云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2043号上诉人（原审原告）：李美，女，汉族，1968年6月10日生,富源县人，住曲靖市富源县。委托诉讼代理人：何燕芳，云南律道以和律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：余绍珍，女，汉族，1978年10月16日生，富源县人，住曲靖市富源县。委托诉讼代理人：解毅，云南知志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市仁智路桥工程有限公司。地址：曲靖市麒麟区银屯路嘉恒花园6单元402室。统一社会信用代码：9153030279720494XE。法定代表人：黄丽秋。上诉人李美、余绍珍因与被上诉人曲靖市仁智路桥工程有限公司（以下简称“仁智公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭对本案进行审理。上诉人李美及其委托诉讼代理人何燕芳，上诉人余绍珍及其委托诉讼代理人解毅到庭参加诉讼，被上诉人仁智公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。李美上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人98124.42元；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人各项损失合计金额为62831.38元，其中存在部分费用计算错误、部分赔偿项目少算、部分赔偿项目理应得到支持而未支持的情况。上诉人一审提交的医疗费单据共计金额为4345.1元，而非一审判决载明的3877.10元，存在明显的计算错误。上诉人的出院通知书中医嘱载明：“加强营养、3月内禁止患肢下地及剧烈运动。”上诉人是右下肢受伤，且己经构成伤残，出院后有3个月的时间生活不能自理，需要人护理，需要加强营养，除上诉人住院10天的营养期、护理期外，理应再支持上诉人出院后90天的营养期、90天的护理期。上诉人已经构成伤残，被抚养人生活费2162.6元和精神抚慰金10000元理应得到支持；误工费部分，误工期计算错误，误工期计算至定残前一天共计187天，不是一审判决认定的21天；交通费，是上诉人因此次事故真实产生的费用，有737.5元的票据佐证，而一审法院却仅酌情考虑300元；上诉人一审支付的诉讼费不止100元案件受理费，还有894元的保全费，而一审法院仅认定案件受理费100元。二、上诉人对此次事故的发生没有明显过错，一审判决确定上诉人承担30%的责任，过度加重雇员的责任，责任划分不当，显失公平。从本案发生的事实来看，上诉人是农民，注意义务能力本身就较弱，不能让其承担较重的注意义务，只要他们尽了一定的注意义务，即可认定提供劳务者没有过错。从雇佣关系归责原则来看，本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，上诉人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任。余绍珍针对李美的上诉请求答辩称，只认可医疗费6708.45元，护理费、误工费计算标准应按照2018年全年农村常住居民人均可支配收入10768元为基数计算。精神抚慰金不予认可，被扶养人生活费应当是被扶养人丧失劳动能力或者无其他生活来源才予以支持，上诉人所称的被扶养人无上述情况，因此不予认可。其余费用均不认可。过错责任，上诉人李美应承担本次事故主要责任。余绍珍上诉请求：一、依法撤销曲靖市麒麟区（2019）云0302民初3019号民事判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一）原审认定李美医疗费为10531.55元，其中除李美住院期间产生的医疗费6708.45元外，还认定的3877.1元费用，属事实认定错误。1.郭稳发诊所出具的《证明》、王惜海诊所出具《收据》、富源县中安镇紫泉办事处卫生所出具《证明》，并非正规医疗发票单据，且也没有具体的用药清单，其真实性是无法确定。2.在曲靖市富康药房购买药费98元、云康大药房购买药费114.6元，因为没有正规医疗机构的处方签，该两笔买药费用是否为治疗原告脚伤所必要的药品，从原告提交的证据无法证实，原判认定该两笔费用，属认定事实错误。3.病历查询复印费17元，该费用不属于原告受伤后产生的治疗费，原判决将该笔费用认定为医疗费，属认定事实错误。(二）原审判决认定由余绍珍承担70%的主要责任，李美承担30%的次要责任，属事实认定错误。本案中原告重大过错，根据《侵权责任法》的规定，李美应承担70%的主要责任。首先，李美不听安排。干活的当天余绍珍并没有要求李美背割草机，也没有发割草机给李美，这个事实证人钟某的证言可以证实。然而李美不听安排擅自使用割草机。其次，李美未尽到谨慎操作的注意义务。李美作为成年人，应当预见不听安排擅自使用割草机会造成伤害，在使用过程中未谨慎操作，最终导致伤害的发生，其本身存在重大过错，应承担70%的主要责任。二、一审判决认定李美损失错误。(一）重复对残疾赔偿金进行计算。一审判决对李美的残疾赔偿金两次计算。(二）一审判决确认误工费为29327.58元，是没有依据的，属错误的认定。首先，原判决在认定李美的误工期为21天的情况下，又确认误工费为183天×160.26元/天=29327.58元，其认定事实与判决结果存在前后矛盾。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中李美并未向法院提交过任何有效的工资收入证明，其属农村户口，没有固定的收入，平时主要靠打零工，其误工损失，应根据2018年全年农村常住居民人均可支配收入10768元计算更为合理，即29.5元/天。(三）一审判决认定护理费为3205.2元（58494元÷365天×10天×2人）属错误认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。1.一审判决在李美并未提交其在住院期间有两人在护理的证明，主观的计算2人的护理费，是没有事实依据的；2.也未向法院提交护理人员的收入状况，依58494元/年计算属主观臆断，没有法律依据。上诉人认为应以29.5元/天计算才合理。(四）一审判决已经认定被告支付过医疗费6708.45元，但并未在余绍珍应赔偿李美的款项范围内进行扣减，属计算错误。上诉人应承担部分应对已经支付的所有费用10254.45元进行扣减后才是应向李美支付的费用。李美针对余绍珍的上诉请求答辩称，一、原审判决认定李美提交的医疗费仅为3877.1元，事实认定错误，应当为4291.1元；二、原审判决认定李美承担30%的责任，过分加重了受害人责任。三、原判对李美的残疾赔偿金、住院期间的护理费计算无误，但对误工费计算有误。仁智公司对李美、余绍珍的上诉请求均未作答辩。李美向一审法院提出诉讼请求：一、由被告赔偿原告人民币87348元；二、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月1日，被告仁智公司（工程承包人、甲方）与被告余绍珍（劳务分包人、乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，载明：劳务分包内容：1.工程名称：曲胜高速公路日常维修养护工程，2.工程地点：曲胜线K2157-K2182，3.分包范围：曲胜线K2157-K2182保洁、边坡杂草、水沟清理、应急抢险，4.承包价格：每公里450元，车辆租金4000元／月，5.结算方式：每季度结算，6.承包期限：2017年7月1日至2019年7月1日。双方还就质量标准、安全责任作了约定。2018年5月15日，被告余绍珍打电话给钟某，让钟某叫人到工地做工，并按每天做工发放工资。原告在工作期间使用割草机割草时被割草机切伤，被告余绍珍和部分做工人员当天将原告送至曲靖市第一人民医院住院治疗10天（2018年5月16日至2018年5月26日），原告的伤经医院诊断为：1.右下肢踝关节损伤（开放性）；2.胫骨骨折；3.趾伸肌腱断裂；4.足拇长伸肌腱断裂；5.肌腱损伤（胫前肌）。出院建议：1.注意休息，加强营养，患肢关节功能锻炼；2.隔天换药一次，术后14天拆线，3月内禁止患肢下地及剧烈运动；3.术后第1、2、3月、半年及1年回院复查；4.定期复查，不适随诊。但无医院陪护证明。原告住院期间产生医疗费6708.45元由被告余绍珍支付。期间送原告入院及出院交通费由被告余绍珍支付，原告使用的坐便器一个和一副拐杖（医疗器具）也由被告余绍珍支付。2018年6月1日至6月30日，原告在郭稳发诊所治疗，用去治疗费640元，原告的损伤，郭稳发诊所出具《证明》，内容为：“兹有紫泉社区何家小组李美同志右脚受伤感染，在我所作康复治疗，从2018年6月1日-30号，共计人民币640元”。2018年7月12日，富源县中安镇紫泉办事处卫生所出具《证明》，载明：“兹有富源县中安街道紫泉社区何家村村民李美因右下肢踝关节受伤，伤口感染，从2018年7月4日至2018年7月12日在紫泉卫生所门诊治疗，治疗费共计468元，收款人：李月华。富源县中安镇紫泉办事处卫生所（印章）”。在王惜海诊所出具《收据》为治疗脚伤，费用1075元，昆明骨科医院治疗费用443元，曲靖市第一人民医院检查费452.50元，在曲靖市福康药房购买与伤情有关药费98元，云康大药房购买与伤情有关药费114.60元，盘龙区青云街道佳园社区卫生服务中心医疗费770元，李福金诊所西药费54元。病历查询复印费17元。原告提交的医疗单据共计金额3877.10元，除李福金诊所西药费54元未注明药品名称，本院不予采信外，医疗费合计3823.10元。2018年11月20日，原告伤情经云南乾盛司法鉴定中心鉴定为：1、李美伤残鉴定为十级伤残。2、后期医疗费评估为4000元。原告支付鉴定费1800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告李美在为被告余绍珍做工的过程中受伤，被告作为接受劳务一方，未尽到必要的管理、监督义务，应承担相应的责任。另，原告在做工过程中，也应当尽到谨慎的安全注意义务，原告李美在使用割草机工作中，本就存在一定风险，应当谨慎操作，防止出现操作不慎造成损伤，故其对自己产生的损失应当承担相应责任。结合本案事发经过、被告的监管责任、原告工作安全谨慎注意义务，依照法律的规定，本着公平兼顾各方当事人利益原则，本院确认由被告余绍珍承担70%的赔偿责任，原告李美自己承担30%的责任。被告仁智公司与被告余绍珍签订《工程施工劳务分包合同》分包范围为曲胜线K2157-K2182保洁、边坡杂草、水沟清理、应急抢险。依据交通部《公路养护工程市场准入暂行规定》第十五条规定：“申请三类养护工程从业单位应同时具备以下条件：（二）乙级1.从事二级以下等级公路小保养作业5年以上。2.工程技术、经济管理人员不少于6人。3.从事小保养作业的工人必须具有相应工种的养护维修操作等级证书，其中中、高级工不少于10人。…”被告仁智公司、余绍珍未提交从事小保养作业的工人必须具有相应工种的养护维修操作等级证书等相关资料，因此，被告仁智公司应承担连带赔偿责任。对原告的各项损失费用，本院确认如下：医疗费10531.55元（含被告余绍珍支付费用6708.45元），后期治疗费4000元，住院伙食补助费1000元（100元/天×10天），残疾赔偿金21536元（10768元／年×20年×20%），住院期间护理费3205.20元（58494÷365天×10天×2），鉴定费1800元，住院期间营养费500元（50元×10天），残疾赔偿金10768×20年×10％＝21536元。原告主张的误工费，误工期计算至定残日前一天为21天，误工费确认为29327.58元（183天×160.26元/天）。交通费本院酌情考虑300元。综上，以上各项损失赔偿费共计62831.38元。原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉请，因原告在从事作业时未尽到安全注意义务，本院不予支持。按照责任划分，被告余绍珍应承担原告各项损失费的70%，即43981.97元（62831.38元×70%）。原告应自行承担各项损失费的30%，即18849.41元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告余绍珍于本判决生效后三十日内赔偿原告李美各项损失费43981.97元；二、由被告曲靖市仁智路桥工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告李美的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告余绍珍承担70元，原告李美承担30元。二审中，上诉人李美为证实自己的上诉主张，向本院提交了下列证据：第一组：诉讼费发票复印件共1页，证明上诉人李美为本案支付了994元诉讼费。第二组：出院小结、营养期、护理期司法鉴定意见书及鉴定费发票共25页。证明上诉人李美因此次事故需要90天营养期、90天护理期，支付营养期、护理期鉴定费800元。经质证，上诉人余绍珍认为：按照证据规定未在规定举证期限内提交证据，我方不予认可，保全费用是保证申请保全人的权利所需要的费用，该费用不应当由我方余绍珍承担。本院认为，上诉人李美提交的第一组证据虽是复印件，但客观地证实了李美在本案一审中所预交的案件受理费和诉讼保全费的相关情况，本院对第一组证据的客观真实性予以采信，就该费用的负担，本院将结合本案的实际依法进行裁判。上诉人李美提交的第二组证据虽具有客观真实性，但该鉴定意见所依据的鉴定依据并未经对方当事人进行质证，且该鉴定意见系李美单方委托进行鉴定，余绍珍对该鉴定意见不予认可，因此，本院对该组证据不予采信。经审理，一审认定事实中，除李美自行治疗所产生的医疗费认定部分外的其他事实与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。关于该部分的医疗费认定，将在本院认为部分进行分析认定。本院认为，关于上诉人李美为上诉人余绍珍提供劳务过程中被致伤，双方应承担的责任比例及被上诉人仁智公司所应承担的责任，一审判决依法作出了认定，本院予以确认。关于李美在本案中的各项损失的认定和计算，一审判决存在错误，本院对李美在本案的各项损失依法重新认定。医疗费：1.余绍珍所垫付的住院费6708.45元，双方均无异议，本院予以确认；2.2018年6月1日至30日在郭稳发私人诊所治疗右脚受伤感染所支出的640元，虽然是个体医生出具的收据，但在李美的出院小结中有：“隔天换药一次，术后14天拆线”的医嘱，因此，其出院后有继续治疗客观需要，本院对该笔医疗费予以确认；3.对个体医生王惜海2018年5月29日出具的215元的医疗费用，也是在出院后进行必要治疗产生的费用，本院予以确认；王惜海出具的另一份860元的收据，首先该收据被涂改，本院无法确认其真实性，另外，根据该收据涂改过的日期显示，该笔费用产生时，李美同时也在个体医生郭稳发处进行治疗，并产生了相应的医疗费，因此，对该笔费用本院不予确认；4.对在富源县中安镇紫泉办事处卫生所产生的468元的医疗费，该卫生所出具的证明证实了是李美的伤口感染后所支出的医疗费，本院对该费用予以确认；5.对在昆明市盘龙区青云街道佳园社区卫生服务中心所产生的770元医疗费，该中心出具的处方及收款收据证实是李美治疗损伤所支出的费用，本院予以确认；6.对昆明骨科医院支出的门诊费443元，曲靖市第一人民医院支出的门诊费452.50元，本院予以确认；7.对在曲靖市福康药房购买药品的215元，在云康大药房购买药品的210.60元，在李福金诊所产生的西药费54元，李美均未能提交证据证实上述费用支出与治疗本次损伤存在关联性，对该部分费用本院不予确认。李美的医疗费总额为9696.95元。后续治疗费4000元；住院伙食补助费1000元；残疾赔偿金21536元（10768元／年×20年×10%）；鉴定费1800元；护理费：计算标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天计算，住院期间护理费1200元（120元/天×10天），因李美的出院小结中载明：“3月内禁止患肢下地及剧烈运动；”所以，本院确认李美出院后在医生要求禁止患肢下地的3个月内需人护理，所需护理费为10800元，护理费总额为12000元；营养费：在医生的出院医嘱中有加强营养的意见，本院结合本案实际确定的营养期为住院期间10天及出院后30天，共40天，按每天50元计算为2000元；误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”的规定，误工期计算至定残日前一天为187天，根据李美一审起诉时所诉称的“工钱100元一天”以及其申请出庭作证的证人证言证实其每天的务工收入为100元，其误工费的计算标准为100元/天，其误工费为18700元；交通费：因李美出入院的交通费均是余绍珍支出的，一审法院酌情认定的300元，符合本案实际，本院予以确认；因病历的查询复印是李美在本案中主张权利的关键证据，其所支出的相关费用系合理费用应予支持，因此，对李美支出的病历查询复印费17元予以确认。李美主张的其余费用本院不予支持。余绍珍所购买座便器及拐杖所支出的费用及其支出的交通费本应计入李美的总损失中进行计算，但余绍珍未在本案中进行主张，也未提出具体的数额，该部分费用不宜在本案中进行处理，余绍珍可另行主张权利。本院确认李美在本案中的合法损失总额为:71049.95元。对李美在本案中的合法损失71049.95元，余绍珍应承担70%的赔偿责任，为49734.97元，扣除其所垫付的住院费6708.45元及护理1天的护理费120元，还应赔偿42906.52元。另外余绍珍主张已支付的3546元应予扣减，在李美不予认可的情况下，余绍珍未能提供证据证实其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李美、余绍珍的部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决法律适用错误，对本案处理不当，本院予以纠正，并依法对本案进行改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3019号民事判决；二、除已支付的款项外，由上诉人余绍珍于本判决生效后三十日内再赔偿上诉人李美各项损失42906.52元；三、由被上诉人曲靖市仁智路桥工程有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人李美的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由上诉人余绍珍负担70元，上诉人李美负担30元；一审保全费894元，由上诉人余绍珍负担625元，上诉人李美负担269元；二审案件受理费100元，由上诉人余绍珍负担50元，上诉人李美负担50元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一九年十二月十一日书记员  亢敏璇