河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终8047号上诉人（原审被告）：南阳鸿德房地产开发有限公司。住所地：南阳市人民路鸿德花园（鸿德街1号）。法定代表人：陈继平，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨振，男，汉族，1982年8月28日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。上诉人南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称南阳鸿德公司）因与被上诉人杨振房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。南阳鸿德公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决；2、依法判令驳回杨振的诉讼请求；3、诉讼费用由杨振承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉诉房产已具备“办理产权登记条件”，这一认定实属错误。1、杨振与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》内容违法，不符合办证的法律条件。建设部2001年颁发的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。（《鸿德购物公园商品房认购协议书》第四条约定：“本商铺系返租式商铺”，系违反法律规定的行为。）上述《商品房销售管理办法》第十二条规定：“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。”（商铺也参照执行）建设部2008年颁发的《房屋登记办法》第十条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。”“非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。”（我公司目前案件所涉及的商铺销售即不具备“幢、层、套、间等有固定界限”，同时也不符合“可以独立使用”的条件，因此不符合登记条件。）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”（本案涉及的商铺，即属于“销售房产份额”。）杨振与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》违反了上述法律规定，属于“变相返本销售”“售后包租”“销售房产份额”的违法行为，且不符合办证条件。因此，业主要求南阳鸿德房地产开发有限公司为其办理房屋所有权证书或不动产权证书的请求应当依法驳回。2、涉案商铺的具体位置目前无法进行具体确认，不符合办证条件。在以往涉及豪盛商贸及鸿德地产公司的多个案件中，实际上法院已经查清了事情的历史经过和相关事实。在以往以及这次案件的庭审调查过程中已经查明，由于业主是分割购买，共同使用，所以业主购买商铺的具体位置、面积、边界四至等均无法确定。南阳鸿德公司也愿意配合测绘，但是目前不具备条件，南阳鸿德公司没有违约的主观意图和行为。如果要查清或确定这一关键事实，就必须由房管部门进行测绘确认才行，否则进行产权登记就没有事实依据。本案一审法院仅凭一个商铺的编号，就判决进行产权登记，不仅没有事实依据，而且也根本无法执行。二、一审判决让南阳鸿德公司承担违约责任，没有事实依据和法律依据。杨振与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》违反了相关法律法规的规定，这是历史原因造成的遗留问题，并非南阳鸿德公司的违约行为所导致。适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的前提是，存在合法的买卖协议。本案涉及的买卖关系违反法律规定，因此，不应据此判令南阳鸿德公司承担违约责任。杨振辩称，一、杨振与南阳鸿德公司签订的商品房买卖合同合法有效。双方签订合同之时，均具有商品房买卖的真实意思表示，内容合法，价款合理合法，依法应认定为有效商品房买卖合同。租赁合同按照购房款总额的一定百分比计算租金标准，是租赁合同双方的自愿意思表示，不是返本销售，不违反商品房销售管理办法的相关规定，且商品房销售管理办法属于部门规章，不是法律法规，不是认定合同效力的法律依据。二、争议房产符合办证条件。在签订商品房买卖合同之时，销售房屋已经有商品房预售许可证，有明确的销售房屋区域位置及面积的统一编号图纸，并交房租赁使用，具备法律规定的办证条件。南阳鸿德公司要求杨振与其签订了办证协议，要求杨振缴纳了办证各项税费，并以办证为名收回商品房买卖合同及购房发票原件。现南阳鸿德公司称不能办证，明显是前后矛盾，没有诚信。杨振向一审法院起诉请求：1、请求判决南阳鸿德公司履行合同义务，立即为杨振办理产权登记证书。2、依法按照约定向杨振支付逾期办证的违约金，3、案件受理费由南阳鸿德公司承担。一审法院认定事实：2016年，杨振购买南阳鸿德公司位于南阳市××与××路交叉口东侧鸿德购物公园二层D008号商铺，合同约定该房建筑面积为9.64平方米，计价方式约定按建筑面积计算，每平方米33800元，总价290000元。2016年1月21日，杨振按照协议约定将全部房款一次性交付给南阳鸿德公司。2016年2月21日，双方正式签订商铺认购协议书。另查明，2006年6月22日，南阳鸿德公司获颁鸿德购物公园B区1、2号楼的（宛市）房预售证第2006020号商品房预售许可证。2006年3月27日，南阳鸿德公司获颁宛城区西城根西侧地号为202/25/90和202/25/91两幅土地证号分别为宛市土国用（2006）第00105号和宛市土国用（2006）第00106号的土地使用证。2006年5月31日，南阳鸿德公司获颁B区1号楼和2号楼的宛市规管字（2006）第41号建设工程规划许可证，2006年11月22日，南阳鸿德公司获颁证号为2006-66的建筑工程施工许可证。2006年8月2日，南阳鸿德公司获颁鸿德购物公园A区1层、2层01-27室、3层、B区3#、D区1#，2#楼的（宛市）房预售证第2006026号商品房预售许可证。2006年6月26日，南阳鸿德公司获颁宛城区民主街地号为3/202/34/159和3/202/35/73两幅土地证号分别为宛市土国用（2006）第00278号和宛市土国用（2006）第00277号的土地使用证。2006年7月6日，南阳鸿德公司获颁D区1号楼和2号楼的宛市规管字（2006）第72号建设工程规划许可证、获颁A区商业楼、ABD区地下层、B区3号楼的宛市规管字（2006）第71号建设工程规划许可证，2006年8月2日，南阳鸿德公司获颁证号为2006-49的建筑工程施工许可证。一审法院认为，杨振与南阳鸿德公司之间存在商品房买卖关系。根据杨振提交的证据材料，出卖人和买受人主体明确，房屋的坐落位置、面积情况确定，房屋价格明确，已经具备商品房买卖合同的主要内容，南阳鸿德公司已经收取了杨振交纳的房款并出具有收款收据，故双方关于涉诉房产的关系应依法认定为商品房买卖合同关系。杨振作为买受人已付清购房款和各类税、费，涉诉房产已办理商品预售许可证，已具备交易条件和办理产权登记条件，南阳鸿德公司作为涉诉房屋的出售方有义务按双方约定协同买受人办理产权过户登记手续，但至今未办理，其承担相应的违约责任，应协同杨振办理产权登记手续。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，杨振向南阳鸿德公司主张违约赔偿责任，一审法院予以支持。南阳鸿德公司的逾期办证期间应当从杨振向南阳鸿德公司支付购房款并签订认购协议之日起90日后计算，按照购房款总额以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、南阳鸿德公司在本判决生效后九十日内协同杨振到房地产行政管理部门办理将南阳市××与××路交叉口东侧鸿德购物公园二层D008号商品房的所有权登记在杨振名下的产权登记手续。二、南阳鸿德公司在本判决生效后十日内赔偿杨振逾期办理房屋权属证书违约金，违约金计算以290000元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，从2016年5月21日计算至房屋权属证书办理完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由南阳鸿德公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，杨振与南阳鸿德公司签订的商铺认购协议是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。南阳鸿德公司称双方属于以租代售、售后包租、销售房产份额的情况，但杨振足额支付了购房款并由南阳鸿德公司出具收款收据，双方之间成立租赁关系与房屋买卖关系，并不互相替代，也未规避相关的法律、行政法规规定，南阳鸿德公司上诉称该协议书违法的理由不成立，本院不予支持。本案中杨振所购买的商铺虽为产权式商铺，与其他商铺之间未设物理间隔，但有特定的位置和确定的面积，系具备独立价值的特定空间，南阳鸿德公司上诉称不符合办证条件，但并未提交房产登记部门对本案所涉房产无法办理房屋权属登记的规定或文件，故对南阳鸿德公司的该条上诉理由，本院不予支持。关于违约金，鸿德购物公园二层已经办理商品房预售许可证，具备办理产权登记的条件，且南阳鸿德公司也已收取杨振交纳的办证费用，但南阳鸿德公司至今未协助杨振办理房屋产权登记手续，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，南阳鸿德公司已经构成违约，且一审中并未提出诉讼时效抗辩，故一审判令南阳鸿德公司承担违约责任及违约金的计算符合法律规定，本院予以维持。综上所述，南阳鸿德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由南阳鸿德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛晓春审判员  李 卫审判员  姜付强二〇一九年十二月二十五日法官助理杨松峰书记员张晓