江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终895号上诉人（原审原告）：景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区陶玉路延伸西侧C3幢403号，统一社会信用代码91360203MA35KG6165。法定代表人：夏诚诚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏，江西景鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：江颖，江西景鉴律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：景德镇日报文化传媒有限公司，住所地:江西省景德镇市珠山区广场北路501号，统一社会信用代码91360200MA35FHJ81X。法定代表人：程万海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万小荣、万世洋，江西京天律师事务所律师。上诉人景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司（以下简称星耀公司）因与上诉人景德镇日报文化传媒有限公司（以下简称文化公司）合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星耀公司上诉请求：1、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1372号民事判决书中第一项判决，改判被上诉人文化公司赔偿上诉人星耀天诚公司损失34.5万元；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决文化公司向星耀公司仅赔偿241500元（34.5万元×70%）不符法律规定。1、上诉人与被上诉人双方于2018年9月26日签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理补充协议》的第三条第5点应是指若被上诉人违约解除协议，须向上诉人退还全部代理费。虽上诉人与被上诉人双方确实在上述补充协议中注明为“所有广告代理费损失”，但是其应当是指退还全部代理费。因为双方约定此条款的目的是为了约束被上诉人不得随意解除该补充协议，而在上诉人按约定将广告代理费支付给被上诉人后，就广告代理费并不会产生任何损失，所以自然也达不到约束被上诉人的目的，因此根据订立合同条款的目的，可见原审法院认定错误，上述协议的第三条第5点应是指退还全部广告代理费。2、上诉人不存在任何过错，在整个合同履行过程中，上诉人一直按约履行己方义务，从未出现任何违约行为，不存在任何导致涉案协议解除的过错，这在原审法院的整个庭审过程中也可以看出。另外，被上诉人在整个庭审过程中也从未提及如何计算赔偿金额，所以原审法院自行裁决按70％的比例酌定赔偿金额缺乏依据。综上所述，原审法院判决被上诉人向上诉人仅赔偿损失241500元不符法律规定，有损上诉人合法权益，上诉人请二审法院撤销原判，依法改判。文化公司答辩称，星耀公司在上诉状中强调双方约定的违约责任退还已交纳的代理费，显然是其主观的臆断。违约责任约定得很明确，为赔偿已交代理费损失，既然是损失，就不是赔偿其已交的代理费。星耀公司从始至终未提供任何证据来证明其遭受的损失，而且星耀公司认为退还已交代理费才是定立该违约责任的初衷，但按星耀公司的思路，这显然是违反常理的。按照星耀公司的概念，双方在合同订立一个月的时候解除合同，原审被告仅要退还原审原告一个月的代理费。如果，双方在四年十一个月的时候，也就是只有一个月合同到期的时候解除合同，原审被告却需要退还原审原告四年十一个月的代理费，这显然是违背常理的。所以双方的约定，显然易见应当是赔偿原审原告实际损失。所谓的实际损失，在一审中已经予以了支持。就是退还原审原告保证金、装修费用等，但并不包括34.5万元的代理费。文化公司上诉请求：1、撒销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1372号民事判决书，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿34.5万元损失的诉讼请求(原审判决赔偿金额为241500元)；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人解除合同属于不可抗力。上诉人之所以与被上诉人解除合同，系景德镇市委会议决定的，属于政策原因、不可抗力，上诉人为此提交了《中共景德镇市委全面深化改革委员会会议纪要第1号》、《市委十一届七次全体(扩大)会议上的讲话》及《景德镇日报》作为证据，共同证明了并不是上诉人单方强行解除合同，上诉人不应当承担违约责任。2、被上诉人违约，双方签订的合同中明确约定了被上诉人应当向上诉人支付57500元装修费，但直至现在被上诉人仅支付了30000元，因此，被上诉人违约在先，上诉人解除合同不应当承担违约责任。3、原审法院认定被上诉人损失为34.5万元属于事实认定错误。退一步讲，即便上诉人应承担违约责任，原审法院判决的金额也缺乏法律和事实的依据。原审法院判决上诉人赔偿241500元的计算方式为:34.5万元×70％＝241500元，所以，原审法院认定了被上诉人损失为34.5万元。2018年9月26日上诉人与被上诉人签订的补充协议3.5条约定:“…否则赔偿星耀公司合作期内已支付的所有广告代理费损失”。该条款约定的违约责任为赔偿已支付的广告代理费损失，并不是赔偿已支付的广告代理费。被上诉人在代理期间虽然交纳了广告代理费，但同时被上诉人也接了不少的业务，有营业收入，上诉人也为被上诉人的业务和营业收入提供了新媒体平台的服务和发布，被上诉人一审时未提供任何证据证明其损失为34.5万元，所以，原审法院直接以被上诉人已交代理费34.5万元作为被上诉人的损失明显属于事实认定错误。除此之外，原审法院已经查明，被上诉人至今仍强行侵占上诉人的店面，拒绝办理交接，因此，即便上诉人要赔偿，也应当扣除其侵占期间的店面使用费。综上，上诉人与被上诉人解除合同系不可抗力的原因并且被上诉人违约在先，上诉人不应当承担违约责任。退一步讲，即便要承担违约责任，被上诉人未提供证据证明其损失为34.5万元，原审法院认定被上诉人损失为34.5万元缺乏事实与法律的依据，请法院依法支持上诉人的全部上诉请求。星耀公司答辩称，1、涉案合同的解除不属于不可抗力，虽然文化公司可能会注销，只是机构改变，根据《合同法》第117条不可抗力的规定，不可抗力同时满足不能预见、不能避免和不能克服三个要件，本案中即使文化公司要注销，其公司的职能和人员将并入新公司，属于公司法上的合并，合同权利由新公司承继。文化公司并不是不能继续履行合同，而是由新公司来履行。2、其无论是否足额交纳装修费用，日报公司均不能单方解除合同。其确实只缴纳3万元装修费，但这是与文化公司协商一致结果，是按实际费用缴纳的，文化公司以此抗辩其解除合同不属于违约不成立。即使未协商一致，其也不构成违约，装修费用未全额支付也不是解除合同的理由。《合同法》第95条“法律规定或者当事人约定解除权行使限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”，约定解除权是有期限限制的。根据双方在2018年5月10日签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理补充协议》第四条第1点“因任何一方的责任造成合同事项无法执行(包括但不限于没有及时支付广告代理费用以及其他应付来付款项)，经另一方书面通知超过15日，仍未执行到位，被侵权方有权解除或终止本协议”，可知解除的事由是造成合同事项无法执行，解除权期限为15日，并且需要经过书面通知。而其即使未足额缴纳装修费用，也不会影响涉案协议的继续履行，可见合同解除的事由并不存在；另外，文化公司也从未向其书面催缴过该笔款项，可见即使文化公司符合解除事由，享有解除权，文化公司的解除权也早已消灭。除此之外，在2019年6月10日文化公司向星耀公司发送的《合同终止通知函》中也载明文化公司单方解除合同的原因系其将注销，景德镇市将组建景德镇新闻传媒集团，由此可见机构发生变化才是文化公司选择单方解除合同的原因，而非星耀公司未足额缴纳装修费用，从而说明之前星耀公司的履行均符合合同约定，之前双方从未就装修费用发生过争议，文化公司突然提及是为了规避他们的责任。3、其不存在任何违约行为，无任何过错。在整个合同履行过程中，其一直按约履行己方义务，从未出现任何违约行为，不存在任何导致涉案协议解除的过错，虽文化公司称其未足额缴纳约定的装修费用，但这是双方协商一致的结果，所以其不应承担由文化公司单方解除合同带来的损失，不应存在比例分摊的问题。4、2018年9月26日签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理补充协议》的第三条第5点应是指退还全部代理费。虽上述补充协议中确实为“所有广告代理费损失”，但是剖其本质，可知其含义应当是指退还全部代理费。这种类似条款在商品房买卖合同中也很常见，比如赔偿已支付购房款的全部损失。这类条款只不过是将广告代理费或购房款作为赔偿损失的数额标准确定下来，直接将违约金的数额明确，也是当事人意思自治，避免后续计算麻烦的体现。而对于对方代理人提出的若一个月解除合同退一个月的代理费，四年十一个月解除合同退四年十一个月的代理费有违常理，有违该条款目的。因为违约金数额虽是双方自愿的结果，但当事人可以向法院申请调整，因此将退还全部代理费作为违约责任并无不当。综上，请求支持星耀公司的上诉请求，驳回文化公司的上诉请求。星耀公司向一审法院起诉请求：一、判令被告因解除合同赔偿原告损失34.5万元；二、判令被告全额退还原告交纳的保证金5万元；三、判令被告赔偿原告店面装修折旧费用18500元；四、判令被告全面履行完毕2019年5月20日前已签约但未完成后续服务的客户业务（具体以与客户签订的合同为准）；五、本案诉讼费由被告承担。在一审庭审中，原告星耀公司向一审法院申请撤回其第四项诉讼请求。一审法院经审理查明：2018年3月22日，星耀公司与文化公司就广告独家代理事宜签订《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》一份，该《合同》约定，……文化公司同意授权星耀公司作为景德镇日报新媒体广告独家代理商，从事景德镇日报新媒体广告经营；代理协议5年一签，合作期限为2018年3月26日至2023年3月25日；广告代理营业额分年度核定，逐年递增，具体为：2018年3月26日至2019年3月25日，广告代理营业额为人民币20万元整；2019年3月26日至2020年3月25日，广告代理营业额为人民币30万元整；2020年3月26日至2021年3月25日，广告代理营业额为人民币33万元整；2021年3月26日至2022年3月25日，广告代理营业额为人民币38万元整；2022年3月26日至2023年3月25日，广告代理营业额为人民币43万元。协议签订7日内，星耀公司向文化公司支付第一年度广告代理营业额的50%，即人民币10万元整；作为景德镇日报新媒体广告代理押金；2018年9月30日之前再支付广告代理费用人民币10万元整，作为景德镇日报新媒体广告代理押金；从第二个合作年度开始，星耀公司按季度向文化公司支付广告代理押金，即每季度支付当年度广告代理营业额的25%；文化公司向星耀公司提供文化公司使用的报社一楼店面作为工作窗口，双方合署办公，并提供相应的办公室为技术服务场所……。2018年5月10日，星耀公司与文化公司就双方于2018年3月22日签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》中的第五条第五款“双方合署办公”事宜签订《景德镇日报新媒体广告独家代理补充协议》一份。该《协议》约定，……文化公司向星耀公司提供文化公司使用的两间报社一楼店面（已装修并接通水电）作为工作窗口，双方合署办公；合署办公时间为2018年5月11日至2023年3月25日；协议签订7日内，星耀公司向文化公司支付店面装修费用57500元；双方合署办公期间，如因文化公司原因要求星耀公司撤离，文化公司应按折旧比例补偿星耀公司支付的店面装修费用；因任何一方的责任造成合同事项无法执行（包括但不限于没有及时支付广告代理费用以及其他应付未付款项），经另一方书面通知超过15日，仍未执行到位，被侵权方有权解除或终止本协议……。2018年9月26日，星耀公司与文化公司就双方于2018年3月22日签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》达成《补充协议》一份。该《协议》约定，……星耀公司享有的广告独家代理权和代理期限不变，合作期限仍为2018年3月26日至2023年3月25日，广告代理费用在原有基础上增加40%，分年度核定，逐年递增，变更后具体为：2018年9月30日至2019年3月25日，广告代理费用为人民币14万元整；2019年3月26日至2020年3月25日，广告代理费用为人民币42万元整；2020年3月26日至2021年3月25日，广告代理费用为人民币46.2万元；2021年3月26日至2022年3月25日，广告代理费用为人民币53.2万元整；2022年3月26日至2023年3月25日，广告代理费用为人民币60.2万元；补充协议签订7日内，星耀公司向文化公司支付2018年9月30日至2019年3月25日广告代理费人民币14万元整；从第二个合作年度开始，星耀公司按季度向文化公司支付广告代理费，即每年3月、6月、9月、12月的30日之前支付当年度广告代理费用的25%；补充协议签订7日内，星耀公司向文化公司一次性支付独家广告代理保证金人民币5万元整。合作期满，文化公司全额退还给星耀公司或折算成广告代理费用；星耀公司不按时支付广告代理费用，文化公司有权解除本协议，5万元独家广告代理保证金概不退还；合作期间，星耀公司按时支付广告代理费用，无违法经营行为，文化公司不得解除本协议，否则赔偿星耀公司合作期内已支付的所有广告代理费损失……。2018年10月9日，星耀公司通过转账方式向文化公司支付10万元景德镇日报新媒体广告代理费；亦于同日，星耀公司通过转账方式向文化公司支付3万元广告费（店面装修）。2018年10月12日，星耀公司通过转账方式向文化公司支付14万元广告费；亦于同日，星耀公司通过转账方式向文化公司支付5万元广告代理保证金。2019年3月25日，星耀公司通过转账方式向文化公司支付广告代理费6.9万元。2019年4月10日，星耀公司与文化公司就第一年度广告代理费实物抵扣事宜签订《广告代理费实物抵扣协议书》一份。该《协议书》约定，……文化公司同意星耀公司实物抵扣广告代理费额度为3.6万元整……。2019年5月20日，文化公司就上述广告代理费实物抵扣事宜向星耀公司出具《收条》一份。2019年6月10日，文化公司向星耀公司出具《合同终止通知函》一份，该《通知函》中载明，……合同生效后，双方各自履行合同义务。鉴于国家政策发生改变，景德镇市委全面深化改革委员会第一次会议将组建景德镇新闻传媒集团作为景德镇市2019年改革重点工作，景德镇日报新媒体平台随着改革将不复存在，被告也将依法注销，无法履行合同义务。故，被告现通知原告，从2019年7月8日起正式解除双方此前签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》及其有关补充协议，同时，原告于2018年3月26日出具的《景德镇日报新媒体广告独家代理授权书》亦同时终止作废，原告无权再以景德镇日报新媒体广告代理商的身份从事任何相关工作，也无需再向被告支付景德镇日报新媒体广告代理费……。星耀公司就上述函件所涉事宜亦于2019年6月12日向文化公司出具《回复函》一份。在该《回复函》中，星耀公司表明其同意文化公司提出的终止署期为2018年3月22日的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》，且其亦提出要求文化公司承担相应的违约责任。另，截止本案开庭时，双方就合署办公用房的交还事宜仍未进行。现因星耀公司认为其合法权益受到侵害，故诉至法院，请求法院判如所请。庭审中，因文化公司对星耀公司所提诉请所持分歧意见较大，故本案调解无效。一审法院认为：本案诉争焦点有二点，其一即为诉争双方在履行涉案合同及协议过程中是否存在相应的违约行为；其二即为星耀公司所提各项诉请主张是否成立的问题。针对本案诉争焦点一，即诉争双方在履行涉案合同及协议过程中是否存在相应的违约行为。涉案的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》及相应的《协议》系星耀公司与文化公司在平等、自愿的情况下，经协商一致签订的，其主要内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。合同成立后，诉争双方应当按照合同约定的条款行使各自的权利，履行各自的义务。在涉案《合同》及《协议》签订后，星耀公司通过转账方式共计三次向文化公司支付广告代理费30.9万元；亦通过实物抵扣方式兑现广告代理费3.6万元；上述两笔金额共计34.5万元。另星耀公司通过转账方式向文化公司支付广告代理保证金5万元。故星耀公司已按合同及协议约定，积极履行了支付相应广告代理费及广告代理保证金的约定义务；就装修费，星耀公司亦通过转账方式向文化公司支付3万元，虽星耀公司支付的装修费与诉争双方所约定的装修费（即57500元）有一定的差额，但根据署期为2018年5月10日的《补充协议》中第四条之约定条款，虽星耀公司所支付的装修费与双方约定之装修费不等且实际支付日亦与约定支付日不符，但文化公司作为该笔款项接受方，在其收悉3万元装修费后，并未对支付金额（不等）及支付时间（超期）书面向星耀公司提出异议，要求星耀公司按协议约定足额履行支付装修费的义务并追究星耀公司超期支付装修费的相关责任。故可视为文化公司是认可了星耀公司就装修费支付的方式（包括金额部分及时间部分）。综上，星耀公司在履行涉案合同及协议过程中，并未出现文化公司所主张的其有权解除或终止涉案合同及协议之约定情形。另关于文化公司所主张的其亦是因政策原因提前终止涉案合同及协议之履行。本院结合诉争双方所提交的证据综合分析，现文化公司仍未办理注销手续，故其作为民事义务承担主体及民事权利享受主体的身份仍存在。另文化公司作为此项辩称事由之主张方，其就该项辩称事由之成立，并未提交充分证据证明“景德镇市实施新闻传媒体制改革，景德镇新闻传媒集团筹建工作有序推进”与其终止涉案合同及协议之履行之间有何必然性及关联性，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”之原则，文化公司就该项辩称事由之成立，举证不充足，理由不充分。故法院就文化公司的此项辩称事由不予支持。综上，文化公司应就其终止涉案合同及协议之履行行为承担相应的违约责任。针对本案诉争焦点二，即星耀公司所提各项诉请主张是否成立的问题。首先，关于星耀公司所主张的损失34.5万元。星耀公司就该项诉请所主张的依据是署期为2018年9月26日的《补充协议》中第3.5约定条款（即：……否则赔偿星耀公司合作期内已支付的所有广告代理费损失），因该条款中注明的是“所有广告代理费损失”，而非“所有广告代理费”，故星耀公司就此项诉请金额主张为34.5万元不妥，法院以星耀公司的实际损失为基础，兼顾涉案合同的履行情况，当事人的过错程度及星耀公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对其所主张的该项金额酌定为：241500元（即34.5万元×70%）；其次，关于星耀公司所主张的保证金5万元，保证金的作用就是保证付款方按合同约定履行相应义务。根据星耀公司与文化公司于2018年9月26日签订的《补充协议》中第3.4条款约定，即“星耀公司不按时支付广告代理费用，文化公司有权解除本协议，5万元独家广告代理保证金概不退还……”，可知本案中的保证金是为了约束星耀公司按时支付广告代理费，而在文化公司单方终止涉案合同及协议且在星耀公司支付广告代理费的情况下，文化公司应将该笔保证金全额退还；最后，关于星耀公司所主张的店面装修折旧费用18500元，根据星耀公司与文化公司于2018年5月10日签订的《补充协议》第2.4条款，即“双方合署办公期间，如因文化公司原因要求星耀公司撤离，文化公司应按折旧比例补偿星耀公司支付的店面装修费用”，可见星耀公司要求文化公司退还店面装修折旧费用符合该协议之约定。因星耀公司就装修费支付金额及支付时间段的可行性，法院在前文中已作论述，故在此不作重复阐述。现星耀公司所主张的店面装修折旧费的计算方式（即以57500元为计算基数，除以5年，则每年折旧费为11500元；在用其交纳的3万元装修费减去11500元，故得出18500元）符合市场经营模式的行规，故法院就该计算方式予以确认，但就其实际使用时间，法院亦作相应调整，因诉争双方在署期为2018年5月10日的《补充协议》中已明确合署办公时间的起始点，即2018年5月11日，而文化公司提出的正式解除涉案合同及协议的时间为2019年7月8日，故本院将2018年5月至2019年7月此时段作为诉争双方的合署办公时间段，即历时15个月，由此得出的店面装修折旧费为15625元（即：30000元-57500元÷5年÷12个月×15个月）。因文化公司已于2019年7月8日解除涉案合同及协议，且星耀公司亦已将办公地点选址他处，故星耀公司应及时将留置在涉案合署办公地点的相关物件搬离，并与文化公司就涉案合署办公地点办理相关的使用交接手续。虽文化公司在本案庭审辩论期间提出要求法院核减从2019年6月起至星耀公司搬离之日止的合署办公地点占用费，但文化公司就该项主张并未以反诉的形式提出，故法院在本案中就文化公司的此项辩称不作处理。另，星耀公司当庭申请撤回其第四项诉讼请求，根据相关法律规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故法院对星耀公司的此项申请予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告景德镇日报文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司损失241500元；二、被告景德镇日报文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司退还保证金5万元；三、被告景德镇日报文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司店面装修折旧费15625元；四、驳回原告景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7503元，由原告景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司承担1930元，被告景德镇日报文化传媒有限公司承担5573元。本院二审期间，文化公司提交三组证据，第一组：中共景德镇市委全面深化改革委员会2019年3月28日印发的《市委全面深化改革委员会2019年工作要点》及八个改革专项小组《2019年工作计划》一份，拟证明：中共景德镇市委全面深化改革委员会2019年3月28日要求组建景德镇新闻传媒集团，推进媒体融合发展，推进市级融媒体中心建设工作。第二组：景德镇日报社的会议记录簿及会议纪要一份，拟证明景德镇日报社于2019年5月24日开了党组会议，为了组建景德镇新闻传媒集团，要求文化公司终止与星耀公司的代理关系。第三组：中共景德镇市委宣传部出具的《关于市文化体制改革专项小组会通过景德镇新闻传媒集团改革方案的情况说明》及景德镇新闻传媒集团有限责任公司组建方案一份，拟证明中共景德镇市委宣传部已经通过了景德镇新闻传媒集团有限责任公司组建方案。针对文化公司提交的证据材料及证明目的，星耀公司质证认为：均不属于新证据，在一审中可以提交的。关于是否属于不可抗力，我们在答辩中说了这是机构改革的方式，职能没有发生变更。不属于政策原因。结合上述举质证情况分析，认定如下：对文化公司所提交的三组证据，不属于二审法定的新证据，但其真实性、合法性可以确认，对上述证据的证明目的，本院将结合在案其他证据予以综合评判认定。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合双方当事人诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、星耀公司与文化公司在涉案合同中是否有违约行为；二、若文化公司违约，应向星耀公司支付违约金具体金额。关于争议焦点一，首先，文化公司的解除合同行为是否构成违约？文化公司上诉称其与星耀公司解除合同属于政策原因，不可抗力，故其不应当承担违约责任。经查，星耀公司和文化公司所签订的《景德镇日报新媒体广告独家代理合同》（2018年3月22日）及相应的《代理补充协议》（2018年5月10日）、《补充协议》（2018年9月26日）、《广告代理费实物抵扣协议书》（2019年4月10日）是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定内容履行义务。2019年3月28日，景德镇市委全面深化改革委员会第一次会议提出，要支持组建景德镇新闻传媒集团。2019年5月24日景德镇日报社党组会议决定：因政策发生变化和报业改革发展需要，文化公司终止与星耀公司的广告代理合作。2019年6月10日文化公司向星耀公司出具《合同终止通知函》，要求解除双方之间合同。现文化公司仍未办理注销手续。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……。第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体到本案中，文化公司以政策变化为不可抗力，要求解除合同。应根据该种变化对合同履行产生的实质影响来确定是否构成不可抗力，若该种变化不能预见、不能避免、不能克服，导致合同不能履行，则构成不可抗力。文化公司解除理由所提及的政策变化为组建景德镇新闻传媒集团后文化公司将依法注销，其所依据相关文件中显示景德镇新闻传媒集团尚在组建中，其中内容亦未对所涉合同明令禁止，现文化公司亦未注销其作为民事主体仍然存在，以上均不能导致合同不能实质履行。因此文化公司解除合同的理由不成立，其应就其终止合同行为承担相应违约责任。其次，星耀公司在涉案合同中是否存在违约行为？文化公司上诉称星耀公司未足额交纳装修费，违约在先。经查，本案中星耀公司向文化公司支付广告代理费30.9万元，通过实物抵扣方式兑现广告代理费3.6万元，共计34.5万元，另星耀公司向文化公司支付广告代理保证金5万元，星耀公司已按合同及协议约定履行了支付相应广告代理费及广告代理保证金的约定义务。关于装修费是否违约，双方《补充协议》（2018年5月10日）约定金额为57500元，星耀公司于2018年10月9日向文化公司支付3万元，但根据双方《补充协议》（2018年5月10日）第二条第二项“协议签订七日内，乙方（星耀公司）向甲方（文化公司）支付店面装修费用57500元。”第四条第一项：“因任何一方的责任造成合同事项无法执行（包括但不限于没有及时支付广告代理费用以及其他应付未付款项），经另一方书面通知超过15日，仍未执行到位，被侵权方有权解除或终止本协议”。星耀公司支付装修费与双方约定装修费不等，实际支付日与约定支付日不符，而文化公司从未对星耀公司装修费金额不足及支付时间超期向星耀公司书面提出异议，文化公司亦未提供相关证据证明双方在本案之前就装修费用产生争议，应视为文化公司认可星耀公司的装修费支付方式。故星耀公司在履行涉案合同过程中未出现文化公司所主张的其有权解除或终止涉案合同之约定情形，文化公司主张星耀公司违约故文化公司解除合同不应承担违约责任的主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，文化公司违约解除合同，应当承担相应的违约责任。关于违约金，星耀公司上诉称文化公司应退还全部广告代理费34.5万元，文化公司上诉称原审认定损失金额错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方《补充协议》（2018年9月26日）中第三条第五项：“合作期间，乙方（星耀公司）按时支付广告代理费用，无违法经营行为，甲方（文化公司）不得解除本协议，否则赔偿乙方合作期内已支付的所有广告代理费损失”。双方约定违约金金额为“所有广告代理费损失”，而非“所有广告代理费”，故星耀公司主张违约金为34.5万元广告代理费不妥，本院不予支持。而违约金具体金额，即“所有广告代理费损失”，星耀公司、文化公司均不能对该项金额进行举证，故本院根据市场交易活动中的公平原则、诚实信用原则，综合考虑星耀公司与文化公司2018年3月22日签订合同，2019年6月10日文化公司向星耀公司提出解约，并结合涉案合同的具体履行情况，文化公司提出解约的过错程度及星耀公司的预期利益等综合因素，星耀公司实际向文化公司支付34.5万元广告代理费的事实，认定违约金应不超过星耀公司实际支付金额损失的30%为宜，故文化公司应向星耀公司支付违约金金额为103500元（即34.5万元×30%）。关于保证金，在星耀公司及时支付广告代理费未有违约行为，文化公司单方终止涉案合同的情况下，文化公司应将该笔保证金5万元全额退还，原审认定正确，应予维持。关于店面装修折旧费，根据双方《补充协议》（2018年5月10日）第二条第四项“双方合署办公期间，如因文化公司原因要求星耀公司撤离，文化公司应按折旧比例补偿星耀公司支付的店面装修费用”，文化公司应退还星耀公司店面装修折旧费用，双方合署办公时间段明确为2018年5月至2019年7月，共15个月，故原审认定店面装修折旧费为15625元（即：30000元-57500元÷5年÷12个月×15个月）符合本案事实、市场经营模式的行规及相关法律规定，计算正确，应予维持。另，关于文化公司上诉主张应当扣除星耀公司对合署办公地点侵占期间的店面使用费，本院经审查认为，该项主张不属于本案的审理范围，本院对此不予审理。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1372号民事判决第二项、第三项；二、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1372号民事判决第一项、第四项；三、景德镇日报文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司103500元；四、驳回景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7503元，由景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司承担4434元，景德镇日报文化传媒有限公司承担3069元。二审案件受理费7503元，由景德镇市星耀天诚文化传媒有限公司承担4434元，景德镇日报文化传媒有限公司承担3069元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇一九年十二月三十日法官助理汪越书记员祝奇