广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3266号 上诉人（原审被告）：周军，男，瑶族，钦州市市委机要保密办公室专职密码督察员，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：苏靖文，广西三鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周建林，男，瑶族，自由职业，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：黄培荣，广西德恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄毅，广西德恩律师事务所实习律师。 原审被告：周建书，男，瑶族，钦州市委工信局退休人员，现住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：苏靖文，广西三鸿律师事务所律师。 上诉人周军因与被上诉人周建林、原审被告周建书民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周军及其委托诉讼代理人苏靖文，被上诉人周建林及其委托诉讼代理人黄培荣、黄毅，原审被告周建书的委托诉讼代理人苏靖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周军上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初300号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求或另行改判；二、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定己方与周建林存在民间借贷关系的法律关系错误。（一）按民间交易习惯，大额经济往来不论双方关系如何亲密也应立有协议和字据。但周建林拿不出。相反，己方在收款次日立即写下“理财收据”传真给对方。只是周建林否认收到。（二）按民间借贷交易习惯，同一笔借款的利率一般应当无异，但己方给周建林的红利是不统一的。周建林称利率约定有变更，其说法多次变化无常，证明此款是委托理财，根本不存在借款利率；己方于2010年代为炒股无盈利，仍每年给付30000元给周建林至2014年，更符合委托理财的特征，因为双方是叔侄关系，虽然当时炒股无盈利，但股票仍在，后续市场有望受益，因而先行预支部分红利未尝不可，后因市场长期熊市，己方无能为力再预支红利才中止。（三）若为借款，己方可挪作他用，但本案资金从开立至今都完全用在炒股上，体现了己方对受托事项的忠诚履行。（四）如是借款，己方有很多账户，叫周建林直接汇款即可，无需又自行开立账户后的第二天，周建林才将款项汇来。真实情况是，周建林叫己方帮忙炒股却坚持交由己方办理，己方才用自己名义开立账户进行操作。二、一审判决适用法律错误。周建林于2018年7月24日已起诉己方借贷[（2018）桂0312民初1845号]，后撤诉。一审应适用民间借贷司法解释第十五条的规定进行审理，但一审法院却认定己方“不能确切提供证据”证实双方存在委托理财关系，适用第十七条规定明显错误。 周建林辩称，一审认定事实清楚，但未支持己方关于利息的诉讼请求是错误的。 周建书述称，同意周军的上诉意见。 周建林向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告清偿借款500000元及利息（利息以本金500000元为基数，其中自2008年1月1日至2014年12月31日扣除被告己按6%向原告支付利息外，被告还应再按年利率2%向原告补足拖欠的利息；自2015年1月1日起至债务实际清偿之日止，由被告按8%年利率向原告支付利息）；二、判令被告支付原告因实现债权产生的合理支出20000元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告周建林与被告周建书系兄弟关系，被告周军系被告周建书之子。2006年4月4日，原告向被告周军银行账户汇款500000元，周军在接到原告的汇款后，以周军名字开户将该汇款500000元已用于炒股。2007年，周军向原告银行账户转账30000元，2008年向原告银行账户转账40000元，2009年至2014年每年向原告银行账户转账30000元（最后一笔转账为2014年9月16日），共计250000元，此后周军未再向原告付过款。2018年7月24日，周建林将周军诉至该院，要求周军归还借款本金500000元并支付利息，2018年12月28日申请撤回起诉。同日，该院作出（2018）桂0312民初1845号之二民事裁定，准许周建林撤回起诉。2019年1月21日，原告向该院提起本案之诉。本案诉讼中，原告于2019年1月17日与广西嘉宸律师事务所签订《委托代理合同》，委托广西嘉宸律师事务所律师代理本案诉讼，支付律师代理费20000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告周建林与被告周军之间是民间借贷合同关系还是委托理财合同关系；二、被告周建书是否应该对原告的款项承担归还义务；三、被告是否应当对原告的律师代理费用损失承担赔偿义务。 关于焦点一 本案中，原告周建林依据金融机构的转账凭证提起民间借贷之诉，被告周军对收到原告500000元转账的事实予以认可，但抗辩原告的转账系用于委托被告理财，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，被告周军对其抗辩理由负有举证义务，但在本案中，被告周军不能提供确切证据证实其主张，且周军在收到原告的500000元后，即以周军自己的名义开设证券账号进行炒股，在此期间，周军既未向原告汇报过炒股赢亏情况，亦未将每年炒股所得赢利如数给付原告，而是每年按相对于借款本金比例较小的固定数额给付原告金钱，特别是周军陈述自2010年后炒股没有一分赢利，但其在2010至2014年仍每年给付原告30000元，这不符合委托理财合同的特征。故该院对被告周军主张原、被告之间系委托理财合同关系以及其向原告支付的250000元为分红的辩称理由不予采信。原告与被告周军虽未签订借款合同，但其提供了借款500000元的银行转账凭证，证实了其与被告周军之间的民间借贷合同关系，原告要求被告周军归还借款本金500000元的诉讼请求理由充分，该院予以支持。 被告周军主张原、被告之间系委托理财关系以及其向原告支付的250000元为分红的辩称理由不能成立，该院对原告诉称被告于2014年9月16日之前向原告支付的250000元为借款利息的事实予以认定。原、被告之间虽有利息给付之事实，但对于双方是否有给付利息之约定，以及借款利率多少、给付期限等均无法查明，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，被告于2014年9月16日之前已给付原告借款利息250000元，应认定双方在2014年9月16日之前的利息约定为250000元，2014年9月16日之后的利息双方约定不明，应视为不支付借款利息。故该院对原告要求被告支付借款利息（以本金500000元为基数，其中自2008年1月1日至2014年12月31日扣除被告己按6%向原告支付利息外，被告还应再按年利率2%向原告补足拖欠的利息；自2015年1月1日起至债务实际清偿之日止，由被告按8%年利率向原告支付利息）的诉讼请求不予支持。 关于焦点二 本案中，款项出借人为原告周建林，借款人为被告周军，被告周建书仅是介绍人，既非借款人，亦非款项使用人或者借款担保人，原告要求被告周建书承担借款归还义务的理由不能成立，该院不予支持。 关于焦点三 原告本案中所请求赔偿的律师代理费用，并非双方民间借贷合同约定之违约责任费用，该费用的产生与被告周军的违约行为也不具有必然之联系，原告要求被告支付其本案律师代理费用损失的理由不充分，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告周军归还原告周建林借款本金500000元；二、驳回原告周建林的其他诉讼请求。案件受理费9000元，由原告周建林负担350元，被告周军负担8650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周建林提交的证据为：2017年3月27日周建林与周军的电话通话录音记录（光盘及打印稿）一份，记录2017年3月27日周建林与周军的手机通话内容，拟证明双方曾约定每年利息30000元。周军认可证据的真实性、合法性，但不认可其证明内容。认为该录音不是完整的录音，只是截取了中间的一部分对周建林有利的内容，不能反映真实的事实；且该证据与周建林最早在临桂五通法庭起诉的内容相矛盾。 对当事人新提交证据及双方在二审争议的事实，本院认定如下：对于周建林提供的证据，因双方对其真实性无异议，本院对该证据予以采信，并在论理部分综合评述与本案的关联性。 一审查明的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉500000元的性质是什么？二、如果双方是民间借贷关系，周军给付的250000元的性质和尚欠的款项是多少？ 本院综合评述如下： 一、关于案涉500000元的性质是什么的问题 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款及其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，周建林为证明其与周军之间是民间借贷关系，已提供了金融机构的转账凭证，应当视为出借人周建林对双方之间存在借贷关系完成了初步举证责任。此时应当结合周军的答辩情况，对双方之间是否是民间借贷关系进行分析认定。现周军对周建林提供的500000元转账凭证的真实性不存异议，但对凭证所反应的转账目的，主张双方之间系委托理财关系，从而否认周建林提出的借款事实主张。在此情况下，周军所持的抗辩内容，实际上是一个新的主张，即双方当事人之间存在周建林主张的借款关系以外的权利义务关系。按照主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任的基本原理，周军对于其所主张的双方之间存在委托理财关系，需要提供证据予以证明。但周军在本案中并未提供充分证据证明其主张，仅以一份无周建林签字认可的《理财收据》和当事人陈述为证据证明。 首先，《理财收据》系周军自行出据，无证据证明已传真给周建林查看并经周建林认可。因此，即使该收据确为周军在2006年4月5日书写，亦不能作为证明双方之间达成委托理财事务合意的证据。 其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，为证明己方主张，周建林提交了银行转账凭证、通话录音记录等证据，周军虽辩称双方系委托理财关系，但除口头陈述外其提交的《理财收据》不能达到证明目的；本院综合对比双方提交的证据，即可看出周建林所举证据的证明力明显大于周军提交证据的证明力。 此外，周军主张双方之间系委托理财关系，应当符合委托理财的特征，但显然周军对案涉款项的处分方式多处存疑。一则周军自述自己帮其他家人炒股均用家人身份进行，但周建林的款项却是用周军自己的账户统一理财。二则炒股盈亏应依据股市交易的状况来确定，盈亏情况是不固定的。而周军在2007年向周建林银行账户转账30000元，2008年转账40000元，2009至2014年每年转账30000元，汇款金额除2008年以外，完全相同。特别是周军自述，在2010年7月之后炒股已无任何盈利的情况下仍继续连续5年每年转给周建林30000元而未告知周建林炒股已无收益，不符合委托理财关系的基本特征。三则周军在2012年8月22日的银行转账凭证中附言“付息”，其字面含义即为给付利息。周军虽辩称附言内容仅为随便书写的备注，并非自己真实意思表示，但在双方无纠纷时的表述，应当更接近真实的心理状态。因此，转账的性质为利息应更具合理性。 综上，本院对周军的该抗辩主张不予采信；一审法院的认定并无不妥，本院予以确认。 二、关于250000元性质及尚欠款项数额的问题 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本院认定双方之间系民间借贷关系。周军从2007年至2014年每年向周建林账户转账一次，共计250000元。该转账金额较为固定，且周军在2012年8月22日的银行转账凭证中附言“付息”；而周军自述给周建林的转账为炒股红利，即周军亦不认为自己的转账为偿还借款本金。因此，周军给付周建林的250000元为借款利息，周军尚欠周建林款项500000元。 另，按照司法解释的规定，周建林虽可以向周军主张逾期还款之日起的资金占用期间利息，但周建林并未提出上诉，系其对自身权利的处分，本院不予审查。 综上所述，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处分虽有瑕疵，但因权利人放弃上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1015元，由上诉人周军负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 王 凯 二〇一九年十二月九日 书记员 阳雨芹