浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5553号上诉人（原审原告）：浙江阜康机械有限公司，住所地浙江省金东经济开发区履湖北街518号。统一社会信用代码：913307030842827294。法定代表人：王刚，董事长。委托诉讼代理人：贺宽，上海市公源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭忠诚，男，1965年11月30日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人浙江阜康机械有限公司（以下简称阜康公司）、彭忠诚劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜康公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案二审诉讼费用由彭忠诚承担。事实与理由：一、彭忠诚违反保密义务，应承担违约责任，原审判决认定事实与适用法律均有错误。原审认为，彭忠诚向方某发的是一个个人的电话号码，阜康公司未证明该号码是彭忠诚从阜康公司取得，单一电话号码不构成保密信息。阜康公司认为，单一的电话号码的确不是保密信息，但是涉案信息不仅仅是单一的电话号码，而是包括公司名称、地址、相关负责人及其手机号码的组合信息，反映的内容是绞盘壳体的供应商，已经明确被纳入了双方的《保密及竞业禁止协议》第1.1.1条的保密范围。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，该组合信息无法从公开渠道获得，是阜康公司在特定供应商开发和选定上投入了大量的人力物力财力，进行筛选、比较、调查、评估后形成的工作成果。彭忠诚作为总工程师，不是一般的采购或研发人员，而是起到全面负责的作用。彭忠诚无论是工作职权，还是工作内容，对于重要部件“壳体”的供应商及其信息不仅仅是知晓的，而且是完全清楚和掌握的。因此，彭忠诚接触、获知该信息具有高度盖然性，应承担其从其渠道而非阜康公司处获知该信息的举证责任。二、彭忠诚违反竞业禁止义务，应承担违约责任，原审判决在认定事实、适用法律与程序上均有错误。1、认定事实方面，原审判决未对“四吨液压行星绞盘明细表”、“绞盘拉力及其在车辆使用的说明”两项核心证据进行采信。“四吨液压行星绞盘明细表”，部分笔迹由彭忠诚亲笔所写，内容系“四吨液压行星绞盘”分解之后的各项零部件采购清单和安装顺序，证明了彭忠诚研发“四吨液压行星绞盘”的违约事实。“绞盘拉力及其在车辆使用的说明”系彭忠诚在职时亲笔所写，证明了“四吨液压行星绞盘”与阜康公司的电动绞盘，两者拉力相当、用途相同，明显具有竞争关系。并且方某的证人证言对于上述两项书证，以及微信公证证据均有相互印证，原审均未予以采信。原审中，阜康公司申请对两项书证进行笔迹鉴定，原审法院认为真实性鉴定没有必要，对鉴定申请不予准许。但在原审判决中，对两项书证的待证事实又没有采信，故在程序上剥夺了阜康公司申请鉴定的权利，事实认定上又存在重大缺失。2、在法律适用方面，原审判决对于竞业限制的构成要件，适用法律错误。原审认为，是否违反竞业限制条款，应审查“被告是否向他人提供了原告的专利或专有技术”，阜康公司认为，本案既非侵害技术秘密纠纷、亦非侵害专利权纠纷，不应以此作为竞业限制的构成要件。原审进一步认为，是否违反竞业限制条款，应审查“被告是否与他人合作生产原告的同类产品，与原告产生市场竞争，损害原告利益”。富康公司认为，判断是否违反竞业限制，应依据双方的《保密及竞业禁止协议》第2条竞业禁止的约定，该条款如未违反法律强制性规定，就应作为定案依据。原审判决认为的“损害原告利益”无依据，本案是违约之诉，非侵权之诉，是否存在损失可作为违约金畸高畸低的调整依据，但不能作为是否违反竞业禁止的法律依据。彭忠诚二审辩称，在仲裁及一审阶段，我已经陈述清楚不存在违反保密约定和竞业禁止的情形，其提供的证据也不能证明我有违反保密约定和竞业禁止约定的情形。一审判决对于这一点是正确的。彭忠诚上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审判决彭忠诚返还竞业限制补偿金十万元，超出诉请范围。彭忠诚是否应该返还竞业限制补偿金，双方先前有明确约定，争议的焦点是彭忠诚是被辞退还是主动辞职，根据一审在卷的辞职申请表，已经明确表明是被辞退，根据双方在劳动合同补充协议中的约定，不应该退还竞业限制的补偿金。阜康公司二审辩称，一、阜康公司不同意彭忠诚的上诉请求。彭忠诚主张我公司辞退了他，对于是否辞退，我公司认为是彭忠诚自己辞职。二、因为彭忠诚是在在职期间违反了竞业禁止义务，阜康公司是依据双方的保密与竞业禁止协议的约定追究其违约责任，该违约责任中包括了返还竞业禁止补偿费。所以我们不是依据劳动合同补充协议而要求其返还，而是依据竞业禁止协议要求其承担违约责任。关于其上诉状中其他的内容，我们认为彭忠诚在其上诉状中说15万是安家费，签订保密及竞业禁止协议是走过场，没有事实依据。双方签订保密及竞业禁止协议是双方合法约定，该约定合法有效，不存在违反国家法律规定问题，应按照该协议追究其违约责任。三、在原审判决已经认定彭忠诚和案外人从事绞盘的相关活动，需根据相关协议承担违约责任。只是原审判决中对于相关具体事实和法律适用上，阜康公司存在异议，因此我方提出上诉。阜康公司向一审法院起诉请求：1、因彭忠诚违反保密约定，判决彭忠诚支付违约金18万元。2、因彭忠诚违反竞业禁止约定，判决彭忠诚退还竞业限制补偿费15万元。3、因彭忠诚违反竞业禁止约定，判决彭忠诚支付违约金45万元。合计金额78万元。一审法院认定事实：案外人方某系驾校教练，方某与阜康公司投资人系朋友关系，彭忠诚系绞盘行业具有较高水平和较丰富实践经验的工程师，阜康公司系生产绞盘的企业，彭忠诚系方某驾校学生，经方某介绍，彭忠诚进入阜康公司工作。2017年4月6日双方签订《劳动合同》一份，约定彭忠诚的工作岗位是研发，担任的职务是总工程师。劳动期限为固定期限：2017年5月2日至2020年5月1日。双方还对其他条件进行了约定。同日，双方又签订了一份《劳动合同补充协议》，约定：1、每个月18号发上个月工资，工资额为税后30000元；2、若乙方（彭忠诚）三年内自动提出离职，并且甲方不要求乙方履行保密及竞业限制协议，则乙方需退还保密及竞业限制补偿金15万元；3、若甲方三年内辞退乙方，则甲方无权要求乙方退还保密及竞业限制补偿金。同日，双方还签订了《保密及竞业禁止协议》，协议对保密事项、违约责任和竞业限制的条件及违约责任进行了约定。协议约定，乙方违反保密义务的违约责任为乙方六个月的工资。甲方同意在乙方入职后二十日内一次性经济补偿乙方竞业限制补偿费15万元，如乙方违反竞业限制约定，则乙方赔偿甲方竞业限制补偿费的3倍。协议签订次日，彭忠诚以借条的形式向阜康公司收取15万元，用于购买房子，在彭忠诚入职后即转为竞业限制补偿金。后彭忠诚按约进入阜康公司工作。2018年7月31日，彭忠诚离开阜康公司，在离职时填了一份《员工辞职申请表》，离职种类打钩为“辞退”，离职原因为“其他”，彭忠诚在“您对公司有何意见”一栏填了“无”。后彭忠诚即离开公司，阜康单位负责人在审批栏内填写“同意彭忠诚辞职申请”。2019年2月12日，阜康公司向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，认为被告违反了保密及竞业限制约定，要求被告赔偿保密违约金18万元，返还竞业限制补偿金15万元，承担违约金45万元。仲裁委经审理认为阜康公司的申请请求不成立，驳回了阜康公司的全部申请请求。阜康公司不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。阜康公司主张彭忠诚违反保密条款的主要事实是：永康市良度工贸有限公司系阜康公司的客户，彭忠诚通过微信的方式将良度工贸的相关人员的手机号码发给了案外人方某，彭忠诚让方某向良度工贸购买做绞盘所需的配件。阜康公司主张彭忠诚违反竞业限制约定的主要事实是：彭忠诚与方某共同投资（彭忠诚出技术）做绞盘，该绞盘是利用了阜康公司的技术，与阜康公司产品存在竞争。无论是“电动绞盘”还是“液压绞盘”都是绞盘。凡是绞盘，都是双方的合作范围，彭忠诚已构成违约。原审法院认为，阜康公司和彭忠诚间劳动合同关系依法成立，双方对保密及竞业限制（禁止）均作了约定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，对于阜康公司认为彭忠诚违反保密条款的主张，该院认为，阜康公司主张彭忠诚违反保密条款的事实是：彭忠诚通过微信方式将的阜康公司客户信息泄露给案外人方某，让方某向阜康公司客户联系业务。对此该院认为，彭忠诚向方某发的是一个个人的电话号码，阜康公司未提供证据证明该电话号码是彭忠诚从阜康公司处取得的，是以何种方式取得的，单一的电话号码不构成保密信息，故阜康公司起诉彭忠诚违反保密条款证据不足，不予支持。对于阜康公司认为彭忠诚违反竞业限制条款的主张，该院认为，阜康公司主张彭忠诚违反竞业禁止条款的事实是：彭忠诚与方某合作做绞盘。对此，该院认为，是否违反竞业限制条款，主要应审查二个方面的行为：一是彭忠诚是否向他人提供了阜康公司的专利或专有技术；二是彭忠诚是否与他人合作生产阜康公司的同类产品，与阜康公司产生市场竞争，损害阜康公司利益。本案中，1、阜康公司未举证证明彭忠诚向他人提供了阜康公司的专利或专有技术；2、通过彭忠诚与方某的微信反映，彭忠诚虽与方某有一系列的“合作”行为，但方某系一驾校教练，不是生产绞盘的企业，不存在行业竞争问题；事实上方某只根据彭忠诚的“指导”购买了做500套绞盘的配件，按方某陈述，只做成一套成品其余均已作废，故实际上未对阜康公司造成损害；第三，彭忠诚辩称与阜康公司合作开发的是电动绞盘，方某做的是液压绞盘，两者没有关联，且所需配件均是普通市场上都能购买的通用材料，不构成违反竞业限制条款；阜康公司认为不论是电动绞盘还是液压绞盘只要是绞盘，彭忠诚就违反了竞业禁止条款。对此该院认为，是否违反竞业禁止条款，须从竞业限制的构成要件来衡量，阜康公司的证据不足以证明彭忠诚违反了竞业限制条款，对阜康公司的该项诉请该院也不予支持。但考虑到双方的劳动合同约定彭忠诚的服务期限为三年，彭忠诚实际仅服务了一年零三个月，不足约定期的一半，对于离职原因，阜康公司称是彭忠诚主动辞职，彭忠诚称是被阜康公司辞退，但据以证明的仅有一份《员工辞职申请表》，根据该表无法确定到底系“辞职”还是“辞退”，结合彭忠诚的一系列行为，根据公平原则，阜康公司支付给彭忠诚的15万竞业限制补偿金应酌情返还。该案经该院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭忠诚于判决生效之日起十日内返还浙江阜康机械有限公司竞业限制补偿金100000元。如逾期履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江阜康机械有限公司的其他诉讼请求。本案受理费免予收取。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，在彭忠诚入职阜康公司期间，与案外人方某合作，协助方某开发四吨的液压绞盘，并在入职期间将阜康公司的供应商永康市良度工贸有限公司相关人员的手机号码等信息告知方某，以便方某购买双方生产绞盘所需的配件材料。本院认为，本案争议焦点有三，一是关于彭忠诚是否应当返还竞业限制补偿金15万元的问题。双方签订的《劳动合同补充协议》中约定：若乙方（彭忠诚）三年内自动离职，并且甲方（阜康公司）不要求乙方履行保密及竞业限制协议，则乙方需退还保密及竞业限制补偿金15万元；若甲方三年内辞退乙方，则甲方无权要求乙方退还保密及竞业限制补偿金。本案中，关于彭忠诚离职的原因，阜康公司主张其是主动辞职，彭忠诚抗辩其系被阜康公司辞退，但据以证明的仅为一份《员工辞职申请表》，申请表中载明：离职种类打钩为“辞退”，离职原因为“其他”，“你对公司有何意见”一栏填了“无”，阜康公司负责人在审批栏内填写“同意彭忠诚辞职申请”，依据前述内容，在无其他证据佐证的情况下，无法确定彭忠诚离职原因系主动辞职或是被阜康公司辞退，根据谁主张、谁举证的原则，应当由阜康公司承担进一步的举证责任，证明彭忠诚系主动辞职，但其未能进一步举证，应当承担举证不能的法律后果。据此，阜康主张彭忠诚返还竞业限制补偿金15万元依据不足。二是关于彭忠诚是否违反保密及竞业限制约定义务的问题。根据双方签订的《保密及竞业禁止协议》第一部分第1.1.1条约定：“保密信息”指属于甲方（阜康公司）或其母公司、附属公司、关联公司、集团内部公司或有业务或合同关系的任何公司（“相关公司”）的专有或保密的，乙方（彭忠诚）通过其与甲方的劳动雇佣关系或者因为其与甲方的劳动雇佣关系而知悉的任何有形或无形信息或材料。上述保密信息包括但不仅限于：…；（7）甲方（阜康公司）供应商及客户的信息；…。另，在《保密及竞业禁止协议》第二部分第2.1.1明确约定：乙方（彭忠诚）保证其在受雇于甲方（阜康公司）期间其将不会在甲方当时正开展业务的中国或在世界任何其他地区内直接或间接地、以个人名义或是作为其他个人或组织的代表或雇员，为他人提供任何咨询服务或其他协助。包括但不限于协助他人从事产品研发、市场开拓、生产、销售或使用与甲方相竞争之产品的业务。本案中，依据阜康公司一审中提交的（2018）浙金正证民字第5550号和5551号公证书、供应商廉政协议以及证人方某的证言等证据，足以认定彭忠诚和案外人方某合作，协助方某开发四吨的液压绞盘，并在入职期间将阜康公司的供应商永康市良度工贸有限公司相关人员的手机号码等信息告知方某，以便方某购买双方生产绞盘所需的配件材料的事实，其行为违反双方签订的《保密及竞业禁止协议》中的约定义务。三、关于彭忠诚的违约责任问题。在双方签订的《保密及竞业禁止协议》中约定：乙方（彭忠诚）违反保密义务的违约责任为其六个月的工资；乙方违反竞业限制约定，则乙方赔偿甲方竞业限制补偿金的3倍。本案中，依据查明的事实，彭忠诚系因与案外人方某合作开发液压绞盘而违反保密及竞业限制约定义务，结合阜康公司支付的竞业限制补偿金的金额、彭忠诚的违约程度等情节，本院酌定由彭忠诚支付违约金30万元为宜。综上所述，阜康公司的上诉请求部分成立，应予支持；彭忠诚的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1809号民事判决；二、彭忠诚于本判决生效之日起十日内支付浙江阜康机械有限公司违反保密及竞业限制义务违约金共计300000元；三、驳回浙江阜康机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇一九年十二月二十六日代书记员 周 莉