湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民终13434号上诉人（原审原告）：长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第四届），住所地湖南省长沙市雨花区汇金路1号。负责人：简炼，主任。委托诉讼代理人：杨华，男，汉族，1979年8月3日出生，住湖南省益阳市赫山区，系该业主委员会委员。委托诉讼代理人：谭俊，男，汉族，1954年1月28日出生，住江苏省泰州市海陵区，系该业主委员会顾问。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区起航物业服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路798号冠铭商务中心4栋3006房。法定代表人：王安平，总经理。委托诉讼代理人：刘大，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第四届）[以下简称五金机电大市场业委会（第四期）]因与被上诉人长沙市雨花区起航物业服务有限公司（以下简称起航物业公司）确认合同效力纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8318号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五金机电大市场业委会（第四期）向本院提出上诉请求：1.请求判令依法撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初8318号民事裁定;2.裁定指令湖南省长沙市雨花区人民法院进行实体审理；3.由起航物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、五金机电大市场第三届业委会未依法通过业主大会选聘程序，与起航物业公司签订物业服务合同，其行为违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条关于选聘物业服务企业应由业主共同决定的强制性规定，但一审法院对其违法事实却不予确认。二、五金机电业委会起诉要求起航物业公司撤出小区，并非对物业服务企业的解聘之诉。五金机电大市场业委会（第四期）作为上述合同的当事人，是合同的相对方，是利害关系人，享有合法的诉权，具备起诉条件，是本案的适格原告。综上，一审法院认定事实不客观，故意混淆诉讼法律关系，错误适用法律，故请求二审法院依法撤销一审法院作出的裁定，并裁定指定一审法院进行实体审理。被上诉人起航物业公司辩称:一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、五金机电大市场业委会（第四期）未经过合法授权，不是适格的原告主体，其所起诉事项涉及的相关决议亦属比其更高层级机构作出的事项，其无权未经业主会议的适当程序而直接提起诉讼。三、五金机电大市场业委会应当提高自治能力，在业主大会框架内使用自治规则、程序解决争议。四、起航物业公司希望合同继续履行。五金机电大市场业委会（第四期）向一审法院提出诉讼请求：1.确认长沙市雨花区五金机电大市场第三届业主委员会与起航物业公司于2018年8月16日签订的《长沙市雨花区五金机电大市场物业管理项目服务合同》无效；2.判令起航物业公司限期撤出长沙市雨花区五金机电大市场；3.判令由起航物业公司承担一审的诉讼费用。一审法院查明事实:长沙市雨花区五金机电大市场第三届业主委员会成立时间为2014年8月19日，任期为四年。2018年8月16日，长沙市雨花区五金机电大市场第三届业主委员会张贴《关于同意终止与长沙新境界物业公司签订〈物业服务合同〉同意与王安平所在公司签订〈物业服务合同〉的会议决议》的公告载明：雨花五金机电大市场于2018年8月15日星期三下午召开了业主委员会会议。为维护雨花五金机电大市场的社会稳定工作，确保业主和经营户的稳定经营，本次会议就物业合同的签订工作达成如下决议。一、根据长沙新境界物业公司的协商意见及其申请，我业委会同意终止与长沙新境界物业公司签订《物业服务合同》，在其交出《申请退出雨花机电大市场物业服务合同的申明》后，同意退还其招标保证金。二、根据全体业主代表联名形式的业主大会决议（附《业主代表联名委托签名册》），同意与王安平所在的物业公司（起航物业公司）签订物业服务合同。合同内容与业委会在2018年7月23日公示的《物业服务合同》内容一致……。2018年8月16日，长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第三届）与起航物业公司签订《长沙市雨花区五金机电大市场物业管理项目服务合同》，选聘起航物业公司为长沙市雨花区五金机电大市场的物业服务企业。2018年11月30日，起航物业公司进驻市场提供物业服务至今。2019年6月14日，长沙市雨花区五金机电大市场第四届业主委员会成立，任期四年。长沙市雨花区机电大市场业主委员会（第四届）认为，第三届业委会未经业主大会决定与起航物业公司签订物业服务合同的行为，违反了《物业管理条例》的强制性规定，物业服务合同应属无效。因此向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为:长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第三届）与起航物业公司签订《长沙市雨花区五金机电大市场物业管理项目服务合同》，其依据是第三届业委会作出的《关于同意终止与长沙新境界物业公司签订〈物业服务合同〉同意与王安平所在公司签订〈物业服务合同〉的会议决议》（以下简称《会议决议》）。该《会议决议》的涉及的内容是对物业服务企业的解聘和选聘。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项的规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。因此，在全体业主作出决定前，业主委员会不能替代全体业主作出上述决定。故五金机电大市场业委会(第四期）不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的五金机电大市场业委会(第四期）起诉的主体条件，不是一审案件的适格原告。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院裁定：驳回长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第四届）的起诉。一审受理费80元予以退还给长沙市雨花区五金机电大市场业主委员会（第四届）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于五金机电大市场业委会（第四期）是否具备诉讼主体资格的问题。本案中,虽然五金机电大市场业委会（第四期）是经过业主大会依据法定程序选举产生,且经长沙市雨花区住房和城乡建设局登记备案同意,符合其他组织的形式要件，但是五金机电大市场业委会（第四期）是业主大会的执行机构，其对外行使职权时，应当遵循业主自治并遵守法律的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”之规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。五金机电大市场业委会（第四期）作为业主大会的执行机构提起本案诉讼并未经过召开业主大会表决的前置程序,因此,目前并不具备起诉条件,应当对其起诉予以驳回。关于五金机电大市场业委会(第四期)上诉称其系确认物业服务合同无效，而非起诉物业公司，一审法院混淆法律关系的意见，本院认为，确认物业服务合同无效的法律后果系物业服务公司是否能继续为该物业提供服务，一旦合同无效，其效果相当于解聘物业服务企业，因此，提起本诉应当经过召开业主大会表决的前置程序，故对五金机电大市场业委会（第四期）的上诉意见不予采纳。综上，五金机电大市场业委会（第四期）的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇一九年十二月十二日法官助理田露书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。