河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7432号上诉人（原审被告）：赵金辉，男，1974年5月23日出生，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：尹明星，男，1973年12月12日出生，住河北省遵化市。委托诉讼代理人：王立新，河北耕涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李书伟，男，1970年2月20日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：康晓东，河南荣祥律师事务所律师。上诉人赵金辉因与被上诉人李书伟买卖合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵金辉委托诉讼代理人尹明星、王立新，被上诉人李书伟委托诉讼代理人康晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵金辉上诉请求：1.依法改判一审判决第二项,判决赵金辉不承担双倍返还李书伟定金200000元或发回重审。2.一、二审诉讼费用由李书伟承担。事实和理由：1.天津市公安局2018年7月4日、2018年7月10日两份110反馈单可以认定:赵金辉多次催促李书伟拉钢管,李书伟与买家(下家)联系不上;证人吴某1的证言和李书伟与吴某1电话录音、证人吴某2的证言可以认定吴某1、吴某2多次催促李书伟拉钢管,李书伟说现在每个客户都不要了,找不到下家了；在协议约定期限2018年6月14日至2018年7月14日,李书伟于2018年6月28日单方终止拉货，严重违反协议约定致使协议无法履行。2.一审法院认定2018年6月4日李书伟通过张学旺账户转给赵金辉100000元为定金认定事实错误,李书伟并未交付定金；李书伟庭审中提交的所有证据未含有交付定金,双方2018年6月14日签订的《买卖协议书》,李书伟不可能于6月4日通过其他人打款给赵金辉。3.如李书伟交付定金,双方形成定金合同关系，定金合同本身是一种合同履行的担保方式,按照一审法院查明的事实赵金辉已给付李书伟376054元货款,也应按照合同履行的比例返还定金。李书伟辩称，1.李书伟在签订合同时通过张学旺的账户向赵金辉支付了10万元定金，审理中提供了张学旺的银行卡明细，张学旺予以了证实，一审对此认定正确。2.赵金辉对废旧钢管不享有完全的所有权，导致李书伟不能按时拉货，存在违约行为，应双倍返还定金。李书伟向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《买卖协议书》；2.由赵金辉退还李书伟定金10万元、支付违约金20万元，赔偿损失315000元；3.由赵金辉承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月14日，李书伟（乙方）与赵金辉（甲方）经协商签订了《买卖协议书》，协议约定的主要内容“一、本协议所涉的物资名称为废旧油管，数量大约为3500-4000吨，单价为1800元／吨（不含税，如乙方需要税票，乙方应缴纳相应税款后甲方开票）。二、甲方出售乙方的这批废旧油管是甲方从渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司抵账所得，甲方保证出售给乙方的这批废旧油管的权属没有任何问题和纠纷，若因此出现任问题所产生的法律责任和后果均由甲方自行承担，与乙方无关，乙方装载货物出厂后，甲方不再负责。本协议项下货物乙方已经验看，并认可其质量，供货开始后，乙方不得以任何理由停止拉货，如乙方未能在甲方规定的供货周期内拉完货物，甲方有权另行处理剩余货物并追究乙方的法律责任。三、物资重量的结算：必须按实际过磅的重量进行结算。物资过磅时必须要甲乙双方人员在现场共同进行，甲乙双方必须要在做好的过磅记录单上签字确认。甲方须协助乙方龙门吊吊装物资。四、货款的结算方式及期限：乙方付给甲方定金10万元（壹拾万元），此定金在最后一批货时抵作货款。双方确定供货周期为一个月，收到定金后开始计算。供货开始后，每天按乙方所提物资的数额进行现款结算，每批货过完磅后结清当批款项。五、运输方式及费用承担：乙方汽车自提，运输费用由乙方负担。六、提货地点：渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司院内。甲方须配合乙方办理提货的相关手续。七、违约责任：甲乙双方均应按照本协议约定的义务全面予以履行，若有任何一方违约，由违约方向守约方承担违约责任，违约责任适用定金罚则，并由违约方向守约方再支付总货款的30％作为赔偿金。”合同签订当日李书伟付给赵金辉定金100000元。自2018年6月14日起，李书伟陆续在合同约定的提货地点渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司提货，共支付给赵金辉相应的货款376054元。2018年6月28日，中间商吴某1电话通知李书伟提货。2018年7月4日，李书伟提货时，被渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司告知所拉废旧钢管已抵账给泊头华森公司与赵金辉无关，李书伟向天津市公安局110报警，天津市滨海新区幸福路治安派出所出警后认为双方系经济纠纷，建议通过诉讼解决。后剩余的废旧钢管被河北泊头华森公司拉走。一审法院认为，1.李书伟与赵金辉签订买卖协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的买卖合同法律关系成立。由于双方买卖合同涉及的标的物非赵金辉所有或者有权处分，且合同标的物已经不存在，继续履行合同已失去基础，李书伟要求解除《买卖协议书》的请求，予以支持。2.李书伟明确表示选择适用定金条款。故请求赵金辉双倍返还定金的请求，一审法院予以支持。李书伟请求赔偿315000的损失，因未提供相关证据，不予支持。3.赵金辉辩称李书伟不及时提货违约在先，因无有效证据证实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百三十二条之规定，判决如下：一、解除原告李书伟于被告赵金辉之间的买卖协议中未履行的部分。二、限被告赵金辉于本判决生效后十日内双倍返还原告李书伟定金共计200000元。三、驳回原告李书伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9950元，原告李书伟负担6000元，被告赵金辉负担3950元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、《买卖协议书》内容中明确约定李书伟支付定金10万元，定金在最后一批（提）货时抵作货款；李书伟在诉讼中提供了张学旺的银行卡交易明细清单，有2018年6月14日向赵金辉账户支付10万元记录；赵金辉诉讼中也认可李书伟对所拉钢管已全部支付了货款，李书伟仅拉了部分钢管，定金不符合双方约定的“定金在最后一批货时抵作货款”的条件；故一审法院认定李书伟在签订合同时交付了10万元定金符合证据规定，二审予以确认。二、《买卖协议书》供货周期为收到定金后一个月；赵金辉收到定金时间为2018年6月14日，供货周期应为2018年6月14日至2018年7月14日，但赵金辉在2018年7月4日、7月10日便停止供货，存在违约行为。三、若收取定金的一方不完全履行，则按照未履行部分适用定金罚则。《买卖协议书》约定的供货周期为一个月，赵金辉在供货期限内便停止了供货，存在违约行为；但李书伟在供货期限的大部分时间内仅拉运了少量货物，剩余部分未及时接收，对合同未完全履行也有过错；综合考虑由赵金辉按定金的70%承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，二审根据双方的具体履行行为，对赵金辉应承担的违约责任数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1945号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1945号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，赵金辉返还李书伟定金170000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9950元，二审案件受理费4300元，共计14250元，由李书伟负担4275元，由赵金辉负担9975元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇一九年十二月十六日法官助理牛晓书记员马赟赟