江苏省南京市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏01刑抗12号 抗诉机关:‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍江苏省南京‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌市人民检察院。 原审被告人：刘皎辉，男，1991‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍年3月13日出生，原‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌南京红太阳房地产开发有限公司销售员，住南京市栖霞区。因本案于2018‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌年3月9日被刑事拘留，4月13日被取保候审，6月15日被继续取保候审。因本案被南京市江宁区人民法院以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑七个月，缓刑十个月，现处于南京市栖霞区司法局燕子矶司法所接受矫正中。 南京市江宁区人民检察‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍院以宁江检诉刑诉[2019]‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌623号起诉书指控被告人刘皎辉犯非国家工作人员受贿罪一案，‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍南京市江宁区人民法院于2019年7月4日作出（2019）苏0‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌115刑初705号刑事判决。该判决发生法律效力后，江苏省南京市人民检察院依照‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍审判监督程序，向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌苏省南京市人民检察院指派检察员赵煜出庭依法履行‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍职务，原审被告人刘皎辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定事实：2017年12月，被告人刘皎辉作为南京红太阳房地产开发有限公司的销售人员，通过与销售经理周明（已‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍判决）预谋，利用负责南京市江宁滨江开发区弘阳时光印象楼盘销售的职务便利，由刘皎辉负责寻找客户、周明‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌负责具体操作，采用让摇号序号靠后的购房者顶替弃号购房者序号提前入场选房的手段，使相关购房者未‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍根据摇号结果按序选房且成功购买到该楼盘房屋，并先后4次收受陶桂香、王祥玲、许晓琨、邰琴给予的好处费共计人‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍民币25万元。具体事实‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍分述如下： 1.2017年12月某日，被告人刘皎辉与周明利用‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍负责弘阳时光印象楼盘销售的职务便利，采用上述手段‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌为购房者陶桂香购房提供帮助，并在南京市江宁滨江开‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍发区弘阳时光印象售楼处收受陶桂香现金人民币6万元。 2.201‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌7年12月某日，被告‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍人刘皎辉与周明利用负责‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌弘阳时光印象楼盘销售的职务便利，采用上述手段‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍为购房者王祥玲购房提供帮助，并在南京市江宁滨‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌江开发区弘阳时光印象售楼处‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍收受王祥玲现金人民币6万元。 3.2017年12月某日，被告人刘皎辉与周明利用‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍负责弘阳时光印象楼盘销售的职务便利，采用上述手段‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌为购房者许晓琨购房提供帮助，并在南京市江宁滨江开‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍发区弘阳时光印象售楼处收受许晓琨现金人民币5万元。 4.2017年12月某日，被告人刘皎辉利用负责‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍弘阳时光印象楼盘销售的职务便利，采用上述手段为‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌购房者邰琴购房提供帮助，并在南京市江宁滨江开发‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍区弘阳时光印象售楼处收受邰琴现金人民币8万元。 案发后，被‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌告人刘皎辉向所在单位投‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍案，到案后如实供述自己‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌的犯罪事实；已退‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍出赃款人民币8万元。 上述事实，被‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍告人刘皎辉在开‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌庭审理过程中亦无异议，并‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍有同案周明的供述、证人李祎、孙某等人的证言，辨认笔录‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍、核验清册、选房清册、被告人户‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌籍资料、发破案经过、抓‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍获经过及到案经过等证据‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌证实，足以认定。 原审法院认为：被告人刘皎辉身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍罪。 被告人刘皎辉在‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌共同犯罪中‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘皎辉案发后‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍罚。被告人刘皎辉已退出全部赃‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍款，可从轻处罚。被告人刘皎辉认罪‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍认罚，可从宽处罚。公诉机关指控成立，予以采纳。公诉机关‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌提出的判处被告人刘皎辉有期徒‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍刑六个月至八个月的量刑建议适当，本院予以采纳。 原审法院判决：一、被告人刘皎辉犯‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍非国家工作人员受贿罪‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌，判处有期徒刑七个月，缓刑‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍十个月。（缓刑考验期限从判‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌决确定之日起计算。‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍）二、退赃款人民币‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌80000元‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍，予以没收。 江苏省南京‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍市人民检察院抗诉认为，原审判决适‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍用法律错误，根据《中华人民共和国刑法》第七十三条‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期为‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。对原审报告人刘皎辉‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍判处有期徒刑七个月，缓刑十个月，违反了上述规定，故提起抗诉。 原审被告人刘皎辉自行辩护认为：对原一审判决及‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍抗诉书均无意见，对自己的犯罪行为后悔不已，缓‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍刑考验期内表现较好，服从法院裁判。 本院再审中，抗诉机关提交南京市栖霞区司法局社区矫正管理局出具的（2019）栖司矫办120号关于社区服刑人员刘皎辉矫正期内表现情况说明一份，证实原审判决执行中，被告人刘皎辉缓刑考验期‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍内表现良好。被告人刘皎辉对此无意见。 抗诉机关‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍及原审被告人刘皎辉对原审判决认定的犯罪事‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍实、证据及定罪均无异议，本院再审予以确认。 再审另查明：原审判决发生法律效‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍力后，原审法院确定原审被告人刘皎辉的缓刑考验期自2019年7月‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍15日起至2020年5月14日止且正在执行中。 本院再审认为，原审被告人刘皎辉利‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍用公司工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人刘皎辉在‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌共同犯罪中‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍起次要作用，系从犯；案发后主动投案且如实供述自‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍己的罪行，系自首；原审被告人刘皎辉已退出全部赃款，认罪认罚，依法应当从轻处罚。原审判决认定原审被告人刘皎辉的犯罪事实清楚，证据确凿，定罪准确，判处‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍其有期徒刑七个月并无不当，本院再审予维持；依据《中华人民共和国刑法》第七十三‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍条的规定，有期徒刑的缓刑‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍考验期限为原判刑‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌期以上五年以下，‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍但是不能少于一年。原审法院针对原审被告人刘皎辉的犯罪事实‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍、定罪及法定、酌定从轻情节，对原审被告人刘皎辉判处有期徒刑七个月并适用缓刑，符合法律规定，但‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍判处缓刑考验期为十个月‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍违反刑法的上述规定，应予纠正；抗诉机关的抗诉意见成立，本院再审予以采信。鉴于原审被告人刘皎辉在原审判决后的缓刑考验期内‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍表现良好，认罪悔罪，本院再审对其依法继续‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍适用缓刑。 综上，本案经本院审判‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍法》第一百六十三条第一‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌款、第二十七条、第六十七条‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南京市江宁区人民法‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍院（2019）苏0‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌115刑‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍初705号刑事判决第一项中对原审被告人刘皎辉的定罪和第‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍二项；即一、被告人刘皎辉犯非‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍国家工作人员受贿罪‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌；二、退赃款人民币‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌80000元‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍，予以没收。 二、撤销南京市江宁区人民法‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍院（2019）苏0‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌115刑‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍初705号刑事判决第一项中对原审被告人刘皎辉的刑罚；即判处有期徒刑七‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍个月，缓刑十个月（缓刑考‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍验期限从判‍‌‌‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‍‌‍‌决确定之日‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍起计算）。 三、原审被告人刘皎辉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍月，缓刑一年（缓刑考验期自2019年7月15日起至‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍2020年7月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长 ‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌ ‍‍‍‌‍‌‍‍柏萍 审判员 陈         红         旗 审判员 ‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌ ‍‍‍‌‍‌‍‍刘杰 二〇一九年十二月九日 书记员 ‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍郑双双 速录员 王         嘉         玉