内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申4128号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：林林，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：温立纲，内蒙古蒙信律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金海西路北侧110国道南侧台阁牧水泥路东侧。法定代表人：李金堂，该公司总裁。委托诉讼代理人：崔迎春，女，该公司员工。委托诉讼代理人：姚志光，内蒙古英南律师事务所律师。再审申请人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）因与被申请人欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司（以下简称欧美投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中太建设公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求依法对本案提起再审，并依法撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1253号民事判决及内蒙古自治区卓资县人民法院（2018）内0921民初258号民事判决，支持中太建设公司全部诉讼请求；欧美投资公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）中太建设公司与欧美投资公司之间的建设工程施工合同关系依法应予解除，生效判决适用法律错误。中太建设公司与欧美投资公司并未订立建设工程施工合同，但中太建设公司实际对涉案工程进行了施工，欧美投资公司也支付了部分工程价款，双方已经形成事实上的建设工程施工合同关系，一审判决以双方不存在建设工程施工合同关系为由，驳回中太建设公司解除合同的请求，与一审的事实认定及判项明显矛盾。建设工程施工合同是否书面签订并不影响双方法律关系的成立。（二）生效判决对于欧美投资公司已支付的工程款数额认定错误，缺乏相应证据证明。1.因中太建设公司与欧美投资公司交易习惯为中太建设公司先出具收据，后欧美投资公司打款，但欧美投资公司存在未实际付全部款项或部分款项的行为，本案中，欧美投资公司提供的工程款明细记账凭证中第4项250万元收据仅支付100万，第5项100万收据未支付。2.工程款明细记账凭证第17页170万元收据及第18页40万元收据加盖印章与中太建设公司真实印章有肉眼即见的明显差别，不予认可该笔给付事实。3.对于欧美投资公司直接支付给陈文远的款项，中太建设公司不能认可，也不能作为是向中太建设公司的付款。（三）生效判决认定的预留质保金错误，依法应予改判。生效一审判决认定“基于双方合同约定”应当扣减1805318.15元，但双方之间根本没有任何书面合同，故无约定。（四）生效判决认定扣减税金及规费无任何事实及法律依据。1.依法征税的主体为税务机关，中太建设公司即便没有纳税，也应由行政主管机关追缴，民事判决不应妨碍行政征收行为。2.原审判决不能因为欧美投资公司的违规行为即扣减规费（主要为社会保障费），进而导致涉案施工人员权益受损。（五）中太建设公司诉请的涉案工程款利息应予支持，生效判决适用法律错误。（六）中太建设公司依法对涉案工程享有优先受偿权，生效判决适用法律错误。欧美投资公司提交书面意见称，（一）中太建设公司诉请解除与欧美投资公司之间的工程施工关系没有依据，原审判决正确。双方没有签署正式的建设工程施工合同，因政府要求且中太建设公司急于进场施工，双方达成合意，中太建设公司委派负责人入驻项目进行施工，欧美投资公司一直在支付工程款，对于已完成的工程量应根据合意原则据实结算，中太建设公司诉前已经停工，不存在解除施工关系的问题。（二）关于已付工程款问题，欧美投资公司提供的工程款明细记账凭证中第4项250万元中的150万元，因当时农民工讨薪，欧美投资公司于卓资蒙银村镇银行直接提取150万元现金当场交付中太建设公司当时的负责人陈文远、张新生。事实上，欧美投资公司在一审中提交的21项付款凭证中，除去欧美投资公司直接付给卓资县社保局和陈文远的款项外，其中有12项的收据是在欧美投资公司付款当时或付款之后开具，中太建设公司并非习惯性地在收到工程款之前开收据。对于150万元的款项，从正常逻辑看，没有人会在未实际收到款项的前提下出具收据。关于第5项的100万元，2012年4月工地农民工再次因工资问题闹事，欧美投资公司于建设银行金川支行提取100万元现金交给中太建设公司当时的负责人万有兵。关于第17项170万元及第18项的40万元，该两笔款项均是陈文远收取，陈文远在现金支票存根上签字。银行规定现金支票存根的用途只能是备用金或者差旅费，否则无法提现，故在170万元的现金支票上备注了差旅费。（三）本案所涉工程尚未竣工验收，亦未交付使用，工程质量是否合格尚不可知，原审判决预留1805318.15元质保金正确。（四）规费和税金是建设单位收到施工单位出具的发票后支付，而非在支付工程款时一并支付，迄今为止中太建设公司没有开具任何一笔欧美投资公司所付工程款的发票，而税金需要以工程款的建筑发票作为计算依据，在此情形下，欧美投资公司不能向中太建设公司支付税金。（五）双方没有签订书面的合同，对于付款时间节点没有明确约定，双方也没有进行过工程款的结算，欧美投资公司不存在迟延付款和违约的问题，中太建设公司要求支付工程款利息没有事实及法律依据。（六）双方没有签订过书面的建设工程施工合同，欧美投资公司至今已支付中太建设公司已完工程款90%以上，不存在合同法第286条规定的优先受偿的情形。本院经审查认为，（一）涉案工程双方当事人未签订书面的建设工程施工合同，对于双方权利义务没有书面约定，故不存在解除合同关系的问题。中太建设公司对部分工程进行了施工，本案诉讼前工程已停工，中太建设公司不再继续施工。对于中太建设公司的已完工程款其通过诉讼进行主张，原审依据内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出的鉴定报告认定中太建设公司已完工程量及工程价款，双方当事人均认可，原审判决并无不当。（二）关于欧美投资公司陆续向中太建设公司支付工程款、工人工资等款项，有相关支付凭证、收据、转账记录及中太建设公司派驻欧美工程项目部的负责人陈文远出具的承诺函等在案佐证。中太建设公司主张双方往来款项中加盖的“中太建设集团欧美项目部”印章及“财务专用章”为虚假印章，属中太建设公司的内部管理问题，故中太建设公司的该项再审理由不能成立。（三）关于1805318.15元保修金应否扣除的问题。鉴于涉案工程尚未竣工验收合格，按照工程惯例该工程现仍在保修期内，对建设工程质量理应预留保修权益，待保修期满后，中太建设公司可再行主张返还该笔保修金款项。（四）因中太建设公司未就欧美投资公司已支付的款项提供相应的税票，原审法院认定规费及税金共计2912581.56元待中太建设公司按照规定向相关部门足额缴纳后，可向欧美投资公司按照实际缴纳情况及相关票据请求支付，并无不当。（五）关于欧美投资公司欠付中太建设公司工程款的利息应否支持的问题，因双方未签订书面合同，也未对应付工程款的时间作出约定，现涉案工程为未完工工程，双方也未对工程价款进行结算，故原审判决未支持中太建设公司利息的诉讼请求并无不当。（六）本案工程尚未取得完备的行政审批手续，亦未完工竣工验收，中太建设公司请求从工程折价或拍卖价款中优先受偿的请求不具备条件，该项申请再审理由不能成立。综上，中太建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中太建设集团股份有限公司的再审申请。审 判 长 庞志军审 判 员 武 杰审 判 员 武丽英二〇一九年十二月三十日法官助理 张福艳书 记 员 银佳星