新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0105民初2128号原告：宋志胜，住昌吉市。委托诉讼代理人：李军峰，新疆多盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。被告：董瑞峰，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被告：伏雪冰，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。原告宋志胜与被告董瑞峰、被告伏雪冰合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李军峰、被告董瑞峰的委托诉讼代理人田建军、被告付雪冰及其委托诉讼代理人田建军、鉴定人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋志胜向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的合伙协议。请求对合伙经营的索菲亚衣柜品牌店面资产进行清算；2.判令被告依清算结果按约定向原告支付合伙期间应当分配的分红款4763658.55元，美居物流园D座3楼2区0006、0007索菲亚门店转让费及分配剩余资产。3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2009年9月10日，原、被告签订《合作协议》，约定索菲亚衣柜乌鲁木齐区域经销权归双方共同所有，双方各持有50％的股权，总投资94万元，双方各投资47万元，经营店面为华凌橱柜城G座1号、移门城4排3号。经双方共同经营，业绩良好，通过积累陆续在美居物流园、昊元上品友好时尚购物城及居然之家新联店等开设了索菲亚门店。原告2012年底前参与经营期期间门店年年分红，但自2013年起被告掌管门店经营及账目后，原告未收到任何分红，要求查账也被被告以各种理由拒绝。近日，原告了解到，被告己私自将索非亚门店全部转让给了他人。鉴于原被告合伙经营目的己无法实现，为维护原告的合法权益，原告起诉，请求贵院依法判如所请。被告董瑞峰、被告付雪冰辩称，一、原告、被告双方的合伙关系已于2013年底解除，故原告主张要求判令解除双方签订的合伙协议无事实及法律依据，亦无解除的必要性。2009年9月10日，原告、被告签订《合作协议》，鉴于原告合作之初，就想方设法陆续从经营账户频繁转钱的行为，已经严重违约（被告保留提出反诉的权利），但被告一忍再忍，原本双方签订合同时，大环境就很不好，原告在这种经营环境下生意的运营就很困难，加之原告的屡次抽走资金的行为无疑对双方的合伙关系造成了伤害，且为双方的早日解除奠定了基础。基于2010年至2013年原告陆续通过支取、转账等行为占有合伙经营期间的流动资金近200万元，使得被告的经营陷入僵局，最终被告已经无法忍受提出解除合伙关系。这也是导致原告于2014年5月4日注销了双方在美居物流园共同经营的乌鲁木齐经济技术开发区索菲亚衣柜经营部根本原因，同时《注册税务登记申请审批表》明确载明的注销原因为“解散”。同时，被告已经将原合伙经营的华凌店面“水磨沟区索菲亚专营店”注销后，于2014年4月23日重新注册成立“水磨沟区华凌市场新冠联家具经营部”。结合原告在2011年、2012年、特别是2013年的多次挪用合伙经营资金的现象（原告挪用最后一笔资金的时间为2014年1月1日）。但自2014年之后，未再有挪用、侵占资金的情况出现，亦未再找过两被告提及清算的事实，足以认定双方的合伙关系已于2013年底予以解除，虽然美居店的工商税务注销登记系在2014年5月份办理完毕，但这仅是相关部门办理注销登记的审批流程所致，故目前就解除合伙关系而言已无必要性。二、关于原告与被告在合伙期间各方出资所占股权比例的问题。1.2009年9月10日，原告、被告签订《合作协议》约定，截止2019年9月10日前，甲方（被告）已投入60万元，尚欠投资款34万元，尚欠部分由乙方（原告）投入。三、新宏会鉴字（2018）004号司法鉴定报告不能作为定案的依据。原告主张解除原、被告签订的合伙协议；请求对合伙经营的索菲亚衣柜品牌店面资产进行清算；判令被告依清算结果按约定向原告支付合伙期间应当分配的分红款4763658.55元；对美居物流园D座3楼2区0006、0007索菲亚门店转让费及分配剩余资产提交如下证据：一、2009年9月10日合作协议书，证明本案原、被告之间是合伙经营索菲亚合伙关系，合伙经营区域是全乌鲁木齐、全疆归原被告所有，原、被告各自有索菲亚的50%股份。被告董瑞峰、被告付雪冰质证后对该证据的真实性、合法性、关联性都认可，但是该合作协议中对双方各持50%股权被告不认可。本院对该证据的三性予以确认。二、2012年3月21日会议纪要一份，证明：原、被告双方实际是合伙经营索菲亚品牌的事实。原告与被告董瑞峰、付雪冰2012年3月21日协商之后，调整经营管理模式，由原来原告负责店面经营管理，变更为由被告董瑞峰、被告付雪冰负责店面及工程管理，被告董瑞峰、被告付雪冰掌管合伙体财务账目，被告董瑞峰、被告付雪冰有义务向原告支付合伙利润及义务向法庭提供合伙账目的诉讼。董瑞峰、被告付雪冰质证后对2012年3月21日会议纪要真实性认可，合法性、关联性不认可、证明目的不认可，该证据可以证实在2012年3月21日之前原告负责管理店面，该备忘录载明合伙经营期间从财务角度5000元以上支出必须经过集体讨论通过，事实并非如此，被告有证据证明原告无论在之前还是之后支取经营期间的款项达200万元之多。备忘录载明的分工和合作，2009年9月至2014年年初，华凌店和美居店经营的关联卡都在宋志胜名下，原告一直监管两个店面财务。本院对该证据的三性予以确认。三、2012年12月合伙体索菲亚累计分红4份；合伙体成本核实表一份；2012年8月2日被告给原告出具的分红表3份，证明原、被告双方合伙经营索菲亚品牌的事实，并产生合伙红利进行分配的事实。自2012年8月2日分红之后，两被告掌管合伙财务之后，再没给原告分配红利，原告主张自2012年8月2日之后合伙红利分配有事实依据。自2012年12月之后，因两被告掌管合伙体财务账目没有进行红利分配，及原告诉求主张应当得到支持。被告董瑞峰、被告付雪冰质证后对该组证据的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可。对于前两份2012年2月8日的分红表，欠款87466.71元发生在2010年5月28日，已经出货安装完毕了。销售的时候原告说是其朋友买的，后来一直未付，并且原告说从分红里走，原告应当提供证据证明2011年分红的证据。这些都是后期补签的。最后一份分红表，是被告迫于无奈形成的。本院对该证据的三性予以确认。四、合伙体经营账目；审计报告一份；收据一份，证明：经过法院委托审计鉴定，合伙体尚有9527317.09元的红利没有分配，两被告应当支付原告合伙体红利4763658.55元，原告主张红利发票应当得到支持。被告董瑞峰、被告付雪冰质证后对鉴定报告真实性、合法性不认可，鉴定报告依据的相关资料，被告没有见到，对于鉴定依据的相关资料被告不认可，鉴定报告委托是从2013年1月开始，最终鉴定机构没有从2013年开始做，而是从2014年开始做。原告在2013年提取金额就有100多万元，鉴定报告是以2012年为基准来推算了2013年、2014年的红利，原告有能力、有理由调取银行流水，但是原告没有这样做，被告没有看出鉴定报告2012年如何做的。对于收据的真实性认可，但是合法性、关联性被告不认可。本院认为，虽然被告董瑞峰、被告付雪冰对鉴定报告的三性提出异议，但在委托鉴定期间鉴定单位与被告及其代理人联系后，被告未能给鉴定机构提供相关证据，因此，鉴定机构结合原告提供的证据和对市场的预估作出该报告，因此，本院对该证据的三性予以确认。五、变更申请；授权书两份；异议申请书；过户申请及附属材料；收条两张；结算证明一份；成本结算表一份；销售清单账目一份，证明2017年5月22日被告董瑞峰与案外人出具的变更经营人的申请，没有通过原告同意已经将居然之家以及华凌的商铺的店面转让给案外人。索菲亚出具给案外人的授权书。双方合伙无法继续，处于解除状态。原、被告双方在合伙期间，2012年2月8日对之前的分红进行结算，2012年的纯利润率是15.09%。2014年2月至2017年4月形成，共计销售4178单，未分配的销售金额65502210元。按照2012年利润率15.09%，应当给我们进行分配。被告董瑞峰、被告付雪冰质证后对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，证明问题不认可。本院对该证据的三性予以确认。被告董瑞峰、被告付雪冰反驳原告的主张提供以下证据：一、2014年5月4日注册税务登记审批表一份；撤销银行结算证明申请书；2014年5月13日个体工商户营业执照两份，证明原、被告双方在美居以原告名义注册登记的乌鲁木齐高新技术产业开发区索菲亚衣柜已经申请登记注销，注销内容为解散。双方解除合伙关系后，被告以其店员的名义重新登记，成立了乌鲁木齐高新技术产业开发区冠联家居经营部。原告质证后对该证据的三性不认可。不同意两被告证明的问题。本院对该证据的真实性予以确认。二、税务登记证副本，证明载明的经营地址是华凌1栋4-3号，这是最初双方合伙经营期间，以被告2名义办理的。在2013年年底注销。2014年4月被告付雪冰重新办理了登记，登记了乌鲁木齐高新技术产业开发区冠联家居经营部。原告质证后对该证据的三性不予确认。本院对该证据的真实性予以确认。三、票据十七张，证明该组证据综合证明2011年5月24日至2014年1月1日原告合计从双方共同经营的个体户中通过各种方式取走或挪用1797879.18元。对原告支取挪用的事实，被告保留诉权。原告质证2013年11份分红收条，真实性、有效性认可，证明问题不认可，11份收条可以充分证明本案合伙经营账目由本案两被告保管。具体分红由两被告实施，也证明司法鉴定报告为何没有涵盖2013年分红的原因，原、被告之间对2013年分红已经私下完成，所以不包含在审计报告中，证明审计报告的客观、公正。11份收条也可以否认，被告提供的税务登记证、工商登记证，可以证明双方没有协议散伙的事实。被告向法庭提供的六份取款明细真实性认可、证明目的不认可，被告称是原告支取、挪用合伙体财产，被告并未明确支取还是挪用，付款账户是原告的，但是不能证明是否是原告支取的。被告应当提供证据证明款项挪用是被告的证据。中信银行转账支票真实性认可，对于有效性、关联性不认可，这张转账支票是被告开给原告的。本院对该组证据的三性予以确认。四、索菲亚厂家出具的对账单一份，证明：2012年1月至2012年12月，被告经营索菲亚产品时向厂家提货3306784.52元。提交这个的同时，被告为了让鉴定机构给被告做出的答复，但答复中并未涉及这份证据，厂家规定销售额毛利润不能高过提货总额45%，故可以证明2012年的分红是虚假的的事实。原告质证后对其真实性、有效性、关联性都不认可，关于向索菲亚厂家调取的证据，法院向索菲亚厂家发出了调查令，但是并未收到厂家回复。被告在规避案件事实，被告有义务向法庭提供合伙账目。本院认为，该对账单时厂家单方出具的，未附有关的提货凭据，因此，本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月10日，原告（乙方）与被告董瑞峰、被告付雪冰（甲方）签订《合作协议》，约定，经甲乙双方协商就索菲亚衣柜乌鲁木齐经销达成如下协议：一、索菲亚衣柜乌鲁木齐区域及全疆经销权归甲乙双方共同所有。股权方案：甲、乙双方各持50%股权，总投资94万元，甲乙双方各投资47万元。截止2009年9月10日前，甲方已投入60万元，尚欠投入款34万元，尚欠部分由乙方投入。乙方需支付甲方13万元的股本金。二、从2009年9月11日，现乌鲁木齐索菲亚两店（华菱橱柜城G座1号、移动城4排3号）归甲乙双方共同所有，双方各持有50%股权，由此产生的债权、债务等相关经营活动归甲乙双方共同所有。三、鉴于前期由甲方与索菲亚总部商谈的所有工作，甲方继续与总部联系相关工作，乌市店面的负责人为乙方。四、甲乙双方不得随意撤股或者转让股权，特殊情况必须经双方同意，且条件由对方提出，撤股或者转让股权方接受方可。五、索菲亚品牌由甲乙双方共同经营，本着求同异的原则，协商解决所有经营方案。六、甲乙双方每星期审核一次财务状况，全程财务状况必须对双方透明公开，任何一方不得隐瞒财务。协议签订后，原告负责乌鲁木齐店面经营，经营至2012年2月8日经被告董瑞峰同意原告共领取分红款225979.18元。2012年3月21日，原告与被告董瑞峰、被告付雪冰就广汇美居物流园D座2楼店面事宜经集体讨论形成会议纪要如下：一、用人问题，导购以上级别采取一票否决制（考察期两个月）；二、财：工资方案、设备采购、伍仟元以上支付需集体讨论方可通过；三、物：谁分管的部分由谁第一个签字；四、分工与合作：工程部由董瑞峰负责，店面由付雪冰负责，业务部由宋志胜负责。各部门每月8日提供各部门的总结和计划。乌市索菲亚前期股东需明确的：甲方：董瑞峰、付雪冰；乙方宋志胜，在甲方多提成贰拾万元的和乌市索菲亚产生利润的条件下，由乙方每年提叁拾万元做为美居店面特为索菲亚经营的转让费，五年提完，共计人民币壹佰伍拾万元，剩余的利润按甲乙双方各占50%的投资比例分红。纪要形成后，原告在乌鲁木齐市索菲亚店面经营至2013年底撤出经营，由被告董瑞峰、被告付雪冰全面接手经营。被告董瑞峰、被告付雪冰接手经营后，一直未能与原告就经营期间利润进行分红。为此，原告于2017年5月诉讼来院，要求解除与被告董瑞峰、被告付雪冰签订的《合作协议》；请求被告依清算结果按约定向原告支付合伙期间应当分配的分红款；分割美居物流园D座3楼2区0006、0007索菲亚门店转让费以及分配剩余资产。本案在审理过程中，原告申请对与被告董瑞峰、被告付雪冰合伙经营期间的利润进行审计，本院接受原告的申请后，委托新疆宏业有限责任会计事务所进行审计，新疆宏业有限责任会计事务所余2018年12月20日作出新宏会鉴字（2018）004号司法鉴定报告，审计结论为：2014年1月1日至2017年2月，经营利润累计为9527317.09元。报告送达后，被告董瑞峰、被告付雪冰认为：一、送鉴的相关资料是否真实是本案鉴定结论合法的基础；二、鉴定结论适用的法律错误；三、案涉鉴定报告以参照推理方式作为鉴定结论的审计方法于法无据。针对被告董瑞峰、被告付雪冰的异议，新疆宏业有限责任会计事务所于2019年10月14日作出质疑答复，答复载明：第一，本案鉴定人接到法院委托次日起，就与被告代理人联系，前后多次来我处咨询问题，让其提供相关财务资料，升称资料出了意外，不能提供完整的财务账目，鉴定人告知有多少就提供多少资料，感觉代理人遮遮掩掩极其不情愿提供，故意拖延时间不再到场，致使审计无法按时开展。第二，原被告双方应各自向鉴定人提供自己资料，依据保密性原则，鉴定人负有不应将双方各自的资料随意给对方过目，质疑不懂法规，任意胡乱指责鉴定人。第三，按照原被告双方协议规定，被告负责经营财务管理权，账目有被告保管，如果被告想逃避诉讼，可以找出各种理由不提供财务资料，造成鉴定人在缺少财务数据的情况下无法进行鉴定。第四，为了避免被告故意不提供财务资料而让原告遭受经济损失的情况下，本案鉴定人采用盈利预测法以2012年度财务报表上实际产生的成本费用为基期数据来预测2014年度至2017年2月的成本费用及利润。第五，依据国家会计法规规定：无论任何企业或者个体工商户，其财务资料档案保管期限为30年，在此期间不得任意销毁资料，否则依法追究刑事责任，该被告没有切实履行好保管责任，不懂会计专业的情况下，故意歪曲事实诋毁鉴定人，请求本案法官一定要让被告拿出财务账本才好给原告一个公平的交代。本院认为，原、被告双方签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务。本案原告与被告董瑞峰、付雪冰争议的焦点一是：原告要求解除与被告董瑞峰、被告付雪冰双方之间的合伙协议的诉讼请求能否成立。本案中，原告与被告董瑞峰、被告付雪冰签订《合作协议》后，双方共同经营索菲亚衣柜至2013年底，原告撤出经营，自2014年起被告董瑞峰、被告付雪冰将原告负责经营的华凌店和广汇美居物流园店收回自己经营，原告撤回店面的经营后与被告董瑞峰、付雪冰并没有就合伙协议是否解除和解散作出意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”虽然双方自2014年1月1日起不再共同经营索菲亚品牌店面，但该日期并非合同解除的日期和解散日起，根据法律规定，合同解除时间自通知到达对方时解除。原告起诉要求解除合伙关系，解除日期应为2018年1月本院向被告董瑞峰、被告付雪冰送达起诉状副本之日。故对原告要求解除与被告董瑞峰、被告付雪冰于2009年9月10日《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。被告董瑞峰、被告付雪冰辩称，与原告的合作协议在2013年底已解散的辩解理由，于法无据，本院不予支持。本案争议焦点二是原告要求被告董瑞峰、被告付雪冰给付合伙期间应当分配的利润款4763658.55元有无事实及法律依据。原告在2013年撤出合伙经营索菲亚品牌的店面经营后，由被告董瑞峰、被告付雪冰接手经营，其在经营期间店面以及财务等均是由被告董瑞峰、被告付雪冰负责，本案在原告申请对合伙体经营期间的利润进行审计后，新疆宏业有限责任会计事务所接受委托后，多次与被告董瑞峰、被告付雪冰联系要求其提供经营期间的财务账目，但被告董瑞峰、被告付雪冰一直未能提供，应以其举证不能对待。新疆宏业有限责任会计事务所根据原告提供的资料和结合市场预测作出评估报告，其程序不存在违法。依据新疆宏业有限责任会计事务所作出的新宏会鉴字（2018）004号司法鉴定报告认定，2014年1月1日至2017年2月期间合伙利润为9527317.09元，按原告与被告董瑞峰、付雪冰出资比例各占50%计算，原告应分得利润4763658.54元，被告董瑞峰、被告付雪冰辩称在合伙期间原告尚有130000元投资款未能给付，不应按其占投入比例50%分得利润的辩称理由，本院不予支持。故对原告要求被告董瑞峰、付雪冰给付利润款4763658.54元的诉讼请求，本院予以支持。本案争议焦点三是原告要求被告董瑞峰、被告付雪冰对美居物流园D座3楼2区0006、007索菲亚门店转让费及剩余资产有无事实及法律依据。本案在审理中，原告未能提供证据证明被告董瑞峰、被告付雪冰将美居物流园D座3楼2区0006、007索菲亚门店转让给他人获取的转让费是多少以及上述店面中尚有什么剩余资产，故对原告要求被告董瑞峰、被告付雪冰对美居物流园D座3楼2区0006、0007索菲亚门店转让费及分配剩余资产的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告宋志胜与被告董瑞峰、被告付雪冰于2009年9月10日签订的《合作协议》于2018年1月25日解除。二、被告董瑞峰、被告付雪冰给付原告红利款4763658.55元。三、驳回原告宋志胜要求被告董瑞峰、被告付雪冰对美居物流园D座3楼2区0006、0007索菲亚门店转让费及分配剩余资产的诉讼请求。上述被告董瑞峰、被告付雪冰应支付给原告款项4763658.55元，须于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44509.27元（原告已预交），由被告董瑞峰、被告付雪冰负担。财产保全费2020元（原告已预交），由原告负担。鉴定费4800元（原告已预交），原告负担2400元，被告董瑞峰、被告付雪冰负担2400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  和 颖人民陪审员  霍存芳人民陪审员  李惠敏二〇一九年十二月十九日书 记 员  王 涛