中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7738号上诉人（原审原告）：韩国人参公社，住所地大韩民国大田广域市大德区樱花街71。法定代表人：金在洙，代表。委托诉讼代理人：任娇，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺淑敏，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人韩国人参公社（简称人参公社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初6558号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：人参公社。2.申请号：26857893。3.申请日期：2017年10月13日。4.标志：“红袍将军”。5.指定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆汁；饮料制作配料；饮料香精；制饮料香精；制饮料用糖浆；汽水制作用配料（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：冰山贸易有限公司。2.注册号：11716286。3.申请日期：2012年11月8日。4.专用期限至：2024年5月6日。5.标志：“红袍将军”。6.核定使用服务（第30类，类似群3001-3005；3015-3016）：咖啡；巧克力酱；茶；茶饮料；方糖；果冻（糖果）；蜂蜜；酱油；酱菜（调味品）；调味酱汁。（二）引证商标二1.注册人：北京时代天佑广告有限公司。2.注册号：12390869。3.申请日期：2013年4月8日。4.专用期限至：2024年9月13日。5.标志：“红儿将军”。6.核定使用商品（第30类，类似群3002；3005；3016）：蜂蜜；黄色糖浆；鸡精（调味品）；虫草鸡精；秋梨膏；花粉健身膏；食品用糖蜜；蜂胶；冰糖燕窝。（三）引证商标三1.注册人：山东省雪野啤酒有限公司。2.注册号：19069523。3.申请日期：2016年2月3日。4.专用期限至：2027年3月13日。5.标志：“红带将军”。6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；姜汁汽水；水（饮料）；矿泉水（饮料）；汽水；植物饮料；矿泉水配料。三、被诉决定：商评字[2018]第243879号《关于第26857893号“红袍将军”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月21日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实原审诉讼过程中，人参公社向原审法院提交了引证商标一撤销复审决定书复印件、引证商标在百度的查询结果等证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审中，人参公社明确认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标与引证商标一标志构成近似商标，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院查明，截至本案原审判决前，引证商标一因连续三年不使用被撤销在全部商品类别上的注册，引证商标二处于连续三年不使用撤销复审程序中，引证商标三处于无效宣告程序中。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于人参公社明确认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，经审查予以确认。诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，相关商品上在先商标和类似商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。截至本案原审判决前，引证商标二、三仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍。鉴于诉争商标与引证商标二、三已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故引证商标一的状态对本案结果无影响，对此不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回人参公社的诉讼请求。人参公社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、商标评审委员会作出决定引证商标一的全部商品已被撤销，其不再成为诉争商标注册的在先权利障碍；二、关于引证商标二的撤销案件将进入诉讼程序，本案应暂缓审理；三、诉争商标与引证商标三在构成要素、显著识别部分、整体外观及呼叫等方面存在明显差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且引证商标三的无效宣告裁定已作出，故请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，2019年10月27日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1669期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。另查二，2019年11月27日，引证商标三的注册商标无效公告刊登在第1673期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被宣告无效。以上事实，有《商标公告》等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标三在全部商品上现已经被宣告无效，引证商标三不再成为诉争商标在全部复审商品上申请注册的权利障碍。此外，引证商标一在全部商品上现已经被撤销注册，其不再成为诉争商标在“无酒精果汁；无酒精果汁饮料；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆汁”商品上申请注册的权利障碍。同时，引证商标二核定使用的除“黄色糖浆”以外的商品与诉争商标指定使用的除“制饮料用糖浆”以外商品不构成同一种或类似商品。由于诉争商标在“啤酒；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆汁；饮料制作配料；饮料香精；制饮料香精；汽水制作用配料”商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在“啤酒；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆汁；饮料制作配料；饮料香精；制饮料香精；汽水制作用配料”商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。人参公社的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由人参公社承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初字第6558号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第243879号《关于第26857893号“红袍将军”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就韩国人参公社针对第26857893号“红袍将军”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由韩国人参公社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月三十日书记员 季依欣