湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13586号上诉人（原审被告）：叶谷良，男，1939年7月19日，汉族，住湖南省，系叶利明父亲及唯一财产继承人。委托诉讼代理人：陶清霞，女，1964年10月3日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：刘婧，湖南楚一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟兴玉，男，1949年1月30日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人:李美容，湖南光阳律师事务所律师。上诉人叶利明因与被上诉人钟兴玉民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初877号民事判决，向本院提起上诉。案件移送过程中，上诉人叶利明于2019年10月30日死亡，上诉人叶利明的唯一财产继承人叶谷良取得本案的诉讼主体资格并确认继续上诉，故本院依法将叶谷良变更为本案上诉人。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶谷良向本院提出上诉请求：1.请求撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初877号民事判决，请求将本案发回重审或者查明事实后进行改判；2.请求确认一审法院认定的“叶利明偿还钟兴玉本金823084元和利息186730元”事实不成立；3.请求判令钟兴玉承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对于事实的认定存在偏袒于被上诉人钟兴玉，尤其对于2017年3月6日签订的《协议书》所载明的事实在《判决书》中有意规避。将朋友间的“经济往来”简单的认定为“民间借贷”，作出要“叶利明偿还钟兴玉本金823084元和利息186730元”的判决，其事实认定不清，存在故意违背客观事实的行为。2.本案的还款是“先本后息”还是“先息后本”是本案的焦点。在法律没有明确的规定，当事人没有明确的约定，一审法院以“先息后本”作出“叶利明偿还钟兴玉本金823084元和利息186730元”的判决缺乏事实依据，显失公平。3.一审法院非法排除叶利明的提交的证据，叶利明提供的证据《协议书》，是证明本案叶利明借款已经基本还清的关键性事实证据，但一审法院在庭审和判决书中有意规避在《协议书》所载明的事实，故意对“应当采信的证据不予采信”。证据认定错误，事实认定不清。4.钟兴玉的被诉主体资格证明是“叶利明身份证复印件”，不是“公民信息检索单”，一审法院存在为钟兴玉擅自篡改证据，枉法裁判的情形。5.一审法院不是人性判决，不顾叶利明因病重不能出庭、不能举证的特殊情况，强行推进审判程序，涉嫌枉法裁判。6.钟兴玉起诉的2011年4月27日出借给叶利明的30万元，该款已经还清，并且当时的钟兴玉在法庭上并没有初始原件核对，钟兴玉130万的诉讼标的不当。7.关于《协议书》的持有人仅为钟兴玉，全部系手写，且不是叶利明的笔记，内容有涂改，意思表达不清晰，内容存在歧义，按照法律规定，涂改过的条据不具有法律效力，本案不能以该条据为依据。8.原审中，因叶利明病重，忘记本案的一些重要细节，更无法说明庭审经过。后来叶利明于2019年10月30日去世，继承人叶谷良对相关事实更不清楚。但是从钟兴玉提供的叶利明的《承诺书》来看，其中叶利明注明“以银行转账为准，无任何现金”那么本案或者考虑从调取叶利明的银行流水来进行部分判断。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，遗漏当事人，法律程序错误。被上诉人钟兴玉辩称：1.叶利明诉称一审法官故意偏袒钟兴玉，非法排除叶利明证据不实。2.本案有借条、约定利息、违约金和银行的转账记录等可证实该案实属民间借贷。3.叶利明无任何证据证明双方有先本后息的约定，故应先还本后付息。4.《协议书》并不能达到叶利明的证明目的。5.一审钟兴玉提交有叶利明的身份信息，故钟兴玉提供该信息无可厚非。6.一审程序合法，应予维持。一审法院认定事实：叶利明与钟兴玉系朋友关系。叶利明因资金周转需要向钟兴玉借款。2010年10月10日，叶利明向钟兴玉出具了内容为“借钟兴玉老总人币伍拾万元正转帐桂东市政工程流动资金，月息2%”的借条，同日钟兴玉向叶利明中国农业银行卡号为62×××13的银行卡转账存款人民币150?000元，向叶利明在宁乡县农村信用合作社卡号为90×××11的银行卡转账存款人民币350?000元。2011年3月14日叶利明向钟兴玉出具了内容为“借钟兴玉老总人币伍拾万元正，用于工程流动资金月息2%，￥500?000.00”的借条，同日钟兴玉向叶利明在宁乡县农村信用合作社80×××11账号转账人民币500?000元。2011年4月27日叶利明向钟兴玉出具了内容为“借钟兴玉老总人币叁拾万元正，￥300000.00月息2%”的借条，同日钟兴玉向叶利明在宁乡县农村信用合作社80×××11账号转账人民币300?000元。至此叶利明向钟兴玉出具借条三张，计金额1300?000元，钟兴玉通过银行转账的方式向叶利明提供了借款1300?000元。出借以后叶利明于2012年1月21日转账支付钟兴玉300?000元，2012年7月9日转账支付钟兴玉300?000元，2013年2月5日转账支付钟兴玉500?000元，2014年1月31日支付钟兴玉48?000元，2015年6月4日转账汇款支付钟兴玉250?000元，2016年2月7日转账支付钟兴玉100?000元。合计支付1?498?000元。2017年3月6日双方就借款及还款进行了结算，双方形成了《协议书》，内容有：①叶利明2010年10月至2011年4月向钟兴玉三次借款，共计壹佰叁拾万元月息2%。②叶利明2011年至2016年2月向钟兴玉分七次付款。③其中2011年3月31号有一笔60万元要钟兴玉复查。④就以上情况，经双方平等协商达成如下协议。⑤钟兴玉向叶利明提供2011年3月31号￥60万元已抵往来凭证。如在2017年3月20号之前未能提供该凭证，钟兴玉支付叶利明本息人币763?533元。⑥钟兴玉向叶利明提供2011年3月31号60万元往来凭证，叶利明在2017年3月20号之前付钟兴玉141.9129元。⑦2017年3月20号之后钟兴玉如提供出2011年3月31号￥60万元往来凭证，则按上述第6条实行。如提供不出凭证则上述第五条实行。⑧违约按任何一方按月息2%计算，双方共同执行，另加双方每天违约金为1‰天，本协议双方签字生效。原、叶利明均在协议上签名捺印。此后叶利明于2017年12月11日支付钟兴玉100?000元，2017年12月28日支付钟兴玉100?000元，2018年2月15日支付钟兴玉40?000元，合计支付240?000元。对于未支付的款项叶利明向钟兴玉出具了《承诺书》，载明：“叶利明和钟兴玉约于2010年10月发生经济往来。（以银行转账为准，无任何现金往来）。于2017年3月6号办理结算。并于2017.12.11付钟总壹拾万元。2017.12.28付钟总壹拾万元，2018.2.15付钟总肆万元。双方约定：同意延期至2018年4月27日前付清本息、罚金。特殊情况下，延期一个月，如工程款已到玉潭公司，由玉潭公司扣付给钟兴玉”。出具承诺书后叶利明没有按照约定向钟兴玉还本付息，双方为此引发纠纷。对于双方在协议书上涉及的600?000元，2011年3月31日，钟兴玉通过宁乡农商银行80×××11的账号向叶利明80×××11账号转账600?000元，同日叶利明通过80×××11账号向钟兴玉80×××11的账号转账600?000元。一审法院认为：债务应当清偿。叶利明向钟兴玉出具了金额为130万元的借条，钟兴玉按照约定向叶利明提供了借款130万元，因此叶利明向钟兴玉出具的借条、协议书、承诺书均系双方的真实意思表示，合法有效，当事人均应当按照约定履行义务，否则有违诚实信用原则，叶利明应当按照约定向钟兴玉履行还本付息义务。本案双方争议的焦点有二，其一，关于叶利明2013年3月31日付款600?000元能否抵付涉案借款的争议。钟兴玉提供的银行交易记录显示，2013年3月31日钟兴玉向叶利明转账600?000元，该笔款项没有计入涉案借款，根据双方的约定，叶利明2013年3月31日付款600?000元给钟兴玉不能抵付涉案借款。其二，关于本息清偿顺序的争议。借贷双方对此没有约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，按照先支付利息、再清偿主债务的原则。自出借之日计算至2012年1月21日，按照约定的2%计息，利息为314?133元。叶利明于2012年1月21日支付钟兴玉300?000元，尚欠钟兴玉借款本金1?300?000元，尚欠利息14133元。自2012年1月22日计算至2012年7月9日，按照约定的2%计息，利息为146?467元（1?300?000元×2%÷30×169天），叶利明于2012年7月9日支付钟兴玉300?000元，其中支付利息160?600元（146?467元+14?133元），返还本金139400元（300?000元-160?600元），尚欠钟兴玉借款本金1?160?600元（1?300?000元-139?400元），自2012年7月10日计算至2013年2月5日，按照约定的2%计息，利息为162?484元（1?160?600元×2%÷30×210天），叶利明于2013年2月5日支付钟兴玉500?000元，其中支付利息162?484元，返还本金337?516元（500?000元-162484元），尚欠钟兴玉借款本金823?084元（1?160?600元-337?516元），自2013年2月6日计算至2017年3月20日，利息824730元（823?084元×2%÷30×1503天）,叶利明在此期间支付钟兴玉398?000元，之后叶利明分三次共计支付钟兴玉的利息240?000元，计算至2017年3月20日，叶利明尚欠钟兴玉借款本金823?084元，利息186?730元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，一审法院判决：一、叶利明偿还钟兴玉借款本金823?084元；二、叶利明按照月息2%的标准支付钟兴玉自2013年2月6日至2017年3月20日的利息186?730元,2017年3月21日以后的利息以823?084元为计算基数，按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止。上述一、二项限叶利明在本判决生效后5日内付清。三、驳回钟兴玉的其他诉讼请求。案件受理费20?794元，财产保全费5000元，合计25?794元，由钟兴玉负担6931元，叶利明负担18?863元。本院二审期间，叶利明的继承人叶谷良向本院提交了如下证据：证据一、2012年8月21日湖南省农村合作银行个人业务存款单，拟证明叶利明已还清钟兴玉的30万借款；证据二、微信聊天记录截图2张，拟证明钟兴玉曾向叶利明借款25万元；证据三、微信聊天记录截图4张，拟证明叶利明的借款用于桂东县工程项目，其有合伙人，申请追加合伙人为被告；证据四、建设银行个人活期账户交易明细，拟证明叶利明曾于2016年2月7日支付钟兴玉5万元；证据五、关于叶利明借钟兴玉资金利息计算情况表6页，拟证明一审查明的借款事实不清；证据六、建设工程合同，拟证明130万元借款用于该项目，且钟兴玉是投资人。钟兴玉对上述证据质证如下：对证据一的真实性及证明目的不予认可，该款项是叶利明偿还钟兴玉2012年7月15日的借款，从借款到还款共产生7400元利息，与钟兴玉出借的130万元中的30万元没有任何关联；对证据二的真实性、关联性认可，证明目的不予认可，钟兴玉已将该25万元计入了叶利明2015年6月4日的还款中；对证据三的三性不予认可，叶利明的桂东工地与钟兴玉无关，叶利明向钟兴玉的借款是双方个人借款与工地和挂靠公司无关；对证据四的三性予以认可，但钟兴玉实际收到10万，已经计算在叶利明向钟兴玉的还款中；对证据五、证据六的三性均不予认可。钟兴玉向本院提交了2012年7月15日的银行交易流水一张，拟证明叶利明证据一2012年8月21日的转款为偿还7月15日的借款，叶谷良对其三性均有异议。本院对叶谷良提交的证据认证如下：对证据一，钟兴玉质证称该款项是偿还叶利明于2012年7月15日的借款30万元（月息2分），本院认为，钟兴玉的解释合理且与具体转款数额一致，且其提交了2012年7月15日的银行交易流水予以佐证，故本院对叶谷良该证据的证明目的不予确认；对证据二，一审法院已经认定了相关的事实，故本院对证据予以确认，但不能达到叶利明还有一审未查明的还款的证明目的；对证据三，叶利明虽借款用于桂东工程建设，但无证据证明上述借款属于合伙人共同借款，故本院对该证据不予确认；对证据四，一审法院已经认定了相关的事实，故本院对证据予以确认，但不能达到叶利明还有一审未予查明的还款的证明目的；对证据五，无钟兴玉、叶利明的签字确认，本院难以确定其真实性，故本院对该证据不予认定；对证据六，该合同并未约定钟兴玉的权利义务，也无钟兴玉的签字确认，故其与本案无关，本院不予认定。本院二审查明，叶利明于2019年10月30日死亡；宁乡市玉潭街道新山社区居民委员会于2019年11月10日出具《亲属关系证明》，证明叶利明的直系亲属为父亲叶谷良、母亲陈瑞兰、儿子叶云峰；2019年11月18日，叶利明的继承人叶谷良、陈瑞兰、叶云峰达成《继承协议书》，约定经协商一致，对叶利明名下的房产、土地及其其他遗产全部由叶利明的父亲叶谷良继承，陈瑞兰、叶云峰放弃继承。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、本案证据是否认定错误；二、钟兴玉、叶利明签订的《协议书》的效力；三、叶利明的还款是否应先还本后还息。关于本案证据是否认定错误的问题。叶谷良对一审法院的下列证据认定提出异议：钟兴玉提交的叶利明的身份证复印件、《借据》、《协议书》、2012年8月21日的30.74万元转账记录。本院认为，对于叶利明的身份证复印件的认定，一审法院虽在证据清单中列明为“公民信息检索单”，但该瑕疵并不影响案件事实的认定，同时，身份证复印件虽注明“仅限于本人与钟兴玉先生经济往来承诺书使用”，但并不影响其用于本案证明其身份信息，故一审法院对该证据的认定并无不当。对《借据》及《协议书》的认定，一审法院并未对协议书的全部内容予以认定，一审法院只对钟兴玉向叶利明提供的130万元借款的事实及协议书中涉及的叶利明分六次支付钟兴玉149.8万元的事实予以了确认，对于结欠的情况并未根据协议书予以确定，同时，一审法院确认的上述事实有银行交易记录佐证，对于叶利明支付了149.8万元的事实，钟兴玉也无异议，故一审法院对上述两证据的认定并无不当。对2012年8月21日的30.74万元转账记录，钟兴玉主张该款项是偿还叶利明于2012年7月15日的借款30万元（月息2分），本院认为，钟兴玉的解释合理且与具体转款数额一致，其提交的2012年7月15日的银行交易流水也对该解释予以了证明，故本院对该证据的关联性及证明目的不予确认，一审法院对该证据的认定并无不当。关于钟兴玉、叶利明签订的《协议书》的效力的问题。本案中，一审法院并未对《协议书》第五条至第八条的效力进行确认。本院认为，该协议因系手写，存在笔误的可能，其第五条至第八条存在前后矛盾，无法确定双方的真实意思表示，故一审法院对此不予认定并无不妥，本院予以支持。关于叶利明的还款是否应先还本后还息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案中，叶利明无证据证明双方间存在先还本的约定，故一审法院将叶利明的还款先偿还利息再偿还借款本金并无不当，本院对此予以支持。对于叶谷良主张的2012年8月27日叶利明转账的30.74万元及2015年6月4日叶利明转账的25万元，本院已经在证据认证部分对其进行了认定，同时，双方于2017年3月6日签订的《协议书》也对叶利明的还款数额进行了清算，其并不包括上述两笔款项，故本院对叶谷良的该抗辩理由不予采纳。对于2010年10月10日出借的50万元及2011年3月14日出借的50万元，叶利明主张给付款项的借据上注明桂东市政工程流动资金、工程流动资金，并非叶利明的个人借款的上诉理由。本院认为，虽该借款可能用于桂东市政工程项目，但叶利明出具了借条，且该款项也已转账到叶利明银行账户，叶利明借到款项后如何使用借款并不妨碍叶利明与钟兴玉之间的借贷关系，因此，本院对该叶利明的该上诉理由不予采纳。对于一审程序是否合法的问题。经查，本案一审于2019年1月22日立案，一审法院于2019年3月14日向叶利明送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等诉讼材料；3月36日，叶利明的委托代理人向一审法院提交了延期开庭申请，一审法院逐取消该次庭审，并向其送达了4月16日开庭的传票；随后，一审法院分别于4月16日、5月20日、7月3日进行了三次庭审，叶利明的两委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本院认为，一审送达程序合法，叶利明也已委托诉讼代理人参加诉讼，叶谷良无证据证明一审程序存在损害其诉讼权利的情形，故本院对叶谷良的该抗辩理由不予采纳。对于叶谷良申请法院调取叶利明在各银行的银行账户流水明细的申请。本院认为，从叶利明与钟兴玉于2017年3月6日签订的《协议书》来看，双方对于叶利明的还款情况已经基本达成一致，只对2011年3月31日的60万元的往来存在异议，但钟兴玉提交的银行交易记录也证明了该笔款项的往来情况，故叶利明与钟兴玉间借还款情况清楚，调取叶利明的银行账户流水明细已无必要，本院对其申请不予支持。综上所述，叶谷良上诉请求不能成立，应予以驳回；但因上诉人叶利明已死亡，叶谷良为其遗产唯一继承人，故应对一审相关判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初877号民事判决；二、叶谷良在其继承叶利明的财产范围内偿还钟兴玉借款本金823084元；三、叶谷良在其继承叶利明的财产范围内按照月息2%的标准支付钟兴玉自2013年2月6日至2017年3月20日的利息186730元,2017年3月21日以后的利息以823084元为计算基数，按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止。上述一、二项限叶谷良在本判决生效后5日内付清；四、驳回钟兴玉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20794元，财产保全费5000元，二审案件受理费20794元，合计46588元，由钟兴玉负担6931元，叶谷良负担39657元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇一九年十二月二十五日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。