广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂11刑终235号 原公诉机关钟山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴蔚鹏，男，1993年3月16日出生于广西壮族自治区合浦县,汉族，大学本科文化，住广西合浦县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月21日被钟山县公安局刑事拘留，2018年5月28日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人吴蔚鹏犯诈骗罪一案，于2019年4月15日作出（2019）桂1122刑初26号刑事判决。原审被告人吴蔚鹏不服，提出上诉。本院经审理，于2019年7月30日裁定将本案发回钟山县人民法院重新审判。钟山县人民法院重新组成合议庭，于2019年11月6日作出（2019）桂1122刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人吴蔚鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：被告人吴蔚鹏经营了三家公司，分别为“广西驰海贸易有限公司”、“广西大惠通汽车服务有限公司”及“广西傲凡电子商务有限公司”,吴蔚鹏会在微信朋友圈发布一些相对有优势的购车资源。 一、2017年11月10日，“东兴市金广丰汽车交易市场服务有限公司”（简称“金广丰车行”）的何某1与被告人吴蔚鹏所在的公司口头达成代购协议，要求吴蔚鹏帮忙代购一批（12辆）日产轩逸轿车并约定15天内交完车。随后，何某1于2017年11月15日支付了40万元、16日早上支付20万元到吴蔚鹏指定的账户；2017年11月21日，有两辆日产轩逸轿车（价值约22万元）到金广丰车行。随后吴蔚鹏让受害人何某1支付尾款，何某1向其支付了7万元尾款。2017年12月初，何某1又向吴蔚鹏订购了一辆哈佛H7越野车和一辆雪佛兰轿车，并将150000元车款分两次转到吴蔚鹏指定的账户上。被告人吴蔚鹏将剩余购车款用于赌博或偿还债务。之后吴蔚鹏对何某1的催要车辆电话以各种理由推脱或拒不接听，亦未交付剩余的车辆和退还剩余的60万元汽车款。 证实此节事实的证据有：何某1的报案陈述，何某1提交给公安机关的微信聊天记录、短信聊天记录、中国工商银行汇款记录、营业执照复印件、银行流水清单，中国工商银行明细详单，现场勘查笔录、现场图及现场照片,被告人吴蔚鹏的供述。 二、2018年1月份，广西上林县能盛汽车销售有限公司刘某通过微信联系广西驰海贸易有限公司，需要购买三辆汽车（日产逍客、本田冠道、丰田致享），并按双方协商每辆车交3000元定金,刘某通过微信将三辆车的定金共9000元转给广西驰海贸易有限公司的李某。随后上林县能盛汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了购车协议，刘某包括定金共支付吴蔚鹏车款共计518400元。吴蔚鹏收到购车款后将该款挪作他用，约定到期后，吴蔚鹏未能按时将车辆交给刘能，随后以种种理由推脱或拒不交付车辆给被害人。经刘某多次催促下吴蔚鹏偿还了30000元人民币，其余款项488400元一直未归还。 证实此节事实的证据有：刘某的报案陈述，建设银行明细，中国工商银行明细详单，建设银行明细，（车商）车辆代购协议三份，银行历史明细清单，欠款还款声明，被告人吴蔚鹏的供述。 三、2018年3月18日，钟山县“鑫润祥汽车销售有限公司”的林某在微信群中看见吴蔚鹏发布的购车优惠信息后，与吴蔚鹏在微信上商定通过吴蔚鹏代购三辆汽车（哥瑞轿车、起亚K3轿车、丰田卡罗拉轿车），林某的公司与吴蔚鹏所在的广西驰海贸易有限公司签订车辆代购协议，林某先后将车款284400元打到吴蔚鹏指定的账户。3月28日，吴蔚鹏将其中一辆哥瑞轿车（价值80800元）送到了林某的车行。林某认为吴蔚鹏很守信用，又于4月1日向吴蔚鹏订购一辆丰田RAV4越野车，并将车款177800元打到吴蔚鹏指定的账户。随后，吴蔚鹏对林某的催要电话或以各种理由推脱或拒不接听。钟山县“鑫润祥汽车销售有限公司”的购车款381400元被吴蔚鹏用于赌博或挪作他用，至案发时未归还。 证实此节事实的证据有：林某的报案陈述，证人卜某的证言，建设银行明细，中国工商银行明细，中国工商银行明细清单，建设银行明细，机动车发票联及信息单各一张，林某提交给公安机关的工商银行账户明细及微信聊天记录截图、转账凭证、身份证复印件及由陈某提交给公安机关关于钟山鑫润祥汽车销售公司工商存款对账单、转账凭证、微信聊天记录截图、营业执照复印件，车辆代购协议二份，被告人吴蔚鹏供述。 四、2018年3月19日，广西蒙山县永顺汽车销售服务有限公司的邓某向吴蔚鹏订购一辆朗逸17款1.6自动舒适型轿车，确定好购车价格后以公司名义与吴蔚鹏所在广西驰海贸易有限公司签订了车辆代购协议，邓某通过微信向吴蔚鹏转账2000元定金。其余款项吴蔚鹏向邓某提供了浙江中汽实业有限公司的银行账号，邓某分三笔分别将50000元、50000元和12000元汇到该账号，前后共支付114000元。运车的时候，吴蔚鹏让物流公司垫资70%的车款，也就是8万元从物流公司提出，后把这笔钱用于赌博或者偿还债务，致使该车辆无法送达被害人手中，对邓某的催要电话吴蔚鹏以各种理由推脱。 证实此节事实的证据有：邓某的报案陈述，邓某与吴蔚鹏的微信聊天记录及邓某向浙江中汽实业有限公司支付的朗逸购车款，（车商）车辆代购协议，现场勘查笔录、现场图及现场照片,、被告人吴蔚鹏供述。 五、2018年3月20日至3月30日期间，广西蒙山县五福汽车销售有限公司的莫某向被告人吴蔚鹏分别订购了四辆汽车（丰田卡罗拉轿车、宝马3系轿车、丰田凯美瑞轿车、本田雅阁轿车）并签订车辆代购协议、车辆垫资代购协议，莫某前后共向吴蔚鹏支付了547259元，被告人吴蔚鹏收到购车款后没有履行合同按照约定帮莫某购买车辆，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。对于莫某的催要电话拒接或以种种理由拒绝见面协商。 证实此节事实的证据有：莫某的报案陈述，证人卜某的证言，建设银行明细，车辆垫资代购协议及（车商）车辆代购协议，营业执照，莫某提供的网上银行电子回单、车辆垫付代购协议、（车商）车辆代购协议各一份，现场勘查笔录、现场图及现场照片,被告人吴蔚鹏的供述。 六、2018年3月26日，被害人包某通过微信联系吴蔚鹏购买一辆丰田凯美瑞轿车，约定202800元成交，随后与吴蔚鹏签订了车辆代购协议，当日通过微信转账5000元定金给吴蔚鹏，第二天将余款197800元钱转给吴蔚鹏指定的账户，共计202800元。被告人吴蔚鹏收到购车款后并未履行合同按约定帮其购买车辆，而是将购车款用于自己赌博。对于受害人的催要电话不作答复。 证实此节事实的证据有：包某的报案陈述，证人卜某的证言，建设银行明细，中国工商银行明细清单，转账交易电子回单，账户62×××22的开户信息及流水信息，营业执照，（车商）车辆代购协议，被告人吴蔚鹏的供述。 七、2018年3月27日,桂林鑫西环汽车销售有限公司何某2向吴蔚鹏订购了一台2018款大众朗逸汽车并签订车辆代购协议，随后向被告人吴蔚鹏转账5000元作为定金，几天后被告人吴蔚鹏称可以提车了，让何某2将剩余车款汇入其指定的账户上，何某2将剩余购车款80900元汇至被告人吴蔚鹏指定的账户，上述购车款项共计85900元。吴蔚鹏收到购车款后未履行合同约定帮其购买车辆，对于何某2的催要电话拒接或关机，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。 证实此节事实的证据有：何某2的报案陈述，建设银行明细，车辆代购协议，被告人吴蔚鹏的供述。 八、2018年3月31日，贺州市坤益汽车销售有限公司员工陈某通过微信联系吴蔚鹏，要求其帮助联系购车，吴蔚鹏回复陈某要找的别克车价格为214900元，之后贺州市坤益汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订车辆代购协议。2018年4月9日坤益汽车销售有限公司钟坤益向吴蔚鹏指定的账户汇了三成车款共64470元，被告人吴蔚鹏收到购车款后没有按约定帮其购买车辆，对于受害人的催要电话拒接接听或者谎称车辆回到。吴蔚鹏将购车款用于自己赌博。 证实此节事实的证据有：陈某的报案陈述，建设银行明细，建设银行明细，车辆代购协议一份，被告人吴蔚鹏的供述。 九、2018年4月1日，广西揽星合月汽车销售服务有限公司黄某联系被告人吴蔚鹏需要购买一辆本田XRV汽车，随后约定好成交价格并签订车辆垫资代购协议，其通过微信转账向吴蔚鹏转了3000元定金，随后又向吴蔚鹏汇三成购车款45990元，第三次通过银行转账将剩余尾款共107310元钱汇入吴蔚鹏的账户上；被告人吴蔚鹏收到购车款后没有履行约定帮其购买车辆，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。 证实此节事实的证据有：黄某的报案陈述，由黄某提交的关于广西揽星合月汽车销售服务有限公司材料（车辆合格证、机动车销售统一发票、营业执照、中国农业银行转账凭证）一份，建设银行明细，车辆垫资代购协议，被告人吴蔚鹏的供述。 综合证据材料有：证人韦某、粟某的证言，抓获经过，户籍证明，辨认笔录。 综上，被告人吴蔚鹏诈骗东兴市金广丰汽车交易市场服务有限公司60万元；诈骗上林县能盛汽车销售有限公司488400元；诈骗广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司381400元；诈骗蒙山县永顺汽车销售服务有限公司114000元；诈骗蒙山县五福汽车销售有限公司547259元；诈骗防城港市康华汽车销售服务有限公司202800元；诈骗桂林鑫西环汽车销售有限公司何某285900元；诈骗贺州市坤益汽车销售有限公司64470元；诈骗广西揽星合月汽车销售服务有限公司156300元。以上诈骗金额共计264.0529万元。 原判认为，被告人吴蔚鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取他人财物，数额达264.0529万元，属数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。被告人吴蔚鹏归案后如实供述主要犯罪事实，并当庭认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴蔚鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年；并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人吴蔚鹏退赔东兴市金广丰汽车交易市场服务有限公司60万元；退赔上林县能盛汽车销售有限公司488400元；退赔广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司381400元；退赔蒙山县永顺汽车销售服务有限公司114000元；退赔蒙山县五福汽车销售有限公司547259元；退赔防城港市康华汽车销售服务有限公司202800元；退赔桂林鑫西环汽车销售有限公司85900元；退赔贺州市坤益汽车销售有限公司64470元；退赔广西揽星合月汽车销售服务有限公司156300元。 上诉人吴蔚鹏提出，其行为不构成合同诈骗罪，而是构成职务侵占罪，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人吴蔚鹏合同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本院经审理查明的事实与原判相同。钟山县人民法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。 本院认为，上诉人吴蔚鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。吴蔚鹏如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。对于吴蔚鹏所提上诉理由见。经查，在本案中，吴蔚鹏所非法占有的是与其签订合同的合同相对方的购车款，吴蔚鹏的犯罪行为所侵犯的是合同相对方财产权，直接造成了合同相对方的经济损失。因此，本案的被害人确为与吴蔚鹏签订合同的合同相对方，而不是吴蔚鹏所设立经营的公司。吴蔚鹏的行为不符合职务侵占罪的构成要件，其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈润娥 审 判 员 龚 建 审 判 员 叶 懂 二〇一九年十二月十六日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈 清