甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1535号 上诉人（原审原告）：陆某，男，1983年7月11日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：王某1，男，1984年11月17日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：王某2，男，1984年12月31日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：安某，男，1984年6月2日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：张某1，男，1981年10月12日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王某3，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖蜀源商贸有限责任公司。地址：张掖市甘州区新墩镇西关三社（河西学院家属区对面）。 法定代表人：冯某，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某，该公司出纳。 被上诉人（原审被告）：张掖市新麦子娱乐有限责任公司。地址：甘州区县府街延伸段鼎和帝都1号楼四层401号商铺。统一社会信用代码：91620702MA736B2E29。 法定代表人：蔡某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审第三人：蔡某，男，1984年11月6日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审第三人：孟某1，男，1984年5月18日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：孟某2，男，生于1955年7月18日，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。系孟小虎之父。 上诉人陆某、王某1、王某2、安某、张某1因与被上诉人张掖蜀源商贸有限责任公司（以下简称“蜀源商贸公司”）、张掖市新麦子娱乐有限责任公司（以下简称“新麦子娱乐公司”）、原审第三人蔡某、孟某1执行异议之诉一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初6998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆某、王某1、王某2、安某、张某1及其共同委托诉讼代理人王钧国、被上诉人蜀源商贸公司的委托诉讼代理人李某、新麦子娱乐公司的委托诉讼代理人张某2、原审第三人蔡某的的委托诉讼代理人张某2、孟某1的委托诉讼代理人孟某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆某、王某1、王某2、安某、张某1上诉称，1、新麦子娱乐公司自成立以来一直是由第三人蔡某一个人管理经营的，第三人蔡某至今没有就公司财务收支情况向股东作出过任何回报说明；公司的收支与第三人蔡某的收支是混同的，在公司经营过程中，营业额全部由第三人蔡某个人收取；公司至今尚有部分固定资产，如:经营过程中使用的办公设备、音响设备，桌椅等设备。因此，并没有充足的证据证明新麦子娱乐公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。2、一审中上诉人提交申请一份，申请一审法院准许上诉人对被上诉人新麦子娱乐公司进行审计，一审法院不予准许的行为错误，只有通过审计，才能确定公司财务是否可以清偿公司所欠债务、公司法人是否存在恶意侵害股东权利的行为、公司收支是否与法人个人收入混同等情况，因此一审法院应当准许上诉人要求对被上诉人新麦子娱乐公司进行审计的请求。3、本案适用法律错误，（2019）甘0702号执行裁定书依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，但本案中，上诉人作为张掖市新麦子娱乐有限责任公司的股东，从未将持有的新麦子娱乐公司的股权进行转让。4、（2019）甘0702执异29号执行裁定书追加上诉人为案件执行人时未作必要的审查，也未通知上诉人并组织公开听证，违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定。请求撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初6998号民事判决，发回重审或依法改判，判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。 蜀源商贸公司答辩称，一审认定事实清楚，判决驳回上诉人的诉讼请求正确。我们给新麦子娱乐公司上货时是和安某、张某1谈的价格，向我们借钱也是安某、张某1签的字，现住公司倒闭了，他们就不认账了。 新麦子娱乐公司答辩称，1、上诉理由不成立，上诉状中所提新麦子公司有财产不成立，公司现在没有资产；2、上诉人提到一审没有准许上诉人要求审计请求，对上诉人不公，一审中是上诉人明确表示不要求审计的；3、作为公司的规定，在公司无财产可供执行的情况下，应该承担一定的责任。综上，我们请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡某答辩意见与新麦子娱乐公司答辩一致。 孟某1答辩意见，同意新麦子娱乐公司的答辩意见。 陆某、王某1、王某2、安某、张某1向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原告不是（2018）甘0702执2646号案件的被执行人，停止对原告的执行；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实，2017年9月28日，蜀源商贸公司以买卖合同纠纷起诉新麦子娱乐公司，要求支付原告借款及拖欠的啤酒款252454元。本院于2017年11月25日作出（2017）甘0702民初10193号民事调解书，确定由新麦子娱乐公司支付蜀源商贸公司货款209214元，于2017年12月20日前付20000元，于2018年3月30日前付189214元。案件受理费5087元，减半收取2543.5元，由新麦子娱乐公司承担786元，蜀源商贸公司承担1757.5元。该调解书确定的履行期限届满后，新麦子娱乐公司未在确定的期间内履行其义务，蜀源商贸公司遂向本院申请强制执行。2018年4月4日，本院以（2018）甘0702执2646号案件受理蜀源商贸公司申请执行新麦子娱乐公司买卖合同纠纷一案。在执行过程中，新麦子娱乐公司已经停止营业。2019年4月，蜀源商贸公司向本院提交追加被执行人申请书，申请追加五原告及第三人为被执行人。2019年7月12日，一审法院作出（2019）甘0702执异29号执行裁定书，将五原告及第三人追加为被执行人，五原告遂诉至一审法院。 另查明，2015年5月5日，原告王某1、安某、张某1、王某2、第三人蔡某共同签订合伙入股协议一份，对张掖市麦子餐饮娱乐有限公司进行经营。2015年11月19日，原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1及第三人蔡某、孟某1作为股东（发起人）对“张掖市新麦子娱乐有限责任公司”的企业名称进行预先核准登记。2016年1月23日，五原告及第三人设定公司章程。2016年1月27日，被告新麦子娱乐公司成立，系有限责任公司，按照公司章程，注册资金420万元，第三人蔡某系新麦子娱乐公司法定代表人，原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1、第三人孟某1均系新麦子娱乐公司股东。股东认缴出资额为每人60万元。其中，原告陆某实缴出资为530547元，王某1出资475000元，王某2出资450000元，安某出资331830万元，张某1出资300000元，第三人蔡某出资483207元，孟某1出资420000元。 再查明，新麦子娱乐公司在一审法院作为被执行人的案件较多，该公司无可供执行的财产，部分案件已终结本次执行程序。 一审法院认为，首先，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，债务人新麦子娱乐公司不能清偿生效法律文书所确定的债务，而原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1没有履行对新麦子娱乐公司足额缴纳出资的义务，亦未能提供新麦子娱乐公司有财产的线索。虽原告主张新麦子娱乐公司仍有部分固定资产可用于清偿债务，但未提交相应证据予以证实。因此，对于原告关于新麦子娱乐公司存在可以清偿涉案债务的主张，不予采纳。蜀源商贸公司作为新麦子娱乐公司的债权人，在新麦子娱乐公司未能清偿到期债务的情况下，有权依据上述法律规定申请追加陆某、王某1、王某2、安某、张某1等五人及第三人为被执行人。 其次，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东认缴的出资额可以分期交纳，有限责任公司股东认缴的出资额由实缴出资额和应缴出资额两部分组成，未到缴纳期限的出资为应缴出资额。庭审中，原告主张其只认可实缴出资而不认可认缴出资60万元，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，不论是实缴还是应缴出资，上述法律规定并未免除有限公司股东以其认缴的出资额对公司承担责任，故原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1应以其认缴出资额为限对公司承担责任。 再者，通过第三人蔡某提交的2017年费用支出汇总、股东会决议，结合工作笔记等证据可知，新麦子娱乐公司股东参与了公司运营及管理。原告在公司经营过程中，应知悉新麦子娱乐公司与蜀源商贸公司之间的债务已产生，且原、被告及第三人提交的证据中并无显示新麦子娱乐公司有任何可供执行的财产，若五原告明知公司欠缺清偿债务能力，而拒绝偿还公司债务，实质上也损害了债权人蜀源商贸公司的利益，因此，五原告应当对新麦子娱乐公司不能清偿部分在未出资范围内承担责任。 最后，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，五原告主张第三人蔡某并未就公司财务状况向股东进行过汇报，且蔡某的个人财产与公司财产发生混同，但原告未提供相应的证据证明其主张，亦无法证明第三人蔡某滥用公司法人独立地位，损害公司和股东利益。故原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1主张不得追加其为（2018）甘0702执2646号案件的被执行人，停止对其执行的诉讼请求，理由不充分，不予支持。 对于原告主张要求对新麦子娱乐公司财产进行审计的问题。因本案系执行异议之诉案件，原告的审计申请并不是本案所争议焦点的必须程序，故对原告的该项申请，不予准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1的诉讼请求。案件受理费70元，由原告陆某、王某1、王某2、安某、张某1负担。 本院二审审理期间，上诉人提交了以下证据：1、从新麦子娱乐公司收银系统硬盘中导出的营业报表，证明2015年至2018年之间的实际收入最少是1000万元，利润至少有500万元；2、股东陆某与新麦子娱乐公司会计范耀文的通话记录，证明整个公司的经营状况。新麦子娱乐公司质证意见，对第一份证据的真实性没有异议，对该份证据的关联性有异议，该报表仅仅载明营业额，但公司是否盈利却无从考证；第二份证据的真实性、关联性有异议，财务没有经过审计，不能说明公司有无财产，做账和实际经营是两回事。蔡某、蜀源商贸公司、孟某1均认同新麦子娱乐公司的质证意见。本院认为，营业报表具有客观性、真实性，但与本案无关联性，仅能证明新麦子娱乐公司近三年的营业额，不能证明现住新麦子娱乐公司有多少财产，本院不予采信；通话记录中的范耀文是否是其本人无法考证，仅涉及到是否真实做账和范耀文工资的事情，并没有涉及公司经营情况和财产，该证据不具有真实性、关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”新麦子娱乐公司在一审法院作为多起案件的被执行人，因该公司无可供执行的财产，致使部分案件已终结本次执行程序。本案中，陆某、王某1、王某2、安某、张某1作为新麦子娱乐公司的股东，没有履行对新麦子娱乐公司足额缴纳出资的义务，应当在出资不足的范围内对债务人承担连带清偿责任。上诉人主张新麦子娱乐公司有部分固定资产可用于清偿债务，但未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人所提“公司至今尚有部分固定资产”等上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，陆某、王某1、王某2、安某、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由陆某、王某1、王某2、安某、张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。