河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2383号上诉人（原审被告）：裴彦辉，男，1984年4月10日出生，汉族，现住故城县。委托诉讼代理人：王希平，德州开发进取法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵丽娟，女，1977年8月7日出生，汉族，现住衡水市桃城区。委托诉讼代理人：董凯，河北俱时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常鹏举，男，1989年2月15日出生，汉族，现住邯郸市魏县。原审被告：赵建华，男，1982年8月1日出生，汉族，现住阜城县。原审被告：化延霞，女，1982年10月11日出生，汉族，现住衡水市桃城区。上诉人裴彦辉因与被上诉人赵丽娟、常鹏举、原审被告赵建华、化延霞委托理财合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴彦辉的委托诉讼代理人王希平、被上诉人赵丽娟及其委托诉讼代理人董凯、原审被告赵建华、化延霞到庭参加诉讼。被上诉人常鹏举经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。裴彦辉上诉请求：依法撤销原判,发回重审或依法改判裴彦辉不赔偿赵丽娟经济损失398890.98元及一审判决的利息;一二审诉讼费用均由赵丽娟、常鹏举承担。事实与理由：第一，一审程序违法，主要表现在未对相关证据进行质证；第二，一审认定事实不清，导致判决有误、不公正，主要表现为赵丽娟未提供书面证据，常鹏举并不是裴彦辉公司的员工；第三，一审的诉讼主体严重错误，裴彦辉与赵丽娟并不认识，与赵丽娟无业务往来。赵丽娟辩称，第一，一审法院认定事实清楚，法律关系定位准确，圣协公司已经注销，清算组负责人是裴彦辉及赵建华，因此，二人作为本案被告是适格的，第二，常鹏举是圣协公司的理财分析师，一审中常鹏举已自认。圣协公司职工郑某、化延霞、董某等人证明常鹏举是公司职工。赵丽娟第一次入金、开设账户是在圣协公司办公室完成，并且是通过化延霞账户走账入金。加之汉声集团出具的证明，可以证实赵丽娟账户的开户公司是圣协公司，所有返利也均由圣协公司接收。以上证据都可以证实常鹏举是圣协公司职工。一审后，赵丽娟在裁判文书网查询到，衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102刑初379号判决书，即张朝危险驾驶罪一案中，张朝系圣协公司职工，常鹏举在该案中作为证人接受询问制作笔录，其身份也是圣协公司职工。综上，一审判决应予维持。化延霞述称，第一笔金不是由化延霞账户转入的，只因圣协公司的POS机连接的是化延霞的账户，到账后，化延霞随即将该款转入到赵丽娟指定的李全福账户中。赵丽娟是通过自己的账户入金的，不是通过化延霞账户入金。化延霞不清楚赵丽娟与裴彦辉之间的往来。化延霞于2018年8月份离开圣协公司。赵建华述称，对本案争议不清楚，没有在圣协公司上过班。赵丽娟向一审法院起诉请求：1、判令裴彦辉、常鹏举、赵建华、化延霞共同赔偿赵丽娟经济损失653790.7元；2、判令裴彦辉、常鹏举、赵建华、化延霞共同赔偿赵丽娟利息损失至实际清偿之日止（利息以761415.81元为基数，按月利率1%计算）；3、判令由裴彦辉、常鹏举、赵建华、化延霞承担本案的诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2017年8月11日,赵丽娟与圣协公司签订《资金托管协议》一份，约定赵丽娟将资金委托给圣协公司进行资金管理与核算，委托资金交易账号为95×××27，委托日期自2017年8月11日开始，圣协公司为赵丽娟账户70%保本管理。保证赵丽娟1%的月收益，如若亏损，圣协公司补齐亏损金额，委托期间，月收益小于1%，圣协公司不收取服务管理费，月收益大于1%，圣协公司收取账户收益的50%为服务费和管理费，委托期限两个月，当账户盈利10%，赵丽娟需给圣协公司付一次管理费和服务费。赵丽娟不得干涉圣协公司对托管资金的管理和使用。此后，赵丽娟共向95×××27账户入金704100元，出金为216358.75元，赵丽娟向常鹏举支付盈利分成82103元。截止到一审开庭之日，赵丽娟投资账号95×××27结余为零。2018年4月1日，常鹏举出具证明一份，载明：我与圣协公司及法人裴彦辉共同为赵丽娟操盘现货黄金违规操作失误，违反相互约定造成赵丽娟经济损失人民币540988元，我是圣协公司员工，愿意在圣协公司与法人裴彦辉赔偿赵丽娟损失中承担同等责任。2019年6月10日，汉声有限公司出具证明一份，载明：兹证明户名为李全福，账号为95×××27的账户是在我公司开立的交易账户，该账户的代理公司为圣协公司，该账户的开立是经过圣协公司向我公司申请备案后设立的，该账户的代理交易返利已全部支付给圣协公司。李全福出具证明，载明：李全福银行卡号62×××77及汉生开户账号95×××27均由母亲赵丽娟使用，此卡产生的权利义务均由赵丽娟负责。另查明，圣协公司成立于2015年7月22日，企业类型为自然人独资，股东裴彦辉，于2018年7月22日注销，清算组成员为裴彦辉、赵建华。一审法院认为：赵丽娟提交的《资金托管协议》，虽系复印件，但该协议中甲方处有常鹏举的签字，且常鹏举自认为圣协公司职工，该协议系其复印后交付赵丽娟，结合证人证言，能够认定常鹏举系圣协公司工作人员，《资金托管协议》载明的委托资金交易账号与汉声有限公司出具证明中由圣协公司申请开立的账号均为95×××27，且该账户的代理公司为圣协公司，故应认定《资金托管协议》系赵丽娟与圣协公司所签定，是双方共同意思表示，赵丽娟与圣协公司均应按合同履行自己的义务。协议签订后，赵丽娟陆续将资金注入指定交易账户，由圣协公司进行操作，截止到开庭之日，交易账号95×××27结余为零，赵丽娟账户入金为704100元，出金为216358.75元，该账户亏损487741.25元，加上赵丽娟给付圣协公司工作人员常鹏举82103元，赵丽娟亏损金额为569844.25元。双方签订的《资金托管协议》约定圣协公司为赵丽娟账户70%保本管理，故赵丽娟的经济损失为398890.98元。圣协公司已于2018年7月22日注销，裴彦辉作为清算组负责人，未按法律规定履行义务，应对给债权人造成的损失承担赔偿责任。常鹏举出具证明中载明自愿对赵丽娟的损失与圣协公司、裴彦辉承担同等责任，故常鹏举应与裴彦辉共同对赵丽娟的损失承担赔偿责任。化延霞系圣协公司工作人员，个人不应承担赔偿责任，圣协公司清算报告载明赵建华为清算组成员，但赵建华否认系其本人签字，赵丽娟又未申请对圣协公司清算报告中赵建华的签字做笔迹鉴定，故赵丽娟要求赵建华承担赔偿责任不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告裴彦辉、常鹏举于本判决生效后十日内赔偿赵丽娟经济损失398890.98元及利息（该利息自2017年8月11日起，以569844.25元为基数，按月利率1%计算至清偿之日止）。二、驳回赵丽娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5446元，由赵丽娟负担2123元，被告裴彦辉、常鹏举负担3323元。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，关于常鹏举是否系职务行为的问题。首先，赵丽娟以原件丢失为由，提交了常鹏举代表圣协公司与其签订的《资金托管协议》的复印件。案涉协议虽系复印件，但常鹏举在该复印件上注明“此件与原件一致”并签名捺印，该协议文本亦是圣协公司统一印制。常鹏举亦自称是圣协公司的理财分析师。证人董某、郑某（均系原圣协公司员工）到庭证明常鹏举是圣协公司员工。证人张某、南某、于某（均系圣协公司客户）到庭亦证明常鹏举是圣协公司员工。其次，赵丽娟于圣协公司办公场所，由圣协公司员工协助，在汉声公司开立了案涉交易账号。汉声公司于2019年6月10日向赵丽娟出具的证明证实：案涉交易账号是在汉声公司开立。该账户的代理公司为圣协公司，该账户的开立是经过圣协公司向汉声公司申请备案后设立的，该账户的代理交易返利已全部支付给圣协公司。再次，赵丽娟第一次入金亦是在圣协公司办公场所，并得到了圣协公司内勤化延霞的协助。综上，赵丽娟有理由相信常鹏举得到圣协公司的授权，常鹏举与其签订《资金托管协议》是履行职务行为，其法律后果应当由圣协公司承担。裴彦辉以赵丽娟、常鹏举未提供常鹏举与圣协公司的劳动合同或聘书为由，否认常鹏举的员工身份。就此问题，法庭向圣协公司员工化延霞询问，其当庭陈述，本人也没有劳动合同和聘书。圣协公司亦未提交证据证明公司员工有劳动合同或聘书。故常鹏举虽未提交劳动合同或聘书，亦不能以此否定常鹏举的员工身份。常鹏举自愿对赵丽娟的损失与圣协公司、裴彦辉承担同等责任，系对自己实体权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以照准，并无不当。关于裴彦辉应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，圣协公司系一人有限责任公司，裴彦辉作为该公司股东，未提供证据证明公司财产独立于自己的财产，故裴彦辉应对上述公司债务承担连带责任。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”圣协公司已于2018年8月13日清算完毕后注销。裴彦辉作为清算组负责人未提供证据证明按照上述规定履行了通知和公告义务，现赵丽娟主张裴彦辉应承担赔偿责任，合法有据，应予支持。因此，一审按照《资金托管协议》的约定，判令裴彦辉赔偿赵丽娟损失569844.25（亏损额）*70%=398890.98元，并按协议约定支付利息，合法正确。综上所述，裴彦辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10892元，由上诉人裴彦辉负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十二月二十六日法官助理刘畅书记员王超