江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终1036号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住广东省广州市天河区体育东路160号、15、16、17、27、28楼，统一社会信用代码：91440000890350458F。负责人：石和群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邵平、施德太，江西景扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘同蕃，男，汉族，1965年1月21日出生，住江西省。委托诉讼代理人：傅诚波，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万永强，男，汉族，1984年10月25日出生，住江西省。被上诉人（原审被告）：景德镇市快马配送服务有限公司，住所江西省景德镇市浮梁县寿安镇柳溪村，统一社会信用代码：91360222MA38595X3C。负责人：尹满灵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈章圣，男，汉族，1981年7月3日出生，住江西省吉安市泰和县，系该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险）因与刘同蕃、万永强、景德镇市快马配送服务有限公司（以下简称快马公司）健康权纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。平安财险委托诉讼代理人邵平、刘同蕃、万永强、快马公司委托诉讼代理人陈章圣参与了诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险向本院上诉请求：撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初942号民事判决，并依法驳回被上诉人刘同蕃对上诉人的诉讼请求；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院就被上诉人刘同蕃拒绝到场重新鉴定，仍采用其自行委托鉴定的结果违法。被上诉人刘同蕃自行委托的鉴定认定伤残十级的依据是“一侧膝关节交叉韧带，半月板伴左侧副韧带撕裂伤经手术治疗后影响功能”，而其出院小结记载的手术是“左胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”，两者并非同一手术。上诉人在一审申请了重新鉴定，也被法院允许，但刘同蕃拒绝到场重新鉴定，导致重新鉴定未能进行，一审法院却采信其自行委托的鉴定结论违反了民诉法证据认定的公平公正要求。二、被上诉人万永强的肇事电动车属于机动车，依法应当先由其承担在交强险的范畴内的赔偿责任。万永强的电动车最高时速最高可达60公里，应认定为机动车。且交警出具的事故认定书也是引用的道路交通安全法中关于机动车通行的有关条款，说明交警也将该车认定为机动车。一审法院将本案案由认定为机动车交通事故责任纠纷，也说明法院并不否认该车系机动车。万永强未为此车购置交强险，则应在交强险范畴内预先承担赔偿责任。三、三被上诉人均不能证明万永强是在送美团外卖途中发生的本次交通事故，一审认定该案事故系上诉人承保的保险合同约定的保险责任范畴没有事实依据。上诉人承保的第三者险是载明了雇员在接受美团指定的订单配送服务期间发生的意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失。相关证据显示，本案是在“绝味”外卖送达完毕（17:40）后的18:40发生的，该事故不可能在指定的订单配送期间发生。快马公司也在一审中承认无法提供案发当日万永强有到伴山洋房送外卖的订单。快马公司答辩称，其在上诉人处购买了雇主责任险，事故是在上班过程中发生的，在属于理赔范围，在保险内容中有说明上班前后一两个小时内都是可以理赔的。万永强答辩称，其事故发生当日，其在送达外卖途中车子出现故障，先去站点维修并充电后，才继续去送外卖，在送完外卖后发生了本案事故。由于送外卖有时间限制，故提前点击了送达。刘同蕃答辩称，其因受伤送往医院进行治疗，诊断的损伤结果有六项，鉴定时也是依据诊断结果进行的。上诉人只选择一种一项来说鉴定不合规，是错误的。一审法院对认为交通事故认定书内容真实，上诉人也并未对该证据的责任划分不当提供相应证据。因万永强工作的特殊性，案件事故发生正值高峰期，配送外卖时间较长很正常。事故发生时间与其订单显示时间相隔并不长，符合常理，应属于在配送发生期间。对于保险合同的免责条款，上诉人并未尽到提示义务，应当承担保险责任。请求维持原判。刘同蕃向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告赔偿原告各项经济损失共计130668元;2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明，2019年2月8日18时40分，被告万永强驾驶无牌二轮电动车，在昌南大道时代奥园路段行驶时，由于疏忽大意，将行人原告刘同蕃撞倒，导致原告受伤的交通事故。景德镇市公安局交通警察支队二大队对该起事故作出《道路交通事故认定书》，认定被告万永强负此次事故的全部责任，原告刘同蕃无责任。事故发生后，原告刘同蕃于当日被送往景德镇市第一人民医院治疗，其入院诊断为：1.左侧胫骨平台骨折；2.左膝外侧半月板损伤；3.左膝前、后交叉韧带损伤；4.左膝外侧副韧带损伤；5.左侧股四头肌肌腱挫伤；6.左膝关节腔积液。出院医嘱载明：继续加强患肢功能锻炼，避免再次外伤，避免3个月内完全负重。术后1年复查视骨折愈合情况良好后拆除内固定。疾病证明书载明：建议休息三个月时间。原告刘同蕃住院治疗24天，用去医疗费44223.49元。原告刘同蕃伤情痊愈后于2019年4月4日至景德镇科信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月22日出具景德镇科信司法鉴定中心[2019]伤鉴字第195号司法鉴定意见书，认定原告刘同蕃的损伤构成伤残十级，后续治疗费（取内固定）1万元。另查明，被告万永强系被告快马公司的职工，被告快马公司为被告万永强在被告平安财险处投保了250000元限额的第三者责任保险，事故发生在保险期限内。还查明，事故发生后，被告万永强垫付医疗费44223.49元。一审法院认为，景德镇市公安局交通警察支队二大队对本起事故作出的《道路交通事故认定书》，负此次事故的全部责任，原告刘同蕃无责任该认定书事实清楚，责任划分得当，本院对该认定书予以采信。因被告万永强系在工作期间的职务行为造成的交通事故，故被告快马公司应对原告刘同蕃应负赔偿责任。被告快马公司在被告平安财险公司处投保了250000元限额的第三者责任保险，故原告的损失先由被告平安财险公司在第三者责任险部分承担赔偿责任，超出部分，由被告快马公司予以赔偿。关于原告的合理损失的认定问题。1.医疗费，有医疗费票据和用药清单为证，核定为44223.49元；2.误工费，原告主张事故发生前为陶瓷生产加工的的个体工商户，误工费标准按150元/天计算，但并未提供相关收入证明为依据，本院参照2018年江西省城镇私营单位制造业年平均工资45036元（123.4元/天）计算103日误工费为12710.2元；3.护理费，本院酌定按100元/天计算，核定为2400元（100元/天×24天）；4.住院伙食补助费，结合原告伤情本院酌定按50元/天计算，核定为1200元（50元/天×24天）；5.营养费，根据原告伤残情况，本院酌定按照30元/天计算，核定为720元（30元/天×24天）；6.残疾赔偿金，原告刘同蕃因伤致残，可予残疾赔偿金赔偿，核定为67638元（33819×20年×10%））；7.精神抚慰金，原告刘同蕃伤情被评定为十级伤残程度，给其带来一定的精神痛苦，故原告之精神损害抚慰金予以支持，核定为5000元；8.后续治疗费，参照司法鉴定意见，故核定为10000元；9.交通费，原告未提供相关票据，结合原告住院24天的实际情况，酌定为240元（10元/天×24天）；10.鉴定费，有鉴定费票据为证，核定为2250元。综上所述，除鉴定费用2250元外，原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等各项损失合计144131.69元，由被告平安财险在第三者责任险范围内赔付。上述款项先前被告万永强向原告垫付医疗费44223.49元,应当予以核减，故被告平安财险还应支付99908.2元给原告刘同蕃。至于被告万永强向原告垫付的医疗费44223.49元，因被告万永强在本案中无需承担赔偿责任，故被告平安财险公司应支付44223.49元给被告万永强。鉴定费2250元，由被告快马公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告刘同蕃99908.2元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内支付给被告万永强44223.49元三、驳回原告刘同蕃其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。案件受理费2916元，由原告刘同蕃负担700元，被告景德镇市快马配送服务有限公司负担2216元。鉴定费2260元，由被告景德镇市快马配送服务有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：1.刘同蕃自行委托鉴定结论是否应采纳；2.万永强是否应在交强险范畴承担赔偿责任；3.本次事故是否属于平安财险理赔范畴。当事人自行委托有关鉴定部门进行伤情鉴定并出具的鉴定结论，由于其在委托程序上的非正式性，并且存在诸多的利己性和利益趋动性，故对当事人自行委托鉴定的结论应当就其证明力具体分析。在经法庭审查及双方当事人质证后，若当事人对该鉴定结论无异议，且不存在重新鉴定的情形，则在质证后可将之作为认定事实的证据；若对方当事人对此鉴定结论提出异议并有证据足以反驳该鉴定结论所认定的事实，在申请法院进行重新鉴定后，原鉴定结论没有效力。本案中，上诉人平安财险在一审中提交了重新鉴定申请书，一审法院亦准许了其申请重新鉴定的请求，并在通知各方当事人后委托江西神州司法鉴定中心就刘同蕃的伤残等级进行重新鉴定。至此，刘同蕃此前自行委托鉴定的结论应丧失了认定事实的效力。刘同蕃因身在国外，且归国往返费用过高，未能参加重新鉴定，而江西神州司法鉴定中心以被鉴定人刘同蕃拒绝到场做鉴定而退函。一审法院以平安财险对鉴定中心的退函无异议而采纳了刘同蕃自行委托鉴定结论，本院认为此举不当，平安财险对退函无异议并不能直接推定其对刘同蕃自行鉴定结论无异议。本院认为，因当事人自身原因导致无法进行重新鉴定，其有关自行鉴定结论的主张不应支持。刘同蕃可在符合法定程序情况下进行伤残鉴定后另行主张相关权益。对刘同蕃诉求的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费，本院不予支持；刘同蕃住院24天，同时医院建休3个月，故其务工日期应确定为114天，参照上年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资45036元（123.4元/天）计算，误工费为14067.6元。一审认定的其他损失，本院予以确认。综上，刘同蕃的各项损失合计为62851.09元。上诉人平安财险主张被上诉人万永强的电动车属于机动车，应先在交强险范畴内承担赔偿责任。交警支队出具的《道路交通事故认定书》虽引用了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款规定，但其中还引用了《中华人民共和国道路交通安全法》的第十八条第一款“依法应当登记的非机动车，经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶”之规定，本院认为，据此并不能直接推定交警支队将涉案电动车认定为机动车。虽然在庭审中被上诉人万永强陈述其驾驶的电动车时速较快，但本院认为，该电动车无法在车辆管理机关办理机动车登记手续，不能领取机动车牌照，不能投保交强险和商业第三者险，且该电动车并未经鉴定机关进行车辆鉴定，不宜直接认定该车为机动车，对上诉人平安财险的主张，不予支持。一审法院将本案案由认定为机动车交通事故责任纠纷不当，本案案由应当变更为健康权纠纷。上诉人平安财险主张本案事故不属于其承保的保险责任范畴，万永强发生事故时不在工作时间段。本院认为，外卖配送行业具有其特殊性，万永强在进行外卖配送时正值下班高峰期，万永强亦对事故发生时间与订单显示签收时间间隔不到一个小时进行了合理说明，快马公司虽未提供当日此笔订单的派送路线图，但结合本案现有证据及日常生活经验，可以认定本案事故发生正处于美团外卖派送往返的过程中，属于工作范畴内。且快马公司为万永强购买的第三者责任险，属于格式合同，上诉人平安财险未能就特别约定的免责条款尽到提示与明确说明义务提供充足的有力证据予以证明，故该免责条款不能对快马公司及王永强发生法律效力，上诉人平安财险仍应在保险范围内承担本次交通事故的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初942号民事判决第二项、第三项；变更景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初942号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决剩下之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿刘同蕃18627.6元（62851.09元-44223.49元=18627.6元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。一审案件受理费2916元，由刘同蕃负担700元，景德镇市快马配送服务有限公司负担2216元。鉴定费2260元，由刘同蕃负担；二审案件受理费3182元，由刘同蕃负担1000元，由景德镇市快马配送服务有限公司负担1000元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1182元。本判决为终审判决。审判长  胡志勇审判员  徐 骥审判员  余 佳二〇一九年十二月二十四日书记员  巢钰婷