安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3528号上诉人（原审原告）：张文业，男，1974年11月4日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：刘旭，安徽曙春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京汤泉建设集团有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：周贤春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永飞，国浩律师（南京）事务所专职律师。委托诉讼代理人：陈雪莹，国浩律师（南京）事务所专职律师。上诉人张文业因与被上诉人南京汤泉建设集团有限公司（以下简称汤泉公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文业上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张文业的一审诉讼请求，并由汤泉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、案涉合同履行时间为2014年6月30日至2015年1月10日，滁州市金鹏劳务有限公司（以下简称金鹏劳务公司）于2014年6月6日向魏伦兵账户支付的40万元不应计算在本案货款范围内；2、根据案涉合同约定汤泉公司项目经理或经办人出具的欠条、对账单等条据可以作为双方最终结算货款的依据，根据建设工程市场的惯例，双方结算后将相关或部分单据收回或销毁实属正常；3、根据证据高度盖然性规则考虑，张文业举证的欠条能够高度证明汤泉公司欠付货款的事实；4、汤泉公司主张存在虚假诉讼，但无相关证据予以证明，应承担举证不能的责任。汤泉公司辩称：案涉合同系王福才签订，李万发是保证人，李万发、左作稳出具的欠条与案涉合同主体不符；张文业提交的送货单载明的金额与其举证的证人魏伦兵主张的货款金额相吻合；张文业在一审庭审时主张以送货单为准，张文业将前案撤诉也是因为无法举证证明汤泉公司仍欠其货款；张文业举证的送货单载明的金额与欠条无法对应，无法形成证据链，一审法院据此驳回张文业的诉讼请求认定事实清楚，程序合法；2014年6月6日汤泉公司委托金鹏劳务公司预付钢材款，2016年2月6日安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部向魏伦兵的付款与汤泉公司无关，不应由汤泉公司承担举证责任。张文业向一审法院起诉请求：汤泉公司支付货款46万元及利息（自2015年11月7日至款项付清之日，按年利率24%计算）。一审法院认定事实：汤泉公司中标承建滁州市龙池花园安置房工程，后将劳务工程分包给金鹏劳务公司。2014年6月30日，张文业（甲方）与王福才（乙方）签订一份《钢材买卖合同》，约定张文业向汤泉公司供应钢材，货到工地二个月付清全部货款，逾期不能付清的，双方商定货物执行浮动结算价格，按送货当日价格为基数，从送货当日起按每天每吨增加5元计算；另每吨每月按结算价计算出的货款3%计付违约金。王福才在乙方一栏签字，并加盖了南京汤泉建设集团有限公司龙池花园棚户区改建项目部章，李万发在担保人一栏签名。合同签订后，张文业自2014年6月30日至2015年1月10日共向龙池花园供应钢材价值1573534元，收货单由王福才签字并注明“款未付”。合同履行期间，张文业雇佣魏伦兵负责送货以及进行结算。2014年6月6日、2014年8月22日，金鹏劳务公司向魏伦兵账户汇款40万元、20万元，2014年10月14日、2015年3月20日安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部分别向魏伦兵账户汇款50万元、50万元。2015年5月20日，李万发、左作稳出具一张欠条，载明：“龙池花园一标段1#2#6#楼及地下车库入口钢筋，决算后应欠到魏伦兵24万元，欠款人李万发、左作稳”。2015年11月7日，李万发出具一张欠条：“今欠到魏伦兵钢材款50万元，等初验来款付清……”。2016年2月6日安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部向魏伦兵账户汇款30万元。2018年7月2日，张文业向该院提起诉讼。该案庭审中，魏伦兵到庭作证，其陈述：以前给张文业送货到龙池花园，李万发是工地老板，因为张文业没有农村合作社的卡，所以钢材款都是从魏伦兵的卡出入，张文业共向龙池花园供应了约150万元的货，后期没有再向李万发送过货；汤泉公司所欠钢材款是金鹏公司转账给魏伦兵的，王福才也支付过小额现金。一审法院认为，张文业出具的送货单显示货款为1573534元，双方认可龙池花园项目款项由第三方支付，金鹏劳务公司、安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部共向张文业雇佣的魏伦兵帐户付款190万元，已超出了应付张文业款项。张文业举证了李万发、左作稳出具欠条，但提供的其他证据不能与之佐证，故该院对张文业要求汤泉公司支付货款46万元及利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张文业的诉讼请求。案件受理费11030元，减半收取5515元，由原告张文业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张文业举证了2019年12月5日左作稳出具的证明一份，证明，案涉欠款属实。汤泉公司质证称，对三性均不认可，签名是否为左作稳本人所签，存在疑问；该证据属于证人证言，依法证人应当出庭并经质证查实后才能采信，否则不能达到张文业的证明目的。左作稳与本案没有关系，与汤泉公司也没有关系。本院二审期间，为查明案件事实，本院于2019年12月19日通知左作稳到庭核实案件相关情况，其陈述，在龙池花园项目上，其与李万发是龙池花园一标段1栋、2栋、6栋及地下车库的实际施工人，王福才与其没有任何关系，李万发另单独承建9栋、13栋。张文业均通过魏伦兵向其供货，并通过魏伦兵账户收款。张文业向其供货的送货单都有其本人签字，不包含在张文业一审提交的送货单中，其主要通过自己个人账户支付钢材款。截止2015年5月20日结算时其承建的楼栋尚欠钢材款24万元未支付，由李万发、左作稳共同出具的欠条是事实。2016年2月6日安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部支付的30万元有可能有其支付的钢材款，可以向金鹏公司核实，但无法提供金鹏公司联系方式。张文业质证称，真实性无异议，龙池花园项目有两伙人承包，其中1、2、6栋及地下车库是李万发和左作稳实际施工，9、13栋是由李万发和王福才实际施工。李万发和左作稳出具的24万欠条是1、2、6栋及地下车库所欠付的钢材款，李万发个人出具的50万元欠条是9、13栋欠付的钢材款。张文业所提供的15张送货单均是王福才签字，金鹏劳务公司及安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部所支付的款项包含了由左作稳签字的送货单，故190万元不全部是本次庭审中15张单据累计的金额。汤泉公司质证称，从证据合法性来说，左作稳的谈话笔录证据形式上属于证人证言，证人必须出庭作证接受当事人双方质证并查证属实才能做为证据使用。本案不属于不出庭的例外情形。二、证人出庭必须在举证期限届满前提出。三、证人作证必须签署保证书。从关联性、真实性来看，一审庭审已经查实了双方货款的依据是送货单，其他证据均不能证明本案的货款。左作稳与汤泉公司没有关系，与涉案工程也没有关系，其不了解涉案工程的具体情况，其证言不足以采信。左作稳是在借条上签名人，其与本案处理结果有直接的利害关系，如果本案不判决我公司承担责任，则相应的责任应当由左作稳承担，因此其证言的证明力较低。左作稳在本次谈话笔录中承认其2019年12月15日出具的证明是虚假的，因为12月15日的证明载明欠款46万元，而谈话中左作稳陈述截止2015年5月20日欠款金额是24万元。左作稳的证言证实了张文业并没有将送货单交给左作稳，导致左作稳没有留存送货单的事实。不能达到张文业的证明目的。当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。本院对张文业举证的证明认证如下：经与左作稳本人核实，截至2015年5月20日其尚欠货款为24万元，与证明内容相矛盾，本院对其证明效力不予确认。二审中，为查明案件事实，本院于2019年12月19日通知左作稳到庭核实案件相关情况，形成谈话笔录一份，因其陈述内容无相关证据予以佐证，故本院对左作稳陈述不予采信。二审另查明，张文业自2014年6月30日至2015年1月10日共向龙池花园供应钢材价值1573849元。二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：汤泉公司是否应当支付张文业主张的货款，若支付，具体数额多少。张文业上诉称2014年6月6日向魏伦兵账户支付的40万元不应计算在本案货款范围内，因汤泉公司主张该40万元系预付款，张文业不能举证证明该款项用于支付其他款项，故本院对该上诉主张不予采信。张文业出具的送货单显示货款为1573849元，双方认可龙池花园项目款项由第三方支付，金鹏劳务公司、安徽金鹏建设集团股份有限公司项目部共向张文业雇佣的魏伦兵帐户付款190万元，已超出了应付张文业款项，张文业举证的李万发、左作稳出具的欠条，因无其他证据与之佐证，故本院对张文业要求汤泉公司支付货款46万元及利息的请求，不予支持。综上，张文业的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人张文业负担。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王 铖二〇一九年十二月三十日法官助理周颖竹书记员姚远附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。