山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终681号上诉人（原审被告）：山东新大宏建筑工程有限公司（原阳谷县建筑工程总公司），住所地：山东省阳谷县城棋盘街2号。法定代表人：徐磊，总经理。委托诉讼代理人：钟立波，男，1979年9月30日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：高华康，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘宪鲁，男，1990年3月7日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：徐新玲，山东紫汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴福贵，男，1961年1月20日出生，汉族，职工，住聊城市。原审被告：聊城市开发区图腾房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区黄河路南黄山路东（科创大厦二楼）。法定代表人：单庆海，经理。委托诉讼代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。上诉人山东新大宏建筑工程有限公司（原阳谷县建筑工程总公司，以下简称“新大宏建筑公司、阳谷建筑公司”）因与被上诉人刘宪鲁、吴福贵、原审被告聊城市开发区图腾房地产开发有限公司（以下简称图腾房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。新大宏建筑公司（原阳谷建筑公司）上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。（一）一审法院没有查明施工的事实，仅依据被上诉人吴福贵向被上诉人刘宪鲁出具的欠条，判决上诉人承担责任，一审判决认定事实不清。通过上诉人提交的证据可以知道，涉案工程的负责人是邢继胜，而不是吴福贵，上诉人中标了冠县公安局住宅小区6#楼侯，由邢继胜负责工程施工，邢继胜在实际施工过程中并未与刘宪鲁签订施工合同，刘宪鲁也未与邢继胜进行结算，所以，刘宪鲁没有证据证明吴福贵与涉案工程有关，而一审法院仅依据吴福贵向刘宪鲁出具的两张没有任何事实依据的欠条就判决上诉人对吴福贵的欠款承担连带赔偿责任，认定事实不清。（二）退一步讲，即使被上诉人吴福贵与刘宪鲁存在合同关系，上诉人不是合同的当事人，一审法院不应当突破合同的相对性，判决由上诉人承担连带赔偿责任。根据被上诉人刘宪鲁的陈述，他与被上诉人吴福贵口头约定对涉案工程进行施工，那么刘宪鲁施工合同的当事人是吴福贵和刘宪鲁二人，而不是上诉人。向被上诉人刘宪鲁出具欠条也是吴福贵个人，上诉人公司以及工程负责人均未在欠条上签字，也未加盖公司印章，所以被上诉人刘宪鲁主张的欠款是吴福贵个人欠款，与上诉人公司无关，向刘宪鲁支付工程款，承担付款责任的也应当是吴福贵个人。一审法院判决上诉人承担连带清偿责任，突破了合同的相对性，判决错误。（三）一审法院依据上诉人与开发商之间的工程结算审核报告，认定被上诉人刘宪鲁的工程总价款为1797057.35元，认定事实错误。因为工程结算审核报告是上诉人与开发商之间进行工程结算的依据，而不是刘宪鲁施工工程的结算依据，所以该结算报告不应当作为被上诉人刘宪鲁总价款的结算依据。根据刘宪鲁的陈述可以知道，2013年7月份工程竣工验收后吴福贵向其出具10万元欠条，而上诉人与开发商进行工程结算审核后，吴福贵又向被上诉人刘宪鲁出具473000元的欠条，且欠款金额与付款金额均依据刘宪鲁个人陈述为准，这明显与事实不符。吴福贵向刘宪鲁出具欠条，应当是吴福贵和刘宪鲁结算为依据，而不是先出具10万元欠条，等上诉人与开发商结算时再根据上诉人的结算报告向刘宪鲁出具欠条。所以说一审法院认定工程总价款为1797057.35元，认定事实错误。退一步讲，即便是一审法院查明的欠款数额属实，那么上诉人应当在收取被上诉人吴福贵管理费的范围内承担责任。（四）一审判决适用的法律均未规定上诉人应当承担连带清偿责任。一审法院在没有法律依据的情况下判决上诉人承担连带清偿责任，适用法律错误。一审判决适用的《中华共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，均未规定上诉人应当对被上诉人吴福贵拖欠工程款承担连带责任。一审法院在没有任何法律依据的情况下，仅依据上诉人向自然人出借资质的行为违反法律禁止性规定，判决上诉人对欠付的工程款承担连带清偿责任，判决错误。被上诉人刘宪鲁辩称：“原审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。（一）我在一审时2010年9月20日上诉人阳谷建筑公司与吴福贵签订协议书，吴福贵借用上诉人资质建设冠县公安局住宅小区6楼。2010年12月19日，阳谷建筑公司与图腾房地产公司签订补充协议，承包了冠县公安局干警公寓6#楼的土建、水电暖、桩基、门窗、楼梯栏杆、阳台栏杆等工程。吴福贵将该住宅楼的水电暖工程发包给我。2011年2月份，我开始施工。一审中我也提交了我以上诉人名义购买电缆、热水管等施工材料的证明。图腾房地产公司、监理单位及我代表上诉人对工程分户检收检查表等相互印证，足以证明吴福贵借用上诉人名义承包工程而后又将工程分包给我。邢继胜并不是工程承包人，其也无权与我签订合同。（二）本案，吴福贵借用上诉人资质承揽工程，其行为违反了法律的禁止性规定，吴福贵又将工程转包我，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。因此，一审法院判决上诉人与吴福贵承担连带给付责任是正确的。（三）吴福贵承揽了涉案工程，又将工程转包给我，吴福贵根据图腾房地产公司的工程量与我进行了结算，出具欠条无任何的不当。本案涉案工程是以图腾房地产公司与上诉人签订的，相应的工程款也是拨付至上诉人账户，所有的款项都是通过上诉人账户来进行转付，上诉人与图腾房地产公司曾就建设施工合同进行起诉，法院也判决涉案的工程是由图腾房地产公司给上诉人方的，因此我方认为上诉人对吴福贵所欠欠款应承担给付责任。综上所述，一审法院判决正确，故请依法驳回上诉人的上诉请求。”原审被告图腾房地产公司没有发表意见。被上诉人吴福贵经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。刘宪鲁向一审法院起诉请求：1.判令二被告（吴福贵、阳谷建筑公司）偿还拖欠工程款573000元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告图腾房地产公司系冠县公安局住宅小区6#建设单位，被告阳谷建筑公司系该工程的施工单位。2010年9月20日，被告阳谷建筑公司（甲方）与被告吴福贵（乙方）签订协议书，其内容为：乙方以甲方名义，使用甲方资质建设冠县公安局住宅小区6#楼，为明确双方责任，经双方协商特签订如下条款，并共同遵守：一、乙方使用甲方资质，以甲方名义建设冠县公安局住宅小区6#楼，管理费用按工程总造价的0.5%提取，劳保费全额归甲方所有。二、甲方协助乙方对工程施工行为进行监管、监控，如造成不良影响或经济损失，甲方有权解除施工合同并提出经济赔偿。项目部业务管理按公司内部承包合同执行。三、乙方在该项目建设中承担所发生的一切经济损失责任及民事责任。乙方按照国家规定在当地缴纳各种规费、税金（企业所得税按工程总价款的0.5%向甲方支付）。四、管理费待工程决算后，按总价的0.5%全额一次缴清。劳保费的返还按上级规定执行。五、其他未尽事宜双方友好协商解决。被告阳谷县建筑工程总公司（甲方）在协议书上加盖了公司印章，被告吴福贵（乙方）在协议书上签名。2010年12月19日，阳谷建筑公司与图腾房地产公司签订补充协议，协议约定的工程名称及内容为：冠县公安局干警公寓，内容包括6#公寓楼，工程承包范围：土建、水电暖（桩基、门窗、楼梯栏杆、阳台栏杆等除外）。被告吴福贵将该住宅楼的水电暖安装工程发包给原告刘宪鲁施工。2011年2月份，原告开始施工。工程完工后，2013年8月9日，被告吴福贵向原告出具欠据一张，其内容为：“欠条，欠冠县公安局住宅楼6号楼水电暖安装工程款壹拾万元整。（100000元）欠款人：吴福贵，2013.8.9号”。后经双方清算，2014年10月3日，被告吴福贵又给原告刘宪鲁出具欠据一张，其内容为：“欠条，欠冠县公安局住宅楼（6）号楼水电暖安装工程款肆拾柒万叁仟元整。计：473000.00元。吴福贵。2014.10.3号”。上述工程款至今未付。阳谷建筑公司已就图腾房地产公司拖欠工程款，另行提起诉讼。一审法院认为：被告吴福贵借用资质承揽冠县公安局干警公寓6#住宅楼工程项目施工，又将工程项目中的水电暖安装工程分包给原告刘宪鲁，工程通过验收后，应及时支付剩余工程款，原告刘宪鲁要求被告吴福贵承担还款义务的诉讼请求法院予以支持。被告吴福贵作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位被告阳谷建筑公司承揽工程，被告阳谷建筑公司允许自然人借用资质的行为，违反法律的禁止性规定，应对所欠付的工程款承担连带清偿责任。被告阳谷建筑公司主张其已就该涉案工程向法院起诉图腾房地产公司，申请中止本案审理，因本案的审理结果不是必须以上述案件的审理结果为依据，被告要求本案中止审理不符合法律规定，法院不予支持。被告图腾房地产公司与被告阳谷建筑公司的工程款结算尚未确定，故被告图腾房地产公司在本案中不承担责任。欠付工程款利息应以573000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，判决：一、被告吴福贵自判决书生效之日起十日内向原告刘宪鲁偿付工程款573000元（利息自2017年2月14日起按照同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）二、被告阳谷县建筑工程总公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告刘宪鲁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4765元，保全费3520元，由被告吴福贵和被告阳谷县建筑工程总公司承担。二审中，上诉人新大宏建筑公司（原阳谷建筑公司）提交（2018）鲁15民终2096号民事判决一份，拟证明原阳谷建筑公司将另案工程转包给了王德财，并约定收取管理费，王德财又转包给了没有资质的第三人，中院判决由阳谷建筑公司在收取王德财管理费范围内承担责任。本案情况与另案基本相同，上诉人也应在收取管理费的范围内承担责任比较合适。被上诉人刘宪鲁质证意见为：上诉人的说法不能成立，上诉人与王德财案件与本案不同，发包人将工程款给付了王德财，由于王德财欠款，所以上诉人在收取管理费的范围内承担责任，而本案是发包单位图腾房地产公司是将工程款给付的上诉人，而上诉人也未将该款项给付吴福贵，至今尚欠吴福贵款90余万元，因此我方认为上诉人应当与吴福贵承担连带清偿责任。原审被告图腾房地产公司没有发表质证意见。被上诉人刘宪鲁提交（2019）鲁15民终924号判决书，该判决是上诉人与图腾房地产公司的建设工程施工合同纠纷，所涉工程就是本案工程，而所有的工程款项都是图腾房地产公司直接给付的上诉人，上诉人新大宏建筑公司（原阳谷建筑公司）质证意见是：对真实性无异议，但对证明目的有异议。上诉人是与图腾房地产公司签订的承包合同，而不是与被上诉人刘宪鲁签订的承包合同，上诉人与图腾房地产公司的结算属正常结算，但目前图腾房地产公司给上诉人的工程款也没有到位，只有判决。上诉人与被上诉人刘宪鲁不存在合同关系，所以刘宪鲁应找吴福贵进行结算，由吴福贵与上诉人结算。因此根据合同相对性原则，上诉人不承担连带责任。原审被告图腾房地产公司没有发表意见。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为新大宏建筑公司应否对吴福贵的欠款承担连带责任。新大宏建筑公司与吴福贵于2010年9月20日签订《协议书》，第一条约定：“乙方（吴福贵）使用甲方（新大宏建筑公司）资质以甲方名义建设冠县公安局住宅小区6#楼，管理费用按工程总造价的0.5%提取，劳保费全额归甲方所有。”通过该协议可知，新大宏建筑公司明知吴福贵不具备相应资质而允许吴福贵借用其资质进行施工。新大宏建筑公司将资质借给他人使用，违反法律规定，应当承担相应的法律责任。吴福贵于2013年8月9号向刘宪鲁出具欠条，内容为：“欠冠县公安局住宅楼6号楼水电暖安装工程款壹拾万元整（100000元）。”于2014年10月3号向刘宪鲁出具欠条，内容为：“欠冠县公安局住宅楼（6）号楼水电暖安装工程款肆拾柒万叁仟元整（473000元）。”上述两份欠条共计573000元。新大宏建筑公司提供的证据不足以否定吴福贵与刘宪鲁之间的合同关系，一审法院判令新大宏建筑公司对吴福贵就涉案工程的欠款573000元及相应的利息承担连带责任并无不当。综上所述，新大宏建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9530元，由山东新大宏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孔繁奎审判员 孙久强二〇一九年十二月二十五日法官助理刘豪书记员郭静