山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁02民终8324号 上诉人（原审被告）：青岛中天人和房地产经纪有限公司，住所山东省青岛市黄岛区庐山路。 法定代表人：张煜，职务董事长。 委托诉讼代理人：莫修香，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金香兵，男，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：许义园，山东龙奥律师事务所律师。 上诉人青岛中天人和房地产经纪有限公司（以下简称中天人和公司）因与被上诉人金香兵定金合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初12037号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭于2019年10月11日审理了本案。本案现已审理终结。 中天人和公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项，改判中天人和公司不支付代收定金50000元及资金占用费或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院遗漏必要当事人，严重违反程序，应依法重审。《房屋买卖定金协议》是中天人和公司、金香兵与王某某签订的三方协议,金香兵与王某某是买卖双方，互负交付房屋和支付购房款的义务，中天人和公司作为居间方仅承担提供信息、促成交易及后期协助办理银行贷款、过户的义务。金香兵与王某某最终未签订房屋买卖协议，交易未继续进行，可能存在双方协商一致解除、不可抗力原因导致合同解除、王某某违约或金香兵违约等多种情形。提供定金担保人是王某某，定金罚则适用的前提条件是违约行为，中天人和公司与金香兵讼争的标的购房定金涉及王某某的利益，王某某是本案必须参加诉讼的当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，原审法院不应同意金香兵撤销对王某某的诉讼，即使金香兵未对王某某提起诉讼，原审法院为查清事实也应依职权追加王某某为诉讼当事人。原审法院在利益关系人王某某未参与诉讼情况下，仅凭金香兵的陈述就判定王某某违约，剥夺了王某某最基本的抗辩权，属于遗漏诉讼必要当事人，严重违反程序，依法应发回重审。二、原审法院认定中天人和公司与金香兵之间的纠纷系有偿的委托合同而引起的委托合同纠纷，并根据合同法判决中天人和公司支付定金及利息系认定事实不清，适用法律错误。（一）《房屋买卖定金协议》是三方协议，履行房屋买卖主要义务的是金香兵和王某某，缴纳定金提供担保人是王某某，中天人和公司收取定金是因金香兵及王某某的共同指定，是中天人和公司保障交易安全，提供居间服务的行为，此行为既不是保管行为也不是金香兵单方委托中天人和公司，中天人和公司履行受托义务的行为。三方协议签订后，中天人和公司便不再是买方或卖方的单方受托人，而是成为居间方，居中为买方和卖方提供服务，并保证交易安全进行。《房屋买卖定金协议》中仅约定买卖双方同意中介机构代收购房定金，并未约定该定金在合同继续履行时和合同不能继续履行时的处置，因此中天人和公司在双方不能继续进行交易时将款项返还缴纳人王某某并无过错。金香兵在起诉时也认为与中天人和公司之间是居间合同纠纷，同时金香兵亦承认中天人和公司未收取金香兵及王某某的任何费用，但原审法院认为中天人和公司与金香兵之间是有偿委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条及四百零六条之规定按照有偿合同纠纷判决中天人和公司承担支付定金及利息的义务系认定事实不清，适用法律错误。（二）即使中天人和公司与金香兵是委托合同关系，也是双向委托，中天人和公司既是金香兵委托卖房的受托人，也是王某某委托买房的受托人，基于双方委托人的指令收取定金，听从任何一方委托人的指令均是履行委托合同，故当委托人王某某指令中天人和公司在交易无法进行情况下返还定金时，中天人和公司按照指令返还定金的行为就是履行受托义务，至于两委托人之间谁构成违约，谁承担违约责任，中天人和公司无权也无义务进行判断，同时无论任何一方违约，其违约责任也不应由中天人和公司承担。三、《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。中天人和公司为金香兵及买房人王某某提供居间服务属于民事活动，中天人和公司通过各种途径搜集金香兵卖房信息，为其寻找适合的买房人，并带领买房人王某某实际看房，帮助谈判，并促成双方签订《房屋买卖定金协议》，为此付出了大量的劳动，但因金香兵与王某某并未最终签订房屋买卖协议，中天人和公司虽付出大量劳动但并未收取任何居间费用。原审法院在中天人和公司履行了部分居间义务、提供了大量劳动而未获利情况下，在中天人和公司已将定金返还王某某情况下，仍判决中天人和公司承担支付定金及利息的义务显然违反公平原则。综上，原审法院在遗漏诉讼当事人情况下，认定未参与诉讼的当事人违约，适用定金罚则，侵犯了诉讼当事人的基本抗辩权。原审法院在中天人和公司已将定金返还，且未收取任何费用情况下，将居间合同关系认定为有偿的单方委托合同关系，系认定事实不清，适用法律错误，同时也违反了公平公正原则。 金香兵辩称，一、根据《房屋买卖定金协议》，中天人和公司代收购房定金，根据定金性质购房人王某某将定金交给代收人之时，该定金即归于金香兵。本案为委托方向受托方追讨处理委托事务而产生的委托合同纠纷，纠纷双方是中天人和公司与金香兵，争议的标的为金香兵向中天人和公司追要代收的定金，因此本案与王某某无关。王某某并非本案诉讼必要当事人。二、金香兵与王某某最终未签订房屋买卖协议。根据约定因买方原因导致未能够签定合同即为买方违约。退一步讲，即便买卖双方均不存在违约情形，中天人和公司代收定金后也应及时将定金转交金香兵。三、《房屋买卖定金协议》明确约定中天人和公司仅是代收购房定金，无处分该定金的权限。现中天人和公司在未征得金香兵同意，甚至都未通知情况下擅自将定金予以处分，该行为系恶意的无权处分。四、中天人和公司为促成双方交易确实付出了一定劳动，但其未获利是因为其虽付出一定劳动但未完成约定的事项，属于其应当承担的商业风险。且根据房地产经济管理办法第19条规定，属于其依法也不能收取佣金的法定情形，因此原审法院判决并不违反公平原则。中天人和公司作为房屋中介，在未经买卖双方允许的情况下擅自处分其财产是违反公平原则。 金香兵向原审法院起诉请求：1.中天人和公司向金香兵返还代收购房定金5万元及自2018年5月7日期至判决生效之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由对方承担。 原审法院查明，1、2018年4月30日，金香兵（卖方）与王某某（买方）、中天人和公司（中介）签订房屋买卖定金协议，约定：王某某支付金香兵购房定金5万元购买位于万达公馆13号楼1单元517、518户房产，房价113.4万元。在此交易过程中，卖方需交纳的卖方所有税费由买方承担，买方需要交纳的买方所有税费由买方承担。双方承诺于2018年5月6日签署正式房屋买卖合同并按合同约定支付购房款。中介费于双方签署正式房屋买卖合同之日由买卖双方各支付给中介代理机构50%。如买方反悔不买或者不提供贷款过户所有材料等行为导致交易无法完成，则买方构成违约，卖方有权没收定金并有权将该房屋另行出售。合同还约定，所有应缴交易税费以交费当日国家有关部门实际规定为准。买卖双方同意中介机构代收购房定金。双方还就其他事项进行了约定。 2、金香兵提交与中天人和公司工作人员徐丽娟的微信聊天记录，证明中天人和公司代收王某某5万元购房定金的事实。2018年5月9日，中天人和公司通过工作人员徐丽娟账户将5万元购房定金退还给王某某。关于退回定金原因，中天人和公司称因税务部门调控政策变化，系不可控情形，双方均不存在违约。金香兵于2018年5月30日通过微信向中天人和公司明确要求支付代收5万元定金。庭审中双方均认可因正式合同未签署，未收取中介费。 原审法院认为，本案系委托方向受托方追讨处理委托事务取得的定金而引起的委托合同纠纷。金香兵、中天人和公司及王某某签订的房屋买卖定金协议系双方真实意思表示，合法有效。通过中天人和公司的居间协调,金香兵与王某某已就案涉房产的出售达成一致,但因税费政策调整，王某某未与金香兵签订正式合同，根据协议约定相关税费由买方承担，故王某某作为买方违反约定，已构成违约，其已支付的定金应归卖方即金香兵所有,不予退还。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，中天人和公司代收购房定金,金香兵、中天人和公司之间形成委托合同关系。因此中天人和公司应将其向王某某代收的定金交给金香兵。金香兵主张中天人和公司支付代收的50000元定金的诉讼请求,有事实及法律依据,予以支持。金香兵还主张支付资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”中天人和公司占用属于金香兵的定金未支付,应赔偿金香兵相应的资金占用费。根据微信聊天记录，金香兵于2018年5月30日向中天人和公司主张交付该定金,故资金占用费应从2018年5月30日起计算至判决生效之日止。关于资金占用费的计算标准,酌定按中国人民银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率计算，但不应超过年利率6%。金香兵主张的资金占用费超过上述范围的,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零四条、第四百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、青岛中天人和房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付金香兵代收定金50000元；二、青岛中天人和房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付金香兵代收定金资金占用费(以50000元为基数自2018年5月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率计算，但不应超过年利率6%)；三、驳回金香兵其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1050元，由青岛中天人和房地产经纪有限公司负担，于判决生效之日起十日内支付金香兵。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，二审庭审中，询问中天人和公司在原审有无主张过主张应追加案外人王某某作为当事人参加诉讼时，中天人和公司“口头主张过，一审时王某某是第三人，但在当庭对方撤了，我们提出要追加王某某”。金香兵主张“认为本案是委托合同纠纷，王某某并非必要当事人，因此撤销了对其的诉讼。上诉人一审并未提出追加王某某为当事人”。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，金香兵持有金香兵、王某某、中天人和公司签订的《房屋买卖定金协议》主张权利，定金协议的相对方为金香兵与王某某，并未提供证据证实系因金香兵或王某某原因导致未签订房屋买卖合同，本案应为定金合同纠纷。 《房屋买卖定金协议》中中天人和公司仅是中介机构，代收了案外人王某某交付的5万元购房定金，并未约定定金应如何处理。现金香兵在未确认何方违约情况下，不向定金支付人王某某主张权利，反而只向中介机构主张权利，缺乏事实和法律依据。在缺少必要的诉讼主体情况下，应裁定驳回金香兵的起诉。 综上，上诉人青岛中天人和房地产经纪有限公司认为缺少必要诉讼主体的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初12037号民事判决。 二、驳回被上诉人金香兵的起诉。 原审案件受理费1050元，由原审法院退给被上诉人金香兵。二审案件受理费1050元，由本院退给上诉人青岛中天人和房地产经纪有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十二月十日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜