北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终14993号上诉人（原审被告）：中美联泰大都会人寿保险有限公司北京分公司，住所地北京市东城区东长安街1号东方广场东方经贸城东二办公楼12层。负责人：谢玉伟，总经理。委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：闫彩霞，女，1983年11月23日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：门志峰（闫彩霞之夫），1984年10月18日出生，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人中美联泰大都会人寿保险有限公司北京分公司（以下简称中美联泰北分公司）因与被上诉人闫彩霞劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2019)京0101民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中美联泰北分公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.中美联泰北分公司无需支付闫彩霞违法解除劳动合同赔偿金369888元；2.本案的诉讼费用由闫彩霞承担。事实与理由：中美联泰北分公司于重审一审阶段向法院提交的闫彩霞微信截图、闫彩霞向公司相关负责人发送的承认其存在违规行为的电子邮件、公证书以及中美联泰北分公司与闫彩霞就违纪行为沟通的会议监控录像，但重审一审法院未对上述事实进行深入调查，仅以微信朋友圈截图未提供原始载体无法核实证据来源，且依该微信也不能认定中美联泰北分公司系合法解除劳动关系就认定中美联泰北分公司解除行为违法，属于事实认定不清。另外，原审二审及重审一审的举证质证阶段，闫彩霞否认曾向客户发送过中美联泰北分公司主张的违规微信，主张中美联泰北分公司主张的违规短信为闫彩霞2017年8月14日发送的短信，根据中美联泰北分公司提供的会议监控录像，闫彩霞表述内容与庭审中完全不一致，存在虚假陈述。闫彩霞入职中美联泰北分公司的时间为2013年7月1日，而非2010年2月1日。闫彩霞的工作年限应为不足4.5年。闫彩霞辩称，同意一审判决，请予维持。闫彩霞向一审法院起诉请求：请求判令中美联泰北分公司支付闫彩霞2009年10月10日至2017年8月8日解除劳动关系赔偿金369888元。一审法院认定事实：2009年10月12日，闫彩霞与中美联泰北分公司订立《保险代理合同》，约定双方为保险代理关系而非劳动关系。2010年2月1日，闫彩霞与北京外企人力资源服务有限公司订立《劳动合同书》，合同期限为2010年2月1日至2012年1月31日，合同约定闫彩霞被派遣至中美联泰北分工作。2012年1月31日，双方续订劳动合同，合同期限至2014年1月31日。2013年7月12日,北京外企人力资源服务有限公司出具《离职证明》，证明于2013年6月30日与闫彩霞解除劳动关系。2013年7月1日，闫彩霞与中美联泰北分公司订立《劳动合同书》，约定闫彩霞岗位为电话销售，合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日。合同期满后，双方又订立了期限为2016年7月1日至2019年7月1日的《劳动合同书》。2017年8月8日，中美联泰北分公司作出《解除劳动合同通知书》，内容有：“闫彩霞女士：中美联泰北分公司于2013年7月1日与您签订了劳动合同，劳动合同的有效期至2019年7月1日止。现因您严重违反了保险行业职业操守和公司宣导教育的正直诚信道德底线，以及在过往销售过程中存在严重客诉和违规行为，事实确凿，公司决定对您给予解聘开除处理，自2017年8月8日起公司解除与您的劳动合同，并报送保险行业协会警示信息平台（黑名单）”。另查，2017年11月24日，闫彩霞向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中美联泰北分公司支付违法解除劳动关系赔偿金369888元。2018年6月20日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：驳回闫彩霞的仲裁请求。闫彩霞不服该仲裁裁决，于2018年7月5日诉至北京市东城区人民法院，要求中美联泰北分公司支付违法解除劳动关系赔偿金369888元。2018年9月北京市东城区人民法院（2018）京0101民初11909号民事判决书判决，驳回闫彩霞的诉讼请求。闫彩霞不服，向本院提起上诉。2018年12月本院作出（2018）京02民终12386号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市东城区人民法院（2018）京0101民初11909号民事判决；二、本案发回北京市东城区人民法院重审。中美联泰北分公司主张闫彩霞存在以下过失行为：一、向中美联泰北分公司客户发送误导微信。中美联泰北分公司提交证据1、《微信截图》，内容有：“姐，你好！我是闫彩霞，你的保单私人经理，电话135XXXXXXXX，公司有人盗取客户信息，现在公司有人给你打电话推销保险的话，一律别接啊！不管是400的客户电话，还是95308，还是私人手机号，我没有让任何人给你打电话，避免造成你的利益受损，千万别上当受骗，有事第一时间联系我，收到请回复，谢谢”。中美联泰北分公司称该证据为闫彩霞发给客户的微信截图，95308的号码为中美联泰北分公司官方客服电话，但无法提供原始载体，闫彩霞不认可证据的真实性；中美联泰北分公司另提交2017年10月23日监控录像及文字稿，来证明闫彩霞之夫承认该微信内容。闫彩霞亦不认可该证据的真实性。证据2、2017年10月16日电子邮件及《公证书》，内容为：“尊敬的领导，您好！有关于我向客户私自发送信息涉嫌误导客户，将客户揽为己有的情况，确实有做的不对的地方，考虑不够全面，但是我的初心是好的，是怕客户在我不在的这段期间被一些其他业务员误导，因为之前都有过这种情况发生，所以当时并没想那么多，就发了那个提醒短信。但是后来我意识到了这个短信的问题，我第一时间给客户发了补救短信，来解释这个问题，并且明确告诉客户有问题可以直接拨打400的客服电话咨询，因为之前有过客户被误导的情况出现，我的本意是让客户第一时间跟我或客服确认保单的事情，不要随意听信他人的建议，避免给客户及大都会造成严重损失。因为我在职期间都有其他业务员告知客户保单不合适，让客户推掉原有保单，补充新保单的情况，给客户造成了极大的损失。当时也是考虑到我不在公司的这段期间不能及时给客户提供帮助，所以给客户发了一个善意提醒短信！发的也是平时关系比较好的几个客户。现在虽然离开了大都会，但是遇到之前客户的咨询和电话，也是热情服务，帮助原公司挽单。关于之前其他一些问题，均已解决完毕。本人申请公司撤销行业协会警示信息”。闫彩霞认可该证据的真实性，称该邮件是中美联泰北分公司逼迫情况下所写。且双方劳动关系已于2017年8月8日解除，不能用事后的邮件证明之前的解除合理。二、存在违规、遭客户投诉行为。中美联泰北分公司提交表格列明闫彩霞存在客户不知情的情况下扣款、未确认投保、线下联系客户、销售误导、服务缺失等违规行为，但并无其他材料佐证，闫彩霞不认可该证据的真实性。三、存在无故旷工行为。中美联泰北分公司称闫彩霞2017年8月4日至7日未出勤，闫彩霞认可未出勤的情况，但称旷工并非《解除劳动合同通知书》上的解除理由。中美联泰北分公司另提交以下制度证明其解除劳动关系合法有据：一、中美联泰大都会人寿保险有限公司《员工手册》及《员工确认书》。《员工手册》第六章“纪律处分”4.解除劳动合同：以下各项行为将被视为“实质触犯或违反了公司内部政策或规定”并被作为员工劳动或雇佣合同所提及的终止雇佣的原因：向客户作虚假或误导性的关于公司的信息陈述；未经公司授权，泄露公司的任何保密信息或客户信息，或利用此等信息为本人或与其相关的任何个人、组织牟利；在与工作有关的事务中欺诈或不诚实；连续旷工3天或累计已旷工15天。闫彩霞称从未见过《员工手册》，而且该《员工手册》为中美联泰大都会人寿保险有限公司所有，但本人所在单位为中美联泰北分公司，两个公司为独立主体，故该制度不应适用于个人。《员工确认书》中有闫彩霞本人签字，确认“已阅读了中美联泰大都会人寿保险有限公司《员工手册》；充分了解了应遵守的各项制度；将遵守《员工手册》里的所有规定”，闫彩霞称签字时并未具体看《员工手册》内容。二、《电话行销品质管控制度V14.2》及签字单。《电话行销品质管控制度V14.2》5.1.1规定解除合同类违规：定义：直接为公司及客户带来严重损失或潜在损失，这个损失包括法律上的，声誉上的，合作伙伴关系上的等；附件《电话行销违规行为定义及相应处罚办法》职业操守中规定“存在可以判断为线下沟通的行为（如通过微信、QQ与客户联系等）”，闫彩霞称从未见过该制度。签字单中有“闫彩霞”的字样，落款日期为2017年6月19日，内容为“本人已阅读该自2017年第7财务月起开始实施的《电话行销品质管控制度V14.2》以及相应附件。本人接收该品质管控制度及相应附件的规定，同意受本制度及附件的约束，并将在今后的工作中主动遵守”，闫彩霞不认可签字的真实性，但不要求司法笔迹鉴定。三、《合规确认书》。内容有：“中美联泰大都会人寿保险有限公司始终对于合规高度重视，要求全体员工和电话行销员对合规规定严格执行。作为中美联泰大都会人寿保险有限公司的电话行销员，我们将严格遵守以下规定：……诚实告知，不得误导欺骗投保人、被保险人、受益人或隐瞒与保险合同有关的重要情况；不得诋毁其他保险公司及其他电话行销员……”，闫彩霞于2013年7月1日在《合规确认书》上签字，闫彩霞认可该证据的真实性，但称未见过该制度的具体内容。四、《人身保险电话销售业务管理办法》保监发〔2013〕40号。其中第二十四条规定“保险公司开展电话销售业务，应建立严格的客户信息管理制度，遵守个人信息保护相关法律法规，通过合法途径获取客户信息，有序开发、规范使用现有客户资源，确保客户资料和信息采集、处理、使用的安全性和合法性”；第二十五条规定“保险公司及保险代理机构应建立健全电话销售禁拨管理制度”；第二十七条规定“保险公司应加强对电话销售人员的销售行为管理，不得允许电话销售人员规避电话销售系统向客户销售保险产品”。闫彩霞认为该制度与本案无关，本人不受该制度的约束。五、《大都会人寿卓越销售标准政策》。内容“4.信息的全面波露：向客户、公司及其他人披露对其做出相关决定的所有重要信息。a误导陈述：在与客户打交道时，销售代表不得做出构成或可能构成误导的陈述，或遗漏实质性信息；不得在日常业务活动中做出误导陈述。在销售过程中，销售代表不能做出失实、误导陈述以及/或不全面的对比”。闫彩霞于2013年7月1日在《大都会人寿卓越销售标准政策》上签字，闫彩霞认可该证据的真实性，但称该证据未经民主程序和公示程序。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中,中美联泰北分公司主张闫彩霞存在通过微信发送误导信息的违规行为，但并不能提供原始载体，无法核实证据来源，且仅依该微信也不能认定中美联泰北分公司系合法解除劳动关系。中美联泰北分公司主张闫彩霞存在违规、遭客户投诉的行为，但其提交的违规投诉明细和录音不能体现闫彩霞有操作不当、误导客户的行为。中美联泰北分公司主张闫彩霞存在旷工的行为，但中美联泰北分公司并未以旷工为由解除双方劳动关系。综上，中美联泰北分公司系违法解除双方劳动关系。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。2010年2月1日至2013年6月30日，闫彩霞通过劳务派遣方式进入中美联泰北分公司工作。随后，闫彩霞与中美联泰北分公司订立劳动合同，继续在该公司工作，其工作场所和工作岗位并未发生变化。2009年10月12日至2010年1月期间闫彩霞与中美联泰北分公司根据保险代理合同内容，双方不属劳动关系。双方认可闫彩霞离职前月平均工资已超过北京市上年度社会平均工资三倍，故中美联泰北分公司应支付闫彩霞违法解除劳动关系赔偿金。判决：自判决生效之日起7日内，中美联泰大都会人寿保险有限公司北京分公司向闫彩霞支付违法解除劳动关系赔偿金369888元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中美联泰北分公司提交：1.2017年10月23日中美联泰北分公司与闫彩霞、张瑞琪沟通谈话的数段监控视频及关键内容文字整理稿，欲证明中美联泰北分公司于2017年10月23日与闫彩霞、张瑞琪两名员工就违规发送短信、微信、朋友圈的行为进行沟通，两名员工均承认其违规发送信息/朋友圈的事实。2.李媛媛的证人证言及张瑞琪朋友圈截图，欲证明中美联泰北分公司员工李媛媛在2017年8月9日发现了员工张瑞琪违规发送至朋友圈的误导信息，随即截图发送给时任销售总监石文。张瑞琪所发朋友圈误导信息内容与闫彩霞所发微信信息内容高度一致，在中美联泰北分公司与两位员工谈话的监控录像中也可体现。闫彩霞的质证意见认为：1.对该视频资料来源的合法性不予认可。该视频资料属于电子证据，并没有提交原始载体，文字稿亦与视频资料不符，故真实性不予认可。视频内容与本案无关，无法证明对方的主张，因此关联性及证明目的均不认可。2.张瑞琪的截图没见过，故不认可。因为不认识李媛媛，故不认可该证人证言。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案的争议焦点在于中美联泰北分公司与闫彩霞解除劳动合同的行为是否违法。本院对此具体分析如下：首先中美联泰北分公司未就其提交的微信截图提供原始载体比对，而且既未显示发送人，也未显示发送时间，故该微信截图中的内容不能证明系闫彩霞向客户所发送；其次，中美联泰北分公司提交的电子邮件及视听资料中对闫彩霞所违规行为的描述模糊不清，并不能清楚界定闫彩霞所谓违规行为的内容到底是微信中载明的内容还是闫彩霞陈述其短信中的内容，况且微信和短信亦非同一概念。因此，本院对于中美联泰北分公司依据微信截图的内容认为闫彩霞违规操作从而合法解除劳动合同的主张难以采信。中美联泰北分公司主张闫彩霞存在违规、遭客户投诉的行为，但其提交的证据不能证实其主张。中美联泰北分公司主张闫彩霞存在旷工的行为，但中美联泰北分公司并未以旷工为由解除双方劳动关系。据此，一审法院认定中美联泰北分公司与闫彩霞违法解除劳动合同并无不当，其上诉主张无需支付闫彩霞违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于工作年限计算的问题，闫彩霞自2010年2月1日至2013年6月30日经劳务派遣到中美联泰北分公司从事电话销售岗位，2013年7月1日起其直接与中美联泰北分公司签订劳动合同并且工作岗位及工作性质未发生变化，因此本院认为一审法院将上述工作年限合并为亦无不当，本院予以维持。综上所述，中美联泰北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中美联泰大都会人寿保险有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 窦江涛审 判 员 刘 艳二〇一九年十二月二十六日法官助理 陈 津书 记 员 莎其拉