贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2934号上诉人（一审原告）：刘太金，男，1976年12月22日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：田再建，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：彭寅生，男，1965年11月11日出生，住贵州省黎平县。上诉人刘太金因与被上诉人彭寅生合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1289号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘太金上诉请求：一、撤销黎平县人民法院（2019)黔2631民初1289号民事判决书并依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决书在第5页最后倒数第二行认为“四个工程总工程款1018585.6元，原告为被告垫付材料款总计310475元，被告共支付给原告1327590元”与事实严重不符。首先，本案涉及的四个工程总工程款绝对不只是1018585.6元，前述款项实际是被上诉人应当支付给上诉人包工不包料的应付工程承包费用；其次，上诉人实际为被上诉人垫付的材料款也不仅仅只是310475元，该金额只是被上诉人无异议而已。上诉人实际为被上诉人垫付的材料及人工费用金额另外还有175251元（68869元+106382元）在有充分证据证明的情况下被一审判决遗漏；第三，卷宗材料反映：上诉人实际收到被上诉人银行转账款719990元、大票和账本金额288600元,合计为1008590元是事实。但上诉人2014年12月26日开具给被上诉人的领条合计319000元并非另外收到该笔现金，而是包含在前述的1008590元总金额中。因此，用被上诉人实际支付总金额扣减上诉人实际垫付材料及人工费用后，上诉人实际得到的承包费总额只有522864（1008590-310475元-175251元）。加之双方认可上诉人应当得到的承包费总金额应为1018586.60元，那么在扣减上诉人实际得到的522864元后，被上诉人实际拖欠的承包费总额就应为495722.60元，再减去2014年12月26日被上诉人实际支付但未记账的40000元，被上诉人实际还应当支付上诉人承包费455722.60元。因被上诉人迟延支付前述款项，其依法应当支付对应的利息。(二）关于上诉人主张的管理费每月3000元诉讼主张问题。从一审判决书内容不难看出：双方对委托管理的客观事实是无争议的，每月3000元标准也是双方认可的。但一审法院却认为“被告认可原告管理时间是从2016年10月至2017年4月共7个月”与事实不符。因为该委托管理事实有项目开工时间为2014年3月到2017年7月停工佐证。该委托管理实际系双方形成了劳动关系，每月3000元是上诉人应当得到的工资报酬，既然上诉人实际管理了3年多时间，且只主张获得3年的工资报酬符合法律规定。彭寅生书面答辩称，首先，原审判决认定的刘太金施工的平寨乡幼儿园教学楼、大稼教师公租房、尚重小学学生宿舍楼、盖宝小学学生宿舍楼四个的工程款合计为]018585.60元，这个数据是经过原审法院审理本案之中组织双方之间进行认真结算，并且通过证据证明清楚的工程款数据，刘太金认为此款不实并且认为是彭寅生支付给刘太金“包工不包料的应付工程款”是不符合客观实际的，且刘太金在原审诉讼之中，也不能举证证明。其次，民事诉讼提出诉求、主张权利的一方是需要举证证明的，刘太金诉称原审遗漏其为彭寅生垫付的材料款175251元应当举证证明。第三，2014年12月26日刘太金开具领取答辩人319000元只是其从彭寅生之手领取的部分工程款，并非该部分资金在转账的资金范围之内，经过原审审理、核对清楚，刘太金总的收到彭寅生支付的工程款和材料费合计为1327590元，有刘太金出具的领款书证和银行转账凭证等为据。第四，原审认定判决支付刘太金的工程管理费用21000元得当。彭寅生与刘太金之间存在的是雇工关系，不是劳动用工关系，期间刘太金并没有尽职尽责，而是三天打鱼两天舾网，其实际给彭寅生管理工程提供劳务的时间还不足三个月的期间。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律得当，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘太金向一审法院起诉请求：1、被告立即支付尚欠原告的工程款肆拾叁万柒仟贰佰伍拾元整(￥437250元);2、被告以437250元为基数按年利率6.18%的标准支付原告利息损失，从2016年10月1日起计算至全部款项付清之日止;3、被告支付原告工程管理费壹拾万零捌仟元整(￥108000元)；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年7月14日签订《协议书》，约定被告将其挂靠承包的黎平县平寨乡幼儿园宿舍工程以每平方米240元承包给原告施工(包工不包料)，2013年至2014年期间被告其承接大稼小学教师公租房、尚重镇中心小学学生宿舍楼、尚重镇盖宝小学学生宿舍楼建三个设项目，口头约定将工程的土建部分承包给原告施工(包工不包料)，每平方米260元。被告承包大稼乡政府宿舍楼工程时，请原告为其管理工地，口头约定管理费每月3000元，工程结束后，双方未有结算。2019年7月19日原告以被告尚欠工程款为由诉至本院。庭审结束后，经双方结算，原告承包施工的平寨乡中心幼儿园工程、大稼教师、计生公租房工程、尚重小学宿舍楼工程、盖宝小学宿舍楼工程四个工程总工程款1018586.60元，原告为被告垫付材料款总计310475元，被告共支付给原告1327590元。一审法院认为：被告将其挂靠承包的工程土建部分承包给原告施工(包工不包料)，有原、被告双方签订的《协议书》及口头协议，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，且双方实际已部份履行，原、被告双方应当遵照诚实信用原则全面履行双方签定《协议书》及口头协议约定的内容。原告请求支付工程款437250元，原告承包施工的平寨乡中心幼儿园工程、大稼教师、计生公租房工程、尚重小学宿舍楼工程、盖宝小学宿舍楼四个工程，经双方结算，总工程款为1018586.60元，在此期间原告为被告垫付材料款为310475元，合计1329061.60元，予以确认。至于原告诉称垫付的其他材料款，因未经双方结算，原告提供的单据被告不予认可，单据上亦无被告签字，原告未能提供其他证据证明，不予支持；被告辩称支付给原告1466090元，并提交了付款凭证，经原告核实，确认收到1327590元。经审查，被告提交了付款凭证复印件15页，总金额为1416560元，其中：彭寅生2015年1月21日取款10000元、2015年2月16日取款34000元、2016年8月29日存给王子平5000元、2016年11月10日转给杨昌平10000元、2017年1月25日转给王子平15000元、2017年1月23日转给那胜英14970元、合计88970元，剩余1327590元有原告的领款手续及转帐给原告的凭证，予以确认。本案中，原告施工的总工程款为1018586.60元，垫付材料款310475元，合计1329061.60元，扣除被告已支付给原告1327590元。剩余1471.60元，被告应当支付，原告请求437250元，多出部份不予支持。原告主张判决被告以437250元为基数按年利率6.18%的标准支付原告利息损失，从2016年10月1日起计算至全部款项付清之日止；本案中，双方至庭审结束前尚未结算，庭审结束后经结算，被告尚欠原告1471.60元，被告应当支付，被告未支付应当承担违约责任。应从2019年9月11日起计算违约金，原告主张按年利率6.18%的标准计算符合法律规定，予以支持。原告主张判决被告支付原告工程管理费108000元，庭审中，因双方就管理时间无法达成一致，庭审结束后双方结算时亦未就管理期限进行明确，原告提供的大稼乡政府宿舍楼工程进度及工天登记被告不予认可，原告亦未提供其他证据证明，不予支持；庭审中，被告认可原告的管理时间是从2016年10月至2017年4月共7个月，被告应按7个月，按双方约定每月3000元计算，应支付管理费21000元，现原告主张工程管理费108000元，多出部份不予支持，综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、彭寅生于本判决书生效后十日内支付刘太金工程款1471.60元，从2019年9月12日起至付清时止，按年利率6.18%支付违约金；二、彭寅生于本判决书生效后十日内支付刘太金工程管理费款21000元；三、驳回刘太金的其他诉讼请求。案件受理费9252元，减半收取4626元，刘太金负担4400元，彭寅生负担226元。本院审查的案件事实与一审认定的事实相符，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、关于一审认定刘太金承包的案涉四个工程项目总工程款为1018586.6元和垫付材料、人工工资为310475元，以及刘太金收到彭寅生支付的工程款为1327590是否正确问题；二、关于一审认定刘太金的工程管理费为21000元是否正确问题。关于一审认定刘太金承包的案涉四个工程项目总工程款为1018586.6元和垫付材料、人工工资为310475元，以及刘太金收到彭寅生支付的工程款为1327590元是否正确问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述以及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外。”本案中，刘太金在一审法院于2019年9月20日所作的询问笔录中陈述，“我与彭寅生自行结算我承包的四个工程总造价1018586.60元，有工程清单和垫付费用表。垫付材料及人工工资310475元，双方签字认可的。”“经过核实，我实际收到彭寅生工程款1327590元。”一审根据刘太金的上述陈述据此认定刘太金承包的案涉四个工程项目总工程款为1018586.6元，垫付材料、人工工资为310475元，以及刘太金收到彭寅生支付的工程款为1327590元，并无不当。二审中，刘太金对其在一审中的上述陈述不予认可，并提供了领条、杨昌青、龙世波出具的的证明，以及杨正勇出具的情况说明，但刘太金提供的上述证据不足以推翻其在一审中自认的上述事实，故刘太金提出的该上诉理由，本院不予采信。此外，因刘太金在二审中提交的证据不影响本案的实体处理结果，本院不再组织双方当事人对上述证据进行质证。关于一审认定刘太金的工程管理费为21000元是否正确问题。本案中，双方当事人对彭寅生委托刘太金进行工程管理以及3000元/月管理费标准均无异议，本院予以确认。关于刘太金进行工程管理的期限问题，刘太金在一审中提供了大稼乡政府宿舍雷工程进度及工天登记，但彭寅生对上述证据不予认可，且刘太金提供的上述证据亦不足以证明其进行工程管理的时间为2014年3月至2017年7月，其应承担举证不能的法律后果。但一审庭审中，彭寅生认可刘太金进行工程管理时间为7个月，一审据此认定刘太金的工程管理费为21000元并无不当。综上所述，刘太金的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9252元，由刘太金负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月二十五日法官助理欧阳樟书记员刘智慧