湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12513号上诉人（原审原告、反诉被告）：牛德喜，男，1964年5月22日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：刘正秀，武汉市武昌区千年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘宇峰，男，1971年11月1日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：黄坤志，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：范权友，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人牛德喜因与被上诉人刘宇峰追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。牛德喜上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项,改判支持牛德喜一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应当予以撤销。2017年6月26日，被上诉人刘宇峰在另案鄂0111民初3458号案中，当庭承认其在2010年5月11日经与周文建对账，确认已还款19万元中包含建筑材料款11.8万元，然而原一审判决视而不见，造成错判。应当予以撤销。二、原审判决认定事实不清，所作出的错误判决有失公正，应当予以撤销。被上诉人刘宇峰在本案一审提出的“返还不当得利11.8万元及利息”，是基于受案外人周文建的指令将建筑材料送到牛德喜挂靠的新十建公司，刘宇峰当庭承认其在2010年5月11日经与周文建对账确认已还款19万元中已含建筑材料款11.8万元，是不争的事实。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，刘宇峰已当庭承认已还案外人周文建的19万元已含11.8万元建材款。因此，在本案一审提出反诉的请求及事实与理由根本不成立。三、原审判决未支持上诉人牛德喜因所谓的担保支付的诉讼费、代理费，处理错误。本案因承担了担保责任后，依法行使追偿权，牛德喜依生效法律文书规定承担了3620元的案件受费及支付了10000元代理费，是担保责任引起的，理应由被上诉人刘宇峰承担。刘宇峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牛德喜向一审法院起诉请求：1、判令刘宇峰立即清偿牛德喜为其承担连带保证责任147418元及资金占用费（自2018年6月26日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、判令刘宇峰立即清偿牛德喜因承担连带保证责任负担的两审案件受理费3620元及代理费10000元；3、本案诉讼费用由刘宇峰承担。刘宇峰向一审法院反诉请求：1、判令牛德喜返还不当得利所得118000元（自2009年12月30日至实际还清之日止按照同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月12日为65958.2元）；2、本案诉讼费由牛德喜承担。一审法院查明，2008年，刘宇峰因资金周转需要，向案外人周文建借款，并约定了利息，牛德喜为此进行了担保。2010年5月11日，刘宇峰向周文建出具《欠条》一张，载明“今借到周文建现金贰拾万元整”，牛德喜在欠条上写明“保人牛德喜”。从2010年11月4日至2015年9月15日，刘宇峰通过银行转账向周文建分7次转账还款共计6.8万元。2018年1月8日，洪山区法院作出（2017）鄂0111民初3458号民事判决，判令牛德喜偿还周文建借款132000元及利息。后牛德喜分别向武汉市中院上诉、向湖北省高院申请再审，均被驳回。周文建向法院申请强制执行后，牛德喜委托胡友元于2018年6月26日向洪山区法院缴纳案件执行款147418元，2019年5月29日洪山区法院向牛德喜出具（2018）鄂0111执2820号执行案件结案通知书，告知周文建与其借款合同纠纷一案已执行完毕，予以结案。另查明，2009年5月至9月，刘宇峰将价值11.8万元的建材送至牛德喜挂靠的工地。刘宇峰及牛德喜均在洪山区法院（2017）鄂0111民初3458号案件中主张，该批建材款项应冲抵刘宇峰对周文建的欠款。但洪山区法院生效判决认为，周文建并没有指定牛德喜收取材料，刘宇峰提交的证据无法形成证据链，达到周文建要求刘宇峰以材料冲抵11.8万元的证明目的。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、牛德喜承担保证责任后刘宇峰是否应当向其偿还相应款项；2、牛德喜是否应当向刘宇峰返还11.8万元材料款及利息；3、刘宇峰提起反诉是否超过诉讼时效。针对前述争议焦点，法院评析如下：1.关于牛德喜承担保证责任后刘宇峰是否应当向其偿还相应款项。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，牛德喜依据洪山区法院生效判决，向案外人周文建承担保证责任，并已实际履行147418元的支付义务，证据确实充分。因此，牛德喜有权向债务人即刘宇峰追偿，刘宇峰应当向牛德喜偿还147418元，并向牛德喜支付按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2018年6月26日至实际清偿之日止的资金占用费。对牛德喜的第一项诉讼请求，法院依法予以支持。但牛德喜主张的其在洪山区法院、武汉市中院的案件受理费及代理费，系牛德喜怠于履行保证责任产生的费用，不应由刘宇峰承担。对牛德喜的第二项诉讼请求，法院依法不予支持。2、关于牛德喜是否应当向刘宇峰返还11.8万元材料款。本案中，牛德喜收到刘宇峰建筑材料，且未向刘宇峰支付11.8万元材料款的事实清楚。在洪山区法院（2017）鄂0111民初3458号案件中，虽然牛德喜及刘宇峰均主张，该笔11.8万元材料款应冲抵刘宇峰对周文建所负债务，但债权人周文建明确表示，既未要求刘宇峰以货抵债，也未指定牛德喜收取材料款。刘宇峰、牛德喜均无证据证实周文建收到相应款项，且洪山区法院生效判决明确认定该笔11.8万元材料款并未冲抵刘宇峰对周文建所负债务。因此，牛德喜没有证据证实其以任何方式向刘宇峰支付过相应材料的对价。《中华人民共和国民法总则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”牛德喜未以任何方式向刘宇峰支付对价而占有使用相应建筑材料，给刘宇峰造成损失，应当予以返还。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”由于本案所涉建材无法返还原物，因此，牛德喜应当返还刘宇峰建筑材料的对价11.8万元及相应利息。牛德喜收到建筑材料的时间为2009年5月至9月，刘宇峰主张自2009年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息，符合法律规定，法院予以准许。因此，对刘宇峰的反诉请求，法院依法予以支持。3、关于刘宇峰提起反诉是否超过诉讼时效。前已述及，刘宇峰提起的反诉属于返还不当得利纠纷。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起算。”本案中，刘宇峰在洪山区法院（2017）鄂0111民初3458号案件生效前，并不知道涉案11.8万元材料款没有冲抵其对债权人周文建的债务。因此，刘宇峰主张返还不当得利的诉讼时效期间，应从洪山区法院（2017）鄂0111民初3458号案件生效时起算，并未超过诉讼时效。对牛德喜的抗辩意见，法院不予采纳。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘宇峰于判决生效之日起十日内向牛德喜偿还147418元及资金占用费（以147418元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月26日起计算至实际付清之日止）。二、牛德喜于判决生效之日起十日内向刘宇峰返还不当得利118000元及利息（以118000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2009年12月30日起计算至实际付清之日止）。三、驳回牛德喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审本诉案件受理费3625元，由刘宇峰负担；一审反诉案件受理费1990元，由牛德喜负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，牛德喜收到刘宇峰建筑材料，未向刘宇峰支付11.8万元材料款，对一审查明的这一事实，本案双方均无异议。在洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3458号案件中，洪山区人民法院生效判决明确认定该笔11.8万元材料款并未冲抵刘宇峰对周文建所负债务。牛德喜没有证据证实其以任何方式向刘宇峰支付过相应材料的对价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由牛德喜承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，牛德喜未以任何方式向刘宇峰支付其占有使用的相应建筑材料的对价，给刘宇峰造成损失，应当予以返还。由于本案所涉建材无法返还原物，因此，牛德喜应当返还刘宇峰建筑材料的对价11.8万元及相应利息。在洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3458号案件中，因牛德喜系败诉方，根据法律规定，应由牛德喜承担诉讼费用。牛德喜支付的10000元相关代理费，并未约定由刘宇峰承担，应由牛德喜自己承担。故对牛德喜的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，牛德喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1990元，由牛德喜负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 汤晓峰审判员 王 阳二〇一九年十二月二十三日书记员 宋晶晶