贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8254号上诉人(原审被告)：贵州汇泓文化传媒有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号，统一社会信用代码：91520103662969371W。法定代表人：候军。委托诉讼代理人：杨波，贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201201610539729。委托诉讼代理人：桂传妃，贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201199911141800。被上诉人（原审原告）：贵州大众广播传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区青云路302号，统一社会信用代码：91520000675447396P。委托诉讼代理人：王鑫，贵州巨子律师事务所律师，执业证号：15201201410273164。委托诉讼代理人：周冉，贵州巨子律师事务所律师，执业证号：15201201811062197。被上诉人（原审被告）：董俭，男，汉族，住安顺市西秀区，上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司因与被上诉人贵州大众广播传媒有限公司、董俭买卖合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2018)黔0103民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司、贵州大众广播传媒有限公司均到庭参加诉讼。被上诉人董俭经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贵州汇泓文化传媒有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）黔0103民初3996号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院基本事实认定错误，案涉合同加盖印章系董俭私刻，上诉人并未就案涉合同作出过任何意思表示。案涉合同印章系被上诉人董俭私刻，合同具体的经办人至始至终都是被上诉人董俭及大众传媒，上诉人从未参与过任何合同过程，并未对合同做出任何意思表示，一审法院基本事实认定错误。而且，重审过程中在上诉人未委托代理人承办案件的情况下，一审法院在处理涉案合同印章真实性鉴定程序过程中未尽到通知上诉人的法定义务，切实存在重大错误。贵州大众广播传媒有限公司辩称，1、请求法院驳回上诉人全部上诉请求。我方认为在原审审判程序中董俭和汇泓公司已经承认董俭曾经作为汇泓公司的业务人承担业务。我方基于对董俭所持公章的认可与其签订相应的广告播放合同，并已履行了义务。同时，在原审中上诉人提供所谓公章与董俭公章做出对比，经原审法官以及各方当事人鉴定无法用肉眼识别，无论董俭用公章是否真实，均不影响我方与董俭之间的表见代理关系。我方与汇泓公司签订的合同应当约束汇泓公司。2、一审汇泓公司无故不到，二审才与董俭达成一致，让董俭出庭查明事实，发回重审，重审中法院做过庭前回忆，汇泓公司有人出庭，一审法院将鉴定事项告知汇泓公司，汇泓公司无故缺席不参与鉴定，导致对其不利的判决结果应当由其承担。其二审上诉，我方根据上诉人在一审以及再审一审中表现怀疑其为恶意拖欠债务，并拖延诉讼程序。请法院核实。贵州大众广播传媒有限公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付广告款56000元及逾期付款违约金暂计为2174元（逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月9日暂计算至2016年6月20日，2016年6月20日之后的逾期付款违约金计算至广告发布款付清之日）；二、判令二被告向原告支付因实现债权所支付的律师代理费4300元；三、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，原告（乙方）与被告汇泓公司（甲方）签订《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》，约定：甲方委托乙方于2015年8月6日至2015年9月4日期间在贵州广播交通电台FM95.2按照每天6次，每次15秒的规格制作并播出新中源陶瓷的广告。甲方应在2015年8月8日前支付广告款56000元。甲方未按照合同约定支付广告费用，乙方有权要求甲方付逾期金额1%的违约金或则解除合同。被告汇泓公司在合同处盖章，被告董俭在被告公司委托代理人处签字。合同签订后，原告按照合同约定从2015年8月6日至2015年9月4日在贵州交通广播FM95.2为被告汇泓公司播出新中源陶瓷广告，每天播出6次，播出时间为7:25、10:10、12:10、14:10、17:55、21:10，每次时长15秒。2016年3月2日，被告董俭向原告出具《付款承诺说明书》，载明“我公司贵州汇泓文化传媒有限公司于2015年8月6日至2015年9月4日，在贵州交通广播投放新中源陶瓷广告，现由于我公司原因已执行完的广告尚未付款，故申请贵公司能够批准我公司在2016年4月1日前向贵州大众广播传媒有限公司付清该单广告全款。若我公司未履行付款承诺，贵州大众广播传媒有限公司可通过司法程序主张权益，所涉及费用由我公司承担（包括不仅限于律师费用）。”另外，在原二审中，二被告对《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》中被告汇泓公司印章的真实性存疑，重审中本院组织对该印章的真实性进行鉴定。此后，一审法院对外委托办公室出具《情况说明》，载明“关于你庭2018年10月17日移交的（2018）黔0103民初3996号原告贵州大众传媒有限公司诉被告贵州汇泓文化传媒有限公司、董俭广告合同纠纷一案，需对原告提供的《广告合同》中贵州汇泓文化传媒有限责任公司的公章真实性进行鉴定。因由双方质证的对比检材存与贵阳市南明区工商局，外委办于12月4日到南明区工商局查询提取对比检材，工商局回复该公司并未在南明区工商局注册备案，故未能提取对比检材。后又通知贵州汇泓文化传媒有限公司代理人提交可质证的对比检材，但一直未提供。故此案未能达到鉴定条件，现将此案退回你处。”对以上事实，本院予以确认。一审法院认为，原告与被告汇泓签订的《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。虽二被告对汇泓公司的印章真实性存疑，但在鉴定过程中，由于被告汇泓公司未提交可质证的对比检材导致鉴定无法进行，举证不能的责任应当由二被告承担，故对二被告的主张，一审法院不予采信。现原告已经按约履行合同义务，被告汇泓公司应当承担支付广告费的义务。被告汇泓公司应当承担的金额：1、广告费56000元；2、逾期付款违约金：根据《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》的约定，逾期付款违约金按逾期金额1%收取，金额为560元；3、律师费4300元。被告董俭作为被告汇泓公司的代理人，在《付款承诺说明书》中承诺了律师费的承担方式，现原告提交证据证明支付了律师费4300元，故被告汇泓公司应当承担4300元。被告董俭是否应当承担责任：《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》系原告与被告汇泓公司签订，《付款承诺说明书》中也未约定董俭应当承担共同支付责任，且董俭仅为被告汇泓公司的代理人，故董俭的行为是履行职务的行为，其不应当承担支付责任。一审法院认为，原告与被告汇泓公司之间签订的《贵州大众广播传媒有限公司交通广播经营部广告合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。原告已经按照合同约定履行播出广告的义务，被告汇泓公司未支付56000元的广告费，故对原告要求被告汇泓公司支付广告费56000元的诉请，于法有据，本院予以支持。被告汇泓公司违约，根据合同约定，应当承担违约金，金额为560元，对超出部分，不予支持。对于律师费，据前所述，被告汇泓公司应当承担4300元。对于董俭的责任，据前所述，其不应承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第144条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、被告贵州汇泓文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州大众广播传媒有限公司广告费56000元、违约金560元；二、被告贵州汇泓文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州大众广播传媒有限公司律师费4300元；三、驳回原告贵州大众广播传媒有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1362元，由原告承担47元，被告汇泓公司承担1315元（此款原告已预交，被告在履行本判决时将承担部分一并给付原告）。本院二审期间，经本院二审审理查明的案件事实与原判认定的事实一致。另查明，上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司在二审中陈述，在知晓此事后，因董俭与公司法定代表人系朋友关系，董俭愿意承担责任，但其不愿意出面，未向公安机关报案，后来也无法联系董俭了。董俭与上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司有过业务合作。本案的事实有当事人陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司主张《广告合同》上该公司的公章系董俭私刻而加盖，请求申请鉴定，本案一审法院已经组织进行双方进行鉴定，但由于上诉人汇泓公司未提交可质证的对比检材导致鉴定无法进行，故举证不能的责任应当由上诉人承担。二审审理中，上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司亦陈述董俭与其有过业务合作，被上诉人贵州大众广播传媒有限公司有理由相信董俭系其工作人员，上诉人贵州汇泓文化传媒有限责任公司应当承担举证不能的责任。综上所述，贵州汇泓文化传媒有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1362元，由贵州汇泓文化传媒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  吴永霞二〇一九年十二月二十七日书记员  邰滢婷