内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内09刑终116号 原公诉机关丰镇市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某,1992年4月24日出生，户籍所在地内蒙古自治区丰镇市，现住丰镇市，因涉嫌犯开设赌场罪。于2018年12月31日被丰镇市公安局刑事拘留；2019年1月14日经丰镇市人民检察院批准被依法逮捕，同年4月18日经丰镇市人民检察院决定对其取保候审，同年6月28日、9月28日分别被丰镇市人民法院取保候审。 辩护人李某，内蒙古博曦律师事务所律师。 丰镇市人民法院审理丰镇市人民检察院指控原审被告人刘某犯开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出（2019）内0981刑初66号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 丰镇市人民法院判决认定，被告人刘某于2018年7月至12月期间，以营利为目的，利用手机微信×××和×××两个微信号在网上建立“丰镇电厂员工群”“90、80，回忆录”等微信群，自己担任群主，通过下载大堂麻将APP，建立亲友圈，先后组织吴江山等参赌人员63名，以“拐三角”的方式进行赌博，并通过群内成员输赢结算收取房费，非法获利41534元人民币，经营期间帮参赌人员垫付了赌资10000余元。 认定上述事实的证据有手机两部；接处警登记表、受案登记表、立案决定书、情况说明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、户籍信息、到案情况说明；刘某对营利总额的指认及核算情况为总获利为41534元人民币；证人郭某等人的证言；被告人刘某的供述与辩解；“丰镇电厂员工群”的赌博输贏截图及参赌人员记录截图、询问参赌人员及讯问被告人刘某视频光盘、被告人刘某手机微信内电子截图光盘、调取证据通知书及调回证据光盘等。 丰镇市人民法院判决认为，被告人刘某在网上建立赌博群，组织人员使用大唐麻将APP聚众赌博，抽头渔利41534元人民币的行为，情节严重，已构成开设赌场罪。被告人刘某替人垫付赌资的行为不影响定罪量刑。被告人刘某经劝说后自动到公安机关投案，但在公安机关和在庭审过程中前后供述矛盾，依法不能认定自首，为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决如下：一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金五万元。二、随案移送的作案工具手机两部予以没收。三、继续追缴被告人刘某的违法所得41534元。 一审宣判后，公诉机关无异议，原审被告人刘某以“一审法院判决认定事实错误，量刑畸重，应依法对其从轻减轻处罚”为由，向本院提出上诉。 本院查明的案件事实和证据与一审查明的一致。上述事实及定案的相关证据，已经一审人民法院公开开庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某在网上组建赌博群，多次组织人员使用大唐麻将APP聚众赌博，抽头渔利41534元人民币的行为，构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人及其辩护人提出“原审判决认定其非法获利41534元，应减去其帮参赌人员垫付的10000余元赌资；刘某主动到公安机关投案，客观上供述了其犯罪事实，应认定为自首；且系初犯、认罪、悔罪态度好，并且有身孕，希望对其从轻处罚，适用缓刑的辩解和辩护意见。经查，上诉人刘某自2018年7月至12月期间，以营利为目的，通过手机微信在网上建立赌博群，多次组织他人赌博，非法获利41534元，从其实际获利中减去该垫付部分，仍构成开设赌场罪，且属情节严重；案发后上诉人为逃避法律制裁，潜逃至呼和浩特市，后在其亲友的劝说下主动到案，到案后对抽头渔利数额虽然前后供述矛盾，但供述主要犯罪事实的行为，系自首，可以从轻处罚；其确系初犯，故上诉理由及辩护人的辩护意见中与在案事实相符的依法予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区丰镇市人民法院（2019）内0981刑初66号刑事判决中第一项中关于上诉人刘某的定罪部分即被告人刘某犯开设赌场罪。 二、维持内蒙古自治区丰镇市人民法院（2019）内0981刑初66号刑事判决第二项即随案移送的作案工具手机两部予以没收。 三、维持内蒙古自治区丰镇市人民法院（2019）内0981刑初66号刑事判决第三项即继续追缴被告人刘某的违法所得41534元。 四、撤销内蒙古自治区丰镇市人民法院（2019）内0981刑初66号刑事判决第一项中关于上诉人刘某的量刑部分，即判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金五万元。 五、上诉人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起10日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长  谭海峰 审判员  杨玉珍 审判员  王俊生 二〇一九年十二月十八日 书记员  胡乐文 附注： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 …… 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； …… 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题目的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 …… 并非由于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。 …… （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪疑人自动投案后，如实交代自己的的主要犯罪事实。 …… 最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 一、关于“自动投案”的具体认定 《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。…… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判； ……