安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终914号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市东方星园林绿化有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道留仙二路中粮商务公园3栋403A。法定代表人：林理盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：高成军，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱腊春，男，1981年2月3日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：何青松，安徽景旺律师事务所律师。原审被告：铜陵中凯置业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区长江西路41号。法定代表人：唐政，该公司董事长。上诉人深圳市东方星园林绿化有限公司(以下简称东方星公司)因与被上诉人朱腊春、原审被告铜陵中凯置业有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方星公司的委托诉讼代理人高成军，被上诉人朱腊春及其委托诉讼代理人何青松到庭参加诉讼，原审被告中凯公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方星公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判东方星公司支付朱腊春工程款278699.98元；2.判令朱腊春支付东方星公司的工期违约金34112.9元；3.判令朱腊春赔偿东方星公司因质量不合格造成的经济损失30000元；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费用由朱腊春承担。事实和理由：1.一审法院认定《铜陵中航·长江广场园建分部分项施工合同》工程款应为1841268.372元没有事实和法律依据。依据工程造价鉴定以及双方于2018年6月的工程量清单，该部分工程款应为1194302.2元，其中包括关于车库顶棚、人防通道的钢结构工程造价的认定，关于垫层部分工程款造价的认定及关于透水砖工程量的认定；2.一审判决认为案涉合同系无效合同，朱腊春按照合同约定要求支付工程款予以支持，但在实际判决结果中并没有按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求的参照合同约定支付工程价款，依据该司法解释的规定即使合同无效也要按照合同约定条件支付工程款。根据合同约定，竣工验收一个月支付总价95%，工程质保期一年，质保期满一个月内支付，案涉工程于2018年4月13日经验收，朱腊春起诉时，保证金5%的条件未成就，不应支付。另外，根据《景观水电施工补充协议》的约定，朱腊春须按照要求开具等额合法有效的增值税普通发票，否则不予支付工程进度款，朱腊春未按照约定提供发票，所涉工程款付款条件不成就；3.本案工程造价由于双方存在争议，一直未能进行结算，不能确定是否需要支付工程款，因此一审判决按照朱腊春的起诉时间计算逾期付款违约金没有事实和法律依据；4.朱腊春施工过程中，工期严重滞后，朱腊春也多次向东方星公司就工程进度出具书面承诺，其中2017年2月13日、2017年2月14日承诺玻璃进场时间及完成时间，否则2017年1月份工程款的20%作为处罚，故其应按照承诺承担违约金34112.9元；5.朱腊春施工过程中，不能按照合同约定质量标准施工，东方星公司多次要求其予以整改，均不予理会。东方星公司自行或委托其他施工队伍进行部分整改的情况下，于2018年4月13日经建设单位验收时仍然有部分工程存在质量缺陷，被建设单位扣款30000元，该部分扣款应由朱腊春承担。朱腊春辩称：1.一审判决认定车库入口、人防入口的钢结构造价为377707.5元，并计入工程总价，完全正确，鉴定明细未将该部分计入，上诉人的该部分上诉理由不能成立；2.一审法院认定垫层部分的工程量为18732.35平方米，单价为20元每平方米，工程造价为374647元，完全正确，该工程量由双方在工程确定鉴定明细表上予以签字确认，铜官区人民法院的工作人员张艳也在鉴定明细中签字。双方当事人对垫层工程量、单价的确认，是双方真实意思表示，也是最终的确认；3.朱腊春在一审期间未对鉴定意见中列明的透水砖的工程量3661.03平方米提出异议，视为认可，东方星公司的该部分上诉理由不能成立；4.朱腊春施工的工程在2017年8月14日前已竣工，至诉讼时，早已超过一年的质保期，东方星公司支付质量保证金5%的条件已成就。双方当事人在补充协议中关于开具增值税发票的约定，由于朱腊春系自然人，故双方因明知该条件无法成就，属无效约定，对双方无约束力。且开具发票是支付工程款的附随义务，东方星公司不能因为朱腊春未开具发票而拒不支付工程款；5.东方星公司关于违约金的上诉理由不能成立。双方当事人签订的施工及补充协议属无效合同，其中的违约金条款当属无效，一审法院驳回了上诉人关于支付违约金的请求显属正确。因为东方星公司认为不欠朱腊春工程款，一直不与朱腊春办理结算，一审法院认定东方星公司欠朱腊春工程款，判决东方星公司支付逾期付款利息，完全合法。综上，请求二审法院驳回东方星公司的上诉请求，维持一审判决。朱腊春原审诉讼请求：1.判决东方星公司支付工程款839733.85元及利息，中凯公司在其欠付的工程价款范围内承担连带支付责任；2.判令东方星公司与朱腊春办理“铜陵中航·长江广场景观绿化工程”的竣工结算；3.本案诉讼费用由东方星公司、中凯公司承担。东方星公司原审反诉请求：1.请求判令朱腊春支付工期延误违约金200000元；2.判令朱腊春支付民工闹事违约金40000元；3.判令朱腊春赔偿东方星公司因工程质量不合格造成的经济损失30000元；4.本案本诉、反诉诉讼费用由朱腊春承担。原审法院经审理查明：朱腊春于2016年7月23日与东方星公司签订了《铜陵中航·长江广场园建分部分项施工合同》，约定：东方星公司将“铜陵中航·长江广场景观绿化工程发包给朱腊春施工，承包范围依据“深圳市东方星园林绿化有限公司提供的工程施工图纸”确定，主要工程内容为小区内广场、消防环道、花池等，承包方式为劳务施工（包工包料、包清工，部分承包），工程量按现场实际完成量为准，具体价格见《施工报价单》，工期为90天，自2016年7月25日至2016年10月25日。2017年1月24日，朱腊春又与东方星公司签订了《景观水电施工补充协议》，约定：东方星公司将铜陵中航·长江广场景观绿化工程的水电部分发包给朱腊春施工，承包范围按东方星公司提供的工程施工图纸（包括给水、排水、电器的主材、辅材、安装、开挖、埋置、回填、整平等）确定，承包方式为包工包料，合同总价款为30万元（包干价，不增减）等。上述合同签订后，朱腊春依约完成了两合同约定的工程内容。朱腊春完成的工程于2018年4月13日通过建设单位中凯公司、东方星公司，监理单位，设计单位验收，工程质量合格。东方星公司已支付了朱腊春工程款109万元。现朱腊春起诉至法院要求东方星公司支付尚欠工程款。本案在审理过程中，经朱腊春申请，法院委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对其工程造价进行鉴定，鉴定铜陵中航·长江广场景观绿化工程确定部分为1280449.55元；工程不确定部分UPVC过路管1140元;零星派工9180元;钢筋1800元;砖砌体288.2元；粉刷91.8元;钢筋混凝土破碎3996.26元;排水篦子及截水沟22809元;不锈钢隐形井盖63000元。其中鉴定意见已确定工程部分的造价垫层部分,该鉴定意见认为垫层的面积为14289㎡，单价为15元／㎡，鉴定金额为214344.678元。双方当事人所签施工合同的附件施工报价单明确约定了铺砖垫层的单价为20元/㎡，2019年2月27日，在鉴定机构勘查现场时，经鉴定人员现场测量，垫层的面积为18732.35㎡，双方签字确认。垫层的工程造价应为18732.35㎡×20元／㎡=374647元。鉴定意见未对车库顶棚、人防通道、只对玻璃造价予以鉴定，鉴定事项有遗漏。2017年4月28日，东方星公司项目审核陶阳已在工程进度款核算表上确认车库顶棚、人防通道的钢结构工程为839.35㎡，单价为450元／㎡，工程造价应为839.35㎡×450元／㎡=377707.5元。鉴定意见不确定的工程排水篦子及截水沟22809元部分，施工合同所附的施工报价单明确记载雨水篾及道路排水管线安装。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱腊春作为自然人，无施工资质与东方星公司签订《铜陵中航·长江广场园建分部分项施工合同》、《景观水电施工补充协议》，应当根据上述规定，认定为无效合同。该工程施工结束后，完成的工程经中凯公司、东方星公司、监理单位、设计单位验收，工程质量合格。现依据双方签订的合同约定要求支付工程价款，对此主张法院予以支持。朱腊春的《铜陵中航·长江广场园建分部分项施工合同》工程款应为1841268.372元[安徽省鑫诚工程咨询有限公司对其工程造价进行鉴定，鉴定铜陵中航·长江广场景观绿化工程确定部分为1280449.55元、垫层部分工程的造价160302.322元（374647-214344.678）、车库顶棚、人防通道的钢结构工程造价377707.5元（839.35㎡×450元／㎡=377707.5元）、鉴定意见不确定的工程排水篦子及截水沟22809元]。《景观水电施工补充协议》的合同总价款为30万元（包干价，不增减）。扣除东方星公司已支付了朱腊春工程款109万元。现朱腊春依据双方签订的合同约定要求东方星公司支付工程款839733.85元及利息，中凯公司在其欠付的工程价款范围内承担连带支付责任，对此主张法院予以支持。东方星公司要求判令朱腊春支付工期延误违约金200000元、判令朱腊春支付民工闹事违约金40000元、判令朱腊春赔偿因工程质量不合格造成的经济损失30000元，因《铜陵中航·长江广场园建分部分项施工合同》系无效合同，该合同的第二条所约定的违约条款，即“如因乙方原因拖延工期及无故停工，每天处罚2000元”也应无效，其主张的朱腊春闹事违约金40000元亦无依据，因此，东方星公司依据该条款主张违约金不能成立、东方星公司依据工程质量验收记录表要求朱腊春赔偿30000元经济损失不成立。因中凯公司认为工程个别地方存在质量问题，要扣除东方星公司30000元工程款，系中凯公司认为个别地方存在质量问题的工程，东方星公司不能证明为朱腊春施工工程。故对东方星公司的上述主张，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：1.被告（反诉原告）深圳东方星园林绿化有限公司于本判决生效之日起三日给付原告（反诉被告）朱腊春工程款839733.85元及利息（利息从2018年8月1日之日起按照人民银行同期贷款计算至本判决确定给付之日止），鉴定费32594.68元；2.被告铜陵中凯置业有限公司对上述判决在其欠付的工程价款范围内承担连带支付责任；3.驳回原告（反诉被告）朱腊春的其他诉讼请求；4.驳回被告（反诉原告）深圳东方星园林绿化有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人二审均无新的证据向法庭提交，对于原审所提交的证据，东方星公司认为：1.在一审诉讼过程中，东方星公司提交的朱腊春班组付款明细表及付款凭证，证明截止到本案起诉前，东方星公司已经支付朱腊春工程款1095887.11元，对此，朱腊春也不持异议，一审判决中没有对这个金额进行认定；2.东方星公司提交的2017年2月、2017年3月的工作安排表、承诺书、保证函、声明等材料，证明东方星公司多次催促朱腊春加快施工进度，同时，朱腊春多次保证工期，特别是2017年2月13日和2017年2月14日，以及2017年3月15日做出的承诺，保证于2017年2月22日玻璃进场前完工，如有违背，2017年1月份的工程进度款20%作为延误工期的违约金在工程造价中扣除；3.本案的核心证据，是双方当事人在2018年6月对于工程量的分项进行了确认，并由双方签字制作了17张工程量清单，该工程量清单中关于混凝土垫层的工程量双方签字确认为9213平方米，关于透水砖的工程量为3303平方米，关于钢构的工程量也仅为35.68平方米。对于这组证据我们认为鉴定机构对双方工程量的造价进行鉴定应当以双方签字确认的工程量清单为基础和依据，鉴定机构鉴定的部分项目关于工程量的认定与双方确认的工程量不一致，并且朱腊春在一审诉讼过程中没有新的证据表明双方签字确认的工程量不客观、不真实，没有足够的证据推翻双方签字确认的工程量清单；4.关于东方星公司提交的反诉证据声明，2017年3月10日，朱腊春提交的声明，朱腊春放弃合同中100×100广场砖施工，请公司另行安排。因广场砖引发的事宜与我无关。朱腊春施工的范围当中，有一部分工程量其实是放弃了，没有施工。因此，鉴定机构按照图纸的量乘以系数不能够真实反映朱腊春完成的实际工程量；5.关于审计报告第70页垫层部分第九项，扣除其他单位施工面积595平方米，在朱腊春施工范围中，有部分是由其他施工班组或者其他单位完成的，所以说鉴定机构按照图纸的量乘以系数不能够真实反映朱腊春完成的实际工程量。其他坚持原审的质证意见和证明观点。朱腊春认为：1.关于钢结构部分，朱腊春在一审中提交了双方2017年4月28日所签订的进度款核算表，对钢结构的工程量双方已经予以确认一共是839.35平方米，就是车库入口和人防入口的钢结构，确认单位是每平方米450元。鉴定报告里面写的钢结构是花架的钢结构。其他坚持原审的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，东方星公司认为：1.原审判决认定垫层部分是经过双方签字确认的是错误的，垫层面积不是现场测量的，也没有经过双方确认，该表仅确认了第3、4、13项；2.垫层工程造价为每平方米20元也不属实，鉴定机构当时128万元的造价是按照每平方米15元算的；3.陶阳在工程进度款上确认的车库顶棚、人防通道部分造价计算不属实，这是进度款支付，陶阳签字的也是暂定量。当时合同确认的是包干价，按照我们的计算方式，确定的量就是钢结构和玻璃在一起的面积；4.鉴定意见不确定排水篦子、截水沟22809元是否应该包含在工程造价中，我公司认为应该包含在水电包干价中。朱腊春对于原审经审理查明的事实没有异议。经过二审法庭与鉴定人核实以下事实：1.透水砖和垫层数量，鉴定人都是按照同一个标准计算出来的。朱腊春认为双方签字的量只是按进度支付工程款的依据，不是最终结算的依据，要求按照图纸计算。鉴定人随机抽取了三个项目，根据抽查的结果和图纸上的显示，确定了最终计算量的比例，双方当事人和法官都在明细表上签了字，结算的量就是按照图纸的量乘以下浮的系数，最终确认的；2.关于垫层单价，因为混凝土双方约定的是20元每平方米，鉴定报告中基于第10项摊铺费用是项目部完成的，所以将单价调整为每平方米15元；3.鉴定报告中，转角的钢架和部分玻璃就是车库入口和人防入口，鉴定人是按照国家规定的计算规则和朱腊春现场制作的情况计算出来的,该部分已经包含在鉴定报告中。另，经核实一审庭审笔录，东方星公司提供证据证明已支付工程款为1095887.11元，朱腊春对其真实性无异议，故对于东方星公司主张的已付款为1095887.11元的事实，本院予以确认。其他事实查明同一审。本案二审争议焦点：1.钢结构部分、垫层、透水砖、质保金的返还、排水篦子、截水沟部分的争议如何认定？东方星公司应付工程款数额是多少？2.朱腊春主张的逾期付款利息是否应该支持？3.东方星公司主张的工期违约金和经济损失是否应该支持？本院认为：1.本案一审法院通过合法程序委托安徽鑫诚工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，在当事人无明确相反证据证明现有结论错误的情况下，对于鉴定结论的客观、真实性应当予以确认。关于钢结构部分鉴定人出庭明确表示，鉴定中包括车库顶棚、人防通道，并不只是对玻璃造价予以鉴定，而是将钢结构与玻璃作为一个整体进行统一定价。故关于东方星公司关于陶阳的进度款核算表确认的面积只是暂定量，且该面积包括玻璃和钢构的观点本院予以采纳，原审法院另外按单价450元每平方米再核算839.35平方米的钢结构价款不当，且与常理不符，本院依法予以更正；2.双方均认为双方签字的量是一个暂定量，不是最终结算的依据，鉴定人按照国家规定的计算规则确定计算方法，并结合现场实际情况计算得出垫层和透水砖的量，并考虑到石子摊铺相关工程由项目部自行完成的事实，将垫层单价确认为15元每平方米并无不当，一审法院根据过程性文件及双方确认单价20元每平方米，未考虑实际应扣除部分，该部分应当予以更正；3.参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第14条的规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收合格交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。本案中，双方合同中约定竣工验收后一个月内支付总价的95%，工程质保期壹年，质保期满一个月内支付全部工程款。2018年4月13日案涉工程通过质量验收，剩余质保金应在2019年5月13日前付清。虽然朱腊春起诉时未达到双方约定的退还质保金的时间，但至本案一审判决前，已经满足退还质保金的时间约定，故东方星公司主张的5%质保金应予扣除的主张不予支持；4.关于排水篦子、截水沟部分，首先，东方星公司认为该部分不能确认是朱腊春完成的，但未提供相关证据予以证明；其次，东方星公司主张该部分包含在双方签订的景观水电施工补充协议的包干价中，但根据该份协议内容显示，并未明确工程内容中包含排水篦子、截水沟部分，故东方星公司要求扣除排水篦子、截水沟部分的主张无证据予以印证，本院不予支持。综上，东方星公司应给付朱腊春工程款为确定部分1280449.55元+水电合同价款300000元+排水篦子、截水沟22809元-已付款1095887.11元=507371.44元；2.双方约定每月按完成工程总产值的50%支付工程款，竣工验收后一个月内支付总价的95%，工程质保期壹年，期满后一个月内支付全部工程款。关于合同总价最终通过法院委托鉴定确定应当给付的工程款数额，朱腊春现主张自起诉之日起计算利息，一审予以支持符合公平原则，本院予以维持。关于利息的计算标准，因为2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故原判确认的按中国人民银行同期贷款利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院据此予以变更；3.关于东方星公司主张的工期违约金及因质量问题被发包方扣除费用的问题，由于双方之间签订的涉案建设施工合同无效，因此，东方星公司基于合同有效主张的违约责任及经济损失没有依据。东方星公司若认为因合同无效给其造成的损失，可另行主张。综上所述，东方星公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初3613号民事判决第二项、第四项，即“铜陵中凯置业有限公司对上述判决在其欠付的工程价款范围内承担连带支付责任”、“驳回深圳市东方星园林绿化有限公司的反诉请求”；二、深圳市东方星园林绿化有限公司于本判决生效之日起七日内给付朱腊春工程款507371.44元及利息（自2018年8月1日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期贷款利率计算;2019年8月20日之后至生效判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱腊春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12197元，减半收取6098.5元，鉴定费32594.68元，合计38693.18元，深圳市东方星园林绿化有限公司负担23650元，朱腊春负担15043.18元；一审反诉案件受理费5350元，减半收取2675元，由深圳市东方星园林绿化有限公司负担；二审案件受理费10377元由朱腊春负担5021元，深圳市东方星园林绿化有限公司负担5356元。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇一九年十二月十日书记员  武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。