山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9636号 上诉人（原审原告）：孙奇方，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：杨卫臣，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张磊，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：张莉莉，女，X年X月X日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人孙奇方因与被上诉人张磊、张莉莉房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7715号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙奇方及其委托诉讼代理人杨卫臣、被上诉人张磊、张莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙奇方上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7715号民事判决第二条，改判张磊、张莉莉双倍返还定金10万元，并赔偿中介费7000元；2、一审、二审诉讼费由张磊、张莉莉承担。事实和理由：1、一审法院适用程序不当，一审庭审前，张磊、张莉莉未向一审法院提交书面的《证人出庭作证申请书》，就擅自将证人王某带到庭外等候出庭作证，该证人未经人民法院通知。一审法院不仅让其出庭作证，还采信其证言，其相关诉讼程序不当。2、一审法院认定事实有误。一审法院就证人王某的证言结合张磊、张莉莉次年低价卖房的事实，认定孙奇方违约，认定事实有误。综上所述，一审适用程序不当，认定事实有误，请求法院依法支持孙奇方之上诉请求。 张磊、张莉莉辩称，孙奇方的上诉没有道理，一审判决正确，请求维持原判。 孙奇方向一审法院起诉请求：1、判令张磊、张莉莉双倍返还定金10万元；2、判令张磊、张莉莉返还住房维修基金6024元并赔偿中介费7000元；3、判令张磊、张莉莉负担本案诉讼费及律师费。 一审法院认定事实：张莉莉通过金峰房产中介工作人员王某介绍与孙奇方就张磊名下商品房买卖事宜进行协商，2018年3月29日，张莉莉代表张磊与孙奇方及居间人王某签订房屋买卖契约，约定张磊将其坐落于青岛市黄岛区康大颐海园6号楼7单元601户商品房出售给孙奇方，价款为97.5万元，孙奇方应向张磊支付定金5万元，付款方式为定金＋首付款＋银行贷款，房屋过户时契税及房屋维修基金由孙奇方承担，张磊静得售房款97.5万元。上述契约签订后，孙奇方分两次向张磊支付定金共计5万并于2018年4月28日缴纳涉案房屋维修资金6024.12元。涉案房屋买卖经张磊及共有人李坤、孙奇方及共同买受人高甜甜申请已经房地产登记交易中心进行网上备案。后，涉案房屋买卖合同因故未全面履行，2019年张磊将涉案房屋另行售与他人，成交价款低于涉案买卖合同约定的价款。涉案房屋买卖合同居间人王某出庭作证，证明涉案房屋买卖合同未能履行的原因在于孙奇方违约，孙奇方自2018年5月21日开始表示因个人原因不想再购买涉案房屋，涉案房屋可出售给他人，并要求退回定金。 孙奇方称因涉案房屋已经抵押给银行，产权不明确，孙奇方有权要求退房，并曾要求张磊解除银行抵押。 张莉莉、张磊系姐弟关系，张磊认可在涉案房屋交易过程中张莉莉的代理行为。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案房屋买卖合同的违约方为谁及张莉莉、张磊应否向孙奇方双倍返还定金并赔偿相应损失。涉案房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律与行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定全面履行各自义务。涉案房屋交易时存在银行抵押并不能导致合同目的不能实现，对孙奇方关于涉案房屋产权不明确其有权要求退房的意见，一审法院不予采信。证人王某为涉案房屋买卖合同的居间人，与双方当事人均不存在利害关系，其证言具有较强的证明效力，王某证言结合张磊在涉案买卖签订次年才以低于双方当事人约定价款出售的涉案房屋的事实，且孙奇方亦未提交张磊或张莉莉在履行涉案房屋买卖合同过程中构成违约的有效证据，一审法院可以认定系孙奇方未履行涉案房屋买卖合同约定的债务，其无权要求返还定金。孙奇方未履行合同约定的债务，构成违约，其主张的中介费、律师费等费用不应由张磊、张莉莉承担。张磊在购得涉案房屋时未缴纳房屋专项维修资金，涉案房屋买卖合同虽然约定房屋过户时房屋专项维修资金由孙奇方承担，但涉案房屋最终未过户给孙奇方，根据《住宅专项维修资金管理办法》规定，房屋专项维修资金应由业主缴纳，孙奇方向青岛市黄岛区物业管理办公室缴纳涉案房屋专项维修资金时业主为张磊，该维修资金缴纳后涉案房屋亦未过户至孙奇方名下，且该维修资金无法由收取单位退还，张磊作为受益人应返还孙奇方已缴纳的房屋专项维修资金。孙奇方已缴纳涉案房屋专项维修资金6024.12元，其只主张6024元，系孙奇方对其诉讼权利的自愿处分。 本案中，张莉莉系以张磊名义在代理权限内实施的民事法律行为，对张磊发生法律效力，相应的民事权利由张磊享有，相应的民事责任由张磊承担。 综上所述，对孙奇方要求张磊、张莉莉双倍返还定金10万元并返还房屋专项维修资金6024元、赔偿中介费7000元及律师费的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即张磊应返还孙奇方房屋专项维修资金6024元，对孙奇方的其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、张磊于判决生效之日起十日内返还孙奇方房屋专项维修资金6024元；二、驳回孙奇方的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2560元，由孙奇方负担2510元，由张磊负担50元。 本院二审期间，孙奇方提交收入证明及用印申请原件各一份，欲证明孙奇方在2018年8月7日曾向其所在单位青岛双星轮胎工业有限公司申请用印，以申请证明工资收入情况。张莉莉、张磊质证称，对两份证据的真实性及关联性均不认可，该证据可以单方随意改动。孙奇方提交电话录音一份，欲证明是张莉莉、张磊未告知房屋上设有抵押，构成违约。张莉莉、张磊质证称，录音没有价值，也没有与本案有关系的内容。本院认为，孙奇方提交的上述证据均不足以认定真实性与关联性，故本院对此不予采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，我国民事诉讼法及其司法解释规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限；当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款；当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。此外，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。根据上述法律规定，证据不应轻易失权。本案中，孙奇方主张一审证人出庭违反法律程序，不应予以采信，缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。孙奇方主张系张莉莉、张磊违约，但未提交证据证明张莉莉、张磊故意隐瞒房屋存在抵押的情形，或对此存在欺诈行为；房屋是否存在抵押通常在房产交易部门可以进行查询，孙奇方作为买受人对此亦应当尽到审慎的注意义务，且涉案的房屋买卖合同并不会因房屋设有抵押而导致合同本身无效，在具体履行过程中，亦可以通过清偿债务、涤除抵押权而顺利的完成交易。故孙奇方主张系张莉莉、张磊违约导致双方合同未能履行，亦缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。综上所述，孙奇方的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2510元，由上诉人孙奇方负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十八日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英