湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1187号上诉人（原审被告）：上海奥达科股份有限公司。住所地：上海市浦东新区南芦公路168号。法定代表人：燕存露，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡爱红，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东润添富（深圳）投资管理中心（有限合伙）。经营场所：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人：东方前海（深圳）投资管理有限公司（委派代表：侯囡囡）。委托诉讼代理人：杨俊杰，北京德恒（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宾，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉国声金属材料有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区友谊大道999号武钢大楼B座606。法定代表人：顾云高。原审第三人：兴业银行股份有限公司武汉分行。营业场所：湖北省武汉市武昌区水果湖中北路108号兴业银行大厦。主要负责人：刘秉文，该分行行长。委托诉讼代理人：张瑛，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：福州市鼓楼区海晟投资合伙企业（有限合伙）。主要经营场所：福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路128-1号中旅城二期办公楼29层05室-2。执行事务合伙人：福清创投企业管理咨询有限公司。委托诉讼代理人：张瑛，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人上海奥达科股份有限公司（以下简称奥达科公司）因与被上诉人中国东方资产管理股份有限公司湖北省分公司（以下简称东方资产湖北分公司）以及原审被告武汉国声金属材料有限公司（以下简称国声公司）、原审第三人兴业银行股份有限公司武汉分行（以下简称兴业银行）、原审第三人福州市鼓楼区海晟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称福州公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因东方资产湖北分公司将本案所涉债权转让给东润添富（深圳）投资管理中心（有限合伙）（以下简称东润添富），东润添富申请将其变更为本案诉讼当事人。本院于2019年12月13日作出（2019）鄂民终1187号之一民事裁定，准许东润添富替代东方资产湖北分公司作为本案被上诉人（原审原告）参加诉讼，东方资产湖北分公司退出诉讼。本案现已审理终结。奥达科公司上诉请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初第71号民事判决主文第三项，依法改判：（1）驳回东方资产湖北分公司对奥达科公司的一审诉讼请求；（2）东方资产湖北分公司返还奥达科公司300万元人民币。2.本案一、二审案件受理费等诉讼费用均由东方资产湖北分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院遗漏重要事实。1.案涉兴银鄂保证字1406第Q001号《最高额保证合同》明确载明奥达科公司担保的对象为“非额度授信业务”产生的债务。2.在本案审理期间，兴业银行与本案另一担保人北海瀚宇房地产开发有限公司（以下简称瀚宇公司）办理与本案债权债务相关的商品房房屋抵押变更登记，降低担保额，且东方资产湖北分公司一审当庭承认约在2018年9月收到瀚宇公司偿还的3600万元。3.兴业银行违规发放贷款，国声公司的借款已成为不良贷款。国声公司通过隐瞒重大事实的方式欺诈奥达科公司，兴业银行在保证合同订立过程中知晓该欺诈事实却未如实告知奥达科公司，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条和《中华人民共和国担保法》第三十条规定，案涉担保合同无效。4.兴业银行在该笔贷款业务的签订、监管过程中存在严重过错，甚至可能触及刑律。奥达科公司愿意提供保证责任的一个重要原因就是相信银行的风险控制、贷后监管能力，现兴业银行因自身过错导致坏账，奥达科公司不应承担保证责任。二、一审法院未查清相关重要事实。1.一审法院应当查清案涉债权是否产生于“非额度授信业务、“借新还旧”中旧贷的具体内容以及旧贷是否属于“非额度授信业务”。2.关于“债权余额”的定义，最高人民法院公报案例（最高院（2007）民二终字第36号）阐明：“最高保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。”故一审法院应当查清2014年1月1日至2015年12月31日本案最高额保证期间，兴业银行向国声公司贷出的所有款项、国声公司向兴业银行偿还的所有款项以及两类款项的差额。3.东方资产湖北分公司主张的五笔贷款属于“借新还旧”，故一审法院应依法查清奥达科公司是否知道本案五笔贷款用途为“还旧”。东方资产湖北分公司提交的证据不足以证实奥达科公司知情，奥达科公司依法不应承担保证责任。东润添富辩称，一、本案诉争五笔流动资金借款为兴业银行的非额度授信业务，属于奥达科公司最高额保证债务范畴。二、抵押人瀚宇公司变更抵押登记，降低担保额度，与诉争债务无关，不影响奥达科公司就诉争债务承担担保责任。三、奥达科公司不存在法定或约定的免除担保责任事由，一审判决其承担连带清偿责任正确。四、奥达科公司同时是新贷和旧贷的保证人，无论其是否知悉本案借款用于偿还银行承兑汇票借款，均应就本案借款承担担保责任。五、债权人有权选择最高额保证期间内发生的部分债权主张权利，人民法院不以查明最高额保证期间发生的全部债权余额为必要。六、一审判决将奥达科公司在诉讼期间支付给东方资产湖北分公司的300万元从其应付款中抵扣，并无不当。东方资产湖北分公司向一审法院起诉请求：1.判令国声公司向东方资产湖北分公司偿还《兴银鄂流贷字1409第Q004号流动资金借款合同》项下借款本金人民币7,000,000元、期内利息人民币596,166.67元（合同期限为：2014年9月17日至2015年9月16日）、逾期罚息人民币668,850.00元（暂计算至2016年6月15日）、复利人民币91,098.93元（暂计算至2016年6月15日）及自2016年6月15日起至实际清偿之日止的逾期罚息、复利；2.判令国声公司向东方资产湖北分公司偿还《兴银鄂流贷字1409第Q005号流动资金借款合同》项下借款本金人民币7,000,000.00元、期内利息人民币541,218.61元（合同期限为：2014年9月18日至2015年9月17日）、逾期罚息人民币544,430.00元（暂计算至2016年6月15日）、复利人民币61,691.92元（暂计算至2016年6月15日）及自2016年6月15日起至实际清偿之日止的逾期罚息、复利；3.判令国声公司向东方资产湖北分公司偿还《兴银鄂流贷字1409第Q006号流动资金借款合同》项下借款本金人民币8,000,000.00元、期内利息人民币618,535.56元（合同期限为：2014年9月18日至2015年9月17日）、逾期罚息人民币622,206.67元（暂计算至2016年6月15日）、复利人民币70,505.06元（暂计算至2016年6月15日）及自2016年6月15日起至实际清偿之日止的逾期罚息、复利；4.判令国声公司向东方资产湖北分公司偿还《兴银鄂流贷字1409第Q007号流动资金借款合同》项下借款本金人民币10,000,000.00元、期内利息人民币851,666.67元（合同期限为：2014年9月19日至2015年9月18日）、逾期罚息人民币948,500.00元（暂计算至2016年6月15日）、复利人民币129,303.27元（暂计算至2016年6月15日）及自2016年6月15日起至实际清偿之日止的逾期罚息、复利；5.判令国声公司向东方资产湖北分公司偿还《兴银鄂流贷字1409第Q008号流动资金借款合同》项下借款本金人民币10,000,000.00元、期内利息人民币851,666.67元（合同期限为：2014年9月19日至2015年9月18日）、逾期罚息人民币948,500.00元（暂计算至2016年6月15日）、复利人民币129,303.27元（暂计算至2016年6月15日）及自2016年6月15日起至实际清偿之日止的逾期罚息、复利；6.判令奥达科公司在最高本金限额人民币25,000万元内对国声公司上述还本付息义务承担连带清偿责任；7.判令国声公司、奥达科公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：1.2014年9月17日，兴业银行与国声公司签订了编号为兴银鄂流贷字1409第Q004号《流动资金借款合同》一份，约定：借款本金人民币700万元；借款期限为12个月，从2014年9月17日至2015年9月16日；还约定若贷款逾期，则贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按借款逾期罚息利率计收复利。该《流动资金借款合同》生效后，兴业银行于2014年9月17日依约发放了该笔贷款。借款凭据记载的借款利率为月利率7‰。2.2014年9月18日，兴业银行与国声公司签订了编号为兴银鄂流贷字1409第Q005号《流动资金借款合同》一份，约定：借款本金人民币700万元；借款期限为12个月，从2014年9月18日至2015年9月17日；借款利率为定价基准利率（即央行人民币贷款基准利率12个月期限档次）*1.4，还约定若贷款逾期，则贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按借款逾期罚息利率计收复利，该《流动资金借款合同》生效后，兴业银行于2014年9月18日依约发放了该笔贷款。3.2014年9月18日，兴业银行与国声公司签订了编号为兴银鄂流贷字1409第Q006号《流动资金借款合同》一份，约定：借款本金人民币800万元；借款期限为1年，从2014年9月18日至2015年9月17日；借款利率为定价基准利率（即央行人民币贷款基准利率12个月期限档次）*1.4，还约定若贷款逾期，则贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按借款逾期罚息利率计收复利；该《流动资金借款合同》生效后，兴业银行于2014年9月18日依约发放了该笔贷款。4.2014年9月19日，兴业银行与国声公司签订了编号为兴银鄂流贷字1409第Q007号《流动资金借款合同》一份，约定：借款本金人民币1,000万元；借款期限为12个月，从2014年9月19日至2015年9月18日；还约定若贷款逾期，则贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按借款逾期罚息利率计收复利。该《流动资金借款合同》生效后，兴业银行于2014年9月19日依约发放了该笔贷款。借款凭据记载的借款利率为月利率7‰。5.2014年9月19日，兴业银行与国声公司签订了编号为兴银鄂流贷字1409第Q008号《流动资金借款合同》一份，约定：借款本金人民币1,000万元；借款期限为12个月，从2014年9月19日至2015年9月18日；还约定若贷款逾期，则贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按借款逾期罚息利率计收复利。该《流动资金借款合同》生效后，兴业银行于2014年9月19日依约发放了该笔贷款。借款凭据记载的借款利率为月利率7‰。上述五份《流动资金借款合同》还约定了“账户监控”内容，资金回笼账户，户名为国声公司，账号为41×××28。上述五份《流动资金借款合同》还约定了担保的内容：（一）编号为兴银鄂抵押字1408第Q001号《兴业银行最高额抵押合同》，担保方式为抵押，担保人为瀚宇公司；（二）编号为兴银鄂个人担保字1401第Q003号《个人担保声明书》，担保方式为自然人保证，担保人为顾云高。2014年7月30日，兴业银行与奥达科公司签订了编号为兴银鄂保证字1406第Q001号《最高额保证合同》，约定奥达科公司在最高本金限额人民币25000万元（风险敞口）内为兴业银行对国声公司在2014年1月1日至2015年12月31日间发生的债权（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）提供连带责任保证担保。《最高额保证合同》经兴业银行、奥达科公司签章后生效。2014年10月17日，国声公司在兴银鄂承兑字1404第Q008号《商业汇票银行承兑合同》项下的汇票共计5000万元出现逾期并形成不良。其后兴业银行将整体债权通过天津资产交易所公开挂牌转让。2014年11月21日，兴业银行（甲方）作为债权转让方与债权受让方福州公司（乙方）签订了《债权转让协议》，该合同约定：兴业银行依法享有借款人国声公司名下本金为174907869.67元的贷款债权，兴业银行根据有关法律、法规及政府部门的规定，采取竞价转让方式处置该贷款债权。双方在第三条“贷款债权金额”第3.1条约定，截至基准日，贷款债权账面本金余额为人民币17490.79万元，利息为零万元，本息合计为人民币17490.79万元。第四条约定，兴业银行同意按照本协议约定的条件，向福州公司转让贷款债权；福州公司同意按照本协议约定的条件，受让贷款债权。交割后，兴业银行将自基准日起的贷款债权的权利、权益和利益均转让给福州公司。该协议第一条第1.6条约定基准日：指兴业银行确定且为福州公司认可的计算贷款债权项下的主债权本金、利息余额的截止日，即2014年10月26日。2016年11月12日，兴业银行与福州公司在《楚天都市报》A12版上联合刊登了《兴业银行与福州公司债权转让暨债务催收联合公告》，向债务人履行了债权转让的通知义务并催收债权。该公告内容为：根据兴业银行（转让方）与福州公司（受让方）于2014年11月21日签署的《债权转让协议》，转让方已将其在下表所列借款合同及相关担保合同项下的全部权益依法转让给受让方。由受让方合法取代转让方成为下列借款人和担保人的债权人和担保权利人。据此，请有关借款人和担保人自公告之日起尽快向受让人履行相应合同约定的还本付息义务及/或相应的担保责任。该公告所附表格载明：借款人名称为国声公司，借款合同编号载明除本案所涉的五份《流动资金借款合同》外，还包括三份《商业汇票银行承兑合同》，债权本金为174907869.67元。担保人名称：上海国声钢铁有限公司、奥达科公司、顾云高、王珏、瀚宇公司。担保人合同编号：兴银鄂个人担保字1401第Q003号、兴银鄂保证字1406第Q001号、兴银鄂保证字1405第Q001号、兴银鄂抵押字1408第Q001号、兴银鄂质押字1404第Q001号。2016年9月21日，福州公司（甲方）作为债权出让人与债权受让人东方资产湖北分公司（乙方）签订《不良资产转让协议》（2016年1号资产包），该合同约定：福州公司将其对各被告拥有的上述债权及相关权益转让给了东方资产湖北分公司。转让债权仅为福州公司向东方资产湖北分公司转让的兴业不良资产包中的债权，该资产包中债权共计1户，8笔，截至交易基准日本金余额为17490.78万元，欠息余额4853.01万元，本息余额合计22343.79万元，以及债权人垫付的应由债务人支付的清收费用和因不良资产的处置而可获得债务人之资产的权利和对该等债权担保人所享有的担保权益及其他附属权益。具体详见本协议附件一。该协议附件一载明：主债务名称：国声公司，债权本金为174907833.17元，债权利息余额48530053.03元。该协议还约定了转让价款及价款的支付时间为2016年9月30日之前。“交易的基准日”，指2016年6月15日。该协议释义1.1，双方约定，“交割开始日”指东方资产湖北分公司按本协议规定支付完毕全部转让价款日的次日。2016年8月5日，兴业银行向国声公司发送《催收函》，要求国声公司履行还本付息的义务。2016年8月11日，国声公司债务予以确认。2016年8月5日，兴业银行以公证催收的方式向奥达科公司送达《兴业银行武汉分行履行担保责任通知书》，要求奥达科公司履行担保责任。2016年11月14日，福州公司与东方资产湖北分公司在《湖北日报》第11版上联合刊登了《福州公司、东方资产湖北分公司债权转让暨债务催收联合公告》，该公告内容为：根据福州公司（转让方）与东方资产湖北分公司（受让方）于2016年9月21日签署的《不良资产转让协议》，转让方已将其在下表所列借款合同及担保合同项下的全部权益依法转让给受让方。由受让方合法取代转让方成为下列借款人和担保人的债权人和担保权利人。福州公司特公告通知各借款人和担保人。据此，东方资产湖北分公司请有关借款人和担保人自公告之日起尽快向受让人履行相应合同约定的还本付息义务及/或相应的担保责任。该公告所附表格载明：资产名称为国声公司，债权本金为174907833.17元，担保和抵质押情况：抵押人：1、瀚宇公司；2、出质人：国声公司；3、保证人：顾云高、王珏、奥达科公司、上海国声钢铁有限公司。截至2016年6月15日，国声公司尚欠借款本金人民42,000,000.00元、期内利息人民币3,459,254.17元、逾期罚息人民币3,732,487.50元、复利人民币481,902.49元，前述本息合计人民币49,673,644.16元；奥达科公司亦未按约承担连带保证责任。本案审理过程中，奥达科公司先后于2017年5月24日、2017年6月7日向东方资产湖北分公司支付200万元、100万元。一审法院另查明，2014年4月10日、2014年5月19日、2014年6月23日，兴业银行作为承兑人与承兑申请人国声公司先后签订编号为兴银鄂承兑字1404第Q008号、兴银鄂承兑字1405第Q009号、兴银鄂承兑字1406第Q020号《商业汇票银行承兑合同》，约定：承兑申请人有权根据合同的约定，要求承兑人对合同项下的汇票进行承兑。其中，兴银鄂承兑字1404第Q008号合同项下开具银行承兑汇票5张，票面金额5000万元，兴业银行实际垫款34907869.67元；兴银鄂承兑字1405第Q009号合同项下开具银行承兑汇票8张，票面金额8000万元，兴业银行实际垫款55843265.51元；兴银鄂承兑字1406第Q020号合同项下开具银行承兑汇票6张，票面金额6000万元，兴业银行实际垫款41944260.10元。上述三份《商业汇票银行承兑合同》还约定了担保的内容：编号为兴银鄂个人担保字1401第Q003号《个人担保声明书》，担保方式为保证，担保人为顾云高及三份《保证金协议》，担保方式为质押，担保人为国声公司。2014年8月8日兴业银行与瀚宇公司签订了编号为兴银鄂抵押字1408Q001号《最高额抵押合同》，案外人瀚宇公司为兴业银行向国声公司的债权提供最高额抵押担保。对包括本案所涉的五份《流动资金借款合同》及与本案争议的债权一同转让的三份《商业汇票银行承兑合同》在内的主债务提供最高本金限额3亿元（风险敞口）债务提供抵押担保。一审法院还查明，中国银行业监督管理委员会湖北监管局（以下简称湖北银监局）于2018年11月19日出具鄂银监信复[2018]72号《信访事项核查意见书》载明，根据国声公司与兴业银行的合同约定，国声公司贷款回笼资金必须划回兴业银行指定的资金监管账户。经调查询问兴业银行有关人员，并检查国声公司账户流水等信贷档案，国声公司办理1.9亿元票据业务后，基本没有资金回款。兴业银行发现此问题后，先后采取催收、暂停新增授信、追加抵押担保等措施，但收效甚微。2014年9月17日-18日，兴业银行为了兑付即将到期的票据，向国声公司发放5笔4200万元贷款，上述贷款转给武汉枫国工业集团有限公司。从资金流向看，兴业银行向国声公司发放的4200万元贷款中有3972万元回流到国声公司在兴业银行的保证金账户，用于支付到期银行承兑汇票的兑付款。兴业银行在国声公司出现风险后，继续发放流动资金贷款置换到期银行承兑汇票，属于违反《流动资金贷款管理暂行办法》和《商业银行授信工作尽职指引》的违规行为。经核查，我局认为兴业银行存在开具贸易背景不真实的银行承兑汇票、违规发放流动资金贷款等违规行为，同时存在贷前调查不尽职、贷款审批不审慎，贷后管理不到位等问题，对此我局已正式立案，拟对兴业银行及有关责任人进行行政处罚。此外，我局在核查中，目前没有发现兴业银行工作人员有内外勾结骗取贷款的情况。东方资产湖北分公司于2016年11月18日名称变更，由中国东方资产管理公司武汉办事处变更为中国东方资产管理股份有限公司湖北省分公司。2019年5月7日，奥达科公司的法定代表人燕存露向武汉市公安局报案，武汉市公安局向燕存露出具受案回执载明，顾云高涉嫌骗取贷款案我单位已受理，受理登记表文号为武公（经）受案字[2019]1364号。一审法院认为，本案的焦点问题是：1、关于本案是否应先刑事后民事及本案是否应该中止的问题；2、关于本案争议的合同的效力及责任承担；3、关于本案审理期间奥达科公司支付给东方资产湖北分公司300万元的性质认定及是否冲抵问题。一、关于本案是否应先刑事后民事及本案是否应该中止的问题。一审法院认为，本案不需先刑事后民事，不应中止审理。理由是：根据湖北银监局的《信访事项核查意见书》载明的内容，兴业银行向国声公司发放的4200万元贷款中有3972万元回流到国声公司在兴业银行的保证金账户，用于支付到期银行承兑汇票的兑付款。但兴业银行依照国声公司《提款申请书》的指示令分五笔转到武汉枫国工业集团有限公司，最后回到国声公司在兴业银行的保证金账户，且《信访事项核查意见书》载明“根据现有证据，在我局职责范围内，我局还难以认定兴业银行与国声公司相互勾结骗取银行贷款”。2019年5月7日，燕存露向武汉市公安局报案后，武汉市公安局向燕存露出具受案回执载明，顾云高涉嫌骗取贷款案已经公安机关受理（受案登记表文号为：武公（经）受案字[2019]1364号），但并未进入立案侦查程序，不符合先刑事后民事的条件。即使在发放贷款过程中有兴业银行的人员存在放贷流程上的违规操作要受行政处罚，也是属于兴业银行内部管理的问题。且双方在《最高额保证合同》第14条担保人义务的独立性第3款明确约定，如债务人违反主合同的约定（包括但不限于债务人未按主合同约定使用融资资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任。即使借款人将借款用在了并非合同约定的其他用途，也不影响奥达科公司作为保证人承担保证责任，不应中止本案审理。二、关于本案争议的合同的效力及责任承担。经一审法院委托的鉴定单位出具的鉴定意见书可以证明，五份《流动资金借款合同》上兴业银行法定代表人周伟印的印章及落款时间与实际相符，虽然不能确认五份《流动资金借款合同》原件上国声公司印文和顾云高印文的形成时间，但结合本案合同的签订及贷款的发放时间综合判断，该五笔借款是当事人的真实意思表示，均未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。兴业银行已经将贷款发放到国声公司的合同约定的资金回笼账户41×××28。虽然次日兴业银行根据国声公司《提款申请书》的指定转出，并最终回到国声公司在兴业银行的保证金账户。因尚无证据表明兴业银行与国声公司存在相互勾结骗取贷款的情形，不影响本案争议的主合同的效力。应认定兴业银行依照合同约定向国声公司履行了支付款项的义务，国声公司欠兴业银行本息未予偿还。兴业银行在国声公司《商业汇票银行承兑合同》项下的汇票出现逾期并形成不良后，将对国声公司整体债权通过天津资产交易所公开挂牌转让。福州公司与兴业银行签订《债权转让协议》，兴业银行将其享有的案涉主合同及相应的担保合同项下的所有主债权、从权利全部转让给福州公司。之后，福州公司与东方资产湖北分公司签订《不良资产转让协议》，福州公司再次将案涉主合同及相应担保合同项下的所有主债权、从权利全部转让东方资产湖北分公司。《债权转让协议》《不良资产转让协议》均未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。债权转让的事实已经通过报纸公告方式通知了国声公司，债权转让的事实已对债务人发生法律效力，现东方资产湖北分公司对受让的债权部分进行起诉，是当事人对自己权利的处分，应予以准许。上述五份《流动资金借款合同》还约定了担保的内容：即编号为兴银鄂抵押字1408第Q001号《兴业银行最高额抵押合同》，担保方式为抵押，担保人为瀚宇公司；编号为兴银鄂个人担保字1401第Q003号《个人担保声明书》，担保方式为自然人保证，担保人为顾云高。兴业银行还与奥达科公司签订《最高额保证合同》。本案所涉的债权既有物的担保，也有人的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案所涉的债权除奥达科公司提供的《最高额保证合同》外，还有案外人瀚宇公司提供的抵押担保以及顾云高提供的自然人保证，因债权人可选择以物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，东方资产湖北分公司选择由保证人奥达科公司承担保证责任，不违背法律的规定，应予以支持。关于本案是否是借新还旧及奥达科公司是否应承担担保责任的问题。兴业银行与奥达科公司签订的《最高额保证合同》，约定奥达科公司对2014年1月1日至2015年12月31日的国声公司的债务承担连带保证责任。本案所涉五笔债权分别于2015年9月16日至2015年9月18日到期，该期间债权确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”根据湖北银监局于2018年11月19日出具鄂银监信复[2018]72号《信访事项核查意见书》载明资金流向看，兴业银行向国声公司发放的4200万元贷款中有3972万元回流到国声公司在兴业银行的保证金账户，用于支付到期银行承兑汇票的兑付款。但因无论是本案争议的4200万元借款还是已归还的承兑汇票合同项下的借款都属于奥达科公司的担保范围，4200万元用来偿还银行承兑汇票项下的借款并没有增加奥达科公司的负担。奥达科公司应按照《最高额保证合同》的约定，对国声公司的上述债务在《最高额保证合同》约定的最高限额25000万元（风险敞口）范围内向东方资产湖北分公司承担连带保证责任。奥达科公司认为兴业银行与国声公司恶意串通签订《流动资金借款合同》将1.9亿元旧贷中的4200万元转嫁到担保人奥达科公司名下的理由不成立，应不予采信。三、关于本案审理期间奥达科公司支付给东方资产湖北分公司300万元的性质认定及是否冲抵问题。一审法院认为，在本案诉讼过程中，奥达科公司于2017年5月24日向东方资产湖北分公司还款200万元，2017年6月7日向东方资产湖北分公司还款100万元，共计还款300万元，奥达科公司认为该300万元是为了解决当时的查封问题而支付的，是诚意金而不是归还本案借款，但奥达科公司未提交证据证明。因这300万元的债务是金钱之债，是种类物，为了减少当事人的诉累，可以在本案中一并抵扣，按照先冲息后扣本的原则，应视为这300万元偿还的是本案争议的利息。因截止2016年6月15日本案争议的利息、罚息、复利为7,673,644.16元，扣减300万元以后，为4673644.16元。综上，本案争议的五份《流动资金借款合同》《最高额保证合同》《债权转让协议》《不良资产转让协议》为有效合同，主债务人国声公司未按期偿还债务，奥达科公司也未履行担保责任，均应承担相应的违约责任，奥达科公司称兴业银行与国声公司恶意串通签订的《流动资金借款合同》是故意转嫁债务的理由不成立，应不予支持。本案在诉讼过程中，奥达科公司向东方资产湖北分公司支付的300万元是金钱之债，为了减少当事人的诉累，在本案按照先冲息后扣本的原则一并抵扣。一审法院判决：一、武汉国声金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内向中国东方资产管理股份有限公司湖北省分公司偿还借款本金人民币4200万元及截止2016年6月15日的利息、罚息、复利4673644.16元（其中期内利息人民币3,459,254.17元、逾期罚息人民3,732,487.50元、复利人民币481,902.49元、扣款项300万元）；二、武汉国声金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内向中国东方资产管理股份有限公司湖北省分公司偿还自2016年6月16日起至款项偿清之日止的逾期利息及复利（其中以2700万元为基数按月利率7‰上浮50%计算；以1500万元为基数按中国人民银行人民币贷款基准利率12个月期限档次的1.4倍标准上浮50%计算）；三、上海奥达科股份有限公司在最高额25000万元范围内对本判决一、二判项所列武汉国声金属材料有限公司债务向中国东方资产管理股份有限公司湖北省分公司承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上海奥达科股份有限公司承担担保责任后，有权向武汉国声金属材料有限公司追偿。一审案件受理费290168.22元、诉讼保全费5000元，两项合计295168.22元，由武汉国声金属材料有限公司、上海奥达科股份有限公司共同负担；鉴定费5万元由上海奥达科股份有限公司负担。本院二审期间，东方资产湖北分公司提交了将案涉债权转让东润添富的相关材料，东润添富亦提交了变更诉讼主体的相关证据。其余各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：奥达科公司是否应就案涉借款承担最高额保证责任。首先，兴业银行与奥达科公司签订的案涉《最高额保证合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。奥达科公司未提供证据证明兴业银行与国声公司在发放本案借款时存在恶意串通行为。奥达科公司作为国声公司选择的担保人，应当对国声公司的经营状况有独立判断。兴业银行并未主动选择并要求奥达科公司为本案借款提供担保，兴业银行不负有向保证人奥达科公司披露借款人国声公司债务状况的法定或约定义务。故不能以兴业银行未向奥达科公司披露国声公司债务状况，认定兴业银行采取欺诈手段使其在违背真实意思的情况下提供担保，或据此认定兴业银行与国声公司串通骗取奥达科公司提供担保。且奥达科公司亦未在法定期间行使撤销权。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”奥达科公司提交的证据不能达到上述规定的证明标准。因尚无其他证据表明兴业银行与国声公司存在相互勾结骗取贷款的情形，故即使兴业银行违规发放贷款，亦属行政监管的范畴，不影响当事人之间签订的民事合同的法律效力。奥达科公司关于案涉最高额保证合同因欺诈、恶意串通而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，案涉借款为兴业银行的非额度授信业务，属于奥达科公司最高额保证债务范畴。关于何为非额度授信业务，一审时兴业银行已就此进行说明，非额度授信业务即银行与借款人不签署书面授信合同，仅是银行内部对借款人有一个放款额度的评级。案涉五份《流动资金借款合同》第二十三条“特别约定条款”均明确约定“本合同为贷款人与借款人签订的独立法律文本”，且将第一种“额度授信合同”明确予以排除。故案涉借款合同属于非额度授信业务。兴业银行在合同中标注“适用于非额度授信业务”，主要是指引银行内部业务部门根据业务类型使用相应合同文本，对当事人之间的权利义务不具有实质性影响。再次，案涉《最高额保证合同》已明确载明，如债务人违反主合同约定（包括但不限于债务人未按主合同约定使用融资资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任。因此，无论主债务人国声公司将诉争借款用于何种用途，奥达科公司均应有所预见，借款用途的改变不构成国声公司对奥达科公司的欺诈。相反，奥达科公司作为商事主体，应当知晓为他人提供担保可能存在的商业风险。故奥达科公司诉称其不知道案涉借款属于“借新还旧”应不承担保证责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，案涉《最高额保证合同》第十条“保证人声明与承诺”第十四款已明确约定，如主合同项下还存在其他担保，保证人同意，债权人可以放弃部分担保物权或者担保物权的顺位，债权人与任意抵押人/出质人可以协议变更担保物权的顺位以及被担保的债权数额等内容，债权人即使作出上述行为，保证人仍自愿依据本合同承担全部保证担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”故即使抵押人瀚宇公司变更抵押登记，降低担保额度，亦不影响奥达科公司仍应就本案诉争债务承担保证责任。兴业银行行使抵押权的行为符合合同约定与法律规定。且奥达科公司未举证证明瀚宇公司偿还的款项系本案诉争债务。最高额保证是指保证人以最高债权额为限，就最高额保证期间内连续发生的债权承担担保责任的一种担保方式。对于发生在最高额保证期间内不超过约定最高限额的债权，保证人均应承担保证责任。奥达科公司主张其仅对最高额保证期间的债权余额承担责任，但未举证证明国声公司已归还的款项，其主张无事实依据，本院不予支持。奥达科公司诉称其将价值300万元的房产“置换”给东方资产湖北分公司并要求返还，但未提供相应证据证明系置换，故其主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，奥达科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290168.22元，由上海奥达科股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董俊武审判员  叶 可审判员  方 庆二〇一九年十二月二十六日书记员  张思哲