新疆维吾尔自治区塔城市人民法院   民事判决书   （2017）新4201民初2085号   原告：毛恩军，男，1970年5月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省南充市。   委托诉讼代理人：杨龙，塔城市新城法律服务所法律工作者。   被告：陈家军，男，1975年3月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王维予，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告毛恩军与被告陈家军不当得利纠纷一案，本院做出（2016）新4201民初1229号判决，原告毛恩军不服，上诉至塔城地区中级人民法院，塔城地区中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）新42民终777号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2019年6月11日、11月26日、12月9日公开开庭进行了审理。原告毛恩军及其委托诉讼代理人杨龙，被告陈家军及其委托诉讼代理人王维予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   毛恩军向本院提出诉讼请求：1、被告陈家军向原告毛恩军返还工程款337.442万元；2、被告陈家军承担本案诉讼费。事实和理由：原告毛恩军系新疆塔城古镇工程项目的实际控制人，于2013年9月1日挂靠海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司（以下简称乌鲁木齐本茂分公司）与被告陈家军签订室内外水暖电安装合同。在合同履行过程中，原告毛恩军先后用钢材、电器材料等物质冲抵被告陈家军工程款6410000元，被告陈家军完成工程量的30%后，无故终止合同，拒绝继续施工，因此扣除被告陈家军缴纳的保证金136万元及应得的工程款168.558万元后，被告陈家军多收取原告毛恩军工程款337.442万元。原告毛恩军多次向被告陈家军索要多付的337.442万元工程款，被告陈家军都以各种理由拒付，故原告毛恩军诉至法院，提出上述请求，在庭审中原告变更诉讼请求为2874551元。   陈家军辩称：1、原告毛恩军不是本案适格的主体，被告陈家军于2013年9月1日与海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司签订室内外水暖电安装合同，并未与原告毛恩军签订室内外水暖电安装合同，故原告毛恩军不能作为本案原告起诉被告陈家军，其不是本案适格的主体；2、本案案由不应当定不当得利纠纷，原告毛恩军的诉求不符合不当得利的四个构成要件，且原告毛恩军提交的缓缴诉讼费申请书及被告陈家军收到的传票中的案由都是劳务合同纠纷，所以本案案由不应当定不当得利纠纷；3、被告陈家军不应当返还原告毛恩军工程款，相反，海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司欠被告陈家军工程款，双方并未对工程量进行核算，毛恩军单方认为被告陈家军只完成30%的工程量，以此推算被告陈家军应当退还工程款，被告陈家军不予认可；4、被告陈家军自2013年8月入驻施工，直到2014年年底，该项目负责人毛恩军告知被告2015年开春后支付之前所欠工程款后继续施工，但实际至2015年毛恩军负责的工程未能恢复施工，所以原告毛恩军诉称被告陈家军拒绝为其继续施工是不符合实际情况。综上，希望依法驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：2013年，原告毛恩军先后挂靠于乌鲁木齐本茂分公司、新疆荣源汇鸿建筑安装工程有限公司名下与塔城宏源时代房产开发有限公司签订承包塔城古镇项目工程。   2013年9月1日，海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司（甲方）与陈家军（乙方）签订《室内外水暖电安装合同》，工程名称：塔城古镇商业综合体项目。工程地址：塔城。承包形式：包工包料；承包内容：1、室内给排水、采暖、电气安装，室外管网（电气、给排水、采暖、管沟、检查井）；2、现场临时水电材料及人工另行结算（价格以实际发生确定）。结算方式：1、室内给排水、采暖、电气安装按建设方结算总额上交甲方10%的管理费；2、室外（电气、给排水、采暖、管沟、检查井）按建设方结算总额上交甲方15%的管理费。质量要求：按国家规范规定，地方验收标准验收合格。工期约定：工期按甲方进度要求执行。付款方式：按进度支付工程款，至竣工验收付款额至90%，结算完成后付至结算总价的97%，余额3%为保修金。乌鲁木齐本茂分公司及其法定代表人冯祥勤分别在落款甲方处盖章、签字予以确认，毛恩军在甲方处签字予以确认，陈家军在乙方处签字予以确认。2013年至2014年间，被告陈家军对该合同项下工程进行了施工，但未施工完毕。   2014年11月14日，被告陈家军分两次给原告毛恩军出具收条，内容为：“今收到塔城古镇水电工程款计壹佰玖拾陆万元整（1960000元）”、“今收到塔城古镇水电工程款计叁佰伍拾伍万元整（3550000元）”，被告陈家军在落款处签字按印予以确认。2014年11月29日，被告陈家军再次给原告毛恩军出具收条，写明：今收到塔城古镇水电工程款计玖拾万元整（900000元），陈家军签字予以确认。   本案发回重审期间，原告毛恩军申请对被告陈家军实际完成的工程量进行评估鉴定，经我院委托，新疆建力工程项目管理有限公司于2019年3月29日做出建力基鉴字（2019）第5号造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案水电工程造价为2082283.11元。被告陈家军对该鉴定意见提出异议，认为1、鉴定依据的图纸系原告提供，故对工程量不认可；2、对材料价格不认可，认为应当按市场价格调整；3、临时水电没有评估；4、现场剩余材料没有评估。新疆建力工程项目管理有限公司对异议审查后作出异议回复：对第一项异议，建力公司回复称：经塔城市人民法院要求，我机构同当事人陈家军委托工程师核对长达两个月后，最终造价鉴定意见由《建力基鉴字（2019）第5号》报告中的2082283.11元调整至2790828.51元，争议造价1577429.95元，合计（2790828.51＋1577429.95）=4368258.46元，临时设施费用及剩余材料费用为未知数。对被告陈家军的第二项异议，建力公司认为材料价格已按市场询价计入；对被告陈家军的第三项异议，建力公司认为，被告陈家军所施工的项目为安装工程，鉴定报告已计入安装工程所需要的临时设施费用，陈家军提供的证据无法计算安装工程以外多干的临时设施费用；对被告陈家军提出的第四项异议，现场剩余材料未经双方现场确认，如需计入总价，需双方现场共同确认数量后计算价格。   上述事实经庭审查证属实，且有原告毛恩军提交的收条、（2016）新4201民初191民事判决书，新疆建力工程项目管理有限公司所做的建力基鉴字（2019）第5号鉴定报告书，被告陈家军提交的室内外水暖电安装合同、借条、保证金收条等证据在卷佐证，以上证据经庭审质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。   本院认为，本案争议焦点为：1、原告毛恩军的诉讼主体是否适格？2、被告陈家军是否存在多收取原告毛恩军2874551元工程款？   关于原告毛恩军是否具有诉讼主体资格问题。被告陈家军提供的《室内外水暖电安装合同》显示，被告陈家军承揽的塔城古镇水电工程合同相对方为海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司，但我院已经生效的（2015）塔民二初字第190号民事判决查明，塔城古镇项目甲方塔城宏源时代房地产有限公司、新疆荣源汇鸿建筑安装工程有限公司与毛恩军于2014年8月20日签订建筑工程承包合同终止协议书，毛恩军直接同塔城宏源时代房地产有限公司办理竣工结算自负盈亏，毛恩军承担该项目所产生的全部经济及法律责任。在涉案合同履行中，被告陈家军也均是与毛恩军个人进行工程款给付、对账等，并未与合同相对方海南中航鑫建设工程有限公司乌鲁木齐本茂分公司有任何经济往来。故可以认定，毛恩军为塔城古镇项目的实际施工人，其主张该工程结算的相关权利主体适格。   关于被告陈家军是否应当向原告毛恩军返还2874551元工程款问题。本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告毛恩军提供了被告陈家军出具的两张收条，可以证明被告陈家军从原告毛恩军处取得水电工程款6410000元的事实。被告陈家军提供的录音证据能够证明毛恩军认可其未收到该收条中的150000元的事实，故本院确认被告陈家军从原告毛恩军处收取的工程款总额为6260000元。   关于被告陈家军实际完成的工程量问题。新疆建力工程项目管理有限公司于2019年3月29日做出建力基鉴字（2019）第5号造价鉴定意见书，认定涉案水电工程造价为2082283.11元。因被告陈家军提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司核对后将原报告中的2082283.11元调整至2790828.51元，同时提出争议造价1577429.95元。关于被告陈家军对该鉴定意见提出异议，本院认为，其第一项异议：“鉴定依据的图纸系原告提供，故对工程量不认可”，该异议与客观事实不符。我院做出鉴定委托后，根据新疆建力工程项目管理有限公司要求，依法从塔城古镇的项目甲方塔城宏源时代房地产有限公司调取了工程图纸，并提供给新疆建力工程项目管理有限公司，并非被告所称由原告提供，故其该项异议不成立。关于争议造价中配电箱价格，因鉴定机构回复称：“此项205356元为我机构市场询价配电箱价格，739132.21元为申请人陈家军提供材料购买发票价格，价差为两者差额，发票的有效性由当事人当庭质证，法庭裁定”，经陈家军当庭举证，提供了《工业品买卖合同》，内容为170台配电箱，合同价款为643935元，及一组送货单。本院认为该组送货单并非购货发票，不足以推翻鉴定机构依市场询价作出的价格认定，本院依法不予采信。关于其余争议部分，经鉴定人员与原被告双方再次现场确认，争议造价中仅弱电和防雷接地部分已完成，其余温度计、压力表、热量表、暖气包等现场均未见，故本院对弱电和防雷接地部分的价差161429元、480736.81元依法予以采信。综上本院确认被告陈家军已完成工程量为3432994.32元。   关于被告提出的现场剩余材料问题，因该部分并非原告毛恩军申请鉴定范围，2018年11月8日原被告双方在与鉴定机构现场确认鉴定范围时也并未确认该项内容，故鉴定机构对该项鉴定并不存在遗漏问题。被告陈家军抗辩由剩余材料折抵工程款，应当提供证据证明该剩余材料价值，现被告陈家军无证据证明其该项抗辩意见，应当依法承担举证不能的不利后果。关于被告陈家军提出毛恩军向其借款1000000元、收取工程保证金300000元、临电材料款130000元等，原告毛恩军均认可，本院依法予以认定。故该1430000元应从被告已收取的6260000元中予以扣减。综上，本院确认被告陈家军多收原告毛恩军工程款1397005.68元（6260000元-3432994.32元-1430000元）依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   被告陈家军于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告毛恩军工程款1397005.68元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费29796.41元（已批准缓交，在执行中扣除），邮寄费80元，由原告毛恩军负担15315.41元，由被告陈家军负担14561元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。   审 判 长 张新萍   审 判 员 朱君成   人民陪审员 金爱贞   二〇一九年十二月十五日   书 记 员 吴 霞   本法律文书适用的法律条文如下：   《中华人民共和国民法通则》第九十二条【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。   《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳多方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。