河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终736号原公诉机关商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏国全，男，1963年10月12日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯河南省商水县，捕前住商水县。因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，于2019年3月11日被上海警方抓获归案，3月13日被商水县公安局刑事拘留；同年4月19日经商水县人民检察院批准，2019年4月20日被商水县公安局执行逮捕。辩护人王维，河南商振律师事务所律师。商水人民法院审理商水县人民检察院指控被告人夏国全犯以危险方法危害公共安全罪一案，于2019年11月25日作出（2019）豫1623刑初479号刑事判决。宣判后，被告人夏国全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年9月份，夏某（另案处理）与商水县固墙镇政府签订苇沟承包合同，后夏某将部分河堤转包给被告人夏国全。2012年以来，夏国全伙同夏某在其承包的苇沟河堤防上非法取土7272。经认定，夏国全在苇沟河取土点的取土量，已人为造成苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全。认定上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）夏国全的户籍证明、无前科证明、抓获经过、羁押证明（2）固墙镇人民政府苇沟承包合同书（3）水利工程鉴定书、现场勘验笔录及照片、苇沟治理工程规划设计书、商水县水利局证明主要证实，季坡桥西苇沟左岸（北岸）该段取土量7272立方，已认为破坏苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全。2.证人证言（1）证人夏某供述，在承包的苇沟范围内没有非法取土，挖土的数量其也不清楚，季坡桥西左岸包给夏国全了。（2）证人高某证言证实，三四年前7月份的一天，盖房子垫地基需要用土，买的夏国全的土，连运费是五、六十元一车。当时买了26车土。每车能装2方多一点的土。我介绍过其村的曹某2、刘坡村的罗某、李书田、崇礼孙庄的一个人买过土。都是在季坡村村北边，季坡桥西、苇沟河河北沿河堤北边挖的土。（3）证人毕某1证言证实，大概是2013年，从夏某手中承包了18亩的河滩地。（4）证人邱某证言证实，三四年前，有一天高某给其打电话说让晚上挖土。天刚一黑就开着车过去了，夏国全在季坡桥往西苇沟北岸河堤给其指定好挖土的位置后，其就开始挖土。总共挖四次，共挖有100多米长，三四米宽，1米左右深。（5）证人王某证言证实，四五年前的一天晚上，到季坡村北边苇沟河北沿河堤北边挖过土。挖土的那片地不知道是谁的。（6）证人曹某1证言证实，四五年前春天的一天晚上，郁某1问其晚上拉土拉不拉，开着大篷车就去季坡村村北边的河堤那了。挖的土是季坡村北边苇沟河北沿河堤北边的土。（7）证人罗某证言证实，大概2015年阴历十一月份的时候，通过高某一共拉了50三轮车土，给高某2500元钱。高某是在季坡后桥西苇沟北沿的河堤处挖的土。（8）证人郁某1证言证实，离现在有四五年，郁某2领着他们去苇沟季坡桥北头路西河北沿，见夏国全在那，挖机也在那里，当时就开始拉土。一共拉了一百多车土，记得是六千多块钱给夏国全了，拉的土是苇沟河堤上的，夏国全联系让挖的土，白天不敢拉土，害怕土管所的逮。（9）证人郁某2证言证实，拉的土在固墙镇季坡桥西的苇沟北沿河堤，姓夏的说从这往西都是他的土，当时挖土的只有一个挖机，总共有十几辆机动三轮车拉土，三轮车是郁某1找的，拉有100多车。（10）证人曹某2证言证实，2015年的时候，高某给其说夏国全那卖土，50多元一车，后高某就开始联系人给我拉土，一共给他们一二千元钱。夏某承包苇沟从李吉村到季坡村，全长有3000多米，他承包后又转包给夏国全、毕某1等人，除夏国全卖苇沟的土外，还有其他人卖土。（11）证人毕某2证言证实，夏某承包苇沟之后经常卖土，现在他承包的苇沟基本上没有河堤了。夏某承包苇沟之后，又转包给那一片的群众，大约有十多家。夏某承包苇沟之后并没有种庄稼，而是在苇沟河堤、河床内取土。2015年收麦前后，季坡桥西苇沟北沿堤防的土被夏某挖了2米多深。夏某挖土的地方是夏某承包后又转包给夏国全了，他们两个合伙卖土的钱他们两个人分了。毕某1、夏国全也在承包的苇沟内挖过土。（12）证人贾某证言证实，从季坡桥到胡吉交界处北岸有1米多高的河堤，南岸没有河堤。夏某承包之后，他把从213省道到李吉桥北岸河堤及河床的土卖了，从李吉桥往东一二百米处，河堤被夏某挖了卖土了。从季坡桥往西北岸的河堤被夏国全挖了卖土了。（13）证人李某证言证实，2011年夏某承包苇沟后，到2012年7月份的时候，夏某在刘坡桥东边苇沟北岸河堤挖土时，被村民反映到镇政府，去现场查看，发现夏某确实在刘坡桥东边苇沟北岸河堤挖土了，然后就给夏某打电话让其停止挖土，夏某当时电话里保证不再挖苇沟的土了。213省道往东到李吉桥之间苇沟北岸河堤在夏某承包的时候，有河堤高低不平，现在河堤基本上没有了，河床内还被挖了二个大坑。3.被告人夏国全供述证实，夏某和固墙镇政府签订承包苇沟合同之后，我从夏某手中承包2.6亩，承包期限是10年，每亩每年260元，其把钱一次性给夏某了，也没有签订承包合同。承包夏某苇沟的位置在固墙镇季坡桥西边苇沟北岸，有100多米长。夏某承包苇沟之后，我听说有人经常在那里卖土，于是找夏某给他说我承包的地方能不能卖点土，夏某说你卖土的钱得分给我一部分，要不然就不让卖土，然后夏某提出来卖土的钱得分给他30，他也同意了。后来就回去开始挖土卖，总共卖多少土、卖多少钱其记不住了，其总共给夏某四五千元。根据以上事实和证据，商水县人民法院认定，被告人夏国全在河流堤防非法取土，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。本案系共同犯罪，被告人夏国全在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人夏国全自愿认罪认罚，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。遂判决：被告人夏国全犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑四年。二审审理查明的事实和一审一致，且经一审法院当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。上诉人夏国全上诉称：从夏某处承包之前，河道已经被挖了，自己挖的没有鉴定的那么多，仅有1000多方。不构成以危险方法危害公共安全罪。一审量刑重。辩护人辩称：夏国全接手之前，就已经有人挖土，夏国全挖了多少不清楚；夏国全接手时河道是否具有排涝功能没有查清，不能认定夏国全的挖土行为危害了公共安全，夏国全不构成以危险方法危害公共安全罪。对夏国全应以盗窃罪定罪处罚。关于上诉人夏国全的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人夏国全伙同夏某在其承包的苇沟河堤防上非法取土经鉴定是7272，已人为造成苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。上诉人夏国全自愿认罪认罚，依法可从宽处罚，一审法院对其量刑不当，应予纠正。故上诉人夏国全“一审量刑重”的上诉理由成立，辩护人关于“对夏国全应以盗窃罪定罪处罚”的辩护意见不成立。本院认为，上诉人夏国全伙同他人在河流堤防非法取土，已人为造成河流排涝防洪标准降低，危害生命财产安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人夏国全的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一，维持商水县人民法院（2019）豫1623刑初479号刑事判决对被告人夏国全的定罪部分；二、撤销商水县人民法院（2019）豫1623刑初479号刑事判决对被告人夏国全的量刑部分；三、被告人夏国全犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的看，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2022年3月10日止）本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  庞 巍审判员  杨国领二〇一九年十二月二十六日法官助理王文君书记员闫单