四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川15刑终421号 原公诉机关四川省江安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾盛均，又名曾均，男，1974年10月13日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省江安县，居住地四川省江安县。因犯诈骗罪于2015年9月17日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，同年12月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。 指定辩护人王永江，四川蜀南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林炼兵，男，1975年12月15日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，居住地四川省宜宾市翠屏区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。 辩护人罗达，北京百瑞（成都）律师事务所律师。 原审被告人黄伟，男，1978年10月15日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，大学文化，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，居住地四川省宜宾市徐州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。 四川省江安县人民法院审理四川省江安县人民检察院指控原审被告人曾盛均、林炼兵、黄伟犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十一月十一日作出（2019）川1523刑初94号刑事判决。原审被告人曾盛均、林炼兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人曾盛均、林炼兵，听取了辩护人的辩护意见，合议庭经过评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，江安县江安镇文化巷X号门市距离江安中学学生宿舍59.5米，距离江安中学校门144.5米。 被告人曾盛均于2017年12月与冉某等人租用江安县江安镇文化巷X号门市放置“鱼儿机、草花机”共16台赌博机，从事赌博活动,两日后停止经营。2018年3月被告人曾盛均邀约被告人林炼兵、黄伟参与经营赌博机，之后被告人曾盛均与被告人林炼兵商议约定，曾盛均以该门市内的1套鱼儿机和1套草花机，共16座入股，负责联系人员到门市内玩赌博机等，占收益的六成；林炼兵、黄伟负责提供资金和查分结算等，占收益的四成。同日，林炼兵将与曾盛均商议的结果告知黄伟，并与黄伟商议确定，林炼兵所占的收益四成与黄伟各占一半。之后黄伟先后出资7000元用于门市经营，并从何某处运一套8座的鱼儿机到门市。之后三被告人先后雇请唐某1、刘某、张某1在门市负责为参赌人员上下分、收钱。2018年5月10日被公安民警当场查获，并抓获负责上下分、收钱的刘某及部分参赌人员，同时将门市内的二套鱼儿机和一套草花机砸烂留在该门市内。刘某被释放后，经三被告人商议后，被告人曾盛均购买配件，黄伟联系胡某将被砸烂的赌博机修好二套后继续经营时，于同年5月31日被民警再次查获。2018年3月至5月期间，被告人曾盛均从中非法获利1.5万元，被告人林炼兵、黄伟从中各非法获利6千元。 另查明，被告人林炼兵于2018年10月9日被抓获，被告人曾盛均于2018年10月25日到公安机关投案，被告人黄伟接民警电话通知后于2018年12月27日主动到案。被告人林炼兵、黄伟主动退出违法所得共计12000元。 被告人曾盛均于2018年9月6日向公安机关检举他人在卖地下“六合彩”，并带民警到现场，随后公安机关在现场抓获卖“六合彩”的相关人员，并于次日立案侦查。被告人曾盛均因犯诈骗罪于2015年9月17日被江安县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。刑期自2015年2月11日起至2015年12月10日止。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书；2.现场勘查笔录、现场图、现场照片；3.检查笔录；4.证据保全决定书、保全清单、扣押决定书、扣押清单；5.（江）公治认字【2018】第037号、第038号认定意见书；6.门市租赁合同；7.手机微信聊天记录截图；8.江府函【2004】125号关于同意县广播电视局将旧办公楼转让给江安中学的批复、协议、会议纪要、房产证；9.地理信息、测量笔录、测量照片；10.公安机关出具的情况说明、现场销毁照片；11.证人刘某、张某1、唐某1、冉某、赵某、张某2、何某、胡某、罗某1、王某1、王某2、罗某2、杨某、缪某、林某、张某3的证言及辨认笔录；12.被告人曾盛均、林炼兵、黄伟的供述及辨认笔录；13.抓获说明、抓获现场照片；14.四川省政府非税收入一般缴款书；15.公安机关出具的情况说明、受案登记表、立案决定书；16.检举信、公安机关出具的情况说明；17.公安机关出具的到案说明、情况说明；18.（2015）江安刑初字第133号刑事判决书、刑满释放证明；19.户籍证明。 原判认为，被告人曾盛均、林炼兵、黄伟以营利为目的，在学校附近设置24台赌博机供他人赌博的行为，均已构成开设赌场罪，属情节严重。在共同犯罪中，被告人曾盛均属罪责最为严重。被告人曾盛均在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曾盛均主动投案、被告人黄伟接公安机关电话通知后主动到案，二被告人均如实供述其罪行，均系自首，依法对其从轻或者减轻处罚。被告人曾盛均提供线索，从而得以侦破其他案件，具有立功情节，依法对其从轻处罚。被告人林炼兵归案后如实供述其罪行，系坦白，依法对其从轻处罚。案发后，被告人林炼兵、黄伟主动退缴全部违法所得，酌情对其从轻处罚。 综上，根据被告人曾盛均、林炼兵、黄伟的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条,第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第三项，第二款第一项、第三款之规定，判决：一、被告人曾盛均犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人林炼兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人林炼兵、黄伟已退缴的赃款共计人民币一万二千元予以没收，上缴国库；五、继续追缴被告人曾盛均的违法所得人民币一万五千元，上缴国库。 上诉人曾盛均提出，查获的赌博机数量应为两套16台，其不知道门市附近有学校。其辩护人提出，曾盛均不是赌博机的出资人和提供者，在共同犯罪中罪责不是最严重。上诉人曾盛均及其辩护人还提出曾盛均有自首、立功情节，原判量刑过重。 上诉人林炼兵及其辩护人的主要诉辩意见为，林炼兵在共同犯罪中应为从犯，有检举他人犯罪的行为，且有坦白、退缴违法所得等情节，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和一审认定的相一致，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾盛均、林炼兵和原审被告人黄伟以营利为目的，在学校附近设置24台赌博机组织赌博活动的行为，均已构成开设赌场罪，且属情节严重。 上诉人曾盛均提出，查获的赌博机数量应为两套16座，不知道门市附近有学校。经查，现场勘查笔录、现场图，检查笔录，认定意见书等证据证实被查获的赌博机为三套共24台，曾盛均在收到对24台赌博机的鉴定意见通知书后，也未提出异议。另证人刘某、唐某1的证言等证据证实每天放学期间都有很多学生路过门市，曾盛均系本地人，曾供述此门市由其租赁并与他人合伙经营，其提出不明知门市附近有学校不符合常理。故对该上诉意见，本院不予采纳。其辩护人提出曾盛均不是赌博机的出资人和提供者，在共同犯罪中罪责不是最严重。经查，本案系由曾盛均提议与同案人共同经营，并提供经营场所和两套（16台）赌博机，聘请唐某1上分、收钱，负责协调社会关系和客源，并与同案人约定占利润六成，在共同犯罪中，虽未与同案人区分主从，但作用稍大于其余二人，故对此辩护意见，本院不予采纳。 上诉人林炼兵及其辩护人提出，林炼兵在共同犯罪中应为从犯，并有检举他人犯罪的行为。经查，证人刘某、唐某2、张某1等证言，本人及同案人在公安机关的供述等证据均证实，上诉人林炼兵通过建立微信群等方式，对账、结算开支，负责赌场日常经营与管理，并与同案人按照约定比例分得赃款，在共同犯罪中，其积极参与，作用、地位与曾盛均、黄伟基本相当，不宜区分主从。上诉人林炼兵还曾供述在曾盛均处低价购买过摩托车，但并不知道车辆来源，并未提供可能涉及犯罪的重要线索，亦有公安机关出具的情况说明予以印证，因此，对此诉辩意见，本院不予采纳。 上诉人曾盛均、林炼兵及其辩护人还提出二人分别具有自首、坦白等情节，原判量刑过重的诉辩意见。本院认为，原判已综合考虑上诉人曾盛均具有自首、立功、累犯等情节，上诉人林炼兵具有坦白、主动退缴违法所得等情节，在法定幅度内对二上诉人分别判处有期徒刑三年并无不当，故对以上诉辩意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 琳 审判员 万 燕 审判员 杨 艳 二〇一九年十二月二十七日 书记员 张璐蕾