安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10084号上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周永发，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李涛，安徽徽天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆再仁，男，1962年10月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈先跃，男，1963年12月3日出生,汉族，安徽省合肥市瑶海区号。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1986年10月24日出生,汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）因与被上诉人陆再仁、陈先跃、陈伟建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初6969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西四建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陆再仁对江西四建公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。根据陈先跃当庭陈述，其并不认可90万元系从合肥金固防水工程有限公司过账，且认为该款项系项目负责人之一陈伟与陆再仁之间的借款。陈先跃当庭承认，经过算账，总计欠付陆再仁、臧世红工程款十多万元。因此，陈先跃并没有认可该90万元系过账，而认为是工程款。一审法院认定陈先跃认可该90万元系过账事实错误。2.根据江西四建公司提供的2014年11月10日、2014年11月26日、2017年1月24日资金支付审批单可以清楚看出，陈伟系项目负责人并由项目负责人处签字。江西四建公司认可陈伟为项目负责人且所有工程款均是按照陈伟的指令对外支付，且支付用途可以清楚的表明为工程款。因此，陈伟是作为项目负责人，而不是财务负责人，其行为不是职务行为。一审认定陈伟是会计，与本案判决矛盾，这一认定错误。3.江西四建公司根据项目负责人陈伟的指令对外支付工程款，是支付到合肥金固防水工程有限公司，且陆再仁系该公司股东。结合陆再仁、陈伟陈述及提供的有关证据，其认为该90万元工程款系过账，那么该款项也应该系合肥金固防水工程有限公司所有并支付至陈伟账户，而不是由陆再仁所有并将该款项支付至陈伟账户，这与陆再仁当庭陈述其只是股东而不是公司实际控制人相互矛盾。从陈伟提供的银行流水可以看出，所有银行流水仅发生在陆再仁与陈伟之间，也反映不出什么转账事由，反映不出陆再仁在转款给陈伟后所有款项是用到项目上。事实上，在陆再仁提起诉讼之前，陈伟、陆再仁均在江西四建公司安徽分公司对账并由其提供的有关银行流水，江西四建公司不拖欠陆再仁工程款，且多付了工程款。4.过账本身系违法行为，江西四建公司不可能知法犯法，如真是过账，江西四建公司也不可能在转账用途中载明工程款。况且，根据一审判决认定事实，结合本案查明的情况，陆再仁任股东的合肥金固防水工程有限公司涉嫌偷税漏税，陆再仁与陈伟也涉嫌虚构事实套取工程款，涉嫌诈骗，本案应当中止审理并移交公安机关审理。5.陈伟、陈先跃以江西四建公司的名义签订合同，没有得到江西四建公司的授权和追认，江西四建公司对外支付工程款仅是根据项目负责人的指令支付，不代表江西四建公司认可其以江西四建公司名义签订合同的行为。因此，江西四建公司在本案中也不承担责任。6.案涉合同第14条明确约定合同生效条件，案涉合同并未生效。7.江西四建公司作为被告主体不适格，案由应该是陆再仁与陈先跃的民间借贷纠纷。陆再仁辩称，1.江西四建公司支付的90万元系从合肥金固防水工程有限公司过账，并非支付工程款。首先，90万是支付至合肥金固防水工程有限公司名下，与陆再仁没有关系，陆再仁只是代表合肥金固防水工程有限公司将款项转回项目部。第二，从三笔款项的支付时间可以看出，并非支付工程款。其中两笔款项的支付时间是2014年11月11日、2014年11月28日，而双方的防水承包合同签订于2015年12月30日，在江西四建公司支付这两笔款项时，陆再仁还没有进场施工，何来支付工程款；第三笔款项的支付时间是2017年1月24日，虽然是施工之后支付的，但是双方于2018年6月7日进行结算，因此第三笔款项也不是支付工程款。第三，陈先跃、陈伟于2018年9月20日出具一份《情况说明》，明确说明90万元是从合肥金固防水工程有限公司过账，实际到账后，款项已转回项目部财务负责人个人账户，此款不作为工程款。2.江西四建公司与陈先跃系挂靠关系，双方对案涉工程款应当承担共同还款责任。从陈伟提供的《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》可以看出，陈先跃是借用江西四建公司的资质承接案涉工程，江西四建公司只收取管理费，不在资金、技术、设备等方面提供支持，也不承担技术、质量监管和经济责任，双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条、第五十二条规定，江西四建公司和陈先跃对案涉工程款应当承担共同还款责任。3.支付工程款的备注是单方行为，且是支付到合肥金固防水工程有限公司名下，向第三方转款行为陆再仁不认可。陈伟是涉案工程财务负责人，当时是陈先跃的女婿。关于合同生效条件，陆再仁基于陈先跃是江西四建公司代理人身份签订合同，江西四建公司作为受益人应承担责任。关于本案案由应是建设工程分包合同纠纷。陈先跃辩称，对一审法院查明事实无异议。陈伟二审未发表答辩意见。陆再仁向一审法院起诉请求：判令陈先跃、江西四建公司、陈伟支付陆再仁工程款770000元，并支付陆再仁逾期付款利息40287元（以770000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%，自2018年2月1日暂计算2019年4月10日，以后顺延计算至款清之日止）。一审法院认定事实：案涉工程经公开招投标，江西四建公司系中标单位，工程名称为合肥市包河区星光苑小区1#-5#楼及地下室工程。江西四建公司中标后，2014年6月30日与发包方合肥市包河区重点工程建设管理局签订了《建设工程施工合同》，开工日期为2014年8月25日，竣工日期2016年8月13日，合同价款103683771.97元。之后江西四建公司又与陈先跃签订《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，将案涉工程全部转包给没有施工资质的陈先跃，开工日期为2014年8月25日，竣工日期2016年8月13日，合同价款10368万元，承包方式为包工包料，独立核算，自负盈亏，江西四建公司收取管理费，所有案涉工程款一律进入江西四建公司基本账户，由江西四建公司控制，专款专用。合同还约定了质量技术管理、安全生产管理、双方的权利和义务等。2015年12月30日，陈先跃与陆再仁签订《防水工程承包合同》，合同约定陈先跃将位于望江路与合巢路交口的星光苑小区防水工程（案涉工程的一部分）发包给陆再仁施工，工程总价暂定160万元，工程完工后按实际施工面积计算工程量，决算工程款。工程完成并经陈先跃检验合格后一个月内支付至合同结算总金额的95%，剩余5%的质保金，待质保期满后付清。合同签订后，陆再仁依约组织I#、3#、4#楼及地下室防水工程施工。工程保修5年，竣工决算时留5%质保金。2016年7月工程完工，后经验收合格。2018年6月7日，陆再仁与陈先跃进行结算，确认陆再仁施工的工程价款为1069825.8元。2018年7月1日，陈先跃、陈伟向陆再仁出具证明，确认尚欠陆再仁工程款770000元未付。另查明：2014年11月11日、2014年11月28日、2017年1月24日江西四建公司分三次向合肥金固防水工程有限公司汇款35万元、40万元、15万元，合计90万元。江西四建公司认为上述款项系支付案涉工程看，陆再仁认为是从合肥金固防水工程有限公司过账，款项到账后又转回案涉工程项目部，并且用于项目建设，并非支付陆再仁工程款。陈先跃、陈伟均认可该90万元系从合肥金固防水工程有限公司过账，款项到账后又转回案涉工程项目部财务负责人陈伟，其中85万元用于项目建设，5万元被陈先跃借走，陈先跃对此也予以认可。陆再仁系合肥金固防水工程有限公司的股东之一。一审法院认为，江西四建公司与发包方合肥市包河区重点工程建设管理局于2014年6月30日签订的《建设工程施工合同》系根据中标结果签订，合法有效，一审法院予以确认。江西四建公司又与陈先跃签订《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》、陈先跃与陆再仁于2015年12月30日签订的《防水工程承包合同》，因陈先跃、陆再仁均系个人，不具有建筑施工资质，故上述两份合同依法应系无效。合同虽系无效，但因案涉工程经建设已竣工验收合格，故陆再仁与陈先跃可参照合同约定结算支付工程价款。陈先跃对尚欠陆再仁770000元工程款无异议，故应承担继续付款的民事责任。工程保修5年，竣工决算时留5%质保金,双方决算的工程价款为1069825.8元，5%质保金就是53491元，质保金由于质保期5年未满，暂时陆再仁无权主张。扣除质保金53491元，陈先跃还应向陆再仁支付工程欠款716509元。陆再仁要求陈先跃自2018年2月1日起按银行同期同类贷款利率计算至款清之日的逾期付款利息的诉讼请求，由于陆再仁没有提供案涉工程验收合格具体日期的相关证据，陆再仁与陈先跃2018年6月7日进行结算，2018年7月1日陈先跃确认尚欠陆再仁工程款770000元，故一审法院认为应从2018年7月1日起开始计算逾期付款利息。江西四建公司系案涉工程中标单位，该公司曾多次向陆再仁支付案涉工程款，江西四建公司和陈先跃于2014年5月8日签订的《项目承包合同》无效，对外也不能对抗第三人，导致该合同无效的过错责任在于江西四建公司和陈先跃，江西四建公司明知陈先跃个人不具有建筑施工资质却仍把案涉工程转包给他，过错明显，该内部无效的协议也不能对抗善意第三人，故江西四建公司和陈先跃对案涉工程款应承担共同还款责任。本案的另一争议焦点是江西四建公司向合肥金固防水工程有限公司支付的90万元，是否应算作支付本案的工程款，是否应从应付的工程款中扣除。一审法院认为，陆再仁虽系合肥金固防水工程有限公司股东，但只是该公司股东不是实际控制人，陆再仁对外不能代表合肥金固防水工程有限公司。另从三笔款项支付时间看，也不是工程款，其中两笔是2014年11月，而陆再仁与陈先跃的合同是2015年12月，施工在此之后，在江西四建公司支付两笔款项时还未施工，不存在支付工程款的问题，第三笔款项是2017年1月，但是陆再仁与陈先跃的结算是2018年6月，因此第三笔款项也不是支付工程款。陈伟也认可90万元转入合肥金固防水工程有限公司后，到账后又转回案涉工程项目部，其中85万元用于案涉项目建设，5万元被陈先跃借走，陈先跃对此也予以认可。综上，一审法院确认该90万元只是从合肥金固防水工程有限公司过账，并非支付陆再仁案涉工程款。陈伟系案涉项目工程的会计，其只是按照江西四建公司公司相关流程规定办理支付工程款等相关款项，其行使的是职务行为，其个人不应当承担责任。陆再仁要求陈伟承担共同还款责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈先跃、江西建工第四建筑有限责任公司向陆再仁支付工程款716509元及逾期付款利息（以本金716509元为基数，自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陆再仁对陈伟的诉讼请求；三、驳回陆再仁的其他诉讼请求。案件受理费11904元，财产保全费4570元，合计16474元，由陆再仁承担1474元，陈先跃、江西建工第四建筑有限责任公司共同承担15000元。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，根据本案已查明事实，江西四建公司承包合肥市包河区星光苑小区1#-5#楼及地下室工程后，又将该案涉工程全部转包给没有施工资质的陈先跃。之后,陈先跃又与陆再仁签订《防水工程承包合同》，将案涉工程中的一部分防水工程分包给陆再仁,该合同中仅有陈先跃、陆再仁签字，并无江西四建公司签章确认。并且，陆再仁完成防水工程施工后，在2018年6月7日也是与陈先跃进行的结算，2018年7月1日，陈先跃与陆再仁又进一步确认陈先跃尚欠陆再仁工程款数额为770000元。因此，案涉《防水工程承包合同》的合同相对方应为陆再仁和陈先跃。江西四建公司并非案涉《防水工程承包合同》的合同相对方，亦非案涉工程的发包方，陆再仁以江西四建公司与陈先跃系挂靠关系为由，要求江西四建公司就欠款承担共同还款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。至于江西四建公司主张的向合肥金固防水工程有限公司支付的90万元系工程款应从本案应付工程款中扣除的问题，因江西四建公司在本案中并不向陆再仁承担付款责任，且该90万元的转账时间发生在陆再仁与陈先跃结算和确认欠付款项数额之前，陈先跃就一审判决也未提出上诉，故对江西四建公司的该项主张本院不予支持。综上，江西四建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初6969号民事判决第二、三项；三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初6969号民事判决第一项为：陈先跃向陆再仁支付工程款716509元及逾期付款利息（以本金716509元为基数，自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回陆再仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11904元，财产保全费4570元，合计16474元，由陆再仁承担1474元，陈先跃承担15000元。二审案件受理费11904元，由陆再仁负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月二十五日法官助理胡梦云书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。