安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖10刑终107号 原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）焦玉英，女，汉族，1965年4月26日出生于安徽省休宁县，初中文化，黄山市安祥商贸有限责任公司执行董事兼总经理，户籍地黄山市屯溪区，租住浙江省宁波市海曙区。2018年11月20日因涉嫌犯贷款诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；同年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪被黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人唐春飞，安徽。 辩护人程景春，安徽。 黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人焦玉英犯职务侵占罪一案，于2019年10月10日作出（2019）皖1002刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人焦玉英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）焦玉英，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄山市屯溪区人民法院判决认定：2013年1月8日，黄山市安祥商贸有限责任公司（以下简称安祥公司）注册成立。被告人焦玉英与项某、陈某系公司股东，焦玉英是公司的执行董事兼总经理（法定代表人）。 2013年3月5日，安祥公司向黄山徽州农村合作银行（以下简称徽州农合行）提出贷款申请，申请一年期230万元流动资金借款，用于公司购白酒。2013年3月27日，安祥公司与徽州农合行签订借款合同。同日，张某、张智君与徽州农合行签订抵押合同，张某、张智君以其所有的一套房产为安祥公司该借款合同项下的债务提供抵押担保。徽州农合行分别于2013年3月27日、3月29日向合同约定的安祥公司账户发放贷款180万元和50万元。后徽州农合行按照安祥公司的申请将钱款划转至提款申请书指定的账户，即孙某的中国农业银行账户（账号：62×××79）。 2013年3月28日、4月1日，被告人焦玉英将之前就从孙某处借来的孙某的该张中国农业银行卡（账号：62×××79）及身份证交给项某，让项某去银行转账，分两次将孙某卡内的230万元钱款转入焦玉英的屯溪农村商业银行个人账户。之后，焦玉英将该230万元钱款用于偿还个人借款及花销。后焦玉英于2013年5月离开黄山屯溪，并更换了手机号码，一直未与银行联系，也未归还公司钱款。 之后，黄山徽州农村商业银行股份有限公司（徽州农合行于2013年7月9日更名为黄山徽州农村商业银行股份有限公司，以下简称徽州农商行）向法院起诉安祥公司偿还借款本金及利息，2013年12月2日，黄山市中级人民法院判决安祥公司偿还徽州农商行借款本金230万元及利息95915.39元。2018年11月15日，焦玉英在宁波市鄞州区被公安机关民警抓获。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.户籍信息，证明被告人焦玉英的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。 2.前科查询记录，证明被告人焦玉英经系统查询，未发现违法犯罪记录的事实。 3.安祥公司报案材料，证明安祥公司向公安机关报案称焦玉英系安祥公司负责人并持有50%控股股份，2013年将安祥公司从徽州农村商业银行的贷款230万元转出，后未打回公司账户，并失去联系，造成公司巨大损失的具体情况。 4.公安机关出具的《到案经过》，证明被告人焦玉英于2018年11月15日在宁波市鄞州区下被民警抓获的事实。 5.安祥公司工商注册登记原始档案复印件，系公安机关依法从黄山市屯溪区市场监督管理局调取，证明安祥公司成立于2013年1月8日，公司注册资本300万元，股东为焦玉英、项某和陈某，出资比例分别为50%、30%、20%，焦玉英是公司的法定代表人，在公司担任执行董事兼总经理。公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使包括决定公司经营方针和投资计划等事项职权的事实。 6．关于黄山市安祥商贸有限公司股权情况的说明，系项某依法向公安机关提交，证明项某所持的安祥公司的股份实际为胡朝华所有，其是挂名股东的事实。 7.安祥公司的贷款合同、抵押合同及相关材料，系公安机关依法从徽州农商行调取，证明安祥公司于2013年3月5日以进购白酒为由向徽州农合行申请流动资金借款230万元，期限1年，并以张某、张智君名下坐落于屯溪区的商用房为该笔贷款提供抵押。徽州农合行分别于2013年3月27日、3月29日向安祥公司账户发放贷款180万元、50万元，后按照安祥公司申请将钱款划转至孙某中国农业银行账户尾号1679账户的事实。 8.协助查询财产通知书（回执）及附件大额支付往账凭证，证明徽州农合行分别于2013年3月27日、4月1日受托将安祥公司贷款180万元、50万元支付至孙某中国农业银行尾号1679的账户的事实。 9．协助查询财产通知书（回执）及附件账户历史明细查询、个人结算业务申请书，证明孙某中国农业银行尾号1679的账户于2013年3月27日收款180万元，该款于次日被转出至焦玉英屯溪农村商业银行的账户，经办人项某；于2013年4月1日收款50万元，该款于同日被转出至焦玉英屯溪农村商业银行的账户，经办人项某的事实。 10.协助查询财产通知书（回执）及附件对私活期明细、转账凭证，证明焦玉英在屯溪农村商业银行尾号0016（1762）的账户（卡折同开）收款180万元后向余某在休宁农村合作银行尾号2876的账户转款159.74万元；收款50万元后向黄远清在中国银行尾号7654的账户转款50万元的事实。 11.协助查询财产通知书（回执）及附件账户流水明细，证明黄远清在中国银行尾号7654的账户于2013年4月3日转入50万元的事实。 12.协助查询财产通知书（回执）及附件进账单一份，证明黄远清在中国银行尾号7654的账户于2013年4月9日向黄山市安驰旅游汽车有限责任公司在徽商银行尾号4580的账户转账汇入40万元的事实。 13.情况说明，证明黄远清银行账户向黄山市安驰旅游汽车有限责任公司银行账户转账汇入的40万元系黄远清代结的安驰公司在中海国际旅行社管理公司的车辆运费的事实。 14.《安徽省黄山市中级人民法院民事判决书》，证明徽州农商行就涉案230万元贷款向安徽省黄山市中级人民法院提起诉讼，法院经审理作出一审判决的具体情况。 15.民事诉状、借据、银行卡复印件，系余某依法向公安机关提交，证明2013年4月15日，黄远清、焦玉英向余某借款110万元，该款转入焦玉英屯溪农村商业银行尾号1762的账户的事实。 16.离婚登记审查处理表、离婚协议书，证明被告人焦玉英与黄远清于2013年5月8日解除婚姻关系的事实。 二、证人证言 1.证人张某的证言：2013年3月，我的朋友胡朝华找到我说，他的朋友黄远清、焦玉英夫妇经营的安祥公司需要到银行贷款进购一批白酒，让我用滨江中路的店面给他们做抵押。我与黄远清夫妇见面后，考虑到黄远清是安驰汽车公司老总，他们每月还给我一些好处费，就答应他们了。过了两天，黄远清让我到安祥公司，农商行的工作人员小洪也在，现场我们签订抵押合同。又过了十天左右，我和银行工作人员、黄远清夫妇到房管局办理了抵押手续。之后，黄远清夫妇答应给我的钱没有给，电话也打不通了，打听后得知他们在外面欠了很多钱跑路了。之后，银行到法院起诉安祥公司和我，我滨江中路56号门面已经卖了，将黄远清夫妇贷款的230万元还了。我是从2013年5月开始联系不上黄远清和焦玉英的。证明其通过胡朝华介绍将滨江中路56号店面为安祥公司贷款提供抵押担保的具体情况。 2.证人孙某的证言，证明2012年至2014年初，其在亳州市酒业营销有限公司担任业务经理，负责古井贡酒1995纪年酒的销售。2012年12月左右，其经朋友介绍认识黄远清，黄远清向其表示想做古井贡酒1995纪年酒黄山地区的代理，并与焦玉英一起到其公司考察。之后，焦玉英与其公司签订了一份年度销售合同，并打款30余万元进购一批古井1995纪年酒。2013年春节后，黄远清打电话给其让其提供一张个人银行卡给他走一笔款，再打款到其公司进货，并出具了一份承诺书给其，承诺该卡出现任何经济问题与其无关。其遂在亳州办了一张农行卡（尾号1679）并将该卡交给黄远清。因该卡办理了短信通知，后其通过短信通知得知该卡共有两笔钱进账，一笔180万元，一笔50万元，共计230万元，钱款到账后立即被转走。之后，黄远清并未打款进货，其与黄远清也没有任何业务往来的事实。 3.证人余某的证言，证明2009年，其在休宁县经营重诺投资担保公司。2012年3月，黄远清找到其称要还银行贷款，向其借款150万元，因其之前与黄远清有资金拆借往来，遂答应借款，双方签订借款合同后，其通过银行转账方式将150万元转给黄远清。2013年3月28日，黄远清的妻子焦玉英通过转账归还其159.74万元。2013年4月，黄远清、焦玉英又以需要资金还银行贷款为由向其借款，其于4月15日向焦玉英农商行账户转款110万元的事实。 4.证人陈某的证言，证明2013年1月，其妻子严佩珊（2016年已离婚）向其要身份证，称她姑姑焦玉英需要借用一下，其遂将自己的身份证给了她。同年3月，焦玉英以安祥公司到徽州区农商行贷款，让其到银行签字，其才知道焦玉英拿其身份证注册了安祥公司，并表示不愿意签字。焦玉英劝说其称该贷款与其没有关系，她是用他人房产做抵押贷款，以后即使贷款还不上，也是用抵押房产拍卖还款，其碍于情面勉强答应跟焦玉英到银行办理贷款手续。其到银行后按照焦玉英要求签字，并未看签字手续内容，贷款用途和去向其当时均不知情。贷款下来一至二个月后，焦玉英夫妻就离开屯溪区不知去向，原来的手机号码也打不通了。安祥公司没有召开过股东会，其除了焦玉英让其在银行贷款材料上签过字外，没有签过其他字的事实。 5.证人项某的证言，证明2012年10月，胡朝华向其借身份证去注册公司，并跟其说公司成立后，其可以去公司上班。2013年春节后，其到胡朝华位于世纪花园的安祥公司担任出纳。2013年3月，安祥公司到徽州农商银行办理抵押贷款，需要股东到银行去签字，焦玉英叫车将其与陈某带至徽州农商银行，让其二人签字，当时贷款原因写的是进酒，贷款额度为230万元。因其知道贷款有房屋抵押，认为签字只是走形式，就没有看银行工作人员提供贷款材料的具体内容就签了字，也是那个时候其才知道安祥公司股东是其、焦玉英和陈某。贷款下来是在安祥公司的对公账户上，不能提现，然后由银行直接汇至贷款合同的指定账户，即孙某在农业银行尾号1679的账户。3月28日，焦玉英将孙某的身份证和该张农行卡给其，让其将卡内钱款转到她自己的屯溪农商行银行卡内，其按照焦玉英要求分两次将农行卡内的230万元转至焦玉英的银行账户。这两笔钱款转账在安祥公司账目上是没有记录的，其不知道转账后钱款去向及用途，也没有跟胡朝华说过贷款被焦玉英转走的事情。公司成立后从来没有召开过股东会等事实。 三、被告人的供述和辩解 被告人焦玉英供述，2013年1月其与胡朝华商量共同成立一家商贸公司，以进购白酒名义贷款，后其找陈某入股，胡朝华找项某入股，由胡朝华找代办公司登记注册成立安祥公司，注册资本300万元是其向朋友及担保公司所借，注册好公司后该款就被取出归还给出借人。其担任公司的法定代表人，占50%股份，项某负责会计、出纳，占30%股份，陈某占20%股份。同年3月，徽州农商行答应贷款230万元给安祥公司，其就找张某约定用他的店面为贷款作抵押。之后，银行通知其去签贷款手续，其遂找陈某、项某一起到银行签字。3月底，银行分两次放出贷款，因该款在安祥公司账上不能提现，需要转到贷款指定账户，其遂找孙某向其借用银行卡并让酒厂提供委托书，将安祥公司贷款转入孙某的农行账户。之后，其将其本人银行卡、孙某的银行卡和身份证交给项某，让她将上述两笔共计230万元转入其农商行个人账户。其中，第一笔180万元转入其账户后，其用于归还个人向余某的借款约160万元，另20万元用于个人消费；第二笔50万元转入其账户后，其全部用于归还个人向黄远清的借款。其将孙某账户内230万元转入自己账户及后续使用，在公司账本上没有体现，没有召开股东会，陈某也不知情，至于后续使用情况项某及陈某均不知情等事实。 根据以上事实和证据，黄山市屯溪区人民法院认为：被告人焦玉英在担任公司执行董事兼总经理期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人焦玉英到案后如实供述自己罪行，系坦白，且本次系初犯，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人焦玉英的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人焦玉英犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；二、违法所得人民币二百三十万元，予以追缴，返还被害单位黄山市安祥商贸有限责任公司。 上诉人（原审被告人）焦玉英上诉称：一、涉案230万元贷款系经全体股东一致同意用作它用，虽未经全体股东以书面形式作出股东会决议，但改变资金用途全体股东已经知晓且未提出异议，由此不难推断焦玉英并无隐瞒其他股东的主观故意，不具有非法占有的目的，不符合职务侵占罪的主观构成要件。故焦玉英的行为属于正常履行法定代表人职权的行为，不属于犯罪。二、焦玉英将公司财产用于归还个人借款，但同样存在将个人借款用于公司经营情形，其主观上并未认识到公司财产与个人财产的区别，不具有挪用资金罪规定的“挪用”故意；安祥公司的实际股东是焦玉英和胡朝华，而焦玉英占70%股份，且平时由其一人负责公司运营，其在作出资产处置决定时，没有意识到这是一种违法甚至犯罪的行为，没有违法性意识；涉案银行已提起民事诉讼并经人民法院判决焦玉英承担连带清偿责任，根据刑法的谦抑性原则，刑法没有必要介入其中。故焦玉英经全体股东同意后改变资金用途的行为，依法也不应当构成挪用资金罪。三、从挪用资金罪保护的法益来看，焦玉英的行为仅侵害到胡朝华30%的股权利益，具体犯罪数额也只能按照其挪用金额的30%即69万来认定。四、焦玉英到案后如实供述涉案事实，属于初犯、偶犯。综上，原判适用法律错误。其辩护人提出了与上诉理由相近的辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1.关于本案的定性。经查，根据安祥公司另外两名股东项某、陈某的证人证言及焦玉英的供述等证据证实，焦玉英在未召开股东会会议由全体股东表决形成决议，也未实际征求股东陈某、项某同意的情况下，于2013年3月将从徽州农商行贷款的230万元全部转入其个人银行账户，改变贷款用途将贷款实际用于偿还个人借款及个人花费，后于同年5月离开黄山市，并变更联系方式，至案发前一直未归还该款。本院认为，焦玉英在未经公司集体决定的情况下，擅自改变贷款用途，并将应属公司所有的贷款转入其个人控制账户，随后迅速用于归还个人债务及个人消费，并变更联系方式离开黄山市，至今未归还贷款。故焦玉英利用职务上的便利，在主观上具有非法占有公司上述贷款的故意，客观上实施了非法占有的行为，且数额巨大，其主客观方面符合职务侵占罪的构成要件。 2.关于犯罪数额。本院认为，安祥公司是独立于其股东的法律实体，经依法成立后在法律上获得独立人格并享有独立财产，焦玉英的行为实质侵犯的是安祥公司对230万元贷款的财产所有权，故其犯罪数额应依法认定为230万元。 3.关于量刑。本院认为，原判综合焦玉英的退赃情况以及其具有坦白且系初犯等情节，所做的量刑适当。 本院认为：上诉人（原审被告人）焦玉英在担任公司执行董事兼总经理期间，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。焦玉英到案后如实供述自己罪行，具有坦白情节且系初犯，依法可予从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇一九年十二月二十四日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。