安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8842号上诉人（原审原告）：合肥皖通典当有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路520号。法定代表人：韩榕，董事长。委托诉讼代理人：贾思甜，安徽虹途律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李钢，男，1976年10月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：吴峰，安徽奥成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林超，安徽奥成律师事务所律师。上诉人合肥皖通典当有限公司（以下简称皖通公司）因与被上诉人李钢劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皖通公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.2016年3月31日，李钢工伤复发并住院治疗，经合肥市劳动鉴定委员会确认为“旧伤复发”，后李钢未到皖通公司工作、未承担工作职责、未办理请假手续。2017年8月14日即李钢工伤复发后的第17个月，皖通公司在通过《劳动合同书》上载明的地址、电话均无法联系李钢的情况下，刊登公告通知李钢及时回单位上班，否则将解除劳动合同关系。2017年8月22日，在李钢依然未回单位上班、无法联系的情况下，皖通公司通过《新安晚报》公告通知李钢解除与其订立的劳动合同关系。2017年9月，李钢主动与皖通公司联系表明“保留追诉权利”。皖通公司至2017年6月之前，一直保留李钢的工资待遇，其中2016年7月-2017年6月期间实际支付工资（包括代扣代缴的三险一金、个税、工会经费）31040元。皖通公司已为李钢缴纳工伤保险费，其工伤复发期间依法享受工伤保险待遇，所产生的合理费用应由工伤保险基金支付，故李钢所述皖通公司以“工伤发生不在我单位”为由不同意送医治疗损害其权益不属实。2.李钢连续旷工至少104天属客观事实，皖通公司不存在违法未支付或未足额支付李钢停职留薪期间工资的事实。依据李钢的陈述可知，2016年4月至2017年9月18日期间，李钢均处于“住院治疗”或“在家休养”的状态，未上班履行工作职责。皖通公司在李钢“停职”后连续支付了15个月工资后于2017年7月才停止支付工资，不存在应补发工资的事由。即使按李钢劳动争议仲裁的主张，从其将《因工负伤确认项目结论书》送达皖通公司时即2016年11月开始计算6个月的停职留薪期至2017年5月10日，皖通公司也已支付了其工伤复发、停职留薪期间的全部工资。停职留薪期限届满，李钢在不履行请假手续、不向单位说明的情况下，逾期不归，与皖通公司“失联”，应认定为“旷工”，故李钢无权要求皖通公司支付旷工期间的工资。3.皖通公司有权通知解除与李钢之间的劳动合同关系。双方《劳动合同书》于2015年11月30日期限届满后，李钢仍在皖通公司工作，依法应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。即使2017年2月3日至2017年5月10日为李钢应享受的停工留薪期，但从2017年5月11日起至皖通公司通知解除劳动合同时，李钢连续旷工的时间也远超3天，实际连续缺勤超过104天，严重违反用人单位规章制度，皖通公司有权依据劳动合同约定及法律规定，通知解除与李钢的劳动合同关系。4.皖通公司有权解除与李钢的劳动合同关系，且已经履行了通知义务。双方《劳动合同书》明确约定李钢提供的地址等作为相关文件的送达地址，地址变更应及时告知用人单位。皖通公司于2017年7月18日按照前述收信地址、联系电话通过EMS邮寄《告知函》，要求李钢返岗上班，但李钢未按要求返回公司上班、也未与皖通公司联系，此后皖通公司又实际走访了李钢的住处，也无法与其联系。皖通公司通过李钢入职时提供的地址、电话，其身份证记载的地址、其配偶单位等均无法取得联系，公告李钢及时到岗、逾期将解除劳动合同，后在李钢没有任何回应的情况下，不得不公告通知解除合同。因李钢存在重大过失致致使其处于“失联”状态，其无权以皖通公司公告通知解除劳动合同违法为由主张权利。5.李钢被解除劳动合同关系之前一年的平均工资为2586.67元/月，一审判决直接依据《合肥市2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》公布的数据5147.6元/月作为计算李钢解除合同之前一年的月平均工资，属事实认定错误；且统计数据5147.6元/月包含用人单位代扣代缴的三险一金、其他费用扣除等，不能以该金额减去李钢的实收工资计算工资差额。2016年7月至2017年6月期间，皖通公司应向李钢发放工资总额为31040元，扣除应由李钢承担的三险一金、工会经费等，实际发放工资12457元。即使认定皖通公司存在违法解除劳动合同的行为应支付赔偿金、补发停职留薪期间的工资，也应以2586.67元/月（31040元÷12月）为基数进行计算。一审判决直接用包含代扣代缴款项的“统计口径”就业人员年/月平均工资，减去扣除应由劳动者承担的三险一金、工会经费等的“实发工资”，计算工资差额，存在明显不当。6.劳动者不能因其不诚信、不敬业的行为取得不当利益，否则不利于诚信社会的建设。李钢辩称，1.皖通公司系违法解除劳动关系。李钢在皖通公司工作期间旧伤复发，社会保险亦由皖通公司购买，皖通公司有义务保障李钢按照规定享受工伤待遇。但皖通公司以李钢原工伤不是在其单位发生，不愿意协助李钢进行工伤申报赔偿。2016年11月22日，李钢将《因工负伤确认项目结论书》送交皖通公司，并申请工伤待遇，申请停工留薪及病假。李钢享有6个月的停工留薪期即2016年11月22日至2017年5月21日，皖通公司对此予以认可。停工留薪期满后，李钢一直向皖通公司申请病假及工伤保险待遇，并休养身体。皖通公司认定李钢在停工留薪期内休息为旷工，违法解除劳动关系，应依法向李钢支付经济赔偿金。李钢自1995年入职安徽省高速公路控股集团有限公司，一审判决皖通公司自1995年起算支付赔偿金正确。2.皖通公司应支付李钢停工留薪期工资。李钢属旧伤复发，应当享受有关停工留薪期待遇，李钢为左胫骨骨折，停工留薪期为6个月，一审判决皖通公司按照6个月标准支付停工留薪期工资，并扣除了皖通公司已支付款项正确。3.李钢自1995年入职安徽省高速公路控股集团有限公司合肥管理处至2016年工伤复发，在皖通公司集团系统已工作二十余年，期间一直正常工作。皖通公司仲裁、一审期间一直辩称其多次电话、微信、qq联系李钢，但未提供相关的电话、微信或qq联系记录，其陈述不属实。皖通公司向一审法院起诉请求：1.确认皖通公司无需支付李钢经济赔偿金226494.4元；2.确认皖通公司无需支付李钢停工留薪期间工资30885.6元。一审法院认定事实：李钢1995年学校毕业后，分配至安徽省高速公路控股集团有限公司合肥管理处工作。2008年3月21日2时左右，李钢在合宁高速公路机场收费所处理计重设备故障时不慎从安全岛摔伤，构成左膝外伤、左胫骨平台髁间隆突撕脱骨折。2008年5月14日，被合肥市劳动和社会保障局认定为工伤，2009年12月25日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定李钢劳动功能障碍为九级。2012年11月，李钢从安徽省高速公路控股集团有限公司合肥管理处调至皖通公司工作。2012年12月1日，皖通公司与李钢订签《劳动合同书》，合同期限自2012年12月1日起至2015年11月30日止；工作岗位为行政助理；工资标准，基础工资标准为2500元/月，绩效工资（奖金）等按照皖通公司的工资分配制度和实际劳动贡献确定。2016年3月，李钢旧伤复发到医院进行治疗。其后，李钢向合肥市劳动能力鉴定委员会申请旧伤复发的确认，皖通公司在《因工负伤确认项目申请表中》注明“该申请人员工伤发生不在我单位”。2016年11月11日，合肥市劳动能力鉴定委员会确认李钢系“旧伤复发”。2017年8月23日，皖通公司向合肥市人力资源和社会保障局发出《劳动合同终止（解除）证明书》，载明李钢因个人原因（违反法律、公司规章制度规定以及《劳动合同》约定），于2017年8月22日终止（解除）与李钢的劳动关系。李钢与皖通公司产生劳动争议纠纷，李钢以皖通公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、皖通公司支付李钢违法解除劳动合同的赔偿金345000元；皖通公司支付李钢停工留薪期（2016年11月22日至2017年5月21日）工资45000元（7500元/月×6个月）。该仲裁委员会于2018年5月14日作出【2018】合劳人仲案字第84-2号仲裁裁决书，裁决：1、皖通公司支付李钢违法解除劳动关系赔偿金226494.4元；2、皖通公司支付李钢停工留薪期间工资待遇30885.6元。后皖通公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。一审另查明，2017年2月至2017年6月期间，皖通公司向李钢支付工资5717.2元。一审法院认为，本案的争议焦点是（一）皖通公司解除与李钢之间的劳动关系是否构成违法解除。根据相关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。只有在符合相应的法定情形下，用人单位方能行使用工自主权，解除与劳动者的劳动关系。本案中，皖通公司以李钢违反法律、公司规章制度规定以及《劳动合同》约定为由，解除了与李钢之间的劳动关系。但皖通公司未向法院提交解除劳动关系所依据的规章制度，也未举证证明该规章制度，已经民主程序通过并进行了公示，向员工告知。且皖通公司在2016年7月份至2017年6月份，每月仍为李钢发放部分工资，与其所称的李钢自2017年2月3日擅自旷工存在相互矛盾之处。故皖通公司径自解除与李钢的劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，依法应当支付李钢违法解除劳动关系的赔偿金。（二）关于支付赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。皖通公司与李钢均未举证证明李钢的全部月工资收入情况，依据《合肥市2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，2016年度合肥市城镇非私营单位中商务服务业就业人员年平均工资为61772元，该院认定李钢的月工资为5147.6元（61772元÷12个月）。本案中，李钢系1995年参加工作，2017年8月22日劳动关系终止。故皖通公司应向李钢支付的赔偿金为226494.4元（5147.6元/月×22个月×2倍）。（三）关于李钢停工留薪期间工资。李钢在皖通公司工作期间，工伤复发，并经合肥市劳动能力鉴定委员会作出工伤“旧伤复发”的确认，皖通公司应依据《工伤保险条例》第38条之规定，为李钢提供相关工伤保险待遇。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，李钢左胫骨骨折的停工留薪期为六个月，故皖通公司应支付李钢停工留薪工资30885.6元（5147.6元/月×6个月），扣除皖通公司已支付给李钢的工资5717.2元，皖通公司还应支付李钢停工留薪工资25168.4元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条之规定，判决：一、合肥皖通典当有限公司于判决生效之日起十日内向李钢支付赔偿金226494.4元；二、合肥皖通典当有限公司于判决生效之日起十日内向李钢支付停工留薪工资25168.4元；三、驳回合肥皖通典当有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥皖通典当有限公司负担。二审中，皖通公司向本院提交《典当公司工会走访记录》、工会说明、《典当和小贷公司党支部党员信息排查和走访记录》及党支部说明，证明李钢变更劳动合同上的联系地址、联系方式后未及时通知皖通公司，造成了其长期失联以致皖通公司无法与其直接联系，故皖通公司才以公告方式履行送达程序。皖通公司依法履行了解除劳动合同的通知义务。李钢质证认为，对走访记录、工会支部委员会说明和党支部说明有异议，均系皖通公司单方制作。劳动合同是2012年签订的，此后李钢电话有变更属正常，并不是皖通公司所说的失联状态。皖通公司所称电话、微信、QQ等多种方式联系，未提供相关的发送记录，李钢也未受到皖通公司的QQ或微信通知。走访记录属于证人证言，应由走访人出庭作证，接受询问。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，关于停工留薪期工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，皖通公司与李钢均未举证证明李钢的全部月工资收入情况，一审鉴于此以2016年度合肥市城镇非私营单位中商务服务业就业人员年平均工资为61772元为标准认定李钢的月工资为5147.6元，并无明显不当，本院予以认同。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。二审中，皖通公司对于李钢“旧伤复发”应享受停工留薪期六个月即2016年11月22日至2017年5月21日予以认可，故皖通公司扣除已支付款项后应支付李钢停工留薪工资25168.4元[（5147.6元/月×6个月）-5717.2元]。关于劳动关系的解除。李钢停工留薪期至2017年5月21日届满，此后李钢未及时返岗工作，所提交证据亦不能证明其已向皖通公司履行了请假手续并经皖通公司批准。皖通公司主张其已充分履行了催告到岗的义务，所举证据亦不能证明其主张，故皖通公司于2017年8月22日径自作出解除劳动合同的意思表示并登报公告应属不当。李钢停工留薪期满后未到皖通公司上班，应视为在用人单位未依法提供劳动保护和劳动条件下，劳动者自行离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条第一款规定，皖通公司应支付李钢经济补偿金。结合李钢的工作年限及工资水平，皖通公司应支付李钢经济补偿金113247.2元（5147.6元/月×22个月）。综上，皖通公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4177号民事判决第二项,即：合肥皖通典当有限公司于本判决生效之日起十日内向李钢支付停工留薪工资25168.4元；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4177号民事判决第一项、第三项；三、合肥皖通典当有限公司于本判决生效之日起十日内向李钢支付经济补偿金113247.2元；四、驳回合肥皖通典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由合肥皖通典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月三十日法官助理吴丁蔷书记员姚静附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。