决适用推理来判定案件性质，主观随意，不符合法律逻辑。上诉人汪某自始至终没有与藤禧家具公司包睿父子（包睿是后来其父亲走了后才来的）之间形成承揽法律关系的意思表示。承揽法律关系包含在合同法的框架之内。合同的要义是当事人双方形成合意，没有合意，何来承揽一说。揽活在中文语境下，是承揽人去主动找活的，主动承揽的。2.上诉人汪某与被上诉人常某之间不构成雇佣法律关系。上诉人既使有指使、指挥、安排搬运工先卸货，后搬运至具体地点的行为，也是在履行甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司的职务行为。但是，汪某自始至终没有与常某形成雇佣关系的意思表示。上诉人系甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司员工，派驻现场的代表，同时要听从甘州区思源实验学校筹建老师张扬的安排指令，根据其要求，再安排被上诉人藤禧家具公司的装卸工（搬运工）将运输到甘州区思源实验学校的家具（课桌凳、床架、办公桌）按学校需要的一定数量，搬至具体的相关房间或教室、宿舍。上诉人安排工作并无不妥。一审判决将上诉人指挥装卸工的行为视为装卸工的雇主，认定装卸工与上诉人之间构成雇佣关系，没有法律依据。上诉人的工作就是协调指挥供货方将家具摆放到具体的楼层，具体的房间。上诉人应藤禧家具公司包睿父亲的委托给其联系搬运工的行为，在法律上构成委托代理关系。既便是汪某狗拿耗子，多管闲事，在法律上也是好意施惠。3.本案违背了生活常识。在家具购买中，都是搬运工送货上门的，家具往哪个地方摆放都是房屋的主人指挥、安排的，有时连送货上门的时间也是由购买方确定的，一审判决的结果有违商业习惯。4.再从藤禧家具公司与送货车辆之间构成运输合同关系看本案。被上诉人常某受伤，是卸货时遭受的伤害；此责任应根据藤禧家具公司与送货车辆之间构成的运输合同关系确定；但是根据藤禧家具公司与甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司之间签订的《家具采购合同》中的约定，应当由藤禧家具公司承担。5.本案无视了藤禧家具公司与甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司之间签订的《家具采购合同》中的约定。根据该合同，藤禧家具公司的义务是送货上门至甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司指定的地点，并且包括安装。6.汪某与藤禧家具公司之间系委托代理关系。应当考虑适用《合同法》第402条隐名代理的规定。既便一开始，被上诉人常某不知道是给藤禧家具公司卸货与搬运，但是，当汪某向常某披露了其委托人后，应当是由委托人来承担法律后果；7.一审审理时，法庭示明要求被上诉人常某明确是要求汪某、闻某承担赔偿责任，还是要求藤禧家具公司承担赔偿责任，当事人常某明确要求藤禧家具公司承担责任，其代理人却要求连带承担，一审判决是按份责任；8.一审判决依据藤禧家具公司提供了200元工资，而汪某另作它用了50元，就推定汪某为雇主，系承揽人，应当承担40%的责任，系法律适用错误。既便是汪某克扣了每个搬运工每人每天50元工钱，也不能说汪某就是雇主，就是承揽合同的承揽人。况且50元钱也花费在搬运工来回上班的车费、饭钱、水钱了。9.一审判决没有体现出公平公正的原则。仅因厂家“接受了汪某的工作安排，并从汪某处领取了工资”，就“认定原告与被告汪某之间建立了雇佣关系”，无事实及法律依据，代理人没有尽忠实义务，系委托代理法律关系调整。代理的后果由被代理人承担，《合同法》规定的很清楚。上诉人认为：本案的本质是根据《家具采购合同》的履行而引发，义务人当然是藤禧家具公司，藤禧家具公司让汪某帮忙找装卸与搬运工，就是委托其去雇佣搬运与装卸工的真实意思表示；且包睿父子在时，其父子就在现场进行管理与指挥。10.本案判决结果不公平。《家具采购合同》涉及几百万的办公家具，藤禧家具公司中标后的获利想必也是巨大的。其承担搬运与装卸时雇员的人损风险却是极小的。通过本案，显然法律成了强者的保护利器。一审判决只判处藤禧家具公司承担了30%的责任。11.一审判决在说理分析时，也超越了藤禧家具公司代理人的说理范围。 常某辩称，我是闻某把我找上去干活的，闻某找我干活的时候我不知道是给谁干活的，干了一天后我才知道是给佛山市顺德区藤禧家具有限公司干活的，汪某就是中间人，汪某应该不承担责任，我自己承担的责任，法庭判处的太多了，我认为我也不应该承担责任。 藤禧家具公司辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，一审法院对本案事实已经查明清楚，判处适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 闻某辩称，我们也是经过汪某介绍去干活的，干活第一天，我也不知道是给谁干活的，干了一天，才知道是给佛山市顺德区藤禧家具有限公司干活的。 常某向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医药费30606元、误工费43668元、护理费13100.4元、住院伙食补助费600元、营养费4500元、伤残赔偿金35216.4元、鉴定费3800元、交通费1000元、精神抚慰金2000元、二次手术费医药费22000元、二次手术误工费13100.4元、二次手术护理费4366.8元，上述合计173958元，扣除被告已支付30000元，被告再赔偿原告143958元；2.被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实如下：被告汪某系甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司员工。2018年7月2日，甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司作为采购方，被告藤禧家具公司作为供货方，双方签订《家具采购合同》，约定由被告藤禧家具公司按采购方要求将甘州区思源实验学校（以下简称：“思源学校”）所需的教学设施设备运送到指定地点。2018年8月5日，被告汪某应甘肃兴鼎思源商务服务有限责任公司安排，前往思源学校，安排被告藤禧家具公司将运送的教学设施设备安放在学校指定地点。当日，被告藤禧家具公司将教学设施设备运送至思源学校校门口后，该公司员工包睿与被告汪某协商，由被告汪某找搬运工将教学设施设备搬运至指定地点，具体人员由汪某联系确定，工资按每人日工资200元标准计算，由被告直接向汪某给付。被告汪某遂委托其舅舅即被告闻某联系搬运工。被告闻某即联系原告常某等人到思源学校搬运教学设施设备，但未并明确告知原告给谁工作。原告与被告闻某口头约定日工资150元，具体工作时间及工作内容由汪某安排，工资由汪某按每天150元的标准发放。 2018年8月8日下午，原告在被告藤禧家具公司拉运教学设施设备的车顶卸床架，当固定货物的绳索松开后，床架松动并下滑，原告不慎从车顶摔下受伤。后被送往张掖市仁济医院住院治疗1天，被诊断为：双足跟粉碎性骨折。花费医疗费共计1873.93元，均为被告藤禧家具公司支付。同年8月9日至9月7日，原告转入张掖市手足创伤医院住院治疗29天，被诊断为：1、双足跟骨闭合粉碎性骨折；2、双侧外踝骨折；3、左距骨撕脱性骨折。花费住院费、门诊费及其他医疗费共计30760.10元其中，被告藤禧家具公司垫付30000元，原告自行支付760.10元。 后经原告委托，甘肃众信司法医学鉴定所对其损伤程度、伤残等级、医疗时限、合理化治疗费、损失暂时丧失劳动、生活能力的程度及时限进行鉴定。该所于2019年6月10日作出甘众司[2019](临床）鉴字第109号鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人常某双足受外力作用致双足跟骨闭合性粉碎性骨折，双侧外踝骨折，左距骨撕脱性骨折，属九级伤残；2、误工时限为10个月；3、伤后生活能力前3个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料；4、治疗终结时限期内前10个月，需加强营养；5、因双足跟骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除，取除固定器后前3个月对劳动能力完全受到限制，生活能力前1个月，需要他人护理照料，为1人完全护理依赖，手术取除内固定器治疗费用约20000元-22000元（供参考）；6、经审核医院已施行的检查、治疗为合理化治疗。原告为此支付鉴定费3800元。 一审法院再查明，2018年11月2日，原告常某作为申请人，将被告藤禧家具公司列为被申请人，将甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司、思源学校、汪某列为第三人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被申请人之间存在劳动关系。2019年2月24日，该委作出甘区劳人仲裁字（2018）第376号裁决书，裁决确认申请人与被申请人之间不存在劳动关系。原告不服该裁决书，向一审法院提起诉讼，请求确认原告与被告藤禧家具公司之间存在劳动关系。一审法院经审理作出（2019）甘0702民初2587号民事判决书，判决原告常某与被告藤禧家具公司之间不存在劳动关系。 一审法院认为,雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，根据原告及被告汪某的陈述，原告因被告汪某舅舅即被告闻某的介绍到思源学校门口从事装卸工工作，双方约定日工资150元，由汪某发放。在具体的工作中，设备设施的卸载和安放工作均是由被告汪某安排。被告在最初从事搬运工作即付出劳务时并不明确被告藤禧家具公司的存在，亦无受雇于被告藤禧家具公司的意思表示。原告接受被告汪某的工作安排，并从被告汪某处领取工资，可认定原告与被告汪某之间建立了雇佣关系。庭审中，被告汪某辩称在原告与被告藤禧家具公司之间仅仅充当了介绍人的角色，不应承担责任。根据查明的事实，被告汪某在联系到搬运工人后，并没有将原告等搬运工直接介绍给被告藤禧家具公司，而是在和被告藤禧家具公司约定好每人每天工资200元的标准后，由其本人直接安排原告卸货并搬运。此外，被告汪某在给原告等搬运工发放工资时还从每人每天200元的工资中抽取50元用于他用。虽然工资来源于被告藤禧家具公司，但发放的金额和标准却是由被告汪某根据其雇佣人员的具体情况来确定的。表面上看，被告藤禧家具公司因不熟悉当地劳务市场信息委托被告汪某联系搬运工完成搬运工作，实际上，被告汪某在联系好搬运工后并未将人员及时介绍给被告藤禧家具公司，而是介入被告藤禧家具公司和搬运工之间，特别是安排原告完成应当由被告藤禧家具公司完成的卸载及搬运工作，并且，从被告藤禧家具公司支付的费用中赚取差额利润。被告汪某的上述行为已将其从单纯的介绍人转变为对被告藤禧家具公司设备设施卸载及搬运工作的承揽人。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被告汪某作为雇主，既未给原告提供安全设备，又未尽到安全保障及管理义务，对原告的损失，应承担相应的赔偿责任。被告藤禧家具公司作为运送货物一方，在原告卸载货物时，车上没有任何安全设备设施，致使原告在紧急情况下无法进行任何自救行为，该公司在造成原告的损害结果中具有过错，应承担相应的责任。同时，原告常某作为完全民事行为能力人，在工作期间未尽到合理的谨慎注意义务，对损害结果的发生亦有过错。根据以上法律规定，结合原被告各自过错大小，一审法院认定，对原告的损失，被告汪某应承担40%的责任，被告藤禧家具公司承担30%的责任，原告自行承担30%的责任。被告闻某并非原告的雇主，对原告的损伤亦无过错，故在本案中不承担责任。 关于对原告常某各项损失的认定： 1.医疗费，依据原告提交医药费发票认定为32634.03元，其中，被告藤禧家具公司垫付金额为32028.03元； 2.误工费，结合原告的伤势、鉴定意见及甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，现原告为农民，按照建筑业的人均工资标准主张误工费，未超过农、林、牧、渔业人均工资标准，一审法院尊重当事人的意愿，依法认定为43653元（4365.30元/月×10个月）； 3.护理费，根据鉴定意见书，原告由其务农家属护理，期限为三个月，现原告主张13100.4元，未超过法定的标准，故予以认定； 4.住院伙食补助费，依据原告的住院天数及住院地点，依法认定为600元（30天×20元/天）； 5.营养费，根据鉴定意见，结合原告伤情，依法认定为4500元（15元/天×300天）； 6.残疾赔偿金，根据鉴定意见及相关法律规定，按农村居民人均可支配收入标准计算，参照其九级伤残的鉴定意见，依法认定残疾赔偿金为35216.4元（8804.10元/年×20年×20%）； 7.交通费，结合原告就医和陪护人员支出费用的实际情况酌情认定为500元； 8.鉴定费，依据鉴定费发票认定为3800元； 9.精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，结合原告自身的过错责任比例，原告主张2000元不违反法律规定，予以认定。 对原告主张的二次手术各项费用，因未实际产生，不予处理。原告可待实际产生后另行主张。 综上所述，根据《中华人民侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告汪某赔偿原告常某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失136003.83元的40%，即54401.53元；二、被告佛山市顺德区藤禧家具有限公司赔偿原告常某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失136003.83元的30%，即40801.15元；扣除被告已经垫付的32028.03元，下剩8773.12元；三、被告闻某在本案中不承担责任；四、驳回原告常某的其他诉讼请求。以上一、二项，限于本判决书生效后三十日内履行完毕。案件受理费3179元，减半收取1589.5元，由原告常某负担477元，被告汪某负担635.50元，被告佛山市顺德区藤禧家具有限公司负担477元。原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告。一审法院退还原告案件受理费1589.5元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是被上诉人常某与上诉人汪某及被上诉人佛山市顺德区藤禧家具公司之间分别是何种法律关系？上诉人汪某应否对被上诉人常某的损伤后果承担民事赔偿责任。被上诉人藤禧家具公司认为，其与汪某之间系承揽合同关系，常某与汪某之间系雇佣关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作,他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。根据本案查明的事实，藤禧家具公司为履行其与甘肃兴鼎思源商务有限责任公司的《家具采购合同》，因该公司工作人员对本地不熟悉，该公司员工与上诉人汪某协商，由汪某联系搬运工将家具设施设备搬运到指定的教室或办公室。上诉人汪某便联系被上诉人常某等人搬运家具。在搬运家具过程中，藤禧家具公司的员工包睿及其父亲在现场指挥搬运工搬运家具。以上事实说明，常某等人从事劳务是受藤禧家具公司员工的控制、指挥和监督的，工作场所也是藤禧家具公司为履行其与甘肃兴鼎思源商务有限责任公司的《家具采购合同》而指定的，常某等人所提供的劳动是藤禧家具公司生产经营活动的组成部分。虽然藤禧家具公司通过汪某向常某等人支付劳动报酬时，汪某未按每人每天200元的标准支付，而是按每人每天150元的标准支付，但根据当事人的陈述及证人证言，因搬运工住所离工作地点较远，另外50元用于支付租车的车费及饮食等开支。且常某等人的劳务报酬是藤禧家具公司员工包睿及其父亲在劳务活动期间就支付给汪某的，并非先由汪某支付，整个工作完成后再由藤禧家具公司支付给汪某。而藤禧家具公司在一、二审中均陈述汪某扣留的50元系“介绍费”，说明汪某只是受藤禧家具公司委托为其联系搬运工。故常某与藤禧家具公司之间形成雇佣合同法律关系。对常某在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为雇主的藤禧家具公司依法应承担相应的赔偿责任。一审判决认定汪某系雇主，判决汪某与藤禧家具公司对常某的损失承担按份责任，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，汪某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6159号民事判决第三、第四项； 撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6159号民事判决第一项； 变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6159号民事判决第二项为：佛山市顺德区藤禧家具有限公司赔偿常某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失136003.83元的70%，即95202.68元；扣除佛山市顺德区藤禧家具有限公司已经垫付的32028.03元，下剩63174.65元，于判决生效后三十日内履行； 汪某在本案中不承担责任。 一审案件受理费3179元，减半收取1589.5元，由常某负担477元，佛山市顺德区藤禧家具有限公司负担1112.5元。 二审案件受理费3179元，由佛山市顺德区藤禧家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十二月十日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。