北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15107号上诉人（原审原告，反诉被告）：罗某1，男，1956年1月30日出生。委托诉讼代理人：罗某6（系罗某1之子），1988年9月3日出生。上诉人（原审原告，反诉被告）：罗某2，男，1960年3月7日出生。被上诉人（原审被告，反诉原告）：罗某3，男，1948年6月26日出生。委托诉讼代理人：米来福，北京市博维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某（系罗某3之妻），1953年7月20日出生。被上诉人（原审被告）：董某，女，1953年4月14日出生。被上诉人兼董某、罗某7之委托诉讼代理人（原审被告）：罗某8，女，1980年10月28日出生。被上诉人兼董某、罗某8之委托诉讼代理人（原审被告）：罗某7，女，1977年7月17日出生。被上诉人（原审被告）：罗某4，男，1953年12月28日出生。被上诉人（原审被告）：白某，男，1979年10月19日出生。被上诉人（原审被告）：罗某5，女，1963年7月28日出生。上诉人罗某1、罗某2因与被上诉人罗某3、董某、罗某8、罗某7、罗某4、白某、罗某5分家析产、继承纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初15283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗某1之委托诉讼代理人罗某6、上诉人罗某2，被上诉人罗某3之委托诉讼代理人米来福、王某，被上诉人兼董某、罗某7之委托诉讼代理人罗某8、被上诉人罗某4、白某、罗某5到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗某1、罗某2上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持我一审时的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。位于北京市房山区×××144号院（以下简称144号院）内石木结构北房三间是所有家庭成员共建的，东房二间是我二人出资所建。1980年全体家庭成员已进行了分家。因此，144号院内石木结构北房三间与东房二间应归我二人共有。2.财产遗赠书不具有合法性，不是遗嘱，罗某3也没有表示接受遗赠，所以该遗赠书不生效。3.本案我们起诉的是分家析产，但一审法院是以法定继承进行的判决，我们认为应当先析产，再继承，一审法院适用法律错误。罗某3辩称，同意一审判决，不同意罗某1、罗某2的上诉请求和理由。1.罗某1、罗某2所承诺的建房和分家情况都不属实，是父母出资建设的北房和东房，没有分家的事实。2.财产遗赠书系遗嘱，而且当时有见证人在场见证，是被继承人的真实意思表示。3.我认为分家析产和继承可以并列审理。董某、罗某8、罗某7、罗某4、白某、罗某5辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。同意罗某1、罗某2的上诉请求和理由。罗某1、罗某2向一审法院起诉请求：1.判令144号院内石木结构北房三间、东房二间归罗某1、罗某2所有；2.诉讼费由罗某3、董某、罗某7、罗某8、罗某4、白某、罗某5承担。罗某3向一审法院提出反诉诉讼请求：1.确认144号院落内砖木结构北房三间、东房二间归我所有；2.反诉费由对方承担。一审法院认定事实：罗某（于2003年去世）与张某（曾用名为张某，于1998年去世）系夫妻关系，二人婚后育有五子二女，长子罗某9（2015年去世），董某为罗某9妻子，罗某7、罗某8为罗某9之女，次子罗某3、三子罗某4、四子罗某1、五子罗某2，长女罗某10（2010年去世），白某为罗某10之子，次女罗某5。本案争议焦点为：1、1997年11月7日的财产遗赠书是否有效。2、144号院落内砖木结构东房二间是否为罗某1、罗某2建设。庭审中，法院出据了2018年9月14日的开庭笔录，双方当事人对此笔录予以认可。罗某3申请证人张某、孙某、罗某6出庭作证。三位证人的证人证言可以相互佐证证明，罗某、张某夫妇已经将144号院落一处，三间北房、二间东房赠与罗某3所有，且院落内房屋均为罗某、张某二位老人建设。罗某1、罗某2对证人证言不予认可，其认可三间北房为老人建设，东房两间为其建设，但对建设东房两间只有其他本案当事人的证人证言作证，未提供其他的证据予以佐证，法院不予采信。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，罗某3提供了罗某、张某的遗嘱，该遗嘱经法院核实符合遗嘱形式，应认定为有效遗嘱，因此罗某3的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。罗某1、罗某2未能提供相应的证据证明其东房两间系二人建设，理应承担相应的不利后果，因此罗某1、罗某2的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、驳回罗某1、罗某2的诉讼请求。二、位于北京市房山区×××144号院落内砖木结构北房三间、东房二间归罗某3所有。在本院二审庭审过程中，罗某4称其1979年从144号院搬出。罗某2称1981年新建东房，罗某1住东房，自己住在北房中的一间，1998年单位分房，自己搬走了。罗某1称自己1983年申请了宅基地搬走了。2003年后，144号院无人居住。罗某3称2003年后，144号院由自己占有和使用。罗某1对此不予认可。罗某1、罗某2申请证人崔某、刘某、张某1出庭作证，证明144号院东房二间的建设情况。罗某1、罗某2、董某、罗某7、罗某8、罗某4、白某、罗某5对证人证言表示认可。罗某3不认可证人证言，称三位证人陈述的建房结构不一致，房屋结构不是证人所陈述的情况，房屋就是土坯房，对证人证言的真实性不认可，证人证言不属于新证据。罗某3申请证人张某2、罗某11出庭作证，证明财产遗赠书的订立过程。罗某1、罗某2、董某、罗某7、罗某8、罗某4、白某、罗某5对证人证言不认可。罗某3认可证人证言。另查，2018年9月14日开庭笔录中载明：？144号院现在由北房三间，厨房和北房三间连着。原告：对，就是北房东山花的一间北房。？还有其他房屋吗。原告：没有了，就这些房。？房子结构材质都是什么。原告：顶子木结构房屋，有石头有砖，泥顶子。？东房也是这个机构。原告：对，东房有四个砖角。？北房什么时间盖得，谁盖得。原告：我父亲和母亲盖得。？年限。原告：1970年左右。？北房和厨房是你父母建的。原告：对。罗某3在本院庭审过程中称罗某不仅起诉过罗某3，也起诉过其他子女，并申请调取罗某诉罗某9、罗某1、罗某4等人的赡养纠纷卷宗材料，因庭审中罗某1等人已认可罗某确实起诉过罗某9、罗某1、罗某4的事实，故没有必要进行调取。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审法院对144号院内房屋权属认定是否适当；二是财产遗赠书是否有效。关于争议焦点一，就144号院内房屋的修建情况，结合2018年9月14日的开庭笔录所记载的内容，罗某1、罗某2承认三间北房为其父母罗某、张某所建，但在二审庭审时其称三间北房为所有家庭成员共建，根据民事诉讼法禁止反言原则，罗某1、罗某2就北房三间的建设主体的陈述相悖，且其亦未提供证据证明北房三间系家庭成员共建，故对其二人该项上诉主张，本院不予采信。罗某1、罗某2虽主张东房两间系二人所建，但需指出，首先，罗某1、罗某2的该主张仅有证人证言佐证。其次，罗某、张某之子女即便参与了144号院内房屋的修建，也并不意味着对院内房屋当然享有所有权。另，罗某1、罗某2称当时罗某、张某已通过分家将144号院分给其二人，但其未提供分家文书或者其他充分证据对分家事实予以证明，故对其该项上诉主张，本院难以采信。一审法院根据各子女另分宅基地的情况和生活居住情况，将涉案房屋认定为罗某和张某的遗产，并无不当。关于争议焦点二，罗某3所提交的财产遗赠书，名为遗赠书，实为代书遗嘱。该份材料明确载明了罗某、张某夫妇处分144号院落中三间北房、二间东房的明确的意思表示，且见证人张某2、孙某、罗某11到庭的陈述基本吻合，可以相互佐证，特别是考虑到见证人之一的罗某11与罗某1、罗某2、罗某3均属于叔伯兄弟关系，地位相对超脱，证言具有一定可信度。虽然财产遗赠书在用语上表达不规范，但综合考虑形成时间、形成主体、一般民众法律素养等因素，可以看出罗某和张某有将涉案房屋在自己百年之后由罗某3继承的意思表示。一审法院认定罗某3所提交的财产遗赠书有效并据此判决涉案房屋由罗某3继承，有事实依据。以上，对罗某1、罗某2关于罗某3未接受遗赠的主张，本院不予采纳。本案既涉及分家析产，也涉及继承，故将本案案由调整为分家析产、继承纠纷。因一审对析产和继承问题均进行了审理，故对于罗某1、罗某2关于一审未查清涉案房屋权属的主张，本院不予采纳。经查，本案并不存在发回重审的法定事由，故关于罗某1、罗某2将本案发回重审的上诉主张，本院不予支持。综上所述，罗某1、罗某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由罗某1、罗某2负担（罗某1已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石磊审 判 员 宋光审 判 员 李倩二〇一九年十二月二十七日法官助理 杨超书 记 员 郭爽