河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5790号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。法定代表人：蔡锦忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷勤，男，系该公司法务部职员。上诉人（原审被告）：廊坊市鑫通房地产开发有限公司，住所地廊坊市广阳区紫金城商住楼第1幢2单元1209号房。法定代表人：陈洪泉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：褚宗伟，河北三杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴朝宽，男，1963年12月19日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：黄正和，江苏中盟律师事务所律师。原审被告：傅全兴，男，1968年7月14日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人廊坊市鑫通房地产开发有限公司（以下简称鑫通公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人吴朝宽、傅全兴建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：撤销原判；改判驳回吴朝宽对天宇公司的诉讼请求。事实和理由：吴朝宽所主张的50万元借款和20万元工程款与天宇公司无关，应由傅全兴个人承担责任。吴朝宽辩称，一审中天宇公司就已经确认傅全兴与天宇公司之间是内部承包关系。而且傅全兴一直是在天宇公司的项目上任项目经理，不仅仅是廊坊的科技谷项目。鑫通公司作为一个开发公司，是不可能将项目发包给傅全兴个人的，所以我们认为一审法院的认定事实没有问题，判决结果没有问题，恳请驳回天宇公司的上诉请求，维持原判。鑫通公司辩称，香漫花都的工程承建中，傅全兴确实以天宇公司名义与鑫通公司洽谈，但是并未提交天宇公司相关的授权手续。对于本案傅全兴是否构成表见代理，请求法院依法判决。鑫通公司上诉请求：撤销原判；依法改判鑫通公司不承担责任。事实和理由：吴朝宽并未就上诉人鑫通公司欠付天宇公司、傅全兴工程款提供证据予以证实，故原审判决鑫通公司承担连带责任没有事实与法律依据。吴朝宽辩称，鑫通公司相应的付款情况只有其公司知情，其他人不知情，所以鑫通公司负有举证责任。原审判决正确，应驳回上诉人鑫通公司的上诉，维持原判。天宇公司辩称，天宇公司与鑫通公司之间不存在售楼处的施工合同的事实。傅全兴以我们公司的名义与鑫通公司商谈，但我们公司并没有授权，从这点上可以证明我们与鑫通公司之间不存在施工合同。至于鑫通公司与傅全兴或者吴朝宽之间它们的资金往来我们不清楚。我们无需去过问这些账目上的事情。吴朝宽向一审法院起诉请求：1、判令被告天宇公司、傅全兴向原告支付70万元并支付利息，其中20万元的利息按照同期银行贷款利率自2016年5月13日计算至实际清偿日，重审中原告将该20万元利息主张变更为银行借款利率的1.5倍计算；50万元的利息按照年利率12%自2013年12月1日计算至实际清偿日。2、判令被告鑫通公司在在其所欠工程款的范围内向原告支付上述款项。一审法院认定事实：被告天宇公司曾于2012年承建廊坊科技谷项目，被告傅全兴为天宇公司该项目的项目经理。2012年8月15日，被告天宇公司与案外人廊坊鑫利达商贸有限公司签订《材料购销合同》，被告傅全兴在该合同中是被告天宇公司的委托代理人，程大明为天宇公司授权收货并确认金额的工作人员。被告天宇公司认可其与傅全兴为内部承包关系。被告鑫通公司系胜芳香漫花都项目的开发商，于2016年2月16日取得香漫花都项目建设用地规划许可证；2016年3月18日，取得香漫花都20#、21#楼建设工程规划许可证；2016年8月26日与河北卓恒建筑安装工程有限公司签订胜芳香漫花都20#、21#楼工程施工合同，该合同约定的计划开工时间为2015年1月5日，计划竣工时间为2016年3月31日，均早于合同签订日期，合同补办备案日期为2016年9月7日。傅全兴于2013年以天宇公司的名义将香漫花都项目的劳务分包给原告，没有向原告提供天宇公司的授权手续和相关的建设工程承包合同，也没有与原告签订书面劳务承包合同。原告于2013年11月30日向被告傅全兴转款50万元。傅全兴于2015年1月23日向原告出具借条一份，内容为：“今借到吴朝宽人民币伍拾万元正，50万元，该借款作为胜芳工程预交保证金，如该工程因故不能开工，本人支付月息1分，如该工程顺利开工，本人只还本金，不支付利息。借款人傅全兴”。原告提供劳务建成胜芳香漫花都项目售楼处，该售楼处完工后，主体工程未能顺利开工。2016年5月13日确定该项目主体工程劳务不需要原告提供，傅全兴就售楼处的劳务费进行了结算，向原告出具了结算单一份，内容为：“兹有吴朝宽在廊坊胜芳香漫花都售楼处人工费计贰拾万元，请江苏天宇北京公司代扣。证明人为程大明。原告至今未收到20万元劳务费和50万元保证金。一审法院认为，本案争议的焦点是被告傅全兴将涉案工程劳务转包给原告的行为是否为职务行为或者构成表见代理，该行为产生的后果是否由被告天宇公司承担。原告承认被告傅全兴没有向其出示天宇公司的授权手续，也没有提供被告傅全兴是案涉工程的项目经理的证据；天宇公司认为傅全兴是个人行为；且傅全兴、鑫通公司一直未到庭说明情况；综上，不应认定被告傅全兴在当时将涉案工程劳务转包给原告的行为是职务行为。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。表见代理的构成要件一是具备代理权的外观，从行为人的行为来看，完全符合有权代理的特征；二是交易相对人为善意，交易相对人有理由相信行为人具有代理权。本案中，傅全兴在将涉案工程劳务分包给原告的过程中虽未出示天宇公司的授权委托书，但原告知晓傅全兴是天宇公司2012年承建的廊坊科技谷项目的项目经理，短时间内（2013年）傅全兴称其是天宇公司承建廊坊范围内的涉案工程的项目经理，且个人必须借助有资质的企业才能承建建设工程，原告基于善意，相信傅全兴代表天宇公司，符合表见代理的特征。之后，傅全兴向原告出具的结算单中有“请江苏天宇北京公司代扣”的内容，且天宇公司的工作人员程大明予以证明，进一步印证了傅全兴以天宇公司的名义将香漫花都项目的劳务分包给原告的行为系表见代理行为。原告按照上述约定，提供劳务建成胜芳香漫花都项目售楼处，天宇公司应按照上述约定支付相应的劳务费20万元；因2016年5月13确定该项目主体工程劳务不需要原告提供，双方劳务合同解除，被告天宇公司应退还原告保证金50万元。又因天宇公司违约，应承担相应的违约责任，应自2016年5月13起，以70万元为基数，按照中国人民银行同期借款利率向原告支付逾期付款损失至付清之日止。被告傅全兴2015年1月23日向原告出具借条，承诺“今借到吴朝宽50万元正，……如该工程因故不能开工，本人支付月息1分，如该工程顺利开工，本人只还本金，不支付利息”，系债务的加入，但利息约定明显过高，予以适当调整，傅全兴应就50万元保证金及逾期付款损失与被告天宇公司承担共同偿还责任。被告鑫通公司作为涉案工程的开发商，接收了原告提供劳务建成的胜芳香漫花都项目售楼处，对该售楼处的建设主体、建设工程款的给付等相关事实最为了解、最为清楚，但诉讼中，鑫通公司经多次传唤拒不到庭参加诉讼，拒绝陈述案件事实，应承担举证不能的后果，应与天宇公司承担给付原告20万元劳务费的连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、天宇公司于判决生效后10日内支付吴朝宽劳务费20万元；并自2016年5月13起至付清之日止，以20万元为基数，按照中国人民银行同期借款利率支付逾期付款损失。鑫通公司对天宇公司的上述债务承担连带给付责任。二、天宇公司、傅全兴于判决生效后10日内退还吴朝宽保证金50万元；并自2016年5月13起至付清之日止，以50万元为基数，按照中国人民银行同期借款利率向原告支付逾期付款损失。三、驳回原告吴朝宽的其他诉讼请求。案件受理费10900元，由被告负担。本院二审期间，鑫通公司提交以下二组证据：第一组证据，2016年5月16日的《胜芳镇香漫花都售楼处竣工结算说明》，内容为：签订的双方为鑫通公司（以下简称甲方）和天宇公司（以下简称乙方）。胜芳镇香漫花都售楼处现已达到竣工要求，乙方已交付甲方使用，依据施工图纸及现场实际测量，最终确定工程竣工结算价格为230万元。工程施工期间，甲方已拨付乙方工程款161万元，经双方领导商议决定，售楼处结算价格的剩余工程款共计69万元一次性支付给乙方。并声明即日起甲方给乙方已结清全部工程款。以后如果发生任何结算等问题，均与甲方无任何关系，由乙方全部承担责任。乙方签章处为傅全兴与程大明签字。第二组证据，2016年5月18日河北银行胜芳支行张福忠账户明细单一份，卡号为62×××44，张福忠的证明一份、身份证复印件一份、企业查询信息一份。证明目的为张福忠系鑫通公司的监事。2016年5月18日鑫通公司通过张福忠的个人账户，将售楼处工程尾款69万元全部付清。被上诉人吴朝宽质证意见为：对于胜芳镇香漫花都售楼处竣工结算说明，真实性没有异议。该结算说明的施工单位明确载明系天宇公司，所以结算说明可以证明案涉项目系天宇公司建设。上诉人天宇公司的质证意见为：对于鑫通公司提供的证据，只是对胜芳镇香漫花都售楼处竣工结算说明有异议，其他没有异议，施工单位认定是天宇公司没有任何事实和法律依据。公司没有授权给傅全兴，后果只能由傅全兴个人承担。本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年5月16日鑫通公司与傅全兴与程大明签订《胜芳镇香漫花都售楼处竣工结算说明》，双方依据施工图纸及现场实际测量，最终确定工程竣工结算价格为230万元。工程施工期间，已拨付工程款161万元，剩余工程款共计69万元已全部支付。本院认为,关于吴朝宽所主张的香漫花都项目售楼处20万元劳务费的问题。本案一审审理过程中，天宇公司认可以下事实：傅全兴在廊坊科技股的项目上为天宇公司的项目经理。傅全兴在天宇公司工作过，傅全兴与天宇公司是内部承包关系。2016年5月13日傅全兴为吴朝宽出具香漫花都售楼处人工费20万元的结算单的行为应认定为职务行为，上诉人天宇公司不能证明该行为发生时其与傅全兴已解除劳动关系，故应为职务行为，鑫通公司提供的《胜芳镇香漫花都售楼处竣工结算说明》中，傅全兴亦以天宇公司的名义签订，且鑫通公司不持异议。故天宇公司对吴朝宽主张的建设香漫花都售楼处的20万元劳务费应承担还款责任。天宇公司的该项上诉理由不能成立。关于吴朝宽所主张的50万元借款问题。傅全兴于2015年1月23日出具的借条中明确载明，该50万元借款作为胜芳工程预交保证金，如该工程因故不能开工，本人支付月息1分，如该工程顺利开工，本人只还本金，不支付利息。由此可以得出，无论工程开工与否，50万元的还款义务人皆为傅全兴本人，该50万元亦打入了傅全兴个人的银行卡账户。故该50万元应由傅全兴个人偿还，天宇公司对此不承担还款责任。天宇公司的该项上诉理由成立。关于鑫通公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。鑫通公司作为发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鑫通公司已经举证证明，案涉工程的工程款已全部支付完毕，不存在欠付工程款的问题，故其不应当承担还款责任。鑫通公司的上诉理由成立。综上所述，鑫通公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、撤销河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初451号民事判决；二、江苏天宇建设集团有限公司、傅全兴于本判决生效之日起10日内给付吴朝宽劳务费20万元及利息（利息以20万元为基数，自2016年5月13日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、傅全兴于本判决生效之日起10日内偿还吴朝宽借款50万元及利息（利息以50万元为基数，自2015年1月23日起至付清之日止，按照年利率12%计算）；四、驳回吴朝宽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费10900元，由江苏天宇建设集团有限公司负担3114元，由傅全兴负担7786元；二审案件受理费15100元，由廊坊市鑫通房地产开发有限公司负担4300元，江苏天宇建设集团有限公司负担3086元，吴朝宽负担7786元。本判决为终审判决。审判长  田雪芹审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十二月三日书记员  郝欣宇