广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28454号上诉人（原审原告）：深圳市雄日太阳能有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道新安四路198号宝立方A座501，统一社会信用代码：914403007152206055。法定代表人：曾少荣，总经理。委托诉讼代理人：刘彦玲，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志强，广东宝城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地：深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼，统一社会信用代码：9144030019218873XP。法定代表人：江炳坤。委托诉讼代理人：刘运兵，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：方玉叶，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳市雄日太阳能有限公司（以下简称雄日公司）与上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雄日公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判建筑公司支付工程款2669945.83元以及利息（其中2529518.53元，自2016年5月16日起计至实际清偿之日止；保修金140427.3元从2018年5月16日起计至实际清偿之日止）；2、建筑公司承担本案的诉讼费。事实与理由：一、涉案工程已于2016年5月16日竣工验收并交付给建筑公司，一审法院对此认定有误。涉案工程于2015年底基本建成，于2016年9月12日开始通过“宝安日报”、住建局网站等向社会公开发布配租公告，说明建筑公司的总承包项目已经实际投入使用。涉案工程属于总承包项目的附属工程，说明涉案工程实际交付的时间发生于2016年9月12日前。二、建筑公司支付工程款的时间应为工程实际交付之日。三、涉案工程款及质保金的利息均应以工程实际交付之日为计算依据。建筑公司辩称，雄日公司的上诉请求没有依据，应予驳回。建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回雄日公司的起诉或者驳回其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由雄日公司承担。事实和理由：一、涉案工程分包合同的实际签约、履约双方均为第三人耐力克公司及雄日公司；雄日公司与建筑公司所签“专业分包合同”，仅用于备案，不是双方真实意思表示，且并未实际履行。因此建筑公司不是本案的适格被告，雄日公司提起的诉讼不符合起诉条件。一审判决建筑公司承担支付工程款及利息的合同义务，显然没有事实依据，应当依法改判驳回雄日公司的起诉。雄日公司提交的有关涉案工程的《深圳市建设工程施工专业分包合同》（以下称《名义分包合同》）及有关材料，仅是建筑公司鉴于第三人耐力克公司为建筑公司的战略合作单位，为便于涉案工程办理备案、验收、结算等手续才挂名签署有关合同及材料。《名义分包合同》仅用于备案及办理有关手续，并未实际履行。因此，雄日公司与建筑公司所签合同并不是双方的真实意思表示，且并未实际履行，不能据此认为建筑公司应当承担涉案工程分包合同的工程款支付义务。二、第三人耐力克公司已经按约及时足额向雄日公司支付涉案工程款，不存在拖欠行为。一审判决以非双方真实意思表示且无效的《名义分包合同》认定涉案工程款金额，同样系认定事实错误，依法应予以纠正。耐力克公司与雄日公司所签《实际分包合同》约定涉案工程结算价按照实际完成工程量结算，结算方法为第三人耐力克公司按结算价的43%收取，雄日公司按结算价的57%收取；在第三人耐力克公司支付雄日公司工程进度款累计170万元前，工程进度款由第三人耐力克公司按照实收工程进度款57%的80%支付给雄日公司；工程结算收到结算款后，支付到结算款57%的95%;工程结算款的5%属于保修金，在2年保修期满7天内支付属于雄日公司的保修金（结算款57%的5%)。涉案工程目前虽然已经验收，但是工程款结算程序并未完成，最终工程款结算价并未确定，第三人耐力克公司目前也尚未收到涉案工程结算款，因此剩余工程款数额无法确定、支付条件尚未成就。雄日公司在第三人耐力克公司尚未收到工程结算款的情况下要求支付剩余工程款，即便不考虑付款义务主体是否适格的问题，也没有合同依据。三、建筑公司没有支付涉案工程款的义务，一审判决欠付工程款利息没有事实依据。雄日公司辩称，建筑公司的上诉请求没有依据，应予驳回。雄日公司向一审法院起诉请求：1.建筑公司向雄日公司支付工程款2808545.83元及利息（按同期银行贷款利率计至付清之日：其中2668118.53元从工程验收合格之日即2016年5月16日起暂计至2019年1月25日止，为346410.72元；保修金140427.30元从2018年5月16日起暂计至2019年1月25日止为4309.95元），合计约3159266.50元；2.本案的诉讼费由建筑公司承担。雄日公司一审庭审中变更第1项诉讼请求为：请求判令建筑公司支付工程款2669945.83元及利息（按同期银行贷款利率计至付清之日：其中2529518.53元从工程验收合格之日即2016年5月16日起暂计至2019年1月25日止，为328415.82元；保修金140427.3元从2018年5月16日起暂计至2019年1月25日止，为4706.26元），合计约3003067.91元。一审法院认定事实：2014年11月15日，雄日公司（分包人）、建筑公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工专业分包合同》（以下简称“专业分包合同”），双方在第一部分“协议书”约定：1.建筑公司将其总承包的位于深圳市宝安区××区××新村保障性住房三期太阳能热水工程分包给雄日公司进行施工；2.分包合同总价款为2809945.83元；3.开工日期为2014年11月20日，完工日期为2015年4月19日或竣工日期最终以总包进度要求为准，合同工期总日历天数为150天；4.本专业分包合同及补充协议自生效后15天内报深圳市（区）建设行政主管部门备案。双方在第三部分“专用条款”约定：1.雄日公司方项目经理刘裕文，经授权代表雄日公司对工程进行管理、签署各项除经济条件以外的各类技术性文件；2.关于工程量的计算规则，以建设方提供的施工图纸为准；3.关于工程价款支付，工程预付款扣回方式为每月进度付款的80%；工程期中款结算方式为按月支付完成工程量的80%进度款；4.关于工程结算，雄日公司于分包工程竣工并验收合格后30天内提交工程结算书和结算资料，建筑公司核对期限为收到雄日公司提交的结算资料30天内；5.关于质量保证，工程质量缺陷“保修金”为工程结算价款的5%，正式验收合格之日起2年为保修期；6.违约情形及违约责任，另行协商。2014年12月8日，涉案工程施工组织设计（方案）经建筑公司向监理单位深圳华鹏工程项目管理有限公司报审，审核结果为“同意该方案”，上述报审表载有监理单位深圳华鹏工程项目管理有限公司及专业监理工程师罗宏鸣、总监理工程师盛奇生签章。2015年4月15日，涉案“专业分包合同”经深圳市宝安区建设局业务办理中心审查符合备案条件，予以备案，并出具《深圳市建设工程施工分包合同备案回执（分包编号：FB2015020）》（以下简称“回执”）。该“回执”明确记载，收到的资料中包含直接发包工程的工程预算书原件、施工许可证复印件（核原件，编号:XK20120158；名称：坪洲新村三期1~5#住宅、垃圾站不含桩基）、建设单位与施工总承包企业签订的已办理备案手续的施工总承包合同复印件、建设单位同意工程分包的证明原件等。同日，雄日公司向建设单位深圳市宝安区住宅局、监理单位深圳华鹏工程项目管理有限公司制作《项目经理任命通知书》，告知涉案工程雄日公司方委派刘裕文担任项目经理，代表雄日公司方全权处理项目自开工准备至竣工验收、实施全过程和全面管理。该《项目经理任命通知书》载有雄日公司、建筑公司、监理单位深圳华鹏工程项目管理有限公司签章。2015年6月14日，深圳市政院检测有限公司受建筑公司委托对涉案工程使用柔性泡沫橡塑绝热制品进行的检测出具《检测报告》，检测结论为来样检测项目符合相关技术指标要求。2016年5月17日，雄日公司、建筑公司、设计单位、监理单位共同就涉案工程出具《太阳能系统（成套设备）工程质量验收记录》、《太阳能分部工程质量验收记录》、《太阳能子分部（系统）工程质量验收记录》、《太阳能安装分项（子系统）工程质量验收记录》，验收结论为经参与验收单位一致同意，验收部分工程与2016年5月16日通过质量验收。上述验收记录均有雄日公司、建筑公司、设计单位中信建筑设计（深圳）研究院有限公司、监理单位深圳华鹏工程项目管理有限公司签章。雄日公司于2015年12月11日收到建筑公司支付的工程款40000元、于2015年12月12日收到建筑公司支付的工程款50000元、于2016年1月13日收到建筑公司支付的工程款50000元，共计收款140000元。另查，经查询中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司“全国建筑市场监督公共服务平台”公开信息，雄日公司持有深圳市住房和建设局颁发的《建筑业企业资质证书》，资质证书号D344047821，资质名称“建筑机电安装工程专业承包三级”，发证日期2016年3月17日，有效期至2021年3月17日。一审法院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。建筑公司作为施工总承包企业，经建设单位同意，将总承包合同范围内非主体结构的太阳能热水工程分包给具备相应专业承包资质的雄日公司施工，雄日公司与建筑公司签订的“专业分包合同”系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应当依法全面履行协议约定的义务。建筑公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，可视为放弃对雄日公司主张的事实进行答辩及对雄日公司提供的证据进行举证、质证的权利。关于欠付工程款金额。依据一审法院已认定的事实，雄日公司持有涉案工程施工设计方案、及“专业分包合同”备案回执、材质样品检测报告、质量验收记录等施工资料，可以表明其实际进行了施工，且施工质量验收合格。雄日公司主张建筑公司支付相应的工程款，有事实依据。雄日公司主张，合同约定的总价款为2809945.83元，施工过程中建筑公司实际支付140000元，建筑公司欠付工程款2669945.83元。“专业分包合同”第一部分协议书约定的合同总价款并未指明为包干价，双方在第三部分专用条款又有约定工程量的计算规则以建设方提供的施工图纸为准，可见，无法直接认定建筑公司应付工程款总额。由于雄日公司与建筑公司双方并未在验收合格后进行结算，亦未提出实际施工中工程量有变更或其他异议，一审法院参照合同约定价款认定建筑公司应付工程款为2809945.83元。因此，建筑公司欠付工程款为2669945.83元（2809945.83元-140000元）。关于欠付工程款支付期限。双方“专业分包合同”约定的工程结算价款5%的工程质量缺陷“保修金”，依据其用途及比例应为工程质量保证金。合同未约定工程质量保证金返还期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持……当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，因此，工程质量保证金140427.30元于验收合格之日起满二年即2018年5月16日已到返还期限。合同专用条款约定，工程期中款结算方式为按月支付完成工程量80%进度款；雄日公司于验收合格后30天内提交工程结算书和结算资料，建筑公司收到雄日公司提交的结算资料30天内核对。除工程质量保证金外的欠付工程款2529518.53元，因雄日公司未举证证明双方按月核算已完成工程量，亦未举证证明已向建筑公司提交工程结算书、结算资料及提交的时间，无法确认期中进度款与完工结算款项金额及支付期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，雄日公司主张通过竣工验收后即交付，但未提交任何材料用以证明实际交付的时间。通常情况下，合同约定的施工内容已通过验收并实际交付的，施工方可以随时主张已到支付期限的工程款；工程质量保证金已满约定或法定返还期限且工程无质量问题的，施工方可以随时主张返还工程质量保证金。雄日公司未举证证明曾向建筑公司主张支付已到期的欠付工程款或返还工程质量保证金，应承担举证不能的责任。依据一审法院已认定的事实，将雄日公司最早向建筑公司主张支付的时间即起诉之日，视为全部欠付工程款应付款时间。关于欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，雄日公司请求按照人民银行同期同类贷款利率计息有法律依据，一审法院予以支持。综上，建筑公司应向雄日公司支付欠付工程款利息，以2669945.83元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，自2019年5月16日起计至清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、建筑公司应自判决生效之日起十日内向雄日公司支付工程款2669945.83元及利息（以2669945.83元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，自2019年5月16日起计至清偿之日止）；二、驳回雄日公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16037元，由建筑公司负担13553元，由雄日公司负担2484元。二审中，当事人没有提交新证据，建筑公司对雄日公司称的涉案工程于2016年9月12日开始通过“宝安日报”、住建局网站等向社会公开发布配租公告的事实予以确认。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。雄日公司与建筑公司签订的《深圳市建设工程施工专业分包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行。根据双方当事人的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案合同的实际履行主体；2、关于工程款利息起算的时间。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，双方之间签订了施工合同并在建设主管部门进行了备案，雄日公司其后也完成了合同项下的工程，建筑公司应依约支付相应的工程款。至于雄日公司与案外人签订的合同与本案涉案合同无关，为另一法律关系，本院对建筑公司的该项上诉理由不予采信。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，涉案工程于2016年9月12日开始通过“宝安日报”、住建局网站等向社会公开发布配租公告，说明建筑公司的总承包项目已经实际投入使用。涉案工程属于总承包项目的附属工程，说明涉案工程实际交付的时间发生于2016年9月12日前，故建筑公司支付工程的时间最晚应于2016年9月12日支付。工程质保金的支付时间应在验收后两年即2018你那5月16日支付。一审对此处理有误，本院二审予以纠正。综上所述，雄日公司的上诉请求部分成立，应予支持；建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14172号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14172号民事判决第一项为深圳市建筑工程股份有限公司应自判决生效之日起十日内向深圳市雄日太阳能有限公司支付工程款2669945.83元及利息（其中以2529518.53元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月12日起计至清偿之日止，剩余的140427.30元按照人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月16日起计至清偿之日止）；三、驳回深圳市雄日太阳能有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审案件受理费16037元，由雄日公司负担550元，由建筑公司负担15487元；该款雄日公司预交，由一审法院将雄日公司多预交的部分退还雄日公司；二审案件受理费38881.03元，由建筑公司负担，其中雄日公司预交6806.90元，由本院将雄日公司预交的该部分退还雄日公司。以上由雄日公司多预交的应由建筑公司负担的款项，建筑公司在本判决生效之日起五日内向法院缴纳，逾期强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇一九年十二月九日书记员 郭有志（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。