北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1470号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中煤正辰建设有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇中滩村388号。法定代表人：任善传，总经理。委托诉讼代理人：郝雅玲，北京市中凯律师事务所。委托诉讼代理人：张佳忠，北京中煤正辰建设有限公司项目经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。法定代表人：杨磊，经理。委托诉讼代理人：张兰兰，北京市天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伶玉，北京市天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京中煤正辰建设有限公司（以下简称中煤正辰公司）与上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天网络公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2016）京03民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京中煤正辰建设有限公司之委托诉讼代理人张佳忠、郝雅玲，上诉人汇天网络科技有限公司之委托诉讼代理人张兰兰、张伶玉于2019年12月6日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤正辰公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判，判令汇天网络公司支付工程欠款80973994.31元；2.判令汇天网络公司赔偿解约造成的损失8443064.965元；3.判令汇天网络公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于工程欠款的数额认定存在错误，汇天网络公司尚欠工程款80973994.31元。根据鉴定单位北京希地环球建设工程顾问有限公司作出的《质证意见的回复》，鉴定意见认为数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修工程“争议项”造价81267122元。1.鉴定意见中“争议项”与《机电安装、二次结构及初装修工程已完成工程形象进度》标明的工程量一致；2.在洽商变更工程认定方面，一审法院对变更洽商以四方签字不全为由均未予以确认，所有变更洽商文件均有监理签字确认，根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，监理确认的变更洽商应予认定；3.中煤正辰公司在一审提交的证据第11项《工程款支付证书》及《2013年7月进度款批款有关事宜》已证明，经中治京城工程技术公司审核确认，一期15-18#机电安装已完成工程全部价款为3679076.42元。根据鉴定意见的“确认项”和“争议项”汇总，加上一期15-18#机电安装已完工程价款，工程总价款为151076115.53元，因汇天网络公司已支付工程款70102121.22元，汇天网络公司尚欠工程款80973994.31元。二、一审法院关于解约损失的数额认定存在错误。因汇天网络公司违约造成损失7082768.965元而非一审法院认定的4443345.68元。一审中，中煤正辰公司已提交因汇天网络公司单方解除合同而给原告造成重大损失的证据，包括北京北元电力有限公司诉讼损失、《电缆库存明细》、北京天缆公司《买卖合同》及赔偿函等，但一审法院未对其他损失予以认定。中煤正辰公司认为，因汇天网络公司解约而给中煤正辰公司造成的损失证据充分，应予以认定。汇天网络公司辩称：不同意中煤正辰公司全部上诉请求。具体理由如下：一、《质证意见的回复》中确认的“确认项”中存在综合单价高于合同约定的单价、工程量高于各方确认的工程量、超出鉴定时中煤正辰公司的诉讼请求等问题，中煤正辰公司不能证明“争议项”中工程量的存在，故不同意中煤正辰公司的第一项上诉请求。二、本案合同解除是汇天网络公司与中煤正辰公司根据施工过程中存在的问题多次协商的结果，一审法院将合同解除的责任完全归结于汇天网络公司并判决汇天网络公司承担损失属于基本事实认定错误，退一步讲，一审法院认定的中煤正辰公司的损失也存在重复计算等问题，故不同意中煤正辰公司的第二项上诉请求。汇天网络公司上诉请求：1.撤销（2016）京03民初101号民事判决；2.裁定发回重审，或者依法改判支持汇天网络公司的反诉请求，驳回中煤正辰公司的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用以及鉴定费用全部由中煤正辰公司承担。事实与理由：一审判决程序严重违法、基本事实不清、适用法律错误。一、一审法院违反法律规定，合议庭组成人员变更未依法告知当事人，未针对汇天网络公司的反诉、中煤正辰公司增加诉讼请求以及《鉴定意见书》组织庭审，超出诉讼请求范围委托鉴定并审理，剥夺了汇天网络公司的权利，程序严重违法。二、鉴定机构在整个鉴定过程中都表现出其没有能力完成涉案工程的鉴定，存在多处程序以及实体上的错误，作出《鉴定意见书》的鉴定人应当出庭接受各方的质询。三、一审判决关于合同解除的责任、中煤正辰公司的损失、工程价款等基本事实认定不清；四、一审法院关于利息起算点的认定属于法律适用错误；五、汇天网络公司在一审中提出了在工程价款中扣除质保金的意见，一审法院在判决中并未给予评价。中煤正辰公司辩称：汇天网络公司上诉理由不成立，应依法予以驳回。具体理由如下：一、汇天网络公司上诉要求在鉴定造价“确认项”66129917.11元中“仅需承担的金额是44656684.55元”，认为材料综合单价高、签认的工程量未予以调整、鉴定包含了侵犯山东格瑞德商标的工程项目。中煤正辰公司认为《工程造价鉴定意见书》已将“确认项”界定非常清楚，即“双方认可的”，汇天网络公司对“确认项”提出异议完全不成立。二、对于“争议项”，汇天网络公司认为中煤正辰公司未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条提交签证等书面文件，未能提供文件证明工程量的发生，故争议项“81267122.00元不应计入涉案工程总造价”，中煤正辰公司认为，中煤正辰公司提交的下列证据完全能够证明施工工程量：1.2014年11月1日建设方、监理方、施工方三方签字的《机电安装、二次结构及初装修工程已完成工程形象进度》；2.2016年5月11日《交接单》，建设方常东升签字确认；3.变更洽商文件；4.机电、二次装修已完工作内容；5.施工过程资料，包括3#、8#土建施工过程资料等；6.他证据。汇天公司认为中煤公司没有提交文件未能证明工程量的说法不成立。三、汇天网络公司上诉提出已完工程存在多处工程质量不符合要求，中煤正辰公司认为汇天网络公司要求不符合实际、不能成立。中煤正辰公司施工工程未完工，且部分工程已经因工程用途性质变更而拆除，工程质量鉴定条件不具备，且汇天网络公司已将中煤正辰公司施工工程投入使用，因此，对汇天网络公司的反诉及质量鉴定申请，应依法予以驳回中煤正辰公司向一审法院起诉请求：1.汇天网络公司支付已完工工程（含图纸、增量、变更洽商等）欠款110000000元，以最终鉴定为准，中煤正辰公司对工程款享有优先受偿权；2.汇天网络公司赔偿解约造成的损失8443064.965元；3.汇天网络公司按照银行同期贷款利率支付自合同解除之日起至实际给付之日止以最终鉴定应付款为基数的利息；4.汇天网络公司承担本案的全部诉讼费用。汇天网络公司向一审法院提出反诉请求：1.中煤正辰公司承担因工期延误的违约责任，按10万元/天的标准支付违约金31400000元（自2014年8月30日至2015年7月10日）；2.中煤正辰公司支付其因质量不合格导致的修复费用及其他损失，共计13935000元；3.诉讼费由中煤正辰公司承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况2013年5月27日，中煤正辰公司（承包人）与汇天网络公司（发包人）签订健康港承包合同，载明：工程承包范围除变配电工程、弱电工程电梯工程、燃气工程以及随一次主体结构的机电预留预埋外，本次招标范围包括国际健康港一期（15#-18#）楼设计图纸范围内的给排水、电气工程、采暖通风工程、消防工程、人防机电工程、虹吸雨水工程等全部机电安装工作内容，且承担弱电工程、电梯工程等工程总承包管理责任。合同价款为3500万元。17#楼2013年6月30日竣工，15#、16#、18#楼竣工时间以发包人要求为准。合同另约定了其他内容。中煤正辰公司主张该份合同中涉及工程项目已经并入到2014年合同中涉及的工程范围，且汇天网络公司尚欠付工程款未偿付。汇天网络公司对此不予认可，表示该份合同中涉及的款项已经全部给付完毕。2014年3月20日，中煤正辰公司（承包人）与汇天网络公司（发包人）签订数据中心承包合同，共包括八份文件，即合同协议书；专用条款；补充条款及其附件通用条款；招标文件及其附件；投标文件及其附件；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程报价单或预算书。其中《合同协议书》载明：一、工程概况。1.工程名称为数据技术研发中心建设项目机电安装、二次装修及初装修工程施工承包；2.工程地点位于北市通州区宋庄镇徐尹路与富璧路交叉口东北角。二、工程承包范围。除变配电工程、消防工程（包括消防报警、消火栓、喷淋工程）、弱电工程、电梯工程、燃气工程、热力站供货安装工程以及随一次主体结构的机电预留预埋、16#-18#已施工部分二次结构及初装修工程外，本次承包范围包括设计图纸范围内的给排水、电气工程、通风空调工程、人防机电工程等全部机电安装、地下室人防部分下沉花园挡墙砌筑及防水、地下车库顶板防水及地下房心回填、二次结构及初装修工程工作内容，且承担消防工程、弱电工程、热力站供货安装等工程的管理责任，为完成具备初装竣工验收条件的所有工作内容。具体承包范围详见附件1。三、合同工期。开工日期：合同签订之日；竣工日期除4#楼外，2014年8月30月前具备初装修验收备案条件。4#楼在土建总承包人将工作面移交给承包人之日起60日完活，并具备初装修验收备案条件，关键完工节点如下1）地下室房心回填于2014年4月30日完工；2）除墙面及天棚施工至腻子层、与其他专业承包人交叉作业的屋面、楼梯地面、楼梯栏杆扶手、冷却塔安装完成7栋楼、3#、4#、8#楼外，地上部分所有机电、二次结构及初装修于2014年6月15日完成；3）除4#楼外，机电、二次结构及初装修于2014年8月15日人防具备验收条件；4）除4#楼外，2014年8月30日前具备初装修验收备案条件；5）4#楼在土建总承包人将工作面移交给承包人之日起60日完活，并具备初装修验收备案条件。具体施工安排见附件5。五、合同价款。金额（大写）：肆亿贰仟柒佰壹拾柒万肆仟贰佰捌拾柒元捌角肆分（人民币）￥：427174287.84元。其中，地下车库顶板及人防部分下沉花园防水、房心回填：36857453.50元、二次结构及初装修：126516798.55元、除空调水设备及新风机组外机电工程：149972450.79元、空调水设备及新风机组工程：11382755元。该合同同时载明《通用条款》、《专用条款》。其中《通用条款》载明：十、违约、索赔和争议。35.违约。35.1发包人违约当发生下列情况时。（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时。（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。41.担保。41.1发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。44.合同解除。44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同；44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。《专用条款》载明：十、违约、索赔和争议。35违约。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任，如因承包人原因导致承包人未按自身承诺的关键节点完工时间（见附件1）完工，则承包人承诺的关键节点完工时间每拖延一天，发包人给予承包人10万元/天的处罚）由发包人直接从合同价款中扣除并事后通知承包人，累计扣除的处罚金额不超过合同结算总价的10%。合同附件1：《具体承包范围》。附件4：承诺书，内容为：数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修工程，我司承诺关键节点完工时间如下。1.地下室房心回填于2014年4月30号完工；2.除墙面及天棚施工至腻子层、与其他专业承包人交叉作业的屋面、冷却塔安装完成7栋楼、3#、4#、8#楼外，地上部分所有机电、二次结构及初装修于2014年6月15日完成；3.除4#楼外，机电、二次结构及初装修于2014年8月15日人防具备验收条件；4.除4#楼外，2014年8月30日前具备初装修验收备案条件；5.4#楼在土建总承包人将工作面移交给承包人之日起60日完活，并具备初装修验收备案条件。承诺书下方有中煤正辰公司的名称及日期。二、涉案合同履行情况健康港承包合同签订后，中煤正辰公司即进入场地开始施工，2013年11月2日，中煤正辰公司向中咨工程建设监理公司（监理公司）提交《工程款支付申请表》，该表载明：至2013年11月10日中煤正辰公司已经完成了北京国际健康港项目一期工程17#、18#楼一层至三层电气、给排水、通风和消防工作，建设单位应在2013年支付工程款合计1839500元。中煤正辰公司主张健康港项目并入了2014年签订合同的数据中心项目，汇天网络公司对此认可。双方均未能明确2014年项目中，中煤正辰公司实际入场时间及开工时间。2014年2月28日至2015年4月20日期间，中煤正辰公司、汇天网络公司及监理单位进行90余次工程洽商及变更，并提交了图纸会审记录、工程现场签证单、工程施工确认单等，对施工现场和内容进行了确认。2015年4月9日，汇天网络公司向中煤正辰公司发送《关于项目设备的合同管理调整等相关事宜》，载明：我公司已告知贵公司项目部分楼宇使用功能有较大变化，根据功能变化情况，所需产品的基数要求也随之变化，现指令贵公司对该项目各项设备的采购工作做如下通知。一、我公司对项目楼宇的设备采购合同的签署、履行全部予以暂停，恢复时间我公司另行通知。二、我公司已经告知贵公司将已经签署的设备采购合同原件及付款正式发票予以上报，此函件发出时间已经截止，之后我公司不再接收、认可任何采购合同、文件资料，目前我公司收到贵公司签署的采购设备合同为1.2014年3月10日贵公司与廊坊华能中天化工建材集团有限公司关于橡塑保温管《买卖合同》一份；2.2014年3月19日贵公司与扬中市金益开电器有限公司签署的关于防火线槽《买卖合同》一份；3.2014年5月28日贵公司与北京人民电气科技有限公司签署的关于采购项目配电箱《买卖合同》一份；4.2014年6月23日贵公司与北京天澄景洁环保科技有限公司签署的冷却塔《买卖合同》一份。2015年7月10日，汇天网络公司向中煤正辰公司发送函件（以下简称解除函），载明：2015年7月10日，中煤正辰公司高万清总经理和王总与汇天网络公司杨磊总经理、沈镇江就中煤承包《汇天网络科技公司数据研发建设项目机电安装、二次结构及初装修工程施工合同》中有关施工中存在的问题等相关事宜进行了协商，双方达成一致意见。1.中煤正辰公司即日起不再进行本工程的后续工程施工，并撤出施工现场；2.双方及监理单位就中煤已施工的工程进行盘点并进行书面确认，汇天将依据合同、图纸、其他的基数文件以及确认的工程量着手进行清算；3.中煤向汇天网络移交已施工的全部工程资料。双方在一审庭审中表示后期并未就中煤正辰公司的施工情况达成一致，也未进行书面的确认清算。中煤正辰公司主张汇天网络公司支付包括健康港项目和数据中心项目工程款共计70102121.22元，其中，2014年3月28日支付1490000元，标注为工程款；2014年4月4日，汇天网络公司支付22430元，标注为工程款，同日承兑汇票共计5077570元；2014年5月25日，汇天网络公司支付工程款10000000元；2014年6月17日，汇天网络公司支付工程款20000000元，并承兑汇票5000000元；2014年12月11日，汇天网络公司共支付工程款15102121.22元。双方对汇天网络公司已经支付的工程款均予确认。汇天网络公司在一审庭审中主张解除合同的原因系中煤正辰公司严重拖延工期；中煤正辰公司对此不予认可，主张合同解除的原因在于项目工程发生了变更，而非工程未按期竣工，且工程未按期竣工的原因在于汇天网络公司未按照合同约定按时足额支付工程进度款。一审案件审理中，因中煤正辰公司在涉案工程中使用的山东格瑞德集团风机涉嫌假冒商标产品已在2016年被刑事立案，汇天网络公司对该风机的款项不予认可。中煤正辰公司表示风机和阀门都在北京市通州区经济犯罪侦查部门调查中，怀疑阀门有问题，风机可能没有问题，主张应当等待公安机关调查，并表示该风机在采购和使用时均经过了汇天网络公司和监理公司的签字及确认，故其申请鉴定的事项中也包含了风机。截至2019年6月28日，中煤正辰公司表示刑事案件尚在调查中。一审审理中，汇天网络公司提交了11份证据，以证明涉案工程的初装修工程、防水装饰、出屋面风道顶、屋面雨棚、出屋机房外墙装修、机电工程安装为案外人施工，而非中煤正辰公司施工。中煤正辰公司对上述证据均不予认可，主张真实性与关联性均无法核实。中煤正辰公司提交2014年11月1日的《机电安装、二次结构及初装修工程已完成工程形象进度》，涉及汇天网络公司主张案外人施工的工程部分显示：1.关于初装修工程土建部分（抹灰、腻子、门）：（1）地上部分。主楼屋面工程（除其它专业影像部位外）完成100%、而其结构砌体完成95%、各功能用房及设备用房、强弱电井及管井地面完成100%、墙体线管槽、洞口及楼板洞口封堵完成100%、各功能用房及设备用房、强弱电井、管井、楼梯间及前室墙面装饰（除涂料面层外）完成100%、各功能用房及设备用房、强弱电井、管井、楼梯间及前室顶棚装饰（除涂料面层外）完成100%、楼梯间踏步完成100%、防火门安装95%、机房层外墙保温层完成80%、机房层塑钢窗安装完成100%、电梯门洞增加过梁和砌筑完成100%、防火门后收口完成100%。（2）地下部分。二次结构砌筑完成100%、墙面石膏层完成100%、B1、B2层回填土及钢渣回填完成100%、B1、B2层所有功能房间及车库地面混凝土垫层完成100%、B2层所有功能房间及车库地面层完成70%、B1层下沉花园挡墙砌筑完成100%、设备用房设备基础完成90%、物资运输井、进排风竖井墙面及其爬梯安装完成100%、人防楼梯间首层出入口塑钢窗安装完成100%。2.机电安装工程已完成工程：（1）给排水部分。主楼座（含地下室除4#、18#楼）污、废水系统管道完成90%、雨水系统管道安装完成90%、压力排水系统管道完成90%、压力污水系统管道安装完成95%、中水高、低区系统管道安装完成100%、给水高、低区系统管道安装完成95%；（2）地下车库、人防部分。地下二层人防给水、中水系统管道安装完成100%、人防压力排水系统管道安装完成95%，地下一层污、废水系统管道安装完成95%、地下一层雨水系统管道安装完成80%、地下一层污水系统管道安装完成80%、压力排水系统管道安装完成45%。（3）电气部分。单栋楼、地下一层车库及地下二层人防二次结构配管完成100%、地下一层高、低压配电室及夹层防雷接地、照明穿线、灯具安装、配电柜安装完成95%、地下二层人防配电箱、柜安装及压接完成95%（污水泵控制箱未安装、电缆铺设完成）。汇天网络公司对此不予认可。中煤正辰公司主张因汇天网络公司解约造成的损失，提交如下证据：证据十二、《电缆库存明细》，证明其已经购入但未用库存货物损失950127.665元。汇天网络公司主张该份证据系中煤正辰公司单方制作，故对该份证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。一审法院认为因该份证据系中煤正辰公司单方制作，且汇天网络公司对此不予认可，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对其证明目的不予采纳。证据十三、中煤正辰公司与北京北元电力有限公司（原北京人民电气科技有限公司，以下简称北元公司）签订的《买卖合同》、补充协议及起诉书，证明因汇天网络公司单方解约行为，导致其与北元公司签订的合同无法履行，造成损失应当由汇天网络公司承担。汇天网络公司主张起诉书不能证明中煤正辰公司的损失，合同中涉及到的货物仍存放在中煤正辰公司或案外人处，故对该合同的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。一审法院认为因该份证据中涉及的《买卖合同》系2015年4月9日汇天网络公司向中煤正辰公司发送《关于项目设备的合同管理调整等相关事宜》确认的合同，故对汇天网络公司的质证意见不予采纳，对该份证据真实性、合法性和关联性均予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以认定。补充证据三、北京市第三中级人民法院（2018）京03民终13840号民事判决书、北京市通州区人民法院（2017）京0112民初1766号民事判决书及还款协议、交通银行、工商银行和建设银行电子回单。（2018）京03民终13840号判决书判令中煤正辰公司应支付北元公司定做款4832642元、保管费50000元，一审案件受理费45861元、二审案件受理费45861元均由中煤正辰公司负担。其中，定做款4832642元包括北元公司已供货未结算货款2238105元、已加工库存货款2526289元及差价损失68248元。判决生效后，中煤正辰公司与北元公司在执行中达成和解：中煤正辰公司共支付北元公司定做款、保管费及诉讼费共计4489206.68元。汇天网络公司对该组证据的真实性认可，证明目的和关联性均不认可。一审法院认为因该份证据系证据十三中涉及的合同及起诉书的法律文书，故对该份证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。证据十四、《买卖合同》及赔偿函，证明其于2014年4月22日与北京天缆明线有限公司签订的电缆买卖合同，合同价款为10000027.32元，已定货未交付损失2513377.3元及欠款利息损失，应当由汇天网络公司负担。汇天网络公司对以上证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，主张该货物尚存在案外人处，费用不应由其承担。一审法院认为因该份合同签订时间早于汇天网络公司确认中煤正辰公司签订合同时间，但汇天网络公司在确认的合同中并未对该合同进行确定，且中煤正辰公司并未提供其已经支付其主张款项的凭证，故对该份合同的真实性、合法性予以认定，对关联性和证明目的不予采纳。三、鉴定情况2016年11月9日，中煤正辰公司申请对涉案工程进行鉴定，具体请求事项：1.对涉案全部工程包括施工图纸部分及变更洽商范围内全部已完成工作量（包括：《数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修工程施工承包合同》图纸施工部分、配套锅炉房图纸施工部分、变更洽商部分）进行鉴定；2.对上述全部工程的工程造价进行鉴定。2017年2月28日，中煤正辰公司申请变更鉴定请求为：1.对涉案全部工程包括图纸部分、锅炉房工程、后期配电箱工程及变更洽商范围内全部工程量进行鉴定；2.对上述全部工程的工程造价进行鉴定。2018年1月5日，中煤正辰公司申请变更鉴定请求为：1.《数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修工程施工承包合同》涉及的已完成工作量，其中机电工程约155106891.1元、二次装修及土建工程约117612152元；2.合同外新增配套锅炉房图纸施工工程造价约11346412.54元；3.变更洽商工程款约500万元。2017年7月31日，经北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构为北京双圆工程咨询监理有限公司。鉴定中，北京双圆工程咨询监理有限公司致函一审法院，说明其为涉案工程中的监理单位，申请回避。2017年10月19日，经北京市高级人民法院摇号重新确定鉴定机构为北京希地环球建设工程顾问有限公司。因涉案工程无双方认可的施工图纸，鉴定工作进展缓慢。经一审法院协调，要求双方向相关设计单位调取施工图纸。鉴定单位反映：汇天网络公司直至2018年3月27日仍未提交涉案工程中中煤正辰公司具体施工完成节点说明。此后，鉴定单位数次要求核对施工节点，并说明因以下原因致节点质证工作进度缓慢：因本工程中煤正辰公司未施工完成，且后续工作由其他施工单位进场施工，中煤正辰公司施工节点无影像资料做证明，汇天网络公司方知情人员均已离职，造成工程鉴定工作复杂、繁重，中煤正辰公司施工完成节点质证工作进展缓慢……以上需汇天网络公司提出书面质证意见，我司（鉴定单位）已多次联系汇天网络公司，汇天网络公司均未给出书面答复……在多次质证会上，汇天网络公司均不能派人准时参与核对，造成质证会多次延期，并且质证会上阻扰工作。严重影响我司（鉴定单位）质证工作进度。后在法院的协调下，汇天网络公司的配合程度有所改善。我司现仍在积极与双方核对，并已近尾声。2019年5月27日，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具《数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修工程造价鉴定意见书》（北希环【2019】京字价鉴第02号，共九册，以下简称《鉴定意见书》）。其中“鉴定说明”载明：1.关于工程量：我司主要依据双方认可的施工图纸、双方质证的施工节点、核对的工程量、提供已完工程相关资料计算；由于前述原因，土建专业三方核对工程量未完成，故我司按照经双方核对确认的工作界面计算出的工程量计入鉴定工程造价，安装专业工程量于2019年4月20日核对完毕，故我司按核对完的工程量计入鉴定工程造价；2.关于鉴定方式：本工程双方于2014年3月20日签订了《数据技术研发中心建设项目机电安装、二次结构及初装修施工承包合同》，双方均认可此合同，我司依据此合同的约定鉴定本工程造价；3.关于计价原则：（1）依据合同（三）专用条款六、合同价款与支付23条规定本项目为固定单价合同。由于本项目是未完工程，工程量清单项目特征中描述的工作内容存在未完成的部分，故我司按扣除未完工作内容后的综合单价列入鉴定造价；（2）关于变更洽商和现场签证的计价，我司依据施工合同第23.2条（3）款“因使用功能需要等原因由发包人提出的变更洽商及现场签证，经发包人确认后按实调整合同价款，合同清单中已有的或类似的清单项目执行合同清单价格……”约定的原则，进行鉴定；（3）合同（三）专用条款六、合同价款及调整第23.2条（3）款“变更洽商及现场签证的调整办法（3）2）中人工、材料单价执行合同清单对应价格。合同清单中无对应的人工、材料价格按照变更工作开始时北京市建设工程造价管理处发布的施工同期的《工程造价信息》中相关信息价的下限计取。《工程造价信息》中未包括的大宗主要材料价格由承包人提出，经发包人确认后计入综合单价。”依据这一条款，鉴定造价中的设计变更、工程洽商里的人工费、材料费按照设计变更、工程洽商的日期当期的《工程造价信息》给出的人工费、材料费下限列入本项目工程造价；合同外的增项，亦按此原则列入本项目鉴定造价；（4）关于原清单不适用须重新组价的，我司依据施工合同第23.2条（4）款“若清单出现不适用须重新组价（包括但不限于图纸须深化设计原因造成等）的情况其计价原则同变更洽商及现场签证的调整办法”约定的原则，进行鉴定；（5）关于取费：我司按照双方2014年3月20日签订的合同中约定的计费原则计入；其中对于措施费，合同第23条合同价款及调整23.1的（3）条约定“合同期间，本工程措施性费用为一次性固定包死价格，除发包人允许调整因素外，任何情况下不再调整。”但由于本项目是未完工程，中煤正辰公司未完成合同约定的全部工作内容，措施费按合同约定包干计取的前提不符，故我司对措施费按已完工程的造价占合同造价的比例分摊计取；（6）本项目施工合同中没有描述初装修的标准，图纸描述的完成面与清单项目特征描述的完成面有差异，鉴定造价是按照清单项目特征描述的完成面的工程造价计入。7.其他说明：（1）中煤正辰公司在对征求意见稿异议中提出的，因项目资料中描述的具体位置、房间名称与图纸不符，征求意见稿未列入鉴定造价的项目（例：资料描述中“前室”在图纸中未明确标注具体位置），经我司与双方于2019年5月22日开会核实，在本鉴定意见书中已做调整；（2）本项目工程造价鉴定采用的建筑施工图纸，是双方认可的通过法院从中铁第五勘察设计院集团有限公司调取的北京市通州区IDC数据研发中心建筑专业施工图纸，由于双方均没有提供本项目纸版结构施工图纸，在鉴定过程中由于工程量计量涉及到建筑结构方面的工程量，故我司将中煤正辰公司提交的本项目的电子版结构图纸交予汇天网络公司方交换意见，汇天网络公司方不认可，但又没有提供本项目的结构图纸，故我司在鉴定过程只能采用中煤正辰公司提供的电子版结构图纸计算已完工程的工程量，经双方认可的已完工程的工程量列入确认项，存在异议的列入争议项；（3）本项目为未完工程，核对工程节点土建部分二次结构双方按照施工图纸划分界面，双方确认的已完工程界面列入确认项，双方对已完工程界面存在异议的列入争议项；（4）关于《通州区IDC数据研发中心-土建安装变更洽商-续1》：①合同（三）专用条款八、工程变更第29.2条约定“设计变更和签证洽商以发包人、设计人、监理工程师及承包人四方签字后方可生效。承包人因没有遵守此条款而引起的任何返工、损失或工期延误都应由承包人负责。”对于四方签字不全的设计变更和工程洽商效力，双方有争议，故我司将设计变更和工程洽商四方签字不全的，列为争议项，由法院判定；②合同（三）专用条款六、合同价款及调整第23.2条中（3）款第7）条约定“特别说明：因施工原因导致的变更洽商及现场签证，只作为技术变更洽商。工程结算时，结算价款不予调整。”而施工现场签证单004、047两份，内容描述为“为便于……设备安装，应现场要求，将其拆除，待设备安装后将其恢复；”我司无法判定其是否为因施工原因导致的变更洽商及现场签证，故我司将其造价列为争议项，由法院判定；③施工现场签证006、019、027，因后附资料不完整，无法鉴定；④施工现场签证049，因监理签字意见为待审定图纸后再行拆除墙体，我司无法判定中煤正辰公司是否施工此项内容，双方亦未提供相关证据，故我司将其造价列为争议项，由法院判定；⑤中煤正辰公司提交的《二次结构初装修已完成工程量中说明》中提出“B1层配电室一次结构及配电室装饰（含墙面、顶棚做至腻子层，地面做至水泥面层，人孔爬梯、人口盖板安装）已完成。（见施工确认单2014年4月16日）”而2014年4月16日四方签字的施工确认单说明的是“阴影部分为中铁配电室甩茬部分，甩茬尺寸见上图所示，甩茬部分的板钢筋绑扎完成。后续配电室改造施工由中煤正辰建设有限公司进行施工”。此确认单为中铁和中煤正辰公司的交接界面，后续施工完成情况双方均未提交相关资料，故我司将此项造价列为争议项，由法院判定；（5）中煤正辰公司提供的已完工程说明中提出防火门仅安装防火门门框而门扇未安装的项目，由于双方对门框安装有争议，而合同价格中门是整体价格，没有单独门框的价格，故我司按2012房修定额对门框安装造价单独列项，列为争议项，由法院判定；（6）合同附件1具体承包范围中描述16#—18#楼部分项目中铁公司已完成。但双方均没有提供16#、17#、18#楼中铁与中煤交接本项目已完和未完成工程的节点，在我司节点鉴定会议上双方均未提出中铁施工完成的节点，汇天网络公司表示16#、17#、18#楼中煤正辰公司均未施工，中煤正辰公司表示16#、17#楼均为中煤正辰公司施工，18#楼完成了部分工程内容，我司无法判定现场实际施工情况以及与中铁实际完成界面的划分，故我司只能按中煤正辰公司对16#、17#、18#楼已完工程完成情况说明涉及的造价单独列出，列为争议项，由法院判定；（7）关于电缆桥架综合单价：电缆桥架合同综合单价所包含的防火封堵及桥架盖板两项工作内容，在2019年5月22日会议上，双方就现场实际未做防火封堵及安装盖板，均未提出异议，故鉴定造价按扣除此工作内容后的清单组价计入；接地扁钢现场完成情况，双方未达成一致，我司将此项列为争议项，由法院判决；（8）关于双电源互投箱调试：在2019年5月22日鉴定工作会上，双方对双电源互投箱现场实际未调试均未提出异议，故我司鉴定造价中此项予以扣除；（9）关于空调水平干管：我司于2019年5月22日与双方进一步核实，12栋9层中一至九层水平干管未施工，5栋6层楼中一至六层水平干管未施工，故该部分内容在鉴定意见书中未计入；（10）关于涉及“格瑞德”品牌的风机、风阀的工程造价：（1）北京市第三中级人民法院二〇一七年十月十九日给我司的鉴定委托书的鉴定范围包括风机、风阀工程造价；（2）中煤正辰公司于2017年1月11日曾变更诉讼请求“将工程款诉讼请求中涉及山东格瑞德集团空调配件电力设备公司所提供的风阀、风机涉嫌假冒注册商标的案款要求予以撤回，并在工程款鉴定中不要求申请人支付，在通州公安局明确责任后另行起诉”。但中煤正辰公司于2017年2月28日工程造价鉴定申请书中的鉴定范围又包括“数据技术研发中心建设项目图纸进行施工部分”，施工图纸中含风机风阀的造价，中煤正辰公司的诉讼请求又包括了风机风阀；（3）汇天网络公司对格瑞德品牌有异议，但我司对产品的质量或假冒品牌问题无法判定，故我司将施工图纸中涉及格瑞德品牌的风机、风阀单独列出，列为争议项，由法院判决；（11）关于锅炉房：锅炉房施工图纸是经法院调取，汇天网络公司未提供资料，亦不认可，故我司按法院调取的图纸及中煤正辰公司方提供的相关资料鉴定锅炉房造价，列为争议项，由法院判决；①锅炉房计价依据施工合同23.2第（5）条“对于新增承包内容，其计价原则同变更洽商及现场签证的调整办法”进行鉴定；②施工现场签证单001锅炉房中写明顶板防水未施工，故地下室顶板防水未计入；③施工现场签证单001锅炉房中无锚杆图纸和混凝土护坡图纸，而锚杆支护和混凝土护坡因现场土质和周围环境的不同，均需出具专业图纸，无相关资料，我司无法鉴定，故锚杆支护项未计入。鉴定结论显示：本鉴定工程造价145436879.25元，其中确认项造价为67805681.11元，包括二次结构及初装修13619835.73元、土方4372524.68元、机电确认项49813320.7元；争议项为77631198.14元，包括二次结构及装修45774888.66元、土方2933107.05元、机电争议项23083886.47元、二次结构及装修土方变更争议项2032581.98元、机电变更争议项3806733.97元。中煤正辰公司、汇天网络公司均对鉴定意见书提出异议。北京希地环球建设工程顾问有限公司针对异议作出答复，并出具《质证意见回复》。该回复显示调整后的鉴定结论为：确认项66129917.11元，包括二次结构及装修14136758.09元、土方4372524.68元、机电确认项47620634.34元；争议项81267122元，包括二次结构及装修49934327.89元、土方2933107.05元、机电争议项22388695.49元、二次结构及装修土方变更争议项2204257.6元、机电变更争议项3806733.97元；合计金额为147397039.11元。汇天网络公司于2019年2月27日向一审法院申请，对涉案工程的质量进行鉴定。一审法院认为本案于2016年9月27日立案后，经中煤正辰公司申请，诉讼处于工程量及价款鉴定过程中，直至2019年5月27日鉴定单位制作工程造价鉴定意见书。在此期间，汇天网络公司未就工程质量提出异议，且双方均确认现涉案工程已经竣工，故一审法院对汇天网络公司申请鉴定的请求不予支持。以上事实，有健康港承包合同、数据中心承包合同、《鉴定意见书》、《质证意见回复》、工程款支付结算申请单、《机电安装、二次结构及初装修工程已完成工程形象进度》、现场签证单、施工洽商签证单、施工确认单、工程洽商记录、工作联系单、照片、北京市第三中级人民法院（2018）京03民终13840号民事判决书、北京市通州区人民法院（2017）京0112民初1766号民事判决书、还款协议、电子回单、《通州IDC机电施工工程竣工结算协议书》及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，中煤正辰公司、汇天网络公司均对健康港承包合同的签订及履行不持异议，且中煤正辰公司向监理公司提交的《工程款支付申请表》显示中煤正辰公司已完成健康港项目相关施工工作，故根据相关合同签订、履行情况及双方庭审陈述，法院确认健康港项目已经实际并入数据中心项目。双方对于以数据中心承包合同为依据确认争议工程量及工程造价均不持异议，法院认可。双方在数据中心承包合同中对工程款支付作出明确约定，双方均应依约履行。涉案项目施工中，汇天网络公司向中煤正辰公司发出解除函。解除函明确：双方及监理单位就中煤已施工的工程进行盘点并进行书面确认，汇天网络公司将依据合同、图纸、其他的基数文件以及确认的工程量着手进行清算。根据解除函内容及双方后续行为，应确认双方认可该解除函，即双方实际变更了原数据中心承包合同中关于工程款支付条件、时间等相关约定，确认对未完工程进行据实结算。中煤正辰公司主张汇天网络公司支付欠付工程款及利息。因双方在合同解除后未作结算，该主张应以就实际完工工程量所作鉴定意见为准。关于合同解除原因，双方存在争议：中煤正辰公司主张合同解除原因为涉案工程性质变更等；汇天网络公司则主张系中煤正辰公司施工延误所致。根据汇天网络公司致中煤正辰公司《关于项目设备的合同管理调整等相关事宜》内容及当事人庭审陈述，可以确认涉案项目使用功能发生较大变化的事实。该事实的存在，导致合同约定工期变化。根据现有在案证据，不能得出解除合同系中煤正辰公司工期延误所致的结论。对于汇天网络公司关于要求中煤正辰公司承担工期延误违约责任的反诉主张，法院不予支持。汇天网络公司增加反诉请求，要求中煤正辰公司支付因质量不合格导致的修理费用及其他损失，因汇天网络公司确认涉案工程已竣工，且该增加的反诉请求的提出发生于法庭辩论终结之后，法院对汇天网络公司增加的反诉请求不予处理。关于涉案工程量的确认问题。涉案工程系未完工程，且存在其他施工单位后续施工，特别是涉案承包关系解除后，施工节点并无影像资料，汇天网络公司称其知情人员均已离职，造成对中煤正辰公司实际完成工程量的确认工作存在客观困难。根据鉴定单位反映的情况，当事人不配合甚至阻扰鉴定工作，进一步加大了工程量确认的难度。鉴定单位根据现有资料及当事人举证、质证情况，所作鉴定结论经双方异议并作出专项回应和调整，应予采信。法院对鉴定单位提供的《工程造价鉴定意见书》及《质证意见回复》所列确认项内容予以认可。关于《工程造价鉴定意见书》及《质证意见回复》中争议项所列争议各项。造价鉴定系采用双方认可的通过法院调取的专业施工图纸，在工程量计量中涉及建筑结构工程量，为此中煤正辰公司提交了项目结构图纸，汇天网络公司虽不予认可，但未提供相应结构图纸，故法院对汇天网络公司的该项异议不予采信。关于存在争议的洽商变更及确认事项。鉴定结论争议项所涉洽商变更问题主要为部分设计变更和工程洽商存在四方签字不全，包括：部分洽商变更根据描述无法确认是否为因施工原因所致；部分施工现场签证因后附资料不全无法鉴定；部分施工现场签证中监理意见不明确；四方签字的施工确认单不能显示后续施工情况。对上述洽商变更、确认内容，法院无法采信。相关争议项不应列入工程量范围。关于争议项中汇天网络公司主张由案外人完成施工部分。双方对解除函中内容并无异议。收到解除函后，中煤正辰公司即撤场，双方及监理单位均未对施工现状进行必要的记录和证据保全，汇天网络公司也未依据解除函内容组织结算。此后，案外人进场进行施工，进一步导致中煤正辰公司已完工程量确认的困难。诉讼中，汇天网络公司提交证据证明部分涉案工程系案外人施工完成。因涉案工程性质及总体施工情况，中煤正辰公司施工与案外人施工不排除存在设计变更、工程叠加等，特别是根据汇天网络公司陈述及汇天网络公司与案外人之间的合同中关于拆改内容的约定，汇天网络公司与案外人所签施工合同内容、结算内容不能排除中煤正辰公司实际就相关内容施工的事实。汇天网络公司提交的证据并不充分，相关证据仅能证明案外人完成了相关施工，不能达到完全排除中煤正辰公司曾就相关工程施工的证明目的。对汇天网络公司的该部分证据，法院不予采信。鉴于双方未根据解除函进行工作量即时确认所存在的问题及相应责任，法院对工程量确认中相关争议的工程量酌情予以确认。关于鉴定意见中列明“扣除”、“未计入造价”部分。法院认可鉴定单位意见，予以确认。关于“格瑞德”品牌风机、风阀造价问题，因产品涉及刑事侦查的部分不明确，实际安装涉及双方及监理单位，且鉴定意见不能明确区分相应价值，在公安机关自2016年至今仍不能明确侦查初步意见的情况下，该部分造价应计入实际发生的工程款中。至于该产品质量是否合格、价格是否适当，汇天网络公司可根据刑事处理结论另行主张权利。关于锅炉房造价问题。因施工图纸系根据申请调取，汇天网络公司虽异议但未提交支持其反驳意见的证据，法院对鉴定单位所作造价予以确认。综上，根据鉴定结论，考虑案件实际情况及各方在对工程量进行确认过程中存在的过错，法院确认汇天网络公司欠付中煤正辰公司工程款120637807.87元，扣除双方确认汇天网络公司已经支付的工程款70102121.22元，汇天网络公司欠付工程款数额为50535686.65元。中煤正辰公司主张汇天网络公司支付欠付工程款本金及利息有合法依据，法院予以支持。中煤正辰公司主张就该部分工程款对涉案工程享有优先受偿权。根据最高人民法院司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案双方认可解除函关于进行结算的内容，且中煤正辰公司亦主张自合同解除之日起计算利息，故应以汇天网络公司应付工程款之日为中煤正辰公司主张行使建设工程价款优先受偿权期限的起始日。解除函不仅包含撤场内容，同时有确认工程量、结算内容。根据双方对解除函认可的事实，应确认双方对合同解除的工程量的确认及结算形成合意，即双方确认工程款支付应以双方结算工作完成之日起算。根据确认工作、结算工作的性质，法院酌定工程款支付日期为2015年9月10日。中煤正辰公司主张建筑工程价款优先受偿权未超过法定期限的意见，法院不予采纳，对该项诉讼请求，法院不予支持。中煤正辰公司主张汇天网络公司支付赔偿解约造成的损失。汇天网络公司解除合同，中煤正辰公司为履行合同所作准备，包括购买材料发生的支出及其他费用，应由汇天网络公司承担。中煤正辰公司主张权利有合法依据，对于中煤正辰公司已经实际支出的费用即其向北元公司支付的费用，法院予以支持。案件受理费45861元系中煤正辰公司与案外人就供货款纠纷而发生，不应由汇天网络公司承担，法院对该笔费用予以扣除。中煤正辰公司主张的其他损失，没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、汇天网络科技有限公司于判决生效后七日内支付北京中煤正辰建设有限公司工程款50535686.65元；二、汇天网络科技有限公司赔偿北京中煤正辰建设有限公司解约造成的损失4443345.68元；三、汇天网络科技有限公司支付北京中煤正辰建设有限公司汇天网络公司欠付工程款利息（按照银行同期贷款利率支付自2015年9月10日起至实际给付之日止以50535686.65元为基数的利息）；四、驳回北京中煤正辰建设有限公司汇天网络公司的其他诉讼请求；五、驳回汇天网络科技有限公司的全部反诉请求。对一审查明的事实本院不持异议，予以认定。本院二审期间，中煤正辰公司提交地下车库地面垫层混凝土试块见证记录、回填土试验报告等证据以证明地下一层车库是由中煤正辰公司进行施工，应列入确认项。汇天网络公司认为上述证据不属于新证据，没有第六检所的公章，不能证明是由中煤正辰公司施工，对真实性、关联性及证明目的均不予认可。二审诉讼期间，经本院询问，对中煤正辰公司提交的新证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，关于本案项目范围，一审法院根据相关合同签订、履行情况及双方庭审陈述，确认健康港项目已经实际并入数据中心项目，对此本院予以确认。双方在数据中心承包合同中对工程款支付作出明确约定，双方均应依约履行。涉案项目施工中，汇天网络公司向中煤正辰公司发出解除函。解除函明确了解除合同以及对涉案项目进行清算确认。从双方后续行为来看，应确认双方认可该解除函。合同实际已经解除。由于中煤正辰公司撤场后，双方并未进行交接清算事宜，且此后汇天网络公司将未完工程交案外施工人进行施工，致使中煤正辰公司完成的工程量难以准确剥离进行计算，鉴定中出现大量不确定项。解除函中明确汇天网络着手进行清算，上述鉴定中大量不确定项的出现系主要因汇天网络公司的行为所致，故应当由其承担相应的不利后果。关于涉案工程量的确认。涉案工程撤场后，施工节点并无影像资料和交接记录；存在后续其他施工单位施工。根据鉴定单位反映的情况，汇天网络公司存在不配合甚至阻扰鉴定工作，导致鉴定中工程量确认存在难度。鉴定单位根据现有资料及情况，所作鉴定结论应予采信。对于鉴定单位所列确认项内容应予以认可。关于“格瑞德”品牌风机、风阀造价问题，汇天网络公司提出产品涉及刑事案件不应计入工程款。但在公安机关自2016年至今仍不能明确侦查初步意见的情况下，该部分造价目前应计入实际发生的工程款中。就该产品质量是否合格、价格是否适当，汇天网络公司可根据刑事处理结论后视其结果另行主张权利。关于锅炉房造价问题。因施工图纸系根据申请调取，故法院对鉴定单位所作造价予以确认。一审法院根据鉴定结论，考虑案件实际情况及对于工程量难以明确确认的责任归属，确认汇天网络公司欠付中煤正辰公司工程款120637807.87元，扣除双方确认汇天网络公司已经支付的工程款70102121.22元，汇天网络公司欠付工程款数额为50535686.65元。上述认定符合案件现状，体现了造成目前现状的各自责任分担比例，本院对此予以确认。关于工程款支付时间，由于双方并未达成一致，一审法院根据出具解除函的时间点，按照完成确认工作、结算工作一般时间安排和相关行业验收结算时间惯例，酌定工程款支付日期为2015年9月10日；并依此认定中煤正辰公司主张建筑工程价款优先受偿权已超过法定期限。上述认定符合本案实际情况，本院予以确认。关于中煤正辰公司主张汇天网络公司支付赔偿解约造成的损失。一审法院认定中煤正辰公司为履行合同所作准备，包括购买材料发生的支出及其他费用，应由汇天网络公司承担。对于中煤正辰公司主张的已经实际支出的费用即其向北元公司支付的费用，应予以支持。案件受理费45861元系中煤正辰公司与案外人就供货款纠纷而发生，不应由汇天网络公司承担。中煤正辰公司主张的其他损失，因没有法律依据，不予支持。上述认定正确，本院予以维持。根据现有证据，难以认定解除合同系中煤正辰公司工期延误所致，故对于汇天网络公司关于要求中煤正辰公司承担工期延误违约责任的主张，不应予支持。关于汇天网络公司上诉所称一审审理中存在程序问题并据此要求发回重审一节。本院经审查认为一审审理中确存在部分程序瑕疵，但并不存在严重损害当事人程序权利以致影响实体判定结果的情形。考虑到一审审理中自2016年立案至2019年出具一审判决，因汇天网络公司原因导致审理和鉴定程序长期拖延，故本院对汇天网络公司该上诉请求不予支持。综上所述，中煤正辰公司、汇天网络公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176570元，由上诉人北京中煤正辰建设有限公司负担488885元（已交纳）；由上诉人汇天网络科技有限公司负担687685元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹 治审 判 员  张稚侠审 判 员  金 曦二〇一九年十二月三十一日法官助理  谢嘉雯书 记 员  李佳欣