湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘07刑终231号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。被害单位湖南德海制药有限公司。被害单位诉讼代理人徐岚，湖南金州（常德）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗琢滨，曾用名罗作兵，男，1974年11月28日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，原湖南德海制药有限公司法人代表、总经理。因涉嫌犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，2017年8月24日被常德市公安局直属分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押常德市看守所。辩护人魏英武，湖南半毫米律师事务所律师，辩护人刘卫文，湖南银联律师事务所律师。原审被告人金中华，男，1977年1月19日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，原湖南德海制药有限公司副总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年8月24日被常德市公安局直属分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押常德市看守所。原审被告人熊杰，男，1978年3月6日出生，汉族，大学本科文化，原湖南德海制药有限公司财务部长。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年8月24日被常德市公安局直属分局刑事拘留，同年9月29日由该局决定取保候审，同日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被该局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控原审被告人罗琢滨犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、金中华犯职务侵占罪、熊杰犯虚开增值税专用发票罪一案，于二O一九年七月十七日作出（2018）湘0702刑初221号刑事判决。罗琢滨、熊杰不服，提出上诉。常德市武陵区人民法院于2019年8月6日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于同年8月15日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，9月13日，常德市人民检察院阅卷完毕。本案审理过程中，2019年11月1日常德市人民检察院以补充侦查为由向本院提出延期审理建议，本院决定延期审理；11月29日常德市人民检察院建议恢复审理，本院决定恢复审理；熊杰申请撤回上诉，本院已裁定准许其撤回上诉。本院于2019年12月19日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员肖洪波、检察员助理黄翠出庭履行职务，上诉人罗琢滨及其辩护人魏英武、刘卫文到庭参加诉讼，被害单位湖南德海制药有限公司委托其诉讼代理人湖南金州（常德）律师事务所律师徐岚出庭本次庭审。本案现已审理终结。原判认定：一、职务侵占罪2011年上半年，时任湖南德海制药有限公司（以下简称德海制药）法人代表及总经理的被告人罗琢滨与该公司销售副总经理即被告人金中华与重庆红瑞健康产业集团公司（以下简称红瑞公司）的董事长唐某联系，提出由德海制药生产加工松花粉片给红瑞公司销售。2012年，通过唐某的介绍，德海制药加工的松花粉片由与红瑞公司相关联的四川星瑞健康产业集团有限公司（以下简称星瑞公司）销售，由罗琢滨与星瑞公司签订合同，由德海制药员工王某华采取打“借条”的方式出库发货，星瑞公司将松花粉货款汇至由罗琢滨安排由德海公司使用的金中华（建设银行卡号：621700*************）、杨某（建设银行卡号为：621700*************）、罗某平（工商银行卡号为：621559*************）个人帐户上。2013年，罗琢滨与金中华商量，以按松花粉销售额的5%给松花粉销售商返利的名义提取松花粉销售返利款，2015年，罗琢滨决定将返利比例由原来的5%提高至10%，金中华遂要其朋友阎某、任某在重庆和成都分别办理了银行卡交给金中华用于接受提取的返利款。2013年1月至2016年12月，罗琢滨、金中华以给销售商阎某、任某返利的名义，由金中华填写返利领款单，金中华冒充领款人阎某、任某在领款单上签名后，由金中华作为分管销售的副总经理签字核准，罗琢滨签字审批后交德海制药的财务部长熊杰签字后从公司使用的金中华、杨某、罗某平个人账户上的销售回款中将返利款存入金中华使用的阎某（工商银行卡号622202*************）、任某（工商银行卡号621226*************）银行卡上。2013年1月至2016年12月27日，共计提取返利款14729317元。上述资金金中华或金中华安排郝某林向罗琢滨转款了一部分，部分资金郝某林用于支付投资开办湖南原汁原味生物科技有限公司，部分资金由金中华、郝某林用于购买在长沙、常德的商铺、个人理财产品等。案发后，罗琢滨向德海制药退还人民币3029048.61元、松花粉及麦牙糊精折款2396547元、生产设备折款1775000元、GLE350d型黑色奔驰越野车1辆。冻结金中华妻子郝某林中国银行账户（卡号为621569*************）资金3577176.18元，美元汇户51047.53元，郝某林名下在湖南乐荷资产投资管理有限公司商铺4间及购铺收益、常德友阿商业广场商铺一套。另查明，2014年10月31日，罗琢滨以德海制药名义向星瑞公司支付2笔赞助费用共计120.555万元，该赞助费用未在德海制药财务上予以报销。二、虚开增值税专用发票罪湖南德海制药有限公司于2012年下半年引进破壁松花粉的加工生产项目，成为成都星瑞公司破壁松花粉产品的加工生产方。时任德海制药法人代表、董事长、总经理的被告人罗琢滨决定，公司的松花粉销售回款均不走公司账户，要销售商将销售回款转入公司员工杨某、金中华等的私人账户。2013年年底，德海制药员工王某华与安徽延生药业有限公司（以下简称延生药业）业务员闫晓琴（另案处理）联系，了解到延生药业需要增值税专用发票抵扣税款，而德海制药销售破壁松花粉后，客户不需要增值税专用发票。罗琢滨与闫晓琴商定德海制药以破壁松花粉销售名义给延生药业开出增值税专用发票，闫晓琴按德海制药开具给延生药业的增值税专用发票面额6%-7.5%的比例给罗琢滨支付提存。之后，罗琢滨将开具增值税专用发票一事交予公司员工王某华和被告人熊杰办理，熊杰从2016年经手制作出延生药业虚假的破壁松花粉产品销售合同、发货单，同时将德海制药所使用的聂某娟账户（卡号：623668*************）上的松花粉回款转至闫晓琴账户（卡号：4341611730057341、623668*************），将公司所使用的杨某账户（卡号：621700*************）上的松花粉回款转至王某华的私人账户（卡号：622700*************）后，再由王某华将资金转至闫晓琴账户上（卡号：434*************、623668*************），闫晓琴再将资金转入延生药业的公司账户（340017*************），延生药业再将资金转入德海制药的公司账户（190*************）。从而从账面上体现延生药业向德海制药购买了破壁松花粉的事实。熊杰将增值税专用发票开出后寄给延生药业。自2013年12月27日起至2016年9月14日给延生药业虚开增值税专用发票580份，不含税金额5032.181195万元，增值税税额855.470805万元。虚开增值税专用发票价税合计5887.6520万元。延生药业向被告人罗琢滨购买增值税专用发票后，闫晓琴通过她建设银行账户（卡号为62270*************、卡号623668*************）将提成分多次转帐至熊杰（621226*************、621700*************）、王某华（622700*************）账上，共计获利397.53万元，其中罗琢滨获利357.53万元，熊杰获利40万元。另查明，延生药业已使用德海制药虚开的增值税专用发票495张，合计金额4271.468130万元，税额726.149570万元，价税合计4997.6177万元，495张增值税专用发票进行了认证抵扣。被告人熊杰在涉嫌职务侵占罪被审查时，交代了虚开增值税专用发票的事实。同案人闫晓琴因患严重疾病被安徽阜阳市公安局经济开发区分局决定取保候审，该局于2019年5月31日向阜阳市颖州区人民检察院将闫晓琴涉嫌虚开增值税专用发票罪移送审查起诉。2019年6月6日，闫晓琴被阜阳市颖州区人民检察院决定取保候审。上述事实，有证人唐某、莫某、宋某富、陈某平、彭某、阎某、任某、闫晓琴等人的证言，返利说明、转款凭证、银行流水、领款单、发票存根、虚假销售合同、抵扣税款说明等相关书证，鉴定意见，被告人罗琢滨、金中华、熊杰供述等证据证明。原审法院认为，被告人罗琢滨、金中华利用担任公司总经理和副总经理的职务之便，冒充销售客户提取返利款，即利用职务之便套取公司财产，且将套取的资金转入私人名下人供自己使用，占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。二被告人系共同犯罪，均系主犯。但金中华受罗琢滨的安排，积极实施犯罪行为，应认定为作用相对较小的主犯。被告人罗琢滨、熊杰在没有真实的货物购销行为情况下，为他人开具增值税专用发票用于抵扣税款，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，罗琢滨起主要作用，是主犯，熊杰起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。罗琢滨、金中华到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。熊杰因涉嫌职务侵占行为接受讯问时，如实供述了伙同罗琢滨虚开增值税专用发票的事实，应认定有自首情节，依法予以从轻处罚。据此，对被告人罗琢滨适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条、第六十四条之规定，对被告人金中华适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，对被告人熊杰适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗琢滨犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人金中华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。三、被告人熊杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人罗琢滨、金中华共同返还湖南德海制药有限公司的合法财产13523767元（其中罗琢滨已向湖南德海制药有发公司退赔人民币3029048.61元、松花粉及麦牙糊精折款2396547元、生产设备折价1775000元，车型GLE350d奔驰牌越野车1辆）；追缴被告人罗琢滨虚开增值税专用发票违法所得3575300元，上缴国库；追缴被告人熊杰虚开增值税专用发票违法所得人民币400000元，上缴国库。宣判后，上诉人罗琢滨提出：1、一审法院程序严重违法。一审法院未调取影响本案定罪的证据：德海制药“年度经营计划”；2、一审法院认定罗琢滨构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。罗琢滨及金中华依据经德海制药高层商定且经上级公司认可的“返利计划”提取“返利款”的行为具合法性，一审法院以返利款没有付给销售商即认为“返利计划”是虚构而认定构成犯罪显然事实不清、证据不足；3、一审法院将返利款1352.3767万元认定为罗琢滨与金中华共同侵占错误。罗琢滨没有占有返利款，罗琢滨在职期间确实使用了部分返利款，但所涉金额不到300万，且均用于客情维护，系公务行为，其中1205500有书证证实，离职后罗琢滨未收到返利款，罗琢滨建厂资金也并非来自返利款，其余的返利款均应在金中华手中；4、一审认定的返利款中有400万不属于利用职务之便，应予扣除；5、罗琢滨的行为不构成虚开增值税专用发票罪。罗琢滨所开出的税票均已交纳税款，这些税票没有造成国家税收流失，存在如实代开的可能。罗琢滨的辩护人辩解称：1、原审认定罗琢滨构成职务侵占罪的事实不清。原审法院及被害单位否认返利计划的存在显然与事实不符，在返利计划存在的情况下，罗琢滨及金中华提取返利款的行为并不违法；2、罗琢滨将返利款用于公务行为，并未占有返利款；3、罗琢滨的行为不构成虚开增值税专用发票罪，只是代开发票行为；4、罗琢滨在一审时有主动退赃行为，量刑时原审未予认定并从轻处罚，请二审予以认定并从轻处罚。罗琢滨的另一辩护人还辩称：原审法院认定罗琢滨构成职务侵占罪事实不清、证据不足。德海制药的返利计划真实存在，德海制药也存在公司资金存入私人账户的情形，则罗琢滨将返利款提取到阎某、任某账户不代表德海制药丧失了对资金的控制权，且资金流向不明，有证据证明有部分返利款用于了公务开支，因此，现有证据不能证明罗琢滨具有侵占的主观目的。上诉人罗琢滨及其辩护人在二审期间向本院提供了以下证据：1、2015年德海制药的营销方案，证明德海制药一直存在返利计划。2015年，该公司食品松花粉的返利比是10%。2、证人廖某志的当庭证言，证明2011年初至2015年底，廖某志在德海制药营销部门工作，负责药品销售。德海制药每年都有营销方案，营销方案是否上报上级公司不清楚。营销方案中制定有返利计划，返利计划经过公司高管的研究和同意，返利的执行方式有公对公打款、公对私打款、私对私打款；第一种公对公是跟客户签订年度销售协议，年底完成业务有奖励，第二种公对私是客户进行一些返利过程中有的金额过大，就通过客户提供的账户直接打给私人，第三种私对私即销售直接给现金，金额不大，一般就是几十或几百，业务员回单位进行报销。3、证人陈某的当庭证言，证明2013年至2015年，陈某在德海制药工作，负责医药部的销售。德海制药每年都有营销方案。营销方案是否上报大湖总公司不确定。部门存在返利计划。返利计划有几种，一种是跟合作的公司返利，还有跟客户返利，有跟公司的账号打款，也有直接交现金，对方会提供收据，然后把收据交给公司报账。湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：罗琢滨构成职务侵占罪和虚开增值税专用发票罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。常德市人民检察院检察人员收集并在二审期间向本院补充提交了以下证据：1、大湖产业投资集团有限公司（以下简称大湖公司）出具的情况说明，证明大湖公司在罗琢滨任职期间没有收到德海制药的年度营销方案。2、德海制药出具的情况说明及费用报销审批单、增值税专用发票、扣款证明、折扣确认函、记账凭证、货款回收签收单等，证明德海制药在生产经营活动中，与经销该公司产品的商家协商约定，给予销售产品一定的促销返利，为此该公司采取了冲抵对方货款和支付现金的形式予以兑现，同时对方也给该公司出具相应的收据或发票。3、证人石某云的证言，证明石某云系国药控股有限公司采购员，2015年至2016年，石某云经手从德海制药购进天麻首乌货物，两家公司合作的项目都是药品。德海制药有给国药控股公司销售返利款，主要是通过抵扣货款的方式，通过公对公账户或双方通过开票折抵方式完成。没有通过给与现金或通过私人账户转账的方式。4、证人杨某的证言，证明2013年至今在德海制药任生产总监。德海制药经营的业务包括了中成药业务、食品和保健食品的生产、销售。松花粉属于食品，是四川星瑞、重庆红瑞公司委托德海制药生产，由四川星瑞、重庆红瑞公司独家销售，德海制药只是生产松花粉收委托方生产加工费，不包托销售业务。松花粉业务与我们经营的药品业务不同，药品业务包括生产与销售，生产和销售主动权都掌握在德海手中。我们公司是有营销方案，杨某不具体负责不清楚。5、证人彭某的证言，证明2002年至2016年12月，彭某一直在德海制药工作，期间任过办公室主任、行政人事中心主任、副总经理。松花粉项目是四川星瑞、重庆红瑞公司委托德海制药生产，由他们销售。松花粉业务是由罗琢滨和金中华亲自管，不让别人插手。彭某作为办公室管理人员没有看过或审核过松花粉项目的合作协议。德海制药在药品业务上都有给公司药品销售方返利的情况，合同中都有约定。德海制药有营销方案，在公司会议上讨论过。方案主要是通过总经理个人、财务渠道上报总部。被单位的诉讼代理人提出，上诉人罗琢滨是以返利为名行侵占之实。被害单位德海制药是受星瑞公司委托加工生产松花粉片，星瑞公司明确表示无需德海制药的销售返利，只需压低价格减少货款即可；并且德海制药的返利制度是有正规的操作模式，通过双方合同约定，以开票或抵货款形式返利，而不是业务人员可自行提取返利款建立小金库返利；罗琢滨在离职时将关于松花粉项目的销售合同、会议记要等资料均未向德海制药留存和交接，说明罗琢滨在隐瞒侵占的事实。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。另查明，原审被告人熊杰因涉嫌犯职务侵占罪，2017年8月24日被常德市公安局直属分局刑事拘留，同年9月29日由该局决定取保候审，同日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被该局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。熊杰刑期起始时间应为2017年8月24日起至2020年8月23日止。上述事实，有拘留证、逮捕证、侦查机关出具的关于犯罪嫌疑人熊杰的归案情况说明等证据证明。本院认为：上诉人罗琢滨、原审被告人金中华利用担任公司总经理和副总经理的职务之便，冒充销售客户提取返利款，即利用职务之便套取公司财产，且将套取的资金转入私人名下供自己使用，占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。罗琢滨、原审被告人熊杰在没有真实的货物购销行为情况下，为他人开具增值税专用发票用于抵扣税款，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在虚开增值税专用发票罪的共同犯罪中，罗琢滨起主要作用，是主犯，熊杰起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；熊杰因涉嫌职务侵占罪到案后，主动供述了虚开增值税专用发票的事实，系自首，依法从轻处罚；罗琢滨、金中华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；罗琢滨积极退赃，可以从轻处罚。上诉人罗琢滨提出一审程序违法的意见。经查，原审法院认定事实部分未否认返利计划的存在，而是认定罗琢滨与金中华以返利名义冒充销售客户提取返利款。因此，是否存在返利计划不是本案定罪的关键。原审法院未调取年度经营计划不属于程序违法。上诉人罗琢滨的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人罗琢滨提出返利款中400万没有利用职务之便，应予扣除的意见。经查，证人黄某菊的证言证实黄某菊接任德海制药总经理后对返利存异议的情况下，派人与罗琢滨对接与星瑞松花粉业务合作事项，但没有得到任何关于松花粉业务的书面合同和说明。德海制药为保住松花粉业务，在金中华写下松花粉“返利说明”，并由罗琢滨签字证明属实后才签字同意支付。金中华供述称受罗琢滨安排把400万提出来，返利说明是为达到罗琢滨要求套取返利款虚构的事实，罗琢滨知道说明内容的虚假，金中华也是在2016年时罗琢滨为应对税务检查，将会议记录、返利报告全部收走，德海制药找不到相关记录的情况下才写了这个情况说明。罗琢滨也供述签字是证明有松花粉返利的事情，这是在其任职期间的返利，应该由其签字证实。因此，从400万元提取过程和依据可证实400万元为罗琢滨任职期间的返利款项，属于其曾经的职务范围，德海制药在无相关文件下，凭曾任总经理的罗琢滨的签字证明作为提取依据，能证实该400万元的提取系罗琢滨利用其职务之便。上诉人罗琢滨的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人罗琢滨及辩护人提出一审法院认定罗琢滨构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，德海制药允许返利计划则罗琢滨的行为合法的意见。经查，二审期间，出庭证人证实德海制药每年制定营销方案，及提供的2015年营销方案中存在返利计划，德海制药出具的说明及书证亦证实德海制药存在促销返利，证明了返利计划的存在，本院予以采纳。但出庭证人同时证实返利款是返给公司客户，由德海制药支付给客户公司或客户提供的账户，而本案中客户公司四川星瑞及重庆红瑞公司均证实未收到返利款，德海制药转的返利款账户也非四川星瑞和重庆红瑞公司提供，而是金中华按罗琢滨的安排找与德海制药无任何业务往来的阎某、任某办理银行卡冒充客户公司收取返利款。证人阎某、任某证实两人所办银行卡均提供给金中华使用，其本人均未使用；而金中华将提取到阎某、任某卡中的资金再次转向其本人账户，用于罗琢滨及金中华的个人开支。因此，德海制药返利计划的存在不能证明罗琢滨行为的合法性，罗琢滨未按规定将返利款返给真实客户而是采取假冒客户办理虚假领款手续的手段将资金占为已有，其行为具有违法性。原审法院依据德海制药记账凭证、转款记录、资金流水、证人唐某、莫某、宋某富等证人证言及金中华、罗琢滨的供述认定罗琢滨、金中华利用担任德海制药总经理和副总经理的职务之便侵占公司财产，已构成职务侵占罪。原审认定事实清楚、证据充分。上诉人罗琢滨及辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人罗琢滨及辩护人提出一审法院认定罗琢滨与金中华属共同侵占错误，罗琢滨没有占有返利款而是用于公务开支的意见。经查，证人彭某向检察机关出具的证言及罗琢滨、金中华的供述证实德海制药松花粉加工业务由罗琢滨和金中华负责与红瑞公司洽谈并签订协议，也就证明与红瑞公司每年业务往来的定价、回款方式、是否给予红瑞公司返利均掌握在罗琢滨和金中华手中并知情，而金中华只是德海制药的销售副总经理，德海制药的财务由总经理罗琢滨主管，金中华以松花粉的名义在德海制药申请返利必须有罗琢滨的同意并签字，则罗琢滨对虚假领取返利款及款项的多少是知晓的，且金中华供述系按罗琢滨的指示借用他人银行卡假冒客户领取返利款，并有书证、证人证言等证据证明大部分用于罗琢滨投资开办湖南原汁原味生物科技有限公司，这也得到罗琢滨本人多次供述的认可，上述证据证实对虚假领取返利款罗琢滨与金中华是共同的策划者、实施者、获利者。原审法院认定为共同侵占并无不当。关于上诉人及辩护人称虚假领取返利款并非侵占而是用于公务开支，罗琢滨不具有侵占的主观故意的意见。经查，从公司管理制度来看，辩方提供的营销方案中存在返利计划及返利比例，同时也存在业务员的销售提成和客情维护费计划，也就是说罗琢滨所辩称的客情维护费在德海制药是有专列资金予以保障和支出，且在卷书证也证实了罗琢滨在德海制药另报销了相关的客情维护费，所以对提取返利款用于客情维护的意见与事实不符；从虚设客户账户来看，虚设的阎某和任某账户在德海制药仅罗琢滨和金中华两人知晓和控制，在德海制药财务账面上已非公司资金，而是作为返利款支付，资金在阎某、任某账户中已使德海制药失去了控制权；从2016年12月罗琢滨从德海制药离职后仍要金中华在德海制药提取2016年的松花粉返利款400万元来看，亦证明了罗琢滨不是用于客情维护而是侵占的主观心态。因为此时罗琢滨已无需为德海制药进行客情维护，罗琢滨和金中华也证实从未将返利款给红瑞或星瑞公司；从提取返利款的金额及去向来看，2013年1月至2016年12月，罗琢滨与金中华共同提取返利款14729317元，会计鉴定报告及银行账户资金流水证实返利款提取到阎某、任某账户后均流入金中华、金中平、郝某林、任某的私人账户，其中455万流入罗琢滨控制的金中华5400账户，330万通过郝某林6988账户流入罗琢滨个人0837账户。罗琢滨的供述亦证实提取的返利款自己拿了800万到1000万，用于自己开公司，金中华将奖金打到罗琢滨一张尾号837的建设银行卡内。综上，可证实罗琢滨提取返利款具有侵占的主观故意。上诉人罗琢滨及辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人罗琢滨及辩护人提出罗琢滨不构成虚开增值税专用发票罪，系如实代开且没有造成国家税收损失的意见。经查，虚构的销售合同、银行转账凭证等书证、证人王某华、金中华、闫晓琴等证言、被告人供述等证据证实，德海制药与延生药业之前并无松花粉购销业务，罗琢滨、熊杰伪造假的销售合同和出货单、虚拟资金流，为延生药业虚开增值税专用发票，延生药业利用虚开的发票进行认证抵扣，造成国家税款损失，罗琢滨从中获利357.53万元。罗琢滨及其辩护人所谓代开的辩解与事实不符，也无相关证据证明。因此，上诉人罗琢滨及辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人的辩护人辩称罗琢滨有积极退赃行为，原审法院未予从轻处罚的意见。经查，罗琢滨职务侵占金额为1352.3767万元，属于数额巨大，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，罗琢滨犯职务侵占罪的基准刑为八年六个月，原审法院对罗琢滨犯职务侵占罪判处有期徒刑七年，原审法院虽未在判决中予以表述从轻处罚，但量刑时已结合罗琢滨的积极退赃情节予以从轻处罚，本院在二审文书中已予以了表述。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 李亚敏审 判 员 龚哲羲二〇一九年十二月二十七日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。