贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2373号上诉人（一审被告）：吴开辉，男，1992年6月4日生，苗族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：毛海江，女，1969年9月1日生，苗族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县，系吴开辉母亲。被上诉人（一审原告）：龙某1，女，2012年3月11日生，苗族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。法定代理人：龙某2，男，1978年10月15日生，苗族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县，系龙某1父亲。委托诉讼代理人：龙学超，男，1979年9月19日生，苗族，贵州省台江县人，住贵州省台江县。上诉人吴开辉因与被上诉人龙某1机动车事故责任纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院作出的（2019）黔2623民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴开辉上诉请求：⒈撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判；⒉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的监护人没有尽到监护职责，被上诉人横穿马路，以及上诉人驾驶摩托车没有及时避让行人，都是此次事故发生的原因，一审法院在缺少交通管理部门出具的责任认定书的情况下，判决上诉人承担此次事故的全部责任，缺乏证据支撑，应改判降低上诉人承担责任的比例；2、根据双方协议约定，被上诉人主张的护理费、营养费、住院伙食补助费应由被上诉人家属自行承担，且这些费用不是此次事故发生后才需要特别增加的，所以不应由上诉人承担；3、上诉人因此次事故受伤的部位与伤残鉴定部位不一致，并且其主张的鉴定费及伤残赔偿金不是本次事故导致的损失，不应由上诉人承担；4、上诉人已支付被上诉人医疗费用29929元，而非29822元。被上诉人答辩称：应维持一审判决。龙某1向一审法院提出请求：1、判令被告吴开辉赔偿原告医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费用、伤残赔偿金等共计49002.60元[总损失78002.60元（第一次住院：医疗费30176.40元，护理费39047元/年÷365天×（18天＋90天）＝11553元，营养费100元×90天＝9000元，住院伙食补助费100元×18天＝1800元；第二次：医疗费4896.60元，住院伙食补助费100元×20天＝2000元；鉴定费838.6元；伤残赔偿金8869元/年×20年×10%＝17738元）－已支付的29000元]。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月18日，原告龙某1行走在马号镇桥头，被吴开辉驾驶无牌照二轮摩托车撞倒（该车辆未投机动车第三者责任强制保险），导致原告龙某1左脚胫腓下段骨折而入住镇远县××十字骨伤科民族医院作胫腓内固定术（住院2018年2月18日至2018年3月7日共计18天），后又复查，共产生医疗费30176.40元，出院时医嘱建议院外休息三个月，休息期间加强营养、专人护理，一月复查。2018年5月14日，原告再次前往该院作取胫腓骨钢板术（住院2018年5月14日至2018年6月2日共计20天），产生医疗费4896.60元。2018年11月19日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定，原告龙某1被评定为十级伤残。2018年3月13日，原告龙某1的法定代理人龙某2与被告吴开辉，在龙学超、毛海江的见证下签订了协议书，协议内容为：“1、龙某1住院期间的医疗费用由吴开辉负责支付（医疗费29822元，已付13000元，剩余费用于2018年4月13日前付清）。2、龙某1的后期拆除钢板费用由吴开辉负责支付（以龙某1拆除钢板时发票为准）。3、龙某1住院期间的家属护理费、伙食费、龙某1营养费来回车辆费用由龙某1家属负责。”2018年4月12日，吴开辉根据协议将余下的16822元支付给龙某2。上述事实，有龙某1和龙某2的户口簿，镇远县××十字骨伤科民族医院疾病证明书、医疗收费票据，黔东南州人民医院法医学鉴定所鉴定意见书和鉴定费、检查费票据，协议书，收条，以及原、被告的陈述在案，事实清楚，足以认定。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当承担赔偿责任。根据我国道路交通安全法第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”以及侵权责任法第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定。本案中，被告吴开辉驾车撞伤原告龙某1，其所驾车辆未投保保险，其本人应对事故所造成损失承担赔偿责任。关于原告龙某1要求被告吴开辉赔偿第一次住院产生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费，经审查，双方在龙某1第一次住院出院后签订协议，约定第一次住院期间的医疗费29822元由吴开辉承担，龙某1住院期间的家属护理费、伙食费、营养费、来回车辆费由龙某1家属负责，双方未对出院后发生的费用承担进行约定。因此，对于原告主张第一次住院期间的护理费、营养费、住院伙食补助费的请求不予支持，但是对于住院期间以外的复查费、护理费、营养费予以支持。其数额确定如下：院外医疗费（复查费）30176.4元－29822元＝354.40元；关于院外护理费，参考医疗机构意见，确定为38568元/年÷365天×90天＝9510元；关于院外营养费，参考医疗机构意见，确定30元/天×90天＝2700元。以上合计12564.40元。关于原告龙某1要求被告吴开辉赔偿第二次住院产生的医疗费和住院伙食补助费、伤残鉴定费、伤残赔偿金，经审查，双方签订的协议约定龙某1拆钢板费用由吴开辉负责，但未约定不承担住院伙食补助费、伤残鉴定费、伤残赔偿金等内容，因此，对原告的该项请求予以支持。其数额确定如下：医疗4896.60元；住院伙食补助费80元/天×20天＝1600元；伤残鉴定费838.60元；伤残赔偿金8869元/年×20年×10%＝17738元。以上合计25073.20元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告吴开辉在本判决生效后三日内赔偿原告龙某1医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、伤残赔偿金等共计37637.60元;二、驳回原告龙某1的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1026元，减半收取513元，由原告龙某1负担119元，被告吴开辉负担394元（未交）。本院二审期间，上诉人吴开辉向本院提交下列证据：1、2018年2月18日镇远县××十字骨伤科民族医院出具的№0352522917《贵州省医疗门诊收费票据》一张及《镇远县××十字骨伤科民族医院预交款收据》三张，手写《镇远县××十字骨伤科民族医院预交收据一张》，2018年4月12日龙某2出具的《收条》一张，拟证明吴开辉共支付了龙某1的医药费29929元，龙某2出具的《收条》只写收到医药费29822元，少写了2018年2月18日所交的107元。经质证，被上诉人对该组证据予以认可，本院予以采信。同时本院认为原告龙某1在起诉时所主张的费用中并未包含该笔107元，故增报该款项只能证明吴开辉另有支付107元门诊费用的情况。2、《机动车销售统一发票》一张，机动车驾驶证复印件一份，拟证明肇事摩托车系吴开辉所买，吴开辉持有E型机动车驾驶证。经质证，被上诉人对该组证据予以认可，本院予以采信。3、《黔东南州人民医院法医学司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》（一审已质证），拟证明龙某1受伤部位与鉴定部位不一致。经质证，被上诉人认为系同一部位，本院认为鉴定意见书所载鉴定部位为左侧胫腓骨，龙某1的《疾病证明书》亦载明龙某1系左侧胫腓骨骨折，故本院对被上诉人的证明内容不予采信。被上诉人提交镇远县××十字骨伤科民族医院出具的《住院病历》一份，拟证实龙某1因左胫腓骨固定物取出于5月14日到6月2日到该院住院治疗20日。经质证，上诉人对该组证据予以认可，本院予以采信。本院二审查明：2018年2月18日，上诉人吴开辉驾驶未投保机动车第三者责任强制保险的无号牌普通二轮摩托车，至施秉××马号镇桥头时，撞倒行人龙某1，致龙某1左胫腓骨下段骨折于当日到镇远县××十字骨伤科民族医院住院，同年3月7日出院，共计18天，花费医疗费29822.80元，另还有吴开辉2018年2月18日代交的门诊费107元。医嘱“建议院外休息三个月，营养饮食，适当功能锻炼，专人护理……”。同年3月22日，龙某1到黔东南州人民医院做“小腿正位（单侧）”花费138.60元。同年3月13日，在毛海江、龙学超的见证下，龙某1的父亲代表龙某1与吴开辉就此次事故赔偿达成协议：“1、龙某1住院期间的医疗费用由吴开辉负责支付（医疗费29822元，已付13000元，剩余费用于2018年4月13日前付清）；2、龙某1的后期拆除钢板费用由吴开辉负责支付（以龙某1拆除钢板时发票为准）；3、龙某1住院期间的家属护理费、伙食费、龙某1营养费来回车辆费用由龙某1家属负责。”2018年4月12日，吴开辉根据协议将余下的16822元支付给龙某2，龙某2出具收条给吴开辉，认可收到医药费共计29822元（漏写了2018年2月18日吴开辉代交的门诊费107元）。同年4月14日，龙某1到镇远县××十字骨伤科民族医院检查、买药花费215元。同年5月12日到该镇远县××十字骨伤科民族医院检查买药等花费116.90元。同年5月14日，龙某1因左胫腓骨固定物取出到镇远县××十字骨伤科民族医院住院，6月2日出院，共计20日，花费医疗费4779.70元。同年11月6日，龙某1到黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作人体损伤伤残程度鉴定，花费鉴定费838.60元（含小腿正位费用）。经鉴定，龙某1因左侧胫腓骨骨折被评定为十级伤残。经统计以上龙某1两次住院治疗和伤残鉴定费用，共计花去医疗费用（含伤残鉴定费用）36018.60元，其中吴开辉已支付29929元（含吴开辉2018年2月18日所代交的门诊费107元）。本院二审查明的其余事实与一审相同。本院认为：综合上诉人吴开辉的上诉理由和请求，本案二审争议的焦点为：1、一审判决吴开辉承担龙某1的医疗费、护理费、伙食费、营养费是否正确？2、伤残鉴定结论是否可以采信？一审判决吴开辉支付残疾赔偿金是否正确？3、一审不划分龙某1的责任是否正确？一、关于龙某1的医疗费、护理费、伙食费、营养费承担问题。经查，龙某1第一次治疗出院后，双方于2018年3月13日达成一份《协议书》，约定龙某1住院期间的家属护理费、伙食费、龙某1的营养费、来回车辆费用由龙某1家属负责。二审庭询时，双方均承认《协议书》中约定的“住院期间”包括第二次取固定钢板时的住院时间。因此，按双方的约定，龙某1第一次住院和第二次住院期间所发生的“家属护理费、伙食费、龙某1的营养费、来回车辆费用”由龙某1自行承担。故一审判决第二次住院期间的护理费、伙食费、龙某1的营养费由吴开辉承担，不符合双方《协议书》的约定，本院予以改判。本案中，龙某1出院后，医院有“建议院外休息三个月”、“营养饮食”、“专人护理”的医嘱，严格地说，“休息三个月”并不完全等同于“护理期”。鉴于龙某1受伤时年仅5岁，属于法律所规定的“无民事行为能力”的未成年人，且损害后果为“胫腓骨双骨折”，结合医疗机构的意见，参照《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14条第c)项“胫腓骨双骨折：误工120～180日，护理30～90日，营养60～90日”的规定，酌情认定龙某1的护理期（包含住院期间的护理在内）为90日、营养期为90日。扣除两次住院的时间38天（18天＋20天）后，在院外需要护理的时间为52天（90天－38天）、营养期为52天（90天－38天）。扣除双方在《协议书》中约定住院期间的护理费、伙食费、营养费由龙某1家属负责后，吴开辉实际应赔偿龙某1出院后的护理费和营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，实际护理龙某1的人员是其父母，但护理人员没有固定收入，参照贵州省居民服务（护工）行业收入标准计算，护理费应为5494.62元（即38568/年÷365天×52天），营养费确定为1560元（即30元×52天）。关于龙某1的医疗费，经统计，龙某1两次住院治疗和伤残鉴定，共计花去医疗费用36018.60元，扣除吴开辉已支付29929元（含吴开辉2018年2月18日所代交的门诊费107元）后，吴开辉尚欠付医疗费用6089.60元（即36018.60－29929）。二、关于伤残鉴定结论及一审判决吴开辉支付残疾赔偿金是否正确的问题。根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的“法临鉴（残）字（2018）287号”《鉴定意见书》的结论，被鉴定人龙某1车祸伤致左侧胫腓骨骨折术后，遗留左踝关节活动障碍，导致左踝关节功能丧失程度60%，评定为十级伤残。该鉴定结论应予采信。吴开辉上诉称“发生车祸左侧胫腓骨，鉴定左踝关节”是两码事，并认为受伤部位与鉴定部位不一致的上诉理由，是对鉴定结论的误读。龙某1的伤情已构成十级伤残，且双方在《协议书》中并未约定“不赔偿残疾赔偿金”，因该伤残结果是吴开辉的交通事故行为所致，因此，龙某1要求吴开辉支付残疾赔偿金的请求应予以支持。经核算，残疾赔偿金应为17738元（即8869元/年×20年×10%）。三、关于一审不划分龙某1的责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：㈠先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；㈡不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；㈢仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，如果吴开辉对其摩托车投保有“交强险”，就先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。赔偿数额超出“交强险”责任限额，又没有投保“商业三者险”的，再按双方的责任比例划分赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”经查，吴开辉当时驾驶的二轮摩托车未投保“交强险”，根据上述司法解释的规定，本应可以由保险公司替代赔偿的责任转由吴开辉先在“交强险”责任限额内全部赔偿。而且本案的全部赔偿数额并未超出“交强险”12.2万元的赔偿限额，故无须再划分责任比例。综上所述，一审未按双方《协议书》的约定，把龙某1第二次住院期间的护理费、伙食费、营养费计算赔偿在赔偿范围内，不符合双方《协议书》的约定。上诉人吴开辉的上诉理由有部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省施秉县人民法院（2019）黔2623民初410号民事判决。二、吴开辉应在本判决生效后三日内另赔偿龙某1医疗费（含伤残鉴定费）6089.60元、护理费5494.62元、营养费1560元、残疾赔偿金17738元，以上四项共计30882.22元。三、驳回龙某1的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1026元，减半收取513元，由龙某1负担190元，由吴开辉负担323元。二审案件受理费1026元，由龙某1负担380元，由吴开辉负担646元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月二十五日法官助理莫桃书记员吴光耀