安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终10370号 上诉人（原审原告）：谢贵云，女，1973年2月14日出生，汉族，住肥东县。 委托诉讼代理人：蔡传文，安徽永承律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：肥东县飞扬劳务服务有限公司，住所地合肥市肥东县白龙镇店白路1号白龙粮站，统一社会信用代码913401226897935642。 法定代表人：杨华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢燕舞，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：现代牧业（合肥）有限公司，住所地合肥市肥东县白龙工业聚集区长王村，统一社会信用代码91340122MA2MW7WM8P。 法定代表人：康慧君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江山，该公司员工。 上诉人谢贵云因与被上诉人肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 谢贵云上诉请求：一、撤销肥东县人民法院（2019）皖0122民初6408号民事判决，依法予以改判或发回重审；二、在查明案件事实的情况下，在谢贵云损伤稳定后，对谢贵云的伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，将谢贵云已经产生的相关费用纳入案件处理范围之中，对本案进行改判；三、一审及二审的诉讼费用由肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司承担。事实和理由：一、一审法院以安徽明德司法鉴定中心作出的皖明德[2018]临鉴字第F429号司法鉴定书认定谢贵云不构成伤残等级，系事实认定错误，证据不足。1.一审法院认定谢贵云不构成伤残等级，存在事实认定错误，其所依据的司法鉴定结论错误，判决不当。安徽明德司法鉴定中心作出的皖明德[2018]临鉴字第F429号司法鉴定书明显存在以下问题，第一，该鉴定报告测量的背伸和跖屈度数均是5的倍数，并不是1的倍数，存在测量数据不精确的现象；第二，根据谢贵云受伤后的住院病历，其伤情为右踝骨折及内踝骨折，并伴有胫骨胫腓骨关节分离的情形，且遗留创伤性关节炎，而安徽明德司法鉴定中心作出的皖明德[2018]临鉴字第F429号司法鉴定书并没有显示谢贵云的上述伤情，也没有将它作为谢贵云是否构成伤残的鉴定依据；第三，根据谢贵云在第一次诉讼中的陈述，安徽明德司法鉴定中心在鉴定过程中，鉴定人员强行对其右脚部的伸屈予以外力作用，由于受外力影响导致其测量的角度与事实不符，存在差别；第四，根据该鉴定报告所附的被鉴定人员测量的照片，其中左踝关节背伸不清晰，且该鉴定报告并没有提供上诉人左踝关节跖屈与右踝关节跖屈的对照，并不符合鉴定规定。第五，该鉴定报告所显示的谢贵云右踝关节功能丧失达45%仅仅是依据谢贵云背伸和跖屈的度数，该计算结果的数据45%与人体损失致残程度分级所要求的需达到50%差距较小，由于存在前述的四种情形，完全会影响测量结果。故该鉴定结论错误，不能作为定案依据。2、谢贵云现有损伤状况并不具备进行伤残鉴定的条件，并不符合法律规定的对谢贵云进行司法鉴定的时机。谢贵云受伤至今，仍处于治疗阶段，且谢贵云在本案审理时才进行了手术治疗，其所受损伤并未稳定，并不满足伤残进行鉴定的时机。故安徽明德司法鉴定中心作出的皖明德[2018]临鉴字第F429号司法鉴定书并不能作为谢贵云是否构成伤残的依据，更不能作为本案的定案依据。谢贵云因本起事故受伤后，一直处于恢复治疗中。在本案审理过程中，谢贵云于2019年10月28日在全麻下行右侧胫腓远端复位+胫腓韧带修复术，至本案一审法院作出判决时，谢贵云并未出院。根据2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》（该人体损伤致残程度鉴定标准已于2017年1月1日起正式施行），4.2鉴定时机：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，谢贵云的治疗并没有终结，而是才刚刚做完手术，其损伤也没有稳定，至本案判决时，谢贵云仍不能下床走路。在谢贵云治疗未终结且损伤未稳定的情况下，对其进行的伤残鉴定，显然是不符合法律规定的鉴定时机，鉴定机构所作出的伤残鉴定意见书明显不符合法律规定，属于错误的鉴定结论，所得出的鉴定结论不能作为本案判案的依据，否则将严重损害了谢贵云的合法权益。二、一审法院在案件审理期间，谢贵云伤势发生变化，且谢贵云在治疗中已经产生了高额医疗费的情况下，谢贵云申请变更诉讼请求，对谢贵云的损伤是否构成伤残进行重新鉴定，一审法院不予处理，存在程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述法律条文规定了我国采取“一事不再理”的民事诉讼原则。本案在审理过程中，谢贵云的伤势发生变化，且谢贵云在治疗中已经产生了高额医疗费的情况下，谢贵云申请变更诉讼请求，对谢贵云的损伤是否构成伤残进行重新鉴定，一审法院不予处理，存在剥夺谢贵云合法权利，程序违法的事实。本案中，一审法院在未对谢贵云申请重新对伤残等级进行鉴定，也未将已经产生的医疗费及后续治疗费等费用纳入本案进行处理，亦未在判决书中明确写明谢贵云是否具有再次主张的权利。谢贵云无法获知再次起诉是否构成重复起诉，谢贵云亦不知人民法院是否会再次受理上诉人的诉请，一审法院作出的判决，显然存在剥夺谢贵云主张本案其他相关费用的权利。故谢贵云请求二审法院将本案发回重审，在谢贵云损伤稳定下，对谢贵云的伤残等级及后续治疗费进行必要的鉴定，并将谢贵云已经产生的各项费用进行处理。 肥东县飞扬劳务服务有限公司辩称：一、谢贵云第一次诉讼时做了鉴定，鉴定意见为不构成伤残，之后谢贵云撤诉并再次起诉，在第二次诉讼中谢贵云不配合做鉴定。二、谢贵云后续费用与原先伤情不同，其不做手术不合理，现其主张的伤情与肥东县飞扬劳务服务有限公司无关。 现代牧业（合肥）有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢贵云的上诉，维持原判。 谢贵云向一审法院起诉请求判令肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司连带赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等合计人民币73104.16元，并由肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：肥东县飞扬劳务服务有限公司与现代牧业（合肥）有限公司于2016年12月5日签订装卸承揽协议。谢贵云受雇于肥东县飞扬劳务服务有限公司，自2013年7月开始在现代牧业（合肥）有限公司二处备料库上班，主要从事成捆压塑牧草拆卸工作。2016年4月30日下午3点左右，谢贵云在工作过程中被突然倒下的成捆牧草砸伤右脚，导致右脚受伤，随即被送至肥东县中医院救治，经医院诊断为右外踝骨骨折，进行石膏固定继续治疗中，后就诊于合肥市第一人民医院、安医大第一附属医院及复旦大学附属华山医院，分别诊断为跖骨损伤性水肿和损伤性关节炎，住院7天。 2018年7月20日，谢贵云委托安徽惠民司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期期限进行了司法鉴定。该中心于2018年7月25日出具皖惠民司法鉴定中心[2018]临鉴字第267号鉴定意见书认定，被鉴定人谢贵云因工受伤致右外踝，后踝骨折，遗留创伤性骨关节炎，右踝关节炎功能丧失60%，评定为十级伤残、误工期240日、护理期120日、营养期120日。本案在审理过程中，肥东县飞扬劳务服务有限公司对谢贵云单方委托的鉴定结论意见不服，遂向贵院申请重新鉴定，2018年10月13日，安徽明德司法鉴定中心接受一审法院委托作出皖明德[2018]临鉴字第F429号司法鉴定书认定，被鉴定人谢贵云因外伤致右踝骨折，不构成伤残等级，误工期360天，护理期150日，营养期为150日。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。谢贵云因在工作中受伤，其要求得到赔偿，理由正当，一审法院依法予以支持，但具体赔偿标准应按法律规定和相关司法解释的精神予以确定。本案谢贵云系肥东县飞扬劳务服务有限公司雇佣的员工，谢贵云接受肥东县飞扬劳务服务有限公司的指派到现代牧业（合肥）有限公司从事劳务，在提供劳务过程中致谢贵云受伤，对此事实，双方均无异议，故一审法院予以确认。谢贵云的各项请求中，医疗费，有治疗机构出具的收款凭证，结合谢贵云的病历和诊断证明，可依法予以确认，但应扣除部分非正规发票的金额；谢贵云的住院伙食补助费应该按每天50元计算，按实际住院天数7天予以确认；谢贵云的营养期、护理期已经司法鉴定，应当以鉴定意见为准，营养费标准按每天50元计算，护理费按上一年度居民服务业年平均工资计算，按每天123.48元标准计算；谢贵云要求精神抚慰金2000元，经鉴定，谢贵云不构成伤残，其主张没有法律依据，一审法院不予认可；谢贵云主张住宿及交通费5000元，其诉请过高，依据最高人民法院审理人身损害赔偿案件的司法解释，一审法院酌定1500元。综上，谢贵云因本次造成的损失有：医疗费：7824.68元、住院伙食补助费350元（7天×50元/天）、误工费元40680元（360天×113元/天）、护理费18522元（150天×123.48元/天）、营养费7500元（150天×50元/天）、鉴定费1540元、交通及住宿费1500元，合计：77916.68元。肥东县飞扬劳务服务有限公司作为雇主，应对谢贵云的上述损失承担赔偿责任，其垫付的12000元应在赔偿款中予以扣除。肥东县飞扬劳务服务有限公司辩称，谢贵云自身存在过错，其未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。现代牧业（合肥）有限公司与谢贵云之间不存在劳动关系或劳务关系，对谢贵云损失不承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三、第二十四条的规定，判决：一、肥东县飞扬劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢贵云医药费、误工费等各项损失计65916.68元；二、驳回谢贵云的其他诉讼请求。 各方当事人二审均未提交新的证据材料。 二审查明，2018年3月22日，谢贵云向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，请求判令肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司承担相应的赔偿责任，一审法院于2018年4月10日作出（2018）皖0122民初1916号民事裁定，以谢贵云与肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司之间的争议应通过劳动仲裁前置程序予以解决，不属于人民法院的受案范围为由，驳回了谢贵云的起诉。谢贵云不服肥东县人民法院(2018)皖0122民初1916号民事裁定，向本院提起上诉，请求撤销肥东县人民法院(2018)皖0122民初1916号民事裁定，指令一审法院进行审理。本院经审查认为，一审法院未对谢贵云与肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司之间是否存在劳动关系或劳务关系的事实进行审查，以谢贵云的诉请不属于人民法院受案范围为由，裁定驳回谢贵云的起诉不当，于2018年6月25日作出皖01民终4928号民事裁定，撤销肥东县人民法院(2018)皖0122民初1916号民事裁定，并指令肥东县人民法院进行审理。 2018年7月26日，一审法院重新立案审理了谢贵云与肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案。肥东县飞扬劳务服务有限公司在该案中对谢贵云2017年7月20日单方委托安徽惠民司法鉴定所鉴定的司法鉴定意见不服，申请重新进行鉴定。一审法院2018年9月19日依法委托安徽明德司法鉴定所重新进行鉴定，结论为谢贵云因外伤致右踝骨折，不构成伤残等级。 2019年5月30日，谢贵云向一审法院申请撤回起诉。一审法院于2019年5月30日作出（2018）皖0122号民事裁定，裁定准许谢贵云撤回起诉。 2019年9月3日，谢贵云再次向一审法院提起诉讼，请求判令肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司赔偿医疗费8513.92元（暂计），其他损失待司法鉴定后另行计算。谢贵云一审期间申请对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，一审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。因谢贵云不配合法医临床查体等鉴定活动，安徽龙图司法鉴定中心于2019年9月20日向一审法院发出终止鉴定告知书，终止此次鉴定工作。 2019年9月29日，谢贵云申请变更诉讼请求为判令肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（合肥）有限公司连带赔偿医疗费9014.27元、住院伙食补助费350元、误工费40708.80元、护理费18522元、营养费7500元、伤残鉴定费1540元、住宿及交通费5000元、精神抚慰金2000元，合计84635.07元。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。谢贵云因外伤所致右踝骨折，其在此前提起的提供劳务者受害责任纠纷诉讼中，肥东县飞扬劳务服务有限公司对谢贵云单方委托安徽惠民司法鉴定所作出的司法鉴定不服，申请重新进行鉴定，经一审法院依法委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，结论为谢贵云因外伤所致右踝骨折不构成伤残等级。谢贵云在提起本案诉讼时，主张其他损失待司法鉴定后另行计算，并向一审法院申请对伤残等级进行鉴定，但其在一审法院委托司法鉴定机构鉴定时，不配合鉴定机构的鉴定活动，致使鉴定无法继续进行，进而导致鉴定机构终止了一审法院委托的鉴定工作，终止鉴定的原因并不可归责于一审法院或肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司。谢贵云在鉴定机构终止鉴定工作后，虽在一审庭审前变更了诉讼请求，但所变更的诉讼请求中并不包含伤残赔偿金及后续治疗费用，其上诉请求将本案发回重审，由一审法院对伤残等级重新进行鉴定，并对后续治疗费用进行鉴定的事实和法律依据不足。鉴于肥东县飞扬劳务服务有限公司、现代牧业（肥东）有限公司均不同意在由本院在本案二审中对谢贵云的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，并根据鉴定结果来主张伤残赔偿金及后续治疗费用，亦不同意与谢贵云就伤残赔偿金及后续治疗费用进行调解，对谢贵云二审增加的诉讼请求本院不予审查。谢贵云主张重新进行伤残等级鉴定，可另行提起诉讼，另案由受诉法院进行审查确定是否予以准许；其主张的后续治疗费用，可以待实际发生后另行起诉，或在另案中向受诉法院申请鉴定，并根据鉴定结论所确定必然发生的数额来主张后续治疗费用。 综上所述，谢贵云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费392元，由谢贵云负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十二月三十日 书记员 胡宇晨 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。