江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2380号上诉人（原审被告）：义乌市凯益装饰有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道后申塘三区1幢3单元303室，统一社会信用代码：91330782MA2DDEAA7L。法定代表人：汪天送，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：何江南，浙江世普律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：泰和县顺旺客中式快餐厅，住所地：江西省吉安市泰和县城白凤大道，统一社会信用代码：92360826MA37JXHQ3K。经营者：熊淑民。委托诉讼代理人：郭声栋，江西井冈律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：曾东平，江西井冈律师事务所律师。特别授权。原审原告：欧桂云，男，1964年11月20日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：廖嘉庆，江西丰繁律师事务所律师。特别授权。原审被告：郑六光，男，1956年6月26日出生，汉族，住江西省泰和县。原审被告：泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店，住所地：江西省吉安市泰和县城白凤大道隆缘旁边，统一社会信用代码：92360826MA38KHOY3W。经营者：廖志红。原审被告：廖志红，男，1969年11月25日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。上述二原审被告委托诉讼代理人：郭声栋，江西井冈律师事务所律师。特别授权。上述二原审被告委托诉讼代理人：曾东平，江西井冈律师事务所律师。特别授权。原审被告：汪天送，男，1982年6月15日出生，汉族，住江西省弋阳县。上诉人义乌市凯益装饰有限公司因与被上诉人泰和县顺旺客中式快餐厅、原审原告欧桂云、原审被告郑六光、泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红、汪天送提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。义乌市凯益装饰有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判义乌市凯益装饰有限公司不承担赔偿责任。事实和理由：1.被上诉人泰和县顺旺客中式快餐厅与上诉人义乌市凯益装饰有限公司签订的《室内装修合同》1.6-N款中明确，不包含各类拆迁和搬运。一审判决认定“义乌市凯益装饰有限公司口头将拆除店面墙面、挖水沟等项目分包给了郑六光”无任何事实依据。2.泰和县顺旺客中式快餐厅与义乌市凯益装饰有限公司签订的《室内装修合同》的真实签订日期是事故发生后的2019年7月14日，义乌市凯益装饰有限公司法定代表人汪天送与郑六光签订的《拆除工程协议书》也并非是义乌市凯益装饰有限公司的真实意思表示，该协议是在泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店的经营者廖志红要求下签订的，拆除店面墙面本来不属于《室内装修合同》约定内容，但是廖志红称签了《拆除工程协议书》就可以结工程款，在此情况下，汪天送才与郑六光签订该协议。泰和县顺旺客中式快餐厅辩称，一审判决事实清楚、证据充分，请求维持原判。理由：1.一审庭审时义乌市凯益装饰有限公司经法院合法传唤未到庭，应视为其已经放弃其相应的合法权益，也可以从侧面证实一审判决认定事实符合真实情况。2.一审庭审时，泰和县顺旺客中式快餐厅已经向法院提交了《室内装修合同》、《拆除工程协议书》，即便该两协议属于事后补签，也是建立在事实的基础上予以补签，虽然存在工程款结算比较难的现实情况，但不至于成为义乌市凯益装饰有限公司被迫签订协议的理由。针对义乌市凯益装饰有限公司的上诉请求，泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红与泰和县顺旺客中式快餐厅的答辩意见一致。欧桂云辩称，一审判决事实清楚、证据充分，请求维持原判。理由：1.义乌市凯益装饰有限公司与泰和县顺旺客中式快餐厅签订的《室内装修合同》1.6-N款中所称“不包含各类拆迁和搬运”，按通常理解应为房屋或建筑物的整体拆迁，与义乌市凯益装饰有限公司分包给郑六光的拆除店面墙面、挖水沟工程不是相同概念，具体内容也不一样。2.汪天送与郑六光签订的《拆除工程协议书》中已经明确将拆除店面墙面、挖水沟工程分包给郑六光，一审庭审时经郑六光、泰和县顺旺客中式快餐厅质证，认可《室内装修合同》、《拆除工程协议书》的真实性，一审判决予以采纳。只是一审判决存在笔误，写成了“口头将拆除店面墙面、挖水沟等项目分包了郑六光”。郑六光未提交答辩意见。欧桂云向一审法院起诉请求：1.判令郑六光、泰和县顺旺客中式快餐厅、泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红、义乌市凯益装饰有限公司、汪天送赔偿欧桂云142600.8元；2.本案诉讼费由郑六光、泰和县顺旺客中式快餐厅、泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红、义乌市凯益装饰有限公司、汪天送承担。一审法院认定事实：欧桂云系泰和县澄江镇失地农民，收入和消费均发生在城镇，并已缴纳了社会保险。欧桂云母亲潘美凤于1942年12月2日生，育有五子女，现随欧桂云生活。2019年3月8日，泰和县顺旺客中式快餐厅与义乌市凯益装饰有限公司签订了《室内装修合同》，双方约定，泰和县顺旺客中式快餐厅将泰和县白凤大道顺旺客四店室内装修工程发包给义乌市凯益装饰有限公司，工程承包方式为包工包料。同日，义乌市凯益装饰有限公司口头将拆除店面墙面、挖水沟等项目分包给了郑六光。事后，郑六光雇佣欧桂云等人为其破除墙面瓷砖及地板砖，工资为200元/天。同日上午，欧桂云在顺旺客大饭堂一楼破除墙面瓷砖时，脚手架坍塌，导致欧桂云摔落受伤。欧桂云在泰和县人民医院住院治疗25天，花费医疗费9883.7元。欧桂云住院期间，郑六光雇请护工照顾欧桂云，花费护工工资4500元。2019年4月7日，欧桂云自行前往泰和求真司法鉴定中心就其伤残等级、后续治疗费等进行鉴定。翌日，泰和县求真司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.达到伤残九级；2.后续治疗费2000元；3.伤后休息时间为150日，护理时间为60日，营养时间为60日。此次鉴定花费1800元，系由欧桂云支付。2019年5月16日，郑六光就欧桂云伤残等级、后续治疗费等向该院申请重新鉴定。2019年7月26日，江西求实司法鉴定中心作出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人欧桂云脊柱损伤伤残等级评定为九级；2.被鉴定人欧桂云后续治疗费评定为人民币贰仟元整（2000元）；3.被鉴定人欧桂云自损伤之日起误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。此次鉴定花费3000元，系由郑六光支付。欧桂云受伤后，郑六光为欧桂云垫付了医疗费和住院期间的护工工资，另外赔偿了欧桂云3500元。另查明，郑六光未获取相应建筑装修资质。根据以上事实及欧桂云的主张，该院依法对欧桂云的损失核定如下：1.医疗费9883.7元；2.后续治疗费2000元；3.住院期间伙食补助费750元（30元/天×25天）；4.营养费1800元（30元/天×60天）；5.伤残赔偿金135276元（33819元/年×20年×20%）；6.被抚养人生活费4152元（20760元/年×5年×20%÷5）；7.精神损害赔偿金7000元；8.护理费9198元【4500元＋48994元/年÷365天×（60-25）天】；9.误工费17325.2元（42158元/年÷365天×150天）；10.交通食宿费500元；11.鉴定费1800元，共计189684.9元。一审法院认为：确定本案民事责任的承担，首先应当厘清各方当事人之间的法律关系。泰和县顺旺客中式快餐厅将其泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店室内装修工程发包给义乌市凯益装饰有限公司施工，约定按面积结算工程款，双方之间的法律关系为承揽合同关系，泰和县顺旺客中式快餐厅为定作人，义乌市凯益装饰有限公司为承揽人。义乌市凯益装饰有限公司将其所承接的室内装修工程中的拆除店面墙面、挖水沟的项目分包给郑六光，约定总价为9000元，双方之间的法律关系为承揽合同关系，义乌市凯益装饰有限公司系定作人，郑六光系承揽人。郑六光雇佣.欧桂云拆除墙面瓷砖等，工资按200元/天结算，双方之间的法律关系为劳务关系，郑六光为接受劳务一方，欧桂云为提供劳务一方。受害人因受到损害有权向赔偿义务人主张民事赔偿责任，但受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。郑六光作为欧桂云的雇主，对欧桂云在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。泰和县顺旺客中式快餐厅作为定作人，将其店面室内装修工程承揽给有建筑装修资质的义乌市凯益装饰有限公司，不存在过错，不应当承担赔偿责任。义乌市凯益装饰有限公司将其承接的室内装修工程中的拆除店面墙面等项目承揽给没有相应资质及安全生产条件的郑六光，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，并与雇主郑六光对欧桂云损失承担连带赔偿责任。欧桂云作为一个完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，对施工条件和环境是否安全应有必要的认识，在本案施工过程中对可能存在的安全隐患未尽充分的安全注意义务，导致受伤的损害后果，应承担相应的民事责任。泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红、汪天送不是本案适格被告，不承担民事赔偿责任。结合本案的案情，该院酌情确定郑六光、义乌市凯益装饰有限公司、欧桂云按责任比例5:2:3分担。欧桂云系失地农民，居住在城镇并消费在城镇，且缴纳了社会保险，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算。欧桂云母亲平时随欧桂云生活，被抚养人生活费亦应按城镇标准。郑六光对欧桂云伤残等级、后续治疗费等申请重新鉴定，欧桂云相关损失计算应以重新鉴定结论为依据。欧桂云主张其误工费按建筑行业标准计算，该院认为，欧桂云未提供相关证据证实其一直从事建筑行业，故其误工费应按江西省2018年城镇非私营单位农、林、牧、渔就业人员年平均工资标准42158元/年计算。欧桂云出院后的护理费应按江西省2018年城镇非私营单位居民服务行业标准48994元/年计算。精神损失费酌定为7000元，住院期间伙食补助及营养费均按30元/天计算。欧桂云总损失为189684.9元。经核算，郑六光应赔偿欧桂云94842.45元，核减其已支付的款项，尚需赔偿欧桂云76958.75元，义乌市凯益装饰有限公司赔偿欧桂云37936.98元，其余损失由欧桂云自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、郑六光赔偿欧桂云各项损失合计76958.75元，此款于本判决生效之日起十五日内付清；二、义乌市凯益装饰有限公司赔偿欧桂云各项损失合计37936.98元，此款于本判决生效之日起十五日内付清；三、义乌市凯益装饰有限公司对郑六光所赔付金额承担连带赔偿责任；四、驳回欧桂云的其他诉讼请求。本案诉讼费3152元，减半收取计1576元，由欧桂云负担306元，郑六光负担670元，义乌市凯益装饰有限公司负担600元。重新鉴定费3000元，由郑六光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人义乌市凯益装饰有限公司提交了义乌市凯益装饰有限公司与泰和县顺旺客中式快餐厅签订的《室内装修合同》，拟证明该合同中1.6-N款中约定“不包含各类拆迁和搬运”，说明室内拆除、搬运不在合同约定范围内。被上诉人泰和县顺旺客中式快餐厅质证认为，对该《室内装修合同》的真实性不持异议，但不能达到证明目的。原审被告泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店、廖志红与泰和县顺旺客中式快餐厅的质证意见一致。原审原告欧桂云质证认为，该《室内装修合同》不属于新的证据，一审庭审时就应当提交，该合同载明签订日期为2019年3月8日，并非义乌市凯益装饰有限公司所称的2019年7月14日签订，汪天送与郑六光签订了《拆除工程协议书》说明义乌市凯益装饰有限公司已经承包了拆除工程，因此，该合同不能达到证明目的。本院认为，一审庭审时，泰和县顺旺客中式快餐厅已经提交了《室内装修合同》，与义乌市凯益装饰有限公司二审提交的《室内装修合同》相比，除前者还有汪天送本人签名外，其他内容完全一致，该公司法定代表人汪天送已经确认合同上签名盖章确属真实，因此该份《室内装修合同》不属于新的证据。二审中，义乌市凯益装饰有限公司法定代表人汪天送到庭参加询问，自述汪天送通过郑六光对欧桂云的工作进行了指示，脚手架系该公司放置在装修现场。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人二审诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审判决对各方责任划分是否恰当；2.上诉人义乌市凯益装饰有限公司是否与郑六光对欧桂云的损失承担连带赔偿责任。本案中，义乌市凯益装饰有限公司从泰和县顺旺客中式快餐厅承揽了泰和县顺旺客中式快餐厅第四分店室内装修工程，郑六光从义乌市凯益装饰有限公司承揽了其中拆除店面墙面、挖水沟项目，郑六光雇佣欧桂云拆除墙面瓷砖，欧桂云在施工现场破除墙面瓷砖时，因站立的脚手架坍塌，摔落受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，郑六光与欧桂云之间为劳务关系，郑六光直接安排、指示欧桂云的工作，其作为劳务活动的直接组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，未为欧桂云提供安全防护措施和安全保障条件，对因脚手架坍塌导致欧桂云摔落受伤的损害后果负有较大责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。义乌市凯益装饰有限公司法定代表人汪天送在装修现场参与了对欧桂云劳务活动的指挥和监督，义乌市凯益装饰有限公司对放置在装修现场的脚手架未进行安全检查就提供给装修使用，欧桂云在使用脚手架前未对脚手架进行安全检查，施工过程中对安全隐患未尽到应有的安全注意义务，义乌市凯益装饰有限公司作为脚手架的提供人，欧桂云作为脚手架的实际使用人，对于损害后果的发生责任相当。一审判决判令欧桂云自己承担30%的责任适当，依法应予维持。义乌市凯益装饰有限公司与郑六光之间为承揽合同关系，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定，认为义乌市凯益装饰有限公司存在选任过失责任，酌定其承担20％的赔偿责任，未能考虑该公司对事故发生成因的过错，责任划分比例偏低，应予调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定的依据来自于《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条，以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条之规定，以上规定适用于建筑工程施工合同纠纷中总承包单位和分包单位就分包工程对建设施工过程中发生的安全生产事故造成损失的情形。而本案中义乌市凯益装饰与郑六光之间为承揽合同关系，一审判决已经适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条确定义乌市凯益装饰有限公司存在选任过失，应承担赔偿责任，继续适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款要求义乌市凯益装饰有限公司与郑六光对欧桂云损失承担连带赔偿责任，系适用法律不当，本院应予纠正。综合考虑本案损失发生原因、经过、结果，结合民事诉讼证据规则，本院确定郑六光、义乌市凯益装饰有限公司、欧桂云对损害后果按4:3:3比例承担赔偿责任，即郑六光应赔偿欧桂云损失189684.9元*0.4=75873.96元，核减其已支付的护工工资4500元、医疗费9883.7元以及赔偿款3500元，尚需赔偿57990.26元；义乌市凯益装饰有限公司应赔偿欧桂云损失189684.9元*0.3=56905.47元。义乌市凯益装饰有限公司以《室内装修合同》中第1.6-N款约定“不包含各类拆迁及搬运”为由，称未从泰和县顺旺客中式快餐厅承接拆除墙面工作。本院认为，从文义解释理解，拆迁与拆除店面墙面并非同一含义；涉案店面属于旧房翻新装修，义乌市凯益装饰有限公司承接该室内装修工程系包工包料，从常理而言，店面墙面瓷砖拆除也应属于该装修工程范围。义乌市凯益装饰有限公司以郑六光的工程款并非由义乌市凯益装饰有限公司支付、《室内装修合同》、《拆除工程协议书》系事后补签为由，称义乌市凯益装饰有限公司与郑六光签订的《拆除工程协议书》并非其真实意思表示。本院认为，义乌市凯益装饰有限公司法定代表人汪天送已经确认《室内装修合同》、《拆除工程协议书》均系其本人签署，《拆除工程协议书》明确了郑六光工程款支付主体为义乌市凯益装饰有限公司，现义乌市凯益装饰有限公司尚未与泰和县顺旺客中式快餐厅进行工程款最后结算，即便存在合同日期倒签，本案证据足以证明义乌市凯益装饰有限公司以包工包料方式承接了案涉工程的装修以及将店面墙面拆除、挖水沟项目交由郑六光施工这一基本事实。庭审后，义乌市凯益装饰有限公司向本院提交材料称泰和县顺旺客中式快餐厅欠付工程款，主张泰和县顺旺客中式快餐厅应在欠付工程款限额内对欧桂云的损失承担连带赔偿责任。对此，本院认为，泰和县顺旺客中式快餐厅与义乌市凯益装饰有限公司之间就工程款支付的争议属于另一法律关系，与本案没有直接关系，其主张没有法律依据，本院不予支持。综上，义乌市凯益装饰有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持泰和县人民法院（2019）赣0826民初1156号民事判决第四项；二、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初1156号民事判决第三项；三、变更泰和县人民法院（2019）赣0826民初1156号民事判决第一项为“郑六光赔偿欧桂云各项损失合计57990.26元，此款于本判决生效之日起十五日内付清”；四、变更泰和县人民法院（2019）赣0826民初1156号民事判决第二项为“义乌市凯益装饰有限公司赔偿欧桂云各项损失合计56905.47元，此款于本判决生效之日起十五日内付清”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3152元，减半收取1576元，由欧桂云负担306元，郑六光负担670元，义乌市凯益装饰有限公司负担600元；重新鉴定费3000元，由郑六光负担。二审案件受理费1724元，由义乌市凯益装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周敏安审判员  肖幼新审判员  李 娟二〇一九年十二月十九日书记员  王兰英