上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9911号上诉人(原审原告)：董亚明，男，1962年11月5日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区。委托诉讼代理人：王斌，上海创永律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海蓝狮环境科技有限公司，住所地上海。法定代表人：蔡乐霖，总经理。委托诉讼代理人：钱国岿，上海夏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓玲，上海夏鼎律师事务所律师。上诉人董亚明与被上诉人上海蓝狮环境科技有限公司(以下简称“蓝狮公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董亚明上诉请求：撤销一审判决主文第一、第三、第四项，发回重审或依法改判：1.蓝狮公司支付董亚明2018年1月1日至2018年12月31日期间加班费人民币(币种下同)23,908.56元；2.蓝狮公司支付董亚明2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额55,000元；3.蓝狮公司支付董亚明违法解除劳动合同赔偿金10,000元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定董亚明是企业高管，有权招聘员工，有义务与该工作点上的员工签订书面劳动合同，属事实认定错误。实际上，董亚明享受的是最低工资标准,一年的加班费差额仅1,108元,与所谓高管相差甚远。蓝狮公司提供的会议记录、微信截图只能证明负责人事的主管是区域经理曹瑾,会议纪要相关内容明显为事后添加。董亚明与蓝狮公司未签订书面劳动合同事实清楚。蓝狮公司理应支付未签劳动合同的双倍工资。实际情况是，2018年11月，蓝狮公司到董亚明所在工作点要求其从2018年1月1日开始补签合同,遭到了董亚明等人的拒绝，遂引发争议,一审法院径行认定董亚明存有责任,偏离了审判中立原则。其次，关于加班工资一节，董亚明提供的员工须知、员工应聘信息表、银行对账单、考勤表等证据，足已证明待证事实。董亚明薪资为4,500元/月,后实际调整为5,000元/月，蓝狮公司应按此工资标准足额支付其休息日加班工资。二、一审法院适用法律错误。董亚明提供的证据足以证明双方未签订书面劳动合同,且完全系蓝狮公司的原因造成。蓝狮公司提供的微信截图、会议纪要均不能对抗其法定义务，一审法院未适用相关法律规定属于适用法律错误。三、蓝狮公司提供的工资明细表显示公司存在同工不同酬的现象,违反相关法律规定,该证据不能作为对蓝狮公司有利的证据使用,一审法院不应予以采纳。综上,原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判如其诉请，维护劳动者的合法权益。蓝狮公司辩称，不同意董亚明的上诉请求。关于加班工资，董亚明计算方式错误，5,000元是每月做六休一的工资，而不是每周五天对应的工资。关于双倍工资，董亚明作为项目主管，职责包括项目点员工劳动合同的签订，这是其工作性质决定的，董亚明具有恶意不签订劳动合同的故意，故公司无需支付其双倍工资。关于违法解除赔偿金，蓝狮公司并未解除与董亚明的劳动合同，故不应支付赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回董亚明的上诉，维持原判。董亚明向一审法院提出诉讼请求：1.要求蓝狮公司支付2018年2月1日至2018年12月31日间未签订劳动合同二倍工资差额55,000元；2.要求蓝狮公司支付2018年1月1日至同年12月31日间休息日加班工资23,908.56元；3.要求蓝狮公司支付2018年6月至同年9月高温费差额500元；4.要求蓝狮公司支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元。董亚明为支持其请求，提供如下证据，蓝狮公司发表了相应质证意见。1．裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序。蓝狮公司对该证据的真实性无异议。2．员工须知、员工应聘信息表，旨在证明董亚明2018年1月1日入职蓝狮公司，试用期月工资4,500元，之后5,000元，蓝狮公司未与董亚明签订书面劳动合同。蓝狮公司对该证据的真实性无异议，并表示蓝狮公司一直要求董亚明签订书面劳动合同，是董亚明没有签订劳动合同。3．银行对账单，旨在证明董亚明第二个月工资调整为5,000元。蓝狮公司对该证据的真实性无异议。4．考勤表，旨在证明董亚明2018年1-12月每周做六休一。蓝狮公司对该证据的真实性不予认可，并表示该考勤表未经蓝狮公司盖章确认，董亚明不可能拿到考勤表。蓝狮公司为支持其辩称意见，提供如下证据，董亚明发表了相应质证意见。1．《员工应聘信息表》、《员工须知》、《入职承诺书》、《入职审批表》，旨在证明董亚明于2018年1月1日入职，担任项目主管，月工资5,000元，试用期一个月工资4,500元。关于董亚明的工作岗位、工作内容、合同期限已约定清楚，董亚明签字确认。董亚明对员工应聘信息表、入职承诺书、员工须知的真实性无异议，入职审批表系蓝狮公司自行制作，填写相关内容。2．会议记录和微信截图，旨在证明蓝狮公司于2018年3月10日开会，要求董亚明签订劳动合同，还要求董亚明代表公司与项目点上的员工签订劳动合同，董亚明签字确认。2018年4月17日，区域经理曹瑾向董亚明发送微信，要求尽快签订劳动合同，董亚明没有回复。8月9日、23日又要求董亚明签订劳动合同。董亚明对该证据的真实性无异议。3．董亚明担任上海揽月人力资源有限公司法定代表人的情况，旨在证明董亚明熟悉相关劳动法律法规，故意不与公司签订书面劳动合同。董亚明对该证据的真实性无异议。4．手机照片，旨在证明2018年12月1日因蓝狮公司承包的保洁项目到期，提前通知董亚明在内的所有人员，提供工作安排的方案。董亚明对该证据的真实性未予认可。5．证明(2019.3.15万科翡冷翠园物业服务中心出具)，旨在证明保洁服务合同于2018年12月31日到期，保洁工作均在室内。董亚明对该证据的真实性未予认可，并表示部分保洁内容在室外完成。6．工资表，旨在证明蓝狮公司已向董亚明明确工资构成，签字确认。董亚明对该证据的真实性未予认可，并表示董亚明基本工资5,000元。7．劳动合同三份(费金莲、张东玲、李振民)，旨在证明该三人系项目主管，蓝狮公司已向项目主管明确岗位职责，包括招聘员工、签订劳动合同、办健康证等。董亚明对该证据的真实性未表示异议，并表示该证据与本案无关。8．三份证明(2019.6.5)，旨在证明三人分别是项目主管。董亚明对该证据的真实性未表示异议，并表示该证据与本案无关。9．微信(2018.12.18董亚明与曹瑾间)，旨在证明承包合同到期，蓝狮公司征询董亚明工作选择的意见。董亚明对该证据的真实性无异议。经一审法院组织质证，结合当事人陈述，蓝狮公司对董亚明提供的证据1-3的真实性无异议，董亚明对蓝狮公司提供的证据2-3、7-9及证据1中员工应聘信息表、入职承诺书、员工须知的真实性无异议，一审法院予以认定。董亚明提供的证据4，蓝狮公司不予确认，无其他证据佐证，一审法院对其真实性难以认定。蓝狮公司提供的证据6，由董亚明签字确认，证据1中入职审批表由证据6印证，一审法院对该组证据的真实性予以认定。蓝狮公司提供的证据4-5，相互印证，一审法院对其真实性亦予以认定。一审法院经审理认定事实如下：董亚明系本市从业人员。2018年1月1日，董亚明进蓝狮公司工作，工作地点位于本市浦锦路芦恒路附近的万科VMO项目部，董亚明担任该项目主管。董亚明入职后填写了《员工应聘信息表》、《员工须知》、《入职承诺书》。董亚明与蓝狮公司未签订劳动合同。2018年3月10日，蓝狮公司召开会议，会议记录载明，公司项目多，需管理员全情投入，员工到岗后，主管要把劳动合同签订好并上交公司，目前万科项目入职员工多，合同没签的董主管尽快签好，不要因为合同问题给公司造成损失，公司要追责。董亚明在会议记录上签字确认。2018年4月17日，公司区域经理曹瑾向董亚明发送微信，内容为：合同尽快签好。董亚明没有回复。同年8月9日，曹瑾再向董亚明发送微信，内容为：你马上把所有的人的合同补齐，我已经被骂了好几次，你马上把所有的合同帮我签订好，这次要带到公司去的。董亚明未予回复。同年8月23日，曹瑾又向董亚明发送微信，内容为：工资单签名和合同一定不要忘记。董亚明仍没有回复。2018年12月1日，蓝狮公司工作人员在董亚明项目点张贴公告，其中内容有：2018年11月30日蓝狮公司收到客户方通知，告知蓝狮公司与客户的合同于2018年12月31日到期，且不续约。合同到期后，万科VMO项目部全体员工可以选择留在下一家保洁公司任该项目的保洁人员，也可以服从蓝狮公司安排到其他项目点任保洁员的岗位，蓝狮公司尊重员工的选择权，希望员工在最后一个月内做好本职工作，并希望全体员工配合好公司的安排。董亚明实际工作至2018年12月底。董亚明签字确认的工资明细表显示，2018年1-3月，董亚明做六休一，工资组成为基本工资2,300元、固定加班工资800元、社保补贴1,000元、考核费400元及其它加班工资。2018年4月起，董亚明做六休一的工资为基本工资2,420元、固定加班工资880元、社保补贴1,000元、交通费100元、通讯费100元、考核费500元及其它加班工资。工资明细表载明“本月工资及加班费全部结清，无任何劳动争议，如有异议在7日内提出”。2019年1月31日，董亚明向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蓝狮公司支付2018年1月1日至2018年12月31日间未签订劳动合同二倍工资差额55,000元、2018年1月1日至同年12月31日间休息日加班工资23,908.56元、2018年6月至同年9月高温费差额500元、违法解除劳动合同赔偿金10,000元。董亚明称，其工作时间为做六休一，月工资标准为5,000元。2019年4月8日，该会嘉劳人仲(2019)办字第334号裁决书作出裁决，蓝狮公司应支付董亚明2018年1月1日至同年12月31日间休息日加班工资差额809.16元，对董亚明的其它请求事项不予支持。董亚明不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审庭审中，董亚明陈述，月工资5,000元对应做六休一工作时间的工资。一审法院认为，根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另据劳动合同法规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。再据相关规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于未与劳动者订立书面劳动合同的情况。关于董亚明主张2018年2月1日至同年12月31日间未签订劳动合同二倍工资差额一节，首先，董亚明进蓝狮公司担任项目主管，工作职责包括招聘项目点员工、与员工签订书面劳动合同等，表明董亚明负有代表蓝狮公司与项目点员工签订书面劳动合同的职责，清楚蓝狮公司要求与董亚明在内的员工签订劳动合同，蓝狮公司不存在故意不与董亚明签订书面劳动合同的事实；其次，蓝狮公司多次要求董亚明办理其在内的项目点员工的劳动合同的签订事宜，但董亚明均不予回复，亦未提出异议，表明董亚明拒绝与蓝狮公司签订书面劳动合同，亦不愿意承担代表公司与其他员工签订劳动合同的工作任务，因此，未签书面劳动合同的责任在于董亚明。故董亚明要求蓝狮公司支付2018年2月至同年12月间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于董亚明主张2018年1月至同年12月间休息日加班工资一节，首先，蓝狮公司作为劳动用工管理的用人单位，未能提供董亚明该期间实际出勤的考勤记录，应承担举证不能的后果。蓝狮公司制作、董亚明签字的工资表显示，蓝狮公司支付董亚明延时及节假日加班工资，同时支付董亚明固定加班工资。董亚明提供的考勤记录，蓝狮公司虽未认可，但未举证予以反驳，该考勤表显示，董亚明存在休息日加班工作的事实，每周做六休一，表明工资表中固定加班工资栏目对应的即是休息日加班工资；其次，工资表上方虽有打印形成的“本月工资及加班费全部结清，无任何劳动争议，如有异议在7日内提出”的内容，经核算蓝狮公司每月均未足额支付董亚明休息日加班工资，在该前提下，蓝狮公司以此要求董亚明签字确认工资及加班费全部结清，显然侵犯董亚明的合法权益，一审法院对于蓝狮公司主张加班工资已经结清的意见不予采纳。蓝狮公司应当支付董亚明2018年1月1日至同年12月31日间休息日加班工资差额1,108元。关于董亚明主张2018年6月至9月间高温费差额一节，根据2018年8月工资表显示，蓝狮公司支付董亚明高温费300元，表明蓝狮公司确认董亚明符合享受高温津贴的条件，现蓝狮公司对此未作合理解释，亦未举证证明董亚明工作环境并未处于高温状态，董亚明要求蓝狮公司支付高温费差额500元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。就董亚明主张违法解除劳动合同赔偿金一节，根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以按照法律规定的经济补偿标准的二倍要求用人单位支付赔偿金。本案中，董亚明主张蓝狮公司于2018年12月31日违法解除董亚明的劳动合同而提出要求蓝狮公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据该规定，劳动者主张用人单位存在违法解除劳动合同的行为时，劳动者应当首先提交证据证实劳动关系由用人单位作出解除，其次由用人单位对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。首先，董亚明在诉讼中确认蓝狮公司未通知与其解除劳动关系，亦未举证证实蓝狮公司于何时、以何理由提出与其解除劳动合同；其次，根据查明事实，因蓝狮公司与客户方的合同到期，该项目上的包括董亚明在内的所有员工可以选择留在下一家保洁公司任该项目的保洁人员，也可以服从蓝狮公司安排到其他项目任保洁员，表明蓝狮公司并未有任何解除劳动合同的意思表示，而是因客观情况发生重大变化，给予了全体员工充分选择的权利。蓝狮公司并未解除与董亚明的劳动合同，董亚明要求蓝狮公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，一审法院判决如下：一、上海蓝狮环境科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董亚明2018年1月1日至2018年12月31日间休息日加班工资差额人民币1,108元；二、上海蓝狮环境科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董亚明2018年6月至9月间高温费差额人民币500元；三、驳回董亚明要求上海蓝狮环境科技有限公司支付2018年2月1日至2018年12月31日间未签劳动合同二倍工资差额55,000元的诉讼请求；四、驳回董亚明要求上海蓝狮环境科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由董亚明负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，董亚明申请证人徐某某到庭作证，徐某某陈述，其是退休工人，于2018年1月1日进入蓝狮公司工作，同年12月底离开。董亚明系其主管，董亚明没有要求其签过合同，合同签订工作由区域经理曹瑾负责。徐某某跟蓝狮公司的合同是11月份签的，具体日期记不清了，当时是把所有员工召集起来签得，徐某某不知道董亚明是否签了合同。董亚明认可证人证言，认为该证据可证明蓝狮公司跟董亚明所在项目点员工的合同都是2018年11月份签的，大部分存在倒签。董亚明当时不愿意倒签，所以没有签书面劳动合同。蓝狮公司对证人证言不予认可，认为徐某某为退休人员属劳务合同，与本案情况不同，且即使其他人没有签合同，也不能证明系蓝狮公司故意不与员工签合同。本院认为，徐某某系退休人员，与董亚明情况不同，无法证明董亚明主张的待证事实，本院难以采信。本院认为，未签劳动合同双倍工资系为了提高用人单位与劳动者订立书面劳动合同的签订率，进一步明确双方的权利义务，保护劳动关系主体双方的合法权益，要求用人单位主动与劳动者协商签订劳动合同，否则将要承担相应的罚则。然，双倍工资在法律适用上不仅要考虑用人单位与劳动者是否已经签订劳动合同的实际情况，对于虽未签订劳动合同但用人单位已经履行诚实信用义务，积极与劳动者磋商签订劳动合同或者由于不能归咎于双方的原因导致合同无法签订的情况则应当进行区分对待，不能仅凭双方未签订劳动合同的事实便要求用人单位承担二倍工资的相应责任。本案审理中，董亚明主张其只是负责保洁的项目管理人员，签订合同是人事部职责，不是其职责范围。然而，从本案在案证据及查明事实可见，蓝狮公司就是否已尽诚实磋商之责，先后提供了会议记录，曹瑾微信等一系列证据予以佐证。本院认为，首先，董亚明作为项目主管，因项目地点与公司路途遥远，故区域经理委托其对员工签订合同，符合常理，其职责包括项目点员工合同签订。其次，从2018年4月起，公司区域经理曹瑾多次发微信要求董亚明完成项目点员工合同签订工作，董亚明未予回复。最后，董亚明在二审中表示，公司在2018年11月与项目点员工签订合同，其因不愿意倒签而没有签订书面劳动合同。综上，本院认为，董亚明的职责范围包括员工合同签订，公司通过会议、微信沟通的方式多次要求其做好项目点合同签订工作，董亚明始终未予理会，致使其负责的项目点员工合同签订工作一拖再拖，至11月公司进行合同补签时，董亚明最终因故未能签署。从整个过程可见，公司已经尽到诚信磋商义务，董亚明系因个人原因未签书面劳动合同。故其要求蓝狮公司支付未签劳动合同二倍工资差额之诉请，缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资与违法解除劳动合同赔偿金之诉请，董亚明不服一审法院判决，提出上诉，要求改判如其诉请，其依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致。鉴于一审判决对董亚明的该两项请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院认同，不再赘述，而董亚明于上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对董亚明的该两项上诉请求亦难以支持。一审法院认定正确，本院予以维持。综上，董亚明的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人董亚明负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月二十五日书记员  倪 晨附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……