山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12027号上诉人（原审原告）：山东省建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：鞠晓辉，总经理。委托诉讼代理人：赵宾，男，山东省建设集团有限公司职工。委托诉讼代理人：苏建华，男，山东省建设集团有限公司职工。上诉人（原审被告）：济南艾方智能设备有限公司（原济南艾方智能科技有限公司），住所地济南市。法定代表人：韩伯囡，总经理。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：樊月，国浩律师（济南）事务所实习律师。原审第三人：汶上县腾飞起重设备安装有限公司，住所地汶上县。法定代表人：李绪民，经理。委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。上诉人山东省建设集团有限公司（以下简称山东省建设公司）因与上诉人济南艾方智能设备有限公司（以下简称艾方智能公司）、原审第三人汶上县腾飞起重设备安装有限公司（以下简称腾飞起重公司）追偿权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省建设公司上诉请求:依法撤销一审判决，依法改判支持山东省建设公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由艾方智能公司承担。事实与理由：2014年5月29日，山东省建设公司所承包的金光旺角幼儿园项目发生安全事故，造成一人死亡，一人受伤。事后受伤者卢彦山向济南市历下区人民法院起诉请求山东省建设公司、艾方智能公司、腾飞起重公司赔偿医疗费用等。2017年12月21日，济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102民初2842号民事判决，判决艾方智能公司承担各项赔偿款共计623454.14元，山东省建设公司、腾飞起重公司对赔偿款承担连带清偿责任。2018年1月15日，艾方智能公司不服提起上诉，2018年7月27日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终4963号民事判决，判决驳回其上诉，维持一审判决。安全事故发生后，山东省建设公司本着救人第一的原则，积极对受伤者进行送医治疗，并垫付受伤者医疗费用共计422421.52元。在上述案件一审判决生效后，因艾方智能公司未及时履行自己的赔偿义务，历下区人民法院查封山东省建设公司的银行账户并两次分别划扣56983.34元、155484.18元，共计212467.52元。至此，判决书确定的艾方智能公司应承担的义务已由山东省建设公司全部履行完毕。山东省建设公司认为济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102民初2842号生效民事判决书明确由艾方智能公司向卢彦山承担赔偿责任，因此一审法院适用法律错误，应予以改判支持山东省建设公司的请求。艾方智能公司辩称，山东省建设公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。腾飞起重公司述称，坚持一审时的意见，对一审判决没有异议，与腾飞起重公司没有关系。艾方智能公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，发回原审法院重审或依法改判艾方智能公司承担不超过3.34%（20823.37元）的偿还数额；本案一、二审诉讼费均由山东省建设公司承担。事实与理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的共同被告济南市建设监理有限公司，严重违反法定程序。《中华人民共和国安全生产法》第八十三条规定：“事故调查处理应当按照科学严谨、依法依规、实事求是、注重实效的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任者提出处理意见......”。济南市历下区人民政府作出的《调查报告》是依据上述法律作出的，关于事故责任，已经明确认定山东省建设公司负主要责任，艾方智能公司、腾飞起重公司、案外人济南市建设监理有限公司（对本案所涉事故负有监理责任，系事故责任人之一）负次要责任。没有新的事实和证据，人民法院不得也无权改变该调查结论，对其责任划分应当全面采信。既不可遗漏责任人，也不可重新划分责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，案外人济南市建设监理有限公司应依法被追加为共同被告。一审诉讼过程中，艾方智能公司曾提交书面追加被告的申请，但一审法院却拒绝追加，且无任何理由和依据。艾方智能公司认为，案外人济南市建设监理有限公司作为政府主管部门依法认定的事故责任人之一，系必须共同进行诉讼的当事人，其不参加本案诉讼势必严重影响案件事实的认定及相关责任的划分，影响案件公平审理。一审判决遗漏当事人行为严重违反法定程序，且损害其他当事人合法权益，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审。二、一审酌定艾方智能公司承担赔偿责任的40%份额，与事实不符，且适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定大小的，平均承担责任。本案中，政府部门《调查报告》显示，艾方智能公司、山东省建设公司、腾飞起重公司、济南市建设监理有限公司等四方均有过错，且明确山东省建设公司对本案所涉事故承担主要责任，其他三方承担次要责任。既然《调查报告》已经确定山东省建设公司承担主要责任，其他三方承担次要责任，艾方智能公司认为，山东省建设公司责任份额应不低于90%，剩余10%责任由艾方智能公司、腾飞起重公司、案外人济南市建设监理有限公司平均分担，即艾方智能公司责任份额不应超过3.34%（623454.14元×3.34%＝20823.37元）。一审判决酌定艾方智能公司承担40%份额，否定了《调查报告》确定的责任主体和责任份额，也违反了《中华人民共和国民法总则》的规定。退一步讲，即使法院将山东省建设公司的主要责任确定为小于90%，但至少也应当大于60%。在同时存在其他连带责任人的情况下，强行酌定艾方智能公司承担40%的责任份额是不公平和毫无道理的。再退一步讲，即使是完全抛开《调查报告》已经确定“主次责任”的事实，一审法院也得按照《中华人民共和国民法总则》的规定，在三方至少是二方之间平均分割次要责任，而不能一股脑地酌定由艾方智能公司承担40%的责任份额。综上，一审法院严重违反法定程序，遗漏必须参加诉讼的共同被告；且适用法律错误，违法分配连带责任人的责任比例，依法应予纠正。山东省建设公司辩称，山东省济南市中级人民法院终审判决由艾方智能公司承担赔偿责任，山东省建设集团有限公司认为法院的生效裁判文书具有法律效力，山东省建设集团有限公司据此起诉艾方智能公司，艾方智能公司的上诉理由不成立。腾飞起重公司述称，同一审时的答辩意见。对一审判决没有意见。山东省建设公司向一审法院起诉请求：1、判令艾方智能公司偿还山东省建设公司为其垫付的赔偿款634889.04元及以此为本金计算的利息96398.99元（暂计至起诉之日并应计算至实际付清之日止），共计731288.03元；2、本案诉讼费由艾方智能公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，卢彦山及其工友白先印在金光旺角幼儿园工地拆卸塔机时，从塔机上摔下坠地，造成白先印死亡，卢彦山受伤。事故发生后，山东省建设公司向卢彦山支付赔偿款422421.52元。另查明，山东省建设公司系金光旺角幼儿园工地的总承包方。2014年5月，山东省建设公司（甲方）与腾飞起重公司济南分公司（乙方）签订《塔机拆卸协议》一份，约定甲方委托乙方在金光旺角幼儿园及地下车库拆卸塔机一台，甲方负责提供拆卸过程中所需的起重设备、施工机具、安全防护用品等，甲方负责清理施工现场，保证有足够的施工空间，在拆卸过程中派人专门负责施工周边的安全，甲方提供拆卸时的辅助人员，并保证施工安全；乙方负责拆卸过程中的施工安全，如拆卸操作人员不属于本公司人员，公司不负任何责任；拆卸完毕后，甲方一次性给付乙方拆卸费用6000元。涉案塔机的所有权人为艾方智能公司。2017年，卢彦山起诉山东省建设公司、艾方智能公司、腾飞起重公司提供劳务者受害责任纠纷一案在济南市历下区人民法院进行了审理。2017年12月21日，济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102民初2842号民事判决书，认定艾方智能公司系卢彦山所提供劳务的接受方，艾方智能公司在联系拆卸队伍进场后组织不力，多次与白先印合作进行塔机的安拆作业，应对卢彦山在从事塔机拆卸过程中因伤所造成的各项损失承担赔偿责任。腾飞起重公司济南分公司在与山东省建设公司签订《塔机拆卸协议》后，未实际安排专人进行现场指挥拆卸作业，未能保证操作规程的严格遵守和安全措施的落实，放任艾方智能公司私自联系拆卸队伍入场，并以其名义进行塔机拆卸，应当与艾方智能公司承担连带责任。因腾飞起重公司济南分公司不具有独立的法人资格，其民事责任应由腾飞起重公司承担。山东省建设公司作为涉案工程的总承包方，在未接到塔机的拆除告知备案手续的情况下，允许拆卸队伍进场拆卸，对拆卸人员的相关资质未尽到应尽的审查义务，应与艾方智能公司承担连带责任。故判决：一、艾方智能公司向卢彦山赔偿医疗费364952.31元；二、艾方智能公司向卢彦山赔偿误工费36425.67元；三、艾方智能公司向卢彦山赔偿护理费54080元；四、艾方智能公司向卢彦山赔偿住院伙食补助费17680元；五、艾方智能公司向卢彦山赔偿残疾赔偿金98236.16元；六、艾方智能公司向卢彦山赔偿后续治疗费40000元；七、艾方智能公司向卢彦山赔偿鉴定费2080元；八、艾方智能公司向卢彦山赔偿精神损害抚慰金10000元；上述第一项至第八项的款项共计623454.14元，扣除山东省建设公司已支付的赔偿款422421.52元，剩余款项201032.62元于判决生效之日起十日内支付；九、山东省建设公司、腾飞起重公司对艾方智能公司应支付的上述赔偿款承担连带清偿责任；十、驳回卢彦山的其他诉讼请求。艾方智能公司对该判决不服，上诉至济南市中级人民法院。2018年7月27日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终4963号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，艾方智能公司、山东省建设公司、腾飞起重公司未按判决内容履行赔偿义务，卢彦山申请法院强制执行，济南市历下区人民法院分别于2019年1月4日、2019年1月10日依法扣划山东省建设公司56983.34元、155484.18元，共计212467.52元。诉讼中，山东省建设公司明确其主张的追偿权数额634889.04元中包括案件受理费、执行费，不包括迟延履行利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”，本案中，艾方智能公司、山东省建设公司及腾飞起重公司业经济南市历下区人民法院生效判决确定需对卢彦山承担连带赔偿责任，山东省建设公司作为连带责任人之一已经向卢彦山进行了全部赔偿，就其他连带责任人应承担部分其有权进行追偿。关于在本次事故中，艾方智能公司的责任份额问题，山东省建设公司主张其在本次事故中没有过错，根据生效判决判令应由艾方智能公司承担赔偿责任，故其赔偿后最终应由艾方智能公司全部承担。艾方智能公司辩称生效判决已经确定山东省建设公司、艾方智能公司及腾飞起重公司承担连带责任，但对三方责任比例并未明确，因生效判决确定责任的依据是政府部门做出的《调查报告》，该报告已明确山东省建设公司对事故负有主要责任，因此，山东省建设公司应承担不低于90%的赔偿比例，剩余10%责任由艾方智能公司、腾飞起重公司及监理公司承担。一审法院认为，因本案追偿权所依据的基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，根据济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2842号民事判决书认定艾方智能公司对卢彦山在从事塔机拆卸过程中因伤所造成的各项损失承担赔偿责任，山东省建设公司及腾飞起重公司承担连带赔偿责任。鉴于三方均有过错，山东省建设公司在本案中明确表示不向腾飞起重公司追偿，结合济南市历下区人民法院生效判决的认定情况，艾方智能公司在联系拆卸队伍进场后组织不力，未提供必要的安全生产条件，一审法院酌定艾方智能公司在三方的过错责任比例中占40%。关于追偿的数额，山东省建设公司明确其主张的追偿权数额634889.04元中包括案件受理费、执行费，但鉴于案件受理费与执行费均系艾方智能公司、山东省建设公司及腾飞起重公司怠于履行赔偿义务造成，该诉讼费用的承担亦非连带责任，故山东省建设公司据此追偿案件受理费及执行费，于法无据，一审法院不予支持。济南市历下区人民法院生效判决已判定赔偿数额为623454.14元，结合艾方智能公司40%的责任份额，山东省建设公司有权向艾方智能公司追偿支付超出其赔偿数额中艾方智能公司应承担的部分，故对山东省建设公司要求艾方智能公司偿还垫付赔偿款634889.04元的诉讼请求，一审法院仅支持249381.66元（623454.14元*40%），超出部分一审法院不予支持。关于利息，因本案系追偿权纠纷，即使山东省建设公司在卢彦山起诉山东省建设公司、艾方智能公司、腾飞起重公司提供劳务者受害责任纠纷一案【（2017）鲁0102民初2842号】之前已经赔偿卢彦山部分赔偿款，但是产生本案追偿的前提是各连带责任人（包括山东省建设公司）怠于履行相应的赔偿义务，故山东省建设公司为此主张利息，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、济南艾方智能科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东省建设集团有限公司垫付的赔偿款249381.66元；二、驳回山东省建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11113元，减半收取5556.5元，由山东省建设集团有限公司负担3661.5元，济南艾方智能科技有限公司负担1895元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审查明，2019年11月18日，济南艾方智能科技有限公司名称变更为济南艾方智能设备有限公司。本院认为，关于山东省建设公司向艾方智能公司追偿比例及数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。2017年12月21日，济南市历下区人民法院做出的（2017）鲁0102民初2842号判决书认定艾方智能公司作为卢彦山所提供劳务的接受方，对卢彦山从事塔机拆卸过程中因伤所造成的各项损失承担赔偿责任，山东省建设公司及腾飞起重公司承担连带赔偿责任。山东省建设公司作为连带责任义务主体，对外应当承担全部赔偿责任。本案系因提供劳务者受害责任纠纷【（2017）鲁0102民初2842号】引起的追偿权纠纷，山东省建设公司在履行上述法律文书确定的全部义务后，可以向其他责任人追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，应当适用过错责任原则，根据各责任人对损害发生的原因力大小确定追偿比例及追偿数额。根据历下区人民政府组成的“5?29金光旺角建筑工地施工人员坠落事故调查组”做出的调查报告，山东省建设公司对涉案工程事故负有主要责任，艾方智能公司和腾飞起重公司负有责任，一审法院根据本案事故成因、责任主体的过错因素等实际情况，酌定艾方智能公司在三方的过错责任比例中承担40%的责任，合理适当。对山东省建设公司起诉请求中包含的案件受理费、执行费及利息，不属于连带责任承担的范畴，一审法院不予支持，合法有据。关于艾方智能公司主张的遗漏济南市建设监理有限公司作为一审共同被告的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。即山东省建设公司有权选择济南市建设监理有限公司是否作为被告参与本案诉讼，济南市建设监理有限公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必要共同诉讼当事人。另，本案追偿权所依据的基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，济南市历下区人民法院做出的（2017）鲁0102民初2842号民事判决并未将济南市建设监理有限公司作为被告参与诉讼，也未要求济南市建设监理有限公司承担责任。因此，艾方智能公司关于遗漏必须参加诉讼的共同被告的上诉理由依法不能成立。综上所述，山东省建设公司、艾方智能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22226元，由上诉人山东省建设集团有限公司负担11113元，上诉人济南艾方智能设备有限公司负担11113元。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇一九年十二月十八日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰