河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5484号上诉人（一审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司。公司住所信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层。法定代表人：易慧民，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱海涛，系该公司法律顾问。一般代理。委托诉讼代理人：易承爽，河南信申律师事务所律师。特别授权。被上诉人（一审原告）：杜红军，男，汉族，1975年8月28日出生，住信阳市平桥区。被上诉人（一审被告）：张加刚，男，汉族，1966年3月18日出生，住郑州市金水区。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司及被上诉人张加刚因与被上诉人杜红军劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人朱海涛、易承爽，被上诉人杜红军、张加刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6883号民事判决中的第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一是上诉人不是本案适格的诉讼主体。上诉人与被上诉人杜红军未签订劳动合同，双方不存在劳动关系。被上诉人杜红军未向上诉人提供任何劳务，上诉人也从未聘请被上诉人杜红军为其提供劳务。二是上诉人不应对被上诉人杜红军的劳务工资款承担连带清偿责任。被上诉人张加刚于2013年10月28日和2016年3月22日被免去万象城桂园工程项目部经理和桂园执行经理职务，其于2017年12月31日为被上诉人杜红军出具加盖有项目部章的《工资结算单》，非职务行为。因此，上诉人没有义务承担连带清偿责任。被上诉人杜红军辩称：鑫厦的文件里面，我是在项目部负责统计各栋楼所需材料，报材料计划，这一点可以证明我们有劳动关系，项目是我们承建的，我们是认鑫厦集团的。如果没有劳动关系，鑫厦公司为什么还在2018年2月14日给我转过5000元的工资。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张加刚答辩称：上诉人歪曲事实，恶意诉讼。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。杜红军向一审法院提出诉讼请求：一、被告给付原告工资款98500元及利息；二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由。原告于2014年6月进入被告公司所承包的信阳市平桥区万象城桂圆小区项目部担任材料员，约定每月工资4500元。2017年12月31日离职，由现场项目经理张加刚结算工资，并开具工资结算单一份，工资为103500元。2014年度工资已由被告公司在当年年末结清。经过多次催要，被告公司于2018年2月14日通过银行转账支付5000元，尚欠工资98500元，剩余工资迟迟不给支付。原告与另案原告多次讨要，被告公司以各种理由拒绝支付。为维护原告合法权益，故诉至法院。河南鑫厦建设集团有限公司答辩称，1、我公司与原告未签订劳动合同，原告也没有提供相应证据证明双方存在人事管理等关系，故双方不成立劳动关系，其起诉向我公司要求支付工资主体不适格。2、如原告起诉我方要求支付工资，需确认劳动关系，则双方之间的争议属于劳动争议，按照最高人民法院关于审理劳动关系的司法解释，应当先申请劳动仲裁，未经仲裁前置程序，人民法院应驳回其起诉。3、原告提供的证据是第二被告张加刚书写的证明材料，因张加刚早已从鑫厦公司离职，其出具证明材料不是职务行为，也不能代表鑫厦公司，故我公司认为虽然四原告的经历让人同情，但是鑫厦公司并没有支付劳动报酬的义务，因此请求法院驳回原告起诉。张加刚答辩称，桂园项目是鑫厦公司承接的，我和另外两个人一起投资建设的，我是投资人，当时我受鑫厦公司委托组成项目部，项目部人员来自三个方面，有鑫厦公司推荐的、网上招聘的和我自己找的，我把2014年的工人工资付完了，还有三年工资没付，我们垫资把12栋楼建好后，鑫厦公司要不到工程款，与九安昌平公司打官司，官司打了四年，到2017年项目部实在支撑不下去就解散了，2018年鑫厦公司又支付了项目部人员的部分工资，鑫厦公司当时的法定代表人易明显不否认工资的事情，但是鑫厦公司没有钱支付。一审查明，2013年5月4日，被告鑫厦公司作为发包人（甲方）与承包人张加刚（乙方）签订《建设工程框架协议》一份，约定鑫厦公司将其承接的信阳市平桥万象城桂圆13栋楼转包给张加刚建设，承包范围为信阳市平桥万象城桂圆共计13栋楼工程施工图纸（电梯设备采购、安装、外墙漆除外）和图纸会审纪要表述的承包人资质满足国家规定的工程，承包方式为包工包料，另就工程质量标准及履约保证金、工程价款、付款方式、其他事项作了明确说明，并约定由承包人完善招投标手续，承担招投标费用，双方待施工招投标完成后再订立具体合同。2013年5月24日，被告鑫厦公司与被告张加刚签订《施工补充协议》一份，补充如下：一、施工现场。1、原承包方没进场时甲方购进搭建施工设施办公住房共计16万元，由承包方负责；2、甲方平整场地和土方开挖等地面其他由甲方负责；二、其他事宜。1、甲方委派驻工地管理人员2人，月工资不少于14000元；2、工程管理费按总造价2%交纳甲方；3、在施工过程中，承包方交纳建筑施工各项信阳市行政收费和税费等。4、承包人必须履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和该工程施工过程中签订的补充合同或协议的全部条款。两份协议签订后，被告鑫厦公司先后任命张加刚为万象城桂圆项目部项目经理、项目执行经理，授权其办理该项目的相关事宜。被告张加刚为此成立河南鑫厦建筑工程有限公司万象城桂圆项目部，负责组织项目的具体施工。在施工至主体工程完工时，万象城桂圆项目开发商信阳九安昌平置业有限公司因与被告鑫厦公司建设工程施工合同纠纷未及时支付工程款与农民工工资，造成项目断续停工，鑫厦公司于2016年2月免除了张加刚的项目执行经理职务。在张加刚任职期间，原告杜红军经人介绍于2014年9月在该项目部担任材料员一职，直至2017年12月时止。2017年12月31日，在结清2014年工资后，被告张加刚向原告出具工资结算单一份，内容为：“兹有杜红军，身份证号，于2015年1月1日至2017年12月31日在河南鑫厦建筑工程有限公司万象城桂圆项目部担任材料员，共欠其工资103500元。”，该欠条并加盖项目部印章。此后，除被告鑫厦公司于2018年2月14日向原告支付5000元外，余款经原告多次索要，二名被告均以开发公司未拨付工程款为由拒绝支付。2019年7月29日，原告杜红军向信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出信平劳人仲案字[2019]14号不予受理通知书，告知其根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，该申请不符合受理条件，其可直接向人民法院起诉。原告遂诉至本院，请求判如所请。另查明，在关于鑫厦公司与信阳九安昌平置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，河南省高级人民法院于2019年6月18日作出（2018）豫民终1423号民事判决书，确认双方签订的《建设工程框架协议》、《建设工程施工补充协议》、《补充协议》和《建设工程施工合同》均为无效合同，并判决信阳九安昌平置业有限公司支付鑫厦公司工程款64716109.75元。该判决书现已生效。一审认为，被告鑫厦公司承建信阳市平桥区万象城桂圆项目后与被告张加刚签订的《建设工程框架协议》、《施工补充协议》内容表明，鑫厦公司将其与发包方订立的《建设工程框架协议》、《建设工程施工合同》等协议中约定的应当由该公司履行的涉案项目工程建设等主要合同义务全部转由被告张加刚承担并由其实际施工，该公司从中收取一定的工程管理费，二名被告之间签订的协议实为建设工程转包合同，被告张加刚作为实际施工人因不具备建筑施工的相关资质，致协议书违反法律的强制性规定。同时在鑫厦公司与信阳九安昌平置业有限公司之间成立的建设工程施工合同亦被确认无效的情况下，二名被告订立的上述协议当属无效。由于二名被告成立的万象城桂圆项目部并无单独的法人主体资格，不是适格的劳动合同用工主体，原告杜红军此后受雇佣在该工地项目部从事材料员工作，劳务用工的工作时间、地点、范围等工作内容直接受项目经理张加刚的管理和支配，并由鑫厦公司直接支付项目部工程结算款和进度款，不直接支付劳务用工的任何费用，故鑫厦公司与原告之间未形成劳动关系的合意，双方并未建立事实上的劳动关系。被告张加刚作为实际施工人，在与原告建立直接雇佣关系后，拖欠其工资未付并为其出具工资结算单，按照合同相对性原则，即应当对下欠原告的劳动报酬承担支付责任。被告鑫厦公司作为违法转包人，出借资质交由无施工资质的张加刚施工，具有过错，根据劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，该公司应承担连带支付责任。故对原告杜红军要求二名被告清偿支付尚欠工资98500元的诉请，予以支持。被告鑫厦公司在承担连带清偿责任垫付工资款后，有权向被告张加刚追偿。二名被告拖欠原告工资款不付，给原告造成的欠款利息损失亦应予以赔偿，该款应自起诉之日即2019年8月26日起按法定利率标准计算。原、被告之间的纠纷并不涉及劳动关系等其他争议，该案应为劳务合同纠纷而非劳动争议案件，关于被告鑫厦公司辩称本案应经过劳动仲裁前置的意见，于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，据此判决：一、被告张加刚在本判决生效后十日内，偿还原告杜红军劳务工资款98500元；并从2019年8月27起至本判决确定的欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准向原告杜红军计赔此款的利息损失。二、被告鑫厦公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1131元，由被告鑫厦公司、张加刚连带承担。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司和被上诉人杜红军、张加刚均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致。本院认为，公民的合法收入应给予保护。本案的争议焦点：1、被上诉人杜红军是否有原告的主体资格；2、上诉人河南鑫厦建设集团有限公司是否对欠付杜红军的工资款承担连带清偿责任。经查：被上诉人杜红军系上诉人河南鑫厦建设集团有限公司聘用担任“万象城.桂园工程项目部”材料员，该公司（2015）024号文件对其职责予以明确。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司“万象城.桂园工程项目部”出具的“工资结算单”证实：自2015年1月1日至2017年12月31日，共欠付被上诉人杜红军工资款103500.00元。该“工资结算单”上加盖有上诉人“万象城.桂园工程项目部”印章和项目部负责人张加刚签名予以确认。对于该欠款的真实性，上诉人无任何异议。对于被上诉人杜红军具有原告主体资格和上诉人对欠付被上诉人杜红军的工资款承担连带清偿责任，一审判决审理查明和本院认为部分从本案事实证据、法律关系和法律依据已进行了详细阐述，与二审相一致，上诉人对其上诉请求所依据的事实未提供证据加以证明，应承担举证不能不利后果。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2262元，由上诉人河南鑫厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月二十五日法官助理黄涛书记员刘唱