贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2396号上诉人（一审原告）:符抗军，男，汉族，1962年11月24日出生，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县。上诉人（一审被告）:贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司，住所地贵州省铜仁市石阡县汤山镇河西街166号。法定代表人：邱剑，董事长。上诉人符抗军因与上诉人贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司（以下简称“石阡水利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院(2019)黔2636民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人符抗军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人石方补计工程款15972元，补溶洞工程款30000元，被上诉人支付上诉人工程款误计5000元等，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.《施工队单价项目汇总支付明细表》只是双方初步结算结果，其中交通工程部分石方工程量5540.74m3是暂定石方总量的80%结算给上诉人。2009年9月13日被上诉人项目处的《说明》足以认定被上诉人只给上诉人结算的石方暂定总工程量的80%，剩余部分按验收合格后按实际计量付完余款。2013年7月25日的工程进度报告中交通工程部分监理单位审计的石方开挖工程量6848.07m3，因此剩余部分石方开挖量1307.33m3是监理单位2013年7月30日才审定的，双方不可能在2010年1月13日做初步结算时将其计算在内，故被上诉人还应支付1307.33m3石方开挖工程款28761.26元给上诉人。上诉人已自愿减少为15972元，应予支持。2.因设计变更，补堵溶洞工程被上诉人的项目管理人员雷学军口头协议以30000元交给上诉人施工。业主单位与监理单位审计的原溶洞封堵体补强灌浆工程量341.9m3也证明溶洞补堵工程属实，虽未签订书面协议，但上诉人已进行施工，应支付上诉人工程款30000元。3.上诉人在一审中增加请求5000元工程款，系财务计算错误5000元，该请求应得到支持。上诉人石阡水利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担任何责任，驳回符抗军的诉讼请求。事实和理由：1.双方工程款纠纷，早在2016年就已经得到妥善处理。符抗军多次信访后，其原诉求的工程欠款57000元已经履行完毕，其再行提起诉讼，无事实根据和法律依据。一审判决认定事实错误，应予纠正。2.一审违反法定程序，符抗军当庭变更诉讼请求后，上诉人也要求法律规定的举证时间，一审法院在举证期限未届满前就开庭审理，损害上诉人合法诉权。导致上诉人的已履行支付完毕的证据未能在庭审出示，一审判决错误。符抗军向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款74194元，按照银行贷款年利率4.75%，支付从2014年1月1日起至款项支付完毕之日止的利息；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼中，符抗军变更诉讼请求为：1.判决被告支付工程款82609元，按照银行贷款年利率4.9%，支付从2012年1月13日起至款项支付完毕之日止的利息；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月，原告与贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司丹寨县天星桥水库除险加固工程项目处负责人雷庆军签订《协议书》，约定由原告对丹寨县天星桥水库除险加固工程进行施工。签订协议后，原告进场施工，2009年底完工。2010年1月13日，双方进行结算，并制作《施工队单价项目汇总支付明细表》两份，第一份载明工程款为533934元，第二份载明工程款为23415元，其中有20000元是补助费用（停工补偿款），3415元是工程款，共计557349元。至2013年12月31日止，被告共计支付原告525712元。2013年8月12日，被告以黔石水司【2013】16号《贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司文件》向丹寨县水利局、丹寨县泉山水库管理所发出《关于要求将“丹寨县天星桥水库除险加固工程”工程款汇入我公司账户的公函》，载明：“我公司承接的‘丹寨县天星桥水库除险加固工程’,现工程已施工和结算完毕，该项目负责人雷庆军同志已不在我公司，由于该工程拖欠农民工工资等，农民工已投诉到我公司，为了确保农民工的合法权益不受侵害，我公司特向贵局（所）要求将本工程所有工程余款及工程质量保证金等一切款项全部汇入我公司账户，以便我公司支付农民工工资为感！我公司账户如下：账户名贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司，账号52×××30，开户行建行贵阳市小河支行”。2019年7月5日，原告以多次向被告催收无果，为维护自身合法权益为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：虽然《协议书》是原告与丹寨县天星桥水库除险加固工程项目处负责人雷庆军签订的，但在《关于要求将“丹寨县天星桥水库除险加固工程”工程款汇入我公司账户的公函》中，被告认可丹寨县天星桥水库除险加固工程是被告承接的，因此，雷庆军签订《协议书》的行为系职务行为，所产生的法律后果应由被告承担。原告对丹寨县天星桥水库除险加固工程已施工完毕，经双方结算，被告应支付工程款557349元，扣除被告已支付的525712元，被告仅欠原告工程款31637元，因此，原告要求判决被告支付工程款超过31637元的诉讼请求，不予支持。原告要求支付应补工程款15972元、补堵容洞款30000元以及财务计算错误的5000元，没有证据证明，不予支持，自行承担举证不能的不利后果。原告要求按年利率4.9%计算利息，不违反法律的禁止性规定，予以支持。双方结算时间为2010年1月13日，因此，原告要求从2012年1月13日起支付至付清款项完毕之日止的利息，符合本案实际，且也合理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条，《最高人民法院本院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性支付原告符抗军工程款31637元，并从2012年1月13日起，按年利率4.9%支付利息至付清31637元之日止；二、驳回原告符抗军的其他诉讼请求。案件受理费827元，由被告贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.上诉人符抗军主张的交通工程石方补计工程款、补溶洞工程款、错计工程款是否应予支持；2.上诉人石阡水利公司主张工程款已履行完毕是否成立；3.一审是否违反法定程序。关于争议焦点一，根据上诉人符抗军提交的2009年9月13日项目处的《说明》，其中载明公路石方目前按工程量80%付，待验收合格后按实际计量付完余款，而在此之后双方于2010年1月13日结算的《施工队单价项目汇总支付明细表》中已明确载明交通工程石方开挖累积完成的工程量为5440.74元，并计算了相应的工程价款。《施工队单价项目汇总支付明细表》结算在后，其中并未载明只计算了石方工程量的80%，因此根据当事人提交的证据材料未能确定还应补计石方工程量，故上诉人符抗军主张的石方补计工程款不予支持。上诉人符抗军主张的补溶洞工程款30000元以及财务计算错误的5000元，仅有当事人的陈述，没有相应的证据予以佐证，一审不予支持并无不当。关于争议焦点二，根据上诉人符抗军提交的《施工队单价项目汇总支付明细表》中结算的金额和自认收款金额，上诉人石阡水利公司尚欠有工程款未支付，一审判决其支付于法有据。上诉人石阡水利公司主张工程款已履行完毕，但一、二审期间均未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立。关于争议焦点三，上诉人石阡水利公司称一审违反法定程序的理由，经审查，一审中上诉人符抗军变更诉讼请求后，一审法院已告知上诉人石阡水利公司的法定代表人延期开庭，而上诉人石阡水利公司未到庭参加诉讼，亦未提交证据，应自行承担相应的法律后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人符抗军和上诉人石阡水利公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2728元，由上诉人符抗军负担1074元，上诉人贵州省石阡县水利水电工程施工有限责任公司负担1654元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月三十一日法官助理罗惠书记员熊慧灵