江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10050号上诉人（原审原告）：陈鸣钧，男，1948年8月8日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：王治成，男，1957年2月12日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：王治公，男，1968年3月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：蓝飞，江苏苏韬律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵宣，江苏苏韬律师事务所实习律师。原审原告：陈鸣抟，女，1925年8月19日生，汉族，住北京市海淀区。原审原告：陈鸣遵，女，1928年1月19日生，汉族，住北京市海淀区。原审原告：陈鸣璋，女，1933年12月4日生，汉族，住北京市海淀区。原审原告：陈夏，女，1951年5月6日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈颐，男，1952年9月30日生，汉族，住南京市建邺区。原审原告：陈硕，男，1954年7月18日生，汉族，住广州市赵秀区。原审原告：陈颉，男，1955年10月13日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈进，女，1958年3月29日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：洪可人，女，1949年7月22日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：洪可为，男，1952年8月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：洪可平，女，1955年12月29日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：陈鸣铎，男，1932年11月18日生，汉族，住镇江市。原审原告：陈鸣钊，男，1937年5月20日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：陈鸣定，女，1943年11月19日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈鸣珂，男，1935年10月15日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：刘秋霞，女，1949年9月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：陈鑫鹏，男，1975年7月30日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：陈吉，女，1978年11月7日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审原告：陈鸣甫，男，1937年9月2日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈鸣瑜，男，1949年8月13日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈鸣瑾，女，1954年2月17日生，汉族，住南京市秦淮区。原审原告：陈鸣玲，女，1959年10月10日生，汉族，住南京市秦淮区。以上各原审原告委托诉讼代理人：陈鸣钧，男，住南京市秦淮区。上诉人陈鸣钧因与被上诉人王治成、王治公，原审原告陈鸣抟、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈颉、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣珂、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲排除妨碍、恢复原状纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈鸣钧上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持我方一审的诉讼请求。事实与理由如下：第一，关于违法建筑的问题，一审判决把违建变成了合法。第二，本案最重要的证据是被上诉人提供的一张照片，是这个房子没盖之前拍的照片，这张照片是本案的关键。这张照片记录了2012年盖违建时候的现状，我们要恢复原状的状况全部从这个照片上面看的清清楚楚。王治成、王治公辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法裁判得当。一、被上诉人居住的房屋不是违章建筑，其形成有特定的历史成因。被上诉人的房屋建造年代可以追溯至上世纪五十年代（详见1956年的《租约》）。所以被上诉人的房屋与上诉人的5号房“相接”的历史长达六七十年（一审第二次开庭笔录5、6页上诉人有自认陈述）。期间虽经历了多次维修、加固、修整，但相互接壤，共用屋檐天沟走水的构造从未改变，上诉人要求恢复的所谓“瓦盖檐墙出水的构造”早在大半个世纪前就不复存在，所以枉顾事实的不是一审法院，而是本案的上诉人。二、被上诉人的房屋与上诉人的5号房共用屋檐天沟排水的构造，不构成对上诉人的侵权，共用房屋天沟排水，不仅是历史形成的，而且符合屋屋相连的线状构造，该排水天沟的下水部分不在上诉人房屋一侧，而在被上诉人房屋内直接下水管道。上诉人无任何证据证明该构造对5号房构成安全隐患，上诉人起诉要求排除共用排水天沟，不仅违反了相邻关系的基本原则，而且损人不利己。三、上诉人二审提交的所谓新证据都是一审中已经出示过的。另，上诉人所谓的侵权诉讼早已超过诉讼时效，上诉人在2009年落实政策返还5号房时，未对排水天沟提出异议，另案诉讼拆除被上诉人二层加盖的时候，也未对排水天沟提出侵权主张。另外，针对上诉人提出被上诉人出示的照片，这份照片恰恰证明了排水天沟当时就已经存在，而不是像上诉人所说的系瓦盖檐构造。陈鸣抟、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈颉、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣珂、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲述称：同上诉人陈鸣钧的意见。陈鸣钧、陈鸣抟、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈颉、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣珂、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲向一审法院起诉请求：一、判令王治成、王治公拆除在执行（2015）秦宁初字第942号民事判决书第二项“将5号房屋上的搭建的二楼房屋拆除”过程中，再次侵权搭建的在陈鸣钧等5号房东立面墙上的“铁皮天沟构造”；二、判令王治成、王治公拆除上列“铁皮天沟构造”后，立即恢复5号房屋东立面原墙“瓦盖檐墙出水构造”房产的原状。一审法院认定事实如下：2009年7月2日，原白下区落实私房政策办公室向陈祖同、陈祖培、陈祖耄、陈祖深、夏琴友发出《退还房屋通知书》，通知书载明，经批准，决定自2009年7月2日起，将座落于安品街20号（431625丘）房屋，建筑面积约191.5平方米（附图）撤销改造，退还产权人自行管理，移交租赁关系，凭此通知书申请领取房屋所有权证。同日，陈鸣钧向原白下区房产局落政办作出《保证书》，保证依据民事法律法规与原住户签订租赁协议，租期不少于5年（以退还之日为基准日），租金按现行公房标准，5年内不变动，相应也不承担维修义务，并保持公用部分现状。2009年7月3日，陈鸣钧等要求与王治成、王治公重新建立租赁关系，王治成、王治公不同意。2012年9月2日，陈鸣钧等向原白下区落政办反映王治成、王治公翻盖二楼。2015年2月2日，陈鸣钧等起诉王治成、王治公，要求王治成、王治公清空搬出南京市安品街20号房屋中的5号房，并将居住5号房时所搭建的二楼房屋拆除。2015年4月29日，一审法院作出(2015)秦民初字第942号民事判决，判令王治成、王治公清空搬出南京市安品街20号房屋中的房屋分间平面图上所标识的5号房屋，并将搭建的二楼房屋拆除。判决生效后，陈鸣钧等向一审法院申请强制执行，2018年11月15日，一审法院作出(2017)苏0104执恢686号结案通知书。王道芬系安品街20号原承租户之一。王治成、王治公系王道芬之子，王治成、王治公现居住房屋与安品街20号房屋分间平面图上所标识的5号房屋共用山墙。庭审中，双方一致认可王治成、王治公现居住房屋在2009年原白下区落实私房政策办公室向陈鸣钧等退还房屋时就存在。一审另查明，陈祖同与朱永芳婚后育有陈鸣师（已去世）、陈鸣钟（已去世）、陈鸣搏、陈鸣遵、陈鸣璋。朱永芳于1990年1月31日死亡。陈鸣师与洪坤廉婚后育有洪可人、洪可为、洪可平。陈鸣师于1999年10月9日死亡。洪坤廉于1999年12月1日死亡。陈鸣钟与沈兆源婚后育有陈夏、陈颐、陈硕、陈颉、陈进。陈鸣钟于1992年12月15日死亡。沈兆源于2011年10月25日死亡。陈祖培与李犹龙婚后育有陈鸣玉、陈鸣珠、陈鸣珂、陈鸣甫、陈鸣琦。陈祖培于1982年2月18日死亡。李犹龙于1998年l月24日死亡。陈鸣玉与吴钦照婚后育有吴宁、吴宇。陈鸣玉于2009年7月11日死亡。吴钦照于2009年5月27日死亡。吴宁、吴宇分别于2014年作出《放弃继承权申明书》，放弃继承安品街20号房产中属于外祖父陈祖培、外祖母李犹龙所有部分的权利。陈鸣珠与徐世序婚后育有徐海欧、徐海燕、徐海霞。陈鸣珠于2011年11月25日死亡。徐世序、徐海欧、徐海燕、徐海霞分别于2014年作出《放弃继承权声明书》，声明放弃对南京市安品街20号房屋的继承权。陈鸣琦与刘秋霞婚后育有陈鑫鹏、陈吉。陈鸣琦于2014年7月10日死亡。陈祖深与罗会凤婚后育有陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣钧。陈祖深于1986年11月26日死亡。罗会凤于1988年6月8日死亡。陈祖耄与陈似倬婚后育有陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲。陈祖耄于2004年1月14日死亡。2007年6月26日，原白下区人民法院作出(2006)白民特字第7号民事判决书，判决宣告陈夏琴友死亡。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状等侵权责任。本案中，在2009年7月2日原白下区落实私房政策办公室将安品街20号约191.5平方米房屋撤销改造前，已存在与安品街20号房屋分间平面图上所标识的5号房屋共用山墙的房屋建筑，并由王治成、王治公居住使用，陈鸣钧等接收房屋时对房屋现状并未提出异议。王治成、王治公于2012年所加盖的二楼房屋，已在执行过程中被拆除，王治成、王治公在恢复一楼建筑屋顶时，为排水而铺设的排水构造，并未妨害陈鸣钧等的权益，故一审法院对于陈鸣钧等要求王治成、王治公拆除屋顶排水构造的诉讼请求，不予支持。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。陈鸣钧等要求王治成、王治公恢复5号房屋东立面墙“瓦盖檐墙出水构造”，但其并未举证证明该建筑结构在房屋退还时仍然存在，也未能举证证明该建筑结构系王治成、王治公损坏，故一审法院对于陈鸣钧等的该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回陈鸣搏、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣钧、陈鸣珂、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由陈鸣搏、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣钧、陈鸣玎、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲负担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人陈鸣钧提交以下证据：证据1：2019年9月6日拍摄的全景照片，证明被上诉人搭建的违章建筑搭在我5号房产上的情况，搭违建前的照片跟盖了二楼之后的照片对比，可看出不同。证据2：2009年7月2日上诉人陈鸣钧出具的《保证书》，证明上诉人陈鸣钧等当初接收房产的意见。被上诉人王治成、王治公质证称：证据1，照片本身的真实性我们没有异议，是现场的照片，但是对于上诉人在照片上所做的标注有异议。第一，上诉人标注的其他房屋瓦盖檐出水结构跟本案审理的讼争标的没有法律关系，也没有因果关系。第二，上诉人在被上诉人房屋上面所做的标注“此为被告侵权搭建”这个标注我们也不予认可。蓝色的屋顶的成因是上诉人起诉要求拆除被上诉人二层加盖，在另案中已经处理，这个是拆除二层加盖以后形成的结果，不属于违章搭建，所以这张照片仅能够反应拍摄照片时讼争现场的状况。结合被上诉人在一审中出示的其他照片证据，可以证明目前的屋檐排水结构与几十年前的屋檐排水结构从原理上并无两样。证据2，对《保证书》原件的真实性没有异议，不能够证明上诉人的上诉观点，该保证书没有对双方讼争的排水的结构有描述。原审原告陈鸣抟、陈鸣遵、陈鸣璋、陈夏、陈颐、陈颉、陈硕、陈颉、陈进、洪可人、洪可为、洪可平、陈鸣铎、陈鸣钊、陈鸣定、陈鸣珂、刘秋霞、陈鑫鹏、陈吉、陈鸣甫、陈鸣瑜、陈鸣瑾、陈鸣玲的质证意见同上诉人陈鸣钧。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人陈鸣钧是否有权要求被上诉人王治成、王治公拆除搭建在上诉人陈鸣钧等5号房东立面墙上的铁皮天沟构造并且恢复“瓦盖檐墙出水构造”原状。从本案查明的事实看，本案双方之间房屋搭界的事实由来已久，故被上诉人的房屋下沿出水与上诉人的房屋相接的事实亦并非上诉人起诉时产生。本案中，上诉人主张涉案铁皮天沟系被上诉人2012年建造，但其起诉时表示该铁皮天沟系被上诉人在（2015）秦宁初字第942号民事判决书执行过程中搭建，明显前后矛盾；另外，上诉人在2009年接收房屋时，并未对被上诉人的房屋与其房屋搭界的事实提出异议，在（2015）秦宁初字第942号民事判决书执行过程中亦未对被上诉人重新实施新的侵权行为提出异议；加之，上诉人主张恢复的原状为“瓦盖檐墙出水构造”，上诉人并未举证该构造曾经存在且系被上诉人损坏。综上，上诉人在本案中提交的证据不足以证明其主张，一审法院对此判决并无不当。综上所述，陈鸣钧的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陈鸣钧负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一九年十二月二十五日书记员 陈晓君