山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7008号上诉人（原审原告）：孟繁云，女，1970年3月5日生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台富邦家具有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路150号。法定代表人：陈艳华，经理。委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人孟繁云因与被上诉人烟台富邦家具有限公司（以下简称富邦公司）劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟繁云上诉请求：1.依法改判确认上诉人与被上诉人自2011年1月至2018年3月25日期间存在劳动关系；2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金26600元、2011年1月至2018年3月15日期间的加班工资16336.32元；3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人是于2011年1月起建立劳动关系。上诉人提供的收入证明及与被上诉人原法定代表人陈艳华的谈话录音等材料能够形成完整的证据链条,证实双方系于2011年起建立的劳动关系，而非被上诉人主张的于2016年起才建立的非全日制用工关系。尽管收入证明中加盖的被上诉人单位的印章就真实性在仲裁审理过程中进行了鉴定，但加盖该印章的行为系由陈艳华所为。且负责人处“陈艳华”的签名确为其本人所书写。因此不能因公章与被上诉人提供的样本中的印章不一致而不予采信。根据上诉人提供的与陈艳华本人的录音内容,能够充分证实至2018年3月双方建立劳动关系已经八九年之久，与上诉人提供的收入证明等材料能够相互印证，能够证实上诉人关于2011年建立劳动关系的主张。二、上诉人与被上诉人事实上于2011年1月建立劳动关系，2018年3月15日被上诉人违法解除了与上诉人的劳动合同。赔偿金的计算年限应当自2011年开始计算，一审法院事实认定错误导致赔偿金计算年限明显错误，应当予以改判。三、上诉人在单位上班期间，由被上诉人伍善华进行考勤管理并制作考勤表等相关材料。庭审过程中，被上诉人提供了2014年5月至2018年3月期间的工资表、考勤表。但表中记载的谢慧田、张金林、刘新平等人上诉人根本就不认识，上诉人在被上诉人处已经工作多年，若上述人员确在被上诉人处工作，作为同事上诉人不可能与他们均不相识。一审中被上诉人也拒不提供上述人员的劳动合同、身份证、发放工资的原始台账等材料证实上述人员真实存在。尽管被上诉人提供的考勤记录虚假，但能够证实上诉人上班期间单位负责考勤并保有考勤记录这一客观事实。由此可见，上诉人主张的加班工资的相关证据由被上诉人保管，被上诉人未如实提供甚至提供虚假证据，应当承担举证不能的后果，支付上诉人加班工资16336.32元。被上诉人富邦公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人和陈艳华的谈话录音中并没有明确上诉人的入职时间，上诉人所提交的收入证明上载明的职务、岗位、劳动报酬等均与事实不符，上诉人没有证据证明自2011年1月起与被上诉人建立劳动关系。另外上诉人没有证据证明其存在加班的事实，对上诉人的上诉请求应依法予以驳回。孟繁云向一审法院起诉请求：一、确认原、被告自2011年1月至2018年3月25日期间存在劳动关系；二、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金26600元；三、判令被告支付原告2017年6月至9月期间的防暑降温费560元；四、判令被告支付原告2011年1月至2018年3月15日期间的加班工资16336.32元；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告孟繁云经人介绍到被告富邦公司处一直从事保洁工作，双方于2014年10月1日签订书面劳动合同，合同期至2015年9月30日。2018年1月1日双方签订书面劳动合同，合同期限至2018年12月31日，被告富邦公司为原告孟繁云缴纳了2018年1月至3月期间的社会保险费。关于劳动报酬，双方共同确认，原告孟繁云在职期间，被告富邦公司未向其发放工资条，工资每月10日以现金形式发放，原告孟繁云主张现金领取工资需要签字确认，被告富邦公司提交的工资单均没有原告孟繁云签名，且2018年1月之前的工资发放形式为非全日制用工，每日出勤3小时，每小时20元，被告认可自2018年1月开始原告的劳动报酬为每月1810元，原告孟繁云对工资单均不予认可，认可双方2018年1月1日订立的劳动合同中约定的工资数额每月1810元。关于劳动合同解除问题，2018年3月15日被告富邦公司向原告孟繁云出具并送达解除劳动合同通知书，以原告孟繁云多次擅自离岗违反公司制度为由，于当日与原告孟繁云解除劳动合同。庭审中，原告为证明其主张向一审法院提交以下证据并经被告质证：一、2014年2月20日被告负责人陈艳华为原告出具的并有陈艳华签字的收入证明一份，证明原告系2011年1月在被告处参加工作，双方的劳动关系应自2011年起建立。经质证，被告对证据的真实性及证明内容均有异议，该收入证明所加盖的印章在仲裁阶段经委托鉴定与被告所持印章并非同一枚印章，并且该证明中载明“孟繁云于2011年1月参加工作，某年某月在本单位从事管理工作，职务经理，因需要向贵行申请个人住房贷款……基本工资4000元，奖金及福利2000元，合计6000元。”在该段记录中对于孟繁云参加工作的时间记载为2011年1月，不能代表是在被告处工作，在本单位的工作时间并未记载，其所记载的职务及工资收入均与事实不符，上述内容均为虚假的，是孟繁云本人为办理个人住房贷款而向中国银行股份有限公司开发区支行出具的虚假证明，不能证实原告于2011年与被告建立劳动关系。经查，2018年5月14日被告富邦公司在仲裁期间提交了鉴定申请书，要求对原告孟繁云提交的《收入证明》中加盖的“烟台富邦家具有限公司”印章的真实性和右下方负责人“陈艳华”是否为陈艳华本人书写进行鉴定。2018年5月31日被告富邦公司撤回要求对该《收入证明》中“陈艳华”签名真实性的鉴定申请。经双方同意，开发区仲裁委员会委托烟台衡信司法鉴定中心进行了鉴定，2018年6月8日烟台衡信司法鉴定中心做出《鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《收入证明》中“烟台富邦家具有限公司”印文与样本《合同书》中“烟台富邦家具有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。鉴定费用2600元已由被告富邦公司垫付。二、2014年原被告签订的起止时间为2014年10月1日至2015年9月30日合同书一份，证明2016年3月20日前原被告之间已经建立劳动关系，被告关于2011年1月至2016年3月20日之间不存在劳动关系的陈述与客观事实不符，依法不能成立，证实双方系劳动合同关系，而非非全日制用工。经质证，被告对证据的真实性及证明内容均有异议，称合同书在空白处所填写的内容使用的笔迹颜色有签字笔和油笔两种，并且在非常重要的合同期限及具体的劳动合同日期处均有明显的涂改，该涂改的内容可以证实该份合同书所载内容并非是真实。因为正式的劳动合同不可能对于劳动合同的期限以及具体的起止时间有如此错误的记载。该份合同也没有具体签订日期，该合同的形成同样是孟繁云为了办理银行贷款而要求被告为其出具的虚假合同，该合同书所载明的内容不能证实原被告之间存在劳动关系的日期。三、被告单位企业信息查询信息，证明被告于2009年4月30日注册成立并开始营业，经营地址开发区长江路150号，即海诺大厦。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，但不清楚长江路150号是否即海诺大厦。四、解除劳动合同通知书，证明2018年3月15日被告作出解除劳动合同通知书，后向原告送达，双方的劳动合同于2018年3月15日解除。被告的解除无事实根据及法律依据，且程序违法，属违法解除，依法应当支付原告赔偿金。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，称原告工作期间多次擅自离岗，严重违反公司规章制度。被告于2018年3月15日与其解除劳动合同，符合法律规定，系合法解除，无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。五、2018年2月23日原告与单位法定代表人陈艳华手机通话录音一份，证实原告在被告单位工作时间为八、九年左右，非被告主张的2016年建立非全日制劳动关系，2018年1月建立全日制劳动关系的情形。同时该录音证明原告入职以后被告一直未为原告缴纳社会保险费，从2018年1月开始为原告等职工缴纳社会保险费，该录音证实被告的答辩意见中关于原告入职时间的陈述与客观事实不符。经质证，被告对录音的真实性无法确认，对证明内容有异议。该录音不能证明原告在被告处工作八、九年，对于被告未给原告缴纳社会保险是因原告之前是小时工，非全日制用工，依法律规定用人单位无需为非全日制用工缴纳社会保险，并且被告已在工资中给予原告发放相应补贴。经一审法院询问，原告解释称，该录音在2018年2月23日原告与被告法定代表人陈艳华在沟通缴纳保险事宜时所录制，根据双方谈话内容，能够证实原告在被告处工作八九年之久。并非被告主张2016年起才形成非全日制用工关系。该证据证实被告在庭审中陈述背离客观事实。被告称，该份录音不能证明原告所主张的自2011年1月到被告处工作，录音中原告自述在被告处工作八九年，但被告对此并未予以认可，该份录音是基于2018年1月原被告双方形成全日制劳动关系并签订书面劳动合同，被告通知原告应依法缴纳社会保险，原告称是否缴纳保险其需要考虑一下对其是否有利，才与被告法定代表人陈艳华打电话进行沟通。陈艳华所称的临时工系非法律专业术语，所指的就是非全日制劳动关系。原告对被告陈述有异议，称所谓非全日制劳动关系劳动报酬结算周期应当是15日一结算，但本案中原告在被告工作时工资发放周期是每月10日发放上月工资，且原告在被告处实行8小时工作制，根本不存在被告所称的临时员工情形。且非全日制用工根据相关政策规定无须为其缴纳社会保险，根本不可能存在被告所称的为其发放保险补贴的可能性。该录音恰恰证实原被告之间自2011年起形成的是劳动关系，而非非全日制用工关系。被告称通过被告提交的工资发放明细可以证明对于孟繁云工资结算是按照每小时20元，每天工作3小时，每十天进行一次结算，上述结算方式符合我国法律规定的非全日制用工的工资支付方式。另外陈艳华对于法律规定的社会保险缴纳情况并不了解，其认为在非全日制用工所支付的小时工资中已包含了社会保险的补贴，系其法律认知错误。但并不能因此来证明原告与被告之间在2018年1月之前形成了全日制劳动关系。被告为证明自己的主张提供证据如下并经原告质证：一、龙口开元物业管理有限公司烟台分公司出具的情况说明一份及黄正浩、杨满江、王元等人与被告签订的租赁合同书各一份，被告与鲍晓杰、王艳等人签订的合同书各一份，证明被告于2014年6月起与烟台开发区海诺大厦一层业主签订房屋租赁合同，被告将所承租的房屋转租给王艳等租户，对于承租的物业对外经营由被告统一负责，即被告是从2014年6月开始经营管理海诺大厦一层，在此之前被告既非海诺大厦一层业主，也非管理人。不可能聘用员工在海诺大厦一层工作，因此原被告在2014年6月份之前不存在劳动关系。原告质证称，对2018年5月14日情况说明真实性无法确认，即使该证据是真实的，也不能证实被告自2014年6月起开始在海诺大厦开始经营，该情况说明中记载内容为2014年6月由被告与业主之间签订租赁合同，并未证明被告于2014年6月在海诺大厦开始经营，根据我方提供的被告企业查询信息能够证实该公司于2009年4月3日注册成立，其经营地址为烟台开发区长江路150号，即海诺大厦地址。同时该证据未有出具人员的相关签字，不符合证据形式。对提供的相关租赁合同书真实性无法确认，即使其提供的证据是真实的，只能证明自2014年6月起被告与相关业主的合同签订情况，并不能证实被告公司的实际经营情况。该组证据不能证实2014年6月之前被告未在海诺大厦办公的主张。二、被告自2014年5月至2018年3月期间的员工考勤及工资单各一份，证明原告系2016年3月21日起与被告建立非全日制用工关系，被告按照每小时20元的工资标准向其支付劳动报酬，直至2017年12月31日。2016年3月21日之前对于原告所担任的保洁员岗位，被告均系通过聘用小时工的形式分别与谢慧田、张金林、刘新平三人建立非全日制用工关系。在2016年3月至2018年2月期间的考勤表可以证明原告的工作时间分别为上午8：30到9：30，下午1:00至2：00，4:00至5：00，每天工作时间不超过4小时，符合法律规定的非全日制用工形式。在2018年3月份单位员工考勤中可以证明2018年3月6日原告全天旷工，2018年3月7日下午原告旷工，2018年3月9日原告旷工，2018年3月10日上午原告旷工，2018年3月11日下午旷工，2018年3月12日旷工，2018年3月13日下午旷工，2018年3月14日上午旷工，可见在3月份期间孟繁云因去劳动监察处投诉处理案件未向被告请假而擅自离岗，旷工次数之多，已严重违反公司规章制度。公司依法与其解除劳动合同，符合法律规定。原告经质证，对工资表真实性不予认可，原告自2011年1月在被告处从事保洁工作至2018年3月该期间被告处未有谢慧田、张金林、刘新平等工作人员或劳务人员，被告应当提供该公司的原始财务凭证，以证实被告处的工作人员的相关情况及劳动报酬的支付情形。且谢慧田等人的身份并不明确，被告应当进一步举证与上述劳务人员签订的合同书等相关材料。同时该组证据与我方提供的单位法定代表人陈艳华的录音关于工资支付情况相矛盾，且原告在被告工作期间工资是现金发放，签字领取，其提供的工资单中并没有工作人员相关签字。对其真实性，合法性不予采信。对考勤表真实性不子认可，原告在被告单位上班期间工作时间为上午8:30至11：30，下午1:00至5:00，每周休息一天工时制度，该考勤无制表人员及相关人员签字，真实性不予认可。且谢慧田、张金林、刘新平从未在被告处工作。该组证据是被告为应付本次诉讼而临时编制，其真实性、合法性不予采信。三、孟繁云本人签字证明1份及被告法定代表人陈艳华与公司原工作人员鲁悦才微信聊天记录，证明孟繁云因其丈夫袁福贵因受伤为主张赔偿要求被告为其出具误工证明，该份证明中所载明的工资收入及工作时间均与事实不符，孟繁云本人也在该证明中亲笔书写“以上证明的内容事实不存在，仅为医院医疗事故使用。”该份证据结合陈艳华与鲁悦才聊天记录以及原告所提交的存在多处修改的合同书可以证明该份证据以及原告所提交的收入证明、合同书所记载的内容均是虚假的，都是被告应原告要求为协助其办理银行贷款及索赔事宜而出具的虚假材料。不能以此来证明原告与被告之间在2018年1月份之前存在劳动关系。原告质证称，对微信聊天记录真实性不予认可，且该证据属于打印件不符合证据形式，真实性不应当予以采信。且鲁悦才并非被告单位职工，未为被告单位提供任何服务，并不知晓被告单位用工情况。即使该打印件真实存在，也不能证明被告的相关主张。对2015年5月31日证明中孟繁云签字真实性予以认可，但对该证明其他书写的内容真实性不与认可，非原告本人书写，且该证明并非被告主张的鲁悦才为原告出具，而是单位会计武莲（身份证名字武善华）为原告出具。该证据证实2014年10月原被告已建立劳动关系，不存在被告主张的2016年3月21日才与原告建立非全日制劳动关系。四、孟繁云与被告于2018年1月1日签订的劳动合同书，该份证据予以证明原告与被告自2018年1月l日起建立劳动关系，签订书面劳动合同。合同期限为一年。原告质证称，对劳动合同书中孟繁云本人签字真实性没有异议，但对招用职工登记表中的除家庭主要成员情况之外相关内容非孟繁云本人书写，该证据只能证明2018年1月起双方仍存在劳动关系，不能证明双方自2018年1月起才建立劳动关系。五、富邦家居广场保洁管理细则及该细则公示照片一张。该证据予以证明被告依法制订的规章制度中明确规定旷工达三次以上，按照自动辞职处理。且公司有权按照违反公司制度给予开除。结合原告在2018年3月份的旷工情况，被告因其严重违反公司规章制度于2018年3月15日与其解除劳动合同，符合法律规定，系合法解除，无需支付经济补偿金或赔偿金。原告质证称，对证据的真实性不予认可，原告从未见过该管理细则，被告并未提供相应证据证明该管理细则已经民主制订程序，且原告不存在被告主张的旷工等相关情形。该证据不能证实被告属合法解除，且其照片模糊不清，无法证实系富邦家居广场保洁管理细则相关内容。被告富邦公司就该细则是经过民主程序制定、原告孟繁云已学习并知悉相关内容等主张，未提交证据证明。另，原告孟繁云对其一周工作6天及存在加班事实的主张，未向一审法院提交证据加以证明。对防暑降温费，被告富邦公司在仲裁期间同意支付原告孟繁云主张的数额。2018年，原告作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月31日作出烟开劳人仲案字（2018）第335号裁决书，裁决：1、确认双方自2014年10月30日至2018年3月15日期间存在劳动关系；2、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12670元；3、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付2017年度防暑降温费560元；4、申请人于本裁决生效之日起十日内向被申请人返还司法鉴定费2600元；5、驳回申请人的其他各项申请请求。原告不服该裁决书，诉至一审法院。一审法院认为，关于确认劳动关系的申请请求。原告提交的证据收入证明，其上记载的原告的职务，所从事的岗位及劳动报酬等信息均与本案已查明事实不符，且该证据为原告办理个人贷款业务，向中国银行股份有限公司烟台开发区支行出具的收入证明。经2018年6月8日烟台衡信司法鉴定中心鉴定，检材收入证明中“烟台富邦家具有限公司”印文与样本合同书中“烟台富邦家具有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。综上，该证据记载的内容及加盖的公章真实性均存在重大瑕疵，故一审法院不予采信。对原告提交工资单证明2013年5月至2013年12月期间双方存在劳动关系，因该工资单上加盖的公章系“烟台开发区富邦家具商场”并非本案被告，与本案不存在关联性，故一审法院对该证据不予采信，对该期间双方存在劳动关系，因原告举证不充分，一审法院不予确认。关于双方2014年10月1日至2015年9月30日期间订立的劳动合同，被告认为该证据是原告为办理个人贷款及其丈夫负伤索赔事宜而找被告员工鲁悦才办理的，其记载的内容与事实不符，因被告提交的劳动合同涉及时间自2014年10月30日至2015年1月6日与上述合同期间不符，且证明中并未涉及上述劳动合同的相关内容，故对被告关于上述劳动合同内容虚假的主张，因其举证不充分，故一审法院不予采信。因双方对该劳动合同的真实性均无异议，故一审法院对该证据予以采信，并据此认定双方自2014年10月30日起存在劳动关系，因此后被告未提交双方于2018年3月15日（被告向原告出具并送达解除劳动合同通知书之日）前已经解除劳动合同的相关证据，故一审法院依法确认双方自2014年10月30日至2018年3月15日期间存在劳动关系。关于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。原告当庭称不知悉被告制定的《富邦家居广场保洁管理细则》的内容，被告就该细则系经过民主程序制定、原告已学习并知悉相关内容等事项，未向一审法院提交证据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，一审法院认定，被告制定该《富邦家居广场保洁管理细则》的程序违法，被告据此与原告解除劳动合同行为系违法解除。关于离职前的工资标准，因被告系现金发放工资且没有工资条，原告称现金领取工资时需本人签字确认，原告的该主张符合常理及惯例，因被告提交的工资单均无原告签名，形式上存在瑕疵且不符合常理，故一审法院对工资单不予采信，应当依据双方2018年1月1日订立的劳动合同约定的工资数额1810元，确定原告离职前12个月的平均工资。关于双方劳动关系的性质，对被告主张双方于2018年1月前系非全日制用工关系，因被告举证不充分，故一审法院不予采信，应视为双方自建立劳动关系之日起存在全日制用工关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金12670元（1810×3.5×2）。关于原告要求支付2017年度防暑降温费560元的申请请求，因被告对此数额予以认可，双方不存在争议，故一审法院予以支持。对原告要求支付2011年1月至2018年3月15日期间加班费16336.32元的诉讼请求，因原告对其每周工作6天及存在加班事实的主张，未向一审法院提交证据加以证明，故对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、八十七条及相关法律法规之规定，一审法院判决如下：一、确认原告孟繁云与被告烟台富邦家具有限公司自2014年10月30日至2018年3月15日期间存在劳动关系。二、被告烟台富邦家具有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟繁云支付违法解除劳动合同赔偿金12670元。三、被告烟台富邦家具有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟繁云支付2017年度防暑降温费560元。四、驳回原告孟繁云其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告孟繁云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人到被上诉人处工作的起始时间，上诉人主张系2011年1月，并提交了负责人陈艳华出具的收入证明、工资单、以及起止时间为2014年10月1日至2015年9月30日的合同书等证据，被上诉人对上述证据的真实性均不予认可，上述证据经一审查明均存在瑕疵，不能充分证实上诉人的主张。一审法院根据双方当事人提交的证据及陈述认定劳动存续期间为2014年10月30日至2018年3月15日，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金并无不妥。上诉人上诉主张劳动关系存续期间为2011年1月至2018年3月25日，违法解除劳动合同赔偿金计算错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据予以证实加班事实，一审法院以证据不足为由驳回上诉人该项请求并无不当。上诉人上诉主张2011年1月至2018年3月15日期间的加班工资，没有事实依据，本院不予支持。双方当事人对一审判决第三项均无异议，本院依法予以确认。综上所述，上诉人孟繁云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟繁云负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月十六日法官助理张素素书记员车丽翠