上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11757号上诉人（原审被告）：秦志群，女，1937年2月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：顾涛，上海市新闵律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜一峰，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建芬，女，1956年2月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天会，上海彭旨平律师事务所律师。上诉人秦志群因与被上诉人王建芬缔约过失责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初9426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。秦志群上诉请求：撤销原判，改判驳回王建芬的原审全部诉讼请求。事实和理由：秦志群在签订《借款抵押合同》过程中，不满足缔约过失责任的构成要件。秦志群从上海XX有限公司（以下简称：XX公司）店长处得知该公司法定代表人已经向王建芬出具了借条，秦志群根据该情况和对XX公司中介身份的认知，有充分理由相信王建芬知晓《借款抵押合同》签订的实际背景。王建芬就《借款抵押合同》的缔约没有实际支出，其早在签订抵押合同的3个月前即将150万元资金支付到XX公司，目的是为了向XX公司购买理财产品，该150万元并非《借款抵押合同》缔约过程中的损失。王建芬钱款损失的原因是XX公司资金链断裂，根据公安机关的认定属于非法吸收公众存款，与秦志群的《借款抵押合同》无因果关系。《借款抵押合同》未成立，双方之间不存在任何担保物权或者债权债务关系，秦志群无需为案外人的债务进行清偿。秦志群签订《借款抵押合同》的初衷是基于对XX公司的信任，在年纪较大、法律意识不强的情况下出于帮忙的善意在XX公司的安排下完成了《借款抵押合同》的签署，其自身不存在任何故意隐瞒重要事实、提供虚假情况的情形。即便秦志群有过错,王建芬签订无实际借款发生的《借款抵押合同》同样存在过错，且是主要责任。原审法院未能追加XX公司参加本案诉讼，属于违反法定程序。王建芬辩称，XX公司是中介，王建芬将钱款放在XX公司，由XX公司找借款人，XX公司法定代表人曾经向王建芬出具借条,因王建芬不认可,要求有房产抵押,故XX公司找来借款人秦志群与王建芬签订《借款抵押合同》，XX公司有无实际将150万元交付给秦志群，王建芬并不知晓，也不清楚秦志群与XX公司的关系。王建芬始终认为XX公司已经将钱款交给了秦志群，否则秦志群不会签订《借款抵押合同》。XX公司被立案处理，在审计过程中将王建芬直接认定为受害人。从秦志群提供的材料来看，其先是称要借款的，后在借贷案件中又称不要借款，秦志群自己出具的情况说明也表示其自己不要借款，是为了帮助XX公司隐瞒事实留住王建芬的150万元款项才签订《借款抵押合同》，故秦志群在签约过程中存在明显过错，并直接导致王建芬财产受损，王建芬在整个过程中无任何过错。本案系缔约过失责任纠纷，无需追加XX公司参加本案诉讼。王建芬不同意秦志群的上诉请求，要求维持原判。王建芬向一审法院起诉请求：1.判令秦志群对案外人XX公司欠付王建芬的150万元债务及其利息损失承担赔偿责任，利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年5月4日起至判决生效之日止;2.案件诉讼费用由秦志群负担。一审法院认定事实：案外人XX公司的法定代表人系牛某2，案外人周某系XX公司XX路门店店长。XX公司职员董某系秦志群外孙。2016年1月19日，王建芬（甲方、出借人）与XX公司（乙方、咨询服务及风险管理人）签订《个人出借咨询与服务协议》，主要约定：“甲方对乙方服务中的《借款协议》下的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借；甲方参考乙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利；乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；甲方可向乙方提出将自己持有的债权资产全部或部分转让给第三方，乙方在接受甲方的书面申请后按照本条下列款项的规定协助甲方寻找债权受让人并办理转让手续；甲方需在签订本协议同时准备好出借款项，划扣或转账将按如下日期进行，划扣或转账成功后乙方将尽快为甲方推荐借款人，并出具《债权转让及受让协议》；甲方选择产品年付宝B，出借金额壹佰伍拾万元整，预期年化收益率14%，划扣或转账日期2016年1月19日，出借时间：2016年1月19日至2017年1月19日”。同日，王建芬将150万元转入XX公司银行账户并在当日又与XX公司（乙方）另签订《理财合同补充协议书（房屋他项权证办理）》一份，主要约定：甲方需在签订本协议同时准备好出借款项，划扣或转账将如下日期进行，划扣或转账成功后乙方将尽快为甲方推荐借款人；《理财合同补充协议书》及《个人出借咨询与服务协议》所载明的出借日期，乙方将甲方（王建芬）购买债权款项划转给债权转让人；乙方承诺将在一个月内为甲方寻找用于做《房屋他项权证》的房源，在此期间甲方支付乙方《个人出借咨询与服务协议》对应的利息，如若超出一个月时间，甲方可向乙方提出退款，并由乙方来承担相应的责任与后果。2016年5月4日，秦志群（借款人、抵押人）与王建芬（出借人、抵押权人）签订《借款抵押合同》，主要内容：“第一条借款用途：资金周转；第二条借款金额：出借人根据借款人的申请，同意向其发放借款金额人民币壹佰伍拾万元整；第三条借款期限和形式：借款期限共计9个月（预计自2016年5月4日起至2017年2月4日止）出借人自借款起始日将本合同约定的借款以转账形式足额发放给借款人。第四条借款利率和计息方式：本合同项下借款期限内借款利率按月利率千分之壹佰贰拾伍执行，利息自借款发放之日起计算。借款人于借款到期日以银行转账形式一次性支付全部利息。第十条抵押财产：关于抵押财产的抵押价值，双方经协商一致，同意并自愿按建设部颁发的《房地产抵押评估指导意见》，确认市值为叁佰叁拾万。第十二条主债权数额：抵押人提供抵押担保的主债权为人民币壹佰伍拾万元。第十三条抵押担保的债权范围：包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及出借人为实现债权和抵押权的一切合理费用（包括但不限于催收费、诉讼费、律师费、财产保全费、公告费、强制执行费、拍卖费、公证费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）和所有其他应付的费用。第二十四条借款人、抵押人违约责任：如因借款人未按本合同约定的还款期限和方式履行还款义务，则须向出借人承担总借款本金百分之二十的违约金；本合同期满借款人不能按时向出借人归还借款本息的，应向出借人支付逾期利息，具体按照银行同类借款利率的四倍计算，偿还约定本息，并承担因此给出借人造成的相关经济损失。第二十七条本合同自签订之日起生效，至本合同项下借款本金、利息、违约金逾期罚息及所有其他费用清偿完毕之日终止”。上述合同签订当日，秦志群和王建芬共同向上海市徐汇区房地产登记处申请对秦志群名下的位于上海市徐汇区XX路XX号XX室房产（以下简称：XX路房产）进行房地产抵押权登记，抵押权人为王建芬、抵押人为秦志群、债权数额为1,500,000元、债务履行期限为2016年5月4日至2017年2月4日。2016年5月9日，上海市徐汇区房地产登记处出具抵押权登记证明。上述合同签订后，XX公司实际未将王建芬1,500,000元交付秦志群。2016年6月4日，秦志群出具情况说明一份，主要内容为：“2016年5月XX公司闵行门店经理（周某）为争取到客户的资金，又要满足客户提出的以房屋抵押为必要条件，因一时找不到下家，又要留住客户。该经理与我多次协商和恳求希望能帮这个忙。表示如签约成功，一切后事由公司承担。由于我对公司的信任，虽然知道风险很大，最后还是答应了。但我提出以下条件，1.到时间（2016年5月4日至2017年2月4日）必须将抵押凭证归还。2.不能骚扰我的家人及影响我的生活。为不违背以上条件，我不要任何回报及补偿。公司负责人当面承诺保证做到。次日由公司出面，我与客户签订房屋抵押借款协议。王（建芬）并与公司也签订了理财合同，并将现金150万元打入XX公司的理财账户，我与公司没办理任何出借手续”，落款处有见证人牛某（牛某2父亲）、经办人秦志群签字。王建芬和秦志群一致确认双方签订《借款抵押合同》时案外人周某、董某均在场。王建芬表示其系通过周某的介绍与秦志群签订《借款抵押合同》，秦志群表示董某并未参与借款，只是受其个人委托陪同签订《借款抵押合同》。王建芬于2017年7月5日向原审法院提起（2017）沪0104民初14903号民事诉讼，要求秦志群返还系争借款本金150万元并偿付利息及违约金，同时要求秦志群以XX路房产承担不动产抵押担保责任。该案审理中，原审法院追加XX公司为第三人参加诉讼。该案中，周某陈述称：“王建芬在XX公司有一笔150万的理财要通过公司找一个能做房产抵押的借款人，我把该情况告诉公司后过了一个月，公司副总董某说有个客户即他的外婆秦志群可以对接，当时对接好后，我带着王建芬、董某带着秦志群到徐汇区XX中心办理借款和抵押，签订合同和办理抵押时我不在场，是他们三个一起办的；王建芬在我公司签订了一年期的理财，在2016年1月份签订，钱当时就转入我公司账户，但因后面又签了与秦志群的借款合同，原来的理财合同是否执行不知道，按流程应由公司划给秦志群，但是划款并非由我经办，公司有权办理划款的是牛某2和其父亲牛某，董某是否有权不清楚”。该案中，牛某2出具书面意见，主要内容为“王建芬投入XX公司的150万元应属于进入公司的理财资金，我司有权进行支配，其之前亦有投入，公司已将本息兑付；5月4日那时XX公司财务账上已没有多余资金，因此我不可能在5月4日还向王建芬介绍借款客户，其与秦志群签订借款合同及办理抵押手续，作为法人的我不知情；公司经理有可能看到公司情况不乐观，为了帮公司度过难关，出于帮助公司的目的将秦志群的房子抵押给王建芬；王建芬的150万元投资理财款的确为XX公司所投资产业的本金而使用，与XX公司形成借贷关系，应由XX公司及我本人来负责偿还”。后经审理，原审法院于2018年6月25日就该民间借贷纠纷案件作出一审判决，判决认定虽然王建芬和秦志群签有《借款抵押合同》，XX路房产也进行了相应的不动产抵押登记，但是综合案情，秦志群签订系争借款合同并非出于借款需要，而是为帮助XX公司留住王建芬在XX公司的150万元资金。即使认定王建芬和秦志群已达成形式上的借贷合意，但是案件中并无证据证明秦志群已收到150万元借款，故不能认定借款已交付，据此双方借贷关系不成立，王建芬依据民间借贷法律关系主张的诉讼请求难以支持。若王建芬认为权利受损的，可以其他法律关系另行主张权利。原审法院判决：驳回王建芬的全部诉讼请求。后王建芬对判决不服提起上诉，本院经审理于2018年12月18日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。原审另查，2017年8月17日上海市闵行区人民法院作出（2017）沪0112刑初932号刑事判决，认定被告人牛某2、周某及牛某（另案处理）、董某（在逃）等人结伙，以XX公司的名义非法吸收公众存款，其中被告人牛某2非法吸收公众存款共计人民币2,612万余元，被告人周某非法吸收公众存款共计人民币1,818万余元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，故判决：被告人牛某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；违法所得予以追缴。该判决现已生效。根据上海B中心在上述刑事案件中出具的《关于牛某2等人涉嫌非法吸收资金的司法鉴定意见书》，王建芬转入XX公司的系争150万元计算入非法吸收资金的数额。2018年1月9日，上海市闵行区人民法院刑事审判庭将上述刑事判决移送至该院执行局执行，执行案号为（2018）沪0112执376号，移送执行时无被执行人财产线索及代管款等，在执行过程中亦未查询到牛某2名下可供执行财产，周某名下财产仅轮候查封到一处房产，尚无法予以处置，故该执行案件于2018年4月27日终结本次执行程序。2019年1月26日，董某因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局闵行分局刑事拘留。一审法院认为，根据法律规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其它违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中根据已查明事实，秦志群没有真实借款意愿，却为配合XX公司继续占用王建芬系争150万元理财款项，在明知XX公司未曾承诺将该款项转付、其存在很大法律风险的情形下，仍与王建芬签订涉案抵押借款合同并办理了抵押权登记手续。事后秦志群又未积极向XX公司请求交付借款并向王建芬持续隐瞒XX公司未转交借款的情形，秦志群的虚假定约行为使王建芬相信其将资金借予秦志群使用并有秦志群名下的房屋作为抵押，担保借款到期后的债权能得到实现。但由于双方借贷合意欠缺、借款未交付而致借款抵押合同未成立，造成王建芬依该合同所主张的债权请求权被生效判决所驳回，同时XX公司及其相关人员亦已资不抵债，目前无法退赔王建芬相应资金，故王建芬主张的损失成立。据此，可以认定本案秦志群在与王建芬缔约过程中行为违法且具有主观过错，其行为与王建芬的损失之间亦具有因果关系，秦志群应当承担赔偿责任。原审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，于2019年6月12日作出判决：秦志群于判决生效之日起十日内赔偿王建芬1,500,000元并按中国人民银行同期贷款利率赔偿王建芬上述款项自2016年5月4日起至判决生效之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,035.80元，减半收取计10,017.90元（王建芬已预缴），由秦志群负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为王建芬以缔约过失责任为由向秦志群主张全部损失赔偿是否合法有据。根据在案证据，王建芬将150万元交付给XX公司，其财产最终无法收回的根本原因是XX公司从事非法吸收公众存款。本案中，秦志群只是形式上签订了《借款抵押合同》，此合同系XX公司非法吸收存款罪行的衍生行为，根据查明的事实，秦志群从未收到过《借款抵押合同》项下的任何款项,无任何得益行为，原审法院曾有生效判决认定王建芬与秦志群的借贷关系不成立，故《借款抵押合同》签订与否不直接影响XX公司从事非法吸收存款的行为而最终导致王建芬的150万元损失。秦志群与王建芬之间虽无真实的借贷关系，但确实存在抵押担保关系，且正是因为秦志群将其名下的房产抵押给王建芬作为150万元的担保，才使王建芬同意XX公司继续占用该150万元资金，并相信该债权能得到实现，故秦志群实际上是该150万元债权的抵押担保人。现因王建芬对XX公司之间的150万元债权被认定为非法吸收存款，故主合同无效，相应的抵押担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据生效刑事判决，王建芬转入XX公司的150万元被计算入非法吸收资金的数额，且实际执行中因被执行人无可供执行的财产而致王建芬的财产未得实现，造成王建芬损失，则作为担保人的秦志群应按照担保法的上述规定承担相应的民事赔偿责任。现二审中,秦志群表示同意承担30%的责任，此系其真实意思表示，符合担保法解释第八条之规定，且以其过错来衡量亦属合理，予以准许。综上所述，秦志群的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初9426号民事判决；二、秦志群于本判决生效之日起十日内赔偿王建芬人民币450,000元；三、驳回王建芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20,035.80元，减半收取10,017.90元，由王建芬承担6,678.60元，由秦志群承担3,339.30元；二审案件受理费人民币18,300元，由王建芬负担12,200元，由秦志群负担6,100元。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇一九年十二月十一日书记员  王 琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。二、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……