黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黑27民终246号 上诉人（一审被告）：许淑芹（李德清之妻），女，1967年6月2日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。 被上诉人（一审原告）：王学勇，男，1969年7月25日生，汉族，呼玛县北疆乡长山村农民，住本村。 委托诉讼代理人：梁丹，黑龙江众兴律师事务所律师。 一审被告：李德清，男，1966年10月11日生，汉族，望奎县通江镇坤南村农民，住哈尔滨市南岗区。 上诉人许淑芹因与被上诉人王学勇、一审被告李德清定作合同纠纷一案，不服呼玛县人民法院（2019）黑2721民初91号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许淑芹、被上诉人王学勇及其委托诉讼代理人梁丹、一审被告李德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许淑芹上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）驳回被上诉人的一审诉求；（三）判令被上诉人赔偿上诉人因本案诉讼所造成的损失；（四）判令被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：（一）原判决认定事实不清、证据不足；涉案合同没有履行，证明被上诉人履行合同的关键证据缺失。被上诉人诉称将定金三万元通过银行汇到上诉人银行卡里，但上诉人从未收到该笔汇款，被上诉人未提交银行汇款凭证或其他合法有效证据。（二）一审法院审理此案程序违法；一审法院在事实不清、证据不足、被告人未到庭的情况下，适用简易程序审理此案错误。简易程序适用事实清楚、双方争议不大的案件，本案没有任何证据能够证明涉案合同已经履行，案件基本事实没有查清，谈何事实清楚、争议不大。（三）上诉人不是本案适格被告；涉案合同签订人是李德清，与上诉人许淑芹无关。虽然李德清与上诉人是夫妻关系，但合同是李德清以胜全达彩钢复合板厂法定代表人身份签订。上诉人不参与李德清厂的经营管理，不分享利润。李德清与上诉人分居多年，各自经济独立，不负担家庭生活费用。李德清的行为理应由其公司或其本人负责，与上诉人无关。综上，请二审法院维护上诉人合法权益。 被上诉人王学勇二审辩称，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人应根据《合同法》第一百零七条给付此款。 王学勇向一审法院起诉请求：要求二被告返还预付款30,000.00元，给付利息3,360.00元（自2016年11月1日起至2019年3月1日按银行同期贷款基准年利率4.8%计息），逾期利息自2019年3月2日起以30,000.00元本金按年利率4.8%计息至付清之日止。事实和理由：2016年10月18日，李德清、许淑芹夫妻二人在北疆乡长山村与我签订彩钢复合板施工合同，约定二被告为我建1260平方米的库房。李德清要求我先预付30,000.00元定金，购买建筑材料，我按约定十日内将30,000.00元定金汇到许淑芹的银行卡上。我于2017年5月1日前多次给被告打电话要求开工，二被告一再推拖，至今没来施工，故向法院提起诉讼。 一审法院认定事实：李德清与许淑芹系夫妻关系。李德清于2014年9月4日登记成立呼玛县胜全达彩钢板厂，于2018年6月6日注销。2016年10月18日，王学勇与李德清在北疆乡长山村签订彩钢复合板施工合同，约定李德清为王学勇建1260平方米的彩钢复合板库房。并约定王学勇先预付30,000.00元定金，用于购买建筑材料，王学勇按约定在十日内将30,000.00元定金汇到许淑芹的银行卡上。李德清未按约定给王学勇建彩钢复合板库房。一审法院认为，本案双方当事人之间的民事法律行为性质应属于定作合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，案由应变更为定作合同纠纷。原告王学勇与被告李德清签订定作合同后，李德清无故不履行合同义务，应当退还预付款并承担赔偿损失的违约责任。李德清与许淑芹系夫妻关系，应由二被告共同承担违约责任。二被告应自2016年11月1日起按银行中长期贷款基准年利率4.75%给付利息。被告许淑芹提出应以呼玛县胜全达彩钢板厂为被告，因呼玛县胜全达彩钢板厂于2018年6月6日注销，李德清系该厂法定代表人，故本案被告主体适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李德清、许淑芹返还原告王学勇预付款30,000.00元，给付利息3,325.00元（自2016年11月1日起至2019年3月1日按银行同期贷款基准年利率4.75%计息），合计33,325.00元，于本判决生效后五日内付清；二、逾期利息自2019年3月2日起以30,000.00元本金按年利率4.75%计息至付清之日止。 本院二审期间，被上诉人王学勇提交其与许淑芹2017年7月13日通话录音光盘一份，证明王学勇已经将三万元预付款给付许淑芹，许淑芹已经承认，证明合同签订时许淑芹在场。提交《胜全达彩钢复合板施工合同》一份，证明双方签订合同时许淑芹在场，许淑芹参与李德清的生产经营活动。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人王学勇与许淑芹的通话录音，虽然能够证明王学勇向许淑芹提出要求继续履行合同和如不能履行则返还三万预付款的主张，但许淑芹并未明确认可收到此款，且提出李德清为王学勇盖了房子、履行合同找李德清等事实。因此，该证据不足以证明王学勇已经将三万元预付款给付许淑芹。《胜全达彩钢复合板施工合同》系王学勇在本案一审中提交的证据，不属二审新证据。但由于该《合同》当事人在二审中均表示认可，因此，作为一审证据证明双方存在合同关系仍具有证明效力。一审法院依据王学勇在呼玛农商银行现金支取38,000.00元的查询记录及证人袁军、陈国光的证言，认定“王学勇按约定在十日内将30,000.00元定金汇到许淑芹的银行卡上”的证据不足。 本院认为，本案争议焦点是合同主体如何认定、上诉人许淑芹及原审被告李德清是否收取被上诉人王学勇合同预付款30,000.00元，应否承担返还责任。《胜全达彩钢复合板施工合同》系由加工定作方王学勇作为甲方与承揽方李德清、许淑芹作为乙方而签订，呼玛县胜全达彩钢板厂虽系李德清登记开办，但许淑芹与李德清确属夫妻关系，李德清代签合同时许淑芹在场并提供身份证，证明形成上述合同系双方真实意思表示。该合同系李德清、许淑芹二人与王学勇签订，并非以李德清开办企业名义签订，应认定其二人为本案合同一方主体。因此，许淑芹主张合同行为与其无关不能成立。关于涉案预付款30,000.00元，依据双方合同约定的甲方责任及付款方式，王学勇需在签订合同后立即支付预付款，如未付款乙方有权停工。因此，上述合同的履行应以支付预付款为前提。现王学勇主张返还彩钢房预付款及利息，一审中，其在起诉状中称，已将款转付给李德清，但却仅提供了其在银行提取现金的查询记录和证人证言。其提取现金和向外汇款的事实虽然成立，但仍不足以证明收款方确属李德清的事实。二审中，王学勇提出已将此款通过银行汇至许淑芹账户，但却未能提供汇款凭证或银行记录等有效证据，仅提供了签订合同八个月之后的双方通话录音，且许淑芹并未在通话中认可收到该款的事实。现王学勇提供的证据不足以证明已经支付该笔预付款，因此，其主张返还此款缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，许淑芹的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销呼玛县人民法院（2019）黑2721民初91号民事判决； 二、驳回被上诉人王学勇的一审诉讼请求。 二审案件受理费633.00元（许淑芹已经预交），由王学勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王云涯 审判员  温 津 审判员  郭志川 二〇一九年十二月三十日 书记员  杨 莹