河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3386号上诉人（原审被告）：曲心正，男，1967年11月29日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张方，河南物华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何栋斌，男，1972年10月17日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张丽丽，河南碧野律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商莉，女，1974年4月25日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：马洋洋，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建立，男，1960年12月28日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：丁红超，男，1990年5月3日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人曲心正、何栋斌、商莉因与被上诉人丁建立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曲心正及其委托诉讼代理人张方，上诉人商莉及其委托诉讼代理人马洋洋，上诉人何栋斌及其委托诉讼代理人张丽丽，被上诉人丁建立及其委托诉讼代理人丁红超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲心正上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，即曲心正赔偿丁建立各项损失14078.49元，改判曲心正不承担丁建立的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由丁建立承担。事实与理由：一、原审法院查明“2018年12月，何栋斌、商莉在本村自建房屋，将房屋的建设以每平方米30元的价格承包给曲心正，曲心正雇佣丁建立等人进行施工。”该事实认定错误。1.曲心正没有承包何栋斌、商莉在本村自建房屋。本案实际情况是，在2018年12月份，曲心正和一起干活的工友正在为他人建房时，商莉找到曲心正问建房费用，当时曲心正和商莉说是每平方米30元，商莉同意后，丁建立、叶某、韦小立、陈玉财、曲六、李保须和曲心正自愿结合，给何栋斌、商莉自建房一层的基础上加盖二层，丁建立、叶某、韦小立、陈玉财、曲六、李保须和曲心正等人的工钱都是在盖完房子后按照每人出工多少，多劳多得平均分配。因此，原审法院认定涉案房屋建设是由曲心正承包存在错误。2.曲心正与丁建立之间不存在雇佣关系。这点通过曲心正在一审提供的证人证言、记账凭证以及出庭证人的证言予以证明，且这些证据能够相互印证，“曲心正与其他一同干活的工友一样，以多劳多得原则，按照出工天数，平均分配盖房所得劳务费用。”曲心正没有从丁建立身上得到任何经济利益，而丁建立主张与曲心正之间存在雇佣关系，也没有提供相应的证据证明。因此，原审法院认定曲心正与丁建立之间存在雇佣关系错误。二、原审法院适用法律错误。因曲心正不是涉案房屋建设的承包人，与丁建立不存在雇佣关系。因此，原审法院适用《村庄和集镇建设管理条例》第二十三条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误。综上，本案系“提供劳务者受害责任纠纷”，而曲心正与丁建立及其他工友一样均系提供劳务者，而不是接受劳务者，曲心正不是本案的责任主体，且曲心正没有过错，不应承担赔偿责任。何栋斌述称，对曲心正称案涉房屋系何栋斌、商莉在建有异议，何栋斌、商莉于事故发生前一年离婚时，将案涉房屋分给了商莉，案涉房屋系商莉在建，与何栋斌无关，何栋斌不应当承担责任。商莉述称，1.商莉与曲心正存在承揽关系，即涉案房屋是曲心正承包建设的，商莉在房屋建设过程中不存在过错，不应当承担赔偿责任。2.原审法院认定曲心正与丁建立之间存在雇佣关系，曲心正应当对丁建立的受伤承担赔偿责任。3.根据建设部《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》的规定，农村三层以下房屋建设无需资质，原审法院适用法律不当，判决商莉承担40%的赔偿责任错误。何栋斌上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判何栋斌不承担赔偿责任；2.上诉费用由丁建立承担。事实与理由：一、事实不清。本案系侵权纠纷，丁建立所受损失系因侵权引起，赔偿义务人应承担的均为过错责任。根据丁建立诉状中自认情况，及丁建立提交的证人叶某、韦某陈述可知，证人叶某庭审中陈述“2018年12月2日下午5时左右，不知道房主是谁，8个人一起干的，后来才了解到是商莉，主家给钱给曲心正，我们一起算账然后分，以前和曲心正、丁建立一起干过活，不知道何栋斌在不在家，只顾干活”，证人韦某庭审中陈述“施工的房主是商莉，曲心正有活，我去找的他，说我闲着一起干，事发现场我们8个人，有的还不认识，女方在现场。以前和曲心正、丁建立一起干过活。事发当天何栋斌下半天不在场”，从上述两位证人证言可知，在建房屋的主人为商莉，在建房屋系曲心正从商莉处承揽后组织丁建立、叶某、韦某等8人施工，而事故发生时何栋斌并不在场，丁建立受伤也并非因何栋斌指使引起。何栋斌、商莉在事故发生前已办理离婚登记，已非法律意义上的夫妻关系，何栋斌在其工程工地施工，商莉自行与曲心正协商后，由曲心正承揽商莉发包给其的房屋建造事宜与何栋斌无关，何栋斌未参与双方之间的协商，由商莉单方作出的行为造成侵权与何栋斌无关，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，曲心正承揽工程后在完成工作过程中对丁建立造成的损害或自身损害，商莉不承担赔偿责任。退一万步讲，商莉仅在对定作、选任过程中有过失才承担相应的赔偿责任，故商莉承担赔偿责任的原因并非基于夫妻共同财产及共同债务，或与何栋斌的夫妻关系等，而是商莉基于合同法而产生的发包责任。本案赔偿义务人应承担的均为过错责任，而何栋斌在本次事故中并无过错，故原审法院认定何栋斌应承担赔偿责任事实不清。二、证据不足。丁建立未提供足够证据证明何栋斌在事故中存在过错，不能证明曲心正系从何栋斌处承揽的房屋在建工程。丁建立在诉求中主张何栋斌承担连带赔偿责任，原审法院未要求丁建立明确其主张连带赔偿责任的事实及法律依据，而仅凭商莉、何栋斌在离婚时未对共同财产进行分割判决何栋斌承担共同赔偿责任，丁建立主张的连带责任与原审法院判决的共同赔偿责任，基于事实及法律依据均不相同，丁建立主张的连带责任是以故意捏造何栋斌胡乱指使为事实依据，而原审法院不顾丁建立的诉求，自行判断基于夫妻共同财产而产生的共同赔偿责任。对案涉房屋所有权的登记情况未进行查实，仅以双方共同财产未予分割判决何栋斌承担共同赔偿责任证据不足。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，在房屋未取得所有权时，不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。故在何栋斌与商莉离婚时在未取得房产所有权登记的情况下，不能确定所有权的归属，而协议房屋的使用权归商莉所有不违反法律规定，商莉在拥有使用权的情况下，以个人资产对房屋进行改造符合《中华人民共和国物权法》的规定，其个人行为与何栋斌无关。三、适用法律法规不当。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款及建设部《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》第三条第三项规定，农村三层以下房屋建设无需资质，故原审法院依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，认为商莉将在建房屋交由无施工资质的曲心正，存在选任过失而承担40%的赔偿份额明显不当。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律法规不当，应依法撤销原判。商莉辩称，1.原审法院认定商莉与何栋斌离婚属实。2.涉案房屋的确属商莉所有。商莉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判商莉不承担赔偿责任；2.上诉费用由丁建立、曲心正、何栋斌承担。事实与理由：一、事实不清，证据不足。本案事实为商莉计划翻建房屋，因曲心正长期从事农村房屋建设工程，经商莉与曲心正协商后，曲心正从商莉处承揽工程建设，并组织人员开始施工，其施工中违背工程设计，未接受商莉阻止施工，施工过程中因施工不当发生事故。上述事实可从丁建立提交的证人当庭陈述中得知，曲心正、丁建立、叶某、韦某等人长期从事农村房屋建设，对房屋建设具有相当成熟的建筑经验，也具备农村房屋建筑的知识和能力，事故的发生完全系曲心正指挥不当，监管不利，丁建立预判不足，粗心大意引起，商莉在丁建立受伤过程中不存在过错，丁建立也非商莉找去干活，曲心正承揽工程后在选人用人上存在重大过错，粗心大意，预判不足造成本次事故。根据丁建立诉状中自认，其受曲心正雇佣干活，丁建立与曲心正之间为劳务关系，丁建立为曲心正提供劳务，曲心正从丁建立提供的劳务中赚取利润，应对丁建立的损失承担责任。曲心正明知丁建立等人长期跟随其工作，应对丁建立等人进行安全培训，同时应为丁建立等人购买保险等提供保障，而曲心正未进行培训，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，曲心正从商莉处承揽劳务后，在完成工作过程中对丁建立造成的损害或自身损害，商莉不应承担赔偿责任。在事故发生前，商莉与何栋斌已办理离婚登记，已非法律意义上的夫妻关系，商莉自行与曲心正协商后，由曲心正承揽商莉发包给其的房屋建造事宜与何栋斌无关，何栋斌不应承担赔偿责任。本案赔偿义务人应承担的均为过错责任，丁建立未提供足够证据证明商莉在本次事故中存在过错，故原审法院认定商莉应承担赔偿责任证据不足。二、适用法律法规不当。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款及建设部《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》第三条第三项规定，农村三层以下房屋建设无需资质，故原审法院依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，认为商莉将在建房屋交由无施工资质的曲心正，存在选任过失而承担40%的赔偿份额明显不当。原审法院认定商莉存在的过错仅为将房屋改建承包给了不具有建筑工程资质的曲心正，存在选任过失,在此基础上承担选任过失的赔偿责任，选任过失与丁建立受伤之间并无直接联系，不是造成丁建立受伤的主要原因。同时根据上述法律法规规定，商莉发包给曲心正的建设任务无需资质，不存在选任过失，故商莉不应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律法规不当，应依法撤销原判。何栋斌辩称，对商莉的上诉没有意见。曲心正对何栋斌、商莉的上诉辩称，1.曲心正与何栋斌、商莉之间不是承揽关系，涉案房屋建设的材料及工具全部由何栋斌、商莉提供，丁建立、曲心正等人只是为何栋斌、商莉提供劳务，何栋斌、商莉是接受劳务一方，何栋斌、商莉与曲心正、丁建立等人存在劳务合同关系。2.曲心正与丁建立之间非雇佣关系，曲心正未在丁建立和其他施工人员的劳务中获取任何额外报酬，曲心正与他人一样只是劳务提供者，曲心正与丁建立之间不存在劳务合同关系。丁建立对曲心正、何栋斌、商莉的上诉辩称，1.针对曲心正的上诉请求。本案基本事实是何栋斌、商莉将房屋的建设承包给了曲心正，由曲心正雇佣相关人员进行施工，工资由曲心正向雇员丁建立直接发放，曲心正与丁建立存在雇佣法律关系，故曲心正作为雇主应当对雇员丁建立的损失承担赔偿责任。2.针对何栋斌、商莉的上诉请求。何栋斌、商莉原系夫妻，2018年8月24日离婚，未明确案涉该处房产归谁所有，应当确定该处房产为何栋斌、商莉共有。何栋斌、商莉作为案涉房屋的所有权人，将房屋建设承包给不具有建筑资质的曲心正，存在过错，何栋斌、商莉作为违法发包人应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”何栋斌、商莉依据上述法律规定认为农村三层以下房屋建设无需资质，明显错误，没有依据。原审法院依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定判决，适用法律正确。此外，丁建立从事建筑行业，原审法院对丁建立的误工费按照农村居民收入判决不合理；原审法院认为丁建立后期在平顶山市新华区人民医院和平顶山市第二人民医院住院期间的治疗与本次受伤无关，相关医药费不予支持不合理。丁建立本次受伤已支出很多医药费，为此付出了巨大的人力、财力成本，丁建立本着息事宁人、尽快解决纠纷的角度，没有对不合理部分上诉，请求二审法院查清事实，驳回曲心正、何栋斌、商莉的上诉请求，依法维护丁建立的合法权益。丁建立向一审法院起诉请求：依法判令曲心正、何栋斌、商莉向丁建立连带赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费141950.82元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月，何栋斌、商莉在本村自建房屋，将房屋的建设以每平方米30元的价格承包给了曲心正，曲心正雇佣丁建立等人进行施工。2018年12月2日，丁建立等人正在二楼施工时楼板断裂，丁建立从二楼摔下受伤，当日丁建立被送往平顶山市第二人民医院治疗，经诊断为：左股骨转子间粉碎性骨折、左胫骨骨折、右腓骨骨折、第3-5腰椎右侧横突骨折、头皮挫裂伤、右足部外伤。住院24天，花去医疗费68545.55元。平顶山市第二人民医院诊断证明显示：丁建立住院期间陪护二人，建议休息3个月。2019年1月9日，丁建立因心脏疾病到平顶山市新华区人民医院、平顶山市第二人民医院住院治疗。丁建立与曲心正、何栋斌、商莉因责任承担和赔偿问题发生纠纷，丁建立向本院提起诉讼。另查明，1.何栋斌、商莉原系夫妻，2018年8月24日离婚，双方的离婚协议未明确案涉的该处房产归谁所有；2.事故发生后，曲心正支付丁建立10000元，何栋斌、商莉支付丁建立4000元。一审法院认为，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案中，何栋斌、商莉将建筑工程承包给了不具有建筑工程施工资质的曲心正，存在选任过失，应当承担选任过失的赔偿责任，该赔偿责任以承担40%份额为宜。丁建立跟随曲心正从事建筑施工，其所提供的是自己的劳务，与曲心正之间形成劳务关系，曲心正作为接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故曲心正应当对丁建立摔伤所受损失承担赔偿责任，该赔偿责任以承担30%份额为宜。丁建立作为劳务提供者，在从事建筑工程施工过程中，应尽到相应的注意和安全防护义务，其在下面没有支撑的楼板上施工，未尽到应有的注意和安全防护义务，自身存在过错，以承担30%责任为宜。本院确定丁建立的损失为：1.医疗费68545.55元（丁建立后来住院治疗的疾病与本次受伤无关，本院不予支持）；2.住院伙食补助费1200元（每天50元×24天）；3.营养费480元（每天20元×24天）；4.护理费6006.84元（河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元÷365天×24天×2人）；5.误工费3789.24元（河南省上年度农村居民人均纯收入13830.74元/年÷365天×100天，误工时间根据出院医嘱建议休息三个月，计算100天）；6.交通费酌定240元，以上共计80261.63元。根据责任比例，曲心正应赔偿30%，即为24078.49元；何栋斌、商莉应赔偿40%，即为32104.65元；下余24078.49元由丁建立自担。因曲心正已支付丁建立10000元，何栋斌、商莉已支付丁建立4000元，故曲心正还应赔偿丁建立14078.49元，何栋斌、商莉还应赔偿丁建立28104.65元。何栋斌辩称已经与商莉离婚，案涉房屋归商莉所有，其不应当承担赔偿责任，本院认为，何栋斌与商莉虽然已离婚，但双方对案涉房屋归谁所有约定不明，故双方均应共同承担赔偿责任，对何栋斌的辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、曲心正于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁建立各项损失14078.49元；二、何栋斌、商莉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁建立各项损失28104.65元；三、驳回丁建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3139元，何栋斌、商莉负担1255元，曲心正负担940元，丁建立负担944元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于丁建立与曲心正是否构成劳务关系及曲心正是否应当承担赔偿责任问题。涉案建房工程由曲心正接洽并以每平方米30元的价格承包，后曲心正雇佣丁建立等人进行施工，结合一、二审庭审中丁建立、曲心正陈述及证人证言，丁建立的工资是由曲心正收取工程款后直接发放，上述情况符合劳务关系构成要件，故丁建立与曲心正之间构成劳务关系。曲心正作为接受劳务一方，在施工过程中疏于管理，未尽到安全注意义务，导致损害结果的发生，其存在过错，应当承担一定的责任。一审法院确定曲心正对丁建立摔伤所受损失承担30%份额，扣除曲心正已支付的款项后，再赔偿丁建立14078.49元适当，本院予以支持。二、关于何栋斌、商莉是否应当承担赔偿责任问题。何栋斌、商莉所建涉案房屋，没有证据证明取得了相关的建房审批手续，同时将涉案建房工程承包给曲心正后，在一楼没有垒承重墙的情况下，放任丁建立等人施工，导致二楼施工时楼板断裂，丁建立摔伤的后果，其二人存在过错，应当承担一定的责任。一审法院确定何栋斌、商莉对丁建立摔伤所受损失承担40%份额，扣除何栋斌、商莉已支付的款项后，再赔偿丁建立28104.65元适当，本院予以支持。三、丁建立自身是否应当承担责任问题。丁建立作为完全民事行为能力人，在施工过程中应注意施工安全，但其未尽到应有的注意和安全防护义务，自身存在过错，应当承担一定的责任。一审法院确定丁建立自身承担30%责任并承担相应的损失适当，本院予以支持。四、关于何栋斌提出其已与商莉离婚，涉案房屋归商莉所有，其不应当承担赔偿责任问题。虽然何栋斌、商莉已离婚，但其二人对涉案房屋归属未有明确约定，结合本案当事人陈述及证人证言等证据，一审法院认定何栋斌、商莉应当对涉案事故共同承担赔偿责任适当，本院予以支持。综上所述，曲心正、商莉、何栋斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1161元，由曲心正负担155元，何栋斌负担503元，商莉负担503元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十二月三十日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。