山东省临沂市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁13行终421号 上诉人(原审原告)毛军，男，1985年6月4日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托代理人廉勇，山东东蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰陵县大仲村镇人民政府，住所地大仲村镇驻地。 法定代表人赵磊，镇长。 上诉人毛军因诉被上诉人兰陵县大仲村镇人民政府行政强制拆除、行政赔偿一案，不服兰陵县人民法院（2018）鲁1326行初49号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2014年原告在其承包的责任田里建造肉鸭养殖大棚一处，未到相关部门备案，未办理排污许可和动物防疫等方面的手续。2017年2月27日，被告向原告发出《大仲村镇人民政府关于对畜禽养殖场全面停养拆除的告知书》，以原告的养殖大棚位于禁养区或未按环保要求养殖、应该立即停养拆除或者转产为由要求原告于2017年3月19日前自行拆除。该通知书由原告之妻吴佃英代收。因原告在规定期限内未拆除，2017年8月16日，被告组织人员对原告的养殖大棚实施了强制拆除。2017年9月12日，原告委托临沂市正鼎价格评估有限公司对被拆除鸭棚进行评估，评估结果：委托标的物在评估基准日的损失价值为人民币135100元，原告支付评估费1300元。庭审中，被告对原告提交的评估报告有异议，申请重新鉴定，经法院委托，临沂市天润价格鉴定评估有限公司于2018年12月27日出具评估报告书，评估结果为：价格评估标的在评估基准日的损失价格为人民币123910元。 另查明，2015年7月10日，兰陵县人民政府向各乡镇人民政府及相关部门发出《兰陵县人民政府关于划定小马庄水库饮用水水源保护区的通知》（兰陵政发[2015]15号）。2017年8月14日，兰陵县中央环保督察工作协调联络组向被告发出《关于清理小马庄水库、会宝岭水库保护区内畜禽养殖的通知》，要求辖区乡镇政府履行属地管理职责，负责对位于小马庄水库、会宝岭水库水源地二级保护区内的畜禽养殖进行清理。2017年8月15日，兰陵县畜牧局向被告发出《关于清理小马庄水库保护区内畜禽养殖的函》。小马庄水库管理所经过排查，认定原告的养殖大棚位于小马庄水库水源××保护区范围内。 一审法院认为，根据《兰陵县人民政府关于划定小马庄水库饮用水水源保护区的通知》（兰陵政发[2015]15号）和兰陵县中央环保督察工作协调联络组2017年8月14日《关于清理小马庄水库、会宝岭水库保护区内畜禽养殖的通知》，小马庄水库管理所经过排查，将原告的养殖大棚列为小马庄水库水源××保护区内的禁养区域，予以认定。《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域”。原告的养殖大棚位于小马庄水库水源××保护区内的禁养区域，依法应予拆除。 一审争议的焦点是被告实施的强制拆除行为是否超越职权，拆除行为是否合法，是否应对原告的损失进行赔偿。 关于被告是否超越职权问题。《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条规定“县级以上人民政府环境保护主管部门负责畜禽养殖污染防治的统一监督管理。乡镇人民政府应当协助有关部门做好本行政区域的畜禽养殖污染防治工作”。兰陵县中央环保督察工作协调联络组于2017年8月14日发出《关于清理小马庄水库、会宝岭水库保护区内畜禽养殖的通知》，要求被告履行属地管理职责，负责落实清理水源地二级保护区内的畜禽养殖。兰陵县畜牧局作为县政府的职能部门于2017年8月15日向被告发出《关于清理小马庄水库保护区内畜禽养殖的函》，可见，被告的拆除行为是经过委托后实施的行为，不属于超越职权。 关于被告强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”；第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状”。根据上述规定，在行政诉讼中，行政机关应严格按照规定的内容和期限向人民法院提交其作出被诉行政行为的证据、依据，无正当理由逾期提交的证据视为没有相应证据。本案中，被告没有在收到起诉状副本之日起十五日内向本院提交作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件且无正当理由，也未以书面方式向本院提交延期举证申请。应视为被告作出的被诉行政行为没有证据、依据。况且，被告在实施强制拆除前，没有作出书面强制拆除的处理决定，没有详细告知原告享有陈述权、申辩权、申请行政复议或提起行政诉讼的救济权利，该强制拆除行为亦不符合《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制执行实施程序。基于以上理由，对被告的拆除行为，依法应予确认违法。 关于原告是否应当获得赔偿的问题。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原告建造的养殖大棚位于禁养区域，虽然依法应予拆除，但基于建筑材料的来源合法，原告自行拆除可能使建筑材料的损失降到最低限度，由于被告未按照法定程序拆除，给原告的建筑材料造成一定损失，原告要求赔偿，对合理部分应予支持。自2017年2月27日被告向原告发出《大仲村镇人民政府关于对畜禽养殖场全面停养拆除的告知书》至2017年8月16日强制拆除，时间长达170天，原告有充裕的时间自行拆除而拒不拆除，因此，应减轻被告的赔偿责任。经法院委托，原告的损失价格评估为123910元，对此损失数额予以认定，酌情按20%的比例确定赔偿数额。双方花去的评估费用各自负担。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告兰陵县大仲村镇人民政府对原告的养殖大棚实施强制拆除的行政行为违法。二、被告兰陵县大仲村镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告毛军损失款24782元。案件受理费50元，由被告兰陵县大仲村镇人民政府负担。 上诉人毛军不服一审法院判决上诉称，1、上诉人所建养殖棚在先，划定禁养区在后，依法应予补偿。2、被上诉人超越职权。3、上诉人所建养殖场不构成规模养殖，不受规模养殖的相关规定的约束。3、一审判决赔偿20%缺乏事实和法律依据。请求：依法撤销兰陵县人民法院(2018)鲁1326行初49号行政判决予以改判，判令被上诉人赔偿上诉人全部经济损失。 被上诉人兰陵县大仲村镇人民政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为,本案争议的焦点是被上诉人兰陵县大仲村镇人民政府拆除涉案养殖大棚行为的合法性以及赔偿的问题。 一、关于被上诉人拆除上诉人养殖大棚行为的合法性问题。 被上诉人实施强制拆除行为，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定进行。被上诉人在法定期限内未向法院提交任何证据，应视为被诉的行政行为没有证据和依据。被上诉人无证据证明其经过公告、告知当事人依法享有陈述权和申辩权等程序，其强制拆除涉案养殖大棚程序明显违法。 二、关于赔偿的问题。行政机关未遵循法定程序，致使建筑材料的损失扩大，或其他合法财产遭受损害的，应当承担赔偿责任。本案中，一审法院根据被上诉人委托法院申请评估的结果，结合养殖大棚建设的时间、构筑材料等实际情况，按照公平原则，判决被上诉人酌情赔偿上诉人损失24782元并无不当。上诉人主张被上诉人赔偿其全部经济损失没有法律依据，本院不予采纳。 综上，原审法院判决认定本案的事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人毛军负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十二月九日 书记员  段恩超