浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终3551号上诉人（原审原告）：何承佐，男，1968年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，浙江国权明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方志奇，男，1965年2月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：何雪娟（系方志奇妻子），住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：浙江义乌泵业有限公司，住所地浙江省义乌市车站路22号，统一社会信用代码：91330782147630162Q。法定代理人：方志奇，董事长。委托诉讼代理人：方向荣，男，该公司股东。方志奇、浙江义乌泵业有限公司共同委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。上诉人何承佐、浙江义乌泵业有限公司（以下简称泵业公司）、方志奇因民间借贷纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请和解时间两个月，本案现已审理终结。何承佐上诉请求：请求撤销一审判决第三项，并改判支持何承佐一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认定2009年4月10日的30万元款项为新增还款是错误的。首先，本案讼争的500万元借款及利息已经过金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第645号民事判决认定，该判决书已生效。方志奇、泵业公司从未归还借款及利息。其次，何承佐在一审中提供了义乌市人民法院于2010年8月10日对方志奇本人所做的笔录，该笔录中方志奇证实了涉案的500万元本金及利息未归还的事实，也证明了2009年4月10日的30万元款项不是归还涉案的借款。再次，就算2009年4月10日的30万元是新增还款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条之规定，在当事人双方对还款事项没有约定的情况下，应当先归还利息再归还本金。本案中，在没有支付过利息的情况下，这30万元应当认定为归还利息。因此，一审把30万元款项直接从本金中扣除是错误的。方志奇、泵业公司二审辩称，（2014）浙金商终字第645号民事判决的认定是错误的。该判决并不是认定本案借款本金、利息归还，而是把何承佐和方志奇之间在2008年4、5月份归还的500万元认定为归还2008年2月28日的借款，不是针对2008年3月10日这笔借款。不能直接得出2008年3月10日的借款本金、利息一分都没还。事实上，有证据证明这期间除了还过500万元的本金、利息外，方志奇还归还了很多其他的钱，故应根据事实来认定，而不是根据前案的判决来认定。就算该500万元未归还，利息也不能算。如果属于非法吸收公众存款，至少从公安立案开始，一律不计算利息。如果本案的借款的确没有归还，也应该属于非法吸收公众存款金额的一部分，从2010年立案侦查之后就不应该计算利息。方志奇、泵业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回何承佐的诉讼请求；二、本案诉讼费用由何承佐承担。事实与理由：一、一审违背事实进行判决。本案的案件事实是：1.方志奇在一审中提交了在2008年10月23日之前已经还了2833.905万元的证据（均有银行付款凭证）。对这些还款证据，何承佐予以认可，但一审却不采纳。2.义乌市公安局在方志奇非法吸收公众存款刑事案件的《起诉意见书》中记录分别是2007年12月14日500万元、2008年2月28日500万元、2008年5月4日500万元、2008年9月19日50万元。到2008年10月止，方志奇已归还本金1200万元、抵房产700万元、付利息400万元，总计2300万元。证明2008年2月28日的保证合同纠纷案件是虚假诉讼，更证明了借款全部还清。3.2010年8月3日、2011年3月6日何承佐与担保人方达红的民事诉讼案件中的开庭笔录，证明2008年3月10日的500万元借款于2008年3月29日已收回，借条、借据作废。本案中，何承佐又拿出原件进行诉讼，是虚假诉讼。金华市中级人民法院作出的（2014）浙金商终字第645号民事判决书、浙江省高级人民法院作出的（2015）浙民申字第1026号民事裁定书，根据片断事实，只裁判了还款的先后顺序和保证责任的问题，并没有认定2008年3月10日的借款没有归还。二、一审枉法认定。一审认定“可视为双方均认可该笔借款不属于被告方志奇非法吸收公众存款的范畴”。方志奇从来没有认可过，方志奇在同一时间向何承佐出具了多份借据，为何这一张借据不属于方志奇非法吸收公众存款的范畴？三、本案已超过诉讼时效。一审中的两个证人说的不是事实。1.2013年至2015年期间，何承佐在与担保人方达红的民事诉讼案件中，在法庭上均陈述2008年3月10日的500万元借款已还清，不可能找方志奇和泵业公司要2008年3月10日500万元的借款。2.方志奇2012年8月份假释后至今从未离开过义乌，证人从未提起过何承佐就2008年3月10日500万元借款向泵业公司和方志奇主张过权利。补充上诉理由：检察院在起诉书中认定方志奇向何承佐吸收非法公众存款的金额是2250万元，显然包括了2008年3月10日本案争议的500万元，而刑事判决书认定的数额是1750万元，这500万元为什么没有认定？一审法院认定双方都认为不属于非法吸收公众存款的部分，这违反了我国刑法的基本条件，且刑事判决书中对700万元认定为2008年10月份以物抵债了。因此，应查明该500万元。2008年2月28日的借款是不存在的，从2010年、2013年何承佐向2008年2月28日这笔500万元借款的担保人义乌市全备织带厂起诉到现在为止，没有提交这500万元的交付凭证，只说150万元是本票、350万元是现金。其他四笔都有提供支付凭证，唯有2008年2月28日这笔，本票150万元并未提供。尽管（2014）浙金商终字第645号民事判决已经生效，该判决免除了保证人的责任，理由是债务人方志奇不能加重保证人的负担，所以驳回了对保证人的起诉，但是对于债权人何承佐和债务人方志奇而言，到底还哪笔，应根据意思自治。根据何承佐的陈述，以及公安局起诉意见书中没有2008年3月10日这笔500万元借款，当时方志奇和何承佐是讲好4、5月份还的500万元是还2008年3月10日的500万元。既然还掉了，本案就不能再起诉。针对本案的500万元借款，何承佐在2018年就起诉过一次，方志奇和泵业公司当时都提出了时效抗辩。公安卷宗中保存的泵业公司、方志奇会计记账记录上面的内容相对来说是真实的，根据该记录计算，3%的利息到了2008年10月份，方志奇用房产加385000元现金抵了700万元借款。此时，方志奇欠何承佐的本金按2250万元借款总额来算，已经不到200万元了。显然2008年3月10日的500万元借款已经清偿。何承佐二审辩称，一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。方志奇在一审中提交所谓还款2800余万元的证据，何承佐并未都认可。何承佐对于方志奇提供的账本的三性均有异议，同时认为何承佐与方志奇之间的款项往来实际上夹杂着很多款项，有些是借款，有些是临时往来款。虽然何承佐在2010年起诉义乌市全备织带厂时认为2008年3月10日的借款已经归还，但是该案经过一审、二审、再审认定归还的这个500万元系归还2008年2月28日的500万元借款，而并非何承佐认为的归还2008年3月10日所借的500万元。因此，对归还哪一笔500万元，何承佐当时存在错误认识。既然生效判决认定已归还的500万元系归还2008年2月28日的借款，本案讼争的2008年3月10日的500万元借款当然没有归还。方志奇自认2008年3月10日所借的500万元没有归还。2010年8月10日，方志奇在金华监狱接受义乌市人民法院承办法官调查时，对上述两笔500万元的借款均予以确认，同时确认归还了一笔500万元，也就是2008年2月28日的500万元借款，这也是二审法院及高院改判的主要原因。方志奇向何承佐非法吸收公众存款应当以生效的义乌市人民法院刑事判决书为准，判决书认定方志奇和泵业公司已归还700万元、付了利息400万元。方志奇主张总计2300万元还款，依据不足。本案所涉的2008年3月10日的500万元借款并未列入义乌市公安局起诉意见书关于向何承佐非法吸收公众存款的范围，也未列入义乌市人民法院刑事判决书向何承佐非法吸收公众存款的范围。本案借款合同系双方真实意思表示，真实合法有效，有借款合同、付款依据，符合借款的基本特征，担保人、借款人理应根据其相应的义务，承担还款及担保责任。关于时效问题，何承佐2008年开始一直通过诉讼的方式实现自己的合法权益，更不用说通过电话、上门催讨等方式进行催讨。两个证人所作的陈述是客观真实的。方志奇一审期间没有提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不应支持。何承佐向一审法院起诉请求：1.判令方志奇立即归还何承佐借款500万元并支付利息1300万元（利息暂算至2019年1月3日止，利息自2008年3月11日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2.判令泵业公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2008年3月10日，何承佐（出借人）与方志奇（借款人）、天山国际集团有限公司（担保人）、株洲天山实业有限公司（担保人）、株洲天山房地产开发有限公司（担保人）、泵业公司（担保人）签订借款合同一份，约定：方志奇向何承佐借款人民币500万元整，借款利率月息30‰，利随本清，借款期限从2008年3月10日至2008年3月29日，借款人不能清偿到期债务时，保证方自愿提供连带责任保证，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（含律师费、诉讼费、差旅费），保证人承担连带责任，保证期限为二年，自借款期限届满之日起算。合同还约定了其他权利义务等内容。同日，方志奇出具《借条》一份，载明：今向何承佐借到人民币500万元整，借款期限到2008年3月29日止。借款人处为方志奇签名捺印，保证人处为株洲天山实业有限公司、天山国际集团有限公司以及泵业公司的公章盖章。株洲天山房地产开发有限公司在借条及借款合同上均未盖章。当日，何承佐将500万元本票一份交给方志奇，由方志奇备注确认收到本票。另查明，何承佐曾于2008年10月28日起诉方志奇、何雪娟、义乌市后宅全备织带厂（以下简称全备织带厂）、泵业公司，因借款人方志奇涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，案件于2008年12月25日移送公安机关处理。2010年5月10日，义乌法院作出（2009）金义刑初字第2011号刑事判决，其中认定：2007年12月至2008年9月19日，方志奇向何承佐共吸收存款人民币1750万元。案发时，已支付利息数百万元，以湖南省株洲市天山大厦的房产及方达红支付的现金38.50万元，抵偿其中700万元借款本金；方志奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。经查，刑事判决认定的方志奇向何承佐吸入的存款人民币1750万元分别包括：2007年12月14日的借款700万元；2008年2月28日的借款500万元；2008年5月4日的借款500万元；2008年9月19日的借款50万元，并未涵盖本案的500万元借款。刑事判决认定已归还的700万元本金系于2008年10月23日归还。再查明，2013年3月18日，何承佐与全备织带厂、泵业公司、方志奇保证合同纠纷一案向义乌法院提起诉讼，在该案起诉中，何承佐认为方志奇已归还2008年3月10日所借的500万借款，要求其继续归还2008年2月28日的借款500万元。2014年2月25日，义乌法院作出（2013）金义商初字第715号民事判决，其中认定“……方志奇在2008年3月29日至2008年10月23日期间，分数次归还何承佐本金共计500万元……”，并判决：一、全备织带厂、泵业公司于判决生效后十日内对借款人方志奇向何承佐借款本金500万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2008年2月28日起至判决确定履行日止）不能清偿部分承担30%的赔偿责任。二、驳回何承佐的其他诉讼请求。全备织带厂不服判决向金华市中级人民法院提起上诉。2014年9月23日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金商终字第645号民事判决，认为“本案所涉的借款合同于2008年2月28日签订，该合同约定的借款期限从2008年2月28日至2008年3月28日。根据审理查明的事实，借款期限中的‘3’改为了‘6’，即借款期限修改至2008年6月28日。西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中认定借款合同及借条中被改写月份字迹（即‘6’）部位处的红色印油指印是方志奇的指纹所遗留，该指印与保证人处方志奇的押名指印不是同种印油一次性捺印形成。对此，何承佐未提供相应证据证明在借款合同形成时即对借款期限进行了修改，应认定该修改内容为事后修改。全备织带厂认为该修改内容未经其同意，对其是无效的，应当免责。在一、二审中，何承佐也未提供证据证明修改是经过担保人同意，故该修改内容对担保人全备织带厂不具有约束力。经查，何承佐出借给方志奇还有两笔500万元借款，借款期限、保证人分别如下：⑴2008年3月10日至2008年3月29日，天山公司、泵业公司、株洲公司；⑵2008年5月4日至2008年5月23日，王龙正、吕兰英、泵业公司、天山公司。2008年3月29日至2008年10月23日期间，方志奇分数次归还何承佐借款本金500万元。何承佐认为该500万元归还的借款本金，是用于归还期限为2008年3月10日至2008年3月29日的500万元借款，不是用于归还本案借款，但对此没有提供相应证据证明。方志奇在义乌市公安局的讯问笔录以及原审法院对其所做的笔录中均陈述认为归还的500万元借款本金是用于归还方达红担保的500万元借款，即本案借款。虽然本案的借款期限从2008年2月28日至2008年3月28日变更为2008年2月28日至2008年6月28日，但该变更加重了担保人的责任，全备织带厂也不予认可；且该修改内容为事后修改，故仍应认定本案所涉的借款期限为2008年2月28日至2008年3月28日。综上，根据借款的到期时间，结合方志奇的相关陈述，在两笔借款均已到期（分别为2008年3月28日、3月29日）的情况下，应认定归还先到期（2008年3月28日）的借款，即本案借款。原判认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。”判决：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第715号民事判决；二、驳回何承佐的诉讼请求。何承佐不服判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2015年8月19日作出（2015）浙民申字第1026号民事裁定书，驳回何承佐的再审申请。为此，何承佐向方志奇及泵业公司催讨，并于2018年将方志奇、泵业公司、株洲天山房地产开发有限公司起诉至义乌法院，在该案诉讼中，何承佐认可收到2008年6月11日方志奇通过许琴归还的190万元及2009年4月10日通过朱世民归还的30万元。该案以何承佐撤诉结案。一审法院认为，本案争议的焦点，一是案涉债务是否已归还；二是何承佐的诉讼是否虚假诉讼。关于焦点一、虽然何承佐在（2013）金义商初字第715号案庭审中陈述本案借款已经归还，但根据生效判决已认定的事实，方志奇与何承佐有三笔500万元的借款，分别为2008年2月28日至2008年6月28日第一笔，2008年3月10日至2008年3月29日第二笔，2008年5月4日至2008年5月23日的第三笔，在该案诉讼中，方志奇否认何承佐的主张，而认为归还500万元是归还2008年2月28日的500万元借款，其并未主张案涉500万元借款已经归还，也未主张该二笔500万元借款均已归还。且生效判决书认定在2008年3月29日至2008年10月23日期间，方志奇分数次归还何承佐本金共计500万元，而金华市中级人民法院作出的（2014）浙金商终字第645号民事判决书、浙江省高级人民法院作出的（2015）浙民申字第1026号民事裁定书均认定方志奇已归还何承佐的500万元系归还2008年2月28日的500万元借款即第一笔，故本案的借款尚未归还。何承佐与方志奇在公安刑事侦查过程中，均未提及案涉该笔借款，不排除双方就该笔借款存在真实的借贷合意，可视为双方均认可该笔借款不属于方志奇非法吸收公众存款的范畴。何承佐认可2008年6月11日案外人许琴支付的190万元及2009年4月10日案外人朱世民支付的30万元为方志奇归还的借款。因双方均未举证证明已归还的500万元的具体时间及方式，根据上述生效判决认定的归还时间，认定2009年4月10日的30万元款项为新增还款。综上，方志奇尚欠何承佐470万元未还，应当归还。关于焦点二，因方志奇尚欠何承佐借款未归还，方志奇关于本案系虚假诉讼的主张不成立。双方约定的利息过高，现何承佐自行调整主张按月利率2%计付利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，予以支持。泵业公司未履行担保责任，应承担连带清偿责任。对何承佐诉请，合法合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、方志奇于判决生效之日起十日内归还何承佐借款人币470万元及利息（从2008年3月11日起按月利率2%计付至实际履行之日止）。二、浙江义乌泵业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回何承佐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由何承佐负担3740元，由方志奇负担126060元，保全费5000元，由方志奇负担。二审中，方志奇、泵业公司向本院提交以下证据：证据一、（2018）浙07民初11024号案卷中的答辩状两份，证明方志奇、泵业公司一直提出时效抗辩。证据二、（2010）金义商初字1734号庭审笔录一份，证明何承佐说过本案的500万元借款的借条、借款合同全部作废了。何承佐质证认为，对证据一的真实性没有异议，但跟本案没有关联性。就本案，方志奇和泵业公司在一审中自始至终没有提出过时效问题。对证据二的真实性没有异议，对举证目的有异议，由于方志奇仅仅归还了一笔500万元款项，何承佐认为归还的是2008年3月10日的500万元借款，而不是2008年2月28日的500万元借款，因此就2008年2月28日的500万元借款向担保人提起诉讼，该案经过一审、二审以及再审认定唯一归还的500万元实际是归还2008年2月28日的借款，故2008年3月10日的500万元借款未归还，应当以生效判决书认定的事实为准。结合方志奇在2010年8月10日的笔录，方志奇也认为2008年3月10日的款项没有归还，唯一归还的是2008年2月28日的这笔500万元借款。方志奇的笔录没有认为这笔借款作废，他认为这笔借款没有归还。本院认证认为，方志奇、泵业公司提交的证据无法达到其举证目的，本院不予认定。二审中，何承佐未向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案的2008年3月10日500万元借款是否已归还的问题。双方对于方志奇于2008年3月10日向何承佐借款500万元的事实均无异议，方志奇主张该借款已归还，理由主要是（2014）浙金商终字第645号民事判决书中所涉的2008年2月28日的500万元并未实际交付，不存在归还的问题，故方志奇已归还的500万元应认定为归还本案2008年3月10日的500万元借款。方志奇在（2014）浙金商终字第645号案件中陈述2008年2月28日的500万元借款属实，现又提出该借款未实际发生，前后陈述矛盾，且生效判决已认定2008年2月28日的500万元借款的真实性，应认定2008年2月28日的500万元借款真实发生。至于何承佐曾在该案中主张2008年3月10日的500万元借款已归还，而用于归还该2008年3月10日的500万元借款的款项已最终被生效判决认定为是归还2008年2月28日的500万元借款。故，涉案的2008年3月10日500万元借款并未归还。二、关于本案是否应计算利息的问题。因涉案2008年3月10日的500万元借款并未被认定为方志奇对何承佐非法吸收公众存款的数额中，且双方在借款合同中约定了相应的利息。一审按月利率2%计算利息，并无不当。三、关于2009年4月10日的30万元是否系新增还款的问题。何承佐认可该笔款项是案外人朱世民代方志奇归还的借款，只是认为不是归还本案2008年3月10日的500万元借款，而是归还2008年9月19日的50万元借款。由于本案所涉借款在前，且约定了还款期限，而2008年9月19日的50万元借款并未约定还款期限，故一审认定该30万元系归还本案借款并无不当。四、关于本案是否已过诉讼时效的问题。方志奇、泵业公司在本案一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审中不作审查。综上，何承佐、方志奇、泵业公司的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126060元，由何承佐负担5800元，由方志奇、浙江义乌泵业有限公司负担120260元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一九年十二月五日代书记员 曹 慧