新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新02刑终84号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院 上诉人（原审被告人）刘燕，女，汉族，1966年3月28日出生，专科文化程度，系克拉玛依录井工程公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年4月10日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。 辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控原审被告人刘燕犯开设赌场罪一案，于2019年10月24日作出（2019）新0203刑初162号刑事判决。原审被告人刘燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院指派检察员黄兴华出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘燕及其辩护人尹秀荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月至5月，被告人刘燕伙同余鑫（已判刑）在新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区余鑫家中招揽人员采用“螺丝胡”打麻将的方式开设赌场100余场，抽头渔利共计10万元。案发后，被告人刘燕经电话传唤到案，并退赃人民币1万元。上述事实，有经查证属实的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、同案犯余鑫供述、证人田某、王某、张某、卿某、亚某、陈某等六人证言、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203刑初101号刑事判决书、新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02刑终26号刑事裁定书、前科情况查询、辨认照片及笔录、到案经过与被告人刘燕的供述和辩解等证据相互印证，足以认定。 原审法院认为，被告人刘燕以营利为目的，与余鑫共同开设赌博场所，抽头渔利10万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人刘燕与同案犯余鑫在共同犯罪中作用地位相当，不宜划分主从犯，同时考虑到被告人刘燕积极主动上缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，一审法院作出如下判决：一、被告人刘燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人刘燕与同案犯余鑫的违法所得100000元依法予以追缴（已缴纳10000元）。 宣判后，原审被告人刘燕提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但认为案件事实认定错误，导致量刑过重，理由如下：一.其与余鑫合伙开设赌场，但自己中途退出，余鑫继续经营，故其开设赌场时间比余鑫短，抽头渔利和获利都比余鑫少。二、其与余鑫合伙开设赌场期间，赌具和场地都是余鑫提供的，打麻将的人员也都是余鑫叫的，抽头的钱也是余鑫收取的，自己仅负责打扫卫生、倒茶、买饭、做饭等杂事，起辅助作用。三、其经电话传唤到案后，所有的口供中一直供述的其“开设赌场的时间是2017年3月9日至2017年4月初，开设场次二十七、八场，抽头渔利2.7万元”，属于如实供述，应当认定为自首。四、其认罪态度较好，有主动退赃情节。请求二审法院依法予以改判。 其辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定的事实有误，上诉人刘燕与余鑫在合伙开设赌场过程中抽头的金额不应认定为10万元，应该为2.7万元。余鑫在2018年3月1日、3月7日、2月28日的口供中均确认获利是2.7万元。但其称是开设了100多场，与刘燕的口供可以相互印证的是抽头2.7万元。刘燕在2019年4月10日、11日、5月6日的口供中均完全一致，没有任何变化，均称抽头2.7万元。开设了二十七八场次，每场次抽头1000元。余鑫在刘燕退出后单独开设了2个多月，这两个多月开设的场次、抽头数额在余鑫的案件中并没有查明，所以不能以余鑫的口供所称的场次算到余鑫和刘燕共同开设的场次中。二、本案赌场由余鑫购买麻将机和提供场地，余鑫招揽人员打牌赌博，抽头的钱由余鑫保管，刘燕退出后，余鑫又单独开设了3个多月赌场，直到6月中旬，故上诉人刘燕在共同犯罪中明显作用要小。三、上诉人刘燕经电话传唤到案，均如实供述，口供没有变化，应当构成自首。四、上诉人刘燕具有退赃情节，并且有认罪认罚的情节。综上，请二审法院依法予以改判。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院在二审中发表意见认为：一审法院判决上诉人刘燕构成开设赌场罪准确，但认定事实错误，导致适用法律错误，建议二审法院依法予以改判。 经二审审理查明，2017年3月初至4月初，上诉人刘燕伙同余鑫（已判刑）在新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区余鑫家中招揽人员采用“螺丝胡”打麻将的方式开设赌场20余场，抽头渔利共计27000元。上诉人刘燕4月份退出后，同案犯余鑫继续开设赌场。上诉人刘燕经电话传唤到案后如实供述了案件事实。另查，上诉人刘燕亲属在二审期间主动缴纳罚金人民币20000元。其他经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案上诉人刘燕开设赌场时间、开设场次和抽头渔利如何认定；二是上诉人刘燕在开设赌场中所起作用如何认定；三是上诉人刘燕是否构成自首。 关于第一个争议焦点。关于赌场开设时间的认定，依据同案犯余鑫2018年2月28日、2018年5月4日在侦查机关的的供述称“我和刘燕开设的赌场在3月至4月，4月份刘燕撤出后，我自己一个人坚持开了2个多月，直到2017年6月28日又找王薇薇在克拉玛依棋苑合作开设赌场”，该供述和上诉人刘燕供述一致，即刘燕在与余鑫合伙开设赌场期间，其于4月份退出后，余鑫一人继续开设，一审判决认定双方共同开始赌场期间是2017年3月至5月系认定事实错误，本院予以纠正。关于抽头渔利数额和开设场次，依据同案犯余鑫在2018年3月1日、3月7日的供述中均认可获利2.7万元，但对于开设赌场场数称开设100多场，每场抽头渔利1000元，上诉人刘燕稳定供述是开设20余场，大概100多局，每场抽头渔利1000元，二人共计抽头渔利27000元。综合二人供述及在案证据可以证实，双方一致认可抽头渔利27000元，考虑到刘燕中途退出，从有利于被告人的原则，应当认定开设赌场场数20余场。综上，上诉人刘燕的相关上诉理由和辩护人辩护意见，本院予以采纳。 关于第二个争议焦点。依据本案证据证实，本案犯罪工具麻将桌由上诉人刘燕和同案犯余鑫共同购买，二人共同管理赌场，抽头渔利由二人平分，仅是分工不同，不宜划分主从犯，但鉴于场地由同案犯余鑫提供，参赌人员也多数是余鑫所组织，故上诉人刘燕相对同案犯余鑫所起作用相对较小，上诉人刘燕的有关其所起作用相对小的相关上诉理由和辩护人辩护意见，本院予以采纳。 关于第三个争议焦点。经查，上诉人刘燕经电话传唤到案，具有投案的主动性，依据二审审理查明的事实，可以证实上诉人刘燕在到案后如实供述了案件事实，依法应当认定自首，上诉人刘燕的相关上诉理由和辩护人辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘燕以营利为目的，与同案犯余鑫共同开设赌博场所，抽头渔利27000元，其行为构成开设赌场罪，依法应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金。一审认定事实错误导致适用法律错误，本案不属于情节严重的情形，本院依法予以纠正。鉴于上诉人刘燕有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，上诉人刘燕积极主动上缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203刑初162号刑事判决，即“一、被告人刘燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人刘燕与同案犯余鑫的违法所得100000元依法予以追缴（已缴纳10000元）”； 二、上诉人（原审被告人）刘燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2021年4月9日止） 三、上诉人（原审被告人）刘燕与同案犯余鑫的违法所得27000元依法予以追缴（已缴纳10000元）。 本判决为终审判决。 审判长 王      戈 审判员 依力亚尔乌马尔 审判员 魏   艳   美 二〇一九年十二月二十日 书记员 董   喜   龙