浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终298号 上诉人（原审原告、反诉被告）:浙江湖州市建工集团有限公司，住所地湖州市红丰路1789号。 法定代表人：徐吉，总经理。 委托诉讼代理人：舒文建、张恒，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州三洋置业有限公司，住所地湖州市吴兴区环城西路41号底层店面101室。 法定代表人：王美金，执行董事。 委托诉讼代理人：陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。 上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人湖州三洋置业有限公司（以下简称三洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人舒文建、张恒，上诉人三洋公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初2836号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审上诉费由三洋公司承担。事实与理由：一审法院认定我公司与三洋公司签订的备案合同和补充施工合同均无效，以双方真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算的参考依据，并确认了双方当事人是以补充合同即94版定额标准作为主要履行依据的，因此按照94定额的审计价作为判决依据，该认定实属错误。本案中真实意思表示并实际履行的合同为经过备案的施工合同，故应当参照经过备案的施工合同即2003版的定额标准进行工程价款的结算。具体理由：从工程价款看，一审法院委托司法鉴定的审计价款（2003版定额）为73650996元，按照补充施工合同（1994版定额）审计价为58729605元，三洋公司实际支付的价款为58754152元。根据备案合同第26条关于进度款支付的约定，在工程竣工验收合格后三天内支付总工程款的70%，现实际支付比例为79%，与备案合同的70%最为接近。根据补充施工合同第六条工程进度款的支付约定，竣工验收合格后支付比例为总工程款的70%，现实际支付比例为100.4%，已超额支付了全部的工程款项。故备案合同为双方实际履行的合同，三洋公司不可能在双方还未工程结算、未预留保修金的情况下全额支付工程款，这不符合建筑业的支付惯例。从工程期限看，备案合同第3条约定为720天，补充施工合同第3条约定为580天。一审法院认定我公司实际施工工期为774天，与备案合同几乎相同，故工程期限也是按照备案的施工合同实际履行。从工程质量标准看，备案合同第四条约定为“合格”，而补充合同约定为“优质工程量（飞英杯）必须达到总施工面积”的6%。本案工程实际标准为合格，与备案合同一致。从上述三个建设工程施工合同的主要条款看，双方真实意思表示并实际履行的合同应为备案合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）第一条规定：“当事人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按中标合同确定权利义务的，人民法院应当支持。”本案中，补充合同中关于工程价款、工期、工程质量等实质性内容均与备案合同相悖，补充合同严重压价和缩短工期，违反了招投标法、建筑法与合同法的规定，不能作为结算工程价款的依据。根据国家部委的规定，自2004年10月1日起，94版定额标准一律不得采用，早已作废，不能作为结算工程价款的依据。综上，请求依法改判，支持其上诉请求。 三洋公司辩称：建工集团的上诉理由不能成立，其提出的是在中标合同和补充合同均无效的情况下如何认定体现真实意思表示且实际履行的合同。本案中，无论从合同的签署时间、条款优先适用约定、工程范围、工程款的支付等，均是按照补充合同来履行的。从合同约定的优先适用条款来看，补充合同第一段明确约定“如本补充协议条款与《建设工程施工合同》条款相抵触时，按本补充协议条款执行”。该条款已明确了以补充协议条款作为实际履行条款的合意，是双方真实意思表示并实际履行的合同条款。从合同的签订顺序看，招投标合同在前，补充合同在后。根据合同法基本原理，除非有特别约定，后签署的合同应当视为对前面合同的变更或补充，补充合同作为双方在后签署的合同，自然是体现双方真实意思表示的合同。从合同的内容和实际履行情况看，招投标合同中约定的工程内容包括了三洋阳光海岸三标段土建、水电安装的所有工程项目，而补充协议中明确了水电安装、太阳能工程、门窗、楼梯栏杆、基坑围护、消防、人防、电梯工程、室外景观绿化等工程均由我公司独立分包，分包项目不在工程施工范围内。而事实上双方也正是按照补充合同的施工范围来进行施工的。从工程款的支付情况看，备案合同约定了六期进度款支付，而补充合同则约定了14个进度款付款节点。从实际的工程进度款支付情况看，双方也正是按照补充合同约定的节点来履行。从建工集团2014年5月30日出具的证明看，建工集团一直认可按照补充合同来实际履行这一事实，故补充合同是体现双方真实意思表示且实际履行的合同，在本案中应当作为工程款结算的依据。建工集团从工程价款、工期和工程质量三方面推断备案合同是实际履行的合同明显缺乏依据。关于已支付的工程价款，无论备案合同还是补充合同中约定的工程款支付与实际的款项支付均不一致，原因是在工程施工期间，建工集团多次以无资金为由擅自停工，要求我公司增加支付工程款，我公司为了工程能顺利完工避免烂尾，在合同约定之外多次增加工程进度款支付，这才导致了本案争议的产生，建工集团提出实际付款与备案合同约定的付款接近从而推断出备案合同是实际履行的合同在逻辑上行不通。建工集团关于工程期限的上诉理由同样不能成立。定额工期是任意性规范，对双方并不具有约束力，不能作为合同履行的标尺。建工集团以其施工的工程未达到优质标准，符合备案合同约定作为上诉理由更是荒唐。一审法院以补充合同作为结算依据是正确的。退一步讲，即使无法判定实际履行的是哪一份合同，根据建设工程司法解释二第十一条第二款的规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求最后签订的合同结算工程价款的，人民法院予以支持”，也应以补充合同作为实际履行的合同来结算工程价款。建工集团以司法解释二第一条和第九条的规定，认为应以备案合同作为结算依据的主张不能成立。无论哪一条款规定的“以中标合同确定权利、义务”，均是建立在中标合同合法有效的基础上，而本案的备案合同因违法招投标而归于无效，一审已对此进行了充分说明，建工集团避此不谈，显然是对法律条文的断章取义。请求驳回建工集团的上诉。 三洋公司上诉请求：撤销湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初2836号民事判决，支持其一审反诉请求。事实与理由：一审法院未将沈新华领取的11238561.07元款项认定为我公司支付的工程款错误。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，故施工合同约定工程款必须通过建工集团专户的条款亦属无效。建工集团出具的《委托书》合法有效且无歧义，受托人沈新华收取及确认工程款的行为效力均及于建工集团。建工集团出具《委托书》的时间是2011年4月28日，即委托书是我公司与建工集团签订《施工合同》和《补充合同》之后。无论两份合同的效力如何，该委托书的内容均可理解为对合同中约定的收付款条款的变更和补充。《委托书》内容明确无异义，从其内容看，所谓办理工程款事宜只能是对工程款的收取或确认，并不能作其他解释。如果工程款必须打入建工集团专户，则该委托书所示的委托沈新华等人办理工程款毫无意义。正是基于沈新华等人是项目的实际施工人，所有工程款的实际接收人本身就是沈新华等人，由沈新华直接收取工程款有事实基础。从双方共同举证的函件看，更能充分证明沈新华签字确认和领取工程款的效力。虽然一审判决认定沈新华是实际施工人，但建工集团在多次庭审过程中一直坚持自己与沈新华之间是内部承包关系，根据内部承包合同的特点，建工集团是明知也是希望沈新华作为建工集团的代表出现在案涉工程之中的，建工集团向沈新华出具委托书完全是顺理成章，沈新华代理建工集团收取或确认工程款也有据可循。一审未予认定的沈新华收取或确认的工程款均是我公司按照约定实际支付的款项，证据确实充分。2013年10月29日收取的100万元银行承兑汇票共四份，该四份承兑汇票系沈新华签字领取后交至建工集团财务。2013年12月31日的55940元现金由建工集团原法定代表人王仲元收取后由沈新华签署收条并确认为建工集团工程款。2011年7月25日至2014年3月6日沈新华签署确认的共13笔合计5771783.07元，该些款项均有实际的支付凭证，也明确了款项用途，均是沈新华确认的直付材料款和人工款，也明确了应计入三标段的工程款内。2014年4月1日支付的100万元，该款系建工集团与三洋公司签署会议纪要（3月11日）后，实际施工班组撤出现场后产生的人货梯拆除费和民工工资等，该款的支付在开发区公安局和建设局的见证下支付，并经沈新华签字确认，当然应计入已付工程款中。2014年4月22日沈新华收取的直付工程材料款2424992元也由沈新华经手收取，用途为工程材料款。2014年3月11日后由沈新华经手确认的零星付款合计90余万元。上述付款均是在建工集团出具《委托书》之后且在建工集团送达终止沈新华签字效力的函之前，所有付款均有付款凭证并且明确了付款用途，应当计入我公司已付工程款范围内。一审法院判决我公司增加支付建工集团人工补差款3545000元错误。2013年6月21日的会议纪要中我公司的承诺以建工集团及时完成工程建设为条件，而会后建工集团并未按照会议内容按时复工完成工程，在停工多时且我公司万般无奈下，在相关政府部门多次协调下，于2014年3月11日会议决定建工集团撤出施工现场，由我公司自行组织施工完成剩余工程量。因此我公司在2013年6月21日会议纪要中承诺增加人工补差的基础不成立，条件未成就。根据权利义务对等原则，建工集团未履行义务，不能享有该项权利。建工集团在一审并未对2013年6月21日会议中所提到的人工补差提出任何请求，根据民事诉讼不告不理原则，在建工集团未提出该项请求的情况下，一审法院以该节事实为由增加工程造价明显不妥。一审判决未扣除5%的保修金错误。案涉工程自2014年3月11日建工集团撤出施工后，我公司自行组织施工，直至2014年6月竣工验收。竣工后，双方即因工程款争议等原因进入诉讼，在长达四年多的诉讼过程中，所有工程的保修均由我公司完成，建工集团未履行任何保修义务，故无权主张返还保修金。保修金支付尚未到期，对未到期债权债务一并处理无法律依据。我公司在工程竣工验收后在三标段（建工集团施工部分）上共花费了维修费50余万元，因本案尚未进行保修金的结算等事项，在本案一审阶段，也并未对维修费的扣除提出主张。如直接在保修金未到期的情况下直接判令我公司返还保修金，则非但不能减少讼累，反而会增加讼累，我公司还要另行通过诉讼来主张维修费及相关的损害赔偿。一审未支持我公司工期延误损失的请求错误。建工集团确实存在工期延误的情形，一审法院已认定按照《补充合同》条款进行结算，那么《补充合同》中关于工期为580天的约定应当具有约束力。一审鉴定的定额工期不应作为裁判依据。定额工期本身是一个任意规范，并不具有强制效力，仅是确定工期的一个参考因素，实际合同工期一般都确定在定额工期的70%左右。因此以定额工期来衡量本案案涉工程是否延期无法律依据。基坑围护施工时间不能作为工期顺延的法定理由。该工程的施工是双方签订合同时已经明确的，并非为增加工程或变更工程，在确定合同工期时已充分考虑了基坑围护施工可能带来的种种后果，且建工集团也并未基坑围护施工这一理由向我公司要求出具工期顺延的联系单，故将该工期顺延依据不足。2013年6月21日会议纪要中的“工期适当延长”的承诺不能等同于免除建工集团延误工期责任。我公司因工期延误而造成的实际损失客观存在。我公司与购房者合同确定的房屋交付时间以工程的实际施工进度来确定，因案涉工程多次停工，进度缓慢，我公司取得房屋预售证销售房屋的时间远远迟于预期，房屋的实际交付时间也远超预期。我公司主张的损失有相应法律依据。一审判决对鉴定费的负担分配错误。本案第一次鉴定的费用是双方各自依据自己的主张提出的造价鉴定费用，即我公司主张按照《补充合同》进行鉴定，而建工集团主张按照《施工合同》进行鉴定，而一审法院最终判决认定按照《补充合同》条款来进行造价结算。因此，第一次鉴定中建工集团先行支付的鉴定费应由建工集团承担，而我公司垫付的鉴定费用则应根据案件事实或依照《补充合同》条款由双方分摊。 建工集团辩称：案涉工程并非强制招投标工程，经三洋公司邀请招标确定中标人，签订施工合同且进行了备案，所以招标程序不违反法律强制性规定，中标合同合法有效，本案的工程价款应按照备案合同结算。关于人工补差费用，我公司按期完成了案涉工程，而且提前完工，不存在逾期完工和不按时复工的情形。关于保修金，本案工程在2014年6月竣工，且质量合格，我公司已将案涉工程移交给了三洋公司，至今已逾5年，理应返还我公司保修金。建设部有明确规定，保修金应当在24个月内返还。三洋公司认为我公司未履行保修义务系另外的法律关系，与本案无关。关于定额工期，定额工期是国家对工程工期确定的一个强制性标准，是为了保证工程质量，具有法规的性质。根据鉴定出的定额工期，我公司不存在逾期完工的行为。关于沈新华领取工程款问题，我公司与三洋公司的合同明确约定了付款账户，三洋公司必须将工程款打入该账户，否则由三洋公司承担一切法律和经济责任。我公司即使有委托也仅仅是委托沈新华结算，并未委托沈新华代理收款。综上，请求驳回三洋公司的上诉请求。 建工集团向一审法院起诉请求：1.判令三洋公司向建工集团支付工程款13609130元；2.三洋公司赔偿建工集团停工、窝工等损失1176750元；3.确认建工集团对所建工程项目折价或拍卖款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由三洋公司承担。 三洋公司向一审法院反诉请求：1.建工集团返还三洋公司工程款15964508元；2.建工集团支付三洋公司延误工期损失赔偿12779597元[（工程造价58612944元+土地成本221970500元×28.47%）×银行贷款年利率6.4%÷365×570天]；3.本案诉讼费用、鉴定费由建工集团承担。 一审法院经审理查明：2010年10月6日，经事先协商，沈新华代表东迁公司与三洋公司签订补充协议一份，协议约定三洋公司将阳光海岸住宅项目工程发包给东迁公司承建，由东迁公司对工程土建部分进行施工总承包（独立分包项目除外），其中三洋公司独立分包项目由东迁公司统一挂靠，统一施工，统一管理。基坑维护设计由三洋公司负责委托设计。该份补充协议对工程内容、合同工期、工程决算、合同价款等均作了约定。因东迁公司的建筑资质不能承建十四层以上建筑，三洋公司又与建工集团商谈该项目高层建筑的承包事宜。2010年10月26日，经三洋公司邀请招标，建工集团、嘉业公司、湖州华昌建设有限公司共同参加投标，由建工集团中标三洋阳光海岸三标段工程。三洋阳光海岸一标段、二标段和四标段工程由三洋公司另行通过邀请招标，最终一标段、二标段工程由东迁公司承建，四标段工程由嘉业公司承建。沈新华作为三洋阳光海岸建设项目的实际施工人，分别与建工集团等承包人签订了内部承包协议。 本案工程邀请招标明确建设规模57296.8平方米；地上30层，地下1层；招标范围为16号、17号共2幢楼的土建、水电安装施工。2010年11月10日，三洋公司与建工集团签订施工合同，约定三洋阳光海岸开发建设项目三标段工程由建工集团承建，工程内容为土建及水电安装，总建筑面积57296.8平方米，其中地上面积54543.8平方米，地下面积2753平方米；承包范围为本工程施工图纸范围内的土建及水、电安装工程；合同工期总日历数720天；合同暂定价款9000万元，具体以施工图范围内的审计结算价为准；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，工程款及一切涉及工程的款项一定全部汇入建工集团账户，开户银行建行湖州市分行城中支行，账号33×××27。如三洋公司不将工程款等一切款项汇入以上账户和账号，建工集团一律不予承认，并由三洋公司承担一切法律和经济责任。施工合同的专用条款部分约定，合同价款采用可调价格，调整方法按《浙江省建筑工程预算定额》（2003年版），规费、税金按规定收取，综合费用费率按中标费率26.5%计取，材料及人工价格执行施工期间的湖州市建设工程造价信息；本合同所签订条款如有补充或修改时，按双方确认签订的补充或修改条款执行。该份施工合同于2011年1月24日提交建设主管部门备案。 2010年12月7日，三洋公司与建工集团签订补充合同。补充合同约定的承建工期项目、建筑面积、结构类型与施工合同一致。工程内容及承包范围为土建部分施工总承包（独立分包项目除外），其中三洋公司独立分包项目由建工集团统一挂靠，统一施工，统一管理。三洋公司独立分包项目为水电安装、智能弱电工程；太阳能工程；门窗工程、楼梯栏杆、露台栏杆；单元门由三洋公司确定价格、建工集团负责采购和安装；基坑围护工程；消防、人防工程及设备；电梯工程；室外景观绿化总布工程；装饰工程材料（由三洋公司指定品牌和规格，建工集团负责采购、安装）。三洋公司独立分包项目中栏杆工程、基坑围护等在市场同等条件下三洋公司应优先考虑建工集团承包。基坑围护工程由三洋公司负责委托设计。补充合同约定三标段工程为16号楼、17号楼；合同工期580天；合同价款暂定6413万元，结算工程量以实际完成工程量为准，工程决算按浙江省94定额执行；暂定工程款付款基数（不包括三洋公司独立分包项目），土建工程高层建筑（18层及32层）为1100元/平方米，地下室1500元/平方米，二个月后以三洋公司预算书作为付款基数调整依据。关于工程决算，约定高层建筑人工费补20元/平方米进入决算；土石方工程综合价基数按挖方20元/立方进入直接费决算；水电安装工程按浙江省94定额直接费的1%由三洋公司支付给建工集团作为工程综合配合施工管理费；门窗工程按实际安装面积5元/平方米支付作为综合工程配合施工管理费；围护栏杆按实际栏杆的总造价的1.5%支付作为工程综合配合施工管理费；其他独立分包工程和甲方供应材料、设备，按浙江省94定额直接费和材料、设备费的1.5%支付作为工程综合配合施工管理费（材料、设备费成品保护配合费）。建工集团必须对三洋公司指定独立分包工程和甲方供应材料、设备的工程质量、安全、施工总进度等进行施工管理。决算审计费由双方各承担50%，超出规定部分由建工集团承担。关于工程进度款付款方式，约定工程结算三方确认后支付至工程结算价款的95%，余5%保修金在综合验收合格交付使用后五年内付清，每年一次按其保修金额的20%支付，房屋建筑工程在验收合格交付使用满五年后14日内付清全部保修金。关于工程质量保修，约定屋面防水工程、卫生间、厨房间防水和外墙防渗漏保修期为五年，其他分部分项工程保修期为二年。补充合同还就其他内容作了约定。同日，三洋公司与建工集团签订补充协议，对补充合同第四条“工程决算”中的第四款调整为“乙方工程材料信息价格调整按施工期间前80%的月份（湖州市建设工程造价信息）的平均价格进行计算。其中钢材按平均价格下浮1%，水泥下浮1%，商品混凝土及管桩不下浮（按94定额价格结算）。无信息材料价格的，按甲方确认后的实际市场价格计算，即认质认价。” 2011年4月19日，建工集团承建的三洋阳光海岸16号楼、17号楼及1号地下室开工建设。该项工程经施工建设，于2014年6月13日竣工验收合格。 另查明，1号地下室（N轴以北，含N轴）由建工集团承包施工，1号地下室（N轴以南，不含N轴）另由嘉业公司承包施工，1号地下室基坑围护工程由三洋公司另行发包给嘉业公司施工。 1号地下室基坑围护及土方开挖专项施工方案于2011年10月9日经监理审核同意，该方案明确工程总工期为240日历天。根据另案查明，嘉业公司增加的1号地下室基坑围护工程施工工期213天对建工集团施工有影响，应顺延工期。自2011年4月28日起至同年10月9日止共计165天系建工集团为等待专项设计方案而停工的天数。 2013年6月21日，三洋公司作为建设方与施工方即建工集团、嘉业公司、东迁公司共同协商工程中存在的资金和工期等有关事项，并形成专题会议纪要。在该次会议上，承包方项目部陈述影响工程进度的主要原因在于资金困难，人工工资快速上涨且不能拖欠，砂石料紧张且需现金提货，钢材、商品砼前期欠款压力较大，现供货同样需支付款项，如久拖不供民工误工难以留住等风险。三洋公司的代表在会议上对工程进度表示担心，并明确了补充协议条款，即1、人工补差1200万元（其余100万元另行处理）；2、付款比例适当提高；3、工期适当延长（不影响交房条件下另行协商）；4、施工方工程结算编制后双方即可先行对账，尽量缩短后期付款时间。参加会议的建设方和施工方代表在该份会议纪要上签名。 2014年3月11日，开发区建设局、康山派出所、三洋公司、建工集团以及沈新华班组、现场项目部在建工集团召开会议，经各方协商，形成关于三洋阳光海岸扫尾工程会议纪要和剩余工程安排的书面材料，各方同意中止三洋阳光海岸项目所有剩余工程量的施工，建工集团等施工单位自2014年3月11日起委托三洋公司自行寻找施工班组完成剩余工程量（施工洞、坡道、地坪、修补、分户验收），工程款由三洋公司直接支付给施工班组。建工集团分派管理人员（宋炳生）与现场管理人员（王伟民、包国方）共同对项目现场工程进度及工程质量进行监管。沈新华委托的项目施工班组，均由沈新华通知中止项目剩余工程的施工，由开发区建设局、康山派出所、建工集团等施工单位三方共同监管。 2014年5月30日，建工集团出具证明一份，在该份证明中建工集团认可其承建的本案工程是根据双方签订的补充合同第六条第2.4款规定履行。 施工期间，三洋公司已支付建工集团工程款58127162元。2015年2月13日，三洋公司从其交在湖州经济技术开发区管理委员会的保证金1000万元中支取626990元，用于支付该项工程的民工工资，以上合计支付工程款58754152元。嗣后，双方因就工程价款的结算依据存在根本分歧，无法协商解决，纠纷成讼。 预立案期间，金业公司接受本院委托对建工集团承建的涉案三标段工程造价进行司法鉴定。经鉴定，按双方于2010年11月10签订的施工合同（03定额计价方式）计价，可确定工程造价为72246373元，该工程造价中不含地下室余土外运及钻孔灌注桩中泥浆外运的造价；不可确定工程造价，按当时建设情况开发区范围内常规考虑地下室余土外运及钻孔灌注桩中泥浆外运5公里，工程造价为1404623元，按三洋公司要求外运到外庄中学，运距1公里，工程造价为1059182元。按双方于2010年12月7日签订的补充合同（94定额计价方式）计价，可确定工程造价为57921484元；不可确定工程造价，按当时建设情况开发区范围内常规考虑地下室钻孔灌注桩中泥浆外运按5公里，工程造价为647330元，按三洋公司要求泥浆外运1公里，工程造价为530669元。另，三洋公司独立分包工程配合施工管理费为160791元。按补充合同约定的94定额计价方式，以上三项合计工程总造价款58729605元。 合同履行过程中，经双方协商一致，建工集团有未完成工程量由三洋公司自行委托施工班组完成。诉讼中，经建工集团申请，金业公司接受本院委托对建工集团未完成的承包工程量造价及定额工期进行司法鉴定，经鉴定未完成工程量造价款为1448505元，定额工期1010天。 本案两次司法鉴定共计支付鉴定费662519元，其中第一次鉴定费550000元，由建工集团支付300000元，三洋公司支付250000元；第二次鉴定费112519元由建工集团支付。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、本案建设工程施工合同是否存在无效的情形，应否认定合法有效；二、本案工程价款应参照备案的施工合同还是补充合同的约定进行结算；三、是否存在工期延误的情形；四、三洋公司已支付建工集团工程款金额及尚欠工程款的认定。 关于争议焦点一。 本案中，建设方三洋公司以投标邀请书的形式邀请建工集团、嘉业公司和湖州华昌建设有限公司共同参加投标，三洋公司在邀请招标前，已就开发建设的三洋阳光海岸项目工程与东迁公司、建工集团、嘉业公司及沈新华进行了实质性商谈，并确定由沈新华负责整个工程的实际施工，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条有关“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，应认定中标行为无效。而且，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前款规定的，相关投标均无效。本案中，同时参加邀请招标的建工集团与嘉业公司为关联企业，嘉业公司系建工集团的控股子公司，存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定的应当认定中标行为无效的情形。综上，双方签订备案的施工合同和之后签订的补充合同，均应认定无效。 关于争议焦点二。 由于本案中标合同无效，依据有关法律规定，应以双方真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算的参考依据。根据审理查明的事实，本案双方当事人是以补充合同的约定为主要履行依据的。首先，备案的施工合同签订在前，补充合同签订在后。其次，备案的施工合同约定的承包范围与实际施工范围不符，建工集团实际是按照补充合同约定的工程承包范围进行施工，即剔除了水电安装及智能弱电、太阳能、门窗、基坑围护、消防、电梯、室外景观绿化总布工程等施工内容。再者，双方在合同履行过程中的协商行为和意思表示，也印证了双方实际是按补充合同履行的真实意思。建工集团在工程竣工验收前于2014年5月30日出具证明一份，表明建工集团认可按补充合同有关工程价款结算的约定履行，结合建工集团举证的专题会议纪要，三洋公司在2013年6月21日召开的该次专题会议上向施工各方所作的人工补差及工期延误的承诺，应认为补充合同是双方结算工程价款的依据，故本案工程价款应参照补充合同约定按94定额计价方式确定。根据鉴定机构按94定额标准计价并出具的鉴定意见，本案工程款可确定工程造价为57921484元。关于不可确定工程造价，三洋公司认为其要求土方外运至外庄中学，运距为1公里，但其未提供有效证据证明，建工集团亦不予认可，且司法鉴定中的不可确定工程造价并非外运土方，外运土方价格依补充合同约定已包含在工程造价款中，该部分价款实为地下室钻孔灌注桩泥浆外运费用，鉴于双方均未能举证证明具体运距，本院采纳按常规考虑外运5公里的鉴定意见，即该部分的工程造价为647330元。另有独立分包工程总包配合费160791元。上述三项相加，本案参照补充合同约定按94定额的计价方式进行鉴定的工程造价款为58729605元。同时，根据三洋公司在2013年6月21日召开的专题会议上向施工各方所作的意思表示，以其承诺的1300万元（1200万元人工补差+100万元另行处理）为限额，按司法鉴定（94定额）确定的建工集团承建工程造价款58729605元占司法鉴定（94定额）确定的建工集团、嘉业公司、东迁公司所承建工程的总造价款215361836元（58729605元+76206791元+80425440元）的比例，酌情确定三洋公司增加支付建工集团工程款为3545000元。经调整，合计工程总价款62274605元（58729605元+3545000元）。扣除本案经鉴定的未完成工程量造价款1448505元，建工集团实际施工完成的工程量造价款为60826100元。 关于争议焦点三。 建工集团针对三洋公司的反诉抗辩称，因三洋公司委托设计的专项施工方案及施工图纸延期交付，导致建工集团在完成16号楼桩基测试后未能及时进行1号地下室的施工建设，应顺延相应工期。本院认为，补充合同第二条工程内容及承包范围中的第三款明确约定基坑围护由三洋公司负责委托设计，1号地下室由建工集团和嘉业公司分别按区域负责施工，且基坑围护不属于补充合同约定的承包范围，是三洋公司另行发包给嘉业公司的施工项目，三洋公司未及时提供设计方案影响建工集团的施工进度，经审查认定2011年4月28日至2011年10月9日期间的165天应顺延工期。本案双方签订的补充合同确定施工工期580天，嘉业公司增加的1号地下室基坑围护工程施工工期213天对建工集团施工有影响，应顺延相应工期。本案施工历时1152天，扣除顺延工期378天（165天+213天），实际施工工期774天，未超出司法鉴定确定的定额工期1010天。结合三洋公司在2013年6月21日专题会议上对各施工单位所作的在不影响交房条件下同意工期适当延长的承诺，且本案工程交付并未造成三洋公司履行房屋销售合同逾期交房或违约赔偿，故认定本案工程未延期交付。 关于争议焦点四。 建工集团与三洋公司签订的施工合同约定工程款的支付应通过建工集团专户，双方在嗣后签订的补充合同并未就此另行约定，三洋公司举证建工集团出具的委托书只能证明建工集团委托沈新华等三人办理涉案工程款项事宜，并不能认为沈新华有代收代领工程款的权利，工程款仍应通过专户或经建工集团确认支付。建工集团已完成工程量价款经该院酌情调整确定为已收三洋公司工程款60826100元，扣除三洋公司已支付建工集团工程款58754152元，尚欠工程款2071948元。关于工程款的支付，根据补充合同约定，其中工程总价款的95%即57784795元已至付款期，余款5%即3041305元分五期返还，其中前四期共计2433044元返还期限已经届满，第五期返还款608261元按约定于2019年6月26日前支付。为减少当事人的诉累，在本案中对保修金一并予以处理，但建工集团仍应依约履行保修义务。 综上，本案双方当事人签订的建设工程施工合同及补充合同因双方的招标、投标行为违反法律法规的强行性规定，均应确认无效，有关工程价款、工期应参照双方实际履行的补充合同，并结合三洋公司在施工期间对各施工单位所作的承诺作相应调整。建工集团主张三洋公司支付工程款的诉讼请求，经审理认定欠付工程款金额为2071948元，由三洋公司支付建工集团，超过部分，不予支持。建工集团主张停工、窝工损失，但未提交有效的损失证据，且该院对工期认定已作相应调整，故不予支持。建工集团在涉案工程竣工后六个月内即向三洋公司主张欠付工程款，故建工集团对该院判决确定的欠付工程款在其所建工程项目折价或拍卖价款范围内依法享有优先受偿权。三洋公司反诉主张建工集团返还工程款并赔偿延误工期损失，缺乏事实依据，不予支持。关于本案鉴定费的承担，该院以双方在补充合同中所作的相关约定予以处理，由建工集团和三洋公司各半承担，即各承担331259.5元，其中建工集团已支付鉴定费412519元，应由三洋公司给付建工集团鉴定费81260元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决：一、湖州三洋置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司工程款2071948元，于本判决确定之日十日内履行完毕；二、湖州三洋置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司鉴定费81260元，于判决确定之日十日内履行完毕；三、浙江湖州市建工集团有限公司工程款对上述判决第一项确定的工程款在其所承建的本案建设工程项目折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权；四、驳回浙江湖州市建工集团有限公司的其队诉讼请求。五、驳回湖州三洋置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费144973元，财产保全费5000元，反诉受理费92760元，合计诉讼费242733元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担120947元，由湖州三洋置业有限公司负担121786元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：1.本案工程款应以哪份合同作为结算依据；2.三洋公司是否应支付建工集团人工补差款3545000元；3.三洋公司是否应返还建工集团5%的保修金；4.建工集团是否延误工期，是否应当赔偿三洋公司因工期延误而造成的损失。如应当赔偿，则其数额如何确定；5.沈新华领取的款项是否应当作为三洋公司支付给建工集团的工程款；6.本案鉴定费双方如何负担。本院分述如下。 关于争议焦点一，2000年4月4日，原国家发展计划委员会报经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅，包括经济适用房属于必须进行招标的工程建设项目。该规定虽于2018年废止，但案涉工程于2010年进行招标，应适用上述规定，依照相关法律规定进行招标。根据本案查明的事实，招标人三洋公司在邀请招标前，已就案涉工程招标事宜与投标人进行了实质性商谈，并确定由沈新华负责整个工程的实际施工，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定。综上，双方签订备案的施工合同和之后签订的补充合同，均应认定无效。从备案合同与补充合同签订的时间先后、工程范围、合同履行过程中的协商行为和意思表示等，可以认定双方按照补充合同履行，一审法院对此已进行详细说明，其认定结论正确。 关于争议焦点二，建工集团一审中主张三洋公司支付工程款13609130元及相应停工、窝工损失，人工补差款3545000元虽未单独列明，但并未超出建工集团的请求范围。一审法院根据三洋公司在2013年6月21日召开的专题会议上向施工各方所作的意思表示，并以司法鉴定确定的建工集团的工程款数额与总工程款数额的比例予以支持，并无不当。 关于争议焦点三，三洋公司是否应返还建工集团5%的保修金。按照双方合同约定，保修金在综合验收合格交付使用后五年内付清，案涉工程于2014年6月竣工验收，至今已逾5年，一审时前四期维修金的返还时间已届至，一审法院为减轻当事人讼累，将最后一期返还款在本案中一并处理并无不当。 关于争议焦点四，案涉工程经司法鉴定，其定额工期为1152天，建工集团实际施工工期为774天，且三洋公司在2013年6月21日的专题会议上对各施工单位承诺，在不影响交房条件下同意工期适当延长，故现有证据尚不足以证明建工集团工期延误，建工集团无需向三洋公司赔偿损失。 关于争议焦点五，双方合同中明确约定工程款的支付应通过建工集团专户，补充协议中对此未另行约定，且从合同的实际履行看，三洋公司支付的绝大部分款项也是通过建工集团专户支付的。建工集团出具委托书委托沈新华等三人办理案涉工程款项事宜，但并未明确该款项可直接支付于沈新华等三人，二者并非同一含义，故三洋公司支付于沈新华等三人的款项不应作为工程款扣除，三洋公司可另行处理。 关于争议焦点六，本案按照双方补充合同作为最终结算依据，按照补充合同中关于鉴定费负担的约定，由双方各半负担331259.5元，建工集团支付了鉴定费412519元，超出应负部分的费用81260元应由三洋公司负担，故一审判决由三洋公司给付建工集团鉴定费81260元正确。 综上，浙江湖州市建工集团有限公司、湖州三洋置业有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人浙江湖州市建工集团有限公司上诉部分97596元，由上诉人浙江湖州市建工集团有限公司负担。上诉人湖州三洋置业有限公司上诉部分242733元，由上诉人湖州三洋置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月十九日 书记员 贾艳红