新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民初28号 原告：招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路2号。 负责人：王博，该分行行长。 委托诉讼代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。 被告：乌苏新三宝实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市文德路生产力服务楼。 法定代表人：蔺娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈卓，新疆元正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石磊，新疆元正律师事务所律师。 被告：乌苏鑫海化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市东工业园区。 法定代表人：郭鸿拓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建军，新疆雅致律师事务所律师。 被告：新疆五福贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红山路26号时代广场小区1栋35层C座C-35A。 法定代表人：徐伟林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建军，新疆雅致律师事务所律师。 原告招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称招行乌鲁木齐分行）与被告乌苏新三宝实业有限公司（新三宝公司）、乌苏鑫海化工有限公司（鑫海公司）、新疆五福贸易有限公司（五福公司）金融衍生品种交易纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告招行乌鲁木齐分行的委托诉讼代理人周茹、张晓兰，被告新三宝公司的委托诉讼代理人石磊，被告鑫海公司及五福公司的共同委托诉讼代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。招行乌鲁木齐分行向本院提出诉讼请求：1.请求判令新三宝公司赔偿外汇理财亏损31264081.79美元；2.请求判令新三宝公司赔偿逾期支付外汇理财亏损的利息损失，即：从2015年12月5日至2017年5月5日期间利息，计13617426.3元人民币，以及2017年5月6日至判决确定给付之日期间的逾期利息（按照平盘当日中国人民银行人民币兑美元汇率中间价1美元兑人民币6.3851元折算为人民币后按中国人民银行人民币同期贷款年利率4.75%计算）；3.请求判令鑫海公司、五福公司对新三宝公司应承担的上述第一、二项诉讼请求的亏损、利息损失承担连带保证责任；4.判令新三宝公司、鑫海公司、五福公司承担本案的诉讼费及送达费。事实和理由：2013年3月8日，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订《代客外汇买卖委托合同》及《外汇买卖风险提示书》，约定由招行乌鲁木齐分行向新三宝公司提供买卖和外汇期权等服务，根据新三宝公司提供的委托书叙做交易，招行乌鲁木齐分行不提供任何买卖方向和交易指示。2013年12月3日招行乌鲁木齐分行与新三宝公司、鑫海公司签订《代客外汇买卖委托合同补充合同》，确定招行乌鲁木齐分行对新三宝公司的外汇交易办理展期。同日，新三宝公司、鑫海公司向招行乌鲁木齐分行分别出具编号为2013保字001号及2013保字002号《最高额不可撤销担保书》，同意为新三宝公司在2013年3月8日至2014年12月4日与招行乌鲁木齐分行进行代客外汇买卖业务委托合作期间发生的亏损以及保证金不能覆盖的亏损提供连带责任担保，担保总金额不超过人民币3亿元整（含等值其他币种），且不受招行乌鲁木齐分行给予新三宝公司任何时间上的宽限和延期或招行乌鲁木齐分行延缓行使依据有关协议追讨新三宝公司所欠款项的任何影响。2014年2月20日，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司、鑫海公司签订《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》，约定交易到期日最迟为2014年12月4日，并约定一旦新三宝公司已平仓交易的损益与未平仓交易的浮动盈亏合计产生的总亏损额超过人民币2.7亿元，招行乌鲁木齐分行有权对新三宝公司所有未平仓的交易进行强制平仓，由此造成的亏损由新三宝公司承担。五福公司同意对新三宝公司在上述合同项下所产生的对招行乌鲁木齐分行的债务承担连带责任保证。2014年12月，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》，约定展期期限为2014年12月4日至2015年12月4日。2015年12月4日到期后，招行乌鲁木齐分行进行平盘处理，新三宝公司造成的亏损金额为37811361.71美元，扣除新三宝公司交付招行乌鲁木齐分行的保证金后，亏损金额实际为31264081.79美元。直至立案时新三宝公司始终未能向招行乌鲁木齐分行赔偿亏损31264081.79美元，按照平盘当日中国人民银行人民币对美元汇率中间价1美元对人民币6.3851元折算为人民币，从2015年12月5日起至2017年5月5日共517天，依中国人民银行人民币同期贷款利率4.75%计算，期间的利息损失为31264081.79美元×6.3851元人民币/美元×517天×4.75%/360天，即13617426.3元人民币。 新三宝公司辩称，请求驳回招行乌鲁木齐分行的全部诉讼请求，招行乌鲁木齐分行承担本案全部诉讼费用。一、新三宝公司并非诉争合同的实际权利义务人，不应承担合同责任。2013年初，案外人郑钢与新三宝公司协商，想通过新三宝公司可以从事外汇买卖的资格进行外汇买卖交易。新三宝公司同意郑钢以新三宝公司名义与招行乌鲁木齐分行签订了《代客外汇买卖委托合同》，并根据郑钢买卖外汇币种需要在招行乌鲁木齐分行开立了多个币种保证金账户。该账户的资金均由郑钢直接汇入，并由其进行外汇买卖操作。在郑钢外汇买卖发生巨额亏损后，由其时任法定代表人的鑫海公司参与签订《代客外汇买卖委托合同的补充合同》《代客外汇买卖委托合同的补充合同二》，并由鑫海公司及其关联公司五福公司对《代客外汇买卖委托合同》提供担保也足以证明郑钢为《代客外汇买卖委托合同》实际权利义务人且招行乌鲁木齐分行对此完全知晓的事实。招行乌鲁木齐分行为大型银行，根据相关法律法规及监管要求和其内部管理制度，其掌握有签订合同、进行外汇买卖交易等环节的录像视频、保证金账户转账凭证、资金使用情况、具体交易记录等证据。新三宝公司已申请人民法院要求招行乌鲁木齐分行提交或人民法院依法调取前述证据，以查清相关事实。二、招行乌鲁木齐分行隐瞒事实真相，其采取欺诈方式及合同形式掩盖非法目的与新三宝公司或与新三宝公司及鑫海公司共同签订的《代客外汇买卖委托合同的补充合同》《代客外汇买卖委托合同的补充合同二》《代客外汇买卖委托合同展期补充合同》无效。郑钢进行外汇买卖交易，在其亏损已经导致保证金不能覆盖且未补充保证金时，招行乌鲁木齐分行不仅未按规定进行及时的强制平仓控制亏损，而且在未补充保证金情况下擅自违规容许其透支交易，且不断为其放大透支交易金额，终于累计造成巨额亏损。上述合同系招行乌鲁木齐分行采取欺诈方式，隐瞒签订时郑钢的外汇买卖已经造成巨额亏损的事实而非《代客外汇买卖委托合同的补充合同》第七条、第八条所表述的“可能”情况，且以合法形式掩盖其已经违反法律法规规定而妄图逃避责任的非法目的之情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，前述系列补充合同当属无效，招行乌鲁木齐分行的诉讼请求没有事实和法律依据。三、外汇买卖亏损系招行乌鲁木齐分行违法违规造成，应由招行乌鲁木齐分行承担相关损失和责任。招行乌鲁木齐分行诉争之损失系招行乌鲁木齐分行违规容许郑钢进行透支交易，且不断放大透支交易规模而累积造成的亏损，其行为违法违规，根据过错责任原则及相关规定，应由招行乌鲁木齐分行承担亏损责任。 鑫海公司辩称，招行乌鲁木齐分行要求鑫海公司承担连带责任的诉讼请求不能成立。一、根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》及有关司法解释的规定，公司董事、经理违反公司章程规定，未经股东会、董事会同意为他人提供担保的，担保行为无效。本案中，原鑫海公司法定代表人郑钢未经公司股东会批准同意，也未将对外担保事宜告知其他股东，擅自违反公司法规定，超越职权与招行乌鲁木齐分行签订连带责任保证的协议以及向招行乌鲁木齐分行出具的《最高额不可撤销的担保书》违反法律规定，属于无效民事行为，即担保行为无效，鑫海公司不应承担责任。另外，郑钢在违法提供担保时，已经因借贷涉嫌金融诈骗罪，后被追究刑事责任。二、五福公司是鑫海公司控股股东，持有鑫海公司99%的股份，原鑫海公司股东、法定代表人郑钢仅仅持有1%的股份，鑫海公司对外提供担保时应当通过五福公司股东会决议，鑫海公司应当根据五福公司股东会决议再形成公司股东会决议才能够对外提供担保，本案中，既没有五福公司股东会决议，也没有鑫海公司股东会决议，显然对外提供担保时是原鑫海公司法定代表人郑钢的个人行为，不具有担保法意义上的效力，因此，担保行为是违法的、无效的。三、根据双方签订的两份补充协议和一份《最高额不可撤销的担保书》，未约定保证期限，本案的主合同《代客外汇买卖委托合同》的最后到期日是2014年12月4日，也就是说主债务的最后期限为2014年12月4日，连带责任担保的保证期限应从2014年12月4日算起，至2015年6月4日期满，保证期限届满后保证人不再承担保证责任。本案中，招行乌鲁木齐分行在保证期间未向保证人主张权利，保证人免责，不再承担保证责任。四、本案中招行乌鲁木齐分行存在重大过错，对造成的损失应当自行承担。这是因为：1.新三宝公司注册资本仅仅三百万元，招行乌鲁木齐分行在鑫海公司未提供担保前就与该公司签订了《代客外汇买卖委托合同》，并形成了两亿元的委托外汇买卖的债务，不管从资金实力还是承担责任的能力来看，令人费解，招行乌鲁木齐分行应当对自己的疏于管理付出代价和承担责任。2.按照银行业管理的交易习惯、交易惯例和行业惯例来讲，对于向银行提供的担保或抵押，应当对担保抵押的合法性进行审查，提供担保的公司的股东会或董事会决议是审查担保抵押是否合法的必不可少的法律文件之一，招行乌鲁木齐分行未尽审慎调查义务，是造成担保无效的原因之一，因此，招行乌鲁木齐分行存在重大过失。3.招行乌鲁木齐分行未按照银行业的管理规定和《代客外汇买卖委托合同》及补充协议约定行使权利、履行义务是造成损失的直接原因，根据目前证据来看，招行乌鲁木齐分行未按照合同约定的时间节点把握、掌控、监管委托事务，招行乌鲁木齐分行既是外汇买卖的资金提供者，又是委托外汇买卖的受托人和执行者，同时也是贷款人和外汇买卖的一方参与人，完全有能力、有可能管控损失扩大并提出警示或警告，但招行乌鲁木齐分行不作为、不积极控制的行为才会形成损失。五、在鑫海公司提供的担保期限届满后，2014年12月招行乌鲁木齐分行和新三宝公司未经鑫海公司同意，对《代客外汇买卖委托合同》进行了为期一年的展期，展期至2015年12月4日，为此，根据《中华人民共和国担保法》的规定，债权人与债务人协议变更主合同内容未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。 五福公司辩称，招行乌鲁木齐分行要求五福公司承担连带责任的诉讼请求不能成立。一、五福公司向招行乌鲁木齐分行出具的《最高额不可撤销担保书》违反法律规定，属于无效民事行为，即担保行为无效，五福公司不应承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》及有关司法解释的规定，公司董事、经理违反公司章程规定，未经股东会、董事会同意为他人提供担保的，担保行为无效。本案中，原鑫海公司法定代表人郑钢未经公司股东会批准同意，也未将对外担保事宜告知其他股东，擅自违反公司法规定为招行乌鲁木齐分行提供担保，该担保行为无效，五福公司不应承担保证责任。另外，郑钢在违法提供担保时，已经因借贷涉嫌金融诈骗罪，后被追究刑事责任。二、五福公司是鑫海公司的控股股东，持有乌苏鑫海化工公司99%的股份，原乌苏鑫海化工公司股东、法定代表人郑钢仅持有1%的股份，鑫海公司对外提供担保时应当通过五福公司股东会决议，鑫海公司应当根据五福公司股东会决议再形成公司股东会决议才能够对外提供担保，本案中，没有五福公司股东会决议，不具有担保法意义上的效力，因此，担保行为是违法的、无效的。三、双方签订的《最高额不可撤销的担保书》未约定保证期限，本案的主合同《代客外汇买卖委托合同》的最后到期日是2014年12月4日，也就是说主债务的最后期限为2014年12月4日，连带责任担保的保证期限应从2014年12月4日算起，至2015年6月4日期满，保证期限届满后保证人不再承担保证责任。本案中，招行乌鲁木齐分行在保证期间未向保证人主张权利，保证人免责，不再承担保证责任。四、本案中招行乌鲁木齐分行存在重大过错，对造成的损失应当自行承担。这是因为：1.新三宝公司注册资本仅仅三百万元，招行乌鲁木齐分行在鑫海公司未提供担保前就与该公司签订了《代客外汇买卖委托合同》，并形成了两亿元的委托外汇买卖的债务，不管从资金实力还是承担责任的能力来看，令人费解，招行乌鲁木齐分行应当对自己的疏于管理付出代价和承担责任。2.按照银行业管理的交易习惯、交易惯例和行业惯例来讲，对于向银行提供的担保或抵押，应当对担保抵押的合法性进行审查，提供担保的公司的股东会或董事会决议是审查担保抵押是否合法的必不可少的法律文件之一，招行乌鲁木齐分行未尽审慎调查义务，是造成担保无效的原因之一，因此，招行乌鲁木齐分行存在重大过失。3.招行乌鲁木齐分行未按照银行业的管理规定和《代客外汇买卖委托合同》和补充协议约定行使权利、履行义务是造成损失的直接原因，根据目前证据来看，招行乌鲁木齐分行未按照合同约定的时间节点把握、掌控、监管委托事务，招行乌鲁木齐分行既是外汇买卖的资金提供者，又是委托外汇买卖的受托人和执行者，同时也是贷款人和外汇买卖的一方参与人，完全有能力、有可能管控损失扩大并提出警示或警告，但招行乌鲁木齐分行不作为、不积极控制的行为才会形成损失。五、在鑫海公司提供的担保期限届满后，2014年12月招行乌鲁木齐分行和新三宝公司未经鑫海公司同意，对《代客外汇买卖委托合同》进行了为期一年的展期，展期至2015年12月4日，为此，根据《中华人民共和国担保法》的规定，债权人与债务人协议变更主合同内容未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告招行乌鲁木齐分行提交十组证据。第一组证据共四份：证据1-1：2013年3月8日，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订《代客外汇买卖委托合同》及附件《外汇买卖风险提示书》，欲证明招行乌鲁木齐分行与新三宝公司之间是金融衍生品交易法律关系，招行乌鲁木齐分行以清晰易懂的文字向新三宝公司介绍金融产品及风险提示义务；合同的第十三项和第十六项。证据1-2：2013年12月3日招行乌鲁木齐分行与新三宝公司、鑫海公司双方签订《代客外汇买卖委托合同补充合同》及附件4张展期交易金额及明细表，以及鑫海公司出具的编号为2013保字001号《最高额不可撤销担保书》，五福公司出具的编号为2013保字002号《最高额不可撤销担保书》，欲证明招行乌鲁木齐分行与新三宝公司达成补充合同，对到期无法交割的51笔浮亏交易按照成本价展期1年（2013年12月3日至2014年12月4日），同时鑫海公司、五福公司提供连带担保责任。证据1-3：2014年2月20日，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司、保证人鑫海公司签订《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》，欲证明招行乌鲁木齐分行与新三宝公司达成补充合同二，允许新三宝公司继续开展远期外汇买卖交易（交易到期交割日不得超过2014年12月4日），浮动亏损不超过2.7亿元，未平仓总敞口规模不超过2.3亿美元。鑫海公司继续承担连带责任保证。证据1-4：2014年12月，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订编号为201412的《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》及附件展期交易金额及明细表，欲证明招行乌鲁木齐分行同意为新三宝公司的所有浮亏交易以成本价展期1年（至2015年12月4日），未平仓总敞口规模由不超过2.3亿美元缩减为1.3亿美元，具体展期交易金额及明细见附件20笔交易，此时浮亏约为2.63亿元人民币。 新三宝公司质证认为，对证据1-1《代客外汇买卖委托合同》的真实性、合法性、关联性认可。但合同签订不规范，说明招行乌鲁木齐分行在审查中存在过错。第三页第（十）项中，新三宝公司持有的合同原件中合同金额5%，招行乌鲁木齐分行提供的数额是2%，新三宝公司在此处盖章，新三宝公司对公章认可。但招行乌鲁木齐分行提供的合同有页码，新三宝公司合同原件下方并无页码。招行乌鲁木齐分行第4页中是空白，新三宝公司合同中划了斜杠。招行乌鲁木齐分行合同第五页第二行空白处有斜杠，新三宝公司合同未划。招行乌鲁木齐分行合同第七页的第四条中第五款“有效期是2014年3月8日”，新三宝公司的合同是空白。招行乌鲁木齐分行第八条空白处有斜杠，新三宝公司合同空白。合同最后一页盖章的位置和签订日期，双方不一致，招行乌鲁木齐分行提供的合同有日期，新三宝公司合同未填写。乙方签章处，招行乌鲁木齐分行的合同新三宝公司盖章处有两个公章及法定代表人的私章，但新三宝公司合同只有一个公章和法人私章。对风险提示书真实性、合法性、关联性认可。新三宝公司的提示书未标注页码，招行乌鲁木齐分公司的有页码。新三宝公司的提示书在最后没有填签订日期，招行乌鲁木齐分行填的是2013年3月8日，以上说明招行乌鲁木齐分行对风险提示书在签订时不规范，且招行乌鲁木齐分行提供的是格式条款，说明其未尽到充分的风险提示的责任和义务。对证据1-2《代客外汇买卖委托合同补充合同》真实性、合法性、关联性认可。对证明问题说明如下：新三宝公司账户当时已经产生巨额亏损，但是招行乌鲁木齐分行作为金融机构明知新三宝公司注册资金仅有300万元情况下，仍然对外汇买卖交易进行展期，充分说明招行乌鲁木齐分行此时放任外汇交易的亏损不断扩大，对该亏损存在过错。最后签章处招行乌鲁木齐分行提供合同在乙方、丙方上方有欧阳铭翔的私章和编号，新三宝公司合同在该处并没有上述私章及编号，说明双方合同不一致，招行乌鲁木齐分行签订合同时，没有尽到审查义务。对《最高额不可撤销担保书》的真实性、合法性、关联性认可，当时新三宝公司的账户缴纳保证金都需要第三方提供担保向招行乌鲁木齐分行进行贷款的方式来缴纳保证金，但是招行乌鲁木齐分行并没有尽到其应尽的风险防范义务，放任亏损扩大。对证据1-3《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》的质证意见与对《代客外汇买卖委托合同补充合同》的质证意见相同。另签章处私章和编号问题在本合同中不存在，双方这份合同中都有私章和编号。对证据1-4《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》的真实性、合法性、关联性予以认可，但证明目的予以说明：当时本案争议的外汇交易账户已经产生巨额亏损，但是招行乌鲁木齐分行并未从根本上控制风险，却将交易敞口规模将2.3亿美元缩减为1.3亿美元。缩减的一亿美元对该亏损起不到风险防范作用，同时与新三宝公司注册资本金300万元相比，不是一个数量级，同样起不到风险防范作用，说明招行乌鲁木齐分行对该亏损的扩大存在过错。 鑫海公司、五福公司质证认为：对证据1-1《代客外汇买卖委托合同》的真实性、合法性、关联性没有异议。招行乌鲁木齐分行作为格式合同的提供者，在认定案件事实时对格式合同有两种以上的解释，此时应作不利于格式合同提供一方的解释和理解。这份合同是没有具体数额，没有约定明确标的额的合同。根据合同第二条第八至十一项，均对保证金进行明确说明，招行乌鲁木齐分行没有要求新三宝公司提供足额的保证金就进行交易，说明招行乌鲁木齐分行没有按照合同条款执行导致亏损发生。根据合同第三条违约责任的第二项，乙方发生违约或保证金不足的部分甲方有权终止解除合同，招行乌鲁木齐分行没有行使这项权利才导致亏损发生。《外汇买卖风险提示书》明确规定客户没有按照《代客外汇买卖委托合同》提供保证金，招行乌鲁木齐分行可以停仓挽回损失，但其没有这样做。对该证据的真实性认可、合法性、关联性认可。对证据1-2《代客外汇买卖合同委托合同补充合同》的真实性认可，合法性、关联性有异议。这份补充合同自相矛盾，合同第二条一方面约定乙方、丙方合作进行外汇交易，又提到鑫海公司提供担保，那么这份合同到底是外汇交易还是提供担保的担保合同。补充协议第六条第三项明确约定丙方鑫海公司提供6000万人民币存入银行账户，按约定这笔钱应该支付到新三宝公司账户中，至今这6000万是否打入指定账户没有证据。对两份《最高额不可撤销担保书》，经核对鑫海公司和五福公司公章确实是公司的公章，真实性认可，但是担保书无效，因为没有经过公司决议。这两份担保书没有担保期限，约定不明。对证据1-3《关于代客外汇买卖委托合同补充合同二》的真实性认可，合法性、关联性有异议。最后交易约定最迟不超过2014年12月4日，而且第六条还约定6000万元用于偿还贷款本金和利息，在案件中这6000万元是否按期偿还贷款和利息没有证据。证据1-4《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》是2014年12月签订。招行乌鲁木齐分行与新三宝公司对展期达成协议，展期一年至2015年12月4日，这份协议对鑫海公司和五福公司不产生效力，因此重新达成展期协议后鑫海公司和五福公司不再承担担保责任。 本院对上述第一组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的结合全案证据综合认证。鑫海公司、五福公司对证据1-2、1-3的合法性、关联性有异议，但其理由不能表明证据1-2、1-3在合法性、关联性方面存在问题，因此本院不予采信。 招行乌鲁木齐分行提供第二组证据证明金融衍生品交易合同的履行。证据2-1：展期的20笔交易资料，分别是新三宝公司盖章《代客外汇买卖委托书》、招行乌鲁木齐分行盖章的《对公远期、调期外汇买卖委托》、总行发来的邮件（附件为《招商银行行内外汇买卖交易证实书》）、招行乌鲁木齐分行盖章《代客外汇买卖成交确认书（展期交易）》。欲证明招行乌鲁木齐分行与新三宝公司就《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》附件的20笔交易2014年12月4日完成展期。证据2-2：新三宝公司向招行乌鲁木齐分行2015年新做的8笔外汇交易资料及电话授权录音光盘。欲证明新三宝公司在2015年向招行乌鲁木齐分行新做8笔外汇交易。证据2-3：招商银行总行SWIFT电文系统中保存的8笔交易电文（含MT202资金交收电文、MT300交易证实书、MT950对账单电文）。欲证明招商银行总行通过SWIFT银行结算系统完成8笔外汇买卖交易。证据2-4:2013年11月27日、12月1日、12月2日、12月3日招行乌鲁木齐分行向新三宝公司《追加外汇买卖保证金通知书》。欲证明由于市场剧烈波动，新三宝公司外汇交易的浮动亏损已超过保证金与占用的授信额度之和50%，招行乌鲁木齐分行要求其追加保证金。证据2-5：新三宝公司向招行乌鲁木齐分行缴纳《保证金确认书》11张。欲证明新三宝公司交纳保证金共11笔，涉及8个币种，折合美元6547279.92元。 新三宝公司质证认为：对该组证据真实性、关联性认可，因合同是在2013到2014年发生的，招行乌鲁木齐分行应当遵守国家外汇管理局2011年下发的汇发[2011]8号《关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，根据该通知第五条第三款，通过招行乌鲁木齐分行提供这组证据尤其是《代客外汇买卖委托书》的内容来看，中间部分交易背景说明均是空白，委托有效期也是空白，这说明招行乌鲁木齐分行在做该业务时违背当时的规定，对本案争议的亏损存在严重过错。因此对该组证据的合法性有异议。 鑫海公司、五福公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。但是招行乌鲁木齐分行没有按照代客外汇买卖合同约定操作，因此造成巨额亏损。 本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第三组证据证明交易到期交割后，新三宝公司未履行结算后付款义务而造成的损失。证据3-1：交割后亏损金额计算表。内容为结合证据2-1和2-2的28个交易，按照证据1-3《代客外汇买卖委托合同补充合同》第五条计算收取2个BP手续费后的亏损金额计算，即是诉讼请求第一项。证据3-2：招行乌鲁木齐分行信息系统2015年12月4日5种外汇交割业务明细及详细信息截屏。欲证明招行乌鲁木齐分行按照展期合同约定的2015年12月4日交割后各币种亏损（不含2个BP手续费）。证据3-3：2015年12月7日加拿大元、欧元、英镑、日元4种外币交割为美元的凭证。欲证明除美元外的4个币种交割为美元的金额。证据3-4:2015年12月4日的《招商银行代客外汇买卖成交确认书》6张。欲证明6个币种（除美元和人民币外）保证金2015年12月4日交割成美元。证据3-5:2015年12月4日中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价公告。欲证明2015年12月4日银行间外汇市场人民币汇率中间价：1美元兑人民币6.3851元。 新三宝公司质证认为，对该组证据的真实性、关联性认可，合法性进行说明：双方交易是在2013年到2015年，招行乌鲁木齐分行应该遵守《关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》和《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法（2011修订）》，但招行乌鲁木齐分行在做上述交易时违反上述两个文件的相关规定，尤其是《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法（2011修订）》第四十八及五十二至五十四条的规定。其次招行乌鲁木齐分行明知该外汇交易存在巨额亏损，且新三宝公司注册资本金300万元根本不能覆盖上述亏损下，为了掩饰相关人员过错仍然进行交易，对本案涉及的亏损应当承担过错责任。 鑫海公司、五福公司质证认为，对该组证据真实性认可，合法性、关联性不予认可。2014年12月4日之后的交易没有经过鑫海公司和五福公司的认可，与鑫海公司和五福公司没有关系。 本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第四组证据，证明招行乌鲁木齐分行已在法律规定的保证期间内向保证人主张承担保证责任。证据4-1：2015年6月，乌鲁木齐市第二公证处（2015）新乌证内字第20147号《公证书》。欲证明于2015年5月28日招行乌鲁木齐分行向鑫海公司送达《款项逾期催收通知书》，2015年6月4日保证责任期限届满之前发送的催款通知书。证据4-2：五福公司的企业工商信用报告、乌鲁木齐市第二公证处（2015）新乌证内字第20143、20148号《公证书》。欲证明2015年6月1日招行乌鲁木齐分行向五福公司的实际办公地点深圳城大厦2218室送达《款项逾期催收通知书》，2015年6月3日招行乌鲁木齐分行向五福贸易公司工商登记地址A座时代广场35A座送达《款项逾期催收通知书》。证据4-3:2015年6月4日《新疆经济报》刊登的《债务催收公告》，向五福公司发出公告。欲证明2015年6月4日向五福公司公告送达《款项逾期催收通知书》。 新三宝公司质证称对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 鑫海公司、五福公司质证称对三份公证书真实性、合法性、关联性均无异议。五福公司的公证书没有送达到，2015年6月1日的送达公证员去了，但没有送到任何人手中。对鑫海公司的公证书送达予以认可。报纸的催收公告只是五福公司，也未明确责任，真实性没有异议，但关联性、合法性有异议，因为公告上没有明确公司应当承担什么责任。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第五组证据：百度百科关于金融衍生产品、敞口、bp、掉期、外汇调期、头寸、SWIFT的定义。 新三宝公司质证对第五组证据的真实性、合法性、关联性不认可。相关行业主管部门对金融衍生品均作出明确规定，不应该以网上查询为主。对案涉合同为金融衍生品的合同予以认可。 鑫海公司、五福公司质证认为对调取的专业术语不认可，银行网站对于产品的介绍每年都不一样。 本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第六组证据，证据6-1:2002年2月26日，招商银行批件招银[2002]第039号《关于乌鲁木齐分行开办外汇业务的批复》，证明内容：同意乌鲁木齐分行开办外汇业务，业务范围包括总行授权的代客外汇买卖。证据6-2:2002年7月3日，中国人民银行西安分行西银复[2002]220号《关于招商银行乌鲁木齐分行开办外汇业务的批复》，欲证明同意乌鲁木齐分行开办外汇业务，包括总行授权的代客外汇买卖。证据6-3:2003年，招商银行批件银复[2003]第056号《关于乌鲁木齐分行叙办代客外汇买卖业务的批复》，主要内容：授权乌鲁木齐分行叙办代客外汇买卖业务，范围包括：即期外汇买卖、远期外汇买卖、调期外汇买卖等。证据6-4:2004年7月25日，中国银行业监督管理委员会银复[2004]108号《关于招商银行开办衍生产品交易业务的批复》，主要内容：同意招商银行开办衍生产品交易业务（与股权和商品有关的衍生产品交易除外）。 新三宝公司质证认为对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 鑫海公司、五福公司质证认为，对证据6-2、6-4的真实性、合法性认可。但没有特指招行乌鲁木齐分行有从事远期外汇买卖业务的资格，所以对这两份证据的证明目的不予认可。现有证据不足以证明招行乌鲁木齐分行有远期外汇买卖业务的资格。对证据6-1、6-3不认可，因为是总行对分行的批复，对外是无效的，因为招行乌鲁木齐分行是独立法人。 本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第七组证据，证据7-1：2012年9月13日实施的《招商银行对公代客外汇买卖业务管理办理法（第二版）》，欲证明（1）该办法有明确的远期、掉期外汇买卖业务的准入、退出管理、操作、风险控制，符合《银行业金融业务衍生产品交易义务管理暂行办法》第44、46、47条规定。（2）第一、二、三组证据符合《银行业务金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第48至56条规定。证据7-2：新三宝公司2013年盖章的《客户衍生交易产品适合度评估表》，欲证明招行乌鲁木齐分行对新三宝公司进行客户适合度评估，符合《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第44、45条规定。证据7-3:2013年3月8日《代客衍生交易业务保证金减免申审批表》。主要内容：交易保证金为2%的审批，符合证据7-1《业务管理办法》第二十六条的流程。 新三宝公司质证认为，对证据7-1的真实性、合法性、关联性不认可，不足以证明其证明目的。其制定内部业务管理办法应当依据银监局下发的银行业机构衍生产品业务交易暂行管理办法，其风险防范的严格程度应当严于或者与上述暂行条例管理办法一致，但招行乌鲁木齐分行的管理办法从形式上看只有37条，而银监局下发的暂行管理办法有62条之多，在其风险第五章中，仅通过三个条文来进行风险防范显然不符合银监局下发的衍生品交易暂行管理办法。对证据7-2的真实性、合法性认可，但就与本案关联性及证明目的不予认可。因为显然只是招行乌鲁木齐分行出具的制式评估表，没有按照监管部门要求对客户进行分类管理。再从第二页被告签章处仅有招行乌鲁木齐分行打印的制式条款，没有通过让新三宝公司手写或者朗读方式充分了解该业务的风险。其次日期只有2013年，没有具体哪一天，说明签章不规范，因此不能证明招行乌鲁木齐分行充分尽到风险提示的义务。对证据7-3的真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不予认可。首先根据双方签订的《代客外汇买卖委托合同》上新三宝公司应当缴纳的保证金是5%，但是该减免申请表中招行乌鲁木齐分行自述下半年在该行开展外汇买卖5000万元，因此该保证金比例不符合双方合同约定，其作为金融机构违反合同约定无视交易风险，对本案交易行为所造成的损失从一开始就有直接的责任。最后，该减免行为不符合相关监管机构的要求。 鑫海公司、五福公司对上述第七组证据的质证意见与新三宝公司质证意见一致。 本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第八组证据，欲证明2013年12月6日新三宝公司以存单6900万元向招行乌鲁木齐分行质押担保借款6000万元。2013年12月10日，这笔6000万元借款，按照鑫海公司指使划入五福公司账户，2014年2月，《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》第六条明确定期存单6000万元提前解付，用于偿还上述6000万元借款，剩余900万元作为涉案的外汇买卖业务的保证金，在证据2-5的11张票据中有一张9058786.86元人民币保证金，多出的58786.86元是900万元的利息。证据8-1：招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订的2013年借字第1213号《借款合同》《质押合同》《单位定期存款开户证实书》《借据》，欲证明新三宝公司以存单6900万元向招行乌鲁木齐分行质押担保借款6000万元。证据8-2:2013年12月10日《付款回单》，欲证明根据《代客外汇买卖合同委托合同的补充合同》第六条第3款约定，新三宝公司从招行乌鲁木齐分行质押担保的6000万元，按照鑫海公司指示划转到五福公司账户。 新三宝公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不予认可。首先根据2013年12月3日编号201312《代客外汇买卖委托合同的补充合同》第六条第3款的约定，“丙方即鑫海化工应当最晚不迟于2013年12月5日17点前将6000万人民币缴存至乙方即新三宝公司在招行开设的缴纳保证金账户。”显然这份合同上述条款约定是招行乌鲁木齐分行认可的，根据补充合同的约定对该保证金账户及后续交易的损失，甲方应当承担责任。通过新三宝公司的6900万元存单以及质押贷款6000万元的行为充分说明招行乌鲁木齐分行应当清楚新三宝公司保证金账户实际没有6900万元，也未按照《代客外汇买卖委托合同》约定足额缴纳保证金，反而将该存单进行质押担保借款，将6000万元转移到五福公司中，该笔6900万元既对6000万元借款提供担保又对代客外汇买卖担保，招行乌鲁木齐分行作为金融机构，无限放大客户资金的风险，因此对后续损失应当承担责任。 鑫海公司、五福公司称对该组证据的质证意见与新三宝公司质证意见一致。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第九组证据五福公司的公司章程，证据来源：工商局调取。欲证明保证人五福公司章程中没有明确对外担保必须经股东会、执行董事决策，五福公司作为保证人为本案金融衍生品交易提供保证担保合法有效。 新三宝公司质证，对五福公司章程的真实性、合法性、关联性认可，但因五福公司当时的实际控制人是郑钢，鑫海公司也由郑钢一人控制，所以对外担保都由郑钢一个人做决定，由于担保额度很大，招行乌鲁木齐分行应进一步审查郑钢做出担保的真实性和合法性，应尽到比其他业务更审慎的职责。 鑫海公司、五福公司质证对从工商局调取的五福公司的章程真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明问题不认可。章程对公司对外担保是有规定的。章程第23条第3项规定了执行董事、高管等未经股东会同意不得为他人提供担保。由于五福公司有鑫海公司99%的股权，是鑫海公司的绝对控股股东，如果五福公司做出的决议是无效的，那么鑫海公司做出的担保也是无效的。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 招行乌鲁木齐分行提供第十组证据：10-1.鑫海公司章程，鑫海公司作为证据提交过；10-2.2013年12月3日鑫海公司就本案所涉担保事宜所做的《股东会决议》，和2013年12月9日乌苏鑫海公司股东同意向招行乌鲁木齐分行合授信一亿元人民币的《股东会决议》，以及鑫海公司的股东会签字样本。两份股东会决议和签字样本是从银行的档案中调取的。股东会决议上有股东郑钢签字、五福公司盖章。 新三宝公司质证称，对证据10-1鑫海公司章程的真实性、合法性、关联性认可。证据10-2的2013年12月9日申请授信一亿元的股东会决议与本案无关。综合全案看，这是郑钢一个人所为的，盖章和签字应当是真实的。对股东会决议的合法性、关联性不认可。对12月3日有关担保的股东会决议真实性、合法性、关联性认可。从形式上看，股东人数没有填写，盖章和签字也可以印证本案查的问题，郑钢一个人手中有鑫海公司和五福贸易的公章，他完全可以做到形式上通过股东会决议。再结合之前开庭本案所涉及的3亿左右的标的，招行在审查这些材料时没有尽到审慎的职责。 鑫海公司、五福公司质证称对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因为五福公司的股东给招行提供担保根本没有开过股东会。股东会决议有瑕疵，没有填写几人参加、谁参加股东会。标题写的是股东会决议，但是内容上写的是给招行的。这是郑钢为了提供担保单方给招行做出来的股东会决议。 鑫海公司、五福公司虽不认可该组证据的真实性，但未提出不予认可的理由，本院对该组证据的真实性予以确认。因2013年12月9日鑫海公司股东会决议内容与本案无关，本院对该份证据与本案的关联性不予确认。 新三宝公司向本院提交一组证据：《代客外汇买卖委托合同》《外汇买卖风险提示书》、编号201312《代客外汇买卖委托合同的补充合同》《关于代客外汇买卖委托合同补充合同二》、编号201412《代客外汇买卖委托合同的展期合同》《最高额不可撤销担保书》。欲证明：1.招行乌鲁木齐分行、新三宝公司双方在最初签订《代客外汇买卖委托合同》及风险提示书时，招行乌鲁木齐分行没有按照相关规定对新三宝公司进行资格审查及风险评估，包括从合同形式上与原件不一致也可以说明招行乌鲁木齐分行在签订合同时未尽到审查义务，导致后续的巨额亏损。2.关于双方分别签订的补充合同及展期补充合同，可以反映招行乌鲁木齐分行在明知涉案账户存在巨额亏损且新三宝公司注册资金本金不能覆盖巨额亏损，相关人员为了掩饰工作中的错误，未进行风险评估，业务流程不规范，仍然给新三宝公司账户交易进行展期，因此对损失不断扩大存在不可推卸的责任。 招行乌鲁木齐分行质证：对于新三宝公司提供的《代客外汇买卖委托合同》第十条保证金5%，是后填上去的，招行乌鲁木齐分行合同中是2%，上面有新三宝公司盖章确认。关于合同落款日期是在第二份补充合同中确认的，日期2013年3月8日应该没有异议。整个签订四份合同的亏损应该是来源于第一份合同，外汇买卖风险提示书第二页，双方签订委托合同中加黑字体提示外汇交易风险，在风险提示书也说明外汇市场交易的风险，所以不存在招行乌鲁木齐分行故意放大亏损责任。在补充合同第一份中第八条将亏损封锁在3亿元，第二份亏损封锁在2.7亿元，第三份也封锁在最高不超过2.7亿元。到最后实际交割亏损1.8亿元，就是招行乌鲁木齐分行的实际诉讼请求。 鑫海公司、五福公司称对上述证据的质证意见与招行乌鲁木齐分行提供的第一组证据质证意见一致。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 鑫海公司、五福公司向本院提供五组证据。第一组证据：新三宝公司工商注册登记资料（两份，一份是全国企业信用信息征信系统打印件，一份是乌苏市工商局工商档案查询复印件）。欲证明：1.该公司2012年11月27日成立，法定代表人为蔺娟，注册资本300万元。公司股东为新疆三宝实业有限公司出资138万元，蔺娟出资162万元，注册资本于2012年12月17日缴足。2016年9月20日办理完毕最后的变更登记。2.重点证明企业注册资本为300万元。第二组证据：鑫海公司工商注册登记资料两份，一份是全国企业信用信息征信系统打印件，一份是乌苏市工商局工商档案查询复印件。欲证明：1.该公司2007年8月14日成立，法定代表人郭鸿拓，注册资本10000万元，公司股东五福公司出资9900万元，郑钢出资100万元。注册资本于2007年8月14日缴足，2014年3月25日办理完毕最后的变更登记。2.重点证明股东及股东的出资额、出资比例。第三组证据：全国企业信用信息征信系统打印的五福公司工商注册登记资料一份。欲证明：1.该公司2007年9月29日成立，法定代表人徐伟林，注册资本2000万元，公司股东为郭鸿拓出资510万元，宋志军出资510万元，徐伟林出资980万元。2.重点证明股东及股东的出资额、出资比例。第四组证据：五福公司股东、执行董事兼总经理、法定代表人徐伟林的书面声明一份（含徐伟林提供顺发速运的寄件原件）、五福公司股东宋志军书面声明一份。欲证明:1.鑫海公司和五福公司为新三宝公司向招行乌鲁木齐分行提供担保事宜股东并不知情，也未经公司股东会讨论决议。鑫海公司、五福公司认为担保无效。2.根据现行邮件登记规定，邮件必须实行实名登记。第五组证据：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民法院（2016）新4202刑申1号刑事判决书一份。欲证明：1.2010年10月21日鑫海公司法定代表人变更为郑钢，2014年3月25日法定代表人变更为郭鸿拓。2012年公司生产经营亏损，为获取贷款，原法定代表人郑钢采取组织公司财务人员制作虚假报告、安排生产人员往燃油罐里注水等虚假手段骗取工商银行乌苏支行的贷款8500万元。2.从2012年起，原鑫海公司法定代表人郑钢采取诈骗手段骗取银行贷款。说明郑钢有违法行使法人职权的前科，具有不良记录。本案中给招行乌鲁木齐分行违法提供担保时间为2013年12月3日。3.因上述案件原法定代表人郑钢因犯罪被乌苏市人民法院判决有期徒刑二年零六个月。4.结合五福公司和鑫海公司股东徐伟林、宋志军的声明，可以看出原法定代表人郑钢为新三宝公司向招行乌鲁木齐分行提供担保未经过公司股东会同意，属于滥用公司法定代表人职权的行为。 招行乌鲁木齐分行质证认为：对第一至第三组证据工商资料真实性认可，关联性不认可。鑫海公司和五福公司章程没有对担保进行约定，同时鑫海公司为招行乌鲁木齐分行提供担保是盖章的，鑫海公司的股东是五福公司和郑钢，而鑫海公司作为保证人盖章同时由郑钢签字，五福公司也在2013年12月3日作为保证人盖章，足以证明五福公司和郑钢作为鑫海公司的股东是知晓并同意鑫海公司承担保证责任。五福公司是因为公司章程股东会决议没有对外担保，执行董事也没有涉及担保，所以招行乌鲁木齐分行认为盖章提供担保是有效的。对第四组证据声明的真实性无法确认，因为其本人没有出庭，关联性、合法性不认可。对第五组证据真实性、合法性认可，关联性不认可。因为与本案无关。 新三宝公司质证认为对上述证据真实性、合法性、关联性予以认可。 本院对上述第一、第二、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。因徐伟林、宋志军未出庭接受质证，本院对第四组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对第五组证据的真实性、合法性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、与涉案交易相关的当事人资质及审批情况 2002年2月26日，招商银行作出招银复[2002]第039号《关于乌鲁木齐分行开办外汇业务的批复》，同意乌鲁木齐分行开办外汇业务，业务范围包括总行授权的代客外汇买卖。2002年7月3日，中国人民银行西安分行作出西银复[2002]220号《关于招商银行乌鲁木齐分行开办外汇业务的批复》，同意乌鲁木齐分行开办外汇业务，包括总行授权的代客外汇买卖。2003年，招商银行作出银复[2003]第056号《关于乌鲁木齐分行叙办代客外汇买卖业务的批复》，授权乌鲁木齐分行叙办代客外汇买卖业务，范围包括：即期外汇买卖、远期外汇买卖、调期外汇买卖等。2004年7月25日，中国银行业监督管理委员会作出银监复[2004]108号《关于招商银行开办衍生产品交易业务的批复》，同意招商银行开办衍生产品交易业务（与股权和商品有关的衍生产品交易除外）。2012年9月13日招商银行施行《招商银行对公代客外汇买卖业务管理办理法（第二版）》，对招商银行代理机构进行客户外汇买卖业务的准入和退出管理、操作、风险控制与权限管理等做出规定。 新三宝公司于2012年11月27日成立，注册资本300万元，经营范围为建筑材料、农畜产品、机械设备等，2012年12月19日经营范围增加“边境小额贸易”。 鑫海公司原名为乌苏市鑫海石油化工有限公司，2010年11月11日变更名称为现名称；2014年3月25日，公司法定代表人由郑钢变更为郭鸿拓；公司注册资本10000万元，其中股东五福公司出资9900万元，股东郑钢出资100万元。 五福公司于2007年9月29日成立，法定代表人徐伟林，注册资本2000万元，股东郭鸿拓出资510万元，宋志军出资510万元，徐伟林出资980万元。 二、涉案交易的缔约情况 2013年，招商银行出具《客户衍生交易产品适合度评估表》，该表分为两部分内容，第一部分内容为：“以下内容需客户自行选择并签署确认。1.本笔交易属于衍生品交易，非传统原生类金融业务，贵公司须具备一定的衍生品交易专业知识和相关投资经验，并对相关金融市场及其价格变化因素有足够了解，并能清楚认知相关交易风险。这是否适合贵公司的实际情况？2.在对本笔交易充分了解前提下，贵公司须根据自身的财务状况,对自身的风险承受能力（特别是由于金融市场动荡导致最不理想情况下）进行有效评估并进行确认。这是否适合贵公司实际情况？3.衍生品交易的复杂程度和交易结构各有不同，对于本笔交易的类型和特点，贵公司是否能够接受？4.对于衍生产品交易的相关交易合同、交易指令等协议文本的签署和履行，贵公司须进行完整的内部业务授权；对于交易决策，须经过贵公司决策机构或上级主管机构（如有）的确认，贵公司是否能有效办理相关手续？5.目前我行仅接受客户具有真实业务背景的避险类交易需求，即与本交易直接相关的基础资产或基础负债必须真实存在，且其项下不存在尚未结清的衍生产品交易敞口，我行杜绝客户借助本交易进行任何投机行为。这是否适合贵公司的交易目标？6.衍生品交易的市场流动性相对较低，贵公司如果由于主动或被动的原因提前终止交易，需承担较高的交易成本。这是否适合贵公司的实际情况？7.在交易存续期内，贵公司必须始终具备完全的履约意愿和履约能力，以完成各自的一系列资金交付义务。这是否适合贵公司的实际情况？”。上述7项内容后均勾选“是”选项。客户确认意见中签署“同意”及打印内容“本公司确认上述产品适合度评估表的选择是本公司真实意思的表示，并认可本交易符合本公司的交易目标、预期和风险承受能力。”新三宝公司在该确认意见下方加盖印章。第二部分内容为：“以下内容需分行确认。客户是否为自主、独立完成产品适合度评估？经过分行调研，对于本笔交易，客户是否具备真实业务背景即实需原则？”上述内容后均勾选“是”选项，招行乌鲁木齐分行国际业务部在确认意见中签署“同意”并加盖印章。 2013年3月8日，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订编号为201301《代客外汇买卖委托合同》及附件《外汇买卖风险提示书》。《代客外汇买卖委托合同》第二部分甲（招行乌鲁木齐分行）、乙（新三宝公司）双方的权利和义务主要内容为：“（一）乙方必须在甲方开立外汇账户，并在每笔外汇买卖委托前向甲方发出交易指令，同时在外汇账户内存入足额的资金以保证外汇买卖的进行。（二）乙方确认已收到并仔细阅读了甲方提供的《外汇买卖风险提示书》，对外汇市场的汇率波动风险和甲方代客外汇买卖业务有足够的了解，并承诺承担一切可能发生的风险或损失。（三）甲方向乙方提供即期外汇买卖、远期外汇买卖、择期外汇买卖、掉期外汇买卖和外汇期权等服务。（四）乙方要求甲方执行具体的外汇买卖或外汇期权时，应向甲方提供《招商银行代客外汇买卖委托书》或《招商银行代客外汇期权委托书》，逐笔发出具体指令（已签署《招商银行结算项下代客外汇买卖授权书》者除外），以上委托书须加盖乙方在甲方的外汇账户预留印鉴，乙方认可加盖外汇账户预留印鉴的上述委托为乙方真实有效的意思表示，并确认受其约束。（五）甲方根据乙方提供的《招商银行代客外汇买卖委托书》或《招商银行代客外汇期权委托书》的要求叙做交易，甲方不提供任何买卖方向和交易指示。甲方所属任何交易人员向乙方提供的市场信息及观点，不代表甲方意见，乙方应独立对外汇交易的相关背景、市场情况以及是否叙做外汇交易做出判断，甲方仅负责执行乙方发出的交易指令，不对乙方的交易本身承担任何法律和经济上的责任。（六）除非获得甲方同意或认可，委托指令一经发出，不可撤销、撤回或更改。（七）甲方执行乙方的交易委托时，对乙方的委托逐笔发出《招商银行代客外汇买卖成交确认书》或《招商银行代客外汇期权成交确认书》，乙方需核对外汇交易起息日、币别、数量及成交价格等要素，如有疑义应在收到甲方成交确认书之日起2个工作日内提出，以便查对。如乙方未在该期限内提出疑义，则视为其认可甲方的《招商银行代客外汇买卖成交确认书》和《招商银行代客外汇期权成交确认书》；如乙方在该期限内提出疑义，甲方将及时与乙方进行核对并确定是否调整，但最终是否调整以甲方意见为准。《招商银行代客外汇买卖成交确认书》和《招商银行代客外汇期权成交确认书》构成乙方交易委托已成交及相关交易数据的最终证据。（八）乙方叙做即时交割即期外汇买卖委托时，须于委托前在外汇买卖交易出款账户存入足额现汇资金。因乙方出款账户资金不足导致外汇买卖委托不能成交，后果由乙方负责。（九）乙方叙做非即时交割即期外汇买卖交易时，乙方应在委托当日向甲方缴纳不少于交易金额100%的保证金并转入甲方指定的保证金账户。（十）乙方叙做远期、择期、掉期外汇买卖时，应在委托当日向甲方缴纳交易金额2%的保证金并转入甲方指定的保证金账户，或扣减与应缴纳货币保证金同等金额的授信额度（当乙方要求采取同时缴纳部分保证金和扣减部分授信额度的做法且获得甲方认可的，则缴纳保证金和扣减授信额度之和不得低于交易金额%），作为上述外汇交易的履约保障。当市场波动剧烈而导致浮动亏损达保证金及所占用授信额度之和的50%时，甲方有权要求乙方追加相应金额的保证金及/或进一步扣减相应金额的授信额度，追加保证金/扣减额度以《追加外汇买卖保证金通知书》/《额度占用通知书》的形式向乙方发出，乙方必须在《追加外汇买卖保证金通知书》规定的时限内补足保证金余额；扣减授信额度的，甲方有权直接按照《授信额度占用通知书》单方面扣减；如损失达到保证金及授信额度之和的80%时，乙方仍然未追加保证金及/或乙方授信额度不足的，甲方有权对交易强行加以平仓，由此产生的损失由乙方承担。远期、择期和掉期外汇买卖应到期全额交割、不得提前交割和部分交割。前款所述授信额度系在交易发生时对双方有效的授信协议项下授信额度，下同。（十一）乙方买入外汇期权时，应在委托当日向甲方缴纳100%的期权费。（十二）乙方卖出外汇期权时，应在委托当日向甲方缴纳交易金额（指期权一旦被执行，乙方必须卖出的交易标的）的保证金并转入甲方指定的保证金账户或由甲方扣减与应交纳货币保证金同等金额的授信额度（当乙方要求采取同时缴纳部分保证金和扣减部分授信额度的做法且获得甲方认可的，则缴纳保证金和扣减授信额度之和不得低于交易金额%）。当市场波动剧烈而导致保证金及授信额度之和损失达时，甲方有权要求乙方追加保证金及/或扣减授信额度，追加保证金/扣减授信额度以《追加外汇买卖保证金通知书》/《额度占用通知书》的形式向乙方发出，乙方必须在《追加外汇买卖保证金通知书》规定的时限内补足保证金余额；扣减授信额度的，甲方有权直接按照《额度占用通知书》单方面扣减；如损失达到保证金的/时，乙方仍然未追加保证金及/或乙方授信额度不足的，甲方有权对交易强行加以平仓，由此产生的损失由乙方承担。（十三）在外汇买卖的交割日（起息日），甲方按约定成交的价格向乙方扣收其卖出外汇，同时将乙方买入外汇贷记乙方账户。如果乙方到期未能提供足额交割资金，甲方有权在到期后自主选择平仓时间和平仓价位，甲方平仓后所产生的一切损失由乙方承担。造成甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿。如交割日（起息日）为非工作日，则顺延至下一工作日。（十四）每笔外汇买卖交割后，保证金如有余额，甲方将在起息日当日返还乙方账户。（十五）乙方委托办理即期外汇买卖挂盘交易的，在挂盘交易生效的同时，甲方系统将自动冻结乙方账户足额交易资金。乙方出款账户资金不足，挂盘交易不能生效。（十六）乙方应按照甲方要求提供预留印鉴（签字），该等预留印鉴（签字）与乙方公章具有同等法律效力。乙方如需更换预留印鉴（签字），必须向甲方送交新的预留印鉴样本，甲方在未收到和确认新的预留印鉴前，有权继续按照原预留印鉴接受委托指令。（十七）挂盘交易生效后，如乙方要求撤销挂盘委托，应向甲方提供《外汇买卖挂盘委托撤销申请书》，甲方收到该《申请书》后应核实挂盘交易是否完成资金交割，若未完成则可予撤销，若已完成资金交割，则不能撤销，相关后果由乙方自行承担。”附件《外汇买卖风险提示书》约定：“招商银行开展的代客外汇买卖业务是符合国家政策法规的正常合法业务。外汇买卖是一项高风险业务。招商银行向客户提供的交易品种（即期、远期、择期、掉期、外汇期权等）是符合国际惯例的保值手段。招商银行的代客外汇买卖业务是以客户自主、自愿、自担风险和自负盈亏为原则的。客户在委托招商银行进行外汇买卖的全过程中（包括协议的签订、逐笔交易的委托、交易的交割和亏损的处理等)对招商银行的交易方式和交易手续是清楚明了的。客户必须根据自身的财务状况、人员专业水平等情况谨慎考虑自身所处的风险，以及是否适合开展外汇买卖业务。客户在招商银行办理外汇买卖业务，必须遵守国家的政策法规及我行的规章制度，为保证业务的健康发展，防止或减少客户因不明外汇市场风险而造成损失，特揭示主要外汇买卖风险如下：一、某个国家（或地区）发生政治或社会动乱、战乱或经济金融危机，而实施外汇管制，以至在该国的交易对方不能按期交收买卖的货币。二、由于汇价波动造成货币贬值或升值，从而使客户在买入、卖出该货币时产生汇率差价而引起经济上的损失。三、发生非人力所能控制的意外情况，造成外汇交易不能照常进行或按时交割，由此而产生的损失。客户在招商银行办理远期外汇保值业务必须向银行交纳一定比例的保证金或占用授信额度。客户因其合同、信用证的修改变更，财务状况的变化和其他任何原因不能交割其在银行的交易，由此产生的一切损失由客户承担。客户必须清楚明了，其所交纳的外汇买卖保证金，在市场汇率发生大幅度波动，向客户不利的方向发展时，会在短暂的时间内造成巨大损失，保证金很可能只能抵补其亏损的一部分，不代表客户所能承受损失的全部，招商银行有权要求客户按《招商银行代客外汇买卖委托合同》中规定的条款追加保证金。招商银行有权在客户未能按规定追加保证金、风险将要威胁银行利益的时候，根据银行的抉择将客户的头寸在市场部分或全部平仓，由此产生的一切损失由客户承担。客户在招商银行办理外汇买卖业务时，若发生非人力所能够控制的意外情况，造成外汇交易不能按时交割，由此产生的损失由客户承担，招商银行不负任何责任。招商银行代客外汇买卖业务可以为客户防范外汇风险，达到保值目的。但也不排除因市场剧烈波动和客户自身因素对客户产生巨大亏损的可能。客户在接触该项业务时应清楚了解其风险和责任，谨慎入市交易,特此声明。”在《外汇买卖风险提示书》下方写明“本公司已详细阅读并充分理解《外汇买卖风险提示书》所述内容，在此确认本公司知悉并理解外汇买卖业务所存在的各项风险，相关风险和可能损失将由本公司自行承担”。新三宝公司在该内容后加盖印章。 三、涉案交易的履行情况 招行乌鲁木齐分行分别于2013年11月27日、12月1日、2日、3日向新三宝公司发出《追加外汇买卖保证金通知书》，要求新三宝公司追加外汇买卖保证金，否则其有权按照《代客外汇买卖委托合同》中有关内容规定将新三宝公司外汇买卖交易强行平仓。 新三宝公司向招行乌鲁木齐分行共交纳11笔外汇交易保证金。其中：2013年3月12日缴纳300000美元，2015年11月12日缴纳1000978.96美元，2015年11月12日缴纳857440.73英镑，2015年11月12日缴纳495718.47英镑，2015年11月12日缴纳14395000日元，2015年11月12日缴纳907000.36欧元，2015年11月12日缴纳9058786.86人民币，2015年11月12日缴纳102292947日元，2015年11月12日缴纳300瑞士法郎，2015年11月12日缴纳7301.63加拿大元，2015年11月12日缴纳220329.31澳元。以上保证金于2015年12月4日交割为美元6547279.92元。 2013年12月3日，招行乌鲁木齐分行、新三宝公司、鑫海公司签订编号为201312《代客外汇买卖委托合同补充合同》，内容为：第一条本协议为甲方（招行乌鲁木齐分行）、乙方（新三宝公司）于2013年3月8日签订的代客外汇买卖委托合同(合同编号为201301，以下简称“原合同”)的补充合同。第二条三方约定对前期外汇买卖浮亏交易实行展期，具体展期交易金额及明细见附件。展期原因：乙方与丙方（鑫海公司）合作进行外汇买卖交易，乙方远期外汇买卖交易浮亏，到期无法交割，申请展期。第三条展期期限自2013年12月3日起至2014年12月4日止，价格按展期前交易成本价展期。第四条本合同与原合同是不可分割的整体，除本合同变动的有关条款外，原合同各条款仍然有效。第五条乙方的支付义务。1．支付外汇买卖交易建仓与平仓一组交易一共不高于4个BP的手续费至补亏结束；2.在外汇买卖交易中发生的任何亏损；3.在外汇买卖交易中应缴保证金不足部分；第六条保证金及担保抵押要求。乙方、丙方自愿追加前期浮亏外汇交易欠缴的保证金以及承担以下保证措施：1.丙方最晚不迟于2013年12月4日14点前将不低于900万元人民币外汇买卖保证金缴存至乙方在甲方开立的保证金账户。甲方对乙方2013年12月4日到期交割的16笔外汇交易办理展期。2.丙方对乙方在甲方叙做的外汇买卖交易承担连带责任担保。丙方于2013年12月4日前完成符合甲方要求的担保及抵质押手续后，甲方对乙方2013年12月10日到期交割的23笔外汇交易办理展期，甲方对乙方2013年12月17日到期交割的8笔外汇交易办理展期，甲方对乙方2014年4月11日及22日的4笔外汇交易办理展期。3.丙方最晚不迟于2013年12月5日17点前将6000万元人民币缴存至乙方在甲方开立的保证金账户。甲方承诺此笔保证金及12月3日的保证金合计不低于6900万元在12月9号前全部以定期存款（三个月一转存）的形式质押贷款6000万元（利率为基准利率，到期一次性还本付息，可以提前还款），贷出的6000万元甲方允许乙方当天划到丙方指定的账户。甲方如果未按照时间要求及时办完上述业务，乙方、丙方由此引起的损失由甲方承担。第七条对风险和利益冲突的确认。乙方和丙方在此确认已经了解到外汇交易是一项建立在高度经济杠杆和快速变化的市场基础上的投机行为。虽然存在这些风险，乙方和丙方愿意并有能力承担这些财务上的风险、以及其他在外币交易中所可能发生的风险。当发生以下条件之一时，甲方有权对乙方和丙方展期期间外汇交易进行处置：1.当乙方在甲方叙做的外汇买卖交易浮亏部分合计达到折合人民币3亿元（含3亿元）时，甲方有权对乙方在甲方叙做的外汇交易进行平仓操作。2.乙方在甲方保证金账户余额加乙方已锁定的收益金额和限定的最高浮亏之间，甲方有权对达到展期成本价持平的交易进行平仓。3.当乙方浮亏合计降至0及以下且乙方仓位的保证金达到甲方要求的2%并且未给甲方造成损失的情况下，甲方同意解除乙方所在账户的多余保证金及保证和抵押，如果全部平仓后还有盈余，甲方可以根据保证金盈余数额给予乙方融资便利。第八条甲方允许乙方运用一定的技术手段在三亿元人民币交易浮亏之内及总敞口不超过当前七亿美元总额的前提下动态调整仓位，以减轻交易亏损（包括但不限于对冲交易，其中对冲交易仅限于原交易币种，可以对冲敞口交易额度）。第九条丙方对乙方在甲方叙做的外汇买卖交易承担连带责任担保。第十条除本协议第七条以外，当发生以下情况时，甲方有权对外汇交易和保证金进行处置。1．乙、丙方实际控制人去世或丧失行为能力；2.由于乙、丙方的原因或是无法预见的通讯系统或设施故障而导致甲方无法和其进行联系；3．乙、丙方发生破产、倒闭、向债权人的转让或接收请求，或乙、丙方已经没有能力支付到期的债务（或乙、丙方通过书面的方式承认其丧失该能力）；4．乙、丙方的账户被查封（但甲方申请法院及其他有权机关进行查封的除外）；第十一条若乙方、丙方未按本协议第六条的规定履行其义务，则甲方有权终止本协议，并要求乙方、丙方承担违约责任并赔偿甲方损失。 2013年12月3日，鑫海公司形成股东会决议，内容为“招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行：我公司于二〇一三年十二月三日在公司会议室召开了股东会会议，出席会议股东共人，所占股份100%，股东会会议合法有效，符合《公司法》及《公司章程》的有关规定，股东会议表决一致通过以下决议：我公司同意向乌苏新三宝实业有限公司在二〇一三年三月八日至二〇一四年十二月四日与贵行进行代客外汇买卖业务合作生的亏损以及保证金不能覆盖的亏损提供连带责任保证，担保总金额不超过人民币3亿元整（含等值其他币种）”。五福公司在股东会成员签名处盖章，股东郑钢签字，鑫海公司在落款处盖章。 同日，鑫海公司、五福公司分别向招行乌鲁木齐分行出具编号为2013保字001号、2013保字002号《最高额不可撤销担保书》，主要内容为：本保证人同意出具本担保书，仅为乌苏新三宝实业有限公司在2013年3月8日至2014年12月4日与贵行进行代客外汇买卖业务委托合作期间发生的亏损以及保证金不能覆盖的亏损提供连带保证责任,担保总金额不超过人民币3亿元整(含等值其他币种)。本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，也不因乌苏新三宝实业有限公司欺诈、重组、停业、解散、清算、破产、合并（兼并)、分立、改制等可变化而变化，不受贵行延缓行使依据有关协议追讨乌苏新三宝实业有限公司所欠款项的权利而受任何影响。 2014年2月20日，招行乌鲁木齐分行、新三宝公司、鑫海公司签订《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》。主要内容为：甲（招行乌鲁木齐分行）、乙（新三宝公司）、丙（鑫海公司）三方于2013年12月3日签署了编号为201312的《代客外汇买卖委托合同补充合同》（以下称“补充合同一”），现经三方再次协商就补充合同一相关调整以及修改达成如下补充协议：一、将补充合同一第八条修改为：甲方允许乙方在补充合同一规定的展期期限内继续开展远期外汇买卖交易（交易到期交割日最迟不得超过2014年12月4日），但期间内不得超出以下任一限额：1.自本补充合同签订之日起，乙方已平仓交易的损益与未平仓交易的浮动盈亏合计产生的总亏损额不得超过人民币2.7亿元。汇率按照本补充合同签订日当天外管局公布的美元对人民币中间价计算，具体计算结果以甲方计算结果为准。2.乙方所有未平仓交易总敞口规模不超过2.3亿美元。未平仓交易总敞口计算规则：同一货币对的敞口可以互相冲抵，不同货币对的敞口不可互相冲抵。未平仓交易总敞口等于不同货币对的净敞口绝对值之和，其中：同一货币对净敞口=该货币对所有交易互相冲抵后的敞口；敞口规模以甲方计算为准。二、自本补充合同签订之日起，一旦乙方已平仓交易的损益与未平仓交易的浮动盈亏合计产生的总亏损额超过人民币2.7亿元（按照本补充协议第一条第1款计算），甲方有权对乙方所有未平仓的交易进行强制平仓处理，由此造成的亏损由乙方承担；乙方知晓，强制平仓过程中因汇率变化，可能导致实际损失超过人民币2.7亿元。三、乙方向甲方下达交易委托后，经甲方计算敞口后接受乙方的交易委托将导致超过本合同第一条第2款规定的未平仓交易总敞口2.3亿美元金额的，甲方有权不按照乙方的委托办理。四、乙方有任何违反本补充合同以及补充合同一的情形的，甲方有权对乙方持有的仓位进行强行平仓，由此导致的损失由乙方承担。五、丙方确认并同意本补充合同的内容，并同意对乙方在代客外汇委托合同及其补充合同一、二项下所产生的对甲方的债务承担连带责任保证。六、根据补充合同一第六条规定，乙方账户内保证金合计人民币6900万开立了定期存单作为乙方申请人民币6000万贷款的质押担保，现三方同意：甲方提前解付6900万元定期存单，乙方以此解付金额中人民币6000万元向甲方提前偿还6000万元质押贷款本金，乙方承担贷款利息；其余900万元仍作为《代客外汇买卖委托合同》、补充合同一和本补充合同二的保证金。因提前解付所造成的利息损失由乙方自行承担。 2014年12月，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订编号201412《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》，主要内容为：第一条本协议为甲方（招行乌鲁木齐分行）、乙方（新三宝公司）于2013年3月8日签订的代客外汇买卖委托合同(合同编号为：201301，以下简称“原合同”)的补充合同。第二条三方约定对前期外汇买卖浮亏交易实行展期，具体展期交易金额及明细见附件。展期原因：乙方与丙方合作进行外汇买卖交易，乙方远期外汇买卖交易浮亏，到期无法交割，申请展期。第三条展期期限自2013年12月3日起至2014年12月4日止，价格按展期前交易成本价展期。第四条本合同与原合同是不可分割的整体，除本合同变动的有关条款外，原合同各条款仍然有效。第五条乙方的支付义务。1．支付外汇买卖交易建仓与平仓一组交易一共不高于4个BP的手续费至补亏结束；2.在外汇买卖交易中发生的任何亏损；3.在外汇买卖交易中应缴保证金不足部分；第六条保证金及担保抵押要求。乙方、丙方自愿追加前期浮亏外汇交易欠缴的保证金以及承担以下保证措施：1.丙方最晚不迟于2013年12月4日14点前将不低于900万元人民币外汇买卖保证金缴存至乙方在甲方开立的保证金账户。甲方对乙方2013年12月4日到期交割的16笔外汇交易办理展期。2.丙方对乙方在甲方叙做的外汇买卖交易承担连带责任担保。丙方于2013年12月4日前完成符合甲方要求的担保及抵质押手续后，甲方对乙方2013年12月10日到期交割的23笔外汇交易办理展期，甲方对乙方2013年12月17日到期交割的8笔外汇交易办理展期，甲方对乙方2014年4月11日及22日的4笔外汇交易办理展期。3.丙方最晚不迟于2013年12月5日17点前将6000万元人民币缴存至乙方在甲方开立的保证金账户。甲方承诺此笔保证金及12月3日的保证金合计不低于6900万元在12月9号前全部以定期存款（三个月一转存）的形式质押贷款6000万元（利率为基准利率，到期一次性还本付息，可以提前还款），贷出的6000万元甲方允许乙方当天划到丙方指定的账户。甲方如果未按照时间要求及时办完上述业务，乙方、丙方由此引起的损失由甲方承担。第七条对风险和利益冲突的确认。乙方和丙方在此确认已经了解到外汇交易是一项建立在高度经济杠杆和快速变化的市场基础上的投机行为。虽然存在这些风险，乙方和丙方愿意并有能力承担这些财务上的风险、以及其他在外币交易中所可能发生的风险。当发生以下条件之一时，甲方有权对乙方和丙方展期期间外汇交易进行处置：1.当乙方在甲方叙做的外汇买卖交易浮亏部分合计达到折合人民币3亿元（含3亿元）时，甲方有权对乙方在甲方叙做的外汇交易进行平仓操作。2.乙方在甲方保证金账户余额加乙方已锁定的收益金额和限定的最高浮亏之间，甲方有权对达到展期成本价持平的交易进行平仓。3.当乙方浮亏合计降至0及以下且乙方仓位的保证金达到甲方要求的2%并且未给甲方造成损失的情况下，甲方同意解除乙方所在账户的多余保证金及保证和抵押，如果全部平仓后还有盈余，甲方可以根据保证金盈余数额给予乙方融资便利。第八条甲方允许乙方运用一定的技术手段在三亿元人民币交易浮亏之内及总敞口不超过当前七亿美元总额的前提下动态调整仓位，以减轻交易亏损（包括但不限于对冲交易，其中对冲交易仅限于原交易币种，可以对冲敞口交易额度）。第九条丙方对乙方在甲方叙做的外汇买卖交易承担连带责任担保。第十条除本协议第七条以外，当发生以下情况时，甲方有权对外汇交易和保证金进行处置。1．乙、丙方实际控制人去世或丧失行为能力；2.由于乙、丙方的原因或是无法预见的通讯系统或设施故障而导致甲方无法和其进行联系；3.乙、丙方发生破产、倒闭、向债权人的转让或接收请求，或乙、丙方已经没有能力支付到期的债务（或乙、丙方通过书面的方式承认其丧失该能力）；4．乙、丙方的账户被查封（但甲方申请法院及其他有权机关进行查封的除外）；第十一条若乙方、丙方未按本协议第六条的规定履行其义务，则甲方有权终止本协议，并要求乙方、丙方承担违约责任并赔偿甲方损失。该《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》附件1《展期交易金额及明细》载明共展期20笔交易，经招行乌鲁木齐分行、新三宝公司同共确认，该20笔交易此时浮亏42942220.58美元。2014年12月4日，招行乌鲁木齐分行、新三宝公司完成该20笔交易的展期。 2014年12月5日，新三宝公司向招行乌鲁木齐分行出具两份《招商银行代客外汇买卖授权书》，被授权人为孙力军、郑钢。2015年，孙力军、郑钢通过电话授权招行乌鲁木齐分行新做8笔外汇交易。 四、关于交易平盘及后续处理情况 2015年12月4日合同到期后，招行乌鲁木齐银行进行平盘处理，共对涉及5个币种的28笔交易进行交割，亏损金额（含2个BP手续费）折美元37811361.71元，其中2014年12月4日展期的20笔交易亏损金额为37877426.85美元，2015年新做的8笔交易盈利数额为66065.15美元。 中国人民银行授权中国外汇交易中心公布，2015年12月4日银行间外汇市场人民币对美元汇率中间价为1美元对人民币6.3851元。 2015年6月5日，乌鲁木齐市第二公证处做出（2015）新乌证内字第20147号公证书。证明2015年5月28日，招行乌鲁木齐分行工作人员向鑫海公司工作人员送达了《款项逾期催收通知书》。 本院认为，根据双方当事人诉辩主张总结本案争议焦点并分析如下： 一、新三宝公司是否是本案适格主体问题。案涉《代客外汇买卖委托合同》系招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订，双方均在合同上加盖印章，新三宝公司称该合同系郑钢以新三宝公司名义签订，郑钢系实际权利义务人，对此新三宝公司并未提供证据证实，因此新三宝公司作为本案当事人主体适格。新三宝公司作为具有法人资格的主体应当对其签署的合同承担民事权利义务，故本院对新三宝公司关于其不具备诉讼主体资格的抗辩理由不予采信。 二、案涉合同效力及双方当事人法律关系性质问题。本案中，《代客外汇买卖委托合同》《代客外汇买卖委托合同补充合同》《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规关于合同效力的强制性规定，且根据招行乌鲁木齐分行提供的招商银行批件、中国人民银行的批复、中国银行业监督管理委员会的批复，招行乌鲁木齐分行具备从事金融衍生产品交易的资格。因此，上述合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务及承担责任。《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法（2011修订）》第三条规定“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金额工具”。依据案涉《代客外汇买卖委托合同》第二部分双方的权利和义务第（三）项约定“甲方（招行乌鲁木齐分行）向乙方（新三宝公司）提供即期外汇买卖、远期外汇买卖、择期外汇买卖、掉期外汇买卖和外汇期权等服务”，以及双方其他关于权利义务的约定，招行乌鲁木齐分行与新三宝公司之间系金融衍生品交易法律关系。新三宝公司认为招行乌鲁木齐分行采取欺诈方式，隐瞒外汇买卖已造成巨额亏损的事实与其签订了《代客外汇买卖委托合同补充合同》《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》，对此本院认为，新三宝公司作为《代客外汇买卖委托合同》一方当事人，理应知悉合同的实际履行情况，其称招行乌鲁木齐银行隐瞒真实情况与其签订上述合同与常理不符，且新三宝公司也未提供证据支持其该抗辩理由，本院对此不予采信。 三、损失数额及责任承担问题。经招行乌鲁木齐分行举证证实，2015年12月4日交易到期交割共产生亏损（含2个BP手续费）37811361.71美元，抵扣新三宝公司交纳的保证金6547279.92美元，交易损失合计31264081.79美元。招行乌鲁木齐分行主张按照平盘当日中国人民银行人民币对美元汇率中间价1美元对人民币6.3851元折算为人民币后按中国人民银行人民币同期贷款年利率计算2015年12月5日至判决确定给付之日期间的逾期利息，因上述交易损失及利息的计算方法不违反法律规定，新三宝公司、鑫海公司、五福公司此亦无异议，本院予以支持。 新三宝公司、鑫海公司、五福公司抗辩认为招行乌鲁木齐分行存在重大过错，其违规容许郑钢进行透支交易造成巨额损失，因此应由招行乌鲁木齐分行承担亏损责任。对此本院认为，由于现行法律、法规对代客外汇买卖业务的亏损数额和保证金比例无具体规定，新三宝公司、鑫海公司、五福公司也未提出证据证明招行乌鲁木齐分行违反了法律规定。在合同合法有效的情况下，双方应按照合同约定确双方的权利义务。在订立《代客外汇买卖委托合同》时，新三宝公司签署了招行乌鲁木齐分行出具的《客户衍生交易产品适合度评估表》，招行乌鲁木齐分行也就外汇买卖可能产生巨大亏损的风险向新三宝公司作出了《外汇买卖风险提示书》，在《代客外汇买卖委托合同》中也约定新三宝公司应独立对外汇交易的相关背景、市场情况以及是否叙做外汇交易做出判断，招行乌鲁木齐分行仅负责执行新三宝公司发出的交易指令，不对新三宝公司的交易本身承担任何法律和经济上的责任。由于双方在《代客外汇买卖委托合同》中并未对交易亏损限额做出约定，在《代客外汇买卖委托合同补充合同》《关于代客外汇买卖委托合同的补充合同二》《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》中虽分别约定了交易浮亏限额，但交割后的实际亏损数额并未超过该限额，因此也不存在新三宝公司、鑫海公司、五福公司主张的招行乌鲁木齐分行违规容许新三宝公司透支进行交易的情形。双方虽对交易亏损达到一定情形时招行乌鲁木齐分行有权采取何种措施进行了约定，但并未约定招行乌鲁木齐分行在何种情形下必须采取何种措施，因此招行乌鲁木齐分行在交易产生浮亏时未采取强制平仓、终止合同等措施不应视为违反合同义务。招行乌鲁木齐分行在开展本案所涉业务中虽存在双方签订的合同文本有瑕疵、未按合同约定及时收取保证金等问题，但上述问题属于招行乌鲁木齐分行内部管理问题，不影响本案双方合同权利义务的承担。综上，依据双方合同约定，新三宝公司应当对交易损失承担责任，新三宝公司、鑫海公司、五福公司辩称招行乌鲁木齐分行应承担亏损责任无事实和法律依据，本院不予支持。 四、鑫海公司、五福公司是否应承担连带担保责任问题。 首先，关于担保合同的效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案中，鑫海公司向招行乌鲁木齐分行出具了《最高额不可撤销担保书》，该担保事项经过了鑫海公司股东会决议，因此，鑫海公司与招行乌鲁木齐分行的担保合同有效。五福公司虽向招行乌鲁木齐分行出具了《最高额不可撤销担保书》，但本案中招行乌鲁木齐分行未能提供证据证明其在订立担保合同时尽到了必要的注意义务对五福公司的董事会或者股东会、股东大会决议进行审查，因此其不构成善意相对人，其与五福公司的担保合同无效，五福公司不应承担保证责任。 第二，关于保证期间及诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条规定：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。本案中，鑫海公司向招行乌鲁木齐分行出具的《最高额不可撤销担保书》约定“同意为乌苏新三宝在2013年3月8日至2014年12月4日与原告进行代客外汇买卖业务委托合作期间发生的亏损以及保证金不能覆盖的亏损提供连带责任保证，担保总金额不超过人民币3亿元整（含等值其他币种）”，该担保合同未约定保证期间和保证人清偿债务期限。根据上述法律规定，鑫海公司的保证期间应自最高额保证终止之日起六个月，即自2014年12月4日起计六个月为2015年6月4日。招行乌鲁木齐分行于2015年5月28日向鑫海公司公证送达了《款项逾期催收通知书》，诉讼时效中断，招行乌鲁木齐分行于2017年5月23日向本院提起诉讼，未过诉讼时效期间。 第三，关于主合同变更，保证责任是否应当免除的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，2014年12月4日新三宝公司外汇交易浮亏数额为42942220.58美元。招行乌鲁木齐分行与新三宝公司签订《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》约定交易展期至2015年12月4日，2015年12月4日交易到期交割产生亏损数额37811361.71元，可见《代客外汇买卖委托合同的展期补充合同》的履行并未加重鑫海公司的担保责任，鑫海公司应对变更后的合同承担保证责任，故招行乌鲁木齐分行诉请鑫海公司对交易损失37811361.71美元抵扣保证金6547279.92美元后的损失31264081.79美元承担连带担保责任符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，招行乌鲁木齐分行的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十七条规定，判决如下： 一、乌苏新三宝实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行支付交易损失31264081.79美元及利息（利息以交易损失31264081.79美元为基数，自2015年12月5日至2019年8月19日以2015年12月4日中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价将上述美元换算成人民币，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止以2015年12月4日中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价将上述美元换算成人民币，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、乌苏鑫海化工有限公司对上述第一项付款义务在31264081.79美元范围内承担连带清偿责任，若乌苏鑫海化工有限公司履行担保责任后，有权向乌苏新三宝实业有限公司追偿； 三、驳回招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1187669.46元，由乌苏新三宝实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  关 蓉 审 判 员  戴昀杞 审 判 员  倪 敏 二〇一九年十二月十八日 法官助理  马忠雄 书 记 员  叶雨薇