四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1530号 上诉人（原审原告）：黄定福，男，1974年9月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 上诉人（原审被告）：宁南通用电力有限公司，住所地四川省宁南县。 法定代表人：王天福，该公司经理。 委托诉讼代理人：赖金海，四川知味律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：罗亚明，男，1979年2月出生，该公司职员，现住四川省西昌市，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：谌科文，男，1986年4月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：邱宋，四川邱宋律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：谌斯友，男，1963年6月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：邱宋，四川邱宋律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人黄定福、上诉人宁南通用电力有限公司（以下简称通用电力公司）因与被上诉人谌科文、谌斯友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄定福，上诉人通用电力公司的委托诉讼代理人赖金海、罗亚明，被上诉人谌科文、谌斯友以及二被上诉人共同委托的诉讼代理人邱宋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄定福上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.虽然上诉人是以提供劳务者受害责任提起的诉讼，但是法院执法应当具有公正性、准确性、原则性和灵活性。企业法人承担工伤民事责任并不一律以劳动关系、工伤认定为前提，这是本案的关键，关乎以何种标准评定伤残、计算赔偿金的问题。通用电力公司将业务发包给不具备用工主体资格的自然人谌科文、谌斯友，依法应承担工伤保险责任。2.本案两份鉴定存在冲突，请二审组织专家对两份鉴定的科学性、合法性进行确认。3.上诉人只是简单出卖劳动力，不存在错误，一审判决上诉人承担20%的责任是错误的。4.请二审关注一审诉讼费用的承担。 通用电力公司辩称，本案是提供劳务者受害责任纠纷，不存在工伤保险责任问题，对一审法院采信的残疾鉴定无意见，诉讼费用请人民法院依法处理。 谌科文、谌斯友共同辩称，本案明显是劳务关系而非劳动关系，工伤认定的前提是建立劳动关系。黄定福提出按照工伤标准进行赔偿没有事实和法律依据。请求驳回黄定福的上诉请求。 通用电力公司上诉请求：1.撤销四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初245号民事判决第一项，改判上诉人不承担任何责任，并由黄定福退还上诉人垫付的10万元款项；2.由黄定福、谌科文、谌斯友承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.从黄定福民事诉状中的内容可知从A点到B点，黄定福与通用电力公司之间无论是转运电线杆还是开辟便道，均是由上诉人承包给谌科文父子的。至于从B点到电站过程中的运输，上诉人并未委托也未承包给谌科文父子，谌科文父子自作主张运输电杆是因为挖掘机最后结算是按照工时计算，工时越长、报酬越多。并且本案中拖拉机也并非上诉人雇请，运输电杆的拖拉机是谌科文父子联系的，公司工作人员根本不认识这个拖拉机司机。一审法院忽略以上案件事实作出了错误认定。黄定福与谌科文父子之间是雇佣关系，对其伤害后果应当由谌科文父子承担赔偿责任。2.一审法院对误工费计算错误，黄定福的误工期只能计算至第一次定残日的前一日即2018年7月16日,按照343天计算为41160.00元，一审法院将误工期计算至重新鉴定日期明显不公；对上诉人的交通费一审法院计算过高，根据黄定福三次到成都住院治疗、一次到成都复查，多次到宁南县医院门诊治疗的情况，按照上述行程的大巴车费计算，除去8600.00元的长途转运费以外，交通费应当认定为3040.00元。 黄定福辩称，虽然是谌科文打电话叫我去挂钢绳的，但没有明确是帮谁挂，导致我起诉时很模糊。我从受伤到现在已经两年多，一审法院认定的误工期计算短了，交通费也计算少了。 谌科文、谌斯友共同辩称，通用电力公司没有任何证据证明将运输电杆的事务承包或承揽给了谌科文或谌斯友，并且根据公司在一审中的陈述，通用电力公司的上诉完全是罔顾事实、混淆是非。通用电力公司主张拖拉机和黄定福不是公司雇请，是谌科文、谌斯友雇请的，那么除了拖拉机费用和黄定福的费用以外，谌科文、谌斯友岂不还要倒贴钱？纵使双方从A点到B点成立承揽关系，但是本案发生在从B点到C点的运输过程中，无论如何都应该由通用电力公司承担赔偿责任。 黄定福向一审法院起诉请求：1.判决谌科文、谌斯友赔偿治疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计684,066.91元（扣除谌科文、谌斯友、通用电力公司垫付的20万元）；2.判令宁南通用电力有限责任公司对第一项诉讼请求的总额承担连带给付责任；3.案件受理费由谌科文、谌斯友、通用电力公司承担。一审第一次开庭审理过程中，黄定福变更诉讼请求，将赔偿的金额变更为837,809.87元。 一审法院认定事实：因道路塌方，通用电力公司所有的电杆被滞留在塌方路段一岸的Ａ点，电力公司遂与谌斯友协商，以3500元的价格，由谌斯友负责将电杆经“河滩”运到塌方路段对岸的Ｂ点。后因“河滩”沉陷无法通行，通用电力公司又决定由谌科文用其挖机另修一条便道来运输电杆，双方约定工钱为260元／小时，时间以挖机系统记录为准。2017年8月7日便道挖好后，因新挖便道拖拉机无法通过，电力公司的职工罗亚宁便让谌科文用其挖机经新挖便道将电杆从Ａ点运送至Ｂ点，工时承接之前挖路的时间继续计算。由于电杆装载需要人协助，谌科文便电话召集黄定福前来为电杆穿钢绳协助搬运，工钱为120元／天。当天上午，黄定福、谌科文二人将电杆全部运送到了Ｂ点后各自回家。当天下午，拖拉机在将电杆自Ｂ点运送到热水塘电站的Ｃ点时，因装车需要，黄定福、谌科文二人再次前往。在装第二车的过程中一根电杆发生滚动，黄定福的右脚恰处于两根电杆之间，遂被夹伤。事故发生后黄定福被紧急送往宁南县中心卫生院对伤口进行处理，因卫生院不具备治疗条件，当天傍晚又转到西昌王氏骨科专科医院住院治疗，后因病情变化，黄定福于2017年8月10日转至四川现代医院继续治疗。黄定福在西昌王氏骨科专科医院住院3天，支出医疗费25271.63元，出院诊断为：1.右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折伴骨损失、2.右小腿皮肤剥脱伤伴皮肤缺失、3.右胫骨前肌、趾长伸肌、踇长伸肌、胫骨后肌开放部分断裂伴肌肉缺失、4.右大隐静脉、胫前静脉断裂、5.右隐神经断裂。因黄定福需转院到位于成都的四川现代医院治疗，遂与凉山州紧急救援中心签订病人长途转运协议书，由其负责转运黄定福，花去转运费8600元。黄定福在四川现代医院住院治疗至2017年10月18日，住院69天，花去医疗费78364.26元，其出院诊断为：1.右小腿皮肤坏死骨外露伴感染；2.右小腿血管、神经、肌腱断裂术后；3.右胫腓骨顾着外固定术后。由于伤情未愈，黄定福于2018年3月28日至2018年5月1日再次在该医院住院治疗，住院34天，花去医疗费56586.82元，其出院诊断为：右小腿骨折术后外固定支架存留伴骨质缺损。同年的6月21日至7月1日黄定福第三次入住该医院治疗，住院10天，花费医疗费1964.65元，出院诊断为：右小腿骨折术后外固定支架存留伴骨质缺损；出院医嘱：建议每隔3月来院复查，视恢复情况取骨植骨术、皮瓣修薄术、根据骨质愈合情况行外固定支架取出、踝关节融合及跟腱延长术。在黄定福未住院期间，其先后多次在宁南县中心卫生院、宁南县人民医院门诊检查、换药，花去治疗费537.81元。2019年2月23日，黄定福再次前往四川现代医院检查，花去检查费136元。以上住院天数合计为116天，医疗费合计为162861.17元，医院转运费8600元。 同时查明，2018年7月17日，四川德正司法鉴定所比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对黄定福的伤评定为六级;2018年9月20日，凉山定音司法鉴定中心鉴定，黄定福的损伤属于大部分丧失劳动能力，需后续医疗费70,000元；两份鉴定共支付鉴定费2,600元。一审庭审中经法庭释明，黄定福选择以提供劳务者受害责任为案由诉讼，经一审合议庭合议，对四川德正司法鉴定所比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准出具的鉴定意见书不予采信，黄定福遂申请对其残疾等级进行重新鉴定，同时谌科文、谌斯友申请对黄定福的劳动能力和后续治疗费进行重新鉴定。经双方协商后，一审法院委托了四川求实司法鉴定所对黄定福伤残程度、后期医疗费以及劳动能力进行了重新鉴定。四川求实司法鉴定所于2019年6月17日出具了川求实鉴（2019）临鉴2230号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人黄定福的致残程度目前为九级；2.被鉴定人黄定福的后续医疗费建议以实际治疗费用为准；3.被鉴定人黄定福的劳动能力丧失程度为部分劳动能力丧失。川求实鉴（2019）临鉴2230号《司法鉴定委托书》中载明：“按照委托鉴定事项分项目收费：伤残程度评定，协议1,000元；后期医疗费评定，协议1,200元；劳动能力鉴定，协议1,050元”。 另查明，事故发生后，经宁南县劳动监察队组织协调，本着治病为先的原则，谌科文、谌斯友父子与通用电力公司各垫付了10万元医疗费，合计20万元，谌科文、谌斯友父子与通用电力公司在诉讼中均要求退还该费用。再查明，黄定福从2016年8月至2017年8月受聘于宁南县三峡白鹤滩学校，在学生伙食团工作，事故发生时正值暑假，故在家中。 一审法院认为,本案争议的焦点如下：一、谌科文、谌斯友与通用电力公司之间的法律关系；二、黄定福与谌科文、谌斯友、通用电力公司之间的法律关系；三、本次事故给黄定福造成的损失额；四、黄定福自身是否应当承担责任以及与谌科文、谌斯友、通用电力公司之间的责任划分。 一、谌斯友与通用电力公司之间的法律关系。谌斯友与通用电力公司确认双方就电杆经“河滩”自A点运输至B点达成过合意，但因原定路线无法通行，故该合约并未实际履行；后电力公司才以260元/小时的价格让谌科文新挖了运输便道，虽电力公司主张电杆运输仍是由谌斯友负责，但该合同是一个运输合同，在运输方法和路径完全变更，谌斯友又不予认可的情况下，认定原合同有效或双方达成了新的合意均不妥当。且审理查明，利用便道将电杆自A点运输到了B点，谌科文仅用了一上午的时间，可见工程量并不大，通用电力公司在耗资挖了便道后还用3500元将运输工作交给谌斯友，显然不符合常情。因此对电力公司提出的其与谌斯友之间系承揽合同关系的主张，一审法院不予支持。同时，黄定福受伤是在将电杆自B点运输至C点的过程中，因此谌斯友与电力公司之间的法律关系与本次事故并无关联，对电力公司要求谌斯友按承揽合同承担责任的主张一审法院不予支持。 二、谌科文、黄定福与通用电力公司之间的法律关系。通用电力公司主张，其仅让谌科文挖路，运输电杆时谌科文是在为谌斯友工作。庭审中通用电力公司职工罗亚明承认挖路当天，他仅核实了挖机工作的启始时间，未核实截止时间，对此罗亚明解释为下午6点完工大概时间他知道，谌科文解释为次日运输电杆还要继续计时。挖机工作其系统会自动计时，停止则不计时，双方是依据挖机计时结算工钱而非自然时间，若通用电力公司仅让谌科文挖路，在其完成工作后不核实时间，不合常情。结合双方证据、陈述以及之前认定的谌斯友与通用电力公司的法律关系，一审法院认为通用电力公司让谌科文挖路，后又让其运送电杆，以挖机系统计时结算工资更合情理。通用电力公司称，电杆自B点运输至C点时其不知道，谌科文帮助装载也不知道，这显然不合常情。电杆运输并不是一件轻而易举的事，其过程中还需要大型机械协助，且谌科文与黄定福上午将电杆运至B点后已经回家了，若无通用电力公司授意，其不可能主动开着挖机，倒贴黄定福及拖拉机的工钱去“帮忙”。另，纵观谌科文的整个工作过程，其虽自己提供了挖机作为劳动工具，但工作内容是挖路，还是运送电杆，还是装载电杆，均是受电力公司指挥，无论从事何种工作均以工作时间计费，故一审法院认为谌科文与电力公司之间系劳务合同关系，而非承揽合同关系。综上，在双方均无证据证明的情况下，虽当事人各执一词，但黄定福、谌斯友、谌科文的陈述之间能相互印证，且明显更符合情理。故一审法院认定电力公司雇佣黄定福、谌科文为其将电杆自B点运输至C点，黄定福、谌科文均为通用电力公司的雇员。 三、对于黄定福因事故导致的合理损失一审法院认定如下：1.医疗费171,461.17元（162,861.17元+8,600元）。2.护理费，住院期间16,820元（145元/天×116天）；黄定福主张的院外护理费因未提供证据证明，一审法院不予支持。3.误工费，因事故发生前黄定福一直在县城的三峡白鹤滩学校工作，因此黄定福误工费应按照城镇人口标准计算至定残前一日，即81,480元（120元/天×679天）。4.营养费，3,480元（30元/天×116天）。5.住院伙食补助费5,740元。6.残疾赔偿金122,908元（30,727元/年×20年×20%）。7.被抚养人生活费，黄定福的伤残等级为九级，其因残疾减少的收入已由残疾赔偿金进行了填平，且本案为提供劳务者受害责任纠纷，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，在计算了残疾赔偿金的情况下不再支持黄定福的该项主张。8.交通费，虽黄定福提供的交通费票据部分一审法院未予认可，但黄定福三次到成都住院，一次到成都复查，多次到宁南县门诊随访是事实，除去首次入院的转运费8,600元外，一审法院酌情核定交通费为5,000元。9.鉴定费，黄定福第一次鉴定系诉讼外单方委托鉴定，且结论与重新鉴定不一致，故对黄定福要求支付该2,600元鉴定费的主张一审法院不予支持。对诉讼中委托四川求实司法鉴定所进行重新鉴定产生的费用，系双方为证明自己的主张提供证据产生，且双方在诉讼中也未主张该笔费用，故一审法院在本案中损失额中不再计算鉴定费。10.后续治疗费，一审法院认为以实际产生为标准计算更妥当。11.精神抚慰金，结合黄定福伤情酌定为4,000元。黄定福因该次事故产生的损失合计410,889.17元。 四、责任划分问题。谌斯友与本次事故无直接利害关系，对黄定福不承担赔偿责任。谌科文作为与黄定福同时提供劳务的主体，虽黄定福陈述是谌科文驾驶的挖机导致电杆滚动，但谌科文未予认可，黄定福也未提供证据予以证明，故对黄定福的该意见一审法院不予认可，故谌科文在本案中不承担赔偿责任。本案事故系电杆滚动造成，通用电力公司作为电杆的所有者、管理者，在雇佣人员运输电杆过程中甚至未派相关人员到场，更不可能进行现场管理、指挥、监督，对电杆运不运、怎么运、安不安全，一概漠视，置之不理，因此通用电力工作对事故发生有重大过错。黄定福为通用电力公司从事套钢绳的工作，并不需要具备专业技术，但其在工作过程中未尽到小心注意义务，存在一定的过错。综合全案，一审法院认为以通用电力公司承担80%的责任，黄定福承担20%的责任，谌斯友、谌科文不承担责任为妥。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《诉讼费缴纳办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由宁南通用电力有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄定福328,711.33元，扣除其已垫付的100,000.00元，宁南通用电力有限公司还应支付黄定福228,711.33元;二、谌斯友、谌科文垫付的100,000.00元，由黄定福于取得案款当日予以退还;三、驳回黄定福的其他诉讼请求。案件受理费12,178.00元，由黄定福负担7,306.00元，宁南通用电力有限公司负担4,872元。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、各方当事人之间是何法律关系，对黄定福的损害后果，各方当事人是否应当承担责任，责任比例如何划分；二、对黄定福损失中的误工费、交通费应当如何计算，残疾赔偿金应当如何认定。 针对第一个争议焦点，根据本案查明事实，本案中黄定福、谌科文于2017年8月7日当日实际完成的事务可划分为两部分，第一部分是上午A点到B点的便道挖掘和电杆运输，第二部分是下午B点到C点的电杆运输。谌科文与通用电力公司均认可双方对第一部分的工作任务曾经进行过约定，本院认为无论是以3500元的价格由谌斯友负责将电杆由A点运到塌方路段对岸的B点，还是之后商议的由谌科文以每小时260元的工钱用其挖机另修一条便道来将电杆由A点运到B点，前述约定指向的都是第一部分的工作任务。本案争议焦点在于黄定福、谌科文于2017年8月7日下午所进行的B点到C点的第二部分工作事务是否系向通用电力公司提供劳务的行为，二人之间以及二人与通用电力公司之间是何法律关系。对此争议焦点谌科文与通用电力公司均未举证对自己的事实主张予以证实。本院认为，虽然谌科文未能举证证明通用电力公司雇佣其在B点转载电杆，但是谌科文在B点使用机械转载电杆且由黄定福绑钢索是客观事实，并且电杆是转载至案外人驾驶的拖拉机上，虽然通用电力公司辩称对此事实不知情，并且二审中通用电力公司辩称装载电杆的拖拉机也不知道是谁的，但是电杆作为大型物品，需要使用机械协作搬运的情况下，通用电力公司作为案涉电杆的所有人，对其所有的电杆为何被挖掘机转载至拖拉机上、拖拉机为何要运输该电杆等事项均不知情，明显不符合常理。本案可以推定谌科文在B点使用机械转载电杆以及黄定福绑钢索的行为是向通用电力公司提供劳务的行为。通用电力公司主张黄定福与谌科文父子之间是雇佣关系，但是首先根据黄定福自己的陈述，其并不清楚自己是向谁提供劳务，其次，通用电力公司未能对黄定福与谌科文父子之间雇佣关系的建立予以举证证明，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院关于电力公司雇佣黄定福、谌科文的认定正确，本院在此予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，对黄定福的损害后果，应当由通用电力公司承担赔偿责任。谌科文在B点装载电杆的行为同样是向通用电力公司提供劳务，通用电力公司主张应由谌科文对黄定福的损害后果承担雇主责任没有事实和法律依据，对此上诉主张本院不予支持。 黄定福在一审庭审中主张是谌科文驾驶的挖机导致电杆滚动致伤黄定福，但一审、二审均未提供证据予以证明，因此一审判决谌科文不承担责任并根据雇员黄定福自身的过错确认雇主和雇员各自的责任比例并无不妥。对上诉人黄定福要求改判自己不承担责任的上诉主张本院不予支持。 针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案中黄定福评残时间是在2018年7月17日,因此误工时间最多只能计算至2018年7月16日，一审法院委托对外鉴定系因当事人提出异议之后所作的重新鉴定，定残日应当以第一次定残时间为准，一审法院将其误工时间按照2019年6月16日计算为679天错误，本院在此予以纠正，黄定福的误工期应当认定为343天（679天-336天）、误工费应计算为41160.00元（120元/天×343天），上诉人通用电力公司关于误工费的上诉主张本院予以支持。关于交通费，上诉人通用电力公司针对其交通费交应当认定为3040.00元的上诉理由没有提供证据加以证实，一审法院根据查明的黄定福多次就诊的事实结合当地实际交通价格将交通费酌定为5000.00元并无不妥，对通用电力公司要求改判将交通费认定为3040.00元的上诉请求本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院在一审审理阶段对外委托进行的鉴定系依当事人申请以后按照对外委托的法定程序进行，上诉人关于要求二审法院组织专家对两份鉴定的科学性、合法性进行确认的上诉主张没有法律依据，对其要求赔偿义务人承担工伤赔偿责任的上诉主张本院不予支持。一审法院认定的各项损失总额共计410,889.17元，本院对其多计算的误工费40320.00元（120元/天×336天）予以扣除以后对黄定福的各项损失总额确认为370569.17元，通用电力公司应当承担296455.33元（370569.17元×80%）。 综上所述，黄定福的上诉请求不能成立，应予驳回；通用电力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《诉讼费缴纳办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初245号民事判决第二项，即：谌斯友、谌科文垫付的100,000.00元，由黄定福于取得案款当日予以退还； 二、变更四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初245号民事判决第一项为：由宁南通用电力有限公司于本判决送达后十日内赔偿黄定福296455.33元，扣除其已垫付的100,000.00元，宁南通用电力有限公司还应支付黄定福196455.33元; 三、撤销四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初245号民事判决第三项，即：驳回原告黄定福的其他诉讼请求； 四、驳回黄定福其他诉讼请求； 五、驳回宁南通用电力有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费12,178.00元，由黄定福负担2,435.60.00元，宁南通用电力有限公司负担9,742.40元；二审案件受理费12,178.00元，由上诉人黄定福负担2,435.60.00元、上诉人宁南通用电力有限公司负担9,742.40元。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇一九年十二月六日 书记员 都晓强