江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终691号上诉人（原审原告）：肖建明，男，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：祝林林，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万仁全，男，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：张小萍，女，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：万菁，女，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：万莉，女，汉族，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：杨兰兰，女，汉族，住江西吉安市吉安县。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：李庆，江西求正沃德律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：罗梦妮，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西九福源环境科技有限公司，住所地：江西省吉安市吉安县。法定代表人：万仁全，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧，该公司员工。上诉人肖建明因与被上诉人江西九福源环境科技有限公司（以下简称九福源公司）、万仁全、张小萍、杨兰兰、万菁、万莉股权转让纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人肖建明及其委托诉讼代理人祝林林、孟祥平，被上诉人万仁全及万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰共同委托诉讼代理人李庆、罗梦妮，被上诉人九福源公司的委托诉讼代理人李慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖建明上诉请求：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初446号民事判决书；二、撤销上诉人与被上诉人签订的《关于江西九福源环境科技有限公司之增资扩股及股权转让协议》（以下简称《协议》）；三、判令万仁全向肖建明支付款项1000万元，并支付相应利息损失（损失以1000万元为基数，以每月1%利率计算，自2018年2月9日起计算至万仁全支付完毕全部款项之日止，暂算至2018年10月10日为81万元）；四、判令九福源公司向肖建明支付款项2000万元，并支付相应利息损失（损失以2000万元为基数，以每月1%利率计算，自实际汇款日起支付至九福源公司支付完毕全部款项之日止，暂算至2018年10月10日为155.6333万元）；五、判令万仁全、九福源公司、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰对上述第三项及第四项债务承担连带清偿责任；六、本案的一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有对万仁全是否有符合约定、承诺的草木负氧离子技术作出认定，没有查清本案基本事实。案涉草本负氧离子专有技术是否与万仁全在《草本负氧离子液的相关表述》中的承诺相一致，系本案万仁全等是否构成欺诈这一基本事实认定的关键。但纵观一审判决全文，并未对这一重大事实进行丝毫认定，系事实认定的重大漏项。二、肖建明从未放弃过技术鉴定申请，鉴于该鉴定事项关乎案件基本事实认定且系重大，请求二审法院应予同意并组织技术鉴定。三、一审法院举证责任分配错误。鉴于“案涉草本负氧离子专有技术完全被掌控在万仁全等手中且系商业保密”之实际，根据《民事诉讼证据规定》第七条之规定，对案涉草本负氧离子专有技术是否与被上诉人在《草本负氧离子液的相关表述》中的承诺相一致之事实认定，该举证责任仅由也且只能由被上诉人万仁全等承担举证责任方显公平，加之万仁全等是对“其拥有草本负氧离子的专有技术”进行了书面承诺和对外宣誓的，一审法院或肖建明要求万仁全等对自己的“书面承诺和对外宣誓”进行“能够排除一切合理怀疑”的自证，是完全符合常理且公平的。故请求对举证责任依法应予重新分配。四、勘验笔录未经庭审质证，作为认定本案的事实依据，程序违法。万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰辩称，一、一审法院认定事实清楚正确。1.本案肖建明与答辩人签订《协议》的目的，是以万仁全掌握专有技术，九福源公司提供厂房、土地等，由肖建明提供充裕的生产资金，双方合作生产草本空气维生素及衍生产品进行销售作为盈利模式，而非对外转让专有技术来实现盈利。2.答辩人在与肖建明签订《协议》时，既未隐瞒真实情况，也未作虚假承诺，不存在欺诈情形。本案中，无论是在签订协议之前，还是在协议履行过程中，肖建明对空气维生素（草本负氧离子）产品以及九福源公司及仁源（吉安）艺品有限公司（以下简称仁源公司）资产状况、负债情况、生产经营等实际状况完全知悉。迄今为止，没有任何证据表明万仁全就双方合作进行任何虚假陈述，且万仁全专有技术生产的草本空气维生素具备工业化生产出产品的条件。二、一审法院诉讼程序合法。1.一审法院没有准许肖建明鉴定申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。肖建明不仅没有在举证期限届满前提出，甚至在第一次庭审结束后也没有提出鉴定申请，且肖建明申请鉴定的事项与待证的事实无关联。2.一审法院对现场勘验所作笔录无须质证。本案所涉的勘验是法庭在肖建明没有证据证明万仁全存在欺诈行为（虚构或夸大了依专有技术所生产产品的性能）的情况下，为查明本案事实，核实万仁全依专有技术生产的衍生产品的生产流程而进行实地查看，并根据查看事实制作的笔录无须质证。肖建明向一审法院起诉请求：1.判令撤销《关于江西九福源环境科技有限公司之增资扩股及股权转让协议》；2.判令万仁全向肖建明支付款项1000万元，并支付相应利息损失（损失以1000万元为基数，以每月1%利率计算，自2018年2月9日起计算至万仁全支付完毕全部款项之日止，暂算至2018年10月为81万元）；3.判令九福源公司向肖建明支付款项2000万元，并支付相应利息损失（损失以2000万元为基数，以每月1%利率计算，自实际汇款日起支付至支付完毕全部款项之日止，暂算至2018年10月10日为155.6333万元）；4.判令万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰、九福源公司对上述第二项及第三项债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰、九福源公司承担。事实与理由：2018年2月4日，肖建明（甲方）与九福源公司（乙方）、万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰（丙方）签订了《协议》。协议约定，肖建明受让万仁全所持有的九福源公司27.5%的股权，股权转让款为1000万元；股权转让完成后，肖建明对九福源公司进行增资人民币2000万元，持有九福源公司27.5%的股权；本次增资的价款系根据九福源公司及其子公司仁源公司的估值与本次增资后肖建明持有的九福源公司股权比例得出，而九福源公司及其子公司仁源公司估值系根据九福源公司、仁源公司提供的真实财务报表及资料的资产价值和万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰拥有的草本负氧离子专有技术的价值确定；九福源公司、仁源公司、万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰对协议约定的相关责任和义务承担连带责任。协议还约定其他条款。协议签订后，肖建明已经按协议约定履行了3000万元付款义务，但万仁全通过欺诈的手段骗取了肖建明的投资款，万仁全已构成严重欺诈。一审法院认定事实：2018年2月4日，肖建明（甲方）与九福源公司（乙方）、万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰（丙方）签订《关于江西九福源环境科技有限公司之增资扩股及股权转让协议》，该协议约定：3.2.1甲方受让丙方之万仁全先生所持乙方27.5%的股权，对价为壹仟万元。3.2.2本次增资的价款系根据乙方估值与本次增资后甲方持有的乙方股权比例得出，而乙方估值系根据乙方提供真实的财务报表及资料的资产价值和丙方拥有的草本负氧离子专有技术的价值确定。甲方对乙方进行增资人民币贰仟万元，占有乙方27.5%的股权，其中注册资本794.44万元，资本公积1205.5556万元，共占股权比例55%。4.1.2在甲方划付增资款日前（包括甲方划付增资款日），乙方已经以书面形式向甲方充分、完整地披露乙方的资产、负债、权益、对外担保以及与本协议有关的信息等，乙方和丙方承诺向甲方提供的财务会计报表真实地完整地反映了乙方在该期间的资产、负债和盈利状况，不存在任何虚假或重大遗漏。乙方和丙方就该事项出具加盖乙方公章的承诺函和丙方签字。5.1承诺业绩指标本次增资和股权转让完成后，丙方对乙方及下属子公司净利润未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方及下属公司的净利润人民币2018年实现陆佰万元，2019年实壹仟万元，2020年实现贰仟肆佰万元，2021年实现贰仟捌佰万元，2022年实现叁仟贰佰万元。9.2本协议中本次增资完成的乙方和丙方之各方对协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本协议中的甲方对本协议约定的相关的责任和义务承担其全部责任。9.3本协议签订后双方必须严格履行，违约方应赔偿对方造成的一切经济损失。草本负氧离子产品的功能不能实现或生产的产品不能满足安全环保的要求，乙方需要赔偿甲方全部损失及回收全部的股权并终止合作。九福源公司于2018年2月4日变更公司章程，确认肖建明为该公司董事长，占股比例为55%，并于2018年2月6日完成股权变更手续。肖建明于2018年2月9日向万仁全支付股权转让款1000万元人民币，并分别于2018年2月5日、2018年2月13日、2018年2月27日、2018年2月28日分四次向九福源公司支付投资款共计2000万元人民币。后肖建明于2018年6月8日向万仁全发出《催告函》，要求万仁全按《协议》约定继续履行合同义务。现双方就《协议》履行产生纠纷，于2018年11月5日诉至法院。另，在一审审理过程中，肖建明提出申请对万仁全是否拥有双方约定的“草本负氧离子技术”进行鉴定，万仁全提出申请对本案所涉负氧离子专有技术开发产品进行鉴定，此后万仁全放弃鉴定申请并以肖建明申请鉴定超过举证期限为由不同意鉴定。后经一审法院依法口头向双方当事人释明，鉴于现有技术条件，双方当事人均放弃其鉴定申请，但双方均要求一审法院对案涉专有技术所涉产品进行现场察看。为查明案件事实，一审法院工作人员于2019年6月17日实地察看了万仁全案涉草本负离子专有技术及其衍生产品生产流程，并制作勘验笔录一份。一审法院认为：肖建明以万仁全存在严重欺诈行为为由，要求撤销《协议》并返还相应款项及利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条关于“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”的规定,肖建明对其提出的万仁全存在欺诈的事实主张，应提供足以排除合理怀疑的证据。在本案中，根据双方所提交证据，双方均已履行部分《协议》约定义务，万仁全等所有的草本负离子专有技术能形成一定生产流程，具备能够转化成生产成果的可能性，且在技术上已经有同类专有技术被认定的情况。第一，万仁全等控制的江西九洁负氧离子科技有限公司（以下简称九洁公司）以及本案《协议》所涉及的九福源公司所生产的产品，具有与植物有关的负氧离子技术成分；第二，江西省工信委的鉴定验收证、江西省科学技术情报研究所科技查新报告以及吉安县发改委、工信委的文件均能证明，万仁全等在植物负氧离子应用技术方面有一定的基础和取得过相关方面的成果；第三，《协议》签署前和签订过程中，肖建明对万仁全等所生产的产品所具有的负氧离子情况做过前期了解；第四，肖建明并未提供任何直接证据证明《协议》所涉负氧离子专有技术在技术上为不可能；第五，一审法院在对万仁全生产工艺进行现场勘查过程中，万仁全所提供的负氧离子产生过程和工艺与肖建明所呈现的负氧离子过程完全不同。综上，肖建明所提供的现有证据不足以对万仁全等在“草本负氧离子专有技术”上存在欺诈行为达到排除合理怀疑的证明标准，故对肖建明以万仁全欺诈为由要求撤销《协议》的上述主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零九条之规定，判决：驳回肖建明的诉讼请求。案件受理费203632元，保全费5000元，由肖建明负担。本院二审期间，肖建明围绕其上诉请求提交了以下证据：第一组证据：1.九福源公司2017年11月30日的《资产负债表》、2017年11月份的《损益表》复印件各一份；2.九福源公司2019年7月8日向万仁全邮寄的《关于告知财务审计结果以及尽快履行义务的通知》、九福源公司2018年度《审计报告》、EMS面单、EMS投邮凭证复印件各一份。证明目的：1.万仁全等在签订《协议》前，向肖建明提供《资产负债表》《损益表》等财务报表，故意虚假宣传九福源公司之前的销售业绩及利润等（后经审计，2017年九福源公司利润实际为负数），致使肖建明误信拟投资项目的前景。2.万仁全等在签订《协议》时对九福源公司未来一定时间内的经营业绩承诺是没有任何根据的，系恶意欺诈行为。第二组证据：吉安县人民法院(2019)赣0821民初1718号《民事判决书》复印件一份。证明目的：万仁全等人在签订《协议》前，恶意隐瞒仁源公司对其诸多债务提供连带担保的事实，且违背了其清偿全部个人债务的承诺。万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰质证认为，针对第一组证据，一、对证据1三性均有异议。《协议》已经列明了九福源公司的收益状况是负数，在双方合作之后，肖建明实际掌握了公司的所有印章并控制了董事会，该《资产负债表》肖建明随时可以要求或者主导九福源公司向法庭提出。二、对证据2的《审计报告》三性均有异议。首先，该证据的形成在本案诉讼过程中，即便要对九福源公司2018年度财务状况进行审计，肖建明也应当依法向法院提出申请。其次，在2018年即肖建明掌控九福源公司期间所发生的费用，万仁全虽然作为股东或总经理，但公司所有的财务状况、经营状况都处于肖建明的掌控中，万仁全无法了解任何的经营信息。最后，因为公司业绩不好，就推定万仁全所做的业绩承诺存在欺诈行为，没有事实和法律依据。且《协议》中明确约定，肖建明应当解决1.8亿的融资义务，除肖建明增资入股的3000万元，后续的1.5亿才是经营业绩的保障，但是肖建明并没有履行。针对第二组证据，真实性、合法性没有异议，但对关联性及其证明目的有异议。如该判决所述，虽然仁源公司对该案件承担担保责任，但是在该案件事实查明过程中，涉及到该判决所指的债务曾经发生过债务转移，万仁全作为一个企业经营者而非法律工作者，有理由认为既然债务已经发生转移了，无须承担民事责任。退一步而言，即便万仁全对法院生效判决所判定的九福源公司没有免除担保责任的事实予以认可，但并不能表明万仁全恶意或故意隐瞒该债务。九福源公司质证认为，对第一组、第二组证据三性均无异议。万仁全、张小萍、万菁、万莉、杨兰兰二审期间向本院提交证据如下：第一组证据：1.2016年2月26日九福源公司与候立安院士团队共同签订的《共建“江西九福源院士工作站”合作协议》复印件一份；2.2016年4月15日吉安市科学技术协会下发的《关于同意建立“江西九福源院士工作站”的批复》复印件一份；3.中共吉安市委组织部、吉安市科学技术协会颁发的“江西九福源院士工作站”牌匾照片一份；4.2016年7月吉安市、县相关领导出席“江西九福源院士工作站”签约仪式照片二份、江西九福源院士工作站项目课题合作签约仪式现场照片一份；5.2016年7月吉安晚报公众号标题为“吉安又一院士工作站课题项目签约”的新闻报道；6.《江西九福源环境科技有限公司合同联办单》复印件一份；7.《付款申请单》复印件一份；8.《江西九福源院士工作站项目合作协议——基于草本负氧离子健康材料的研发与应用》一份。证明目的：早于2016年九福源公司就为加快草本空气维生素（负氧离子）创新与中国环境工程专家、国家工程院侯立安院士开展合作，合作内容包括但不限于技术指导、草本空气维生素（负氧离子）产品物质基础及作用机理研究、对草本空气维生素（负氧离子）涂料产品进行论证、检测、草本空气维生素（负氧离子）对疾病预防的疗效效果进行探讨研究、共同开展成果转化和产业化、联合申报国家“863”自然科学基金等项目和科技进步奖等，已成立“江西九福源院士工作站”并取得吉安市科学技术协会的同意批复和相应的牌匾，草本负氧离子产品是真实的，且万仁全在草本空气维生素（负氧离子）产品上一直不断努力创新发展，印证了万仁全所掌握的专有技术生产出的产品真实、可靠和有效性，但肖建明却阻碍了九福源公司的经营发展。第二组证据：《合同经营目标和激励措施》复印件一份。证明目的：2018年2月肖建明即介入目标公司的经营管理；肖建明仅仅是代理人，非《协议》的实际投资人，实际出资人为第三人余惠忠。肖建明质证认为，针对第一组证据，一、对证据1.2三性均有异议，这些文件都是在肖建明进入公司之前发生的，肖建明并不知情。即使这些文件是真实的，但也是2016年签订的，距签署《协议》已两年有余，肖建明至今未发现该协议项下产出了任何工作成果，恰恰证明其合作洽谈的项目真实性可疑。二、对证据3.4.5三性均有异议，上述图片、报道无法证明其来源的真实性、合法性，肖建明对相关情况亦不知情。三、对证据5.6的联办单、付款申请单真实性、合法性无异议，关联性有异议。四、对证据7《江西九福源院士工作站项目合作协议》真实性无异议，关联性有异议。这份协议是没有实际履行的一份协议，且这份协议第三页明确了乙方即侯院士的权利与义务有两个关键的内容，第一要查明草本负氧离子的产生机理及性能，第二要完成草本负氧离子健康材料的安全评价与认证，这恰恰印证了草本负氧离子技术在这个时候已经产生了质疑，并且草本负氧离子的产生机理、性能、安全性都是不确定的因素，在产生质疑的情形下，才委托侯院士对这个重要的因素进行查明。针对第二组证据，真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。肖建明与余惠忠都是家族企业成员，但在签订本案合同的主体是肖建明，应当以最终签订合作协议以及股权转让协议的主体来认定本案的权利人。九福源公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，关联性、合法性有异议。草本负氧离子技术掌握在股东个人手上，并没有移交给公司，公司不能判断该项技术是否真实。对第二组证据三性均有异议，《合同经营目标和激励措施》是公司股东之间签订的，九福源公司并未参与，也不知情。对当事人二审提交的新证据，本院认定如下：针对肖建明提供的第一组证据，2018年2月6日《协议》第二条，已明确披露九福源公司、仁源公司2017年12月净利润为-69.28、-95.35，该事项在签订协议时已告知肖建明，不存在故意隐瞒的情形。此外，双方2018年度即已产生纠纷，且公司实际处于肖建明的控制之下，不能因未达到《协议》约定的经营业绩就认定万仁全等人为恶意欺诈。且业绩承诺为《协议》履行问题，而肖建明主张的是撤销《协议》，业绩承诺与本案纠纷无关。故该组证据不能达到肖建明的证明目的，本院不予采信。针对肖建明提供的第二组证据，《协议》第8.1.5约定“本协议签署前，若乙方需承担任何违规和未披露的担保责任，由丙方承担并向第三方权利人履行支付义务”，按照协议约定，肖建明可在仁源公司承担（2019）赣0821民初1718号民事判决书的担保责任以后，向万仁全等人主张权利。万仁全对仁源公司需承担71万元及利息的担保责任未向肖建明披露，并非当然导致《协议》目的无法实现，不构成《协议》可撤销的情形，故对该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。针对万仁全等人提供的第一组证据，证据1.2.3.4.5的合作协议、批复、照片仅能证明九福源公司、万仁全曾就草本空气维生素（负氧离子）产品的研发与专家建立过合作关系，但并不能证明该项技术已经成熟、有效，也不能证明肖建明阻碍了九福源公司的经营发展，因此，本院对第一组证据中的证据1.2.3.4.5不予采信。对证据6.7.8，肖建明在《付款申请单》上签字的行为，表明其对《江西九福源院士工作站项目合作协议》内容予以知晓和认可，联办单、付款单、合作协议等证据，客观上能够证明九福源公司、万仁全等人，曾就草本负氧离子技术研发和应用与专家建立了长期合作关系，该技术具有一定市场前景，本院对证据6.7.8予以采信。针对万仁全等人提供的第二组证据，万仁全认为该份证据能够证明肖建明在2018年2月即已进入公司管理，且不是实际出资人的事实。根据工商登记信息显示，肖建明在2018年2月6日即已成为九福源公司董事长，其进入公司参与经营管理不言自明，其在本案中依法享有诉讼权利，与其是否是实际出资人无关。另外，《公司经营目标和激励措施》系对公司达到相应经营业绩目标后，公司股东对主要经营管理层的奖励约定。因九福源公司2018年起并未实现经营目标，故该份证据与本案待证事实无关，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据一审双方认可和二审法院认定的证据，本院另查明，九洁公司的“草本生态功能性涂料研发”“仿生、仿真生态景观工艺品研发”曾于2015年12月18日被江西省科学技术厅确认为江西省科学技术成果，“草本负离子功能板”于2015年被江西省工业和信息化委员会认定为江西省2015年新产品，“草本蜂窝空气维生素”“草本无铅功能性涂料”被江西省工业和信息化委员会认定为2015年江西省优秀新产品二等奖。九洁公司生产的“草本生态功能性涂料”“草本蜂窝空气维生素”“草本负离子功能板”于2014年12月和2015年3月通过了江西省科学技术情报研究所的查新。根据国家企业信用信息公示系统查询，万仁全为九洁公司法定代表人和股东。签订《协议》后，九福源公司并未实际开展生产。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉《协议》是否存在欺诈行为，该协议是否可撤销？2、一审法院未进行技术鉴定以及勘验笔录未经质证，是否属于程序违法？对此，本院评判如下：一、关于案涉《协议》是否可因欺诈被撤销的问题本院认为，本案为股权转让纠纷，被上诉人是否构成欺诈要对照签订的《协议》条款来进行判断。《协议》明确各方合作宗旨与目的是：“资源共享，优势互补，规范管理，加快发展，产品经营与资本经营相结合，做强做大乙方（注：九福源公司）主营业务”，即双方合作是为了上诉人的资本优势与被上诉人的产品优势相结合，做大做强九福源公司的业务。与此目的相对应，《协议》中涉及被上诉人主要义务（承诺）的内容体现在以下条款（注：甲方为肖建明、乙方为九福源公司、丙方为万仁全等被上诉人）：1.第8.1.3条：乙方的资产完整，乙方合法拥有其业务正常经营所需的各项有形和无形资产的所有权，包括但不限于房产、土地、商标、专有技术等。2.第9.3条：草本负氧离子产品的功能不能实现或生产的产品不能满足安全环保的要求，乙方需赔偿甲方全部损失以及回收全部的股权并终止合作。3.第10.5条：丙方负责项目公司的产品开发、生产产品和质量监督、技术研发等内容，丙方对草本负氧离子的专有技术保证其开发生产加工等一切过程合法、合规性，并承诺可以实现承诺书的功能。4.第11.1条：基于丙方拥有草本负氧离子技术，并独家拥有配方所有权和使用权，以及完成的产品加工生产工艺，双方本着公平、互利和公开的原则，形成本次股权收购以及增资协议。5.第11.3条：丙方专有技术必须具备完整的产业链生产流程，如不能转换成生产成果出产品，……丙方等应赔偿甲方造成的一切经济损失并回收已经收购的股权价值。6.《协议》附件《草本负氧离子液的相关表述》中表述分三个层次：第一，草本负氧离子生产原辅料。该产品采用井冈山独特纯天然草本植物：龙脑樟、竹柏、黄柏、红豆杉等128中，通过提炼、改性、激活等技术精制而成，属物理生成。第二，草本负氧离子形成原理。草本负氧离子液：纯植物提取合成，持久释放生态级负氧离子。第三，草本负氧离子液功效。包括除醛、抗霾，草本负氧离子释放浓度每立方厘米可达5000个，无源自动释放负氧离子，安全无危害性等。文末注明，郑重承诺：我发明的草本负氧离子液可达上述功效。从以上条文看，《协议》第9.3条、第10.5条都对产品功能提出要求，《草本负氧离子液的相关表述》最后的郑重承诺也是对功效作出。《协议》第8.1.3条、第11.1条、第11.3条虽然提到了技术，但并未对技术作出描述，只是强调被上诉人拥有生产相应产品、维持正常经营的技术，该表述仍然是与产品相关。各方合作的目的也是为了使九福源公司生产出具有功效的产品，从而获得经营利润，而不是生产草本负氧离子液或转让技术。因此，被上诉人是否构成欺诈应当从产品功能上来判断。合作以后，因各方产生分歧，九福源公司并未实际开展生产。但从万仁全担任法定代表人和股东的九洁公司生产的产品来看，获得了江西省的一系列奖励，并通过了江西省科学技术情报研究所的查新，说明万仁全等拥有的技术能够转换成生产成果，生产出具有新颖性和有效性的产品，因而也具备产生经营利润的可能性。由此可知，万仁全等并没有违背《协议》目的和对产品功能的承诺。肖建明亦没有提供证据证明存在违反产品功能承诺的情形。上诉人主张被上诉人的承诺包括技术内容，被上诉人的草本负氧离子液中加入了非草本物质，因而与《草本负氧离子液的相关表述》中的承诺不相一致。对此，上诉人一审过程中提供了部分《检验报告》，称九福源公司购买的负离子矿物粉、原材料樟树树液以及公司所存家居专用液、抗菌除臭液中含硼，但这些《检验报告》均没有针对案涉草本负氧离子专有技术即草本负氧离子液本身，其送检样品和鉴定过程也不明，不能达到其证明目的。在二审庭审过程中，虽然万仁全称草本负氧离子液中加入了二氧化钛，但《草本负氧离子液的相关表述》中并未包括不加入二氧化钛的内容。而且，从上诉人自己提供的九福源公司关于万氏佳人空气维生素的宣传材料看，第16页、第17页明确写明“纳米Tio2碳化活性技术”和“纳米Tio2技术”，说明被上诉人在与上诉人商讨合作时并没有就草本负氧离子液含有非草本以外的物质进行隐瞒或虚假陈述。因此，即便审查草本负氧离子液技术，被上诉人也不存在故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示订立合同的行为。上诉人还主张本案举证责任应当由被上诉人承担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。本案并不属于举证责任倒置的情形，上诉人认为举证责任应当由被上诉人承担缺乏法律依据。综上，上诉人主张被上诉人构成欺诈，但未能提供足以确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑的证据，其以欺诈为由撤销《协议》的请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院未进行技术鉴定以及勘验笔录未经质证是否存在程序违法的问题关于技术鉴定的问题。本院认为，上诉人向一审法院提交的鉴定申请事项为“对被告万仁全是否拥有约定的草本负氧离子技术进行鉴定”，并设计了整套鉴定方案。因涉及专有技术，一审法院向上诉人释明了因技术条件有限无法完成其鉴定事项。二审过程中，本院也在询问技术部门和部分鉴定机构后，向上诉人释明因标准无法确定，对万仁全掌握的专有技术本身难以鉴定，且其自行设计的鉴定方案缺乏依据。上诉人又多次修改了鉴定申请，最后一份《技术鉴定申请书》注明申请事项：对被上诉人提供的草本负氧离子技术产品之成分是否符合其承诺与表述（即属纯草本植物提取，物理合成）、是否包含有毒有害物质进行鉴定，并再次设计了鉴定方案。但是被上诉人万仁全已经自认含有非草本物质，且上诉人诉讼前曾自行将被上诉人库存产品送检亦未反映存在有毒有害物质，九洁公司以同类技术生产的产品多次获奖，也未发现有毒有害物质，相关事项不需要进行鉴定。至于上诉人强调其送检产品中测出硼元素含量较高，因而希望检测是否其中有含硼元素的电气石。因上诉人的目的是对草本负氧离子液是否为纯草本进行辨别，而被上诉人已经承认含有非草本物质，上诉人也不能说明不同种类的非草本物质有何差别，对此做鉴定亦无必要。基于本案鉴定在技术上存在障碍，且在事实上亦无必要，因此，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。一审法院未进行技术鉴定不属于程序违法。关于勘验笔录未经质证的问题。一审法院的勘验笔录本身并没有对案涉纠纷事实及证据的评判，只是客观记录了勘验过程并附相应图片。至于一审判决书中所称生产过程问题并不是勘验笔录记载的内容，而是办案人员基于现场观察而产生的内心确信。因此，该勘验笔录未经质证并不属于程序违法。综上所述，上诉人肖建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费218347元，由上诉人肖建明负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 段亦枫审判员 王慧军二〇一九年十二月三十日法官助理余晴书记员万苗苗附:本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。