安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9495号上诉人（原审被告）：丁成华，女，1963年10月1日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：卜银凤，安徽潜川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省高速公路路政支队，住所地安徽省合肥市包河区曙光路3号。法定代表人：沈群，支队长。委托诉讼代理人：张询书，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人丁成华因与被上诉人安徽省高速公路路政支队（以下简称高速路政支队）劳动争议一案，不服安徽省庐江县人民法院(2019)皖0124民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁成华上诉请求：撤销原判，改判驳回高速路政支队的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.依据高速路政支队下属安徽省合安高速公路路政大队（以下简称合安路政大队）出具的《情况说明》所载明的内容，其大队招聘厨师，丁成华知晓工作内容、劳动报酬等条件后愿意就职，并提交了入职所需的材料，该大队收取了材料，双方已经形成订立劳动合同的合意。2.2018年3月15日下午1时左右，丁成华将健康证明等材料提交后，即被要求当晚就要开始工作，为合安路政大队做晚饭，故丁成华于当天下午3：00左右再次来到该大队制作晚饭。高速路政支队辩称丁成华仅是“顺便帮一下厨，做一次晚饭”系单方陈述不属实，亦无任何证据或是证人证言予以佐证。丁成华是应高速路政支队要求，为其提供劳动，双方自2018年3月15日起即建立了事实劳动关系。3.丁成华系高速路政支队下属合安路政大队面试聘用，并受其管理，由其安排工作内容。丁成华并非安徽华瑞人力资源有限公司（以下简称华瑞公司）招聘，也未与华瑞公司签订任何合同，高速路政支队一审所举的劳务外包合同与本案无关，一审据此推定丁成华属外包人员，应与华瑞公司订立合同，接受华瑞公司管理，无事实与法律依据。高速路政支队辩称，双方从未就建立劳动关系形成合意，丁成华无视高速路政支队的临时用工程序，故意曲解《情况说明》的相关内容。高速路政支队自2014年起就统一由劳务外包公司与临时用工人员签订劳务（聘用）协议书或劳动合同，包括合安路政大队的临时用工。在招录临时用工人员过程中，劳务外包公司要求先由各路政大队从工作地附近推荐合适人选，经劳务外包公司审查同意，根据推荐人选的具体情况，签订劳务（聘用）协议书或劳动合同，安排至所需临时用工的路政大队。丁成华主张合安路政大队书写的《情况说明》证明双方形成建立劳动关系的合意不属实，该《情况说明》仅系告知临时用工岗位的基本情况，丁成华如同意可以提供相关资料。2018年3月15日，丁成华提交相关材料，仅表明其愿意接受该岗位条件，高速路政支队收取丁成华所提供的材料仅表明其符合推荐人选的要求，可以向劳务外包公司推荐，并不代表双方形成订立劳动合同的合意。丁成华如签订劳务（聘用）协议书或劳动合同需经劳务外包公司同意，其与高速路政支队未形成订立劳动合同的合意。2.丁成华于2018年3月15日下午1时左右到合安路政大队提交材料，因材料不齐全，其当天下午3时左右再次到合安路政大队补交材料，并非专门为该大队做晚饭，该大队的工作人员亦未要求其当晚开始工作。丁成华出于个人意愿，义务帮厨，其帮忙做晚饭的行为并非是建立劳动关系后的“开始工作”，仅是其递交材料后的义务帮忙。3.丁成华至2018年3月15日交通事故发生时已年近五十五周岁，其已不符合法律、法规规定的主体资格条件，无法与用人单位形成劳动关系。高速路政支队向一审法院起诉请求：1.判令高速路政支队与丁成华之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由丁成华承担。一审法院认定事实：一、高速路政支队系全省高速公路的公路路政管理机构，其本身及所属路政大队临时用工一律采取劳务外包形式用工，高速路政支队因此从2014年4月起连续与华瑞公司签订《劳务外包协议》，该协议约定华瑞公司向高速路政支队提供劳务外包服务事宜，高速路政支队将后勤服务工作交由华瑞公司，华瑞公司派其外包服务人员到高速路政支队的服务场所，利用其工具设备，在确保满足高速路政支队要求的前提下，为其提供相应的劳务外包服务，高速路政支队向华瑞公司支付劳务外包服务费用。劳务外包服务的内容主要为高速路政支队机关的驾驶服务、保洁服务、餐饮服务以及其各路政大队餐饮服务等后勤服务项目。华瑞公司考虑所属各大队分布全省各地，为节约成本，根据就近原则要求有需用厨师的路政大队，推荐外包人员，介绍劳务外包相关情况、代收身份证件、健康证明等相关材料上报高速路政支队审查后交送华瑞公司，经华瑞公司审查合格后与推荐的外包人员签订劳动合同，安排至需要厨师的路政大队担任厨师。因陈埠服务区缺少一名厨师，丁成华经人介绍于2018年3月13日到高速路政支队下属合安路政大队（工作地点在陈埠服务区）求职厨师工作，合安路政大队向丁成华介绍了工作性质、工资报酬等相关情况，并要求其提供相关资料，丁成华表示同意。丁成华在办理好健康证后于2018年3月15日下午13时左右到合安路政大队递交健康证，因资料不全于当天下午15时左右又到合安路政大队提交部分资料，并于当晚在陈埠服务区做饭，之后约17时推自行车行走回家，17时20分左右被江勇骑电瓶车撞倒造成丁成华受伤的交通事故，经道路交通事故认定书责任认定，江勇负事故全部责任，丁成华不负责任，丁成华因此住院治疗，江勇支付了医疗费70000元。二、2019年2月25日，丁成华向庐江县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年4月30日，庐江县人力资源和社会保障局作出庐江工认（2019）0082号认定工伤决定书认定丁成华受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2019年7月4日，高速路政支队向庐江县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁请求为确认双方之间不存在劳动关系。2019年7月4日，庐江县劳动人事争议仲裁委员会以申请人要求确认不存在劳动关系，于法无据为由作出[2019]庐劳不仲案字038号不予受理通知书。高速路政支队对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法予以保护。本案的争议焦点是丁成华于2018年3月15日所做晚饭的行为与高速路政支队能否形成劳动关系。根据已经查明的事实，结合当事人提供的证据证明，高速路政支队作为用工主体单位时，其所有临时用工均一律采取劳务外包形式进行，并因此与华瑞公司连续签订劳务外包协议约定由华瑞公司向高速路政支队提供劳务外包服务事宜，高速路政支队向华瑞公司支付劳务外包服务费用，至本案法庭辩论终结前，双方之间的劳务外包服务合同处于履行过程中，因此，高速路政支队的临时用工程序为招录临时用工则外包给华瑞公司，华瑞公司与劳动者签订劳动合同后将该名劳动者派遣至各用人单位。合安路政大队隶属于高速路政支队，其未经批准无权招录员工，丁成华于2018年3月15日到合安路政大队是交付录用厨师必须的材料，属于成为合安路政大队厨师所做的准备工作阶段，其虽有求职该大队厨师的意愿，因合安路政大队无权自行招录员工，故其不是涉案用工劳动关系的主体，其在案发时间与丁成华之间没有形成管理与被管理关系，工资报酬也并非由其支付，丁成华不能提供证据证明其主张，应依法认定双方之间未能形成劳动关系。高速路政支队主张与丁成华不存在劳动关系的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应依法予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：安徽省高速公路路政支队与丁成华不存在劳动关系。案件受理费10元，由丁成华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于丁成华与高速路政支队是否存在劳动关系的问题。丁成华于1963年10月1日出生，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，其于2013年9月30日年满50周岁到达法定退休年龄。2018年3月15日，丁成华到高速路政支队下属合安路政大队做饭时，已经超过法定退休年龄。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理，故丁成华与高速路政支队不属于劳动关系。一审认定双方不存在劳动关系并对高速路政支队的请求予以支持，并无不当。综上，丁成华的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁成华负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月十六日法官助理吴丁蔷书记员金琬莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。