内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5102号上诉人（原审被告）：克什克腾旗永盛房地产开发有限责任公司。住所地，克什克腾旗经棚镇解放路。法定代表人：唐某，该公司总经理。委托代理人：李某1，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某1，男，1962年9月1日出生。委托诉讼代理人：李某2，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1955年3月18日出生，住所地内蒙古赤峰市。委托代理人：王某3，男，1989年10月3日出生。原审被告：赤峰红利建筑工程有限责任公司。住赤峰市松山区建设大街东段。法定代表人：刘某，公司董事长。上诉人克什克腾旗永盛房地产开发有限责任公司（以下简称：永盛公司）、王某1因与被上诉人王某2及原审被告赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称：红利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永盛公司、王某1的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由，原审判决将2014年8月29日签订的房屋出售协议作为结算书认定为双方结算的依据，明显认定事实有误。该协议书没有提到双方结算过程和结算内容，且该协议书还明确表明没有进行结算，事实上，如果进行结算王某1不但不欠王某2的施工款，反而王某2还欠王某1的款。王某2没有借用红利公司的资质，永盛公司也没有与王某2签订过任何合同，王某1借用永盛公司资质，但就王某2施工系王某1的个人所致与永盛公司无关。所以，永盛公司不应承担任何责任。因王某1与王某2没有进行结算，故原审判决利息部分没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王某2答辩称，案涉工程已经验收并交付使用，双方已经结算完毕，该房屋以物抵债的形式交付给了答辩人，后因该房屋被法院查封，实际没有真正履行。请求二审法院依法维持一审判决。红利公司没有提交书面陈述意见。王某2向一审法院起诉请求：1.判令王某1给付尾欠工程款人民币2117601元及利息；2.判令王某1承担本案诉讼费用。庭审过程中，王某2明确诉讼请求，1.判令王某1、永盛公司给付尾欠2号楼工程款1980000元及利息，利息自2014年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2.判令红利公司承担连带给付责任。3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月25日，永盛公司的名义与红利公司签订《建设工程施工合同》，约定永盛公司将克什克腾旗土城子镇幸福小区回迁安居1号、2号、3号住宅楼及商厅工程承包给红利公司。合同签订后，该合同的实际开发人王某1与王某2达成口头协议，约定由王某2实际施工土城子幸福小区2号楼及东侧商厅工程。2014年8月29日，王某2与王某1就涉案2号楼施工费进行了结算，王某1将幸福小区2号楼3号大厅、3号楼大厅以总价款人民币1980000元抵顶2号楼施工费。另查明，现抵顶的商厅已经被克什克腾旗人民法院依法拍卖。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中，王某1借用永盛公司资质开发建设土城子幸福小区后，又将其开发的部分工程承包给未取得建筑施工企业资质的王某2，因此，王某1与王某2之间的建设工程施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王某1与王某2虽未签订书面建设工程施工合同，但是双方均认可已经达成口头协议，由王某2实际施工建设土城子幸福小区2号楼及东侧商厅。施工完毕后，王某2与王某1于2014年8月29日就2号楼的施工费进行结算，王某1抵顶给王某22处大厅，用以抵顶2号楼施工工程款人民币1980000元，现抵顶房屋已经被克什克腾旗人民法院依法拍卖，因此王某1应向王某2支付工程款，工程款的数额应以双方在结算时抵顶数额来确定，即人民币1980000元。故王某1应向王某2支付工程款人民币1980000元。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条固定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”本案中，涉案工程已经结算，王某2与王某1于2014年8月29日签订的《房屋出售协议书》系双方对工程款的结算，因此涉案工程款的利息应自2014年8月29日开始计算，即利息自2014年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日为止。关于永盛公司是否承担给付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，永盛公司作为发包人，且未提交证据证明工程款已经全部结清，故永盛公司作为工程发包人应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于红利公司是否承担责任的问题，首先，王某1以其个人名义将涉案工程发包给王某2；其次，王某2未与红利公司签订任何工程分包合同，施工结束后，王某1以2处大厅抵顶工程款，独自与王某2进行结算；再次，王某1并非红利公司职工，其以个人名义进行结算的行为亦不能认定为履行职务行为。因此，应认定王某2与王某1之间存在合同关系，与红利公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，王某2应向王某1追索涉案工程款及利息，其要求红利公司对涉案工程款及利息承担给付责任的诉讼请求，没有事实基础及法律依据，该院不予支持。关于王某1主张的其为王某2垫付的人员工资、材料费、安全罚款、社保基金、管理费、维修费、检测费、电费、取暖费等，首先该费用的如何承担双方未作出明确约定，且上述费用发生在双方结算之日（即2014年8月29日）前，双方在结算时应对该费用进行结算，因此对王某1主张将该费用予以扣除的请求，该院不予支持。关于王某1主张后期维修费用问题，王某1提交的维修清单系自行制作，无法核实其真实性，因此对于该主张，在本案中不予支持。关于王某1主张垫付工人工资的问题，对于王某1垫付工人工资的事实，因王某1未提交相应证据证明其垫付的工人工资系王某2所雇佣工人施工而产生，因此对于王某1的主张，该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决，一、王某1于本判决生效后10日内给付王某2工程款人民币1980000元及利息（利息自2014年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款还清为止）；二、克什克腾旗永盛房地产开发有限责任公司对上述第一项欠款在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回王某2其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为;1、上诉人王某1与被上诉人王某2就案涉工程的施工费是否进行了结算，2014年8月29日双方签订的《房屋出售协议书》是否为双方结算依据？如果认定为结算依据，是否应承担给付拖欠施工费的利息责任？2、上诉人永盛公司是否应在欠付工程款范围内承担连带给付责任？本案，上诉人王某1借用永盛公司资质开发建设土城子幸福小区后，又将其开发的部分工程承包给未取得建筑施工企业资质的王某2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，王某1与王某2之间的建设工程施工合同应认定为无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王某1与王某2虽未签订书面建设工程施工合同，但是双方均认可已经达成口头协议，由王某2实际施工建设土城子幸福小区2号楼及东侧商厅。施工完毕后，王某2与王某1于2014年8月29日就2号楼的施工费进行了结算，王某1抵顶给王某22处大厅，用以抵顶2号楼施工工程款人民币1980000元。所以，应认定王某1与王某2之间就王某2施工部分工程进行了结算，因王某1抵顶给王某2的房屋已经被克什克腾旗人民法院依法拍卖，其抵顶债务的目的已不能实现。因此，原审判决认定王某1应向王某2支付工程款，工程款的数额应以双方在结算时抵顶数额来确定，即人民币1980000元并无不当；王某2与王某12014年8月29日签订的《房屋出售协议书》系双方对工程款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，王某1应自2014年8月29日开始计算承担给付王某2涉案工程款的利息责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，永盛公司作为发包人，且未提交证据证明工程款已经全部结清的前提下，一审判决其作为工程发包人应在欠付工程款范围内承担连带给付责任亦并无不当。综上所述，克什克腾旗永盛房地产开发有限公司、王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22620元，由二上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 振 卿审判员 雷  蕾审判员 张 国 利 二○一九年十二月十九日书记员 召日格图