内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1646号上诉人（原审被告）：曲某，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古敖森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邹某，内蒙古振吉律师事务所律师。原审被告：任某，住河北省沧州市。原审被告：内蒙古万泰建筑工程有限公司。法定代表人：王某1，经理。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人曲某因与被上诉人郭某、原审被告任某、内蒙古万泰建筑工程有限公司（以下简称内蒙古万泰）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曲某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判（对一审判决给付工程款396098元认可，剩余408899.32元不应给付）；2.一二审诉讼费由郭某承担。事实和理由：一审认定事实不清，没有将内蒙古万泰为实际施工人郭某代扣代缴的税费408899.32元作为已付工程款予以扣除。2017年7月17日曲某与郭某签订了《牙克石市绿道园林绿化景观工程承包协议》（以下简称《承包协议》），协议第二条第三项约定“由乙方负责组织上述工程项目施工所需部分资金。并且在工程中所需的一切费用由乙方独立承担（如工程资料费、材料费等），与甲方无关”。一审法院在认定证据时，对《承包协议》中约定的上述事项认定为“协议约定在施工过程中产生的费用，而不应包括施工完毕后结算工程款所产生的税费等费用”错误。工程款的组成中包括税金（增值税、印花税等），而不是施工完毕后结算工程款所产生的费用。本案中郭某在第一份起诉书中承认税款作为工程款的一部分由其缴纳，认可由内蒙古万泰代扣代缴税费，虽然在第二份起诉书中未提税费，但曲某及内蒙古万泰提交了拨付工程款明细、中国农业银行账户交易明细回单、税款及滞纳金结算表等证据，证明内蒙古万泰代曲某交纳税费及滞纳金的情况，因此，该事实属于曲某自认的事实，且曲某也认可由内蒙古万泰代扣代缴的事实，按照《承包协议》第二条第三项约定应当由郭某承担，同时，本案应当参照最高人民法院（2017)最高民申2857号再审裁定书及最人民法院（2017)最高法民终876号二审民事判决书裁决宗旨（有条件支持无效合同约定的管理费税金由实际施工人承担）。虽然涉案《承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，欠付工程款仍然可以参照合同约定，《承包协议》约定了管理费及工程中所需的一切费用由乙方承担，其约定的一切费用应当包括税金，该约定为双方真实意思表示。一审法院在认定事实过程中没有将郭某认可并且合同约定的代扣代缴税金408899.32元计算在工程款中，不符合双方之前达成的一致意思表示，有悖民法诚实信用原则。郭某辩称，一审判决事实清楚，驳回上诉，维持一审判决。内蒙古万泰与郭某没有签订任何合同，也就不存在内蒙古万泰为郭某代扣代缴税费的约定。通过一审查明事实，任某挂靠内蒙古万泰，以内蒙古万泰名义与牙克石园林管理处签订牙克石城市绿道园林绿化景观工程施工合同，有关内蒙古万泰应缴纳的税和任某应承担的费用与郭某没有关系。内蒙古万泰与任某结算和曲某与郭某结算是两个相互独立的结算行为，内蒙古万泰代扣代缴税费在没有合同约定的情况下，计入郭某工程款没有依据。2017年7月17日曲某与郭某签订《承包协议》，工程内容部分约定郭某向曲某支付的费用为工程总造价的14%，公司管理费为工程总造价的2%，由郭某承担。除以上两项由郭某承担外，没有其他应承担的事项约定，曲某以协议第二条第三项内容主张由郭某承担税费没有关联性，这是施工权利义务的约定。结合第二条第三项，曲某称的税费408899.42元，是税费和滞纳金两部分，滞纳金是代扣代缴义务人没有及时缴纳形成的，与郭某没有关系。如果按曲某的说法，内蒙古万泰代扣代缴的税费都由郭某承担，408899.42元是全部工程款的13%，这么大一笔费用应该在协议中明确约定，就像管理费的约定一样，不约定不符合一般人的认知和逻辑。从事实上讲，内蒙古万泰代扣代缴的税费由郭某承担408993.32元，占总造价的13%，加上郭某向曲某支付的14%费用及管理费2%，高达30%左右，郭某没有任何利润赔本施工是不可能的。郭某与曲某签订协议工程总造价为9964831元，后来由于政府压缩建设项目，郭某只施工了2980098元，比协议少了2/3的施工内容，大部分合同利益没有获得，工程2017年10月开始施工，2018年年初政府才通知压缩政府项目，除民生广场外区工程停止建设，恢复原状，郭某为此支付停建工程的施工费和材料款，支付恢复原状的费用，产生巨大损失。内蒙古万泰述称，认可曲某的上诉意见。任某未作陈述。郭某向一审法院起诉请求：1.判令曲某、任某给付郭某工程款747173.04元；2.判令以第一项747173.04元的款项为基数给付利息，利息自2019年4月2日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。一审法院认定事实：2017年，任某挂靠内蒙古万泰，以内蒙古万泰的名义与牙克石市园林管理处签订合同，承建牙克石市城市绿道园林绿化景观工程，该工程具体施工范围为：慢行道路4.5千米、填方3301立方米、硬化铺装16301平方米、景观设施、公共服务设施建设及照明施工，工程总造价为9964831元。合同签订后，任某找到合伙人曲某并以曲某名义将该工程转包给郭某进行施工，曲某与郭某签订《承包协议》，协议约定曲某将牙克石市城市绿化园林绿化景观工程转包给郭某，在签订协议之前所产生的费用与郭某无关，公司管理费为工程总造价的2%由郭某负担；郭某向曲某给付费用，费用为工程总造价的14%，付款方式为分期给付，第一次给付时间为签订合同之日给付工程总价款的5%，第二次给付时间为政府拨款之日给付工程总价款的5%，最后给付的时间为政府拨付款之日给付工程总价款的4%。协议签订后，郭某按照曲某的要求将500000元费用给付给了任某。郭某施工了牙克石市城市绿道园林绿化景观工程的一个项目民生广场工程，工程造价为2980098元，其余工程因发包方原因未进行施工。2018年8月17日，民生广场工程完工，现已交付使用。另查明，牙克石市园林管理处已向内蒙古万泰支付工程款2800000元，剩余工程款未支付。内蒙古万泰在扣除代扣代缴税款及滞纳金合计408899.32元、管理费5600元后向任某支付工程款2335100.68元。任某通过曲某向郭某支付工程款2175100.68元，剩余工程款未给付。一审法院认为，任某挂靠内蒙古万泰，以内蒙古万泰的名义承建涉案工程，任某与曲某系合伙关系，以曲某名义将该工程转包给郭某，由郭某进行施工，由此可见，内蒙古万泰、任某、曲某与郭某之间属于建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条的规定，郭某有权要求曲某承担给付工程款义务。针对郭某要求曲某给付工程尾款804998元的诉讼请求，郭某实际完成工程造价为2980098元，曲某已给付工程款2175100.68元，曲某还应给付郭某工程款804997.32元，超出部分不予支持；针对郭某要求曲某按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，郭某的诉讼请求符合法律规定，应予支持；针对郭某要求曲某给付违约金50000元的诉讼请求，郭某未提供证据证明存在损失及具体损失数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对该项诉讼请求不予支持；针对郭某要求曲某返还多支出的费用23184.32元的诉讼请求，根据双方签订的协议约定，郭某应向曲某给付工程价款14%的费用和工程价款2%的公司管理费，按照郭某实际完成的工程量计算工程造价为2980098元，费用应为417213.72元，公司管理费应为59601.96元，郭某已给付曲某费用500000元，曲某应返还给郭某23184.32元，故对该项诉讼请求予以支持；针对郭某要求任某、内蒙古万泰对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求，任某与内蒙古万泰属于挂靠关系，任某与曲某属于合伙关系，任某、内蒙古万泰应对欠付工程款承担连带给付责任。综上所述，曲某应给付郭某804997.32元并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日起至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息；任某、万泰公司对上述款项承担连带给付责任；曲某返还郭某23184.32元。判决：一、曲某给付郭某工程款804997.32元并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日起至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息；二、内蒙古万泰建筑工程有限公司、任某对上述款项承担连带给付责任；三、曲某返还郭某23184.32元；四、驳回郭某的其他诉讼清求。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费12082元（郭某已预交5636元），由曲某、任某、内蒙古万泰建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为是否应当将408899.32元计入曲某已付工程款数额中。根据曲某与郭某签订的《承包协议》约定，郭某独立完成由曲某与任某挂靠内蒙古万泰承建的城市××园林绿化景观工程，由郭某支付曲某涉案工程造价16%的费用，其中包括2%管理费，根据郭某的主张，另外14%的费用中包含10%的税费和2%的利润，曲某予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，双方已经就税费部分郭某应当承担的比例作出了约定，一审法院亦按照该比例进行了扣减，有事实及法律依据，本院依法予以确认。曲某的上诉请求依据不足，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，曲某应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张将408899.32元计入已付工程款予以扣减的上诉请求不予支持。综上所述，曲某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7433.49元，由上诉人曲某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  阿 润审判员  李 光二〇一九年十二月四日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。