河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5359号上诉人（原审原告、被告）：新乡市胜宇机电有限公司，住所地：新乡县七里营镇七二村北。法定代表人：杜利华，副经理。委托诉讼代理人：郭富祥，新乡县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、被告）：宋敬战，男，1978年8月22日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：杨红艳，河南诚友律师事务所律师。上诉人新乡市胜宇机电有限公司（以下简称胜宇公司）因与被上诉人宋敬战劳动争议一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜宇公司的委托诉讼代理人郭富祥，被上诉人宋敬战及其委托诉讼代理人杨红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜宇公司上诉请求：1、依法撤销新乡县人民法院（2019)豫0721民初61号民事判决书，并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理认定事实有误，判决有误。被上诉人于2018年2月23日开始无故不再去上班，上诉人分别通过书面和口头通知其上班，但被上诉人始终不予理睬，经查被上诉人已到同行业公司上班，2018年4月5口，被上诉人发微信给上诉人领导说：以身体不好为由，不再上班，故此被上诉人单方解除了劳动关系，给公司造成了一定的经济损失，被上诉人未按照相关规定完成公司任务，擅自离职，经多次催告拒不上班，并拒绝移交经手的业务客户的欠款手续及领取的相关票据，导致双方无法核对账目，造成了一定的经济损失，依照约定上诉人不应当支付其工资提成，一审法院判决上诉人支付其工资提成违反其法律规定和双方真实意思约定，故判决有误。二、一审法院审理认定上诉人支付被上诉人经济补偿金，系认定事实有误，法律适用有误。本案被上诉人属于单方解除劳动合同关系，依照我国《劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条地规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据我国《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及吋足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形等规定，被上诉人无故拒不上班，单方解除劳动合同关系，不属于该法第三十八条规定应当支付经济补偿的规定。且双方签订的劳动合同第七条第二项约定，上诉人也不应当支付被上诉人经济补偿金。依据我国《劳动合同法》第五十条规定，上诉人应当在被上诉人办结工作交接时才应当支付该款项，被上诉人至目前拒不办理工作交接，故依据任何法律规定，上诉人都不应当支付其经济补偿金，一审法院审理认定事实有误，适用法律有误。三、一审法院审理认定上诉人支付被上诉人竞业限制经济补偿金错误，其判决没有事实根据和法律依据。被上诉人自己擅自离职，拒不返岗，并在竞业限制期限内到同行业单位就职，不仅违反公司规章制度，也违反了竞业限制条款和劳动合同法的相关规定，明显属于违约在先，其行为严重侵害了本公司商业秘密和相关利益，而一审法院对其先行违约行为置之不理，严重违反了相关法律规定。故上诉人依法不应当支付其竞业限制补偿金。综上，一审法院审理认定事实错误，法律适用错误，判决有误。被上诉人宋敬战答辩称：一、一审法院判决被上诉人支付上诉人提成工资款完全正确。被上诉人的提成工资是被上诉人应当得到的劳动报酬，上诉人以各种理由至今不予支付没有任何依据。1、被上诉人在上诉人公司从事销售业务员，提成工资应当及时发放，而上诉人公司规定提成工资满一年才予以结算，每月仅发放基本工资，而发放的基本工资扣除各项费用后，仅仅剩余1000多元，根本不足以维持家庭基本生活需要，2017年年底，上诉人公司本应当给被上诉人结算2017年年度提成工资，上诉人多次要求公司结算，上诉人公司以各种理由不予结算，无奈之下，被上诉人于2018年2月28日离开上诉人公司，从2014年被上诉人入职后，上诉人公司没有给被上诉人办理各项社会保险，因此，被上诉人并不是无故离开上诉人公司，而是上诉人违法劳动法和劳动合同法的规定不予支付被上诉人提成工资及办理各项保险待遇所导致，更不是上诉人公司不予支付提成款的理由。2、上诉人主张被上诉人到其他同行业工作，完全不是事实，上诉人就此项主张另案起诉，双方的竞业限制纠纷已经新乡县人民法院、新乡市中级人民法院审理，新乡市中级人民法院作出终审判决认定的事实是被上诉人并未违反竞业限制规定，也没有给其造成任何经济损失，和本案提成工资无任何关系。3、上诉人称被上诉人不予移交相关手续，完全不是事实，更不是其拒付提出工资的理由。被上诉人手里现仅有几本空白送货单和收据，胜宇公司起诉宋敬战案件竞业限制纠纷案件仲裁及一审审理时，宋敬战当庭表示将空白送货本和收据交付上诉人公司，上诉人公司当庭表示不予接收，并且当庭表示不要求法院处理，在本案一审审理中，被上诉人多次向一审法院表示同意将空白送货单和收据交给上诉人公司，上诉人公司不予接收，此事由也和上诉人的工资没有任何关系。综上，被上诉人主张不应支付上诉人提成工资的理由均不能成立。一审法院判决支付经济补偿金是完全正确的。被上诉人未按照劳动合同法规定及时足额给上诉人支付劳动报酬，没有给上诉人办理社会保险，致使双方解除劳动合同，按照劳动合同法规定，符合支付经济补偿金的条件。一审法院判决被上诉人支付上诉人经济补偿金是完全正确的。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人竞业限制补偿金是完全正确的。上诉人主张被上诉人在竞业限制期限内到同行业就职，完全不是事实，被上诉人并未违反竞业限制规定，也从未到同行业工作。并且上诉人就此项主张另案起诉，双方的竞业限制纠纷已经新乡市中级人民法院作出终审判决（（2019）豫07民终2767号）认定的事实是上诉人的该项主张没有任何证据支持。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)第六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动合同履行地最低工资标准支付按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。被上诉人在一审中要求被上诉人支付四个月的竞业限制补偿金并同时要求解除竞业限制协议，因竞业限制协议两年期限即将届满，一审法院判决被上诉人支付四个月的竞业限制补偿金并无不当。胜宇公司向一审法院起诉请求：判决胜宇公司不予支付宋敬战业务提成款32704．65元。宋敬战向一审法院起诉请求：1．请求法院解除双方劳动关系。2．判决胜宇公司支付解除劳动关系经济补偿金11000元。3．判决胜宇公司支付从2018年2月23日至2018年6月23日五个月竞业限制经济补偿金每月1570元，共计6280元。4．判决解除双方于2018年2月5日的《竞业限制合同》。5．判决胜宇公司支付2017年2月份-2018年2月少发的工资10983元及2017年年度和2018年1月份业务提成款35704．65元。6．判决胜宇公司补缴2014年7月至2018年2月15日的各项社会保险费。一审法院认定事实：2014年7月，宋敬战与胜宇公司产生劳动合同关系，宋敬战开始在广东省佛山市为胜宇公司销售的振动筛做售后服务，帮助送货接货，至2016年7月开始做公司销售业务。2017年1月15日双方签订为期三年的书面劳动合同，双方在《2017年度销售目标责任状（佛山队）》约定宋敬战的基本工资为900元，绩效工资1200元，另按照销售回款额的3％计算提成工资。至一审法庭辩论终结前，胜宇公司尚有宋敬战2017年1月至2018年1月期间的1090115元的销售回款额没有提成。2018年2月5日双方签订《竞业限制合同》、《保密协议》，协议约定，宋敬战离职后3年内不得到与胜宇公司相类似或有竞争冲突的单位就职或为其提供相关服务或进行交易，从宋敬战离职时起，胜宇公司按照竞业限制期限依照其离职前一年的三个月基本工资向宋敬战支付竞业限制经济补偿金，补偿费按年支付，支付时间为离职后第十个月。2018年2月28日宋敬战到佛山市琸宏装饰工程有限公司工作，该公司业务与胜宇公司的业务不存在类似或类同。2018年4月5日宋敬战以身体原因不能胜任工作为由补写辞职书以照片形式发给胜宇公司。2018年5月14日，胜宇公司与宋敬战因竞业限制问题发生争议诉至新乡县劳动人事争议仲裁委员会，2018年9月30日新乡县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲裁字（2018）第66号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之日起七日内，宋敬战支付本案胜宇公司竞业限制违约金580000元；二、在本裁决生效之日起七日内，宋敬战归还胜宇公司送货本4份（单据编号：0056141-0056160、0056381-0056388、180812-1808136、1108561-1108580）、收据3本（单据编号：1217121-1217140、9007821-9007840、6103641-6103660）；宋敬战于2019年1月15日收到新劳人仲裁字（2018）第66号仲裁裁决书后不服裁决，于2019年1月25日诉至本院，本院于2019年5月13日作出（2019）豫0721民初261号民事判决书，认为宋敬战并未违反与胜宇公司签订的竞业限制合同，判决宋敬战无需支付胜宇公司竞业限制违约金580000元。胜宇公司不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）豫07民终2767号民事判决：驳回上诉，维持原判。宋敬战于2018年6月另以劳动争议纠纷提出劳动仲裁，2018年12月10日新乡县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲裁字（2018）第85号仲裁裁决书，裁决：一、宋敬战与胜宇公司劳动关系于2018年5月5日解除；二、在该裁决生效之日起七日内，胜宇公司支付宋敬战业务提成款32704．65元；三、驳回宋敬战的其他请求事项。胜宇公司与宋敬战均不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于宋敬战请求支付业务提成款的问题。双方对应当提成的2017年全年业务回款额1090155元及提成比例3％均无异议，胜宇公司应当支付宋敬战2017年的业务提成款为1090155元×3％=32704．65元。提成款系公司业务员工资的一部分，及时足额支付业务员的提成款等同于支付劳动合同中业务员的工资款；胜宇公司未及时支付该款违反劳动合同法的规定，宋敬战据此主张于2018年2月28日解除与胜宇公司的劳动合同符合法律规定，胜宇公司应当依法支付其相应的经济补偿金。宋敬战虽然向公司提交有辞职书，但胜宇公司违法在前，其未及时支付宋敬战提成款是宋敬战提出离职的根本原因。因宋敬战未提交相关证据证明2017年3月至2018年2月间工资发放情况，本院按照其应发的基本工资每月900元加上2017年平均每月应得的提成工资2725．39元（32704．65元÷12个月）予以确定，则其解除劳动合同前十二个月的平均工资应为3625．39元，宋敬战主张胜宇公司支付经济补偿金的月工资标准2200元不超过上述数额，本院确认其计算标准，但其主张的计算年限5年有误，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款的规定，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿，宋敬战自2014年7月入职胜宇公司至2018年2月解除劳动合同，应依法按照4年补偿4个月的工资，则胜宇公司应当支付给宋敬战的经济补偿金应为2200元×4个月=8800元。胜宇公司与宋敬战在劳动关系存续期间，双方签订了竞业限制合同和保密协议，双方都有责任与义务遵守履行，但期限依法应当不超过两年。从新乡市中级人民法院作出的（2019）豫07民终2767号生效民事判决书可以认定，胜宇公司并无相关证据证明宋敬战违反竞业限制合同和保密协议，则宋敬战主张胜宇公司支付竞业限制经济补偿金具备事实根据和法律依据。关于标准，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，竞业限制补偿金标准不得低于劳动合同履行地最低工资标准，宋敬战主张按照新乡县最低工资标准每月1570元计算4个月计6280元不违反法律规定，予以支持。因双方就竞业限制协议产生争议，胜宇公司未及时支付竞业限制经济补偿金并不违反约定，宋敬战据此主张解除竞业限制合同和保密协议不符合法律规定，本院不予支持。宋敬战主张补缴社会保险的诉讼请求，不属法院受案范围，不予处理。宋敬战和胜宇公司的其他诉讼主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、确认新乡市胜宇机电有限公司与宋敬战于2018年2月28日解除劳动合同关系；二、新乡市胜宇机电有限公司于判决书生效之日起十日内支付宋敬战2017年业务提成款32704．65元；三、新乡市胜宇机电有限公司于判决书生效之日起十日内支付宋敬战经济补偿金8800元；四、新乡市胜宇机电有限公司于判决书生效之日起十日内支付宋敬战竞业限制经济补偿金6280元；五、驳回新乡市胜宇机电有限公司的其他诉讼请求；六、驳回宋敬战的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）豫0721民初61号案件受理10元，由新乡市胜宇机电有限公司承担；（2019）豫0721民初262号案件受理费10元，退还宋敬战。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。该法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。本案上诉人没有依法缴纳社会保险和依约定支付劳动报酬，被上诉人作为劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，可以单方解除双方的劳动关系。按照《劳动合同法》第四十六条的规定，依据该法第三十八条的规定解除劳动关系的，劳动者有权主张经济补偿金。故一审判决上诉人支付宋敬战经济补偿金合法有据。关于竞业限制补偿金的问题。本院作出的（2019）豫07民终2767号生效民事判决书认定，宋敬战没有违反竞业限制合同和保密协议，宋敬战主张胜宇公司支付竞业限制经济补偿金具备事实根据和法律依据。综上所述，胜宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新乡市胜宇机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇一九年十二月十九日书记员 刘 倩