安徽省凤阳县人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖1126刑初262号公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。被告人王允林，女，1967年4月20日出生于安徽省凤阳县，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省凤阳县，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月30日被凤阳县公安局刑事拘留，同年6月6日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕，同年12月10日经本院决定被取保候审。辩护人张裕国，安徽知秋律师事务所律师。安徽省凤阳县人民检察院以凤检二部刑诉〔2019〕50号起诉书指控被告人王允林犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。凤阳县人民检察院指派检察员陆某出庭支持公诉，被告人王允林及凤阳县法律援助中心指派的辩护人张裕国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省凤阳县人民检察院指控：2019年4月以来，被告人王允林未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，在凤阳县府城镇、临淮关镇等地大量收购“渡江”、“红三环”、“一品黄山”等香烟约七、八百条销售其姐王某1。2019年4月中旬，被告人王允林两次从王某1处购买中华（硬）香烟共计35条销售给凤阳县总铺镇居民周某，4月30日凌晨，被告人王允林从王某1处购买中华（硬）香烟130条，在凤阳县府城镇前门路公交站台附近与一男子（身份不详）交易时被现场抓获，后凤阳县烟草专卖局执法人员在王允林存放卷烟的仓库当场查获红三环（渡江）、红三环（软黄）、黄山（新一品）、南京（红）、雄狮（红）、雄狮（硬）、中华（硬）香烟共计1031条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟抽样检验结果均为真品卷烟。经安徽省烟草专卖局鉴定，现场查获的130条中华（硬）香烟及仓库中查获的1031条红三环（渡江）等香烟鉴定价格共计100075元。为证实上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认、检查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为被告人王允林违反国家烟草专卖管理法律法规，经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，经营数额为114175元，情节严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王允林对起诉书指控事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。辩护人提出的辩护意见为涉案的130条中华香烟系犯罪未遂，王允林具有坦白情节，起诉书认定的犯罪数额过高，综上建议对王允林从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年3月份以来，被告人王允林未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖零售许可证的情况，在凤阳县府城镇、临淮关镇等地以红三环（软黄）每条22元、红三环（渡江）每条24元、雄狮（红）每条22元、黄山（新一品）每条46元的价格收购低价香烟销售给其在合肥经营烟草专卖零售的姐姐王某1，从中赚取差价。2019年4月中旬，被告人王允林两次从王某1处购买共计35条中华（硬）香烟以14000元的价格销售给凤阳县总铺镇居民周某。4月30日凌晨，被告人王允林从王某1处以每条395元的价格购买130条中华（硬）香烟，在凤阳县府城镇前门路公交站台附近与一男子（身份不详）交易时被现场抓获。后凤阳县烟草专卖局执法人员又在王允林存放卷烟的仓库查获1031条香烟，其中222条红三环（渡江）、255条红三环（软黄）、514条黄山（新一品）、4条南京（红）、35条雄狮（红）、1条雄狮（硬）。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟抽样检验结果均为真品卷烟。经安徽省烟草专卖局鉴定，王允林仓库中查获的南京（红）香烟每条价格为120元、雄狮（硬）香烟每条价格为35元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表，证实2019年4月30日9时30分许凤阳县公安局治安管理大队接到凤阳县烟草局工作人员报警称在凤阳县前门路查获现场交易中华牌硬盒香烟，无烟草经营许可证，涉嫌非法经营。2.到案经过，证实王允林系被当场抓获归案。3.户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实王允林身份基本情况及其案发前无违法犯罪记录。4.烟草专卖许可证，证实王某1、张某2具有经营烟草零售资格。5.刑事摄影照片，证实代某拍摄的到其家店内购买低档香烟的女子即王允林。6.凤阳县烟草专卖局移交关于王允林涉嫌犯罪案件的报告、移送函、财物清单，证实该局将王允林涉嫌非法经营一案的相关材料及扣押的烟草移送给凤阳县公安局。7.凤阳县烟草专卖局证明、检查笔录、先行登记保存通知书、刑事摄影照片，证实该局现场查获王允林持有的130条中华香烟及其家中储存的1031条香烟，其中222条红三环（渡江）、255条红三环（软黄）、514条黄山（新一品）、4条南京（红）、35条雄狮（红）、1条雄狮（硬）。8.凤阳县公安局扣押决定书、扣押清单，证实该局扣押涉案的1161条香烟等物品。9.安徽省烟草专卖局皖烟价鉴字[2019]0219号涉案卷烟价格鉴证结论书，证实经综合分析论证，南京（红）香烟价格鉴证为120元每条，雄狮（硬）香烟价格鉴证为35元每条。10.安徽省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告，证实经抽样王允林持有的红三环（渡江）、红三环（软黄）、黄山（新一品）、南京（红）、雄狮（红）、雄狮（硬）、中华（硬），检验结果均为真品卷烟。11.电子物证检查工作记录、电子数据情况说明，证实凤阳县公安局网络安全监察大队对王允林手机进行检查、提取、固定涉案电子数据信息，其中王允林与王某1微信聊天记录中2019年3月至4月份期间有大量涉烟信息。12.辨认笔录，证实王允林辨认出周某就是向其购买中华香烟的总铺男子；曹某、刘某1、张某3、郭某、刘某2、汪某、陈某、刘某3辨认出王允林就是到其店里购买一品黄山、红三环、渡江等低价烟的女子。13.证人张某1证言，证实其哥哥张某2在合肥市经营烟酒店，其姨娘王允林联系其母亲王某1让其和哥哥张某2送中华烟到凤阳。2019年4月30日21时许，张某2和其开车拉着130条硬壳中华香烟从合肥到凤阳。王允林让张某2将车开到凤阳县的一条路边停下来，她下车打电话联系对方买烟，买家来过后，其和王允林把五菱车里的硬中华搬到路边清点时被凤阳县烟草部门抓获。王允林没有烟草专卖许可证，这次的130条硬中华是其家人卖给王允林，王允林再卖给买家，从中赚取差价。14.证人周某证言，证实其在总铺新街经营一家烟酒店，有烟草专卖零售许可证。2019年4月3号左右，其认识王允林后她从其店里收过香烟，也卖给其外地的中华硬盒香烟。其从王允林处买过两次共35条中华硬盒香烟，共计14000元。王允林说她的中华硬盒香烟是从她姐那弄来的，她卖给其的烟是真烟。另周某还证实王允林向其购买过红三环等低价烟，价格与王允林供述基本一致。15.证人张某2证言，证实2019年4月的一天晚上，其母亲说其二姨王允林要130条中华烟，让其送一下。4月30日晚上，其和弟弟张某1开车把烟装好从合肥送到凤阳。王允林让其把车开到凤阳县前门路上，其等人把香烟从车里搬下来后其就开车去吃饭了。王允林没有烟草专卖许可证。这130条中华烟都是真烟，其有烟草专卖许可证，其卖给王允林的烟她没有给其钱。其曾经向王允林收过红三环和红雄狮香烟。16.证人王某1证言，证实2019年3月份左右，其妹妹王允林和其微信聊天时说凤阳这边小店像渡江、红雄狮、三环这样的孬烟不好卖，她在凤阳低价收这些烟，让其帮她在合肥卖，她从中搞点生活费。其答应帮她，并让她办个烟草零售许可证。2019年4月中旬，王允林让其帮忙搞130条硬中华烟，4月30号晚上，其让儿子张某2、张某1开面包车将准备好的130条中华烟送到凤阳给王允林。其卖给王允林中华烟的价格是395元一条，其有烟草专卖零售许可证。王允林之前卖给其她收的一批渡江、红三环、红雄狮、一品黄山香烟。17.证人范某1、杨某、刘某1、王某2、卞某、张某3、曹某、胡某1、郭某、刘某2、范某2、孟某、代某、汪某、陈某、刘某3、林某、胡某2、崔某证言，证实2019年3月份期间，王允林到以上人员开的小店购买过五百条左右的一品黄山、渡江、红三环、红雄狮香烟，购买价格与王允林供述价格基本一致。18.被告人王允林供述，供认凤阳的中华烟比较好卖，其姐姐王某1以395元每条的价格，给其提供硬中华烟让其在凤阳卖，其赚钱差价。此外，其从凤阳收红三环软盒、渡江软盒、红雄狮、一品黄山香烟给姐姐，也从中间提取差价。王某1在合肥开的烟草零售店，有烟草零售许可证。有人向其购买130条硬中华香烟，2019年4月30日凌晨两点钟左右，王某1让他儿子张某2、张某1开车给其送烟，其和买家在凤阳县府城镇前门路东段城南小学东边交易，张某1把中华烟拿下来，张某2就开车先走了，之后其和张某1被凤阳县烟草局的人当场查获了，后来烟草局的稽查人员又在其家里查到其从小店里收来准备卖给王某1的1031条香烟。其倒卖的香烟都是真的，但其没有烟草专卖零售许可证。其之前骑两轮电动车在凤阳、临淮一带的小店里收过烟。红三环（软黄）香烟是22元一条收的，红三环（渡江）香烟是24元一条收的，雄狮（红）香烟是22元一条收的，黄山（新一品）香烟是46元一条收的。其以前收过两次红雄狮和红三环都卖给王某1了。大概半个月之前，其还向一个总铺的周某以14000元的价格出售过35条硬中华香烟。上列证据能够相互印证，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中被告人王允林销售给周某的35条中华香烟，因买卖双方均证实销售价为14000元，能够相互印证，故对于该部分销售价应认定为14000元；对于查获的130条中华香烟的购买价格，被告人供述为395元每条从其姐姐王某1处购买，证人王某1证实其以395元每条的价格出售给王允林，故能够认定王允林130条中华香烟购买价格为每条395元；王允林供述其收购价为红三环（软黄）22元每条，红三环（渡江）24元每条，雄狮（红）香烟22元每条，黄山（新一品）46元每条，证人范某1、杨某、刘某1、王某2、卞某、张某3、曹某、胡某1、郭某、刘某2、范某2、孟某、代某、汪某、陈某、刘某3、林某、胡某2、崔某证实王允林向其等人收购过红三环（软黄）、红三环（渡江）、雄狮（红）、黄山（新一品）香烟，且收购价格与王允林供述价格基本一致，能够佐证被告人以上供述的真实性，故涉案的香烟购买价格应当认定为红三环（软黄）22元每条，红三环（渡江）24元每条，雄狮（红）香烟22元每条，黄山（新一品）46元每条；被告人王允林供述收购南京（红）香烟价格为107元一条、雄狮（硬盒）香烟价格为30元一条，但无其他证据予以佐证，故对于查获的南京（红）、雄狮（硬盒）香烟应当按照安徽省烟草专卖局皖烟价鉴字[2019]0219号涉案卷烟价格鉴证结论书鉴定价格，即南京（红）价格鉴证120元每条、雄狮（硬）香烟价格鉴证为35元每条的价格计算，综上对公诉机关指控的被告人王允林非法经营数额101217元予以认定，超出部分不予认定。本院认为：被告人王允林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，经营数额为101217元，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名及部分事实成立，本院予以确认。对公诉机关指控被告人王允林非法经营的数额有误，应予以更正，对辩护人提出起诉书认定数额过高的意见予以采纳。被告人王允林供述、证人王某1、周某证言等证据能够相互印证，证实被告人王允林之前购买低价香烟出售给其姐姐王某1，并从王允琴处购买中华香烟出售给周某，案发当时王允林已经收到王允琴交付的130条香烟，且已经联系买家进行销售，其非法经营行为已经实施完毕，即其行为已经既遂，故对辩护人提出130条中华香烟系未遂的意见不予采纳。被告人王允林归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚，对辩护人提出的该辩护意见予以采纳。被告人王允林符合缓刑适用条件，可对其适用缓刑，对辩护人提出建议对被告人王允林适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王允林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、对已扣押的涉案的烟草红三环（渡江）二百二十二条、红三环（软黄）二百五十五条、黄山（新一品）五百一十四条、南京（红）四条、雄狮（红）三十五条、雄狮（硬）一条、中华（硬）一百三十条予以没收，由扣押机关凤阳县公安局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏晓娜人民陪审员  陈少君人民陪审员  陈宗芹二〇一九年十二月九日代理书记员  王 璐附本案适用的相关法律条文及司法解释如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。