陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕06民终1987号上诉人（原审被告）：徐荣生，男，1961年XX月XX日出生，汉族，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区西市。委托诉讼代理人：刘俊杰、谷磊，陕西德齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维东，男，1957年XX月XX日出生，汉族，榆林市子洲县人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：曹玉清，延安市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：徐亚平，男，1956年XX月XX日出生，汉族，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：李凤年，延安市148法律服务所法律工作者。上诉人徐荣生因与被上诉人张维东、徐亚平合伙协议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初5039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐荣生向本院提出上诉请求：1、撤销延安市宝塔区人民法院作出的（2018）陕0602民初5039号民事判决书；2、改判驳回被上诉人张维东的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人张维东向上诉人支付2018年8月31日前已产生的合伙亏损额7599895.56元，或将本案发回重审；3、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。主要表现在：1、一审判决对被上诉人张维东和徐亚平的出资情况未作认定，本案认定事实不清。本案中，三合伙人在《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》中明确约定，项目在建期间每人各出资300万元，待项目决算后按照三方审定结果再分别承担不足部分余额。但协议签订后，上诉人按照约定出资300万元，被上诉人张维东仅出资290万元，而非其所称的3033300元；被上诉人徐亚平仅出资100万元，而非其所称的400万元。被上诉人张维东和徐亚平在此之后再未有过任何出资，因此，三合伙人在项目前期的出资合计共690万元。一审法院在审理过程中，对被上诉人张维东和徐亚平的出资情况未作任何审查，明显是对案件的基本事实认定错误。2、一审判决对合伙项目开发建设的成本未作认定。本案中，上诉人与被上诉人合伙开发建设的延安市宝塔区XX镇XX村XX组三产项目（即泰德宾馆一、二号楼）由上诉人代表合伙体负责组织实施。该项目于2005年6月开工建设，于2007年10月完工。2007年12月21日，延安海诚投资咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》，确定该项目工程造价为15809715.63元，加之电梯工程费470000元、室外工程费1558737、27元、锅炉房安装工程费420000元以及前期费用4635796.10元，该项目工程建设的成本累计达23294240元。除此之外，三合伙人前期仅出资690万元，根本无法满足项目建设的需要，为此上诉人只能大量对外借款融资，用以支付工程款及其他各项费用，因此产生了相应的利息，截至2018年8月31日，合伙组织仍有23749673.64元的本金和利息须偿还。上诉人就该部分事实向一审法院提交了项目建设的各项审批文件、《工程决算报告》、《室外工程决算书》、各项费用的票据、合伙体财务记账的凭证以及2005年至2018年的《利润表》和《资产负债表》等大量的证据予以印证，但一审法院对上诉人提交的证据未作任何审查，对合伙项目开发建设的各项成本未作任何认定，明显是对案件的基本事实认定错误。3、一审判决对泰德酒店实际租金收入的情况认定错误。本案中，泰德宾馆一、二号楼于2008年1月对外出租，2016年5月31日收回，由被上诉人徐亚平租赁经营。在2008年1月至2016年5月31日期间，虽然约定的租金为每年430万元，但减去给承租人减免的XX村XX组支付的1060万元代理经营费，以及应缴纳的208万元税金后，最终实际收取的租金仅为2019万元。一审判决在认定泰德酒店实际的租金收入时，对合伙体缴纳的208万元税金未作剔除，将泰德酒店的实收租金认定为2227万元，明显错误。二、一审法院认定上诉人拒绝配合工程造价的鉴定，与事实严重不符。本案中，对于合伙项目的基本建安费用，2007年12月21日，延安海诚投资咨询有限公司已经作出了《基本建设工程结算审核报告》，确定该项目工程造价为15809715.63元，当时被上诉人张维东和徐亚平对此均没有异议。但在上诉人要求被上诉人张维东和徐亚平计算合伙项目的各项费用时，被上诉人张维东却又提出异议，在2013年单方面向陕西华鼎工程造价事务所提出对工程结算价进行审核，在此情况下，为了尽早计算出合伙项目的各项费用，上诉人也表示同意，为此，上诉人按照华鼎工程造价事务所的要求提供了各项资料，但后来由于上诉人与被上诉人张维东双方对于部分资料存在争议，无法形成一致意见，导致资料提供和审核工作陷入僵局；同时，由于该事务所人员变动大，频繁变更审核人员，导致无人负责后续资料的整理和审核。因此可见，并不存在上诉人不配合审核鉴定工作的问题。需要特别说明的是，在存在上述问题的情况下，作为一审法院来讲本应该负责对接华鼎工程造价事务所，组织上诉人与被上诉人双方提供资料，对于有争议的资料应由人民法院依职权进行认定，从而推动鉴定工作的开展。如果出现华鼎工程造价事务所无法开展鉴定工作的情形，因为向该事务所申请鉴定审核是由被上诉人张维东单方面提出的，一审法院应该告知本案的各方当事人是否申请司法鉴定，然后由人民法院委托鉴定机构对本案进行鉴定。但是，一审法院显然没有履行上述的职责，被上诉人张维东起诉后，一审法院从未督促该事务所尽快完成审核工作，从来没有组织过上诉人与被上诉人双方对鉴定所需的证据进行质证、认证，XX组XX座谈，没有向上诉人或被上诉人送达过任何的文书要求双方提供检材和进行举证和质证。更没有告知过双方当事人是否申请司法鉴定，完全不履行办案机关的职责，一审法院认定上诉人拒绝配合工程造价的鉴定、致使鉴定程序无法启动，完全没有任何的事实依据。三、一审法院在没有对合伙项目的出资和成本进行核算情形下，直接判令分配泰德酒店的租金，没有任何法律依据，明显错误。如上所述，合伙项目工程建设的的成本累计达23294240元，三合伙人前期出资的690万元根本无法满足项目建设的需要。为此，上诉人只得代表合伙体通过对外借款融资的方式，来支付工程款及其他各项费用，合伙体因此每年向债权人支付大量的利息。泰德酒店虽于2008年至2016年期间有租金收入，但剔除各项成本费用后，每年的租金收入均无法弥补须偿还的借款本金及所产生的利息。截止2018年8月底，合伙体仍有23749673.64元的借款本金和利息须偿还。根据《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》的约定，项目在建期间每人各出资300万元，待项目决算后按照三方审定结果再分别承担不足部分余额，由三合伙人共同经营、共享利益、共担风险；同时，根据《民法通则》第三十五条之规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资的比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第四十七条之规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。因此，合伙项目截至目前仍需要三个合伙人对该部分债务进行分担，根本没有收益款可供分配。然而，一审法院却对合伙项目的各项成本费用以及合伙人的出资情况不作任何审查，在合伙体明显处于亏损的情形之下，片面的以泰德宾馆的租金收入作为依据，判令上诉人向被上诉人支付所谓的合伙收益款，明显是对案件基本事实的认定错误。此外，合伙关系本身是一种合同关系，在处理相关纠纷的时候，应遵循意思自治的原则。本案中，如须对合伙财产进行分割，应当有明确的约定，在合伙协议未作约定的情形下，就不具备分割财产的条件，一审法院判令分割泰德酒店的租金，明显没有任何的法律依据。四、一审法院违背客观事实，对上诉人提起的反诉不予审理，剥夺上诉人的诉讼权利，明显程序违法。如上所述，本案中三名合伙人的690万元出资无法满足项目建设需要，泰德宾馆的租金收入仍然无法弥补亏损。截至2018年8月底，合伙体亏损数额达23749673.64元。根据《民法通则》第三十四条的相关规定，上诉人作为合伙体推举的负责人，为合伙体所实施的经营活动，全体合伙人应承担民事责任。为此，上诉人于2018年10月17日向一审法院提起反诉，要求被上诉人张维东按照合伙协议约定的比例承担合伙亏损额7599895.56元，并按要求向一审法院缴纳了反诉费。然而，一审法院却以上诉人拒绝对工程造价的鉴定进行配合，导致鉴定程序无法启动为由，对上诉人提起的反诉不予审理，严重违背客观事实，明显违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。五、一审法院判令上诉人向被上诉人徐亚平支付合伙收益款，明显违反了不告不理的基本原则。本案中，被上诉人张维东在对上诉人提起诉讼时，将徐亚平追加为第三人。徐亚平作为本案的第三人，从未向一审法院提起过任何诉讼请求，更未要求上诉人向其支付合伙收益款。然而一审法院却自行判令上诉人向徐亚平支付合伙收益款和利息，明显违背民事诉讼不告不理的基本原则，没有任何法律依据。张维东辩称：一、关于原审判决事实的认定问题。涉案纠纷的事实，包含有主诉和反诉两方面。原审判决只审理了主诉事实，并未审理反诉事实。因此，原审判决认定的事实是否清楚，只涉及主诉事实的认定，反诉主张未予审理，故不存在认定事实错误之前提。至于，对本诉部分的事实认定与判决，答辩人认为，原审判决认定的合伙收益分配金额证据充分，判决分配比例符合约定，并无不妥。其一，原审判决认定未分配的2227万元租赁费收益款事实，其证据来源于上诉人。上诉人原审提供的《泰德宾馆历年收入统计表》及答辩状中显示，合伙经营的泰德宾馆，自2008年1月1日至2016年5月30日应收租赁费为3619万元，免除承租人租金332万元，XX村XX组的代理经营费1060万元，实际收益款为2227万元。至于，上诉人辩称应扣除8年税金208万元的事实，因无纳税凭据佐证，不仅答辩人不予认可，原审判决亦无依据支持。因此，原审判决依据上诉人提供的证据所认定的事实，何有认定事实之错误。其二，原审判决分配合作经营租金收益款符合三方约定，并非于法无据。2008年4月13日，三方当事人签订的《XX村XX组三产(泰德宾馆)项目协议》第一条和第四条明确约定，”按比例投资，共同经营，利益共享，风险共担。分配比例为：徐亚平36%、徐荣生32%、张维东32%。”然而，泰德宾馆自2008年1月1日由上诉人对外出租后，八年多的合作经营收益租金全部由上诉人收取管理，既不向合作经营人公布租金收益帐务，亦不依约分配，且长期占有使用，已构成违约。原审依约判决分配租金收益并判令上诉人承担资金占用利息，既符合三方约定，亦于法有据，其上诉理由显然不能成立。二、关于是否剥夺上诉人诉讼权利和程序违法的问题。上诉人的原审反诉请求，原审判决书明确表述的是因上诉人不配合工程造价审计而不予审理，并同时告知三方仍可就合伙财产及纠纷另案请求。答辩人认为，原审判决不仅未剥夺上诉人的诉讼权利，同时也符合法律规定。首先，反诉请求在程序上尚未完成。依椐《诉讼费交纳办法》第十八条之规定，被告提起反诉请求的，按减半交纳案件受理费。但原审判决书并末显示上诉人交纳反诉费的数额及不予审理后诉讼费的处理。由此可见，上诉人的一审反诉程序并末成立，原审不予审理符合法律规定。其次，反诉与本诉的请求在严格意义上讲，并不属于相同法律关系。答辩人是以合作开发经营法律关系主张收益分配提起本诉，而上诉人反诉请求的主要事实是工程造价及所涉及的工程借款利息，反诉事由的主要内容应属建设施工合同纠纷法律关系之范围，二者本不属于同一法律关系。但鉴于上诉人既是合作经营的合作人，又是合作开发项目的实际施工人的双重身份，故原审对反诉请求和本诉请求合并审理。但在审理期间作为实际施工人的反诉人，在庭审调查时只提供了工程项目支出票据和工程借款凭证，未能提供经发包方认可的工程决算书;并在庭后长达近十个月的时间内，既不配合诉前已委托的工程造价公司完成工程审计決算，亦未向法庭申请另行委托审计，釆取了消极拖延的态度，以致第三方的审计决算无法完成，其责在上诉人，与原审程序无关。答辩人认为，原审判决对反诉请求不予审理，既符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十三条之规定，也符合反诉工程决算尚未完成的客观现状，在程序上并无明显之不妥。三、关于是否违反不告不审的民事诉讼原则问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条明确规定，在庭审调查阶段，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。原审判决依法支持第三人的相关诉讼请求，既符合该条规定，亦符合三方协议约定，并不违反不告不理的民事诉讼原则，其上诉理由明显不能成立。徐亚平辩称：一、一审判决认定事实正确。1、答辩人合伙出资为400万元，并非被答辩人诉称的100万元，2013年6月5日，答辩人与被答辩人签订了《协议书》约定，被答辩人应支付答辩人延安市风景林场综合楼收益补偿金250万元加上答辩人2004年出资款150万元共计400万元直接转投为泰德酒店项目投资款，双方签字确认。2008年4月13日，徐亚平、徐荣生、张维东就合伙各方的投入、分配比例及以后的经营签订了《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》其中比例分别为：合作人徐亚平36%，徐荣生32%，张维东32%。三方共同签字确认。上述协议合法有效。充分说明答辩人在泰德酒店的出资为400万元，而不是被答辩人所称的100万元。2、合伙开发建设泰德酒店的成本事实不清的过错应由被答辩人徐荣生承担。被答辩人徐荣生为泰德酒店的实际施工人。该工程竣工后，被答辩人应当提供全部施工资料委托有资质的机构审计决算，但因被答辩人拒绝向延安华鼎造价事务所提供鉴定检材材料审核，导致鉴定程序无法完成。因此该工程建设成本事实不清的过错责任应由被答辩人徐荣生承担。3、一审判决对泰德酒店实际租金收入数额认定正确。泰德酒店实际租金收入从被答辩人提供的《泰德宾馆历年收入统计表》及答辩状中显示：合伙三方对租金总收入3619万元向北关村支付代理经营费1060万元和免除承租人租金332万元事实均予以确认，但被答辩人诉称208万元税金因未举证证明已向税务机关实际支付不能认定。因此，一审判决确认实际租金收入2227万元是正确的。二、本案原告张维东，第三人徐亚平主诉的泰德酒店实际租金收入分配事实清楚，证据充分，原审法院现行判决是正确的，被答辩人徐荣生反诉泰德酒店建设成本因其不配合决算导致事实不清无法认定，原审法院给被答辩人保留诉权是正确的。被答辩人可在工程决算后另行起诉。三、答辩人徐亚平在一审答辩中已明确请求被答辩人支付答辩人泰德酒店租金收入分配表。答辩人的请求符合中华人民共和国民事诉讼法第140条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，一审法院对本案合并审理符合法律规定。张维东向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按32%的股份比例分配原告合伙收益款7936000元（3100000元/年X8年X32%）;2、判令被告按年利率6%支付原告自2009年1月1日起至实际给付之日止的上述收益款的资金占用利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年7月3日，延安市宝塔区XX镇XX村XX组作为甲方与延安百合实业有限公司作为乙方签订《联合开发三产综合楼工程协议》，约定由乙方垫资联合建设开发该项目工程，该项目全部建成完工后物业管理权交由开发单位所属公司进行管理。同时约定，项目竣工后甲方委托乙方代理经营甲方所属房屋产权部分的商业用房，代理期限15年，乙方每年向甲方支付人民币120万元的代理经营费。协议还对其他事项进行了约定。被告徐荣生作为延安百合实业有限公司的委托代理人在合同上签名。2008年4月13日,原告张维东、被告徐荣生、第三人徐亚平就合伙各方的投入、分配比例及以后的经营签订了一份《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》,协议约定:一、该项目建筑面积15000平方米，建筑形式为酒店。合作人按约定的投资比例出资，共同经营，按约定的分配比例共享利益、共担公险。二、该项目概算投资1500万元，三方各出资总投资额的三分之一资金，项目在建期间三方各出资300万元,项目决算后按照三方审定结果分别承担项目不足部分余额。合作人出资期限为合作人共同约定的出资日期。三、经营方式：1、成立新公司。由三方投资人注册成立公司，推举或委托经营者管理经营。2、项目建成后，XX村XX组与百合实业公司签订的协议转入新公司履行。3、在一定年限内办理土地及产权手续，转入公司名下。四、合作存续期间，债务、利润分配比例：合作开发经营该项目期间，亏损、利润、分配比例分别为：徐亚平36%、徐荣生32%、张维东32%。五、合作人的权力与义务……。XX村XX组XX楼实际于2005年6月开工建设，由被告徐荣生负责组织施工，2007年10月竣工。被告徐荣生于2007年4月23日、10月12日代表延安泰德商贸有限公司出租给了白向前,一号楼年租金为210万元、二号楼年租金为220万元，期限自2008年1月1日起至2017年12月31日止。2016年5月30日,双方解除租赁合同，租赁期间共收取租金3287万元，向北关村支付代理经营费1060万元，实收租金2227万元，被告徐荣生收取上述租金后未作分配。第三人徐亚平自认收到被告给付的租金180000元。另查明:合伙三方对被告已完工程造价曾委托进行工程造价计算,因被告方拒绝对提供的鉴定检材材料进行质证、发表审核意见,更不提供相关鉴定检材材料,导致鉴定机构无法对鉴定检材材料的真实性进行确定,故鉴定程序无法启动。一审法院认为，原告张维东、被告徐荣生、第三人徐亚平签订的合伙协议合符法律规定,合法有效,三方应该按照协议所约定的出资比例分配收益。本案证据显示,尚有出租款2227万元未作分配。按照三方的合伙协议,原告张维东应分得合伙收益的32%,即712.64万元，第三人徐亚平应分得合伙收益的36%，即801.72万元。本案中,双方并未请求对合伙体的全部资产进行分割,也未申请对合伙体的全部资产进行清算,本院根据双方在本案中的具体诉求,并结合双方提供的证据及案件相关事实,对能够确认的财产及诉求先行处理,因被告拒绝对工程造价进行配合，本院就其反诉部分不予审理，三方仍可另案请求对合伙体尚未处理的财产进行清算并处理。故对原告提出的应分得合伙收益的主张,本院予以支持。对原告张维东提出的应支付资金占用利息的主张,本院认为,合伙人在收取合伙收益后,在合理时间内,应对合伙收益进行分配,结合本案实际,本案合伙收益的合理分配时间本院酌情定为2016年5月30日,逾期未分配,被告徐荣生应按年利率6%支付原告及第三人资金占用利息,故对原告的该项主张,本院予以支持。据此,依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告徐荣生于本判决生效之日起十日内支付原告张维东合伙收益7126400元并按年利率6%支付资金占用利息(从2016年6月1日起至实际给付之日止)。二、被告徐荣生于本判决生效之日起十日内支付第三人徐亚平合伙收益8017200元，已付180000元，剩余7838200元，并以7838200元为基数，按年利率6%支付资金占用利息(从2016年6月1日起至实际给付之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87415元,原告张维东已交纳，现减半收取，由被告徐荣生负担43707.5元。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，张维东、徐荣生、徐亚平三人签订的《XX村XX组三产(泰德宾馆)项目协议》是其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定,协议合法有效,本院予以确认，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。按照该协议约定，合作各方按照约定的比例投资，共同经营，按约定的分配比例共享收益、共担风险；合作开发经营该项目期间，亏损、利润、分配比例分别为：合作人徐亚平36%、徐永生32%、张维东32%。泰德宾馆自2008年1月1日至2016年5月30日期间由徐荣生对外出租收取租金2227万元，因双方并未请求对合伙体的全部资产进行分割,也未申请对合伙体的全部资产进行清算,故原审根据双方在本案中的具体诉求,并结合双方提供的证据及案件相关事实,对能够确认的财产及诉求先行处理，支持张维东依照协议约定按比例分配该收益款的请求，符合法律规定。徐荣生主张该收益款中还应扣除缴纳税金208万元，但其并未提供完税凭证支持其主张，故本院不予采信。徐荣生还称，因合伙出资无法满足项目建设需求，其为借款维持合伙体运转支付大量借款利息产生亏损23749673.64元，张维东与徐亚平应按合伙协议约定承担债务。但三方合伙协议第二条约定“该项目概算投资1500万元，经合作人徐亚平、徐永生、张维东共同约定三方各出资总投资额的三分之一资金。项目在建期间三方各出资300万元,项目决算后按照三方审定结果分别承担项目不足部分余额。合作人出资期限为合作人共同约定的出资日期”。依照该约定，项目不足部分余额应在三方审定结果之后再行分担。现徐荣生主张合伙人分担债务，但其并未提交三方审定的项目决算结果，依法应由其承担不利后果，就合伙债务的分担，其可另行主张解决。关于原审未审理徐荣生提出反诉的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”和《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款规定：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费”，当事人提出反诉应当缴纳案件受理费。本案中，徐荣生虽在原审提出反诉请求，但其并未在法律规定的期限内向原审法院缴纳反诉费用，故原审对其反诉未做审理符合法律规定。徐亚平作为第三人参与诉讼并未提出独立的诉讼请求也没有缴纳诉讼费用，原审判决徐荣生向徐亚平支付合伙收益及利息没有法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初5039号民事判决第一项；二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初5039号民事判决第二项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43707.5元、二审案件受理费154622元,均由上诉人徐荣生负担。本判决为终审判决。审 判 长 程晓元审 判 员 贺 洁审 判 员 贾玉玉二〇一九年十二月二十六日法官助理 但 勇书 记 员 南慧玲