新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院   民事判决书   （2019）新4322民初699号   原告(反诉被告)：李萍，女，1968年出生，汉族，无固定职业，住富蕴县。   委托诉讼代理人：邱瑞，新疆北屯律师事务所律师。   被告（反诉原告）：刘家锁，男，1973年出生，汉族，个体工商户，住富蕴县。   委托诉讼代理人：杨晓翠，新疆蕴发律师事务所律师。   原告李萍（反诉被告）与被告刘家锁（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李萍（反诉被告）及其委托诉讼代理人邱瑞，被告刘家锁（反诉原告）及其委托诉讼代理人杨晓翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李萍向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付欠款367,200元及逾期付款违约金49,760元，违约金按照合同总价款的10%计算。事实和理由：2013年7月9日，被告与原告之夫田政（已去世）签订承包合同，约定：由田政承建位于××县的富川仓储办公室、库房、门卫，单价为1,100元每平方米，办公室面积为165.75平方米，建造办公室总价款为181,500元，双方约定“乙方进场3日内付工程款总价30%，主体完工后支付50%，工程竣工验收后支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期为一年，若违约，按合同总价10%支付违约金。案涉工程于2013年8月底完工。2013年双方口头约定，由田政承建被告的厂房。上述工程于2015年11月22日进行结算，被告向原告出具欠条确认尚欠工程款497,600未付。2016年底至2017年初，被告用酒抵账80,400元。2017年6月17日田政去世。2018年8月，被告向原告付款5,000元，2018年12月，被告向原告付款45,000元，剩余367,200元未付。   被告刘家锁辩称，1.案涉工程至今未完工，对于未完工的部分应当扣除相应工程款；2.田政与被告协商以酒抵账，工程款已经支付完毕。   反诉原告刘家锁向本院提出反诉请求：1.请求对田政未完成工程量的工程造价进行价格评估；2.请求判令反诉被告返还超付工程价款；3.请求判令反诉被告支付违约金49,760元。事实和理由：2013年至2014年期间，反诉原告与田政签订承包合同。约定：由田政承建位于××县的富川仓储办公室、库房、门卫，单价为1,100元每平方米，办公室面积为165.75平方米。双方约定“乙方进场3日内付工程款总价30%，主体完工后支付50%，工程竣工验收后支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期为一年，若违约，按合同总价10%支付违约金。2015年11月22日，反诉原告向反诉被告出具确认工程款的欠条，同日，反诉被告及田政向反诉原告出具证明，其内容为证明案涉工程部分未完工，该部分由田政继续施工，否则扣除相应工程价款。   反诉被告李萍未作答辩。   原告李萍为证明其主张提交以下证据：1.田政与被告签订的合同书、被告向原告出具的欠条。证实双方存在合同关系，工程价款为497,600元，其中包含合同外双方口头约定的厂房部分，共计偿还130,400元，尚欠367,200元。   被告刘家锁对上述证据真实性无异议，但认为工程款已经偿还完毕，除原告陈述外还有田政以酒顶账和被告给付原告的现金。   本院对上述证据予以采信。   被告刘家锁提供以下证据：1.2015年11月22日出具的证明。证明田政确认案涉工程未完工，应当将未完工的工程价款从工程款中扣除。2.田政出具的收条、欠条、证明。证明被告分别以白酒、钢板、轮胎向田政抵账共计343，302元；3.李萍出具的收条、刘家锁代李萍支付案外人执行案款的票据、收条。证明被告以代付执行案款的方式还款45,000元，现金支付5,600元，合计50,600元；4.案外人赵维胜出具的欠条、收条、证明。证明案涉工程内田政未完成的车库门由被告交由他人施工完成，并支付51，980元，该款项应当自工程款中扣除；5.刘家锁与案外人王正勇签订的屋面防水施工合同。证明案涉工程田政未完工的房屋防水由被告交由他人施工，并支付36,000元，该款项应从工程款中扣除；6.案外人魏巍出具的证明。证明田政同意被告以白酒顶账，价款为11,700元；7.出庭证人马俊的证人证言。证明田政2017年4月9日以酒抵账的白酒名称为杜康酒，每件300元，合计33,000元。2017年4月13日，被告从证人马俊处拿走39件杜康酒，共计11,700元。   原告对证据1、证据3、证据7的真实性无异议，对其余证据不认可。认为田政已去世，以酒抵账中田政的签名真实性无法确认。被告将案涉工程未完工部分交由他人施工的情况及价款无法确认。   本院对证据1、证据2、证据3、证据6、证据7的真实性予以确认，对其余证据因无其他证据相互印证，本院不予确认。   审理中，进行鉴定、评估情况。1.对落款时间为2017年4月20日的收条中田政的签名是否田政本人书写进行鉴定。2019年11月19日，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司法鉴定【2019】文痕鉴字第427号司法鉴定意见书，鉴定意见为落款时间为2017年4月20日的收条中田政的签名是田政本人书写。被告刘家锁支付鉴定费2,280元。2.对案涉工程田政未完成的工程量进行工程造价评估。被告2019年12月5日，新疆钧天价格评估有限公司出具新钧（阿勒泰）价估字（2019）044号价格鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程田政未完成工程量的工程造价为306,811.82元。被告刘家锁支付评估费5,000元。   原告与被告对上述鉴定意见无异议，本庭对其予以确认。   本院经审理认定事实如下：原告李萍与田政（已去世）为夫妻关系。2013年7月9日，田政与刘家锁签订《合同书》，约定：田政承建刘家锁××县富川仓储办公室、库房、门卫。施工范围为土建包工包料。工程价款为每平方米1,100元，建筑面积为165.75平方米。工程总价款为181,500元。付款方式为田政施工人员进场，刘家锁付工程总价款30%，主体完工后，付工程总价款的50%，工程竣工验收合格后，田政提供竣工资料十日内，刘家锁支付工程总价款的95%，剩余工程总价款的5%作为质量保证金，保修期间为一年。合同违约违约条款约定：若刘家锁的原因造成主体工程延期完工，则每日支付合同总价款5%，违约金总数不得超过合同总价款的10%，若反之则由田政承担违约责任。   2015年11月22日，田政、李萍向刘家锁出具证明，内容为案涉工程未完工部分由田政继续施工完成，否则将从工程款中扣除，同日，刘家锁向李萍出具确认欠付工程款497,600元的欠条。2017年4月9日，田政向被告出具确认收到陈3酒110件的收条；2017年4月20日田政出具确认以酒抵账228,300元的收条，2017年7月4日，原告出具收到被告现金2,400元的收条。2017年7月28日，原告出具收到被告欠款1,000元的收条；2018年4月27日，原告出具确认收到报告欠款2,200元的收条。2018年10月25日和2018年11月9日，被告代原告偿还他人执行案款45,000元。   本案争议焦点：1.被告抵账的金额如何认定；2.本案工程款问题如何认定；3.违约金应否支持。   本院认为,本案中,田政与刘家锁签订关于富蕴县富川仓储办公室、库房、门卫建设工程合同书,由田政承包案涉工程。因田政不具备建筑施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定,田政因未取得建筑施工企业资质，故其与刘家锁签订的施工合同无效。   一、关于被告抵账的金额如何认定的问题。庭审中，双方对抵账的轮胎及钢板价格一致同意认定为1,102元。被告出具多份田政同意以酒抵账的收条，但2017年4月20日田政出具确认以酒抵账228,300元的收条，故本院确认以酒抵账的总金额为228,300元。另原告共计收到被告给付现金5,600元，被告代原告支付案款45,000元，以上合计280,002元，故被告尚欠原告工程款217,598元。   二、本案工程款问题如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”建设工程施工合同被认定无效时,承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到所建设工程之中,因此无法适用合同无效返还财产的处理原则,应当采取折价补偿的处理方式。本案中，案涉工程已经交付使用,应当视为符合已经竣工验收的情形,所以依照上述司法解释的规定,原告可以请求参照合同的约定支付工程价款，但应当扣除未施工部分的工程价款。本案中，抵账后被告尚欠原告工程款217,598元，经鉴定未完工部分工程款为306,811.82元，故李萍应当将超付的工程款予以返还。   三、违约金应否支持。双方签订的合同书中第八条约定,“由于甲方原因，主体工程延期完工，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价的5%及延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%，反之责任由乙方负责。”该合同条款属于违约金计算方法条款，因案涉合同被认定无效,双方依据该条款主张违约金的诉讼请求,于法无据,本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：   一、驳回原告李萍全部诉讼请求；   二、反诉被告李萍于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告工程款89,213.82元。   三、驳回反诉原告刘家锁其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7557元，减半收取计3777元，由原告李萍负担，案件反诉费522元，由反诉被告李萍负担。   鉴定费7228元，由反诉原告刘家锁负担3614元，由反诉被告李萍负担3614元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审判员 卢瑶瑶   二〇一九年十二月十七日   书记员 严 寒   附相关法条：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。