北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2013）高刑终字第160号抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第二分院。原审被告人王晓琼，女，1968年12月16日出生，汉族，北京市中日投资管理公司（原名北京中日恒泰工贸公司）法定代表人，住北京市海淀区；因涉嫌犯挪用公款罪，于2007年7月10日被羁押，同年7月23日被逮捕，2010年7月9日被取保候审；经本院决定，于2019年6月21日被再次逮捕。辩护人任杨，北京市北方律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王晓琼犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2009年12月18日作出（2008）二中刑初字第2273号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉。本院经审理后于2010年7月6日作出（2010）高刑终字第101号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。北京市第二中级人民法院经重新审理后，于2012年12月10日作出（2010）二中刑初字第2215号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第二分院再次提出抗诉。本院于2013年1月28日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派代理检察员朱克非依法出庭支持抗诉，原审被告人王晓琼及原辩护人陈伟到庭参加诉讼。审理过程中，因王晓琼在取保候审期间脱逃，本院于2014年2月24日裁定对本案中止审理。后公安机关于2019年6月21日将在逃的王晓琼抓捕，本院于2019年6月24日裁定对本案恢复审理。本院依法另行组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派检察员张凡依法出庭支持抗诉。原审被告人王晓琼及另行委托的辩护人任杨到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决认定：1994年4月，被告人王晓琼被中日青年交流中心录用为劳动合同制工人。同年5月，北京中日恒泰工贸公司（以下简称恒泰公司）成立，法定代表人为王晓琼。王晓琼还被中日青年交流中心任命为该公司经理。恒泰公司经济性质为全民所有制，注册资金人民币500万元（以下币种均为人民币），其中100万元流动资金系中日青年交流中心向恒泰公司提供的借款，另外400万元系以固定资产形式的投资。1998年8月，恒泰公司更名为北京市中日投资管理公司（以下简称中日公司）。1994年5月至2002年6月间，王晓琼在任上述两家公司法定代表人、经理期间，全面负责公司的日常经营活动。1995年5月，被告人王晓琼利用担任恒泰公司法定代表人、经理的职务便利，在以该公司名义从江苏联合信托投资公司贷款1000万元后，将其中的30万元以个人名义借给刘某使用，至今未归还。2007年7月10日，被告人王晓琼被查获归案。一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述和辩解等。一审法院认为，被告人王晓琼无视国家法律，在担任企业法定代表人和经理期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控王晓琼将本单位资金30万元挪用给个人使用的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，依法予以纠正；指控王晓琼挪用公款110万元供个人使用以及贪污公款95.5万元的证据不足，不予支持。故一审法院作出如下判决：一、被告人王晓琼犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期已执行完毕）；二、继续追缴被告人王晓琼人民币三十万元，发还北京市中日投资管理公司；三、在案扣押的物品分别予以发还或变价后并入追缴项发还北京市中日投资管理公司。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见为：王晓琼利用担任中日公司法定代表人、总经理的职务便利，将以公司名义贷款100万元中的95.5万元转入北京西骏科贸有限责任公司（以下简称西骏公司）后个人实际控制，其行为构成贪污罪。一审判决对此犯罪事实未认定，确有错误，提请二审法院依法纠正。北京市人民检察院的支持抗诉意见为：王晓琼在担任国有公司经理期间，利用其主管公共财物的职务便利，将中日公司95.5万元公款占为己有，其行为已构成贪污罪。一审法院以证据不足为由未予认定上述事实，属于认定事实不清，采信证据不当，并导致对该部分事实的定性和量刑错误。北京市人民检察院的出庭意见为：王晓琼在担任中日公司经理期间，利用其职务便利，于1995年将恒泰公司资金30万元出借给刘某，其行为已构成挪用资金罪。一审法院认定上述事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。但王晓琼在担任中日公司经理期间，于2001年中日公司已经没有实际经营的情况下，仍虚构事实取得贷款，后将上述款项转入由其弟弟实际控制的西骏公司，并且向其上级单位隐瞒上述贷款情况，致使该款项完全脱离中日公司而被王晓琼个人实际控制，已足以证明其具有非法占有上述公款的目的，其行为构成贪污罪。一审法院认定上述事实不清，采信证据不当，导致对该部分事实的定性和量刑错误，建议二审法院对本案予以改判。原审被告人王晓琼辩称：1、中日公司及其前身恒泰公司是挂靠在中日青年交流中心的私人企业，其不具有贪污罪、挪用公款罪的主体资格；其没有侵吞涉案95.5万元，上述钱款均用于公司日常经营、业务开销以及与西骏公司的业务往来等。2、原一审判决对其挪用资金罪量刑过重。辩护人同意王晓琼的辩解，同时发表辩护意见认为，王晓琼不具有国家工作人员身份，没有利用职务便利非法占有公共财物，不具有占有财产的主观故意，在案证据无法证明转入西骏公司的95.5万元被王晓琼个人占有或控制。故抗诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。本院经审理查明：恒泰公司的工商登记为全民所有制企业，成立于1994年5月，注册资本500万元，由团中央下属企业中日青年交流中心独家注资，于1998年8月更名为中日公司，注册资本仍由中日青年交流中心独家出资。原审被告人王晓琼于1994年4月被中日青年交流中心录用为劳动合同制工人，还被中日青年交流中心任命为恒泰公司经理。1994年5月至2002年6月，王晓琼任上述两公司法定代表人、经理，全面负责公司日常的经营活动。一、1995年5月，王晓琼利用担任恒泰公司法定代表人、经理的职务便利，在以该公司名义从江苏联合信托投资公司贷款1000万元后，将其中的30万元以个人名义借给刘某使用，后一直未归还。二、2001年3月27日，王晓琼代表中日公司以购买生产原材料，需要流动资金的名义向北京市商业银行酒仙桥支行贷款100万元，贷款期限一年，银行当日放款，存入中日公司在该银行的账户中。后王晓琼利用担任中日公司经理，全面负责公司日常管理及掌控公司财务的职务便利，擅自将该贷款中的95.5万元转入由其弟弟王某和王某的朋友出资设立的西骏公司银行账户，后上述钱款陆续被转出或提现。2002年6月，中日青年交流中心对中日公司进行清理时，王晓琼未向交流中心说明该笔贷款的情况，也没有提交涉及该贷款的任何账目和文件。上述款项一直未归还。认定上述事实的证据已经一审法庭当庭宣读、出示并质证，本院经审查予以确认。二审期间，王晓琼的家属代为退赔125.5万元，以弥补被害单位损失。本院认为，原审被告人王晓琼在担任企业法定代表人和经理期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；同时，其身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪，依法应与其所犯挪用资金罪并罚。鉴于在本院审理期间，王晓琼的家属已代为退赔全部款项，可对王晓琼酌予从轻处罚。关于王晓琼及其辩护人所提中日公司是挂靠公司，实际出资中并无国有财产，认为其不具备国家工作人员身份的辩解及辩护意见，经查，中日公司不仅工商注册登记中始终为全民所有制企业，工商登记上的注资主体也是团中央下属企业中日青年交流中心，注册资金实际也来源于中日青年交流中心，足以认定其国有企业性质。王晓琼为中日青年交流中心的聘用合同制工人，依据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，在1997年刑法修订前不具备国家工作人员身份。但按照现行刑法第九十三条第二款，王晓琼被聘用为中日公司的经理，全面负责公司日常的经营活动，负有管理国有企业资产职责，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。故对上述辩解和辩护意见，本院不予支持。关于检察机关认为王晓琼将95.5万元汇入西骏公司后据为己有，其行为构成贪污罪的意见，经查，在案证据虽能证明王晓琼将涉案95.5万元从中日公司汇入西骏公司，但没有直接证据证明涉案钱款汇入西骏公司后最终流向王晓琼掌控。虽然王晓琼没有将该笔贷款来由与去向向上级单位报告，也没有上交相关财务账目，但并不能由此推定其直接侵吞该笔钱款，具有贪污的故意。因为该笔钱款的来源与去向均可从公司的银行账目中反映出来，难以隐瞒，且从该笔钱款汇入西骏公司后的去向上看，现有证据不足以证明钱款最终由王晓琼据为己有，也没有证据证明王晓琼具有故意虚假平账或销毁账目的行为，所以难以认定其具有非法占有该95.5万元的贪污故意。对辩方的部分辩解和辩护意见，本院酌予采纳。但是，王晓琼私自将公司贷款95.5万元汇入西骏公司供其他单位使用的行为，应构成挪用公款罪。因为王晓琼以公司名义向银行贷款后将钱款转入西骏公司，不属于中日公司与西骏公司之间正当的业务往来款，从该笔钱款的去向上看，也与双方合作项目无关，与该笔贷款申请用途明显不符，转出该笔钱款缺乏正当理由；而且王晓琼转出该笔钱款既没有向上级单位报告，也没有与公司管理人员集体讨论，属于其个人擅自决定的行为；该95.5万元打入西骏公司账户后，是在西骏公司名下被支配使用，从财务账目上看，无法证明该笔钱款系用于中日公司经营开支。虽然有证人反映王晓琼曾从外面拿回过现金用于发放人员工资，西骏公司为中日公司垫付过费用等情况，但这些证据内容缺乏具体的数额和时间，且没有其他客观证据予以印证，无法确定。从现有结果上看，涉案国有企业钱款系被王晓琼利用职权私自挪给私营公司使用，且该私营公司的股东与王晓琼存在特定亲属关系，应当认定王晓琼具有挪用的主观故意，其行为依法应以挪用公款罪论处。综上，一审法院根据原审被告人王晓琼挪用资金30万元的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，但对王晓琼挪用涉案95.5万元公款的犯罪事实不予认定存在错误，应予纠正。鉴于在本院审理期间，挪用公款罪与挪用资金罪的相关司法解释中量刑数额标准已发生变化，根据刑法从旧兼从轻的原则，并结合王晓琼的退赔情况，本院依法一并予以改判。王晓琼及其辩护人对于量刑所提合理辩护意见，本院酌予采纳。北京市人民检察院第二分院所提抗诉理由以及北京市人民检察院支持抗诉的意见中，认为一审法院认定事实存在错误的意见，应予采纳，但对该事实的定性意见，本院不予支持。据此，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十四条，第十一条，第十条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第二百七十二条，第三百八十四条第一款，第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，第二条第三款，第四条第二款，第五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十一条第二款之规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第2215号刑事判决。二、原审被告人王晓琼犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年七个月。三、在案扣押的人民币一百二十五万五千元，发还北京市中日投资管理公司；在案扣押的物品发还王晓琼。本判决为终审判决。审判长  朱锡平审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇一九年十二月三十一日书记员  李 傲