安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7084号上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥市宝汇置业有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区云谷路与江西路交口宝能城一期13#商业四楼。法定代表人：郑凌翼，董事长。委托诉讼代理人：杨永新，该公司员工。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市合巢路346号。法定代表人：王则奉，董事长。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈良，安徽协利律师事务所律师。上诉人合肥市宝汇置业有限公司（以下简称宝汇公司）因与被上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称义兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝汇公司上诉请求：1.撤销（2017）皖0111民初3286号民事判决第二项，改判驳回义兴公司的全部诉讼请求；2.撤销（2017）皖0111民初3286号民事判决第三项，改判义兴公司支付宝汇公司土方清运费333705.15元及管理费66741.03元，并支付宝汇公司违约金3673374.40元，本案一、二审诉讼费用全部由义兴公司负担。事实与理由：一、一审判决事实认定前后矛盾，逻辑推理错误，违反了合同法有关违约责任的规定。第一，一审法院已认定义兴公司单方倾倒渣土，经宝汇公司多次通知但义兴公司一直未处理完毕，宝汇公司据此向义兴公司发出解除合同通知合法有效，但之后又以“本案合同解除系双方违约所致”为由，驳回宝汇公司要求义兴公司支付违约金的请求，显然事实认定前后矛盾。第二，根据义兴公司2016年4月28日出具的《承诺书》第四条，义兴公司已经明确承诺其将严格服从宝汇公司的管理和指令，如违反承诺，宝汇公司有权单方解除本合同，且对于义兴公司已完工程按工程量的80%计算，同时支付合同总价20%的违约金。该承诺系义兴公司自愿做出，作为合同条款的一部分，对义兴公司应具有法律约束力。一审法院既然认定义兴公司违约，宝汇公司解除合同符合合同约定，就应当判决义兴公司承担违约责任。一审判决却认定“宝汇公司已行使合同解除权，其再要求义兴公司支付解除合同违约金，没有事实和法律依据”，逻辑推理明显不成立。第三，因义兴公司违约导致合同解除，宝汇公司另行委托第三方安徽华筑公司完成剩余土方工程而导致的价差损失为5858200元，其中土方挖运场内堆放的价差损失（13.31-8.9）×80000=352800元、土方挖运至合法弃土场价差损失（26-19.8）×800000=4960000元、场内倒运土方回填价差损失（13.31-8.9）×90000=396900元、挖运土方至宝能金融中心项目回填价差损失（21.11-11）×10000=101100元、挖运土方至宝能国丰中心项目回填价差损失（15.54-10.8）×10000=47400元（损失根据安徽华筑公司合同价格与义兴公司合同价格差乘以安徽华筑公司合同约定的工程量得出），抵扣应付义兴公司已完成合格工程的工程款708193.65元及保证金40万元后，尚有损失4750006.35元。因此，宝汇公司反诉要求义兴公司按照约定支付违约金3673374.40元，有确凿的事实依据和法律依据。对于损失（含义兴公司违法倾倒土方至安徽置地块内造成的损失）超出违约金的部分，宝汇公司保留另行起诉的权利。二、宝汇公司在案涉合同履行过程中并不存在违约行为，一审判决认定宝汇公司也应承担违约责任，认定事实错误。（一）一审判决关于“宝汇公司并未支付任何工程款，违反双方合同第6.1条约定，且在其单方解除合同后也未及时与义兴公司结算”的认定错误。第一，义兴公司从未要求宝汇公司支付过工程款，一审判决认定宝汇公司付款违约，越徂代庖。第二，根据双方合同第6.1.6款约定，宝汇公司每次向义兴公司付款前，义兴公司应向宝汇公司提供相应等额发票及付款申请书，否则宝汇公司有权延迟付款。而在合同履行过程中，义兴公司从未按约履行上述义务，故宝汇公司没有付款义务，不存在违约。第三，宝汇公司依法解除合同后，义兴公司也一直未提交结算申请及结算资料。第四，根据双方合同第12.17条约定，义兴公司应承担所有违约金、罚款等，宝汇公司均有权直接在支付给义兴公司的工程款、进度款中直接扣除。本案中，义兴公司因违约应赔偿宝汇公司的损失及违约金合计9932020.58元，远超宝汇公司应付义兴公司已完成合格工程的工程款708193.65元，故宝汇公司无须向义兴公司支付工程款。（二）一审判决关于“宝汇公司委派驻场代表周青松作为工程经理在现场参与工程质量、安全、进度的管理等，义兴公司单方将渣土倾倒至安徽置地项目地块，宝汇公司未及时制止并进行相关处理协调应承担一定的管理责任”的认定错误。第一，双方合同约定宝汇公司的现场代表只是参与工程质量、安全、进度的管理，对于义兴公司违反合同约定，私自将约13万方的土方倾倒至安徽置地投资有限公司地块的单方违约、违法行为，却让宝汇公司承担管理责任，无法律依据。第二，义兴公司违法私自外运土方，宝汇公司对此根本不知情，且自发现后多次发函要求义兴公司清运处理，但义兴公司拒不清运。第三，义兴公司在2016年9月7日《承诺函》中明确承诺私弃渣土是其单方行为，与宝汇公司无关，并承担相应全部责任。一审判决不顾上述已查明的事实，反而认定宝汇公司应承担一定的管理责任，明显存在错误。三、一审判决关于“涉案工程为合肥宝能城三期住宅A地块项目，宝汇公司关于B地块的诉求与涉案工程无关”的认定，并据此驳回宝汇公司要求义兴公司支付土方清运费和管理费的反诉请求，属于认定事实错误。涉案工程施工过程中，义兴公司往合肥宝能城一期B地块多回填了土方，宝汇公司多次要求义兴公司清运多回填的土方，但义兴公司拒绝清运。宝汇公司随即委托第三方合肥宝能城一期施工总承包单位深圳建业工程集团股份有限公司安徽分公司将义兴公司多回填的7785.20立方米土方清运出场，由此产生的清运费用333705.15元及20%的管理费66741.03元，根据双方合同第9.2.7款约定，应当由义兴公司承担。上述事实，从宝汇公司提交的证据十二《关于从三期A地块向一期B地块回填事宜（2016年4月14日）》、证据十三《的回复（义兴公司回函）》都足以证明，且义兴公司在2016年9月7日《承诺函》中再次确认“回填宝能一期基坑”的事实。四、一审判决确定按宝汇公司提供的图纸、义兴公司的范围计算工程价款，据此得出已完成工程价款为3039999.73元，认定事实错误。第一，一审判决认定“义兴公司应按照约定及宝汇公司提供的图纸施工，其单方提供的图纸并未得到宝汇公司认可，故义兴公司提供的图纸不能作为双方约定施工范围的依据”，但《报告书》明确说明该计算方法是根据义兴公司提供的图纸范围计算得出，显然前后矛盾。第二，该计算方法所依据的施工范围是根据义兴公司提供的安徽明珠公司测绘的图纸确定的，而安徽明珠公司仅测绘了A地块局部区域，显然与合同约定施工范围及事实不符，不能真实反映合同约定的全部施工范围地形及标高在土方开挖前后的变化，从而掩盖了义兴公司向A地块内堆放6万多土方没有外运至合法弃土场的事实。一审开庭时，宝汇公司代理人要求鉴定单位人员说明为何第2种、第3种计算方法的场内倒土数量相差6万多方，鉴定单位笼统说是“土方平衡”造成的，宝汇公司代理人追问这些土是不是义兴公司倒的，鉴定人员却避而不答。第三，一审判决认定义兴公司的具体施工范围系经本案审理过程中证据保全予以确定，但实际上宝汇公司并未收到过任何裁定书。且证据保全应是法院独立委托测绘单位进行，为何是义兴公司自己委托测绘单位安徽明珠公司测绘，且测绘时也没有通知宝汇公司到场。由此可见，该证据保全程序不合法，由此取得的证据不能作为鉴定依据。第四，即便是按照宝汇公司提供的图纸、义兴公司的范围计算工程价款，鉴定意见也存在错误，应付义兴公司的工程价款也只有1559269.27元。义兴公司未按合同约定将土方外运至合法的弃土场，擅自将10270.07立方的土堆放在A地块内，属于不合格的工程，该部分土方宝汇公司已另行委托安徽华筑公司重新外运，不应计入工程价款；因义兴公司违法倾倒至安徽置地投资有限公司地块内还有9万立方土方没有运走，安徽置地投资有限公司随时可要求宝汇公司清运，该部分只能暂按场内倒土价格8.9元/m3计算；合同外工程92797.90元的签证不符合合同要求且逾期提交，不应计算；另因义兴公司违约导致合同解除，根据2016年4月28日《承诺函》第四条约定，按工程量80%计算工程价款。以上据此计算得出宝汇公司应付义兴公司的工程价款为1559269.27元。五、涉案工程造价应当按照宝汇公司提供的图纸及范围计算，由此得出工程价款为885242.06元，又因义兴公司违约而导致合同解除，根据合同约定及义兴公司承诺的工程价款按80%计算，义兴公司的工程价款为708193.65元。义兴公司已完成的合同内工程量应按安徽宝申工程项目管理咨询有限公司出具的《报告书》第3种方法计算即按照宝汇公司提供的图纸及范围计算，该算法完整反映了合同约定的施工范围地形标高从义兴公司进场施工到其退场时的变化，计算出的土方开挖量是正确的，但其计价不符合合同约定，应作如下调整：（1）义兴公司未按合同约定将土方外运至合法的弃土场，擅自将73169.42立方的土堆放在A地块内，属于不合格工程，该部分土方宝汇公司已另行委托安徽华筑公司重新外运，故该部分土方按合同约定不应计算工程价款；（2）义兴公司违法倾倒至安徽置地投资有限公司地块内的9万立方土方，安徽置地投资有限公司随时可要求宝汇公司清运，该部分只能暂按场内倒土价格8.9元/m3计算（未按合同约定将土方外运至合法的弃土场，严格按合同约定不应计算工程，如安徽置地投资有限公司要求宝汇公司清运，该部分损失，宝汇公司将另行起诉），而不是按土方外运价格19.8元/m3计算；（3）合同外工程92797.90元的签证不符合合同要求且逾期提交，不应计算。义兴公司提交的《施工机械台班记录表》不是《现场签证单》，没有说明产生的具体原因及施工内容，也没经监理工程师审核，更没有宝汇公司盖章确认，明显不符合合同第10.2.2及10.2.3款的约定，不应计算。故义兴公司已完成合同内合格工程的工程造价只有885242.06元；（4）根据合同约定及义兴公司2016年4月28日《承诺函》第四条的约定，工程价款按80%计算，宝汇公司只须支付708193.65元。六、根据双方合同第12.17条约定，义兴公司应承担的违约金，宝汇公司有权在工程款中直接扣除。义兴公司应赔偿宝汇公司的损失及违约金已经远超宝汇公司应付义兴公司的工程款及保证金，故宝汇公司无须向义兴公司支付工程款及保证金。义兴公司违反合同约定将约13万方的土方违法倾倒至安徽置地投资有限公司的地块内，义兴公司拒不履行清运义务，根据义兴公司2016年4月28日的《承诺函》第四条约定，义兴公司应向宝汇公司支付合同总价20%的违约金即3673374.40元。且因义兴公司未将运至合肥宝能城一期B地块多余的回填土方按时清运，宝汇公司另行委托第三方深圳建业工程集团股份有限公司安徽分公司清运产生的损失即清运费用333705.15元及20%的管理费66741.03元，应由义兴公司承担。另因义兴公司违约导致合同解除，宝汇公司另行委托第三方安徽华筑公司完成剩余土方工程而导致的价差损失5858200元。综上，义兴公司应赔偿宝汇公司的损失及违约金合计9932020.58元，而宝汇公司应付义兴公司工程款只有708193.65元，保证金也只有40万元。按照上述合同约定，宝汇公司有权在工程款中直接扣除义兴公司应当支付的损失及违约金，扣除之后，宝汇公司无须向义兴公司支付工程款及保证金。义兴公司辩称，1、义兴公司不存在根本违约情形，宝汇公司无权单方解除合同。义兴公司已向宝汇公司回函，还出具了承诺，渣土的事情已经解决了，不会导致合同目的无法实现。宝汇公司发出解除通知函后，义兴公司也立即提起了诉讼，鉴于宝汇公司又重新委托第三方施工，可能导致现场变更，故义兴公司申请法院证据保全作为证据。在这种情况下，义兴公司才同意解除合同。2、关于工程款，义兴公司提交的图纸是宝汇公司给的，但没有宝汇公司签字确认，这也是一审法院没有采纳鉴定报告第一项的原因。但宝汇公司在鉴定过程中重新提交的图纸与给义兴公司的不一样，宝汇公司的上诉主张也是其单方计算。3、关于违约金，因义兴公司对渣土的事情已经进行了协调处理，不存在根本违约行为，不应支付违约金。4、关于33万元清运费与义兴公司无关。宝汇公司提交的证据显示清运费是有关宝能公司的，还是在武夷山路上，而涉案工程与武夷山路无关。且义兴公司是按宝汇公司的指令清运，外运多了又要求义兴公司回填，清运费不应由义兴公司承担。义兴公司向一审法院起诉请求：1.确认宝汇公司于2017年1月16日解除合同的行为无效，并判决宝汇公司继续履行与义兴公司2016年4月28日签订的合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同；2.判决宝汇公司承担义兴公司为主张权利而产生的律师费20万元；3、案件诉讼费用由宝汇公司承担。后义兴公司变更其诉请为：1.确认宝汇公司于2017年1月16日解除合同的行为无效；2.判决宝汇公司立即向义兴公司支付工程款3410226.17元（最终数额以鉴定结论为准）及逾期付款利息（利息自2016年7月25日起，按日千分之一计算至工程款支付完毕时止）；3.判决宝汇公司立即向义兴公司退还保证金40万元；4.判决宝汇公司赔偿义兴公司预期可得利益损失1208486元（最终数额以鉴定结论为准）；5.判决宝汇公司向义兴公司支付违约金80万元；6.本案诉讼费、鉴定费全部由宝汇公司承担；7.判决宝汇公司承担义兴公司为主张权利而产生的律师费20万元。宝汇公司向一审法院提出反诉请求：1.确认宝汇公司与义兴公司签订的合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同于2017年1月19日解除；2.判决义兴公司向宝汇公司支付合肥宝能城一期B地块多余回填土方的清运费用333705.15元及20%的管理费66741.03元；3.判决义兴公司向宝汇公司支付解除合同的违约金3673374.40元；4.判决义兴公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月28日，宝汇公司（发包方）与义兴公司（承包方）签订《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》一份，约定宝汇公司将合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程发包给义兴公司施工，分段工期要求为45天，基坑支护工程45天，土方开挖工程45天（具体开工时间依甲方通知为准）；项目实行单价包干，措施费总价包干，暂定总价为18366872元，其中土石方部分暂定总价为15767000元，措施费总价96000元；基坑支护部分暂定总价为2599872元，措施费89100元；合同第6.1条约定，本工程分段开挖，分段验收，分段付款。本工程无预付款，按月进度支付至当月已完成合格工程量对应工程价款的65%；第9.1.5条约定，义兴公司在进行合同约定的各项工作时，不得侵害宝汇公司与他人使用公用道路、水源等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。义兴公司占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任并赔偿由此导致的宝汇公司的损失；第9.2.7条约定，义兴公司应无条件执行宝汇公司、监理单位的工程指令，按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工及验收规范进行施工，按合同约定按时保质地完成全部承建内容。合同约定由义兴公司完成的施工内容和配合工作，义兴公司应全面完成，若由于义兴公司原有未能按质按期完成或义兴公司明确表示不予完成的，宝汇公司有权另行委托第三方完成，由此发生的一切费用由义兴公司承担，义兴公司还应向宝汇公司另行支付前述费用20%的管理费，且义兴公司的工期不予延长；第11.2条约定，发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，义兴公司应保持施工连续，并保护好已完工程：单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工，且为双方接受；法院要求停止施工。此外，合同还对双方其他权利义务、工程款支付及工程结算、工地现场管理、违约责任等进行了约定。同时，义兴公司向宝汇公司出具《承诺函》一份，载明“义兴公司承接合肥宝能城三期住宅A地块项目土方与支护工程，将按照宝汇公司的要求签订施工合同，并就工程施工及合同履行问题作出承诺：一、本工程全部由义兴公司自行施工和管理，决不对外转包、分包，绝不允许其他任何主体挂靠施工。如有违反，宝汇公司有权单方解除施工合同，合同解除后15日内，义兴公司将无条件退还宝汇公司支付的全部工程款，同时支付合同总价20%的违约金；二、施工完成或合同解除后，义兴公司将按照宝汇公司要求在规定的时间内完成资料提交及退场结算；三、宝汇公司有权增减调整合同承包范围，义兴公司不因此向宝汇公司提出任何异议和要求索赔；四、义兴公司将严格服从宝汇公司的管理和指令，如发生不服从宝汇公司指令的情况，每发生一次，义兴公司愿承担10万元/次的违约金。义兴公司将在收到宝汇公司指令后24小时内执行，如义兴公司违反承诺，宝汇公司有权单方解除本合同，对于义兴公司已完成且验收合格的工程，按工程量80%结算，同时义兴公司向宝汇公司支付合同总价20%的违约金；五、义兴公司已充分考虑到本工程分段开工的实际情况（宝汇公司有权调整施工顺序，分段开发），对本工程可能存在的多次机械进退场已有充分准备，并已考虑到工期不确定性的因素。因此对多次机械进退场、施工出入口变更、洗车设施变更、因宝汇公司导致的工期拖延等情况，义兴公司均不进行索赔，合同综合单价不作变更，措施费包干不调整。本承诺为不可撤销之承诺，自承诺作出之日起生效。”上述合同签订后，义兴公司向宝汇公司支付工程保证金40万元，并对涉案工程进行施工。2016年7月29日，宝汇公司向义兴公司发出《工程联系单》，载明“义兴公司承接的宝能城三期A地块土方工程，针对义兴公司在未得到宝汇公司同意许可的情况下自行安排外运至安徽置地的土方量，现作出以下几点要求：1、立即停止三期A地块土方的违法私运工作；2、对私自外运至安徽置地地块的土方立即无偿清运出场；3、由此造成政府对宝汇公司的一切经济处罚全部由义兴公司承担，费用从工程款中扣除；4、因此事件对宝汇公司造成的声誉受损，宝汇公司有权追究义兴公司法律责任；5、对义兴公司私自外运的土方量，宝汇公司不予认可并在工程款中予以扣除；6、对义兴公司未经许可私自外运土方的行为，宝汇公司将对义兴公司进行20000元的经济处罚。”2016年8月11日，宝汇公司向义兴公司出具《关于合肥宝能城三期A地块土方私自外运的函》，载明“义兴公司承接的合肥宝能城三期A地块土方工程，未经宝汇公司许可，私自外运至安徽置地地块，滨湖指挥部已多次催促并发函至宝汇公司要求将土方全部运出。宝汇公司于2016年7月25日、2016年7月30日分别下发整改通知单，要求义兴公司对私自外运至安徽置地地块土方无条件全部运出。截止目前，义兴公司对私自外运土方无实质外运，滨湖指挥部已停办宝汇公司多项业务，时宝汇公司项目受到重大影响、公司名誉遭受损失。鉴于此，义兴公司务必于2016年8月13日对私自外运至安徽置地地块土方全部运出。若未按照节点时间全部运完，宝汇公司将采取措施，由此造成的一切经济损失和法律责任由义兴公司承担。”2016年8月16日，宝汇公司向义兴公司出具《关于限期清运合肥宝能城三期A地块私运土方事宜的催促函》，载明“义兴公司将涉案项目土方擅自外运至安徽置地滨湖项目地块内，宝汇公司曾多次下发通知要求义兴公司将私运至安徽置地滨湖项目地块内的土方全部运出，义兴公司未执行。2016年8月11日，宝汇公司又向义兴公司发送《关于合肥宝能城三期A地块土方私自外运的函》，义兴公司仍拒绝履行。义兴公司的行为已构成严重违约，对宝汇公司造成了巨大的经济损失，并直接导致合肥市政府部门将对宝汇公司进行经济处罚和其他行政处理。现郑重通知义兴公司：滨湖指挥部要求必须于2016年8月18日18时前将私自外运至安徽置地滨湖项目地块内的土方全部清运完毕，如义兴公司未在该时间内完成清运，宝汇公司将根据现场回运的土方量8月18日调派机械进场清运土方，所产生的费用均由义兴公司来承担；同时，宝汇公司将通过法律途径或其他必要措施追究义兴公司的违约责任和要求义兴公司赔偿全部损失。”2016年9月7日，义兴公司向宝汇公司出具《承诺函》一份，载明“义兴公司承接宝能城三期土方分包工程，自2016年4月28日签订合同后，义兴公司积极组织施工，开始回填宝能一期基坑，于2016年6月15日回填结束，2016年7月23日，义兴公司到现场准备施工，看见有其他单位在往安徽置地地块范围倒土。义兴公司为加快施工进度、节约成本往该地块倒了3天土，共计约13万立方米，后被滨湖城管和安徽置地发现，截止目前，义兴公司已运回约4万立方米。义兴公司通过外部协调，同意义兴公司剩余土方可以不作运回，为达成此结果，需请宝汇公司向滨湖区管委会出具书面报告，报告的核心内容为弃置在安徽置地的土方已回运完毕。针对此事我单位作出以下承诺：私弃渣土是义兴公司单方行为，与宝汇公司无关，如宝汇公司因义兴公司私弃渣土行为而受到政府部门的处罚或其他处理，或因此违规弃土与安徽置地产生纠纷，义兴公司将出面处理，并承担相应全部责任。”2017年1月16日，宝汇公司向义兴公司发出《关于解除的通知书》，载明“2016年4月28日，双方签订《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》。2016年7月，义兴公司擅自将合肥宝能城三期住宅A地块的130立方米以上的施工渣土弃置至安徽置地投资有限公司的地块。宝汇公司多次与义兴公司交涉，并多次向义兴公司发函要求限期清运弃置的施工渣土，但义兴公司至今仍拒绝清运。义兴公司擅自弃置工程渣土的行为，严重违反合同约定，且违反了城市行政管理的规定。因义兴公司的行为，宝汇公司将面临政府部门的行政处罚和经济赔偿责任。鉴于义兴公司的行为已严重违反《施工合同》约定和《承诺书》，构成根本违约，现通知义兴公司：1.解除双方签订的《施工合同》，宝汇公司将委托第三方清运义兴公司弃置的施工渣土和处理后续事宜，由此产生的一切费用将由义兴公司承担，宝汇公司将直接从义兴公司工程款中扣除，不足部分，宝汇公司将依法向义兴公司追偿；2、对于义兴公司的违约行为，宝汇公司保留追究义兴公司违约责任的权利。”此后，双方就涉案合同事宜未能协商一致，宝汇公司也未支付义兴公司工程款。双方均诉至一审法院，请求判如所请。一审审理过程中，双方对义兴公司已完成的工程价款争议较大，经义兴公司申请，一审法院依法委托安徽宝申工程项目管理咨询有限公司对涉案《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》中义兴公司已经完成的工程造价以及预期可得利益数额进行鉴定。2018年7月9日，该公司作出《报告书》，鉴定过程相关说明和工程造价鉴定结论为：1、由于双方提供的图纸不同，同时图纸表示的施工范围也不同，在鉴定会议记录及笔录过程中，双方对图纸和范围未达成一致意见，无法确定本项目的图纸和范围，故征求意见稿分别按义兴公司提供的图纸、宝汇公司提供的图纸、宝汇公司提供的图纸结合义兴公司提供的范围计算出三个造价供法院参考；2、由于预期可得利益数额与各单位自身的企业成本和管理水平以及在本项目施工过程中的情况相关，无法评估该单位在该项目上的逾期可得利益数额，我公司暂按基坑支护部分投标报价表和综合单价分析表中工程量和利润计算；由于投标报价表中土石方部分没有综合单价分析表，故该部分预期可得利益数额参照基坑支护计算，以上计算出的预期可得利益数额仅供法院参考；3、鉴定结果：（1）按义兴公司提供的图纸及范围计算，已完成工程总造价3410226.17元；（2）按宝汇公司提供的图纸、义兴公司的范围计算，已完成工程总造价3039999.73元；（3）按宝汇公司提供的图纸及范围计算，已完成工程总造价2527448.74元；（4）预期可得利益数额为基坑支护部分171063.93元、土方部分1037422.2元。义兴公司支付鉴定费用100000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人发生法律效力。义兴公司与宝汇公司于2016年4月28日签订《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》，与此同时义兴公司向宝汇公司出具《承诺函》，双方应依约履行各自合同义务。义兴公司在2016年7月施工过程中，单方将施工渣土倾倒至安徽置地的项目地块，后被滨湖新区城管部门和安徽置地公司发现，宝汇公司也多次通知义兴公司立即处理，但义兴公司一直未处理完毕。2017年1月16日，宝汇公司向义兴公司出具《关于解除的通知书》，通知解除双方之间于2016年4月28日签订的《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》，符合合同第9.1.5条、第9.2.7条等以及义兴公司于2016年4月28日出具的《承诺书》第四条的约定，此后双方就涉案合同未再履行。故宝汇公司发出上述解除合同通知依法有效，双方合同已经宝汇公司通知解除。同时，义兴公司于2016年4月28日后进场施工，直至2016年7月违约施工，在此期间已完成部分工程量，但宝汇公司并未支付任何工程款，违反《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》第6.1条约定，且在其单方解除涉案合同后，也未及时与义兴公司结算，并支付相应的工程款。此外，宝汇公司委派驻场代表周青松作为工程经理在现场参与工程质量、安全、进度的管理等，义兴公司单方将渣土倾倒至安徽置地项目地块，但宝汇公司并未及时制止并进行相关处理协调，宝汇公司应承担一定的管理责任。综上，宝汇公司也应承担相应的违约责任。结合上述双方违约的情形，宝汇公司已通知解除涉案合同，此后双方均未再继续履行涉案合同，故确认双方合同已经解除。合同解除后，双方应就合同已经履行的部分清算处理。对于双方其他诉请部分，一审法院分析如下：一、义兴公司诉请部分：1、对于义兴公司已经施工部分的工程款问题。因案件审理过程中，宝汇公司已将涉案工程另行分包给案外人施工，义兴公司申请对涉案工程现场进行证据保全，并申请对其已经施工的部分工程款进行评估。安徽宝申工程造价咨询有限责任公司作出的《报告书》给出三种造价计算方式和数额，一审法院确定第（2）种作为义兴公司施工的工程造价，即按宝汇公司提供的图纸、义兴公司的范围计算，已完成工程总造价3039999.73元，宝汇公司应予支付。理由如下：宝汇公司作为发包方，其与义兴公司签订涉案施工合同，义兴公司应按照约定以及宝汇公司提供的图纸进行施工，义兴公司单方提供的图纸并未得到宝汇公司认可，故不能作为双方约定施工范围的依据；同时，义兴公司的具体施工范围经案件审理过程中证据保全予以确定，且义兴公司提供了较为完整的施工材料，应当作为义兴公司实际施工范围计算的依据。宝汇公司虽不予认可，但并未提供相反的证据予以证明。综上，一审法院认定义兴公司已经施工的工程价款为3039999.73元。2、对于预期可得利益部分，因合同履行过程中，义兴公司存在违约情形，导致涉案合同的解除，故其主张预期可得利益没有合同和法律依据，不予支持。3、因双方违约导致涉案合同解除，宝汇公司应当退还义兴公司工程保证金40万元。4、义兴公司主张违约金80万元，没有事实和法律依据，不予支持。5、义兴公司主张律师费20万元，因涉案合同解除系双方违约所致，合同也未明确约定律师费的数额以及承担方式，不予支持。6、评估费100000元，结合本案实际情况由双方均摊，各自支付50000元，因评估费由义兴公司垫付，故宝汇公司应支付义兴公司评估费50000元。二、宝汇公司诉请部分：1、宝汇公司要求义兴公司支付合肥宝能城一期B地块多余回填土方清运费用333705.15元及20%管理费，但涉案工程为合肥宝能城三期住宅A地块项目，宝汇公司该诉请与本案工程无关，且宝汇公司举证也不足以证明与义兴公司施工的关联性，故不予支持；2、宝汇公司要求义兴公司支付解除合同违约金3673374.40元，但涉案合同解除系双方违约所致，且宝汇公司已行使合同解除权，其再要求义兴公司支付解除合同违约金，没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认宝汇公司与义兴公司于2016年4月28日签订的《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》已经解除；二、宝汇公司于判决生效之日起立即支付义兴公司涉案工程款3039999.73元、评估费50000元，并退还工程保证金400000元；三、驳回义兴公司、宝汇公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费53930.98元，由义兴公司负担20432.60元，宝汇公司负担33498.38元；反诉案件受理费39390元，由宝汇公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，义兴公司在施工合同过程中，确实存在私自倾倒渣土行为，义兴公司在其2016年9月7日《承诺函》中也自认私弃渣土是其单方行为，与宝汇公司无关。义兴公司在接到宝汇公司多次要求其将私弃渣土清运完毕的函件后，直至宝汇公司向其发出解除合同通知函件时，仍未处理完毕。义兴公司称通过其协调，相关部门已同意剩余土方可以不作运回的事实，并无证据证明。义兴公司存在施工违约行为，宝汇公司据此向其发出解除合同通知书，符合双方合同第9.1.5条、第9.2.7条约定以及义兴公司2016年4月28日《承诺书》第四条的约定。一审法院关于宝汇公司对此未尽到管理责任，故对合同解除亦存在相应的违约行为，无事实和法律依据，本院不予确认。关于宝汇公司是否存在未及时支付工程款的违约行为，因双方合同对工程价款的支付明确约定无预付款，系按当月已完合格工程量支付对应工程价款，义兴公司并未提交证据证明其已按月向宝汇公司上报合格工程量或是宝汇公司在接到其工程量结算依据后拒绝核实或拒绝付款的事实，宝汇公司在解除合同后未及时与义兴公司结算，不影响其在行使合同解除权时是否存在违约行为的判断标准。故涉案合同的解除原因应系义兴公司违约施工所致，一审法院认定涉案合同系义兴公司与宝汇公司双方违约导致解除不当，本院不予确认。涉案工程价款已经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，因鉴定过程中宝汇公司已经委托第三方施工，义兴公司与宝汇公司亦无法对施工范围及工程量达成一致意见，故鉴定机构作出的第二种鉴定结果3039999.73元是在结合宝汇公司提交的图纸和义兴公司提交的测量范围的基础上所作，该鉴定结论3039999.73元总额构成为基坑土石方开挖3021490.19元(含土方挖运，场内堆放，共计10270.07立方91403.623元)、措施项目18509.54元，并未含宝汇公司上诉主张中所提及的合同外工程92797.90元。宝汇公司上诉主张该10270.07立方土堆系义兴公司不合格工程，不应计入，并无证据证明。宝汇公司上诉认为义兴公司提交的测量范围系在证据保全程序不合法的情况下形成，无充分有效的证据加以反驳，本院不予采信。宝汇公司还上诉主张义兴公司对其私自倾倒的渣土尚有9万立方未清运完毕，安徽置地投资有限公司随时可要求宝汇公司清运，故该部分现暂按8.9元/立方计算的费用不应计入工程款。因鉴定机构在报告中已经说明双方的该项纠纷与本工程造价无关，故宝汇公司要求在鉴定造价款中予以扣除，不能成立。综上，一审法院采信鉴定报告第二种鉴定结论，认定义兴公司应得工程价款，并无不当，本院予以确认。如前所述，涉案合同的解除原因系因义兴公司违约施工行为所致，故义兴公司应当向宝汇公司承担违约责任。根据双方合同的违约责任条款的约定以及义兴公司2016年4月28日《承诺书》第四条的约定，若义兴公司违反承诺，宝汇公司对于义兴公司已完合格工程按工程量80%进行结算。义兴公司的该项承诺不违反法律规定，对其应具有约束力。故本院在确认鉴定结论3039999.73元的基础上，对于宝汇公司上诉主张应按80%进行结算的请求予以采信，宝汇公司应向义兴公司支付工程款2431999.78元（3039999.73元×80%）。宝汇公司还主张按合同总价20%计算违约金3673374.40元，因宝汇公司并未提交证据证明义兴公司因违约施工行为给其造成了实际损失，宝汇公司上诉称义兴公司对私自倾倒的渣土尚有9万立方未清运完毕，安徽置地投资有限公司随时可要求宝汇公司清运，但并未举证证明该费用已经实际发生。本院确认宝汇公司应按义兴公司工程量80%支付工程款，也是基于对义兴公司违约行为所应承担的违约责任的认定，故对宝汇公司上诉主张义兴公司还应承担合同总价20%的违约金3673374.40元的请求不予支持。宝汇公司上诉主张义兴公司应承担宝汇公司支付的合肥宝能城一期B地块多余回填土方的清运费用333705.15元及管理费66741.03元，从双方一审提交的证据来看，宝汇公司确向义兴公司提出将一期A地块土方向B地块土方回填的要求，根据义兴公司的回函和宝汇公司提交的宝能房产公司告知函，也能够证明义兴公司进行了回填，现争议的是宝汇公司认为义兴公司在回填过程中未听从指令造成回填土方多余，但对此部分事实双方存在争议，宝汇公司提交的证据仅系宝能房产公司的单方认定，不足以证明义兴公司在土方回填过程中存在违约行为，且宝汇公司提交的工程签证单并未经义兴公司确认。故宝汇公司的该部分上诉请求，事实依据不足，本院不予采信。鉴于双方合同已经解除，义兴公司因其违约行为已经承担了相应的违约责任，宝汇公司上诉主张不应退还义兴公司工程保证金40万元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宝汇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3286号民事判决第一项，即：确认合肥市宝汇置业有限公司与合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司于2016年4月28日签订的《合肥宝能城三期住宅A地块项目土方及基坑支护工程施工合同》已经解除；二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3286号民事判决第三项；三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3286号民事判决第二项为：合肥市宝汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司工程款2431999.78元、评估费50000元，并退还工程保证金400000元；四、驳回合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回合肥市宝汇置业有限公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53930.98元，由合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担25824.31元，合肥市宝汇置业有限公司负担28106.67元；一审反诉案件受理费39390元，由合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担5878元，合肥市宝汇置业有限公司负担33512元。二审案件受理费64746.74元，由合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担9712元，合肥市宝汇置业有限公司负担55034.74元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月二十日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。