浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5456号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市延安路528号标力大厦B座11、12层，统一社会信用代码：91330000717611474R。负责人：胡德。委托诉讼代理人：楼国刚，浙江振进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华市天宏建设有限公司，住所地浙江省金华市义乌街3号3楼东面由南往北1-5间，统一社会信用代码：91330701686655158E。法定代表人：俞金莲，董事长。被上诉人（原审被告）：叶林，男，1987年9月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达浙江公司）因与被上诉人金华市天宏建设有限公司（以下简称天宏公司）、叶林金融借款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初11673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信达浙江公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初11673号民事判决，并依法改判支持信达浙江公司的全部诉讼请求。2.由天宏公司、叶林承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、一审法院认定，编号为33100620140022522的《最高额抵押合同》的最高额期间为2014年6月18日至2018年6月17日。2014年6月18日，中国农业银行股份有限公司金华经济开发区支行（以下简称农行金华经开支行）与天宏公司、叶林签订编号为33100620140022522的《最高额抵押合同》一份，约定：天宏公司以其名下坐落于金华市婺城区的房产〔房产证号：金房权证婺字第××号，土地证号：金市两区国用2010第16-1233号〕、叶林以其名下坐落于金华市的房产（房产证号：00117539-××0、001175342-××号，土地证号：金市国用2006第7-96885、7-96887、796888、7-96889、7-96890、7-96891、796892号），为天宏公司在2014年6月18日至2018年6月17日期间办理贷款、商业汇票贴现、商业汇票承兑业务所形成的债权提供最高额抵押担保；抵押担保的债权最高余额折合2708万元；抵押担保的范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等。抵押合同签订同日，双方办理了的抵押登记手续。二、一审法院认定的本案讼争的三笔借款的借款时间分别为2015年11月25日、2016年3月11日、2016年3月12日。2014年一2015年期间天宏公司向原债权银行农行金华经开支行贷款，并分别于2014年11月26日、2015年3月12日、2015年3月13日与农行金华经开支行签订编号为33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850号的《流动资金借款合同》3份，借款金额分别为800万元、220万元、200万元，借款到期日分别为2015年11月25日、2016年3月11日、2016年3月12日。农行金华经开支行分别于上述合同签订当日向天宏公司发放了全部款项，并已有（2016）浙0702民初9297号生效民事判决予以确认。三、关于最高额抵押合同的法律规定明确在最高期间内形成的债权，抵押权人有权行使抵押权。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”《中华人民共和国担保法》第五十九条规定“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。天宏公司、叶林未作答辩。信达浙江公司向一审法院起诉请求：1.判令信达浙江公司对天宏公司所有的坐落于金华市婺城区的房产（产权证号：金房权证婺字第××号；土地证号：金市两区国用2010第16-1233号；他项权证号：金房他证婺字第××号）以及叶林名下的坐落于金华市的房产（产权证号：00117539-××0、001175342-××号；土地证号：金市国用2006第7-96885、7-96887、7-96888、7-96889、7-96890、7-96891、7-96892号；他项权证号：金房他证婺字第××号）拍卖、变卖、折价后款项在最高余额2708万元及利息、罚息、复利、诉讼费范围内，就天宏公司所负的编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850的《流动资金借款合同》项下的全部借款本金1220万元及利息564670.05元，暂合计12764670.05元（利息含罚息、复利，按合同约定暂算至2016年8月20日，此后仍按合同约定计算至确定履行之日止）享有优先受偿权；2.本案诉讼费由天宏公司、叶林承担。一审法院认定事实：一、借款合同的签订及贷款发放情况。2014年—2015年期间，天宏公司因需向原债权银行农行金华经开支行贷款，分别于2014年11月26日、2015年3月12日、2015年3月13日与农行金华经开支行签订编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850的《流动资金借款合同》各1份，借款金额分别为800万元、220万元、200万元，借款到期日分别为2015年11月25日、2016年3月11日、2016年3月12日。农行金华经开支行分别于上述合同签订当日向天宏公司发放了全部款项。上述事实，有（2016）浙0702民初9297号生效民事判决书（简称9297判决）确认。二、抵押合同的签订及抵押登记办理情况。2014年6月18日，农行金华经开支行与天宏公司、叶林签订编号33100620140022522的《最高额抵押合同》1份，约定，天宏公司以其名下坐落于金华市婺城区的房产（房产证号：金房权证婺字第××号；土地证号：金市两区国用2010第16-1233号）、叶林以其名下坐落于金华市的房产（房产证号：00117539-××0、00117542-××号；土地证号：金市国用2006第7-96885、7-96887、7-96888、7-96889、7-96890、7-96891、7-96892号），为天宏公司在2014年6月18日至2018年6月17日期间办理贷款、商业汇票贴现、商业汇票承兑业务所形成的债权提供最高额抵押担保，抵押担保的债权最高余额折合2708万元，抵押担保范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权费用等。抵押合同签订同日，双方办理了的抵押登记手续，其中天宏公司抵押房产的他项权证号为金房他证婺字第××号，叶林抵押房产的他项权证号为金房他证婺字第××号。上述抵押及抵押登记事实，有（2016）浙0702民初06381号生效民事判决书确认。三、天宏公司、叶林违约及涉诉情况。上述3笔借款到期后，因天宏公司、叶林未能按约还本付息产生逾期，农行金华经开支行向法院提起诉讼，法院经审理于2016年10月28日作出9297判决，确定天宏公司应归还借款本金1220万元，并支付利息564670.05元（利息已按合同约定计至2016年8月22日，此后利息按借款合同约定计算至实际支付之日止）。四、债权转让情况。2016年11月4日，信达浙江公司与农行金华经开支行签订《分户债权转让协议》1份，约定由信达浙江公司受让农行金华经开支行对上述天宏公司、叶林所享有的全部债权权利，并于2016年12月27日在《浙江法制报》就所受让债权对天宏公司、叶林进行公告催收。另查明，涉案编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850的《流动资金借款合同》（合计借款金额1220万元，即9297判决所涉合同），以及33010120150023714的《流动资金借款合同》（借款金额1780万元，即06381判决所涉合同）中，分别就担保事项作了明确约定：编号33010120150023714的《流动资金借款合同》约定的担保合同编号为33100620140022522（06381判决的担保方），即信达浙江公司主张享有优先受偿权的《最高额抵押合同》；编号33010120140039699的《流动资金借款合同》约定的担保合同编号为33100520140017205，编号33010120150007521、33010120150007850的《流动资金借款合同》约定的担保合同编号均为33100520150003331，即浙江荣耀园林建设有限公司提供保证的两份《最高额保证合同》（9297判决的担保方）。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。涉案各合同的签订，系签约各方真实意思表示，合法有效。合同一经签订，对各方即具有约束力。农行金华经开支行已就其与天宏公司签订的编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850三份《流动资金借款合同》项下的借款人、担保人提起过诉讼并由生效判决所确认；编号33100620140022522的《最高额抵押合同》，系农行金华经开支行与天宏公司签订的编号33010120150023714的《流动资金借款合同》项下的担保方，农行金华经开支行亦已提起过诉讼并由生效判决所确认。本案信达浙江公司诉请的上述《最高额抵押合同》亦系33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850三份《流动资金借款合同》项下担保方的主张，缺乏证据证明，依法不予支持。天宏公司、叶林经合法传唤无正当理由拒不到庭，系对其自身享有的诉讼权利的放弃，依法缺席判决产生的不利后果由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回信达浙江公司的诉讼请求。案件受理费98388元，财产保全费5000元，合计诉讼费用103388元，由信达浙江公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院发函给案涉转让债权的原债权人农行金华经开支行要求明确：1.农行金华经开支行作为编号为33100620140022522《最高额抵押合同》的抵押权人，是否在后续《流动资金借款合同》的签订及诉讼中变更或放弃了该抵押权？2.俞钢是否为农行金华经开支行员工，其于2019年7月8日在接受原审法院调查时所作的笔录真实性是否认可？农行金华经开支行回复说明称：一、农行金华经开支行作为编号为33100620140022522《最高额抵押合同》的抵押权人未在后续《流动资金借款合同》的签订及诉讼中变更或放弃抵押权。二、俞钢是农行金华经开支行员工，其于2019年7月8日在接受原审法院调查时所作的笔录与事实情况有出入。本院组织当事人进行了质证，信达浙江公司质证认为，对《说明》的真实性、合法性、关联性均无异议。证明讼争的借款在最高额抵押期间内发生，属于最高额抵押范围。叶林质证认为，时间长了，记不清楚了。天宏公司未发表质证意见。结合质证意见，本院对该《说明》的证明力予以认定。经审理查明，本院对原判认定的事实予以确认。另查：浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9297号民事判决第一项：天宏公司于判决生效之日起七日内归还农行金华经开支行借款本金1220万元，并支付利息564670.05元（利息已按合同约定计算至2016年8月22日，此后仍按借款合同约定计算至实际履行之日止）。（2016）浙0702民初06381号民事判决第一项：天宏公司于判决生效之日起七日内偿还农行金华经开支行借款本金1780万元并支付相应利息（算至2016年5月20日的利息为493705.51元，此后利息按合同约定计至实际履行之日止）。二审中，农行金华经开支行函复本院称：农行金华经开支行作为编号为33100620140022522《最高额抵押合同》的抵押权人未在后续《流动资金借款合同》的签订及诉讼中变更或放弃抵押权。本院认为，案涉《最高额抵押合同》、三份《流动资金借款合同》及《分户债权转让协议》均不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。天宏公司、叶林与农行金华经开支行签订编号为33100620140022522《最高额抵押合同》，为天宏公司在农行金华经开支行自2014年6月18日至2018年6月17日办理的贷款等债务提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续。后农行金华经开支行与天宏公司签订的编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850三份《流动资金借款合同》，借款金额分别为800万元、220万元、200万元，借款时间均在前述最高额抵押担保期内。前述《最高额抵押合同》虽未关联入编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850三份《流动资金借款合同》，但天宏公司、叶林对本案债务仍应承担担保责任。理由如下：第一，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。具体到本案，农行金华经开支行二审中明确作为编号为33100620140022522《最高额抵押合同》的抵押权人未在后续《流动资金借款合同》的签订及诉讼中变更或放弃抵押权，故天宏公司、叶林仍是前述三份借款合同的最高额抵押担保人。第二，本案讼争借款合同签订时间及贷款发放时间均在前述《最高额抵押合同》决算期内（2014年6月18日至2018年6月17日）。第三，最高额抵押担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同（流动借款合同）内容取代从合同的内容。本案编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850三份《流动资金借款合同》项下的借款本金及利息经生效的（2016）浙0702民初9297号民事判决确定。又因前述《最高额抵押合同》决算期内还签订有编号为33010120150023714的《流动资金借款合同》，借款本金及利息经生效的（2016）浙0702民初06381号民事判决所确定。案涉抵押房产的拍卖、变卖、折价后款项就编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850、33010120150023714的《流动资金借款合同》项下的全部借款本金、利息在最高额2708万元范围内享有优先受偿权。信达浙江公司依据《分户债权转让协议》受让取得农行金华经开支行的前述权利。综上所述，信达浙江公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初11673号民事判决；二、若金华市天宏建设有限公司未履行业已生效的浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9297号民事判决书第一项义务，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司有权对金华市天宏建设有限公司所有的坐落于金华市婺城区的房产（产权证号：金房权证婺字第××号；土地证号：金市两区国用2010第16-1233号；他项权证号：金房他证婺字第××号）以及叶林名下的坐落于金华市的房产（产权证号：00117539-××0、00117542-××号；土地证号：金市国用2006第7-96885、7-96887、7-96888、7-96889、7-96890、7-96891、7-96892号；他项权证号：金房他证婺字第××号）拍卖、变卖、折价后款项就金华市天宏建设有限公司所负的编号33010120140039699、33010120150007521、33010120150007850的《流动资金借款合同》项下的借款本金1220万元及利息564670.05元（利息已按合同约定计算至2016年8月22日，此后仍按借款合同约定计算至实际履行之日止）在最高余额2708万元扣除偿还（2016）浙0702民初06381号民事判决确定的债务后享有优先受偿权；三、驳回中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费98388元、财产保全费5000元，合计10388元，由中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担5000元，金华市天宏建设有限公司、叶林负担98388元；二审案件受理费98388元，由中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担5000元，金华市天宏建设有限公司、叶林负担93388元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一九年十二月二日代书记员 施金金