景德镇市昌江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0202民初1072号 原告:葛立新，男，汉族，1970年5月23日出生，住江西省。 委托诉讼代理人：柴智强，江西三人行律师事务所律师。 被告:景德镇市园林管理局，住所地：江西省景德镇市东三路建管大楼。 法定代表人：占远桃，系该局局长。 委托诉讼代理人：黄凯仲，江西帖隼律师事务所律师。 原告葛立新诉被告景德镇市园林管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛立新的委托诉讼代理人柴智强、被告景德镇市园林管理局的委托诉讼代理人黄凯仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告葛立新向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一次性向原告支付工程款786495.1元，并按中国人民银行同期同类基准贷款利率向原告支付该工程款逾期利息（利息计算自2013年6月至实际支付完毕时止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年4月28日，原告以江西仕琪景观工程有限公司名义与被告签订《园林绿化工程施工合同》，双方因工程款纠纷，经江西省高级人民法院于2015年2月作出（2014）赣民一终字第168号民事判决书。判决认定，工程于2010年10月29日完工，工程造价7821534元。2012年10月《园林绿化工程施工合同》约定工程完工后，被告因苗木死亡、被盗等因素，与原告个人口头约定，由原告按照被告要求对缺失苗木进行补栽，总造价为786495.1元。被告2013年6月出具的“一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明”对原告补栽苗木品种及数量予以确认，并作为证据向法院举证。补种完工后，被告未按约向原告支付工程款。 被告景德镇市园林管理局辩称，1、本案原告不符合本案的原告主体资格。本案是2010年4月28日《园林绿化工程施工合同》的对于验收时要求进行补栽苗木的案件，该案应该是属于2010年4月28日《园林绿化工程施工合同》中的案件，并不是一个单独的案件。因此，原告葛立新单独起诉，不符合本案原告的主体资格，应予驳回；2、本案是2010年4月28日签订的《园林绿化工程施工合同》，于2012年9月份要求原告进行对死亡苗木的补种。如今已经是2019年了，时间过去了7年，诉讼时效早已经过了，据此，请昌江区人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求；3、在2014年8月28日江西省景德镇市中级人民法院民事判决书（2013）景民一初字第14号案件判决中，原告已经将本案需审理的“一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总”单提交给景德镇市中级人民法院审理，目前此案已结束，说明该案已经审理完毕了，按一案不二审的规定，昌江区人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求；4、原告是否补栽，并补栽是否符合约定的要求，原告没有提供证据，故原告的诉请应该予以驳回；5、依据《合同法》第十六章建设工程合同中第271条：“建设工程合同应当采用书面形式。”、第272条第二款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”及第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《建设工程施工合同解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，请依法查清本案事实，依法驳回原告起诉，并依法收缴其非法所得。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原、被告提交的于2010年5月6日签订的协议书、2011年11月18日签订的补充协议书，双方均作为向本院提交的证据，对真实性均无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认；2、对于原告提交的2010年5月11日签订的合作协议书，被告对真实性无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认；3、对于原告提交的“一大四小”绿化工程昌南大道美庐绿化苗木验收汇总和江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告对真实性无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认。原告提交该组证据予以证明验收汇总时间实际为2013年6月且2013年6月补栽了紫薇1100棵、茶花260棵、桂花607棵，对于该证明目的，被告提出异议；本院认为，江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定结论为：一、《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》上“曹其龙”签名及落款时间书写字迹不符合标称时间书写形成，符合2013年6月份以后书写形成；二、《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》落款处印文不具备检验条件，不能对其盖印时间进行判断，上述鉴定意见的鉴定事项系《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》上的签名、落款时间及印鉴盖章形成的时间，并非该组证据中的“一大四小”绿化工程昌南大道美庐绿化苗木验收汇总，“一大四小”绿化工程昌南大道美庐绿化苗木验收汇总的落款时间应为其上载明的时间即2012年12月3日。关于验收汇总上载明的“验收时补栽苗木”,原告申请证人姚某1对、姚某2出庭作证的证言和被告申请证人李某、涂某出庭作证的证言相互印证，验收时补栽苗木应为验收时要求补栽的苗木，该苗木于2013年3月左右补栽；4、对于原告提交的景德镇市珠山区人民法院人民法院（2015）珠民一初字第822号民事裁定书，该组证据原告提交了原件，且被告对其真实性无异议，对于该组证据本院予以采纳；5、对于被告提交的江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第168号民事判决书，原告对其真实性无异议，对于该组证据本院予以采纳；6、对于被告提交的由景德镇市环中建设监理有限公司出具的证明，该证明中提及的苗木补栽数量、品种与原告提交的一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总表上载明的补栽苗木数量、品种，对于证明中的上述内容本院予以确认；7、对于被告提交的景德镇兴瓷司法鉴定中心出具的“一大四小”昌南大道绿化养护期满死亡苗木工程造价司法鉴定审计报告书景兴鉴(2013)33-2号，原告对提出异议。本院认为，因该份鉴定报告书中的一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明上“曹其龙”签名及落款时间书写字迹经江西求实司法鉴定中心鉴定系2013年6月份以后书写形成，江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第168号民事判决书中认为上述时间已过该案诉争工程的养护期，景德镇兴瓷司法鉴定中心依据上述说明所作出的景兴鉴(2013)33-2号司法审计报告不能作为认定苗木养护期苗木死亡的认定依据，但该(2013)33-2号司法审计报告中昌南大道绿化工程表的竣工签证规格数量与(2013)33-1号司法审计报告中昌南大道绿化工程表的竣工签证规格数量一致，对于(2013)33-1号司法审计报告原被告双方均无异议且已在（2014）赣民一终字第168号民事判决书中采纳，故对于(2013)33-2号司法审计报告中昌南大道绿化工程表的竣工签证规格数量本院予以认定；8、对于被告提交的景德镇兴瓷司法鉴定中心出具的“一大四小”昌南大道绿化养护期满苗木工程造价司法鉴定审计报告书景兴鉴(2013)33-3号，原告对合法性提出异议。本院认为，该组证据亦依据了一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明，故在本案中本院不予采纳；9、对于被告申请证人李某和涂某出庭作证的证言，原告提出两位证人无法证明原告未进行补栽。本院认为，两位证人在庭审中均陈述一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总表上载明的“验收时补栽苗木”系验收时要求补栽的苗木并非已实际补栽的苗木，且表示至于是否进行了补栽并不清楚，上述验收汇总表上的落款时间为2012年12月3日，原告申请出庭作证的证人姚某1对和姚某2称其对桂花、茶花和紫薇补栽的时间为2013年3月左右，说明一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总表上载明的“验收时补栽苗木”并非已实际补栽应为要求补栽，该情况与证人李某和涂某的证言相印证，故对于该组证据本院予以采纳；另对于原告申请证人姚某1对和姚某2出庭作证的证言，本院亦予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月28日，江西仕琪景观工程有限公司通过投标承建被告景德镇市园林管理局招标的景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段工程；2010年5月11日，被告景德镇市园林管理局与江西仕琪景观工程有限公司签订了《园林绿化工程施工合同》；2010年5月11日，江西仕琪景观工程有限公司与原告葛立新开办的景德镇市景运苗圃签订《合作协议》，景德镇市景运苗圃全权代表江西仕琪景观工程有限公司负责“一大四小”工程施工，2010年5月6日，葛立新与盛和进、余新强签订了《协议书》约定了三人共同承包“一大四小”工程。后葛立新、盛和进、余新强与景德镇市园林管理局、江西仕琪景观工程有限公司就关于“一大四小”的建设施工合同纠纷诉至景德镇市中级人民法院，景德镇市中级人民法院作出了（2013）景民一初字第14号民事判决书，判决：一、景德镇市园林管理局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余新强、葛立新支付剩余工程款3457227.2元……。景德镇市园林管理局不服该一审判决，上诉至江西省高级人民法院，江西省高级人民法院于2015年2月做出了（2014）赣民一终字第168号民事判决书，判决：……二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2013）景民一初字第14号民事判决第一项为景德镇市园林管理局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余新强、葛立新支付剩余工程款3057227.2元……。上述判决书已认定景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段工程于2010年10月29日完工，2012年10月29日前为工程养护期；该“一大四小”竣工工程造价及相关费用已由江西兴瓷司法鉴定中心鉴定，2014年3月12日，江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出了景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告，鉴定结论为：“一大四小”昌南大道绿化工程工程造价为7821534元。 2012年12月3日，被告景德镇市园林管理局作为建设单位和景德镇市环中建设监理有限公司作为监理单位对“一大四小”昌南大道绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木进行了验收，苗木名称为含笑和八月桂，验收时并要求补栽紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607），上述三种补栽苗木于2013年3月进行了补栽。现原告葛立新诉至本院要求被告景德镇市园林管理局支付补栽紫薇（规格为4Φcm、数量1100）和茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）的工程款。 本院认为，葛立新、盛和进、余新强和景德镇市园林管理局、江西仕琪景观工程有限公司关于景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段建设工程合同纠纷已经江西省高级人民法院予以判决，该判决对于工程款造价予以了认定和结清，本案的争议焦点为涉案的补栽工程款是否已包含在上述终审判决工程款内。关于本案的争议焦点，原告葛立新认为本案补栽的工程系发生在主体工程即“一大四小”绿化工程养护期满之后，本案的工程款并未包含在江西省高级人法院判决的工程款内，且补栽的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）在2014年3月12日江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中的昌南大道绿化工程表内予以证实确已补栽；而被告景德镇市园林管理局提出景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中的昌南大道绿化工程表中对涉案的补栽苗木进行了统计，而该项统计的数量也在景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表内予以了统计，说明涉案的补栽苗木已在“一大四小”主体工程的民事判决中支付完毕。本院认为，关于江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出的景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告书，该报告书内的昌南大道绿化工程表中的竣工签证规格数量上载明了紫薇总数量2411株、茶花总数量2465株、四季桂总数量2009株，并对竣工签证规格数量分类为养护期满签证规格数量和养护期满死亡规格数量，在上述养护期满签证规格数量列表中包含了为规格4Φcm的紫薇数量1100株、规格为H150的茶花数量260株、规格为H160的桂花607株，而江西省高级人民法院因其依据的证据材料落款时间在主体工程养护期满之后未被（2014）赣民一终字第168号民事判决书作为认定苗木养护期满苗木死亡的依据，本案涉案的苗木补栽的时间系在2013年3月，景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告作出的时间是2014年3月12日，原告葛立新提出虽上述鉴定报告书未被采纳但本案补栽的苗木就是上述报告昌南大道绿化工程表中载明的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607），其并确认涉案的苗木已统计在景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中。江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出的景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告已经生效判决认定，其中亦有一份昌南大道绿化工程表，该份工程表中亦载明了紫薇竣工签证数量2411株、茶花竣工签证数量2465株、四季桂竣工签证数量2009株，此份表中三种苗木的竣工规格数量与景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表中的竣工签证规格数量一致，原告已确认在景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中已统计本案涉案的三种苗木，景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告和景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告的委托时间和鉴定结论作出时间均在同一天，仅委托事项不同，说明景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告亦将2013年3月补栽的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）计算在竣工签证规格数量之内，（2014）赣民一终字第168号民事判决书已依据景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告作出的工程造价鉴定结论对工程款予以了判决，本案涉案的三种苗木已计算在上述判决工程款内，故本案原告要求被告支付补栽苗木工程款786495.1元并按中国人民银行同期同类基准贷款利率向原告支付该工程款逾期利息的诉讼请求，缺乏事实根据,本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告葛立新的诉讼请求。 案件受理费11665元，由原告葛立新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  皮三敏 人民陪审员  甄 鹏 人民陪审员  方 坛 二〇一九年十二月十二日                            本件与原本核对无异                书记员郭云林