河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4948号上诉人（原审原告）：延津县海利批发部，经营场所延津县城关胜利路盛世华府2号楼101号。经营者：杨海利。委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡县小冀镇欣童康孕婴童生活馆，经营场所新乡县小冀镇中街村中联路与和谐路交叉口。经营者：张艳菊。上诉人延津县海利批发部（以下简称海利批发部）因与被上诉人新乡县小冀镇欣童康孕婴童生活馆（以下简称欣童康生活馆）合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海利批发部经营者杨海利及其委托诉讼代理人李亚方，被上诉人欣童康生活馆经营者张艳菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海利批发部上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持海利批发部一审诉请。2、一、二审诉讼费用由欣童康生活馆承担。事实及理由：一审已认定欣童康生活馆存在窜货行为，但以窜货在前协议执行时间在后，协议对欣童康生活馆的窜货行为无约束力为由，驳回海利批发部要求欣童康生活馆承担因窜货给海利批发部造成损失的诉请，一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果明显不当。一审认定事实部分已确认因欣童康生活馆的窜货行为给海利批发部造成损失高达662034元，但对海利批发部的诉请赔偿的损失未予支持，明显显失公平。1、一审认定事实片面错误，双方签订的《舒适成长重点店支持协议书》约定对欣童康生活馆的窜货行为有约束力和溯及力，欣童康生活馆的行为已构成严重违约。2、一审适用法律错误，欣童康生活馆窜货行为明显违约，依法应对海利批发部的损失承担赔偿责任。欣童康生活馆的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，依法应当承担赔偿损失的法律责任。欣童康生活馆的窜货行为严重违反诚实信用的商事交易原则，给海利批发部造成损失，依法也应当承担赔偿责任。综上，海利批发部一审主张欣童康生活馆承担因其窜货行为给海利批发部造成的经济损失662034元有事实根据和法律依据，请求依法改判维护海利批发部的合法权益，支持海利批发部的一审诉请。欣童康生活馆答辩称：2018年3月15日往江西发的17件的货，不是我方的货，也不是我方发的。我方和海利批发部合作期间的商品销售明细我方已经向法院提交。一审时当庭我方已经核对过消费记录中案涉奶粉我方共计销售了235件。双方虽然于2018年9月10日签订过一个支持协议书，但是签完协议后并未发生过供货。一审法院判决正确，要求驳回上诉请求。海利批发部向一审法院起诉请求：要求欣童康生活馆支付海利批发部损害赔偿487200元，审理中，增加诉请174834元，诉请变更为662034元。一审法院认定事实：海利批发部于2017年12月8日与石家庄君乐宝乳业有限公司（以下简称君乐宝公司）签订《2018年奶粉配送合同》，合同有效期2018年1月1日至2018年12月31日。合同约定海利批发部可在新乡市新乡县、延津县等地通过婴童渠道经销君乐宝公司产品，并约定了海利批发部窜货的违约责任。海利批发部自2018年3月份开始向欣童康生活馆供应君乐宝舒适成长系列奶粉中的恬适1、2、3段，到2018年8月底，海利批发部停止向欣童康生活馆供货。2018年9月10日，海利批发部（甲方）、欣童康生活馆（乙方）双方签订《舒适成长重点店支持协议书》，约定：欣童康生活馆仅在新乡县地区销售，该协议对窜货明确定义，即乙方将甲方配送的产品以直接或间接的方式销售给双方约定的区域以外的消费者或其他主体，并约定了违约责任：“为免争议，双方明确窜货是绝对禁止的行为，乙方知晓，如果乙方窜货将使甲方向上游供货商或生产商承担违约责任。因此，乙方同意如果发生窜货，甲方有权解除合同外，乙方还应当赔偿甲方因此产生的损失（包括但不限于向第三方承担的违约责任）。”协议执行时间自2018年9月10日至2018年12月31日止。2018年3月15日，署名为“张艳菊”的通过德邦物流由新乡县向江西省南吕市新建区邮寄17件奶粉。自2018年10月2日，君乐宝公司共发现江西省市场两批供货源来自于延津县海利批发部的奶粉，其中恬适800g听装婴幼儿配方奶粉719听、883听，舒适成长800g听装婴幼儿配方奶粉6听。因窜货，海利批发部与君乐宝公司分别于2018年11月5日、2019年1月17日达成赔偿协议，共赔偿君乐宝公司662034元。君乐宝公司发现的来自海利批发部的窜货奶粉中，其中通过新乡县德邦物流邮寄的17件奶粉听桶上均有“欣童康”字样。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：一、欣童康生活馆是否存在窜货行为；二、如存在窜货行为，欣童康生活馆是否应当赔偿海利批发部，如应当赔偿则赔偿金额是多少。焦点一、海利批发部提供的第二组证据已形成证据链，基本可以认定是欣童康生活馆负责人张艳菊通过新乡县德邦物流向江西省地区邮寄17件奶粉。欣童康生活馆负责人张艳菊所述的重名等一系列辩称，却并未提交任何证据加以证明，故对此主张不予采纳。可以认定此系张艳菊发的货，这一行为符合双方签订的《舒适成长重点店支持协议书》中窜货的定义。故法院认定，欣童康生活馆存在窜货行为。焦点二、现认定欣童康生活馆存在窜货行为，欣童康生活馆是否应当承担责任。双方签订的《舒适成长重点店支持协议书》是2018年9月10日，协议执行时间是2018年9月10日至2018年12月31日。而现查明海利批发部窜货行为发生在2018年3月15日。窜货行为不在协议约定的协议执行期限内。该协议对2018年3月15日欣童康生活馆的行为无约束力。故海利批发部以此要求欣童康生活馆承担责任，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回海利批发部对欣童康生活馆的诉讼请求。案件受理费8608元，由海利批发部负担。本院二审期间，海利批发部提交新证据：1、伊利、蒙牛、飞鹤等七家奶粉公司关于禁止窜货的文件及相应的判决书，证明：中国奶粉行业多年来严厉打击窜货行为。经销商包括任何销售奶粉的销售人员对此都是知晓的，不能窜货，这是行规。2、（2015）驻民三终字第00147号民事判决书、（2019）豫0923民初477号民事判决书，据此证明：不管合同中有无明确约定，对窜货的行为都应予以赔偿。欣童康生活馆质证意见：真实性不清楚，这是经销商的业务范畴，没人告知我方不能窜货，而且我方也没有窜货过。本院认证，海利批发部提交的判决书为生效法律文书，对其真实性予以确认，伊利、蒙牛、飞鹤等公司的文件可以证明各大乳制品生产商不允许经销商窜货销售，扰乱市场正常经营秩序，对上诉人的证明目的本院予以确认。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1、欣童康生活馆是否存在窜货行为；2、对窜货损失是否应当予以赔偿。一审法院认定欣童康生活馆存在窜货行为，欣童康生活馆并未提出上诉。从德邦物流提供的货运单单号513240830的运单上可以看出，托运人为欣童康生活馆的经营者张艳菊，收货人为李志芳，收货地址为江西省南吕市新建区九龙湖管理处红谷滩红谷12庭1栋，货物数量为17件，时间为2018年3月15日。德邦物流还出具证明：“来我公司发货需要实名登记”，且17件奶粉罐上具有激光刻字“欣童康”字样，故一审法院认定欣童康公司存在窜货行为认定事实正确。但具体窜货的数量海利批发部主张其与石家庄君乐宝乳业有限公司签订的两份赔偿协议中涉及的窜货268件均为张艳菊窜货，并未举出有力地证据加以证明，不能仅凭奶粉罐上激光刻有“欣童康”字样，就认定一定为欣童康生活馆窜货。扣除确认张艳菊窜货的17件奶粉，其他的奶粉是否为张艳菊窜货并不明确。如海利批发部有新的证据可以证明是谁进行窜货，可以另行主张。对于欣童康生活馆窜货17件奶粉造成海利批发部的损失是否应当赔偿的问题。由于欣童康生活馆成立于2016年1月14日，长期经营奶粉等孕婴产品，在2018年3月与海利批发部未发生业务之前张艳菊也在经销君乐宝系列奶粉，对于其经销该奶粉不允许窜货的行规应当明知。张艳菊的窜货行为与海利批发部赔偿石家庄君乐宝乳业有限公司的损失有直接关系，对海利批发部的损失应当承担赔偿责任。但根据现有证据仅能证实欣童康生活馆窜货17件奶粉，具体的赔偿数额参考海利批发部赔偿石家庄君乐宝乳业有限公司签订的赔偿协议计算：（487200+174834）÷（725+883）×6×17=41994.69元。虽然海利批发部与欣童康生活馆2018年9月10日签订了《舒适成长重点店支持协议书》，但双方均认定该协议签订后，并没有实际发生过业务。海利批发部在协议签订后未再向欣童康生活馆供应过货物，欣童康生活馆也未再向海利批发部支付过款项。故双方对此协议并未实际履行，不能据此协议的第二条约定确定双方执行协议的时间。一审判决仅以《舒适成长重点店支持协议书》第二条协议执行时间的约定判决该协议不能窜货的约定不能约束此前张艳菊的窜货行为，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。综上所述，海利批发部的上诉理由部分成立，本院参照海利批发部赔偿石家庄君乐宝乳业有限公司的损失计算方法，欣童康生活馆应赔偿海利批发部经济损失41994.69元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初570号民事判决；二、新乡县小冀镇欣童康孕婴童生活馆于本判决生效之日十日内赔偿延津县海利批发部经济损失41994.69元；三、驳回延津县海利批发部的其他诉讼请求。一审案件受理费8608元，延津县海利批发部负担8000元，新乡县小冀镇欣童康孕婴童生活馆负担608元；二审案件受理费10420元，由延津县海利批发部9800元负担，新乡县小冀镇欣童康孕婴童生活馆负担620元。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十二月二十五日法官助理谢子杨书记员仝桐