甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1469号 上诉人（原审被告）：甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司。住所：甘肃省张掖市临泽县大沙河东侧园区西路。统一社会信用代码：91620723053118037C。 负责人：钟某，该公司经理。 委托诉讼代理人：石某，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张某，女，1971年12月23日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县。 上诉人甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司（以下简称：国融房地产公司）因与被上诉人张某房屋买卖合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2019）甘0723民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已书面审理终结。 国融房地产公司上诉请求：1、撤销临泽县人民法院作出的（2019）甘0723民初2458号民事判决，依法予以改判或驳回被上诉人的全部诉讼请求/2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、双方当事人签订的房屋买卖合同中对违约责任作出了明确约定，一审法院依照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率9.2％判处上诉人承担违约利息，明显过高，且不符合法律规定。二、合同中明确约定违约金为累计已付款的1％计算，在合同签订后，上诉人已经依法缴纳了所付房款5.5％的营业附加税，共计21346.215元，因被上诉人一直未接收更换商铺，一审法院判决所退房款中没有扣除此部分税款，要求上诉人全额退还房款与事实不符。三、双方就购买的商铺如何进行置换多次进行磋商，但被上诉人以置换的两间商铺中的一间面积过小为由拒绝置换。 张某辩称，一审法院认定事实清楚，判处适当，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 张某向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》；2.要求被告返还原告已支付购房款428113元；3.要求被告承担逾期资金占用利息228406.85元。 一审法院认定事实:2014年9月12日原告与被告签订了格式的商品房买卖合同二份，合同约定：被告将其开发建设的位于临泽县惠民路以南的浙商中央商业广场第1幢1层建筑面积分别为40.85平方米（套内建筑面积为27.84平方米、分摊面积为13.01平方米）和27.85平方米（套内建筑面积为18.98平方米、分摊面积为8.87平方米）的1358号商铺和1359号商铺两间预售给原告，其中1358号商铺每平方米售价6440元，1359号商铺每平方米售价5926元，房价款分别为263074元和165039元；原告于2014年9月12日前付房款165039元和263074元；第九条约定：被告逾期交房超过10日，原告有权解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起10日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%支付违约金；原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。该两份商品房买卖合同的铅印条款均相同。该两份商品房买卖合同还对其他事项作了约定。该两份合同后还附有房屋平面图并对所预购房屋的位置予以标注固定。在该两份合同订立前的2013年12月4日，原告给被告交纳预购商铺的预付款10万元，2014年3月31日，原告给被告交纳预购商铺的房款254822元，2014年9月12日，原告向被告支付购房款33291元，至此，原告共计给被告交付购房款388113元。该两份商品房买卖合同中未确定被告交付房屋的具体期限，后被告未能向原告交付所购商铺。2016年1月7日，原告和被告双方经协商签订了商品房买卖合同补充协议一份，该补充协议约定：经原告要求被告同意在交房时，以原告实际交款金额388113元为基数（以前优惠的数额不计算在内），被告给予原告17%的补偿；原告给被告实际交款428113元，由于原告交清全部房款，被告同意按照此原则给原告补偿实用面积（补偿面积不含公摊）12.28平方米（折合人民币72779.21元），原告的房产总面积为80.98平方米，补偿面积允许原告在客户间转让；被告承诺给原告的交房时间约定为2016年7月30日前，否则视为被告违约，违约责任参照主合同第九条执行；协议签订后原告不得再向被告主张协议外的其他要求或赔偿，如需调换位置经双方协商后确定。合同及补充协议签订后至原告起诉前，被告未能如约向原告交付其购买的商铺。现原告起诉要求处理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形”的规定。本案中，原被告签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同是合法有效的。原告已按约给被告付清了所预购商铺的全部房款，但被告未能在约定的期限给原告交付房屋，被告提出调换变更商铺位置的意见原告又未同意，则被告未按合同约定给原告交付房屋的行为显系违约行为，被告的根本性毁约行为，致使原告的合同目的无法实现，故原告要求解除与被告签订的商品房买卖合同、并要求被告退还已付房款的诉讼请求，应予支持。因原告当庭认可实际只给被告预付购房款388113元，被告以促销方式给原告认可虚拟房款4万元在双方解除合同时就不能认定，原告违背案件客观事实要求被告退还购房款428113元的请求，不予支持，在合同解除后，被告只应给原告退还其实际支付的购房款。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同解除后，被告除具有给原告退还已付房款的义务外，还应当承担致使原告不能实现合同目的的根本性毁约行为的相应违约责任。根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定违约金的计算标准和计算办法，原告和被告订立合同和补充协议中虽约定被告逾期交付房屋导致解除合同，被告应按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，但鉴于原告系付清了全部购房款的购房者，且根据双方订立的补充协议约定，被告给原告又补偿折合人民币72779.21元的12.28平方米的房屋，显然是给予原告弥补其损失的意思，原告将数额较大的房款付给被告后至今没有占有使用房屋，让该房屋产生相应的效益，如果仅按合同约定的比例计算违约金显然对原告不公平，且根据《合同法》第一百一十四条二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，故对原告所主张的违约金或者利息不能以双方订立的合同约定的标准认定，应当予以调整，原告虽主张应按照贷款利率千分之7.6计算利息，并要求被告承担其诉请数额的利息，但没有提交双方达成按照此标准计算资金占用利息的任何依据，且未提交证据证明其实际损失达到其诉请数额，故不予支持；因各商业银行的贷款利率和逾期贷款利率不同，而中国人民银行贷款基准利率的规定现已不再适用，对逾期还款的利率已改为“全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，该利率处于变动当中，并不恒定，综合各商业银行贷款利率不同的因素和本案实际（邮政银行和农商银行2018年的贷款利率均为8.55%、2015年农村商业银行贷款利率为9.2%），被告应承担的违约金以年利率9.2%调整较为适宜，故应以原告实际交纳的房款数额为基数，从约定被告最终的交房截止期限2016年7月30日为起算点，计算到本案法庭辩论终结前即2019年10月30日，被告应给原告承担违约利息116045.79元，既可达到惩戒毁约方也可以达到弥补原告损失的作用。被告辩解不同意解除合同、不予退还房款的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条(三)、(四)项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条一款、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、解除原告张某与被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司签订的商品房买卖合同和商品房买卖合同补充协议；二、被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司返还原告张某购房款388113元，承担违约金116045.79元，合计504158.79元，限被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司于本判决生效后十日内付清。案件受理费11365元，减半收取5682.5元，由被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司承担。 二审期间，上诉人提交税收完税证明，拟证明上诉人缴纳了涉案房屋的税费，经被上诉人质证，对该证据的真实性无异议，但认为该营业税本应由上诉人缴纳。经审查，上诉人于2015年1月19日缴纳该项营业税，依据《中华人民共和国增值税暂行条例(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?javascript:void(0);?)》（2008修订）第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。上诉人销售不动产为营业税的纳税人，故上诉人主张该项营业税应从退还被上诉人的房款中予以扣除的上诉理由不能成立，本院对该证据不予采信。其他二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2014年9月12日双方当事人签订的房屋买卖合同，约定被上诉人购买位于临泽县惠民路以南浙商中央商业广场第一幢1层1358号、1359号预售商品房用于开设店铺，被上诉人自2013年12月4日起陆续向上诉人交付房款共计388113元。2016年1月7日，双方当事人签订补充协议，上诉人补偿房屋面积12.28平方米，并约定交房时间为2016年7月30日前，上诉人至今未交付合同约定的房屋，致使双方签订合同的目的无法实现，上诉人的行为构成根本违约，被上诉人有权解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案房屋买卖合同虽约定了关于出卖人逾期交房的违约责任和违约金的计算，被上诉人在一审中要求上诉人承担228406.85元损失，但未提交因上诉人违约行为造成损失的证据予以证明，一审法院根据全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率和本案实际，以年利率9.2％计算损失，并无不当，故上诉人主张违约金计算过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11365元，由上诉人甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 胡宏睿 审判员 宋 睿 二〇一九年十二月二十四日 书记员 张玉芬 【附本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。