河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终989号原公诉机关河北省成安县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵学义，男，1949年09月12日生，汉族，山东省菏泽市牡丹区人，大学文化，中共党员，退休工人，现住山东省菏泽市牡丹区。2018年9月28日因涉嫌犯非法经营罪被成安县公安局传唤至山东省菏泽市牡丹区公安分局，2018年11月13日被成安县公安局刑事拘留，2018年12月17日被依法逮捕。现羁押于成安县看守所。辩护人付强，河北十力律师事务所律师。原审被告人宋学林，男，1958年01月16日生，汉族，山东省菏泽市牡丹区人，高中毕业，原山东省菏泽市卷烟厂工人，现住山东省菏泽市牡丹区。2018年11月22日因涉嫌犯非法经营罪被成安县公安局抓获，当日被成安县公安局刑事拘留，2018年12月17日被依法逮捕，2019年11月15日被释放。原审被告人丁双喜，男，1962年10月13日生，汉族，山东省菏泽市牡丹区人，高中文化，原山东省菏泽市卷烟厂工人，现住山东省菏泽市牡丹区。1990年因盗窃被判处有期徒刑一年。2018年11月22日因涉嫌犯非法经营罪被成安县公安局抓获，次日被成安县公安局刑事拘留，2018年12月18日被依法逮捕。2019年11月15日被释放。河北省成安县人民法院审理河北省成安县人民检察院指控原审被告人赵学义、宋学林、丁双喜犯非法经营罪一案，于2019年11月13日作出（2019）冀0424刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人赵学义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年6月，被告人赵学义联系宋学林、丁双喜等人，为同案犯吴某民（已判决）开设在河南省漯河市舞阳县某养鸡场内的制造假烟窝点安装调试卷烟设备，并生产30余件假冒韩国“爱喜牌”香烟。同年10月底，被告人赵学义、宋学林、丁双喜等人随同案犯吴某民卷烟窝点迁移到河北省成安县，继续参与吴某民制造假烟窝点设备安装调试活动。被告人赵学义获利14万元，被告人宋学林、丁双喜各获利7万元。经鉴定该制造假烟窝点共生产假冒韩国“爱喜牌”香烟价值1168618.88元。认定上述事实的证据有：1、证人邵某证言，三年前吴某民认识我后，对我说他在越南办了个卷烟厂，让我给他找几个懂生产香烟的技术工人，于是我就把赵学义介绍给他了。2、同案犯张某供述，2017年6月份的时候，宋学林打电话对我说，给我找了个活，去越南干卷烟的工作。后来赵学义又说是去河北省邯郸市成安县，说是一个福建人干的卷烟厂，让我们六人去河北邯郸市成安县组装卷烟机器。赵学义给我们买火车票后，我们乘火车到的邯郸。有个福建人在火车站接的我们，并安排我们住进了一家宾馆。第二天早上，那个福建人安排了一辆面包车送我们到的成安县，当天就送到了那个福建人开的卷烟厂里面。厂房里什么也没有，就是个空厂房，然后安排我们到成安县一个宾馆住下了。我们在宾馆住了七八天，赵学义租下了成安县建设局家属院一个单元房，我们就搬进了单元房住了约两个月时间。开始时定的是我和丁双喜、薛某是香烟包装工，宋学林、朱某是卷烟工。后来因为我们到成安县20多天的时候，卷烟的设备和包装机器、香烟原材料才过来，过来后我们六人把香烟包装机组装起来，卷烟设备是福建人负责组装的，后来因为厂房的电力问题，我们就一直没有生产香烟。3、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告，卷烟硬盒包装机、卷烟机、卷烟盒包装膜包装机、卷烟硬条包装机、滤嘴接装机，总价值为242.088万元。4、牛力手动液压升高机、电子台秤、诺力推车、金某华不锈钢桶、多乐信温膜加温机、科诺华喷码机、聚乙烯、纸箱、鑫轮胶、双轮胶，总价值为49876元。5、被告人赵学义与同案犯吴某民的往来短信照片。6、被告人赵学义往来漯河火车票照片。7、被告人赵学义发放工资清单照片。8、成安县公安局现场勘验检查工作记录。9、被告人赵学义租赁成安县建设局家属院单元房协议复印件。10、被告人宋学林、丁双喜到案证明。11、被告人赵学义、宋学林、丁双喜户籍证明。12、被告人赵学义供述，2017年5月份，我通过邵富华认识的吴某民。当时吴某民说要在越南办个卷烟厂，让我帮他找几个会生产卷烟的技术工人，负责调试卷烟机和操纵机器生产烟，还承诺月工资每人2万元。我回到山东后就对宋学林说了此事，宋学林当时答应去。后来宋学林又找了丁双喜、张某、薛某。到了6月份，吴某民来菏泽住到了菏泽市牡丹酒店，吴某民对我和宋学林、张某、薛某在国内先将包装机安装调试好，然后拉到越南生产。吴某民承诺工人到越南月工资每人2万元。过了十天左右，吴某民开着车带着我和宋学林、张某、薛某到了河南省漯河市舞阳县。到那以后见吴某民的造烟厂是在北舞渡镇东南方向的一个养鸡场的鸡棚里。当时有人在那调试机器，还没有调试成功。随后张某、薛某就开始给他们调试机器，宋学林给他们打下手，后来丁双喜也过来了，帮忙调试包装机。调试了两三天终于调试成功了，随后就把半成品烟包装成功了。吴某民从外边进购半成品烟卷，由我们包装。生产出了30多件成品烟，是韩国“爱喜牌”细支烟。后来吴某民对我们说这里政府给通气了，风声紧不让干了，就让我们先回去了。我们回菏泽前吴某民对我说想在河北干，河北那边有硬关系，保证不会出事。2017年10月底的时候，吴某民给我打电话说在河北省邯郸市成安县找好厂房了，让我们过去。我和宋学林、丁双喜、薛某、张某、朱某商定后，就乘火车到了邯郸市。吴某民和一个叫洪某的年轻人去接的我们，洪某开车带我们在邯郸市一个宾馆住了一晚。好些天后，吴某民又安排一个小何的开面包车接我们到了成安县。我们先在一个旅馆住了一个星期。因为要长期在成安住下去，我就在成安县建设局家属院租了一套房子。我们搬到成安县建设局家属院后一个星期左右，吴某民让一个姓陈的给我打电话说机器到厂了，让我们去搬机器。我们到吴某民的卷烟厂后就往厂房里卸机器，卸的是卷烟机，负责安装、调试的是一个叫老杨的人。宋学林、朱某负责给老杨打下手帮着调试机器。到了12月份，丁双喜、薛某、张某坐着吴某民的面包车去了河南漯河拉包装机，包装机运卷烟厂后，吴某民安排丁双喜、薛某、张某负责将包装机安装好。包装机不用调试，因为在河南漯河已经调试好了，整个生产线安装完以后，还是启动不起来，因为我们山东几个人不懂电脑，也不懂电路，需要等河南的电工小王调试电路才能开工正式投入生产。2018年1月底，我们就回家过春节了，春节后便没有再过来。2018年5月底时，我给吴某民打了三次电话都没有人接，我就意识到吴某民可能出事了。后来薛某接到电话，说吴某民出事了。我和宋学林、薛某、丁双喜、张某、朱某怕被公安机关抓，于是在一起商量，公安机关找时就按之前讯问的内容说。我们是在河南漯河的时候吴某民说河南的风声紧不让干了，河北有硬关系保证不出事时才知道吴某民不是去越南，而是在国内生产假烟的。我从吴某民处领了14万元左右工资，宋学林、张某、薛某比我少拿3万元。丁双喜比宋学林他们少一点，朱某就在成安这三个月的工资约5万元。13、被告人宋学林供述，2017年6月份的时候，赵学义对我说在南方认识一个叫吴某民的老板准备去越南办个卷烟厂，赵学义让我给吴某民找几个能生产卷烟的人员，赵学义给我说老板给我们工人每月开2万元工资，然后我就开始联系其他人。我联系到张某、薛某、丁双喜，最后找到朱某。我也给他们说了，一个老板要到越南开卷烟厂，只要去就是月工资2万元。他们都同意了，过了一段时间，赵学义跟我联系说吴某民来菏泽了，在菏泽牡丹酒店，然后我和赵学义一起去了牡丹酒店。吴某民和我们谈，说是在国内先将包装机安装调试好，然后拉到越南生产，吴某民承诺工人到越南月工资每人两万元。后来又过了一段时间，赵学义跟我联系说，吴某民在河南有一台卷烟包装机，让我们去看看能调试好不能，后赵学义买了去河南漯河的火车票，我和赵学义、张某、薛某坐火车到漯河后，吴某民派了一辆出租车将我们接到一个叫北舞渡镇的地方。在北舞渡镇东南方向有个养鸡场，吴某民的卷烟包装机就在这个养鸡场的大棚里面。我们到第二天，就开始给吴某民调试卷烟包装机，张某、薛某负责调试，我在一旁给他们打下手，一直没有调试成功，后来丁双喜过来了，帮忙调试。在丁双喜的帮助下，调试了几天，调试成功了，后将半成品烟包装成功了。后来生产出来些成品烟，具体多少条我不清楚，我只负责打下手，具体细节我也不懂。生产出来的烟是什么牌的我不知道，是英文字母细支烟，哪国的我也不知道。后来赵学义给我们说这边查环保查的严，让我们几个先回山东菏泽以后再说。后来2017年11月初的时候，赵学义给我们打电话说老板让我们去呢，赵学义在火车站等着我们，我和丁双喜、张某、薛某、朱某五个人到了菏泽火车站，赵学义已经给我们买好了去河北邯郸市的火车票，然后我们六人就去河北省邯郸市了。在邯郸住了一晚，第二天我们坐着一辆面包车到成安县，在成安县建设局家属院由赵学义租赁了一个房子住下，过了一段时间，赵学义说生产烟的机器到了，然后我们坐着一辆面包车到了吴某民的卷烟厂，到了卷烟厂赵学义安排让我们去搬机器。我们就往厂房里卸机器，卸的是卷烟机，负责安装、调试的是一个叫老杨的人，有时候我和朱某负责给老杨打下手，搬搬机器，平时都是老杨自己调试，不用我们管。丁双喜、薛某、张某负责包装机的安装调试，整个生产线安装完以后，还是启动不起来，因为我们山东几个人不懂电路，听说需要等河南的电工小王调试电路。到了快过年了，我们就回家过春节了。过完春节，我们就没再过来。我们在成安待了将近三个月。每个月2万元工资，2018年1月份给了我一万元工资。赵学义负责我们的日常生活，吴某民向赵学义安排活，赵学义具体给我们分配工作。14、被告人丁双喜供述，2017年6月底，宋学林联系到我说去越南干卷烟，月工资2万元，期间先要去河南漯河看一个卷烟包装机，我就同意了。随后我和宋学林、赵学义，还有那个福建人阿某1和一个叫阿某2的坐着一辆商务车去了河南漯河舞阳县北舞渡镇南边野地里的一个养鸡场鸡棚里面看了一套包装机，当时机器还没有连接起来。看了半个小时，我们就回北舞渡镇住的地方了。我和宋学林在一个屋里商量，我问宋学林工资是怎么开的，是一天一天，还是三天一开，或者一月一开。宋学林说一个月给2万元，怎么开咱们商量。我和宋学林商量，咱们两个人干不了，还得找两个人。当天下午阿某1给我和宋学林安排了辆车，把我们送回了菏泽。到菏泽后，我问宋学林这不是去越南干卷烟，而是在国内。你觉得这个事怎么样。宋学林说估计着没大事。我说还得找人，宋学林说他找人。到了第二天，宋学林给我打电话说他找了张某和薛某，他俩愿意去。我说家里有事去不了，宋学林和薛某、张某就去了。后来过了十二三天，赵学义给我打电话说让我去，还说让我乘火车去，并说给我报销路费。我到漯河后是一个出租车司机接的我，将我送到了北舞渡的一个小区里面，张某、赵学义、宋学林、薛某、阿某1、阿某2都在。到了晚上八点左右，我们几个人都到了卷烟厂房，开始调试包装机。我和宋学林、张某、薛某负责调试，有时阿某2也跟着调试。调试了四五天，算是调试好了，就等烟支过来。第二天烟支到了，开始包装，出来四五十件，但是都是不怎么合格。我们说不合格是烟支的问题，不是包装机的问题。出的烟是韩国的细支烟，什么牌的不知道，我才明白这是假冒别人的牌子生产假烟的。干了大概有七八天就停电了，来电后又干了一两天又停了。赵学义说，阿某1说现在风声紧，政府查的厉害，不让干了，先让我们回去等着。我们回北舞渡镇小区后，赵学义给我们发工资一人一天六百，给我发了一个6000元、一个3000元、又给了一个2300元，其他人比我早了十三四天，他们领了多少钱我不清楚，后我们就回菏泽了。后来到了9月份，宋学林通知我们办护照，说是去巴基斯坦。我们办完护照，到了2017年10月底，宋学林给我打电话说让我们马上走，到火车站集合。我们到了火车站，赵学义把我们的身份证要走买了火车票，我拿到车票后见是去河北邯郸的。我问赵学义不是去越南吗，怎么是去邯郸。赵学义说去河北把机器调试好再去越南。我和宋学林，张某、薛某、朱某、赵学义到了邯郸，来了两个南方人，找了两辆出租车把我们拉到了酒店。到酒店后我们跟赵学义要工资，要的是8月份5000元生活费，9月份的5000元生活费，10月份的工资10000元。过了两三天，赵学义把工资给了我们，我和宋学林、张某、薛某四人每人两万元。后来一个南方人开着面包车把我们拉到了成安县一个旅馆住下。住了三四天，我们通过报纸找了一个建设局家属院的出租房，赵学义负责将房子租下来。赵学义给房东签了半年的租房协议。我们住进出租房后过了几天，老板阿某1派车将我们拉到了一个空厂房，明白阿某1要我们在这里给他造假烟。过了二十多天，老板阿某1给赵学义打电话说来设备了，让我们去厂子里。到了厂房后，我们往厨厂房里卸卷烟机。因我和薛某、张某是负责包装机的，就回住的地方了。宋学林和朱某就留下帮一个叫老杨的安装卷烟机。他们两个也是帮老杨打下后，主要是老杨负责安装调试卷烟机。我还听说一个叫小吴的帮着老杨安装调试。到了12月份，赵学义说老板阿某1要去河南漯河拉包装机，安排我和薛某、张某去，我们和小吴一起坐着面包车去河南漯河拉包装机。到漯河检查包装机完整后就装车，第二天小吴给我们买了去邯郸的火车票，我们乘火车到邯郸，然后到厂房，见到厂房已把内墙包装好了。包装机进厂房后我和薛某、张某开始安装调试，调试了有六七天，整个生产线安装完以后，还是启动不起来，因为包装机电源是电脑控制，我们几个人不懂电脑，也不懂电路，需要等懂电脑的工人调试电脑、电路，才能开工正式投入生产。2018年1月底，我们就回家过春节了，过完春节，赵学义也没通知我们过来。2018年6月份，有人给薛某打电话说阿某1在成安的卷烟厂出事了。于是我们六个人就一块商量，如果将来公安机关找到了，怎么对付，就说没有直接参与生产，避重就轻，又说给我们开的工资少，又说年前要回家时才意识到阿某1是在成安生产假烟的。我们在成安干了三个月，我们六人11月份、12月份各领2万元，2018年1月份，阿某1怕我们过年后不过来，每人给了1万元。另外，除了朱某外，阿某1又给我们补了三个月的生活费，每人2万元。也就是朱某领工资5万元，我和赵学义、薛某、宋学林、张某都领了7万元工资。河北省成安县人民法院认为，被告人赵学义、宋学林、丁双喜为以牟取非法利益，明知吴某民生产制造假烟，仍然受雇于吴某民，而为其提供技术，帮助其组装、调试卷烟机、包装机等用于制造假烟的设备，三被告人的行为均构成生产伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人涉嫌犯非法经营罪的指控与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定不符，故应予变更罪名。辩护人付强提出的被告人赵学义有自首情节，属犯罪中止，犯罪情节显著轻微、社会危害性不大，建议对被告人赵学义处予缓刑的意见，与本案查明事实不符不予采纳。辩护人提出的被告人宋学林系犯罪预备阶段的犯罪中止，没有社会危害性，请求法庭对被告人宋学林处予单处罚金或缓刑的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。辩护人提出的被告人丁双喜有自首情节，犯罪行为未造成严重社会危害后果，系中止犯，建议法庭对被告人丁双喜处予缓刑的意见不予采纳。辩护人提出的被告人宋学林、丁双喜、赵学义系本案从犯的意见予以考虑。三辩护人不同意以生产伪劣产品罪追究被告人刑事责任的意见与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定不符，不予采纳。被告人赵学义、宋学林、丁双喜明知他人生产假冒伪劣香烟，为吴某民的制造假烟窝点提供技术，并直接参与生产构成生产伪劣产品罪共犯。该制造假烟窝点所生产的假冒伪劣香烟未被销售，且生产成品伪劣香烟价值达《刑法》第一百四十条规定销售金额三倍以上，故三被告人应属生产假冒伪劣产品未遂。被告人赵学义、宋学林、丁双喜在共同犯罪过程中所以作用相对较小属从犯，可以从轻处罚。被告人赵学义帮助同案犯吴某民组织宋学林、丁双喜及其他工人参加生产，并向吴某民提供卷烟技术支持，应予从重处罚。三被告人直接参与生产30件假烟，酌情从重处罚。三被告人当庭能如实供述犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人丁双喜有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条的规定，判决被告人赵学义犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，依法追缴违法所得人民币十四万元；被告人宋学林犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元，依法追缴违法所得人民币七万元；被告人丁双喜犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元，依法追缴违法所得人民币七万元。上诉人（原审被告人）赵学义上诉及辩护人主要提出，赵学义未直接参与调试设备行为，只是介绍其他工人，没有组织生产行为，赵学义已年过70岁，有自首情节，请求对其适用缓刑。二审经审理查明的事实和证据同原判决一致，认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵学义、宋学林、丁双喜为以牟取非法利益，明知吴某民生产制造假烟，仍然受雇于吴某民，而为其提供技术，帮助其组装、调试卷烟机、包装机等用于制造假烟的设备，三人的行为均构成生产伪劣产品罪。对于上诉人（原审被告人）赵学义上诉及辩护人提出赵学义未直接参与调试设备行为，只是介绍其他工人，没有组织生产行为，赵学义已年过70岁，有自首情节，对国家和人民有突出贡献，请求对其适用缓刑的意见，经查，同案犯张某、宋学林、丁双喜等人的供述、赵学义与吴某民的往来短信内容、发放工资清单等证据证实赵学义在犯罪过程中组织丁双喜等工人为吴某民开设的制造假烟窝点安装卷烟设备，进行调试，同时赵学义还为吴某民提供卷烟技术支持。赵学义系犯罪行为被侦查机关发觉后被成安县公安局依法传唤到案，不构成自首。其在案发时未满70岁，不符合减少刑罚量刑情形。综合考虑赵学义的犯罪情节、后果及悔罪表现，不符合适用缓刑条件。综上，对赵学义的上诉及辩护人辩护意见不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  杨伟娟审判员  闫 艳二〇一九年十二月二十四日法官助理李晓萍书记员刘天洋