四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1802民初1541号 原告：孔令香，女，1971年3月15日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何志霞，四川天责律师事务所律师。 被告：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。 法定代表人：陈光乐，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴运召，男，公司员工。 委托诉讼代理人：唐之谦，男，公司员工。 第三人：成都泰东建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市锦江区静沙南路29号7栋6层608号。 法定代表人：鲜博威。 原告孔令香与被告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，审理中追加成都泰东建筑劳务有限公司（以下简称泰东公司）作为第三人参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孔令香及其委托诉讼代理人何志霞，被告湖南六公司的委托诉讼代理人吴运召、唐子谦，第三人泰东公司的法定代表人鲜博威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔令香向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方之间的劳动关系；2.请求判令湖南六公司支付孔令香未签订劳动合同双倍工资：4,500元/月×11个月=49,500元；3.请求判令湖南六公司支付孔令香经济补偿金：4,500元/月×1.5个月=6,750元；4.请求判令湖南六公司支付孔令香一次性伤残补助金：4,500元/月×7个月=31,500元、一次性就业、医疗补助金：4,436元/月×10个月＝44,360元、停工留薪期间工资：4,500元/月×11个月＝49,500元、住院伙食补助费：50元/天×62天=3,100元、护理费：150元/天×62天×1人/天=9,300元、交通费：2,000元、劳动能力鉴定检查费：533元，以上合计：196,543元。事实和理由：孔令香从2018年3月1日起在湖南六公司从事铺设模板工作。湖南六公司未与孔令香签订书面劳动合同，也未为孔令香缴纳各项社保。2018年4月27日，孔令香在湖南六公司承建的嘉州阳光花间集项目（以下简称花间集项目）处务工时，工地模板断裂，致孔令香摔落受伤。孔令香受伤后被送往中国人民解放军第三十七医院住院治疗。湖南六公司支付了住院期间的医疗费。孔令香住院治疗62天后好转出院。2018年11月26日，雅安市人力资源和社会保障局作出了“雅人社险（2018）2-803号”决定书，认定孔令香所受之伤为工伤。2019年3月12日，雅安市劳动能力鉴定委员会作出雅鉴定（2019）127号雅安市职工因工伤残劳动能力鉴定表，孔令香被鉴定为拾级伤残。孔令香于2019年5月23日向雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称仲裁委），仲裁委于2019年6月28日作出雨劳人仲案字第45号仲裁裁决书。孔令香不服该裁决故提起诉讼，因湖南六公司未依法为孔令香缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，湖南六公司应当依法支付各项工伤保险待遇。因湖南六公司未依法与孔令香签订书面劳动合同、缴纳各项社保，根据《劳动合同法》的相关规定，孔令香可解除劳动关系，湖南六公司应依法向孔令香支付双倍工资和经济补偿金，并补缴2018年3月至2019年4月的各项社保。综上，请求支持孔令香的诉讼请求。 湖南六公司辩称，1.2017年湖南六公司承接花间集项目后，将劳务分包给泰东公司。泰东公司组织外架班组宋班组到花间集项目进行施工作业，孔令香系宋班组成员之一。孔令香未按照湖南六公司要求到项目部进行入场前信息录入及三级安全教育等工作，造成本公司无法向雅安市社会保险中心对其参保，孔令香也并未成为本公司承认的正式施工人员，属于外包班组私自招收的工人，系劳务派遣人员，根据《劳务派遣暂行规定》，应该由劳务派遣单位依法为其缴纳社会保险并办理社会保险相关手续。本公司与孔令香不存在劳动关系，故不适用双倍工资以及经济补偿金的法律规定。2.根据《劳务派遣暂行规定》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《工伤保险条例》，劳务派遣单位派遣的职工在用人单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担公司保险责任的单位，一次性伤残补助金、护理费、伙食补助费、交通费，鉴定费、停工留薪期间工资、一次性医疗补助金、伤残就业补助金等，均不由本公司承担，由所在派遣单位支付，故湖南六公司不承担上述费用。 泰东公司辩称，不同意孔令香的诉讼请求。孔令香是通过非正规途径到项目施工工作，本公司是合法收纳工人，工人到本公司必须要接受三级教育，孔令香并没有通过三级教育，故不是本公司员工，本公司不应当承担全部责任。 本院经审理认定事实如下： 湖南六公司承建了花间集项目工程。期间，湖南六公司作为承包人，与作为劳务分包人的泰东公司签订《花间集工程劳务分包合同》，约定将花间集项目劳务分包给泰东公司，开工日期为2017年4月1日，完工日期为2018年9月30日。 2018年4月27日，孔令香在花间集项目工地铺设模板时，模板断裂，致其摔落受伤。孔令香当即被送往中国人民解放军第三十七医院（西康医院）住院治疗。孔令香于2018年6月28日出院，住院时间62天，住院期间接受了62天的二级护理，出院医嘱：1.继续休息45天后复诊；2.出院1、3、5个月后复查右髋关节CT了解右髋关节骨折愈合情况；3.出院2个月后可酌情弃拐，右髋臼骨折牢固愈合前禁忌下肢过度负重及剧烈活动；4.门诊随访。 2018年11月26日，雅安市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（雅人社险［2018］2-803号），载明“用人单位：湖南省第六工程有限公司，受伤职工：孔令香，女，汉族，身份证号：5131011971××××××××，我局收到申请人报来《工伤认定申请表》及相关材料，经有关证据核实：孔令香在湖南省第六工程有限公司承建的加州阳光花间集项目处务工，从事小工工作。2018年4月27日，孔令香在工地铺设模板时，模板断裂，致其摔落受伤。经中国人民解放军第三十七医院诊断为：右髋臼前柱骨折；右肘关节软组织损伤；左腕部软组织伤。我局认为孔令香是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，认定孔令香为工伤。” 2019年3月12日，雅安市劳动能力鉴定委员会出具的《雅安市职工因工伤残劳动能力鉴定表》（雅鉴定[2019]127号）中载明：“用人单位：湖南省第六工程有限公司”；“被鉴定人姓名：孔令香”；“工伤发生时间、受伤部位：被鉴定人于2018年4月27日在本表上述用人单位因工受伤，受伤部位：1、右髋臼前柱骨折；2、右肘关节软组织损伤；3、左腕部软组织伤。鉴定结论：经我委鉴定，根据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准GB/T16180-2014鉴定为拾级。”孔令香为此支付鉴定费300元，检查费233元，合计533元。 2019年5月23日，孔令香作为申请人向雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为湖南六公司。2019年6月28日，雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（雨劳人仲案字[2019]第45号），裁决：“1、被申请人湖南省第六建筑工程有限公司在收到本裁决书之日起十五日内向申请人孔令香支付工伤保险待遇经济补偿金82,603.5元（人民币大写：捌万贰仟陆佰零叁元零伍分）。2、驳回申请人孔令香的其他申请事项。”孔令香不服该裁决，遂提起诉讼。 另查明，2019年6月20日的仲裁庭审笔录中记载了孔令香、湖南六公司回答了仲裁法庭的提问。其中，关于孔令香是什么时间到项目上上班、工资待遇由谁发放及发放形式和有无依据证明工资待遇、通过什么形式进入项目上班等由孔令香回答的问题，孔令香回答：其是2017年9月底到春节，2018年3月又继续到湖南六公司上班到2018年4月27日受伤住院，工资是由宋建明以每日现金150元发放，其无证据证明工资待遇；孔令香在住院期间医疗费班组长已垫付全部，生活费给了一部分，护理费未支付；孔令香是宋建明叫去项目上班，只是提交了身份证复印件，并未签订任何书面文本。另关于宋建明是谁、孔令香的工资待遇是多少等由湖南六公司回答的问题，湖南六公司回答：宋建明是泰东公司外架班组的班组长，孔令香的工资待遇是150元每天。此外湖南六公司还陈述孔令香是因为其班组长未向湖南六公司申报其信息才导致未向孔令香购买工伤保险，孔令香工资是由湖南六公司支付给泰东公司，泰东公司又将工资支付给班组长，泰东公司将外架部分分包给其他人。 本案庭审中，关于宋建明的身份问题，泰东公司陈述其公司与宋建明签订有劳务合同，认可宋建明是泰东公司人员。关于孔令香是何公司人员的问题，湖南六公司不认可孔令香是其公司人员；泰东公司陈述事实上孔令香是其公司外架班组长宋建明招入人员，但公司并不知情，并对工资标准提出异议，认为孔令香作为临时小工工资是每天110元。 还查明，雅安市2017年全市平均工资为每年48,895元。2018年全市平均工资为每年53,231元。 以上事实，有经当事人举证、质证，并经本院确认身份证、《出院证明书》《护理证明》《认定工伤决定书》（雅人社险[2018]2-803号）、《雅安市职工因工伤残劳动能力鉴定表》（雅鉴定[2019]127号）、四川省政府非税收人一般缴款书、四川省医疗卫生单位门诊票据、《仲裁裁决书》（雨劳人仲案字[2019]第45号）、仲裁庭审笔录、《花间集工程劳务分包合同》及当事人在庭审中的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，关于孔令香主张解除其与湖南六公司劳动关系解除问题，主张解除的前提是需审查湖南六公司与孔令香之间是否建立有劳动关系。在案证据不足以认定孔令香与湖南六公司具有劳动关系，理由：首先，劳动关系中用人单位与劳动者具有隶属关系，劳动者是用人单位的成员，必须遵守用人单位的各项制度。现有在案证据仅能证明孔令香作为劳动者在提供劳务的过程中，尽管也接受监督管理，但湖南六公司的各项规章制度对孔令香不具有约束力，即湖南六公司的考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，对孔令香不具有拘束力，孔令香与湖南六公司并不具有行政隶属关系。其次，劳动关系中劳动者和用人单位均有长期、持续、稳定工作和用工的主观意图，孔令香自述其于2017年9月底到春节，2018年3月又继续到湖南六公司上班到2018年4月27日受伤住院，工资是由宋建明以每日现金150元发放，在案证据不足以证明其与湖南六公司之间建立有长期、持续、稳定劳动关系，另劳动关系中劳动报酬支付是法律规定的，并具有规律性，通常按月足额发放；孔令香自述的工资获得形式实为劳务关系中劳动报酬的一次结清或是工作完成后一次性结清，且是由宋建明发放，而宋建明发放工资的行为是否必然确定为湖南六公司向孔令香发放，在案证据不足以认定。综上，现有证据不能证明湖南六公司与孔令香建立有劳动关系。故，孔令香主张解除与湖南六公司的劳动关系的请求不成立，本院不予支持。因湖南六公司与孔令香不存在劳动关系，则孔令香要求湖南六公司给付两倍工资、经济补偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，对此本院不予支持。 关于工伤保险待遇问题，雅安市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》载明孔令香在湖南六公司花间集项目设模板时，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》等规定认定孔令香为工伤。庭审中，湖南六公司主张孔令香系泰东公司劳务宋班组人员，其非责任承担主体。对孔令香的工伤应由对应的责任承担主体承担责任构成了本案的主要争议焦点。庭审中泰东公司认可了孔令香系其公司人员宋建明招入进项目外架班组参与劳务工作的客观事实，但在案证据不足以认定孔令香与泰东公司之间也建立有劳动合同关系，理由同前述，根据庭审查明事实，应认定孔令香系为泰东公司承包工程提供劳务的人员，《工伤保险条例》第六十二条中规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”泰东公司作为用工单位应按照《工伤保险条例》规定对孔令香主张的一次性伤残补助金、一次性就业及医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费等承担赔偿责任，项目和金额分述如下： 1.一次性伤残补助金确定为22,837.5元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”孔令香经鉴定认定为十级伤残，按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天，孔令香的日工资标准为150元，故孔令香应获得的一次性伤残补助金为31,052元，即150元/日×7个月×21.75天/月=22,837.5元。 2.一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金确定为40,745.8元。根据《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准为统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当合并计算，标准……十级伤残为10个月。”的规定，“统筹地区上年度”具体在本案是指孔令香受伤前一年度，本案应适用雅安市2017年全市平均工资为每年48,895元的标准，故孔令香一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金确定为40,745.8元，即4,074.58元/月×10个月＝40,745.8元。 3.停工留薪工资确定为16,312.5元。孔令香住院期间，其所在公司未支付工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害，停止工作，接收工伤医疗的期限，包括住院治疗和出院后的休养期间。孔令香停工留薪期间确定为从其2018年4月27日住院之日起算，并结合出院医嘱“2个月后可酌情弃拐”等情况酌情确定为5个月，停工留薪工资确定为16,312.5元，即150元/月×21.75天/月×5个月＝16,312.5元。 4.住院伙食补助费确定为1,860元。《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每天30元，孔令香住院伙食补助费确定为1,860元，即30元/天×62天＝1,860元。 5.鉴定费确定为533元，《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤。经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”本案中孔令香就劳动能力进行鉴定，为此支付300元鉴定费、233元检查费，孔令香列举的证据能证明该项费用的实际发生且金额明确，故确定为533元。 6.住院期间护理费确定为6,200元，孔令香住院62天、二级护理，护理费确定为6,200元，即62天×1人/天×100元/天＝6,200元。 7.关于住院期间交通费的问题，因孔令香未提供证据予以证明交通费实际发生的金额，本院酌情确定为200元。 以上项目金额合计88,688.8元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、成都泰东建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔令香工伤保险待遇经济补偿金88,688.8元； 二、驳回孔令香其他诉讼请求。 案件受理费10元，由成都泰东建筑劳务有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  李 垚 人民陪审员  张天君 人民陪审员  吕勤星 二〇一九年十二月五日 法官 助理  樊凌莎 书 记 员  叶荫民