北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9314号上诉人（原审原告）：塞纳德（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陶涛，执行董事。委托诉讼代理人：张博，男，汉族，1988年10月27日出生，塞纳德（北京）信息技术有限公司员工，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人塞纳德（北京）信息技术有限公司（简称塞纳德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10944号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：塞纳德公司。2．申请号：31131831。3．申请日期：2018年5月24日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：汽车驾驶培训服务；组织汽车赛事；组织教育或娱乐竞赛等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：北京爱易爱装饰有限公司。2．注册号：7507375。3．申请日期：2009年6月29日。4．注册公告日期：2010年12月14日。5．专用期限至：2020年12月13日。6．标志：7．核定使用商品或服务（第41类，类似群4101；4104-4105；4102）：教育；录像带发行；健身俱乐部等。（二）引证商标二1．注册人：李晓林。2．注册号：17901996。3．申请日期：2015年9月15日。4．注册公告日期：2016年12月28日。5．专用期限至：2026年12月27日。6．标志：7．核定使用服务（第41类，类似群4103；4105）：流动图书馆；摄像机出租；摄影等。（三）引证商标三1．注册人：厦门三五科技有限公司。2．注册号：29312264。3．申请日期：2018年2月22日。4．注册公告日期：2019年3月28日。5．专用期限至：2029年3月27日。6．标志：7．核定使用服务（第41类，类似群4103-4107）：出借书籍的图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；演出制作等。三、被诉决定2019年7月9日，国家知识产权局作出商评字[2019]第158173号《关于第31131831号“商云及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。塞纳德公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，塞纳德公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，鉴于塞纳德公司明确表示对诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。诉争商标与引证商标一至三的文字部分均包含“商云”或“云商”，含义并无明显区分，相关公众施以一般注意力不易区分，构成近似商标。诉争商标与引证商标一至三同时使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众的混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回塞纳德公司的诉讼请求。塞纳德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标三的注册申请被部分驳回，在4101、4102类似群组上不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。二、引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，申请本案暂缓审理。三、诉争商标与各引证商标在构成元素、呼叫、含义及整体外观上不同，不会造成相关公众混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标指定使用的全部服务为：汽车驾驶培训服务；组织汽车赛事；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；票务代理服务（娱乐）；提供体育设施；现场表演；为体育比赛提供设施；演出和体育赛事座位预定；具有汽车赛性质的娱乐。引证商标一核定使用的全部服务为：教育；录像带发行；健身俱乐部；安排和组织大会；安排和组织培训班；提供在线电子出版物（非下载）；无线电文娱节目；电视文娱节目；文娱活动；（在计算机网络上）提供在线游戏。引证商标二核定使用的全部服务为：流动图书馆；摄像机出租；摄影；微缩摄影；筹划聚会（娱乐）；健身指导课程；玩具出租。引证商标三核定使用的全部服务为：出借书籍的图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；演出制作；娱乐服务；健身俱乐部（健身和体能训练）；导游服务；动物训练；组织彩票发行；玩具出租。再查，国家知识产权局于2019年11月13日发布的第1671期商标公告记载，引证商标一在因连续三年不使用在“安排和组织大会；安排和组织培训班；提供在线电子出版物（非下载）；无线电文娱节目；电视文娱节目；文娱活动；（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上被部分撤销，文号为：撤三字[2019]第W028699号。国家知识产权局对于引证商标一被撤销部分服务的事实予以认可。以上事实，有商标档案、商标公告打印件，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，引证商标一在“安排和组织大会；安排和组织培训班；提供在线电子出版物（非下载）；无线电文娱节目；电视文娱节目；文娱活动；（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的注册已被撤销并公告，故引证商标一目前核定使用的服务为“教育；录像带发行；健身俱乐部”。诉争商标指定使用的“汽车驾驶培训服务；提供在线电子出版物（非下载）；票务代理服务（娱乐）；提供体育设施；现场表演；为体育比赛提供设施；演出和体育赛事座位预定；具有汽车赛性质的娱乐”与引证商标一核定使用的“教育；健身俱乐部”服务、引证商标二核定使用的“筹划聚会（娱乐）；健身指导课程”以及引证商标三核定使用的“电子书籍和杂志的在线出版；娱乐服务；健身俱乐部（健身和体能训练）”服务在目的、内容、方式、对象等方面基本相同或存在密切关系，且在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，构成同一种或类似服务。诉争商标由汉字“商云”及图形组成，引证商标一由汉字“云商”构成，引证商标二由汉字“云商联盟”构成，引证商标三由汉字“大商云”构成。诉争商标与引证商标一至三均包含汉字“商云”或“云商”，在文字构成及呼叫等方面相近，含义亦无明显区分，故构成近似商标标志。诉争商标若与引证商标一至三在前述类似服务上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标指定使用在“汽车驾驶培训服务；提供在线电子出版物（非下载）；票务代理服务（娱乐）；提供体育设施；现场表演；为体育比赛提供设施；演出和体育赛事座位预定；具有汽车赛性质的娱乐”服务上与引证商标一至三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。但是，诉争商标指定使用的“组织汽车赛事；组织教育或娱乐竞赛”服务与引证商标一至三核定使用的全部服务在目的、内容、方式、对象等方面存在一定差异，不构成类似服务。因此，诉争商标指定使用在“组织汽车赛事；组织教育或娱乐竞赛”服务上与引证商标一至三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于引证商标一在部分服务上被撤销并公告，诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实及本院前述认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由塞纳德公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。塞纳德公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初10944号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出商评字[2019]第158173号《关于第31131831号“商云及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就塞纳德（北京）信息技术有限公司针对第31131831号“商云及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由塞纳德（北京）信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十一日书记员  苗 兰