四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终1195号 上诉人（原审被告）：冯小平，男，1968年10月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：于宏伟，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104199410867960。 委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310863437。 被上诉人（原审原告）：四川宏山建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路235号4楼058号。统一社会信用代码：91510106MA61RTNG21。 法定代表人：文叶，总经理。 委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。执业证号15101200310548153。 委托诉讼代理人：王希，四川博业律师事务所律师。执业证号15101201611473095。 上诉人冯小平因与被上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称：宏山公司）追偿权纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开进行了审理。上诉人冯小平的委托诉讼代理人于宏伟、戴刚，被上诉人宏山公司的委托诉讼代理人耿韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯小平上诉请求：请求撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3034号民事判决,改判驳回宏山公司全部诉讼请求，并由宏山公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：宏山公司作为法律意义上的施工主体，依法具有用工主体资格，宏山公司为其员工购买工伤保险是法定义务，一审法院认定冯小平、宏山公司均为购买保险义务人的认定错误；宏山公司未给其员工购买工伤保险违法，所产生的法律后果即应由社保机构承担的工伤保险责任应由宏山公司自行承担，一审法院将宏山公司违法行为所造成的损失判决冯小平分担，缺乏依据；管理施工风险全部由宏山公司负责，系双方合作的基础和前提，是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，且仅从管理施工风险全部由宏山公司负责，不能得出冯小平不承担任何亏损和债务，只获取利润的结论；杨三工亡后，宏山公司未告知冯小平和通知冯小平参与处理，也未征得冯小平对赔偿金额、项目的意见，宏山公司的行为表明，冯小平不是赔偿的共同义务主体；根据冯小平与宏山公司签订的《合作协议》约定，管理施工风险全部由宏山公司承担，宏山公司对冯小平不享有追偿权。 宏山公司辩称，本案系追偿权纠纷，杨三并非受雇于宏山公司，而是受雇于冯小平与宏山公司共同成立的合伙联营体，自然应由冯小平与宏山公司共同购买社保；本案中管理施工风险由宏山公司承担的约定，本质是双方对合伙事务分配的约定，而非是责任划分的约定，一审法院作出的该约定不能免除冯小平的法定责任的认定，与事实、法律相符；（2018）川04民终1159号民事判决书已经查明冯小平在联营期间参与了联营的经营管理活动，冯小平应当就联营期间债务承担法律责任；杨三受雇于合伙联营体，从事合伙联营体所承建的工程，冯小平也享受到了杨三等系列雇员带来的价值，杨三的死亡所产生的债务为联营体的对外债务，理应由合伙各方依法共同承担；本案系追偿权纠纷，根据民法通则三十五条的规定，偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，宏山公司在一审中的诉讼请求有法律依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，冯小平的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 宏山公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》；2.判令冯小平向宏山公司支付联营期间产生的债务331500元；3.判令冯小平支付资金占用利息，以331500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从宏山公司支付之日（2012年6月27日）起计算至支付完毕之日止；4.本案诉讼费由冯小平承担。诉讼中，宏山公司自愿撤回第1项诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：2012年1月10日，冯小平与宏山公司签订《合作协议》，约定：管理施工风险全部由宏山公司负责；冯小平从工程估价中提取5%作为投资款，工程其他利润由冯小平、宏山公司平均分配；宏山公司负责现场工程管理及组织施工队伍进行工程施工，在搞好安全的前提下，保质保量完成此工程；工程前期由宏山公司投入启动资金，中后期原则上是双方共同投资，谁资金宽松谁多投，此工程投入资金算息按2%；本工程独立核算，专款专用，做到账目清楚，真实公平，由双方共同管理资金，资金流向由双方签字，买材料双方签字认同；双方如任何一方违约，按工程估价20%付违约金；其他未尽事宜由双方协商解决完善。 2012年6月3日晚19时40分左右，杨三在宏山公司、冯小平合作承包的攀枝花市东区瓜子坪尖山转地采总回风竖井1200水平运输平巷工作面工作时遇暴雨，导致停电而不能用机械将其提升至地面，后工友采用麻绳提升的方法提升杨三，在提升过程中杨三脱落，导致杨三离1200工作面5米处坠落，杨三额头正前严重受伤，经消防大队施救和医院抢救无效于2012年6月4日8时30分死亡，经相关部门调查及对事故的了解，确定本次事故为工亡事故。事后，甲方宏山公司与乙方杨三的家属签订《工亡赔偿协议》，约定：甲方赔偿乙方包括丧葬费、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、奔丧亲属交通费、奔丧亲属误工费、亲属支付的1300元生活费、杨三应领取的工资等所有损失和费用共计663000元。协议签订后，宏山公司于2012年6月18日通过银行转账的方式向杨三的配偶范连英支付了653000元，于2012年6月26日通过银行转账的方式向杨三的配偶范连英支付了1万元。 同时查明，2013年12月16日，冯小平将黄云清、宏山公司诉至一审法院，要求黄云清、宏山公司连带归还冯小平工程投资款50万元，四川省攀枝花市中级人民法院以（2018）川04民终1159号民事判决认定宏山公司与冯小平之间就《合作协议》构成合伙型联营关系。 一审法院认为，宏山公司、冯小平签订的《合作协议》效力已由生效裁判认定，宏山公司、冯小平双方之间因《合作协议》构成合伙型联营关系。按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第2项“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”之规定，本案宏山公司、冯小平双方之间形成合伙型联营组织，杨三系在宏山公司、冯小平双方合伙承建的工程中因工死亡，因此，对于杨三工亡产生的损失赔偿费用属于宏山公司、冯小平双方的联营债务，对外由宏山公司、冯小平双方连带负担该债务，对内如何分担联营债务应当依照上述解答内容。本案中，宏山公司、冯小平双方在《合作协议》中未约定各自的债务承担比例，也未约定出资比例，同时，宏山公司、冯小平双方亦未举证证实双方之间形成的联营体有共同的联营体财产，因此，对于联营债务如何分担应当依照盈余分配比例确认。宏山公司、冯小平双方在《合作协议》中约定了“工程其它利润由甲乙双方平均分配”应属对盈余分配比例的约定，依照该约定及上述论述，联营债务亦应当平均分担。根据查明事实，宏山公司已赔偿杨三工亡产生的各项费用共663000元，则冯小平应当分担其中的331500元，故，对宏山公司要求冯小平支付联营债务331500元的诉讼请求，一审法院予以支持。 对宏山公司要求冯小平支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院认为，宏山公司主张的联营债务于2012年即产生，在宏山公司与杨三的家属签订的《工亡赔偿协议》中没有体现出冯小平知晓和确认了该协议，而宏山公司未举证证实宏山公司曾向冯小平主张分担联营债务。另外，宏山公司、冯小平双方之间因《合作协议》问题自2014年起产生纠纷，直至2018年才由四川省攀枝花市中级人民法院终审判决认定双方之间构成合伙型联营关系。因此，宏山公司要求冯小平支付资金占用利息的诉讼请求，缺乏合同约定及法律依据，一审法院不予支持。 对于冯小平提出根据《合作协议》中“管理施工风险全部由乙方负责”之约定，杨三的工亡赔偿应由宏山公司全部负担的抗辩意见，一审法院认为，在《合作协议》中，宏山公司、冯小平双方确实约定了“管理施工风险全部由乙方负责”，但从该约定的表述来看，该约定仅是双方对合作事务如何分配的约定，不影响双方共担联营债务。另外，纵观《合作协议》的全部内容，如果把“管理施工风险全部由乙方负责”的约定解释为管理施工风险全部由宏山公司承担的话，则冯小平不须承担任何亏损和债务，只获取利润，这也有违合伙联营风险共担、利润共享的基本原则。故，对冯小平的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。 对于冯小平提出宏山公司作为用工主体未对其雇佣的工人购买保险，则应由保险赔付的部分由宏山公司自行承担的抗辩意见，一审法院认为，案涉工程系由宏山公司、冯小平双方合作承包，杨三系在该工程工地工作的工人，对在该工程中工作的工人，购买保险的义务人应为宏山公司、冯小平双方，而不单是宏山公司一方。因此，冯小平所提宏山公司为购买保险义务一方的意见，与查明事实不符，冯小平的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。 综上，宏山公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。冯小平的抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、冯小平于本判决生效之日起十五日内一次性向宏山公司支付联营债务331500元；二、驳回宏山公司的其他诉讼请求。 二审中，冯小平提交了以下证据： 《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段甲供主材分包合同》，拟证明：宏山公司作为乙方承揽了案涉工程，施工主体为宏山公司，宏山公司是用工主体。 宏山公司提交了以下证据： 分包工程结算单及分包项目交竣工验收证书各一份，来源于（2018）川04民终1159号案件。拟证明：冯小平自始至终参与了联营活动经营管理。 经质证，宏山公司对冯小平提供的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该份证据不能达到冯小平的证明目的，本案双方之间的追偿问题并不是基于分包合同，双方在联营期间的权利义务受双方之间协议约束，分包合同不能单独认为宏山公司是施工主体，施工主体是冯小平和宏山公司。冯小平对宏山公司提供的两份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为这两份证据不能证明是冯小平本人签字。本院认为，冯小平、宏山公司均对对方提供的证据的真实性、合法性无异议，本院对冯小平、宏山公司提供的证据的真实性、合法性予以采信；对冯小平、宏山公司提供的证据的关联性及证明目的，本院结合双方提供的其他证据综合予以评判。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，宏山公司、冯小平签订的《合作协议》效力已由生效裁判认定，宏山公司、冯小平双方之间因《合作协议》构成合伙型联营关系。在宏山公司、冯小平合伙型联营期间，发生了杨三工亡事故，冯小平虽然没有直接参与处理，但杨三系在宏山公司、冯小平合伙承建的工程中因工死亡，对于杨三工亡产生的赔偿费用属于宏山公司、冯小平双方的联营债务，宏山公司作为合伙型联营一方，与杨三的亲属达成赔偿协议并实际支付了赔偿协议约定的赔偿款的行为，亦是履行合伙型联营事务的行为，其后果应当由宏山公司、冯小平共同承担。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第2项“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”及《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，宏山公司对其偿还合伙债务超过自己应当承担部分，有权向冯小平追偿。冯小平提出其不是赔偿的共同义务主体，宏山公司对冯小平不享有追偿权及宏山公司为其员工购买工伤保险是法定义务，宏山公司未给其员工购买工伤保险违法，所产生的法律后果即应由社保机构承担的工伤保险责任应由宏山公司自行承担等上诉理由，缺乏依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人冯小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6273元，由上诉人冯小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 程 倩 审 判 员 刘起新 二〇一九年十二月三日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延