广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1130号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）林雪侯，男，汉族，1980年10月1日出生，初中文化，户籍地广东省陆丰市。因本案于2018年12月14日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人叶若蓝，广东文宗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡加涌，男，汉族，1988年8月19日出生，小学文化，户籍地广东省陆丰市。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，同月6日被陆丰市公安局执行逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人陈尊场，广东众诚律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人林雪侯犯贩卖毒品罪和非法拘禁罪、被告人蔡加涌犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月20日作出（2019）粤15刑初44号刑事判决。宣判后，被告人林雪侯、蔡加涌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月中旬，同案人“阿某1”（身份不详）联系被告人林雪侯帮忙购买毒品，林雪侯通过同案人张某（已起诉）寻找毒品货源，张某经电话联系同案人林某（已起诉）后，双方约定以人民币31万元交易5千克毒品。随后，林雪侯从“阿某1”处拿到人民币31万元的购毒款，与被告人蔡加涌、同案人张某、“金龙”四人一起，从东某乘出租车前往甲子镇滨海大道交易毒品。到达约定地点后，蔡加涌、张某进入滨海大道附近的一间野味店，与林某等人交易毒品，林雪侯、“金龙”二人在出租车内等候，当蔡加涌接到毒品后发现是假冰毒，遂叫张某拦住林某要求拿回31万元购毒款，林某见状电话联系李某（另案处理），李某驾车假装载林某和张某去取回购毒款。途中，李某、林某将张某骗下车后逃离。上述事实，有通话清单、户籍证明等书证，扣押在案的手机、银行卡等物证，证人欧某等的证言，被告人林雪侯、蔡加涌、同案人张某、林某、丘志鹏的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人林雪侯、蔡加涌违反国家对毒品的管制，为贩卖而向他人购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），数量大，其行为构成了贩卖毒品罪，但是所购买的是假“冰毒”，系贩卖毒品罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人林雪侯系购买人，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人蔡加涌为自己营利而协助购买毒品，是作用较大的从犯，认罪态度好，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款的规定，作出判决：（一）被告人林雪侯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人蔡加涌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。上诉人林雪侯上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人林雪侯的有罪供述均是在意识模糊时所作，不应采信。2、原审认定林雪侯贩卖毒品的事实不清，证据不足，且林雪侯购得的是假毒品，并无社会危害性，不构成贩卖毒品罪。上诉人蔡加涌上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人蔡加涌在本案中起辅助作用，是从犯，且能如实供述犯罪事实，原判对其量刑过重。经审理查明，2018年1月中旬，同案人“阿某1”向上诉人林雪侯购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。林雪侯通过同案人张某（另案处理）寻找毒品货源，张某即联系同案人林某（另案处理）后，双方约定以人民币31万元购买5千克冰毒。随后，林雪侯携带“阿某1”交付的毒资人民币31万元，与上诉人蔡加涌、张某、“金龙”四人一起，从广东省陆丰市东某乘出租车到甲子镇滨海大道交易毒品。到达约定地点后，由张某与林某对接，蔡加涌负责交付毒资，林雪侯、“金龙”则在出租车内等候。蔡加涌接收毒品后发现是假冰毒，遂要求张某拦住林某要求拿回31万元购毒款。林某见状电话联系李某（另案处理），李某驾车假装载林某和张某去取回毒资。途中，李某、林某将张某骗下车后逃离。1.受案登记表、立案决定书，证实：2018年8月31日对张某贩卖毒品案立案侦查；2018年12月21日对张某被非法拘禁案立案侦查。2.扣押清单，证实：2018年12月14日，公安机关依法扣押林雪侯手机三部,银行卡一张；蔡加涌身份证一张,手机一部。3.抓获经过，证实：2018年12月14日14时许,我大队民警在广东省陆丰市东海镇四十米大道检查市场旁和顺公寓901房将逃犯林雪侯抓获归案。同年12月4日16时30分许，重庆市公安局渝中区分局禁毒支队民警在重庆市沙坪坝区歌乐山街道新开寺村烂田坝组52号居民房内一楼，将网逃人员蔡加涌当场抓获。4.户籍证明及前科证明，证实：林雪侯生于1980年10月1日。该员因吸毒于2018年2月6日被陆丰市公安局抓获,当天投送于陆丰市公安局强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒两年。蔡加涌于2017年5月6日因吸毒被陆丰市公安局瀛东派出所查获,并处行政拘留十五日;2017年6月15日因吸毒被陆丰市公安局禁毒大队查获,并处行政拘留十五日及社区戒毒三年;2017年7月27日因吸毒被陆丰市公安局瀛南派出所查获,并送强制隔离戒毒三年。该员因吸毒于2017年7月27日被陆丰市公安局抓获，当天投送于陆丰市公安局强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒两年。5.现场检测报告书：林雪侯尿检呈阳性；蔡加涌尿检呈阴性。6.通话清单及调取证据通知书，证实：在案发期间，欧某的138××××6810手机号码与张某使用的131××××3705(户名黄妈连)手机号码有频繁通话。7.证人欧某（林雪侯的同居女友）的证言：2017年2月1日12时多,杨某带人到我和林雪侯的住处对我们进行威胁和拘禁。欧某辨认出林雪侯、杨某等人。8.同案人张某的供述与辩解：2018年春节前,具体时间我忘记了,“金龙”、林雪候与我朋友“摩托车涌”在东某商量购买冰毒的事,原本由“摩托车涌”去联系冰毒,但没有联系上。后在维也纳酒店,林雪候问我有没有路,我就问林某有没有货可以找,她说有,并要求要用现金交易。我就告诉林雪候,让他与林某联系,交易的事我不介入,林雪候与林某联系好以31万元购买5公斤冰毒。之后林雪候就从他朋友那拿到了现金。我们四个一起到甲子镇大富豪。林某说不用那么多人去。我一人到一家野味店的包厢里，林某叫人送货到来,一会有个年轻仔开摩托车送冰毒到包厢里面,年轻仔将用黑色塑料袋包装的五公斤冰毒拿给林某。我就跟林雪候说货要到了,他就让“摩托车涌”把装钱的袋拿进野味店给林某,林某将钱交给年轻仔,年轻仔拿到钱后就走了。林某将冰毒拿给“摩托车涌”,“摩托车涌”发现冰毒是假的,就让我不要让林某走,他自己就拿着我的手机出去打电话了,而我在包厢内让林某把钱拿回来,林某也用电话联系人,没多久,她说钱拿回来了。走出野味店,我就跟着出去,当时有另外一个年轻仔开着小车来接林某,我就跟着上车,他们又说要去别的地方拿钱,我坐着他们的车被载到一个小区附近,林某下车我就跟着下车,她又说在那里等人拿钱过来,然后趁我不注意突然上车跟那个年轻仔开车离开了,把我留在路边。我就联系“摩托车涌”告诉他被林某跑了,让他们来接我。没多久,林雪候、“金龙”、“摩托车涌”三人就接我回东海。后林雪候就找了杨某跟柳子铁来找我,说钱是被我吃掉了，还殴打、拘禁我。之后听说林雪侯被杨某抓了,因为林雪侯某杨某帮忙找“摩托车涌”、林某跟我,杨某要找他拿费用,还被打得很严重。9.同案人林某的供述与辩解：大约是去年年底的一天晚l上21时左右,张某打电话给我,问我是否有冰毒。我就打电话给我朋友李某,问他是否有冰毒,他说有。我马上给张某打电话,就购买冰毒数量和具体价格进行商讨。具体要几条货和具体每条货的价格我记不住了,但我记得我可从每条货中赚取2000元人民币,如果交易成功我可以赚到10000元人民币。当天晚上23时左右,张某和“摩托车勇”来到甲子镇海边公路。张某和“摩托车勇”他们一起下车,我陪张某到滨海酒店旁边的一家野味店,“摩托车勇”没有进去。我和张某来到野味店的一间房间内,我就打电话给李某叫他将货送来。后有一个骑摩托车的年轻人送来了1袋用纸袋包装,内装有几袋用透明封口袋包装的冰毒。同时“摩托车勇”被张某叫进来,他将黑色塑料袋包装的31万元人民币拿给我,我顺手拿给那个年轻人,同时将纸袋包装的冰毒拿给“摩托车勇”。年轻人接过钱就走了。“摩托车勇”发现冰毒是假的,他和张某就找我要钱,但钱已经不在我身上,我说货是从别人拿的,我也不知道是真和假的,钱我负责去拿回。我于是打电话给李某,叫他来载我,李某一会儿开着一辆银灰色小车来载我,我坐上车,张某跟随我一起去讨钱,当车开至海边路的一个路口时,我骗说我们一起下车,当张某下车时,我将车门关上,然后我和李某一起离开。我乘坐李某的车离开时有问过李某,李某说货是从甲西镇新寨村的一个朋友来的。后来李某有找过他朋友要钱,但没有要到。这次我们是被李某的朋友欺骗了。我不清楚31万元毒资的下落。我听说张某和“摩托车勇”事后有在甲子镇到处找我,第二天我就把手机号码换掉了。我和张某她们交易冰毒时,我跟李某事先不知道冰毒是假的,我不是故意要骗她们的。林某辨认出摩托车勇(即蔡加涌)、李某。10.上诉人林雪侯的供述与辩解：2018年1月的一天下午，“阿某1”问我有没有渠道找5条(指5公斤)冰毒。我去找丽莎的时候,“土匪雄”(丽莎男朋友)和“摩托车涌”也在场。丽莎说让“阿某1”带上钱过去甲子买。当时丽莎联系了她的上家阿某2,确定好5条货总共31万元。我让阿某1把钱放到维也纳前台,我和丽莎、土匪雄、摩托车涌到酒店前台拿钱,然后就一起去甲子购买冰毒。晚上10时,我们到甲子海边一间野味店,我和土匪雄在车上等,丽莎和摩托车涌下车去野味店,过了一会儿摩托车涌出来跟我拿钱进野味店。不一会儿,摩托车涌打电话给我说买到的货是假的,钱被骗了。之后我们四个人就带着5条货坐回东海。我是听丽莎他们说,当时阿某2叫人送冰毒过来,和丽莎一手交钱一手交货,摩托车涌有试一下货,发现货是假的,但是送货过来的人已经将钱拿走了,事后我们没有找到阿某2。我的联系电话是186××××5767,微信是这个手机号绑定的,微信昵称“为你而活”。我不认识阿某2和李某。林雪侯辨认出张某、摩托车涌(即蔡加涌)。11.上诉人蔡加涌的供述与辩解：我叫蔡加涌,外号“摩托车涌”。2018年1月9日下午5时多,张某打电话给我,称有个朋友要买几条货(指几公斤冰毒),问我有没有货,我在电话上回复没有货。随后,我一个人来到东某维也纳酒店,在客房中有张某和林雪侯及其女朋友。张某和林雪侯又问我有没有货(冰毒)可以买,并说如果买得到,拿5000元给我赚,但我说自已没有。于是我打电话给李曾荣，问他有没有冰毒,李曾荣也说没有。张某就通过微信与阿某2联系买冰毒。二人讨价还价后,并征得林雪侯的同意,以每条货(每公斤冰毒)6万元的价格购买5公斤,每条给我和张某各赚1000元。当晚19时多,林雪侯拿来了31万元,和我、张某及“土辉”四人一起到甲子。张某叫我们三人在甲子大富豪等,她个人先去与阿某2接头,隔了半小时左右,张某打电话给林雪侯,叫林雪侯把31万元带到海边路创记野味店找她们。按照张某的意见叫我一个人把林雪侯的31万元带进野味店找张某和阿某2。期间，有一男子持着一个用黑色塑料袋仔的货进来交给阿某2,我也把31万元拿给阿某2。阿某2接过31万元后随手拿给这个男青年,这个男青年拿了31万元就走了。我对张某说,把货拿出来验一下货。阿某2打开黑色袋,里面有五包用透明封口袋包装的结晶物,拿出其中一包中的一点结晶物用锡纸烘烤给我们看,我发现结晶物不溶无味,认为应该是假货,对张某说,不要让阿某2走,叫她把31万元拿回来。阿某2听我这么说打电话给刚才的男青年,叫他把钱拿回来,并走出野味店门口等。等了一会,有一个人驾驶一辆银色小车来店门口,阿某2马上坐上该车,我拦在该车前面,叫张某也坐上该车跟着阿某2,张某听我一说也坐上该车,该车马上驶离现场，驶到半径路段时把张某放下。我们四人就把5条假货带回东某林雪侯的出租屋。我们四人多次找阿某2，但没有找到。听说林雪侯后来把5公斤假货通过欺诈手段以3万元卖掉。张某与我是朋友关系,林雪侯、阿某2以前我不认识。林雪侯准备了31万元现金,要买5公斤的冰毒。这31万元毒资是他的下家“阿某1”提供的。蔡加涌辨认出林雪侯、张某、林某。对于上诉人林雪侯上诉及其辩护人辩护所提，经查：1、上诉人林雪侯在侦查阶段均稳定供认“阿某1”向其提出购买毒品后，其伙同蔡加涌、张某以31万元购买5千克毒品冰毒的犯罪事实，且在讯问时侦查机关依法进行同步录音录像。其有罪供述与同案人的供述能相互印证，足资采信。其在审判阶段辩解其有罪供述是在意识模糊的情况下所作，对此没有证据印证，不予采信。2、林雪侯的有罪供述与上诉人蔡加涌、同案人张某、林某的供述相互印证，且关于毒品交易的时间、地点、价格、数量及交易的过程等细节均供述一致，足资认定林雪侯贩卖毒品的事实，依法构成贩卖毒品罪。因林雪侯购得假冰毒5千克，依法应认定为犯罪未遂。故林雪侯及其辩护人提出林不构成贩卖毒品罪的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于上诉人蔡加涌上诉及其辩护人辩护所提，经查：上诉人蔡加涌在共同贩卖毒品犯罪中负责交付毒资，起次要作用，且归案后能如实供述其犯罪事实，经查属实。原判在量刑时已考虑其是从犯、犯罪未遂及如实供述等从宽情节，据此以贩卖毒品罪，对其判处有期徒刑八年，量刑适当。现蔡加涌再以此为由要求从轻处罚，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人林雪侯、蔡加涌贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成了贩卖毒品罪，鉴于其所购买的是假“冰毒”，构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。蔡加涌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林雪侯、蔡加涌上诉及其辩护人辩护所提，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈永斌审判员  王洪涛审判员  凌 晓二〇一九年十二月二十五日书记员  王朝伟