广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2250号上诉人（原审被告）：陈吉华，男，1970年9月16日出生，汉族，住湖南省隆回县*******委会1组5号。委托诉讼代理人：陈志斌，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何大华，男，1969年11月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***凤凰山桐林27街10幢。委托诉讼代理人：林官祥，韶关市曲江区附城法律服务所法律工作者。原审被告：吴土有，男，1957年9月4日出生，汉族，住广东省吴川市**********。上诉人陈吉华因与被上诉人何大华、原审被告吴土有承揽合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1416号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈吉华上诉请求：1．撤销一审判决第一项中的利息部分，利息起算时间应当从何大华起诉之日即2019年7月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2．撤销一审判决第二项，该部分款项应当由广东一新长城建筑集团有限公司支付，与陈吉华无关；3．本案上诉费用由何大华负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷而不是民间借贷纠纷，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条的规定处理，而不应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定。而且依据《中华人民共和国民法通则》等法律规定，未约定利息时，应当从起诉之日起计算资金占用期间的利息，而不应当从2016年12月1日起计算利息。一审法院显属适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上依法予以撤销并改判。二、何大华在一审提供的证据“陈吉华结算单”中，最后一行明确注明“一新长城付11040元”。据此，该项费用应当由广东一新长城建筑集团有限公司支付，不应当由陈吉华支付。且该新的诉讼请求与本案无关，一审法院不应当受理并在本案中一并作出判决。故请二审法院撤销此错误判项。何大华辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回陈吉华的上诉请求。吴土有坚持其在一审的答辩意见，述称应由陈吉华将施工保证金40万元退还何大华，与吴土有无关。请二审法院依法改判陈吉华将40万元退还给何大华，吴土有不承担任何法律责任。至于一审判决按年利率24%支持何大华主张的支付保证金的利息，当时双方没有约定利息和退还时间，吴土有认为此项判决没有事实和法律依据。何大华向一审法院起诉请求：判令吴土有、陈吉华：1．立即退还施工保证金40万元给何大华；2．从2016年11月25日起按月息1‰计算（诉讼中何大华称该处为笔误，应为1%）利息至还清本金40万元止（计至2019年6月25日止利息为12.4万元）；3．负担案件诉讼费用。一审庭审中，何大华增加一项诉讼请求：判令吴土有、陈吉华支付工程款11040元。一审法院认定事实：2016年9月30日，吴土有、陈吉华签订《工程施工项目合作协议书》，双方约定共同承包建设广晟大宝山矿棚户区改造项目及广晟浈江棚户区改造项目。约定各出资100万元，项目的利润、风险分享标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例分享承担。2016年10月底，吴土有与何大华协商，约定将大宝山棚户区改造工程的脚手架工程承包给何大华施工。当时双方商定上述脚手架工程按40元/平方米的价格承包给何大华，同时要求何大华在施工前需向吴土有交纳40万元的施工保证金。双方均确认当时签有书面的合同，但均称已遗失。2016年11月24日、11月30日，何大华通过其在中国农业银行的账户分三次向吴土有转账30万元、5万元及5万元，共40万元。吴土有收取何大华上述款项后，于2016年11月25日通过其在中国农业银行的账户向陈吉华转账20万元，2016年12月1日通过其在中国工商银行的账户再次向陈吉华转账10万元。余下的10万元，吴土有留下用于工地施工运作。2016年11月25日，吴土有将在“收款单位”栏有其本人签名及加盖了“广州吉达工程机械设备有限公司”公章的收据交给何大华，内容为：“今收到何大华劳务交来外排架租赁施工施工保证金叁拾万元￥300000元。”（庭审中，吴土有确认上述收据中“吴土有”的名字为其本人所签，并称该收据是陈吉华的财务出具给其的）。此后，何大华参与了大宝山棚户区改造工程中装车、围护、双层钢筋棚的施工，但是吴土有、陈吉华一直未将双方约定的脚手架工程交予何大华施工。2017年11月16日，吴土有（甲方）与陈吉华（乙方）签订《陈吉华与吴土有终止合作协议书》，约定双方在韶关市浈江精选厂、韶关市武江区机械厂项目部、韶关市曲江区大宝山三地棚区改造项目部桩基础合作事宜，因吴土有个人原因自愿退股，双方达成了协议。其中该协议书中第７条约定：甲方吴土有收排栅班组何大华的押金40万元，（其中30万元已交给乙方陈吉华，另6.8万元吴土有投入3工地项目运作，支付给之前倪宏伟钢架班组，剩下3.2万元由吴土有还给陈吉华）。本协议签定后，甲方需提供6.8万元付款凭证给乙方后，此款项10万元由陈吉华安排偿还给何大华，与吴土有无关。对上述协议，何大华称当时吴土有、陈吉华签订该协议时，其也在场，但未予签名确认。同日，陈吉华与何大华进行了结算，并由陈吉华立具了结算单给何大华。内容为：1、押金40万元→陈吉华2017年11月16日；2、装车运费来回各一次：1500元/次×2＝3000元；3、工地看材料4个月×2500元＝10000元（此项签名时被删除）；4、围护（135米+133米）＝268米×30元/米＝8040元；5、双层钢筋棚4米×9米＝36㎡×30元/㎡一层×2层＝2160元陈吉华2017年11月16日。（以下内容陈吉华不确认）合计423200元以下40万利息×0.005×11个月＝22000元（已被删除）总合计445200元注陈吉华付402160元一新长城付11040元17年11月16日谈定的。上述《陈吉华与吴土有终止合作协议书》及结算单签订后，陈吉华通过曲江区杰成建筑设备租赁部在中国银行韶关曲江支行的账户向何大华指定的广东金水坊建设装饰有限公司的账户转账102160元，用于支付退还给何大华的10万元保证金及2160元工程款。此后，吴土有、陈吉华未再退还何大华剩余的保证金及工程款，何大华经多次催收未果，于2019年9月20日向一审法院提起了本案的诉讼。诉讼中，吴土有提供了其与陈吉华签订的《工程施工项目合作协议书》，陈吉华于庭审中对该协议不予认可。但是，在吴土有另案起诉陈吉华合同纠纷一案[案号：（2019）粤0205民初1296号]的2019年8月15日中的开庭笔录中，陈吉华对该《工程施工项目合作协议书》的真实性、关联性是予以认可的。一审法院认为，一、关于本案是否应追加广州吉达工程机械设备有限公司为被告参加诉讼的问题。首先，根据当事人提供的证据，涉案的保证金是由何大华支付给吴土有，吴土有再将上述保证金中的30万元支付给了陈吉华，陈吉华收取该保证金后，并没证据可证明其将该保证金支付给了广州吉达工程机械设备有限公司。因此，从当事人所提供的证据来看，除了何大华所提供的《收据》中收款单位加盖的广州吉达工程机械设备有限公司的印章外，没有其他证据显示该公司是必须参加本案诉讼的当事人或其与本案存在法律上的利害关系；另一方面，经一审法院征求何大华意见，何大华亦不同意追加上述公司为本案的被告，且不同意要求该公司承担何大华在本案中诉讼请求所产生的义务。因此，本案不应追加广州吉达工程机械设备有限公司为被告。二、关于涉案的保证金应由谁退还给何大华的问题。对此，应从以下几个方面予以考虑：（一）对于涉案保证金应否退还的问题。根据吴土有与何大华的约定，涉案的40万元是吴土有将涉案的大宝山棚户区改造工程中的脚手架工程承包给何大华施工而收取的何大华施工保证金。根据何大华提供的中国农业银行卡交易明细清单、借记卡账户历史明细清单、收据、陈吉华签名的结算单、《陈吉华与吴土有终止合作协议书》可证明，何大华已按约定支付了吴土有、陈吉华工程保证金，吴土有、陈吉华亦应按约定将双方约定的脚手架工程交予何大华施工。但是，吴土有、陈吉华在收取了何大华保证金后，并没有将工程交予何大华施工，违反了双方的约定及诚实信用的原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，何大华要求吴土有、陈吉华退还保证金符合法律的规定，一审法院予以支持。但是，由于陈吉华已退还了10万元保证金给何大华，吴土有、陈吉华尚应退还30万元保证金给何大华，何大华要求退还40万元超出合理部分的一审法院不予支持。（二）吴土有、陈吉华的关系及其二人对外应承担何种民事责任。从吴土有提供的《工程施工项目合作协议书》及何大华提供《陈吉华与吴土有终止合作协议书》来看，吴土有、陈吉华之间是共同出资承包涉案的棚户区改造工程，两人之间是共同经营、共负盈亏的合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”因此，吴土有、陈吉华应对其二人合伙期间的债务承担连带责任。（三）吴土有、陈吉华签订的《陈吉华与吴土有终止合作协议书》中是否对涉案的保证金及工程款作出了明确的处理，该协议是否对何大华具有约束力。在上述协议书的第７条约定：甲方吴土有收排栅班组何大华的押金40万元，（其中30万元已交给乙方陈吉华，另6.8万元吴土有投入3工地项目运作，支付给之前倪宏伟钢架班组，剩下3.2万元由吴土有还给陈吉华）。本协议签定后，甲方需提供6.8万元付款凭证给乙方后，此款项10万元由陈吉华安排偿还给何大华，与吴土有无关。上述协议，仅明确约定40万元的保证金中的10万元由陈吉华退给何大华，对另外30万元如何处理未作明确的约定。且该协议作为吴土有、陈吉华内部约定债务承担的协议，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；……”的规定，吴土有、陈吉华内部对债务的分摊不能对抗其对外负连带责任。因此，扣除陈吉华已支付给何大华10万元的保证金，对于另外的30万元保证金，作为吴土有、陈吉华合伙期间的债务，应依照上述法律规定，由吴土有、陈吉华承担连带清偿的责任。退一步讲，即使吴土有、陈吉华对该30万元作出明确的约定，但由于该约定未获得何大华的确认，即使吴土有、陈吉华签订该协议时，何大华也在场，对何大华亦不具有约束力。三、关于吴土有、陈吉华未退还何大华保证金的利息问题。根据上述《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，何大华按约定支付了工程保证金，吴土有、陈吉华亦应按约定将相应的脚手架工程交给何大华承包，吴土有、陈吉华未将涉案的脚手架工程交予何大华施工，已构成违约，何大华依法有权要求吴土有、陈吉华承担赔偿损失等违约责任。但是，由于何大华并未提交证据证明其与吴土有、陈吉华之间有约定明确的违约金的计算方法，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，何大华要求按月息1%计算利息没有超过法律规定的范围，故应予支持。但违约金的计算，应从何大华付清40万元保证金的次日起即2016年12月1日起开始计算至一审法院确定的履行之日止。四、对于何大华于诉讼中增加诉讼请求，要求吴土有、陈吉华支付工程款11040元是否应于本案中一并审理的问题。首先，何大华在法庭调查阶段增加诉讼请求，并没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，因此，一审法院对何大华该项诉请应当一并审理。何大华主张吴土有、陈吉华欠其工程款11040元，其提供了由陈吉华签名的结算单。该结算单经陈吉华确认的工程款共13200元，陈吉华于2018年2月7日已支付了2160元，尚欠11040元，何大华该主张证据充分，一审法院予以支持。由于该款属吴土有与陈吉华合伙期间所产生，故应由吴土有、陈吉华共同清偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴土有、陈吉华应于判决生效之日起十日内共同退还何大华保证金30万元及利息（以30万元为基数，从2016年12月1日起，按月利率1%计算至该院确定的履行之日止）。二、吴土有、陈吉华应于判决生效之日起十日内共同支付何大华工程款11040元。三、驳回何大华其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4575元（何大华预交），由何大华负担1145元，吴土有、陈吉华共同负担3430元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对陈吉华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、涉案利息的计算方式是否符合规定；二、陈吉华是否应与吴土有共同支付何大华工程款11040元。一、关于涉案利息的计算方式是否符合规定的问题。本案中，何大华主张吴土有、陈吉华支付的利息，系基于吴土有、陈吉华在收取何大华交纳的40万元施工保证金后，未按合同的约定将大宝山棚户区改造工程的脚手架工程承包给何大华施工，而主张的违约金，综合何大华在本案整体诉讼过程中的诉讼行为看，该部分应理解为包括吴土有、陈吉华对何大华支付的施工保证金的资金占用费。虽然何大华未提交证据证明其与吴土有、陈吉华已有明确的违约金的计算方式，但综合考虑本案守约方何大华的实际损失情况、违约方吴土有、陈吉华的过错程度、尚欠施工保证金的金额以及资金占用时间，一审法院根据何大华的诉请认定吴土有、陈吉华应以30万元为基数，从何大华付清40万元保证金的次日即2016年12月1日起以月利率1%计算利息并无不妥，本院予以确认。二、关于陈吉华是否应与吴土有共同支付何大华工程款11040元的问题。何大华在法庭调查阶段增加诉讼请求，请求吴土有、陈吉华支付工程款11040元，而该工程款是在吴土有、陈吉华未依约将脚手架工程交予何大华施工的情况下，吴土有、陈吉华将部分大宝山棚户区改造工程中装车、围护、双层钢筋棚交予何大华施工所产生的工程款，与本案有一定的关联，据此，一审法院合并审理并无不当。虽然何大华提交的各方结算情况的材料中载明“一新长城付11040元”，但该份结算材料并未反映广东一新长城建筑集团有限公司对该项费用由其直接支付给何大华予以确认，陈吉华亦未提供其他证据对此予以佐证。而陈吉华已在该结算单中确认何大华所做的工程款共计13200元并于2018年2月7日已支付了2160元，尚欠11040元，因此，陈吉华应与吴土有共同支付何大华工程款11040元。至于陈吉华主张该工程款应实际由广东一新长城建筑集团有限公司支付，陈吉华可另循法律途径向相关利害关系人主张权利。综上所述，陈吉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2399元，由上诉人陈吉华负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇一九年十二月二十三日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠