黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7241号上诉人(一审被告)：江苏中申建设集团有限公司（原江苏帝武建设有限公司），住所地江苏省如皋市磨头镇卓吾路1号。法定代表人：张建山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张凤千，北京市京师（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：高洪斌，男，1979年12月18日出生，汉族，农民，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：王建平（系高洪斌舅舅），男，1967年2月17日出生，汉族，农民，住黑龙江省尚志市。被上诉人（一审被告）：孙首峰，男，1977年8月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人江苏中申建设集团有限公司（以下简称中申公司）因与被上诉人高洪斌、孙首峰劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2018）黑0183民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中申公司的委托诉讼代理人张凤千，被上诉人高洪斌的委托诉讼代理人王建平到庭参加诉讼，被上诉人孙首峰经本院公告送达开庭传票,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中申公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判;二、一、二审案件受理费由高洪斌、孙首峰负担。事实和理由：一审法院认定的事实不清、证据不足、法律适用错误、判决承担责任的主体及法律关系认定错误。一、孙首峰与中申公司之间并非委托代理关系，孙首峰为实际承包人。(一)一审法院仅依据中申公司给孙首峰出具的授权委托手续便认定二者之间为委托代理关系明显不当，忽略了高洪斌以及中申公司的主张和相关证据，与证据原则不符，认定委托代理关系证据不足。（二)孙首峰并不是中申公司的委托代理人,其也不是中申公司的员工,与中申公司并不存在任何的劳动、雇佣以及委托关系。另外，中申公司与高洪斌之间也不存在任何合同关系,其不应当承担高洪斌所主张的施工和垫付材料费。(三)从反面来讲,若是孙首峰与中申公司之间为委托代理关系的话，根据相关法律规定和实践可知,委托代理关系的特征为:代理人的行为效果归属于委托人。即代理人行为所产生的收益和损失应归给委托人,其行为受到委托人的监督和管理。但在本案中并非如此,孙首峰在工程施工的整个过程中并未将收益归给中申公司,损益皆是由其自行承担的。因此,二者之间明显不符合委托代理关系的特征。（四)高洪斌在陈述其主张的事实理由中明确:“2012年12月，尚志市国土资源局将尚志市××龙宫镇、长寿乡土地整理项目（二标)发包给孙首峰，孙首峰挂靠中申公司。孙首峰承包后于2013年10月找到原告施工和垫付材料费”。根据高洪斌的上诉主张可知,中申公司与孙首峰之间并非委托代理关系，且高洪斌对此事项是明知的。(五)针对于工程挂靠行为，实践中一般都是以被挂靠人给挂靠人出具授权委托书的形式进行的。但是，该授权委托书只是形式，并不实际履行。在本案中,中申公司给孙首峰出具的授权委托书亦是如此,最初只是为了工程挂靠而出具的手续，系双方虚假的意思表示，该授权委托系无效的。然而，实际上在本案中,中申公司与孙首峰也并未构成真正的挂靠关系。（六）就真正的工程挂靠而言,通常惯例都是由挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，被挂靠人对挂靠人进行相应的监督与管理。然而,在本案中,挂靠人从未向被挂靠人缴纳过任何管理费用,被挂靠人也未参与过该工程的任何施工管理。因而,中申公司与高洪斌的施工行为无任何关联，不应承担高洪斌主张的施工和垫付材料费。一审法院判决认定中申公司与孙首峰之间为委托代理关系存在错误。二、一审认定高洪斌与中申公司之间存在劳务关系错误。一审认为:“原告给被告中申公司施工和垫付材料费，原告与被告中申公司是劳务关系,原告要求被告给付劳务费及按中国人民银行同期贷款基准利率给付拖欠劳务费的利息符合法律规定”。一审上述的认定无事实依据,高洪斌并未提供任何能够证明其与中申公司之间存在劳务关系的证据,一审法院在无证据能证明劳务关系存在的前提下,即认定二者之间存在劳务关系明显不当。三、一审法院认定本案属于劳务关系存在错误,应为建设施工合同纠纷。本案中高洪斌主张:“孙首峰于2013年10月找到原告高洪斌施工和垫付材料费”。另外，案涉费用涉及到的也是就工程垫付的材料费、机械费等。综合上述内容分析可知，高洪斌与孙首峰之间系工程分包关系而非劳务关系,高洪斌系基于建设施工内容主张的工程款，本案应为建设施工合同纠纷案件。因而,一审法院认定该案为劳务纠纷，并以劳务纠纷进行相关法律适用、进行判决，明显存在错误。四、高洪斌主张的施工和垫付工程款项证据不足，其应提供与孙首峰之间的施工合同，以及施工范围、施工量和施工单价,不能仅凭一份不知出处的项目结算单主张给付工程款项。五、一审认定项目结算单加盖了帝武公司公章及其名章存在明显错误。就该结算单而言,中申公司既不知情也不认可是孙首峰出具，更不认可是孙首峰代表中申公司出具的。中申公司也从未在其上加盖公章和名章。(一)就公章而言,首先,中申公司并未实际参与该工程项目施工,也并不会为其进行结算。其次，如前所述，孙首峰并非中申公司代理人，其为实际施工人。所以,其行为并不能代表中申公司，应由其自行承担行为后果。再次,一审判决中阐明“对有争议的证据和事实,本院认定如下:中申公司给原告出具的项目结算单、30余名施工人员签字的上访材料及证人的出庭证言，能够证明建设施工合同中中申公司的印章与结算单上的印章是一致的,及中申公司拖欠原告劳务费的事实。”仅凭真假尚未证实的项目结算清单、30余名施工人员签字的上访材料及证人的出庭证言，即认定建设施工合同中中申公司的印章与结算单上的印章是一致的,明显证据不足。最后，在本案发回重审时,本院在裁定中已经明确说明,一审法院应对项目结算单等认定案件事实的关键证据是否为孙首峰出具的进行查清,但一审法院在重审后依然没有进行核实，直接导致再次草率作出错误判决。(二)就名章而言,本案发回重审时,本院在裁定中已经明确认定“结算单上加盖的是孙首峰的名章,而非一审认定的中申公司法定代表人的名章”。然而，一审法院在发回重审之后,就该事项仍然含糊其辞地认定“孙首峰于2014年8月给原告出具了项目结算单并加盖了帝武公司公章及其名章”。六、结算单及其内容真实性不明不能作为定案依据。就结算单上加盖中申公司公章问题,中申公司在一审法院庭审中已明确说明结算单上所盖公章系孙首峰伪造,并已向尚志市公安局申请刑事立案侦查。事实上，中申公司从未向任何人出具过加盖公章的结算单,中申公司对该结算单的内容不予认可。高洪斌辩称，一、中申公司与孙首峰之间的关系问题。在2017年7月10日和2019年2月22日两次在一审法院庭审时，中申公司既承认尚志市土地开发整理中心与中申公司于2012年12月20日签订的工程施工合同的真实性，也承认中申公司出具的委托书是真实的。根据上述事实，一审法院认定孙首峰与中申公司是委托代理关系正确。二、高洪斌与中申公司的劳务关系。中申公司辩称高洪斌未能提供任何证明存在劳务关系的证据。孙首峰出具了结算单，项目结算单上明确记载“中申公司欠高洪斌人工费及材料费530,000元，欠挖掘机使用费142,000元，共计672,000元。”三、高洪斌与孙首峰之间不是分包关系，所以没有施工合同。所有的欠款都计算到一起，出具了结算单，并在结算单上加盖了公司公章、公司法人名章和委托代理人名章。四、虽然一审法院已经鉴定结算单上的公章与中申公司提供检材的公章不一致，但不能说明此结算单上的公章不是中申公司的，因为中申公司承认施工合同、委托书是真实有效的。结算单上既有公司公章又有委托代理人名章，孙首峰出具结算单是在委托代理权限内的职务行为，所以中申公司对孙首峰职务行为应当承担民事责任。孙首峰未到庭亦未提交书面答辩状。高洪斌向一审法院起诉请求：1.判令中申公司、孙首峰给付高洪斌人工费、材料费及挖掘机使用费，共计672,000元，利息66,031.82元，合计738,031.80元，嗣后利息计算至给付之日止；2.中申公司、孙首峰负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月20日，尚志市土地开发整理中心与帝武公司（即中申公司）签订了尚志市××龙宫镇、长寿乡土地整理项目第二标段的建设工程施工合同。2013年2月，帝武公司将此建设工程所有工程事宜托给孙首峰，孙首峰于2013年10月找到高洪斌施工和垫付材料费。经与孙首峰结算欠高洪斌人工费、材料费530,000元、挖掘机使用费142,000元，共计672,000元，孙首峰于2014年8月给高洪斌出具了项目结算单，并加盖了帝武公司公章及其名章。后经高洪斌多次索要未果，诉至一审法院。一审法院认为，中申公司将建设施工工程所有工程事宜委托给孙首峰，孙首峰给高洪斌出具了加盖中申公司公章的结算单。孙首峰的行为代表中申公司，是委托代理行为。孙首峰在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为，被代理人中申公司对代理人孙首峰的代理行为，应承担民事责任。高洪斌给中申公司施工和垫付材料费，高洪斌与中申公司是劳务关系。高洪斌要求中申公司、孙首峰给付劳务费及按中国人民银行同期贷款基准利率给付拖欠劳务费的利息符合法律规定。判决如下：一、中申公司于判决生效之日起五日内给付高洪斌劳务费672,000元；二、以上述本金为基数，中申公司按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年8月1日起计算至劳务费实际给付之日止，赔偿高洪斌利息；三、孙首峰不承担民事责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,181元，财产保全费4270元，均由中申公司负担。此款于判决生效后五日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：中申公司自认，其确实（承包方原名江苏帝武建设有限公司）于2012年12月20日与发包方尚志市土地开发整理中心签订建设工程施工合同，加盖了中申公司的公章，但不承认孙首峰为高洪斌出具结算单的公章与中申公司的一致。一审法院经司法鉴定确认结算单加盖的公章与中申公司备案公章不是同一枚。孙首峰在2016年3月11日责任书自认：孙首峰在尚志市××龙宫镇、长寿乡土地整理项目，私自刻取江苏帝武建设有限公司及徐州华夏建设工程有限公司的公章和法人名章，其中江苏帝武建设有限公司已欠高洪斌人工费及材料费672,000元、徐州华夏建设工程有限公司欠高洪斌人工费及材料费308,000元，以上欠款由孙首峰个人承担，以及未来此章给公司带来的一切名誉损失及经济损失也由孙首峰一人负责，与公司无关。在尚志市××龙宫镇、长寿乡土地整理项目的债权债务及一切法律责任与本公司无关。由孙首峰个人财产赔付。一审法院认定其他案件事实正确,本院予以确认。本院认为，本案高洪斌主张的欠款，是基于孙首峰作为经办人，在履行中申公司与尚志市土地开发整理中心签订建设工程施工合同约定的尚志市××龙宫镇、长寿乡土地整理项目所形成，事实清楚，证据充分，本院予以确认；对此，孙首峰自认应由其承担偿付责任，符合高洪斌一审诉请，应予确认和支持；对于中申公司不承担责任的上诉请求，缺少事实和法律根据，本院不予支持，但根据本案实际情况中申公司应对孙首峰偿付高洪斌欠款承担连带清偿责任为宜，一审判决不当，应予以调整。综上所述，中申公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但判决孙首峰不承担偿付责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省尚志市人民法院（2018）黑0183民初3199号民事判决；二、被上诉人孙首峰于本判决生效之日起十日内给付被上诉人高洪斌欠款672,000元；三、以上述判决第二项本金为基数，被上诉人孙首峰按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年8月1日起计算至欠款实际给付之日止，赔偿被上诉人高洪斌利息；四、上诉人江苏中申建设集团有限公司对上述判决第二、三项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费22,362元，财产保全费4270元，由孙首峰、江苏中申建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  贾晋璇审判员  石 磊二〇一九年十二月十八日法官助理张禹珩书记员赵春莹