山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9442号 上诉人(原审被告)：青岛金色海湾实业有限公司。住所地青岛市黄岛区紫金山路117号华林广场1901-A室。 诉讼代表人：青岛金色海湾实业有限公司清算组。 负责人：提瑞婷，该清算组负责人。 委托诉讼代理人：于政心，山东来泰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王国生，男，汉族，无业,住黑龙江省铁力市。 委托诉讼代理人：刘国庆，山东首辰律师事务所律师。 上诉人青岛金色海湾实业有限公司（以下简称金色海湾公司）与被上诉人王国生劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金色海湾公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王国生的一审诉讼请求。事实与理由：一、京益联物业公司与金色海湾公司签订《物业管理委托合同》，约定由京益联物业公司承担金色海湾公司的安保工作。王国生的费用前期一直由京益联物业公司支付，后期金色海湾公司的支付行为属于企业间的代付行为，并不构成劳动关系的承认；二、王国生提供的安保服务是依据京益联物业公司与金色海湾公司签订物业合同。金色海湾公司与京益联物业公司签订物业合同后，金色海湾公司的安保工作一直由京益联物业公司负责，且王国生自入职京益联物业公司以来一直在京益联物业公司处为金色海湾公司提供安保工作，工作性质和范围都没有改变。目前王国生依然是京益联物业公司的职工，依然从事安保工作，工作范围和性质没有改变。京益联物业公司作为本案的利害关系人，在法院对其调查时所作的说明不具有真实性。 被上诉人王国生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王国生向一审法院提出诉讼请求：1、判令金色海湾公司给付王国生2017年7月1日至2018年5月30日未签订劳动合同的二倍工资83600元、支付王国生解除劳动合同的经济补偿金11400元；2、诉讼费用由金色海湾公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月26日金色海湾公司的法定代表人单兆寅向黄岛区人民法院申请进行强制清算，2018年8月9日黄岛区人民法院作出裁定，受理强制清算申请2018年8月9日黄岛区人民法院作出决定，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司青岛分公司担任青岛金色海湾公司清算管理人，组成清算组进行清算。 2014年12月31日，金色海湾公司将“金色海湾综合楼项目”委托青岛京益联物业管理有限公司（以下简称京益联物业公司）实行物业管理。京益联物业公司向王国生等人支付了2016年11月至2017年5月份期间的安保费1093400元，金色海湾公司向京益联物业公司出具了“2016年11月-2017年5月”“安保费”1093400元的收据。在财务凭证上附有秩序维护管理安保费明细，记载了每个安保人员的安保费，队长王国生在安保费明细最下方签字。2017年12月31日京益联物业公司的财务记账凭证显示：总账科目下面记载“其他应付款”，明细科目“金色海湾”、金额1093400元。京益联物业公司的经理江朝辉在一审法院2019年6月25日的调查笔录中陈述：2016年10月份，金色海湾公司两个股东发生矛盾，其中一个股东将财务凭证、公章、账册等拿走了，金色海湾公司没法给安保人员发放工资，金色海湾公司的负责人总经理左晶找到我，商量由京益联物业公司给这些安保人员支付工资，由金色海湾公司给我出具发票。因为金色海湾公司将其名下的巧克力公寓交给京益联物业公司对外租赁，由京益联物业公司代收租赁费，扣除5%的手续费后，剩余租赁费返还给金色海湾公司。这些安保人员的工资由京益联物业公司代替金色海湾公司从租赁费中扣除。 2018年10月31日，金色海湾公司清算组向王国生等安保人员发出解聘通知书一份，通知王国生等人：“2018年8月9日青岛市黄岛区人民法院根据股东的申请依法受理青岛金色海湾实业有限公司清算组强制清算，并指定清算组负责清算工作。根据相关法律的规定，公司进入清算程序后，只能开展与清算有关工作，因此，特通知解除与您方的雇佣关系，您方在金色海湾的薪酬将结算至2018年10月31日，请根据金色海湾财务人员的通知，结算相关薪酬费用。”2017年6月份之后，由金色海湾公司每月通过银行向王国生、王冰支付安保费，一直支付至2018年10月，安保费数额均为112200元。2018年11月9日的工资表显示，“总计112200元，总经理左晶，制表人王国生”。金色海湾提供的秩序维护管理安保费明细显示，2016年11月至2018年10月期间，王国生安保费均为7000元、餐补均为600元。 2018年12月10日，王国生等8人向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决支付王国生2017年7月1日至2018年5月30日未签订劳动合同的二倍工资83600元、解除劳动合同的经济补偿金11400元。2019年1月10日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第10001-10008号裁决书，裁决驳回王国生的仲裁请求。王国生对该裁决书不服，诉至法院。 金色海湾公司称，根据物业管理委托合同，王国生的安保费应由京益联物业公司承担，金色海湾公司属于代京益联物业支付，不能证明构成劳动关系。金色海湾公司对其主张的替京益联物业公司代付安保费未提供相关证据，对为何向京益联物业公司出具安保费收据称不知情。王国生称，金色海湾公司每月支付的安保费112200元，并不是支付给王国生和王冰两个人的，而是由王国生和王冰按照王国生制作的明细表上的安保人员的工资数额发给每个安保人员。 一审法院认为，金色海湾公司向王国生支付了2017年6月至2018年10月期间的安保费，金色海湾公司没有证据证明该期间的安保费系替京益联物业公司支付，金色海湾公司向王国生支付了该期间的安保费，因此，与王国生在该期间存在劳动关系。京益联物业公司向王国生等人支付的2016年11月至2017年5月期间的安保费1093400元，在京益联物业公司的财务凭证上记载的是“其他支付款”“金色海湾”，且金色海湾公司对该安保费1093400元向京益联物业公司开具了安保费收据，金色海湾公司对为何向京益联物业公司出具安保费收据不能做出合理解释，由此，一审法院认定王国生自2016年11月开始与金色海湾公司存在劳动关系。金色海湾公司未及时与王国生签订书面劳动合同，应向王国生支付2016年12月至2017年10月期间的二倍工资差额，王国生要求自2017年7月1日开始支付二倍工资差额，一审法院准许。2017年7月1日至2017年10月期间王国生的双倍工资差额为28000元（7000元×4个月）。2017年11月王国生在金色海湾工作满1年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，王国生与金色海湾公司在2017年11月视为已经订立了无固定期限劳动合同，王国生要求金色海湾公司支付2017年11月之后未签订劳动合同的二倍工资，没有法律依据，一审法院不予支持。对王国生主张二倍工资差额83600元的过高部分，一审法院不予支持。《关于工资总额组成的规定》第三章工资总额不包括的项目第十一条下列各项不列入工资总额的范围：“……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；”金色海湾每月支付给王国生的餐补600元不包含在工资总额之内，因此，王国生未签订劳动合同的二倍工资不包含餐补600元。 因金色海湾公司与王国生解除劳动关系时，未为王国生缴纳社会保险，因此，金色海湾公司解除王国生的劳动合同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，应向王国生支付经济补偿金14000元（7000元×2个月），对王国生要求支付经济补偿金11400元的请求，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款、第三十八条第（三）项、四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《关于工资总额组成的规定》第三章第十一条第（六）项之规定，判决：一、青岛金色海湾实业有限公司于判决生效之日起10日内支付给王国生2017年7月1日至2018年5月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28000元。二、青岛金色海湾实业有限公司于判决生效之日起10日内支付给王国生解除劳动合同经济补偿金11400元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由青岛金色海湾实业有限公司负担。 二审期间，金色海湾公司提交民事起诉状两份，证明王冰在担任旭辉公司法定代表人时以金色海湾公司为被告向黄岛法院提起两个诉讼，现正在审理过程中。王国生质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议。因为八被上诉人是2016年11月1日到金色海湾公司工作，该两份诉状均是在金色海湾公司工作之前的事情，与本案无关。本院经审查认为，该证据与本案无关，对该证据本院不予采信。 经审理查明，金色海湾公司二审庭审中主张其与王国生之间系劳务合同关系，王国生对此不予认可，金色海湾公司就其主张未提供证据予以证明。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为王国生与金色海湾公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，王国生与金色海湾公司均认可王国生为金色海湾公司所属巧克力公寓进行安保工作，王国生主张其与金色海湾公司之间系劳动关系并提交了工资发放记录及金色海湾公司清算组出具的《解聘通知书》予以证明，上述证据可以证明王国生为金色海湾公司进行安保工作，金色海湾公司对其发放报酬并对其进行管理的事实。王国生提交上述证据已完成了其作为劳动者的初步举证责任。金色海湾公司否认与王国生之间存在劳动关系，其在仲裁、一审及二审上诉状中均主张王国生系与京益联物业公司之间存在劳动关系，王国生系依据金色海湾公司与京益联物业公司之间的物业合同为金色海湾公司提供安保服务。在二审庭审中金色海湾公司又主张其与王国生之间系劳务合同关系，其前后陈述存在明显的矛盾，对此其未能作出合理解释。且对其所谓的王国生与京益联物业公司存在劳动关系或其与王国生之间系劳务合同关系，其均未能提供有效证据予以证明。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审依王国生之主张认定王国生与金色海湾公司之间存在劳动关系并判令金色海湾公司向王国生支付未签订劳动合同二倍工资差额及经济补偿金，并无不当。 综上，上诉人金色海湾公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金色海湾实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇一九年十二月十一日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷