安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）皖13行赔终46号 上诉人（一审原告）：彭先振，男，1966年7月16日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人：范敏，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人：杨梓钊，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区北关街道办事处，住所地宿州市淮海北路，统一社会信用代码1134130200319228X0。 法定代表人：江海峰，主任。 出庭负责人：何茂辉，该办事处副主任。 委托代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宿州市城市管理局埇桥分局，住所地安徽省宿州市港口中路727号，统一社会信用代码12341302MB0X40117H。 法定代表人：祝永宏，局长。 委托代理人：孟凡雷，该局工作人员。 委托代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。 上诉人彭先振诉被上诉人宿州市埇桥区北关街道办事处（以下简称北关办事处）、被上诉人宿州市城市管理局埇桥分局（以下简称埇桥城管分局）房屋拆除行政赔偿一案，不服埇桥区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）皖1302行赔初19号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人彭先振及委托代理人范敏、杨梓钊，被上诉人北关办事处的出庭负责人何茂辉及委托代理人霍怀知，被上诉人埇桥城管分局的委托代理人孟凡雷、贾立建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2017年12月21日，宿州市埇桥区人民政府作出埇政征［2017］23号《关于对北关孙李家棚户区改造项目范围内房屋进行征收的决定》（以下简称孙李家房屋征收决定）并予以公告，并于同日公布了《北关孙李家棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》。征收范围为：东至铁路，南至洪河路，西至206国道，北至新汴河大堤；征收部门：宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位：宿州市埇桥区北关街道办事处。彭先振的房屋位于项目范围内，征收编号A-24，房屋面积276.83平方米，压占用地面积117.45平方米。2018年1月12日，原宿州市埇桥区城乡规划局作出埇规认字［2018］29号违法建筑认定，认定彭先振的房屋未办理《建筑工程规划许可证》，属违法建筑。彭先振不服该违法建筑认定，向原宿州市城乡规划局申请行政复议。2018年3月27日，原宿州市城乡规划局作出宿规复决字［2018］5号行政复议决定，维持了原宿州市埇桥区城乡规划局作出的埇规认字［2018］29号违法建筑认定。彭先振不服，向该院提起诉讼，请求撤销原宿州市埇桥区城乡规划局作出的违法建筑认定和原宿州市城乡规划局作出的行政复议决定。2018年8月31日，该院作出（2018）皖1302行初66号行政判决，确认原宿州市埇桥区城乡规划局作出的埇规认字［2018］29号违法建筑认定及原宿州市城乡规划局作出的宿规复决字［2018］5号行政复议决定违法。彭先振不服，向宿州市中级人民法院提起上诉。2018年11月21日，宿州市中级人民法院作出（2018）皖13行终209号行政判决，判决撤销埇桥区人民法院2018年8月31日作出的（2018）皖1302行初66号行政判决；撤销原宿州市埇桥区城乡规划局于2018年1月12日作出的埇规认字〔2018〕29号违法建筑认定及原宿州市城乡规划局于2018年3月27日作出的宿规复决字［2018］5号行政复议决定。 2018年1月16日，宿州市城市管理行政执法局埇桥分局和北关办事处共同向彭先振下达了埇城管执拆通字北关［2018］019号《限期拆除通知书》。因彭先振没有履行限期拆除，2018年2月8日，埇桥城管分局、北关办事处对彭先振的房屋予以强制拆除。 一审法院另查明：彭先振等人因不服孙李家房屋征收决定向宿州市人民政府申请行政复议。2018年4月9日，宿州市人民政府作出宿复决字［2018］1号《行政复议决定书》，确认宿州市埇桥区人民政府作出的孙李家房屋征收决定违法。彭先振等人不服，向宿州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销孙李家房屋征收决定。宿州市中级人民法院作出（2018）皖13行初92号行政判决，确认孙李家房屋征收决定违法。彭先振等人不服，向安徽省高级人民法院提起上诉。2018年11月26日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖行终1073号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2018年7月26日，该院作出（2018）皖1302行初41号行政判决，确认北关办事处和埇桥城管分局强制拆除彭先振房屋的行为违法，该判决已生效。 一审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，北关办事处和埇桥城管分局拆除彭先振房屋的行为已被生效判决确认违法，彭先振有取得赔偿的权利。鉴于宿州市埇桥区人民政府作出的《北关孙李家棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对彭先振的赔偿亦应参照该补偿方案及实际情况综合予以确认。依据《北关孙李家棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中对被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置的规定，彭先振房屋没有有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注，故其要求房屋损失进行同等面积、同等区位产权调换的请求，该院不予支持。但《北关孙李家棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中关于积极配合奖励的规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。虽然彭先振未在第一时段签约，但因北关办事处和埇桥城管分局拆除彭先振房屋的行为已被确认违法，北关办事处和埇桥城管分局应对彭先振的房屋损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于彭先振依照补偿方案可以获得的补偿。彭先振房屋系2008年5月以后建设，房屋及土地总面积为394.28平方米（276.83平方米＋117.45平方米），故北关办事处和埇桥城管分局应赔偿彭先振房屋损失118284元（300元/平方米×394.28平方米）。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，彭先振主张房屋拆除时室内物品被毁损并提交物品清单，两机关辩称在拆除前已将物品搬出并放置在固定处所保管，后由彭先振领回，但未提交搬迁过程的录像或公证机关参与制作的物品清单或笔录，提交的物品清单无彭先振签字认可，不能证明妥善保管了彭先振的室内物品，也未提供证据证明彭先振已将物品全部领回，对此两机关应承担举证不能的法律责任，对彭先振物品损失予以赔偿。根据彭先振陈述及提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对于彭先振物品等损失酌定赔偿6000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条（八）项之规定，判决北关办事处和埇桥城管分局于判决生效后30日内共同赔偿彭先振房屋损失118284元，物品损失6000元，合计124284元。彭先振不服，提出上诉。 彭先振上诉称：一、一审判决认定事实不清，对房屋性质的认定错误。因宿东发电厂三期工程建设需要，彭先振于1996年被安置在案涉房屋所在土地。2005年6月20日，彭先振等村民申请免收建房费未果，于2009年3月经生产队与有关部门协商，缴纳了建房费用后合法建设了案涉房屋。彭先振建房是经有关部门批准的，没有取得房产证系政府部门不作为造成，房屋建成并居住近十年，信赖利益应受到保护。二、一审判决对证据的证明效力审查不清、认定错误。对彭先振提供的违法建筑认定书不予认定错误，该认定书可以证明房屋的真实面积；北关办事处、埇桥城管分局提供的航拍图没有原件，不能显示拍摄时间、拍摄单位、拍摄地点等，不具有证据效力，一审判决予以认定错误；被征收房屋面积计算单没有彭先振签字、没有公章，不具有证据效力，不应作为认定房屋属违法建筑的证据。三、一审判决认定补偿标准错误，赔偿数额明显偏低。北关孙李家棚户区房屋征收决定已被生效判决确认违法，其附件征收补偿安置方案也应确认违法，对彭先振的赔偿应按照国家赔偿法的规定，在无法恢复原状的情况下，按不低于拆除面积1：1的比例给予置换同等面积的房屋，并增加10%作为惩罚性赔偿。四、北关办事处、埇桥城管分局未提交搬迁过程的录像及公证机关制作的屋内物品清单或笔录，其提交的物品清单无彭先振签字，未提交彭先振已领回的证据，应承担举证不能的责任，一审判决酌定赔偿数额过低。综上，请求撤销一审判决，改判对彭先振进行同等拆除面积、同等区位产权调换，赔偿彭先振屋内物品损失123320元，或发回重审。 北关办事处答辩称：一、北关孙李家棚户区房屋征收决定虽被确认违法，但未被撤销，其附件征收补偿方案已作为该区域383户被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，一审判决参照该补偿方案并无不当。二、彭先振的房屋未办理登记，无规划许可，将2008年航拍图作为认定合法面积的依据，符合公平原则，应予认可。三、在拆除房屋时，已安排司法所工作人员进行屋内物品登记，后被彭先振领走，因缺少彭先振取走签字的手续，一审判决按照日常生活经验综合酌定较为合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 埇桥城管分局答辩称：同意北关办事处的答辩意见。 经审理查明：1996年，因建设宿东发电厂需要，经安徽省人民政府批准，征用宿州市北关街道办事处农村集体土地23.0253公顷，彭先振的宅基地也在被征用范围内。后经村统一置换，彭先振被安置在涉案房屋所在地。北关办事处、埇桥城管分局提交的被征收房屋面积计算单记载，彭先振的一层主房面积为112.77平方米。 另查明：在该区域征收补偿过程中，征收部门对认定为不予补偿的房屋及院内容积率低于1：1的土地按照9：1置换房屋面积。 对一审法院认定的其他证据效力及查明的案件其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：彭先振的赔偿请求暨上诉请求应否得到支持。 一、关于赔偿标准的参照适用。因本案系国有土地上房屋征收引发，彭先振房屋所在区域的北关孙李家房屋征收决定，虽已被本院作出的（2018）皖13行初92号行政判决确认违法，但因涉及公共利益，仍保留该征收决定的效力，故作为该征收决定附件的征收补偿安置方案并未失效；且该征收补偿安置方案已作为该区域被征收户的补偿标准予以统一适用，一审判决参照该补偿方案确定的标准对彭先振予以赔偿，充分保障了彭先振的合法权益，兼顾了公平原则，故并无不当。彭先振关于一审判决适用补偿标准错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于房屋安置面积。参照孙李家房屋征收补偿安置方案的规定，被征收人有选择产权调换的权利，但彭先振的房屋均系不予安置面积，按照该方案不能进行产权调换。考虑到彭先振的房屋系二次拆迁安置建设，该房屋被拆除后无房居住，为更好地保障被征收人居住权，北关办事处、埇桥城管分局应对彭先振一层主房即112.77平方米进行安置。同时，在该区域统一适用的对不予补偿房屋及院内空地按9：1置换房屋面积的政策，也应适用于彭先振，故彭先振不予补偿房屋164.06平方米（276.83平方米-112.77平方米）及院内空地4.68平方米，共计168.74平方米，应置换房屋面积18.75平方米。以上彭先振可获补偿房屋面积共计131.52平方米（112.77平方米+18.75平方米） 对彭先振提出的不应按照2008年航拍图确定安置房屋面积，应按照房屋实际面积予以安置的理由，经审查，《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定被征收房屋的面积、用途以产权登记为准。在征收实践中，对房屋面积的确定也基本是以产权登记面积作为合法面积。本案中，彭先振的房屋未办理产权登记，也未办理相关规划准建批准手续等，在征收过程中，征收部门在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，结合本地情况，确定以2008年航拍作为认定房屋可予补偿及不予补偿面积的时点，并不违反法律规定，应予适用。故彭先振的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于房屋赔偿方式及价格。因违法拆迁引发的行政赔偿存在依照拆迁补偿标准和国家赔偿标准进行赔偿的竞合，为保证当事人居者有其屋的基本权利和确保当事人能够自主购买同类区位、同等房屋的自由，应参照房屋征收补偿标准来确定行政赔偿方式及价值，给予当事人选择产权调换和货币赔偿的权利。本案中，彭先振在起诉时已选择产权调换的安置方式，经本院调取该征收区域的安置房源，彭先振拒绝选择房源，故北关办事处、埇桥城管分局应安置彭先振房屋131.52平方米，并参照孙李家房屋征收补偿安置方案的规定，实际安置房屋面积大于应安置面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。 四、关于屋内物品损失。彭先振提供的物品清单中包含了房屋的附属物及相关物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，北关办事处、埇桥城管分局在拆除房屋时，虽将彭先振的屋内物品搬出并保管，但未提供证据证明已将物品交还彭先振，故其应承担举证不能的责任，对彭先振的物品损失予以赔偿。经本院对房屋拆除前房屋状况的视频进行核对，结合该处房屋的面积及视频中反映的装修、物品情况，并考虑折旧，北关办事处、埇桥城管分局应赔偿该项损失30000元，一审判决酌定赔偿6000元过低，本院予以纠正。 五、关于搬迁费、过渡费。参照孙李家征收补偿安置方案的规定，实行产权调换的，搬迁费按每平方米5元计算，计发两次，过渡费按每平方米每月5元计算24个月，超过24个月的双倍计算。本案中，彭先振虽然在一审提起诉讼时，未主张该项损失，但在本院审理期间，北关办事处、埇桥城管分局同意按照补偿安置方案规定的项目赔偿彭先振搬迁费、过渡费，为实质性化解矛盾纠纷，减少当事人诉累，本院对此予以确认。彭先振的一层主房面积为112.77平方米，北关办事处、埇桥城管分局应赔偿彭先振搬迁费1127.7元（5元/平方米×112.77平方米×2）。应赔偿彭先振自房屋被拆除之日起至彭先振被安置之日止的过渡费，自2018年2月起按每平方米5元的标准，每月计发563.85元（5元/平方米×112.77平方米），计发24个月；超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付过渡费，每月计发1127.7元（10元/平方米×112.77平方米）。 综上，一审判决部分事实认定不清，本院查明后依法予以改判。彭先振上诉的部分理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2019）皖1302行赔初19号行政赔偿判决； 二、被上诉人宿州市埇桥区北关街道办事处、宿州市城市管理局埇桥分局赔偿上诉人彭先振房屋131.52平方米，实际选择安置房屋面积大于赔偿面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。 三、被上诉人宿州市埇桥区北关街道办事处、宿州市城市管理局埇桥分局于本判决生效后30日内赔偿彭先振屋内物品损失30000元，搬迁费1127.7元，过渡费自2018年2月起按每平方米5元的标准，每月计发563.85元，计发24个月，超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付过渡费，每月计发1127.7元，支付至彭先振被安置之日止。 四、驳回上诉人彭先振其他赔偿请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 郝菊香 审判员 庄明义 二〇一九年十二月三十日 法官助理武晓程 书记员魏丽娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十八条人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。