云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2112号上诉人（原审被告）：顾正才，男，汉族，1955年4月12日生，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。上诉人（原审被告）：严吉连（顾正才之妻），女，汉族，1969年8月15日生，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。二上诉人共同委托诉讼代理人荀应虎，云南王河律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蔡林荣，男，汉族，1964年7月15日生，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：吴兴泰，云南谦泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人顾正才、严吉连因与被上诉人蔡林荣农村建房施工合同纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾正才、严吉连上诉请求：1.撤销曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初892号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案的基本事实是2017年3月6日，上诉人与被上诉人签订了建猪舍合同，若被上诉人按质按量完成工作任务则按合同约定建设猪圈的总价为318920元，扣除3万元的质保金后工程应付款按合同约定应当为288920元。后上诉人超出约定付了36万元现金给被上诉人，但在庭审中上诉人仅认可收到23万元，同时承认工程完工后上诉人是打过一个欠付3万元质保金的欠条给被上诉人，只是由于没有找到所以开庭时没有带来，该证据是明显对被上诉人不利的证据，但该证据证实的事实已经被自认，但一审判决没有体现对该证据的重视，如果对已经完成的工程上诉人没有付清款项，那么被上诉人绝对不会允许上诉人仅打一张欠付3万元的条子给他，肯定会要求上诉人在条子上注明还下欠多少工程款未支付。本案的引发正是由于被上诉人看到上诉人在打完3万元的欠条后将之前的付款凭证全部当着被上诉人的面烧毁后，想通过提起虚假诉讼的方式，让上诉人重复支付已经支付的工程款。一审对被上诉人完成的工程量及收到工程款的数额仅凭推断和自认就作出认定，认定事实不清。2.按照《建猪舍合同》第四条约定，在本案中，被上诉人所建猪舍违反了合同约定，未按工程图纸施工、质量不合格，为此，上诉人曾因猪舍质量问题受到有关部门的处罚，被要求停业整顿3个月，由于被上诉人作为施工方承建的工程不符合质量标准，由此给上诉人造成的损失，应当从工程总价款中扣减。3.一审判决的证据不足。一审对完成的工程量及工程质量，支付工程款的情况等本案的核心问题，仅凭主观推断作出了明显有利于被上诉人的认定缺乏事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条及《建设工程价款结算暂行办法》第十九条的规定，本案双方当事人对工程量、工程质量、工程价款等事实存在重大争议，一审在事实不清、证据不足的情况下认定有失公允。本案应由第三方司法鉴定机构对工程量、工程质量、工程价款进行鉴定才能对本案作出客观公正的判决。被上诉人辩称，1.工程是被上诉人建的，工程款不仅是书面合同约定的金额，被上诉人在一审中主张361542.88元，包含30000元质保金。2.30000元质保金没有事实依据，合同未约定扣质保金，但约定过完工余额一次性付清，一审中说30000元是押金，质保金和押金都是对方单方面的意见。3.对方称已支付360000元，尚欠30000元质保金，但被上诉人认可的是237170元，一审中严吉连称付了360000元不到，二审上诉状中说已支付360000元，前后矛盾。之前说欠30000元押金，现在说欠30000元质保金，按他们说法应该要付390000元，但被上诉人主张的金额没有这么多，从逻辑上这是说不通的。4.关于付款凭证的说法，一审中说是撕了，二审中说是烧了，上诉人在上诉状中说一审庭审中在工程建设后打过30000元的欠条，一审中的原话是在工程建设中，中间确实有一个30000元的欠条。5.一审法律适用无误。6.关于工程质量问题，猪舍在一审中已经使用了17个月，到现在差不多两年，仍然在使用，上诉人接受交付，是以实际使用的方式认可了质量，而且被上诉人施工的部分只是土建部分，不是全部，合同是包工不包料，施工图纸是由第三方公司提供的，被上诉人是按照提供的图纸进行施工的，把质量问题归因于被上诉人是没有事实依据的。7.上诉方认可了工程量和工程单价。8.关于工程质量问题，本案是农村建房合同纠纷，不适用建筑法。蔡林荣向一审法院起诉请求：判令二被告顾正才、严吉连连带支付原告欠付工程价款113972.88元，并按年利率4.35%支付该款自2017年12月2日起至清偿之日止的欠付工程款利息（暂计至2019年4月11日为6723.62元），两项合计120696.50元。一审法院认定事实：2017年3月6日，被告严吉连、顾正才将被告严吉连名下的沾益炎方基源养殖场相关建设工作交由原告蔡林荣建设。双方在《建猪舍合同》中约定了工程范围、付款进度及建筑单价，其中对猪舍的面积约定为长67米、宽27.2米，单价约定为175元/平方。原告在实际施工过程中，双方达成口头协议，原告另行为二被告建盖了人住房5间及化粪池一个，其中人住房的规格为每间长4米、宽6米，单价为120元/平米；化粪池的规格约定为深4米、长宽均是9.6米，单价为60元/平方。上述工程完工后，双方为实际付款的问题发生争议，原告遂诉至法院，请求判令二被告支付下欠工程款。一审法院认为，原告蔡林荣与被告顾正才、严吉连之间的《建猪舍合同》系双方真实、有效的农村建房施工合同，原告在履行合同期间，一并为二被告建盖了人住房及化粪池，在工程完工后，二被告应如约向原告支付工程价款。关于本案所涉工程价款，根据在案证据仅能确认猪舍、人住房及化粪池的工程款为342536元。本案中，二被告无证据证实实付工程款的金额，根据原告自认的237170元，二被告尚应支付105366元。原告诉请要求二被告连带给付下欠工程款的理由，鉴于本案所涉建筑物系二被告夫妻关系存续期间为经营养殖场所建，依法予以支持。关于原告要求由二被告支付欠付工程款利息的问题，由于案涉工程的交付时间不明确，且无合同约定及法律依据，故对该项请求不予支持。被告严吉连辩解已向原告支付工程款近360000元的理由，无事实依据证实，不予采信。判决：一、由被告顾正才、严吉连于判决生效之日起二十日内给付原告蔡林荣工程款105366元；二、驳回原告蔡林荣的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交《报案书》、《中止审理申请书》、《司法鉴定申请书》各一份，上诉人以蔡林荣在本案中的行为属于诈骗行为已向公安机关报案，从而申请本院对本案中止审理。同时，上诉人向本院申请对以下事项进行鉴定：对上诉人位于曲靖市沾益区炎方红砖场地面建设的养猪场的工程量、工程质量是否达标进行鉴定，若质量未达标，因该质量问题所产生的修复费用进行鉴定。被上诉人提交了一份蔡林荣打电话给顾正才形成的通话录音整理的文字稿及光盘，证明工程款没有付清。针对上诉人在二审期间提出的鉴定申请，被上诉人认为工程量是清楚的，不需要鉴定，关于工程质量，已使用了两年，在使用过程中也可能调整过设计，并且施工方是多方参与。针对被上诉人提交的证据，上诉人对其合法性、真实性、关联性均认可，但对证明目的不认可，其中提到的60000元钱不能证明是欠的工程款，是另外一个民间借款案件。本院认为，对被上诉人提交的证据，结合本案其他证据，能证明被上诉人主张的工程款上诉人没有付清的事实。二审期间围绕双方当事人争议的问题，即本案上诉人下欠被上诉人工程款如何确定？本院认为，原审原告根据双方当事人在《建猪舍合同》中的约定计算出工程款，并认可原审被告已支付237170元，从而起诉请求原审被告支付下欠工程款113972.88元。对此，原审被告在原审庭审中陈述：我们现在只是欠原告之前扣除的三万元的押金，因为考虑到工程款已经全部付清了，顾正才当着蔡林荣的面就把付款的凭证全部用手撕掉了。蔡林荣在一审庭审中陈述“在工程建设过程中，中间确实有一个3万元的欠条，欠条被搞丢了，欠条形成的时间应该是在2017年”。结合一审顾正才、严吉连提出的工程款只差欠条上的30000元的抗辩事实，蔡林荣认为30000元的欠条确实有，是在工程建设过程中形成。对此，蔡林荣应对其主张的30000元欠条是在工程建设过程中形成的事实举证证实，从而证明本案其主张的顾正才、严吉连下欠工程款不是欠条上载明的30000元，但蔡林荣对此未提交该份欠条进行质证，因欠条由蔡林荣持有，其应对该欠条不属于在本案中主张的同一工程款提供证据予以证实。二审期间经组织双方当事人进行质证、询问，被上诉人陈述：顾正才写的30000元欠条，在其与女儿到顾正才家要钱时，因双方发生争执，被顾正才连同一些付款凭证一起撕了。针对一审中蔡林荣提交的其自己记录的一份记载顾正才付款明细看，其中载明：2018年7月8日，顾正才向其付款40000元，下欠30000元写借条。被上诉人蔡林荣未能对该记录中的顾正才下欠30000元与其庭审中陈述的在工程建设过程中写过30000元的工程款欠条并非同一欠款作出合理说明，对此，应由其承担举证不能的不利后果。结合蔡林荣主张的事实，双方当事人在工程款结算前，蔡林荣只要求对方书写30000元的工程款欠条，不符合常理，工程完工后，顾正才就同一工程下欠工程款向蔡林荣出具欠条后，还要另行支付欠条载明之外的工程款，对此，应由蔡林荣进行举证证实，但却未能举证予以证实。因此，除双方认可的下欠蔡林荣的工程款30000元系上诉人写过欠条给蔡林荣外，对蔡林荣在本案中主张的其余工程款，蔡林荣仍负有举证证明责任，因蔡林荣对其主张的超过30000元部分的工程款这一事实未能举证证明，对该举证不能的不利后果依法应由其自行承担。综上，二审认定事实如下：2017年3月6日，严吉连、顾正才将严吉连名下的沾益炎方基源养殖场相关建设工作交由蔡林荣建设。双方在《建猪舍合同》中约定了工程范围、付款进度及建筑单价，其中对猪舍的面积约定为长67米、宽27.2米，单价约定为175元/平方。在实际施工过程中，双方达成口头协议，另行建盖了人住房5间及化粪池一个，其中人住房的规格为每间长4米、宽6米，单价为120元/平米；化粪池的规格约定为深4米、长宽均是9.6米，单价为60元/平方。至2018年7月8日，严吉连、顾正才尚欠蔡林荣工程款30000元。顾正才、严吉连就下欠蔡林荣的工程款30000元，向蔡林荣出具了欠条，该款至今未付。本院认为，蔡林荣与顾正才、严吉连签订的《建猪舍合同》系合法有效合同，当事人应按合同约定全面履行各自义务。本案中，蔡林荣完成合同约定义务后，双方就上诉人下欠的工程款向被上诉人出具了相应的欠条，对此，上诉人应继续履行欠条载明的付款义务。被上诉人起诉要求上诉人支付工程款予以支持，但对于超出30000元的部分，因被上诉人未能举证证明，不予支持。对于上诉人提出的鉴定申请，因本案证据已能查明相关事实，其申请鉴定的事项已无鉴定之必要；对上诉人提出的中止审理申请，因不符合中止诉讼的情形，不予采纳。对上诉人的其余上诉主张，因未提供相应证据予以证实，不予采纳。综上所述，上诉人顾正才、严吉连的上诉请求部分成立。一审认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初892号民事判决；二、由上诉人顾正才、严吉连于判决生效之日起二十日内给付被上诉人蔡林荣工程款30000元；三、驳回被上诉人蔡林荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1357元，由蔡林荣负担1020元，由顾正才、严吉连负担337元；二审案件受理费2714元，由蔡林荣负担2040元，由顾正才、严吉连负担674元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇一九年十二月十七日书记员 唐 皓