文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2850号上诉人（原审原告）：山东多彩新材料有限公司，住所地：山东省博兴县店子镇工业园。法定代表人：李强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建桥，博兴阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王甲琦，博兴阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东汇鑫板业有限公司，住所地：山东省博兴县店子镇工业园。法定代表人：魏家清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张凯强，山东法途律师事务所律师。原审第三人：刘清海，男，1970年7月24日出生，汉族，住山东省博兴县。原审第三人：刘清山，男，汉族，1976年7月29日出生，住山东省博兴县。原审第三人：刘庆堂，男，1963年12月26日，汉族，住山东省博兴县。上诉人山东多彩新材料有限公司（以下简称多彩公司）因与被上诉人山东汇鑫板业有限公司（以下简称汇鑫公司）、原审第三人刘清海、刘清山、刘庆堂案外人执行异议之诉一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。多彩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人“关于作出涉案房产和其占据土地使用权双方利益均不受损害的处理方案”的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：上诉人多彩公司认为：涉案刘清山、刘庆堂、刘清海房产是建设在博兴县汾王村委会的集体土地上，并非国有建设用地，其房产权利在法律上是有瑕疵的，也就是人们俗称的“小产权房”。涉案房产占据的土地使用权人是上诉人多彩公司，所以本案中涉案房产和其占据的土地使用权分属不同的权利主体，是过去“房”、“地”分属不同国家行政部门管理登记和规划法修订的遗留问题。房产所有权与土地使用权具有依附性，房产不能脱离地产而存在，所以房产的所有权与土地使用权通常是联系在一起的。权利人拥有房产的所有权，理应拥有了相应的土地使用权，但是本案并非如此。所以，一审法院执行中处置涉案房产没有考虑土地权利人的利益，更没有作必要的权属核实和告知，导致本案执行中上诉人土地使用权收益严重受损。首先，法院的执行不能不考虑案外人的土地使用权的收益损失。一审判决以“因土地使用权（涉案房产占据的土地）并非涉案执行标的，故对土地使用权的确认问题，不属于本案的审查范围”为由，继而作出驳回上诉人要求作出对涉案房产和占据土地使用权双方权益均不受损害的处理方案的诉讼请求。上诉人认为判决主文是违反《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定。法院应当坚持处理房地产时“房随地走”、“地随房走”原则，地上附着物必须与土地使用权一并转让，否则将造成房地分离的局面。土地及其附着物应分别作价，不属于执行对象的涉案房产占据下的上诉人拥有的土地使用权，根据公平原则应在执行程序中对其权利人给予合理补偿或以上诉人的土地使用权收益不受损失为准，或者折价处理给房或地一方，总之法院的执行行为不能以损害上诉人的土地使用权收益而去实现债权。其次、法院的执行不能以加剧房地利害关系人之间矛盾为代价。涉案房产占据的土地所有汾王村委会，使用权人是上诉人，该土地的性质村集体所有土地，涉案房产是建设在汾王村委会集体土地上，这类“小产权房”属于权利上有瑕疵的房产，原因是没有缴纳土地出让金、房产未建设在国有建设用地之上。本案中，涉案房产和占据下的土地权属分别属于不同的主体，一审法院出于尽快实现债权的需要，只对涉案房产作出评估且进行拍卖，未考虑作为其占据下的土地使用权人即上诉人的利益，既没有在拍卖公告中说明涉案房产系集体土地的性质，也没有向房产购买人蔺娟娟说明涉案房产在法律上受限的瑕疵现况，导致蔺娟娟竞拍获得不享有土地使用权的瑕疵房产，同时造成上诉人多彩公司用1900多万元债权换取的这17.17亩土地使用权的微薄收益（100万元/3年单价）的不应有经济损失。一审法院的如此执行社会效果差，且加剧了涉案房产及占据土地利害关系人之间的矛盾。再次、执行的涉案房产不能作不动产权属的变更登记，将造成实际产权人持有他人房产证的尴尬局面。上诉人认为“小产权房”属于被执行财产，但不可以进入拍卖程序，可以采取以物抵款的方式进行处理。因为《拍卖法实施细则》第六条第二款规定“法律、法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。”虽然法律没有明文规定“小产权房”是法律禁止拍卖的财产，但其作为不能办理不动产权证的房产理应无法进入拍卖程序。同时《物权法》及相关规定也明确了不动产的转移以变更登记为生效要件，在这一点上涉案房产即“小产权房”上无法实现权属的变更登记。如果进入拍卖程序，后续问题将更加突出，不利于案结事了，本案即是如此。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。一审法院应当在坚持房地一致的原则下，充分考虑这个“除外”诸多情形，不能以加剧社会矛盾作为法院执行行为的代价，否则将背离法院执行的根本目的。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，其判决结果严重损害了上诉人多彩公司的合法权益，请二审法院查清案件事实，作出不让上诉人多彩公司的合法权益受到损失的公正判决。汇鑫公司辩称：1.原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人所称的法院执行时应当考虑其土地使用权的收益损失的上诉理由无事实及法律依据。从一审判决可以看出，一审法院并未认定上诉人享有案涉土地的使用权，上诉人在一审时提交的证据也不足以证实其享有案涉土地的使用权的主张。在一审时，上诉人依据其与李爱华签订的《土地转让合同》，认为受让了李爱华承包的案涉土地，因此向法庭主张对案涉土地享有使用权。但被上诉人认为，对案涉土地享有使用权的是博兴县恒发金属有限公司，而博兴县恒发金属有限公司的法定代表人是刘庆堂，李爱华对案涉土地不享有任何权利，无权将案涉土地的使用权转让给上诉人。《土地转让合同》的签订仅使上诉人取得了对李爱华的合同债权，但上诉人并未实际取得案涉土地的使用权，自然也就不能基于未取得的使用权获得收益，其在上诉状中所称的收益损失当然也就不存在，其认为法院应当在执行时考虑其土地使用权的收益损失的上诉理由也就不能成立。2.上诉人认为法院的执行加剧了房地利害关系人之间的矛盾的上诉理由无事实及法律依据，该上诉理由不成立。首先，案涉土地上的建筑物已经于2014年10月11日为被上诉人设定了抵押，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，被上诉人在取得案涉土地上的建筑物的抵押权时，已经一并取得了案涉土地的土地使用权的抵押权，那么在法院拍卖被上诉人享有抵押权的建筑物时，建筑物占用范围内的土地使用权已经一并拍卖，买受人蔺娟娟可以取得案涉土地的使用权，上诉人所称法院的执行加剧了房地利害关系人之间的矛盾的上诉理由与事实不符，其上诉请求不应得到法院支持。其次，案涉土地上的建筑物为被上诉人设定抵押的时间为2014年10月11日，上诉人与李爱华签订《土地转让合同》转让案涉土地的土地使用权的时间为2015年11月20日，此时案涉土地上的建筑物已经为被上诉人设定了抵押，上诉人如果作为一个善意买受人应当尽到交易上的必要的注意义务，其在案涉土地上的建筑物已经为被上诉人设定了抵押产生了公示效力的情况下仍然受让案涉土地的土地使用权，难言善意。即便出现了其所称的经济损失，也不是因法院的执行行为导致的，更不是因被上诉人导致的，因其自身原因导致的损失，不能通过损害被上诉人的利益来得到补偿。3.上诉人所称的“执行的涉案房产不能作不动产权属的变更登记，将造成实际产权人持有他人房产证的尴尬局面”的上诉理由与本案无关，无论是否出现上诉人所称的“尴尬局面”都不影响被上诉人实现抵押权。上诉人所称的实际产权人持有他人房产证情形不是法律规定的足以排除强制执行的法定情形，即便出现上述情况，也不影响被上诉人实现抵押权，且在（2017）鲁16民终1426号民事判决中，法院已经认定被上诉人就抵押财产优先受偿，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定，上诉人的诉讼请求依法不应得到支持。4.上诉人提起的案外人执行异议之诉违反程序规定，不应得到法院支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出”的规定，上诉人作为案外人向人民法院提出执行异议的时间应当在案涉房屋执行终结前提出，但根据博兴县人民法院（2018）鲁1625执恢334号之一执行裁定书，案涉房屋司法拍卖已经成交，案涉房屋作为标的的执行已经终结，上诉人在执行程序终结后，对已经执行终结的执行标的提起案外人执行异议之诉，不符合法定程序，不应得到法院支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。原审第三人刘清海、刘清山、刘庆堂未作陈述。多彩公司向一审法院起诉请求：撤销博兴县人民法院（2018）鲁1625执恢334号之一执行裁定书中，关于“刘清山房产(房屋所有权证号20133263，G20132833)、刘庆堂房产（房屋所有权证号××号）、刘清海房产（房屋所有权证号××号）房产的所有权归买受人蔺娟娟所有”的裁定内容，依法作出对涉案房产和其占据土地使用权双方权益均不受损害的处理方案。一审法院认定事实：2014年9月5日，兴业银行股份有限公司滨州分行与山东恒达精密薄板科技有限公司签订两份《流动资金借款合同》，借款金额共计5000万元。同日，汇鑫公司与兴业银行股份有限公司滨州分行签订两份《最高额保证合同》，保证最高本金限额共计5000万元。2014年9月11日，汇鑫公司分别与刘清海、刘清山、刘庆堂签订《反担保合同》，约定：刘清海以位于博兴县的房产（房屋所有权证号：A-04449，登记所有权人为刘青海）、刘清山以位于博兴县商铺（房屋所有权证号：20133263，登记所有权人为刘清山、吴萍）、刘庆堂以位于博兴县的房产（房屋所有权证号：A-04447，登记所有权人为刘庆堂）以抵押财产为汇鑫公司提供抵押反担保。2015年4月27日，因山东恒达精密薄板科技有限公司未依约偿还上述借款本息，汇鑫公司作为保证人向兴业银行股份有限公司滨州分行履行了《流动资金借款合同》（编号：兴银滨借字2014-217号；借款金额2000万元）项下义务，代偿本金及利息共计20178178.91元。2015年11月10日，汇鑫公司为主张上述债权，形成（2015）博商初字第883号案，法院判决汇鑫公司对上述房屋享有优先受偿权。后刘庆堂、刘清海、刘清山提起上诉，山东省滨州市中级人民法院作出（2017）鲁16民终1426号终审判决：驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，涉案房屋依法被裁定予以拍卖，多彩公司认为其享有涉案房屋的土地使用权，提出执行异议，被法院驳回，形成本诉。另，多彩公司于起诉时列第三人刘清海的姓名为刘青海，但所列身份证号码与（2015）博商初字第883号案刘清海于开庭时所提供的身份证所列信息一致，故依法根据刘清海所提供身份证记载内容变更第三人刘青海姓名为刘清海。一审法院认为，本案争议焦点为：多彩公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”规定，多彩公司作为案外人应承担举证证明责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”规定，刘清海、刘清山、刘庆堂作为涉案房屋的所有权人，以涉案房屋作为抵押物，与汇鑫公司签订《反担保合同》，并办理了相应的抵押登记。该抵押权依法设立，汇鑫公司对该抵押财产依法享有优先受偿权。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”规定，多彩公司虽对涉案房屋占用范围内的建设用地使用权提出异议主张，但不影响汇鑫公司对涉案房屋行使抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条亦规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中（2017）鲁16民终1426号案已经对涉案房屋抵押权成立后的争议问题作出裁决，并认定汇鑫公司就抵押财产优先受偿，综上多彩公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。关于多彩公司要求作出对涉案房产和其占据土地使用权双方权益均不受损害的处理方案的诉讼请求，因土地使用权并非涉案执行标的，故对土地使用权的确认问题，不属于本案的审查范围。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回多彩公司的诉讼请求。案件受理费6300元，由多彩公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.上诉人自认于2015年与李爱华签订土地使用权转让合同，此时争议房屋早已存在并办理了所有权登记、抵押权登记，参照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，即便允许上诉人通过其主张的方式取得该土地的使用权，因抵押权的在先设立，亦应认定诉争房屋所占土地的使用权不发生变动，上诉人主张对诉争房屋的执行损害其利益无事实及法律依据。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉的裁判方式仅包括判决不得执行和驳回案外人诉讼请求两种，并可一并作出确权裁判。上诉人提出“作出涉案房产和其占据土地使用权双方利益均不受损害的处理方案”的诉讼请求，超出了案外人执行异议之诉的可裁判范围，依法不应支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由上诉人山东多彩新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日            本件与原本核对无异      书记员  王亭亭