山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9330号 上诉人(原审原告、反诉被告):管晓燕，女，1966年3月27日出生，汉族，住即墨区。 委托诉讼代理人：范贤武，男，1969年3月3日出生，汉族，住即墨区。系管晓燕丈夫。 上诉人（原审原告、反诉被告）：范贤武，男，1969年3月3日出生，汉族，住即墨区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区蓝色新区晓阳路2号。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 上诉人管晓燕、上诉人范贤武因与被上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人管晓燕的委托诉讼代理人范贤武，被上诉人新兴发展公司的委托诉讼代理人栾国涛、郑世康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管晓燕、范贤武向本院提起上诉请求：1、请求依法改判被上诉人增加支付管晓燕、范贤武违约金104848元（暂计算至2019年3月25日171973元—67125元；要求被上诉人支付至实际交房之日的违约金）；依法改判被上诉人支付上诉人房屋差价损失，以每平米2000元计算，共282000元；依法改判被上诉人对自己虚假宣传行为登报道歉；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷经即墨区人民法院依法受理并作出(2019)鲁0282民初3712号判决，该判决认定事实不清，适用法律错误。理由一：被上诉人宣传材料为邀约，属于合同内容。根据《合同法》第十四条关于邀约的规定，如果意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺邀约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为邀约。本案中，被上诉人通过宣传材料明确地下停车场电梯入户、构筑全楼层零遮挡、硅藻泥外墙、自助洗车、WIFI覆盖、自助体检采用空气源热泵24小时热水供应等等，被上诉人就此内容向上诉人提出订立合同的行为已经使销售广告的对象和内容具有特定化，根据《合同法》第十四条关于邀约的规定，该说明和允诺应视为向买受人发出的邀约，而买卖合同的订立则为买受人对邀约的承诺。由于目前商品房买卖合同都是出卖方提供的格式合同，买受人在签合同时根本没有时间阅读大量的合同文本，出卖人又处于强势地位，在合同中虽没有将广告及宣传内容写入合同，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，即使说明和允诺没有订立在合同中，也应认定为合同内容，当事人违反的，也应承担相关责任。理由二：上诉人申请鉴定确定上诉人的损失一审法院未依法委托违反法定程序。根据被上诉人对上诉人承诺的地下停车场电梯入户、构筑全楼层零遮挡、硅藻泥外墙、自助洗车、WIFI覆盖、自助体检采用空气源热泵24小时热水供应等内容，特别是电梯直达入户，在通知交房时上述均未达到承诺，上诉人已经产生损失，经申请鉴定法院未依法委托违反法定程序。理由三：被上诉人通知交房，但未提交证据证明符合交房条件，交付的房屋又与承诺的房屋不同，因此应支付违约金的期限应至实际交付之日。而且，在青岛电视台(QTV-2)生活在线栏目采访视频中被上诉人处的负责人也明确因房屋质量问题导致至今无法交房。试问，房屋既不符合出售房屋时承诺的条件，更存在质量问题导致无法交房，这样的房屋只要被上诉人发出通知就能截止逾期交房的违约金吗？那买房者接房后如何入住？综合本案被上诉人存在虚假宣传的情况，理应赔礼道歉。 新兴公司辩称：一审认定开始计算逾期交房违约金的时间2017年7月1日错误，应当从2017年8月11日开始计算，因为双方合同有40天宽限期的约定，上诉人同意在该40天内无需承担逾期交房违约金，既然双方有约定就应当按合同约定。双方已经以补充协议的方式废止了主合同第十二条约定，该约定不再执行，只能由补充协议第十四条作为双方履行依据。而合同第十四条约定被上诉人在40天内无需支付违约金或任何补偿，请求二审查明事实，扣减该40天的违约金。二、上诉人称“宣传材料视为邀约，属于合同内容”本身就与法律规定相悖，而且其断章取义，对预售合同明确约定不作为要约及交房依据的记载视而不见。首先，根据合同法第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，商业广告属于要约邀请的范畴，而被上诉人宣传材料属于商业广告的性质，因此，该宣传材料属于要约邀请，并非要约，要约邀请和要约完全属于不同法律概念。其次，预售合同并非被上诉人提供的格式合同，是青岛市工商行政管理局青岛市建设委员会制定，上诉人称预售合同是被上诉人提供的格式合同毫无依据。特别告示部分约定“双方可以将预售广告、售楼书约定为预售合同附件”而不是必须将预售广告、售楼书作为附件，反而根据预售合同关于合同以外信息与资料部分明确记载“甲乙双方的权利义务责任以主合同及本补充协议的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式(包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板房/示范单位、沙盘、模型以及宣传资料所展示的户型图等)所表达和提供信息都均不构成要约，也不再作为确定双方权利义务交付的依据，上述信息与双方签署的主合同及本补充协议及房屋交付现状不一致的，均以双方签署的主合同、本补充协议及房屋交付现状为准。甲方的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型等均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化甲方不另行通知”的约定，双方明确宣传材料并不作为预售合同附件，而且进一步明确双方交付的房屋依预售合同约定及房屋现状为准。所以上诉人主张宣传材料作为交房标准没有依据。三、上诉人所主张的损失系其杜撰，没有任何事实根据和法律依据。上诉人购房的现在市场价格远高于当初购买的价格，上诉人仍杜撰称给其造成损失，纯属无稽之谈。四、被上诉人开发的房屋于2018年2月6日通过建设主管部门的综合验收，并提交取得的《房屋建筑工程竣工验收备案表》，房屋符合交房条件。首先，上诉人在另案中对竣工验收备案表认可属实，只是其自己认为达不到交付条件，拒绝接房。而在本案一审中，上诉人的代理人又对该备案表不认可，被上诉人已经向一审请求调取另案庭审笔录，因此，上诉人称被上诉人未提供证据证明符合交房条件没有依据。被上诉人通知上诉人接房，上诉人自己拒绝，责任完全在于上诉人。另外，上诉人无理上访，聚众闹事，冲击被上诉人办公场所，对被上诉人开发的房屋妄加指责，诋毁被上诉人声誉，还拉横幅干扰正常交房，给被上诉人造成不良影响和巨大损失，上诉人的胡作非为已经受到公安部门拘留，被上诉人此后依法追究。在上诉人的干预和策划下，生活在线报道栏目组为博眼球有目的地断章取义片面报道，对原被上诉人的赵经理补充说明后续施工中完成防水收边的话直接剪辑掉，完全背离事实。如果被上诉人未作防水收边工程，怎么可能综合验收。所谓电梯直达问题，涉案房屋所在楼座从规划、设计、一直到建设完工验收均是依据政府审批图纸进行施工并验收，没有对电梯的规划进行过变更，所以电梯自始至终保持原来的规划要求进行建设，完全符合使用要求。上诉人称不直达完全是自己的主观臆断。 管晓燕、范贤武向一审法院提起诉讼请求：1、请求新兴公司支付管晓燕违约金171973元（暂计算至2019年3月25日，要求新兴公司支付至实际交房之日的违约金）；2、请求新兴公司支付管晓燕房屋差价损失计283720元（每平方2000元）;3、新兴公司对自己虚假宣传行为登报道歉；4、诉讼费由新兴公司承担。 新兴公司向一审法院提起反诉请求：1、判令管晓燕支付逾期付款违约金55260元；2、反诉费用由管晓燕承担。 一审法院查明：2016年5月25日，管晓燕、范贤武（乙方）与新兴公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同主要约定：…第二条乙方向甲方购买即墨区晓阳路2号《珑山公馆（新兴?中心城）一期》23号楼3单元3层301户，政府批准的规划用途为住宅。…。第三条乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为6517.62元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为924590元。第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：…贰、详见补充条款，补充条款第10.1.1双方同意将主合同第七条修改为：乙方应按照合同附件一约定的付款方式，按期足额支付各期购房款。若乙方延迟支付任何一期购房款之全部或部分的，就每期付款的逾期期间，每日按逾期支付款项万分之三向甲方支付违约金；任何一期付款的全部或部分逾期超过60天后，甲方有权选择单方面解除主合同及本补充协议：…（b）若甲方不行使解除权的,乙方就每期付款的全部逾期期间,每日应按逾期支付款项的万分之三向甲方支付违约金直至款项付清,如因此造成甲方损失的,乙方还应另行据实赔偿。预售合同第十条该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：…贰、交付的房屋通过单体楼竣工验收，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。补充条款第十一条不论乙方选择何种方式付款，如未能按双方约定的期限和方式付款、或未按约定期限履行其他义务，甲方有权顺延交付商品房，且甲方该行为不视为延期交付，不承担延迟交付的违约责任，同时自合同约定的交付之日起，商品房的风险责任以及商品房有关的一切费用由乙方承担。预售合同第十一条甲方定于2017年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。预售合同第十二条甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过1天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、详见补充条款。补充条款第十四条关于主合同第十二条补充约定如下：原合同第十二条约定不再执行，按以下约定执行（1）逾期在[40]日以内的（不含40日），甲方无需就此按照主合同第十二条约定向乙方支付违约金或任何补偿款项。（2）逾期在[40]日以上的60日以内的，自满[40]日之后的逾期每日甲方应当按乙方已付房款的万分之一，向乙方给付违约金，该违约金应当在交付该商品房的同日给付乙方，合同继续履行。第十三条该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前7天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方签署入住确认单或甲方发出交付通知之日起20日止。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。预售合同第二十八条本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。…。合同附件一付款方式和付款期限。按条件付款，乙方按下列第2种方式按期付款：2、贷款方式付款（1）乙方应当于2016年5月25日前付支付首付款即全部房价款的24%，计贰拾贰万肆仟伍佰玖拾元整；（2）乙方应当于2016年6月20日前支付首付款即全部房价款的11%，计壹拾万元整；（3）乙方应于首付款付清后30日内以银行贷款方式付清其余款项，计陆拾万元整，逾期乙方承担违约责任…补充条款第十五条对于主合同第十三条、第十四条、第十五条关于房屋交付的补充约定：15.3B甲方按乙方在购房合同中所提供的通讯地址或者乙方书面通知变更的通讯地址发出挂号信函通知或者EMS特快专递通知。电话、地址等乙方在购房合同的签字栏提供并确保其准确性，若乙方变更地址或通讯方式，应当及时书面通知甲方。乙方同意甲方按上述的各种通知方式中任一种通知乙方即为交房通知送达。15.5乙方应按主合同及本补充协议约定的通知交付的时间和地点（如甲方发送书面交付通知到应按甲方书面通知中规定的时间和地点）办理入住手续；如乙方未在上述时间内办理入住手续，自上述交房时间届满之时起，视为甲方按照主合同的约定如期交付了该房屋，同时亦视为乙方接收了该房屋及其实测面积数据。…15.8乙方以任何理由拖延或拒绝办理该房屋交付手续的，均视为甲方按约定向乙方合格交付了该房屋。乙方同意在办理该房屋交付的手续过程中，如商品房出现主体结构工程以外的质量问题，甲方应按《住宅使用说明书》中的规定承担保修义务，但该质量问题不能作为乙方拒绝接受商品房交付并要求甲方承担逾期交房责任的理由，甲方不构成违约亦无需承担赔偿责任。补充条款第二条关于合同以外信息与资料对于合同的订立以及对于商品房价格有重大影响的因素，乙方均已知悉和认可，并对目前及以后我国的经济走势和房地产市场风险进行了充分预估，经济走势和房地产市场变化等因素均不影响主合同及本补充协议的履行。乙方在签署本补充协议时已考虑了全部可能影响主合同及本补充协议订立和内容及商品房价格的因素，因此，甲乙双方的权利义务责任以主合同及本补充协议的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板房/示范单位、沙盘、模型以及宣传资料所展示的户型图等）所表达和提供信息都均不构成要约，也不再作为确定双方权利义务及房屋交付的依据，上述信息与双方签署的主合同及本补充协议及房屋交付现状不一致的，均以双方签署的主合同、本补充协议及房屋交付现状为准。甲方的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型等均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化甲方不另行通知。甲方展示的样板间/示范单位功能仅为空间布局向导、装饰和家具摆放指引，不能理解为交楼标准或合同的样品，其对双方不具有法律约束力。具体交房标准以附件三的约定为准。合同还约定了其他事项。2016年7月8日，管晓燕与青岛市住房公积金管理中心、中国建设银行股份有限公司即墨支行以及新兴发展公司签订《青岛市住房公积金贷款抵押借款合同》一份，借款期限为2016年7月8日至2028年7月7日，管晓燕贷款600000元用于支付购房款，新兴公司作为担保人在合同上签章，并提供连带责任保证的担保方式。 管晓燕于2016年5月25日支付新兴公司首付款224590元，于2016年6月20日支付新兴公司首付款100000元，剩余款项以现金支付10000元，以公积金贷款形式贷款590000元于2017年5月24日支付新兴公司，房款付清。2018年2月6日，涉案房屋所在的小区工程项目通过了房屋建筑工程验收。2018年2月7日，新兴公司以特快专递方式向管晓燕发送了交房通知书，管晓燕至今尚未接房。 一审另查明，青岛市即墨区市场监督管理局于2018年6月14日作出即市监罚字〔2018〕99号行政处罚决定书，该局认为因新兴公司在进行“新兴?中心城”（分为一期和二期）小区商品房销售时与购房者签订的预售合同和补充条款中免除了自己因违约依法应当承担的责任、加重了购房者责任，责令新兴公司立即停止违法行为，决定对新兴公司作出罚款20000元的行政处罚，该案件现正在诉讼中。 一审还查明，2018年7月25日，一审法院受理了管晓燕与新兴公司商品房预售合同纠纷一案，案号：（2018）鲁0282民初7274号，2019年3月7日一审法院作出民事裁定，准许当事人申请撤诉。 一审法院认为：管晓燕、范贤武与新兴公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。预售合同第十一条约定，甲方定于2017年6月30日前将该房屋交付给乙方……。第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过1天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、详见补充条款。补充条款第十四条关于主合同第十二条补充约定（内容略）。该约定“有权选择下列第贰种方案追究甲方责任”，即有权选择适用，也有权不选择适用。现管晓燕选择不适用该补充条款，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。故新兴公司未按照合同约定时间于2017年6月30日前将该涉案房屋交付给管晓燕，即应当承担违约责任。预售合同第十三条约定，…房屋交付的标志为乙方签署《入住通知单》或甲方发出交付通知之日起20日止。涉案房屋验收合格后，新兴公司于2018年2月7日以特快专递形式向管晓燕发出交房通知书，因管晓燕自身的原因致房屋未实际交付，故根据合同约定新兴公司发出交付通知之日起20日止，即2018年2月27日为房屋交付之日，此后不再产生违约金。故管晓燕要求新兴公司支付此后的违约金，无合同和法律依据，一审法院不予支持。 合同附件一中付款方式和付款期限约定，管晓燕应当在2016年7月20日前贷款600000元支付新兴公司，但据一审法院向公积金管理部门了解，涉及公积金贷款如新兴公司未解除在建工程抵押，公积金贷款不予办理，本案中涉案房屋在新兴公司办理解除在建工程抵押手续后，新兴公司于2017年5月9日办理了公积金贷款抵押，2017年5月17日提交贷款抵押证，2017年5月24日上述贷款支付新兴公司，逾期308天。虽然根据合同补充条款第十一条的约定管晓燕存在逾期付款行为，新兴公司可顺延交房，但本案管晓燕逾期付款系新兴公司之原因，故新兴公司交房时间不予顺延，2017年6月30日为约定新兴公司应当交付房屋的最后时间，此后至2018年2月27日新兴公司应当支付管晓燕逾期交房违约金67125元（924590元×3?×242天）。故新兴公司要求管晓燕支付逾期付款违约金55260元无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 关于管晓燕主张房屋差价损失及认为新兴公司虚假宣传行为要求登报道歉问题。根据双方之间签订的预售合同补充条款第二条的约定，相关宣传材料等均不作为双方交付依据，管晓燕依据宣传材料作为交付标准要求交房以及作为影响房屋价格的因素而要求差价损失并就新兴公司虚假宣传行为要求登报道歉无合同和法律依据，一审法院不予支持，其差价鉴定申请不予采纳。本案是民事案件，应当充分尊重双方当事人意思自治原则，因此管晓燕依据青岛市即墨区市场监督管理局的处罚决定书认为新兴公司被行政处罚，相关条款不应执行，无法律依据，一审法院不予支持。管晓燕主张其它房屋存在质量问题，据此认为其房屋存在质量问题拒绝接房理由不成立，一审法院不予支持。 综上，管晓燕、范贤武的诉讼请求部分符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持；新兴公司部分抗辩理由成立，一审法院予以部分采纳，其反诉请求一审法院不予支持。 综上，一审判决如下：一、新兴公司于判决生效之日起十日内向管晓燕、范贤武支付逾期交房违约金67125元。二、驳回管晓燕、范贤武其他诉讼请求。三、驳回新兴公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8135元（管晓燕、范贤武已预缴），减半收取4067.5元，由管晓燕、范贤武负担3328.5元，新兴发展公司负担739元。反诉费591元（新兴公司已预缴），由新兴公司负担。新兴公司应负担之案件受理费于履行义务时一并支付管晓燕、范贤武。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于上诉人要求增加违约金的问题，双方合同约定的交房日期为2017年6月30日前，交付标准为通过单体楼竣工验收，而涉案房屋于2018年2月6日通过竣工验收，并于2018年2月12日办理了备案，2018年2月6日即符合合同约定的交付条件。被上诉人于2018年2月7日通知上诉人收房，但上诉人拒绝收房。对此，根据双方合同第十三条约定，房屋符合合同约定的交付条件后中，乙方签署《入住通知单》或甲方发出交付通知之日起20日止为房屋交付的标志，因此，一审根据上述事实认定逾期交房日期及逾期交房违约金符合双方合同约定及法律规定，本院予以确认。被上诉人认为一审应扣除40天，但其并未提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对其该主张不予支持。 上诉人以涉案房屋不具备宣传材料等中的部分宣传内容为由主张涉案房屋不符合交付条件，并要求被上诉人为虚假宣传行为登报道歉。但上诉人与被上诉人双方签订的合同补充条款中明确约定广告宣传等资料不作为确定双方权利义务和房屋交付的依据，上诉人对于上述约定亦应清楚，且本案中并无证据显示被上诉人违反工程规划要求或改变工程规划设计进行施工。因此，上诉人该主张缺乏合同依据和法律依据。一审法院对上诉人该主张未予采信并无不当，本院予以确认。 上诉人主张房屋差价损失，系基于其认为房屋未满足部分宣传内容而给其造成的损失，上诉人以宣传材料作为其认为的房屋交付标准，与合同约定不符，其以此为由主张差价损失，缺乏事实根据和法律依据，一审未予支持并无不当。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7103元，由上诉人管晓燕、范贤武负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月十九日 书记员 左春晓