宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终343号上诉人（一审被告）：宁夏凯悦投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区南一环南侧、南环路北侧。法定代表人：夏凤霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴照河，宁夏清瞳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯，男，该公司职工。委托诉讼代理人：戴国凤，湖南汗青律师事务所律师。上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司（简称凯悦公司）因与被上诉人湖南建工集团有限公司（简称湖南建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯悦公司的委托诉讼代理人吴照河，被上诉人湖南建工的委托诉讼代理人张凯、戴国凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凯悦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，确认凯悦公司与湖南建工之间关于以房抵顶工程款的事实并将该款项计入已付工程款中；确认已付工程款中包括农民工工资张启开5万元及崔雪梅出具收据的招标费1万元。事实与理由：一、一审法院对“50号楼129#、133#商铺仍在凯悦公司名下，并未实际发生抵顶，故不应计入已付工程款”的认定错误。凯悦公司一审提交的双方于2014年10月23日签订的《补充协议》中，约定了以50号楼129#、133#商铺抵顶工程款。2014年11月20日，湖南建工在宁夏的分公司就上述两套商铺抵顶工程款出具了《收据》，证实湖南建工接受该两套商铺的事实已发生。同日，湖南建工宁夏分公司出具《声明》，自愿将凯悦公司用于抵顶工程款的上述两套商铺的产权办理给第三人丁帅，进一步证实了湖南建工在接受了该商铺后，向第三人转让商铺，行使处分权的事实。鉴于《补充协议》明确约定“双方进行财务结算，结余工程款足值抵顶129#、133#商铺房款，方可办理产权手续……但不得以此为由向凯悦公司提出用现金支付此结余工程款”，因此截止本案一审开庭时，虽然该两套商铺的产权证尚未办理至湖南建工名下，但这一情节不改变以房抵顶工程款的约定。二、一审法院对2014年6月28日农民工代表张启开领取的农民工工资5万元及崔雪梅出具收据的技术服务款1万元从已付工程款中剔除系事实认定错误。张启开系湖南建工的特别授权代理人周金华聘用的农民工工头，其领取农民工工资的事实在劳动监察大队有确切记载。崔雪梅出具收据收取的技术服务款1万元，凯悦公司与湖南建工在合同文件中约定，招投标过程中发生的费用由投标方承担。由于湖南建工在中标后未及时缴纳此项费用，由凯悦公司代为垫付，因此该垫付款应当计入工程款中。综上，请二审法院对一审判决依法纠正。湖南建工辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。凯悦公司的上诉请求没有事实依据，应予驳回。一、备案施工合同合法有效且经备案，补充协议违法，不能适用。本案工程款的支付应按备案的施工合同约定的支付方式支付。凯悦公司上诉称“抵顶商铺的收据及声明”，在一审中凯悦公司并未提交，系凯悦公司个人陈述，没有事实依据。二、凯悦公司的上诉请求无事实依据，应予驳回。1.凯悦公司一审中未提交任何证据证明双方办理了顶房手续，且客观上也未实际交付履行。凯悦公司上诉称的以50号楼129#、133#商铺抵顶工程款的支付方式不符合合同约定，抵顶不能成立。2.技术服务费即招标费1万元不能计入已付工程款，且招标费系建设方凯悦公司应支付的费用，该费用与湖南建工无关。3.凯悦公司支付案外人张启开的5万元，与本案无关，张启开非湖南建工项目人员，且该收条没有湖南建工盖章或签字，因此该费用不能计入已付工程款中。湖南建工向一审法院起诉请求：判令凯悦公司支付湖南建工工程欠款17818069.22元及利息9194124元[（17818069.22元×95%×6%×2）×4+（17818069.22元×6%÷l2×3）×4]，自2015年6月19日暂计算至2017年9月19日，2017年9月20日至工程款实际付清时的利息另行计算。一审法院认定事实：2014年5月10日，湖南建工作为承包人与凯悦公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定由湖南建工承包吴忠市国际建材商贸城第二标段建设工程，工程地点位于利通南街以东，南一环，新村西路，结构形式框架结构，层数地下1层，地上3层，建筑面积18754.5㎡，承包范围为图纸范围内所有工程（甲方分包除外），合同工期为日历天数300天，开工日期2014年5月8日（群体工程以第一个开工工程为准），竣工日期2015年3月11日（群体工程以最后竣工工程为准），签约合同价23632226.45元。2014年5月25日，凯悦公司与湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司（简称宁夏分公司）签订补充协议，约定工程名称：宁夏凯悦建材商贸城Ⅱ标段，工程内容：施工图纸范围内（除甲方切除及二次设计项目外）所有工程，施工总承包。工期：开工日期2014年5月27日，竣工日期2014年9月30日，工期125天；工程款支付：1.工程款支付按工程总造价50%以现金方式支付，50%以建材城商业房顶房方式支付，所顶商业房房价均按售房部同期销售价下浮200元/㎡计算，面积以房管所实测面积为准；还约定了其他的权利义务。2014年10月23日，宁夏分公司作为乙方、凯悦公司作为甲方签订补充协议，协议第六条甲方承诺：1.对乙方已完工程（指主体钢砼浇筑、主体砌体粉刷、屋面工程、地下室工程）的核算于2014年11月30日完成审核工作；4.本协议签订后2日内给予乙方办理凯悦建材城50号楼162#、166#，20号楼113#商铺抵顶乙方工程进度款的产权手续（商品房买卖合同及发票）；协议第七条其他约定:1.乙方同意甲方用于抵顶乙方工程进度款的凯悦建材城商铺按以下价格计算：（1）50号楼162#、166#商铺单价为7000元/㎡，50号楼129#、133#商铺单价为5000元/㎡，20号楼113#商铺单价为6800元/㎡；（2）抵顶乙方工程进度款的商铺总价为9474556元（商铺面积以房管部门测绘报告面积为准）；①50号楼162#、166#商铺319.78㎡×7000元/㎡=2238460元；②50号楼129#、133#商铺面积1227.62㎡×5000元/㎡=6138100元；③20号楼113#商铺面积161.47㎡×6800元/㎡=1097996元；3.本协议签订后，甲方为乙方办理凯悦建材城50号楼162#、166#，20号楼113#商铺抵顶乙方工程进度款的产权手续同时乙方将收据及关联函件出具甲方财务；4.在甲方取得本工程《施工许可证》并将乙方预算审核完成后10日内双方同时完成以下事项：（1）乙方一次性将甲方拨付工程款（含甲方支付吴忠市劳动执法大队代付乙方农民工工资款）和办理以上商铺抵顶工程款9474556元的正规正式发票出具甲方财务；（2）甲方给乙方办理50号楼129#、133#商铺的产权手续；（3）乙方按照原《补充协议》约定条款给乙方支付剩余工程款；8.双方确定甲方代扣乙方缴纳的施工用水电费按建筑实际面积13元/㎡计算，由甲方直接扣除乙方工程进度款代付，此代付款甲方向乙方提供收据及水电费缴费发票复印件；14.本协议签订后，待甲方将乙方预算审核完成后，双方进行财务结算，扣除已付乙方款（含拨付款、吴忠市劳动执法大队代付农民工工资款、已办理产权手续顶房款等）、工程保修费后的结余工程款足值抵顶50号楼129#、133#商铺房款，方可办理50号楼129#、133#商铺房款，乙方不得以此为由向甲方提出用现金支付结余工程款，乙方同意采用补交清差额房款后甲方为乙方办理50号楼129#、133#商铺产权手续；八、本协议与双方签订的《建设工程施工合同》和原《补充协议》具有同等法律效力。合同签订后，湖南建工依约进行了施工，2015年5月19日凯悦公司与宁夏分公司就吴忠市国际建材商贸城二标段签订《工程竣工结算定案单》，审定金额为22118069.22元，对此双方均无异议。现湖南建工以凯悦公司欠付其工程款提起诉讼，要求判令凯悦公司支付湖南建工工程款17818069.22元及利息9194124元[（17818069.22元×95%×6%×2）×4+（17818069.22元×6%÷l2×3）×4]，自2015年6月19日暂计算至2017年9月19日，2017年9月20日至工程款实际付清时的利息另行计算；诉讼费由凯悦公司承担。一审法院认为，湖南建工与凯悦公司签订的《建设工程施工合同》及两份《补充协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律规定，双方均应按约履行相应的权利义务。双方对案涉工程造价审定金额22118069.22元无异议，予以确认。本案争议焦点为：案涉工程款的支付情况。对于已付工程款，结合双方提交的证据认定：对于支付工程款明细表中1、2、3、4、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5双方均无异议，合计金额为14040000元予以确认。双方有异议的是：1.支付工程款明细表中编号为6-1、6-2、6-3湖南建工不认可，该3套抵顶房屋收据上均加盖宁夏分公司印章，周金华签字并出具了声明，湖南建工称未收到该3套房，但其提交的证据不能证实其抗辩理由，故该3336456元应计入已付工程款；2.支付工程款明细表中编号为7的付款湖南建工不认可，认为是凯悦公司支付给张启开，湖南建工不认识张启开，且付款凭证上没有湖南建工签字确认。一审法院认为该收条系2014年6月28日张启开出具，载明今收到凯悦公司农民工工资款，湖南建工不认可，凯悦公司亦无证据证实是接受湖南建工委托支付，该笔款项不应视为已付湖南建工的工程款；3.支付工程款明细表中编号为8、9、13、14、15、16、17为罚款单，其中编号为8的2万元有施工单位项目人万福宁签字，结合凯悦公司提交的付款凭证中2014年10月27日支出凭单中有万福宁签字，湖南建工认可，故万福宁签字的该20000元应计入已付工程款；明细表中编号为9、13、14、15、16、17的2000元、2000元、5000元、5000元、2000元、1000元，合计17000元湖南建工均不认可，凯悦公司主张罚款金额应当计入已付款内，一审法院认为该罚款单上施工单位项目负责人处无湖南建工签字，凯悦公司没有湖南建工签字同意的罚款证据，对罚款合计17000元不应计入已付工程款，对凯悦公司的意见不予采信；4.支付工程款明细表中编号为10的付款，湖南建工剩余工程量零星修补2万元，湖南建工认为该证据中“二、剩余修补零星工程现场确定价格为2万元，同意甲方结算时扣除”，因此该2万元已在双方2015年5月19日办理的结算金额22118069.22元中扣除，不能再另行扣除工程款。湖南建工的该项理由成立，该20000元不应计入已付工程款；5.支付工程款明细表中编号为11水费507.66元，结合双方2014年10月23日签订的补充协议七、其他约定8，双方确定甲方代扣乙方缴纳的施工用水电费按建筑实际面积13元/㎡计算，由甲方（凯悦公司）直接扣除乙方（湖南建工）工程进度款代付，此代付款甲方向乙方提供收据及水电费发票复印件。依据双方签订的补充协议水费应从工程款中扣除，但在凯悦公司所举证据付款明细18水电费中已扣除水电费，且该水电费发生在2015年4月，故对凯悦公司的证明目的不予采信，不应计入已付湖南建工的工程款；6.支付工程款明细表中编号为12崔雪梅出具收据技术服务款10000元，凯悦公司称是招标费，湖南建工不认可，凯悦公司无其他证据证实该费用应由湖南建工承担，故对凯悦公司的证明目的不予采信，该10000元不应计入已付工程款；7.支付工程款明细表中编号为18的泥沙工人付款420元，湖南建工不认可，凯悦公司亦无其他证据证实应由湖南建工承担，故不予认定；消防水袋592元，湖南建工不予认可，凯悦公司未提交证据证实应由湖南建工承担，不予认定；水费123037.53元、电费123037.53元，合计246075.06元，凯悦公司在第二次庭审中提交吴忠市自来水公司证明、施工水费结算、宁夏电力公司吴忠供电公司电费专用发票予以印证，结合2014年10月23日湖南建工与凯悦公司双方签订的补充协议“七、其他约定8.双方确定甲方代扣乙方缴纳的施工用水电费按建筑实际面积13元/㎡计算，由甲方（凯悦公司）直接扣除乙方（湖南建工）工程进度款代付，此代付款甲方向乙方提供收据及水电费发票复印件”，对于该246075.06元水电费应计入已付工程款；8.支付工程款明细表中编号为19，湖南建工不认可，认为合同约定的抵顶房屋实际没有履行，不能计入已付湖南建工的工程款。一审法院认为，对于该50号楼129#及133#房屋双方在补充协议中约定“待甲方将乙方预算审核完成后，双方进行财务结算，扣除已付乙方款（含拨付款、吴忠市劳动执法大队代付农民工工资款、已办理产权手续顶房款等）、工程保修费后的结余工程款足值抵顶50号楼129#、133#商铺房款，方可办理50号楼129#、133#商铺房款，乙方不得以此为由向甲方提出用现金支付结余工程款，乙方同意采用补交清差额房款后甲方为乙方办理50号楼129#、133#商铺产权手续”，但现双方就下欠工程款发生争议，50号楼129#、133#仍在凯悦公司名下，并未实际发生抵顶，故不应计入已付工程款；综上，湖南建工已支付凯悦公司工程款17642531.06元，下欠工程款4475538.16元（22118069.22-17642531.06）凯悦公司应向湖南建工支付。一审法院对湖南建工诉请凯悦公司支付工程款诉讼请求，部分予以支持，凯悦公司应支付湖南建工的下欠工程款数额为4475538.16元。关于湖南建工要求凯悦公司承担欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为，2015年5月19日双方签订工程竣工计算定案单，《建设工程施工合同》约定工程办理竣工结算后一个月内发包人支付至结算总造价的95%，湖南建工要求凯悦公司自2015年6月19日开始计算支付利息符合合同约定，予以支持，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、凯悦公司于判决生效后十五日内支付湖南建工工程款4475538.16元及利息（利息以未付款4475538.16元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月19日起计算至判决确定履行之日止）；二、驳回湖南建工的其他诉讼请求。案件受理费176861元，由湖南建工负担147558元，由凯悦公司负担29303元。本院二审期间，上诉人凯悦公司与被上诉人湖南建工均围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对凯悦公司提交的证据一中吴忠市利通区人民法院作出的（2018）宁0302民初5198号民事判决书未生效，本院不予采信；对2014年11月20日宁夏分公司出具给凯悦公司收到129#、133#两套房屋的《收据》与宁夏分公司出具的《声明》，结合证据三，浩瑞德开发公司出具的情况说明与庄顺麟的证明及证据四证人丁帅证言，可以证实凯悦公司已将案涉争议的50号楼129#、133#房屋交付给湖南建工的事实，本院予以采信。对证据二，《声明》《收据》系凯悦公司一审时已提交，不属新证据，本院不予采信。2.对湖南建工提交的证据一，长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103刑初961号刑事判决书，该判决书查明事实部分并未认定案涉《补充协议》及2014年11月20日宁夏分公司出具给凯悦公司收到129#、133#两套房屋收据中，加盖宁夏分公司的印章系周金华私刻使用的印章，不足以否定周金华在签订《补充协议》及出具《声明》《收据》时，对宁夏分公司的代表权，不能达到湖南建工的证明目的，本院不予采信。对证据二《协议》中仅加盖了凯悦公司印章，没有宁夏分公司的印章，不能证明是双方合意形成的协议，本院不予采信。对证据三，吴忠市不动产登记信息查询结果证明、50号楼133#商铺营业执照和食品生产经营日常监督检查结果记录表，可以证明案涉50号楼129#、133#房屋所有权登记在凯悦公司名下，但达不到湖南建工其他证明目的，对其他证明目的，本院不予采信。对证据四，（2019）宁03民终361号民事裁定书、（2019）宁0302民初5113号之一民事裁定书，仅可以证实凯悦公司提交的证据一中的（2018）宁0302民初5198号民事判决书未生效，达不到湖南建工的其他证明目的，对其他证明目的，本院不予采信。二审法院另查明，2014年11月20日，宁夏分公司出具《声明》载明“将位于吴忠市利通区凯悦建材城50号楼129#、133#两套房屋产权办理给丁帅”。同日，宁夏分公司向凯悦公司出具了载明：今收到凯悦公司二期商城工程款，交来50号楼129#、133#房一套的《收据》。上述《声明》《收据》中均加盖了宁夏分公司印章。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：50号129#、133#商铺是否已经抵顶给湖南建工，是否应计入已付工程款；张启开领取的农民工工资5万元及崔雪梅出具收据的1万元应否在已付工程款中扣除。一、关于50号129#、133#商铺是否可以用于抵顶凯悦公司欠付湖南建工工程款的问题。2014年10月23日，凯悦公司与宁夏分公司签订的《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。该《补充协议》约定“50号129#、133#商铺面积1227.62㎡×5000元/㎡=6138100元。在凯悦公司取得本工程《施工许可证》并将湖南建工宁夏分公司预算审核完成后10日内双方同时完成以下事项；凯悦公司给湖南建工宁夏分公司办理50号129#、133#商铺的产权手续”；同时还约定“如结余工程款不足值抵顶50号129#、133#商铺房款，湖南建工宁夏分公司不得以此为由向凯悦公司提出用现金支付此结余工程款”。上述约定可以证实凯悦公司与宁夏分公司协商一致，同意凯悦公司以案涉50号129#、133#商铺抵顶欠付宁夏分公司工程款6138100元，同时双方合意仅能以房屋抵顶的形式清偿该笔工程款债务。2014年10月20日，宁夏分公司向凯悦公司出具收到了案涉50号129#、133#商铺的《收据》及《声明》，即凯悦公司已按约实际履行了向宁夏分公司交付房屋的义务。凯悦公司一、二审均主张认可6138100元债务已通过房屋抵顶的形式予以消灭。虽案涉房屋所有权至今仍在凯悦公司名下，但房屋产权变更是《中华人民共和国物权法》中对不动产权属确认的形式要件，亦是凯悦公司依据《补充协议》确认的合同义务，该笔债务经人民法院确认以房抵顶予以消灭之时，凯悦公司即应当完成办理过户的义务。因此，50号129#、133#商铺已由凯悦公司抵顶给了宁夏分公司，工程款6138100元应作为已付款从工程总造价22118069.22元中予以扣除，扣除该笔款项后，凯悦公司已不欠付湖南建工的工程款。湖南建工抗辩称已生效刑事判决书，已认定周金华私刻伪造湖南建工及宁夏分公司的印章，其签订的《补充协议》及2014年11月20日出具的《声明》《收据》均应为无效。经核，长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103刑初961号刑事判决书查明事实部分，并未认定2014年10月23日的《补充协议》及2014年11月20日宁夏分公司出具给凯悦公司收到129#、133#两套房屋《收据》《声明》中，加盖宁夏分公司的印章系周金华私刻使用的印章，因此，湖南建工的抗辩主张不足以否定周金华在签订《补充协议》及出具《声明》《收据》时，对宁夏分公司享有的代表权，其该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。凯悦公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。二、关于张启开领取的农民工工资5万元及崔雪梅出具收据的1万元应否在已付工程款中扣除的问题。案外人张启开出具收到凯悦公司支付农民工工资5万元的收条，没有加盖宁夏分公司印章，亦没有其他证据证实张启开领取的上述款项与宁夏分公司有关，凯悦公司主张该5万元应作为湖南建工的已付款予以扣除没有事实依据，一审法院未予支持并无不当。关于案外人崔雪梅出具收到凯悦公司支付技术服务费1万元的收条，双方未约定该部分技术服务费用应由宁夏分公司承担，凯悦公司主张该部分费用应作为已付工程款予以扣除的理由不能成立。综上，凯悦公司的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初33号民事判决；二、驳回湖南建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费176861元，由湖南建工集团有限公司负担。二审案件受理费42604元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王利芬审判员 吴 锋审判员 马 豪 二〇一九年十二月十三日书记员 卢 杰