广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1274号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈俊记，绰号“垃圾记”，男，1990年5月26日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省陆丰市，捕前住福建省泉州市石狮市。因本案于2018年10月14日被逮捕。现押于陆丰市看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人陈俊记犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2019年8月14日作出（2019）粤15刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俊记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年7月19日，被告人陈俊记与郑某1江（己判刑）密谋交易毒品甲基苯丙胺（冰毒）事宜，同日陈俊记以人民币4100元向其毒品上家蔡文狄（在逃）购买毒品甲基苯丙胺300克后，用冰糖掺合至1500克，并以每千克人民币1.8万元的价格贩卖给郑某1江。7月20日凌晨，陈赓（已判刑）伙同李海山、郑伟健（均己判刑）等人驾乘一辆小车从惠州市惠东县来到陆丰市甲西镇某村郑某1江的小卖部，郑某1江将向陈俊记购买的毒品以每千克人民币3万元的价格转手贩卖给陈某3、郑某2和李某，并让陈某3转账部分毒资5000元至陈俊记账户，约定欠款隔天再转。陈某3、李某等人将购得的毒品带回惠东，准备贩卖时发现毒品潮湿质量不好，怀疑为“假货”，遂与郑某1江联系要求更换。7月22日下午16时许，陈某3、郑某2乘坐袁某（已判刑）驾驶的小汽车，从惠东县将该批毒品运至甲西镇某村郑某1江的小卖店时，被公安机关现场抓获。公安机关在郑某1江的小卖店搜获潮湿状结晶物2袋和6袋，净重分别为940克和500克，经风干后净重分别为804.5克和370.9克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为17.10%和4.48%；同时在小卖店搜获结晶状物1包，净重10克，在同案人郑某1江身上搜获结晶状物1小袋，净重6克，在同案人陈某3身上搜获结晶状物2小袋，净重2克。2014年3月22日17时许，公安机关在陆丰市甲子镇城西陆甲北一巷XX号被告人陈俊记的住处对陈俊记实施抓捕，陈俊记当场逃脱。经搜查，公安机关在陈俊记的住处查获枪状物1支、子弹2发。经鉴定，查获的枪状物是一支以火药为动力的猎枪，具备枪支性能。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的扣押的甲基苯丙胺等物证，手机通话清单、银行转账记录等书证，现场勘查笔录、毒品的化验检验报告、同案人和被告人陈俊记的供述等证据证实。原判认为，被告人陈俊记违反国家对毒品和枪支的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，又非法持有枪支，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。在贩卖毒品罪中，被告人陈俊记能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十七条第三款、第一百二十八条第一款和第六十九条第一款的规定，判决如下：被告人陈俊记犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月14日至2034年4月13日止。）陈俊记上诉提出：1.我是吸毒人员，以贩养吸，受郑某1江指使帮忙寻找毒品，没有参与郑某1江贩卖毒品事宜，只是起居间介绍的作用，应当认定为从犯。2.本案被查获毒品应当扣减冰糖的重量，且因掺加大量冰糖无法吸食，量刑时应予以从轻。3.本案中查获的枪支是陈某2放在我家中，我从未使用，与我无关，且陈某2亦承认。4.我归案后如实供述，认罪悔罪态度好，主动检举毒品上线老板有立功表现，请从轻处罚。其辩护人的辩护意见：1.一审已经认定陈俊记购买300克冰毒用冰糖掺至1500克贩卖给郑某1江，却按照毒品掺合冰糖风干后的重量1175.4克认定陈俊记的罪责，不公平。2.陈俊记归案后坦白供述，在羁押期间遵守监规，认罪悔罪态度好。综上，请求从轻处罚。经审理查明：一、贩卖毒品的犯罪事实2013年7月19日，同案人郑某1江（已判刑）与上诉人陈俊记联系要购买冰毒1500克，双方约定价格为每千克人民币18000元。陈俊记向其上家蔡文特（狄）（在逃）购买一批冰毒并用冰糖掺合至1500克，贩卖给郑某1江。7月20日凌晨，同案人陈赓、李海山和郑伟健（均己判刑）等人驾车从惠州市惠东县来到陆丰市甲西镇某村郑某1江的小卖部，郑某1江将从陈俊记处购得的1500克冰毒以每千克人民币30000元的价格贩卖给陈某3等人，陈某3支付了部分现金，并转账5000元毒资至陈俊记的账户。陈某3、李某等人将购得的毒品带回惠东，准备贩卖时发现毒品潮湿质量不好，怀疑为“假货”，遂与郑某1江联系要求更换。7月22日下午16时许，陈某3、郑某2乘坐袁某（已判刑）驾驶的小汽车，从惠东县将该批毒品运至甲西镇某村郑某1江的小卖店时，被公安机关现场抓获。公安机关在郑某1江的小卖店搜获潮湿状结晶物2袋和6袋，净重分别为940克和500克，经风干后净重分别为804.5克和370.9克，均检出甲基苯丙胺成分，且含量分别为17.10%和4.48%；另外还在小卖店内、郑某1江及陈某3身上搜获少量毒品。2018年10月14日，陈俊记在福建省石狮市被抓获归案。上述事实由依法经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）归案情况说明，证实：2013年7月22日17时许，公安人员在陆丰市甲西镇某村郑某1江的小卖部查获疑似冰毒约1公斤，抓获犯罪嫌疑人郑某1江、陈某3、郑某2和袁某等。郑某1江供述毒品来源于陈俊记。（二）《现场勘验检查笔录》、《现场示意图》、《搜查笔录》、《扣押清单》和现场照片，证实：2013年7月22日18时，侦查人员对同案人郑文江位于陆丰市甲西镇某村的杂货店进行搜查，1.在店内查获疑似毒品2袋，结晶状物，分别用透明塑料封口袋包装，放在一红色塑料袋中，编号为1-2号；疑似毒品6小袋，结晶状物，分别用透明塑料封口袋包装，放在一红色塑料袋中，编号为3-8；疑似毒品1小包，结晶状物，用锡箔纸包装，放在红色塑料袋中，编号为9。2.在郑某1江身上搜获疑似毒品1袋、手机2部、银行卡1张。3.在陈某3身上搜获疑似毒品2小袋、手机2部、手机卡1张、银行卡2张。4.郑某2身上搜获手机1部、银行卡1张。5.袁某身上收获手机1部，银行卡2张，以及1辆吉利牌小汽车（车牌号粤Ｌ×××××）。侦查人员依法对以上物品予以扣押。郑某1江、陈某3、郑某2签认疑似毒品6小袋（编号3-8）和2袋（编号1-2）的照片，是陈某3、郑某2等人从惠东带来郑某1江店里的。（三）检验报告及说明1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字[2013]583号《刑事化验检验报告》，证实：2013年8月4日，侦查人员将本案查获的毒品送鉴定，结论为现场查获的结晶状物疑似毒品2袋（1号检材），重量计940.0克；结晶状物疑似毒品6小袋（2号检材），重量计500克，均检出甲基苯丙胺成分。2.广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（化）字（2014）01009号《理化检验报告》，证实：2014年1月15日，侦查人员将可疑白色晶体804克和370.9克送鉴定，含量分别为17.10%和4.48%；3.陆丰市公安局禁毒大队出具的说明，证实：因检材潮湿，待自然风干后再做含量鉴定。自然风干后，1号鉴材净重为804.5克，2号检材净重为370.9克。（四）陈某3名下尾号7304的工商银行卡于2013年7月20日通过手机银行转出人民币5000元；陈俊记名下尾号为4427的工商银行卡于2013年7月20日网转存入人民币5000元，于次日先后三次取出；2013年7月21日0时46分至47分取款视频截图6张，证实：2013年7月20日，陈俊记银行卡收到陈某3汇入的5000元，并于次日取出。（五）同案人郑某1江的手机短信内容，证实：（1）陈俊记手机号于2013年7月20日21:55将“工商银行账号62×××27，陈俊记”发给郑某1江。（2）与陈某3商议关于买卖毒品事宜及所购毒品因质量不好需更换之事。（六）手机通话记录，证实：陈俊记与郑某1江于2013年7月17日、18日、19日、21日、22日均多次通话；郑某1江与陈某3、郑某2有多次通话记录。（七）深汕高速公路东段有限公司提供的《出口交易记录明细表》，证实：涉案车辆（车牌：粤Ｌ×××××）于2013年7月22日15时14分从深汕西白云站上深汕高速，于同日16时48分从深汕东东港站下深汕高速。（八）同案人供述1.同案人郑某1江供述：2013年7月24日的三四天前，陈某3要我帮他买1公斤冰毒。同月19日上午，我跟陈俊记商定半公斤冰毒1.5万元，并现付给他人民币12000元，许诺待冰毒出售后再给他余款3000元。当晚7、8点钟，陈俊记把半公斤冰毒带到我的小卖部并交给我。20日凌晨4时许，陈某3、郑某2和“海双”（同案人李某）从惠东来到陆某1甲西我的小卖部，我将向陈俊记购买的半公斤冰毒交给陈某3。8时许，陈某3提出要再购买1公斤冰毒，交给我现金人民币1.3万元，表示可通过网上银行转账给陈俊记，欠款等他回惠东后再给。我与陈俊记于中午12点在甲子嵘太小学林娘街的车票售票点交易1公斤冰毒（用米色手提袋包装），然后带回小卖部交给陈某3。陈某3当天回去后又汇了1000元到我父亲郑水清的邮政账号。我分三次分别给了陈俊记1.2万元、1.3万元和1000元，共2.6万元。陈某3通过网上银行转账给陈俊记5000元，账号是陈俊记发到我的手机，我再转发给陈某3。当晚，陈某3回到惠东后打电话给我说，冰毒湿湿的，质量不好，要求更换。我说要更换就及早带回来。同月22日17时许，陈某3、郑某2和小均（袁某）携带所购的1.5公斤冰毒来到我的小卖部，被民警当场抓获，1.5公斤冰毒也被当场搜获。经混杂相片辨认后，郑某1江指认出上诉人陈俊记就是贩卖毒品给他的男子。2.同案人陈某3供述：郑某1江欠我的钱，要拿冰毒给我抵债。2013年7月19日，郑某1江说冰毒一套（1公斤）3万元，我就联系了朋友李某、钟某（郑某2）一起驾车从惠东大岭镇出发，当晚抵达陆丰市甲西镇某村郑某1江的小店。我向郑某1江购买了1公斤冰毒，价格为3万元，先拿给他现金3000元，再抵他的欠款1万元，还欠他1.7万元，约定毒品出售后再还他，他给了我一个银行卡账号。李某向郑某1江购买了半套（0.5公斤）冰毒，价钱1.5万元，钱还没给。李某让我向陈俊记的账户打了5000元。第二天（20日）12点多，郑某1江驾驶摩托车送我们到惠来东港高速路口，通过小车车窗把那1.5公斤冰毒丢给我。我回到惠东后，郑某1江不停打电话、发短信催我付款，还把他父亲郑水清的账号发给我。我就联系买家出售冰毒，但买家看货后说是假货，我试了一下，断定为假货。当晚约21时许，我打电话给郑某1江，要求退货。他让我把货带回他的小店后再谈。同月22日约17时，我跟老乡袁某、朋友郑某2一起驾车抵达郑某1江的小卖店，找郑某1江退货。郑某1江驾驶摩托车在路上接我们，我从车里将袋装的冰毒递给他。我们进郑某1江的小店没几分钟，警察就来了，把我、郑某1江、郑某2和袁某抓获，我带回来的货也被搜出来。3.同案人郑某2供述：2013年7月20日凌晨1时许，陈某3、“阿山”（同案人李某）和我从惠东县平山镇开车抵达文江的小卖部。凌晨4、5时，文江从外面取回1袋冰毒（重约1公斤），之后我们三人回了惠东。当晚我找陈某3要了少量冰毒吸食，发现水份很多，于是打电话告诉陈某3冰毒质量不好或是假货。同月22日中午，我、陈某3及其老乡（司机）三人从惠东平山开车来陆某1市，文江开一辆摩托车在高速路口接我们，陈某3从车上取出来一个黄色环保袋交给文江，袋里的透明薄膜袋里装着冰毒，这时我才知道陈某3是带冰毒找文江换货。17时许，我们到达文江的小卖部。刚进去5分钟，公安机关就将我们抓获，当场从文江的小卖部搜获一袋冰毒，有1公斤多，这袋冰毒是我和陈某3从惠东带来的。4.同案人袁某供述：2013年7月22日中午1点多钟，我的老乡“小陈”（陈某3）和另外一名惠东县籍男子（一起被警察带来问话的男子）坐我的小轿车（车牌：粤Ｌ×××××）往汕头方向，在惠来东港下高速后右拐直走，文江开摩托车在路边接我们，到达一个村庄的一间小店铺前的空地，此时是下午4点多钟。我们进入文江的小店不久，警察过来抓人，我被带到派出所后才知道警察在小店里查到毒品。5.同案人李某供述：2013年7月的一天，我开车载小陈（陈某3）、“阿某1”和郑某1江，来到陆某1市郑某1江家。在郑某1江家，陈某3拿了2万元向郑某1江购买冰毒。郑某1江拿钱后第二天让陈某3去拿冰毒。我又开车去载陈某3、“胖子”（同案人郑某2）来陆某1市。第三天上午，郑某1江把我们带回他家里，从家里拿出半套（0.5公斤）冰毒，陈某3嫌少，要多点。郑某1江就出去，不一会儿又带回一套（1公斤）冰毒给陈某3。陈某3看了冰毒之后，让我载他去甲子镇工商银行取5000元给郑某1江。之后，我开车载陈某3、郑某2回惠东，郑某1江在东港高速路口将一个黑色袋子（里面装的应该是那一套半冰毒）交给陈某3，陈某3接过袋子后乘坐一辆黑色小汽车回惠东县，我和郑某2先行离开。第四天，陈某3要我找“阿某1”帮忙卖些冰毒，于是我从郑某1江买来的冰毒中拿出100克以5000元卖给“阿某1”。后来，陈某3说冰毒有问题，要找郑某1江换。（九）上诉人陈俊记的供述：2013年7月11日左右的一晚10时多，我和“阿某2”遇到“小卖部”（同案人郑某1江），“阿某2”告知郑某1江，我和“阿某2”都有冰毒货源，可以找我们拿货，我和郑某1江互相留了对方的电话号码。次日8时，郑某1江打电话给我要跟我买1公斤冰毒，我说质量好的每公斤2万元，差点1.8万元，但质量没保证。郑某1江决定要每公斤1.8万元的。8时30分，郑某1江打电话给我，说他中午12时要拿到一公斤冰毒，让我用短信把工商银行账户发给他。8时40分，我到某酒店门口一家杂货店买了2斤冰糖。9时，我找到表哥蔡文特（狄），用4100元向他买了300克冰毒。10时10分左右，郑某1江打电话说要1.5公斤冰毒，让我送到嵘太小学。我挂电话后称了1200克冰糖分装在两个封口袋里，一个800克，一个400克，把200克冰毒倒在800克冰糖表面，100克冰毒倒在400克冰糖表面，然后把掺冰糖的两包冰毒放在伊利纯牛奶的纸盒里。11时30分，郑某1江打电话让我把冰毒送到嵘太小学，他已转帐5000元到我的工商银行卡，第二天再给我转账2.2万元（后来没转）。我把装有两包冰毒的伊利纯牛奶纸盒送到嵘太小学附近，交给郑某1江。我离开时从后视镜里看见郑某1江驾驶摩托车离开不到100米的地方，把我刚才给他的装有冰毒的纸盒扔进一辆挂着惠东车牌的小轿车副驾驶位后的车窗。次日11时，我在工商银行柜员机分三次把5000元取了出来。取钱后的第二天晚上10时多，郑某1江说冰毒不行，要求换货，我跟他约好次日看货，准备换真货给他，但第二天联系不上郑某1江，后来得知郑某1江被公安局抓了。此后，我一直逃亡在外。经混杂照片辨认，陈俊记辨认出郑某1江就是“小卖部”。二、非法持有枪支的犯罪事实2014年3月22日17时许，公安机关在陆丰市甲子镇城西陆甲北一巷XX号上诉人陈俊记的住处对陈俊记实施抓捕，陈俊记当场逃脱。公安机关在其住处查获枪状物1支、子弹2发。经鉴定，枪状物是一支以火药为动力的猎枪，具备枪支性能。（一）《搜查笔录》、《现场平面示意图》、《现场方位示意图》、《扣押清单》和现场照片，证实：2014年3月22日17时，公安人员在上诉人陈俊记的住处陆丰市甲子镇陆甲路北一巷XX号的客厅茶几旁搜获一个布袋，袋内装有一支黑色手柄、银色枪管、长约50厘米的散珠弹枪，枪管内有二发散弹子弹。（二）广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字[2014]048号《痕迹检验报告》，证实：涉案枪形物是一支以火药为动力的猎枪，具备枪支性能。（三）证人证言1.证人陈某1（陈俊记父亲）和林展福（房东）均证实，陆丰市甲子镇陆甲路北一巷XX号是陈某1租用林展福的房屋给陈俊记居住的。2.证人陈某2的证言：我抢劫用的散弹枪是一个多月前向堂弟陈俊记借的，已于2014年3月20日晚7时多拿到陈俊记租住处归还。借枪和还枪都是在陈俊记的租住处，只有陈俊记知道。警方在陈俊记家搜获的散弹枪不是我的。陈某2通过照片对陈俊记的租住处进行了确认，否认本案缴获的枪支与其抢劫使用的枪支是同一支。（四）上诉人陈俊记供述：2013年6、7月至2014年正月十五后的某天警察搜查我在陆丰市甲子镇陆甲路北一巷XX号的租住处，我逃走了。当天凌晨4时左右，陈某2将一支枪放在我住处一楼茶几旁，当时我在三楼，他离开时电话告诉我放了一条家伙在我这里。早上7时多，陈某2拿一个深色袋来包装这支枪时我才见到枪。当天下午，警察就到我的住处检查。陈俊记通过照片签认其租住处、涉案枪支及包装。三、其他证明材料户籍证明，证实：陈俊记的基本身份信息。对上诉人的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.陈俊记收到郑某1江要求购买毒品的电话之后，当日找其上家购买了一批毒品掺加冰糖之后转卖给郑某1江，其购买毒品后再贩卖的行为独立于郑某1江将该批毒品贩卖给陈某3等人的行为，并非居间介绍或者协助郑某1江。2.根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，查证属实的毒品数量是认定毒品犯罪并据此确定刑罚的依据，不以纯度折算。故上诉人陈俊记在毒品中掺杂的行为不影响其定罪量刑。3.陈某2指认该枪是其归还给陈俊记的，且在陈俊记家中查获，应当认定为陈俊记所持有。4.陈俊记检举其上家是如实供述犯罪事实的表现，未有协助抓捕等立功表现，一审考虑到毒品纯度较低、如实供述等情节，已对其从轻处罚。本院认为，上诉人陈俊记贩卖毒品甲基苯丙胺给郑某1江，数量大，又非法持有枪支，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈俊记及其指定辩护人所提，经查理据不足，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  王 雪审判员  曾观发二〇一九年十二月四日法官助理冯璐璐书记员余琪琪附相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。