江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9411号上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行，住所地在内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街12号。负责人：陈志能，该分行行长。委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董万园，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国浩律师（南京）事务所，南京天利新食品有限公司管理人，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中门大街309号B座7层。诉讼代表人：徐国杰，南京天利新食品有限公司管理人负责人。上诉人中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行（以下简称中行内蒙分行）因与被上诉人国浩律师（南京）事务所（以下国浩律所）请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，于同年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人中行内蒙分行的委托诉讼代理人姚瑶、董万园，被上诉人国浩律所的诉讼代表人徐国杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行内蒙分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国浩律所的诉讼请求，并由其负担一、二审诉讼费用。事实和理由：国浩律所主张撤销南京天利新食品有限公司（以下简称天利新公司）的个别清偿行为，应举证证明该公司在清偿债务时，存在《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第二条第一款规定的不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。首先，针对国浩律所在一审中提供的证据进行分析：1.天利新公司的债权表仅能显示天利新公司在制表当时的负债情况，不能体现天利新公司向中行内蒙分行清偿债务时的资产、负债情况。2.涉及天利新公司75名员工起诉该公司的劳动争议纠纷案件，仅能说明当时存在劳动争议纠纷，并不等于公司存在资不抵债的情况，更不能证明天利新公司破产受理前六个月内，向中行内蒙分行清偿债务时存在破产法第二条第一款规定的情形。3.江苏海天会计师事务所有限公司出具的苏海天专审五字（2019）第234号《专项审计报告》（以下简称234号审计报告）第四项其他事项说明记载，由于财务资料的不完整和核算的不规范，无法对差异部分作出审计判断，此次审计无法实施完整的审计程序，报告数据无法保证完整列示了天利新公司的相关财务状况。此意味着，该234号审计报告不具有客观性，且国浩律所在一审中超出举证期限才提交该报告，故该234号审计报告不能作为定案依据。其次，针对中行内蒙分行提供证据分析：1.天利新公司与南京银行股份有限公司新街口支行（以下简称南京银行）借款纠纷的民事判决书，查明天利新公司在破产受理前六个月内多次向南京银行申请贷款成功，可以证明天利新公司不存在破产法第二条第一款规定的情形。2.《内蒙古伊利实业集团股份有限公司客户对账单汇总明细表》（以下简称伊利明细表）虽然金额为负，但与相应往来款项询证函的内容一致，并不存在矛盾，可以证明在破产受理前六个月内，天利新公司与内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）有业务往来，经营正常，也正因如此，天利新公司才按《流动资金借款合同》的约定正常还本付息。第三，撤销权系形成权，根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百五十二条第一款第一项规定，国浩律所应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。天利新公司于2016年8月25日进入破产清算程序，此时国浩律所作为管理人应当知道天利新公司是否存在对债权人个别清偿行为，但国浩律所时隔近三年即2019年2月15日才提起本案诉讼主张撤销权，除斥期间已过，其撤销权已消灭。第四，一审判决错误认定中行内蒙分行直接向国浩律所支付相关款项。国浩律所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：国浩律所在一审中提供的证据可以证明，天利新公司在破产受理前六个月已经资不抵债，而天利新公司的债务多为金融借款及民间借贷，该公司向中行内蒙分行清偿本息的行为属于个别清偿。天利新公司是否存在经营行为，并非判断该公司是否符合破产法第二条第一款的情形的标准，与是否存在资不抵债的情形并无关。案涉234号审计报告系由第三方审计机构出具，国浩律所延期提供该报告存在一定客观原因，但并未超过法院给予的举证期限。国浩律所依据破产法第三十二条要求行使撤销权，并非民法意义上的撤销权，不受民法总则所规定的除斥期间的限制。且国浩律所在2018年底才根据债权人提供的线索调到天利新公司的银行流水，才发现了该公司向中行内蒙分行的个别清偿行为。国浩律所向一审法院起诉请求：1.撤销天利新公司向中行内蒙分行个别清偿债务5127914.31元的行为；2.中行内蒙分行向中浩律所返还5127914.31元，该款项汇入天利新公司管理人专用账户；3.中行内蒙分行负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月5日，天利新公司与中行内蒙分行签订编号为2015年营中小额字第008号《授信额度协议》，协议约定中行内蒙分行根据协议向天利新公司提供授信额度，授信额度为600万元。2015年11月5日，内蒙古惠商融资担保有限公司（以下简称惠商公司）与中行内蒙分行签订编号为2015年营中小保字016号《最高额保证合同》，合同目的为担保本合同所述主合同项下债务的履行，惠商公司愿意向中行内蒙分行提供保证，主合同为中行内蒙分行与天利新公司之间签署的编号为2015年营中小额字第008号的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。2015年11月6日，天利新公司与中行内蒙分行签订编号为2015年营中小借字027号《流动资金借款合同》，借款金额为339万元，借款期限为6个月，借款用途为购买伊利公司产品，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为浮动周期，重新定价一次。2015年11月5日，惠商公司向中行内蒙分行出具2015年中经企（酸）第019号《放款通知书》一份，载明根据天利新公司与惠商公司签订的2015年（酸）经企字第044号《委托担保合同》以及惠商公司与中行内蒙分行签订的2015年营中小保字016号《最高额保证合同》，经惠商公司审核借款人资信情况，同意其提款申请，为其提供融资担保。2015年11月6日，天利新公司向中行内蒙分行出具编号为2015年营中小提字028号《提款申请书》一份，合同载明根据天利新公司与中行内蒙分行签订的编号为2015年营中小借字027号《流动资金借款合同》，天利新公司特向中行内蒙分行提出提款申请，提款金额总计为339万元，于2015年11月11日汇入天利新公司尾号5228的账号，该笔借款汇入天利新公司账户后，直接支付给符合借款合同约定用途的天利新公司指定的交易对手账户，收款人为内蒙古伊利实业股份有限公司金山分公司。2015年12月4日，天利新公司与中行内蒙分行签订编号为2015年营中小借字031号《流动资金借款合同》，借款金额为133万元，借款期限6个月，借款用途为购买伊利公司产品，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为浮动周期，重新定价一次。2015年12月4日，天利新公司向中行内蒙分行出具编号为2015年营中小提字032号《提款申请书》一份，合同载明根据天利新公司与中行内蒙分行签订的编号为2015年营中小借字031号《流动资金借款合同》，天利新公司特向中行内蒙分行提出提款申请，提款金额总计为133万元，于2015年12月11日汇入天利新公司尾号5228的账号，该笔借款汇入天利新公司账户后，直接支付给符合借款合同约定用途的天利新公司指定的交易对手账户，收款人为内蒙古伊利实业股份有限公司金山分公司。2015年12月4日，惠商公司向中行内蒙分行出具2015年中经企（酸）第041号《放款通知书》一份，载明根据天利新公司与惠商公司签订的2015年（酸）经企字第048号《委托担保合同》以及惠商公司与中行内蒙分行签订的2015年营中小保字016号《最高额保证合同》，经惠商公司审核借款人资信情况，同意其提款申请，为其提供融资担保。2016年1月12日，天利新公司与中行内蒙分行签订编号为2016年营中小借字003号《流动资金借款合同》，借款金额为98万元，借款期限6个月，借款用途为购买伊利公司产品，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为浮动周期，重新定价一次。2016年1月12日，天利新公司向中行内蒙分行出具编号为2016年营中小提字003号《提款申请书》一份，合同载明根据天利新公司与中行内蒙分行签订的编号为2016年营中小借字003号《流动资金借款合同》，天利新公司特向中行内蒙分行提出提款申请，提款金额总计为98万元，于2016年1月15日汇入天利新公司尾号5228的账号，该笔借款汇入天利新公司账户后，直接支付给符合借款合同约定用途的天利新公司指定的交易对手账户，收款人为内蒙古伊利实业股份有限公司金山分公司。2016年1月12日，惠商公司向中行内蒙分行出具2016年中经企（酸）第001号《放款通知书》一份，载明根据天利新公司与惠商公司签订的2016年（酸）经企字第002号《委托担保合同》以及惠商公司与中行内蒙分行签订的2015年营中小保字016号《最高额保证合同》，经惠商公司审核借款人资信情况，同意其提款申请，为其提供融资担保。2016年1月26日，天利新公司与中行内蒙分行签订编号为2016年营中小借字009号《流动资金借款合同》，借款金额为166万元，借款期限6个月，借款用途为购买伊利公司产品，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为浮动周期，重新定价一次。2016年1月26日，天利新公司向中行内蒙分行出具编号为2016年营中小提字009号《提款申请书》一份，合同载明根据天利新公司与中行内蒙分行签订的编号为2016年营中小借字009号《流动资金借款合同》，天利新公司特向中行内蒙分行提出提款申请，提款金额总计为166万元，于2016年1月28日汇入天利新公司尾号5228的账号，该笔借款汇入天利新公司账户后，直接支付给符合借款合同约定用途的天利新公司指定的交易对手账户，收款人为内蒙古伊利实业股份有限公司金山分公司。2016年1月26日，惠商公司向中行内蒙分行出具2016年中经企（酸）第006号《放款通知书》一份，载明根据天利新公司与惠商公司签订的2016年（酸）经企字第008号《委托担保合同》以及惠商公司与中行内蒙分行签订的2015年营中小保字016号《最高额保证合同》，经惠商公司审核借款人资信情况，同意其提款申请，为其提供融资担保。天利新公司于2016年向中行内蒙分行的还款情况:1.尾号1623的银行账户：3月10日10891.95元、209108.05元，3月21日14287.03元，4月11日11462.75元、208537.25元，5月16日22万元，6月12日5117.29元、299.06元、5350.33元，6月13日214649.67元、48.63元，合计899752.01元。2.尾号8406的银行账户：3月14日16万元，3月21日8621.46元，4月13日11462.75元，4月13日148537.25元，5月16日16万元，6月13日16万元、108.75元、5787.92元、108.75元、16万元，合计814626.88元。3.尾号8780的银行账户：2月29日31万元，3月21日12305.36元，3月28日27万元，年4月27日11462.75元、258537.25元，5月27日27万元，6月13日282000元，6月17日还款11533.84元、258000元，合计1683839.2元。4.尾号1035的银行账户：3月8日10891.95元、554108.05元，3月21日11119.33元、17298.4元，4月8日11462.75元、553537.25元，5月9日5717.68元、5720.07元，5月10日24万元，5月16日319279.93元，6月8日560.73元，合计1729696.14元。上述四个银行账户合计还款5127914.23元。一审法院另查明，一审法院于2016年6月20日立案受理了蒋志琴等75人诉天利新公司劳动争议纠纷案件，并于2016年6月至7月期间，分别作出（2016）苏0114民初2973-3047号调解，载明解除蒋志琴等人与天利新公司的劳动关系，天利新公司于2016年7月22日前一次性支付蒋志琴等人2015年10月-12月或2016年4月-7月的工资，合计1166350元。同时，国浩律所提供的天利新公司债权表及债权确认表显示，截止2016年6月30日，天利新公司已确认的债权金额为64389948.19元。江苏海天会计师事务所有限公司出具的苏海天专审五字（2019）第234号234号审计报告（以下简称234号审计报告）显示，截止到2016年8月25日，天利新公司净资产为-59019728.53，其中实收资本800万元，未分配利润-67019728.53元，所欠职工工资共计1166350元，涉及75人。一审法院再查明，一审法院于2016年8月25日作出（2016）苏0114民破3号民事裁定书、（2016）苏0114民破3号决定书，裁定受理天利新公司破产申请，并指定国浩律所担任天利新公司破产管理人。一审法院认为，破产法第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外；第二条第一款规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。对于个别债权人进行清偿的时间节点问题。天利新公司向中行内蒙分行偿还贷款的时间段为2016年2月至6月期间，一审法院受理天利新公司破产申请的时间为2016年8月25日，天利新公司的清偿行为系发生在破产申请受理前六个月内，国浩律所作为天利新公司的管理人行使撤销权符合法律规定的时间节点。对于天利新公司在破产申请受理前六个月内是否符合破产法第二条第一款的规定的问题。首先，根据国浩律所提供的天利新公司债权表显示天利新公司对外负债为64389948.19元，大部分债务形成于2015年甚至更早，且有相应的原始凭证以及生效法律文书的确认，一审法院予以确认。其次，天利新公司75名员工于2016年起诉天利新公司劳动争议纠纷的案件，经一审法院生效调解书确认，天利新公司共计欠付职工工资1166350元，该部分工资系发生于2015年10月-12月或2016年4月-7月，在此期间，天利新公司已经无法正常支付绝大部分员工的工资。再次，根据234号审计报告显示，截止到2016年8月25日，天利新公司净资产为-59019728.53元，其中实收资本800万元，未分配利润-67019728.53元，天利新公司已经严重资不抵债。综合上述三点，天利新公司在清偿中行内蒙分行时，对外负债累累，无法正常支付职工工资，且严重资不抵债，完全符合破产法第二条第一款的规定，天利新公司在此期间仍然向中行内蒙分行清偿债务，严重损害了其他债权人的利息，该个别清偿行为符合破产法第三十二条规定的可撤销的情形，应当予以撤销。因此，对于国浩律所主张撤销天利新公司对于中行内蒙分行的个别清偿行为的诉讼请求，一审法院予以支持。对于国浩律所主张返还相应清偿款项5127914.31元的诉讼请求，经核查，天利新公司个别清偿款的金额为5127914.23元，故一审法院对该项诉请中的5127914.23元予以支持，其余部分不予支持。综上所述，一审法院依照破产法第二条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、撤销天利新公司对于中行内蒙分行个别清偿债务5127914.23元的行为；二、中行内蒙分行于判决生效之日起十日内返还国浩律所价款5127914.23元；并将该款项汇至天利新公司管理人专用账户（开户行：中国民生银行股份有限公司南京建邺支行，户名：南京天利新食品有限公司管理人，账号：69×××34）；三、驳回国浩律所的其他诉讼请求。一审案件受理费47695元，由中行内蒙分行负担47645元，由国浩律所负担50元。对一审判决认定的案件事实，中行内蒙分行的异议同上诉意见一致，国浩律所不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，2016年6月29日，天利新公司股东徐亚鹏向一审法院申请对该公司进行破产清算。二审归纳争议焦点在于：天利新公司向中行内蒙分行清偿债务5127914.31元的行为应否撤销；中行内蒙分行应否返还5127914.31元。本院认为，破产法第二条第一款规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。本案中，首先，一审法院受理对天利新公司进行破产清算的时间为2016年8月25日，天利新公司向中行内蒙分行清偿贷款的时间集中于2016年2月29日至6月17日期间，均发生在破产申请受理前六个月内，天利新公司管理人有权向人民法院请求撤销该清偿行为。其次，国浩律所在一审中提供的天利新公司债权表，虽为该律所单方统计制作，但系依据天利新公司账目中的原始凭证及债权人申报的材料、相应生效法律文书等，有据可依，具有证明效力。中行内蒙分行虽有异议，但并无反驳证据证明，故本院对其异议不予支持。该债权表显示天利新公司截止2016年8月25日的对外负债约为6439余万元，大部分债务为民间借贷或金融借款，形成于2015年甚至更早，其中并不包括对中行内蒙分行负债，如果加上该负债，则在2016年2月时，天利新公司对外的债权已达7000万元左右。第三，天利新公司75名员工于2016年起诉天利新公司劳动争议纠纷的案件，经人民法院生效调解书确认，天利新公司共计欠付职工工资1166350元，该部分工资发生于2015年10月-12月或2016年4月-7月，在此期间，天利新公司已经无法正常支付绝大部分员工的工资，经营严重不良，存在不能清偿到期债务的情形。第四，根据234号审计报告显示，截止到2016年8月25日，天利新公司实收资本800万元、现金15.3元、银行存款173574.94元、应收款项21556177.84元，存货及固定资产为4060元，应付款项却为64382396.84元，已经严重资不抵债。综上，天利新公司在清偿中行内蒙分行之时，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，符合破产法第二条第一款的情形，故天利新公司向中行内蒙分行的个别清偿行为，严重损害了其他债权人的利益，应予撤销，一审法院据此认定中行内蒙分行应返还5127914.23元，并无不当。前述款项属于天利新公司的财产，在人民法院受理对天利新公司的破产申请后，前述款项应作为债务人财产在破产案件中进行处理，故该款项应由中行内蒙分行返还给天利新公司。因天利新公司进入破产程序后使用的账户为管理人账户，中行内蒙分行应将该款项支付至该管理人账户。国浩律所作为天利新公司管理人，依据破产法第三十二条的规定享有对个别清偿行为的撤销权，但国浩律所并非前述款项的所有人，一审法院认定该款项返还给国浩律所，实体处理不当，本院予以纠正。综上所述，中行内蒙分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1175号民事判决第一、三项。二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1175号民事判决为，中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行于本判决生效之日十日内向南京天利新食品有限公司返还款项5127914.23元；并将该款项支付至南京天利新食品有限公司管理人名下账户（开户行：中国民生银行股份有限公司南京建邺支行，账号：69×××34）。二审案件受理费47695元，由上诉人中行内蒙分行负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一九年十二月九日书记员  胡 戎