浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑再3号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。原审被告人韩安生，曾用名韩帆，男，1979年8月24日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住苍南县。因犯盗窃罪于2003年8月12日被刑事拘留，2004年2月4日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币35000元，2008年9月11日，被杭州市中级人民法院准予减刑一年六个月；2011年7月30日被假释（假释考验期至2015年2月11日止）。因本案于2014年6月18日被苍南县公安局行政拘留十五日，同年7月3日转为刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现于浙江省乔司监狱服刑。辩护人苏松建，浙江瓯鼎律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2014]1698号起诉书指控被告人韩安生犯开设赌场罪，本院于2014年10月21日作出（2014）温苍刑初字第1072号刑事判决。该判决发生法律效力后，发现被告人韩安生刑期计算有误，本院又于2019年11月18日作出（2019）浙0327刑监4号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员周孝松出庭支持公诉，被告人韩安生及辩护人苏建松到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2013年年底左右开始，被告人韩安生伙同陈达萍、罗明敢（均另处理）在苍南县内开设赌场，以“牌九”和赌博游戏机等形式供参赌人员进行赌博，抽取头薪牟取非法利益。2014年6月17日凌晨，吴连省、陈某2、苏某、黄某等二十余人在该赌场赌博时被公安机关当场查获，现场缴获赌资86260元。在赌场开设期间，每次参赌人员达二十余人。原审认为：被告人韩安生结伙开设赌场牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。被告人韩安生在假释考验期限内犯新罪，应依法撤销假释，实行数罪并罚。被告人韩安生系主犯，但其认罪态度好，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人韩安生有期徒刑三年至五年的量刑建议符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：被告人韩安生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元；与原犯盗窃罪尚未执行的刑罚有期徒刑三年六个月十三日，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币35000元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币105000元。再审中原审公诉机关的意见：原审对被告人韩安生减刑一年六个月作为已执行刑期不符法律规定，应予纠正。再审中原审被告人对指控的犯罪事实及再审事实无异议，但提出其在服刑期间表现良好，再审使其错失了减刑机会，请求在数罪并罚给予充分考虑并从轻处罚；辩护人对再审事实无异议，但提出原审被告人在服刑期间表现良好曾获减刑和假释，是对被告认真接受改造行为的一种正面评价和奖励，对被告重新量刑时给予从轻处罚。经再审查明被告人韩安生的犯罪事实与原审查明的犯罪事实一致。再审另查明：原审被告人韩安生因犯盗窃罪于2003年8月12日被刑事拘留，2004年2月4日因犯盗窃罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑十三年，后在浙江省乔司监狱服刑；2008年9月11日经杭州市中级人民法院以（2008）浙杭刑执字第8481号刑事裁定，被准予减刑一年六个月；2011年7月30日经杭州市中级人民法院以（2011）浙杭刑执字第7342号刑事裁定，被准予假释。假释期间因犯本罪被本院判处刑罚。公诉机关提供的新证据：（2008）浙杭刑执字第8481号刑事裁定，用于证明2008年9月11日，杭州市中级人民法院对该犯准予减刑一年六个月，上述证据经庭审出示质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。原审被告人虽在服刑期间被准予减刑一年六个月，但其在服刑期间重新犯罪，根据相关规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。而本案被告人韩安生因盗窃罪于2003年8月12日被刑事拘留，2011年7月30日被假释，其犯盗窃罪实际执行刑期为七年十一个月十九日，服刑期间被告人被准予减刑的一年六个月不应计算在实际执行刑期内，故被告人韩安生尚未执行的余刑应该为五年零十二日。本院认为，被告人韩安生无视国法，结伙开设赌场牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人韩安生系赌场的股东及发起者之一，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人韩安生在假释考验期限内犯新罪，应依法撤销假释，实行数罪并罚。原审在计算被告人韩安生尚未执行的余刑时，将其减刑的一年六个月作为实际执行的刑期来计算与法不符，应予纠正。鉴于被告人韩安生当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关原量刑建议符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销（2014）温苍刑初字第1072号刑事判决；二、被告人韩安生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元；与原犯盗窃罪尚未执行的刑罚有期徒刑五年零十二日，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币35000元并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币105000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2021年2月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，前罪已缴纳的罚金予以扣减）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢树仲审 判 员  陈雪雪人民陪审员  刘日存二〇一九年十二月十二日书 记 员  林珍珍?法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。……第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用【中华人民共和国刑事诉讼法】》第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。