文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏11刑终235号原公诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）于响，“明达1669”船主。因本案于2019年1月26日被取保候审，同年5月8日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人袁昌杰，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘沈阳，“钓台168”船主。因本案于2019年1月25日被取保候审,同年5月8日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人周瑜，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何硕恒，“明达66”船主。因本案于2019年1月28日被取保候审，同年5月8日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人张鹏展，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴夫亮，“明达68”船主。因本案于2019年1月28日被取保候审，同年5月8日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人马丹妮，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮犯盗窃罪一案，于2019年11月7日作出（2019）苏1102刑初112号刑事判决。原审被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮，听取辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月9日，江西省投资物流有限责任公司丰城分公司向山东山韵矿业有限公司购买13000吨无烟煤，平舱现汇含税价为680元/吨。后江西省投资物流有限责任公司丰城分公司委托江西驿联物流有限公司以江、陆联运的形式为该公司运输无烟煤，江西驿联物流有限公司的邱某又委托郭某负责将该批煤炭运输至江西南昌厚田码头。2017年3月1日，郭某联系人找到包括被告人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某在内的七条小船从江西星子水域过驳运输该批煤炭至江西南昌厚田码头。被告人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某的船舶承揽该批煤炭的过驳运输业务后，安排被告人于响驾驶自己的空船在长江湖口水域等候、联系浮吊，伺机盗窃承运的煤炭。后被告人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某驾驶各自的船舶在江西星子水域装载好该批煤炭，当晚行驶至长江湖口水域，通过浮吊过驳的方式，从五条船上均驳载部分煤炭至被告人于响的船上。2017年3月29日，被告人于响及何某、沙某等人在常州德胜港码头将上述煤炭卖给经刘某甲、周某介绍的高某，高某最终将上述煤炭卖给江苏申特钢铁有限公司，共计卖出1454余吨，价值人民币98万余元。2019年1月25日，被告人刘沈阳至公安机关投案。在被告人刘沈阳的劝说下，1月26日被告人于响至公安机关投案。在被告人于响的劝说下，1月28日被告人何硕恒至公安机关投案，同日，在被告人何硕恒的劝说下，被告人吴夫亮至公安机关投案。另查明，在本案审理过程中，被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮的家属各代为退出人民币10万元。原判列举了认定上述事实的证据。原判认为，被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人于响、刘沈阳、何硕恒协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮家属代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人于响有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人刘沈阳有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人何硕恒有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人吴夫亮有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；扣押在案的被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮家属代为退出的赃款人民币40万元发还被害单位江西驿联物流有限公司;责令被告人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮继续退赔被害单位人民币58万元。上诉人于响提出上诉理由称：1.对原判认定的盗窃煤炭数量有异议，被窃煤炭在其船上存放了一个月左右，经过大量雨水浸泡，最终售出过磅的数量不准确，应以厚田码头卸载时短少的1300余吨为准；2.原判没有认定其认罪认罚，对其量刑过重。上诉人于响的辩护人提出辩护意见称：1.原判认定的盗窃数额有误，证据不足，实际失窃吨位应为779.73吨；2.于响具有自首、立功、认罪悔罪、初犯偶犯等情节，也并非提出卖煤、查看作案地点、联系买煤的人，应当认定为从犯，请求对其减轻处罚。上诉人刘沈阳提出上诉理由称：原判没有认定其认罪认罚，对其量刑过重。上诉人刘沈阳的辩护人提出辩护意见称：1.本案中负责承接货运业务、提出卖煤、联系销售渠道、决定如何分赃的人均非刘沈阳，其在盗卖活动中处于被支配地位，作用较小，应当认定为从犯；2.刘沈阳并未否认公诉机关指控的犯罪事实，应当认定刘沈阳具有认罪认罚情节。综上，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人何硕恒提出上诉理由称：原判没有认定其认罪认罚，对其量刑过重。上诉人何硕恒的辩护人提出辩护意见称：应当将大船过驳到小船上的500多吨煤炭的误差从盗窃吨位中扣减。何硕恒就此提出的异议并非不认罪认罚。请求二审法院认定何硕恒具有认罪认罚情节，并对其减轻处罚。上诉人吴夫亮提出上诉理由称：原判没有认定其认罪认罚，对其量刑过重。上诉人吴夫亮的辩护人提出辩护意见称：吴夫亮并未对公诉机关指控事实提出异议，应当认定为认罪认罚，请求二审法院从宽处理。经二审审理查明：2017年2月9日，江西省投资物流有限责任公司丰城分公司向山东山韵矿业有限公司购买13000吨无烟煤，平舱现汇含税价为680元/吨。后江西省投资物流有限责任公司丰城分公司委托江西驿联物流有限公司以江、陆联运的形式为该公司运输无烟煤，江西驿联物流有限公司的邱某又委托郭某负责将该批煤炭运输至江西南昌厚田码头。2017年2月16日郭某找了三条大船从江苏如皋码头装载煤炭，载货总重量为12644.72吨。2017年3月1日，郭某经过联系，找到包括上诉人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某在内的七条小船，从江西星子水域过驳运输该批煤炭至江西南昌厚田码头。上诉人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某的船舶承揽该批煤炭的过驳运输业务后，安排上诉人于响驾驶自己的空船在长江湖口水域等候、联系浮吊，伺机盗窃承运的煤炭。后上诉人刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及沙某、何某驾驶各自的船舶在江西星子水域装载好该批煤炭，当晚行驶至长江湖口水域，通过浮吊过驳的方式，从五条船上均驳载部分煤炭至上诉人于响的船上。2017年2月26日起七条小船陆续抵达江西南昌厚田码头开始卸货，卸货总吨位为11286.68吨，总计短缺1358.06吨，其中不涉案的“九江1668号”、“丰城2717号”短少煤炭75.6吨，涉案五条船只短少煤炭1282.46吨，价值87万余元。2017年3月29日，上诉人于响及何某、沙某等人在常州德胜港码头将上述煤炭卖给经刘某甲、周某介绍的高某，高某最终将上述煤炭卖给江苏申特钢铁有限公司。2019年1月25日，上诉人刘沈阳至公安机关投案。在上诉人刘沈阳的劝说下，1月26日上诉人于响至公安机关投案。在上诉人于响的劝说下，1月28日上诉人何硕恒至公安机关投案，同日，在上诉人何硕恒的劝说下，上诉人吴夫亮至公安机关投案。在本案一审审理过程中，上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮的家属各代为退出人民币10万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人刘某甲的证言证实：2017年3月份何某或者沙某与其联系以每吨260元或者300元价格向其出售一批煤炭，说煤炭很潮很重，没人要了。后其联系周某、周某又联系他人。开始在常州德胜港码头装车准备测量准确吨位，后来发现煤炭太湿太黏倒不下来，后来是直接将大船上的煤炭过驳至三条小船。最后该批煤炭出售至江苏申特钢铁有限公司。其现金与转账共计支付船老大煤炭款40余万元。2.证人刘某乙的证言证实：2017年3、4月份，姓何的人联系其哥哥刘某甲出售一千多吨煤炭，后刘某甲联系姓周的人、姓周的人又联系了他人买进该批煤炭。在港口开始准备放在自卸车上过磅，后因为煤炭非常潮湿，无法过磅。最后该批煤炭出售至江苏申特钢铁有限公司。其从其妻子陶某卡上取现人民币10万元交给刘某甲用于支付船老大的煤炭款。3.证人刘某丙的证言证实：2017年3月29日，在常州德胜港码头刘某甲联系了姓周的人购买大船上一千多吨煤炭，当时准备在码头过磅，后来因为煤炭太黏倒不下来，是直接运到小船上看的水尺。该批煤炭最后出售给江苏申特钢铁有限公司。次日其从其农行卡取现人民币10万元交给刘某甲用于支付船老大的煤炭款，后刘某甲让其给船老大指定的银行账户汇款12万元。4.证人周某的证言证实：2017年3月份刘某甲与其联系以每吨440元或者450元的价格出售一千四五百吨煤炭，后其以每吨590元的价格出售给高某。双方在常州德胜港码头交易，因为船上的煤炭潮湿所以黏在自卸车上卸不下来。后来将煤炭过驳至高某找来的小船，该批煤炭最后出售至江苏申特钢铁有限公司。高某共支付给其82.5万元，其现金和转账共支付给刘某甲64.3万元。5.证人高某的证言证实：2017年3月底，周某以每吨590元的价格向其出售1400余吨煤炭，该批煤炭在常州德胜港码头交易，因为船上的煤炭潮湿所以黏在自卸车上实在卸不下来，码头不肯过磅。后过驳到小船后送往江苏申特钢铁有限公司。其共计支付给周某82.5万元。6.证人邱某（时任江西驿联物流有限公司总负责人）的证言证实：2017年2月16日其公司承运一批至江西南昌厚田码头的煤炭。2017年2月27日在江西星子水域从三条大船将煤炭过驳到郭某联系的七条小船，小船的载重吨位数是通过水尺测算得出，但是风浪、水尺表、测量过程中的误差等因素会影响到测算结果。后七条小船在江西南昌厚田码头交货时发生短缺。该批煤炭的合同价为680元/吨。事情发生后其所在公司已经赔偿了江西省投资物流有限责任公司的经济损失，但是郭某并没有依据法院判决赔偿其经济损失。7.证人郭某的证言证实：2017年2月份其承运了江西驿联物流有限公司一批从南通如皋港至江西南昌厚田码头的煤炭。三条大船从南通如皋港运至江西星子水域后将煤炭过驳到七条小船，过驳时现场人员通过水尺测量了吨位，并拍摄了煤炭堆型照片，但风浪、水尺表、测量过程中的误差等因素会影响测算结果，故测算数字不准确。七条小船到江西南昌厚田码头卸货后发生短缺。后邱某所在公司赔偿了江西省投资物流有限责任公司的损失并起诉要求其赔偿损失，但是其并未按照法院判决履行赔偿责任。8.证人徐某（江西驿联物流有限公司负责监管装卸煤炭工作人员）的证言证实：2017年2月份其公司承运了江西省投资物流有限责任公司丰城分公司一批从南通如皋港至南昌厚田码头煤炭，后其公司委托郭某承运。郭某在南通找三条大船运输至江西九江星子水域并将煤炭过驳到七条小船。七条小船的载重吨位数是通过量水尺测算而得出的，如果准确的测量水尺用水尺计算吨位数误差不会太大，但是如果没有准确的量水尺则其记录的吨位数是有问题的。七条小船到达南昌厚田码头后，“明达68”和“钓台168”两条船卸货时发现短缺500多吨。9.证人陈某（“常航机136”船船主）、段某（原“皖池州货1358”船船主）的证言证实：2017年3月份经中介介绍，段某的“皖池州货1358”、陈某的“常航机136”、高鼎云的“振兴机828”船一起从常州德胜港码头过驳运输煤炭至江苏申特钢铁有限公司，运输过程中三条船均未加载过其他煤炭。10.证人邵某的证言证实：2017年2月份其曾在何硕恒的“明达66”船上工作。工作期间，该船与其他四条船在江西星子水域承运过一批煤炭，但五条船却开往湖口水域，将船上的煤炭过驳到另外一条船上。11.证人沙某的证言证实：2017年3月份，其和何某、何硕恒、吴夫亮、刘沈阳的船在江西星子水域承运一批煤炭，煤炭装好后五条船在湖口水域通过浮吊将船上的煤炭过驳共计一千四五百吨到于响的“明达1669”船。后其和何某、刘沈阳、于响在常州德胜港码头以每吨300元的价格将煤炭出售给姓刘的人。当时因为煤炭太潮湿，装上车就倒不下来，就只装了一车，没有能过磅。12.证人何某的证言证实：2017年3月份，其和沙某、吴夫亮、刘沈阳、何硕恒的船在江西星子水域承运一批煤炭至江西南昌厚田码头。其和沙某商量盗窃运输的煤炭，由其联系何硕恒、吴夫亮，沙某联系刘沈阳、于响，并且联系了在湖口的浮吊从其、沙某、何硕恒、吴夫亮、刘沈阳的船上过驳煤炭到于响的空船上。过了十几天，沙某、刘沈阳、于响和其在常州德胜港码头将该批煤炭出售给姓刘的人，开始是往卡车上卸货，往卡车上装了几车之后煤炭倒不下来，后来收货的找了几个小船来卸货。对方支付42万元煤炭款。13.证人刘某丁的证言证实：2017年2、3月份，沙某、何某、何硕恒、吴夫亮、刘沈阳承运一批煤炭从江西星子水域至江西南昌厚田码头，但五条船装载好煤炭后开往湖口水域将船上的一千四百余吨煤炭过驳到于响的空船上后销售给姓刘的人，听说六条船每人分得七万元左右。14.辨认笔录证实：经沙某辨认，在常州德胜港码头购买煤炭的刘姓男子为刘某甲，与其一起盗卖煤炭的人为刘沈阳、吴夫亮、于响。经刘某甲辨认，在常州德胜港码头向其出售煤炭的人有何某、于响、沙某、刘沈阳。15.供需合同证实：2017年2月9日江西省投资物流有限责任公司丰城分公司向山东山韵矿业有限公司购买无烟煤，平舱现汇含税价680元/吨。16.江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初313号民事判决书、苏华泰8099号船主于建宝发送给郭某的装载吨数及货运单、南昌厚田码头过磅单等证据，证实涉案货物过驳时的吨位为12644.72吨，卸载时的吨位为11286.68吨，不在案的两条小船短少吨位为75.6吨。17.江苏奔牛港务集团有限公司德胜分公司出具的结账明细表证明：2017年3月29日“明达1669”船装卸1434.52吨。18.送货单、过磅通知单、磅码单证实：经江苏申特钢铁有限公司过磅称重，“皖池州货1358”船过磅后煤炭净重共计625.96吨；“振兴机828”船过磅后煤炭净重共计516.42吨；“常航机136”船过磅后煤炭净重共计311.74吨。19.调取证据通知书、调取证据清单、取款凭证证实：2017年3月30日刘某乙从陶某农行卡取现人民币10万元，刘某丙从中国农业银行取现人民币10万元，刘某甲从中国农业银行取现人民币10万元。20.中国农业银行交易记录证实：周某的银行卡2017年3月29日收到高某转账人民币80万元，4月4日收到高某转账人民币2.5万元，同时该银行卡2017年3月29日向刘某甲银行卡转账人民币50万元，4月4日向刘某甲银行卡转账人民币4.3万元。21.投案情况说明证实：经刘某戊劝说，刘沈阳于2019年1月25日投案自首；经刘沈阳劝说，于响于1月26日投案自首；经于响劝说，何硕恒于1月28日投案自首。22.户籍信息证实：四上诉人的身份信息情况。23.上诉人刘沈阳的供述证实：其来投案自首。2017年3月份，沙某联系其从江西星子水域过驳运输煤炭至江西南昌厚田码头，并称于响的船不装煤炭，从其和何某、吴夫亮、何硕恒、沙某的船上过驳一些煤炭到于响的船上卖掉。后五条船在湖口过驳了1400吨左右煤炭到于响的空船上。过了一段时间，沙某、何某、于响和其在常州德胜港码头以每吨300元的价格将该煤炭出售给姓刘的人，卸煤炭时发现煤炭太黏，码头上的自卸车倒不下来，后来就直接从大船上往小船上过驳。对方支付40余万元煤炭款。24.上诉人于响的供述证实：其经刘沈阳电话劝说投案自首。2017年2月底、3月初，沙某、何某、吴夫亮、刘沈阳、何硕恒五人在江西星子水域过驳运输煤炭至江西南昌厚田码头，中途五条船在湖口过驳共计1400余吨煤炭至其空船。后其和何某、刘沈阳、沙某在常州德胜港码头将该批煤炭以40多万元的价格出售给姓刘的人，往卡车上装了几车之后发现煤炭倒不下来，后来收货的找了几个小船过来。从湖口过驳煤炭到其船上一直到常州德胜港码头，其船并未加载过其他煤炭。25.上诉人何硕恒、吴夫亮的供述证实：二人投案自首。2017年2月底、3月初，沙某、何某与其二人联系同刘沈阳一起从江西星子水域运输煤炭到厚田码头，中途五条船在湖口过驳一千余吨煤炭到于响的空船。最后于响、沙某、何某、刘沈阳将煤炭出售，煤炭款大家平分。上述证据均经一审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。关于上诉人于响提出的吨位应以厚田码头卸载短少的1300余吨为准的上诉理由，上诉人于响、何硕恒的辩护人提出盗窃吨位只有700余吨，应将星子水域水尺测量短少的500余吨从盗窃吨位中扣除的相关辩护意见，经查，1.证人邱某、郭某、徐某的证言均证实，水尺测量的吨位不准确，会有风浪、水尺表误差等因素影响测量结果。上诉人何硕恒、吴夫亮等人亦认可，水尺测量会有一两百吨的误差。故不应将星子水域过驳时水尺测量的吨位数作为认定盗窃数额的依据。2.证人刘某甲、刘某乙、刘某丙、周某、高某、沙某、何某的证言、上诉人于响、刘沈阳的供述均能证实，在德胜码头交易时，存在煤炭非常潮湿，太黏装在自卸车上倒不下来，无法过磅的情况。考虑盗窃案发时间与销赃时间相隔约一个月，上诉人于响提出的“盗窃的煤炭在其船上存放了一个月左右，经过大量雨水浸泡”的上诉理由具有一定的合理性和事实依据，本着有利于被告人的原则，对盗窃数额予以调整，现认定盗窃吨位为1282.46吨，金额为87万余元。故上诉人于响的相关上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人于响、何硕恒的辩护人提出的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮及其辩护人提出的应当认定四上诉人具有认罪认罚情节的相关上诉理由及辩护意见，经查，1.一审庭审过程中，于响、何硕恒明确表示起诉指控的吨位不准确，只有700-800吨左右，刘沈阳提出应以星子水域装载的吨位为准，三人均对起诉指控的事实提出异议，且有较大出入，一审未认定三人具有认罪认罚情节正确，故对上述三上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳；2.吴夫亮在庭审中提出“我不在场，他们怎么商量的我不知情”、“量水线准不准我不知道，是浮吊船方货主测量的”等意见，并未对起诉的指控犯罪数额提出异议，应当认定认罪认罚，故对上诉人吴夫亮提出的该上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。关于于响、刘沈阳的辩护人提出于响、刘沈阳应当认定为从犯的相关辩护意见，经查，于响、刘沈阳共同参与了盗卖煤炭的共谋、销赃、赃款的分配，在犯罪中所占的地位、所起的作用基本相当，均应认定为主犯，故对于响、刘沈阳的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，可以减轻处罚。上诉人于响、刘沈阳、何硕恒协助公安机关劝说同案犯归案，具有立功表现，可以从轻处罚。上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮家属代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人吴夫亮自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。原判认定的盗窃数额有误，且未认定上诉人吴夫亮认罪认罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102刑初112号刑事判决第五项。二、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102刑初112号刑事判决第一、二、三、四、六项。三、上诉人于响犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2019年5月8日起至2024年9月7日止）。四、上诉人刘沈阳犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2019年5月8日起至2024年9月7日止）。五、上诉人何硕恒犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2019年5月8日起至2024年8月7日止）。六、上诉人吴夫亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2019年5月8日起至2024年9月7日止）。（上诉人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）七、责令上诉人于响、刘沈阳、何硕恒、吴夫亮继续退赔煤炭折价款人民币47万元，发还被害单位江西驿联物流有限公司。本判决为终审判决。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇一九年十二月二十四日书记员  曹 芹