浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4185号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波甬嘉恒业资产管理有限公司。住所地：宁波市海曙区望春工业园区聚才路799号。 法定代表人：李莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王可，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛炯江，浙江太安律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波春天里酒店有限公司。住所地：宁波市海曙区望春工业园区聚才路799号。 法定代表人：吴华龙，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：吴华龙，男，1970年12月27日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人（原审被告）：叶常青，男，1970年10月6日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：李军，浙江红邦律师事务所律师。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：姜国庆，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人宁波甬嘉恒业资产管理有限公司（以下简称甬嘉恒业公司）、上诉人宁波春天里酒店有限公司（以下简称春天里酒店）、吴华龙、叶常青因房屋租赁合同纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初10421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 甬嘉恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判春天里酒店向甬嘉恒业公司支付2017年1月1日至2018年9月30日的租金2007337.996元；春天里酒店将占用的一楼门厅89.712平方米房屋恢复原状，返还甬嘉恒业公司，并按5元/平方米/天的标准向甬嘉恒业公司支付自2016年6月1日起至恢复原状返还之日的占有使用费；吴华龙、叶常青对上述款项承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由春天里酒店、吴华龙、叶常青承担。事实和理由：春天里酒店占用的租赁合同之外的89.712平方米，一审判决认定错误，甬嘉恒业公司并未认可春天里酒店的占用行为，也未有任何构成默示的行为，双方并未在实际履行中对合同租赁面积进行变更。一审按照原《房屋租赁合同》的租金标准计算89.712平方米的占有使用费不当，春天里酒店应按照市场价格、从实际占用之日起支付占有使用费。 针对甬嘉恒业公司的上诉，春天里酒店、吴华龙、叶常青辩称，如果按照甬嘉恒业公司说法，不同意租赁面积调整，多次要求腾退占有面积，那么春天里酒店就无法靠北一面开门，无法正常装修。双方在装修时共同对租赁面积进行了调整，应按照双方约定的租金标准支付变更租赁面积的租金。 春天里酒店、吴华龙、叶常青上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判驳回甬嘉恒业公司关于主张2017年1月1日至2018年9月30日的租金2121810.50元及主张吴华龙、叶常青承担连带清偿责任的诉讼请求；3.改判支持春天里酒店的反诉请求。事实和理由：一、一审判决错误采纳工程竣工报验单、单位工程（工程项目）竣工报告，进而错误认定4号楼外立面及绿化在2016年12月27日已经完成，并错误认定春天里酒店不享有经营免租期。外立面和绿化改造工程应当进行相应行政审批，但甬嘉恒业公司未提供相应证据。竣工报告上监理公司的经营范围不包括园林绿化工程，且代表该公司在报验单和竣工报告上签字的戴纪密也不具备监理工程师资格。甬嘉恒业公司一直未向春天里酒店告知或出示外立面和绿化工程如期完成的书面通知。相反，春天里酒店提供的证据能证明照片拍摄时间、地点及4号楼外立面现状，证实外立面及绿化改造工程并未在2017年1月1日前完成。一审认为工程完成程度不会对春天里酒店经营造成影响，照片反映的局部情况不能否认工程整体完成度，但是双方合同约定的工程是否完成改造，并非以是否影响正常经营为标准，也不是以审判员自身的判断为标准，而应当是以符合国家规范的验收要求为标准，从春天里酒店提供的照片上清楚显示裸露的草坪面积远远达不到单块面积不大于25平方厘米的要求。甬嘉恒业公司的酒店并未在2017年1月1日前装修完成，进而影响到春天里酒店在2017年1月1日前正常开业，春天里酒店的免租期应从2018年2月2日计算至2019年7月1日。二、一审关于4号楼与维也纳酒店不能等同的认定错误，进而错误判决驳回春天里酒店反诉请求。双方在《房屋租赁合同》第二条第3款约定的维也纳酒店应该指代的是4号楼。甬嘉恒业公司违反该条款约定，应拆除两个会议厅。 针对春天里酒店、吴华龙、叶常青的上诉，甬嘉恒业公司辩称，一、一审法院认定4号楼绿化及外立面改造已于2016年12月27日完成正确，春天里酒店未能于2017年1月1日前营业，其按约不能享有经营免租期及经营免租期的延长。甬嘉恒业公司提供的工程竣工报验单、竣工报告是工程进行过程中形成的资料文件，经过监理单位及业主单位的确认，能够证明工程已经验收合格。春天里酒店提供的微信朋友圈照片，不能证明拍摄时间是在2017年以后，且照片中裸露部分并不是绿化施工，而是草坪铺设完成后另外进行管道铺设，与绿化无关，不能证明4号楼绿化及外立面改造工程未完工。从春天里酒店提供的照片看，工程完成程度已经不会对春天里酒店正常营业造成影响。维也纳酒店大堂与春天里酒店大堂区位不同，进入春天里酒店四楼宴会厅不需要经过维也纳酒店的大堂，且维也纳酒店装修时用围挡将其与春天里酒店隔开，双方共用的电梯已经可以正常使用，维也纳酒店大堂施工是否完成与春天里酒店营业无任何关系。春天里酒店于2017年4月17日领取营业执照，2017年4月28日取得食品经营许可证，因此春天里酒店未能在2017年1月1日前开业的原因是其尚未领取营业执照，也没有取得经营许可，而不是因为甬嘉恒业公司的原因。维也纳酒店的营业时间早于春天里酒店的营业时间，按照《房屋租赁合同》约定，春天里酒店不能享受经营免租期的延长。二、《房屋租赁合同》约定在维也纳酒店内不得另设会议厅，该约定具体明确，没有歧义。维也纳酒店是4号楼的一部分，4号楼除了维也纳酒店之外还有三楼的棋牌室，一楼的银行以及其他经营商家，故维也纳酒店不等同于4号楼。退一步讲，合同并未约定相关违约责任，甬嘉恒业公司已将4号楼三楼对外出租，不论三楼承租人经营状况如何，春天里酒店要求将案外人的租赁设施拆除的诉讼请求无任何法律依据。综上，春天里酒店的上诉理由不成立，应予以驳回。 甬嘉恒业公司向一审法院起诉请求：1.春天里酒店向甬嘉恒业公司支付2017年1月1日至2018年9月30日的房屋租金，共计2039367元（200平方米×2元/平方米/天×638天+3995平方米×0.70元/平方米/天×638天），吴华龙对该款项的支付承担连带责任；2.春天里酒店将占用的一楼门厅83.60平方米房屋恢复原状，返还甬嘉恒业公司，并按5元/平方米/天的标准支付自2016年6月1日起至拆除返还之日的房屋占有使用费，暂算至2018年7月31日共计330638元，吴华龙对该款项的支付承担连带责任；3.春天里酒店拆除多占用的广告位，并支付自2016年6月1日起至拆除之日的占有使用费，暂算至2018年7月31日共计104000元，吴华龙对该款项的支付承担连带责任；4.叶常青对上述款项的支付承担连带责任。一审审理中，甬嘉恒业公司变更第2项诉讼请求为：春天里酒店将占用的一楼门厅89.712平方米房屋恢复原状，返还甬嘉恒业公司，并按5元/平方米/天的标准支付自2016年6月1日起至拆除返还之日的房屋占有使用费，暂算至2018年7月31日共计354810.96元，吴华龙对该款项的支付承担连带责任。变更第3项诉讼请求为：春天里酒店支付自2016年6月1日至2018年11月1日的占有使用费，吴华龙对该款项的支付承担连带责任，撤回关于拆除多占用的广告位的诉请。其余诉请不变。 春天里酒店向一审法院反诉请求：判令甬嘉恒业公司将位于海曙望春工业园区聚才路799号4号楼三层内部二个会议厅予以拆除。 一审法院认定事实：位于宁波市海曙区望春工业园区聚才路799号的4号楼系甬嘉恒业公司所有。甬嘉恒业公司在该楼内自营维也纳酒店，经营位置包括4号楼地上第一、二层局部、五至十层全部。2016年5月31日甬嘉恒业公司（甲方）与吴华龙（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定，甲方出租给乙方的房屋位于浙江省宁波市鄞州区（现海曙区）聚才路799号城西新天地项目（暂定名）4#楼一楼部分用房、四楼整层用房（下称该房屋），该房屋的面积共4195平方米（附房屋产权证、平面图和结构图、房屋一次消防合格证书、房屋建筑工程竣工验收备案表），其中一楼为200平方米，四楼为3995平方米。该房屋交付标准为本合同签约时现状交付（含消防主机系统等）。该房屋租赁期为12年，自2016年6月1日起至2028年5月31日止，其中2016年6月1日起至2016年12月30日为装修免租期。另外自2017年1月1日起至2018年5月31日止，为经营免租期。装修免租期及经营免租期内乙方无需支付租金，但必须支付因使用该房屋而发生的其他费用。乙方最迟应在甲方承诺的绿化及外立面改造完成前提下于2017年1月1日前开始营业，如在正式营业前未开始营业的，不享受前述约定的经营免租期，计租期自2017年1月1日起算。甲方项目的4号楼维也纳酒店须在乙方正常营业开始前进行营业，如未按时营业，乙方经营免租期也相应延长。甲方承诺维也纳酒店内除乙方外不得另设会议厅。该房屋基准租金（含物业费）标准为一楼门面房人民币2元/平方米/天、四楼人民币0.70元/平方米/天，具体年租金（含物业费）及递增方式（单位：人民币/元）：2016年6月1日-2018年5月31日，租金0，按基准租金标准；2018年6月1日-2021年5月31日，租金1166700元/年，等等。租金支付方式：支票或银行汇款至甲方指定账户，以每三个月为一个交费期，先付后用。缴纳时间为每个交费期开始前30天内。乙方将在租赁场地新注册公司，新公司注册后，双方同意本合同转让由新公司继续履行。原支付款项视作新公司支付。乙方对新公司对本合同的履行及新公司对甲方的全部债务提供连带保证担保。保证期限为二年。2017年9月1日甬嘉恒业公司（甲方）与吴华龙（乙方）、春天里酒店（丙方）、叶常青（丁方）签订《合同主体变更协议》一份，约定，鉴于1.甲方与乙方于2016年5月31日签订的《房屋租赁合同》（简称“既有合同”）正在履行中；2.乙方在“既有合同”签订后成立了春天里酒店于租赁场地内经营相关餐饮、会议业务；3.丁方是春天里酒店的第二大股东。现经甲、乙、丙、丁四方协商一致，就合同主体变更及保证条款相关事宜达成以下协议：一、合同主体变更条款。1.本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的承租方。2.乙丙丁方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙丙丁方承担连带赔偿责任。3.乙方在本协议生效前基于履行“既有合同”对甲方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。4.本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享受权利和承担义务。二、保证条款。为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，乙方及丁方为丙方全面履行及承担“既有合同”所约定的义务和责任，向甲方提供连带保证担保。保证范围包括并不限于定金、租金、违约金、滞纳金、赔偿损失等。保证期间为“既有合同”期限届满之日起二年。三、除本协议约定情形外，“既有合同”其他内容不变。后维也纳酒店与春天里酒店基本同时动工开始装修，在实际装修过程中，春天里酒店在一楼大厅的实际占用面积发生变更。根据一审法院2018年11月9日组织双方进行现场勘验所见，4号楼一楼用作维也纳酒店的大堂及春天里酒店的大堂；相较于合同原先约定的200平方米租赁面积，春天里酒店将大堂内的门面后延，其中25.1011平方米并未占用；另占用合同外的89.712平方米且已装修用作春天里酒店的大堂；还有合同外的7.936平方米区域为春天里酒店实际占用，该区域的门口标识为安全出口。双方未对变更后的一楼租赁位置、租金作明确约定。甬嘉恒业公司将4号楼三层出租用于经营会议厅。另外，春天里酒店曾使用了4号楼外墙的两块广告位做广告宣传，2018年1月19日，甬嘉恒业公司常务副总裁黄立曾发微信给吴华龙，要求将春天里酒店使用的两块广告牌遮盖几天，吴华龙回复已经包好了。春天里酒店于2018年11月1日将北面一块广告牌撤下。庭审中，双方确认甬嘉恒业公司曾向春天里酒店发送租金缴纳告知书，告知因双方就房屋租赁合同履行过程中产生的争议正处于法院诉讼，本租金缴纳告知书中的租金仅为各自争议情况下贵司应支付的季度租金，不视为出租人对双方合同争议事项的任何认可、变更或放弃。春天里酒店收到告知书后已向甬嘉恒业公司预付部分款项。 一审法院认为，对于以下事实，双方当事人有异议：1.春天里酒店是否享有经营免租期；如享有，经营免租期计算至何时。双方租赁合同第二条第1款约定经营免租期自2017年1月1日起至2018年5月31日止。第二条第3款约定春天里酒店最迟应在甬嘉恒业公司承诺的绿化及外立面改造完成前提下于2017年1月1日前开始营业，如在正式营业前未开始营业的，不享受经营免租期，计租期自2017年1月1日起算。甬嘉恒业公司的维也纳酒店须在春天里酒店正常营业开始前进行营业，如未按时营业，春天里酒店按约定的经营免租期也相应延长。对于该条款约定，首先，该条款前半段约定“春天里酒店最迟应在甬嘉恒业公司承诺的绿化及外立面改造完成前提下于2017年1月1日前开始营业，如在正式营业前未开始营业的，不享受经营免租期，计租期自2017年1月1日起算”，双方均认可如春天里酒店未在2017年1月1日之前开始营业的，不享受经营免租期。其次，该条款后半段约定“甬嘉恒业公司的维也纳酒店须在春天里酒店正常营业开始前进行营业，如未按时营业，春天里酒店按约定的经营免租期也相应延长”，春天里酒店认为是指甬嘉恒业公司的维也纳酒店应在2017年1月1日前营业，否则，春天里酒店的经营免租期作相应顺延。一审法院认为，该条款前半段约定的是春天里酒店享受经营免租期的条件，即春天里酒店在绿化及外立面改造完成前提下于2017年1月1日前开始营业的，享受经营免租期；或春天里酒店因绿化及外立面改造未完成导致未在2017年1月1日前开始营业的，春天里酒店仍享受经营免租期，否则，春天里酒店不享受经营免租期。而该条款后半段约定的是春天里酒店的经营免租期能否延长的条件，即维也纳酒店未在春天里酒店正常营业前营业的，春天里酒店享受的经营免租期相应延长；如维也纳酒店在春天里酒店正常营业前营业的，经营免租期不延长。但不论经营免租期延长与否，前提应当是春天里酒店享有经营免租期；如春天里酒店已不享有经营免租期，则不适用延长与否的情形。本案中，双方对“绿化及外立面改造完成”时间存在争议，甬嘉恒业公司主张绿化及外立面已在2017年1月1日之前完成，对此甬嘉恒业公司提供了工程竣工报验单、单位工程（工程项目）竣工报告各一份，拟证明4号楼的绿化及外立面改造实际于2016年12月25日完成，12月27日竣工验收合格。春天里酒店主张甬嘉恒业公司未在2017年1月1日前将4号楼绿化及外立面改造完成，对此春天里酒店提供了微信照片截图五份，拟证明2017年1月16日春天里酒店门面两旁的外立面还挂有吊篮，2月19日、3月1日时草坪还没有铺设完成。对甬嘉恒业公司提供的上述证据，春天里酒店、吴华龙、叶常青对真实性有异议，认为报告出具的公司与甬嘉恒业公司有利害关系，根据春天里酒店提供的照片显示4号楼于2017年1月16日尚在施工，外立面、绿化大致在2017年5月20日才完成。对春天里酒店提供的上述证据，甬嘉恒业公司对照片真实性无异议，认为照片拍摄及发布的时间无法确定，后两张照片看不出具体位置在哪里，无法证明是4号楼附近。一审法院认为，甬嘉恒业公司提供的证据系原件，与本案相关联，且甬嘉恒业公司确系4号楼的建造单位，春天里酒店、吴华龙、叶常青对证据有异议，但未提供相反证据予以证明，对其意见不予采纳，对甬嘉恒业公司的证据予以认定。对春天里酒店提供的证据真实性予以认定。一审法院认为，在双方合同对“绿化及外立面改造完成”时间无明确约定情况下，应结合工程行业常识、使用目的等进行理解，甬嘉恒业公司提供的证据可以证明4号楼外立面及绿化工程已经于2016年12月27日竣工验收。绿化及外立面改造作为一项建设工程，验收合格可作为认定工程完成的依据。从使用目的来看，绿化及外立面应以基本上、整体上不影响春天里酒店经营作为判断工程完成的依据。春天里酒店提供的照片即使拍摄时间真实，从照片所反映的绿化、外立面情况来看，其工程完成程度已不会对春天里酒店正常营业造成影响，不能依据照片所反映的局部情况而否认工程整体完成度。故一审法院认定4号楼绿化及外立面改造已经于2016年12月27日完成。其次，双方对正式营业的时间存在争议。甬嘉恒业公司提供了春天里酒店的营业执照复印件一份、微信照片截图一份，拟证明春天里酒店于2017年4月17日领取营业执照，于5月27日举办开业酒会正式开业的事实；提供了春天里酒店的《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》截图一份，拟证明春天里酒店于2017年10月12日通过消防安全检查的事实；提供了甬嘉恒业公司的《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》复印件一份，拟证明甬嘉恒业公司于2017年5月10日通过消防安全检查；提供了增值税专用发票复印件一份，拟证明甬嘉恒业公司的维也纳酒店于2017年5月19日前已经正式营业；提供了特种行业许可证复印件一份，拟证明甬嘉恒业公司在2017年5月19日获得许可证，可以经营住宿。春天里酒店提供了微信截图照片二份，拟证明甬嘉恒业公司的维也纳酒店在2017年5月26日开业；提供了甬嘉恒业公司工商登记信息，拟证明甬嘉恒业公司经营住宿（审批前置的特许行业）在2018年2月2日才被核准。因双方对对方提供的证据真实性均无异议，一审法院对双方提供的证据的真实性均予以认可。据此认定春天里酒店于2017年5月27日举行开业仪式，于2017年10月12日通过消防安全检查；甬嘉恒业公司的维也纳酒店于2017年5月10日通过消防安全检查，于5月19日获得经营住宿许可，于5月26日举行开业仪式，于2018年2月2日变更工商登记经营范围。一审法院认为，从上述时间节点来看，春天里酒店在甬嘉恒业公司的绿化及外立面改造完成的前提下，未在2017年1月1日前开始营业。根据双方合同约定，春天里酒店不享受经营免租期；因不享受经营免租期，故不再审查经营免租期是否延长的情形。2.春天里酒店的租赁面积、租金标准如何认定。关于租赁面积，甬嘉恒业公司认为春天里酒店未经其同意，在租赁面积之外私自占用一楼部分面积，应将占用部分恢复原状并返还给甬嘉恒业公司。甬嘉恒业公司从未同意过春天里酒店的占用行为，也从未以任何行为表明过同意春天里酒店的占用行为，甬嘉恒业公司在2年多的时间里多次对春天里酒店的占用行为提出过异议。即使甬嘉恒业公司未提出过异议，但在法律没有规定、双方合同没有约定且双方不存在任何交易习惯的情况下，甬嘉恒业公司的沉默不应认定为认可的意思表示。春天里酒店认为，面积变更系双方在装修过程中为相互便利，在合同约定面积的基础上，各自退让、调整形成。若非如此，甬嘉恒业公司作为业主在装修开始时即可要求春天里酒店不得装修变更原面积及进行北侧店头装修，但自装修开始后至甬嘉恒业公司起诉前，春天里酒店并未收到任何书面通知要求春天里酒店不得装修变更。可见该调整部分的面积及店头装修是双方在装修当时就已经达成，甬嘉恒业公司以其行为默示了春天里酒店，春天里酒店并非私自占用。一审法院认为，首先，甬嘉恒业公司未举证证明其在诉讼前对春天里酒店的占用提出过异议。其次，甬嘉恒业公司未提出过异议，而由春天里酒店占用合同外89.712平方米装修作为大堂使用，甬嘉恒业公司的行为并非不作为的沉默。因根据现场勘验可见，春天里酒店和维也纳酒店大堂同位于4号楼一楼，位置相连，占据一层楼整体空间，春天里酒店占用的面积原为维也纳酒店的空间，春天里酒店退出的面积成为维也纳酒店的空间。春天里酒店租赁面积的变更并非靠其一方提出要求、对方的不作为就能达成；恰恰相反，没有双方在装修时共同协商、相互配合、对各自区域面积的调整，不可能实现。沉默是既不表示同意，也不表示拒绝，但在本案合同履行过程中，显然甬嘉恒业公司已以实际行为积极地配合春天里酒店面积变更，且两个酒店均已装修完毕并对外营业，春天里酒店、维也纳酒店的面积现状是双方共同履行变更后的合同所致。故而双方在实际履行合同中对租赁面积进行了变更，双方对这种变更履行均是认可的。最后，关于一楼的租赁面积，在原合同约定的一楼200平方米的基础上，春天里酒店退出25.1011平方米，增加租赁面积89.712平方米，实际租赁面积为264.6109平方米。另有合同外面积7.936平方米，春天里酒店认为该区域是安全通道，根据双方合同第五条第5款约定，费用已经包括在租金内，不应另支付费用。甬嘉恒业公司认为该部分面积用途不确定，不管是何用途，春天里酒店实际占用即应当支付租金。一审法院认为，根据现场勘验所见，该区域位于安全通道门内，设计上应为安全通道区域。甬嘉恒业公司对该部分的用途有异议，但未举证证明，对其意见不予采纳。根据上述合同条款约定，春天里酒店对大楼内的公共通道享有公共通行权，费用已包含在租金之内，故甬嘉恒业公司主张另行收费没有依据，不予支持。同时，因该部分为公共区域，春天里酒店不应占用，应予以腾退。关于租金标准，甬嘉恒业公司认为春天里酒店多占的面积不在双方租赁范围之内，而双方租赁合同中一楼200平方米面积2元/平方米/天的租金是在考虑春天里酒店总体租赁面积达四千多平方米，同时一楼租赁部分位置较偏的情况下给予的租金优惠，不能因给予了租金优惠政策而推定私自占用的合同外一楼部分面积也应当按2元/平方米/天的标准支付占有使用费。春天里酒店占用的合同外面积部分应按房屋的市场实际租金5元/平方米/天来计算。甬嘉恒业公司提供了其与案外人徐国良的租赁合同、其与案外人谢君豪的租赁合同、徐国良转账电子回单、谢君豪支付宝转账凭证，以证明甬嘉恒业公司在相同面积、相同区域房屋的租赁价格为5元/平方米/天。春天里酒店对上述证据的表面真实性无异议，认为甬嘉恒业公司与谢君豪的合同约定2018年5月1日交房，6月1日正式营业，但没有装修或营业，租金未按合同约定支付，不可采信；甬嘉恒业公司与徐国良的合同约定2018年9月1日正式营业，但还没有装修过，第一期租金亦未付足，付款性质也有异议，真实性不予认可；两份合同不具有参考性，双方的租金标准应按2016年租金标准来定。一审法院认为，双方系变更履行合同，春天里酒店支付的是租金而非占有使用费。关于租金标准，甬嘉恒业公司并未举证证明双方就变更后的租金按5元/平方米/天计算达成合意。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故双方对租金的约定应按照原租赁合同的标准计算。3.甬嘉恒业公司主张支付4号楼外立面的一块广告位占有使用费是否成立。甬嘉恒业公司认为春天里酒店未经其允许占用4号楼的一块广告位，要求春天里酒店拆除并支付占用期间的费用。因春天里酒店已经在2018年11月1日将广告位撤下，故甬嘉恒业公司主张支付占用期间的费用。甬嘉恒业公司提供了公证书以证明春天里酒店使用4号楼外立面两块广告位的事实，提供了宁波丰树公关策划有限公司新天地项目投放方案、报价清单、城西新天地外墙广告位租赁方案以证明被占用广告位的租赁价格是48000元/年，城西新天地广场附近的广告位市场价格为10000元/块/月。春天里酒店、吴华龙、叶常青对公证书真实性无异议，认为投放方案、报价清单是要约，不是承诺；租赁方案无相应审批、报备程序，该价格并不是市场价，春天里酒店系经甬嘉恒业公司同意使用广告位。春天里酒店认为广告位系从叶常青处转用并获得甬嘉恒业公司同意使用，不存在私自占用情形，且在勘验时确认已经将广告位返还给叶常青经营的棋牌室，甬嘉恒业公司主张广告位占有使用费不能成立。春天里酒店、吴华龙、叶常青提供了甬嘉恒业公司与叶常青签订的《房屋租赁合同》以证明叶常青租赁4号楼三楼用于经营永利棋牌会所（暂名），甬嘉恒业公司无偿提供给叶常青一块广告位使用，叶常青同意春天里酒店使用其广告位，故甬嘉恒业公司主张春天里酒店占用其广告位的事实不存在。甬嘉恒业公司对该合同的真实性无异议，认为其与叶常青的合同并未约定广告位的具体位置和尺寸，不能证明春天里酒店所占用的广告位即是甬嘉恒业公司无偿提供给叶常青的广告位；即使是，那么在未经甬嘉恒业公司同意的情况下，叶常青也无权将广告位转赠他人使用。一审法院认为，春天里酒店、吴华龙、叶常青提供的证据可以证明春天里酒店使用的另一块广告位系叶常青经营的棋牌室提供，甬嘉恒业公司认为不能证明该广告位是其与叶常青合同中约定的广告位，但未能明确其另有提供给叶常青其他位置的广告位。且一审法院2018年11月9日现场勘验可见，4号楼北侧外立面春天里酒店的广告牌已经撤下，所挂广告牌系永利商务棋牌，亦可以证明此即为甬嘉恒业公司提供给叶常青经营的棋牌室的广告位。甬嘉恒业公司无偿向叶常青的棋牌室提供一块广告位，叶常青自愿将其广告位给春天里酒店使用，虽未经甬嘉恒业公司同意，但因双方合同中未约定禁止给他人使用，亦未损害甬嘉恒业公司利益；在甬嘉恒业公司提出异议后，春天里酒店已经及时将广告位撤下，故一审法院认为春天里酒店的行为不构成侵权，甬嘉恒业公司关于支付占有使用费的主张不能成立。4.春天里酒店主张拆除4号楼三层的会议厅是否成立。根据双方《房屋租赁合同》第二条第3款约定，甲方承诺维也纳酒店内除乙方外不得另设会议厅。春天里酒店认为合同中约定的“维也纳酒店内”，应当是指整个4号楼内；从实现合同目的角度看，合同关于不得设立会议厅的约定，实是防止对春天里酒店造成同业竞争，以保障春天里酒店在4号楼的经营优势。一审法院认为，从合同文义来看，双方《房屋租赁合同》中，“4号楼”和“维也纳酒店”两个名称均有出现，可知二者并不等同，不能替换使用，文义上“维也纳酒店”不能扩大解释到4号楼。而合同第二条第3款关于“甲方承诺维也纳酒店内除乙方外不得另设会议厅”的约定，此处的“维也纳酒店内”应是指维也纳酒店的经营区域内。维也纳酒店在4号楼内，经营场所包括地上第一、二层局部、第五至十层全部；而4号楼三层并非维也纳酒店经营区域，故4号楼三层经营会议厅并不违反双方合同约定。而双方合同中对同业竞争的违约情形、违约责任并未明确约定，即使该条款包含防止对春天里酒店造成同业竞争的目的，那么禁止同业竞争的主体也应当是指维也纳酒店，而维也纳酒店在其经营区域内并未开设会议厅，故春天里酒店的主张无依据，不能成立。综上，一审法院认为，甬嘉恒业公司与春天里酒店之间的房屋租赁合同关系依法成立且合法有效，双方均应按约履行，否则应承担相应的民事责任。春天里酒店未按合同约定时间开始营业，不享受经营免租期，故春天里酒店应自2017年1月1日起向甬嘉恒业公司支付租金，春天里酒店租赁面积为一楼264.6109平方米，按2元/平方米/天计算租金，四楼面积3995平方米，按0.70元/平方米/天计算租金。甬嘉恒业公司现主张自2017年1月1日暂计至2018年9月30日的租金，经核算该期间的租金应为2121810.50元（264.6109平方米×2元/平方米/天×638天+3995平方米×0.70元/平方米/天×638天）。因甬嘉恒业公司与春天里酒店认可对经营免租期存在争议，春天里酒店支付的是之后的季度租金，故本案认定的期间内的租金尚未支付。春天里酒店应向甬嘉恒业公司支付2017年1月1日至2018年9月30日的租金2121810.50元。根据合同约定，吴华龙、叶常青应对春天里酒店的上述付款承担连带保证责任。甬嘉恒业公司其余诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。春天里酒店的反诉诉请，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、春天里酒店于本判决生效之日起十五日内向甬嘉恒业公司支付自2017年1月1日计至2018年9月30日的租金2121810.50元；二、吴华龙、叶常青对春天里酒店的上述第一项付款承担连带清偿责任；三、驳回甬嘉恒业公司的其他诉讼请求；四、驳回春天里酒店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26996元，由甬嘉恒业公司负担3222元，春天里酒店负担23774元；一审反诉案件受理费40元，由春天里酒店负担。 二审中，甬嘉恒业公司围绕其上诉请求提交了下列证据材料：1.电梯监督检验报告、电梯装饰购销合同、工程竣工报告、照片一组，拟证明电梯已于2015年检验合格并投入使用，电梯轿厢于2016年11月完成装饰装修，电梯不影响春天里酒店营业；维也纳酒店大堂施工过程中与春天里酒店大堂用围挡隔离，维也纳酒店大堂装修不影响春天里酒店。2.食品经营许可证一份，拟证明春天里酒店2017年4月28日获得食品经营许可证，春天里酒店不能在2017年1月1日开业系其自身原因。春天里酒店、吴华龙、叶常青质证称，电梯监督检验报告与本案缺乏关联性；对电梯装饰购销合同和工程竣工报告中宁波容成电梯装饰有限公司的资质有异议；照片无原件可供比对，不予认可；对食品经营许可证真实性无异议。本院认为，甬嘉恒业公司提供的照片无原件，真实性无法认定，本院不予确认；电梯监督检验报告、电梯装饰购销合同、工程竣工报告可以证明电梯已经安装且已经装饰完成；食品经营许可证可以证明春天里酒店于2017年4月28日获得宁波市海曙区市场监督管理局颁发的食品经营许可证。 春天里酒店、吴华龙、叶常青围绕其上诉请求提交了下列证据材料：1.（2018）浙0203立预59号案件材料一组，拟证明甬嘉恒业公司自认维也纳酒店石材装修系2017年5月31日竣工验收合格，影响春天里酒店营业，因为从春天里酒店一楼到电梯厅需要穿过维也纳酒店大堂。2.微信朋友圈照片一组，拟证明甬嘉恒业公司在2017年1月1日前并未完成外立面和绿化改造工程。3.公司登记基本情况一份，拟证明甬嘉恒业公司一审提供的竣工报告中的监理公司并不具备绿化监理资格。4.团队接待协议及酒店电梯、三楼会议厅照片一组，拟证明甬嘉恒业公司在维也纳酒店三楼会议厅对外经营会务服务。经质证，甬嘉恒业公司对（2018）浙0203立预59号案件材料真实性无异议，但认为该组材料与本案无关，虽然电梯石材装修于2017年5月31日竣工验收，但是在2017年5月19日已经完成，且电梯厅早在2016年底已经完工，该组材料中的结算单其实是送货单，其中2016年11月22日、2016年11月24日、2016年12月1日结算单均显示电梯厅在送货，当时在施工；微信朋友圈照片春天里酒店一审中已经提供，无法证明拍摄时间；对公司登记基本情况、团队接待协议及酒店电梯、三楼会议厅照片真实性无异议，但认为这些材料与本案缺乏关联性。本院认为，（2018）浙0203立预59号案件材料中甬嘉恒业公司自认维也纳酒店石材装修系2017年5月31日竣工验收合格，但电梯厅位于维也纳酒店和春天里酒店中间，从春天里酒店到电梯厅不需要穿过维也纳酒店大堂，因此春天里酒店主张因维也纳酒店大堂施工影响春天里酒店营业，缺乏依据；微信朋友圈照片春天里酒店一审中已经提供，一审法院对该组证据已经认定，本院不再重复认定；公司登记基本情况中宁波市协和建筑装饰监理咨询有限公司的经营范围包括装饰工程设计及监理，甬嘉恒业公司一审提供的工程竣工报验单中载明的工程名称是4号楼外立面装饰和景观绿化水电附属装修，4号楼景观绿化水电附属装修的监理属于宁波市协和建筑装饰监理咨询有限公司登记的经营范围；虽然团队接待协议的甲方是甬嘉恒业公司，但一审中甬嘉恒业公司提供了其与宁波祥浩会务有限公司签订的宁波城西新天地场地租赁合同，约定宁波祥浩会务有限公司租赁场地开办会务，因此团队接待协议不能证明三楼会议厅是维亚纳酒店内组成部分，也无法证明甬嘉恒业公司是实际经营人；酒店电梯照片显示电梯指示牌上标志了维也纳国际酒店，该标志牌的三楼标明是会议中心，同时四楼标明是不属于维也纳酒店的春天里宴会厅，因此虽然三楼会议中心标记在维也纳酒店指示牌上，但是不能证明会议中心就是维也纳酒店内组成部分；三楼会议室的照片也无法看出会议中心系维也纳酒店的组成部分，也无法看出甬嘉恒业公司是实际经营人。 经审理，甬嘉恒业公司对一审认定的“春天里酒店占用的面积原为维也纳酒店的空间”有异议，主张春天里酒店占用的面积不是维也纳酒店的空间。从各方当事人陈述及提供证据来看，春天里酒店占用的一楼合同外面积是否原属于维也纳酒店，无法确定，本院依法予以纠正。本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，二审中各方当事人争议焦点有三：第一，春天里酒店是否应享有经营免租期；第二，春天里酒店占用的一楼合同外面积是否应腾退；第三，甬嘉恒业公司是否应拆除三楼会议室。 关于春天里酒店是否应享有经营免租期。春天里酒店主张甬嘉恒业公司未在2017年1月1日前完成绿化改造，且甬嘉恒业公司的维也纳酒店并未在2017年1月1日前装修完成，进而影响到春天里酒店在2017年1月1日前正常开业，春天里酒店的免租期应从2018年2月2日计算至2019年7月1日。甬嘉恒业公司主张绿化及外立面改造已于2016年12月27日完成，春天里酒店未能于2017年1月1日前营业，按约不能享有经营免租期及经营免租期的延长。关于经营免租期，甬嘉恒业公司和春天里酒店在《房屋租赁合同》第二条明确约定春天里酒店最迟应在甬嘉恒业公司承诺绿化及外立面改造完成前提下于2017年1月1日前开始营业，如在正式营业前未开始营业的，不享受经营免租期。根据前述约定，春天里酒店享有经营免租期的条件是2017年1月1日前开始营业。根据本案查明的事实，春天里酒店未在2017年1月1日前营业。春天里酒店主张其未能在2017年1月1日前营业的原因是绿化改造未完成及维也纳酒店装修未完成。双方在合同中约定，春天里酒店开业前甬嘉恒业公司将绿化及外立面完成，根据甬嘉恒业公司一审中提供的竣工报告，绿化改造2016年12月27日竣工验收。春天里酒店提供微信朋友圈照片主张绿化2017年1月1日前尚未改造完成，但是该照片拍摄时间无法确定，无法看出是2017年1月1日后拍摄的，不能证明2017年1月1日前未营业的原因是绿化改造未完成。根据双方在《房屋租赁合同》中约定2017年1月1日前未开始营业，春天里酒店不享受经营免租期。其次，甬嘉恒业公司和春天里酒店在《房屋租赁合同》第二条同时约定甬嘉恒业公司的维也纳酒店须在春天里酒店正常营业开始前进行营业，如未按时营业，春天里酒店的经营免租期也相应顺延。根据该约定，维也纳酒店不能在春天里酒店营业前开始营业，则春天里酒店的经营免租期相应顺延。但是经营免租期顺延的前提是春天里酒店享有经营免租期，但是如前所述按照双方在合同中的约定，春天里酒店已经不享有经营免租期，因此其主张因维也纳酒店并未在2017年1月1日前装修完成，春天里酒店经营免租期应相应顺延，与双方在合同中的约定不符，一审法院不予支持，并无不当。 关于春天里酒店占用的一楼合同外面积是否应腾退。甬嘉恒业公司主张其并未认可春天里酒店占用租赁合同之外的89.712平方米，也未有任何构成默示的行为，双方并未在实际履行中对合同租赁面积进行变更，春天里酒店应予以腾退并按照市场价格、从实际占用之日起支付占有使用费。春天里酒店主张双方在装修时共同对租赁面积进行了调整，应按照双方在《房屋租赁合同》中约定的租金标准支付变更租赁面积的租金。根据甬嘉恒业公司和春天里酒店陈述，维也纳酒店与春天里酒店同时期进行装修，且根据甬嘉恒业公司陈述其已将《房屋租赁合同》中原属于春天里酒店租赁范围但春天里酒店主张退租的部分予以装修，因此甬嘉恒业公司应该知晓春天里酒店的实际装修情况与《房屋租赁合同》约定租赁范围不符，但甬嘉恒业公司并未提供证据证明其对春天里酒店实际装修范围有异议。虽然甬嘉恒业公司陈述曾于2017年上半年向春天里酒店口头表达异议，但此时双方约定的七个月的装修免租期已经结束，甬嘉恒业公司也未提供证据证明其异议的具体情况。因此，一审认定双方在装修过程中对租赁面积进行了变更，并无不当。关于春天里酒店占用的合同外部分面积的租金标准，甬嘉恒业公司主张春天里酒店应按照市场价格5元/平方米/天支付，但是双方在《房屋租赁合同》中对租金有明确约定，甬嘉恒业公司也没有证据证明双方对租金标准另有约定，因此一审认为应按原租赁合同约定的租金标准计算春天里酒店占用的合同外的租赁面积，于法有据。 关于甬嘉恒业公司是否应拆除三楼会议室。春天里酒店主张按照双方在《房屋租赁合同》中的约定，甬嘉恒业公司承诺在维也纳酒店内不得另设会议厅，据此要求甬嘉恒业公司拆除三楼两个会议厅。但是根据甬嘉恒业公司一审中提供的其与宁波祥浩会务有限公司签订的场地租赁合同，该会议厅虽然坐落在4号楼，但并非甬嘉恒业公司开办，春天里酒店要求甬嘉恒业公司拆除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，春天里酒店应向甬嘉恒业公司支付2017年1月1日至2018年9月30日的租金2121810.50元。根据合同约定，吴华龙、叶常青应对春天里酒店的上述付款承担连带保证责任。甬嘉恒业公司和春天里酒店、吴华龙、叶常青的上诉，均缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审案件受理费32871元，由上诉人宁波甬嘉恒业资产管理有限公司负担9097元，上诉人宁波春天里酒店有限公司、吴华龙、叶常青负担23774元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇一九年十二月二十日 书记员 沈 妍