甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1194号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司。地址：甘州区滨河新区中和园居住组团3号商业116、117、213号商铺。统一社会信用代码：91620700660001447G。 法定代表人：胡某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某，女，2005年10月30日出生，汉族，山丹县位奇镇永兴村三社居民。公民身份号码：×××。 法定代理人：吴某，女，1983年9月23日出生，汉族，山丹县位奇镇永兴村三社居民。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：赵某,山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 原审被告：陶某，男，1971年4月15日出生，汉族，山丹县清泉镇居民，现住山丹县。公民身份号码：×××。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司因与被上诉人刘某、原审被告陶某机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判。事实与理由：1.上诉人认为，原审判决上诉人赔付被上诉人后续治疗费12000元不能成立。后续治疗费属于未发生，不确定的数额,根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”规定，原审法院判决上诉人承担被上诉人后续治疗费12000元不能成立。2.上诉人认为，原审判决上诉人赔付被上诉人护理费35854元不能成立。首先被上诉人没有证据证明其护理人员吴某存在4个月误工损失。也没有证据证明吴某应该依据交通运输行业标准计算误工损失；其次，原审判决上诉人承担被上诉人继续治疗期间护理费2个月不能成立，被上诉人后续治疗没有实际产生，原审判决没有依据。3.原审判决第一项将住院伙食补助费470元，营养费2250元判决上诉人在交强险死亡赔偿金限额内赔付被上诉人，属于判决错误。被上诉人的住院伙食补助费470元，营养费2250元应该在交强险医疗费限额内赔付，剩余部分按被上诉人与原审被告陶某按同等责任各自承担。另上诉人认为原审判决应该将被上诉人产生的所有医疗费一并处理，超出交强险限额部分按同等责任划分，保证案件一次性处理完毕。 刘某的委托诉讼代理人赵某辩称，一审判决没有不当之处，适用法律正确。 陶某辩称，对一审判决没有意见，对上诉理由也没有意见。 刘某向一审法院起诉请求：一、要求二被告给原告赔偿以下各项损失：1.医疗费781元；2.住院伙食补助费470元；3.营养费2250元；4.护理费34926.50元；5.残疾赔偿金55526.80元；6.财产损失5000元；7.交通费2000元；8.鉴定费3600元；9后续治疗费15000元；10.精神抚慰金1000元。合计120554.30元。二、要求二被告承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实如下：2018年7月24日21时02分许，原告驾驶“小鸟”牌二轮电动车由西向东行驶至山丹县新城区智行广场南侧路段左转弯时，与由东向西行驶的被告陶某驾驶的×××号小型轿车正面相撞，致原告受伤，两车部分受损，造成伤人道路交通事故。事故发生后，经山丹县交警大队于2018年8月14日作出第622226120180000034号《道路交通事故责任认定书》认定，原告与被告陶某的过错是造成此次交通事故的共同原因，分别负事故的同等责任。原告受伤后于2018年7月24日至26日期间在山丹县人民医院住院治疗，2018年7月在甘肃省中医院住院治疗，被诊断为：1.右侧股骨远端骨骺骨折；2.软组织损伤。原告至2018年8月6日出院，住院期间医药费用18090.27元已由被告陶某支付，原告家人支付门诊检查费用132元。经原告家人委托甘肃众信司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该所于2018年12月26日以甘众司[2018]（临床）鉴字第276号法医司法鉴定意见书确认：（一）原告右下肢受外力作用致右侧股骨远端骨骺骨折，根据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残；（二）原告的学习或误工时限评定为5个月；（三）原告伤后生活能力前4个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其它时间生活项目不需要他人护理照料；（四）原告治疗终结时限期内前5个月需加强营养；（五）现由于右股骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，取除内固定器后前3个月对学习或劳动能力完全受到限制，生活能力前2个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖，手术取除内固定器治疗费用约12000元-15000元（供参考）；（六）经审核医院医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。原告已支付的鉴定费为3600元。 一审法院另查明，被告陶某为其所有的×××号小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司投保了机动车交通事故强制保险、机动车第三者责任保险、机动车损失保险等。其中投保的机动车第三者责任保险金额为500000元。该起交通事故发生后，原告对其电动车、眼镜的损失或修理费用未进行评估确认，被告陶某对其车辆维修产生相关费用尚未与原告协商处理。原告治疗期间由其母亲吴某进行护理，根据其提交的山丹县永祥物流有限公司营业执照记载，吴某为该公司法定代表人从事交通信息运输服务业。经征询原告和被告陶某的意见，双方均表示对于按照事故责任划分比例应由原告向被告陶某返还已支付的医药费用和赔偿的车辆维修费用不要求在本案中一并处理，只要求对原告提起诉讼的相关费用依法进行处理，相关问题由双方另行协商或诉讼处理。经审查，双方属于自行处分自己的权利，依法应予准许。 一审法院认为,驾驶机动车或非机动车，均应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全、文明驾驶。本案中，原告及被告陶某在驾驶各自车辆行驶过程中，均违反《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，导致发生交通事故，致使原告受伤及相关财产损失，原告和被告陶某应根据交警部门的事故责任认定承担各自的民事赔偿责任。被告陶某驾驶的×××号小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司投保了交强险和第三者责任保险，根据法律规定，被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司应先在交强险限额内承担被告陶某应向原告赔偿款项的赔付责任，超出部分再按照交警部门对本起交通事故责任认定划分比例在第三者责任保险限额内承担被告陶某应向原告赔偿款项的赔付责任。至于原告按照交警部门对交通事故责任认定划分比例应向原告赔偿的车辆维修费用等损失，以及被告陶某根据保险合同可以申请理赔的费用等问题，因原告针对被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司的诉讼请求中未包括，被告陶某也未提起反诉要求一并处理，应由双方另行协商或诉讼处理，故本案中不作处理。 对于原告主张的各项损失认定如下：1.原告主张的门诊医疗费为781元、后续治疗费为12000元，原告提交了医疗机构出具132元的收款凭证和鉴定机构的鉴定意见等相应票据证实，应按照相关证据证明的内容予以认定。2.原告主张的残疾赔偿金的等级以及住院伙食补助费、营养费、护理费的期限应当按照司法鉴定意见书的相关依据予以计算确认。对于被告辩解原告提交的门诊检查票据记载姓名为吴玉霞，以及吴玉霞所从事行业不能证明存在误工损失等问题。经审查，原告提交的门诊检查票据记载检查项目与原告伤情相符，吴玉霞作为原告母亲陪护进行检查治疗符合常理，司法鉴定书确认的护理级别和期限等内容均符合相关规定，应予认定。根据鉴定意见，原告需加强营养的期限为5个月，营养费应认定为2250元（15元×150日）；原告的住院伙食补助费应认定为470元（15元/日×山丹县人民医院住院2日；40元/日×甘肃省中医院住院11日）；残疾赔偿金按照2018年城镇居民人均可支配收入27763.4元×20年×10%，认定为55526.8元；护理费按照吴玉霞从事交通运输行业71708元/年÷12个月×6个月（伤后4个月、继续治疗2个月），认定为35854元。3.原告主张的财产损失包括电动车和眼镜损失，原告对此仅提交了电动车购买的收据一张，经审查，该收据的形式不符合相关法律规定，无法证明电动车发生事故时的损坏程度及维修费用等情况，原告亦未补充提交相关证据，被告均不予认可，证据不足，故对原告的该项诉讼请求不予支持。4.原告主张的交通费包括其父亲驾驶车辆产生的相关费用预估为2000元。对此原告未提交任何证据予以证实，没有有效票据或相关证据予以印证，一审法院不予认定。5.原告主张的精神抚慰金应根据伤残程度、当地实际生活水平及其他因素进行确定，原告主张的精神抚慰金为1000元应予确认。6.对于原告伤情经司法鉴定所产生的鉴定费3600元，原告补充提交了合法的票据予以证实，应予认定，依法应由原告和被告陶某按照事故责任比例各自承担。 综上所述，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会生活秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘某主张的各项损失共计107232.8元[其中：医疗费132元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费470元、营养费2250元、护理费35854元、残疾赔偿金55526.8元、精神抚慰金1000元]，由被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在交强险医疗费限额内赔付原告刘某10000元、在死亡伤残赔偿金限额内赔付原告刘某95100.8元。剩余的医疗费2132元，由原告刘某、被告陶某各承担50%，即1066元。其中被告陶某应承担1066元的赔偿款由被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在第三者责任保险限额内全部赔付给原告刘某。以上款项合计106166.8元，均限于本判决生效后三十日内付清；二、原告刘某支付的鉴定费3600元，由被告陶某承担50%，限于本判决生效后七日内向原告刘某支付1800元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费2711元，减半收取1355.5元，由原告刘某负担141.5元（已交纳），被告陶某负担1214元，限于本判决生效后七日内交纳。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，事故发生后，陶某除支付刘某在甘肃省中医院的住院费18090.27元外，还支付刘某在山丹县中医院检查、住院的检查费、医疗费3034.97元。 本院认为，关于刘某主张的后续治疗费及后续治疗期间的护理费在本案中应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定的“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案刘某的后续治疗费用已经鉴定结论鉴定为,“现由于右股骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，取除内固定器后前3个月对学习或劳动能力完全受到限制，生活能力前2个月，需他人护理照料，为1人完全护理依赖，手术取除内固定器治疗费用约12000元-15000元（供参考）。”一审法院根据鉴定结论，酌情认定刘某的后续治疗费12000元，并对后续治疗期间的误工费一并处理，并无不当。上诉人认为后续治疗费未实际发生不应予以赔偿的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决对护理费的认定是否正确的问题。刘某系未成年人，且本次事故致其右侧股骨远端骨骺骨折，构成十级伤残，确需护理。鉴定意见亦为伤后前四个月需他人护理照料。为1人完全护理依赖，取除内固定器后前两个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖。一审法院根据刘某母亲从事物流业的事实，以交通运输业的年平均收入计算6个月护理费并无不当。 关于住院伙食补助费、营养费应在交强险死亡伤残赔偿限额内还是医疗费限额内赔付以及陶某为刘某支付的医疗费应否一并处理的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，住院伙食补助费、营养费应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付，一审判决将上述费用计算在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付错误，本院予以纠正。对于陶某支付的刘某的医疗费，虽然一审中陶某和刘某的法定代理人均表示该费用不在本案中处理，但上述费用系刘某因交通事故造成的损失，该费用也影响各当事人承担费用的数额，二审中陶某与上诉人均要求一并处理，本院对该部分费用亦一并计入刘某的医疗费损失予以处理。上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以支持。 综上，中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第（一）款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（二）项规定，判决如下： 维持甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1673号民事判决第二项； 撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1673号民事判决第一、三项； 刘某的各项损失128358.04元（其中：医疗费21257.24元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费470元、营养费2250元、残疾赔偿金55526.8元、护理费35854元、精神损害抚慰金1000元），由中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在交强险医疗费限额内赔付10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付92380.8元（伤残赔偿金55526.8元+护理费35854元+精神损害抚慰金1000元）。剩余的25977.24元，由中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在机动车商业第三者责任保险限额内予以赔付50%即12988.62元。以上中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司共赔付刘某损失115369.42元。以上款项由中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司共赔付刘某后，由刘某退还陶某已支付的医疗费21125.24元。上述款项限于判决生效后三十日内履行； 驳回刘某的其他诉讼请求。 一审案件受理费2711元，减半收取1355.5元，由刘某负担58.5元，中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司负担1297元。 二审案件受理费1592元，由中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司负担963元，刘某负担629元.本院预收的二审案件受理费2711元，退还中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司1119元。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十二月二日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任 《中华人民共和国保险法》 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司有限赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第九条精神损害抚慰金包括以下方式： 致人残疾的，为残疾赔偿金； 致人死亡的，为死亡赔偿金； 其他损害情形的精神抚慰金。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； 侵权行为所造成的后果； 侵权人的获利情况； 侵权人承担责任的经济能力； 受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理： （一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的； （二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的； （三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的； （四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。