上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1467号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人王某6，男，1984年4月4日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。辩护人孟海，上海沪泰律师事务所律师。被告人自报刘2，男，1990年6月24日出生，汉族，户籍所在地河南省。辩护人张云鹍，上海市新闵律师事务所律师。被告人自报郑某，男，1992年4月6日出生，汉族，户籍所在地陕西省西安市。辩护人马旗，上海普世律师事务所律师。被告人自报翟某某，男，1991年11月10日出生，汉族，户籍所在地河南省。辩护人胡晶晶，上海松敏律师事务所律师，上海市松江区法律援助中心指派。被告人自报程某，男，1998年12月25日出生，汉族，户籍所在地河南省。辩护人程邱博，上海磊天律师事务所律师，上海市松江区法律援助中心指派。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕716号起诉书指控被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某犯非法经营罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员王5出庭支持公诉，被告人王某6及其辩护人孟海、被告人刘2及其辩护人张云鹍、被告人郑某及其辩护人马旗、被告人翟某某及其辩护人胡晶晶、被告人程某及其辩护人程邱博到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年12月至2018年9月期间，陈5(另案处理)以上海傲物投资管理有限公司(以下简称“傲物公司”)名义，招募王3、黄某2、袁某某、王某4、周某(均另案处理)担任业务组长，招募被告人王某6担任公司分析师，为业务员提供行情走势及投资建议，招募被告人刘2、郑某、翟某某、程某等人担任业务员，在未取得相关期货经营许可的情况下，通过电话销售等方式，吸引投资人至黄某1(另案处理)等人提供的“棉金服”、“信达共享”等期货交易平台投资并交易，累计入金人民币(以下币种均为人民币)1,100万余元(已提供报案材料的560余万元，未提供报案材料的530余万元)，出金420余万元(已提供报案材料的130余万元，未提供报案材料的290余万元)，造成被害人损失670余万元(已提供报案材料的430余万元，未提供报案材料的240余万元)。其中，被告人刘2参与非法经营累计入金183万余元，出金19万余元，造成被害人损失163万余元；被告人郑某参与非法经营累计入金148万余元，出金23万余元，造成被害人损失124万余元；被告人翟某某参与非法经营累计入金64万余元，出金18万余元，造成被害人损失45万余元；被告人程某参与非法经营累计入金59万余元，出金7万余元，造成被害人损失51万余元。2018年9月18日，被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。上述事实，被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某在开庭审理过程中均无异议，且有证人林某、钟某、高某某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、何某某、胡某1、胡2、胡某3、简某某、刘1、骆某某、潘某、沈某某、苏某某、田某某、王某1、王某2、叶某某、张某等人的证言，聊天记录截图、转账凭证、银行交易明细，同案证人黄某1、陈5、王3、黄某2、袁某某、王某4、周某等人的证言及辨认笔录，上海市东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及电子数据，陈5等人银行账户交易明细、开联通支付服务协议及交易明细、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的专项审核报告，傲物公司档案机读材料，海通期货股份有限公司出具的情况说明、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，案发及抓获经过、网上比对、户籍人口信息，收条、谅解书等证据证实，足以认定。关于被告人王某6的辩护人提出不应把所有被害人的入金数额认定为被告人王某6的非法经营数额的辩护意见。经查实，被告人王某6系傲物公司的分析师，其为傲物公司业务员提供行情走势及投资建议，对被害人是否入金有一定的影响，且对被害人以一定杠杆倍率进行投资交易操作而最终遭受600余万元的损失亦有一定的影响，对其应以所有被害人的入金数额认定其非法经营的数额。故对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。关于被告人郑某的辩护人提出因被告人郑某未拿到被害人高佳慧、张勇入金的提成，故对于被告人郑某非法经营的数额应扣除被害人高佳慧、张勇的入金数额的辩护意见。本院认为，被告人郑某虽未从被害人高佳慧、张勇的入金中提成，但在该两名被害人入金过程中，被告人郑某起了帮助作用，也应将该两名被害人的入金数额纳入被告人郑某非法经营的数额。故对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人王某6犯罪情节特别严重，被告人刘2、郑某、翟某某、程某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应依法对被告人王某6减轻处罚，对被告人刘2、郑某、翟某某、程某从轻处罚。被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人王某6、刘2、郑某、翟某某、程某当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人王某6退出了全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人郑某退赔了被害人的部分损失并得到被害人林某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人王某6、刘2、郑某的行为尚不符合适用缓刑的条件，对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人王某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年12月17日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人刘2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年9月17日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年6月17日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人翟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年3月17日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年3月17日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)六、扣押在案的被告人程某OPPO牌手机一部、被告人郑某苹果牌手机一部、被告人翟某某华为牌手机一部、被告人刘2VIVO牌手机一部、被告人王某6华为牌手机一部，均予以没收。七、被告人王某6退缴在案的违法所得，发还相应的被害人。八、被告人刘2、翟某某、程某未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹吉良审 判 员  余厚海人民陪审员  李美华二〇一九年十二月十三日书 记 员  王文梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……