新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民初2号 原告（反诉被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢开鸿，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄辉，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆伊河紫禁矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 法定代表人：杨文思，该公司董事长。 被告：新疆德正矿业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区。 法定代表人：郑春海，该公司董事长。 被告：新疆伊河矿冶有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 法定代表人：郑春海，该公司董事长。 被告：昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。 法定代表人：郑春海，该公司董事长。 以上四被告的共同委托诉讼代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。 以上四被告的共同委托诉讼代理人：李红，女，新疆德正矿业投资有限公司工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告（反诉被告）重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）因与被告（反诉原告）新疆伊河紫禁矿业有限公司（以下简称伊河矿业公司）、新疆德正矿业投资有限公司（以下简称德正矿业公司）、新疆伊河矿冶有限责任公司（以下简称伊河矿冶公司）、昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司（以下简称伊河锰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）巨能公司的委托诉讼代理人卢开鸿、被告（反诉原告）伊河矿业公司、被告德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司的共同委托诉讼代理人张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨能公司向本院提出诉讼请求：1.解除其与伊河矿业公司之间关于新疆伊北煤田霍城县-伊宁县界梁子煤矿之矿建、土建、安装等施工合同关系；2.伊河矿业公司支付工程款124727400元；3.伊河矿业公司支付项目代付费用6941835元；4.伊河矿业公司支付截至2016年10月31日停工损失28859000元，其后的停工损失按每天28000元计算至巨能公司全部撤场之日止；5.伊河矿业公司支付企业管理费1610万元、利润损失1150万元；6.伊河矿业公司以上述第2、第3项诉讼请求所对应的131669235元款项为基数，支付资金占用利息损失27724456元（已签证部分83001835元从报送时起算，未签证部分48667490元从工程停工之日即2014年1月1日起算，按中国人民银行3-5年贷款基准利率暂计至2016年10月31日），其后资金占用利息损失计算至本金付清之日止；7.德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司对上述伊河矿业公司的支付义务承担连带保证责任；8.确认巨能公司对其施工的矿建、土建、安装等工程形成的建筑物、构筑物、附属物享有优先受偿权。事实与理由：2009年12月，伊河矿业公司窄梁子煤矿120万吨建设项目列入新疆维吾尔自治区煤炭工业“十一五”发展规划。2012年8月22日，伊河矿业公司取得新疆伊北煤田霍城县-伊宁县窄梁子井田勘探项目（以下简称案涉项目）的探矿权，经有关政府部门批准同意该项目开展工业广场三通一平以及地面附属设施建设。2012年9月，巨能公司与伊河矿业公司签订《伊河矿业公司界梁子煤矿工程施工合同书》（以下简称施工合同）。双方约定巨能公司承揽案涉项目全部矿建、土建及安装工程的施工。2012年11月，巨能公司与伊河矿业公司、德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司签订《担保合同》（以下简称担保合同），约定伊河矿业公司以探矿权、采矿权和股权对巨能公司应收工程款及赔偿责任、违约责任等提供担保；德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司为伊河矿业公司就施工合同应承担的责任和义务向巨能公司提供连带责任保证。2013年6月27日，巨能公司与伊河矿业公司就施工合同的具体实施签订《新疆伊河紫禁矿业窄梁子煤矿工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），合同对工程范围、计价方式、工程款支付等权利义务进行了约定。巨能公司按照总承包合同的约定，于2013年8月1日开始施工。由于伊河矿业公司资金短缺，总承包合同专用条款第41条对巨能公司收取工程款的保障进行了特别约定，即伊河矿业公司应将公司股权和采矿权为巨能公司办理权利质押登记。伊河矿业公司以各种理由拒不办理，且其注册资本金仅150万元，至今未能取得采矿权许可证。案涉项目已由巨能公司垫付前期费用6941835元。在伊河矿业公司未按合同约定提供担保，未能取得采矿权证，不能如期支付工程款的情形下，巨能公司停止施工至今。2016年11月29日，巨能公司函告伊河矿业公司，宣布解除双方之间的施工合同关系。造成双方之间的合同不能履行及巨能公司风险增大的责任在伊河矿业公司，德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司作为担保人未履行担保责任。为维护合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 伊河矿业公司辩称，一、巨能公司主张解除其与伊河矿业公司之间关于案涉项目工程施工合同的诉讼请求，于法无据，应予驳回。2013年6月27日，双方签订总承包合同后，2012年9月订立的施工合同自行失效。总承包合同通用条款第37.2条约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应该继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：1.单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；2.调解要求停止施工，且为双方接受；3.仲裁机构要求停止施工；4.法院要求停止施工”。合同履行期间，双方就履行合同担保条款多次协商，因存在分歧未能达成一致，这不是巨能公司不履行合同的理由。伊河矿业公司正在积极与巨能公司沟通，并向主管部门申请探矿权许可证审批事宜，合同对完成担保期限未做约定，巨能公司以此为由单方停止施工，应承担违约责任。巨能公司于2013年12月31日自行停止施工。2014年2月21日，伊河矿业公司向巨能公司发函要求其复工。2014年2月26日，巨能公司复函称“在未完善质押合同前，我部不得恢复施工”。上述事实证明，双方对案涉工程停止施工并未达成协议，总承包合同不存在约定解除的条件，应当继续履行。二、巨能公司要求伊河矿业公司支付工程款124727400元的诉讼请求，应予驳回。总承包合同第33.1条约定“工程竣工验收报告经发包方认可28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。2014年2月17日，巨能公司向伊河矿业公司出具的《关于尽快完善伊河矿业公司股权质押及窄梁子煤矿采矿证质押协议函》写明“截至2013年12月31日，我公司共计完成产值7740万元”；2014年6月30日，巨能公司向伊河矿业公司出具《关于新疆窄梁子煤矿项目有关事宜的函》称“我公司累计垫资完成工程量约9000余万元”；结合本案诉争工程款为124727400元的事实证明巨能公司随意变更工程量和工程价款，其诉求无事实及法律依据，应予驳回。三、巨能公司主张伊河矿业公司支付其为项目代付费用6941835元的诉求与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不应合并审理，其应另案起诉。四、巨能公司要求伊河矿业公司支付停工损失28859000元、未完工程量企业管理费1610万元、利润损失1150万元、利息损失27724450元的诉讼请求均无事实及法律依据，应予驳回。伊河矿业公司函告巨能公司要求其复工，巨能公司复函称“在未完善质押合同前，我部不得恢复施工，停工期间派留守人员看护工地”。故巨能公司主张停工损失没有依据，其主张未履行部分的利润损失是其自身违约行为造成，应自行承担责任。五、双方约定巨能公司垫资施工，工程完工后由伊河矿业公司收购。修改施工图纸，增加工程款，加大投资金额的原因在于巨能公司，其更应继续履行合同。总承包合同履行过程中，巨能公司单方违约停止施工，导致合同无法履行，其诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。 德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司辩称，巨能公司要求其承担连带保证责任，没有事实及法律依据。2012年9月，巨能公司与伊河矿业公司签订施工合同，基于该主合同，2012年11月20日，德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司签订担保合同。2013年6月27日，巨能公司与伊河矿业公司签订总承包合同，对施工合同主要条款进行修改，同时约定该合同签订生效后，施工合同自行失效。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。担保合同涉及的主合同是巨能公司与伊河矿业公司约定自行失效的合同，担保合同因此失效。德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司无任何过错，未参加总承包合同的订立，也未就该合同重新签订担保合同，不存在承担连带保证责任的法律事实。 伊河矿业公司向本院提出反诉请求：1.巨能公司继续履行合同；2.巨能公司赔偿延期交工损失3600万元。事实与理由：2013年6月27日，巨能公司与伊河矿业公司签订的总承包合同合法有效。总承包合同约定“预计开工日期2013年9月1日至竣工日期2016年5月31日”。2013年12月31日，巨能公司未经伊河矿业公司同意自行停止施工。伊河矿业公司多次发函催促巨能公司恢复施工，巨能公司以伊河矿业公司未完成担保为由，拒绝复工的行为构成违约。根据总承包合同通用条款第37.2条约定，本案不具备符合停工的情形，总承包合同不存在约定解除的条件，应当继续履行。依据总承包合同约定，巨能公司应于2016年5月31日竣工，其擅自停工，应承担伊河矿业公司自2014年2月26日至合同约定的交工日2000元/日的延期赔偿款1526000元及自2016年5月31日至2017年5月31日期间应得利润损失34474000元，合计3600万元。 巨能公司辩称，其停止施工的原因是伊河矿业公司未履行合同约定的担保义务。双方签订合同的基础是伊河矿业公司将股权及采矿权证质押给巨能公司，伊河矿业公司以各种原因拒绝办理。巨能公司作为国有企业，在资金没有保障的情形下，有理由行使不安抗辩权停止施工。依据总承包合同第44.5条约定，巨能公司已经以书面形式提出解除合同，伊河矿业公司主张继续履行合同的反诉请求不能成立。双方约定，如工程延期，即使巨能公司有责任，伊河矿业公司主张的损失按2000元/日计算不应超过工程款的5%即3000万元。案涉工程未完工，伊河矿业公司主张的损失没有事实及法律依据。 德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司述称，与伊河矿业公司的反诉请求及事实与理由意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年12月，伊河矿业公司案涉项目列入新疆维吾尔自治区煤炭工业“十一五”发展规划。2012年8月22日，新疆维吾尔自治区国土资源厅向伊河矿业公司颁发T65120090801033428号《矿产资源勘查许可证》，勘查面积4.08平方公里，有效期限至2014年8月22日。2014年8月14日，伊河矿业公司办理《矿产资源勘查许可证》延续手续，将有效期限延长至2016年8月14日。2012年8月29日，伊犁哈萨克自治州煤炭工业管理局批准同意伊河矿业公司案涉项目开展工业广场三通一平以及地面附属设施建设。2012年9月，巨能公司与伊河矿业公司签订施工合同。合同约定，巨能公司承揽伊河矿业公司窄梁子煤矿全部矿建、土建及安装工程的施工。2012年11月，巨能公司（甲方）与伊河矿业公司（乙方）、德正矿业公司（丙方）、伊河矿冶公司（丙方）、伊河锰业公司（丙方）签订担保合同约定，丙方对甲方与乙方签订的施工合同提供担保并承担连带责任；担保人承担担保责任期限自本合同生效之日起至乙方赔偿完甲方所有损失并承担违约金后终止；本合同若在2013年12月还未办妥采矿权证相关手续，本合同无效，由此给甲方造成的一切损失，均由乙方、丙方承担。2013年6月27日，伊河矿业公司（甲方）与巨能公司（乙方）签订总承包合同。合同约定，一、工程内容。矿井井巷工程掘进、支护，矿井地面生产及生活设施等配套项目，含前期电、水、路等永久及临时工程项目。二、工程承包范围。1.2Mt/a生产能力配套的矿建、土建及安装等项目工程施工，材料和设备采购总承包。三、合同工期。预计开工日期2013年9月1日（以矿井井口永久工程施工开始计算），具体按监理或业主批准的时间为准，竣工日期2016年5月31日，合同工期总日历天数1005天，不包括前期三通一平和开工前的准备时间。四、质量标准为合格。五、合同暂定价6亿元，以专用条款规定双方审定的工程造价确定。专用条款约定：8.甲方工作。8.1.提供具备开工条件施工场地的时间和要求为开工前施工现场所有障碍清理完毕，完成施工现场场外输电线路、水路、公路等设施，并具备施工条件。8.2.开工前完成具备开工条件的环保、安全、规划、土地征用及施工许可等国家和地方要求开工和生产的相关手续。8.4.开工前因办理施工所需全部证件和批文手续。8.6.开工前所具备的条件由甲方按国家及地方政府规定全部完成，费用由甲方自行承担；甲方未按进度要求给乙方造成的工期和费用损失，由甲方承担。9.乙方开工前要求设计单位完成所具备开工的前期土建、矿建施工图；由于甲方与设计单位已签订设计委托合同，因此施工图提供进度应由甲方在计划开工前15天向乙方提供；每月25日向甲方提供实际完成的工程量报告及下月计划报表各一份；对乙方承担的施工现场交通、噪音、场地卫生、建筑结构及相应管线、设备、建筑成品由乙方保护。11.由甲方原因造成工程顺延的，甲方应负责承担乙方因此造成的所有损失；完全属于乙方自身原因造成施工管理方面的所有损失由乙方自行负责。12.停工责任在甲方，由甲方承担追加合同价款和相应的费用损失，并相应顺延工期；停工责任在乙方，由乙方承担发生的费用；因甲方代表不及时做出答复，施工无法进行，乙方认为甲方已部分或全部取消合同，由甲方承担违约责任。23.本工程采用可调合同价格，工程造价执行现行相应煤炭建设协会文件中煤建协字〔2011〕72号《煤炭建设工程费用定额及煤炭建设其他费用规定（修订）的通知》（以下简称中煤建协字〔2011〕72号）、中煤建协字〔2012〕54号等文件规定及相应的定额和取费标准，部分取费（规费等）参照新疆维吾尔自治区建设工程取费标准（新建造〔2010〕5号）等规定执行。23.3.除采用上述煤炭行业建设协会和新疆维吾尔自治区相关有效文件规定外，人工单价按煤炭建设西安煤炭工程造价管理站批复执行，或参照西安煤炭工程造价管理站对本地区临近矿井人工单价的批复执行；材料价格和能耗价格（不含矿井施工电力价格）采用本地区施工时的信息价，对缺项的火工产品按民爆公司领用价相关的手续费、运输费、包装费、保管费等规定执行。23.4.施工机构迁移费（矿、土、安三类工程）按470万元包干使用；凿井措施工程费按（主副斜井和风井）590万元包干使用；矿建、土建、安装工程均采用《煤炭建设地面建筑工程消耗量定额》（2007基价，以下简称2007煤炭定额）及其配套文件规定执行；联合试运行按中煤建协字〔2011〕72号概算指标价格计算；永久建筑及外部公路（单位工程）维修费参照中煤建协字〔2011〕72号概算指标价格计算；如甲方委托由乙方承建的场地准备及临时设施费部分，可参照中煤建协字〔2011〕72号概算指标价格计算；主、副井和风井内土石方平整工程采用相应的2007煤炭定额及相应配套文件。23.6.按上述标准计算的工程造价，矿建及井下安装采用2007煤炭定额及配套文件办理预、结算的，其总价不下浮；土建及地面安装工程办理预、结算时总价上浮10%。25.乙方每月25日向甲方提供本月实际完成的工程量报告5份，并由甲方、乙方、监理三方确认。26.每期计量支付工程款时，按当期计量价款的90%比例支付，保留金比例为10%（含5%的质量保证金），待单位工程完工验收后支付到单位工程结算计量总价款的95%，余留5%的质量保证金，待质保期到期退还质量保证金。26.2.在甲方资金未到位之前，由乙方垫资施工的工程量计量部分，支付和偿还方式按第23.6条约定基础上总造价再上浮10%进行计量，占用资金按银行3-5年期同期贷款利率计算；计算时间从每月或每期计量报出时间为起点，终止时间从占用到偿还结束为止，以签证金额为计算基数。41.甲方应将公司股权和采矿权提供给乙方抵押担保，并办理抵押登记，其他担保方式另行约定，作为补充合同。44.2.由于手续不全等原因造成工程停建或缓建，合同损失费用的计算包括三部分：第一部分是乙方已发生的人员、材料和设备和永久工程的企业管理费、利润、规费和材料堆放损失等，永久工程按第23条相关办法计算，人员、材料及设备退场费按进场施工调迁费470万元包干；第二部分是已发生的搭建临时设施、临时工程等造成的实际损失，主要工程项目有生产、生活临时工程设施费和生产性凿井措施临时工程费用，计算办法按未完的剩余工程总费用中所占临时设施和凿井措施工程费用计列；第三部分是乙方为实施该工程所造成的利益损失，包括未完工程量的企业管理费、利润损失等，按未完工程部分的企业管理费和利润计列。47.4.1.本合同生效后，之前于2012年9月签订的施工合同自行失效。通用条款约定：26.4.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。37.2.发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应该继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：1.单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；2.调解要求停止施工，且为双方接受；3.仲裁机构要求停止施工；4.法院要求停止施工。44.2.发生通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.4.有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5.一方依据第44.2、44.3、44.4条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.7.合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。2013年9月27日，巨能公司与伊河矿业公司签订《供水管道工程补充协议》。协议约定，巨能公司对窄梁子煤矿工程场外供水管道工程进行现场勘查，并进行测量定位放线，已具备开工条件。该场外供水工程属于总承包工程范围之外的工程，双方依据补充协议约定了结算办法进行工程量、工程款核算。按照总承包合同专用条款第23.6条约定，该工程结算时总价上浮10%。承包人垫资工程计量部分，按总承包合同26.2条约定执行。发包人支付由承包人完成的高位水池至风井供水管路工程勘察设计费8万元整。 2013年8月1日至2013年10月20日，巨能公司向案涉监理部、建设单位提交工程开工审批表11份，包括主斜井、副斜井、场平土石方、供水工程、980斜风井原始地貌测量及斜风井、挡土墙、土石方回填、风井供水、火工库、矿建工区进场道路的开工报审表，监理部及建设单位均签字同意施工。 2013年7月，巨能公司将其起草的伊河矿业公司股份质押合同交伊河矿业公司审核。2013年8月23日，伊河矿业公司向巨能公司回函对该质押合同不予认可。2014年2月17日，巨能公司向伊河矿业公司发出《关于尽快完善伊河矿业公司股权质押及窄梁子煤矿采矿证质押协议》的函件。主要内容为，截至2013年12月31日，我公司共计完成产值约7740万元，我公司已全面履行了总承包合同中约定的义务，但贵公司未按总承包合同专用条款第8.2条、第8.4条规定完成相关手续的办理，亦未按第41.1条约定完成质押担保。我公司上级主管部门要求我公司按如下意见处理：一、工程暂停施工，我公司只派现场人员留守，负责对已完工程成品及半成品进行保护；二、双方尽快完善伊河矿业公司股权、窄梁子煤矿采矿权证（或探矿权证）的质押合同；三、在未完善质押合同前，我公司不得恢复施工。2014年2月18日，伊河矿业公司回函，对总承包合同专用条款第41.1条中涉及的问题同意与巨能公司积极磋商。2014年2月21日，伊河矿业公司窄梁子煤矿工程建设指挥部向巨能公司新疆窄梁子煤矿项目部发出《关于窄梁子煤矿节后复工》的函件，要求其尽快安排施工。2014年2月26日，巨能公司新疆窄梁子煤矿项目部回函称，工程暂停施工，在未完善质押合同前，巨能公司不得恢复施工。2014年3月25日，伊河矿业公司向巨能公司发出《关于窄梁子项目担保合同的回复函》称，总承包合同仅作为伊河矿业公司窄梁子煤矿工程施工建设及后期生产使用，不应以该矿股权作为抵押担保。后伊河矿业公司分别于2014年3月25日、2014年4月1日、2014年4月9日、2014年5月27日、2014年6月6日向巨能公司发函要求其恢复施工。巨能公司分别于2014年4月2日、2014年6月30日、2014年10月22日回函。其内容主要为，因伊河矿业公司存在未按总承包合同第26条约定支付工程款、未按总承包合同第41条约定完善担保义务，未按总承包合同专用条款约定，提供窄梁子煤矿前期相关手续文件等违约行为，巨能公司暂停施工。双方应共同协商，解除总承包合同，对已完成工程进行清算。2014年7月17日，新疆维吾尔自治区煤矿安全监察局北疆监察分局向伊河矿业公司作出新煤安北监处字〔2014〕第145号现场处理决定书，经该局2014年7月17日现场监察，窄梁子煤矿于2013年12月底至检查当日一直处于停工状态，要求窄梁子煤矿和施工单位建立健全安全管理机构，配齐有关安全管理人员及特种作业人员，健全安全管理制度，明确煤矿安全监管主体责任，经煤矿安全监管部门同意后方可恢复建设施工。巨能公司向本院提交其于2016年11月28日向伊河矿业公司发出的《关于解除合同的通知》。主要内容为，因伊河矿业公司未按合同约定提供担保、未能取得采矿权许可证、未支付工程款和垫付款的违约行为致使巨能公司合同目的不能实现，收取工程款和垫付款没有切实保障，通知伊河矿业公司：一、即日起宣告解除我公司与贵公司关于窄梁子煤矿之矿建、土建、安装等施工合同关系。二、贵公司立即向我公司支付下述款项：1.工程款124727400元；2.自2014年1月停工至2016年10月31日停工损失费28859000元，之后每天的损失为28000元；3.前期垫付费用等共计69418350元；4.未完工程的管理费和利润损失计2760万元；5.工程款和前期垫付费用的资金占用利息损失27724456元及继续拖延付款的资金占用利息损失。巨能公司称2016年11月30日其将该通知通过EMS（单号1034724215821）邮寄至伊河矿业公司。伊河矿业公司否认其收到该通知的事实。经本院查询，该EMS单号未见邮寄信息。 巨能公司施工完成的案涉工程地面工程包括工业场地、供水工程、运输道路、火工品库等，井巷工程包括主斜井井筒、副斜井井筒、斜风井井筒等。巨能公司与伊河矿业公司共同确认案涉工程于2013年12月31日停工。本案审理过程中，经巨能公司申请，本院委托新疆正衡工程造价咨询有限公司（以下简称正衡公司）对案涉已完工程进行工程造价鉴定。2019年9月19日，正衡公司作出正衡价鉴（2018）01号工程造价鉴定意见书。鉴定项目工程造价分为无争议项造价和有争议项造价。一、无争议项造价：地面工程扣减规费为52464355.79元，含鉴定方规费为54841381.5元，含施工方规费为55601779.4元；井巷工程造价为13026899.04元。二、争议项工程造价：1.地面工程。鉴定方意见扣减规费为2316885.18元，含鉴定方规费为2423693.58元，含施工方规费为2509559.6元；施工方主张扣减规费为9161386.86元，含鉴定方规费为9583726.79元，含施工方规费为10015444.33元。2.井巷工程。鉴定方意见3897618.39元，巨能公司主张10456566.5元，伊河矿业公司主张59万元。三、争议项工程造价说明：1.规费。鉴定方基于中煤建协字〔2011〕72号规定，依据施工方提供的煤炭工业西安工程造价管理站煤西价字〔2015〕19号《关于煤炭建设工程社会保障费计取规定的批复》规定计取规费无争议项为2377025.71元；争议项中鉴定方意见为106808.40元，施工方主张为422339.93元。施工方认为煤炭工业西安工程造价管理站煤西价字〔2015〕19号《关于煤炭建设工程社会保障费计取规定的批复》属于行业协会文件，不能作为工程计价依据，应当按双方签订的总承包合同专用条款第23.1约定，参照新疆维吾尔自治区建设工程取费标准（新建造〔2015〕5号）规定计取规费无争议项为3137423.61元；争议项鉴定方意见192674.42元，施工方主张854057.47元。2.人工配合机械方。鉴定方意见为1968402.98元，含鉴定方规费为2059146.36元，含施工方规费为2077942.03元；施工方主张扣减规费为2660639.3元，含鉴定方规费为2783294.78元，含施工方规费为2809036.66元。3.弃土场弃土推距。鉴定方意见为0元；施工方主张扣减规费为1857265.54元，含鉴定方规费为1942885.48元，含施工方规费为2014505.26元。4.液压锤破碎岩石比例。鉴定方意见扣减规费为109100.26元，含鉴定方规费为114129.78元，含施工方规费为171944.54元；施工方主张扣减规费为2143492.54元，含鉴定方规费为2242307.54元，含施工方规费为2460801.78元。5.填方外取土运距。鉴定方意见扣减规费为136713.09元，含鉴定方规费为143015.55元，含施工方规费为148705.22元；施工方主张扣减规费为663225.34元，含鉴定方规费为693800.02元，含施工方规费为725163.79元。6.砂砾外取运距。鉴定方意见为0元；施工方主张扣减规费为1626769.48元，含鉴定方规费为1701763.56元，含施工方规费为1778693.09元。7.弃渣场铺红渣土岩性。鉴定方意见扣减规费为102668.85元，含鉴定方规费为107401.89元，含施工方规费为110967.81元；施工方主张扣减规费为20994.66元，含鉴定方规费为219675.41元，含施工方规费为227243.75元。8.临时设施费。（1）地面工程。鉴定方意见无争议项含鉴定方规费为457504.57元，含施工方规费为502069.83元；争议项含鉴定方规费为63260.50元，含施工方规费为69422.67元；施工方主张含鉴定方规费为128396.64元，含鉴定方规费为140903.68元。施工方主张巨能公司已基本完成所有临时设施工程，目前已完工工程占建设项目总工程的10%左右，如按照已完主体工程相关的临时设施费率计算，与实际现场发生的费用严重不符，应实事求是按实际现场发生的费用计算。施工方对已完工程的计取方式未提出异议金额。（2）井巷工程。双方当事人对总承包合同第44.2条款理解有异议，鉴定机构按中煤建协字〔2011〕72号规定，按已完工程计算为357618.39元，施工方主张为4556566.5元。9.凿井措施工程费。鉴定方意见为354万元，施工方主张为590万元。本院组织当事人对鉴定意见进行了质证且鉴定人出庭接受当事人质询。伊河矿业公司对鉴定意见无异议，鉴定机构针对巨能公司对鉴定报告提出的异议进行了书面答复。巨能公司为本次鉴定支付鉴定费64万元。 双方共同确认伊河矿业公司未向巨能公司支付工程款，巨能公司在施工过程中为伊河矿业公司垫付各类费用合计6941835元。伊河矿业公司注册资本金为150万元。 本院认为，本案的争议焦点之一为巨能公司与伊河矿业公司之间的建设工程施工合同是否应予解除。案涉工程伊河矿业公司与巨能公司先后订立施工合同、总承包合同。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。施工合同与总承包合同约定的施工内容一致，总承包合同对施工合同的合同价款、履行期限等主要条款进行了变更，对施工合同如何实施进行了补充，双方约定总承包合同生效后施工合同自行失效。总承包合同应视为巨能公司与伊河矿业公司对施工合同变更及补充后达成的新的合意，为合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同履行过程中，巨能公司按约组织进场履行了施工义务，在施工期间为伊河矿业公司垫付工程所需各类费用，伊河矿业公司未按约定将其股权和采矿权为巨能公司办理质押登记及支付工程款。巨能公司在伊河矿业公司明确表示不履行合同义务的情形下，基于自身权益停止施工。案涉工程已于2013年12月31日停工至今，双方之间的建设工程施工合同目的已无法实现，故对巨能公司要求解除总承包合同的诉讼请求，本院予以支持。对伊河矿业公司要求继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。 本案的争议焦点之二为巨能公司应向伊河矿业公司支付工程款的数额如何认定。对于巨能公司已完工程造价，本院结合正衡公司作出的鉴定意见及双方当事人提供的证据认定如下：一、井巷工程。鉴定机构依据施工图纸、工程量签证单等结合现场勘验工程的实际情况确定造价为13026899.04元，依据充足且双方当事人均无异议，本院予以确认。二、地面工程无争议部分造价。鉴定机构基于中煤建协字〔2011〕72号关于“社会保障费：煤炭建设各类工程社会保障费率由煤炭工程造价管理站核定。凡未经煤炭工程造价管理站核定，自行确定费率计取的社会保障费不得列入工程造价（工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费）当地方规费项目与本定额不同时，按地方规定执行，费率由煤炭工程造价管理站核定”的行业规定，依据巨能公司提交的煤炭工业西安工程造价管理站煤西价字〔2015〕19号《关于煤炭建设工程社会保障费计取规定的批复》计取规费，并无不当，本院予以采信，将地面工程无争议部分造价认定为54841381.5元。三、争议部分工程造价。1.人工配合机械方。巨能公司主张执行2007煤炭定额，鉴定机构意见为依据《新疆维吾尔自治区补充预算定额（土建工程）新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额有关应用问题解释及文件汇编》执行，因对于人工深度如何计算，2007煤炭定额没有明确的解释，而《新疆维吾尔自治区补充预算定额（土建工程）新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额有关应用问题解释及文件汇编》对此有明确的解释，且对机械土石方的说明土建定额与煤炭定额的说明一致，故本院采信鉴定意见，将该部分造价认定为2059146.36元。2.弃土场弃土推距。巨能公司主张按“弃土场推距40m”的签证确定工程量。因2007煤炭定额规定自卸汽车运土方工作内容为“1.运土、卸土、平整；2.场内汽车行驶道路的养护”。在自卸汽车运土方定额中机械项目部分已包含履带式推土机的费用计取，故“弃土场推距40m”签证的工程量已包含在汽车运土方的定额计价中，另行计取推土机场内推土的工程量不合理，故鉴定机构未认定该部分造价并无不当，本院予以采信。3.液压锤破碎岩石比例。巨能公司主张液压锤破碎方占岩石方的100%，伊河矿业公司主张比例为50%。因巨能公司提交的2013年9月6日及2013年11月20日签证的内容仅能反映现场勘测的岩石方量，并未记载实际采用液压机械破碎施工的工程量，不足以证明其现场实际实施了100%液压锤破碎施工的主张。鉴定机构采用伊河矿业公司认可的50%比例确定液压锤破碎岩石工程造价为114129.78元，并无不当，本院予以采信。4.填方外取土运距。鉴定机构对工程进行现场勘查及在本院组织的协调会上与双方当事人进一步核实后，确定支线道路外取方量按2km计算该部分造价为143015.55元，本院予以采信；5.砂砾外取运距。巨能公司主张应按2013年11月3日现场收方计量签证单记载的“经建设方、监理方、施工方有关人员开车打表实测潘津料石场运砾石、级配石到矿区工地距离为38km、到风井42km”计算运输费用。因该签证单内容仅反映出建设方、施工方、监理方三方均认可从潘津料石场到施工场地及风井之间的距离，而巨能公司即未提供从潘津料石场采购原材料的价格，也未提供原材料的采购发票，故巨能公司另行主张计取砾石＋天然砂砾从料场到支线道路的运费依据不足。鉴定机构依据总承包合同专用条款第23.3条约定“材料价格和能耗价格采用本地区施工时的信息价”，该信息价已包含10公里的材料运输成本，按定额计取面层铺装费用，将面层材料砾石+天然砂砾按市场信息价计取并无不当，本院予以采信。6.弃渣场铺红渣土岩性。鉴定机构依据2013年10月3日现场收方计量签证单，参照2007煤炭定额确定的四类土计价并无不当，本院予以采信，该将部分工程造价认定为107401.89元。7.临时设施费。（1）地面工程临时设施费。巨能公司对该部分工程造价同意鉴定机构对已完工程的计取方式，未提出异议的金额，故本院对鉴定机构作出的无争议项临时设施费457504.57元、争议项临时设施费63260.5元予以认定。该部分工程造价已包含在地面工程总造价中，不再单独计取。（2）井巷工程临时设施费。巨能公司主张依据总承包合同第44.2条的规定，按照未完成的剩余工程总费用中所占临时设施和凿井措施临时工程费用计列。因总承包合同第44.2条约定“由于手续不全等原因造成工程停建或缓建，合同损失费用的计算包括三部分按照未完成的剩余工程总费用中所占临时设施和凿井措施临时工程费用计列”。巨能公司未能提交案涉工程由于手续不全等原因导致工程停建的依据，故临时设施费不应按上述约定计算。鉴定机构依据中煤建协字〔2011〕72号规定，按已完工程计算临时设施费为357618.39元，本院予以采信。8.凿井措施工程费。巨能公司主张应按总承包合同第23.4条“凿井措施工程费按（主副斜井和风井）590万元包干使用”认定为590万元。鉴定机构依据现场实际情况，因井巷工程只施工了井筒部分，并且该部分尚未全部施工完成，依据中煤建协字〔2007〕90号文件中《煤炭建设凿井措施工程费概算指标》的说明第四（9）条凿井措施工程费中井筒占的比例是斜井开拓措施工程60%，结合总承包合同第23.4条约定确定为354万元（590万元×60%），并无不当，应予采信。综上，巨能公司已完成的工程造价为74189592.51元（地面工程无争议项54841381.5元＋井巷工程无争议项13026899.04元＋人工配合机械方2059146.36元＋液压锤破碎岩石114129.78元＋填方外取土运距143015.55元＋弃渣场铺红渣土岩性107401.89元＋井巷工程临时设施费357618.39元＋凿井措施费354万元）。巨能公司在施工过程中为代伊河矿业公司垫付的各类费用6941835元全部用于案涉工程之中，伊河矿业公司对此予以认可，其应向巨能公司返还该款项。综上，伊河矿业公司应向巨能公司支付工程欠款合计81131427.51元（74189592.51元＋6941835元）。 本案的争议焦点之三为巨能公司向伊河矿业公司主张的各项损失是否应予支持。巨能公司自行停止施工，其主张的停工损失所提交的会计转账凭证、内部结算单、停工补偿费用表等均系单方制作，未经伊河矿业公司认可，该主张依据不足，本院不予支持。关于企业管理费及利润损失、资金占用利息损失，依据总承包合同专用条款第44.2条约定，双方计算未完工程量的企业管理费、利润损失计算损失的前提系由于工程手续不全等原因造成工程停建或缓建，巨能公司并未提交证据案涉工程由于手续不全等原因导致工程停建，巨能公司该主张无事实依据，本院不予支持。关于资金占用利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程尚未交付，工程价款也未进行结算，伊河矿业公司支付的利息应以欠付工程款81131427.51元为基数，自巨能公司起诉之日即2017年1月17日至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日的利率按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本案的争议焦点之四为德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司应否承担保证责任。巨能公司与德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司签订的保证合同是合同当事人真实意思表示，对合同当事人具有约束力。保证合同约定了德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司的保证方式为连带责任保证，保证期间至伊河矿业公司清偿巨能公司债务后终止。如前所述，巨能公司与伊河矿业公司签订的总承包合同变更了施工合同的内容，施工合同在总承包合同生效后虽然在合同价款、履行期间等对巨能公司与伊河矿业公司不再有约束力，但并不必然发生免除德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司保证责任的法律效果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。总承包合同将施工合同约定的价款由35000万元变更为6亿元，且未经德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司书面同意。故德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司仅对伊河矿业公司在35000万元范围内的债务承担连带责任保证。本案伊河矿业公司应向巨能公司承担的债务并未超过35000万元，故巨能矿业公司在保证期间内主张德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司承担保证责任有合同依据和法律依据，本院予以支持。德正矿业公司、伊河矿冶公司、伊河锰业公司承担保证责任之后，有权向伊河矿业公司追偿。 本案的争议焦点之五为巨能公司就案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第二十一条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”；第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，案涉工程未完工，伊河矿业公司未提出工程质量不合格的抗辩，巨能公司主张建设工程价款优先受偿权的期限未超过法定期限，本院确认巨能公司就案涉工程在欠付工程款81131427.51元范围内享有优先受偿权。 本案的争议焦点之六为伊河矿冶公司主张巨能公司赔偿延期交工损失3600万元的反诉请求应否支持。巨能公司停止施工系基于伊河矿业公司不履行办理股权和采矿权质押登记及支付工程款等合同义务，巨能公司经与伊河矿业公司多次协商未果，基于案涉工程欠款数额较高而其自身权益难已得到保障，为维持权益而在合同履行过程中行使的抗辩权，故伊河矿业公司主张巨能公司赔偿延期交工损失3600万元无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，巨能公司的诉讼请求部分成立，伊河矿业公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十四条、《中华人民共和国担保》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、解除重庆巨能建设（集团）有限公司与新疆伊河紫禁矿业有限公司于2013年6月27日签订的《新疆伊河紫禁矿业窄梁子煤矿工程施工总承包合同》； 二、新疆伊河紫禁矿业有限公司向重庆巨能建设（集团）有限公司支付工程款81131427.51元及利息（以81131427.51元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、新疆德正矿业投资有限公司、新疆伊河矿冶有限责任公司、昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司对前述新疆伊河紫禁矿业有限公司的债务承担连带清偿责任，新疆德正矿业投资有限公司、新疆伊河矿冶有限责任公司、昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司承担清偿责任后，有权向新疆伊河紫禁矿业有限公司追偿； 四、重庆巨能建设（集团）有限公司对案涉工程在工程款81131427.51元范围内享有优先受偿权； 五、驳回重庆巨能建设（集团）有限公司其他诉讼请求； 六、驳回新疆伊河紫禁矿业有限公司的反诉请求。 以上款项须于本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1121063.46元，由重庆巨能建设（集团）有限公司负担699543.6元，由新疆伊河紫禁矿业有限公司、新疆德正矿业投资有限公司、新疆伊河矿冶有限责任公司、昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司负担421519.86元。反诉案件受理费110900元，由新疆伊河紫禁矿业有限公司负担。鉴定费640000元，由重庆巨能建设（集团）有限公司负担320000元，由新疆伊河紫禁矿业有限公司负担320000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 吐尔逊江 审 判 员 李  李 审 判 员 热 依 拉 二〇一九年十二月二十日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 刘  芮