黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑09民终549号上诉人（原审原告）：徐志国，男，1974年2月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省依安县。被上诉人（原审被告）：张丽慧，女，1968年3月2日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市。被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗有田，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。上诉人徐志国因与被上诉人张丽慧、东北金城建设股份有限公司(以下简称东北金城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省勃利县人民法院(2019)黑0921民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐志国、被上诉人东北金城公司委托诉讼代理人栗有田到庭参加诉讼。被上诉人张丽慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐志国上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判；2.要求被上诉人承担案件所有费用。事实和理由：上诉人就装饰装修合同纠纷一案提起诉讼，一审法院经过庭审，判令被上诉人给付工程尾款70,000.00元。对于上诉人提出的其他诉讼请求均未支持，同时没有判令东北金城公司承担责任，没有事实依据。一审判决认定事实不清，对于上诉人的损失没有给与充分合理的认定，没有有效、合理的保护上诉人的合法权益。一、双方签订的装修合同10.3条、10.5条中明确约定，如果甲方(被上诉人)违约，每延误一日，按照工程总造价千分之五承担违约金。对于合同明确约定的内容，系双方的真实意思表示，双方均应遵照执行。在合同有明确约定的情况下，法院理应支持上诉人的合理请求。二、在双方履行装修合同过程中，按照被上诉人的要求进行了部分装修增项，增项部分均是按照被上诉人要求施工，对于多出的增项费用，被上诉人理应给付，而一审法院在被上诉人认可增项的情况下，没有支持上诉人的该主张，显然错误。三、上诉人主张权利支出的误工费、差旅费也应一并判决支持。四、上诉人是与东北金城公司签订的装修合同，双方主体明确，东北金城公司应承担违约的后果责任，一审法院判决其不承担责任，没有合理的法律依据。综上，上诉人一审提出的各项请求，均属合理请求，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决或依法改判，并支持上诉人的请求。张丽慧经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。徐志国向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张丽慧、东北金城公司支付装修款70,000.00元；2.因张丽慧、东北金城公司违约，要求其按合同总价款每日千分之五的约定支付违约金；3.要求张丽慧、东北金城公司支付增项装修费15,480.00元；4.要求张丽慧、东北金城公司支付催款产生的误工费、交通费等费用；5.由张丽慧、东北金城公司负担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月3日，徐志国与张丽慧签订了一份装修合同，合同约定工程造价250,000.00元，工程期限2018年9月1日到9月22日，同时约定了工程款的付款时间及其他相关内容。2018年9月23日，该装修工程完工,东北金城公司搬进办公。徐志国与张丽慧于2018年9月27日签字确认“装修施工全部合格，甲方于2018年9月23日入驻办公。截止2018年9月23日给付乙方施工款170,000.00元，同时双方商定施工增加项目甲方按时结清尾款不再收取，否则另行收取费用，余款800,000.00元，在2018年11月1日前结清”。双方确认了增加项目，但未约定增加项目的金额。一审法院认为，徐志国与张丽慧签订的翰林苑售楼处装修合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效。双方应按合同履行自己的义务，徐志国完成施工项目后，张丽慧已签字认定装修施工全部合格，并就余欠工程款双方约定在2018年11月1日前结清。张丽慧应按双方约定的还款期限给付工程款。徐志国主张装修款70,000.00元，张丽慧虽然提出异议，但没有法律依据，故支持该主张。张丽慧单方编制一份工程款预(结)算书，该预算不能对抗徐志国与张丽慧约定的工程款，故对该预算书不予采纳。2019年5月16日,张丽慧递交一份司法鉴定申请书，因张丽慧与徐志国就工程价款结算达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，对张丽慧的申请不予准许。根据徐志国与张丽慧的约定，未按约定时间给付尾款，在合同外增加项目应另行收取费用，因徐志国未提供增加项目价款的证据，故对其该项请求不予支持。徐志国要求按合同总价款每日千分之五支付违约金，证据不足，不予支持。在合同中虽然加盖了东北金城公司的公章，但合同中并没有约定东北金城公司应当承担民事责任。故徐志国要求东北金城公司承担民事责任不予支持。徐志国主张催款产生的误工费、交通费等，因没有具体的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、张丽慧在本判决生效后十日内给付徐志国尾款工程款70,000.00元；二、驳回徐志国其他诉讼请求。案件受理费1,550.00元由张丽慧负担。二审中，徐志国向本院提供证据如下：差旅费票据复印件11页，证明：从2019年2月19日至2019年12月6日徐志国为索要工程款往返哈尔滨市、勃利县、七台河市发生交通费、住宿费累计金额4,700.00元。经质证，东北金城公司对徐志国提供的证据不予认可，称徐志国没有在法院确定的举证期限内提供该组证据，且有一部分票据没有日期，有一部分票据发生在法院确定的举证时间之后，部分票据是出租车票据，不符合正常的交通费内容。勃利县星华复合板钢构安装队合同一份、购买装修材料收据三张、勃利县宏彬大红鹰装潢材料商店材料单二张，证明：票据上费用共计2万余元，有一部分材料是合同内施工使用的，合同外增加的工程使用15,480.00元，应由东北金城公司承担。经质证，东北金城公司对该组证据不予认可，称凭证上没有东北金城公司签字，徐志国在履行装修合同过程中必然出现各种材料的使用问题，不能确定是增项发生的材料及是否存在重复计算。东北金城公司与张丽慧均没有提交新证据。本院经审理查明，张丽慧系东北金城公司施工的勃利县翰林苑项目负责人，其与徐志国签订勃利县翰林苑售楼处装修合同，合同上加盖东北金城公司公章。合同第10.5条约定，如果甲方未按合同约定支付工程款，由此给乙方造成经济损失，由甲方每天负责赔偿给乙方工程总造价的千分之五作为赔偿。徐志国负责施工的勃利县翰林苑售楼处装修工程完工后，由东北金城公司使用。本院经审理查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为，张丽慧系东北金城公司施工的勃利县翰林苑项目负责人，对外代表东北金城公司实施民事法律行为，其与徐志国签订案涉装修合同，并加盖东北金城公司公章，徐志国将装修完毕的翰林苑售楼处交由东北金城公司使用，上述事实可以确认张丽慧系职务行为，东北金城公司系装修合同的发包方，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应由东北金城公司承担给付徐志国工程款义务，一审判决由张丽慧个人承担给付工程款义务，适用法律错误，应予以纠正。故本院对徐志国要求东北金城公司承担给付工程款义务的主张予以支持，对其要求张丽慧承担给付工程款义务的主张不予支持。一审认定东北金城公司在合同内尚欠徐志国工程尾款70,000.00元，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于徐志国要求东北金城公司按合同总价款每日千分之五支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述规定体现合同法中的违约金以弥补守约方实际损失为原则，兼具惩罚性，但不能过分高于因违约造成的损失，造成合同双方当事人利益失衡。本案中，张丽慧代表东北金城公司与徐志国于2018年9月27日签订了工程完工验证单，明确约定尚欠的80,000.00元工程款于2018年11月1日前结清，但东北金城公司并未按约定期限履行，仅在2019年2月初给付徐志国10,000.00元，余款70,000.00元至今未给付，东北金城公司违约事实存在，应赔偿徐志国因此而受到的损失。徐志国在二审中明确表示以东北金城公司尚欠的70,000.00元工程款为基数计算违约金，该请求符合法律规定，应予支持。双方当事人在装修合同中约定按每日千分之五赔偿损失，计算标准明显过高。如按该标准计算违约金，东北金城公司每日需要支付徐志国违约金350.00元，支付二百日损失款时，违约金数额就已经达到计算违约金基数的一倍，如从2018年11月2日东北金城公司违约时起计算至2019年12月16日止，东北金城公司应支付的违约金数额将达到14万余元，将会造成双方利益严重失衡，有违法律规定的公平原则，不符合法律规定违约金的立法宗旨，故本院依职权予以调整。徐志国未提供证据证明其实际损失数额，但东北金城公司的违约行为造成其投入资金及收益无法如期收回，损失客观存在，徐志国的损失主要为利息损失。考虑到徐志国为及时收回东北金城公司拖欠的工程款，在结算时表示只要东北金城公司按时结清尾款，施工中增加的项目不再多收取费用，否则另行收取费用，东北金城公司在徐志国放弃部分权益的情况下，仍未按约定时间履行给付工程款义务，有违诚实信用原则，并导致合同外增加的工程量没有结算，现无法确定合同外增加的工程款数额。综合考虑以上因素，如按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金不能达到弥补徐志国损失，并惩罚东北金城公司违约行为的目的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%（月利率2%），出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案虽不属于民间借贷纠纷，但给付的标的物均为货币，且年利率24%是目前我国法律规定的保护利息损失的最高标准，可以参照该利率标准确定徐志国的损失。东北金城公司应从2018年11月2日违约时起向徐志国赔偿损失，至2019年12月16日止，共计18,900.00元（70,000.00元×2%×13.5个月），并按月利率2%对欠付工程款计息至全部给付完毕之日止。徐志国要求东北金城公司给付施工过程中增加项目工程款的主张，因在计算违约损失时已经考虑，本院不再另行支持。关于徐志国要求东北金城公司赔偿索要工程款产生的误工费、差旅费等损失的问题。东北金城公司未按约定时间给付剩余工程款，徐志国为索要工程款发生交通费、住宿费及误工费等合理损失，应由东北金城公司承担。一审中徐志国没有明确的损失数额，亦未提供相应的证据，一审未予支持，并无不当。二审中，徐志国向本院提供2019年2月19日至2019年12月6日往返哈尔滨市、勃利县、七台河市交通费、住宿费票据累计金额4,700.00元，东北金城公司不予认可，考虑到徐志国为索要工程款提起诉讼并参与诉讼，存在合理支出及误工损失，本院酌定支持3,000.00元。综上所述，上诉人徐志国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销黑龙江省勃利县人民法院(2019)黑0921民初461号民事判决第二项；变更黑龙江省勃利县人民法院(2019)黑0921民初461号民事判决第一项为“东北金城建设股份有限公司在本判决生效后十日内给付徐志国拖欠工程款70,000.00元”；东北金城建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付徐志国2018年11月2日起至2019年12月16日止的违约金18,900.00元（70,000.00元×2%×13.5个月），并按月利率2%对欠付工程款计算违约金至全部给付完毕之日止；东北金城建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付徐志国索要工程款产生的交通费、住宿费、误工费等损失合计3,000.00元；驳回徐志国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费徐志国预交1,550.00元，二审案件受理费徐志国预交1,550.00元，合计3,100.00元，均由东北金城建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  孙国军审判员  迟丽杰二〇一九年十二月十六日法官助理解涵书记员唐久钧