浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4656号 上诉人（原审被告）：赵松日，男，1986年7月24日出生，朝鲜族，公司员工，户籍所在地：宁波市。 委托诉讼代理人：杨磊，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江鑫晟达生态工程有限公司（原名宁波昆仑装饰工程有限公司）。住所地：宁波市北仑区新碶中河南路431号21幢431号。 法定代表人：冯春天，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘昌刚，该公司股东。 上诉人赵松日因与被上诉人浙江鑫晟达生态工程有限公司（以下简称鑫晟达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵松日上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、排烟整改工程中，被上诉人不具备消防施工资质，在上诉人已对管径提出疑问的情况下，仍继续施工，应承担相应的责任，对整改过程中安装的机器费用由双方各承担一半即10276元。二、根据合同约定，施工之后增减项目按联系单变更，增加和减少项目不得超过预算工程直接费的5%，故增项中应仅支持工程直接费用5%即15925.7元。上诉人不存在违约情形，请求不予支持违约金。 鑫晟达公司辩称：关于消防整改，被上诉人已承担原先拆除的费用。现上诉人作为受益方，应当要承担的。关于增减项目联系单不超过5%，根据施工图纸范围内的项目，不做增减的变更，对业主提出要求的变更还是要变动增加的。 鑫晟达公司向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款147017元（工程尾款49500元，增项41907元，整改及代购设备费用55610元），支付违约金7350元。 一审法院审理认定事实：被告赵松日将其在宁波宏泰广场三楼的“万兴佳·炭火烤肉”店的装修工程发包给原告鑫晟达公司（时名宁波昆仑装饰工程有限公司）。双方于2017年9月23日签订《装修工程合同书》一份，约定：甲方（发包人）为被告赵松日，乙方（承包人）为原告。工程承包方式采取部分承包的方式，附件即经双方当事人签字确认的《承包人/发包人提供装饰装修材料明细表》。发包人自行设计并提供施工图纸，乙方应严格按照图纸进行施工，未经甲方同意不得擅自改变图纸的结构和效果。工程期限45天，开工日期2017年10月3日，竣工日期2017年11月17日。如因如下因素影响而导致不能完成工作的，乙方需当日以书面形式通知甲方，工期顺延，乙方不承担责任，如没有通知，甲方在此期间所产生的直接或间接损失由乙方承担：（1）遭遇严重影响施工的恶劣天气、停水、停电等不可抗力的；（2）经双方同意工程量变化和涉及变更的；（3）经双方同意工期顺延的其他情况。工程总价款330000元，分三次支付，施工进场支付45%即148500元（合同数字误写为148000元），木工进场支付40%即132000元，施工结束支付15%即49500元（合同数字误写为49000元）。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到通知后3天内组织验收，并办理验收移交手续。工程验收合格后，乙方应将有关资料送交甲方，双方进行工程结算，结算后7日内付款。甲方不能按约定期限足额支付乙方工程款的，应当按照工程款5%支付延期付款违约金。 原、被告认可《装修工程合同书》的附件为室内装饰装修预算表，该清单列明了店面一楼大厅工程、厨房工程、门头外立面工程、水电工程、安装工程、其他工程的具体项目、工程量及造价，并统计工程直接费为318513.97元，管理费为12740.56元，工程总价331254.53元。预算表中的编制说明以及表格最后的说明均为格式条款。其中说明部分第4条为：施工之后增减项目按联系单变更，增加和减少项目不得超过预算工程直接费的5%（注：若减少项目超过工程直接费5%，超出部分的减少项目以20%管理费收取）。 原告按照被告提供的施工图纸进行施工。因设计师更改图纸，原告实际开工日期在2017年10月10日。施工过程中，因被告要求变更或增加项目，以及非由原告承包的厨房排烟管道未做好、消防喷淋整改、监控安装等原因，导致施工工期延长。关于排烟管道的尺寸，原告按照施工图纸要求，采购主风管直径为160mm，地面支管直径为110mm。管道到货后，被告询问原告管径是否够粗，原告回复是符合设计图纸的，没有问题。此外，原告为被告代购了4kw离心风机，价值7000元。2018年1月，装修工程基本完工。因大厅排烟工程排烟不畅，原告又对排烟工程进行了整改。整改内容包括将主风管换成铁皮大风管等，又购入并安装了16000风量油烟净化器1台，7.5kw蜗牛风机1台，以及管道式排烟机1台（原告主张5台，与后鉴定机构查勘情况不一致）。 2018年2月，原告向被告交付了涉案工程，被告烤肉店正式营业。被告仅向原告支付了《装修工程合同书》项下两期工程款合计280500元，之后未再付款。 原告为此向该院起诉，被告以工期延误、装修存在质量问题、对增项内容不认可、排烟整改系原告过错导致等理由拒绝付款。因原、被告在审理中对增项项目、价格以及整改工程费用存在争议，故原告向该院申请对增项项目及价格、排烟整改工程价格进行司法鉴定，该院予以准许。2019年5月24日，鉴定机构出具征求意见稿。2019年6月20日，鉴定机构出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见书内容：1.增项项目造价为26377元（增加项价格34596元-减少项价格8218元）。其中增加项项目包括4kw离心风机在内共二十项，减少项为中式木桥、玻璃大门、排风设备（2500风量）三项。2.排烟整改工程造价为29937元，其中16000风量油烟净化器1台14854.70元，管道式排烟机1台244.40元，7.5kw蜗牛风机1台5453元。原告为此次鉴定垫付鉴定费2800元。 另查明，2018年10月26日，宁波昆仑装饰工程有限公司 变更名称为浙江鑫晟达生态工程有限公司。 一审法院认为：《装修工程合同书》合法有效。原、被告间虽没有书面工程验收文件，但原告已完成涉案店铺装修施工，所装修的店铺已于2018年2月交付被告使用至今，故被告应当向原告支付剩余工程款。 关于工程款余款金额，原告主张147017元，包括合同原价款尾款49500元，增项项目款41907元（增项48116元-减少 项6209元），烟道整改费用55610元。该院认为，增项造价（增项-减少项）以鉴定机构鉴定意见书认定的26377元为准，故除排烟整改工程外的工程款总价为356377元（330000元+26377元），扣除已支付的工程款，被告尚需支付75877元（356377元-280500元）。关于排烟整改工程，依鉴定机构鉴定意见，费用为29937元。整改工程系对原告施工的排烟工程的修复，一方面，原告之前施工系按照被告提供的设计图纸选择的排风管尺寸，故对于排烟工程质量缺陷，被告应承担过错责任，承担整改费用；另一方面，原告作为具备装修资质的单位，在不具备专业知识的被告已对管径提出疑问的情况下，仍选择图纸管径，故原告对排烟工程达不到排烟效果亦存在过错，应当承担相应的过错责任。该院考虑到整改过程中安装的机器系为达到排烟效果所必须，并非重复增加费用，故机器费用合计20552元（含16000 风量油烟净化器854.70元，管道式排烟机244.40元，7.5kw蜗 牛风机5453元）理应由被告承担，其余费用9385元由原、被 告按过错程度各半承担，即各自承担4692.50元。故对于排烟 整改工程费用，被告需支付原告25244.50元（20552元+4692.50 元）。综上，被告合计尚需支付原告工程款101121.50元（75877 元+25244.50元）。 原告于2018年2月将完成整改的工程交付被告，被告使用房屋营业至今，工程完工时间应认定为2018年2月。《装修施工合同》约定施工结束时支付尾款49500元，又约定工程验收合格后，双方进行工程结算，结算后7日内付款，不能按约期限足额支付工程款的，应当按照工程款5%支付延期付款违约金。现因被告逾期未支付工程款，原告主张违约金7350元（147017元×5%），该院根据认定的未付工程款金额，将违约金调整为5056元（101121.50元×5%）。 被告抗辩原告装修质量问题、工期延误造成其损失，因其未提反诉，该院不予处理，被告应另案主张权利。被告其余抗辩缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十四条第三项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告赵松日支付原告浙江鑫晟达生态工程有限公司装修工程款101121.50元；二、被告赵松日支付原告浙江鑫晟达生态工程有限公司逾期付款违约金5056元；上述第一、二项合计106177.50元，被告赵松日应于本判决生效之日起五日内履行完毕。本案案件受理费3387元，由原告浙江鑫晟达生态工程有限公司负担963元，被告赵松日负担2424元。司法鉴定费2800元，由原告浙江鑫晟达生态工程有限公司负担1318元，被告赵松日负担1482元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《装修工程合同书》合法有效，双方均应按约履行。在施工过程中，被上诉人作为具备装修资质的单位，在上诉人已对管径提出疑问的情况下，仍选择图纸管径，对排烟工程达不到排烟效果应当承担相应的过错责任，一审判决认为整改过程中安装的机器系为达到排烟效果所必须，并非重复增加费用，并认定机器费用由上诉人承担，其余费用9385元由双方各半承担，并无不当。上诉人要求被上诉人承担一半的机器费用即10276元，理由不足，本院不予支持。合同虽约定增加和减少项目不得超过预算工程直接费的5%，但施工过程中存在图纸更改及整改情形，且鉴定机构已出具工程造价鉴定意见书，上诉人要求增项中应仅支持工程直接费用5%即15925.7元，本院也不予支持。因上诉人逾期支付工程款，一审判决上诉人承担相应的违约金，也无不当。 综上所述，赵松日的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3387元，由上诉人赵松日负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  俞灵波 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇一九年十二月十二日 书记员  潘芬芬