山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9752号 上诉人(原审被告)：贺万启，男，1979年9月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人(原审原告)：青岛歌尔声学科技有限公司，住所地青岛市崂山区秦岭路18号国展财富中心3号楼4层401-436户。 法定代表人：于大超，总经理。 委托诉讼代理人：何德宝，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘扬，山东劳和律师事务所律师。 上诉人贺万启因与被上诉人青岛歌尔声学科技有限公司（以下简称歌尔科技公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺万启，被上诉人歌尔科技公司的委托诉讼代理人刘扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贺万启上诉请求：1、撤销一审判决第一至六项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由歌尔科技公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、根据2016年1月7日歌尔科技公司与贺万启签订的劳动合同，歌尔科技公司于2017年7月6日无故解除与贺万启的劳动合同系违法，贺万启要求歌尔科技公司继续履行劳动合同。2、要求歌尔科技公司向贺万启支付克扣的2017年4月工资700元、5月工资5221元、6月工资2800元、7月工资2000元，共计10721元。3、要求歌尔科技公司向贺万启支付2016年未休年假工资9863.45元（7151元÷21.75天×10天×300%)。4、要求歌尔科技公司向贺万启支付2017年未休年假工资4838.62元（7016元÷21.75天×5天×300%）。5、2016年至2017年未按国家规定发放高温费，要求歌尔科技公司补发贺万启高温费，共计1120元。6、要求歌尔科技公司向贺万启支付2016年终奖金13600元。7、要求歌尔科技公司向贺万启支付仲裁、诉讼期间的工资。8、要求歌尔科技公司向贺万启支付上述拖欠工资、高温费、年终奖等金额的利息。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护贺万启的合法权益。 歌尔科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 歌尔科技公司向一审法院提出诉讼请求：不向贺万启支付以下款项：1、2017年4月、5月、6月的工资差额7171.12元；2、2017年7月的工资差额108.93元；3、2017年应休未休带薪年休假工资差额1210.97元；4、2016年、2017年防暑降温费719.31元。 贺万启向一审法院提出诉讼请求：1、确认解除劳动合同违法，继续与歌尔科技公司履行劳动合同；2、歌尔科技公司支付克扣的2017年4月工资700元、5月工资5221元、6月工资2800元、7月工资2000元，共计10721元；3、歌尔科技公司支付2016年未休年休假工资9379.31元（6800元÷21.75天×10天×300%）；4、歌尔科技公司支付2017年未休年休假工资4689.66元（6800元÷21.75天×5天×300%）；5、歌尔科技公司支付2016年、2017年的防暑降温费1120元；6、歌尔科技公司支付2016年年终奖金13600元；7、歌尔科技公司支付仲裁、诉讼期间的工资。 一审法院认定事实:2015年7月1日，歌尔科技公司工会委员会作出决议，同意歌尔科技公司即日起执行《员工行为规范奖惩管理规定》，其中第5.2.3.5条规定，吃请、送礼等行为属于严重违反公司规章制度的行为，应当立即解除劳动合同，歌尔科技公司网站公示了上述规定。 2016年1月7日，贺万启入职歌尔科技公司从事采购工作，双方签订：1、《劳动合同》，期限自2016年1月7日至2019年1月6日，合同第31条第2项约定，贺万启严重违反歌尔科技公司的劳动纪律或规章制度的，例如收受回扣等违反廉洁协议的，歌尔科技公司可随时解除劳动合同；2、《诚信廉洁协议》，协议第二条第1款约定，贺万启应严格遵守歌尔科技公司各项管理规章制度及操作规程，符合歌尔科技公司诚信、务实、主动、创新的核心价值观的要求；第三条第2款约定，贺万启如违反该协议内容，贺万启的行为将被视为严重违反歌尔科技公司的劳动纪律或规章制度，同意歌尔科技公司可解除其劳动合同。 2017年1月18日，经考核，贺万启被评价为不能胜任工作，考核等级为D。 当年春节期间，贺万启在送给其部门主管渐秀春孩子的书中夹带现金红包。2017年7月3日，歌尔科技公司以贺万启在劳动合同履行过程中向主管领导行贿，严重违反诚信廉洁协议和公司规章制度为由，征询工会关于拟解除与贺万启劳动合同的意见，次日工会回复同意歌尔科技公司与贺万启解除劳动合同。2017年7月5日，歌尔科技公司以上述理由，决定与贺万启解除劳动合同。2017年8月21日，歌尔科技公司为贺万启出具《解除/终止劳动合同报告书》，载明2017年7月6日解除劳动合同，解除原因为企业解除劳动合同。 另查明：1、歌尔科技公司每月通过银行转账的方式向贺万启支付工资；2、贺万启实际收到2017年4月-6月的工资金额分别为5346元、825元、3514元，期间贺万启应负担的社会保险费为444.96元、住房公积金为540元；3、贺万启已收到歌尔科技公司支付的2017年7月1日至7月5日共计金额为829元；4、2017年4月贺万启缴纳的个人所得税为89元；5、贺万启在仲裁时主张其月工资为6800元；6、贺万启在解除劳动合同前12个月的平均工资为6584.65元；7、2017年7月1日至7月5日共有3个工作日；8、2017年12月，贺万启的社保缴费单位为青岛金王应用化学股份有限公司。2018年1月，贺万启的社保和公积金缴费单位为青岛好品海智信息技术有限公司。 2017年7月，贺万启向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决：1、确认歌尔科技公司解除劳动合同违法，歌尔科技公司继续履行劳动合同；2、歌尔科技公司支付克扣的2017年4月工资700元、5月工资5221元、6月工资2800元，共计8721元；3、歌尔科技公司支付2016年未休年休假工资9082.28元（6584.65÷21.75天×10天×300%）；4、歌尔科技公司支付2016年和2017年防暑降温费1120元（140元×8个月）；5、歌尔科技公司支付2016年年终奖奖金13600元；6、歌尔科技公司支付仲裁期间的工资；7、歌尔科技公司支付2017年5天未休年休假工资4541.14元；8、歌尔科技公司支付2017年7月1日至2017年7月5日工资2000元。2017年9月30日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字〔2017〕第525号裁决书，裁决：1、歌尔科技公司补发贺万启2017年4月份工资差额380.04元、5月份工资差额4490.04元、6月份工资差额2301.04元，共计7171.12元；2、歌尔科技公司补发贺万启2017年7月份工资差额108.93元；3、歌尔科技公司支付贺万启2017年应休未休带薪年休假工资差额1210.97元；4、歌尔科技公司支付贺万启2016年和2017年（至7月5日）防暑降温费719.31元；5、驳回贺万启的其他各项仲裁请求。后，双方均对裁决不服，先后诉至一审法院。 一审法院认为，关于歌尔科技公司、贺万启解除劳动合同是否违法及应否继续履行合同所涉证据，贺万启在仲裁认可在诉讼中否认的部分，违反了禁止反言原则，一审法院对此不予采信，应按照其仲裁时的发表意见为准，该项诉请中现金红包的关键证据即录音及录音整理材料，贺万启已于仲裁时认可真实性，结合上述证据，就现金红包的性质，贺万启所称系压岁钱，缺乏依据，一审法院不予采信。贺万启所称主管让其在空白考核表上签字及暗示送礼，因无证据，一审法院不予采信。贺万启在被评价为不能胜任工作的D考核等级后，向其主管送现金红包的行为，违反了贺万启与歌尔科技公司签订的《劳动合同》及《诚信廉洁协议》的约定，以及歌尔科技公司《员工行为规范奖惩管理规定》的规定，属于严重违反公司规章制度，应当立即解除劳动合同的情形，歌尔科技公司在征得工会同意后解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定（劳动者严重违反用人单位的规章制度的可以解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同应事先将理由通知工会），结合歌尔科技公司申请一审法院调取的青岛市住房公积金管理中心职工住房查询单和青岛市职工社会保险参保证明，贺万启诉请解除劳动合同违法及与歌尔科技公司继续履行劳动合同，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于2017年4月-7月歌尔科技公司应否向贺万启补发工资差额，贺万启所提2016年7151元/月、2017年7016元/月是社保缴费基数，以此计算该项缺乏依据。贺万启仲裁时主张月工资6800元，歌尔科技公司未提交该项相关证据，一审法院对贺万启月工资6800元予以确认。结合已查明事实，贺万启的工资差额为：2017年4月380.04元（6800元－5346元－444.96元－540元－89元）、5月4490.04元（6800元－825元－444.96元－540元）、6月2301.04元（6800元－3514元－444.96元－540元）、7月108.93元（6800元/月÷21.75天/月×3天－829元）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定（工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠），歌尔科技公司应向贺万启补发拖欠的工资共计7280.05元（380.04元+4490.04元+2301.04元+108.93元）。歌尔科技公司、贺万启的诉请在此范围内的予以支持，其他部分予以驳回。 关于未休年休假工资报酬问题，结合《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条（职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天）、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条（职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假）、第十二条（用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬）的规定，以贺万启提交的从青岛市社会保险事业局网站打印的参保凭证打印件（显示自2003年8月贺万启首次参加职工保险，2015年7月-12月贺万启在青岛乐喜力科技发展有限公司参保，后在歌尔科技公司参保），可确定2016年贺万启享有5天带薪年休假，按照上述规定计算，2017年贺万启享有2天（179天÷365天×5天）带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第五条（单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假）、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条（职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资（职工在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资）除以21.75天进行折算”的规定，贺万启2016年应休未休年休假工资为3027.43元（6584.65元÷21.75天×200%×5天）、2017年应休未休年休假工资为1210.97元（6584.65元÷21.75天×200%×2天）。歌尔科技公司所称贺万启已休假，但未提供有效证据，一审法院不予采信。歌尔科技公司、贺万启的诉请在此范围内的予以支持，其他部分予以驳回。 关于防暑降温费，根据山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条的规定，企业在岗职工从事非高温作业人员自2015年8月1日起的夏季防暑降温费标准为每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，结合歌尔科技公司、贺万启劳动关系存续时间（2016年1月7日至2017年7月5日），歌尔科技公司应向贺万启支付防暑降温费719.31元（140元×5个月＋140元÷21.75天×3天）。歌尔科技公司、贺万启的诉请在此范围内的予以支持，其他部分予以驳回。 关于2016年年终奖金13600元，贺万启虽提出该项主张，但缺乏证据支持，且贺万启的证人钱某已证称考核D等级不享有该项待遇，结合2016年贺万启年终考核为D等级的事实，该项主张一审法院不予支持。 关于仲裁、诉讼期间的工资，因双方已于2017年7月6日解除劳动关系，贺万启该项主张，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛歌尔声学科技有限公司自判决生效之日起十日内补发贺万启2017年4月份工资差额380.04元、5月份工资差额4490.04元、6月份工资差额2301.04元、2017年7月份工资差额108.93元，共计7280.05元；二、青岛歌尔声学科技有限公司自判决生效之日起十日内支付贺万启2016年应休未休年休假工资3027.43元；三、青岛歌尔声学科技有限公司自判决生效之日起十日内支付贺万启贺万启2017年应休未休带薪年休假工资1210.97元；四、青岛歌尔声学科技有限公司自判决生效之日起十日内支付贺万启2016年和2017年（至7月5日）防暑降温费719.31元；五、驳回青岛歌尔声学科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贺万启的其他诉讼请求。案件受理费共计20元，由青岛歌尔声学科技有限公司、贺万启各负担10元。 本院二审期间，贺万启提交绩效改进计划表一份，证明从2017年1月起，歌尔科技公司以各种理由强迫贺万启离职。歌尔科技公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该证据显示贺万启工作绩效不达标，也证明其不胜任工作的情况，但并不能据此证明歌尔科技公司强迫其离职。 贺万启提交书面申请，以歌尔科技公司提交的其与渐秀春之间的谈话录音系经过剪辑、并非原始载体为由，申请对该录音的真实性进行鉴定。 经本院审理查明，歌尔科技公司在仲裁庭审中提交贺万启部门主管渐秀春与贺万启的谈话录音，证明贺万启具有向其主管领导行贿的严重违规违纪、违反职业道德的行为。贺万启在仲裁时对该证据质证称：真实性无异议，但只是与部门主管的人情往来，并非行贿，因贺万启与部门主管在2005年便已经相识，贺万启在拜访部门主管时并未涉及工作相关事宜，且部门主管也给贺万启回礼了；录音中也提到贺万启提出给部门主管孩子压岁钱，但部门主管也没有收取。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、歌尔科技公司解除与贺万启的劳动合同是否合法；2、贺万启主张的2017年4月-7月克扣工资、未休年休假工资、防暑降温费应如何认定；3、贺万启主张的2016年年终奖13600元、仲裁诉讼期间的工资应否支持。 关于第一个焦点问题。本院认为，2017年1月18日，经歌尔科技公司考核，贺万启被认定为不能胜任工作的D考核等级。歌尔科技公司提交的贺万启的部门主管渐秀春与贺万启的谈话录音，可以证明当年春节期间贺万启存在向其主管领导渐秀春送现金红包的行贿行为，歌尔科技公司以贺万启该行为严重违反公司规章制度为由，经公司工会同意后，解除了与贺万启的劳动合同，符合法律规定。贺万启主张歌尔科技公司系违法解除劳动合同，并要求继续履行与歌尔科技公司的劳动合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，对贺万启提交的绩效改进计划表不予采信。因贺万启已在仲裁审理期间对歌尔科技公司提交的贺万启与部门主管渐秀春之间的谈话录音的真实性无异议，贺万启亦未提交有效证据证明该录音存在剪辑、拼接的情形，其申请对该录音的真实性进行司法鉴定，缺乏法律依据，本院不予准许。 关于第二个焦点问题。本院认为，一审根据歌尔科技公司为贺万启发放工资、安排贺万启享受年休假的实际情况以及贺万启的月平均工资数额，判令歌尔科技公司支付贺万启2017年4月-7月期间的工资及2016年、2017年的未休年休假工资，并无不当。对贺万启要求过高部分，本院不予支持。一审根据贺万启在歌尔科技公司的实际工作情况，判令歌尔科技公司支付贺万启相应的防暑降温费，并无不妥。贺万启主张双方解除劳动合同之后的防暑降温费，依据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，因贺万启在2017年被考核为不能胜任工作的D等级，贺万启主张2016年年终奖13600元，歌尔科技公司不予认可，贺万启未提交充分、有效的证据予以证明其应享受2016年年终奖，本院对其该项主张不予支持。因双方已于2017年7月解除劳动合同，双方之后不再存在劳动关系，贺万启主张仲裁、诉讼期间的工资及各项款项的利息，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，贺万启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贺万启负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十三日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英