海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2087号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘富初，男，1950年5月29日出生，汉族，住海南省海口市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董军鹏，男，1978年4月2日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：黄永锋，海南海大平正律师事务所律师。   一审被告：中国光大银行股份有限公司海口龙华支行。住所地：海南省海口市龙华路15号中投证券大厦首层。   负责人：邬建平，该支行行长。   再审申请人刘富初因与被申请人董军鹏及一审被告中国光大银行股份有限公司海口龙华支行（以下简称光大龙华支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终219号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   刘富初申请再审称，（一）二审判决适用法律错误。刘富初在光大龙华支行行长董军鹏的办公室签订的《认购协议》，并在其银行柜台购买的300万元理财产品。董军鹏将其朋友张泽皓（原光大银行总行部门经理，董军鹏的上司）的私募基金，作为光大银行总行的优质理财产品推荐给刘富初，并将200万元起购说成要300万元才能购买。后来发现这个“要优质理财大户”才能购买的“高回报”理财产品，竟然是非法集资的金融产品，被上海市公安局经侦一支队立案侦查，从而刘富初认购的300万元被损失106万元。刘富初是在光大龙华支行柜台购买的非法集资产品，故要求董军鹏赔偿其推销非法理财产品给刘富初造成的损失。但二审判决认定刘富初是自主购买，应风险自负，不支持刘富初的诉求，是错误的。1.刘富初自愿、“自主购买”的是光大银行的理财产品，而董军鹏身为光大龙华支行行长，卖给刘富初的不是光大银行的理财产品，隐瞒张泽皓已离职光大银行总行的事实，骗取刘富初对光大银行的信任，卖给刘富初的是假冒的“光大银行总行的理财产品”。这已经不是刘富初要“自主购买”的理财产品。2.董军鹏向刘富初推销风险，转嫁风险，不能还要刘富初“风险自负”。刘富初在光大银行理财十几年，认购过几十次，没有过一次风险，如果没有董军鹏的致害，没有他推荐假冒的理财产品，就没有风险可自负。这就是董军鹏的致害过错与刘富初的受害结果的因果关系。本案是侵权赔偿案，应适用《中华人民共和国侵权责任法》。二审判决虽然认定本案的案由是财产损害赔偿，但还是按合同纠纷审判：认定刘富初是自主签订的合同，是居间合同，居间人没有得利等等。得不得利不是侵权纠纷案的必须要件，致害人的侵权过错与受害人的损害结果才是侵权纠纷案的构成要件，只要是侵权，而不管其得不得利，案件就成立。（二）董军鹏的主观故意要其自己举证，倒置给刘富初举证是错误的。二审判决认定刘富初不能证明董军鹏有主观故意，要承担败诉后果，是错误的举证归责。民事的过错归责是非严格责任的，是不要追究主观故意的。董军鹏没有主张和举证自己无主观故意，不承担侵权责任，但二审判决反而认定刘富初举证不能。（三）二审判决不依法收集影响本案判决的主要证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定的情形。二审判决认定董军鹏为中介，并把是否有偿当成承担责任的主要证据事实。董军鹏推销的上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）私募基金按4.5%给付佣金，其与刘富初微聊中承认，张泽皓收了刘富初300万投资款的4.5%共13.5万元的佣金早就用光了，其还伪装是刘富初的朋友而不要佣金。董军鹏拿佣金的证据：1.在上海市公安局的侦查卷宗中，可上海市公安局明确要法官去调取，一审法院去了，但上海市公安局不给调取，一审法院将刘富初的调查申请书附在上诉案卷，认为二审法院级别高，便于调取。2.给付佣金的证据上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）也有，但其法定代表人要法院来人才提供。刘富初在二审中申请向上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）的调查令，但二审法官没有理睬。二审判决既要设定拿佣金为影响判决本案的主要证据，又不依法调查这一证据，故二审判决根本不想把本案事实审理清楚。（四）二审判决超出诉讼请求，判非所诉。刘富初起诉的是董军鹏推销非法产品应负赔偿责任，可二审判决抛开刘富初的诉请，尽审光大龙华支行没有签字，没有合同，认定刘富初是有责任能力的自愿签订合同，要自担风险。可如果董军鹏直接造成刘富初的一百多万元损失，就不是民事案件，而是刑事案件了。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。   董军鹏提交意见称，刘富初的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。   本院经审查认为，本案争议的焦点问题是董军鹏是否应当承担赔偿责任。刘富初购买涉案私募基金导致资金损失，要求董军鹏赔偿财产损失，需要举证证明刘富初存在财产损失、董军鹏有侵害刘富初财产的行为和过错，且该行为与刘富初的财产损失有因果关系。根据已经查明的事实，2012年11月23日，刘富初购买上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）的涉案私募基金300万元，该私募基金的资金用于投资浙江杭州浙大网新科技园项目，融资方为浙江浙大网新实业发展有限公司（以下简称浙大公司），个人预期收益为14%（税后），按月返还利息。2012年12月26日，上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）经工商部门核准变更合伙人登记，刘富初为上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）合伙人之一。刘富初参加该私募基金后，自2012年11月23日至2014年4月共获得利息回报65万元。2014年8月20日，浙大公司向浙江省杭州市西湖区人民法院申请破产重组。破产重组后，刘富初共获偿1281860.73元。因此，虽然刘富初购买该私募基金后存在财产损失，但刘富初没有举证证明董军鹏有侵害刘富初财产的行为和过错，且该行为与刘富初的财产损失有因果关系；虽然董军鹏向刘富初推荐过涉案私募基金，但刘富初是否购买涉案私募基金系其自主选择的一种理财方式，在理财的过程中要自行承担风险，该推荐行为并没有侵害刘富初的财产，且也没有证据证明刘富初的财产损失系因董军鹏所致，故二审判决认定刘富初要求董军鹏赔偿财产损失缺乏事实基础和法律依据，对其诉讼请求不予支持，并无不当。刘富初主张在光大龙华支行柜台购买了理财产品，但刘富初提供的证据只能证明其通过在光大龙华支行开设的账户向上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）电汇转账300万元，购买了涉案私募基金，董军鹏向刘富初推荐过涉案私募基金的事实；刘富初并没有提交证据证明光大龙华支行是涉案私募基金的销售者，其系在光大龙华支行购买了涉案私募基金的事实。因此，刘富初以上的主张缺乏事实依据，不能成立。   另外，关于刘富初申请人民法院调取证据的问题。刘富初在一审时申请人民法院向上海市公安局调取董军鹏是否收取佣金的证据，一审法院已向上海市公安局申请调取证据，但未获批准，并非人民法院未去调取。刘富初在二审时申请人民法院向上海双达鼎盛资产管理中心（有限合伙）法定代表人和北京帝都资产管理公司张泽皓调取董军鹏向刘富初推销涉案私募资金是否收取佣金的证据，但该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第十七条的规定，不属于人民法院调取证据的范围，故二审法院不予调取并无不妥。   综上，刘富初的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回刘富初的再审申请。   审判长 王彩虹   审判员 李 涛   审判员 唐赐伟     二○一九年十二月二十五日   书记员 张佩珍   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。