浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4125号 上诉人（原审原告）：安诚财产保险股份有限公司宁波分公司。住所地：宁波市鄞州区会展路128号17幢8-2，8-3，8-5，8-6，8-55，8-56，8-65～8-79。 负责人：柳可立，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：闭应波，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高健华，女，1971年2月28日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：汤红艳，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡佳豪，浙江鑫目律师事务所实习律师。 上诉人安诚财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称安诚保险公司）因与被上诉人高健华经济补偿金纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初15144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 安诚保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的理解偏颇，违反法律原理与法律解释之要义。该条规定从文义解释角度来分析，是说在劳动合同期满之后继续在原用人单位工作之事实劳动关系中，法律赋予劳动者与用人单位双方均有终止之权利。二、安诚保险公司的淘汰机制合法合理合情。双方间的劳动合同已约定，劳动者明确知晓与同意遵守用人单位的现今或将来的制度安排与考核机制，并以劳动合同成文约定之方式固定了“不能胜任工作”情形。双方既已明文约定，在无违反法律强制性规定，也没有欺诈、胁迫以及损害第三人、国家、社会利益的情形下，双方应恪尽约守。三、安诚保险公司的业绩考核制度的来源民主、公示程序合法有效。安诚保险公司考核制度（销售管理办法等制度）经职工代表大会审议，后成文建制，均以红头文件的形式下发，故安诚保险公司对业绩考核制度进行了有效公示。四、高健华2017年年度业绩考核未达标（团队考核及个人考核），安诚保险公司于2017年12月26日向其送达了《考核未达标调级告知书》[编号TJ1721]，撤销其团队长的职务，降为业务员岗。对于该告知书，安诚保险公司已尽告知义务，且从实际上因为其岗位调整后的薪资结构已经改变，故高健华领取调岗后的工资已达三个多月，其不可能不知道调岗的事实，因此一审法院认定编号TJ1721的告知书未送达与事实不符。五、高健华于2017年底劳动合同期满考核未达标、未能胜任工作，经调岗后，于2018年1月至3月份，一直处于工作停滞的状态，其实发工资情况可以印证其消极怠工之行为，在此情况下，若用人单位单方解除或终止劳动关系的行为被认为是违法解除或终止劳动关系的话，将严重损害企业的自主用工权。综上，请求二审法院支持安诚保险公司的上诉请求。 高健华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安诚保险公司向一审法院起诉请求：其无须向高健华支付赔偿金85216.50元。 一审法院认定事实：高健华于2011年1月1日入职安诚保险公司。双方签订了3次固定期限劳动合同，合同期限分别为2011年1月12日至2012年12月31日、2013年1月1日至2017年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日。到期后，安诚保险公司曾通知高健华再次续签固定期限劳动合同，但高健华未续签，双方继续维持劳动关系。2018年3月30日，安诚保险公司出具《考核未达标调级告知书》（编号1810），内容载明：“高健华同志：根据公司《销售管理基本法（2018版）》规定，以及你与公司签订的《劳动合同》相关约定内容。如您这季度保费业绩未达到最低职级年化考核要求，自下月起公司将与您解除销售员工劳动合同，转为个人代理人开展工作。”2018年4月4日，安诚保险公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》，内容载明：“高健华同志：本单位与你签订的劳动合同，因考核未达标原因，依据《劳动合同法》相关规定，决定于2018年3月31日与你解除（终止）劳动合同。”2018年4月9日，高健华收到《考核未达标调级告知书》（编号1810）、未续签的劳动合同文本和《解除（终止）劳动合同证明书》后离职。 高健华每月工资由基本工资和销售绩效组成，2017年4月至2018年3月的应发工资逐月分别为2880.51元、1557.60元、1860元、12346.40元、4729.88元、15928.18元、8341.46元、4674.06元、7508.52元、3016.28元、3320.73元和2010元，月平均工资为5681.10元。 一审法院认为，首先，安诚保险公司、高健华已属于无固定期限劳动合同关系。安诚保险公司、高健华已连续订立三次固定期限劳动合同，再续订劳动合同时，在没有法定可除外的情形下，应当订立无固定期限劳动合同。安诚保险公司仍通知高健华续签固定期限劳动合同，高健华未续签，故双方继续维持的劳动关系应属于无固定期限劳动合同关系。安诚保险公司援引的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，其第二款也规定了“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。”因此，安诚保险公司援引前述司法解释第十六条第一款而主张其并非违法解除，不予支持。其次，安诚保险公司解除劳动合同的程序不合法。安诚保险公司主张：1.双方劳动合同约定连续3次月度考核不合格就视为不能胜任工作，根据销售管理制度可以降职直到解除劳动合同。2.高健华2017年度考核未达标，安诚保险公司于2017年12月26日发出《考核未达标调级告知书》（编号TJ1721）告知其降职调整岗位。3.高健华2018年第一季度考核仍不达标，其单位再次发出《考核未达标调级告知书》（编号1810）和《解除（终止）劳动合同证明书》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项合法解除劳动合同。但一审法院认为，首先安诚保险公司提交的《直销团队销售管理办法实施细则（2017版）》、《直销团队销售管理基本法实施细则（2018版）》是否经过民主程序制定存疑，而且即使确认其为有效的用工管理依据，编号为TJ1721的《考核未达标调级告知书》也未送达告知高健华。安诚保险公司提交的证据不足以证明其单位对高健华进行过培训或者调岗，也未证明提前三十日书面通知解除劳动关系。因此，安诚保险公司解除劳动合同的行为构成违法解除。高健华要求支付违法解除劳动合同（劳动关系）赔偿金的请求于法有据，一审法院根据劳动合同解除前十二个月的平均工资确认为85216.50元（5681.10元/月×7.50个月×2倍）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十七条规定，作出判决：一、驳回安诚财产保险股份有限公司宁波分公司的诉讼请求；二、安诚财产保险股份有限公司宁波分公司支付高健华违法解除劳动关系赔偿金85216.50元，限于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，安诚保险公司与高健华均未向本院提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，从安诚保险公司提交的“关于解除与高健华同志劳动关系的通知”中所载明的内容，安诚保险公司要求解除与高健华劳动关系的理由为高健华未续订劳动合同且考核未达标。而依据已查明的事实，安诚保险公司已与高健华连续订立三次固定期限劳动合同，且高健华没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故除双方协商一致的情形外，安诚保险公司应当与高健华订立无固定期限劳动合同。安诚保险公司虽主张高健华拒绝与其公司续订劳动合同，但依据其公司所提供的证据，安诚保险公司当时向高健华提出续订劳动合同时所发送的合同文本为固定期限劳动合同，且安诚保险公司也未能提供证据证明当时高健华拒绝与其签订劳动合同，故对安诚保险公司这一主张，本院不予支持。虽然依据双方间原劳动合同约定，连续3次月度考核不合格，可视为高健华不能胜任工作。但是，第一，安诚保险公司并未提供证据证明高健华存在连续3次月度考核不合格的情形；第二，即使高健华存在不能胜任工作的情形，安诚保险公司也未能举证其公司已依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对高健华进行过培训，或者经调整工作岗位后高健华仍不能胜任工作。因此，安诚保险公司解除与高健华劳动合同的行为构成违法解除。 综上所述，上诉人安诚保险公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月十六日 代书记员  贺婷婷