河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫04民终3742号 上诉人（原审被告）：张东亭，男，1965年7月5日出生，汉族，住河南省舞阳县。 被上诉人（原审原告）：邓宝建，男，1967年6月25日出生，汉族，住四川省华蓥市。 原审被告：田鑫，男，1975年3月11日出生，汉族，住河南省舞阳县。 原审被告：生生建设集团有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道北段，统一社会信用代码91410728582867359N。 法定代表人：孙纪元，总经理。 委托诉讼代理人：姚军，男，该公司工作人员。 上诉人张东亭因与被上诉人邓宝建及原审被告田鑫、生生建设集团有限公司（以下简称生生公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张东亭上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邓宝建的诉讼请求，不服一审判决金额9300元。2.一、二审诉讼费由邓宝建承担。事实和理由：一、一审法院认定应付工资天数为93天错误。1.2019年8月25日经舞钢市××监察大队调解，邓宝建与张东亭达成协议书，确认邓宝建62天工作日，并对应付工资的计算方式及金额达成协议，且2019年8月30日邓宝建给张东亭出具收条，证明邓宝建已经收到全部民工工资，双方已结清该工程的全部工资。2.假如邓宝建在本案所涉工程的务工天数是93天，但是经过舞钢市劳动监察部门调解处理，双方确认按62天计算工资，是邓宝建对其民事权利的自愿处分，不违反法律规定，应当按62天计算工资。故一审法院按93天计算工资错误。二、一审判决田鑫不承担责任错误。田鑫是邓宝建的直接雇主，张东亭不认识邓宝建，不是邓宝建的雇主，故田鑫应承担本案工资款支付责任。 邓宝建辩称，邓宝建每月工资9000元，总天数是93天，其中62天双方没有争议，还剩31天工资款没有结算，故应支付邓宝建工资9300元。舞钢市劳动监察部门协商解决的是没有争议的62天工资，有争议的31天工资另行解决。邓宝建有另行主张该31天工资的权利。 田鑫述称，张东亭未提供证据证明田鑫是邓宝建的直接雇主。田鑫介绍邓宝建与张东亭认识之后，他们之间怎么结账、怎么支付，田鑫均不在场。 生生公司提交书面意见述称，本案纠纷与生生公司无关，对张东亭的上诉不发表意见。 邓宝建向一审法院起诉请求：要求生生公司、张东亭、田鑫支付邓宝建工资27210元。 一审法院认定事实：2019年5月3日至2019年8月9日，邓宝建在张东亭承建的舞钢市钢城大道、朱兰美食广场、朱兰刘占元的电路改造工程工地干活。口头约定工资每月9000元。工程完工后未支付工资款，邓宝建等人投诉至舞钢市××监察大队。2019年8月11日，经田鑫确认，邓宝建应计算的务工天数为96天，月薪9000元，工资总额28800元。后在2019年8月12日、2019年8月23日经多次协商，最终双方就无争议的出勤天数62天的工资达成协议，协议内容为：“邓宝建与张东亭在舞钢市××监察大队调解之下，达成如下协议：一、舞钢市钢城路电路改造、朱兰美食街、刘占元小区确认62天工作日。邓宝建：62×300=18600元……共计6人工资捌万伍仟元整（￥85000.00），扣除罚款23500元、借支11000元，剩余工资伍万零伍佰元整（￥50500.00），此款由电业局在张东亭工程款内减除，直接发放给工人。协议双方：邓宝建张东亭，2019年8月25日。”2019年8月30日，收到上述协议所涉及的50500元款项后，邓宝建代表数名工人向张东亭出具收条，内容为：“今收到张东亭支付民工工资伍万零伍佰元（钢城路、刘占元、美食街），收款人：邓宝建2019年8月30日。”民工之一兰小光在该收条上加写“全部民工工资兰小光”字样。该款项邓宝建起诉时未予扣除。后邓宝建要求支付拖欠工资款未果，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、生生公司应否承担支付工资的责任；二、本案中邓宝建工资款的付款义务人应如何确定；三、邓宝建的工资应按月计付还是按出勤天数计付；四、邓宝建在涉案工程中应当计付工资的天数；五、欠付邓宝建工资的数额；六、损失罚款部分应否扣除。结合当事人的诉辩意见，一审法院分析评判如下： 一、关于生生公司应否承担支付工资责任的问题。邓宝建提供了舞钢市××监察大队出具的情况说明及生生公司的委托书、现场施工照片，拟证明生生集团系承建方，但生生公司及张东亭均称生生公司不是承建方，涉案工程虽然完工，但尚未决定使用何种资质。经一审法院调查，本案所涉工程的责任单位平顶山华辰电力集团有限公司舞钢电力分公司下属的施工企业称：“本来是要通过招标方式发包，当时张东亭拿来了生生集团的资质……后来没有进行招标，而是以提供劳务的形式通过舞钢市宏黎人力资源服务有限公司通过临时用工的形式，由张东亭负责组织临时人员参与施工。”可以确认虽然张东亭向建设方提交了生生公司的相关手续，但最终涉案工程并未发包给生生公司。张东亭及田鑫也认可“电业局要求有警示牌”才制作的警示牌，虽然张东亭不认可是其要求田鑫制作的，但可确认该警示牌并非建设方或生生公司授权制作，是实际施工期间施工方擅自使用生生公司的名义制作，不能证明生生公司是涉案工程的承包方。舞钢市××监察大队所出具的证明不能证明生生公司系承包方，对该证明中不属实的部分，一审法院不予采信。虽然在2019年8月11日的书面记载中张东亭签署了“生生建设集团有限公司张东”的字样，但在随后2019年8月23日、2019年8月25日的记录和协议中，张东亭均是以自己名义与务工者协商，可确认张东亭为实际施工人，结合一审法院调查及当事人在一审庭审中的陈述，邓宝建未提供有效证据证明生生公司系承包方，对其要求生生公司承担支付工资款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于本案中邓宝建工资款的付款义务人应如何确定的问题。张东亭自认承包了涉案工程，邓宝建在本案中也仅向张东亭主张权利，因此，张东亭系本案邓宝建工资的付款义务人。邓宝建向一审法院提交声明，称不要求田鑫承担付款义务，系邓宝建对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。由于邓宝建不要求田鑫承担付款义务，张东亭与田鑫之间系何种关系不影响本案的实体处理。因此，本案中张东亭与田鑫之间存在何种关系一审法院不予认定。综上，本案中张东亭是邓宝建工资的付款义务人。 三、关于邓宝建的工资应按月计付还是按出勤天数计付的问题。张东亭主张按出勤天数计算，邓宝建主张当初承诺的是按月计算。邓宝建提交的2019年8月11日田鑫签字的工资清算单上显示“邓宝建，月薪9000元，金额28800元……承认邓宝建为带班人，9000元/月。”虽然张东亭称该工资清算单上的签字并非其所书写，但邓宝建系田鑫介绍到涉案工地干活。田鑫陈述：“我给邓宝建打电话告诉他这边有活，按照以前的但比以前的稍低点……商量邓宝建是每月9000元……以前他们四川人在外边干活都是按月付。”一审庭审中，邓宝建向田鑫发问时，田鑫称：“约定邓宝建9000元/月。”张东亭也未举证证明明确告知过邓宝建工资按出勤天数计算而非按月计算。根据上述证据，可确认邓宝建的工资按月计付，工资标准是每月9000元。 四、关于邓宝建在涉案工程中应当计付工资的天数问题。邓宝建主张在涉案工程的务工天数为96天，并称2019年5月3日开始干活，2019年8月9日最后一天干活。但上述时间段务工天数为98天，根据邓宝建提供的2019年8月11日、8月23日的书面记录，在漯河工地务工5天不计算到本案所涉工程中。扣除在漯河务工5天后，可确认邓宝建在本案所涉工程的务工天数为93天（98天-5天），而非其主张的96天。 五、关于欠付邓宝建工资数额的问题。邓宝建提供的2019年8月25日张东亭与邓宝建签订的协议书显示：“……共计6人工资捌万伍仟元整（￥85000.00），扣除罚款23500元、借支11000元，剩余工资伍万零伍佰元整（￥50500.00），此款由电业局在张东亭工程款中减除，直接发放给工人。”邓宝建也认可张东亭向其支付了62天的工资。根据该协议及邓宝建的陈述，可确认张东亭已支付工资天数是62天，尚欠31天（务工天数93天-已支付工资的天数62天）工资未支付，欠付工资数额为9300元（9000元/月÷30天/月×31天）。 六、关于损失罚款部分应否扣除的问题。2019年8月25日邓宝建与张东亭签订的协议书中已明确在62天出勤工资中对该部分进行了扣除。既然双方已对该罚款是否扣除达成了协议，且该协议已生效并且履行完毕，本案所涉的是未出勤期间工资的支付问题，因罚款是否应当扣除已经双方协议约定，因此，对罚款部分一审法院不予处理。 综上，张东亭自认承建了本案所涉工程，邓宝建为该工程提供劳务，付出劳动后张东亭应当按承诺的每月9000元的工资支付劳动报酬。现张东亭仅支付了62天的工资，对下余未支付的31天工资9300元应当予以支付。关于张东亭辩称已支付全部民工工资并提供2019年8月30日收条证明已支付全部工资，结合本案邓宝建提供的证据，可确认在舞钢市××监察大队的协调下，双方就无争议的62天出勤工资进行了结算和支付，并未对有争议的未出勤部分工资结算。对张东亭该辩称，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、张东亭于判决生效之日起十五日内向邓宝建支付工资款9300元；二、驳回邓宝建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费480元，由邓宝建负担316元，张东亭负担164元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张东亭提交其与连明宇谈话录音一份，拟证明2019年8月27日在中国农业发展银行舞阳县支行，张东亭与连明宇谈话中提到涉案工程项目承包给田鑫，价格为65000元。邓宝建对该证据的质证意见为：该录音是张东亭与案外人的聊天记录，与邓宝建主张的工资无关。田鑫对该证据的质证意见为：对该录音的证明目的有异议。该录音时间是2019年8月27日，涉案工程已经完工。谈话中连明宇说把田鑫喊过来，张东亭不让。田鑫与张东亭不存在承包关系。张东亭找田鑫协商涉案工程的经过是，2019年4月左右，张东亭把舞钢市钢城路9个台区的施工图纸拿给田鑫，当时只看图纸，没有看现场，田鑫称要是自己人，六万元能够干下来。后来在实际施工过程中，因地处城区，施工环境复杂，已经远超六万元的施工成本。而且田鑫给张东亭提供了之前田鑫与他人签的协议，主要内容为费用均由甲方负责，田鑫系乙方，主要提供技术支持，是技术干股。张东亭与田鑫口头协议工程施工完毕，张东亭不会亏待田鑫，盈利给田鑫分一半。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.邓宝建一审提交的“舞钢朱兰供电所工地”工资清算单载明：（1）该工资清算单上部“舞钢朱兰供电所工地：姓名邓宝建，工天96天，月薪9000元，金额28800元……借支：兰小光2900元，姜武邦7600元，吴陆兵4600元，王祖全3600元，祝华1900元”系邓宝建书写。（2）该工资清算单中部“1）承认邓宝建为带班人，9000元/月，其余人员8000元/月……5）在大石门台区因工作失误扣除5000元，在大富豪台区扣除18500元。田鑫，2019年8月11日”系田鑫书写。（3）该工资清算单下部“生生建设集团有限公司，张东137××××8780；工地承包人：张东137××××8780”系邓宝建书写。2.邓宝建一审提交的舞钢市××监察大队2019年8月12日协调记录载明，投诉人邓宝建，被投诉人田鑫。田鑫在该协调记录下部书写意见：“等电业局将工程款结算下来后，按我确认过的工作时间及费用支付邓宝建等6人工资，有争议部分双方再协商。田鑫，2019年8月12日。”邓宝建在该协调记录下部书写意见：“等待工资期间要记工，邓宝建。”3.邓宝建一审提交的舞钢市××监察大队屈磊于2019年8月23日书写的协调记录载明：“由电业局、张东亭、田鑫及邓宝建等工人在劳动监察大队协商解决拖欠工资纠纷一事，田鑫及邓宝建等工人认可邓宝建工资为每月9000元，兰小光每月工资8000元……邓宝建等工人在该工程务工中，出勤天数为62天，在漯河工地干了5天。现在被投诉人愿意以工人出勤62天计算工资，邓宝建等工人不同意，邓宝建等工人要求按月薪96天计算，未出勤等待安排工作天数为34天，现双方协商无果。”在该记录下部，田鑫签署意见为：“漯河工地干活不计入此项工程，其他属实。田鑫，2019年8月23日。”田鑫签署意见为：“工作中，提醒老板按月算，老板也同意。完工后又变卦，不属实。邓宝建，2019年8月23日。”张东亭仅签署“张东，2019年8月23日”内容。4.邓宝建、田鑫均认可在涉案工程施工过程中邓宝建从田鑫处借支1500元。5.一审庭审中，田鑫认可邓宝建等人随其在新疆、广州施工都是按月支付工资。6.一审中，田鑫陈述，当时约定赚到钱后给田鑫分三成，最后履行的是赚钱了有田鑫的三成，不赚钱就没有田鑫的。二审中，田鑫陈述，张东亭与田鑫口头协议工程施工完毕，张东亭不会亏待田鑫，盈利给田鑫分一半。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：1.一审判决张东亭支付邓宝建工资款9300元是否适当。2.田鑫应否承担支付工资款的责任。对此，分析评判如下： 一、关于一审判决张东亭支付邓宝建工资款9300元是否适当的问题。经查，邓宝建于2019年5月3日至2019年8月9日在张东亭承包的涉案电路改造工程施工（期间在漯河工地施工5天）。2019年8月25日，邓宝建代表包括邓宝建在内的6名民工与张东亭对双方无争议的62天工作日的工资达成协议。2019年8月30日，邓宝建收到张东亭支付的上述协议所涉及的50500元款项并出具收条，民工兰小光亦在该收条上书写“全部民工工资”并签名。从邓宝建等人于2019年8月12日到舞钢市××监察大队投诉拖欠工资，到舞钢市××监察大队于2019年8月23日组织舞钢市电业局、张东亭、田鑫及邓宝建等工人在劳动监察大队协商解决拖欠工资纠纷一事，以及邓宝建提起本案诉讼，邓宝建一直主张按月工资9000元支付其自2019年5月3日至2019年8月9日的劳动报酬（扣除在漯河工地施工5天）。作为涉案工程施工负责人的田鑫在一审庭审中亦陈述，口头约定邓宝建9000元/月。邓宝建、张东亭于2019年8月25日签订的协议系对双方无争议的62天工作日工资所达成的协议。一、二审诉讼中，张东亭均未提供充分证据证明其与邓宝建约定按工作日计付劳动报酬。根据证据优势原则，一审法院认定邓宝建的工资按月计付，每月工资9000元，其在本案所涉工程的务工天数为93天，尚欠31天工资未支付，符合本案实际。一审判决张东亭支付邓宝建工资款9300元并无不当。张东亭提出一审法院按93天计算工资错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于田鑫应否承担支付工资款责任的问题。经查，田鑫认可涉案工程的具体施工由其负责，邓宝建等人系田鑫介绍到涉案工程务工的，在涉案工程施工过程中邓宝建从田鑫处借支1500元。2019年8月11日，田鑫在邓宝建书写的“舞钢朱兰供电所工地”工资清算单上签署意见：“承认邓宝建为带班人，9000元/月……”邓宝建等人于2019年8月12日首次到舞钢市××监察大队投诉拖欠工资，被投诉人为田鑫。二审中，田鑫陈述，张东亭与田鑫口头协议工程施工完毕，盈利给田鑫分一半。且邓宝建在一审中也将田鑫列为被告，说明其一直认可田鑫是其合同相对人。结合上述案件事实，邓宝建主张的工资款9300元应由张东亭、田鑫共同承担。但鉴于邓宝建在一审中提交声明，不要求田鑫承担付款责任，一审判决张东亭支付邓宝建工资款9300元并无不当。张东亭在承担支付责任后可以向田鑫追偿应由田鑫承担部分。 综上所述，张东亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由张东亭负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯晓宏 审判员  樊为民 审判员  李 洁 二〇一九年十二月二十七日 书记员  关利彭