中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1448号 上诉人（一审被告）：方锡田（XITIANFANG），男，1963年5月28日出生，美利坚合众国公民，现住中华人民共和国浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：邱新军，浙江浙元律师事务所律师。 委托代理人：刘振华，浙江浙元律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：方春燕，女，1971年2月12日出生，汉族，户籍地中华人民共和国浙江省义乌市。 委托代理人：邱新军，浙江浙元律师事务所律师。 委托代理人：刘振华，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杜德明，男，1971年4月28日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市西湖区。 委托代理人：夏明澜，浙江智仁律师事务所律师。 委托代理人：李映波，浙江智仁律师事务所律师。 一审被告：方锡荣，男，1966年2月28日出生，汉族，户籍地中华人民共和国浙江省东阳市南市。 上诉人方锡田、方春燕为与被上诉人杜德明、一审被告方锡荣民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2019年4月11日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人方锡田、方春燕的共同委托代理人邱新军，被上诉人杜德明的委托代理人夏明澜和李映波到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人方锡田、方春燕共同上诉请求：撤销一审判决第五项及方锡田、方春燕承担诉讼费的内容，改判驳回杜德明对方锡田、方春燕的诉讼请求。事实与理由：一审判决程序违法，关键事实认定不清，适用法律错误，依法应予纠正。一、方锡荣在本案中已涉嫌资金诈骗犯罪，本案依法应当中止审理。一审法院径行判决，构成程序违法。（一）一审期间，方锡荣因涉嫌资金诈骗犯罪被东阳市公安局立案并羁押，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，本案应当驳回起诉并移送公安机关处理。但一审法院明知该事实仍径行判决，构成程序违法。（二）一审法院（2018）浙0103民初775号案件与本案基本事实、法律关系以及被告相同，一审法院已作出了驳回起诉的民事裁定并已生效。同一法院对于同类案件作出截然不同的判决和裁定，应当依法予以纠正。二、本案中所谓股权转让和借款行为，系杜德明与方锡荣恶意串通变相抽逃出资的行为，严重损害第三人甘肃新花园房地产开发有限公司（以下简称：新花园公司）的财产权益，应属无效。即使按照协议约定也已自动终止。（一）所谓杜德明与方锡荣之间股权转让及借款，其资金均来自新花园公司的注册资金，而不存在股东之间的资金交割。正是由于此次资金抽逃，导致新花园公司账户几近清空，长期无法正常经营。杜德明对此明知且是主要策划人。在浙江省东阳市人民检察院东检公诉刑诉（2019）226号案件中，同类案件的另一股东张建平在东阳市公安局预审笔录中，明确承认其伙同方锡荣假借股权转让及借款抽逃新花园公司注册资金的事实。（二）即使根据杜德明一审所提交的签署于2014年8月4日《股权转让协议》第四条约定，如方锡荣不能在协议签订后3日内付清人民币300万元股权转让款的，则该股权转让协议自动失效。根据一审查明的事实（方锡荣认可欠杜德明人民币150万元股权转让款），方锡荣从未向杜德明支付过股权转让款。一审判决认定其已支付人民币150万元，与事实不符，也与《股权转让协议》及《借款协议》约定不符。因此，《股权转让协议》已于2014年8月7日自动失效，则从属于该《股权转让协议》的借款及担保法律关系亦应归于消灭，即戈马科技（杭州）有限公司（以下简称：戈马杭州公司）及方锡田、方春燕均不再承担担保责任。（三）杜德明与方锡荣作为新花园公司的原股东，为了达到抽逃出资的目的，恶意串通通过所谓股权转让的形式，将新花园公司的注册资金抽出，严重损害了该公司的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。据此，杜德明与方锡荣之间所签订的《股权转让协议》及《借款协议》应认定无效，而戈马杭州公司的担保行为亦同时归于无效。三、所谓担保的保证期间已经经过，一审判决对于担保方式及保证期间认定有误，并错误适用连带保证的法律规则进行裁判，显然不当。（一）根据《借款协议》第四条约定，戈马杭州公司是以公司相应价值的资产和股权作担保，显然其真实意思表示是资产抵押和股权质押的担保方式，并非保证担保方式。即使适用保证规则，根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条之规定，《借款协议》约定借款人不按期归还本息的才由担保人偿还，属于一般保证，并非一审认定的连带责任保证。一审判决对此并未尽到审慎审查，而是按照杜德明的主张径行认定戈马杭州公司提供的是保证责任，进而适用了连带责任保证的担保规则进行判决，法律关系认定及适用法律方面均存在错误。（二）根据一审判决，戈马杭州公司的所谓保证期间截至2016年12月30日，则杜德明应当在此期间内向戈马杭州公司主张担保责任，否则戈马杭州公司不再承担担保责任。杜德明在一审时所提交的证据《律师函》以及邮寄证明不足以证明其在前述期限内向戈马杭州公司主张过担保权利，该函件的寄件地址并非戈马杭州公司的地址，也没有收件人签字，戈马杭州公司的法定代表人在一审时也明确表示未收到过该份函件，该份证据显然无法证明杜德明在担保期内向戈马杭州公司主张过权利。一审判决无视前述事实，在方锡田、方春燕明确提出异议的情况下，仍采信了该证据，认定戈马杭州公司继续承担担保责任，并进而错误认定方锡田、方春燕应当基于该担保责任而承担所谓的清算责任，严重违反证据的认定规则。四、杜德明明知戈马杭州公司已处于解散清算阶段仍接受担保，应当承担相应过错责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。戈马杭州公司早在2011年即已解散和吊销营业执照，处于清算阶段。其主体资格并未消灭，但其行为能力已受到重大限制，行为范围仅限于清算相关工作。而本案所涉的借款担保显然不属于清算相关行为，一审判决认为此时戈马杭州公司仍具有对外签订案涉担保合同的民事行为能力，显然与上述法律规定不符，系适用法律错误。本案的《借款协议》签订于2014年8月4日，当时戈马杭州公司法定代表人曾经明确告知杜德明公司解散和清算现状，没有担保能力，但杜德明表示没问题，担保只是个形式。从杜德明所提供的戈马杭州公司的工商资料看，杜德明对于当时戈马杭州公司吊销营业执照属于明知，仍然接受担保，自身存在重大过错，应当承担相应法律后果。五、方锡田、方春燕并非是戈马杭州公司的清算组成员，其在该公司清算期间的清算行为均系代表戈马杭州公司股东的职务行为，不应当由其个人承担清算责任，一审判决错误认定两人就其职务行为承担法律责任，于法相悖。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。因此，戈马杭州公司的清算组应由其股东义乌市莎斐饰品有限公司（以下简称：义乌莎斐公司）与戈马科技有限公司组成，而方锡田、方春燕受两法人股东的委派，代表股东参与了戈马杭州公司的清算过程，其所有行为均代表股东意思表示，而并个人行为。因此，即使杜德明要主张戈马杭州公司的清算组成员的责任，也应该是向戈马杭州公司的两个股东主张，而不应该向个人主张。一审判决认为，公司自行清算时，清算组成员通常系公司股东或者高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限公司因吊销营业执照自行清算时，其清算组成员只能是股东，高级管理人员并不是适格的清算组成员。况且，方锡田、方春燕系戈马杭州公司的董事，也并不属于公司高级管理人员。因此，一审判决将方锡田、方春燕个人认定为戈马杭州公司的清算组成员，于法无据。综上，一审判决不仅存在严重程序违法情形，且在《借款协议》的效力、担保的方式、清算组成员身份等关键事实和法律关系的认定方面均存在明显错误或者不当，给方锡田、方春燕造成沉重和不公的负担，请求二审法院依法改判。 被上诉人杜德明二审答辩称：一、方锡荣涉嫌诈骗并被公安机关立案之时，本案一审已庭审完毕，相关事实已调查清楚。而且方锡荣涉嫌诈骗一案中涉案金额并不包括本案民间借贷款项。一审法院（2018）浙0103民初775号案件与本案情况完全不同。在该案开庭之前，方锡荣即已被东阳市公安局采取刑事强制措施。而在采取该等刑事强制措施之前，本案早已开庭审理辩论终结，相关事实早已查清，本案并不涉及刑事犯罪。经杜德明向东阳市人民检察院等办案机关了解，方锡荣涉嫌诈骗犯罪的涉案金额并不涉及本案出借款项。二、所谓杜德明与方锡荣恶意串通，以股权转让以及借款形式抽逃其在新花园公司中的出资，纯属随意猜测，与事实不符。方锡田、方春燕所谓的二审新证据仅能体现新花园公司向杜德明汇款了250万元。在实践中，公司受托支付款项非常常见。恳请法庭注意，在相关股权转让完成以后，方锡荣已成为新花园公司唯一股东，新花园公司性质也变为独资企业。退一步讲，即使该款用于支付股权转让的部分对价，也不能证明杜德明与方锡荣存在恶意串通。方锡荣作为新花园公司的股东，向新花园公司借款，完全不能等同于抽逃出资行为。现行法律也没有禁止股东向公司借款。至于主合同是否已经自动失效的问题，正是因为方锡荣无法交付相应股权出资款，所以才会有后面补充合同转为借款。三、方锡田、方春燕将戈马杭州公司的担保方式理解为物的抵押和股权质押，显然是对现行法律规定和合同约定的错误理解。《中华人民共和国担保法》规定，保证人以其全部资产对相应的债务提供担保。合同约定完全符合担保法关于保证的担保方式规定。纵览该合同，也没有见各方约定保证方式为一般保证还是连带责任保证，依法应认定为连带责任保证。方锡田、方春燕上诉主张未收到过律师函的问题。方锡田在一审中自认知道并且清楚明白函件内容。本案没有超过保证期间。四、方锡田、方春燕主张戈马杭州公司在2011年已经解散并被吊销营业执照。公司只有在注销之后，法人资格才彻底消灭。戈马杭州公司的清算组直到2014年11月20日才成立。两上诉人主张2011年已经开始清算毫无事实依据。因此，出具本案相关保证担保时，戈马杭州公司仍是合法的能够提供担保的民事主体。五、两上诉人主张其并非戈马杭州公司的清算组成员，与客观事实相悖。戈马杭州公司解散清算注销的一系列备案文件当中，均明确显示方锡田为清算组组长，方春燕为副组长，且均有两人亲笔签名确认。而且戈马科技公司与义乌莎斐公司的法定代表人是方锡田和方春燕。方锡田为戈马杭州公司的法定代表人及董事长，方春燕为副董事长，两人为清算组成员的身份可以确认。综上，请求驳回上诉，维持原判决。 一审被告方锡荣未作答辩。 杜德明向一审法院起诉请求判令：一、方锡荣偿还借款本金人民币1500000元；二、方锡荣支付借款利息人民币330000元；三、方锡荣支付逾期利息人民币682500元（以人民币1500000元为本金，按4倍银行同期贷款利率自2015年7月1日起暂计至2017年12月31日，并继续计算至判决生效履行期限届满之日止）；四、方锡荣承担杜德明因本案产生的律师费人民币40000元；五、方锡田、方春燕对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；六、诉讼费由各被告承担。 一审法院认定如下事实：杜德明与方锡荣就新花园公司股权转让事宜达成协议。双方于2014年8月4日签署《股权转让协议》一份，约定：杜德明（出让方，甲方）将在新花园公司15%的股权转让给方锡荣（受让方，乙方）；乙方应于协议签订后三日内支付甲方人民币3000000元。对于转让款人民币3000000元，杜德明与方锡荣另行签订《借款协议》一份，约定：股权转让款人民币3000000元，方锡荣已经支付人民币1500000元，余款人民币1500000元作为方锡荣（乙方）向杜德明（甲方）的借款；借款期限为2014年8月1日至2014年12月31日，到期本金与利息一次性归还，到期利息为150000元整；逾期则按同期人民银行规定的贷款利息的四倍计罚息；如果发生法律诉讼，甲方因此所发生的费用（律师费、差旅费等）由乙方承担。此外，方锡田作为戈马杭州公司的法定代表人代表戈马杭州公司（丙方）在《借款协议》上“担保方”处盖章，并且签字，承诺为方锡荣的借款本金及逾期罚息提供担保，担保期限为方锡荣全部归还本息和逾期罚息为止，担保范围为借款人偿还本息及逾期罚息。《借款协议》并注明，本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。2014年12月31日借款到期，方锡荣未能还款。方锡荣在同日向杜德明出具《承诺书》一份，要求借款期限延到2015年6月30日，承诺2014年12月31日前的到期利息在2015年1月5日前支付完毕，本金在2015年6月30日一次性归还，并在2015年6月30日支付2015年1月1日至2015年6月30日的利息。方锡田继续代表戈马杭州公司在《承诺书》上盖章并签字，承诺继续按照原协议条款履行担保责任至该项借款本金及利息支付完毕。 戈马杭州公司于2007年8月经杭州市工商行政管理局登记设立。戈马科技有限公司和义乌莎斐公司为戈马杭州公司股东。戈马科技有限公司委派方锡田出任戈马杭州公司董事会董事长兼任法定代表人，义乌莎斐公司则委派方春燕出任戈马杭州公司董事会副董事长。戈马杭州公司在2011年10月28日因不按规定办理年检被杭州市工商行政管理局吊销营业执照。2011年12月5日，杭州高新技术产业开发区管理委员会同意戈马公司提前解散并收缴批准证书，但要求戈马杭州公司按照法律法规规定的程序组成清算委员会进行清算和公告。2014年11月20日，戈马杭州公司清算组成立，其成员由方锡田和方春燕组成，方锡田担任清算组组长，方春燕为副组长。2014年11月25日，戈马杭州公司清算组在《浙江工人日报》发布解散清算公告。2015年12月4日，戈马杭州公司清算组办理公司注销登记，承诺债权债务已清理完毕。2015年12月20日，戈马杭州公司清算组编制《公司清算报告》。报告记载，截至2015年11月20日，共有总资产0元，总负债0元，净资产0元，无可分配财产。戈马杭州公司被杭州市市场监督管理局注销。 戈马杭州公司清算组未将戈马杭州公司解散清算事宜书面通知杜德明。包括杜德明在内的债权人于2016年5月19日通过顺丰速运向方锡荣、方锡田送达了《律师函》。《律师函》的通知对象为方锡荣、戈马杭州公司和方锡田；《律师函》要求上述通知对象在收到函件后3日内联系杜德明并归还借款本金及利息。其中，方锡田的快递详情单上填写的收件地址是余杭街道华一路2号7幢，手机号码136××××5988。对于《律师函》，方锡田表示没有收到，但认可手机号码正确，并且对函件的内容是清楚的。 为本案诉讼，杜德明向浙江智仁律师事务所支付律师代理费人民币40000元。 一审法院另查明：方锡荣与方锡田系兄弟。 一审法院认为：方锡田为美利坚合众国公民，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第一款第一项“当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，人民法院可以认定为涉外民事案件”的规定，本案系涉外民事纠纷。关于法律适用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律……”。本案杜德明选择以其国籍国法律，即中华人民共和国法律作为适用的准据法，各被告在本案审理中亦表示同意。故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。 根据方锡荣与杜德明签署的《股权转让协议》，方锡荣应向杜德明支付股权转让款。方锡荣在支付部分股权转让款后，经与杜德明协商，双方就剩余的股权转让款达成债权债务协议，即《借款协议》。因此，杜德明以民间借贷为由提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。方锡荣作为借款人对借款本金金额并无异议，但辩解已经支付部分利息。对此，杜德明表示异议，而方锡荣并不能进一步举证证明。故方锡荣亦应向杜德明支付从借款之日起到借款到期日2015年6月30日的全部利息。《借款协议》虽约定借款从2014年8月1日开始计算利息，但此时债务尚未发生，亦即股权转让款并未转化为借款。2014年8月4日是股权转让款的最后支付日，方锡荣未能支付，此时股权转让款转化为借款，方可计算利息。故杜德明关于利息起算日的主张有误，一审法院依法纠正，重新计算后利息应为人民币327000元。《借款协议》约定借款逾期按照同期人民银行规定的贷款利息的四倍计罚息，故杜德明对罚息的主张于法有据，但计算的金额有误，一审法院亦予以纠正。另杜德明对律师费用主的主张符合《借款协议》的约定，并且计算合理，一审法院对此予以支持。综上，一审法院对杜德明向方锡荣主张中的合理部分予以支持。 戈马杭州公司在2011年10月28日虽已被杭州市工商行政管理局吊销营业执照，但并未被注销。根据我国民法总则第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，戈马杭州公司仍具有法人资格，具有签订合同的民事行为能力。同时，戈马杭州公司在2014年8月4日为方锡荣的债务向杜德明提供担保而形成的合同亦并不存在我国合同法第五十二条列举的合同无效的情形。故戈马杭州公司的此次担保有效。根据我国担保法司法解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担担保责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，戈马杭州公司与债权人杜德明关于“担保期限到方锡荣全部归还杜德明本息和逾期罚息为止”的约定应属保证期间约定不明。故本案保证期间到2016年12月30日。戈马杭州公司提供担保的范围中明确仅为借款本息和逾期罚息，并不包括律师费用，根据我国担保法第二十一条“保证担保的范围……保证合同另有约定的，按照约定”的规定，方锡荣应承担的律师费用并不属于戈马杭州公司的担保范围，杜德明的该项主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。 鉴于戈马杭州公司已经注销，杜德明与戈马杭州公司之间的保证合同关系已转化为杜德明与戈马杭州公司股东或清算义务人之间的损失赔偿法律关系。对此，杜德明明确要求戈马杭州公司的清算义务人承担相应的赔偿责任。根据我国公司法第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。对该条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条进行解释，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，主债务到期前即2014年11月20日，戈马杭州公司经股东会决议解散，并成立了清算组，其成员由方锡田和方春燕组成。戈马杭州公司清算组已依法进行了工商备案，并登报公告。但杜德明认为其是已知债权人，戈马杭州公司并没有将解散清算事宜进行书面通知，导致其及时申报债权而未获清偿。杜德明是否是已知债权人是确定方锡田、方春燕作为清算组成员承担赔偿责任的关键。对此，一审法院认为，清理债权、债务系公司清算组的法定职责，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清理债务本身就是清算组成员通过查阅公司财务账册、合同文书等履职行为合理确认公司债权人身份的过程。尤其是公司自行清算时，清算组成员通常系公司股东或者高级管理人员，对于公司的经营情况、合同订立及履行情况也应当知悉。因此，确定某一债权人是否属于清算组应当履行通知义务的“已知债权人”时，应考察清算组是否履行了谨慎注意义务去查证和发现该债权人。本案中，戈马杭州公司与杜德明、方锡荣订立了《借款协议》，根据《借款协议》第八条约定，戈马杭州公司持有该份协议。并且涉案债务在戈马杭州公司清算期间到期，戈马杭州公司的法定代表人暨戈马杭州公司清算组负责人方锡田参与协商还款事宜，仍以公司名义为方锡荣的债务继续向杜德明提供担保，据此可以推定，戈马杭州公司清算组完全可以判断杜德明系已知债权人。在此情形下，戈马杭州公司清算组应当尽到谨慎注意义务，进一步核查借款人方锡荣的履行能力并通知出借人杜德明申报债权，以避免债务处理的遗漏。相反，清算组成员可轻易以不知晓该笔债务或者债务不明确为由而免责，债权人利益将无从保护，公司清算制度将形同虚设。故一审法院对方锡田、方春燕的辩解不予采信。 综上，方锡田、方春燕作为戈马杭州公司清算组成员未尽到前述注意义务，对杜德明未及时申报债权而未获清偿造成的损失应当承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第一款第一项之规定，一审法院于2018年10月25日作出如下判决：一、方锡荣于判决生效之日起十日内归还杜德明借款本金人民币1500000元；二、方锡荣于判决生效之日起十日内支付杜德明利息人民币327000元；三、方锡荣于判决生效之日起十日内支付杜德明逾期利息人民币659169元（暂计算至2017年12月31日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的4倍计算至判决确定的履行期届满日）；四、方锡荣于判决生效之日起十日内支付杜德明律师代理费人民币40000元；五、方锡田（XITIANFANG）、方春燕对上述第一、二、三项债务中方锡荣不能清偿部分向杜德明承担赔偿责任；六、驳回杜德明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币27220元，由杜德明负担人民币281元，由方锡荣负担人民币26939元，方锡田（XITIANFANG）、方春燕共同负担人民币26939元中的人民币26512元；财产保全申请费人民币5000元，由方锡荣、方锡田（XITIANFANG）、方春燕负担。 上诉人方锡田、方春燕在二审中向本院提交如下证据： 一、《东阳市公安局逮捕通知书》1份。拟证明：方锡荣已因涉嫌经济犯罪被逮捕，本案应当裁定驳回起诉。 二、一审法院（2018）浙0103民初775号民事裁定书1份。拟证明：一审法院已将同类案件裁定驳回起诉。 三、新花园公司银行打款账单1份。拟证明：作为新花园公司的股东，杜德明与方锡荣恶意串通，以股权转让及借款形式抽逃其在新花园公司的出资，损害新花园公司法人财产权，《股权转让协议》及《借款协议》应当认定无效。 四、《股权转让协议》1份。拟证明：张建平与方锡荣变更了主合同未通知戈马杭州公司，亦未取得戈马杭州公司同意，戈马杭州公司不再承担担保责任。 被上诉人杜德明质证认为：首先，四组证据并非二审新证据。对证据一的真实性无异议，但对其关联性有异议。方锡荣涉嫌经济犯罪的事实与本案无关。本案争议款项未被列入其经济犯罪的侦查范围。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议。该案件与本案情况不同，与本案没有关系。对证据三的真实性、关联性没有异议。但对其证明目的有异议，仅凭该打款单无法证明所谓杜德明与方锡荣恶意串通情况，企业受托支付实践中非常常见。对证据四的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议。该协议系各方为了向工商机关备案所提交的简化文本，而且内容与双方的股权转让协议没有实质差别。本院经审查后认为，上诉人方锡田、方春燕提交的上述证据，证据一虽真实、合法，但是方锡荣涉嫌经济犯罪是否导致本案应当中止审理或者驳回起诉，关键在于本案股权转让及借贷事实是否属于公安机关侦查范围，从现有情况看尚不属于公安机关侦查及检察机关起诉范围，故该证据与本案的审理缺乏关联性，本院在本案中不予采信。证据二虽真实、合法，但亦与本案审理缺乏关联性，本院在本案中亦不予采信。证据三真实、合法，且与本案股权转让款交付有关联性，但对于两上诉人就此证明《股权转让协议》和《借款协议》应认定无效的证明目的，本院另作阐述。证据四系张建平与方锡荣之间就股权转让进行工商登记提供的文本，但该《股权转让协议》不属于本案当事人之间形成，本案不予采信。 被上诉人杜德明、一审被告方锡荣二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：方锡田系美利坚合众国公民，本案属于涉外民事纠纷。关于本案的法律适用，本案当事人在审理过程中一致选择适用中华人民共和国法律作为准据法，一审法院以中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法，本院予以确认。 本案中，杜德明将其在新花园公司的股权转让给方锡荣，双方签订了《股权转让协议》，在方锡荣支付部分股权转让价款后，双方又约定将剩余股权转让价款转化为借款，并签订了《借款协议》。上述事实，杜德明与方锡荣均予以确认，方锡荣并未就此提起上诉，且公安机关及检察机关并未将本案借款纳入侦查及起诉的范围，故一审法院就杜德明与方锡荣之间的前述借贷关系审理并作出判决，判令方锡荣向杜德明返还借款并支付利息及逾期利息，并不构成程序违法。 关于方锡荣向杜德明支付部分股权转让款的方式是否因侵害新花园公司权益而导致《股权转让协议》无效的争议。本院认为，本案不足以认定方锡荣与杜德明存在恶意串通侵害他人合法权益的事实，方锡荣在受让股权后从公司账户向杜德明支付部分股权转让款，方锡荣支付股权转让款的方式并不影响股权转让合同的效力。对杜德明和方锡荣内部，股权转让合同仍然有效，在股权转让已完成的情况下，方锡荣应对杜德明承担支付剩余股权转让款的责任。 关于戈马杭州公司是否应当对本案借款承担连带保证责任的争议。首先，关于保证的方式。《借款协议》中约定“方锡荣的借款由戈马杭州公司用公司的相应价值的资产和股权作担保”、“借款到期后，如果方锡荣不按时归还本息时，由戈马杭州公司负责偿还”。该约定中，对方锡荣的债务提供保证的意思表示明确，且不属于《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的在保证合同中约定“债务人不能履行债务时”的情形，而是“债务人不按时履行债务时”的情形。因此该保证不属于一般保证，在对保证方式没有约定或者约定不明确的情形下，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。其次，关于《股权转让协议》是否因方锡荣未在三日内支付股权转让款而失效的问题。《股权转让协议》中虽约定该项内容，但后续履行过程中，杜德明和方锡荣签订了《借款协议》将剩余人民币250万元款项转化为借款并确定了新的履行期限，又通过《承诺书》进行期限延展，且杜德明亦实际将股权变更登记至方锡荣名下。由此可见，双方已在实际履行过程中变更了相应约定，《股权转让协议》并不因此失效。在整个股权转化借款及承诺延期还款的过程中，戈马杭州公司均参与变更原约定的《借款协议》及《承诺书》的签订，应受约束。再次，关于戈马杭州公司被吊销营业执照对担保合同成立的影响。戈马杭州公司由于不按规定办理年检于2011年10月28日被工商机关吊销营业执照，属于《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定的公司解散原因之一，但戈马杭州公司并未及时成立清算组进行清算，直到2014年11月20日才由股东作出公司解散的决议并停止营业。戈马杭州公司在成立清算组进行清算之前于2014年8月4日签订《借款协议》作出担保的意思表示，具有相应的民事行为能力。最后，关于保证期间是否经过的争议。《借款协议》约定的债务履行期限为2014年12月31日，各方当事人在一审中亦确认本案保证期间约定不明，应为主债务履行期限届满之日起二年（即2016年12月30日前）。在该保证期间内，主债务人方锡荣和担保人戈马杭州公司共同出具《承诺书》，延展了主债务的履行期限，且新的履行期限至2015年6月30日；杜德明还向方锡荣、戈马杭州公司及方锡田发送《律师函》，方锡田作为戈马杭州公司法定代表人亦确认清楚函件内容。因此，即便按照原主债务履行期限届满之日确定二年的保证期间，亦足以认定杜德明在该保证期间内曾要求保证人承担保证责任，应开始计算保证合同的诉讼时效，至杜德明提起一审诉讼时，诉讼时效未经过。在清算期间内，戈马杭州公司再次出具《承诺函》，在本案中更不会产生担保期间经过或者诉讼时效经过的法律后果。 关于方锡田、方春燕是否应当向杜德明承担清算责任的争议。戈马杭州公司作为有限责任公司，由于其股东均为法人股东，戈马杭州公司通过股东会决议作出解散决定，戈马杭州公司董事会决定成立清算组，由两法人股东各自的唯一自然人股东作为清算组成员，该清算组成员的组成并不违反法律规定。方锡田在清算开始前曾作为戈马杭州公司法定代表人签署《借款协议》，成为清算组成员后在清算期间亦代表戈马杭州公司出具《承诺书》。由此可见，戈马杭州公司清算组对本案担保债务属于明知。清算组未根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知已知债权人杜德明，未履行法律规定的通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获得清偿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条之规定，方锡田和方春燕作为清算组成员，应承担相应的赔偿责任。方锡田和方春燕主张清算系代表戈马杭州公司法人股东的职务行为，不应由个人承担清算责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人方锡田、方春燕的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币26689元，由上诉人方锡田、方春燕共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇一九年十二月四日 书记员  季三云