新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2323民初1971号 原告（反诉被告）：王远明，男，1963年1月28日出生，汉族，住所地新疆维吾尔自治区阿图什市。 委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师 委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆鸿新建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风大街142号。 法定代表人：梁成，董事长。 委托诉讼代理人：林伟，总经理。 委托诉讼代理人：吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。 原告王远明与被告新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告王远明的委托诉讼代理人马浩然、被告鸿新公司的委托诉讼代理人林伟、吴波均到庭参加了诉讼。因双方争议较大，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王远明的委托诉讼代理人马德清、马浩然、被告鸿新公司的委托诉讼代理人林伟、吴波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王远明向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告垫付的各项费用2380193元（包括交易服务费15100元、防雷检测费27000元、拆迁补偿费19000元、变压器17000元、变压器负控装置60000元、勘测费40000元、基坑支护费170000元、设计费170000元、审图费19610元、土地出让保证金690000元、招标代理费40000元、设计费228912元、水费38875元、劳保统筹839696元），并按15‰/月承担自2012年10月23日至实际支付之日止的利息，暂计算至2019年5月23日为2856231.6元，合计52364216元；2、请求判令被告返还原告项目投入资金5410000元，并按15‰/月承担自2012年10月23日至实际支付之日止的利息，暂计算至2019年5月23日为6492000元，合计11902000元。1、2项合计：17138424.6元。事实及理由：2011年9月2日，原、被告签订《办公楼商品房住房回购协议》，约定：原告投资建设“水岸华府一期”项目，被告统一按照办公楼4000元/平方米全部回购，项目竣工日期为2012年10月19日(完成的工作量不得少于80%)，双方对违约责任已进行了约定。为保证项目的顺利进行，原告作为实际施工人以被告的名义对上述项目进行招标，取得了项目施工许可手续，为完善相关施工手续共为被告垫付各项费用2380193元。同时向被告交付了投资款1461万元，后“水岸华府一期”项目顺利开工并在2012年10月23日进行了基础验收，验收结果为合格，至此项目己完成95.2%工程量，但被告未按照《办公楼商品房住房回购协议》履行付款义务，项目停工至今，在施工期间被告陆续返还投资款920万元，尚有541万元未返还。另外，原告工程量己完成95%，原被告就上述纠纷于2017年11月29日诉至昌吉州中级人民法院，经昌吉州中级人民法院委托鉴定机构对已完工工程量进行鉴定，应支付工程造价及造价外项目（电梯、消防）价款与被告已经支付给原告的工程款持平。再另，工程停工至起诉期间原告多次要求被告返还垫付款及投资款，被告均以种种理由推脱。综上，原、被告双方签订的《办公楼商品房住房回购协议》因违反《建筑法》强制性规定而无效，根据《合同法》规定合同无效，被告应当返还原告垫付的项目投入资金及垫付费用，并承担相应利息，但被告拒绝返还，故诉至贵院请求支持原告各项诉讼请求。 被告（反诉原告）鸿新公司辩称，原告诉状中主张的既不客观也不属实，原告所述的商品住房回购协议，该协议未实际履行；2012年3月29日，原、被告签订项目经理责任书，原告王远明作为涉案工程的项目经理，该工程到现在没有完工，未进行竣工验收，施工资料在王远明处，未交付给被告公司。经过双方核算，涉案工程款被告已向原告支付了35794636.67元，王远明自己通过证明签订经办人931599元。原告的诉状中第一项诉讼请求的金额2380193元，被告已全部支付给原告，不存在原告所谓的垫付款。原告第二项诉讼请求541万元，系项目经理缴纳的违约保证金，在项目经理责任书中已约定，根据项目进度逐步退还，不计利息；2016年，原、被告协商，共同委托中国建设银行昌吉州分行，对王远明实际完成的工程进行结算审核，核算确定的金额30354239.89元。在此之后，又给原告陆续支付931599元的工程款，总计已经向原告支付31285838.89元。原告应当按照6.33%的税费缴税，但原告并未交纳，王远明应当支付的管理费也没有上缴，因为王远明变卦，涉案工程至今没有完工并竣工验收。综上，涉案工程中，被告向王远明超额支付工程款500余万（不包括原告应缴纳的税金和管理费），而且工程没有完工和验收，没有提供竣工验收报告，请求驳回原告的诉讼请求。被告反诉请求：反诉被告向反诉原告提交涉案工程法定的施工资料四套。事实与理由：2012年3月29日，鸿新集团经行政主管部门批准，将公司自建综合办公楼工程的施工任务，以“项目为主，自负盈亏，确保上缴、超出全留、欠收自负”的原则，交由项目经理王远明负责施工，双方签订了《项目经理责任书》，对各方应当依法遵守的权利义务做了全面约定，其中第二十条明确约定：“一方必须建立完整的施工档案，竣工后5日内送交预算科和公司行政部，行政部的归档收据访客支付剩余工程款”。责任书第十四条还对王远明应当向公司交付管理费和工程税费作了约定。上述责任书签订后反诉原告全面履行了应负义务，反诉被告王远明却辜负了公司厚望，在超额领取工程款后不交工不验收，工地自2013年末除了其雇佣的安保人员外，工程以烂尾状呈现至今。与此同时，王远明以种种借口拒不向公司提交施工资料，杜绝了公司可能补救措施的一切通道。综上，反诉原告依法提出反诉请求，请法庭予以支持。 原告（反诉被告）王远明辩称，工程资料确实由王远明保管，也同意将资料全部交还，但是在被告将所有投资款和垫付款付清之后，会将所有资料全部交还给反诉原告。 当事人围绕本反诉诉讼请求依法提交了如下证据： 1、原告提交回购协议1份、验收组意见2份，拟证明原被告之间存在建设工程施工合作关系，原告垫付资金进行施工，被告回购建好房屋；原告依约完成了合同约定的建设义务，主体基础已验收合格，被告未按约定进行回购，原告要求返还垫资款、前期投入费用并计算利息损失。 经质证，被告对于原告提交的回购协议和工程验收组意见的真实性、合法性、关联性均认可，但这两份证据不能够证明原告的证明目的，回购协议自签订之日起就没有实际履行，双方实际履行的是项目经理责任书，回购协议无法反映双方是建设施工关系，只有项目经理责任书，才能够反映出双方设立的建设工程施工承包合同关系；验收意见仅仅是指在2012年10月23日，仅对书面意见载明的工程基础部分进行了验收，这与原告方讲到已完成了相应的施工任务，是截然不同的两个概念；被告对于落款为2012年10月23日工程主体部分工程验收的这一份验收意见，证明力无法表示认同，因为它没有确切的反映出所验收的主体部分工程是什么样的；该验收和双方在项目经理责任书中所约定的工程竣工验收不是一个等同概念。 2、原告提交交易服务费发票3张（15100元）、防雷检测发票3张（27000元）、拆迁补偿款收据1张、承诺书1份(共19000)、变压器负控装置发票3张（77000元）、勘测费发票1张（40000元）、基坑支护发票1张（170000元）、设计费发票2张（170000元）、审图费发票1张（19610元）、土地保证金明细（695000元）、招标代理费发票1张（40000元），水费发票2张（38875元）、劳保统筹缴费凭据3张（839696元）、附明细表一份，拟证明涉案工程，原告前期垫付的费用共计2380193元，此部分费用应当由被告支付给原告，并承担原告垫付资金的利息损失。 经质证，被告对明细表所附的票据真实性、合法性、关联性予以认可，这些票据是原告从被告处复印的，被告不认同原告所谓垫付的证明目的，因这些款项都是由被告方支付、入账的，所有票据的抬头都是被告鸿新建设集团的名称，即票据项下的支付主体是鸿新建设集团公司。 3、原告提交记账凭证1份，拟证明被告最早一笔打款是2012年6月4号，在此之前即在2011年和2012年上半年均是原告支付的费用，2380193元均是原告垫付的，而非被告支付；我方所计的银行流水，是当时双方成立共管账户中的流水，现共管账户已被被告收回，若被告对此证据有异议，我们申请法院调取共管账户当时的流水明细。 经质证，被告对该组证据真实性、合法性、关联性无法作出判断，双方对本案原告领用工程款进行了反复对账，多次形成了对账表，特别是原告将被告起诉至昌吉州中院的时候，双方出示过1份2014年5月13日的工程款对账表，对实际支付的工程款项并无争议，原告主张的这笔款项，就是实际支付工程款项当中的分项，应当认定为被告已支付的工程款。 4、王远明借款明细表1份，证据来源于昌吉州中院（2017）新23民初122号中被告鸿新集团提供的，拟证明本案原告前期垫付费用，截至目前，被告尚有541万元垫付费用，未返还给原告。 经质证，该明细表确实是被告当时提交的，被告对其真实性、合法性、关联性均认可，这541万是工程项目经理责任书项下的履约保证金，在合同未全部履行之前，工程未竣工验收之前，不存在全额退费或计息的问题；按照原告实际领受的工程款，与实际完成的工程量，被告向原告超付的工程款也达到了500多万元，其金额已经突破了履约保证金。 5、原告提交昌吉州中院（2017）新23民初122号案询问笔录1份，拟证明涉案工程经昌吉州中院委托进行已完工工程造价鉴定，鉴定结论为31620579.6元，双方对此没有异议；该工程造价中不包含基坑支护费用，但该费用已经提交了证据，被告也认可，原告认为在计算工程造价时应该一并计算；另外此工程造价中也不包含电梯费用和消防费用，也应在工程造价时一并计算。 经质证，被告质证意见为，不认为这份笔录是一份证据，该笔录是同一争议事项在昌吉中院审理过程中，法院对涉案工程的造价委托鉴定意见进行质证时的笔录，该笔录所反映的内容是双方对这个鉴定是否适当的评价性意见，它属于一个系统型的复杂工作中的一部分，现在将该系统中的支项而非结论拿出来作为证据不予认可。 6、原告提交产品买卖合同1份、产品安装合同1份、委托运输代办合同1份、照片3张，拟证实原告按照双方签订的回购协议，完成了电梯的安装工程，共花费921000元；此部分电梯工程的费用未计入昌吉州中院委托鉴定的工程造价意见中，但是这部分费用应当作为工程款由被告承担，应从支付的总工程款中进行扣除。 经质证，被告对该证据的真实性认可，合同是由被告鸿新集团签订的，签字也是公司行为；对工作联系单和照片的证明目的不予认可，按照原告所提交的证据，电梯没有安装完毕，更没有进行验收；原告所称王远明自己花费921000元，没有提交任何票据供被告方审核，对电梯价款不予认可。 7、原告提交工程概算书1份、照片5张，拟证明原告按照合同约定完成了消防工程，排烟系统、消火栓系统、自动报警系统、自动喷淋系统的安装工程，共支出消防设施费2468499元，此部分费用未计入工程造价鉴定结论中，但是这部分费用应当作为工程款由被告承担，从被告已支付的总工程款中进行扣除。 经质证，被告对该组证据真实性不予认可，因就原告已经完成的工程量，双方已深入工地进行了查验核实，对工作量已经达成了共识，并签订了书面材料，因此原告在共识之外增加的工程量，我方不予认可；消防系统同电梯一样，必须经过法定机构进行验收，原告方提交的概算书不能反映此目的，因此不予认可。 8、被告提交涉案工程项目经理责任书1份、县医院项目经理责任书1份，拟证明2012年3月29日被告与原告签订内部项目工程责任书；被告将公司自建综合办公楼建设项目工程的施工生产任务，以内部《项目经理责任书》的形式交由原告负责施工；责任书约定了原告须按工程决算总造价的百分比（待定）向公司缴纳管理费，按工程中标价向公司交纳履约保证金（金额待定），公司视进度逐步退还，不计利息；责任书还对项目工程的其他事项做了相应的约定。县医院项目经理责任书也是被告与原告签订的，原告作为呼图壁县医院急诊病房楼建设工程的项目经理，按照工程决算总造价的9%向公司认缴管理费，该证据证明目的是原告作为项目经理，向公司缴纳项目管理费是《项目经理责任书》确定的基本义务，也是合乎建筑行业之惯例。 经质证，原告对涉案工程项目经理责任书真实性认可，对合法性和关联性不认可，原告之前提交的回购协议，已经否定了王远明作为项目经理的这一身份，双方之间的行为是工程的承发包行为，由于没有资质，双方之间的行为无效，基于无效的承包发包行为，双方所形成的其他有关涉案工程协议，不具有合法性；回购协议实质上否决了项目经理责任书的相关内容，责任书所提到的管理费、履约保证金，双方并没有约定，实际上是王远明自行投资、自行施工，之后由被告方回购，不存在管理费和履约保证金的问题，因此项目经理责任书与本案没有关联性；对于县医院项目经理责任书的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。 9、被告提交核算工程款委托书1份、《水岸华府工程项目支出汇总表》及附件《项目直接领用工程款-曹春彦（表一）》各一份，拟证明被告向原告已支付35794636.67元工程款及明细。 经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均认可，对已支付35794636.67元没有异议，但从领工程款的明细表中可以看出原告出示的垫付工程款2380193元，是原告先行垫付，然后被告以工程款的方式支付给原告，这部分费用属于工程款应当由被告承担，被告应当将该垫付款返还原告或总工程款中不计入这部分垫付金额。 10、被告提交原告王远明领款证明1份、领款单及存根3份、收据1份、恒瑞保温建材厂收据、领款单、支票存根各1份、《工业品买卖合同》、对账单、领款单和存根各1份，拟证明原告王远明领取门窗款703620元，被告向恒瑞保温建材厂付材料款170979元、向华疆华仪源公司支付配电费款57000元，即原告王远明领取35794636.67元工程款之外在，又从被告处领取工程款931599元。 经质证，原告对上述证据真实性、合法性、关联性均认可，被告向原告王远明支付或代付931599元无异议。 11、被告提交建筑工程税费明细单1份、鸿新高层材料使用对账清单1份，拟证明合同约定王远明应按工程造价的6.33%缴纳税费，原告施工期间欠孟兵砂石料款195830元。 经质证，原告对该组证据的真实行、合法性、关联性均不认可，原告第五组证据即昌吉州中院委托的造价结论中已经涵盖了税金，被告是法定纳税义务人，不能将纳税义务转移给原告；孟兵的砂石料款与本案没有关系，且被告并未向孟兵支付该款项，王远明和孟兵未对该款项进行对账，另外孟兵诉王远明涉及砂石料款一案正在审理中，该笔款不宜作为被告已支付工程款对待。 12、被告提交《建设工程造价咨询合同》、《工程造价咨询报告书》各1份、（2017）新23民初122号起诉书、裁定书各1份，拟证明双方共同委托建设银行对涉案工程造价进行审计，审计金额是30358439.89元，但审计过程中原告将被告诉至昌吉中院，中院又委托鉴定机构作出一份工程造价意见，造价金额为31620579.6元，被告应以双方共同委托的建设银行出具的造价金额30358439.89元为准。 经质证，原告对建设银行的造价报告不认可，只认可昌吉州中级法院委托鉴定机构的鉴定报告，即认可造价为31620579.6元；对（2017）新23民初122号起诉书、裁定书各1份认可，原告不存在滥诉的问题，鉴定报告出来后，由于王远明要求增加诉讼金额，中院认为撤诉后另诉，但这期间基层法院受案范围即受案金额发生变化，原告才到呼图壁法院起诉的。 13、被告提交中标通知书1份，拟证明涉案工程是由被告开发、自建的工程，工程合法；中标通知书收到后与原告签订项目经理责任书，2011年9月2日王远明与被告签订的回购协议没有实际履行。 经质证，原告对该证据的真实性认可，是工程必备手续，对证明目的不认可，案件在昌吉州中院审理中撤诉，实质由是王远明投资施工，很大原因由于工程施工合同无效，真实的情况是王远明就涉案工程进行投资、组织施工，而不是被告自行组织施工的自建工程。 本院认证如下：被告对原告提交的1、2、4、5、6、8、9组证据的真实性无异议，本院对这七组证据的真实性予以确认；被告对原告提交的第3、7组证据真实性不认可，本院综合全案予以认定；原告对被告提交的8、9、10、13组证据的真实性无异议，本院对这四组证据的真实性予以确认，原告对被告提交的11、12组证据不认可，本院综合全案予以认定。 本院经审理认定事实如下：2011年9月2日，原告王远明与被告鸿新公司签订一份《办公楼商品房住房回购协议》，合同主要内容：甲方鸿新公司、乙方王远明；针对“水岸华府一期”项目，由乙方负责投资建设，甲方全部回购；第二条协议价款，配建的价格统一按办公楼4000元/㎡，商品住房3000元/㎡核算（不含办理土地使用权证、房产证等费用），地下标准停车位6万元一个。第三条项目工期，竣工日期2012年10月19日（完成的工作量不得少于80%）。第四条付款方式，按照规定的报批程序和要求，由甲方全额拔付，付款时间和比例：2012年4月15日以前支付1000万元，主体工程施工到10楼后15日内支付1000万元，工程量完成80%后15日内支付全部款项的70%，项目竣工完成验收合格手续后扣除5%保修金，60日内付清所有款项……。合同签订后，原告自筹资金、组织人员进行了施工。2012年3月29日，新疆鸿新建设集团有限公司建筑公司作为甲方与鸿新建设集团有限公司综合办公楼建设项目部作为乙方签订一份《项目经理责任书》，约定：甲方受新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新集团）委托，将其中标的鸿新建设集团有限公司综合办公楼建设项目工程施工生产任务，交由乙方负责……甲方加盖新疆鸿新建设集团有限公司印章并由负责人梁成签名，乙方项目经理王远明签名。涉案工程尚未完工和进行竣工验收。 另查，双方针对涉案工程曾在昌吉州中级人民法院提起过诉讼，即（2017）新23民初122号案，在该案审理过程中，王远明申请鉴定，法院委托新疆方夏建设项目管理有限公司对涉案工程已完工工程造价进行了鉴定，已完工工程造价为31620579.60元。后原告王远明向昌吉州中级人民法院申请撤诉。本案庭审中，双方均认可被告已向原告支付的工程款为36726235.67元。 本院认为，双方争议焦点问题如下： 一、关于原告王远明与被告鸿新公司签订的《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。本案中，根据双方提供的证据材料以及庭审调查情况，被告鸿新公司将工程项目交由原告独立施工，在施工过程中，原告自筹资金、自行组织人员施工，并由原告自行承担工程质量、安全生产等责任，原告诉状自称在涉案工程实际施工人，被告认可涉案工程由原告施工，双方之间形成的是一种建设工程承包合同关系，原告王远明作为自然人没有相应的工程施工资质，被告明知仍将工程承包给原告施工，双方均违反我国法律禁止性规定，双方签订的《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》无效。 二、关于原告主张的5410000元投资款、2380193元垫付款应否返还及利息是否支付的问题。首先，涉案工程属于未完工工程，尚未进行竣工验收，原告未提交证据证实已经向被告交付涉案工程，在双方对已完工工程造价有争议，且在被告未能获得建筑物支配、使用权的情况下，鉴于被告已支付工程款超出原告已完工工程造价数额，原告要求返还投资款于法无据；其次，因涉案工程中，原、被告双方形成的系建设工程施工合同关系，原告作为实际施工人，虽然合同无效，但由于实际施工人投入的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，原告仍应就物化的建筑物取得工程折价款，即原告可向被告主张工程价款。因原告提交的2380193元票据显示支出人均为被告鸿新公司，在原告认可被告已经向其支付工程款为36726235.67元，原告垫付的2380193元是否包含在被告已经支付的36726235.67元无法确认，原告现要求被告返还垫付款，缺乏事实依据；综上，原告在本案中不主张工程款，经本院释明后，原告坚持要求被告返还投资款及垫付款，由于双方是建设工程施工合同关系，双方权利义务明确，原告有权向被告主张工程款并交付建筑工程，被告有权利获得建筑工程和有义务支付工程款，现工程未能完工，对于承包方垫付的款项属于成本的应计入工程造价，双方应就工程造价进行核算，原告不能单独就垫付款和投资款要求返还，故对原告要求返还投资款、垫付款及利息的主张，因证据不足，本院不予支持。 三、对于被告的反诉请求，因审理过程中被告申请撤诉，被告撤诉请求符合法律规定，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告王远明的诉讼请求。 案件受理124630.54元，原告王远明自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  鞠凤娟 审 判 员  齐梦程 人民陪审员  林 雪 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  马丽霞