北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14403号上诉人（原审被告）：天津大元永泰建筑工程有限公司。法定代表人：张新建，总经理。上诉人（原审被告）：邵国明，男，1970年3月2日出生。二上诉人之共同委托诉讼代理人：施展，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万丰，男，1984年2月3日出生。委托诉讼代理人：张翔，北京德和衡律师事务所律师。上诉人天津大元永泰建筑工程有限公司（以下简称天津大元公司）、邵国明因与被上诉人李万丰建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初22127号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。天津大元公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李万丰全部诉讼请求。事实和理由：邵国明提供的结算单显示已完成工程量远远超过另案生效判决确认的工程量，一审法院就同一工程作出了与生效判决不同的工程量认定，属事实认定不清;根据结算单中单价及实际完成工程量计算，工程款总额仅为374298.56元，另扣除李万丰认可向“张某”借支款4万元，则李万丰主张之欠款事实并不存在；综上一审法院认定事实错误。我公司在一审法院审理中，就已完成工程量申请调取另案鉴定单位所做详细鉴定依据，但法院未就此证据进行调取，亦未给予答复，属违反法定程序。李万丰辩称，同意一审判决，请求驳回天津大元公司的上诉请求。另案判决确认的工程量、单价以及天津大元公司一审申请调取相关证据均与本案无关。“张某”确曾以个人名义借给我4万元，这是我与“张某”个人之间的问题，应另行解决，不同意天津大元公司在本案中以该款抵扣工程款的意见。邵国明上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：李万丰提供的结算单系我为了让他向XXX有限责任公司索要工程款而制作，并非我们对实际工程量的结算，该结算单中载明的工程量与另案生效判决认定的工程量差距巨大，实际工程量应以XXX有限责任公司确认为准，一审法院以上述结算单为依据进行判决是认定事实不清。另，一审法院未向我直接送达亦未公告送达即缺席判决，程序违法。李万丰辩称，同意一审判决，请求驳回邵国明的上诉请求。一审法院审理过程中曾多次电话联系邵国明，他也曾多次承诺参与庭审，但都未到庭，法院缺席审理并判决正确。结算单是我与邵国明双方真实意思表示，是双方对我施工工程的结算，不存在为了向XXX有限责任公司索要工程款而假签的事实。另，邵国明有天津大元公司的授权，该公司对涉案工程款的给付应承担连带责任而非一审判决的补充责任，我虽未提起上诉，但对此表示异议。李万丰向一审法院起诉请求：请求天津大元公司、邵国明连带给付工程欠款364756元及法定利息（以364756元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2015年12月1日起算至实际支付之日止。一审法院认定事实：李万丰主张天津大元公司的施工队长邵国明与其签订《班组长劳务责任（协议）书》，双方约定李万丰班组负责位于XXX回迁楼项目3#楼、22#楼室内粉刷工程，李万丰于2015年6月10日入场，截止到2015年11月10日完工时，李万丰班组共完成3#楼一遍石膏腻子11138.22平方米，结算价为每平方米41元，完成22#楼石膏腻子7036.41平方米，结算价为每平方米35元，另垫付材料款1815元，全部工程结算款总计704756.37元，天津大元公司和邵国明已支付340000元，还欠364756元未付。李万丰主张邵国明是天津大元公司的员工，故要求天津大元公司和邵国明承担连带支付责任。李万丰提交的《班组长劳务责任（协议）书》内容为：管理指挥方天津大元公司、施工方墙面粉刷班组，班组长李万丰（以下称乙方），分项工程名称：油工工程（墙面冲筋找平、房间找平、顶子板缝找平、顶角找平、两遍耐水腻子），工程地点：XXX回迁楼，价款的计算及价款：承包价格按建筑面积48元每平米……工程款支付：按2015年11月底之前支付已完工程量（完成一遍腻子合价41元每平米计算）……，最后甲方处有邵国明签字，乙方有李万丰签字，日期为2015年10月17日。李万丰提交的《3#楼结算单》内容为：今有李万丰组（油工）在XXX回迁楼项目3#楼粉刷，于2015年度完成石膏一遍腻子11138.22平米，按每平米41元结算，合计11138.22平米×41元每平米=456667.02元，队长签字处有邵国明签字，班组长签字处有李万丰签字，日期为2015年11月23日。李万丰提交的《22#楼结算单》内容为：今有李万丰组（油工）在XXX回迁楼项目22#楼粉刷，于2015年度完成石膏7036.41平米，按每平米35元结算，合计7036.41平米×35元每平米=246276.35元，上料1815元，合计248089.35元，队长签字处有邵国明签字，班组长签字处有李万丰、娄某签字，日期为2015年11月23日。李万丰提交了《催促归还工程704756元函》、EMS快递单予以证明其于2017年5月18日向天津大元公司张某或张新建邮寄了上述催款函件。李万丰提交企业资质查询予以证明张新建是天津大元公司的法定代表人，张某是天津大元公司的股东、监事。李万丰提交了其和邵国明、”张某”的通话录音，予以证明对方拖欠工程款等事实。天津大元公司仅认可李万丰提交的企业资质查询和EMS快递单的真实性，对李万丰提交的其他证据的真实性和关联性均不予认可。天津大元公司认可李万丰所主张的工程施工地点和工期，但主张邵国明和天津大元公司之间是挂靠关系，邵国明借用天津大元公司的资质与发包方签订了劳务分包合同，天津大元公司并未参与任何工程项目，工程施工全部由邵国明负责，天津大元公司和邵国明之间已经结清工程款，天津大元公司已支付李万丰工程款340000元，而李万丰和邵国明约定的工程单价没有经过天津大元公司同意，且与劳务分包合同中约定的油工每平米36元的内容不符，对天津大元公司没有约束力，3#楼和22#楼的工程量应当以另案中作出的鉴定结果为准。天津大元公司提交了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《争议解决协议书》、《工程造价鉴定意见书》、民事判决书等予以证明其上述主张。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（22#楼23#楼）显示：劳务作业发包人XXX有限公司（以下简称发包人），劳务作业承包人天津大元公司（以下简称承包人），工程名称：XXX回迁房项目，分包合同内容：22#23#回迁住宅楼二次结构，本合同分包范围：二次结构砌筑及内外装修，承包方式：劳务分包，开工日期2015年5月25日，竣工日期2015年8月25日，合同订立日期2015年5月15日……最后盖有XXX有限公司合同专用章、天津大元公司合同专用章和天津大元公司委托代理人邵国明签字……。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（3#楼）主要内容与上述《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（22#楼23#楼）基本一致。《争议解决协议书》系2015年12月22日XXX有限责任公司和天津大元公司之间达成的协议。在（2016）京0106民初2818号民事案件和（2016）京0106民初2821号民事案件中，争议双方均是XXX有限责任公司和天津大元公司，在上述案件中，经法院委托鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书（分别为：华银[2016]造价鉴字第060号、华银[2016]造价鉴字第059号）。李万丰称其知晓邵国明和天津大元公司之间存在挂靠关系，认可天津大元公司和邵国明已支付其工程款340000元，但不认可天津大元公司提交的上述证据真实性和关联性，主张报价单中油工单价和案件无关，应以结算价为准。一审法院审理认为，天津大元公司主张其和邵国明之间是挂靠关系，邵国明借用其公司资质、实际负责上述工程的所有施工项目，并提交了两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（分别为22#楼23#楼和3#楼）。因邵国明系个人，不具备建设工程施工资质，邵国明借用天津大元公司和XXX有限责任公司签订的两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，因违反了法律的强制性规定，应属无效。邵国明承揽工程后，以天津大元公司的名义将上述工程中的油工项目分包给李万丰施工，邵国明和李万丰之间签订的《班组长劳务责任（协议）书》亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。李万丰要求邵国明支付工程款及利息，存在依据。邵国明经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭答辩、举证、质证和辩论的权利，故法院对李万丰提交的有邵国明签字的《班组长劳务责任（协议）书》、《3#楼结算单》及《22#楼结算单》真实性予以采信。据此可知，李万丰施工工程的结算价总计为704756.37元。李万丰认可天津大元公司和邵国明已支付工程款340000元，故李万丰要求邵国明支付剩余工程款364756元，存在依据，法院予以支持。因邵国明和李万丰对工程款进行结算日期为2015年11月23日，故李万丰要求天津大元公司和邵国明自2015年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利息支付拖欠工程款的利息，存在依据，法院予以支持。合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。李万丰明晓邵国明和天津大元公司之间存在挂靠关系，故天津大元公司应当对邵国明的责任承担补充责任。天津大元公司主张工程结算价应以另案中作出的鉴定结论为准，缺乏依据，法院不予采信。李万丰要求天津大元公司和邵国明承担连带责任，依据不足，法院不予支持。邵国明经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、邵国明于判决生效后7日内支付李万丰工程款364756元及利息（以364756元为基数，自2015年12月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、天津大元永泰建筑工程有限公司在判决第一项欠付工程款范围内对李万丰承担补充责任；三、驳回李万丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，邵国明提交李万丰班组工资表（原件与复印件不一致，原件上无工资数额一项），欲以此证明天津大元公司仅欠付李万丰25万元，且已经结清；天津大元公司对该证据予以认可，并表示该证据显示的25万元系天津大元公司支付；李万丰对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为与本案无关，如对方仅欠付25万元，则不可能已付款34万元，且因缺少银行流水佐证难以确定付款目的。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二，其一为一审法院是否存在违法缺席判决的问题，其二为涉案工程工程量的确定依据及工程款数额。关于一审法院是否存在违法缺席判决的问题。法院送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。公民的户籍地为其住所地，离开住所地至起诉时已连续居住一年的地址为其经常居住地。根据在案之录音记载，一审法院曾以电话联系方式多次通知邵国明应诉，而邵国明表示配合的情况下却未至该院领取相关诉讼材料，此系其本人为法院直接送达和自己正常参与诉讼并行使诉讼权利设置了障碍。在此情况下，一审法院以邮寄方式向邵国明之户籍地送达开庭传票等诉讼材料，在回执注明收件人拒收后缺席审理并判决之处理符合法律规定。邵国明上诉主张一审法院违法缺席判决一节，本院不予支持。关于涉案工程工程量的确定依据及工程款数额问题。邵国明将涉案工程分包给李万丰施工，并为李万丰出具结算单，该结算单中工程量、单价、工程款数额等内容记载具体明确，落款处有邵国明、李万丰签字捺印。现天津大元公司及邵国明上诉均提到了结算单不能作为结算依据的理由。其一为该结算单中记载的工程量与另案审理过程中所做鉴定中认定的工程量不符，关于这一点本院认为，该案中当事人为XXX有限责任公司和天津大元公司，是该两公司就工程款的给付问题产生争议以致成讼，法院在双方不能达成结算协议的情况下采用造价鉴定的方式确定工程量及价款，该处理符合法律规定，但需明确工程造价鉴定不等同于当事人之间的结算协议，本案中结算双方为李万丰与邵国明，且已经签订结算协议，故另案中鉴定数据不能作为否定本案出具之结算单的依据。其二为结算单系为让李万丰带工人出面向XXX有限责任公司索要工程款而制作，不能作为李万丰与邵国明之间的结算依据。关于这一点本院认为，首先结算单真实，也确存在李万丰之工人向XXX有限责任公司索要工程款的事实，但如据此取得工程款亦应归李万丰所有，故在没有其他证据证实结算单意思表示不真实的情况下，本院对该结算单的效力予以确认。其次，从李万丰向法院提交的与邵国明通话录音中可以看出邵国明的态度，虽录音可能系李万丰为向法院举证而故意所为，也或可能存在邵国明对具体欠款数额不明的问题，但其对欠款事实这一原则性问题和三十余万元的大致数额均未予否认，在一审法院电话通知其应诉时亦未提出异议，上述情节亦可作为认定结算单真实性的旁证。据此，在天津大元公司与邵国明之主张没有其他证据佐证的情况下，本院认为结算单可以作为邵国明与李万丰之间的结算依据，而李万丰依据该结算单要求之工程款364756元有事实和法律依据，一审法院判决支持正确，本院予以维持。另，天津大元公司主张“张某”出借给李万丰的4万元应作为工程款进行抵扣的问题，现查该笔款项系“张某”个人给付，现李万丰亦表示此系与“张某”个人之间的问题另行解决，而天津大元公司未就此提供该笔款项系其公司支付李万丰工程款的证据，故本院对其该项上诉意见不予支持。天津大元公司上诉所提调取另案鉴定材料的问题，因该鉴定材料与本案的处理结果没有关联性，一审法院未准予其申请并无不当，但未予答复之做法欠妥。综上所述，天津大元公司及邵国明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13542元，由天津大元永泰建筑工程有限公司、邵国明各负担6771元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽杰审 判 员 陈雨菡审 判 员 王 佳二〇一九年十二月二十四日法官助理 辛明厚书 记 员 黑梦雪