江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2749号上诉人（原审原告）：江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司），住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳，该公司职员。被上诉人（原审被告）：何利峰，男，汉族，1976年10月13日出生，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹰潭市博纳商贸有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区下桂村沙锅场。法定代表人：饶丽，该公司经理。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅建设集团）因与被上诉人何利峰、被上诉人鹰潭市博纳商贸有限公司（以下简称鹰潭博纳公司）合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅建设集团上诉请求：1、撤销一审判决；2、何利峰向弘毅建设集团支付承包经营目标利润376500元，利息375133.5元（利息计算自2014年9月23日起至2019年8月12日止），并按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息自2019年8月12日起至付清之日止；3鹰潭博纳公司对上述款项承担连带清偿责任。另要求一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：①上诉人2003年4月聘任何利峰鹰潭分公司经理，并注册成立鹰潭分公司，2008年后双方签订内部承包协议，合法承包经营分公司，原审认定挂靠而无效是错误的；②原审中出现的工程技术、施工人员、安全管理人员，都是上诉人公司在编且有劳动关系的人员，原审认定事实错误；③2014年签订新的内部承包协议后，何利峰继续使用分公司营业执照、印章、账号，而且还于2016年至2017年期间，陆续支付32万元结算欠款和承包费，一直在履行合同，应当偿付合同约定所欠的全部承包金和利息。何利峰二审辩称：本案承包协议系挂靠，合同无效，协议期间的合同都是弘毅建设集团签订对外的，弘毅建设集团诉求承包金不受法律保护，原来双方结算的欠款，何利峰也付清了。2014年的《分公司承包经营协议书》未履行。弘毅建设集团上诉无理，请求维持原判。鹰潭博纳公司二审未予答辩。弘毅建设集团向一审法院起诉请求：一、何利峰向弘毅建设集团支付分公司承包经营目标利润376500元，逾期利息260550元（利息计算自2014年9月23日起至2017年12月23日止），及以376500元为基数支付自2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之止的利息；二、鹰潭博纳公司对上述款项承担连带清偿责任。另要求本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2003年4月29日，九江市第一建筑工程公司（简称九江一建公司）发布《关于成立鹰潭分公司及何利峰同志任职的通知》，载明：司属各单位：为拓展外地工程业务，经公司党政领导班子会议研究，决定成立九江一建公司鹰潭分公司，并聘任何利峰同志为该分公司经理。2008年至2014年7月期间，九江一建公司与何利峰曾达成多份内部承包协议。2014年8月，原告由九江一建公司变更为江西省弘毅建设集团有限公司。2014年9月16日，原告与何利峰签订一份《补充协议书》一份，约定：“一、双方同意自2014年8月15日起终止乙方以九江一建公司或九江一建公司鹰潭分公司的名义从事一切经营活动的权利。二、乙方在承包经营九江一建公司鹰潭分公司期间，所承接项目工程的工程质量、安全及由此产生的一切债权债务，仍严格按双方所签订承包协议的相关规定执行，一切法律与经济责任均由乙方承担。三、九江一建公司鹰潭分公司在承包经营期间所承建工程的工程款收取及各类费用支付情况原则上以2014年9月16日双方确认的数字为准。…五、经双方核定，截止2014年9月16日止，乙方尚欠甲方各类费用18万元整。双方同意，乙方在2014年9月30日前归还10万，余款在2014年12月30日前还清。若有违约，乙方向甲方支付银行同期贷款利率四倍的利息并承担其他的违约责任。…”。同日，原告又与何利峰签订了《分公司承包经营协议书》一份，约定：由何利峰以弘毅建设集团鹰潭分公司的名义承包经营在鹰潭市区域范围内的工程；承包经营期限自2014年9月16日至2017年9月15日；承包经营期内何利峰应于第一年向原告缴纳目标利润15万元，且按10%逐年递增，超出年度合同总金额15000万元的部份按合同金额千分之五向原告缴纳目标利润；应于签订合同一周内交清本年度目标利润，逾期未缴则合同自行作废。当日，被告鹰潭博纳公司向原告出具一份《担保承诺书》，自愿为何利峰上述合同提供连带担保责任。合同签订后，何利峰未按约定向原告支付当年目标利润15万元。另查明：被告何利峰于2016年2月29向原告公司汇款15万元；于2017年1月31日向原告公司汇款5万元，2017年8月10日向原告公司汇款5万元，于2017年9月26向原告公司汇款5万元，以上共计汇款30万元。一审法院认为，原告未能提供证据证实其与被告何利峰及其在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人有订立劳动合同，或有建立劳动工资或社会养老保险关系的证据。原告与被告何利峰之间的分公司承包经营合同名为承包实为挂靠，该合同违反了法律法规定的禁止性规定，属无效合同。据此，一审法院判决：驳回原告江西省弘毅建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用10171元，由原告江西省弘毅建设集团有限公司负担。本院二审查明：2003年4月29日九江一建公司（现弘毅建设集团）浔一建行字[2003]第11号文件《关于成立鹰潭分公司及何利峰同志任职的通知》内容：“司属各单位：为拓展外地工程业务，经公司党政领导班子会议研究，决定成立九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司，并聘任何利峰同志为该分公司经理。”同年5月19日在鹰潭行政职能部门注册成立九江一建公司鹰潭分公司，企业类型为“全民所有制分支机构”，负责人何利峰。2014年8月，原告由九江一建公司变更为弘毅建设集团。2014年9月25日，分公司更名弘毅建设集团鹰潭分公司，直至2018年9月10日的企业信息，负责人一直是何利峰。2008年11月8日，九江一建公司与何利峰签订一份《协议书》，协议期限自2008年11月8日至2011年11月7日。2011年11月6日双方继续签订一份《内部承包协议》，协议期限自2011年11月8日至2013年11月7日止。以上两份协议内容基本一致，即：何利峰承包经营九江一建公司鹰潭分公司，承包鹰潭市行政区区域资质范围内所属工程；九江一建公司委派相关人员常驻鹰潭分公司协助何利峰工作，负责对工程质量、安全生产、施工进度、工程资金进行监督检查，并参与工程项目管理，派驻人员应服从分公司领导，遵守分公司规章制度；鹰潭分公司所发生的注册费、投标费、以及一切债权债务均由何立峰负责，并由何立峰独立承担相关法律责任；双方还就承包费、违约责任等作了具体约定。双方当事人对实际履行了以上两份内部承包协议无异议。2014年8月，九江一建公司改制为弘毅建设集团，同年9月16日，弘毅建设集团与何利峰签订一份《补充协议书》，其中约定：自2014年8月15日起终止何利峰以九江一建公司或九江一建筑公司鹰潭分公司的名义从事一切经营活动的权利；双方核定截止2014年9月16日何利峰尚欠弘毅建设集团各类费用18万元整，在2014年9月30日前归还10万，余款同年12月30日前还清。若有违约，何利峰向弘毅建设集团支付银行同期贷款利率四倍的利息并承担其他的违约责任。2014年9月16日（签订上述《补充协议书》当日），弘毅建设集团又与何利峰签订了一份《分公司承包经营协议书》，约定主要内容：由何利峰以弘毅建设集团鹰潭分公司的名义在鹰潭市区域范围内承揽业务；承包经营期限自2014年9月16日至2017年9月15日；承包经营期内何利峰应于第一年向弘毅建设集团缴纳目标利润15万元，且按10%逐年递增，年度合同总金额在15000万元以内的不在缴纳目标利润，超出部份按合同金额5‰缴纳目标利润；应于签订合同一周内交清本年度目标利润，逾期未缴则合同自行作废。同日，鹰潭博纳公司作为担保人，为被担保人何利峰向弘毅建设集团出具一份《担保承诺书》，内容：鉴于何立峰以经济责任承包制形式承包经营弘毅建设集团鹰潭分公司，并承担自该分公司营业执照生效之日起该分公司所有在经营过程中所形成的一切经济法律责任；担保人自愿为何利峰的上述责任及其根据于弘毅建设集团签订的协议书，所可能产生的责任承担连带担保责任，在产生上述责任时，弘毅建设集团有权直接要求担保人单独或者与何利峰同时承担责任；担保人知晓本承诺书将对自己产生的影响，并确认本承诺书为不可撤销的承诺，并承诺在任何时候都适用于被担保人应当承担的责任。以上协议签订后，何利峰未按约定先行支付当年15万元目标利润，但此后何利峰于2016年2月29日、2017年1月31日、2017年8月10日、2017年9月26日分别向弘毅建设集团汇款15万元、5万元、5万元、5万元，共计汇款30万元。《分公司承包经营协议书》约定的合同期间，何利峰继续担任弘毅建设集团鹰潭分公司经理，且使用公章和银行账户。2017年7月18日，弘毅建设集团向何利峰收回了鹰潭分公司公章。本院认为：上诉人（原九江一建公司）2003年4月聘任命何利峰为其鹰潭分公司经理，随后成立鹰潭分公司。2008年至2014年期间，双方开始签订（且续签）并实际履行内部承包协议，并有承包费等欠款结算。因此，上诉人将其鹰潭分公司的建筑承揽业务承包给何利峰经营，且提供技术和人员支持，双方签订内部承包协议，实际履行多年，属企业法人分支机构的内部承包合同关系，并不违背法律规定，系有效合同。原审认为弘毅建设集团未能提供证据证实其与何利峰及其在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人有订立劳动合同，或有建立劳动工资或社会养老保险关系的证据，并以此认定本案违法挂靠，为无效合同。经查，①九江一建公司（弘毅建设集团）2003年4月聘任命何利峰为其鹰潭分公司经理，此后注册成立鹰潭分公司，直至诉前，何利峰一直担任经理，系弘毅建设集团聘请人员；②弘毅建设集团二审提交承包期间派驻的施工技术、质量、安全管理负责人资料，都是弘毅建设集团（原一建公司）在册有劳动关系的职员；③内部承包协议内容：弘毅建设集团（原一建公司）享有统一管理财务、公章、技术、质检安全等工作并进行督促、指导的权利，有派驻和提供技术人员和施工人员、提供技术保障、质量检查、指导安全生产的权利义务；④本案承包合同期间对外签订的所有建筑施工合同均有弘毅建设集团对外签订并承担权利义务。综上，在建筑企业内部承包与挂靠问题的认定上，只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认定为挂靠。因此原审认定事实有误、认定本案协议名为承包实为挂靠不当。2014年9月16日《分公司承包经营协议书》签订后，何利峰未在一周内未支付第一年15万元承包金，按约定该协议作废，但之后却又陆续支付30万元款。何利峰辩称该《分公司承包经营协议书》未实际履行，也未在约定区域内承揽工程业务，但对于其支付此前承包欠款18万元后，2017年还继续支付12万元款项不能做出合理解释，另何利峰也在原审法庭中陈述双方协议在2015年已终止。弘毅建设集团将该12万元作为承包金入账符合情理。原审法院庭审询问弘毅建设集团：《分公司承包经营协议书》签订后，何利峰是否以鹰潭分公司承接工程？弘毅建设集团称核实答复，但第二次开庭未能提交相关证据。根据以上相关证据和当事人陈述，可以认定双方2014年9月16日《分公司承包经营协议书》实际履行了一年（至2015年），现该协议约定期限已届满。弘毅建设集团要求何利峰支付第一年（2015）年的承包费15万元有合同依据，予以支持；因何利峰自述双方协议在2015年已终止，且弘毅建设集团未能提交之后在分公司区域内的建筑承揽业务，没有双方继续履行协议的依据，故弘毅建设集团要求何利峰偿付之后两年的承包费证据不足，不予支持。双方当事人2014年9月16日清算欠款18万元，之后一年承包费15万元，何利峰应付弘毅建设集团款项33万元，已付30万元，尚欠3万元。二审中，弘毅建设集团提出欠款利率按计月1.2%计算，低于双方协议约定的同期银行利率四倍，不违背法律规定，予以支持。何利峰关于本案双方合同无效，拒付承包金的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。鹰潭博纳公司向弘毅建设集团提供书面担保，对何利峰承包弘毅建设集团鹰潭分公司的一切经济和法律责任承担连带保证责任，故对何利峰拖欠弘毅建设集团承包金3万元及利息承担连带清偿责任。综上，弘毅建设集团关于本案合同有效的上诉理由成立，予以支持，关于偿付承包金的诉求，部分予以支持。原审法院判决认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条和第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初141号民事判决；二、被上诉人何利峰于本判决生效后十日内支付上诉人江西省弘毅建设集团有限公司承包金3万元及利息（利息从2018年1月8日起诉之日起按月利率1.2%计算至清偿之日）；三、被上诉人鹰潭市博纳商贸有限公司对被上诉人何利峰支付上诉人江西省弘毅建设集团有限公司承包金3万元及利息承担连带清偿责任；四、驳回上诉人江西省弘毅建设集团有限公司在本案中其他诉讼请求。一审案件受理费10171元，二审案件受理费11316元，共计21487元，上诉人江西省弘毅建设集团有限公司负担17000元，被上诉人何利峰负担4487元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一九年十二月二十四日书记员 陈 昊