上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14953号上诉人（原审原告）：申海富，男，1966年4月22日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：孙侠，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英杰，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪欣荣，女，1968年8月19日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。被上诉人（原审被告）：云在数据科技(常州)有限公司，住所地江苏省常州市新北区华山路8号-5号楼1-2。法定代表人:倪欣荣，执行董事、总经理。原审第三人:云在智能科技(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路680号33幢522室。法定代表人：倪欣荣，执行董事。上诉人申海富因与被上诉人倪欣荣、云在数据科技(常州)有限公司（以下简称云在常州公司），原审第三人云在智能科技(上海)有限公司（以下简称云在上海公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初14268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人申海富及其委托诉讼代理人孙侠，被上诉人倪欣荣、云在常州公司的法定代表人倪欣荣，原审第三人云在上海公司的法定代表人倪欣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申海富上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持申海富一审诉请请求。事实和理由：1.云在上海公司从事人脸识别系统的终端业务，申海富入股云在上海公司亦是基于对人脸识别业务的认可。2.云在常州公司与云在上海公司开展了同类业务，倪欣荣实际参与了云在常州公司的经营，损害了云在上海公司的利益。倪欣荣、云在常州公司共同辩称：云在上海公司并未从事人脸识别的终端业务，倪欣荣也未参加云在常州公司的日常经营管理。云在常州公司与云在上海公司并无同类业务及同类市场。云在上海公司述称：同意倪欣荣、云在常州公司的共同答辩意见。申海富向一审法院起诉请求：1.倪欣荣在云在常州公司的收益2万元归云在上海公司所有（暂估2万元）；2.云在常州公司对第1项诉请承担连带清偿责任。一审法院认定事实：云在上海公司原名云在射频技术（上海）有限公司，系2011年成立的有限责任公司。公司注册资本为200万元，现有股东5名，其中倪欣荣持股55%、申海富持股20%、王立银持股10%、周某1持股10%、李某持股5%，倪欣荣任法定代表人、执行董事，王立银任监事，申海富任总经理。公司的经营范围为“从事智能科技、计算机视觉分析、公共安全管理专业领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软硬件及辅助设备、智能设备、通信设备、安全技术防范设备的技术开发、销售、系统集成，从事货物及技术进出口业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。公司享有“云在安心校园管理软件v1.0”“云在物体轮廓辨识视频智能分析系统v1.0”“人脸识别访客管理系统v1.01”“人脸识别教学关注度评估管理系统v1.01”“人脸识别防非法入侵管理系统v1.01”等5个软件的著作权。云在常州公司系2019年2月成立的有限责任公司，公司注册资本为900万元，现有股东5名，其中倪欣荣持股44.44%、赵某持股33.33%、周某持股11.11%、李某持股5.56%、王书剑持股5.56%，倪欣荣任法定代表人、总经理、执行董事，郭丙举任监事。公司的经营范围为“从事商业数据分析、智能化专业理论算法、应用系统软件、公共安全管理专业领域的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；计算机软硬件、智能设备的销售、维护服务；智能化方案设计咨询；项目监理；计算机系统集成；机器人及配件的制造、销售、维修；货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。根据云在常州公司的网页介绍，其核心技术是人脸识别分析技术，合作伙伴及客户包括艾思坦幼儿园、Westinhotels&resorts、华东师范大学、浙江大学等。2019年2月24日，云在上海公司以语音群聊的方式召开股东会，讨论倪欣荣、周某1、李某申请以每股2万元转让股权事宜。会后，申海富从股东会决议和股份转让文件中得知，股权受让人是云在常州公司，故对股东会决议提出异议。2019年3月15日，倪欣荣向申海富发送短信，内容为告知倪欣荣、李某、周某1拟将持有的云在上海公司股权以每股2万元的价格转让给云在常州公司，转让后云在常州公司将获得云在上海公司的绝对控股权，征求申海富对本次股权转让的意见，并告知其享有优先购买权，要求申海富在收到通知之日起30日内书面答复是否同意本次股权转让以及是否行使优先购买权。一审法院另查明，云在常州公司的股东赵某赵某曾以“采用人脸识别的安心校园系统”项目获评常州市“龙城英才计划”第十批领军人才创业优先支持项目。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。申海富提起本案诉讼的依据是《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款，即公司董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反前款规定所得的收入应当归公司所有。申海富认为倪欣荣作为云在上海公司的法定代表人、执行董事，成立云在常州公司从事与云在上海公司同类的业务，损害了云在上海公司的利益，对此申海富负有举证责任。根据申海富提供的现有证据，仅能证明云在上海公司与云在常州公司的经营范围存在部分重合，而经营范围只是企业经工商行政管理部门登记核准的可以从事的业务范围，并非公司在经营过程中已实际开展的业务，故不能证明两家公司实际开展了同类业务，更不能证明倪欣荣参与了云在常州公司的实际经营，或利用职务便利为云在常州公司谋取了本应属于云在上海公司的商业机会。申海富称云在常州公司网站上介绍的合作伙伴及客户均为云在上海公司的客户，亦缺乏证据证明。故以申海富现有的举证，一审法院难以采纳其主张。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回申海富的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计150元，由申海富负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申海富向本院提交以下证据：证据1.艾思坦幼儿园门禁照片，欲证明在云在常州公司的官网上显示艾思坦幼儿园系其客户，该幼儿园原系云在上海公司的客户，INSKY系云在上海公司的标志；证据2.常研院云在交流群聊天记录和群成员身份信息，欲证明倪欣荣在该微信群中提交了《云在上海公司的尽职调查报告》；证据3.《云在上海公司尽职调查报告》，欲证明该份报告载明了云在上海公司的业务范围，其人脸识别技术领先行业平均水平。云在常州公司在人脸识别技术上与云在上海公司存在竞争关系。云在上海公司存在人脸识别终端技术，相关客户也通过倪欣荣利用职务之便转移到云在常州公司；证据4.申海富的名片一张，欲证明申海富的职务系总经理，且名片上印有INSKY的标识。倪欣荣、云在常州公司、云在上海公司对证据1的真实性及关联性均不予认可；对证据2的真实性予以认可，但认为在2018年1月之后放弃了该业务；对证据3的真实性不予认可；对证据4的真实性予以认可，关联性不予认可。倪欣荣、云在常州公司、云在上海公司二审期间均未向本院提交新证据。本院认证认为，申海富提交的证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明，申海富于2019年4月7日向云在上海公司监事王立银发出《通知书》，载明：倪欣荣担任云在常州公司执行董事、总经理并拟将其在云在上海公司的股权转让给云在常州公司，已经严重损害了云在上海公司的权益。遂要求王立银作为云在上海公司的监事，代表云在上海公司提起诉讼。本院认为，本案争议在于倪欣荣是否实施了损害云在上海公司利益的行为并应承担赔偿责任以及云在常州公司是否应就该赔偿责任承担连带清偿责任。本院需要指出的是，申海富作为云在上海公司的股东，提起本案诉讼前，已以书面形式请求云在上海公司的监事向人民法院提起诉讼。因云在上海公司的监事未提起诉讼，申海富作为云在上海公司的股东有权提起本案诉讼。申海富主张，倪欣荣损害云在上海公司利益的行为包括：其一，倪欣荣作为云在上海公司的大股东、法定代表人，同时担任云在常州公司的大股东、法定代表人，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定。其二，云在上海公司与云在常州公司的经营范围均系人脸识别系统的终端业务，具有同类的客户。倪欣荣将云在上海公司的客户介绍给云在常州公司，并存在将云在上海公司的技术泄露给云在常州公司的可能。对此，本院认为，云在上海公司与云在常州公司在营业执照中显示的经营范围存在部分重合，但不能因此认定云在上海公司与云在常州公司已实际经营了同类业务。对于两家公司已实际开展了同类业务或拥有相同客户、倪欣荣利用职务便利为云在常州公司谋取了属于云在上海公司的商业机会并将云在上海公司的经营模式、商业机密提供给云在常州公司，以及倪欣荣实际参与了云在常州公司的管理和业务操作等事实，申海富均未提交证据予以证明。一审法院认定根据现有证据，申海富要求倪欣荣在云在常州公司的收益归云在上海公司所有的主张不能得到支持，并无不当，本院予以支持。申海富主张云在常州公司承担连带清偿责任，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，申海富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人申海富负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十二月十六日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。