山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4355号上诉人（原审原告）：李海亚，男，1979年6月23日出生，汉族，农民，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建军，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市天兴房地产有限公司，住所地金乡县鸡黍镇西里村，统一社会信用代码：91370828789297621W。法定代表人：李奎民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈效峰，山东九一律师事务所律师。原审被告：海南军海建设有限公司，住所地海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼，统一社会信用代码：91460000284029779J。法定代表人：田燕书，该公司董事长。原审被告：海南军海建设有限公司金乡分公司，住所地金乡县兴隆镇政府驻地，统一社会信用代码913708285845207030。负责人：王群德。上诉人李海亚因与被上诉人济宁市天兴房地产有限公司（以下简称“天兴公司”）、原审被告海南军海建设有限公司（以下简称“军海公司”）、海南军海建设有限公司金乡分公司（以下简称“军海金乡分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海亚上诉请求：一、请求二审法院改判由被上诉人承担偿还上诉人147.8万元欠款的法律责任；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）上诉人以及军海公司、军海金乡分公司、天兴公司均对拖欠李海亚工程款147.8万元的事实，以及军海金乡分公司向李海亚出具的工程结算单和委托李海亚向天兴公司索要工程款147.8万元的事实没有异议，且对天兴公司在本案中应当在欠付工程款范围内对李海亚承担补充清偿责任也没有异议。天兴公司只是以该公司已经于2012年7月8日和军海金乡分公司签订了《退场清算协议》，且附有军海金乡分公司领款收据复印件13张，用以证明已经于2012年7月8日双方签订《退场清算协议》时已经全部付清涉案工程全部工程款为由，辩称已经支付完毕涉案工程全部工程款，不应承担责任。首先，在（2014）金民初字第437号案件中，天兴公司为证明自己已经支付完毕全部涉案工程款项，向法院提交了和军海金乡分公司签订的《退场清算协议》，且附有军海金乡分公司领款收据复印件13张；但恰恰因为天兴公司提交的该组证据更加证明其并没有付清涉案工程全部工程款项且天兴公司提供的该组证据不具有真实性。1、从天兴公司和军海公司2011年签订的建设工程施工合同分析：A、在合同第三部分专用条款第六条第26款工程款（进度款）支付26.1项中约定“双方约定的工程款（进度款）交付的方式和时间：施工合同签订后，基础工程完成经县质监站验收合格付工程总造价的10%，主体工程完成六层时付合同总造价的20%，主体工程完工时付合同总造价的30%，装饰装修期过半时之付合同总造价的10%，工程竣工验收交付使用决算审计完毕，付款至工程总造价的95%；余5%待保修满二年无质量问题时一次性无息返还。在工程进度付款时承包单位必须专款专用，保证不能挪用”。从该条款中可以得知在2012年7月8日双方签订《退场清算协议》时，天兴公司陈述其已经全部付清涉案工程款项没有事实基础，该组证据不具有真实性。B、在合同第三部分专用条款第十一条其他、47款补充条款第5项：“承包人交纳的履约保证金陆拾万元，发包人在第一次支付工程进度款时扣留，主体完工验收合格无息返还50%，竣工验收合格无息返还50%”。而在被上诉人提交的证明付清工程款的13张收据以及凭证中均没有该款项的证明。再次证明天兴公司陈述其已经全部付清涉案工程款项没有事实基础，该组证据不具有真实性。2、从天兴公司提交的证明其已经全部付清涉案工程款项的证据分析：A、天兴公司提交的《退场清算协议》中确定涉案工程全部工程款项为人民币11639490.00元并且附《经济适用房6#、7#、8#楼工程款支付记录表》和乙方领款收据复印件13张。证明已经分13次付清全部涉案工程款项。但是：《经济适用房6#、7#、8#楼工程款支付记录表》记载的13次付款总额为：人民币11639490.00元，而该13张乙方领款单据相加得出的款项总额为：人民币12075470.00元。也没有出示2012年6月11日支付给上诉人10万元款项的单据；从而证明天兴公司陈述其已经全部付清涉案工程款项没有事实基础，该组证据不具有真实性。B、收据票号为：NO0420824的2011年12月29日五十万元收据存根，载明在2011年12月29日已支付完毕该50万元，该单据没有书写实付40万和李德荣的签名，但在本次案件一审庭审中，天兴公司再次出示的该份证据惊奇的出现了李德荣的签名和实付40万的字体，庭审时被上诉人也并没有做出合理的解释，因此，天兴公司陈述其已经全部付清涉案工程款项没有事实基础，该组证据不具有真实性。C、被上诉人提交的证明其已经付清涉案工程全部款项的两份证明材料对比之下，证明其提交的退场清算协议已经全部付清涉案工程款项的证据不具有真实性。3、从（2014）金民初字第437号案件案卷材料的庭审笔录中分析：天兴公司说不欠工程款；天兴公司说对军海金乡分公司给李海亚出具的加盖单位公章的金乡县益民经济适用房6#、7#、8#楼的劳务工程量清单、金乡县益民经济适用房6#、7#、8#楼劳务付款清单、加盖军海金乡分公司公章的委托李海亚在济宁天兴房地产有限公司领取147.8万元工程款的委托书以及加盖军海公司公章的公函、任命文、军海公司分公司设立登记均无异议；同时在（2017）鲁0828民初2425号开庭笔录中对以上四组证据也均无异议；只是多次陈述在签订退场清算协议时已经全部付清涉案工程款项。4、本案一审军海金乡分公司法人王德荣已出具证明和委托代理人出庭说明天兴公司并没有付清工程款，军海金乡分公司提交的答辩状证明天兴公司提交的《退场清算协议》以及其已经全部付清涉案工程款项的证据没有事实基础，不具有真实性。（二）、在（2014）金民初字第437号案件中，天兴公司提交的退场清算协议，已经明确在2012年6月被上诉人已付清全部工程款，不欠军海金乡分公司工程款，在庭审中被上诉人也多次表明该观点，在该协议第二条第一款中约定乙方对外债权及债务（对工人工资、设备租赁费、在外赊购赊账等），乙方自行处理结清，否则，由此引起的纠纷及一切后果由乙方承担，被上诉人提交领款收据证明已经履行该退场清算协议，在2012年6月付清全部款项。但在本案一审庭审中，天兴公司提交了2013年1月27日李英奇与王群德的（同意付款书），证实因当时天兴公司资金困难，后期与李英奇协商，用天兴公司开发的商品房抵偿钢材款1650000元，证实退场清算协议中已经明确在2012年6月被上诉人已付清全部工程款，不欠军海金乡分公司工程款是不真实的，也证实金乡县房管局文件核实内容不真实，说明退场清算协议和付款凭证不能作为本案的定案证据。在一审卷中被上诉人提交的附件证据及说明，未经上诉人庭审质证，不符合法定程序，其次与天兴房地产有限公司提交的证据矛盾，《关于天兴公司支付军海公司281万工程款的情况说明》附件一协议书中，该协议签订在2012年7月10日，依据该协议第1款在2012年7月10日军海金乡分公司欠山东博海威建材有限公司商品砼款660000元，第二款约定由天兴公司从工程款中支付给山东博海威建材有限公司，在工程款结算时可将代为支付的部分从应支付的工程款中予以扣除，第三款约定本协议签订后天兴公司支付山东博海威建材有限公司250000元。该协议与退场清算协议明显存在矛盾，退场清算协议签订在2012年7月8日，而在该协议中在2012年7月10日工程款尚未结算，根据天兴公司提供的付款凭证，在2012年6月11日天兴公司已支付250000元给山东博海威建材有限公司，但在2012年7月10日协议书中，并没有将250000元扣除，仍然欠山东博海威建材有限公司660000元，且协议约定是签订协议后支付250000元，以上情形再次说明天兴公司提交的《退场清算协议书》和相关自相矛盾的付款凭证不具有真实性，相关证据存在多处疑点，没有形成一个完整的证据链条，天兴公司应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院认定以上所谓的证据能够证明天兴公司已经付清涉案工程全部款项的结论是错误的。第三，军海公司金乡分公司王群德已出具证明和委托代理人出庭说明天兴公司并没有付清工程款，而且根据天兴公司与海南军海公司签订的协议，天兴公司收取履约保证金60万元，验收合格后返还，而退场清算协议并没有涉及该保证金的处分，根据天兴公司与军海公司的协议约定工程款的支付和社会常理，天兴房地产有限公司要留足5%作为保修期满两年后无息返还，所以本案中，天兴公司称已经付清全部工程款不成立，不具有真实性。但一审法院在没有查证属实的情况下，直接将天兴公司提交的退场清算协议和付款凭证，作为认定本案的证据，认定天兴公司已经付清案涉工程款，从而直接剥夺了上诉人的实体权益。天兴公司辩称，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。一、李海亚与天兴公司不存在合同关系，上诉人无权向被上诉人主张合同价款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，“实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人”及《建设工程司法解释（二）》第24条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案上诉人所列当事人为共同被告，并且上诉人的合同相对方列为第一、第二被告，将被上诉人列第三被告，其诉讼请求为判令被告共同清偿所欠劳务款。因此，根据上诉人的诉讼请求及请求权基础及所列主体，要求被上诉人承担共同合同责任没有事实根据和法律依据。故一审判决上诉人的合同相对方承担合同责任是正确的。二、被上诉人已不欠军海公司工程款。1、天兴公司与“军海金乡分公司”的建设工程施工合同，双方已于2012年7月8日《签订退场清算协议书》，其已施工部分的工程款11639490元已经结算并全部付清，天兴公司不存在拖欠承包人工程款。2、关于上诉人主张的承包人军海公司2012年5月18日的281万元工程款收据问题。对此有承包人财务章及会计陈桂兰签名，之前的付款均是同样收款收据，足以证明已付款。对此281万元已有证据证实，（1）2012年6月8日经王群德同意以银行账户转账支付50万元；（2）2012年6月11日经王群德同意以银行账户转账支付25万元；（3）2013年4月17日经王群德同意以折抵购房款的方式支付给山东博海威建材有限公司41万元；（4）2012年7月2日军海公司出具证明认可欠李英奇钢材款169.5万元，2013年1月27日军海金乡分公司同意从其工程款中支付给李英奇钢材款165万元，2015年1月24日、11月3日、11月21日、2017年10月30日天兴公司以折抵购房款的方式向李英奇支付钢材款165万元。上述均有证据在一审中质证，上诉人虽有异议但未提供证据予以支持，一审认定已支付，事实清楚证据充分。李海亚向一审法院起诉请求：1、判令被告清偿所欠劳务费1478000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年9月7日，济宁天兴公司（发包方）与被告海南军海公司（承包方）签订了建设工程施工合同，双方约定的工程名称为金乡县益民经济适用房小高层6＃、7＃、8＃楼工程（施工），工程内容为总建筑面积约为16154.1平方米，6#、7#、8#楼地上11层+车库储藏室层。工程承包范围为施工总承包，包工包料，施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程。2011年9月9日，海南军海公司（甲方）将上述工程的劳务发包给李海亚（乙方），双方签订了劳务承包合同，约定合同价款按施工面积计算，高层每平方米380元，付款方式为：1、含地下室，施工至正负零支付总工程款的10%，施工至六层付工程总造价30%，主体完工付工程总造价的70%，填充墙结束后付总工程款的10%。粉刷结束后付总工程款的10%，达到验收条件后付款至总工程款的98%。下余的2%作为本工程的质量保证金，一年后付清。后原告对上述工程进行了部分施工。2012年6月12日，济宁天兴公司向李海亚转账支付工程款100000元。2012年6月16日，海南军海金乡分公司向李海亚出具了金乡县益民经济适用房6#、7#、8#楼按劳务付款清单，内容为：“主体封顶应付款￥5135866.3元，第一次拨款已付￥70.7万元第二次拨款已付￥141.4万元第三次拨款已付￥153.6万元共欠：￥147.8万元以上单据全部算完情况属实王群德海南军海建设有限公司金乡分公司财务专用章（印章）2012年6月16号”。同日，海南军海金乡分公司向李海亚出具委托书，内容为“委托书今委托李海亚在金乡天兴房地产开发公司领取金乡县益民经济适用房6#、7#、8#楼工程款人民币壹佰肆拾柒万捌仟元小写147.8万元整。委托人海南军海建设有限公司金乡分公司（印章）王群德2012年6月16号”。2012年7月8日，济宁天兴公司（甲方）与海南军海金乡分公司（乙方）签订退场清算协议，双方约定：“3、工程价款：1）、截止2012年7月8日，乙方在甲方金乡县益民经济适用房小高层6#、7#、8#楼工程（施工）所完成的全部工程量价款共计人民币人￥11639490.00元，大写：壹仟壹佰陆拾叁万玖仟肆佰玖拾元整（按合同总价的60%计算），经甲乙双方认真核对，完成的全部工程量价款计算正确无误。2）、甲方2011年度支付给乙方工程款为￥3688490.00元，经乙方与甲方财务部门核对，支付款额正确无误。3）、甲方2012年1月至6月支付给乙方工程款为￥7942000元，经乙方与甲方财务部门核对，支付款额正确无误。4）、本次清算甲方已支付乙方工程款总金额为￥11639490.00元，大写：壹仟壹佰陆拾叁万玖仟肆佰玖拾元整（乙方领款收据复印件见附件），经乙方与甲方财务部门核对，支付款额正确无误。5）、乙方确认在金乡县益民经济适用房小高层6#、7#、8#楼工程（施工）所完成的全部工程量价款已全部付清，甲方不欠乙方任何款项”。后双方因上述工程款的支付问题产生争议，李海亚曾于2014年2月24日将海南军海公司、海南军海金乡分公司提起诉讼，在该案审理过程中，李海亚申请追加济宁天兴公司为被告参加诉讼。2015年9月16日，本院作出（2014）金民初字第437号民事判决书，判决“一、被告海南军海建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款147.8万元。二、被告济宁市天兴房地产有限公司在欠付工程价款范围内对被告海南军海建设有限公司的上述债务承担补充清偿责任。”济宁天兴公司不服判决，提起上诉。2016年7月18日，济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民终1967号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。2017年6月12日，本院重审立案。在该案审理过程中，海南军海金乡分公司曾辩称“2012年7月8日我公司与被告济宁市天兴房地产公司退场协议内容不实，退场协议前被告天兴公司仍欠我公司工程款将近180万元，此欠款我公司至今没有收到。”同年8月31日，李海亚向本院撤回了起诉。2017年9月18日，李海亚再次向本院起诉。2018年2月22日，李海亚申请本院调取海南军海金乡分公司上述辩称的济宁天兴公司欠付工程款1800000元的凭证。一审法院认为，被告海南军海公司将其承建的金乡县益民经济适用房小高层6＃、7＃、8＃楼工程以包清工的方式分包给了原告李海亚，根据被告海南军海金乡分公司向原告出具的金乡县益民经济适用房6#、7#、8#楼按劳务付款清单，可以认定被告尚应支付给原告工程款1478000元。《中华人民共和国公司法》规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告海南军海金乡分公司作为被告海南军海公司的分公司，应首先在其资产范围内承担民事责任，不足部分应由被告海南军海公司承担。原告依据被告海南军海金乡分公司出具的委托书和其答辩意见，主张被告济宁天兴公司未向被告海南军海金乡分公司付清工程款，由于上述委托书和答辩内容只是被告海南军海金乡分公司的单方意思表示，对济宁天兴公司不具有法律约束力，并不是济宁天兴公司确认的欠付工程价款的债权凭证；且根据被告济宁天兴公司提交的退场清算协议和付款凭证，能够认定被告济宁天兴公司已经付清案涉工程价款。原告主张被告济宁天兴公司2012年6月11日向其支付的工程价款包含在被告济宁天兴公司主张的最后一次拨款中，并以此认为被告济宁天兴公司提交的付款证据是伪造的，被告济宁天兴公司对此不予认可，现有证据亦无法认定被告济宁天兴公司尚有未支付的工程价款。因此，原告要求被告济宁天兴公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。原告关于调取济宁天兴公司欠付工程价款1800000元凭证的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条的规定，不予支持。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告海南军海建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告海南军海建设有限公司金乡分公司于判决生效之日起十日内偿付原告李海亚工程款1478000元；二、被告海南军海建设有限公司对上述第一项偿付款项承担补充清偿责任；三、驳回原告李海亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18102元，由被告海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司金乡分公司共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：李海亚主张天兴公司在欠付军海公司、军海金乡分公司工程价款范围内对其承担责任是否应予支持。本案中，李海亚在二审阶段明确要求依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由天兴公司在欠付涉案工程价款范围内对其要求的工程款承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案天兴公司与军海公司签订的《建设工程施工合同》、军海公司与李海亚签订的《劳动承包合同》约定，案涉金乡县益民经济适用房小高层6#、7#、8#楼工程，由天兴公司发包给军海公司进行施工建设；军海公司作为承包方，以大清包的方式将该工程中的部分劳务作业分包给李海亚。虽然李海亚承包军海公司所承建工程的一部分劳务作业，不具有劳务作业资质，该劳务作业分包属于违法分包，但李海亚在涉案工程中仅为劳务分包，并不属于建筑法所规定的转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人规定的情形。故李海亚无权以实际施工人的身份，要求天兴公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定承担责任。退一步讲，即使李海亚属于本案工程的实际施工人，天兴公司也只应在欠付工程款范围内对其承担责任。一审中，天兴公司提交了与军海金乡分公司签订的退场协议、支付记录表及相应支付单据，证明已按约定向军海金乡分公司支付了涉案工程的工程价款，不存在欠付涉案工程价款的情形。李海亚、军海金乡分公司否认上述证据的真实性。军海金乡分公司涉案项目负责人王群德出具证明主张退场协议系在天兴公司诱骗下签订。李海亚上诉主张天兴公司支付其的10万元未在天兴公司与军海金乡分公司的支付记录中体现，天兴公司与军海金乡分公司支付记录中的最后一笔281万元支付时间与退场协议约定不符，从而质疑天兴公司支付工程价款的真实性。本院认为，退场协议、支付记录表加盖了军海金乡分公司公章，军海金乡分公司涉案项目负责人王群德亦在退场协议上签字确认，相应支付单据上亦加盖了军海金乡分公司财务专用章，并有军海金乡分公司涉案项目负责人李富荣、王群德、财务主管孟爱华的签字，故军海金乡分公司关于其被迫签订上述协议，相关协议未完全履行的理由，与上述事实不符，不能成立。李海亚主张的天兴公司支付其的10万元，天兴公司辩称该10万元包含在2011年12月29日的50万元收据中，因该收据实付军海公司40万元，故支付李海亚10万元后，未将该10万元另行在支付记录中列明，天兴公司的该抗辩能够解释李海亚的主张，李海亚仅以此不足以证明天兴公司关于工程价款的支付不真实，对于李海亚的该主张本院不予采信。李海亚主张天兴公司与军海金乡分公司支付记录中的最后一笔281万元支付时间与退场协议约定不符，根据天兴公司提交的相应证据可以证实，天兴公司替军海金乡分公司以现金支票的方式偿还了金乡县惠民投资担保有限公司50万元、博海威公司商混款25万元，以以房抵债的方式偿还了博海威公司商混款41万元、李英奇钢材款165万元，上述事实由转账支票存根，军海金乡分公司出具的证明、同意付款书、盖章的收据，案外人李英奇出具的领据等证明，可以证实天兴公司以替军海金乡分公司偿付债务的方式支付了最后一笔281万元工程价款，该支付方式亦符合建筑工程领域支付工程价款的普遍方式，故李海亚关于天兴公司与军海金乡分公司支付记录中的最后一笔281万元支付时间与退场协议约定不符的主张，本院不予采信。天兴公司已对自己支付了军海公司、军海金乡分公司涉案工程尽到了举证责任，李海亚主张天兴公司欠付军海公司、军海金乡分公司涉案工程价款无事实依据。综上，李海亚不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，天兴公司亦不存在欠付军海公司、军海金乡分公司涉案工程价款的情形，故李海亚主张天兴公司在欠付军海公司、军海金乡分公司工程价款范围内，偿付军海公司、军海金乡分公司欠付其的工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，李海亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18102元，由李海亚负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二日书记员  宋 颖