山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁08行终405号 上诉人(原审原告)马德泉，男，汉族，1977年3月16日出生，乡村医生，住山东省济宁市任城区。 被上诉人(原审被告)济宁市任城区卫生健康局,住所地济宁市任城区建设北路32号疾控大厦16楼。统一社会信用代码11370811004320060A。 法定代表人李铮，局长。 委托诉讼代理人张洪震、司传波，山东鲁彦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)济宁市任城区人民政府，住所地济宁市任城区任城大道89号。 法定代表人刘宜星，区长。 委托诉讼代理人蒯一帆，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人马德泉因与被上诉人济宁市任城区卫生健康局、济宁市任城区人民政府卫生行政处罚及复议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2019年2月21日,被告济宁市任城区卫生健康局执法人员在检查时，发现唐口街道办事处驻地北200米105国道东晶贝眼镜店北场所内，设置牙椅、牙髓针等器械，有一人躺在牙椅上接受治疗，并查获顾客登记本等物品。经进一步查实，该场所未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展牙科诊疗活动，执业人马德泉仅提供了个人《乡村医生执业证书》,其执业地点为唐口村卫生室。 另查明，2017年7月21日，济宁市任城区卫生局作出(济任卫医罚决字[2017]014号)《行政处罚决定书》，以马德泉未取得医疗机构执业许可证擅自开展牙科诊疗活动为由，给予罚款3万元并没收药品、器械的行政处罚。 原审法院认为，《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”，第四十四条规定“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此，未经批准擅自开办医疗机构行医的行为违反相关法律规定,应予处罚。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，《中华人民共和国执业医师法》效力高于《医疗机构管理条例》，且公布时间在后，对本案的处理，应适用《中华人民共和国执业医师法》。马德泉因擅自违法执业曾受过卫生行政处罚,在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下又擅自开展牙科诊疗活动，属于情节严重，参照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第20条的规定，处罚标准适用“予以取缔,没收违法所得和药品、器械,处以7万元上10万元以下罚款”的规定。被告济宁市任城区卫生健康局作出的对马德泉没收证据先行登记保存的药品和器械、罚款人民币70000元并没收非法所得的行政处罚，适用法律正确。处罚决定书中对原告非法所得的数额认定有误，虽不影响行政处罚对行为违法事实、情节的认定，但应予以纠正为7010元。故被告济宁市任城区卫生健康局作出的行政处罚决定和被告任城区人民政府作出的行政复议决定书认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。原告马德泉辩解已取得中华人民共和国乡村医执业证书并不能对抗未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展牙科诊疗活动的事实，其辩解未实施诊疗活动与查明的事实相悖，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告马德泉的诉讼请求。案件受理费50元由原告马德泉负担。 马德泉不服上述判决，向本院提起上诉称，2017年6月被上诉人济宁市任城区卫生健康局对上诉人作出行政处罚程序违法，后经卫生监督所同意分期缴纳罚款，在上诉人缴纳9500元后予以减免，卫生监督所违反法律程序执法，错过行政诉讼时效，所致后果应由卫生监督所承担；上诉人对2017年的处罚决定未提出异议并履行，并不能代表原来的处罚符合法律规定；执法记录仪并不能证明马德泉、王某某有非法行医的事实，治疗椅上躺着病号也不能证明上诉人非法行医，上诉人提交了在济宁市任城区第二人民医院工作的考勤表，证明上诉人当时在唐口医院上班未在家执业；家中有治疗椅也不能认定上诉人有非法执业行为。请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人济宁市任城区卫生健康局作出的行政处罚及济宁市任城区人民政府作出的复议决定。 被上诉人济宁市任城区卫生健康局答辩称，上诉人构成未经批准擅自开办医疗机构行医，答辩人作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。2017年上诉人曾经因未经批准擅自开办医疗机构行医被行政处罚，该行政处罚决定早已过行政复议及诉讼期间，不属于本案审理范围。2019年2月21日,卫生监督员在对上诉人经营的位于唐口街道办事处驻地北200米105国道东晶贝眼镜店北进行检查时发现,该场所有牙椅、牙髓针等器械和顾客登记本等物品，此时正有一人躺在牙椅上接受治疗，该场所正处于营业状态，而非上诉人所称牙椅处于报废状态，并未营业。查实该场所未取得《医疗机构执业许可证》，上诉人虽有乡村医生执业证书，但其未在注册的村卫生室执业。答辩人认定马德泉构成未经批准擅自开办医疗机构行医，认定事实清楚，定性准确。卫生监督员当场制作了现场笔录、询问笔录，进行拍照取证，下发卫生监督意见书，制发相关文书，马德泉拒绝在相关文书上签字，执法人员使用执法记录仪对查处过程进行了录像取证。经讨论、合议、审批等程序，被告依法对原告作出了行政处罚，程序符合法律规定。答辩人作出的处罚决定量罚适当。2017年，答辩人曾对马德泉以未经批准擅自开办医疗机构行医进行处罚，但其仍不改正，又在原地擅自开办医疗机构行医。参照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第20条规定，属于情节严重。答辩人依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条并参照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第20条之规定，因此答辩人给予马德泉没收《证据先行登记保存决定书》(济任卫医证保决[2019]024号)中的药品和器械、没收违法所得、给予罚款人民币70000元整的行政处罚，符合法律规定，量罚适当。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人济宁市任城区人民政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院卷宗移交至本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。上诉人二审中所提供的证据均系其在一审程序中应当提供而无正当事由未提供的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款之规定，本院不予接纳 本院认为，被上诉人济宁市任城区卫生健康局一审中提交的现场询问笔录、取证材料、执法记录仪以及证据先行登记保存决定等证据足以证实上诉人存在在其住处为他人实施口腔治疗的事实，其本人只持有乡村医生执业证书，批准执业地点为唐口街道唐口村卫生室，其并非在批准执业的地点实施治疗，其实施治疗的场所也未取得《医疗机构执业许可证》，被上诉人济宁市任城区卫生健康局认定上诉人存在《中华人民共和国执业医师法》第三十九条所规定的未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的事实，系认定事实清楚，证据确实充分。上诉人主张其并未在被检查的场所实施口腔治疗，其所提交的证据不足以推翻被上诉人济宁市任城区卫生健康局所取证的证据，对其主张本院不予支持。被上诉人济宁市任城区卫生健康局提交的证据还可以证明上诉人于2017年6月因未取得医疗机构执业许可证擅自开展牙科诊疗活动曾经被处以行政处罚的事实，上诉人对此事实亦无异议，本院予以确认。上诉人上诉状中对2017年6月行政处罚违法的主张，系针对另一行政行为提出的异议，不属于本案的审理范围，本院不予支持。被上诉人济宁市任城区卫生健康局经执法检查发现违法行为后，进行了现场调查取证并对证据进行登记保存，履行了处罚前告知、合议、审批程序后作出被诉处罚决定，程序合法。关于法律适用问题，因上诉人所实施的行为同时违反了《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》的规定，被上诉人济宁市任城区卫生健康局根据《中华人民共和国立法法》的规定，选择适用位阶较高的《中华人民共和国执业医师法》，并结合上诉人曾受过卫生行政处罚，再次在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下又擅自开展牙科诊疗活动，属于情节严重的情况，参照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第20条的规定，对上诉人作出没收药品、器械及违法所得并处罚款7万元的行政处罚适用法律正确，且量罚适当。被上诉人济宁市任城区人民政府受理上诉人复议申请后，履行了受理、告知并在法定期限内作出复议决定，符合法律规定，各方当事人对复议程序的合法性并无异议。综上，上诉人请求撤销被诉处罚决定及复议决定的理由不能成立，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。上诉人上诉理由欠妥，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马德泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 玲 审判员 李传平 审判员 惠 慧 二〇一九年十二月十九日 法官助理王德光 书记员李瑞