湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂06刑终303号原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈泽献，男，1961年10月26日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，捕前系宜城市流水镇团山林场党支部副书记，住宜城市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年6月21日被宜城市监察委员会采取留置措施，同年9月20日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人张宏志、何星，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）桂大富，曾用名桂大付，男，1965年7月3日出生于湖北省宜城市，汉族，初中文化，农民，住宜城市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被宜城市监察委员会采取留置措施，同年9月20日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。辩护人李德军，湖北崇法律师事务所律师。湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控原审被告人陈泽献、桂大富犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2019年7月26日作出（2018）鄂0684刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人陈泽献、桂大富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈泽献于1999年10月至2014年10月担任宜城市流水镇黄岗村党支部书记，2014年10月至2017年9月担任宜城市流水镇黄岗村党支部书记、村主任。2007年12月30日，经被告人陈泽献组织宜城市流水镇黄岗村村组干部和部分村民代表对青石岭石场进行实地查看并通过村委会研究决定后，宜城市流水镇黄岗村村民委员会（下称黄岗村委会）与被告人桂大富和刘某1签订了《出售青石岭石场合同书》，合同约定委会将青石岭石场承包给被告人桂大富和刘某1经营，承包费为4万元，承包年限为20年，从2007年12月30日起至2027年12月30日止。四至边界为：东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新）。经勘测，该合同中四至边界范围内的土地面积为133.9亩。2011年2月，陈泽献参与合伙经营青石岭石场。同年2月23日，陈泽献、桂大富及刘某1共同出资65.6万元以宜城市青石岭建筑石料场（下称青石岭石料场）的名义通过采矿权挂牌公开出让方式，取得了宜城市流水镇青石岭矿区建筑石料用灰岩矿的采矿权，矿区面积为0.0296KM2（44.4亩）。同年4月14日，桂大富在宜城市工商行政管理局登记注册成立青石岭石料场，并担任负责人。后刘某1将青石岭石料场股份转让给冯某2，由桂大富和陈泽献、冯某2共同管理经营石料场。2012年底，青石岭石料场因经营不善等原因，陈泽献、桂大富便准备转让石料场收回投资。后桂大富、陈泽献多次与宜城市安泰矿业有限公司负责人关某1协商转让青石岭石料场，但关某1提出石料场的面积要与其在承包的土地相连并要求查看原始承包合同。2013年3月，陈泽献与桂大富商量后，为了牟取利益，采取篡改《出售青石岭石场合同书》以加大石料场土地面积的方法，由陈泽献重新编写了一份《青石岭石场承包合同》，将原承包合同的四至边界篡改为：东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。并将承包期限篡改为：从2007年9月30日至2027年9月30日止。后桂大富在该合同上签名予以认可，陈泽献在该合同上分别代签了原委会主任黄某1和刘某1的名字，并加盖了委会公章。桂大富将该合同交给关某1后，关某1同意以220万元的价格购买青石岭石料场。2014年3月26日，关某1与陈泽献、桂大富、冯某2的父亲冯某1相约来到宜城市巴黎之夜茶餐厅办理青石岭石料场转让手续，陈泽献、桂大富、冯某1决定将青石岭石料场以220万元的价格转让给关某1，并对各自在青石岭石料场的投资进行了结算，由陈泽献书写了结账明细，其中，桂大富投资64.665万元，陈泽献投资46.3765万元，冯某1投资41.1747万元，石场支付冯某2看病款4万元，欠外债款8.5万元，共计164.7162万元，陈泽献、桂大富及冯某2在青石岭石料场共实际投资152.2162万元。双方约定由桂大富负责向关某1移交青石岭石料场的所有证件和生产设施，由陈泽献负责向关某1指认《青石岭石场承包合同》确定的四至边界等。关某1应当将220万元转让款分别向陈泽献支付64万元、向桂大富支付83万元、向冯某1支付73万元。后关某1实际向桂大富支付了83万元，向陈泽献支付了45万元，向冯某1支付了53万元，桂大富从中获利18.335万元。经勘测，篡改后的《青石岭石场承包合同》中四至边界范围内的土地面积为479.6亩。其中，该合同的四至边界范围内有已通过委会发包给他人的山林、林地、承包地等，共计109亩。被告人陈泽献、桂大富通过篡改合同实际侵占委会集体土地236.7亩，后非法转让给关某1共获利67.7838万元。2018年9月6日，被告人陈泽献在宜城市监察委员会接受调查期间，退出赃款5万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.证人关某1的证言（宜城市安泰矿业有限公司股东）。证实2012年底的一天，桂大富因资金周转问题，欲与陈泽献、冯某1把石场卖给其。桂大富说石场的面积有二、三百亩，东到朱家垱水库边，西到前青石岭到村委会自然路，能和其承包的土地连成一片，承包年限还有15年。其说出200万元购买矿权和所有的植被，后陈泽献找到其说价钱低了，石场已办理了40多亩的矿权，植被面积为东到朱家垱水库边，西到前青石岭到村委会自然路，有300多亩，能和其在朱家垱水库边承包的土地连成一片。2013年3月，其分别和陈泽献、桂大富、冯某1商量后，商定成交价为220万元，但其向桂大富要求查看承包合同。后桂大富在他家里把青石岭石场的承包合同交给其，其见合同是桂大富和刘某1与委会签订的，甲方处盖有委会的公章，村主任处是黄某1的签名，承包时间为2007年9月30日至2027年9月30日，合同的四至边界为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界，与桂大富和陈泽献对其说的一致，便要求桂大富到现场指认合同的边界。桂大富说陈泽献清楚边界，让其去找陈泽献。后陈泽献对其说合同的东面到朱家垱水库边，南面的最东头也到朱家垱水库边，从东到西是刘台村一组交界地带、黄祖新、肖开才山林边、肖家友旱地边、黄祖新栎树林边到青石岭到村那条自然路，西面是自然路，北面是青石岭山顶自然路。其多次到石场进行查看后，认为植被面积多，值得以220万购买。2013年6月的一天，桂大富找其借款50万元购买货车，并说如将来石场卖给其，就从卖的钱中扣除他的借款，如不卖给其，就将他在石场的股份卖给其。2013年6月27日，其让其弟弟关文某在网上下载了一份矿山转让合同样本进行修改后，由关文某和桂大富分别在合同上签字，转让价款是220万元。2014年3月的一天，其约陈泽献、桂大富、冯某1到宜城市巴黎之夜茶餐厅正式办理青石岭石场转让手续，双方约定由桂大富负责把石场的所有证件过户给其，并将石场的厂房和地磅等设备交给其。由陈泽献负责指认合同的边界并帮助收界。后陈泽献、桂大富、冯某1在餐厅对各自的投资进行了清算，按投资比例对220万元约定了分配方案，其中，桂大富分得83万元，冯某1分得73万元，陈泽献分得64万元，由其直接分别支付给三人。后陈泽献带其来到石场指认的四至边界为东至朱家垱水库边，南至刘台村一组交界地带、黄祖新、肖开才山林边、肖家友旱地边、黄祖新栎树林边到青石岭到村委会的自然路，西至前青石岭到黄岗村委会自然路，北至青石岭山顶自然路（分水岭）。该范围内西边有李某2东的山林、肖某1的栎树林，东边有李某3的山林、胡某和刘某2承包的冲田，陈泽献对其说转让的土地中不包括上述山林和土地。其接手石场后，发现转让合同界线内有许多土地被老百姓占着开荒种田，陈泽献没有帮其协商收回，就只向陈泽献支付了49万元，剩余15万元未支付。向冯某1支付了53万元，剩余20万未支付。桂大富应分得的83万元，扣除他向其的借款50余万元后，其将剩余的30万元以现金的方式支付了。2017年5月，其要求陈泽献在青石岭石场转让合同上签字并加盖村委会公章进行完善，陈泽献在合同上签写了“同意转包给关文某”，并打电话让徐某在合同上盖章。后其来到徐某家，徐某在陈泽献签字处加盖了村委会公章。2.证人刘某1的证言。证实2007年12月底，其和桂大富、黄岗村书记陈泽献、村主任黄某1、六组组长石某1签订了一份青石岭石场承包合同，合同是陈泽献事先已打印好的，其和桂大富、黄某1、石某1分别在合同上签名后，陈泽献加盖了公章。该合同的四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新）。承包年限为20年，从2007年12月30日至2027年12月30日止。承包费为四万元。后因石场没有取得采矿许可证及存在土地纠纷，一直没有正常生产经营，桂大富便和其商量让陈泽献合伙经营，由陈泽献负责处理与村民的土地纠纷和办理采矿许可证需要的镇、村手续。2011年，陈泽献同意合伙经营青石岭石场。石场取得采矿许可证后，因一直没有正常开展生产经营，其于2012年把青石岭石场的股份以20万元的价格转让给了其表弟冯某2。签订日期为2007年9月30日，承包合同不是其本人的签名。3.证人冯某1的证言。证实2011年初，刘某1以20万元的价格把他与桂大富、陈泽献合伙承包经营的青石岭石场的股份转让给其子冯某2。2011年8月的一天，冯某2因在石场从拉矿石的车上摔下伤及大脑后，便一直在医院治疗，其家就未参与经营管理青石岭石场了，由陈泽献和桂大富负责经营管理石场。2014年3月26日，桂大富对其说石场准备卖给关某1，让其到宜城市算账。其来到宜城市巴黎之夜茶餐厅后，桂大富和陈泽献对其说将青石岭石场以220万元的价格卖给关某1。其当时认为价格有点低，不同意卖。桂大富和陈泽献说他们已经和关某1谈好了，不能更改。其说冯某2住院急需用钱，要求支付现金。关某1说先给其支付40万元用于冯某2治疗。后其和桂大富、陈泽献、关某1在餐厅就石场的投资进行了结账，陈泽献书写了结账明细，其中，桂大富投资了64.665万元，陈泽献投资了46.3765万元，其家投资了41.1747万元，石场应支付冯某2看病款4万元，外欠刘某1款8.5万元，总支出共计164.7162万元。从卖石场的220万元中扣除总支出后，共盈利55.2838万元。其和桂大富、陈泽献均分得18万余元，其中，桂大富共分得83万元、陈泽献共分得64万元、其家共分得73万元。但关某1尚欠其20万元未支付。4.证人徐某（宜城市流水镇黄岗村农经站站长）的证言。证实青石岭石场位于该村六组，是村集体所有的林地。2007年底的一天，村党支部书记陈泽献在村办公室对其和村主任黄某1、村治保主任熊某1说有人要承包青石岭石场，就以4万元的价格承包，以六组的名义签订合同。后陈泽献通知村主要干部到流水镇街道与承包方签订合同，其因有事将村委会公章交给了陈泽献。签订的出售青石岭石场承包合同的承包方为桂大富和刘某1，四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新）。承包年限为20年，从2007年12月30日至2027年12月30日止。承包费为四万元。2008年3月和9月，陈泽献分两次向其交了4万元承包费。2017年5月，陈泽献打电话说让其在关某1的合同上加盖村委会公章，后关某1拿着合同来到其家，其在“同意转让关文某”和陈泽献的签名处加盖了公章。2018年5月，村里进行清产核资时，关某1让人将其盖章的合同复印件交给其，说是刘某1和桂大富已将青石岭石场转包给他了。其查看合同后发现经陈泽献同意，刘某1和桂大富已将青石岭石场承包合同转包给了关文某。但该转包合同与原始合同的四至边界不一致，且甲方位置“黄某1”的签名不是黄某1本人笔迹。其便向现任村党支部书记刘汉生报告了此事。5.证人石某1（宜城市流水镇黄岗村六组组长）的证言。证实2007年底，陈泽献说有人要承包青石岭石场，让其参与发包。其和时任村主任黄某1、村治保主任熊祖成、农经站站长徐某以及村里的几名群众代表考虑到青石岭石场面积不大，只有约20多亩，就商定发包金额为4万元。后陈泽献又约其和黄某1来到流水镇街道的一个餐馆与桂大富、刘某1签订了承包合同，合同是由陈泽献制定的，发包金额没有改变，但合同的四至边界与老石场的四至边界不一致，合同上的面积约有100多亩，远远大于石场当时的面积，四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新）。位置位于青石岭的南坡，四至边界连接起来为一个不规则的多边形，均在地界内，具体界线为东面边界从与刘台村一组交界位置向西北经过青石岭东面冲地（冲地小堰塘西面）的机耕路到青石岭山顶自然路，南面边界从刘台村一组交界位置向西经过肖某2、黄某2新山林北边到石某2自然路，西面边界为石某2自然路，北面的边界为青石岭山顶自然路。后因桂大富、刘某1承包经营石场后一直亏损，就将石场转包给了关某1。转包合同上的四至边界为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。其中，“东至青石岭分水岭为界”的位置在上，为四至边界的东北角。“南至刘台村一组”的位置在青石岭南坡下的东南，是青石岭东南坡与刘台村一组交界地带，最东面也在朱家垱水库边，为四至边界的东南角。“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”的位置在青石岭南坡脚下，为四至边界的西南角。“北至前青石岭到村自然路为界”为四至边界的西北角，四个角之间都有自然存在的界线相连接。“东至青石岭分水岭为界”到“南至刘台村一组”为朱家垱水库边，为合同的东面边界。“南至刘台村一组”到“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”是从刘台村一组交界地带、黄祖新和肖开才山林边、肖家友旱地边、黄祖新栎树林边到青石岭至村委会的自然路，为合同的南面界线。“东至青石岭分水岭为界”到“北至前青石岭到村自然路为界”是青石岭分水岭路，为合同的北面界线。“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”到“北至前青石岭到村自然路为界”是前青石岭到村自然路，为合同的西面界线，该界线与肖某1旱地西边相邻。转包合同在原合同的基础上把南北边界向东西两个方向延伸了，其中，把原合同的“东起刘台交界”向东延伸到了朱家垱水库边，“西起石场老自然路”向西延伸到了前青石岭到村自然路。转包合同的土地面积在原合同的基础上增加了几百亩。增加的土地主要为村里没有发包的荒山荒地及少量他人有使用权的土地。6.证人沈某（宜城市流水镇黄岗村七组组长）的证言。证实签订日期是2007年9月30日，在青石岭石场承包合同的四至边界为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。其中，“东至青石岭分水岭为界”的位置在上，为合同四至边界的东北角。“南至刘台村一组”的位置在交界地带，交界线呈东西走向，从朱家垱水库边沿青石岭南坡向西到刘台村与黄岗村交界田，为合同四至边界的东南角。“北至前青石岭到村自然路为界”为合同四至边界的西北角。“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”为合同四至边界的西南角。从“东至青石岭分水岭为界”的东北角到“南至刘台村一组”的东南角是朱家垱水库边，为合同的东边界线。从东北角到，为合同的北面界线。从西北角到西南角是前青石岭到村委会的自然路，为合同的西边界线。从东南角到西南角是从刘台村一组交界线、村民的山林、旱地到前青石岭至村委会的自然路，为合同的南边界线。该合同范围内的东南部分直到朱家垱水库边的土地位于界内，少部分土地位于界内。现界内的土地使用权大部分为关某1所有，还有少量的土地使用权属于他人。7.证人黄某1（宜城市流水镇黄岗村党支部副书记）的证言。证实2007年底，因桂大富和刘某1找到陈泽献要求承包青石岭石场，陈泽献让其带着村两委班子的主要成员和六组组长石某1去查看了石场，石场当时的面积约有20多亩，石某1提议发包金额为4万元。同年12月，其和陈泽献、石某1到农经站长家的餐馆与刘某1、桂大富签订承包合同，承包合同是由陈泽献打印的，其见合同上的四至边界超出了原石场的范围，面积扩大到了100多亩。其和石某1分别在合同上签了名字后，由陈泽献在合同上加盖了村委会公章。后其听说石场是刘某1、桂大富和陈泽献合伙承包的。签订日期为2007年9月30日的青石岭石场承包合同上其的签名不是其本人签字，该合同没有经过村支部和村委会研究同意，也没有通过六组村民代表审议和上报镇招标办审批同意，且与其签订的原始合同的四至边界发生了变化，面积远远大于原始合同，新合同范围内的山林面积有几百亩，两份合同中的承包起止时间也不一致。新合同中增加的土地经营权主要是村集体没有发包的荒山地，属村集体所有。8.证人胡某的证言。证实2009年下半年，其从承包了位于青石岭东南坡一个叫“八亩冲”的6亩荒地耕种，该地向东不远为朱家垱水库。2017年上半年，因关某1堆放矿渣快要淹没了其的承包地，其向党支部书记陈泽献反映情况，陈泽献说该片土地都发包给了关某1，其的承包地到期后也要交给关某1，并说承包地快要到期了，让其把地交给关某1，由关某1给其补偿几千块钱。2017年下半年，其将承包地交给了关某1，关某1给其补偿了6000元。9.证人李某1的证言。证实青石岭到村委会自然路和青石岭分水岭路分别有一段从其和娄芳鲜承包的黄岗村1800余亩山林的东部交叉穿过，交叉位置与山林的东边界线形成了一个面积约有十几亩的三角形地带，三角形地带东边是关某1购买的桂大富和陈泽献承包经营的青石岭石场。10.证人肖某1的证言。证实青石岭石场附近的前青石岭到村委会自然路的东边有其开荒栽种的桃树和从村委会承包的栎树林地，实际面积共计约20余亩。11.中共宜城市流水镇委员会文件、流水镇组织办证明、干部任免审批表等书证。证实被告人陈泽献于1999年10月至2014年10月任宜城市流水镇黄岗村党支部书记，2014年10月至2017年9月任宜城市流水镇黄岗村党支部书记、村主任，2017年9月任宜城市流水镇团山林场党支部副书记。12.企业基本注册信息查询单。证实宜城市青石岭建筑石料场的工商注册登记信息。13.采矿权申请登记书、采矿权挂牌出让公告及挂牌成交确认书等书证。证实2011年2月23日，宜城市青石岭建筑石料场通过挂牌出让的方式，以65.6万元的价格竞得宜城市青石岭矿区建筑石料用灰岩矿采矿权，矿区面积为0.0296平方公里，资源量为131.83万吨。同年4月21日，经宜城市国土资源局审查登记发放了《采矿许可证》。14.出售青石岭石场合同书。证实2007年12月30日，宜城市流水镇黄岗村村民委员会将该村六组青石岭石场承包给桂大富和刘某1，合同约定承包年限为20年，从2007年12月30日至2027年12月30日止。承包费为4万元，四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新）。15.青石岭石场承包合同。证实被告人陈泽献、桂大富篡改合同的事实，合同上的签订时间为2007年9月30日，承包年限为20年，从2007年9月30日至2027年9月30日止。承包费为40000元，四至边界为东至青石岭分水岭路为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。2017年5月18日，被告人陈泽献在合同上签写了“同意转让关文某”。16.湖北省农村合作经济组织内部收专款用凭据。证实2008年3月18日和9月10日，刘某1分别向宜城市流水镇黄岗村村民委员会交纳买青石岭石头款3万元和石场承包款1万元，共计4万元。17.石头堰墙山林植被承包合同，宜城市退耕还林还草领导小组办公室情况说明及退耕还林面积变更位置图，非国有林林权登记申请审批表及林权位置图等书证。证实《青石岭石场承包合同》的四至边界范围中，有委会拍卖给关某1的石头堰墙山林植被山，村民李某3的退耕还林地，村民肖某1的山林及娄芳鲜和李某1的林地。18.书证。委托勘验检查书、勘验检查笔录、关于流水镇黄岗村青石岭矿场的勘测报告、关于流水镇黄岗村石头堰墙山林植被承包合同勘测报告及位置图。证实2018年5月29日和7月20日，宜城市监察委员会在见证人的见证下，依法委托宜城市林业调查规划设计队分别对黄岗村委会与桂大富、刘某1于2007年12月30日签订的石场承包合同中的四至边界确定的土地面积及地类，被告人陈泽献、桂大富篡改的签订日期为2007年9月30日的青石岭石场承包合同中的四至边界确定的土地面积、土地使用权权属及地类，2009年10月18日签订的石头堰墙山林植被承包合同中第二片土地面积进行了实地勘测。其中，2007年12月30日签订的石场承包合同中的四至边界范围内的土地使用权面积为133.9亩，现为林地。签订日期为2007年9月30日的石场承包合同中的四至边界范围内的土地面积为479.6亩，分为9个小班，1号小班面积为17.7亩，为李某2东所有，地类为乔某；2号小班面积为14.8亩，地类为国特灌（桃树）；3号小班面积为5.7亩，地类为乔某；4号小班面积为6.9亩，为堰塘；5号小班面积为22亩，为肖某1所有，地类为乔某（栎树）；6号小班面积为37.3亩，为老冲田和堰塘；7号小班面积为25亩，为李某3所有，地类为乔某（刺槐、退耕还林）；8号小班面积为29.1亩，现为林地；9号小班面积为321.1亩，现为林地。2009年10月18日签订的石头堰墙山林植被承包合同的第二片土地经实地勘测分为两块，其中，第一块的面积为3亩，第二块的面积为30.3亩，共计33.3亩（关某1），地类均为宜林地（荒地）。该两块土地均在2007年9月30日签订且2017年5月18日转包的合同四至界线为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界的范围内。19.宜城市流水镇黄岗村村民委员会证明。证实该村发包给关某1的石头堰墙山林植被承包合同中植被分为两片，第一片为东至水库，西至退耕还林田，南至退耕还林田，北至钟华柴山为界。第二片为东至水库，西至肖某1田为界，南至山埂，北至李德进田为界。第二片植被在转包的青石岭石场合同四至边界范围内。20.宜城市流水镇人民政府情况说明。证实2007年12月30日，流水镇委会将青石岭石场发包给桂大富、刘某1承包经营和更改青石岭石场合同后转包给关文某，均未经黄岗村村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，也未报经宜城市流水镇人民政府批准。21.宜城市流水镇黄岗村村民委员会情况说明。证实2007年12月30日，将青石岭石场发包给桂大富、刘某1承包经营是村委会的决定，未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，也未报经宜城市流水镇人民政府批准。更改青石岭石场承包合同和转包给关文某，未经村委会和村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，也未报经宜城市流水镇人民政府批准，系时任该村主要负责人陈泽献的个人行为。《出售青石岭石场合同书》中的133.9亩土地面积为村集体的荒山，土地使用权已发包给了桂大富和刘某1，现为关文某所有。《青石岭石场承包合同》中的479.6亩土地面积，扣除《出售青石岭石场合同书》中的土地面积133.9亩，剩余345.7亩的土地使用权分为两部分，其中一部分为已通过村委会发包给李某1的山林17.7亩、肖某1的栎树林22亩、李某3的林地25亩、胡某的冲田6亩、刘某2的冲田5亩、关某1的承包地33.3亩，共计109亩。另一部分为通过《黄岗村六组青石岭石场承包合同》获取的原属于村集体所有，现属于关文某所有的236.7亩。22.结账明细。证实2014年3月26日，被告人桂大富、陈泽献和冯某1对青石岭石场的投资进行了结算，其中，桂大富投资64.665万元，陈泽献投资46.3765万元，冯某1投资41.1747万元，石场支付冯某1的儿子看病款4万元，欠外债款8.5万元，共计164.7162万元。23.暂扣、封存款物登记表及湖北省非税收入一般缴款书。证实2018年9月6日，被告人陈泽献向宜城市监察委员会退出赃款5万元。24.宜城市监察委员会出具的情况说明及到案经过。证实2018年6月21日，宜城市监察委员会依法对被告人陈泽献采取留置措施，在调查期间，陈泽献退缴赃款5万元。同年7月16日，被告人桂大富在宜城市监察委员会接受询问时，被宜城市公安局刑事拘留。同年8月15日，宜城市监察委员会依法对被告人桂大富采取留置措施。25.户籍证明。证实被告人陈泽献、桂大富的身份信息。26.被告人陈泽献供述。供认2007年12月，桂大富和刘某1找到其说要承包青石岭石场。其同意后，召开了村委会会议并让时任村主任黄某1、治保主任熊祖成、六组组长石某1及村民代表一同到现场进行估价。黄某1、石某1等人到现场后确定承包价为4万元。同年12月底，其起草了青石岭石场承包合同后，桂大富、刘某1、黄某1分别在合同上签了名字，由其加盖了村委会公章。后桂大富和刘某1分二次向村里交纳了4万元承包金。该承包合同的四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新山林），承包年限为20年，从2007年12月30日至2027年12月30日止。2011年2月，因刘某1和桂大富办理采矿许可证有困难，便邀其参与合伙经营石场，其在桂大富的劝说下，就同意了。其和桂大富、刘某1各出资20余万元办理了采矿许可证后，由桂大富担任青石岭石场的法定代表人，后刘某1又将经营权转让给冯某1，冯某1安排他的儿子冯某2参与石场的经营管理，其也委托其舅舅冯宗保参与石场的经营管理。后其又投入了20余万元用于石场的厂房建设、设备购置、解决与老百姓边界纠纷等问题。2012年底,石场因经营不善，且冯某2出了安全事故受伤在医院治疗需要钱，其和桂大富、冯某1便准备将石场以高价卖出去，后桂大富对其说关某1想购买石场，把石场与他承包的朱家垱水库边的荒地连成一片，利用石场的采矿许可证开采铝矾土，他已和关某1说了石场承包的面积大，东到水库边，西到前青石岭到村自然路，并说关某1同意以200万元的价格购买，他让关某1再找其和冯某1谈谈。后其给关某1打电话问他是否想购买石场。关某1说是的，并问其石场能否和他承包的荒地连成一片。其说石场的面积大，东面到水库边，能够和他承包的荒地连成一片，西面到前青石岭到村自然路。关某1说他出200万元购买石场。其说石场面积大，西面有石灰石，东面有铝矾土，还有开采许可证，他出的价格有点低，其和桂大富、冯某1商量了再说。后关某1又先后同其和桂大富、冯某1商量成交价格未果。2013年3月的一天，桂大富对其说关某1多次找他说想看石场的承包合同，就按对关某1说的四至边界重新搞一份合同给关某1看，如关某1不买石场，也可以卖给别人。其认为青石岭石场东西两边的荒山荒地多，把原始合同的四至边界扩大也无人在意和发现，便同意了，并说其重新起草一份合同，按其和桂大富对关某1说的四至边界完善一下，让桂大富签字后将合同交给关某1看。后其重新起草了一份合同，将石场的四至边界改为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。并将合同的发包日期改为2007年9月30日。其把合同打印好后，来到桂大富在石场的办公室，其在合同上签写了“黄某1”和“刘某1”的名字并加盖上村委会公章，桂大富签写了他的名字，其便将合同给了桂大富。2013年6月，其听说桂大富收了关某1的50万元定金，将石场卖给了关某1，便向桂大富询问此事，桂大富说关某1要出220万元购买石场，他觉得可以就收了一点定金。后其又打电话向关某1询问此事，关某1说他准备出220万元购买石场，桂大富已从他那里拿走了5万元。后其觉得220万元的价格还可以，石场卖后不仅能收回本钱，还能赚钱，就和冯某1同意将石场卖给关某1。2014年3月26日，其和关某1、桂大富、冯某1来到宜城市巴黎之夜茶餐厅正式办理石场转让手续，其和桂大富、冯某1在餐厅就石场的投资进行算账后，其书写了结账明细，其中，桂大富投资了64.665万元，其投资了46.3765万元，冯某1投资了41.1747万元，石场应支付冯某1的儿子看病款4万元，欠外债8.5万元，共计1647162元，其和桂大富、冯某1分别在结账明细上签字予以确认。三人按投资比例，220万元卖石场款中桂大富应分得八十余万元，其和冯某1各应分得六十余万元，由关某1分别支付给其和桂大富、冯某1。并同关某1商定石场的所有证件和生产设施由桂大富交给关某1，其负责帮关某1收界，帮助关某1收回合同范围内的老百姓开荒地，帮助关某1流转合同范围内有合法使用权的土地和解决与老百姓的纠纷。转让合同中的四至边界为东至青石岭分水岭为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。其中，“东至青石岭分水岭为界”的位置在上，是合同四至边界的东北角。“南至刘台村一组”是合同四至边界的东南角。“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”是合同四至边界的西南角。“北至前青石岭到村自然路为界”是合同四至边界的西北角。四个角中相邻的两个角之间都有自然存在的界线，东北角到东南角之间的连线是朱家垱水库边，形成了四至边界的东面界线。东北角到，形成了四至边界的北面界线。东南角到交界和青石岭与农户的山林、旱地交界，形成了四至边界的南面界线。西南角到西北角之间的连线是前青石岭到村自然路，形成了四至边界的西面界线。该合同与青石岭石场原始合同相比，主要把青石岭南坡和东到水库边的村集体没有发包的荒山荒地圈了进去。其和桂大富分别在洽谈卖石场中和卖石场后均将上述四至界线向关某1进行了告知和指界，并告知关某1说合同范围内有村委会已发包的少量土地，不属于卖给他的合同承包的土地范围。后关某1陆续向其支付了45万元。2017年5月18日，关某1找到其说因在林业部门办理林地占用手续需要在合同上签字盖章确认转让的事实，并让其把合同转让到他的弟弟关文某名下。其就在合同上签写了“同意转让关文某”，并打电话让徐某在转让合同上盖章，后关某1拿着合同找到徐某加盖了村委会公章。27.被告人桂大富的供述。供认2007年下半年，其多次找到陈泽献商量承包青石岭石场，陈泽献答应帮忙做工作。后其因也不懂办理采矿的各种证件，便找到刘某1说了承包石场后能够获得的经济效益，让他合伙承包经营青石岭石场。刘某1同意后，其带着刘某1到青石岭石场查看了现场。同年12月30日，其和陈泽献、刘某1、黄岗村主任黄某1、六组组长石某1来到黄湾村农经站冯站长家的餐馆吃完午饭后，陈泽献说他们已研究决定把青石岭石场以4万元的价格承包给其和刘某1，并详细说了合同的四至边界。后陈泽献拿出一式三份合同书，其和黄某1、刘某1分别在合同上签名后，陈泽献在合同上加盖了委会公章，并将签订好的合同给了其一份，其给了陈泽献4万元。签订的青石岭石场承包合同四至边界为东起刘台田交界，北起山顶路，西起石某2自然路，南起农户山林（肖某2、黄某2新山林）。承包年限为20年，从2007年12月30日至2027年12月30日止。2011年2月，其在工商部门申请注册登记宜城市青石岭建筑石料场。后因办理青石岭石场采矿权招拍挂需要60余万元的保证金，刘某1没有钱，便把他的股份转让给了冯某2。有一天，其为了招拍挂一事到盖章时遇见陈泽献，陈泽献问办理青石岭石场采矿许可证的情况。其说现在缺钱，还没办理。陈泽献说算他一份。后其和陈泽献、冯某2每人出资了20余万元进行了青石岭石场采矿权招拍挂。2011年4月，青石岭石场取得了采矿权，采矿面积为44.4亩，出让的矿产为130余万吨，每年的采矿规模为5万吨。许可证的有效期为2011年4月至2016年4月。后其和陈泽献、冯某2便合伙承包经营青石岭石场，每人又投入了20余万元用于修建厂房、购置地磅和购买了一台二手铲车，由其负责生产，冯某2负责销售。2011年8月，因冯某2出了车祸成为植物人，且石场没有效益，陈泽献便让他的舅舅冯宗保参与管理。2012年底，因陈泽献和冯某2的父亲冯某1不愿意再投入资金用于石场的经营，石场面临破产，其和陈泽献、冯某1便准备将石场卖出去收回本钱。后其去找关某1借钱时，关某1问石场的效益怎么样。其说效益不行，想把石场转让出去，并问关某1要不要。关某1说石场的承包面积如能和他买的地挨到一起，他就要。其说石场承包的土地面积大，能和他买的地挨到一起，石场东到水库边，西到前青石岭到村自然路，里面有老百姓的开荒地和少量的村发包地。关某1让其帮忙做工作将开荒地都收回来，其便说陈泽献可以帮他做工作，让关某1去找陈泽献谈。其向陈泽献说了此事后，陈泽献说如果关某1出的价钱可以，就按其说的四至边界把石场卖给他。后经其和陈泽献与关某1沟通，初步达成石场以220万元的价格卖给关某1，但关某1要求查看合同。其便对陈泽献说关某1多次找其要求把合同拿给他看，赶紧按上次说的四至边界弄份合同给他。2013年3月的一天，陈泽献在石场办公室拿出一份合同，其见该合同上的四至边界与其向关某1说的一致，就在上面签了名字，陈泽献也代黄某1和刘某1签了名字并盖了委会公章。合同上的四至边界更改为东至青石岭分水岭路为界，南至刘台村一组，西至肖某1旱地、黄某2新栎树林、肖家友旱地为界，北至前青石岭到村自然路为界。后其将合同交给了关某1。2013年6月，其为了向关某1借款50万元购买货车从事运输，由关某1起草了一份矿山转让合同，其私自与关某1签订了合同。2013年12月，因陈泽献、冯某1与关某1未就石场转让达成协议，关某1要其归还借款，其只好与关某1达成了石场股份转让协议，双方约定如石场转让给了关某1，关某1从购买石场的价款中扣除其的借款，如石场没有转让给关某1，就将其的石场股份卖给关某1。2014年3月，其和陈泽献、冯某1与关某1达成协议，关某1同意以220万元的价格购买石场。同年3月26日，四人来到宜城市巴黎之夜茶餐厅正式办理石场转让手续，其和陈泽献、冯某1通过计算，三人先后在石场共投入160余万元，并按投资比例对220万元进行了分配，其应分得83万元，陈泽献应分得64万元，冯某1应分得73万元，扣除投资成本，每人约赚了20余万元。其和陈泽献、冯某1与关某1商定，由其将石场的所有证件和生产设施交给关某1，由陈泽献帮关某1收界，把合同范围内的老百姓开荒地收回，帮助关某1流转合同范围内有合法使用权的土地和解决与老百姓的纠纷。2014年11月，关某1在扣除其50万元借款和依照判决应向冯某1支付的冯某2的10万元赔偿款后，将剩余的23万元支付给了其，其将石场的所有证件和有关设施交给了关某1。转让合同上的四至边界中“东至青石岭分水岭路为界”的位置在，是合同四至边界的东北角。“南至刘台村一组”是合同四至边界的东南角。“西至肖某1旱地、黄主兴栎树林、肖家友旱地为界”是合同四至边界的西南角。“北至前青石岭到村自然路为界”是合同四至边界的西北角。四个角中相邻的两个角之间都有自然存在的界线相连接，该合同与青石岭石场原始合同相比，增加的土地为没有发包的荒山荒地。原审法院认为，被告人陈泽献在担任黄岗村党支部书记、村主任期间，利用管理经营集体土地的职务便利，以非法占有为目的，伙同被告人桂大富采取篡改合同扩大已取得的土地面积的方式，将委会的236.7亩集体土地非法占为己有，转让他人获利677838元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。遂判决：被告人陈泽献犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人桂大富犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人陈泽献在宜城市监察委员会退出的赃款5万元予以没收，上缴国库；追缴被告人桂大富违法所得183350元，上缴国库。继续追缴剩余违法所得444488元，上缴国库。上诉人陈泽献上诉称，1.其行为不构成犯罪，其没有职务侵占的故意，其对集体土地的转让不享有决策和处分权，没有利用职务便利，一审认定其侵占及非法获利的67万并非单位或村委会的财务，其行为不构成职务侵占罪，其行为违反了土地管理法规定及土地转发的程序性规定，但不构成犯罪。2.一审认定事实错误，其没有扩大合同四至的范围；勘测现场时其没有在现场指认、现场勘测见证人亦未得到其的认可，勘测报告程序违法，不应采信。3.一审期间上诉人要求证人出庭作证，一审法院剥夺了上诉人的请求权，未经上诉人质证的证人证言不能作为定案的依据。4.一审法院在没有告诉公诉机关、上诉人和辩护人改变罪名的情况下直接改变罪名，剥夺了上诉人及辩护人的辩护权利，程序违法。请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，发回原审人民法院重新审判或宣告上诉人无罪。陈泽献的辩护人辩护称，1.一审法院在没有告诉二上诉人及其辩护人可能改变罪名的情况下径直改变罪名程序违法。2.一审认定事实不清，证据不足。理由如下：①两份合同四至范围所包含的土地面积是一致的。②一审认定上诉人侵占236.7亩土地错误，一审没有查清236.7亩土地产权及性质，其中有一部分是刘台村一组的土地，有证人沈某的证言证实。③一审认定陈泽献非法获利67.7838万元错误，陈泽献投资46.3765万元，收到关某1转让款45万元，陈不仅没获利，还有亏损，220万元转让费不仅包括土地使用权的转让费，还包括采矿权的转让费。④一审委托勘验检查书、勘验检查笔录、关于流水镇青石岭矿场的勘测报告程序违法，不应作为证据使用。理由是两份勘验检查笔录的勘验检查人为宜城市林业调查规划设计队的两名工程师，他们不具有现场勘验、检查的资质，两份现场勘验中的见证人石某1、沈某后又作为证人，二人与陈泽献有重大利害冲突。⑤石某1、沈某在2018年5月29日勘验检查中作为了见证人，其二人后来的证言不应采信。⑥2018年7月9日《宜城市流水镇黄岗村村民委员会情况说明》形成于勘验检查报告之后，没有任何负责人签名，不能作为证据使用。桂大富上诉称，1.一审法院在没有告诉上诉人和辩护人改变罪名的情况下直接改变罪名，剥夺了上诉人及辩护人的辩护权利，程序违法。2.宜城市林业调查规划设计队不具备司法鉴定资质，勘测人员不具有法律规定的资质，现场勘测见证人与陈泽献有矛盾，勘测报告和矿场位置图制作不符合规定，其内容和结论违背事实，不能作为定案依据。3.一审法院拒不排除非法证据，并将非法证据作为证据使用不当。4.其行为不构成职务侵占罪，不构成犯罪。5.其已退赃183350元，一审还向其一人追缴444488元不当。桂大富的辩护人辩护称，1.桂大富2013年6月27日与关某1签订的矿山转让合同的标的是“采矿许可证规定的全部采矿区块的采矿权，矿山资产（……）一次性转让，采矿权转让金220万元”，转让标的作价不包括土地。2.两份转让合同的四至边界是一致的，即使后来合同的面积比原来面积增大了，后来的合同不是桂大富起草制作的，地界也不是其指定的，桂大富也没有职权侵占集体财产，桂大富的行为不构成职务侵占罪。3.勘测报告不应采信。法定的勘测报告应该由侦查机关及侦查人员来出具，而不应由聘用人员来出具，本案的勘测报告只能是鉴定报告，专门知识的人必须具有高级职称才合法，本案的勘测报告是受聘单位的中级、初级技术职称的人以单位名义出具的，不具有法律要求的鉴定能力，导致勘测报告的结论严重违背事实；现场勘测时没有让二上诉人到场指认，却让与陈泽献有严重矛盾的李某4及石某1在场见证，一审将肖某1（肖加全）的土地认定上诉人非法转让，但关某1的证言证实其出资20万元从肖某1购得该土地；勘测报告没有编号、没有注明附件，形式不合法；勘测报告内容和结论不符合事实。4.本案被告人的供述及证人证言都是以勘测报告为基础形成的，与其他证据和资料相矛盾，控方又提不出同步录音录像进行非法证据排除，不能作为定案依据。5.一审没有保障被告人及辩护人的辩护权，径直改变罪名违法。6.一审判决追缴桂大富62.7838万元没有事实和法律依据。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。二审期间，陈泽献的辩护人还提交了一份黄岗村村民委员会与宜城市安泰矿业有限公司2018年3月12日签订的林地补偿协议书，认为该协议中可能包含涉案部分土地。本院审查认为，该协议是2018年签订的，与本案没有关联性，不予采信。针对二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据本案查明的事实和证据及相关法律规定，综合评判如下：1.桂大富及其辩护人辩护称，上诉人的供述及证人证言与其他证据矛盾，控方又提不出同步录音录像进行非法证据排除，不能作为定案依据；陈泽献上诉称，一审期间其要求证人出庭作证，一审法院剥夺了上诉人的请求权，未经上诉人质证的证人证言不能作为定案的依据，陈泽献的辩护人辩护称，李某4、石某3在勘测现场时作为见证人，其二人不应再作为证人，其二人的证言不应采信。经查，陈泽献一审期间并未书面申请证人出庭，证人证言均经法庭质证；因上诉人提出的排除非法证据申请不符合应当予以排除的情形，一审法院未予排除并无不当，上诉人的供述及证人证言与其他证据并无矛盾，法律并未规定见证人不能作为证人，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人及辩护人辩护称，勘测人员不具有司法相关法律知识，不应出具勘测报告、宜城市林业调查规划设计队不具备司法鉴定资质，勘测人员不具有高级职称，不具备司法鉴定资质，勘测报告和矿场位置图制作不符合规定，其内容和结论违背事实，勘测现场时未经被告人到场指认四至界限和签字确认，勘测程序违法，不能作为定案依据。经查，本案勘测报告系宜城市林业调查规划设计队接受侦查机关的委托，对落款时期为2007年12月30日的《出售青石岭石场合同书》及落款时期为2007年9月30日的《黄岗村六组青石岭石场承包合同》中四至边界范围内的承包面积和地类进行勘验后出具的报告，并非侦查机关的现场勘验笔录，本案侦查机关已就涉案土地制作了勘验检验笔录；法律没有规定勘测时被告人必须到场；《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，同时规定上述鉴定人需要具备相应的鉴定资格，并未规定只有具备高级专业技术职称的人才能从事鉴定工作，宜城市林业调查规划设计队及勘测人员并非上述规定中必须实行登记管理的司法鉴定机构和鉴定人，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定：对案件中的专门问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。宜城市林业调查规划设计队及勘测人员具有相应的勘测专业知识和技能，具备相关勘测资质，且勘测程序合法，勘测内容客观真实，委会干部到现场指界并无不当，因此，宜城市林业调查规划设计队的勘测报告可以作为定案依据使用，上诉人及辩护人提出勘测报告与事实不符，但不能提供证据证实，故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.陈泽献的辩护人还辩护称，2018年7月9日《宜城市流水镇黄岗村村民委员会情况说明》形成于勘验检查报告之后，没有任何负责人签名，不能作为证据使用。经查，宜城市流水镇黄岗村村民委员会2018年7月9日出具的情况说明是村委会对两份合同面积及合同范围内土地使用权的情况进行的说明，是作为一级基层组织对本组织管理事项的说明，法律没有规定行政机关出具的证明需要负责人签字，故该辩护意见不能成立。4.二上诉人上诉及辩护人辩护称，两份合同四至边界是一致的，只是地名叫法不同，面积没有扩大。经查，证人关某1的证言及二上诉人的供述均证实青石岭石场因经营不善等原因造成亏损无法继续经营下去，二上诉人想将石场转让出去以弥补亏损并尽可能获利，又因关某1提出若二上诉人承包的青石岭石场与关的承包地连成一片才愿意收购，二上诉人遂商量由陈泽献利用其职务便利伪造承包合同，扩大承包面积，陈泽献亦认可勘测报告并在青石岭矿场位置图上签字确认，证人石某1、沈某等人的证言、《出售青石岭石场合同书》、《黄岗村六组青石岭石场承包合同》、宜城市流水镇黄岗村村民委员会出具的情况说明等均证实两份合同面积不一致，后面一份合同面积较前一份合同面积扩大了345.7亩。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.二上诉人上诉及辩护人辩护称，桂大富2013年6月27日与关某1签订的矿山转让合同转让标的作价不包括土地；一审判决认定二上诉人非法转让肖某1土地不当；二上诉人没有获利，原判认定二上诉人获利62.7838万元没有事实和法律依据。经查，虽然桂大富2013年6月27日与关某2清（实为关某1）签订的矿山转让合同写的是“采矿许可证规定的全部采矿区块的采矿权，矿山资产(……)一次性转让，采矿权转让金220万元”，但该合同还写明甲方即桂大富要将青石岭石场承包合同、湖北省采矿权出让合同、植被购买合同等交给乙方，证人关某1的证言及二上诉人的供述均证实因关某1提出若二上诉人承包的青石岭石场与关某1的承包地连成一片才愿意收购，二上诉人才伪造承包合同，扩大承包面积，并将伪造后的合同交给关某1，故转让标的不仅是采矿权和矿山资产，还包括二上诉人伪造的《青石岭石场承包合同》所涵盖土地的承包经营权；一审判决认定二上诉人非法侵占的236.7亩土地并不包含肖某1的土地；因二上诉人伪造承包合同扩大土地面积，关某1才愿意收购青石岭石场，二上诉人才因此获利，二上诉人获利62.7838万元的事实有二上诉人的供述、证人关某1和冯某1的证言及转让合同等证据证实，原判认定二上诉人获利数额时将三投资人对青石岭石场的投资款从转让价格中扣除，是考虑到转让合同中有采矿权及矿山资产，是有利于二上诉人的认定，并无不当，故二上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.二上诉人上诉及辩护人辩护称，二上诉人的行为不构成职务侵占罪。经查认为，上诉人陈泽献与桂大富为达到将石场转让出去以弥补亏损并尽可能最大获利的目的，二人商量由陈泽献利用其职务便利伪造承包合同，扩大承包面积，将委会的236.7亩集体土地使用权非法占为己有，转让他人后获利677838元，数额较大，二上诉人的行为均构成职务侵占罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.二上诉人及辩护人还辩护称，原审法院径自改变定性，剥夺了被告人及辩护人的辩护权，程序违法。经查认为，因改变后的罪名比指控的罪名轻，不影响公正审判。本院认为，上诉人陈泽献、桂大富为达到将石场转让出去以弥补亏损并尽可能最大获利的目的，二人商量由陈泽献利用其职务便利伪造合同，扩大承包面积，将委会的236.7亩集体土地承包经营权非法占为己有，转让他人后获利677838元，数额较大，二上诉人的行为均构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判将“追缴被告人桂大富违法所得183350元，上缴国库。”与“继续追缴剩余违法所得444488元，上缴国库。”写在同一判项致追缴对象不明，原审对违法所得处理亦不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684刑初193号刑事判决第一、二项，即对上诉人陈泽献、桂大富的定罪量刑；二、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684刑初193号刑事判决第三、四项；三、对被告人陈泽献在宜城市监察委员会退出的赃款5万元予以没收，退还被害单位；四、追缴被告人桂大富违法所得183350元，退还被害单位。五、继续追缴剩余违法所得444488元，退还被害单位。本判决为终审判决。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  黄淑荣二〇一九年十二月九日书记员  陈凤翔