新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新30民终235号 上诉人（一审被告）：阿克陶县荆源房地产有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县镇政府路亚格恰克村（原冷库）。 法定代表人：廖碎微，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李辉，女，公司财务总监。 委托诉讼代理人：陈康宝，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：新疆兵团工业设备安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路2188号红光雅居2号公建楼。 法定代表人：詹祥慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：纪红军，米东区司南法律服务所法律工作者。 上诉人阿克陶县荆源房地产有限公司因与被上诉人新疆兵团工业设备安装有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阿克陶县荆源房地产有限公司的委托诉讼代理人李辉、陈康宝、被上诉人新疆兵团工业设备安装有限责任公司的委托诉讼代理人纪红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿克陶县荆源房地产有限公司（以下简称荆源公司）上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1．一审判决以2017年8月21日由建设、监理、设计和勘探单位5方对发展大厦出具的竣工验收表为依据是错误的。其一，该验收表不是完整的验收表；其二，不涉及该案空调设备；其三，涉案空调安装工程至今尚未依约完工；其四，荆源公司已经起诉兵团安装公司重做，法院已经立（2019）新3022民初635号案受理，本案与（2019）新3022民初635号案件相互关联，（2019）新3022民初635号案的判决会影响本案的判决结果，而（2019）新3022民初635号案尚未审结。2．大厦空调安装工程合同约定价款2598000元，价款分期支付，涉案工程尚未完工，尚需要继续施工、重做、修理。按照合同约定，上诉人只能给付70%工程款即1818600元，扣除已经给付的1479400元，应付339200元，而一审按合同价款95%判决上诉人支付988700元显然是错误的。3．被上诉人未按合同约定如期完工，且存在用非国标产品冒充国标产品等严重问题，上诉人已经另案起诉，一审判决不应当支持被上诉人违约金请求；另一审按未付工程款988700元的15%即148305元而不是按照未付工程款339200元的15%即50880元计算违约金，显然错误。综上所述，鉴于本案与上诉人起诉的（2019）新3022民初635号案件都是同一承揽合同纠纷，实质就是本诉与反诉的关系，为了避免同一法院对两个案件的审理结果发生冲突，请二审法院将本案发回重审，与（2019）新3022民初635号案并案审理，或将中止审理。 新疆兵团工业设备安装有限责任公司（以下简称兵团安装公司）辩称，1．一审查明事实清楚、程序合法、适用法律正确、判决公正，应当予以维持；2．一审依据《竣工验收意见表》签字盖章时间2017年8月21日为本案争议工程的竣工时间符合法律规定；3．争议工程已经被荆源公司实际占有使用三年之久，荆源公司以该安装工程至今尚未完工经试机不能正常使用为由上诉，违背事实；4．本案与荆源公司起诉兵团安装公司案件案由不同、适用法律不同，且本案一审已经审结不可以以后起诉案件判决作为本案判决依据。5．即便是荆源公司对经五方争议工程验收单真实性否认，但是争议工程已经上诉人实际使用了三年之久，依照法律规定，上诉人占有争议工程之日即为竣工日期。一审判决上诉人支付除质保金之外95%的工程款余款，合理合法。综上，一审判决正确，应依法驳回上诉人上诉请求。 兵团安装公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付拖欠原告的工程款1118600元；2．判令被告支付违约金335580元；3．判令被告支付因诉讼而产生的费用1万元；4、本案的诉讼费、保全费、邮寄费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月10日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《阿克陶发展大厦空调安装工程承包合同》，约定由原告承包被告开发建设的阿克陶县发展大厦空调安装工程，合同主要内容：1．工程范围：空调制冷机房的制冷主机、冷却塔、水泵、补水设置、软化水装置、软化水箱、分集水箱设备及冷却水系统、空调冷冻水干管系统（制冷机房管路、管道井竖管）、空调机房以上设备的电气部分）。2．承包方式：包工包料，包干价。（经批准的设计变更、现场签证、零星工程除外）；3．合同价款：本工程合同价款为2598000元；4．工程价款支付：⑴工程预付款：在本合同签订后七日内，甲方预付合同价款的30%。⑵工程进度款：机房安装完毕后制冷主机进场前付合同价款的40%，工程完工后付合同价款的20%，经甲方验收合格付合同价款的5%。⑶质保金：为合同价款的5%，待质保期满后支付；5．工程结算：本工程经甲方验收后15日内，乙方向甲方提交本工程完工结算的报告及完整的结算资料，双方进行工程结算。甲方收到乙方递交的完工结算及完工的结算资料后，应在7日内给予确认或者提出修改意见；6．调试与验收：工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知14日内组织验收。验收合格后，双方办理工程移交手续；7．质量保证：乙方负责保修期限为二个制冷期、二个采暖期，自甲方验收合格之次日起计算；8．由于乙方原因逾期完工的，每逾期一日，乙方支付甲方本工程价款1%的违约金。如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未支付部分价款的1%向乙方支付违约金。工程未验收或验收不合格，甲方擅自使用，造成工程质量及其他问题，由甲方承担相应责任；9．合同同时对原告与被告的其他权利义务进行了约定。被告为履行合同，于2016年8月4日通过新疆农村信用社网上银行向被告转账支付发展大厦空调预付款779400元。合同签订后，被告于2016年10月19日通过中国工商银行网上银行向被告转账支付发展大厦空调采购款70万元。2017年8月21日，由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位等五方对阿克陶发展大厦（地下1层地上26层）进行验收，并出具竣工验收意见表。一审法院认为，原告与被告签订的《阿克陶发展大厦空调安装工程承包合同》，系双方真实意思表示，双方应按合同的约定全面履行各自的合同义务。原告按照合同约定，完成了被告阿克陶县发展大厦空调安装工程。原、被告在合同中约定“工程完工后付合同价款的20%，经甲方验收合格付合同价款的5%”，涉案空调安装工程双方虽未验收，但根据原告提供的五方单位于2017年8月21日出具的阿克陶县发展大厦工程竣工验收意见表，说明阿克陶县发展大厦工程已验收并交付使用。被告应按合同约定支付原告合同价款95%的工程款即2468100元，扣除已向原告支付工程款1479400元，其应付988700元。原、被告在合同中约定“质保金为合同价款的5%，待质保期满后支付。乙方负责保修期限为二个制冷期、二个采暖期，自甲方验收合格之次日起计算”，工程至原告起诉时还在质保期内，合同付款条件未成就，原告可待工程质量保修期届满后按照合同约定向被告予以主张。原告要求被告支付违约金335580元的主张，原、被告在合同中约定“如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未支付部分价款的1%向乙方支付违约金”，该违约金的约定过高，结合本案原告在涉案工程完工后，未书面通知被告验收，其在合同履行中存在违约，一审酌定被告按未付工程款的15%即148305元（988700元×15%）向原告支付违约金。对原告要求被告支付实际费用2732元的主张，因原、被双方在合同中已约定违约金，故不予支持。判决，一、被告阿克陶县荆源房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司未付工程款988700元，违约金148305元，共计1137005元；二、驳回原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人荆源公司提交了2019年7月8日监理函一份，此函没有注明收函部门，函中指出空调制冷存在机房水箱容积不符合设计要求、水管使用非国标、立管没有螺纹式伸缩节、集分水管未按图纸刷漆、未按设计要求作穿越支吊托架处镶以垫木处理、在穿过墙体或楼板设套管等6项技术质量监理意见。用以证明被上诉人承揽工程未按设计文件要求定做、施工，尚未完工，存在质量问题等。 被上诉人兵团安装公司质证称，按照监理函的发送内容分析，这个函应该是发给兵团安装公司的，可是兵团安装公司至今没有见到过这个监理函，该函与本案无关。 本院对这一证据审查认为，该证据属于对兵团安装公司承揽工程质量监督的建议，却没有关联证据证实此函送达给兵团安装公司，荆源公司也没有在兵团安装公司起诉之前提起过异议的证据。该证据与本案清偿承揽工程款之诉无关。 在对一审证据的说明中，上诉人荆源公司对一审庭中提交法庭质证的竣工意见表的真实性提出质疑。并且提出被上诉人承揽的工程在使用过程中设备密码没移交等问题等。 本院审查认为，在一审庭审质证中，荆源公司对该竣工意见表的真实性是认可的。该承揽合同第六条之二约定的是甲方（荆源公司）合格验收、第十三条之五约定甲方（荆源公司）擅自使用由甲方承担相应责任，现该承揽工程已经被荆源公司实际使用，既然发现设备密码未移交等问题障碍问题，荆源公司没有证据证实曾经向兵团安装公司提出过异议。 此外，上诉人还向法庭提交了荆源公司起诉兵团安装公司一案（2019）新3022民初635号民事裁定书一份，用以证实有该案于2019年10月29日立案，现已转入普通程序审理。对这份裁定，荆源公司认为属于另案无需质证。 本院认定事实如下：2016年8月10日，兵团安装公司（合同乙方）与荆源公司（合同甲方）签订《阿克陶发展大厦空调安装工程承包合同》，约定由原告承包被告开发建设的阿克陶县发展大厦空调安装工程。包括荆源公司在内五方单位于2017年8月21日出具的阿克陶县发展大厦工程竣工验收意见表，说明阿克陶县发展大厦工程已验收，荆源公司已经实际使用了兵团安装公司承揽工程。荆源公司按合同约定应当支付兵团安装公司合同价款除5%质保金之外95%的工程款即2468100元，扣除荆源公司已支付工程款1479400元，还应付988700元。待质保期满后支付剩余5%质保金。因双方合同约定违约金过高，一审结合案情酌定由荆源公司按未付工程款988700元的15%承担148305元违约金符合法律规定和合同约定的原则。 本院认为，本案为承揽合同纠纷，兵团安装公司完成的工作成果已经被荆源公司实际使用，荆源公司应当按照合同约定给付除质量保证金外合同约定价款2598000元的95%，即2468100元，扣除已经支付的1479400元，剩余988700元应当依照合同约定给付并承担违约金148305元。荆源公司以兵团安装公司承揽的安装工程至今尚未完工、经试机不能正常使用没有提供证据予以支持；本案与荆源公司另案起诉兵团安装公司的案件，案由名称虽然相同，但是起诉所主张的内容是工程质量、缺陷等独立请求，不影响本案承揽人交付了承揽合同标的物，发包人支付承揽价款的权利义务关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的请求没有提供充足证据支持，应当予以驳回。 综上所述，阿克陶县荆源房地产有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13587.00元，由荆源公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单    芳    东 审 判 员 迪丽拜尔  ·孜帕尔 审 判 员 龚    忠    波 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 尼 里 帕 · 艾 尔 肯 书 记 员 凯丽迪亚·努尔买买提