湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂01执复148号复议申请人（申请执行人）：武汉市惠祥盛市政工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区东山经济小区。法定代表人：叶盛锦，执行董事。被执行人：武汉市晨之阳建设工程有限公司，住所地：武汉市江汉区常青路125号天嘉园小区8栋4单元3层7室。法定代表人：魏顺花，执行董事。复议申请人武汉市惠祥盛市政工程有限公司（以下简称惠祥盛公司）不服武汉市青山区人民法院（以下简称青山区法院）（2019）鄂0107执异18号执行裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。青山区法院查明，原告惠祥盛公司与被告武汉市晨之阳建设工程有限公司（以下简称晨之阳公司）建设工程合同纠纷一案，青山区法院于2018年11月21日作出（2018）鄂0107民初2970号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、被告晨之阳公司确认差欠原告惠祥盛公司工程款779717.97元，其中于2018年12月31日前支付679717.97元，余款100000元作为质保金于2019年3月31日前付清，若武汉市青山区城市管理委员会于2019年3月31日前向被告晨之阳公司接管案涉建设工程道路，则被告晨之阳公司需将尾款支付时间提前至接管完成之日；二、若被告晨之阳公司未按上述约定履行付款义务，则原告惠祥盛公司可就其未付余款全额申请强制执行并要求被告晨之阳公司另行支付违约金12000元；三、原告惠祥盛公司承诺于2018年11月31日前完成对案涉建设道路中破损路段的修补，并将案涉工程质保期延展至2019年3月31日或武汉市青山区城市管理委员会接管之日止（以先到为准）；四、原告惠祥盛公司放弃其他诉讼请求；五、本案减半收取案件受理费6049元，由原告惠祥盛公司自愿承担。民事调解书生效后，因晨之阳公司未履行该调解书所确定的义务，惠祥盛公司向青山区法院申请强制执行上述调解书第一、二项内容。青山区法院另查明，晨之阳公司已于2019年1月1日向该院申请执行上述调解书第三项内容，该院同日立案执行，执行案号为（2019）鄂0107执84号。在两案执行过程中，2019年4月3日，被执行人晨之阳公司向该院提交书面意见称其对惠祥盛公司享有先履行抗辩权，在申请执行人惠祥盛公司未将破损路段修好之前，依法有权拒绝向惠祥盛公司支付剩余工程款。再查明，武汉市青山区第一医院、青康居等海绵改造工程监理部分别于2018年11月20日、2018年12月28日、2019年3月3日连续发出监理通知，该通知载明内容如下：经现场巡视发现，你部承建的建设一路（武科大-友谊大道）、三弓路（全线）人行道改造工程彩色沥青施工后，彩色沥青层存在局部段面骨粒暴露、松散、蜂窝、坑洞，部分段面盲道砖存在严重破损、错位、松动、塌陷、高低不平等质量问题。针对上述工程质量问题，现要求对已施工的人行道改造工程进行全面的自查、自检。对此类似工程质量立即采取措施，组织整改，确保海绵工程施工质量。申请执行人惠祥盛公司系三弓路段的施工单位，在其拒绝返修的情况下，被执行人晨之阳公司已按监理部的要求于2019年4月3日组织施工队伍对三弓路全线人行道工程垫支进行返修，该工程至今尚未通过验收。又查明，由于双方当事人对晨之阳公司是否享有先履行抗辩各持一词，执行部门于2019年4月2日向审判庭发出商请函，请求予以释明。2019年4月10日，审判庭回函答复：晨之阳公司有权主张先履行抗辩，在惠祥盛公司履约前，暂不支付剩余工程款。还查明，2019年4月15日，该院作出（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书，该裁定书认为，在本案涉及的三弓路（全线）人行道改造工程存在监理部门要求整改，双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议且申请执行人未能向法院提供已将三弓路破损路段修补至符合质量标准的证据的情况下，申请执行人惠祥盛公司请求被执行人晨之阳公司支付工程款的请求没有事实基础，据此裁定驳回惠祥盛公司的执行申请。惠祥盛公司不服，向该院提出异议称，青山区法院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书违背法律规定，请求予以撤销。其理由如下：1、异议人已提交达成调解时明确应修补路段的点及修补完成的证据；2、认为工程监理部门要求整改是质保问题，质保问题不能对抗全部未结工程款；3、被执行人晨之阳公司一直未提供质量标准。被执行人晨之阳公司答辩称，因异议人整改未达到验收标准而不能验收移交，要求驳回惠祥盛公司的异议申请。青山区法院认为,双方在执行异议中争议的焦点是涉及的人行道改造工程整改是否完成以及整改完成是否能够对抗全部未结工程款的问题，异议人认为被执行人晨之阳公司一直未提供质量标准且异议人已提交达成调解时明确应修补路段的点及修补完成的证据。对此，该院认为，无论被执行人晨之阳公司是否提供质量标准或者异议人是否提交达成调解时明确应修补路段的点及修补完成的证据，对于双方发生争议的整改路段，监理部门已多次发出整改通知，直到今天尚未达到验收标准，实际上已经证实了整改工作未完成。另外，由于整改工作未完成，造成该工程至今尚未通过验收，工程未验收之前，申请执行人惠祥盛公司请求支付工程款的执行申请没有事实基础。结合审判部门的回函，晨之阳公司享有先履行抗辩权，法院予以驳回的裁定并无不当。综上，异议人的异议请求没有法律依据，法院不予支持，据此，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，作出（2019）鄂0107执异18号执行裁定，驳回惠祥盛公司的异议申请。惠祥盛公司复议称，请求撤销（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书及（2019）鄂0107执异18号执行裁定书。事实与理由：1、复议申请人申请青山区法院强制执行的执行依据为（2018）鄂0107民初2970号民事调解书，该调解书可以执行并应得到执行。2、一审法官不能对原审中没有的东西随意作出解释。（2019）鄂0107执异18号执行裁定中查明事实部分称“审判庭回函答复：武汉市晨之阳建设工程有限公司有权主张先履行抗辩，在武汉市惠祥盛市政工程有限公司履约前，暂不支付剩余工程款。”该答复明显违背调解笔录中双方的真实意思表示。3、执行中依法不得主张先履行抗辩权，在执行中主张或引用此权利是滥用法律、滥用权利；4、复议申请人在履行调解书约定义务中无需对质保责任负全责；5、调解书中复议申请人应履行的义务是对双方调解时明确的破损点维修。青山区法院2018年10月25日调解笔录中双方已就应维修的破损点达成一致，并确认无误。在执行期间已将完成维修破损点证据向执行庭提交。6、原裁定以工程未验收为由驳回异议是错误的，被申请人的工程未验收与复议申请人向其交付工程合格与否无关。7、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”。8、原审裁定未经听证，程序违法，《最高人民法院办理执行异议和复议案件的规定》第十二条规定：“案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”原裁定剥夺了复议申请人申请执行工程款的基本权利，应当组织听证。9、原裁定驳回请求后，复议申请人丧失了收回工程款的途径。本院查明，青山区法院查明的事实基本属实。本院补充查明，青山区法院2018年10月25日调解笔录中，惠祥盛公司、晨之阳公司均确认案涉合同所涉部分路段存在破损，其破损路段的具体信息为青山区南干渠街建设三路—工业路南侧人行道街面整体约2000平方米，三弓路抚顺街—友谊大道双侧人行道局部。具体破损面积以实地勘测为准。对上述路段破损成因，约定由第三方权威机构居中评判，由双方共同委托武汉市政工程质量检测中心出具评估意见。如上述路段因施工质量导致破损，则维修成本及相应工作由惠祥盛公司承担。2018年11月21日青山区法院调解笔录记载，双方委托第三方就案涉工程中路面摊铺破损情况进行了评估，双方基于评估意见现已初步达成和解方案，惠祥盛公司自愿承担破损路段的维修施工及相应成本（具体修补路段及施工面积详见双方庭下和解协议附表），拟定于明日开始施工，于本月底完成。晨之阳公司认可双方业已达成和解方案，确认并同意原告支付所欠工程款779717.97元，其中于2018年年底前支付679717.97元，余款作为质保金延展至明年3月底支付，若在此之前，武汉市青山区城市管理委员会接管案涉建设工程道路，则晨之阳公司将尾款支付时间提前至接管完成之日；但要求惠祥盛公司将案涉工程作相应顺延，延长至2019年3月31日或青山城管委接管案涉工程道路之时（以先到为准）。同日，青山区法院根据该调解笔录制作调解协议，并依据调解协议的内容制作（2018）鄂0107民初2970号民事调解书。另查明，2019年1月1日，晨之阳公司依据（2018）鄂0107民初2970号民事调解书中第三项内容，向青山区法院申请执行，该院以（2019）鄂0107执84号立案执行。执行中，该院于2019年4月15日作出（2019）鄂0107执84号执行裁定，驳回晨之阳公司的执行申请。该裁定书在“本院认为”部分载明，人民法院受理的执行案件据以执行的法律文书应当具有给付内容，且执行标的和被执行人明确。因晨之阳公司与惠祥盛公司并未就道路修补问题达成补充协议，现双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议，无法达成一致意见，本案执行标的无法明确。该院依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（4）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项的规定，作出上述执行裁定。本院认为，首先，青山区法院在执行（2019）鄂0107执274号惠祥盛公司与晨之阳公司建筑工程合同纠纷一案中，双方当事人为履行已生效的（2018）鄂0107民初2970号民事调解书中约定的内容发生争议，该院执行部门以执行依据不明确征询审判部门的意见，后审判部门回函答复，申请执行人惠祥盛公司未履行破损路段的修补义务前，晨之阳公司有权拒绝支付下欠工程款。在异议审查程序中，青山区法院应围绕惠祥盛公司是否完成破损路段的修补义务等基本事实进行全面审查。但青山区法院仅根据海绵改造工程监理部的整改意见认定惠祥盛公司未履行破损路段的修补义务而裁定驳回惠祥盛公司的异议申请不当，本院应依法予以撤销。其次，从前述青山区法院异议审查查明的事实和本院复议审查情况来看，异议人惠祥盛公司就其主张向青山区法院提交履行修补义务的证据以及向本院提交了青山区法院调解笔录等证据材料，当事人为是否完全履行了破损路段的修补以及修补范围、标准等发生较大的争议，本案应属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”中规定的“案情复杂、争议较大的，应当进行听证”之情形。青山区法院异议审查中未依据上述规定组织公开听证，书面审理后径行裁决，其审查程序不适当，青山区法院重审时应对本案进行听证。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107执异18号执行裁定；二、发回武汉市青山区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  李淑红审判员  周 浩审判员  谌 玲二〇一九年十二月二十七日法官助理刘小铭书记员谭晓