河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3414号上诉人（原审原告）：管如岭，又名管小超，男，1968年11月1日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：刘寒玉，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温县恒晖实业有限公司。住所地：温县产业集聚区滨河路中段。法定代表人：韩风竹，经理。委托诉讼代理人：牛红旗，男，1974年8月14日出生，汉族，住济源市。系温县恒晖实业有限公司工作人员。上诉人管如岭因与被上诉人温县恒晖实业有限公司（以下简称恒晖公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3489号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭于2019年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人管如岭及其委托诉讼代理人刘寒玉，被上诉人恒晖公司的委托诉讼代理人牛红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人管如岭的上诉请求：1、撤销原判第二项；2、改判恒晖公司支付管如岭一次性伤残就业补助金78979元；3、恒晖公司支付管如岭2018年3月15日至2018年5月4日之间的护理费5522.25元（69522÷365×51）；4、恒晖公司支付管如岭2018年3月至2018年9月期间停工留薪期工资26950元（3850×7）；5、恒晖公司支付管如岭解除劳动合同经济补偿金25410元（4235×7）；6、一、二审诉讼费用由恒晖公司承担。事实和理由：1、关于一次性伤残就业补助金，一审以4575元作为统筹地区上年度职工月平均工资为基数是错误的。根据河南省社会保障局豫社保（2019）29号文件中载明的焦作市城镇非私营单位在岗职工年平均工资59234元（每月4936元）为基数计算一次性伤残就业补助金。2、关于护理费。一审认定护理天数仅仅为住院的17天是错误的，应当将管如岭2018年3月15日发生工伤至住院前的34天也计算至护理天数中。根据日常经验，管如岭2018年3月15日发生工伤，其病情是最重的，经过34天的治疗会逐渐减轻，但管如岭入院后尚且需要一人护理，那么在未入院且病情更重的在家治疗期间更需要护理，因此管如岭发生工伤至住院前的34天也计算至护理天数中，护理天数应为51天。3、关于管如岭的工资标准，一审判决依据恒晖公司提供的工资表认定管如岭受伤前12个月的工资标准为2449元，解除劳动合同前12个月的工资标准为2902元是错误的，应当以管如岭社会保险缴费基数认定管如岭的工资标准。（1）恒晖公司每月将工资一分为二分别造表，让职工签字。恒晖公司提交的工资表只是两份工资表的一份，所载明的工资数额只是管如岭的部分工资。（2）根据社会保险费的相关规定，社会保险缴费基数即是以职工上一年度本人月平均工资，根据焦作市人力资源和社会保险局网站社保查询系统，管如岭2018年缴费年度发的缴费基数是3850元，2019年缴费年度的缴费基数为4235元，那么就应当认定管如岭2017年的月平均工资维护3850元，2018年的平均工资为4235元。最终认定管如岭受伤前12个月（2017年3月至2018年2月）平均工资为3914.17元，解除劳动合同前12个月（2018年4月至2019年3月）的平均工资为4235元。（3）按照税法相关规定，职工工资是可以抵扣税款的，如果认定管如岭的工资为低标准，那么恒晖公司向人社部门和税务机关申报高标准工资是一种偷税漏税的违法行为，同时根据禁反言和诚信原则也应当以恒晖公司向人社部门和税务机关申报的工资数为准。4、关于管如岭工作年限，一审认定管如岭于2017年3月到恒晖公司处工作是错误的，应当认定管如岭于2013年6月到恒晖公司工作。(1)在仲裁中，恒晖公司对管如岭主张的2013年6月开始工作并未否认，根据禁反言原则应当认定管如岭2013年6月到恒晖公司工作。（2）即使不认定管如岭于2013年6月到恒晖公司工作，根据恒晖公司在一审答辩状中所述，恒晖公司2013年底建成，2014年至2015年系案外人李爱茹、田竹霞承包，恒晖公司从2015年3月开始生产，也至少应当认定管如岭于2013年底到恒晖公司工作。5、关于一审扣除13000元是错误的。（1）关于借款13000元不应在本案中审理，应当由恒晖公司与工伤基金结算后处理。（2）即使在本案中审理，也不应当扣除13000元。管如岭受伤后向恒晖公司借款13000元用于治疗，住院花费5375.09元由管如岭缴纳。且已将住院票据交恒晖公司与工伤基金结算，因此如应扣除也应当扣除7624.91元。恒晖公司答辩称，一审判决正确，请求二审维持。管如岭向一审法院起诉请求：1、解除与恒晖公司的劳动关系；2、恒晖公司支付管如岭一次性伤残就业补助金78979元(59234÷12×16)；3、恒晖公司支付管如岭2018年3月15日至2018年5月4日之间的护理费6382元(45677÷365：×51)；4、恒晖公司支付管如岭2018年3月至2018年9月期间停工留薪期工资35000元(5000×7)；5、恒晖公司支付管如岭解除劳动合同经济补偿金30000元。(5000×6)；6、恒晖公司赔偿管如岭不缴纳失业保险致使管如岭不能领取失业金的损失36480元(1900×80%×24)；7、恒晖公司支付管如岭2019年2月至2019年3月的病假工资3040元(1900×80%×2)；8、本案诉讼费用由恒晖公司承担。一审法院查明的事实，恒辉实业公司于2013年3月13日经工商部门登记成立。管如岭于2017年3月到恒晖公司工作，恒晖公司为管如岭参加有工伤保险统筹，未参保其他社会保险。2018年3月15日20时左右，管如岭在熔炼车间更换模具时，左手拇指不慎被模具致伤，随被送往济源市人民医院进行救治，共住院17天。住院期间，管如岭的医疗费5375.09元系恒晖公司支付。管如岭伤情诊断为：左手拇指陈旧性骨折。2018年5月10日，焦作市人力资源和社会保障局做出焦（温）工伤认定（2018）30号工伤认定书，认定管如岭所受伤害为工伤。2018年8月22日管如岭申请伤残等级鉴定，同年9月7日焦作市劳动能力鉴定委员会认定管如岭伤残等级为九级。管如岭出院后于2018年10月继续到恒晖公司工作至2019年1月。2019年4月10日管如岭向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金45000元；3、裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金67973元；4、裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金33987元；5、被申请人支付申请人住院伙食补助费850元；6、被申请人支付申请人2018年3月15日至2018年5月4日期间的护理费5047.5元；7、被申请人支付申请人2018年3月至2018年9月期间停工留薪期工资35000元；8、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金30000元；9、被申请人赔偿申请人不缴纳失业保险致使申请人不能领取失业金的损失36480元；10、被申请人支付申请人2018年10月至2019年3月的病假工资9120元；11、被申请人支付申请人拖欠2017年3月-2018年2月期间的工资60000元。2019年6月20日，温县劳动人事争议仲裁委员会做出温劳人仲案字（2019）第31号仲裁裁决：一、于2019年4月10日解除申请人管如岭与被申请人恒晖公司之间的劳动关系，并终止工伤保险关系；二、本裁决生效后十日内，被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金73200元，住院护理费1328元，解除合同经济补偿金18863元；三、驳回申请人管如岭的其他仲裁请求。管如岭不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。管如岭住院期间，其向恒晖公司借款13000元。管如岭受伤前十二个月平均工资为2449元；解除劳动合同前管如岭前十二个月平均工资为2902元；2018年焦作市统筹地区职工月平均工资为4575元。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。对管如岭要求的各项请求本院分别评判如下：一、关于管如岭要求解除劳动关系的请求。管如岭因工伤经鉴定为九级伤残，根据法律规定，管如岭要求解除与恒晖公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以准许。管如岭申请仲裁之日即2019年4月10日为解除劳动关系之日。二、因恒晖公司已经为管如岭参加了工伤保险，故管如岭要求恒晖公司支付一次性伤残就业补助金，予以支持；管如岭经鉴定为九级伤残，一次性伤残就业补助金为4575元×12个月=73200元。三、关于管如岭要求的护理费，管如岭实际住院17天，根据居民服务业年平均工资39522元计算，计款1840元。四、管如岭要求的停工留薪期间工资，根据管如岭的住院病历以及管如岭的伤情，停工留薪期法院确定为3个月，按管如岭受伤前月平均工资2449元计算，计款7347元。五、关于管如岭要求的经济补偿金，因恒晖公司没有为管如岭交纳各种社会保险，故管如岭要求恒晖公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持；根据管如岭的工作年限，2017年3月到恒晖公司工作，计算至劳动关系解除之日即2019年4月10日，经济补偿金应计算2.5个月，按每月2902元计算，计款7255元。六、关于管如岭主张失业损失的诉求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一款规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，恒晖公司未给管如岭在社会保险机构缴纳失业金，未给职工参保失业保险，恒晖公司也没有证据证明能为职工补办社会保险手续，管如岭要求恒晖公司赔偿失业保险待遇损失，予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、《河南省失业保险条例》第二十三条规定，恒晖公司未给管如岭缴纳失业保险金，造成管如岭无法享受失业保险待遇，温县最低工资标准为1700元，每月失业待遇损失为1700×80%=1360元，根据管如岭工作年限，未满5年，应享受12个月的失业保险金损失，由恒晖公司按月支付管如岭。恒晖公司辩称不应支付管如岭失业保险损失的请求，证据、理由不足，不予支持。但如果管如岭在享受失业保险金损失的12个月期限内，重新就业或者开始享受基本养老保险待遇的，则应停止支付管如岭失业保险金损失。七，关于管如岭要求的病假工资，没有依据，不予支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、第五十一条、《河南省失业保险条例》第二十三条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，判决如下：一、于2019年4月10日解除原告管如岭与被告温县恒晖实业有限公司之间的劳动关系，并终止工伤保险关系。二、本判决生效后十日内，被告温县恒晖实业有限公司支付原告管如岭一次性伤残就业补助金73200元、住院护理费1840元、解除合同经济补偿金7255元、停工留薪期间工资7347元，以上共计款89642元，扣除原告借被告的款13000元，被告再支付原告款76642元。三、被告温县恒晖实业有限公司应在本判决生效后的次月起、不超过12个月的期限内，按月支付原告管如岭失业保险金损失1360元；在此12个月期限内，如果原告重新就业或者享受基本养老保险待遇的，则停止支付失业保险金损失。四、驳回原告管如岭的其他诉讼请求。二审期间，管如岭、恒晖公司均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明焦作市2018年度非私营企业在岗职工年平均工资为59234元。本院认为，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用。由于恒晖公司只为管如岭参加了工伤保险，因此管如岭请求解除与恒晖公司之间劳动关系、恒晖公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应予支持，恒晖公司应当向管如岭支付解除劳动合同的经济补偿金。管如岭提交的证据不足以证明其是在2013年6月到恒晖公司工作的，一审法院认定管如岭在2017年3月到恒晖公司工作的，其工作年限为2.5年是正确的。同时一审法院根据管如岭工伤前十二个月的平均工资，判决恒晖公司支付管如岭经济补偿金7255元是正确的。管如岭在工作中遭受事故伤害被确认为工伤和九级伤残，恒晖公司为管如岭参加了工伤保险，其作为用人单位应当按照工伤保险条例向管如岭支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费等费用。根据管如岭的伤情，一审判决确定管如岭的停工留薪期为3个月是恰当的，同时根据管如岭受伤前一年的平均工资，判决恒晖公司支付管如岭停工留薪期工资7347元并无不当。、恒晖公司作为用人单位，应当向管如岭支付一次性伤残就业补助金，一审判决按照4575元计算一次性伤残就业补助金欠妥，本院予以纠正，应当以焦作市2018年度非私营企业在岗职工年平均工资为59234元未标准来计算一次性伤残就业补助金，即4936元×16个月=78976元，因此恒晖公司应支付管如岭一次性伤残就业补助金为78976元。管如岭住院治疗时间为17天，一审判决恒晖公司支付管如岭护理费1840元是正确的，管如岭请求按照51天计算护理费的理由不成立。综上所述，管如岭部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3489号民事判决第一、三项，撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3489号民事判决第二、四项。二、温县恒晖实业有限公司在本判决生效后十日内支付管如岭经济补偿金7255元、住院护理费1840元、停工留薪期期工资7347元、一次性伤残就业补助金78976元，共计95418元，扣除管如岭借温县恒晖实业有限公司13000元，温县恒晖实业有限公司再支付管如岭82418元。三、驳回管如岭的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由恒晖公司、管如岭各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月十八日书记员  李亚丽