江苏省兴化市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1281民初5075号 原告：顾华俊，男，1980年1月20日生，汉族，住兴化市华丰城市。 委托诉讼代理人：王明华，兴化市茅山法律服务所法律工作者。 被告：南京长城建设发展有限公司，统一社会信用代码91320102134912451Q,住所地南京市玄武区中山东路311-2号。 法定代表人：陈红军。 委托诉讼代理人：杨歌，江苏法德东恒律师事务所律师。 被告：柳元根，男，1967年2月23日生，汉族，住兴化市。 原告顾华俊与被告南京长城建设发展有限公司、柳元根追偿权纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾华俊的委托代理人王明华、被告南京长城建设发展有限公司的委托代理人杨歌到庭参加诉讼,被告柳元根经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾华俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带偿还原告代偿款95万元及利息（从2019年2月3日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：南京长城建设发展有限公司兴化分公司（以下简称长城分公司）系被告南京长城建设发展有限公司（以下简称长城公司）于2016年1月4日设立的分支机构，被告柳元根系长城分公司的负责人。案外人石春浦曾通过原告转入长城分公司负责人柳元根银行账户投标保证金210万元。2016年12月20日，经柳元根提出、石春浦同意，将长城分公司未能向石春浦返还的保证金195万元转为借款。因双方合作系经原告介绍且资金系通过原告转交，石春浦提出由原告和柳元根共同向其出具借条,故原告与柳元根共同向石春浦出具了金额为195万元的借条一份。后柳元根与长城分公司向原告出具了金额为210万元、日期为2016年12月1日的借条。柳元根向石春浦偿还35万元本金及部分利息，因余款未能偿还，石春浦于2017年8月21日向兴化法院起诉，要求原告偿还借款160万元及利息。2017年12月28日，兴化法院作出判决，判决原告偿还石春浦借款160万元及利息。 原告曾依据柳元根、长城分公司向其出具的借条，向兴化法院起诉，兴化法院经审理驳回原告的诉讼请求。原告不服，向泰州中院上诉。泰州中院认为被告向原告出具借条的行为实为柳元根与原告作为共同借款人向出借人石春浦借款后最终偿还责任承担的约定。原告作为共同借款人按法院判决履行偿还义务后，可依据法律规定和合同约定向共同借款人追偿。据此，泰州中院驳回上诉。现原告已按民事判决履行了95万元的偿还义务。因案涉款项被用于偿还长城分公司经营期间产生的其他债务，且长城分公司在借条上签章，此行为应视为债务的确认，退一步讲也是债务加入。鉴于长城分公司已注销，故作为独立法人的长城公司及被告柳元根应共同向原告履行偿还义务。故原告诉至法院，请求判如所请。 被告长城公司辩称，原告起诉长城公司和柳元根是基于柳元根与原告作为共同借款人向案外人石春浦借款并还款后的追偿，该追偿只能及于共同借款人柳元根，与长城公司没有关系。原告曾起诉长城公司与柳元根，经兴化法院和泰州中院两级法院审理作出认定，原告与柳元根向石春浦所借的款项与长城公司没有关系。原告在诉状中陈述“被告向原告出具借条的行为实为柳元根与原告作为共同借款人向出借人石春浦借款后最终偿还责任承担的约定”，结合二审法院的认定，原告也只能向共同借款人柳元根追偿，与长城公司无关。对于原告关于债务加入行为的推断，长城公司如果有任何形式的债务加入，均应向出借人石春浦进行意思表示，如果原告认为是债务加入，应向法院提供证据佐证，而原告提交的三份民事判决书均认定共同借款人就是原告和柳元根，与长城公司无关。请求法院驳回原告对长城公司的诉请。 被告柳元根未答辩。 原告为证明其主张，向本院提交了下列证据： 1、（2017）苏1281民初6774号民事判决书和案外人石春浦向原告出具的收条复印件各一份，证明案外人石春浦基于2016年12月1日顾华俊和被告柳元根共同出具的借条，向兴化法院起诉顾华俊，兴化法院判决顾华俊偿还石春浦借款160万元及利息，后顾华俊偿还其中95万元，余款石春浦放弃。 2、（2017）苏1281民初7195号民事判决书和（2018）苏12民终2476号民事判决书复印件各一份，证明案外人石春浦起诉顾华俊后，顾华俊以柳元根与长城分公司出具的借条向兴化法院以民间借贷纠纷提起诉讼，经兴化法院和泰州中院两级法院审理，均认为双方没有借款的合意，也没有款项交付的事实，不构成法律上借贷关系，最终驳回顾华俊的诉讼请求，但泰州中院认定柳元根出具借条的行为实为其与顾华俊作为共同借款人向出借人石春浦借款后最终偿还责任承担的约定。 长城公司未向本院提供证据，其对原告提供三份民事判决书的真实性无异议，对案外人石春浦的收条认为应由法院认定。本院对原告提供的三份民事判决书的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2016年1月4日，被告长城公司在兴化市设立长城分公司，公司类型为有限责任公司分公司，负责人为被告柳元根。2016年12月1日，案外人石春浦向原告顾华俊分别转账50万元、40万元、10万元，合计100万元，顾华俊同日将该100万元转入柳元根账户；2016年12月2日，石春浦向顾华俊分别转账40万元、30万元、40万元，合计110万元，顾华俊同日将该110万元分两笔（80万元、30万元）汇入柳元根账户。上述210万元系石春浦通过顾华俊账户向柳元根交付的投标保证金。2016年12月20日，柳元根通过顾华俊偿还石春浦15万元，对余款195万元，顾华俊与柳元根共同向石春浦出具借条一份，载明：兹有借款人顾华俊因周转需要向石春浦借款195万元，借款利率为3500元／日，借期15日，借款人顾华俊、共同借款人柳元根。顾华俊在该借条正面书写：此借款计算利息从2016年12月13日起开始计算利息。同时顾华俊在该借条背面书写：2016.12月20日还15万元此借款无关（12.1日借款）。借条落款时间为2016年12月1日，实际书写时间为2016年12月20日。借条出具后，柳元根陆续向石春浦偿还借款本金35万元，并按月利率3%支付利息至2017年3月底。因顾华俊与柳元根未偿还余款160万元，石春浦于2017年8月21日将顾华俊和柳元根诉至本院，要求顾华俊和柳元根共同偿还160万元及利息，审理中，石春浦撤回对柳元根的起诉。2017年12月28日，本院作出（2017）苏1281民初6774号民事判决，判决顾华俊偿还石春浦160万元及利息。顾华俊不服，于2018年1月18日向泰州中院上诉，2018年3月8日，顾华俊撤回上诉。 顾华俊与柳元根共同向石春浦出具借条后，顾华俊于2017年8月要求柳元根向其出具借条一份，借条载明：今借到顾华俊人民币贰佰壹拾万元整，此款用于工程周转，今借人柳元根、南京长城建设发展有限公司兴化分公司，2016.12.1日，借期两个月时间。该借条中“南京长城建设发展有限公司兴化分公司”处加盖有“南京长城建设发展有限公司兴化分公司”公章。2017年9月8日，顾华俊将长城分公司、长城公司诉至本院，要求长城分公司与长城公司共同偿还借款210万元及利息。本院经审理，认为顾华俊虽提供了由柳元根出具并加盖有长城分公司公章的借条，但在此期间长城分公司的公章及相关材料被顾华俊私自带走并占有较长时间，现有证据不能证明长城分公司公章系柳元根加盖。即使该公章系柳元根加盖，顾华俊与柳元根、长城分公司之间也不存在借条中载明的210万元债权债务关系。故本院于2018年8月28日作出（2017）苏1281民初7195号民事判决，驳回顾华俊的诉讼请求。顾华俊不服，于2018年9月14日向泰州中院上诉。泰州中院经审理，认为顾华俊与柳元根之间无借款210万元的合意，也无借款交付的事实，柳元根出具借条的行为实为其与顾华俊作为共同借款人向出借人石春浦借款后最终偿还责任承担的约定。顾华俊作为共同借款人按法院判决履行偿还义务后，可依据法律规定和合同约定向共同借款人追偿。泰州中院于2018年11月20日作出（2018）苏12民终2476号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年2月3日，顾华俊通过银行汇款方式向石春浦偿还95万元，石春浦向其出具收条一份。顾华俊偿还借款后，因索要无着，遂向本院提起诉讼。 另查明，长城公司法定代表人陈红军于2017年10月16日向兴化市公安局刑事警察大队报案称柳元根未经长城公司授权私刻公章向他人借款，兴化市公安局于2017年11月13日以柳元根涉嫌伪造公司印章立案侦查，目前尚未结案。原告顾华俊与被告柳元根在公安机关就款项发生的过程分别作相关陈述。 本院认为，本案需要从两个方面进行分析。 一、柳元根向石春浦出具借条的行为是个人行为还是职务行为。 原告认为柳元根向石春浦借款及向原告出具借条的行为均是职务行为。2017年，顾华俊诉长城公司及长城分公司民间借贷纠纷一案中，根据长城公司的申请，本院调取了公安机关立案决定书、询问笔录、讯问笔录等相关材料，并经质证。公安机关在侦查过程中对被询问人、被讯问人的行为是依法进行，制作的笔录经当事人质证，笔录记载的内容无相反证据推翻，应作为证据使用。笔录中柳元根向公安机关陈述称：顾华俊转账的210万元是其要求我帮忙投标，后投标未中，210万元退还给我。我将这些钱用于自己还债，没有给顾华俊。顾华俊向公安机关陈述称：用于招投标的210万元退给了柳元根，柳元根跟我说他要把这些钱用于做工程周转一下，我说要石春浦同意才行。双方陈述相互印证，结合本院（2017）苏1281民初7195号案件查明的事实，可以证实对于石春浦的借款，柳元根为实际使用人，顾华俊为共同借款人，柳元根系基于个人使用的目的借款，柳元根向石春浦出具借条的行为与其职务无关。 二、柳元根向原告出具的借条中长城分公司的签章是否是对柳元根原行为的确认，或者为债务加入，长城公司对长城分公司的责任是否应履行偿还义务？ 原告认为柳元根和长城分公司向其出具借条的行为，就是泰州中院认定的“双方最终偿还责任承担的约定”，长城分公司签章的行为是对柳元根原行为的确认，长城公司应对长城分公司的责任履行偿还义务。在公安机关侦查过程中，柳元根向公安机关陈述称：1、2017年8月，顾华俊要我写了一个210万元借条给他，让我在借条中加盖长城分公司的公章，要南京长城公司帮我还这笔钱，我说这个章不能盖，顾华俊说我没得钱还，这样南京长城公司可以帮我还钱。因为我还了15万元，欠顾华俊没那么多钱，顾华俊说如果官司打赢了，多余的钱退给我。后我写了一张210万元借条给顾华俊，当时我把南京长城分公司的公章拿给了顾华俊，顾华俊还将我的身份证复印件、长城分公司印章及营业执照原件等材料带走了。2、这张210万元借条是我后来补给顾华俊的，上面有南京长城建设发展有限公司兴化分公司的印章，这张借条是我写的，上面的内容是我按照顾华俊说的要求写的，印章肯定不是我盖的。顾华俊向公安机关陈述称：我跟柳元根要债，他说暂时没有钱给，我就要柳元根写了一份借条给我。过了几天我找到柳元根公司，因为柳元根之前写给我的借条字迹比较乱，我就要柳元根重新写了一张210万元借条给我，并且还要柳元根在借条上盖南京长城建设有限公司兴化分公司的章。3、我向柳元根要债，他说暂时没有，我就要他让他女儿、女婿担保或者让南京长城建设发展有限公司担保，在借条上盖章，柳元根说好。柳元根光写一张借条给我，我的债务得不到保障，他不还的话我也没有办法。柳元根是长城分公司的负责人，盖章的话即使柳元根没有钱还，分公司和总公司还要承担连带责任。离开时，我把南京长城公司和分公司的所有资质材料复印件、营业执照复印件、柳元根身份证复印件、柳元根与南京长城公司在2016年3月份签的借资质协议原件及南京长城分公司的印章带走了。之后找我加盖长城分公司公章的人比较多，我就把这个印章踩坏后扔掉了。关于210万元借条上长城分公司的印章是谁加盖的，柳元根与原告在公安机关的陈述相互矛盾。且关于印章问题，公安机关已对被告柳元根以涉嫌伪造公司印章立案侦查，本案中印章由谁加盖，以及加盖的是否为伪造的印章均需等待司法机关在刑事案件作出认定后，民事案件才能继续处理。因此，柳元根出具给原告的借条上有长城公司印章是长城分公司对柳元根个人债务的确认或加入，暂无法认定，长城公司是否需要承担责任目前亦无法处理。 综上，原告顾华俊与被告柳元根共同向案外人石春浦出具借条后，原告要求被告柳元根向其出具金额为210万元的借条一份，该210万元借条中所载债权债务关系并不客观存在，这已经本院（2017）苏1281民初7195号民事判决和泰州中院（2018）苏12民终2476号民事判决认定。泰州中院（2018）苏12民终2476号民事判决书本院认为部分载明：柳元根出具借条的行为实为其与顾华俊作为共同借款人向出借人石春浦借款后最终偿还责任的约定。顾华俊作为共同借款人按法院判决履行偿还义务后，可依据法律规定和合同约定向共同借款人追偿。本案原告之所以要求柳元根向其出具金额为210万元的借条，目的就是为了保障其作为共同借款人代偿债务后向柳元根主张权利。故原告偿还案外人石春浦借款后向柳元根追偿，有事实和法律依据，本院予以支持，对原告有关利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。被告柳元根经本院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论的诉讼权利，依法可以缺席审理。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告柳元根于本判决生效后十日内偿还原告顾华俊95万元及利息（自2019年2月3日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告顾华俊其他诉讼请求。 案件受理费13300元，公告费560元，合计13860元，由被告柳元根负担，此款原告已缴纳，被告柳元根于履行本判决确定给付义务时一并给付原告顾华俊。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交上诉费13300元。（江苏省泰州市中级人民法院开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；帐号：47×××53，行号：104312800123）。 审 判 长  颜莉曾 人民陪审员  张小燕 人民陪审员  征晓凤 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  朱锦程 书 记 员  林清华 附法律条文: 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。