浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8660号 上诉人（原审被告）：杭州君慕文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区钱江世纪城钱江世纪城公园D区1幢，统一社会信用代码91330109MA28TDNC6J。 法定代表人：包惠敏，执行董事。 被上诉人（原审原告）：方艳红，女，1979年2月9日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：吴剑桥，浙江丰原律师事务所律师。 上诉人杭州君慕文化传媒有限公司（以下简称君慕公司）因与被上诉人方艳红劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年6月1日方艳红进入君慕公司工作，职务为销售总监，双方约定2017年6月方艳红的月工资为12000元基本工资加业务提成，自2017年7月开始至2017年12月期间，方艳红的月工资为10000元基本工资加业务提成，自2018年1月开始，方艳红的工资为每月12000元基本工资加业务提成。2018年8月1日，方艳红、君慕公司签订劳动合同，约定自2018年8月1日至2020年7月30日期间双方建立劳动关系，方艳红从事销售总监职务，月工资12000元。2018年10月10日，方艳红向君慕公司邮寄解除劳动合同通知书，通知君慕公司因其未按时足额支付工资，现依据劳动合同法第三十八条规定，与其解除劳动合同。该通知书次日由君慕公司签收。2018年11月23日，方艳红向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委逾期未作出裁决。2019年3月12日，方艳红诉至原审法院，诉讼请求为：一、解除双方之间的劳动合同，庭审中方艳红明确该项诉讼请求为确认双方之间的劳动关系于2018年10月11日解除；二、君慕公司支付拖欠方艳红的工资148774.3元；三、君慕公司支付方艳红经济补偿金25142.63元（按2017年杭州市上年度职工平均工资的3倍计算至劳动合同解除之日即2018年10月11日）；四、本案诉讼费由君慕公司承担。 另查明，方艳红工资按约由君慕公司次月发放，君慕公司实际支付方艳红的工资共计197301.7元，其中2017年6月实发工资为11630元，2017年7月实发工资为20621元，2017年8月实发工资为7590.62元，2017年9月工资未发，2017年10月实发工资共计10330.78元，2017年11月工资未发，2017年12月工资未发，2018年1月实发工资共计51000元（包括上述月份的欠付工资及提成工资）；2018年2月实发工资为19797.9元，2018年3月工资未发，2018年4月实发工资为5949.6元，2018年5月实发工资为20000元，2018年6月工资未发，2018年7月实发工资共计50381.8元，2018年8月之后工资未发。 又查明，2017年6月至2017年11月期间的社会保险费君慕公司未缴纳，2017年12月之后的社会保险费系君慕公司委托亚洲人才人力资源开发（上海）有限公司缴纳。其中2017年12月至2018年7月期间个人缴纳的社会保险费及公积金款项合计为4669.2元。 原审法院认为：方艳红、君慕公司之间的劳动关系依法成立并有效。2018年10月11日，君慕公司收到方艳红的解除劳动合同通知书，故双方之间的劳动关系应于当日解除，方艳红要求原审法院确认双方之间的劳动关系于当日解除合法，原审法院予以支持。 关于欠付工资，双方约定2017年6月方艳红的月工资为12000元基本工资加业务提成，2017年7月至2017年12月期间方艳红的月工资为10000元基本工资加业务提成，自2018年1月开始方艳红的工资为每月12000元基本工资加业务提成。关于君慕公司的已付工资，方艳红、君慕公司均称君慕公司工资发放时间不规范，君慕公司称2018年1月的实发工资中实际上包括了2017年6月至2017年12月期间的欠付工资及提成工资，而公司在年底对欠付工资及提成进行结算符合劳资市场的一般惯例，君慕公司于2018年1月发放的工资金额也明显超出当月应发工资标准，应当包括了其他工资，方艳红也承认君慕公司存在事后补发工资的情形，故原审法院对君慕公司的该项辩称意见予以采纳。经计算，2017年6月至2018年1月期间的基本工资君慕公司截止于2018年2月11日（即发放2018年1月工资时间）已经足额发放。同理，2018年2月至2018年7月期间的工资君慕公司也已经截止于2018年8月21日（即发放2018年7月工资时间）足额发放，故君慕公司对于2017年6月至2018年7月期间的工资不负付款责任。而关于2018年8月之后的工资，君慕公司辩称该期间工资也已经提前发放，然方艳红不承认工资存在提前发放的情形，且工资事后补发系合理情形，而工资提前发放明显不符合双方工资发放习惯，故原审法院认定2018年8月之后的工资君慕公司并未发放，2018年8月1日至10月10日期间（其中10月10日方艳红未工作，故当日不计薪）的工资，共计26758.62元（12000元＋12000元＋12000元÷21.75天×5天），上述款项君慕公司应当支付。关于方艳红主张的君慕公司实发工资外的提成工资，因提成工资的举证责任在于方艳红，而方艳红提交的证据不足，故原审法院不予支持。 关于经济补偿金，方艳红以君慕公司拖欠工资为由与君慕公司解除劳动关系，事实及法律依据充分，即使方艳红存在违反竞业限制约定的行为，君慕公司也不能免除其按约支付2018年8月、9月工资的义务，故君慕公司应支付方艳红经济补偿金。关于经济补偿金的标准，应当按照2017年10月至2018年9月期间的应发工资标准计算，因君慕公司的工资发放并不规范，并未按照每月的工资标准按期发放工资，故原审法院酌情按照2017年10月至2018年7月期间君慕公司实发工资157460.08元，扣除其中用于补发2017年6月至2017年9月期间欠付工资的12779.38元，经计算为144680.7元，加上述期间社会保险费及公积金个人缴纳部分4669.2元，并加2018年8月至9月的应发工资24000元，以上合计173349.9元，综上，计算解除劳动关系前十二个月平均工资为14445.83元（173349.9元÷12个月），故经济补偿金应为21668.75元（14445.83元×1.5个月）。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认君慕公司与方艳红之间的劳动关系于2018年10月11日解除；二、君慕公司于判决书生效之日起十日内支付方艳红欠付工资26758.62元；三、君慕公司于判决书生效之日起十日内支付方艳红经济补偿金21668.75元；四、驳回方艳红的其余诉讼请求。 如君慕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由君慕公司负担，予以免交。 宣判后，君慕公司不服，向本院提起上诉称：一、君慕公司与方艳红签订《劳动合同》，约定工资为每月12000元，君慕公司已支付完毕全部工资，不存在拖欠情形。原审法院认定君慕公司应当支付拖欠工资26758.62元不存在事实依据。二、君慕公司与方艳红解除劳动合同的原因是方艳红违反了保密协议与竞业限制的规定，原审法院要求君慕公司支付经济补偿金没有事实依据，不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回方艳红的全部诉讼请求，并由方艳红承担本案诉讼费用。 针对君慕公司的上诉，方艳红发表答辩意见称：一、君慕公司拖欠方艳红工资未支付。方艳红2017年6月1日进入君慕公司工作，自2017年6月1日至2018年10月10日的工资共计346076元，君慕公司实际仅支付197301.7元，截止起诉之日，君慕公司拖欠方艳红工资148774.3元。二、君慕公司未按时足额发放工资，方艳红因此与君慕公司解除劳动合同，君慕公司依法应当支付经济补偿金。君慕公司时常不按时支付方艳红工资，方艳红根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，于2018年10月10日向君慕公司发出《解除劳动合同通知书》，君慕公司于2018年10月11日签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，君慕公司应当向方艳红支付经济补偿金。综上，请求驳回君慕公司全部上诉请求。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：根据原审查明的事实，2018年8月之后君慕公司未发工资，君慕公司原审中辩称该期间工资提前发放，既无合同依据，也不符合双方的发放工资的习惯，方艳红亦不予认可，故原审法院不采纳其该项抗辩意见正确，现其二审中仍主张不拖欠方艳红工资，与上述查明的事实不符，本院不予支持。案涉劳动合同系方艳红以君慕公司未按时足额支付工资为由解除，而君慕公司确实存在未按时足额支付工资的情形，故原审法院判决君慕公司支付经济补偿金并无不当，方艳红是否违反保密义务及竞业限制协议与本案所处理的问题无关，也不属于本案的审查范围。 综上，君慕公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州君慕文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇一九年十二月十一日 书记员  姚丽萍