安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6605号上诉人（原审原告）：巢湖市锦江水泥有限责任公司，住所地安徽省庐江县庐城镇朱墩村。统一社会信用代码91340124731657807X。法定代表人：查全海，董事长。委托诉讼代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣哲，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁俊，男，1964年5月8日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：耿俊清，安徽皖都律师事务所律师。上诉人巢湖市锦江水泥有限责任公司（以下简称锦江公司）、上诉人梁俊因合同纠纷一案，均不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初2681号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持锦江公司一审第二项诉讼请求即判令梁俊赔偿因其违约造成的经济损失661万元或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由梁俊负担。事实与理由：一、一审判决认定案涉主要事实错误。1.锦江公司本次起诉与上一次起诉所列明梁俊的身份信息与一审判决认定的梁俊的身份信息完全相同，即便是梁俊本人因涉及刑事犯罪被羁押，其配偶及子女均共同居住，也不足以认定锦江公司无法提供梁俊明确住所地。故相关诉讼文书不能送达的原因系梁俊单方造成，不能归责于锦江公司。2.锦江公司在第一次起诉后，申请对《合作协议》项下的不动产闲置的经济损失予以评估，一审法院由设立的专门机构负责摇号确定具有相应资质的鉴定机构予以司法鉴定，此间，锦江公司作为一方当事人只能按照法定程序的安排，向一审法院提交证据材料及鉴材，鉴定报告的送达是法院负责鉴定机构依规定的程序办理，锦江公司对此不参与也完全不知情，故在签收鉴定意见时有足够的理由相信鉴定程序合法有效，属于法院依法委托的鉴定。一审法院认定系锦江公司单方委托鉴定，显然有悖于上述客观事实。退言之，一审法院经过审查，发现在送达程序上存在瑕疵，应当在查明原因以后向锦江公司释明，恢复鉴定程序，依法保护锦江公司的诉讼权利。一审判决直接否定鉴定意见书的效力，变相剥夺了锦江公司的诉讼权利。二、锦江公司诉请要求梁俊赔偿因其违约而造成锦江公司资产无法出租的经济损失661万元，具有以下三个方面的理由：1.锦江公司在签订《合作协议》时已经充分披露相关案涉土地性质，梁俊对此知悉并认可，故锦江公司无违约行为。2.锦江公司在接受梁俊交付的450万元后，向梁俊催交余款未果，又书面通知要求其履行合同义务。梁俊此后未再付款，显已构成违约，一审法院判决解除《合作协议》正确。3.双方签订《合作协议》及此后双方履行协议、锦江公司催告梁俊要求继续履行协议的客观事实存在，在协议约定对土地上房屋需进行拆迁的情况下，锦江公司只能让不动产处于待开发的临时闲置状态，在书面通知无果后的2016年10月才将不动产出租给他人。锦江公司认为，在不动产处于待开发的情况下，衡量不动产未使用情况下的经济损失的底线是不动产的出租利益。因此，一审法院委托鉴定机构的鉴定结论，从不动产的出租角度评估自2011年5月31日至2016年6月1日期间的闲置租金为661万元，应当作为锦江公司请求赔偿经济损失的证据加以采信。综上，请求二审法院查清事实后，判如所请。梁俊辩称，1.案涉《合作协议》应为无效协议，锦江公司不应按违约来主张权利，本案应适用合同法关于无效合同的规定处理。2.锦江公司在本案中没有向一审法院提交鉴定申请，不存在恢复司法鉴定程序的问题。锦江公司在本次诉讼中提交的鉴定报告，是其在之前其他诉讼中申请的鉴定，其要求一审法院在本案中采信，程序不合法。3.锦江公司除了提交一份鉴定报告外，没有提交任何证据证明其为了履行协议而造成的损失，一审法院对锦江公司的损失没有认定是正确的。2012年1月，锦江公司主动退回梁俊50万元，案涉协议已经终止，不存在所谓的损失问题。综上，锦江公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。梁俊上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回锦江公司的起诉或将本案发回重审。事实与理由:1.一审判决认定查全海签订和履行《合作协议》均以锦江公司的名义而为，没有事有事实和法律依据。理由如下：1.案涉《合作协议》载明的甲方、乙方主体分别是查全海和梁俊，而非锦江公司和梁俊。2.案涉《合作协议》的权利义务归属于查全海个人，锦江公司不是该协议权利义务的承受人。3.案涉《合作协议》的履行者是查全海个人和梁俊，锦江公司从未参与该协议的履行。二、一审判决认定案涉《合作协议》应为有效，没有事实和法律依据。三、一审判决认定梁俊违约，没有事实和法律依据。1.梁俊在案涉《合作协议》签订后于2011年5月31日向查全海个人银行卡汇入50万元，后因查全海无法按协议约定提供入股的土地，自知理亏，于2012年1月21日主动退还梁俊50万元，该协议已终止履行，梁俊已无履行案涉协议的义务，何谈后来的违约？锦江公司在起诉时故意隐瞒这一重要事实，目的就是要达到恶意解除合同的目的，一审法院无视该重要事实，仍判决支持解除合同，系为锦江公司恶意诉讼提供法律保护。2.查全海没有履约是协议终止履行的原因。从协议履行看，梁俊向查全海支付了500万元，该款是出资款或向查全海购买土地款，然而查全海一直未能将出资入股的土地交付，设立开发公司，使梁俊获得对应的股权，也未将土地过户给梁俊，使梁俊取得相应的土地使用权，因此，梁俊支付了500万元而未获得任何对价或权利，该协议未对查全海何时交付入股土地予以约定，根据公平原则应同时履行，显然违约的是查全海而非梁俊，这也正是查全海于2012年1月21日主动退还梁俊50万元的原因。3.无证据证明查全海或锦江公司向梁俊催讨余款。在一审过程中，锦江公司除了提交一份2016年11月4日的《通知》外，没有提供任何曾向梁俊催款的证据。该《通知》是为2017年6月29日的起诉刻意设计，明眼人都能看得出，且该《通知》并未依法送达梁俊，不能据以认定锦江公司的催款事实。特别是在2012年1月21日查全海主动退还梁俊50万元、协议已实际终止履行、且双方一直为其余450万元退还及利息承担事宜交涉期间，时隔近6年之后锦江公司却通知梁俊履约，显然有违常理，其根本目的就是趁梁俊因涉嫌犯罪于2016年9月羁押而混水摸鱼，实现非法占有梁俊450万元投资款不还的目的。四.一审法院适用法律错误。案涉《合作协议》的主体是查全海个人和梁俊个人，锦江公司不是协议主体，且该协议为无效协议，根据程序优先的司法规则，应依法裁定驳回锦江公司的起诉。锦江公司辩称，案涉《合作协议》是锦江公司与梁俊签订，查全海是锦江公司的大股东，持股为80%，也是法定代表人，查全海签订《合作协议》的行为是履行职务行为，锦江公司对查全海签订合同的行为认可。2.案涉《合作协议》是有效协议。3.一审法院认定梁俊未按照协议付款构成违约的事实正确。4.梁俊称50万元是退款性质以及《合作协议》实际终止，但没有提供证据证明。锦江公司向一审法院起诉请求：1.解除2011年5月8日双方签订的《合作协议》;2.判令梁俊赔偿锦江公司因其违约造成的经济损失661万元；3.本案诉讼费、鉴定费由梁俊负担。一审法院认定事实：锦江公司成立于2001年9月6日，查全海为锦江公司法定代表人及股东。锦江公司拥有18710.34平方米使用权类型为出让的住宅用地【庐国用（2006）第01014号】、31786.88平方米使用权类型为出让的工业用地【庐国用（2006）第01015号】、4377.99平方米使用权类型为划拨、土地用途为道路的国有土地【庐国用（2006）第01004号】和数幢工业用房等。2011年5月8日，锦江公司的法定代表人查全海（甲方）与梁俊（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方现有锦江水泥厂及厂前空地总计90.1亩，其中28.1亩为招拍挂商住用地、48亩为工业用地、6.7亩为道路规划用地、7.3亩为私下从老百姓手中购地。甲乙双方共同对该地块估价，共同成立开发公司对该地块共同开发。一、地块估价计3720万元。二、甲方占股份34%，乙方占股份66%。三、现地块估价为3720万元，乙方应拿2455.2万元给甲方，下剩的1264.8万元作为甲方股份。乙方在2011年9月前向甲方支付1000万元，余款由乙方按月利率一分标准计息给甲方，直到乙方出资到所占股份为止，以后双方按股份比例出资。四、地块中的48亩为工业用地，通过运作如果能变为商业住宅用地，乙方须另付1000万元给甲方作为给甲方地面建筑物拆迁补偿，……通过运作如果能变为商业办公用地，乙方须另付500万元给甲方作为给甲方地面建筑物拆迁补偿，……如果不能变为商业住宅用地或商业办公用地，其48亩上的附属物由甲方自行撤除，乙方须另付1000万元给甲方作为给甲方地面建筑物拆迁补偿，……。余下的42.1亩地块上附属物的撤除费用及撤除所得利润均由甲方自行负责。查全海和梁俊分别在甲乙方签字。梁俊于2011年5月31日向查全海银行账户汇款500万元。2012年1月21日，查全海向梁俊指定的账户汇款50万元。后锦江公司向梁俊催讨余款未果。2016年11月4日，锦江公司通过快递书面通知梁俊要求其履行合同义务，因梁俊不在其住所地通知没有被签收而被快递公司退回，至今双方未成立开发公司对案涉土地进行开发。2017年6月29日，锦江公司曾以与本案相同的诉讼请求向一审法院提起（2017）皖0124民初3867号民事诉讼，一审法院以锦江公司无法提供梁俊的明确住所地等相关信息为由裁定驳回锦江公司的起诉。该案诉讼中，经锦江公司申请，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心对案涉房地产闲置期间租金损失进行评估，安徽百友司法鉴定中心作出鉴定意见书，但因鉴定前后梁俊不在其住所地而无法通知梁俊。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益应受法律保护。本案的争议焦点有二：一是锦江公司作为本案原告，主体资格是否适格；二是锦江公司要求解除合同和赔偿损失有无事实和法律依据。针对争议焦点一，该院认为，依据法律规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。从案涉《合作协议》的内容可以看出,锦江公司以其所有的土地出资、梁俊以现金出资，由双方共同对土地估价，拟成立开发公司对锦江公司所有的土地进行开发，由于案涉土地归锦江公司所有，查全海是锦江公司法定代表人，显然权利义务的承受者是锦江公司而不是查全海个人，查全海签订和履行《合作协议》均以锦江公司的名义而为，其法律后果依法应由锦江公司承受，因此，锦江公司作为本案原告，诉讼主体适格，故对梁俊关于《合作协议》的签订和履行均是查全海个人、锦江公司作为本案原告主体不适格应驳回锦江公司起诉等辩称理由，该院不予采信。对于争议焦点二，其一，案涉《合作协议》的内容是双方拟成立开发公司共同开发锦江公司所有的土地而对出资、入股等进行约定，锦江公司所有的土地中：28.1亩是使用权类型为出让的住宅用地，还有48亩使用权类型为出让的工业用地和一些国有划拨土地和农村集体所有的土地，从协议内容看，双方确定的是拟对具备开发条件的28.1亩土地进行开发，同时约定对其他土地如48亩工业用地必须符合法律法规规定的条件并办理相关审批手续后（“通过运作如果变为商业住宅用地或商业办公用地”）才进行开发，显然不能以双方签订的《合作协议》中存在当时尚不具备法律法规规定的开发条件的土地而否认《合作协议》的效力。因此，案涉《合作协议》应为有效，对梁俊关于《合作协议》无效的辩称不予采信。其二，按照《合作协议》的约定，梁俊应于2011年9月前向锦江公司支付1000万元出资款，但梁俊仅于2011年5月31日向锦江公司支付500万元，显然违约，且余款经锦江公司催告后至今仍未予支付，不能实现合同目的，现锦江公司要求解除合作协议，有事实和法律依据，该院予以支持，对梁俊相关辩称不予采信。其三、锦江公司虽要求梁俊赔偿因梁俊违约而造成锦江公司资产无法出租的经济损失，但未能举证加以证明，该院不予支持，对梁俊相关辩称予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第（四）项、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除巢湖市锦江水泥有限责任公司与梁俊于2011年5月8日签订的《合作协议》；二、驳回巢湖市锦江水泥有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费42800元，由巢湖市锦江水泥有限责任公司负担。二审中，梁俊未向本院提交新证据。锦江公司向本院提交三组证据。证据一，《关于我公司与梁俊于2011年5月8日签订的说明》（原件）。证明锦江公司对《合作协议》知晓且认可查全海的签字行为代表锦江公司，锦江公司作为本案原告主体适格。证据二，查俊林于2019年8月17日签订的《情况说明》（原件）及查俊林的身份证（复印件）。证明：1.查俊林是《合作协议》见证人之一；2.查俊林的证言可以明确梁俊上诉状所称退款50万元并非事实，而是梁俊因病急需资金；3.2012年梁俊资金已经发生困难，无力履行《合作协议》支付合同款，梁俊违约。证据三，锦江公司2010年4月-9月的电费发票（原件），其中2010年5月28日缴纳电费154655元，2010年6月24日缴纳电费172410.86元，2010年7月29日缴纳电费168732.29元，2010年8月12日缴纳电费163220.88元，2010年9月23日缴纳电费12600元。证明：1.锦江公司在签订《合作协议》前持续经营，因梁俊违约导致锦江公司产生较大损失；2.锦江公司根据鉴定报告要求梁俊承担损失有事实与法律依据；3.一审判决对鉴定报告没有送达应行使释明权，并没有对《合作协议》的主体是否承担违约责任或过错责任进行审理，也没有对责任大小进行审理查明。梁俊质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的，理由如下：1.公司只能对法定代表人以公司名义进行的法律行为进行追认，但本案中查全海是以个人名义从事的法律行为，不存在追认和事后认可的问题。2.即使公司自愿承担查全海民事行为的法律后果，也只能构成债务加入，不能成立债务更改。对证据二，查俊林的情况说明属于证人证言，证人必须到庭接受质询，否则不具有证明力。锦江公司庭审已承认该证据文字形成不是查俊林本人在电脑上操作形成的，属于代书证言，上面没有代书人签名，形式不合法。查俊林和查全海是宗家，存在利害关系，查俊林的情况说明中对查全海有利的内容如果没有其他证据证明，不能单独作为定案依据。情况说明中的部分内容与事实不符，关于退50万元是因为梁俊急需治病向查全海借款不属实，实际上梁俊当时资金充裕，融资能力强，与查全海不是深交，不可能为治病向查全海借款，与常理不符。查俊林在情况说明中明确合作形式是搞房地产开发的，而梁俊、查全海均无资质，故进一步证明了《合作协议》无效。对证据三，与本案无关，该证据恰恰证明锦江公司没有损失，理由如下：《合作协议》签订前，锦江公司正常生产经营，《合作协议》签订后直至诉讼，查全海没有履行《合作协议》的行为，案涉土地一直由锦江公司控制，现状没有改变更，故锦江公司在案涉协议签订前、后都处于正常生产经营，不存在损失问题。另，对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，案涉《合作协议》中所涉及的所有已办证的土地均登记在锦江公司名下，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于锦江公司作为本案原告主体是否适格问题。案涉《合作协议》甲方是查全海，乙方为梁俊，从协议内容即“甲方现有锦江水泥厂及厂前空地共计90.1亩……甲方双方共同成立开发公司对该地块共同开发”，可反映查全海系以锦江公司名义从事民事活动，且锦江公司二审中已提交证据证明其对查全海签订合同的行为知悉并认可，故查全海签订案涉《合作协议》的行为的法律后果应由锦江公司承受。一审法院据此认定锦江公司作为本案原告主体适格，并无不当。梁俊上诉主张锦江公司不是《案涉合作》的签订方且从未参与协议的履行，故锦江公司不是本案适格原告，理由不能成立，本院不予支持。关于案涉《合作协议》的效力。案涉《合作协议》的内容是双方拟成立开发公司共同开发锦江公司所有的土地而对双方出资、入股的约定，且双方明确约定是拟对具备开发条件的28.1亩土地进行开发，一审法院据此认定《合作协议》有效正确，本院予以维持。梁俊上诉主张《合作协议》无效，理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于锦江公司主张的合同解除和损失赔偿问题。案涉《合作协议》约定，梁俊应于2011年9月前支付1000万元出资款，但梁俊仅于2011年5月31日支付500万元，此后未再有付款行为，已不能实现合同目的，锦江公司据此要求解除案涉《合作协议》，于法有据，应予支持。锦江公司在本案主张损失的唯一证据是鉴定报告，而该鉴定报告非在本案中由法院委托评估形成，梁俊对此并不认可，一审法院未采信该证据，并无不当。锦江公司上诉要求改判梁俊赔偿其损失661万元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，锦江公司、梁俊的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费58170元，由巢湖市锦江水泥有限责任公司负担58070元，由梁俊负担100元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十二月二日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。