甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1398号上诉人（原审被告）：肃某，统一社会信用代码92620902MA71BB4739。经营者：李国斌，男，生于1962年11月12日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区专署街5号楼123号，身份证号×××。委托诉讼代理人：胡某，甘肃宪辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，甘肃宪辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:肃州区银达镇富民农资经销部，统一社会信用代码92620902MA73NF703A。经营者：陈钢德，男，生于1978年10月23日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区银达镇小街9号，身份证号×××。委托诉讼代理人：刘某，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。上诉人肃某因与被上诉人肃州区银达镇富民农资经销部买卖合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肃某上诉请求：1.依法撤销（2019）甘0902民初2360号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，定案证据不足。上诉人认为销售出货单具有结算的性质，被上诉人在2016年9月20日销售出货单上签字，视为确认了上诉人将化肥供应完毕的事实，且上诉人提供的明细分类账与销售出货单的内容相互印证，一审判由上诉人向被上诉人退还预付款错误；2.上诉人在一审中申请法院要求被上诉人提交出货单予以核查，一审法院未处理；3.一审程序违法，在二次开庭时未书面送达开庭传票，亦未通知上诉人的委托代理人出庭；4.一审判决中存在时间和金额不符的情形。肃州区银达镇富民农资经销部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉请求无事实依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。肃州区银达镇富民农资经销部向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退回原告预付化肥款66612元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告系经营农资化肥的个体经营户。2015年8月31日原告通过银行转账给被告肃某预付购买化肥款88000元，被告分别于2016年2月26日、2016年6月28日、2018年8月14日给原告供应金额为23487.2元的化肥，剩余预付款再未供货，现原告诉至法院，请求判令被告退还预付款。一审法院认为，原、被告均系经营农资化肥的个体经销户，长期存在业务往来，原告预购买被告经营的农资化肥并支付预付款，被告没有按时足额供货违反了诚信原则，侵害了原告的合法财产权益，应当承担退还剩余预付款的责任，被告向法庭提供的财会明细分类账一份及销售出货单，其中一份销售出货单有原告本人签字，原告予以认可，其余销售出货单均是他人和被告业务员李松的签字，无法证明原告已收到货，故被告提出不欠原告货款的辩称证据不充分，其理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告肃某退还原告肃州区银达镇富民农资经销部化肥预付款64512.6元，限判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取733元，由原告肃州区银达镇富民农资经销部负担25元，由被告肃某负担708元。二审中，上诉人提供以下证据：1.2016年1月29日至2016年9月20日期间的出库单5张和销售出货单15张，试以证明2016年1月29日至2016年9月20日期间被上诉人在上诉人处购买了化肥，除去预付款项88000元和2015年结余的2492元，上诉人给被上诉人还多运送了3375.2元的化肥，双方之间不存在化肥没有足额供应的情况。被上诉人提出：（1）2016年1月9日出库单加盖账已结清印章，我方对该笔货物已付清；（2）2016年2月1日、2月26日、2月28日销售出货单和2016年8月14日出库单上有陈钢德的签字，予以认可；（3）对于其他证据的真实性不认可，没有陈钢德的签字，不应该从预付款中扣减。2.2017年3月4日陈钢德出具的证明一份，试以证明李松从被上诉人处拿走现金5万多元的事实。被上诉人对该证明的真实性无异议。经审查，对于上诉人提供的2016年2月1日、2月26日、2月28日销售出货单和2016年8月14日的出库单及2017年3月4日被上诉人的经营者陈钢德出具的证明，双方均无异议，本院予以采信；对于2016年1月9日出库单和2016年1月29日销售出货单上的货款，双方均认可账已结清，该款项与案涉预付款88000元无关，本院不予采信；对于上诉人提供的2016年6月6日的销售出货单，与被上诉人一审提交的销售出货单一致，且上诉人在一审质证时认为该出货单上的货款10200元是被上诉人另行支付，故该销售出货单与本案待证事实无关，本院不予采信；对于上诉人提供的2016年6月11日的销售出货单和2016年7月17日的两张销售出货单，与被上诉人一审提交的2016年6月11日的销售出货单和2016年7月16日的出库单一致，本院对真实性予以确认，对于证明目的，将结合其他证据综合予以认定。对于上诉人提供的其他出库单和销售出货单，因出库单与销售出货单均由上诉人填写和机打完成，且没有被上诉人经营者陈钢德的签字，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。经二审查明，上诉人与被上诉人存在生意往来。2015年8月31日被上诉人向上诉人支付了刘化尿素的预付款88000元。2016年1月19日被上诉人从上诉人处拉走64%美盛二铵和新疆尿素，货款8801元，被上诉人向上诉人支付现金8801元；2016年2月1日提刘化尿素，货款为6000元；2016年2月26日提64%美盛二铵和刘化尿素，货款为5960元；2016年2月28日提64%美盛二铵和刘化尿素，货款为11920元；2016年8月14日提刘化尿素和兖矿尿素，货款为5607.2元。另查明，李松系上诉人聘用的业务员，从2014年8月2日开始在上诉人处工作，主要负责联系客户、配送化肥、催收货款并代收拖欠的货款。另外，2017年8月3日，李国斌以李松涉嫌职务侵占向甘肃省酒泉市肃州区公安分局报案，公安机关立案侦查后，被上诉人经营者陈钢德出具证明证实2016年5月至7月李松从其处收取上诉人的化肥款56320元，后李松被刑事处罚，其从被上诉人处收取的现金56320元予以追缴。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人是否已按照被上诉人的预付款供应相应的化肥，被上诉人要求返还预付款的请求能否成立；2.一审程序是否违法。关于上诉人是否已按照被上诉人的预付款供应相应的化肥，被上诉人要求返还预付款的请求能否成立的问题。被上诉人经营者陈钢德称2015年8月31日其向上诉人转账的88000元预付的是购买刘化尿素的款项。被上诉人对上诉人提供的2016年2月1日、2月26日、2月28日的三张销售出货单和2016年8月14日的出库单予以认可，以上四张单据上的刘化尿素货款为18387.2元，对于2016年2月26日和2月28日销售出货单上64%美盛二铵的货款9000元以及8月14日出库单上兖矿尿素的货款2100元，被上诉人同意在预付的88000元刘化尿素款中予以扣除，是其对自己权利的处分，因此上诉人扣除其已供应的刘化尿素款和被上诉人同意其扣除的其他货款外，应向被上诉人退还未供应的刘化尿素款为58512.8元。上诉人虽提供2016年9月20日的销售出货单以证实其按照被上诉人预付款已将化肥供应完毕，但陈钢德对该销售出货单上的签名不予认可，而上诉人未提供其他证据予以佐证，故对该上诉主张，本院不予支持。对于上诉人提供的2016年5月10日、5月25日、6月11日、6月20日、6月27日、7月6日、7月17日销售出货单，记载的货物均不是刘化尿素，且出货单上没有被上诉人经营者陈钢德的签字，同时结合上诉人提供的由陈钢德出具的证明，足以证实上诉人的员工李松从被上诉人处收走了2016年5月至7月份供应的化肥款，上诉人在举报李松涉嫌职务侵占时将该款项作为李松职务侵占的数额，应视为上诉人认可李松已代其向被上诉人收取了货款。上诉人提交的上述7张销售出货单时间在2016年5月至7月间，因此其应进一步举证证明李松从被上诉人处收取的2016年5月至7月份化肥款不包含上述7张销售出货单上的货款，因上诉人提供的现有证据不足以证实上述事实，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人提供的2016年8月16日销货出货单上虽记载的货品为刘化尿素，但是客户签名处没有被上诉人经营者陈钢德的签字，上诉人再未提供其他证据予以佐证，故无法确认被上诉人收到了该出货单上的刘化尿素，亦无法在被上诉人预付的刘化尿素款中予以扣除。关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院在2019年6月19日第二次开庭时电话通知了上诉人的经营者李国斌，且李国斌到庭参加了诉讼，行使了其在诉讼中享有的权利。法律并未规定必须向委托诉讼代理人送达书面开庭传票，因此上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人肃某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2360号民事判决；二、上诉人肃某退还被上诉人肃州区银达镇富民农资经销部化肥预付款58512.8元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回被上诉人肃州区银达镇富民农资经销部的其他诉讼请求；四、驳回上诉人肃某的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第二百五十三条(?javascript:SLC(183386,253)?)之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费733元，二审案件受理费1413元，由上诉人肃某负担1888元，被上诉人肃州区银达镇富民农资经销部负担258元。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 李庆丰审判员 胡国丽 二〇一九年十二月十日书记员 梁 馨