广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2810号上诉人（原审原告）：广东省广前糖业发展有限公司，住所地：广东省遂溪县城月镇。法定代表人:王兴全，该公司董事长。委托诉讼代理人:龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴健强，男，1965年8月16日出生，汉族，公民身份号码：440************712，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县*********************。委托诉讼代理人：全凤媚，广东拓盛律师事务所律师。上诉人广东省广前糖业发展有限公司（以下简称广前公司）、吴健强因劳动争议一案，均不服广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广前公司的委托诉讼代理人龙惠娟，上诉人吴健强及其委托诉讼代理人全凤媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广前公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，改判广前公司不需向吴健强支付失业金23232元；2、维持原审判决第二项；3、本案一、二审案件受理费由吴健强承担。事实和理由：一、原审判决认定“广前公司只为吴健强缴纳了2016年3月-4月失业保险费，造成吴健强无法享受失业保险待遇”错误。吴健强不能享受失业保险待遇的真正原因是其不具备领取失业保险金的条件，而非缴费年限不足。1、吴健强自合同期满后的2000年10月离开广前公司自谋职业至今，一直从事有收入的工作，并非失业人员，且吴健强未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件；2、本案是吴健强单方解除劳动关系。广前公司曾多次催促并于2016年5月7日在湛江日报刊登《公告》，要求吴健强回公司补缴其个人应缴的社保费，但吴健强均无回应。吴健强以其行为表示解除其与广前公司的劳动关系，因此，广前公司才于2016年5月停止为其缴纳社保费；3、吴健强是1982年参加工作的固定工，广东省从2002年才开始实施失业保险制度，按照规定，计算其缴纳时间不止一年，吴健强不能享受失业保险待遇并非因缴费年限不足；二、原审判决认定吴健强该项请求未超过申请仲裁时效错误。吴健强的社保费于2016年5月停缴，其与广前公司的劳动关系于2016年5月终止。申请仲裁时效应从劳动关系终止之日起计算，吴健强于2018年12月28日申请仲裁，明显超过申请仲裁的时效。原审判决认定申请仲裁时效从2018年12月7日起计算是错误的。根据《广东省失业保险条例》的规定，吴健强应于劳动关系终止后的60日内办理失业登记，在办理登记之日起7个工作日内申请领取失业保险金，但吴健强于2018年12月7日才申请领取失业保险金，责任在其本人。综上，请求二审法院支持广前公司的主张，判如所请。吴健强对此辩称：为劳动者购买失业保险是用人单位的义务，因广前公司未按规定为吴健强缴纳失业保险费导致吴健强因购买年限不足无法领取失业金，故广前公司应向吴健强赔偿失业金。吴健强上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判广前公司向吴健强支付经济补偿金41140元，失业金23232元，共计64372元；2、本案一、二审诉讼费用全部由广前公司承担。事实和理由：一、原审判决认定本案视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同是错误的，生效的（2018）粤08民终1776号民事判决已经认定广前公司以其行为表明解除与吴健强的劳动关系；二、吴健强与广前公司的劳动关系存续期间为1982年11月至2016年5月，计算经济补偿金的年限应为34个月，原审判决认定为20.5个月是错误。本案是广前公司主动解除与吴健强的劳动关系，且视为协商一致解除劳动关系与真正的双方协商一致解除劳动关系存在本质的区别，本案应适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第32条第（2）项的规定，计算吴健强经济补偿金的年限应为34个月。参照湛江市最低工资标准1210元/月计算，广前公司应当向吴健强支付的经济补偿金应为41140元（1210元×34个月）。综上，请求二审法院支持吴健强的上诉请求。广前公司对此辩称：一、原审判决认定本案视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同完全是根据吴健强的意见作出的。广前公司在一审中反复强调本案是吴健强以其自身行为终止与广前公司的劳动合同，但一审判决并未采纳；二、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，认定支付经济补偿金的年限为20.5个月是正确的。广前公司向一审法院起诉请求：1、广前公司不需支付经济补偿金41140元给吴健强；2、广前公司不需一次性支付失业金23232元予吴健强；3、判令吴健强返还广前公司为其垫付的个人应缴社保费6540.2元；4、依法驳回吴健强全部仲裁请求。一审法院认定事实：吴健强于1982年11月起在原遂溪广丰糖厂下属的酒精厂工作，1994年国有企业改制，遂溪广丰糖厂与前进农场合并成立广前公司。广前公司与吴健强于1995年10月1日签订《劳动合同书》，吴健强在广前公司工业生产岗位从事工作，劳动期限从1995年10月1日至2000年9月30日止。劳动期限届满后，广前公司没有为吴健强办理终止劳动合同的书面手续，也没有与其续订书面劳动合同。广前公司与吴健强签订的上述《劳动合同书》到期后，吴健强没有继续在广前公司处上班，而广前公司一直为吴健强购买社保至2016年4月，另为吴健强购买了2016年3月至4月的失业保险，并垫付了吴健强自2013年7月至2016年4月个人应缴的部分社保费(含2016年3月-4月失业保险费9.64元）6540.20元。广前公司于2016年5月7日在湛江日报刊登公告，要求吴健强自公告之日起20日内到广前公司处办理社保费补缴手续。2017年2月27日，吴健强向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以广前公司的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出遂劳人仲案字[2017]18号《不予受理通知书》。后吴健强于2017年4月11日向法院起诉，要求广前公司补发其自1998年7月至暂计至2017年2月的工资268930元，继续为吴健强购买社会保险。遂溪县人民法院作出（2017)粤0823民初462号《民事判决书》，判决广前公司给付吴健强2000年10月至2016年5月期间的工资共130016元。吴健强不服上诉，湛江市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。吴健强以遂溪县人民法院及湛江市中级人民法院的判决均认定双方的劳动关系于2016年5月终止，广前公司违法解除与吴健强的劳动关系，应支付二倍经济补偿、广前公司未为其出具终止劳动合同协议书及未按时足额缴纳其失业保险金，导致其无法享受失业保险待遇，应由广前公司承担赔偿责任为由，向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、广前公司支付吴健强双倍经济补偿的赔偿金337176无;2、赔偿吴健强失业金30456元。广前公司对吴健强的申请提起反申请，要求吴健强返还广前公司为其多缴纳和垫付的社保费用49152.80元。遂溪县劳动人事争议仲裁委员会以遂劳人仲案非终字[2019]4号《仲裁裁决书》裁决：1、被申请人（即广前公司）支付给申请人（即吴健强）经济补偿41140元；2、被申请人（即广前公司）支付给申请人（即吴健强）失业金23232元；3、申请人（即吴健强）返还给被申请人（即广前公司）为其垫付2013年7月至2016年4月个人应缴纳部分6540.20元。广前公司不服并向法院起诉。一审法院认为，本案属劳动争议案件。吴健强于1982年11月起在广前公司下属的酒精厂工作，双方于1995年10月1日签订《劳动合同书》，劳动期限从1995年10月1日至2000年9月30日止。劳动期限届满后，广前公司没有为吴健强办理终止劳动合同的书面手续，也没有与其续订书面劳动合同，吴健强也没有继续在广前公司处上班。对于广前公司与吴健强曾存在劳动关系的事实，双方均无异议，故予以认定。对于双方劳动关系解除的时间，经生效判决确认为2016年5月，故依法予以确认。对于解除劳动合同的经济补偿问题，广前公司与吴健强双方签订的《劳动合同书》期限至2000年9月30日，广前公司没有为吴健强办理终止劳动合同的书面手续，也没有与吴健强续订书面劳动合同，吴健强自认于1998年5月后起未再继续在广前公司处工作。对于劳动关系的解除事实及时间，生效判决是根据广前公司于2016年5月7日在湛江日报刊登要求吴健强到广前公司处办理社保费补缴手续公告为根据进行认定。该公告并不能作为认定广前公司违法解除劳动关系的根据。据此，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》（以下简称《座谈纪要》）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，认定为可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《座谈纪要》第32条第（2）项的规定，虽然吴健强于1982年11月起与广前公司存在劳动关系，但根据上述规定，其在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前计发的经济补偿的工作年限最多不超过12年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，解除劳动关系的时间为2016年5月，即《中华人民共和国劳动合同法》施行后的经济补偿年限应为8.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，即计算经济补偿年限共为20.5个月（12个月+8.5个月）。吴健强已多年不在广前公司处工作，近期没有可参照的工资标准，其工资应当参照湛江市最低工资标准1210元/月计算，即广前公司应支付给吴健强的经济补偿为24805元（1210元/月×20.5个月）。对于吴健强主张的失业金赔偿，广前公司提交的《吴健强欠缴个人社保费明细表》显示，广前公司只为吴健强缴纳了2016年3月-4月的失业保险费，造成吴健强无法享受失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第四十二条第（四）项的规定，广前公司应赔偿给吴健强失业金。根据《广东省失业保险条例》第十九条的规定，失业金应按湛江市最低工资标准1210元/月的百分之八十计发24个月，即23232元（1210元/月×24个月×80%)。对于广前公司主张吴健强返还其为吴健强垫付的个人应缴社保费6540.2元，吴健强予以承认。故对广前公司的该项主张，依法予以支持。广前公司主张吴健强要求支付失业金的请求已超过诉讼时效，吴健强辩称社保局于2018年12月7日向其出具《不予受理告知书》，其才知道无法签领失业保险的原因。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，吴健强主张广前公司支付失业金，未超过法定的仲裁时效，故对广前公司称吴健强的该项请求已超过仲裁时效的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限广东省广前糖业发展有限公司在判决发生法律效力后十天内支付给吴健强经济补偿金24805元、失业金23232元，共48037元；二、限吴健强在判决发生法律效力后十天内返还给广东省广前糖业发展有限公司为吴健强垫付的社会保险费6540.2元；三、驳回广东省广前糖业发展有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东省广前糖业发展有限公司、吴健强各负担5元。二审期间，吴健强提交如下证据：1、广前公司的收据，证明吴健强于2019年7月19日向广前公司缴交了2013年7月—2016年4月期间个人应缴纳部分的社保费；2、两张《不予受理告知书》和一张《证明》，证明因广前公司的原因，吴健强无法领取失业金。广前公司对吴健强提交的证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，确认吴健强已经履行了一审判决的第二项内容；对证据二中的2018年的《不予受理告知书》有异议，认为其已经作废，不能作为证据使用；对证据二中的2019年的《不予受理告知书》和《证明》的真实性没有异议，但认为该两份证据反向证明了吴健强不能领取失业保险金的责任在其本人。本院经审查，对吴健强提交的证据一予以采纳；对吴健强提交的证据二，因不属于二审新证据，且对本案的事实认定与处理结果没有影响，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，吴健强已于2019年7月19日向广前公司缴交了2013年7月—2016年4月期间其个人应缴纳部分的社保费，吴健强已经履行完毕一审判决第二项内容。再查明，广东省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）粤民申4368号民事裁定，指令本院对（2018）粤08民终1776号案进行再审。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对广前公司、吴健强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人广前公司、吴健强的上诉请求及其各自的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：广前公司是否应向吴健强支付经济补偿金和失业金。本案中，吴健强申请仲裁要求广前公司向其支付经济赔偿金和失业金的理由是其认为（2018）粤08民终1776号生效判决已认定广前公司违法解除与其的劳动合同关系，但上述判决的判项并没有确认吴建强与广前公司的劳动关系于何时解除，且（2018）粤08民终1776号案已被广东省高级人民法院（2019）粤民申4368号民事裁定指令再审，故（2018）粤08民终1776号民事判决不能作为认定广前公司与吴健强的劳动合同关系已经解除的依据；而吴健强在二审庭审上又坚持主张其与广前公司的劳动合同关系尚未解除，至今仍然存续，故广前公司与吴健强的劳动合同关系是否存续、何时解除不能确定。吴健强主张广前公司向其支付经济赔偿金和失业金，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决广前公司向吴健强支付经济补偿金24805元、失业金23232元，虽然广前公司未对支付经济补偿金提起上诉，但广前公司就双方的劳动关系问题已申请对（2018）粤08民终1776号民事判决进行再审，因本案出现新事实、新情况，故本院对此予以撤销，待广前公司与吴建强的劳动关系存续期间确定后由双方协商解决或者再次仲裁解决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，遂劳人仲案非终字〔2019〕4号仲裁裁决依法不发生法律效力。至于一审判决第二项，因吴健强已经履行完毕，故本院予以维持。综上所述，广前公司和吴健强的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初610号民事判决第一、三项；二、维持广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初610号民事判决第二项；一、二审案件受理费各10元，均由吴健强负担（吴健强已缴交二审案件受理费10元，广东省广前糖业发展有限公司缴交的二审案件受理费10元由本院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十二月二十四日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。