上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10744号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海功守道体育发展有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：LILIANJIE，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈斌寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑钰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：北京壹健国际影视文化有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐薇，北京瀛和律师事务所律师。上诉人上海功守道体育发展有限公司(以下简称“功守道公司”)、上诉人北京壹健国际影视文化有限公司(以下简称“壹健公司”)因相互间服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。功守道公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，并依法改判壹健公司支付功守道公司违约金人民币45万元(以下币种同)；二、撤销原审判决第三项，并依法改判支持功守道公司原审其余诉请,即壹健公司给付功守道公司为维权支出的律师费；三、请撤销原审判决第四项，即功守道公司不再给付壹健公司诉请的服务费用；四、本案一、二审诉讼费均由壹健公司承担。事实与理由：一、原审判决对涉案合同的性质认定错误。本案功守道公司与壹健公司签订《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》的根本目的是为了推广功守道公司旗下三大自媒体IP账号，增加订阅用户数量及扩大“功守道”品牌的知名度，并产生商业价值。因此，双方之间并非以工作量作为衡量合同约定报酬的给付标准,而是以实现合同约定的推广效果作为壹健公司最终是否应获得报酬的唯一标准。同时，双方合同亦明确，壹健公司无法实现合同目的即增加订阅用户数或者违约提供服务超过5日的，功守道公司有权解除合同，并有权主张惩罚性违约金。二、目前壹健公司的推广成果大大低于合同约定，在实际完成推广效果仅占到合同约定目标3%的情况下，原审判决不仅过分降低功守道公司应获得的违约赔偿金额，而且还认定功守道公司合计应向壹健公司支付近50%合同金额的服务费用，明显有违公平，且与事实和法律规定不符。在壹健公司仅完成合同约定推广目标的3%即完全未能完成双方合同目的的情况下，原审应当判决壹健公司按照合同总金额150万元的30%即45万元向功守道公司支付惩罚性违约金。三、原审法院认定壹健公司违约的同时又判决功守道公司支付一定的服务费用，存在自相矛盾。功守道公司停止支付合同费用是维护自己权益的合理措施，原审中功守道公司已经反复强调，壹健公司在双方合作伊始便开始出现违约情况。在2018年12月，壹健公司便开始出现不能按时更新或者更新内容不符合双方约定的违约行为。对此,功守道公司已口头告知壹健公司予以更正。在无实际效果的情况下,功守道公司采取了中止支付合同报酬的应对措施。壹健公司在自知履约存在瑕疵的情况下，也未再按约向功守道公司开立收取后续费用的发票，并以继续履约来弥补先期违约行为。原审在确认壹健公司严重违约的同时，却仍然要求功守道公司继续支付部分服务费用，有违常理，令人无法理解。综上，请求二审法院依法改判支持功守道公司的上诉请求。壹健公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判双方签订的《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》于2019年6月21日解除；二、撤销原审决第二项，改判功守道公司向壹健公司支付惩罚性违约金45万元以及资金占用损失，资金占用损失以56万元为基数、按照年息6%的标准、自2019年6月1日起计算至实际付清之日止；三、撤销原审判决第四项，改判功守道公司向壹健公司支付2019年1月1日至2019年5月31日的服务费56万元；四、撤销原审判决第五项,改判功守道公司向壹健公司支付律师费43,000元、公证费5.537元；五、本案一、二审诉讼费由功守道公司承担。事实与理由：一、原审对于本案部分事实认定不清、且存在遗漏。1、功守道公司未能向壹健公司提供双方合同附件二约定的素材,功守道公司仅向壹健公司提供了少量功守道电影拍摄期间的宣发视频并推荐了一位专家，对于合同附件二约定的物料清单中前1至8项内容均未能按约提供。2、从2018年12月到2019年5月长达6个月的时期间，功守道公司一直在对功壹健公司的工作进行监督和审核。截止功守道公司发送解约告知函时，从未提出过壹健公司提供的服务不符合合同约定，要求壹健公司整改,或要求停止公众号代运营服务,或要求解除合同。功守道公司的员工对于壹健公司制作的短于2分钟的视频，实际也是予以认可并审核通过的。3、壹健公司事后仍有19个视频已经拍摄完成，且其中大部分已经完成最终的剪辑，至少可供两周时间的发布使用。二、1、壹健公司没有重大的违约行为，反而在功守道公司没有支付服务费长达5个月之久的情况下,还继续按约在提供服务。原审判决认为壹健公司提供的视频时长有部分达不到合同要求，且存在断更的情况，应当视为违约；但实际情况在合同履行过程中，双方对于视频时长并未按照合同约定执行，功守道公司一直在对壹健公司的代运营服务进行监督、审核，期间没有对视频时长提出异议，且实际审核通过了短于2分钟的视频。视频出现断更的情况，是因为功守道公司未提供合同附件二约定的素材。且因市场情况调整，经双方经协商一致同意的，并非为壹健公司违约。视频断更出现在2019年1月至2月，系双方合同刚开始履行不久，但截至2019年5月中旬，功守道公司均未对此提出异议。2、壹健公司向功守道公司提供了第二至第六个月(即2019年1月1日至2019年5月19日)的合格服务,目前仍有19条视频已经拍摄完毕，且大部分已经剪辑完成，故依约有权要求功守道公司支付服务费用56万元。同时按照合同约定，功守道公司应当支付因逾期付款、合同解除产生的违约金及其他损失。3、即使法院认为壹健公司提供服务存在瑕疵，原审对于功守道公司应当支付壹健公司的服务费用也存在判决金额过低。同时在此种情况下，原审对于壹健公司应当给付的违约金亦认定过高。虽然双方合同约定违约金按功守道公司已付金额的30%计算，但壹健公司并没有认为构成违约，且功守道公司也没有提交任何损失的证据。4、功守道公司在长达5个月的时间内未按约支付服务费用，期间更未提出壹健公司未按约提供服务。在双方合同履行半年后，却以壹健公司提供服务不符合约定为由要求解除双方合同。在这种情况下,原审仍认为壹健公司构成合同违约，并按照合同约定顶格判决壹健公司给付对应的违约金。但对于功守道公司未按期支付服务费的行为，却未判决功守道公司承担任何违约金的给付义务，应属违反双方合同约定和有违公平原则。综上，请求二审法院依法改判支持壹健公司的上诉请求。功守道公司向一审起诉请求：1、判令确认双方签署的《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》于2019年5月22日解除；2、判令壹健公司按照总合同款项150万元的30%即45万元支付违约金；3、判令壹健公司承担功守道公司为本案维权支出的合理费用律师费35,000元；4、本案诉讼费由壹健公司承担。壹健公司则提出反诉请求为：1、判令解除双方于2018年11月8日签订的《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》；2、判令功守道公司向壹健公司支付2019年1月1日至2019年5月31日的服务费56万元；3、判令功守道公司向壹健公司支付惩罚性违约金45万元(按照合同总金额的30%计算)；4、判令功守道公司向壹健公司支付资金占用损失，以56万元为基数、按照年息6%的标准、自2019年6月1日起计算至实际付清之日止；5、判令功守道公司承担本案律师费43,000元、公证费5,537元；6、判令功守道公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月8日，功守道公司与壹健公司签订《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》，约定：由壹健公司为功守道公司提供功守道自媒体IP运营服务，服务期限为2018年12月1日至2019年8月1日，共8个月，合同总金额为150万元，第一个月服务费为30万元，第二个月、第三个月每月支付10万元，第四个月至第八个月每月支付12万元，每月5日前支付，壹健公司需在付款前5个工作日开具合格的增值税发票送达功守道公司；壹健公司协助功守道公司在各大自媒体平台设立“功大哥”、“守小妹”、“道大叔”自媒体IP账号，功守道公司授权壹健公司在账号内进行内容发布与运营，以实现增加订阅用户数量，扩大“功守道”知名度等宣传目的；如果在第三个月时自媒体IP全网订阅用户未能达到200万，新浪微博账号订阅用户数未能达到50万，则功守道公司有权终止合同；如在合同签订后第五个月时，全网总订阅用户数未能达到500万，同时新浪微博订阅用户数未能达到150万，则功守道公司有权终止合同，壹健公司已经收取的费用不予返还；全部自媒体IP账号单个账号中断更超过5日，或提供的内容质量超过5日不能够达到附件三要求的，功守道公司有权单方面解除合同，并要求壹健公司支付已付款项的30%作为惩罚性赔偿；合同附件三约定了壹健公司在“功大哥”、“守小妹”、“道大叔”等三个IP账号发布视频，每个账号每周发布视频数量不少于3个，单个视频时长不得少于2分钟等具体要求。合同签订后，功守道公司支付了第一个月的服务费用30万元；壹健公司在“功大哥”、“守小妹”、“道大叔”等微博账号共计发布视频639个，其中，共计有155个视频时长未达到2分钟；2018年12月30日至2019年1月14日、2019年2月5日至2019年2月13日，壹健公司未发布视频；另有部分自然周，壹健公司发布视频的数量未达到3个；壹健公司自述“功大哥”、“守小妹”、“道大叔”等微博账号用户订阅关注数分别为52,300、3,095、2,855。2019年5月22日，壹健公司收到功守道公司解除合同的函件。2019年5月23日，功守道公司收到壹健公司开具的4张服务费发票，金额共计44万元。因功守道公司更改了微博账号和密码，壹健公司无法登录，自2019年5月20日起，未再提供服务。原审法院认为，功守道公司与壹健公司签订的服务合同合法有效，双方均应当按照约定履行合同义务。合同中约定：如果壹健公司在运营服务期内，微博账号订阅用户数未达到约定的数量，功守道公司有权终止合同；壹健公司对涉案的自媒体账号中断更超过5日，或提供的内容超过5日不能达到附件三要求的，功守道公司有权单方解除合同，并要求壹健公司支付已付款30%作为惩罚性赔偿。壹健公司在履行合同过程中，微博账号订阅用户数未达到合同约定的数量，发布的视频的频率、时长也未完全达到合同附件的标准，故功守道公司按约定有权单方解除合同。合同自壹健公司收到通知时(2019年5月22日)解除，壹健公司应支付功守道公司违约金，按照已付款30万元的30%计算即9万元。壹健公司履行了合同，向功守道公司提供了服务，功守道公司应当支付壹健公司自2019年1月1日至合同解除之日相应的服务费，但壹健公司提供的服务不符合合同约定标准，应当减少价款，故酌定功守道公司应支付价款364,000元。2019年5月23日，壹健公司向功守道公司送达未按合同约定时间开具的2019年1月至2019年4月期间的服务费发票，因期间双方已产生争议，在壹健公司履行合同不符合约定标准的情况下，功守道公司可以暂停支付壹健公司履约不合格部分相应费用，但完全拒付2019年1月1日至合同解除之日的服务费用，亦属不当，故对于本案纠纷的产生，双方均有过错。据此，壹健公司要求功守道公司支付违约金以及资金占用损失的诉讼请求，不予支持。功守道公司、壹健公司各自承担己方的律师费、公证费等费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，原审判决：一、功守道公司与壹健公司签订的《功守道IP自媒体内容生产及账号代运营服务合同》于2019年5月22日解除；二、壹健公司应于判决生效之日起十日内功守道公司违约金9万元；三、驳回功守道公司的其余诉讼请求；四、功守道公司应于判决生效之日起十日内支付壹健公司服务费364,000元；五、驳回壹健公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费8,576元，因适用简易程序减半收取为4,288元，由壹健公司负担796元，由功守道公司负担3,492元；反诉案件受理费7,163元，由功守道公司负担2,463元，由壹健公司负担4,700元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明：2019年5月20日，功守道公司向壹健公司发送《函件》一份，主要内容为：壹健公司未按约在需付款日前提前5个工作日给向功守道公司开具发票并送达，壹健公司违约在先，功守道公司不承担因发票未送达而未能付款的责任；壹健公司在履行合同过程中，存在发布视频的频率、时长未完全达到合同附件的标准，微博账号订阅用户数未达到合同约定数量等违约行为，故功守道公司按约有权单方解除合同；双方终止合作，壹健公司返还功守道公司已付款30%作为违约赔偿。本院认为，本案二审的争议问题在于：壹健公司应承担的违约金给付金额；二、功守道公司应否承担2019年1月1日至双方合同解除之日期间的服务费用；三、功守道公司未按约支付服务费用是否构成合同违约。关于争议问题一。双方合同8.3条、8.5条、8.6条约定，如壹健公司未能达到本合同3.2条和3.3条款中约定的交付订阅用户数，功守道公司有权立即终止合同；壹健公司未在规定期内完成全部账号的常规运营,如出现断更漏更情况的，未在规定5日期完成内容生产与发布，或所提供的内容质量明显不能达到附件三要求的，经功守道公司要求或提醒而壹健公司仍未完成的,功守道公司有权中止合同；全部自媒体IP账号单账号断更超过5日的，或所提供的内容质量超过5日不能达到附件三要求的，功守道公司有权单方面解除合同，并要求壹健公司支付已付款30%作为惩罚性赔偿。据此，对于壹健公司在双方合同履行中存在的微博账号订阅用户数未达到合同约定的数量；发布视频的频率、时长未完全达到合同附件的标准等违约行为，双方合同赋予功守道公司的权利即为中止合同履行，要求壹健公司支付已付款30%作为惩罚性赔偿。至于功守道公司主张的壹健公司应支付总合同款项150万元的30%作为惩性违约金的请求，依据双方合同8.3条的约定，系以壹健公司在合同期内出现严重违约或无故终止合同为前提，从本案双方合同1.3条所约定的服务内容而言，壹健公司在双方合同履行过程中，虽然存在前述违约行为，但并不构成严重违约。更何况，功守道公司在2019年5月20日向壹健公司发送的解约《函件》中，也未主张壹健公司构成严重违约，且只是依据8.6条的约定，要求返还功守道公司已付款30%作为违约赔偿。因此，功守道公司诉请改判壹健公司支付其违约金45万元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议问题二。依据原审查明的事实，2018年12月30日至2019年1月14日、2019年2月5日至2019年2月13日，壹健公司未发布视频；另有部分自然周，壹健公司发布视频的数量未达到3个。况且，壹健公司自述“功大哥”、“守小妹”、“道大叔”等微博账号用户订阅关注数分别仅为52,300、3,095、2,855。基于上述事实，且按照双方合同中有关在一定期限内自媒体IP全网订阅用户所要达到数量的标准，以及有关视频更换频率、时长等要求，功守道公司完全可以即时主张终止双方合同的履行。但功守道公司却时至2019年5月20日才向壹健公司发送《函件》，表示有权按约解除合同和终止双方的合作。对于之前的服务费用，也只是表示因壹健公司未按约在需付款日前提前5个工作日向功守道公司开具发票并送达，壹健公司违约在先，功守道公司不承担因发票未送达而未能付款的责任。据此，原审判决鉴于壹健公司此期间所提供的服务不符合合同约定标准，应当减少价款，进而酌定功守道公司仍应向壹健公司支付2019年1月1日至双方合同解除之日期间的服务费用364,000元，当属合理有据，本院予以支持。关于争议问题三。依据双方合同3.1条约定，壹健公司需在付款前提前5个工作日开具合格的增值税专用发票送达功守道公司。但针对2019年1月1日至双方合同解除之日期间的服务费用，壹健公司实际系在功守道公司发出解约函后的2019年5月23日，才向功守道公司送达未按合同约定时间开具的2019年1月至2019年4月期间的服务费用发票。由此表明，壹健公司认可期间双方对于合同的履行存在争议并影响到了服务费用的按时结算。据此，原审判决认为在壹健公司履行合同不符合约定标准的情况下，功守道公司可以暂停支付壹健公司履约不合格部分相应费用，具有事实和法律依据。故壹健公司主张功守道公司未按约支付服务费用构成合同违约的上诉请求，不能成立，本院不予支持。其余，原审已经充分阐述了所作判决的依据和理由，本院均予认同，不再赘述。综上，壹健公司、功守道公司的上诉请求及所持理由，均缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案原审认定事实清楚，所作判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,739元，由上诉人上海功守道体育发展有限公司、上诉人北京壹健国际影视文化有限公司各半负担。本判决为终审判决。法官助理黄宇宏审判长  陈晓宇审判员  陈显微审判员  高增军二〇一九年十二月二十日书记员  李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……