上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0151刑初373号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人徐金静，女，1974年10月24日出生，汉族，暂住于上海市嘉定区，户籍所在地黑龙江省安达市。辩护人张成坵，上海瀚品律师事务所律师。辩护人尚雪，上海瀚品律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2019〕295号起诉书指控被告人徐金静犯非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本案经上海市第二中级人民法院指定，由本院管辖。本院受理后依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院检察员孙文若、被告人徐金静及其辩护人张成坵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年4月25日，上海市公安局崇明分局在本市嘉定区江桥镇海蓝路XXX弄XXX号XXX室，查获被告人徐金静用于销售的卷烟共计618条。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经上海市烟草专卖局对涉案卷烟价值估价，共计人民币360,829.32元(以下币种均为人民币)。同日，被告人徐金静被警方抓获到案，后如实交代了犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人徐金静违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐金静系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。据此，提请本院依法审判。被告人徐金静及其辩护人对公诉机关指控的罪名均不持异议，但对指控的犯罪金额有异议。被告人徐金静认为涉案卷烟的估价过高。辩护人另提出，非法经营数额应按照涉案卷烟的销售或者购买价格计算，首先被告人交代的销售价远远低于评估价，其次根据被告人供述，涉案卷烟均系向上家“阿福”一人购买，香烟款也均是以现存的方式在嘉定区华江路支行农行网点存入“阿福”提供的户名为郑某某的银行账户，可以查明该数额在10万元以下；涉案卷烟尚未实际销售即被查扣，被告人系犯罪未遂；被告人系初犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚，且涉案卷烟未流通到市场，社会危害性相对较小。综上，建议法庭对被告人徐金静减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人徐金静在未取得烟草专卖许可证的情况下，陆续从他处购进中华、利群等各类卷烟对外销售，从中牟利。2019年4月25日，警方在被告人徐金静位于本市嘉定区江桥镇海蓝路XXX弄XXX号XXX室的住处，以及牌号为皖ATXXXX的轿车内，当场查获被告人徐金静用于销售的卷烟共计618条。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的卷烟除5条沉香(硬华天下)外均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经上海市烟草专卖局估价，上述卷烟价值360,829.32元。2019年4月25日，被告人徐金静被警方抓获到案，后如实交代了犯罪事实。上述事实，有以下证据证实：1．户籍人口基本信息，证实被告人徐金静作案时已达法定完全刑事责任年龄及其他身份信息情况等。2．受案登记表、案发经过，证实本案的案发过程及被告人的到案情况。3．上海市崇明区烟草专卖局检查(勘验)笔录及照片，证实2019年4月25日，公安机关会同烟草专卖局工作人员，经对本市嘉定区江桥镇海蓝路XXX弄XXX号XXX室及牌号为皖ATXXXX的车辆进行检查，查获卷烟618条。4．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2019年4月25日从徐金静处扣押各种品牌卷烟618条。5．农业银行银行卡交易明细清单，证实郑文连尾号为1470的农业银行卡2018年4月1日至2019年5月6日的交易明细。6．被告人徐金静的微信聊天截图，证实徐金静向微信名为“上海大哥”的人销售中华、沉香、南京、黄熊猫、蓝熊猫各一条，“上海大哥”向其微信转账810元。7．上海市崇明区烟草专卖局出具的情况说明，证实徐金静无任何烟草专卖许可证；查获的两种颜色熊猫牌卷烟为同一品种，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，且估价一致。8．上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证实从徐金静处扣押的618条卷烟，除5条沉香(硬华天下)为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟价值共计360,829.32元。9．证人张某某的证言，证实其从2019年2月底暂住徐金静处，期间曾开车接送徐金静去零卖卷烟，偶尔也帮忙接货，但其不清楚徐金静向上家进货的事情也从未参与。10．被告人徐金静的供述，证实其在无烟草专卖许可的情况下，从上家处购买高仿卷烟，然后存放于住处及车内，并通过摆地摊、微信等方式对外销售，张某某不清楚其向上家购货的情况。上述证据经庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。关于本案非法经营数额认定的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照销售或购买价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价额的，按照品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，从被告人徐金静处查获的卷烟数量大，品牌众多，被告人的微信聊天记录显示微信名为“上海大哥”的人向被告人购买中华(大中华)、沉香、南京(九五)、黄熊猫、蓝熊猫各一条，并不能客观全面反映被告人徐金静在案发前销售品牌卷烟价格的真实情况；另外，提供的郑文连尾号为1470的农业银行卡交易明细，只能反映该账户内有多笔从不同交易网点存入的现金，但存入资金的人员、用途均无法体现，不足以证明与本案的关联性，对于涉案卷烟的购买及货款支付方式等仅有被告人徐金静一人供述，无其他证据予以佐证，现有证据尚不能确定涉案卷烟的销售或购买价格，故应以上海市烟草专卖局出具的估算价格作为本案的非法经营数额，辩护人关于本案非法经营数额不足10万元的辩护意见缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。同时，涉案卷烟实际价格可能低于估算价格，该情节在量刑时可予考量。关于被告人是否构成犯罪未遂的问题。非法经营罪的经营行为包括生产、收购、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，即是一种经营行为。被告人徐金静以营利为目的，未经许可大量收购香烟，该行为扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家烟草专营专卖制度，应构成非法经营罪既遂，香烟是否销售以及获利多少只是造成危害后果的程度不同，故对辩护人提出被告人徐金静系犯罪未遂的辩护人意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人徐金静违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。辩护人提出被告人徐金静具有坦白情节、系初犯，且涉案卷烟未流通到市场，社会危害性相对较小的辩护意见，本院依法予以采纳。被告人不符合减轻处罚及缓刑适用条件，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，综合被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条第(一)项、第五条之规定，判决如下：一、被告人徐金静犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2024年4月24日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、扣押在案的各类卷烟六百一十八条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 张 程审 判 员 张 蕾人民陪审员 孙 冲二〇一九年十二月四日书 记 员 郑小宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买买的物品的；……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；……。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。