北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终3195号上诉人（原审被告）：黄新华，男，1962年10月25日出生，汉族，北京中器影视器材有限责任公司经理，住北京市西城区。上诉人（原审被告）：北京中器影视器材有限责任公司，住所地北京市海淀区北三环中路40号。法定代表人：黄新华，经理。被上诉人（原审原告）：张子珍，男，1935年7月10日出生，汉族，中国房地产开发集团有限公司退休职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓洁，女，1966年7月11日出生，汉族，北京市建材局制品厂退休职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：岳长凌，北京鸣静律师事务所律师。上诉人黄新华、北京中器影视器材有限责任公司（以下简称中器影视公司）因与被上诉人张子珍、被上诉人张晓洁民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初22695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄新华同时作为上诉人中器影视公司的法定代表人、被上诉人张子珍的委托诉讼代理人裴化军、被上诉人张晓洁及其委托诉讼代理人岳长凌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄新华、中器影视公司上诉请求：1.撤销（2016）京0108民初22695号民事判决，改判张晓洁承担本案全部还款责任，或将本案移送公安机关侦查；2.本案一、二审诉讼费用由张晓洁负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，判决结果显失公平。1.根据张子珍提交的银行转账凭证显示，本案38.4万元款项全部转入张晓洁的账户，并未支付给黄新华。黄新华从未收到张子珍或者张晓洁支付的本案借款。2.虽然黄新华签署了2014年1月1日《借款协议》，并于2016年1月18日补签了《收条》，但黄新华并未收到上述《借款协议》和《收条》中的款项。一审法院对于收款事实并未查明。3.中器影视公司亦未收到《借款协议》和《收条》中的款项，张子珍至今没有向中器影视公司提出书面担保约定，故中器影视公司不应承担任何责任。张子珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。1.黄新华委托张晓洁向张子珍借款，张子珍将38.4万元出借给了黄新华，黄新华签署了《借款协议》和《收条》，借款事实清楚。2.如果本案涉嫌犯罪，也是黄新华涉嫌犯罪，黄新华应当到公安机关投案自首，不应要求法院将案件移送公安机关。张晓洁辩称，不同意黄新华、中器影视公司的全部上诉请求。一审法院认定事实比较清楚，适用法律比较正确。根据一审法院审理查明事实，本案是黄新华和中器影视公司向张子珍借款，并出具了《借款协议》和《收条》，足以证明与张子珍之间存在民间借贷关系。张晓洁在本案借款中只是代替黄新华、中器影视公司进行还款或支付利息，并且张晓洁已经完成了自己的工作。张子珍向一审法院起诉请求：1.黄新华、中器影视公司、张晓洁连带偿还张子珍借款本金38.4万元及利息（以29.4万元为基数，按照年息24％，自2012年8月9日起计算至2013年2月9日止共计35280元；以38.4万元为基数，按照年息24％，自2013年2月9日起至2016年12月9日止，共计353280元，利息合计388560元，并自判决生效之日起计算至实际履行完毕之日止）；2.黄新华、中器影视公司、张晓洁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张子珍与张晓洁系父女关系，黄新华系中器影视公司的法定代表人，张晓洁与黄新华原系同事兼朋友关系。张子珍称黄新华曾多次通过张晓洁向其借款，其将钱款转入张晓洁的银行账户，具体给付情况为：2011年5月9日，张子珍通过其银行账户（尾号4415）向张晓洁的银行账户（尾号3071）转账20万元；2012年5月9日，张子珍通过其银行账户（尾号8580）向张晓洁的银行账户（尾号3071）转账5万元；5月10日，张子珍通过其银行账户（尾号8580）向张晓洁的银行账户（尾号3071）转账44000元；2013年1月30日，张子珍向张晓洁账户转账5万元；2月9日，张子珍向张晓洁账户转账4万元。以上共计38.4万元。张晓洁认可收到上述款项，并称其自2011年6月10日至2012年4月10日期间，每月向张子珍转账6000元，共计11笔，共计6.6万元；2012年6月10日至8月10日期间共计转账3笔，每笔1万元，共计3万元，以上合计9.6万元，均为利息。张子珍认可收到上述钱款，并认可均为利息。2014年1月1日，张子珍（甲方）与黄新华（乙方）、中器影视公司（丙方、担保方）签订《借款协议》，主要约定为：“乙方向甲方借款69万元，每月返还利息2.3万元；本借款协议期满之日，一次性返还剩余借款。借款期限为一年，自2014年1月1日至2015年1月1日；借款到期，如乙方不能足额偿还借款，乙方将所有的房产作为抵押物抵押给甲方，并无偿协助甲方办理相关手续。若抵押物不足偿还借款部分，则由中器影视公司的财产及设备（按折旧价格还给张子珍）进行抵押偿还。”张子珍、黄新华在《借款协议》上签字，中器影视公司签章。黄新华书写《收条》载明：“2014年1月1日与张子珍签订的借款协议约定的借款人民币陆拾玖万元整，我已全部收到；借款人：黄新华；2014年1月1日。”黄新华称该《收条》实际系于2016年1月18日补签。黄新华称诉争借款均由张晓洁一人操办，钱款亦均进入张晓洁账户，其本人从未收到任何款项。就上述借款的去向，张晓洁称针对不同时间段的借款，其根据黄新华的指示将部分钱款分别直接给付了案外相关人员，代替黄新华还账。其中第一笔借款20万元的具体转账情况：给付张小琴现金1万元；2011年5月8日向李健转账7000元；向张影转账9.7万元；给付沈卫现金2.5万元；给付崔凤英现金2.5万元；剩余7.8万元给付黄新华。对于第二笔借款5万元及第三笔借款4.4万元，其称根据黄新华的指示向张影转账1万元，向李健转账1万元，向徐秀芬转账2万元，向徐秀杰转账1万元，给付张小琴现金1万元，给付黄新华5万元，还有部分用于偿还其父亲张子珍的利息，因其曾经代替黄新华还账，因此该部分垫付钱款直接抵扣。相关账目及往来账款极为复杂混乱。黄新华对张晓洁的上述陈述均不认可，其称从未让张晓洁代为还账，亦从未收到张晓洁给付的任何款项。另查，针对《借款协议》中约定的担保问题，黄新华的房屋未办理抵押登记，中器影视公司已经处于停业状态，且被其他案件查封强制执行，无任何财产。庭审中经一审法院释明，张子珍虽然在诉讼请求中主张张晓洁、中器影视公司承担连带责任，但具体的担保责任形式尊重法院判断。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案张子珍与黄新华、中器影视公司签订了《借款协议》，张子珍为贷款人，黄新华为借款人，中器影视公司为保证人，该协议系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。张子珍与黄新华之间形成借款合同关系；张子珍与中器影视公司之间形成担保合同关系。各方均应当按照约定全面履行合同义务。一审诉讼中，黄新华辩称其与张子珍并不认识，系张晓洁居中联系借款事宜，其本人并未收到款项，但其不仅签订了《借款合同》而且出具《收条》，反映了其向张子珍借款的真实性。现张子珍要求其承担还款责任，于法有据，证据充分，一审法院予以支持。《借款协议》中载明借款金额为69万元，但根据现有证据显示，张子珍实际交付金额为38.4万元。庭审中，张子珍亦主张借款本金为38.4万元，对此，一审法院不持异议。根据《借款协议》的约定，借款期限截至2015年1月1日，现借款期限早已届满，黄新华未及时履行还款义务，已经构成违约，理应及时偿还，并承担相应的违约责任。就张子珍主张利息一节，各方均未提交2014年之前的借款协议，亦未明确之前所支付利息的针对性及计算方式，根据已经支付利息的时间、金额及《借款协议》的约定，并结合各方陈述，可以认定之前所支付的利息不包含2014年1月1日之后应付的利息。根据《借款协议》中“甲方借款69万元，每月返还利息2.3万元”的约定换算，双方约定的利息标准高达年息40％，超出法律规定的范围。张子珍自愿放弃部分利益，主张按照年息24％计算利息，未超出法律规定的范围，一审法院予以支持。对于张子珍主张的利息，一审法院根据相关法律规定，并结合本案案情后综合予以调整。关于中器影视公司的担保行为，《借款协议》中约定如黄新华不能足额偿还，黄新华将所有的房产抵押给张子珍，抵押物不足以偿还借款部分，则由中器影视公司的财产及设备进行抵押偿还。该约定设置了还款的先后顺序，即黄新华先为偿付，不足部分，由黄新华抵押其房产偿付，仍不足部分，由中器影视公司以财产及设备偿付。中器影视公司实质是在借款人黄新华不能偿付债务，且之后提供的抵押房产亦不足清偿时，就不足部分承担担保责任。据此约定，中器影视公司承担的保证责任为一般保证类型。黄新华虽然承诺用自己的房产为诉争债务进行抵押，但并未办理抵押登记，存在违约行为，根据我国物权法及担保法的相关规定，抵押权的设立需进行登记，未登记则不发生抵押权的效力。抵押权虽未设立，但根据借款协议的约定，黄新华仍应承担一般保证责任，但在本案中黄新华本身即为主债务人，故其一般保证已经失去法律上之意义。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。张子珍在本案中要求中器影视公司就全部借款承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据，不予支持，但中器影视公司仍应承担一般保证责任。针对张子珍要求张晓洁承担连带清偿责任一节，本案借贷合同的双方主体为张子珍与黄新华，张晓洁并非借贷合同关系的主体，亦非保证合同关系的主体，其只是张子珍与黄新华在履行双方之间的借贷合同过程中的具体执行人（或履行方式），其行为并未产生加入合同关系或改变合同关系主体的效果，因此张子珍要求张晓洁承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：1.黄新华于判决生效之日起10日内偿还张子珍借款本金38.4万元及利息（以38.4万元为基数，按照年息24％，自2014年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.如黄新华经强制执行仍不能履行判决第一项，对不足部分，由中器影视公司承担清偿责任；3.中器影视器公司承担保证责任后，有权向黄新华进行追偿；4.驳回张子珍的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。黄新华、中器影视公司向本院提交如下新证据材料：证据1.周某证人证言，证明《收条》是后补形成。证据2.自（2016）京0102民初4702号案件卷宗中复印的由张晓洁作为证人提供的手写记账本（复印件），证明本案诉争款项实际用款人是张晓洁。证据3.黄新华和张子珍录音，证明张晓洁称所有款项是现金支付给了黄新华，与本案中张晓洁的陈述不符。经质证，张子珍、张晓洁认可证据2的真实性，本院不持异议，予以确认；张子珍、张晓洁不认可证据1的真实性，因证人周某未到庭接受质证，证言不具有证明效力，本院对证据1不予采信；张晓洁认可证据3的形式真实性，但不认可录音内容，张子珍不认可该录音真实性，但既不申请对录音真实性进行鉴定，亦未提供相反证据否定录音内容，故本院对该证据的形式真实性予以确认，至于该录音内容，因涉及其他案外人，且录音与本案诉争借款事实并无直接关系，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：根据一审法院2016年11月17日庭审笔录记载，张子珍陈述案涉《借款协议》是由张晓洁拿回。经询问，张子珍、黄新华均陈述，在2011年5月9日张子珍向张晓洁支付首笔20万元借款时，双方并不认识。张子珍称仅知道黄新华的名字，但并不认识黄新华，本案借款系与张晓洁协商，张晓洁当时是中器影视公司的总经理，说公司经营需要资金要借钱，利息约定大约是3分利。另，各方当事人对于一审判决主文第一项本金和利息的计算方式均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是黄新华与张子珍之间是否存在民间借贷合同关系，张子珍是否有权依据《借款协议》向黄新华主张还款，张晓洁是否应与黄新华共同承担还款责任。关于黄新华与张子珍之间是否成立民间借贷合同关系问题。黄新华主张未收到张子珍支付的款项，否认与张子珍之间存在民间借贷合同关系。根据本案审理查明的事实，张子珍确实未直接向黄新华支付借款，但结合张子珍此前向张晓洁转款38.4万元，张晓洁按月向张子珍支付借款利息的事实，能够认定张子珍实际支付了相关款项。黄新华于2014年1月1日与张子珍签署《借款协议》，并出具《收条》，确认收到张子珍借款69万元，该事实表明黄新华认可与张子珍存在民间借贷合同关系，并承诺归还借款。张子珍、张晓洁均认可上述69万元系38.4万元借款滚动计算利息后的本息合计数额。基于上述当事人陈述、付款事实及黄新华签署《借款协议》、出具《收条》并承诺还款的事实，已形成完整有效的证据链条，一审法院认定黄新华与张子珍签署的《借款协议》《收条》均是双方当事人真实意思表示，并据此判决黄新华承担还款责任，具有事实及法律依据。黄新华主张未收到借款，不同意承担还款责任，但对于为何出具《借款协议》《收条》确认欠款事实并承诺还款，未能作出合理解释并提供有效证据予以证明，故本院对其上诉意见不予采信。一审期间，中器影视公司认可其担保人身份，一审法院根据《借款协议》中关于“中器影视公司提供的抵押物不足偿还借款部分，由中器影视公司的财产及其设备进行抵押偿还”的约定，认定中器影视公司实质为黄新华提供一般保证担保，符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证的规定。经一审法院释明，张子珍认可一审法院关于保证责任形式的认定，本院对此亦不持异议，予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《借款协议》载明借款期限一年，至2015年1月1日届满，但未约定保证期间，故保证期间应至2015年7月1日届满。张子珍未提供有效证据证明于保证期间届满前曾向中器影视公司主张承担担保责任，故中器影视公司保证责任应予免除。一审法院未就保证期间进行审查，判决中器影视公司承担一般保证责任不当，本院予以纠正。关于张晓洁是否应承担还款责任问题。本院认为，案涉《借款协议》签署之前，张子珍并不认识黄新华，双方之间就借款事宜无法直接达成借款合意。张子珍陈述系与张晓洁协商借款事宜，借款用于中器影视公司经营，张子珍将所有钱款均支付到张晓洁个人账户，张晓洁按月向张子珍支付借款利息，根据上述情形可以认定，本案借款最初是张子珍与张晓洁之间民间借贷款项。此后，虽然黄新华与张子珍签署《借款协议》，并由黄新华出具《收条》确认欠款金额，但案涉《借款协议》也非张子珍与黄新华直接签署，系张晓洁协调双方签署并交予张子珍，并且无有效证据认定张子珍放弃向张晓洁主张还款。根据一审期间张子珍的诉讼主张，亦是将张晓洁作为借款人，并要求张晓洁承担共同还款责任，表明张子珍从未因与黄新华签署《借款协议》而免除张晓洁的还款责任，而仅是认为黄新华、中器影视公司应根据其在《借款协议》《收条》中的承诺承担还款责任。张晓洁主张系替黄新华借款，但并未提供黄新华授权借款的证据，或者黄新华指示张晓洁收款或者付款的证据。在此情况下，一审法院免除张晓洁的还款责任不当，本院予以纠正。另，关于黄新华、中器影视公司上诉认为本案应移送公安机关审查问题，本院认为，结合案涉借款、还款事实，《借款协议》《收条》内容，以及各方当事人陈述，本案系因民间借贷引发纠纷，并无证据显示存在犯罪嫌疑，本院对黄新华、中器影视公司的上述意见，不予采信。如黄新华、中器影视公司认为合法权益受到侵害，可另行向公安机关报案。综上所述，黄新华、中器影视公司的上诉请求部分成立；一审法院判决中器影视公司承担担保责任、免除张晓洁还款责任不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初22695号民事判决；二、黄新华、张晓洁于本判决生效之日起10日内共同偿还张子珍借款本金38.4万元及利息（以38.4万元为基数，按照年息24％，自2014年1月1日起计算至实际付清之日止）；三、驳回张子珍的其他诉讼请求。如果黄新华、张晓洁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11526元，由张子珍负担2392元，由黄新华、张晓洁负担9134元。二审案件受理费9923元，由黄新华、张晓洁负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 刘海云审 判 员 甄洁莹二〇一九年十二月二十六日法官助理 韩悦蕊书 记 员 曹明媛