山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁02民终10420号 上诉人(原审原告):青岛银海金属制品有限公司，住青岛市城阳区城阳街道皂户村。 法定代表人：袁农道，总经理。 委托诉讼代理人：刘治长，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘之瞳，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张旭红，女，汉族，1969年11月11日出生，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：纪毓川，青岛城阳润康法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛吉昌房地产开发有限公司，住青岛市城阳区城阳街道。 法定代表人：王泽宣，职务董事长。 原审第三人：中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行，住青岛市城阳区正阳路223号。 法定代表人：赵波，支行行长。 委托诉讼代理人：栾栋，山东岛城律师事务所律师。 上诉人青岛银海金属制品有限公司（以下简称银海金属公司）因与被上诉人张旭红、青岛吉昌房地产开发有限公司（以下简称吉昌房地产公司），原审第三人中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行（以下简称中国农业银行城阳支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民撤11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银海金属公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决和一审法院(2013)城民初字第2985号民事判决；2、依法确认位于青岛市城阳区户房屋所有权归银海金属公司所有；3、本案一审、二审的诉讼费用由张旭红与吉昌房地产公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1、一审法院(2013)城民初字第2985号民事判决形成之时，银海金属公司已经实际占有涉案房屋。2、银海金属公司抵债是发生在2009年，而张旭红抵债发生在2012年，发生在银海金属公司之后。3、一审法院(2013)城民初字第2985号民事判决存在重大的事实及法律瑕疵，张旭红所主张的借款无银行流水予以证明，并且张旭红系吉昌房地产公司会计，其特殊的身份以及其所出示的相关证据的瑕疵，足以证明张旭红系利用职务上的便利，虚构顶账事实。4、银海金属公司的债权有相关民事调解书予以证实，顶账协议合法有效，且该房屋目前仍由银海金属公司实际占有，实际产权人应当是银海金属公司。 张旭红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 中国农业银行城阳支行答辩称：一审判决与己无关。 吉昌房地产公司未到庭答辩。 银海金属公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销一审法院（2013）城民初字第2985号民事判决；2、诉讼费用由张旭红、吉昌房地产公司承担。 一审法院经审理查明：2013年9月29日，一审法院作出（2013）城民初字第2985号民事判决书，确认以下事实：银海金属公司张旭红（乙方）与吉昌房地产公司（甲方）于2012年11月30日签订付款协议，载明：甲方于2010年5月份至2011年8月份分期向乙方借款，本金为人民币1950000元，大写为壹佰玖拾伍万元整。现因甲方（吉昌房地产公司及其法人王泽宣）资金周转紧张，无法偿还，经双方共同友好协商，达成如下协议：将该借款转作购买甲方开发的吉昌馨苑小区的楼房房款。该项目位于青岛市城阳区，地号1400100020017000，预售许可证号：青房注字（城08）57号，权证字号：青房地权市字第××号。购房明细如下：17号楼x单元x户；23号楼x单元x户；23号楼x单元x户。张旭红在协议书上盖章、银海金属公司签字。同日，银海金属公司（乙方）与张旭红（甲方）签订房屋购房合同，合同约定：乙方向甲方购买城阳区正阳路619号吉昌馨苑23号楼x单元x层x户，建筑面积139.38平方米、每平方米单价4600元，总房款为641148元；乙方于2012年11月30日支付全部房款641148元；甲方应协助乙方办理一切房屋交接手续及过户手续。同日，张旭红给银海金属公司出具收据，载明：今收到张旭红交来23-x-x号房面积139.38㎡、单价4600、房款641148元；23-2-502号房面积139.38㎡、单价4600、房款64148元，合计房款1282296元。银海金属公司称张旭红于2012年12月8日将涉案房屋交付给银海金属公司。2012年12月8日青岛爱康物业管理有限公司出具收据，载明收到张旭红（23-x-x）2012年12月-2013年2月物业费230元。2013年3月10日，银海金属公司与青岛凯丰装饰有限公司签订装修合同对包括涉案房屋在内的3套房屋进行装修，并于同年4月15日支付装饰工程款90000元。另查明，第三人中国农业银行城阳支行于2009年12月14日取得青房地建市字第××号在建工程抵押抵押证，吉昌房地产公司抵押的在建工程包括涉案房屋，因吉昌房地产公司没有偿还全部借款，第三人至今未将涉案房屋解押。 2008年1月31日，一审法院作出（2008）城民初字第67号民事调解书，载明：吉昌房地产公司共计欠银海金属公司钢材款2230954.53元，吉昌房地产公司同意承担违约金500000元，吉昌房地产公司共计欠银海金属公司货款及违约金2730954.53元，吉昌房地产公司于2008年1月31日付1500000元，于2008年3月30日付600000元，于2008年5月30日前付清余款630954.53元，双方再无其他纠葛。案件受理费46447元，减半收取23223.50元，由吉昌房地产公司承担。 银海金属公司提交的落款时间为2009年11月16日的《协议书》内容为：甲方：吉昌房地产公司，乙方：银海金属公司1、甲方欠乙方钢材款自愿达成协商，经协商甲方同意将吉昌馨苑房屋转给乙方，2到5楼每平方米按3800元，1楼6楼按每平方米3600元顶给乙方，因房屋现不能办理房产证，土地抵押给银行，甲方解压后应提供过户所有手续、办理房产费用和应交税，乙方缴纳。2、本协议签订时甲方将青岛市城阳区吉昌馨苑小区：16号楼x单元x室、16号楼x单元x室、16号楼x单元x室、16号楼x单元x室、16号楼x单元x室、20号楼x单元x室、22号楼x单元x室、22号楼x单元x室、22号楼x单元x室、22号楼x单元x、23号楼x单元x室、23号楼x单元x室，顶付乙方货款及利息、违约金。……5、吉昌房地产公司欠乙方银海金属公司货款260万元利息48万元加违约金210万元，共计人民币518万，大写人民币伍佰壹拾捌万元正” 银海金属公司提交的《房屋认购协议》内容为：开发商：吉昌房地产公司（以下简称甲方）认购方：银海金属公司（以下简称乙方）一、乙方自愿购买甲方位于正阳路619号开发建设的住宅项目吉昌.馨苑小区（预售许可证号：青房注字08城第57号）23号楼x单元x户，建筑面积104.50平方米/户，合计建筑面积144.50平方米（最终确权面积以政府相关部门确认面积为准多退少补），单价3800元/平方米，每套房总价549100元，合计549100元。配套费：天然气2600元/户，有线电视开庭费500元/户……乙方于2009年8月19日向甲方支付定金元，并意向选取如下付款方式向甲方支付房款（如乙方未在约定之日内向甲方支付剩余款项，甲方有权重新出售）。…… 一审法院认为：第三人撤销之诉是指有独立请求权或无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，对其不利部分予以撤销的请求。本案中，银海金属公司主张其与吉昌房地产公司于2009年11月6日签订《协议书》，约定吉昌房地产公司以包括涉案房屋（青岛市城阳区户）在内的12处房屋抵顶欠银海金属公司的货款260万元、利息48万元及违约金210万元，并签订了《房屋认购协议》，因此涉案房屋应属银海金属公司所有，银海金属公司不知道张旭红与吉昌房地产公司及第三人中国农业银行城阳支行关于（2013）城民初字第2985号房屋买卖合同纠纷一案的诉讼，也未参与该案诉讼，而该案判决认定涉案房屋即位于青岛市城阳区户房屋归张旭红所有，与事实不符，判决错误，因此请求撤销（2013）城民初字第2985号民事判决书，为此银海金属公司提交了（2008）城民初字第67号民事调解书、协议书、房屋认购协议予以证实；张旭红对此不予认可，认为其与吉昌房地产公司存在借贷关系，因吉昌房地产公司无力偿还，双方于2012年11月30日签订《付款协议》及《房屋购房合同》，约定将借款转为张旭红购买包括涉案房屋在内的3处房屋的购房款，吉昌房地产公司为张旭红出具了收据，并于2012年12月8日向张旭红交付了房屋，张旭红于2013年3月10日委托案外人对涉案房屋进行了装修，对此张旭红提交了物业费收据、装修合同及装修费收据予以证实。一审法院认为，吉昌房地产公司欠张旭红借款，因吉昌房地产公司无力偿还，将该借款转为包括购买涉案房屋在内的购房款，一审法院作出（2013）城民初字第2985号民事判决书时，涉案房屋已交付张旭红，并由张旭红装修后使用，其与吉昌房地产公司之间的《房屋购房合同》已实际履行，银海金属公司虽主张吉昌房地产公司欠其货款，双方签订协议书及房屋购买协议以涉案房屋抵顶部分款项，但银海金属公司未提交证据证明上述两份协议的实际履行，也未提交证据证明其在张旭红接收房屋时即2012年12月8日之前吉昌房地产公司向其交付了房屋，因此一审法院作出的（2013）城民初字第2985号民事判决书，判令吉昌房地产公司协助张旭红办理涉案房屋的产权过户手续并无不当，对银海金属公司要求撤销该判决的主张一审法院不予支持。 吉昌房地产公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院对此予以确认。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、二百二十九条之规定，一审法院判决：驳回银海金属公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告送达费900元，均由银海金属公司负担。 本院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。最高人民法院在2019年11月9日会议纪要中对于有权作为原告提起第三人撤销之诉的债权人主体资格作出如下界定：第三人撤销之诉中的第三人仅局限于民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，海商法第二十二条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对合同法第七十四条和企业破产法第三十一条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件；对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。 根据上述规定，首先，本案中,银海金属公司提交的其与吉昌房地产公司签订的以房抵款协议未经吉昌房地产公司亦未到庭参加诉讼予以确认，故银海金属公司所主张的其与吉昌房地产公司之间以欠款抵顶购房款、双方存在房屋认购合同关系的事项，在其他当事人持有异议的情况下，难以确认。 其次，即使银海金属公司主张的相关事项真实存在，根据前述法律规定，银海金属公司提起撤销之诉系基于其与吉昌房地产公司之间的房屋认购协议，系普通预约合同之债，既不属于法律特殊保护之债，亦无证据证明吉昌房地产公司与张旭红之间的房屋买卖系虚假，因此，银海金属公司不符合法定有权提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，对其起诉依法应当予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回青岛银海金属制品有限公司的起诉。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，退还上诉人青岛银海金属制品有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王 繁