河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22192号上诉人（原审原告）:马淑红，女，1976年4月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：张世华，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周邓，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南大河速递广告有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路7号。法定代表人：王泽远，执行董事。委托诉讼代理人：焦聪利，河南具匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，河南具匠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南大河农业发展有限公司，住所地河南省郑州市高新农业示范区水厂路西段附6号。法定代表人：王世伟，执行董事。委托诉讼代理人：焦聪利，河南具匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，河南具匠律师事务所实习律师。上诉人马淑红、河南大河速递广告有限公司因与被上诉人河南大河农业发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初20418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马淑红上诉请求：一、依法维持一审判决第二项，改判河南大河速递广告有限公司向马淑红支付工资、奖金121956.68元、双倍工资117525.26元、经济补偿金141415.35元、赔偿金282830.7元、带薪年休假工资273077.91元、加班费112697元。二、本案一审、二审诉讼费用由河南大河速递广告有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、马淑红并没有自行离职，是河南大河速递广告有限公司单方解除与马淑红的劳动合同关系，应当支付马淑红赔偿金。1.2018年12月份河南大河速递广告有限公司停止为马淑红交纳养老保险的时间即为双方解除劳动合同关系的时间。2.2018年6月26日的员工离职表河南大河速递广告有限公司并没有批准，不是马淑红离职的时间。3.马淑红提交的录音显示2018年6月29日马淑红还在与李X谈工作之事，2018年7月12日、7月18日、7月25日、8月17日的录音等均显示马淑红在与李X谈沟通工作之事。二、河南大河速递广告有限公司应当支付马淑红拖欠工资及奖金121956.68元。1.发放2018年6月至2018年12月期间的工资。2.马淑红在河南大河速递广告有限公司工作期间的业务提成16000元应予发放。另在2018年5月份河南大河速递广告有限公司拖欠马淑红奖金2252.09元。三、河南大河速递广告有限公司应当支付马淑红双倍工资117525.26元。马淑红2004年即在河南大河速递广告有限公司工作，2004年至2008年12月31日期间也应当签订书面无固定期限劳动合同。河南大河速递广告有限公司应当自2017年1月1日开始支付马淑红双倍工资，直至解除劳动合同关系。四、应当支付加班费。从马淑红在河南大河速递广告有限公司工作起，河南大河速递广告有限公司每周仅安排马淑红休息一天，公司的所有员工每周周六均上班，故河南大河速递广告有限公司应当支付马淑红加班费。河南大河速递广告有限公司辩称，一、马淑红因个人原因于2018年6月26日申请离职并进行工作交接，之后不再去河南大河速递广告有限公司工作，双方劳动关系已经解除，河南大河速递广告有限公司不应支付马淑红离职之后的工资及奖金，本案不符合《劳动合同法》关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的情形，不应支付经济补偿金及赔偿金。二、河南大河速递广告有限公司自2009年1月1日以来一直与马淑红签订书面劳动合同，不应支付双倍工资，且其请求已超过一年诉讼时效。三、一审判决认定河南大河速递广告有限公司应向马淑红支付带薪年休假工资17855.76元计算错误。马淑红未休年休假天数应为14天，马淑红的带薪年休假工资应为10415.86元（7439.9元/月÷30天×14天×300%）。四、马淑红没有加班，不应当支付加班费。马淑红工作期间并未向河南大河速递广告有限公司申请加班，且未提供申请加班以及加班的证据，因此马淑红要求支付加班费无事实依据。五、河南大河速递广告有限公司不应向马淑红支付失业保险金损失。根据《郑州市失业保险条例》第二十二条、第二十七条规定，马淑红因自身原因申请离职，且已入职其他公司，不具备领取失业保险金的条件。马淑红未向河南大河速递广告有限公司提出领取失业保险金的申请，未能领取失业保险金系马淑红自身原因所致，要求河南大河速递广告有限公司支付未领取失业保险金损失，无事实及法律依据。河南大河速递广告有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判河南大河速递广告有限公司向马淑红支付欠付工资6447.91元，支付带薪年休假工资10415.86元，河南大河农业发展有限公司对上述费用承担连带责任。二、上诉费用由马淑红承担。事实和理由：一、一审判决河南大河速递广告有限公司向马淑红支付应休未休带薪年休假工资17855.76元计算错误，应按14天计算为10415.86元（7439.9元/月÷30天×14天×300%）。二、河南大河速递广告有限公司不应向马淑红支付失业保险金损失。三、一审法院认定事实错误，河南大河农业发展有限公司为马淑红的实际用工单位，存在用工混同的情况，应与河南大河速递广告有限公司共同承担连带责任。马淑红辩称，应驳回河南大河速递广告有限公司的上诉。第一，河南大河速递广告有限公司2018年12月才停止为马淑红缴纳社会保险，故双方劳动关系存续期间应至2018年12月底。第二，河南大河速递广告有限公司停止为马淑红缴纳社会保险视为其单方解除与马淑红之间的劳动合同关系，应承担违法解除劳动合同赔偿金。第三，马淑红如果与河南大河农业发展有限公司存在劳动关系，河南大河农业发展有限公司应当支付未签书面劳动合同双倍工资。第四，河南大河速递广告有限公司停止缴纳社保后未通知马淑红，应当承担失业保险金损失。马淑红向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠工资、奖金121956.68元；2.被告支付原告双倍工资117525.26元；3.被告支付原告经济补偿金141415.35元；4.被告支付原告赔偿金282830.7元；5.被告支付原告带薪年休假工资273077.91元；6.被告支付原告失业保险金损失36480元；7.被告支付原告应交未交保险损失53737.83元；8.被告支付原告加班费112697元。一审法院认定事实：2009年1月1日，原告与被告河南大河速递广告有限公司签订《劳动合同书》，约定：固定期限劳动合同，自2009年1月1日至2011年12月31日止，共3年。2012年1月1日，原告与被告河南大河速递广告有限公司签订《劳动合同》，约定：固定期限劳动合同，自2012年1月1日至2016年12月31日止，共6年，被告河南大河速递广告有限公司聘用原告马淑红在管理岗位工作，岗位名称为中原分公司直投经理；原告马淑红的工作地点为郑州。同日，原告马淑红在劳动合同书送达接受回证受送达人处签字。原告马淑红分别于2015年8月3日、2016年9月28日、2016年12月12向被告河南大河速递广告有限公司申请自2015年8月5日至2015年8月18日，自2016年10月17日至2016年10月21日、自2016年12月13日至2016年12月19日期间的年休假。2017年1月1日，原告马淑红与被告河南大河速递广告有限公司签订《劳动合同》，约定：固定期限劳动合同，自2017年1月1日至2019年12月31日止，共3年。同日，原告马淑红在劳动合同书送达确认书受送达人处签字。被告河南大河速递广告有限公司通过大河速递、河南大河农业发展有限公司账户分别于2017年7月26日、2017年8月15日、2017年9月15日、2017年10月18日、2017年11月27日、2017年12月19日、2018年1月19日、2018年2月12日、2018年3月21日、2018年4月19日、2018年5月15日、2018年6月14日向原告发放2017年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2019年1月、2月、3月、4月、5月的工资，分别为7676.69元、7609.82元、7609.82元、7609.82元、7524.32元、7524.32元、7524.32元、7735.64元、7524.32元、7534.32元、7229.79元、6175.6元。原告马淑红于2018年6月26日申请离职，员工离职表载明：入职时间为2004年8月2日，申请离职时间为2018年6月26日，离职原因为个人原因。被告河南大河速递广告有限公司于2006年8月至2018年12为原告缴纳了基本养老保险。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，根据原、被告提交的银行工资明细清单、劳动合同、员工离职表可认定原告与被告河南大河速递广告有限公司之间于2004年8月2日至2018年6月26日之间存在劳动关系，被告河南大河速递广告有限公司为实际用工主体，原告要求被告河南大河农业发展有限公司支付拖欠工资等主张无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张被告支付2018年6月1至2019年4月30日期间拖欠工资及奖金121956.68元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”根据原、被告提交的工资银行流水显示，河南大河速递广告有限公司已向原告支付工资至2018年5月份，原告月平均工资为7439.9元[（7676.69+7609.82+7609.82+7609.82+7524.32+7524.32+7524.32+7735.64+7524.32+7534.32+7229.79+6175.6）÷12]，庭审中查明，原告于2018年6月26日申请离职，故被告河南大河速递广告有限公司应支付原告2018年6月1日至2018年6月26日期间的工资为6447.91元，故对原告该项主张，予以部分支持。关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资117525.26元的诉讼请求，庭审中被告提交有原、被告双方签订的《劳动合同》，故原告该项主张不能成立，不予支持。原告主张被告支付经济补偿金141415.35元、赔偿金282830.7元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的……。”本案中，原告自愿申请离职，并填写《员工离职表》，因此原告申请解除劳动合同系其真实意思表示，故原告要求被告支付经济补偿金、赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，故对该项主张，不予支持。关于原告主张被告支付带薪年休假工资273077.91元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作……已满10年不满20年的，年休假10天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据被告举证显示，2015年、2016年原告均休年休假10天，2017年1月及2018年6月26日前原告未享受带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付应休未休带薪年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付应休未休带薪年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告未休年休假天数为24天（10天＋（541天÷365）×10），原告平均工资为7439.9元/月，故被告应向原告支付带薪年休假工资为17855.76元（7439.9元/月÷30天×24天×300%），对原告该项主张，该院予以部分支持。对于2015年以前的休假与否双方均未举证，且已超过原告申请仲裁时效，故该院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险金损失36480元的诉讼请求，原告于2004年2月入职，根据原、被告提交的基本养老保险个人权益记录单显示，被告于2006年9月为原告缴纳的基本养老保险，在2005年2月至2015年8月期间未给原告缴纳基本养老保险，根据《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列规定核定：(一)累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月;(二)累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月;(三)累计缴费时间十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月。失业人员应领取而未领取失业保险金的期限，可以保留。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过二十四个月。”第二十五条规定：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。根据本条例第二十二条第二款规定领取一次性生活补助金的，按其个人累计缴费总额的三倍计发，但最多不超过十八个月的失业保险金。”2019年郑州市最低工资标准为1900元／月，故原告应向被告支付失业保险金损失为36480元（1900／月×80%×24个月），故对原告该项主张，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，原告主张被告支付未交社保损失53737.83元，原告未能举证不能补办并致其无法享受社保待遇的损失，故对该主张，不予支持。关于原告请求被告支付加班费112697元，但原告未提供其在此期间存在加班行为且未足额支付加班费的相关证据，故该院对该主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告河南大河速递广告有限公司于该判决生效之日起十日内向原告马淑红支付欠付工资6447.91元、支付带薪年休假工资为17855.76元、支付失业金损失为36480元，共计60783.67元。二、驳回原告马淑红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，该院予以免收。本院二审期间，马淑红提交两组录音光盘证据，证明目的：马淑红系停职检查，并未辞职。河南大河速递广告有限公司提交的“员工离职表”系伪造，时任人力部门主管为程X而非王X。河南大河速递广告有限公司针对马淑红提交的证据进行质证的意见：第一组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。调解过程中用人单位的意见不能作为认定案件事实的依据。第二组证据真实性有异议。一审中马淑红承认员工离职表姓名及离职原因处系其本人书写。本院经过全面、客观地审核，对以上证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于河南大河速递广告有限公司提出马淑红的应休未休带薪年休假工资应按14天计算的问题的上诉理由和答辩意见，经查，马淑红的应休未休带薪年休假工资应按14天计算为14366.70元（月平均工资7439.9元/月÷月计薪天数21.75天×应休未休带薪年休假天数14天×300%），其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入，因此，河南大河速递广告有限公司尚需支付马淑红应休未休带薪年休假工资报酬9577.80元（月平均工资7439.9元/月÷月计薪天数21.75天×应休未休带薪年休假天数14天×200%）。河南大河速递广告有限公司该上诉理由部分成立，一审判决对此计算有误，本院予以纠正。一审判决对于马淑红其他诉讼请求的处理并无不当。马淑红的上诉理由及河南大河速递广告有限公司的其他上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，河南大河速递广告有限公司的上诉请求部分成立，成立的部分应予支持；马淑红的上诉请求及河南大河速递广告有限公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初20418号民事判决第一项为：河南大河速递广告有限公司于本判决生效之日起十日内向马淑红支付欠付工资6447.91元、支付应休未休带薪年休假工资报酬9577.80元、支付失业金损失36480元，共计52505.71元；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初20418号民事判决第二项；三、驳回马淑红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由河南大河速递广告有限公司负担。马淑红预交的上诉费用10元予以退还。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员邵晓斐审判员董忠智二〇一九年十二月十三日书记员 冯             昱