安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3027号上诉人（原审被告）：安徽省工业设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区九华山路99号。法定代表人：胡六中，董事长。委托诉讼代理人：聂结彬，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：胡胜，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人（原审被告）：张新民，男，1972年9月7日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：乔天，上海汇业（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成志，上海汇业（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张圣军，男，1970年4月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：江凯，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡蕾，安徽承义律师事务所律师。原审被告：合肥骅晋达置业有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道与东流路交叉口吉瑞泰盛广场2#综合楼6楼。破产管理人：北京德恒（合肥）律师事务所。委托诉讼代理人：王倩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备公司）、上诉人张新民因与被上诉人张圣军及原审被告合肥骅晋达置业有限公司（以下简称骅晋达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业设备公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张圣军对工业设备公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由张圣军承担。事实与理由：1.本案中，与张圣军存在转包合同关系的是张新民，而非工业设备公司，故工业设备公司不承担基于合同关系向张圣军承担支付工程款的义务。退一步说，即便认为工业设备公司应当在欠付工程款范围内承担支付工程款的义务，“欠付”也应理解为工业设备公司在其已收到工程款范围内未足额向转承包人支付的部分，而不应以实际施工人尚未收到的工程款为基数，计算工业设备公司的欠付。故工业设备公司不是向张圣军承担支付工程款义务的适格主体，一审法院认定事实和适用法律错误。2.一审期间，工业设备公司曾向法院提交了对张圣军提交的证据的质证意见，但鉴定机构称未收到上述材料，导致其在形成鉴定报告书时，未采纳质证意见中关于工程签证的核对意见。不仅如此，鉴定机构还擅自对其他案涉工程签证进行了自主取舍，导致鉴定报告书存在明显错误，一审法院却未予认定，故该鉴定报告书不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院判如所请。张圣军辩称，工业设备公司与张新民作为本案非法转包人，在各自欠付工程款范围内向实际施工人承担责任符合法律规定。一审法院对此认定正确，工业设备公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。张新民述称，张新民是代收代付的角色，不是非法转包人。认定非法转包，不能仅依据代收工程款。在实际施工过程中，张圣军与工业设备公司直接联系，工业设备公司的项目资料专用章是张圣军亲自领取并交纳押金，没有通过张新民。张新民也从未参与工业设备公司与张圣军的转包关系，没有参与项目管理和施工。张新民如果承担责任，最多也就是多收取的100多万元管理费。骅晋达公司未发表书面意见。张新民上诉请求：撤销一审判决，改判张新民不向张圣军支付任何工程款。事实与理由：1.张新民与工业设备公司签署《工程合作协议书》，虽然该协议部分条款名为转包，但实际上张新民仅扮演了替工业设备公司向实际承包人张圣军支付工程款的角色，双方仅在工程款支付这个环节进行合作。案涉工程实际上由工业设备公司直接转包给张圣军施工，张新民并未实际参与再转包及施工，不应承担工程款的支付义务，一审法院认定张新民为非法转包人属事实认定错误。2.因张新民与张圣军之间无转包关系，更未对工程造价的结算作出约定。一审法院认定的案涉工程造价的鉴定依据有误，鉴定结果严重过高，张新民不予认可，张新民认为应按照工程实际成本确认造价。综上，请求二审法院依法改判。张圣军述称，1.本案的法律关系由合同作证。工业设备公司与张新民签订有工程合作协议书、骅晋达公司与工业设备公司签订有消防专业承包合同及消火栓系统承包合同，以及付款的相应流水和凭证，张圣军和张新民之间的借支单和付款流水予以佐证。2.工业设备本案中仅仅对各被告责任承担有异议，对各被告之间的法律关系予以认可。3.工程合作协议书的具体内容直接锁定双方转包关系，该合同是全面专业的分包合同。张新民上诉称其没有参与工程管理，但其对于工程款的把控符合工程建设领域转包人的角色和特征，其对于工程款的管理十分用心，有专门的财务负责，具体款项支付流程是根据进度申请工程款，张圣军初步出具借支单，交给张新民签字，张新民签字后交给工业设备公司，工业设备公司将款项支付给张新民指定的账号。转款的对象和金额由张新民负责，张新民由此管控工程款的行为不能称为代收代付。张新民在一审庭审中已明确案涉项目是转包关系，具体内容已记录在案。根据最高院的观点，当庭陈述与诉状主张内容明显矛盾的，法院应当适用禁止反言原则，采信在前陈述。工业设备公司辩称，工业设备公司与张新民形成工程转包关系，工业设备公司与张新民是合同相对方。同时工业设备公司与工程的业主发包方即骅晋达公司形成工程施工合同关系。工业设备公司不同意张新民的上诉内容。张新民与张圣军是二次转包关系。骅晋达公司未发表书面意见。张圣军向一审法院起诉请求：1.判令工业设备公司、骅晋达公司连带支付工程款23765439元（暂定，实际数额以鉴定评估数额为准）及利息2673611.89元（自2014年5月24日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准暂计算至2016年3月29日，之后利息按上述标准计算至款清之日止），以上暂合计26439050.89元；2.本案诉讼费用由工业设备公司、骅晋达公司承担。一审法院认定事实：2012年2月16日，骅晋达公司（发包人）与工业设备公司（承包人）签订一份《合肥骅晋达置业有限公司吉瑞泰盛生活广场消防广场施工消防专业承包合同》（以下简称《消防专业承包合同》），骅晋达公司将位于吉瑞泰盛生活广场负一、二层及裙楼、3#、4#主楼消防安装工程发包给工业设备公司承包施工；资金来源：自筹；工程承包范围：为合肥工业大学设计院设计的吉瑞泰盛生活广场，包括负一、二层及以上裙楼、3#、4#主楼施工设计图纸规定的消防安装及材料采购的所有消防工程（除总承包土建和安装承包人所涉及到消防承包内容以外的消防项目，含设备采购、成套设备安装）；消防分包人在未能满足合同约定的工程质量、进度、安全及资质等情况下，分包人有权调整消防分包工程承包范围。安装工程系统产品的采购、安装、系统调试、工程验收合格、系统检测、工程资料编制、工程保修、售后服务等（具体工作量以双方审核后的预算为准）；对于上述承包商的承包的全部内容建设单位有权作调整或调减某个子项目，作为另行分包或自行采购；开工日期以发包人书面通知为准。竣工日期响应总包合同；合同工期总日历天数与总包合同约定工期相同（但裙楼和主楼各消防施工段总工期必须保证在总包竣工验收前一个月通过消防及有关部门验收），合同价款9908434元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件均视同本合同的组成部分。双方在合同的第三部分专用条款中，对“合同价款及调整”作了专门约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：双方约定合同价款最终以建设单位审核报告为准，具体采用下列定额及取费标准：《全国统一安装工程预算定额安徽省2000安装定额估价表》并按定额人工费计取综合费率126.72%；综合费率包含行业统筹、远征费、水电费差价等一切费用，不含税金、优良工程奖；人工工资调整到47元/工日。人工费差价按规定计税不计费。材料价格确定方式：所有分包人采购的材料设备，均按实际发生施工期间的月平均价即合肥建设工程市场价格信息上的正、副刊执行，并按正、副刊价格下浮15%作为结算价，分包人进行认价认品牌的材料，由承包商提供或发包人自行采购；承包人需要采用认质认价的材料应在采购前报建设单位核定价格后方可采购，所认价格的所有费用由双方协商认定，否则建设单位在权不予结算。工程款支付：本合同付款按施工单位每月的25日前报本月已完成实际施工量及下月完成工程量计划，并上报监理、建设单位审核，且根据已完工程量情况，建设单位按月进度支付承包商已完成的实际工程量70%的工程款，待全部施工完毕并经验收合格后，付至已完成工程量90%的工程款，竣工结算后付至总价款的95%，余款待质量保修期满一个月内付清。合同附件专用条款工程结算依据约定：1.清单：以工程量清单、投标报价汇总表、单项工程费用汇总表、单位工程费用汇总表、分部分项工程清单计价表、零星工程项目计价表、措施项目费分析表、主要材料价格表、分部分项工程清单综合单价分析表、其它项目清单计价表、措施费分摊表和其他相关费用作为工程结算的依据；2.定额：依据《全国统一安装工程预算定额安徽省2000单位估价表》、《安徽省安装工程补充预算定额》及2000年安徽省安装取费定额人工费计取综合费率126.72%，材料按合肥建设工程市场价格信息正、副刊价格下浮15%作为施工期间的平均结算价执行；3.工程变更及签证：因设计单位、发包人、监理公司共同签发的图纸设计变更引起的工程量增（减）部分，预估分项工程不超过10万元的项目无论增（减）均不增加或减少工程进度款，待竣工决算一并办理结算和付款，对于分项工程变更项目或设计变更引起的增加或减少的工程造价经审核在3000元以内的将不允许办理经济签证。、双方在合同的第四部分建筑安装工程质量保修书中对质量保修期约定：电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；其他项目保修期限为两年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年3月27日，工业设备公司（甲方）与张新民（乙方）签订一份《工程合作协议书》，约定：一、工程名称：吉瑞泰盛国际生活广场消防工程；二、承包范围：吉瑞泰盛国际生活广场负一、二层及以上裙楼、3#、4#主楼，具体工程范围以甲方与该工程发包方骅晋达公司签订的《消防专业承包合同》为准；三、工程价款9908434元；四、工期、质量要求：严格按照甲方与发包方签订的《消防专业承包合同相关条款》执行；五、该项目按工程造价的2%提取安全费用，实行专户核算，由财务统一管理，项目实行安全费用报销制，待工程竣工验收合格后，已提取的安全费用余款一次性返还；六、工程款管理：甲方按工程结算总价的1%（不含税费）收取乙方工程管理费，项目的营业税及附加、个人所得税、印花税等税金及当地政府依规收取的各项规费由乙方负责在当地缴纳，乙方必须按所转入的金额提供足额的票据，不能提供的部分，甲方按2%收取成本冲抵保证金；工程决算价以甲方与业主签字盖章的决算价为基数，业主未核定之前工程款为暂定价；乙方转款限额不得超过实际完成合同认可工作量的85%，工程验收完毕，在业主到款后（不包括保修金）甲方应在七天内将余款转给乙方，甲方委派项目经理负责该工程项目的协调及监管，费用按1500元/人/月由乙方支付，此款预先由甲方自行发放，然后从乙方工程款中直接扣除。2013年10月8日，骅晋达公司（发包人）与工业设备公司（承包人）签订了一份《吉瑞泰盛国际生活广场消防工程施工消火栓系统承包合同》（以下简称《消火栓系统承包合同》），约定：由工业设备承建吉瑞泰盛国际生活广场负一、二层及裙楼、3#、4#主楼消火栓系统安装，承包范围：为合肥工业大学设计院设计的吉瑞泰盛国际生活广场，包括负一、二层及以上裙楼、3#、4#主楼施工设计图纸规定的消防安装及材料采购的所有消防工程（除总承包土建和安装承包人所涉及到消防承包内容以外的消防项目，含设备采购、成套设备安装）；消防分包人在未能满足合同约定的工程质量、进度、安全及资质等情况下，分包人有权调整消防分包承包范围。安装工程系统设备产品的采购、安装、系统调试、工程验收合格、系统检测、工程资料编制、工程保修、售后服务等（具体工程量以双方审核后的预算为准）；对于上述承包商承包的全部内容建设单位有权作调整或调减某个子项目，作为另行分包或自行采购；开工日期以发包人书面通知为准。2012年5月14日，工业设备公司以安行（2012）第9号文件，同意于2012年5月15日启用“安徽省工业设备公司合肥吉瑞泰盛国际生活广场消防工程项目部资料专用章（合同禁用）（以下简称资料专用章）”。同日，张圣军以工业设备公司项目合作中心名义向工业设备公司缴纳押金50元。2012年7月19日，张圣军向工业设备目合作中心办理了前述资料专用章的领用手续，工业设备公司项目合作中心出具了收条。2012年6月19日,张圣军在完成吉瑞泰盛国际生活广场一、二层消火栓、喷淋系统安装工作后,编制预算表、加盖资料专用章,并作为项目负责人向骅晋达公司报送预算表。同日,工业设备公司制作安装工程款支付申请表并加盖资料专用章,经安徽南巽建设项目管理投资有限公司(以下简称南巽公司)盖章确认后,要求建设单位应在2012年6月29日前支付该项工程款共3222961.74元。2012年7月14日,张圣军在完成吉瑞泰盛国际生活广场三层消火栓、喷淋系统安装工作后,编制预算表、加盖资料专用章,并作为项目负责人向驴晋达公司报送预算表。工业设备公司于2012年7月15日制作安装工程款支付申请表并加盖资料专用章,经南巽公司盖章确认后,要求建设单位应在2012年7月20日前支付该项工程款共2147623.02元。2012年8月10日，张圣军在完成吉瑞泰盛国际生活广场五层消火栓、喷淋系统安装工作后,编制预算表、加盖资料专用章,并作为项目负责人向骅晋达公司报送预算表。同日,工业设备公司制作安装工程款支付申请表并加盖资料专用章,经南巽公司盖章确认后,要求建设单位应在2012年8月20日前支付该项工程款共1529857元。2012年9月26日,张圣军在完成吉瑞泰盛国际生活广场四层消火栓、喷淋系统安装工作后,编制预算表、加盖资料专用章,并作为项目负责人向骅晋达公司报送预算表。同日,工业设备公司制作安装工程款支付申请表并加盖资料专用章,经南巽公司盖章确认后，要求建设单位应在2012年9月26日前支付该项工程款共2412563.1元。2012年10月22日、2013年4月16日等,均采取上述方式报送预算表和工程款支付申请表。2014年3月3日、3月10日、3月16日、3月18日、3月26日、4月9日、4月10日、5月17日、8月17日,骅晋达公司在加盖资料专用章、承包人为张圣军、施工单位为工业设备公司的15张签证单上盖章确认:情况属实,请建管部给予审核。2014年5月9日,骅晋达公司(开发商)与张新民、张圣军(承包商)就吉瑞泰盛国际生活广场南部地块总承包合同水电安装工程等主材定价事宜形成会议纪要,纪要第四条:消防专业承包合同发包人指定的品牌、品质的主材按合肥市造价管理部门颁布的信息价(副刊)下浮15%结算;发包人没有指定品牌、品质的主材,则按合肥市造价管理部门颁发的信息价(正刊)下浮15%结算。另查明，2014年2月24日，安徽警安消防电气检测有限公司对吉瑞泰盛国际生活广场(裙房1-5层、地下室负一层、负二层)，施工单位为工业设备公司施工的火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、气体灭火系统、防排烟系统、电气火灾监控系统、应急照明及疏散指示系统、防火分隔设施设置、灭火器等建筑消防设施进行检测，并出具检测报告。2014年3月29日，工业设备公司与骅晋达公司就案涉消防工程办理移交并出具消防工程移交联络单，移交联络单载明:我公司承建的吉瑞泰盛国际生活广场南部地块消防工程(其中含消防喷淋及消火栓系统、应急照明系统、消防泵房系统、送风系统、排烟系统、防火封堵及消防报警、联动系统等)，我公司已按照图纸全部安装、调试完成，并通过了消防联合验收，已具备交付贵公司使用、管理的条件等。该联络单上加盖资料专用章并由南巽公司项目部盖章。已完工移交使用系统清单载明:1、喷淋系统，含室外管网;2、消火栓系统，含室外管网;3、消防报警系统含消防广播、感烟、感温探测器、排烟、送风、声光报警以及防火米帘、电梯等联动系统;4、消防应急照明系统及楼梯公共照明系统:5、防排烟系统;6、正压送风系统;7、漏电剩余电流报警系统:8.新风系统等，同时工业设备公司在备注栏备注:我公司已按图纸设计及变更图纸安装、调试完毕(消防水系统、通风系统及消防报警、联动系统等)除注明负二、负一层A区及4#楼按工大设计院2010年1月出图施工，负一层B区及裙楼按工大设计院2012年8月出图施工,3#楼按工大修改图2010年10月出图施工，新增车库按工大设计院2012年10月出图施工。清单上分别由施工单位工业设备公司加盖资料专用章，监理单位加盖南巽公司项目部章，建设单位加盖骅晋达公司工程部章。2014年4月8日，案涉工程经竣工验收合格。2014年8月26日，工业设备公司向骅晋达公司出具决算书，决算书载明案涉消防工程决算总价为48675546.3元，其中:1、消防报警、喷淋部分为30904919.36元;2、消火栓系统部分为6151365.08元;3、通风系统部分为4556533.47元;4、工程经济签证汇总部分为4771139.03元;5、工程联系单部分为2291589.36元。再查明，2012年9月12日至2015年9月28日，骅晋达公司分六次转付工业设备公司消防设备工程进度款合计12234516.49元。工业设备公司向张新民合计转付工程款11489628.94元。张新民陈述其共向张圣军支付工程款为10855053元，2018年9月12日，庭审时，张新民陈述又于2013年2月8日支付张圣军10万元，于2014年10月24日支付张圣军5万元，以房冲抵工程款1895760元，对此张圣军认可共收到张新民支付的工程款合计9915053元，对2015年9月30日收到的9万元，认为是安全事故赔偿款，与本案无关，对2013年5月18日的100万元工程款认为系重复计算不予认可，对以房冲抵工程款1895760元认为收款方系安徽建工集团有限公司，与本案无关。在张圣军收到的工程款中，2015年9月28日，张新民曾以委托人身份向工业设备公司出具付款委托书，同意工业设备公司委托骅晋达公司将2015年2月16日吉瑞泰盛国际生活广场消防工程款150万元汇至实际施工人张圣军建行账户。庭审中，工业设备公司认可其对案涉工程未进行过施工。张新民辩称案涉工程其承包后，转包给湖南三建，张圣军系湖南三建的项目经理，并提供了安徽建工集团有限公司与湖南三建于2009年8月18日签订的《建设工程劳务分包合同》，合同尾部张圣军在湖南三建委托代理人栏签名。因该合同引起的诉讼，合肥市中级人民法院正在审理中。本案审理过程中，根据张圣军的申请，本院委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司对吉瑞泰盛国际生活广场工程消防工程造价进行了鉴定。2018年8月2日，鉴定机构出具了皖瑞鉴报字(2018)第002号《吉瑞泰盛国际生活广场工程消防工程造价鉴定计算报告书》。鉴定意见为:1、根据《吉瑞泰盛国际生活广场工程消防专业承包合同》(2012年2月16日)、“会议纪要”(2014年5月9日)约定，发包人指定的品牌、品质的主材，其价格按合肥市造价管理部门颁发的信息价(副刊)平均价下浮15%计算;发包人没有指定品牌、品质的主材，其价格按合肥市造价部门颁发的信息价(正刊)平均价下浮15%计算。主要材料品牌是通过工程施工联系单来确定的，其联系单编号是AZSD-001,LXD-SD-003、LXD-SD-004、LXD-SD-006(1)、LXD-SD-006(2)。上述联系单存在施工单位盖章不完善的问题，具体是:联系单AZSD-001中施工单位加盖公章为“安徽建工集团有限公司”;LXD-SD-003、LXD-SD-004、LXD-SD-006(1)、LXD-SD-006(2)中施工单位未加盖公章。上述联系单已经监理单位、建设单位签字盖章确定。经现场勘查，现场实际使用的主要材料品牌与上述联系单中确定的材料品牌一致。综上所述:①、上述联系单施工单位盖章不完善，其主材价格按合肥市造价部门颁发的信息价(正刊)平均价下浮15%计算，工程造价鉴定金额为28616525.64元。②、上述联系单监理单位及建设单位均已签字盖章确认，其主材价格按合肥市造价管理部门颁发的信息价(副刊)平均价下浮15%计算，工程造价鉴定金额为36444892.09元。2、若参照《吉瑞泰盛国际生活广场工程消防专业承包合同》(2012年2月16日),材料价格根据吉瑞泰盛国际生活广场工程消防工程施工期的合肥市造价站颁发的市场价格信息(正刊)平均价计算，工程造价鉴定金额为29794408.72元。本院认为:本案争议焦点为:一、张圣军是否为案涉工程的实际施工人；二、案涉工程的实际施工范围及工程造价的数额；三、各方是否应承担责任及承担责任的方式和数额；四、欠付工程款逾期利息的计算时间及标准。一、关于张圣军是否为案涉工程实际施工人的问题。根据《最高人民法院》等相关规定，实际施工人一般指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人。根据查明的事实能够证明，工业设备公司与骅晋达公司就案涉消防工程签订承包合同后，即将案涉消防工程全部转包给张新民，张新民又将案涉消防工程转包给张圣军。因张新民、张圣军不具备施工资质且存在违法转包致使合同无效，张新民辩称其承包案涉工程后将案涉工程转包给湖南三建，张圣军系湖南三建的项目经理，同时提供了《建设工程劳务分包合同》，由于张新民提供的合同载明发包方系安徽建工集团，与本案无关联，故张新民此项辩称不予采信。张圣军提供的:一、骅晋达公司、工业设备公司、监理公司盖章的经济签证单;二、工业设备公司盖章的建筑安装工程款预算表;三、2015年9月28日，张新民向工业设备公司出具的《付款委托书》;四、《关于水电零星收尾工程主材定价情况说明》等证据，均载明张圣军为案涉工程的实际施工人。结合庭审调查，工业设备公司、张新民均未参与案涉工程的施工的陈述及张圣军保管、持有并向本院提供的全部案涉工程的施工图纸、经济签证单、工程联系单、建筑安装工程款预算表、工程款支付申请表、工程款支付证书凭证、《产品购货合同》《加工合同》《劳务补充协议》等资料，能够证明张圣军为案涉工程的实际施工人。张圣军依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其有权向张新民、工业设备公司、骅晋达公司主张权利，其是本案适格当事人。工业设备公司及张新民辩称张圣军诉讼主体不适格，与事实不符，不予支持。二、案涉工程的实际施工范围及工程造价问题。(一)关于案涉工程实际施工范围。1、张圣军、工业设备公司、张新民在2017年3月23日谈话笔录中共同确认，案涉工程的鉴定范围为吉瑞泰盛国际生活广场负一、二层及裙楼、3#、4#施工设计图纸规定的消防安装及材料采购的所有消防工程。结合案涉工程的工程材料、现场勘查情况及工业设备公司向骅晋达公司出具的《决算书》等证据，能够证明案涉工程的施工范围为:1.消防报警、喷淋部分；2、消防栓系统部分；3.通风系统部分；4.工程经济签证汇总部分；5.工程联系单部分。2.工业设备公司提出的防排烟系统及应急照明系统不在施工范围内，与事实不符。其一、2014年3月29日的消防工程移交联络单业经工业设备公司盖章，其明确了工业设备公司的承包范围，包含防排烟系统及应急照明系统;其二、相关经济签证单、联系单亦包含防排烟系统及应急照明系统;其三、第三方检测报告亦明确了项目的建设单位及建设具体分项包括防排烟系统、应急照明系统;其四、工业设备盖章确认的决算书亦明确包含防排烟系统及应急照明系统。故，对工业设备公司的该项辩称，不应采纳。(二)关于工程造价数额问题。经张圣军申请，本院委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司对吉瑞泰盛国际生活广场工程消防工程造价进行鉴定。鉴定机构基于工业设备公司对品牌确认单盖章不完善等原因出具了三套方案。三套方案的争议焦点集中在计价标准的认定问题。关于计价标准，虽然工业设备公司未直接在品牌确认单上盖章，但根据监理单位、建设单位签字盖章的品牌联系单及会议纪要对计价标准的约定及鉴定机构现场勘查，确认现场使用的主要材料品牌与上述联系单中确定的材料品牌一致，同时根据工业设备公司于2014年8月26日出具的结算书涉及的主材品牌及计价标准等，能够证明案涉工程主材价格按合肥市造价管理部门颁发的信息价(副刊)平均价下浮15%计算，符合客观事实。鉴定机构作出的案涉工程造价金额为36444892.08元，法律依据充分，符合客观事实，应予确认。工业设备公司认为鉴定报告程序违法，对鉴定依据、工程量提出质疑。对此，鉴定机构在鉴定报告以及庭审质询中就工业设备公司的上述质疑予以了回应。鉴定过程中，一审法院多次要求工业设备公司在指定期限内就案涉工程量与张圣军、鉴定公司进行核对，但工业设备公司一直拖延，不予配合，为案件审理需要，本院在催促未果的情况下，同意由鉴定机构与张圣军核对工程量，并根据施工图纸、签证单、联系单、施工现场、工业设备公司向骅晋达公司出具的《决算书》等，进行综合评估计算，该计算合法合理，予以认可。工业设备公司主张利润应在工程款中予以扣除，无法律和合同依据，不应支持。三、各被告是否承担责任及承担责任的方式及数额问题。1、《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，骅晋达公司系发包单位，工业设备公司、张新民系非法转包人，张圣军系案涉工程实际施工人，故根据上述法律规定，张新民应对张圣军承担给付工程款的义务，工业设备公司应在欠付张新民工程价款的范围内对实际施工人张圣军承担责任，骅晋达公司应在欠付工业设备公司工程价款的范围内对实际施工人张圣军承担责任。2、案涉工程已付款项及各被告承担的具体数额。本案中，工业设备公司实际收到骅晋达公司工程款合计12234516.49元，其向张新民支付工程价款合计为11489628.94元，对此双方无异议，应予确认。张圣军主张实际收到张新民工程款9915053元，张新民辩称支付张圣军工程款10855053元，及于2013年2月8日支付张圣军10万元、2014年10月24日支付张圣军5万元、以房冲抵工程款1895760元。差额部分为2013年5月18日的100万、2015年9月30日9万元、以房冲抵工程款1895760元。由于2013年5月18日的100万，张新民在计算时，确实存在重复统计，应不予计入，对2015年9月30日的9万元，张圣军主张此款为安全事故专项赔偿款，但未提供相应证据证明，应视为张新民支付给张圣军工程款，对以房冲抵工程款1895760元，根据张新民提供的发票能够证明此款收款单位为安徽建工集团有限公司，与本案工程款无关，故张新民支付给张圣军工程款应为10005053元(10855053元+10万元+5万元-100万)。关于本案管理费等问题，张新民关于其与张圣军协商，张圣军应向其缴纳管理费的辩称，无证据证明，不予认定。由于工业设备公司对案涉工程存在一定的财务管理等，故张圣军应按工业设备公司(甲方)与张新民(乙方)签订的《工程合作协议书》约定,按照工程结算总价1%缴纳工程管理费364448.92元。同时，依据前述协议约定:项目的营业税及附加、个人所得税、印花税等税金及当地政府依规收取的各项规费由乙方负责在当地缴纳，乙方必须按所转入的金额提供足额的票据，不能提供的部分，甲方按2%收取成本冲抵保证金，此保证金应视为双方对相关税费未提供发票工业设备公司预留的费用。本案中，工业设备公司提供证据证明张圣军已提供发票8407980.69元，对张圣军未提供发票28036911.39(36444892.08元-8407980.69元)，张圣军应按2%缴纳税费成本费用560738.22元。工业设备公司辩称案涉工程款应扣除营业税等问题，鉴于税收系税务机关依法进行的征收管理工作，工业设备公司无权代行该项管理职责，其扣除营业税等无据可依，不予支持。工业设备公司辩称应扣除安全费、项目经理费等其他费用，对此《工程合作协议书》虽然约定按工程造价的2%提取安全费用。由于案涉工程已竣工验收合格，工业设备公司再收取此项费用无事实依据。对于项目经理费用，虽然《工程合作协议书》约定甲方委派项目经理负责该工程项目的协调及监管，费用按1500元/人/月由乙方支付，但工业设备公司并未提供证据证明其已预先自行发放了项目经理费用，故工业设备公司关于应收取安全费、项目经理费的辩称不予支持。鉴于案涉工程于2014年4月8日通过竣工验收，付款条件业已成就，故张新民应向张圣军支付工程款25514651.94元[3644892.08元x(100%-1%)-(36444892.08元-8407980.69元)×2%-10005053元]，工业设备公司应在欠付张新民24030076元[36444892.08元×(100%-1%)-(36444892.08元-8407980.69元)×2%-11489628.94元)]工程价款范围内对张圣军承担责任，骅晋达公司应在欠付工业设备公司24210375.59元(36444892.08元-12234516.49元)工程价款范围内对张圣军承担责任。四、欠付工程款逾期利息起算时间及标准的认定根据《最高人民法院》第十八条的规定，结合骅晋达公司与工业设备公司的合同约定:工程全部施工完毕并经验收合格后，付至以完成工程量90%的工程款，竣工结算后付至总价款的95%，余款待质量保修期满一个月内付清。案涉工程于2014年4月8日验收合格，此时应按欠款90%计算逾期利息至质保期满后一个月(2016年5月7日)，质保期满一个月后按照欠付总额计算逾期利息。张圣军主张以2014年5月24日起计算逾期利息，应予准许。依照《最高人民法院》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款逾期利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六之规定，判决:一、张新民于判决生效后十日内支付张圣军工程款25514651.94元，并支付逾期付款利息(以22963186.75元为基数，自2014年5月24日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至2016年5月7日;以25514651.94元为基数，自2016年5月8日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至款清之日止)；二、安徽省工业设备安装有限公司于判决生效后十日内在欠付张新民工程价款24030076元范围内对张圣军承担责任并支付逾期付款利息(以21627068.4元为基数，自2014年5月24日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至2016年5月7日；以24030076元为基数，自2016年5月8日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至款清之日止)；三、合肥骅晋达置业有限公司于判决生效后十日内在欠付安徽省工业设备安装有限公司工程价款24210375.59元范围内向张圣军承担责任并支付逾期付款利息(以21789338元为基数自2014年5月24日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至2016年5月7日;以24210375.59元为基数自2016年5月8日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至款清之日止)；四、驳回张圣军的其他诉讼请求。案件受理费188426元，鉴定费150000元，合计338426元，由安徽省工业设备安装有限公司、合肥骅晋达置业有限公司负担、张新民共同负担。二审中，张新民未提交新的证据。二审中，工业设备公司向本院提交其向骅晋达公司破产管理人申报债权的资料及快递单，证明工业设备公司向骅晋达公司积极主张了债权，不存在怠于主张债权的情形。张圣军质证认为，工业设备公司提供的债权申报材料载明申报日期为2019年1月5日，截止今日当庭才作为证据提交，程序上存在问题。该份证据恰恰证明了工业设备公司在案涉项目的工程款上怠于行使其权利。破产管理人依法对外公报了债权申报期限，工业设备公司未在期限内申报。经查询，邮政快递单显示他人收，工业设备公司如此申报债权过于随意，不能产生法律后果。该债权申报材料对于债权申报基数明确了工程造价为36444892.308元，即一审判决认定的工程造价款，工业设备公司对于该造价明知且认可。张新民质证无异议。骅晋达公司质证无异议。另，对一审法院查明的而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为：骅晋达公司将其吉瑞泰盛国际生活广场的消防工程发包给工业设备公司，工业设备公司又将该工程非法转包给不具备消防施工资质的张新民，后张新民又将案涉工程交由同样不具备消防施工资质的张圣军实际施工完成，一审法院依据张新民保管、持有案涉工程的施工图纸、经济签证单、工程联系单、建筑安装工程预算表、工程款支付申请表、工程款支付证书凭证等证据，并结合工业设备公司、张新民均自认未参与案涉工程施工的事实，认定张新民为案涉工程的实际施工人，具有事实依据。依据现有证据及庭审查明的事实，可以认定本案当事人之间的法律关系为骅晋达公司系发包人，工业设备公司、张新民系非法转包人，张圣军系实际施工人。现案涉工程已经竣工验收合格，张圣军诉请支付案涉工程的工程款，本院予以支持。关于案涉工程造价。经张圣军申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，一审法院多次要求工业设备公司在指定限期内就案涉工程量与张圣军及鉴定机构进行核对，但工业设备公司一直不予配合。另外，鉴定机构在鉴定报告及庭审质询中已对工业设备公司就鉴定依据、工程量提出的质疑予以了回应。工业设备公司上诉主张鉴定机构出具的鉴定报告书不能作为案涉工程造价的依据，理由不能成立，本院不予支持。张新民上诉主张案涉工程造价的鉴定依据有误、鉴定结果严重过高，其在二审中对此亦未提交相关新证据予以证明，本院对此亦不予支持。根据建设工程司法解释的相关规定，张新民应对张圣军承担支付工程款的义务，工业设备公司应在欠付张新民工程价款的范围内对张圣军承担责任，骅晋达公司应在欠付工业设备公司工程价款的范围对张圣军承担责任。张新民上诉主张其在案涉工程中仅为代收代付的中间人，不是非法转包人，不应向张圣军承担直接付款责任。因其在一审庭审中已自认案涉工程系其从工业设备公司转包而来，并分包给张圣军实际施工。张新民的上诉主张违反了禁止反言原则，本院不予支持。工业设备公司上诉主张与张圣军存在转包合同关系的是张新民，非工业设备公司，故工业设备公司不承担基于合同关系向张圣军承担支付工程款的责任。工业设备公司的该上诉主张，与司法解释的规定相悖，本院亦不予支持。综上所述，工业设备公司、张新民的上诉请求均不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费376852元，由安徽省工业设备安装有限公司负担188426元，由张新民负担188426元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年十二月十八日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。