山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁10行终120号上诉人（原审原告）李波，男，1972年10月4日出生，汉族，住威海市环翠区。委托代理人李孝群，山东鹏华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市环翠区综合行政执法局，住所地威海市环翠区杏花西街18号。法定代表人彭志成，局长。出庭负责人高胜华，副局长。委托代理人王宇新，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市环翠区人民政府，住所地威海市新威路75号。法定代表人徐明，区长。委托代理人王军，威海市环翠区司法局复议应诉科科长。委托代理人汪小燕，山东海明达律师事务所律师。上诉人李波因与被上诉人威海市环翠区综合行政执法局（以下简称环翠区综合执法局）、威海市环翠区人民政府（以下简称环翠区政府）限期拆除违法建筑及行政复议一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年8月，环翠区综合执法局接省环保督察组转办单，有群众举报四方路22号相邻的方国饭店自行建设房屋2处。环翠区综合执法局接到转办单后，于2018年9月10日对上述行为予以立案调查。2018年9月10日，环翠区综合执法局依法对李波进行询问，并制作了询问笔录。在询问（调查）笔录中，李波陈述，四方路22-1号饭店西南的阳光房系其于2003年建设，为玻璃、彩钢瓦结构，面积约50平方米，没有经过相关建设部门的审批。同日，环翠区综合执法局对涉案建筑物进行了现场勘验。经勘验，四方路22号-1西南侧玻璃房分两部分：1、东侧东西长4米，南北宽2.2米，面积为8.8平方米，玻璃、彩钢瓦结构；2、西侧东西长10米，南北宽4米，面积40平方米，玻璃、彩钢瓦结构；东西两部分玻璃房面积共48.8平方米。2018年9月12日，环翠区综合执法局去函威海市规划局环翠分局要求对涉案房屋建设的合法性进行认定，并确认对城市规划的影响程度。10月11日，威海市规划局环翠分局函复环翠区综合执法局，认定李波于2003年在环翠区××楼西南侧建设房屋2处，建设面积分别为8.8平方米和40平方米，经调查落实，上述建设工程未依法取得《建设工程规划许可证》，违反了《山东省城乡规划条例》第七十二条的规定，属于无法采取改正措施消除影响的行为。2018年12月3日，环翠区综合执法局作出《限期拆除违法建设事先告知书》，并于同日送达至李波，同时告知李波享有陈述和申辩权。后李波于2018年12月3日提出陈述、申辩意见为，其认为涉案两处房屋对其他人没有什么影响，已经建成很长时间，2003年建的，属历史遗留问题，其看过远期规划，其建的板房占用了远期规划道路，规划需要的话其会坚决支持政府建设，无条件拆除。后环翠区综合执法局认为李波的陈述、申辩意见不影响规划认定结果，决定不予采纳，于2018年12月18日作出涉案《限期拆除违法建设决定书》。李波对环翠区综合执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》不服，于2019年2月12日向环翠区政府提出行政复议申请，要求撤销环翠区综合执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》。环翠区政府经审查后，决定予以受理，于2月18日向李波送达了《行政复议受理通知书》，并于2月19日告知环翠区综合执法局提出书面答复。环翠区综合执法局在法定期限内向环翠区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据。2019年3月27日，环翠区政府作出涉案《行政复议决定书》，确认环翠区综合执法局2018年12月18日作出威环综执拆决字（2018）第00087号《限期拆除违法建设决定书》的具体行政行为违法，并依法向李波和环翠区综合执法局送达。李波对该复议决定不服，向原审法院提起行政诉讼。另查，四方路22-1号环翠区方国老头包子灌汤店系个体工商户，经营者为李某某，系李波的父亲。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条、一百三十五条之规定，本案的审理重点有两方面：1、环翠区综合执法局作出的涉案决定书是否合法正确；2、环翠区政府作出的复议决定程序是否合法。（一）环翠区综合执法局作出的涉案《限期拆除违法建设决定书》是否合法正确。参照《威海市人民政府关于修改的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，环翠区综合执法局作为威海市人民政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门，具有对本辖区内违反城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的违法行为进行查处的法定职责。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定:“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”综上，无论是根据1990年的《城市规划法》还是2008年的《城乡规划法》，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。本案中涉案2处房屋均为李波于2003年建设，并未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。环翠区综合执法局就该涉案2处房屋向威海市规划局环翠分局发出征求意见函，征询对城市规划的影响程度，威海市规划局环翠分局的复函中作出属于无法采取改正措施消除影响的答复，故环翠区综合执法局将其认定为无法采取改正措施消除影响之情形，作出责令限期拆除的处罚决定，事实清楚、证据充分。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，环翠区综合执法局适用2008年的《城乡规划法》作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。对于李波提出其并非方国老头包子店的法定代表人，其父亲才是法定代表人，故其不应作为被处罚主体的主张，对此，原审法院认为，根据2008年《城市规划法》第四十条的规定，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚对象是违法建筑的建设者，本案中，在环翠区综合执法局对李波所作的询问笔录及李波提交的行政复议申请书中，李波自认其涉案2处房屋的建设者，且该2处房屋从建设之初至今的使用主体并未改变，故李波作为涉案违法建筑的建设者，系本案适格的被处罚对象。此外，李波主张涉案2处房屋系建在自院内，并未影响他人利益，未造成噪音影响，故不适合拆除等理由，原审法院认为，李波上述主张与其是否取得建设工程规划许可证没有关联，不能证明其建设行为的合法性，该主张理由不当，原审法院不予支持。《山东省行政程序规定》第九十三条规定，法律、法规、规章对行政执法程序有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。法律、法规、规章对行政执法程序没有规定办理期限的，实行限时办结制度。行政执法程序由行政机关依职权启动的，行政机关应当自程序启动之日起60内办结；60日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人。…。本案中，环翠区综合执法局接省环保督察组转办单后，于2018年9月10日立案，在未依法办理延期的情形下，于2018年12月18日作出涉案限期拆除违法建设决定书，超过《山东省行政程序规定》中关于办案期限的规定，程序轻微违法，但并对李波的权利义务产生实际影响，故不予撤销。（二）环翠区政府作出的复议决定程序是否合法。环翠区政府在收到李波的行政复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）及其实施条例的规定，履行了受理、答复通知等法定程序义务。后根据审查查明的事实，于法定期限内作出被诉复议决定书，并送达至李波，其行政复议程序合法。因环翠区综合执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》程序违法，但对李波权利义务不产生实际影响，故环翠区政府经审查后，作出确认环翠区综合执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》的具体行政行为违法的复议决定合法正确。李波要求撤销被诉复议决定的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上，环翠区综合执法局作出的处罚决定行政程序轻微违法，但对李波的权利义务不产生实际影响，故应确认其违法，但保留该行政行为的效力。环翠区政府作出的确认违法的复议决定合法正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用解释》第二十二条、第一百三十六条的规定，判决：一、确认环翠区综合执法局作出的威环综执拆决字（2018）第00087号《限期拆除违法建设决定书违法》；二、驳回李波要求撤销环翠区政府作出的威环政复决字（2019）4号行政复议决定书的诉讼请求。上诉人李波不服原审判决，上诉称，1、有权作出《限期拆除违法建设决定书》行政行为的应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，被上诉人环翠区综合执法局无权作出涉案《限期拆除违法建设决定书》，应予撤销。《威海市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》违反上位法《城乡规划法》第六十四条之规定，原审法院不应适用。2、涉案建筑是历史遗留问题，对周围环境及社会公共利益并无重大影响，被诉《限期拆除违法建设决定书》违反比例原则。3、被诉行政行为相对人应为上诉人的父亲李某某，因涉案建筑系李某某委托上诉人找其他人建设的，当时涉案建筑的所有权人为李某某。4、本案《限期拆除违法建设决定书》的法律性质应为行政命令，而非行政处罚。根据法发（2004）2号《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，行政行为种类中明确规定行政处罚与行政命令是两种不同的行政行为。《环境行政处罚办法》第12条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”国法秘函[2000]13号《国务院法制办关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的答复》明确，《城市规划法》第40条规定的责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为。国法秘延函[2012]665号《国务院法制办关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的程序的复函》也明确，《城乡规划法》第64条规定的限期拆除、第68条规定的责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为。5、涉案违法建设建于2003年，应当适用当时有效的《城市规划法》，被诉限期拆除决定书中所列的法律依据为2008年1月1日才开始实施的《城乡规划法》，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，撤销环翠区综合执法局作出的威环综执拆决字[2018]第00087号《限期拆除违法建设决定书》，撤销环翠区政府作出的威环政复决字[2019]4号《行政复议决定书》。被上诉人环翠区综合执法局答辩称，1、被上诉人环翠区综合执法局作出的涉案《限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，证据充分。涉案建设由上诉人李波于2003年所建，环翠区综合执法局作出行政决定前，对涉案建设进行了调查，并书面征询了规划部门的意见。上诉人在询问（调查）笔录中承认，涉案房屋由其所建，未办理相关审批手续，现由其所有并使用，违法状态继续至今。2、威海市人民政府依据山东省委、省政府《关于推进综合行政执法体制改革的指导意见》，提出《关于报批威海市综合行政执法体制改革方案的请示》获得批准。环翠区政府根据《市委办公室、市政府办公室印发的通知》制定了《环翠区关于推进综合行政执法体制改革的实施意见》的通知并获批准。根据上述规定，环翠区综合执法局具有相应行政处罚权。3、环翠区综合执法局依据《城乡规划法》第六十四条之规定作出涉案《限期拆除违法建设决定书》，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人环翠区政府答辩称，1、环翠区综合执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，证据充分，执法主体合法，适用法律正确。但环翠区综合执法局在未依法延期的情况下作出涉案《限期拆除违法建设决定书》，程序轻微违法，但对上诉人的权利义务未产生实际影响，环翠区政府作出确认该行为违法但保留行为效果的复议决定合法。2、环翠区政府对上诉人提出的行政复议申请的受理、审查以及复议决定的作出与送达均符合《行政复议法》的相关规定，复议程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审证据已随案移送本院，经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见以及据此确认的案件事实。二审期间，上诉人提交上诉人父亲李某某的房屋产权证书复印件及收款收据，证实涉案房屋所有权人为李某某。因该证据与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。上诉人对涉诉行政复议决定的程序无异议。本院认为，根据《威海市人民政府关于修改的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，被上诉人环翠区综合执法局是威海市人民政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责，具有对城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行查处的职权，其作出的《限期拆除违法建设决定书》系对上诉人在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行的查处，该查处行为是否属于行政处罚，不影响被上诉人环翠区综合执法局对涉案建筑的查处主体资格，上诉人以该行为并非行政处罚为由，主张被上诉人环翠区综合执法局不具有本案行政主体资格，不符合上述法律规定，本院不予支持。根据法律适用规则，法律、法规、规章不溯及既往，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案违法建设行为发生于2003年，未取得《建设工程规划许可证》，规划部门《关于对建筑物进行认定的复函》认定该建筑物属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，根据《城市规划法》及《城乡规划法》的相关规定，该建筑物均应责令限期拆除。相对于旧法《城市规划法》而言，新法《城乡规划法》对保护行政相对人并非更为有利，故本案应当适用《城市规划法》，被诉《限期拆除违法建设决定书》适用《城市规划法》系适用法律错误，但因对上诉人的合法权益并未产生实质影响，故对该问题，本院予以指正，但不撤销该行政行为。涉案违法建设系上诉人所建也一直由上诉人所使用，上诉人于2017年取得了涉案房屋的所有权，上诉人以其受父亲委托建设涉案建筑物，且其父亲为涉案饭店营业执照的负责人为由，主张涉案《限期拆除违法建设决定书》应向其父亲作出，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被诉《限期拆除违法建设决定书》超过法定办案期限，程序轻微违法，但对上诉人的权利义务不产生实际影响，故复议机关威海市政府及原审法院确认该行为违法但不撤销，符合法律规定。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李波负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一九年十二月三十日法官助理宫凡舒书记员汤静静