贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2177号上诉人（一审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园。法定代表人：张国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伦，该公司员工。上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称“开元建筑公司”）因与被上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称“东盛建材公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。开元建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人资金占用费179020.98元及律师代理费84120元；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对违约金的事实认定不清，适用法律错误。双方于2019年6月14日共同出具《结算书》，认可尚欠货款2444620元。一审法院对以上事实已确认，但违约金的计算天数却从2016年11月30日开始计算，与双方约定不符。计算违约金的时间理应从双方2019年6月14日共同出具《结算书》后且上诉人未在合同约定期限内支付款项方能起算。二、被上诉人东盛建材公司与贵州字尹律师事务所签订的《委托代理合同》为一般风险代理，《委托代理合同》约定“代理费为案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付”。根据《委托代理合同》的以上约定可知，被上诉人为实现债权而需要承担的律师费尚处于不确定的状态，律师代理费的计收方式为附条件的约定，现条件未成就，被上诉人的律师代理费便处于不确定的状态。一审判决上诉人承担律师代理费84120元事实认定错误。截止至本案诉讼前，上诉人并未存在违约行为，未能结算工程款的原因系被上诉人未提供票据核算所导致。被上诉人在上诉人未违约的情况下自行聘请律师代理，所产生的费用应由被上诉人自行承担。被上诉人东盛建材公司未提交书面的答辩意见。东盛建材公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告货款662182.50元；2、被告支付资金占用费179020.98元（从2016年11月30日至2018年12月31日止），并从2019年1月1日起支付利息按欠款总额以贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍支付资金占用费至付清为止；3、被告支付律师费84120元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年11月，被告开元建筑公司作为甲方，原告东盛建材公司作为乙方，双方签订《商品混凝土购销合同书》，一、工程名称：下司农贸市场；二、混凝土数量：该数量为概算数量，结算数量及金额以实际供应量为准；三、供应时间：至甲方工程完工止；四、混凝土强度等级、单价……七、结算、付款方式：7.1结算方式：乙方根据甲方签认的发货单累计计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款；7.2付款方式：每月所用累计商砼货款在次月5日之前按用料的100%结款……；十、违约责任：10.1甲方的违约责任；……10.1.3若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负，并承担贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍的资金占用费；……十二、其他：12.2如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此而产生的诉讼费、律师费、交通食宿费等费用……。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了相应混凝土，而被告未按照约定支付完相应货款。庭审后，原、被告于2019年6月14日共同出具一份《结算书》，确认本案涉案工程商砼量合计4260.5m3，被告已实际支付货款55万元，尚欠货款662182.50元。2019年1月10日，原告申请诉讼财产保全，支付申请费用5000元。另查明，2018年1月8日，原告与贵州子尹律师事务所签订了一份《委托代理合同》，合同约定，原告向贵州子尹律师事务所支付律师代理费，本代理系风险代理，律师代理费为上述案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付。一审法院认为：双方签订的《商品混凝土购销合同书》合法有效。原告已按照合同约定将混凝土交付被告用于生产，被告未能按时足额支付货款，其行为不仅违反双方在合同中的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。原告诉请被告支付尚欠货款662182.50元，系经双方庭后结算并予以确认，依法予以支持。关于原告主张至2018年12月31日止的资金占用费179020.98元的问题，因被告的迟延履行行为势必会给原告造成损失，双方签订的《商品混凝土购销合同书》约定被告需按贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍向原告计付资金占用费，该约定未超出民间借贷年利率24%规定的范围，予以支持。关于原告诉请被告承担律师费84120元的问题，双方在《商品混凝土购销合同书》中已有违约方应当承担律师费的明确约定，原告与贵州子尹律师事务所签订的《委托代理合同》约定“代理费为案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付”，该约定属于风险代理约定，没有违反法律行政法规的规定，属有效合同，虽然目前原告尚未实际支付律师费，但因约定的是风险代理，不能因此否认律师费的存在，故该项诉讼请求于法于约有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定判决：被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款662182.50元、资金占用费179020.98元、律师代理费84120元，共计925323.48元；自2019年1月1日起至货款付清之日止的资金占用费以662182.50元为基数，按贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍计付。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为：综合上诉人的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：1、东盛建材公司主张的资金占用费（即逾期付款违约金）及其起算时间是否应支持？2、东盛建材公司为主张债权而支出的律师代理费是否应支持？一、关于资金占用费（或逾期付款违约金）及起算时间问题。双方在合同第7.2条约定付款方式“每月所用累计商砼货款在次月5日之前按用料的100%结款”；第10.1.3条中约定逾期付款的“承担贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍的资金占用费”，即双方对结算和付款时间、违约责任进行了约定。既然合同约定了开元建筑公司在次月5日前应对上个月的货款进行100%结款，就应该主动支付而不应等待对方催收，但开元建筑公司未按合同约定的结算付款时间支付货款给对方，显然已构成违约，应承担相应的违约责任。另从东盛建材公司在一审期间提交的《对账单》看，开元建筑公司的该工程项目部经办人员对东盛建材公司提交的对账单进行签字确认后，仍未付货款。后双方又再次对账的尚欠货款数额662182.50元与之前双方对账的数额并无差别。所以，开元建筑公司在一审庭审时要求再次对账并认为双方的结算时间应为2019年6月14日的理由不能成为其迟延付款的正当理由。因此，一审法院根据不同的供货批次，按双方合同约定的每批次结算付款时间，从2016年12月5日起分段计算资金占用费，符合双方合同的约定。上诉人认为资金占用费的计算时间应从2019年6月14日起一个月后方可计算的理由不能成立，本院不予支持。一审诉讼期间，根据原告东盛建材公司提交的资金占用费清单的计算方法，东盛建材公司实际是主张按人民银行颁布的贷款年基准利率4.35%计算的四倍计算资金占用费，未超出双方合同“承担贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍的资金占用费”的约定，也未超出民间借贷利率的保护上限。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，该约定应视为双方当事人关于损失及其计算方法的约定，东盛建材公司主张按年利率4.35%计算并非过高，故上诉人开元建筑公司不支付违约金的上诉理由不能成立。但一审判决结果中，对2019年1月1日之后至货款付清之日止的资金占用费，仍按“贵州农村商业银行同期最高贷款利息四倍的资金占用费”计算，本院认为不当：一是在同一个案件，对同一笔欠款的资金占用费的计算采用两个标准，不符合裁判规则；二是贵州农村商业银行同期最高贷款利息，有的贷款月利率已达10‰以上，再按四倍来计算资金占用费，折合月利率达40‰以上，明显高于民间借贷的利率，不应该支持如此过高的资金占用费。只应按当事人在一审诉讼期间所主张按人民银行同期贷款基准利率（每年4.35%）的四倍来计算2019年1月1日之后的资金占用费，故本院对此予以改判。二、关于律师费的问题。本案中，双方虽然已在合同中约定违约方应承担对方因诉讼而产生的律师费，但该风险代理尚未实际收取代理费，目前也无明确的代理费数额。故对东盛建材公司所主张的律师代理费的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人开元建筑公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初300号民事判决。二、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内支付贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款662182.50元及暂计算至2018年12月31日止的资金占用费179020.98元，两项共计841203.48元；自2019年1月1日起至货款付清之日止的资金占用费以尚欠的货款本金为基数，按年利率4.35%的四倍计付。三、驳回贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费6527元，保全费5000元，共计11527元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担11502元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担25元。二审案件受理费3880元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担3840元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担40元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十二月二十六日法官助理梁红云书记员金艳花