天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7377号上诉人（原审被告、反诉原告）：李清，男，1965年4月3日出生，汉族，住黑龙江省孙吴县。委托诉讼代理人：陆通，河北尚悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津鑫方盛电子商务有限公司，住所地天津市津南区小站镇工业区8号路111号。法定代表人：冯超，总经理。委托诉讼代理人：田世军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：颜超，男，该公司员工。上诉人李清因与被上诉人天津鑫方盛电子商务有限公司（以下简称鑫方盛公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫方盛公司的诉讼请求，支持李清的反诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由鑫方盛公司承担。事实和理由：一审判决所依据的证据严重不足，导致认定事实错误。1.一审中的司法鉴定过程不具备专业性，应当支持李清的重新鉴定的请求；2.只有司法鉴定对于货物质量问题作出明确鉴定结论，本案才可以进行实体性裁判；3.在没有明确鉴定结论的情况下，本案不能推定货物质量合格。鑫方盛公司辩称，不同意李清的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。鑫方盛公司向一审法院起诉请求：1．判令李清向鑫方盛公司支付货款1362122.3元；2．判令李清立即给付自2018年11月25日起至付款之日按合同约定以1362122.3元为基数每日千分之三的违约金；3．诉讼费由李清承担。李清向一审法院提出反诉请求：1．请求判令鑫方盛公司向李清支付违约金980728.1元（暂计算至反诉日，同时要求鑫方盛公司支付后续违约金至合同完全履行之日）；2．鑫方盛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月11日，天津鑫方盛五金交电有限公司与李清签订《商品购销合同》，约定李清向天津鑫方盛五金交电有限公司购买货物。具体名称及规格、型号等详细产品信息，以销售单为准。合同第十五条、第十六条对货款结算进行约定，货款原则上应于交货时及时结清，李清可以赊欠，但赊欠的额度不得高于200000元，赊欠时间不得超过次月25日，超出赊欠额度，李清应在三日内付清，以保证应付账款始终处于赊欠额度之下；李清在次月的25日前结清当月之前所有未付货款。合同第十九条、第二十四条对货物验收进行约定，李清收到天津鑫方盛五金交电有限公司发送的货物后，应在现场及时对货物的质量和数量进行验收，并向天津鑫方盛五金交电有限公司办理签收确认手续，视为验收合格，不合格应当场提出异议；如提供的货物品质不符或者数量短少时，李清应于2日内及时通知天津鑫方盛五金交电有限公司，天津鑫方盛五金交电有限公司应负补充或更换义务。合同第三十条就违约责任进行约定，双方任何一方未能按照本合同明确约定的日期或者期限履行义务，应当按照应当支付而未支付，应当交付而未交付款项或者货物价值的千分之三承担迟延履行的违约责任。签署上述合同后，天津鑫方盛五金交电有限公司自2018年9月15日至2018年10月7日，向李清供应货物至河北省唐山市古冶古城特产大世界的工地，包括挤塑板、木方板、清水木模板、架子管、遮阳网、建筑扣件（带螺丝）、木跳板、丁字丝、抗裂砂浆、粘结砂浆、外墙用保温栓钉、增强外墙网格布、钢筋网片等材料，总价款共计1362122.3元。2018年11月13日，李清向天津鑫方盛五金交电有限公司出具欠条，记载“2018年11月13日，我单位（客户名称：李清）欠贵方（供方名称：天津鑫方盛五金交电有限公司）所供商品货款（人民币小写）￥1,362,122.3元，大写：壹佰叁拾陆万贰仟壹佰贰拾贰元叁角整。所供商品我司已验货收妥（供货日期：2018年9月15日至2018年10月7日）”，承诺于30日内结算以上货款。代表人（经办人）对以上欠款自愿承担连带付款责任。李清及天津鑫方盛五金交电有限公司的员工沈剑在欠条中签字确认。同时，李清在欠条中备注“如在检测中发生不可用程度，双方协商进行处理解决”。一审庭审中，李清称涉案货物中的挤塑板存在质量问题，其他货物中属于保温材料的，因挤塑板无法使用，故亦无法使用，除此之外的材料已使用，但未能向一审法院说清具体使用明细。另，因双方就涉案货物中的挤塑板是否存在质量问题存在争议，一审法院依李清申请，依法委托天津津贝尔建筑工程试验检测技术有限公司对挤塑板是否存在质量问题进行鉴定。2019年7月31日，经鉴定人员现场查勘后，于2019年8月1日向一审法院出具说明：因涉案挤塑板露天存放，不符合国家标准GB/T30595-2014《挤塑聚苯板（XPS）薄抹灰外墙外保温系统材料》中贮存条件，不符合GBT10801.2-2018绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）中8包装、运输、贮存要求，同时外观存在不同程度破坏，故现场堆放挤塑聚苯板材料不具备按照国家标准抽样鉴定条件。一审法院认为，鑫方盛公司与李清建立的《商品购销合同》，系当事人的真实意思表示，亦无违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，一审法院对其效力予以确认。双方对李清未支付鑫方盛公司2018年9月15日至2018年10月7日货款1362122.3元的事实无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：鑫方盛公司提供李清的货物是否存在质量问题。《商品购销合同》第十九条、第二十四条对货物的质量及数量验收进行约定，但质量是否合格并非通过外观查看即可确认，需通过专业机构的检测方能判断，故李清签收货物的行为不足以代表其认可货物质量合格，且李清在欠条中亦表示“如在检测中发生不可用程度，双方协商进行处理解决”。但李清提供的检测报告是其单方委托形成，不足以证实涉案货物确实存在质量问题。综上，一审法院依李清申请，启动鉴定程序，依法委托有资质的鉴定机构对涉案货物中的挤塑板是否存在质量问题进行鉴定。经一审法院委托有资质的鉴定机构现场查勘，挤塑板存放不符合国家标准，外观存在不同程度破损，挤塑板不具备国家标准抽样鉴定条件。李清虽不认可上述意见，但一审法院委托的鉴定机构，以及查勘现场的鉴定人员，均具备相应资质，鑫方盛公司及李清均指派人员参与勘察，查勘过程合法。一审法院对鉴定机构出具的意见，予以采纳。挤塑板交付李清后，李清负有妥善保管挤塑板的义务，应确保挤塑板的存放条件符合国家标准。李清于2018年10月7日收到最后一批货物后至今，将挤塑板存放于露天场地，未能尽到妥善保管义务，致使涉案挤塑板不具备鉴定条件，无法判断是否存在质量问题，由此产生的不利后果应由李清承担，故应认定涉案挤塑板质量合格。鑫方盛公司已向李清提供了合格的货物，李清以货物存在质量问题为由拒付货款的理由不能成立，鑫方盛公司要求李清支付货款1362122.3元的诉讼请求，应予支持。李清于2018年11月13日出具的欠条，载明于30日内结算货款，鑫方盛公司的工作人员代表鑫方盛公司亦在欠条中签字确认，应视为双方对付款期限的变更，即李清应于2018年12月13日前付清上述款项。李清无正当理由，未能按期付款的行为已经构成违约，应承担违约责任。鑫方盛公司主张按照欠付款的日千分之三支付违约金，李清抗辩过高，在鑫方盛公司未能举证证明其实际损失的情况下，鑫方盛公司的实际损失应为利息损失，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。鑫方盛公司已按约支付合格的货物，不存在违约行为，李清以此为由提出反诉请求，要求鑫方盛公司支付违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，鑫方盛公司提出的要求李清支付货款1362122.3元，及以1362122.3元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍，支付自2018年12月14日起至款项实际付清之日止的违约金的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。鑫方盛公司提出的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。李清提出的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李清于判决生效后五日内给付天津鑫方盛电子商务有限公司货款1362122.3元，并以1362122.3元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍给付自2018年12月14日起至款项实际付清之日止的违约金；二、驳回天津鑫方盛电子商务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回李清的全部反诉请求。如李清未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计4264.75元，由李清负担；此款天津鑫方盛电子商务有限公司已预交，李清于判决生效后五日内给付天津鑫方盛电子商务有限公司4264.75元。反诉案件受理费6804元，由李清负担，此款李清已预交。本院二审期间，李清提交以下证据：1、刘长海出具的证言一份，证明因质量问题，鑫方盛公司曾试图对李清的收货人员刘长海进行商业贿赂；2、录音录像光盘一张，证明鑫方盛公司所供货物质量不合格。鑫方盛公司对证据1认为刘长海与李清有利害关系，刘长海所述并非事实，且李清在出具欠条时并未提出货物存在质量问题；对证据2因未提交原始载体，故不予认可。本院认为，刘长海提交的说明系其单方所述，在没有其他证据相佐证的情况下，本院不予采信；录音录像未能提交原始载体，故不予确认。经审理查明，2019年6月10日，天津鑫方盛五金交电有限公司变更名称为鑫方盛公司。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：鑫方盛公司提供给李清的货物是否存在质量问题。李清在2018年11月13日出具的欠条明确“所供商品我司已验货收妥”，虽然该欠条注有“如在检测中发生不可用程度，双方协商进行处理解决”，但从欠条出具至本案一审诉讼前，李清未提交证据证明其曾就货物质量问题与鑫方盛公司进行协商；其一审提交单方委托的对于案涉挤塑板的检测报告检测日期为2019年5月16日，非货物签收后合理期间；虽然一审法院依李清申请，启动鉴定程序，依法委托有资质的鉴定机构对涉案货物中的挤塑板是否存在质量问题进行鉴定，但经该鉴定机构现场查勘，挤塑板存放不符合国家标准，外观存在不同程度破损，挤塑板不具备国家标准抽样鉴定条件。李清虽不认可上述意见，但一审法院委托的鉴定机构，以及查勘现场的鉴定人员，均具备相应资质，鑫方盛公司及李清均指派人员参与勘察，查勘过程合法。一审法院对鉴定机构出具的意见予以采纳并无不当。现案涉挤塑板交付李清后，均存放于露天场地，李清未尽到妥善保管挤塑板的义务，致使涉案挤塑板不具备鉴定条件，无法判断是否存在质量问题，李清应承担由此产生的不利后果。故李清上诉主张鑫方盛公司因案涉货物存在质量问题应赔偿违约损失依据不足，本院不予支持；一审法院判决李清支付鑫方盛公司相应货款及违约金并无不当，应予维持。综上所述，李清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23863元，由李清负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  兰 岚审判员  余 庆二〇一九年十二月二十日书记员  周 磊