浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5842号上诉人（原审被告）：杭州迦南建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道欢乐城喜悦庭4幢2414室，统一社会信用代码：91330110788265126C。法定代表人：沈国民，董事长。委托诉讼代理人：王敏、陈芳，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通连通建筑劳务有限公司，住所地：江苏省海门市悦来镇镇中北路5号，统一社会信用代码：91320684585523391C。法定代表人：袁铭铭，总经理。委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金宝奎，男，1960年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人杭州迦南建设有限公司（以下简称迦南公司）因与被上诉人南通连通建筑劳务有限公司（以下简称连通公司）、金宝奎建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迦南公司上诉请求：撤销原判，改判驳回连通公司对迦南公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由连通公司、金宝奎负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、迦南公司与金宝奎、连通公司之间更符合挂靠经营关系，而不是转包关系。1、金宝奎借用迦南公司资质承揽案涉项目工程，金宝奎与迦南公司之间是资质出借关系，即挂靠关系。涉案项目位于金华市，业主为中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司（以下简称华鑫公司）。相关业务承接均由金宝奎与华鑫公司接洽，迦南公司与华鑫公司从无直接联系。金宝奎没有施工资质，不能以个人名义承揽工程，但迦南公司有相应资质，故金宝奎委托迦南公司与华鑫公司签订合作协议，金宝奎也在该协议中加盖印章，三方协议内容亦可印证上述情况。2、连通公司与迦南公司也是挂靠经营关系。金宝奎借用迦南公司的资质承接涉案项目后，因资金压力不能独立完成，因此引入连通公司作为共同的实际施工人，将60%的工程量交由连通公司施工。三方协议内容可印证金宝奎系该项目真正施工总承包人，金宝奎与连通公司之间的分工只需报备迦南公司，并不需要迦南公司同意，说明迦南公司对该项目并无处分权，且迦南公司只是按工程决算总造价收取1.5%的管理费。因此，对于连通公司负责的工程，迦南公司也不参与经营，连通公司与迦南公司本质上也是挂靠关系。连通公司签订三方协议后，在其实际负责的工程量范围内承继了金宝奎作为实际施工人的相应权利和义务，在案涉项目中，金宝奎和连通公司的地位一样，只是负责的工程量不同而已。按照建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律、法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，案涉项目最先是由金宝奎借用迦南公司资质承接而来.再将部分工程量交由连通公司，而不是迦南公司承接工程后再转包给金宝奎或连通公司，所以迦南公司与金宝奎、连通公司并不是转包关系，一审法院认定本案系转包关系，明显不当。二、连通公司向迦南公司支付300万元款项，目的是委托迦南公司向华鑫公司支付履约保证金，迦南公司本身不是保证金的收取方。迦南公司只是资质出借方，故涉案合同约定的保证金由挂靠方承担，也就是由金宝奎和连通公司承担。三方协议明确约定连通公司需向迦南公司支付履约保证金300万元，由迦南公司支付给华鑫公司，作为实际施工人的连通公司明知涉案300万元的用途，连通公司对于其委托迦南公司向华鑫公司支付保证金及相应风险应承担责任。从合同履行情况看，金宝奎和连通公司实际只通过迦南公司向华鑫公司支付400万元保证金，其中金宝奎委托案外人倪福美于2018年7月18日支付迦南公司100万，连通公司于2018年8月24日汇入迦南公司300万元。对于金宝奎委托倪福美汇入的100万元，迦南公司于2018年7月19日支付至华鑫公司，对于连通公司汇入的300万元，迦南公司当日就支付给华鑫公司，对此，迦南公司已经提供证据予以证明。因此，迦南公司已经按照约定，将相关款项支付给华鑫公司，迦南公司并未因此从连通公司获得任何款项。一审法院认定迦南公司实际收取保证金与事实不符，华鑫公司才是收取保证金的收款人。三、迦南公司无需向连通公司返还保证金。1、关于案涉项目是否继续与华鑫公司进行合作，金宝奎和连通公司并无给迦南公司指示。按照三方协议约定，与华鑫公司的协议终止或者变更需要金宝奎或连通公司决策。目前案涉项目没有开工，实际施工人也没有进场，虽然金宝奎实际向华鑫公司追回100万元保证金，但对于案涉项目是否继续履行，金宝奎和连通公司并未给迦南公司指示。因此，是否需要华鑫公司返还剩余的300万保证金，也有待金宝奎和连通公司明确的指示，如果金宝奎和连通公司需要迦南公司出面向华鑫公司追讨，迦南公司愿意配合。现连通公司径行向迦南公司要求返还保证金，不符合约定。2、依据三方协议约定，迦南公司没有返还保证金的义务。三方协议虽约定由金宝奎和连通公司负责项目施工，但迦南公司将依照约定委派项目经理和工程师参与项目具体管理和监督，金宝奎、连通公司与迦南公司之间并非纯粹的挂靠关系，尤其是三方协议中关于履约保证金的约定与工程质量并无实质性关系，因此即使三方协议存在效力问题，其中关于保证金的约定也应当属于有效条款。三方协议约定：300万元保证金由金宝奎在2018年年底前退还给连通公司，故连通公司的300万元保证金即使要退，也应由金宝奎负责退还，而非迦南公司。根据三方协议约定，即使迦南公司需配合退款，也应当以华鑫公司将相应款项退至迦南公司为前提。因此，依据上述合同约定的内容，对连通公司剩余200万元保证金，迦南公司既不具有付款责任，也不具备付款条件。3、关于300万元保证金，迦南公司系受连通公司指示打入华鑫公司账户，退一步说，即使三方协议被认定无效，依照不当得利处理原则和民法总则规定的自愿原则、诚实信用原则，迦南公司也不应承担保证金返还的义务。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。民法总则第一百二十二条，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的返还必须以占有不当得利为前提，如果实际不占有不当得利，也就不存在返还问题。本案中，连通公司支付给迦南公司的300万元保证金，迦南公司已经按照连通公司的指示汇入华鑫公司，迦南公司并未因三方协议的签订从连通公司取得财产，对于华鑫公司已经返还至迦南公司的100万元保证金，迦南公司也已经退还至连通公司账户，剩余200万元至今由华鑫公司占有。因此，迦南公司不是剩余200万元款项的占有人，没有不当得利，依法不存在返还的义务。民法总则第五条、第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。连通公司要求迦南公司将300万元保证金打入华鑫公司，在迦南公司未承诺对该款项承担责任的情况下，要求迦南公司承担返还义务，违反了民法总则规定自愿原则和诚实信用原则。四、一审法院要求迦南公司承担连通公司的律师费，缺乏依据。律师费不属于必然发生的费用，法律也没有规定必须由败诉方承担。按照一审法院的观点，三方协议无效，则其中关于律师费的约定也属于无效条款。另，如上文所述，迦南公司不存在返还保证金的义务，因此对于本案的发生不存在过错。因此，一审法院要求迦南公司承担律师费并无依据。五、一审法院对一审各方当事人提交的证据的证明力及采纳情况未公开。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十九条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。但在一审判决中，一审法院对于各方提交的证据的真实性、合法性、关联性以及证明力大小并未进行阐明。二审中，迦南公司补充称，迦南公司已就本案保证金，向仲裁委提起仲裁，要求华鑫公司返还保证金300万元，现该案还未开庭。连通公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应予维持。一、连通公司与迦南公司之间系违法转包关系，不是挂靠经营关系。本案中，迦南公司在总包涉案工程后将工程肢解，其中60%的涉案工程转包给连通公司，40%的涉案工程转包给金宝奎。其次，迦南公司主张是挂靠经营关系错误。挂靠与转包主要区别有以下几个方面：首先，介入工程的时间不同，挂靠是挂靠人在工程承接时即已介入，且比承包方先与建设方接洽；而转包则是在承办方取得工程承包权后再转包给接受承包人。其次，在挂靠时，工程承接费用都是由挂靠人承担；而转包中，上述费用由转包人承担。最后，挂靠人与转包人在承接工程中的作用和地位不同，挂靠通常是挂靠人先行获得工程发包的信息，在与发包人初步接洽后，联系合适的被挂靠人，也就是说挂靠人完全控制了标的工程，被挂靠人只是负责资质上的配合，通常标的工程只有一个实际施工人；而在转包情况下，转包人主导工程承接，可以有多个工程实际施工人。概括地说，挂靠是由挂靠人控制工程，转包是由转包人控制工程。结合本案情况，迦南公司与华鑫公司没有任何接触，未参与涉案工程的洽谈和签约，也没有承担过承接工程的费用，且未控制工程。如果工程是迦南公司承接，根本不会出现另一实际施工人金宝奎。二、迦南公司收取连通公司300万元履约保证金是事实。一审法院已查实迦南公司收取连通公司300万元履约保证金，该300万元履约保证金是基于涉案三方协议约定，是连通公司履约合同义务的表现。而迦南公司向发包人华鑫公司支付400万元工程履约保证金是基于其与华鑫公司的协议约定，是迦南公司履行该合同义务的表现。由此可见，迦南公司与连通公司根据各自签署合同向相对方缴纳保证金是基于不同的法律关系，不能混为一谈。另外，双方缴纳保证金的时间、数额、退还方式完全不一样，故迦南公司的说法不成立。一审中，迦南公司提交金宝奎的亲笔书写材料，但金宝奎却未出庭，该行为可疑。连通公司未委托迦南公司向华鑫公司支付履约保证金，迦南公司系涉案300万元保证金的收取方。三、迦南公司应向连通公司返还保证金。1、迦南公司已收取连通公司300万元履约保证金，一审法院根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，确认三方协议无效，并依法判决迦南公司退还200万元合理合法。2、迦南公司与华鑫公司之间的纠纷，应由其自行解决。连通公司不是挂靠人，也不认识华鑫公司相关人员，与华鑫公司没有任何接触，更无相关合同，故连通公司无法直接向华鑫公司主张保证金。四、迦南公司应承担连通公司的律师费。一审判决查明连通公司因诉讼已发生律师费10万元，根据三方协议约定，由违约方承担相对方的律师费。迦南公司作为违法转包人是过错方，应承担连通公司的损失。综上，迦南公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院在查清事实基础上依法驳回迦南公司的诉请。对于二审中迦南公司的补充，迦南公司因其与华鑫公司之间的合同提起仲裁，与连通公司无关。华鑫公司是否收取迦南公司保证金及是否应返还、如何返还均应依据双方之间的协议，与本案法律关系不同。金宝奎未提供答辩意见。连通公司向一审法院起诉请求：1、判令迦南公司、金宝奎向连通公司返还项目履约保证金200万元，并支付自2019年1月1日之日起至实际给付之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令迦南公司、金宝奎承担连通公司的律师费10万元；3、由迦南公司、金宝奎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月9日，迦南公司与华鑫公司签订了有关位于浙江省金华市婺城区相关地块的“中铁鹰鹏国际环保工业城”项目的《中铁鹰鹏国际环保工业城项目战略合作合同》1份，约定由迦南公司负责涉案工程的具体施工，开工日期为2018年7月，合同总金额约5亿元，工程履约保证金1000万元。2018年8月24日，连通公司与迦南公司、金宝奎签订关于转包涉案工程的《关于中铁鹰鹏国际环保工业城项目三方合作协议》1份，协议第1条约定了由迦南公司将涉案工程60％的工程量转包给连通公司承包施工；协议第5条13款约定由连通公司按所收工程款的1.5％向迦南公司支付管理费；协议第3条约定在本协议签订后，由连通公司向迦南公司缴纳工程履约保证金300万元，待项目全面开工进场后5个工作日内由连通公司向迦南公司缴纳违约金300万元，上述工程履行保证金于2018年年底前向连通公司返还300万元，其余履约保证金转为农民工保证金等双方合作终止后无息返还。协议第7条第5款约定，争议解决方式，在项目合作与实施过程中，发生争议的，双方应协商解决，协商不成的，应向项目所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼，由违约一方承担相对方律师代理费等费用等内容共计7大条。当日，连通公司按约通过农业银行江苏分行向迦南公司支付300万元项目履约保证金。此后，涉案项目未能按约开工。经连通公司催讨，迦南公司于2019年1月31日、2019年2月1日通过银行转账共向连通公司退还履约保证金100万元。一审法院认为，连通公司与迦南公司、金宝奎三方签订的《关于中铁鹰鹏国际环保工业城项目三方合作协议》，约定迦南公司将涉案工程转包给未取得相应施工资质的连通公司承建施工，上述协议违反了最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同依法应认定为无效合同。本案中，连通公司已依约将涉案工程的项目履约保证金300万元交付给迦南公司，且该工程项目未实际施工，现连通公司主张迦南公司返还履约保证金200万元（迦南公司已返还100万元），合法有据，予以支持。连通公司主张利息损失，可从2019年1月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算到实际给付之日止。迦南公司依约应承担律师代理费9万元；对连通公司主张的超过部分律师代理费，依法不予支持。对连通公司的诉请中合理合法部分，依法予以支持；于法无据部分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决：一、杭州迦南建设有限公司应于判决生效之日起三日内返还南通连通建筑劳务有限公司项目履约保证金200万元，并支付利息损失（自2019年1月1日起，利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、杭州迦南建设有限公司应于判决生效之日起三日内支付南通连通建筑劳务有限公司律师代理费9万元；三、驳回南通连通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（已减半收取，连通公司已预交）、保全费5000元，由杭州迦南建设有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点有三：一、迦南公司与连通公司之间系挂靠关系还是转包关系；二、迦南公司是否应返还连通公司的200万元保证金；三、迦南公司是否应支付连通公司涉案律师费9万元。关于争议焦点一，本院认为双方之间系转包关系，理由如下：1、迦南公司与华鑫公司签订协议为2018年7月9日，但迦南公司、连通公司、金宝奎签订三方协议为2018年8月24日，且迦南公司自认连通公司是在其与华鑫公司签订协议后才加入本案，如迦南公司与连通公司之间确系挂靠关系，则先由迦南公司与华鑫公司签订协议，后经一个多月才签订涉案三方协议，不符合常理。其次，涉案协议中明确约定：迦南公司受金宝奎委托与华鑫公司签订合同，且金宝奎同意将部分工程转包连通公司施工并签订三方协议，从上述内容分析，迦南公司与连通公司之间明显不存在挂靠关系。最后，迦南公司与华鑫公司的协议中金宝奎亦曾加盖印章，且迦南公司自认其与金宝奎之间属于挂靠关系。金宝奎与迦南公司之间纠纷，双方可另行处理，但不影响连通公司从迦南公司、金宝奎处转包涉案工程之认定。迦南公司主张其与连通公司之间存在挂靠关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，无论迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系或转包关系，涉案三方协议均因违反法律强制性规定而无效。依法合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。迦南公司、连通公司对连通公司曾支付给迦南公司300万元保证金及迦南公司已退还其中100万元的事实均无异议，但迦南公司主张该款系受连通公司委托支付给华鑫公司。一审中迦南公司提供的证据《说明》有金宝奎签名，但无连通公司盖章，连通公司亦否认其委托迦南公司向华鑫公司支付涉案保证金。迦南公司主张其按照连通公司指示支付涉案300万元保证金，未提供充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。迦南公司收到涉案保证金后，未经连通公司明确指示即将该款支付给华鑫公司，造成其中200万元未能返还，依法应由迦南公司负责返还该款。二审中，迦南公司自认其已就涉案保证金向华鑫公司提起仲裁，据此可认定迦南公司认可其系支付给华鑫公司300万元保证金的权利人，其向连通公司返还涉案200万元，亦符合公平原则。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”涉案三方协议无效后，合同相关约定均无效，但其中解决争议方法的条款：“争议解决方式，在项目合作与实施过程中，发生争议的，双方应协商解决，协商不成的，应向项目所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼，由违约乙方承担相对方律师代理费等费用”依法有效。因迦南公司拒不退还涉案200万元保证金，连通公司提起诉讼并支付相应律师费，依约上述律师费应由迦南公司承担，一审法院酌情确定由迦南公司支付连通公司律师费9万元，符合法律规定。综上，上诉人迦南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人杭州迦南建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月十五日代书记员 黄佳婧-15-