安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖18民终2006号上诉人（原审被告）：宁国市天湖街道办事处汤村村民委员会，住所地安徽省宁国市天湖街道办事处汤村七组。负责人：章斌，该村村委会主任。委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王道海，男，1981年7月2日出生，汉族，驾驶员，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：徐婷，安徽律研律师事务所律师。原审被告：陈安全，男，1961年5月5日出生，汉族，居民，住安徽省宣城市宣州区。原审第三人：胡成琪，男，1983年7月30日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。上诉人宁国市天湖街道办事处汤村村民委员会（以下简称汤村村委会）因与被上诉人王道海、原审被告陈安全、原审第三人胡成琪财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤村村委会上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王道海一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定王道海投放鱼苗的一节事实错误。首先，证人王某1的证言不具有客观性，一审予以采信错误。王某1称投放了近6000斤即3吨左右的鱼苗，车载需带水运输，一次性车载近10吨，而通往案涉鱼塘的道路狭窄并有多处弯道，大型车辆无法通行。其次，两位证人部分证言与王道海的陈述不相吻合，侧面证实证人证言不具有可信性。两证人关于鱼苗投放方式的陈述不吻合，关于鱼苗投放到一个水塘的陈述与王道海所称的两个水塘均投放了鱼苗不一致。另，王道海并未提交证据证实鱼塘中的鱼被他人捞走，现场无任何大量捕捞鱼的痕迹，王道海所称投放大量鱼苗显然无法得到印证。2.本案判决汤村村委会承担王道海损失1万元，显属错误。如王道海确实投放了3吨鱼苗，若鱼被他人捕捞，捕捞人可能涉嫌犯罪，王道海应向捕捞人主张权利，而不是向汤村村委会主张权利。草塘抽水作业系在政府部门的要求下由汤村村委会协助联系施工队进行，相关费用由政府拨款，其也非受益人，不应承担任何责任。3.一审酌定王道海的损失为2万元，无事实和法律依据。王道海辩称，1.汤村村委会称王道海投放鱼苗需10吨车辆运输及10吨左右车辆无法在道路上通行，系其猜测和主观推断。王道海也在案涉水塘边养殖鸡鸭，装载10吨左右的车辆完全可以通过。证人王某1、王某2关于鱼苗的投放方式陈述一致，只是修饰词语不同，均是将车倾斜一定幅度，将鱼苗放入水塘中。2.王道海发现汤村村委会在水塘抽水后有人捕鱼，多次报警，并多次与汤村村委会交涉，但汤村村委会一直阻止王道海自行捕鱼，并称该村委会系水塘所有人，水塘中的鱼归村委会所有。3.汤村村委会应当对王道海的损失扩大部分承担责任。一审中，陈安全提交了承包合同证明其承包了汤村村委会的水塘。在王道海向汤村村委会陈述其与陈安全有承包合同并在水塘养殖后，汤村村委会作为善良管理人应当负有合理的注意义务，妥善处理因抽水对王道海可能导致的损失，而汤村村委会简单粗暴阻止，导致王道海损失扩大。陈安全、胡成琪未答辩。王道海向一审法院起诉请求：判令汤村村委会、陈安全共同承担王道海损失60560元。一审法院认定事实：陈安全在宁国市天湖街道办事处汤村十一组经营两处水塘，一处系汤村村委会所有，名为“草塘”，面积约30亩左右，另一处系陈安全所挖，面积约三、四亩。2016年3月8日，经第三人胡成琪介绍，王道海（乙方）与陈安全（甲方）签订《承包合同》一份，约定甲方将该二处水塘承包给乙方用于养殖，承包期自2016年3月8日至2021年3月8日止；甲方对乙方承包的水塘享有使用权，对地上林木及建筑物享有所有权，乙方仅享有水塘承包养殖经营权，并负责常年为甲方看护林木、建筑物等地上附着物；甲方安排朋友前来乙方承包的池塘垂钓时，乙方应无条件积极配合。因水塘中有陈安全原先所养的鱼，王道海遂以三万元的价格将这些鱼予以购买，并同时开始养殖鸡、鸭。2017年2月19日，王道海在证人王某1处购买了总价款为30560元的鲢鱼（白鲢2000斤、花鲢3800斤）并投放在两个水塘中。2017年中秋节后，因不再养殖鸡鸭，王道海遂离开山场。2018年4月，因小型水利改造提升工程需要对草塘进行改造，汤村村委会找来施工队开始在草塘抽水。2018年4月22日，王道海发现有人在塘中抽水及捞鱼后予以阻止并报警，告知汤村村委会草塘中的鱼系自己所有，要求将鱼自行捞走，汤村村委会不同意，要求王道海联系陈安全协商。民警出警后电话与陈安全取得联系，各方同意到天湖司法所协商解决，但陈安全并未出面。后草塘的水被抽干，塘里的鱼也被他人陆续全部捞走。王道海承包水塘后，曾在草塘中捕鱼，亦有人未经许可在塘边垂钓，王道海和陈安全都曾带过朋友来草塘钓鱼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、汤村村委会、陈安全对王道海的损失应否及如何承担责任；二、王道海的损失应当如何确定。对争议焦点一，一审法院审理认为：首先，汤村村委会因水利工程需要，组织施工队在草塘抽水，在王道海表示塘中有自己的鱼要求捞走时，汤村村委会的处理方式为“让他找陈安全”，同时拒绝王道海进行捕捞，致使塘中的鱼被他人捞走，汤村村委会这一处理显然未尽到善意当事人的合理注意义务，存在不当之处，是造成王道海损失的重要因素，汤村村委会对此应当承担相应的赔偿责任。其次，根据案涉承包合同约定，王道海负有为陈安全看护山场的义务，但王道海在2017年中秋节后即离开山场，庭审中其亦认可此后只是“有时候到山上去一下”，而并非按合同约定常年驻守。在王道海发现抽水事实时，塘内的水已经被抽走了一大半，结合汤村村委会陈述整个抽水过程至少持续了半个月这个事实，可以认定在王道海发现时抽水已经进入中后期。故王道海未按约定常驻山场，导致其不能及时发现抽水的情形，延误了纠纷的解决时机，扩大了己方的损失，王道海对此亦应承担一定的责任。最后，本案王道海主张的是侵权之诉而非违约之诉，故其在本案中以承包合同为由主张陈安全对损失承担侵权责任，无事实依据，一审法院不予支持。对争议焦点二，一审法院审理认为：案涉草塘系30亩左右的水塘，针对这样一个众人均认可“面积不小”的水塘，塘中究竟有多少鱼本身就是难以确定的事实；虽然庭审查明王道海曾以三万元的价格购买塘中原有的鱼，之后又在王某1处购买了三万元的鱼，但是购买原有鱼的三万元只是经过协商后的“作价”并非准确定价，且从王某1处所购买的鱼也并非只投放在草塘中；另一方面，在承包之后，王道海自己曾捕捞过鱼，亦有人经过许可或是未经许可在塘边钓鱼，但具体次数等均已无法查明；综上，在本案中要准确判定王道海的实际损失究竟是多少，不具有可能性，王道海直接以购买价格作为主张损失数额，亦不具有合理性。考虑到本起事件中王道海的损失客观存在，结合王道海购鱼的实际支出、塘中的鱼曾被垂钓捕捞以及鱼类生长成活率等因素，一审法院酌定王道海的损失为20000元。综合上述分析，针对王道海在本起事件中的损失，酌定汤村村委会承担50%的赔偿责任，王道海个人负担50%的损失，即由汤村村委会赔偿王道海1万元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宁国市天湖街道办事处汤村村民委员会于判决生效后十日内赔偿王道海损失10000元；二、驳回王道海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1314元，由王道海负担1000元，宁国市天湖街道办事处汤村村民委员会负担314元。二审中，当事人均未提举新证据。本院对一审证据的认证同一审一致，对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，公民的合法财产受法律保护。王道海自陈安全处承包了案涉草塘，购买了陈安全原在草塘中养殖的鱼，其于一审中提举的收据及王某1、王某2证言能够证明其在案涉水塘亦投放了鱼苗的事实，故王道海系案涉草塘中鱼的权利人。汤村村委会在案涉草塘抽水，王道海在告知汤村村委会草塘中的鱼系自己所有并要求捕捞后，汤村村委会拒绝王道海捕鱼并组织施工队继续在草塘抽水，致使草塘中的鱼被他人捞走，造成王道海损失，应承担相应的赔偿责任。一审法院综合考虑王道海购鱼支出、塘中的鱼曾被垂钓、捕捞以及鱼类生长成活率等因素，酌定汤村村委会赔偿王道海1万元，并无不当，二审予以维持。综上，汤村村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宁国市天湖街道办事处汤村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  陈月银审判员  周宏韬审判员  李 娜二〇一九年十二月三十一日书记员  刘佳慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……