新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新02刑终77号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院 上诉人（原审被告人）孙勇，男，1972年8月17日出生，汉族，出生于江苏省南通市海安县，初中文化程度，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人陈明智，新疆尹秀荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王学典，男，1973年2月14日出生，汉族，初中文化程度，无业，住广东省广州市白云区。2019年1月2日因被网上追逃前往广州市白云区公安分局投案自首，2019年1月13日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年1月21日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人涂春强，新疆惠和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张安清，男，1972年11月14日出生，汉族，高中文化程度，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵雷，男，1978年9月25日出生，汉族，小学文化程度，住新疆维吾尔自治区阿勒泰地区福海县。2004年3月8日因犯敲诈勒索罪被新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院判处有期徒刑二年；2016年10月11日因犯非法狩猎罪被新疆维吾尔自治区福海县人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人马生林，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王自立，男，1982年7月26日出生，汉族，小学文化程度，现住河南省安阳市滑县。2018年11月4日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。2019年10月10日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王小峰，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许超，男，1987年6月8日出生，汉族，小学文化程度，无业，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月30日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。2019年10月10日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人马敬，新疆惠和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邬永笑，网名笑，男，1978年6月29日出生，汉族，小学文化程度，系个体司机，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2003年2月26日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。2008年2月27日因犯赌博罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。2019年5月7日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月15日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人李潇潇，新疆炎黄律师事务所律师。 原审被告人吴云，女，1977年11月25日出生，汉族，初中文化程度，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。2019年10月10日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人彭贵东，男，1984年10月11日出生，汉族，初中文化程度，无业，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月30日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾人民尔自治区克拉玛依市克拉玛依区法院继续取保候审。 原审被告人龙江，男，1972年9月5日出生，苗族，高中文化程度，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。 原审被告人富登海，男，1976年2月3日出生，汉族，初中文化程度，系农民，现住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。2018年10月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。 原审被告人孙贝贝，网名虾米，男，汉族，1983年10月13日出生，初中文化程度，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年1月22日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年6月28日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控原审被告人孙勇、吴云、王学典、张安清、邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝、邬永笑犯开设赌场罪一案，于2019年10月10日作出（2019）新0203刑初122号刑事判决。原审被告人孙勇、王学典、张安清、邵雷、王自立、许超、邬永笑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜出庭履行职务。上诉人(原审被告人)孙勇及其辩护人陈明智，王学典及其辩护人涂春强，张安清及其辩护人刘建玲，邵雷及其辩护人马生林，王自立及其辩护人王小峰，许超及其辩护人马敬，邬永笑及其辩护人李潇潇，原审被告人吴云彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1.2017年9月至2018年9月底，被告人孙勇、吴云伙同王学典、孙贝贝、邬永笑、王自立在克拉玛依市大农业林海公园南侧勇渡竞技场内以赛狗抓兔的方式组织多人赌博，抽头渔利共计237960元（人民币，以下币种同）。其中，被告人孙勇管理赌场内整体运营及发布比赛信息，被告人吴云负责抽头、记账及做饭，被告人王学典组织赌场内赌博活动，被告人孙贝贝、邬永笑在赌场内放兔子、打杂，被告人王自立在赌场内养狗。期间，被告人王学典累计领取报酬35000元，孙贝贝累计领取报酬2200元，邬永笑累计领取报酬2550元，王自立累计领取报酬2000元。被告人邵雷为赌场提供赌具兔子获利43420元，被告人许超为赌场提供赌具兔子获利15980元。2.2018年10月1日至27日，被告人张安清伙同孙勇、王自立、彭贵东、龙江、富登海、许超在上述地点以同种方式组织他人赌博五场，抽头渔利共计人民币51011.6元。其中，被告人张安清管理赌场内整体运营，被告人孙勇提供场地，被告人王自立在赌场内养狗、发布信息，被告人彭贵东收取赌资，被告人龙江采购、提供食物及收取赌资，被告人富登海放兔子、打杂。期间，王自立累计领取报酬1300元，龙江累计领取报酬600元，富登海累计领取报酬200元。被告人邵雷为赌场提供赌具兔子获利15600元，被告人许超为赌场提供赌具兔子获利200元。案发后，被告人孙勇、吴云、张安清、邵雷、龙江、富登海、许超系电话传唤到案，被告人彭贵东、王自立系抓获归案，被告人王学典、孙贝贝、邬永笑系主动到案。案发后，孙勇的苹果5白色手机、吴云OPPO金色手机、邵雷VIVO粉色手机、张安清华为黑色手机、王学典OPPO白色手机各一部被扣押；邵雷1520元、张安清1200元、王自立100元、彭贵东3400元、龙江290元、富登海500元、许超949.5元被扣押；同时扣押涉案犬只31条灵缇犬。 原审法院认为，被告人孙勇、吴云、王学典、张安清、邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝、邬永笑以营利为目的，长期利用赛狗抓兔的形式组织他人赌博，其中被告人孙勇、吴云、王学典、张安清负责管理赌场、抽头、组织比赛，孙勇、吴云从中抽头渔利20余万元，张安清从中抽头渔利5万余元，被告人邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝、邬永笑以为赌场收钱、采买、养狗、放兔等提供各种杂务的形式参与赌场运营，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关出示的证据，经当庭质证，能够证明其指控的部分犯罪事实和罪名成立。其中，根据吴云指认的其2017年9月1日至2018年9月30日微信账单明细，可以核算出其确认的赌博收入341000元，用于向赌客兑付支出103040元，故孙勇及其伙同王学典等人利用竞技场进行赛狗抓兔赌博抽头渔利237960元，依法予以纠正。同时，经查被告人许超被参赌人员临时指定担任一次裁判，因不懂规则十余分钟即被撤换，公诉机关指控事实不当，一审法院予以纠正。被告人孙勇虽系电话传唤到案，但直至庭审阶段仅承认买卖活兔赚取差价，对组织赌博抽头渔利的犯罪事实避重就轻，不能完全如实供述，不符合自首的规定。虽然活兔销售行为不构成犯罪，但被告人均明知竞技场利用赛狗抓兔的形式进行赌博仍长期向赌场贩卖活兔牟利，且用于犯罪行为的资金成本及孳息均不受法律保护。鉴于在共同犯罪中，被告人孙勇、吴云、王学典、张安清起主要作用，系主犯，被告人邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝、邬永笑起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人王自立归案后能规劝同案犯王学典投案自首，具有一般立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人王学典、孙贝贝、邬永笑主动投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人吴云、张安清、邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海到案后如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人邵雷、邬永笑曾因犯罪被判处刑罚，再次犯罪可酌情从重处罚，被告人孙勇、吴云、王学典、张安清、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝均系初犯，犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。综上，一审法院作出如下判决：一、被告人孙勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7万元；二、被告人吴云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；三、被告人王学典犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；四、被告人张安清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；五、被告人邵雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；六、被告人王自立犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；七、被告人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；八、被告人彭贵东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元；九、被告人龙江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；十、被告人富登海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十一、被告人孙贝贝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十二、被告人邬永笑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；十三、被告人孙勇、吴云违法所得237960元、被告人王学典违法所得35000元、被告人张安清违法所得51011.6元、被告人邵雷违法所得59020元、被告人王自立违法所得3300元、被告人许超违法所得16180元、被告人龙江违法所得600元、被告人富登海违法所得200元、被告人孙贝贝违法所得2200元，被告人邬永笑违法所得2550元依法予以追缴；十四、作案工具孙勇的苹果5白色手机、吴云OPPO金色手机、邵雷VIVO粉色手机、张安清华为黑色手机、王学典OPPO白色手机各一部依法予以没收。 宣判后，原审被告人孙勇提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但认为量刑过重，理由是其在赌场没有发布信息，也没有组织赌场运营，同时本案中“赛狗抓兔”属于非物质文化遗产，企业投入100多万元开发来推动油城的旅游产业，带动林海公园的旅游开发，并得到了市旅游局的大力支持。另外其电话传唤后如实供述案件事实，应当构成自首。综上希望二审法院从轻判决。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人王学典提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但认为量刑过重，判处罚金过高，其受雇于孙勇，每月只拿工资，未取得赌场盈利和分红，行事也都听从雇主安排，应当认定为从犯；同时其具有自首情节。综上希望二审法院从轻判决。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人张安清提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但认为其帮助孙勇管理整体运营是孙勇安排，其参与赌场的时间是2018年10月1日至10月27日，只有27天，抽头渔利的金额是51011.6元，其中3万元是邵雷兔子费用，8000元已给孙勇，还有12000元未来得及给他，犯罪情节一般，社会危害性较小。综上希望二审法院从轻判决。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人邵雷提出上诉称，其认为自己不构成犯罪，理由如下：一、如果兔子作为赌博工具，那么赛狗也应当系赌博工具，提供狗的人也应当受到刑事处罚；二、其投资70余万办理野兔养殖场，有合法养殖手续，有工商营业执照，其经监管部门同意才把兔子卖到赛狗场；三、该案件遗漏一些事实，已经向有关部门反映。 其辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人邵雷对其出售兔子的行为进行辩解，不是对罪名的否定，应当认定为坦白；二、上诉人邵雷本人具有销售兔子的许可手续，与专门为赌场销售兔子的主观恶性有本质区别，且没有参与赌场的抽头渔利，其主观恶性相对较小，建议对上诉人邵雷从轻处罚。 原审被告人王自立提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但提出如下意见：一、在孙勇开设赌场期间，不应该认定其参与开设赌场，其不是工作人员，没有拿工资，仅给赌客带过来几条狗，给赌客用来赌博；二、其在犯罪中系从犯、初犯，在赌场时间较短，获利较少，如实供述犯罪事实，退赃并有一般立功表现，犯罪情节较轻，悔罪表现明显，请求二审判处缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人许超提出上诉称，其对一审判决认定的罪名没有异议，但认为量刑过重，其认为自己有自首情节，在本案中没有起到关键作用，也没有参与赌博，只是给他们提供兔子，与本案同样提供兔子的人相比量刑重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出如下辩护意见：一、许超的犯罪情节较轻，应当认定为从犯，且在本案中比其他从犯作用更轻。1.许超并非赌场内部工作人员。许超系以饲养、出售野生禽类为业，其行为绝大部分为合法经营行为。应当与该赌场所有内部工作人员相区别，其排序应当位于所有内部工作人员之后。2.许超主观上不以开设赌场营利为目的，而是以出售饲养野生动物禽类获利为目的，具有本质区别。3.许超在出售活兔后，结完帐即离开，并未参与其他赌场内部的非法经营活动，其参与度最低，与赌场内部所有工作人员的性质应当有所区别4.该赌场不仅向许超一人购买兔子，还向其他人购买兔子。因此许超并非全程、连续性参与该赌场。而且与其他人员相比，对许超量刑偏重。二、上诉人许超系经电话传唤主动到案，并如实供述犯罪事实，一审未予认定自首错误。综上所述，请求改判上诉人许超二年以下有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人邬永笑提出上诉称，其对一审法院认定的事实和罪名没有异议，但认为因其有自首情节，且足额缴纳1万元罚金和2550元违法所得，对其应当适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人吴云、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝未提出上诉，对一审判决认定的事实、罪名和量刑无异议。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院在二审中发表意见认为：上诉人孙勇、王学典、张安清、邵雷、王自立、许超、邬永笑的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，上诉人许超系经电话传唤到案，该事实由公安机关出具的《情况说明》予以证实。其他经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙勇、王学典、张安清、邵雷、王自立、许超、邬永笑、原审被告人吴云、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝以营利为目的，长期利用赛狗抓兔的形式组织他人赌博，其中孙勇、吴云、王学典、张安清负责管理赌场、抽头、组织比赛，孙勇、吴云从中抽头渔利20余万元，张安清从中抽头渔利5万余元，邵雷、王自立、许超、彭贵东、龙江、富登海、孙贝贝、邬永笑以为赌场收钱、采买、养狗、放兔等提供各种杂务的形式参与赌场运营，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 关于上诉人孙勇、王学典、张安清、王自立所起作用问题。上诉人孙勇是“勇渡竞技场”赛狗抓兔赌场的创立者和负责人，对外招揽赌客前来赌场赌博，从中抽头渔利。上诉人王学典、张安清和原审被告人吴云负责赌场的日常管理、赛事组织和抽头，孙勇、吴云、王学典、张安清在开设赌场犯罪活动中起到了主要作用，系主犯。上诉人王自立明知孙勇开设赌场，仍然在赌场内放狗，提供后勤保障等，其行为构成开设赌场罪，但其在该赌场内起辅助、次要作用，系从犯，以上情节一审判决已经予以认定，本院予以确认。 关于上诉人邵雷行为是否构成开设赌场罪的问题。上诉人邵雷一直称其养殖兔子具有合法手续，本院认为本案评价的不是其养殖兔子行为，而是其出售兔子行为，上诉人邵雷明知孙勇经营的“赛狗抓兔”是赌博活动，所谓的竞技场实际就是赌场，为获利长期为赌场提供赌博用的兔子，参与了赌场的经营活动，其行为构成开设赌场罪。上诉人邵雷提出的本案中还有其他应追究责任而未追究的人员，有关线索已经反馈至相关机关，正在查证。综上，上诉人邵雷关于其不构成开设赌场罪的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于上诉人邬永笑提出适用缓刑的上诉理由。上诉人邬永笑明知孙勇经营的“赛狗抓兔”是赌博活动，其所谓的竞技场实际是赌场，受雇于孙勇等人，在赌场内放兔子，打杂，协助孙勇等人维持赌场运营，犯罪事实清楚，一审量刑适当，鉴于其曾犯抢劫罪、赌博罪被判处过刑罚，具有前科情节，具有再犯的危险性，故不符合适用缓刑的条件，一审判决对其不适用缓刑并无不当。该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人许超是否构成自首及量刑是否过重的问题。经查，本案中原审被告人彭贵东、王自立系被抓获归案，上诉人张安清、邵雷及原审被告人龙江、富登海系在赌场中被公安机关带走，原审被告人吴云系在其家中被公安机关带走，以上人员均不具有投案的主动性，上诉人孙勇虽经电话传唤到案，具有投案主动性，但是归案后其未如实供述犯罪事实，故以上人员均不构成自首。依据公安机关出具的《情况说明》证实，上诉人许超系经电话传唤到案，具有投案的主动性，属于自动投案，到案后如实供述了犯罪事实，应当认定自首，一审法院未予认定，本院依法予以纠正。同时上诉人许超和上诉人邵雷均是提供兔子的人员，且上诉人邵雷具有犯罪前科，结合二人的犯罪事实和获利金额，一审判决对两人量刑未做到均衡，本院予以纠正。上诉人许超的上诉理由及辩护人的有关上述辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203刑初122号刑事判决中第一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四项，即“一、被告人孙勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7万元；二、被告人吴云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；三、被告人王学典犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；四、被告人张安清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；五、被告人邵雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；六、被告人王自立犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；八、被告人彭贵东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元；九、被告人龙江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；十、被告人富登海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十一、被告人孙贝贝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十二、被告人邬永笑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；十三、被告人孙勇、吴云违法所得237960元、被告人王学典违法所得35000元、被告人张安清违法所得51011.6元、被告人邵雷违法所得59020元、被告人王自立违法所得3300元、被告人许超违法所得16180元、被告人龙江违法所得600元、被告人富登海违法所得200元、被告人孙贝贝违法所得2200元，被告人邬永笑违法所得2550元依法予以追缴；十四、作案工具孙勇的苹果5白色手机、吴云OPPO金色手机、邵雷VIVO粉色手机、张安清华为黑色手机、王学典OPPO白色手机各一部依法予以没收； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203刑初122号刑事判决中第七项，即“七、被告人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；”； 三、上诉人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年3月2日止） 本判决为终审判决。 审判长 王     戈 审判员 依力亚尔乌马尔 审判员魏艳美 二〇一九年十二月十九日 书记员 董      喜      龙