北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15357号上诉人（原审原告，反诉被告）：才海，男，1970年5月1日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：宋峥，北京瑞旭律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：中航天建设工程集团有限公司，住所地北京市丰台区看丹路4号院甲6号。法定代表人：杨明，董事长。委托诉讼代理人：刘广生，北京市普贤律师事务所律师。原审第三人：朱华东，男，1978年8月7日出生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人才海与上诉人中航天建设工程集团有限公司（以下简称中航天公司）、原审第三人朱华东承揽合同纠纷一案，因均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回才海一审全部诉讼请求，并支持中航天公司一审全部反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由才海负担。事实和理由：本案系承揽合同纠纷，一审法院对本案事实没有查清，由此导致适用法律错误，并作出错误判决。一审判决没有查清事实及适用法律错误的地方如下：1.关于给付朱华东的318800元是中航天公司给付的，一审法院在才海没有任何证据的情况下，错误地认定为是才海给付的；2.关于一审中中航天公司反诉才海的延迟完工违约金329036元的请求，在中航天公司证据非常充足的情况下，一审法院却不予支持，明显是适用法律错误；3.《建设工程分包合同》中非常清楚地约定了有一部分款项是未到期的债权，但一审法院仍判决中航天公司向才海支付该笔款项。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。才海辩称，不同意中航天公司的上诉请求和理由。朱华东向本院邮寄书面审理申请，并称放弃答辩权、陈述权及其他所有权利。才海向一审法院起诉请求：1.判令中航天公司支付才海工程款417888.49元及迟延付款期间的利息（以417888.49元为基数，按照同期人民银行贷款基准利率，从2016年1月1日起计算至实际支付之日止）；2.判令中航天公司返还才海保证金15000元；3.判令中航天公司承担本案全部诉讼费用。中航天公司向一审法院反诉请求：1.判令才海支付中航天公司因延误工期的违约金329036元；2.本诉案件受理费、反诉案件受理费由才海承担。一审法院认定事实：2011年6月7日，才海（乙方、承包方）与中航天公司（甲方、发包方）就沈阳总部基地西三区空调安装工程（以下简称西三区工程）劳务施工事项签订《建设工程分包合同》，约定：施工范围为通风系统、多联机空调系统、空调设备配电与控制系统；开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年9月30日前，乙方不能按期进场施工的，应提前2日以书面形式通知甲方，如甲方不同意延期开工的，则工期不顺延；甲方要求乙方暂停施工的，应在24小时内向乙方提出处理意见，乙方应妥善保护已完工工程；本工程合同价在施工图纸范围内包死，在约定的施工范围内合同价为固定总价，结算时不再因任何因素调整，组成合同价的单价为固定单价，也不再因任何因素调整；合同价款总计1458262元；工程结算价=合同固定总价±变更洽商及签证费用-甲供材料超量扣款-如实发生的各种扣款费用；乙方不得将所承包的工程（通风管道施工除外）转包或再分包；竣工日期为甲乙双方签署的《竣工验收单》日期，保修日期自该工程向总部物业移交之日起计算；乙方未按施工进度计划进场或由于乙方责任延误工期，每延误一日，甲方有权扣除合同总价的1‰作为违约金，乙方并承担相应的违约责任，乙方未按施工进度计划进场或由于乙方责任延误工期超过3天的，甲方有权终止合同并由乙方承担相应的违约责任；为了确保施工单位安全施工并按时足额支付农民工工资，乙方需于合同签订当日向甲方交纳安全管理及按时并足额支付农民工工资保证金共计15000元，此保证金随甲方向乙方支付至结算价的95%时一次付清（无息）；如果因劳务费支付问题和甲方产生纠纷或施工人员到甲方办公区域或施工现场闹事，甲方有权全额扣除保证金，且每次扣除合同总价的10%作为违约金，在支付进度款时扣除，同时甲方有权从乙方工程款中向施工人员直接支付其劳务费用，如乙方无任何违反合同约定的情况发生，退还该保证金（无息）。同年6月10日，中航天公司（甲方、发包方）与才海（承包方、乙方）就西三区工程分包合同签订《补充协议》，约定：双方合同价款为1458262元，承包方应按合同总价款向发包方上交10.5%的管理费，另收取15000元的配合费。2012年12月11日，中航天公司作为施工单位与建设单位、监理单位对涉案工程进行验收，三方出具工程竣工验收证明，其上载明工程名称为西三区工程，开工日期为2011年6月1日，竣工日期2012年5月31日，验收意见为符合设计及规划要求。2018年3月1日，中航天公司与其上一级发包方北京道丰建设工程有限公司就西三区、西五区工程进行结算，并出具结算表载明：西三区未施工项目扣款66742.84元，未按图纸要求施工7599.3元，签证、洽商、设计变更增加87440.08元，甲供材超量部分扣款100372.93元。2011年7月23日至2014年1月24日，中航天公司向才海支付工程款共计872756元。一审法院另查，2011年6月7日，中航天公司（发包人）与朱华东（承包人）就西三区、西五区通风空调工程签订《劳务分包合同》，约定：分包工作内容为新风管道制作、安装、保温；开工日期2011年6月20日，完工日期为2011年9月30日；合同价款按分包工作内容完成，95元/㎡。2015年7月29日，中航天公司与朱华东对西三区、西五区通风空调工程工程量进行确认，西三区合计新风管道制作、安装、保温3900平米，西五区合计4500平米，合计价格798000元；三区改造合计费用3000元；三区墙体开洞共计232个，共4640元；三区、五区增加手动调节阀共计396个，共11880元；西三区已付款318800元，西五区已付款335000元。庭审中，才海、朱华东均称上述确认西三区已付的318800元系才海向朱华东支付，中航天公司称该318800元系其向朱华东支付。另朱华东陈述其与中航天公司就西三区通风空调工程经仲裁调解由中航天公司支付了扣除才海已付款后的5万元。一审法院认为，才海与中航天公司签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人均应履行各自合同义务。才海履行了施工义务，且已经过验收合格，中航天公司应依约支付相应工程款。中航天公司未依约付款，应承担相应违约责任。关于中航天公司主张应以实际结算金额1370987.01元为结算依据的辩称，因双方合同明确约定合同价款为固定价款，故一审法院对其该辩称不予采信。依据双方所签合同，所剩工程款数额应为1458262元减去西三区未施工项目扣款66742.84元、未按图纸要求施工7599.3元、甲供材超量部分扣款100372.93元、管理费153117.51元、配合费15000元、已付872756元，加上签证、洽商、设计变更增加的87440.08元后，计330113.5元。中航天公司主张涉案工程中通风管道施工经双方协商一致分包给朱华东，且已向朱华东支付工程款的辩称意见，鉴于在才海与中航天公司签订的《建设工程分包合同》中“乙方不得将所承包的工程（通风管道施工除外）转包或再分包”的约定，通风管道施工应包含在才海与中航天公司签订的《建设工程分包合同》中，其工程款亦应包含在《建设工程分包合同》价款1458262元中。因中航天公司提交的证据尚不足以证明其与才海就通风管道施工与朱华东另行签订劳务分包工协议达成合意，且朱华东确认与中航天公司冯斌贤签订的确认单中西三区已付款318800元系才海向其支付，而非中航天公司支付。故一审法院对中航天公司上述辩称不予采信。与此同时，中航天公司与朱华东经仲裁调解就西三区通风管道施工另行签订劳务分包工协议所支付的5万元应在本案工程款中予以扣除，即330113.5元减去5万元为280113.5元。故对才海要求中航天公司支付剩余工程款及利息诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。关于才海主张的保证金15000元，因其并未提交证据证明其向中航天公司交纳了该保证金，故其要求中航天公司退还保证金15000元的诉讼请求一审法院不予支持。关于中航天公司要求才海因延误工期支付329036元违约金的反诉请求，合同明确约定竣工日期为双方签署的《竣工验收单》日期，而中航天公司依据的工程竣工验收证明系其与案外人签订，并未经过才海确认或追认，在无其他证据佐证的情况下，中航天公司要求才海支付延误工期违约金的诉讼请求，并无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中航天建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付才海工程款280113.5元；二、中航天建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付才海迟延付款利息（以280113.5元为基数，自2016年1月1日计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回才海的其他诉讼请求；四、驳回中航天建设工程集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审补充查明，2019年8月26日，中航天建设工程有限公司变更为现名称。在本院二审审理过程中，才海于2019年12月19日向本院申请撤回上诉。对此，本院认为，才海在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，本院裁定准许才海撤回上诉。对该程序的处理，根据判决吸收裁定的原则，在本判决中一并作出。本院认为，本案的争议焦点有二，第一，中航天公司是否应当向才海支付工程款及具体金额；第二，才海是否应当向中航天公司支付延误工期的违约金及具体金额。针对以上争议焦点，本院分述如下：第一，中航天公司是否应当向才海支付工程款及具体金额。根据才海与中航天公司签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》的约定，才海作为承包方对中航天公司发包的工程项目进行施工。现双方均认可涉案工程已经竣工，故中航天公司应当按照合同约定向才海支付工程款。中航天公司关于因其已向案外人支付工程款，故不应当再向才海支付工程款的上诉意见，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因中航天公司在与才海签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》中均未有中航天公司所主张的工程量部分从才海施工的工作量中扣除的约定，或就此部分工作量已与案外人签订其他协议的约定，中航天公司提交的证据不足以证明其主张，故本院对中航天公司的此项上诉意见不予支持。第二，才海是否应当向中航天公司支付延误工期的违约金及具体金额。根据才海与中航天公司签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》的约定，工程的竣工日期为2011年9月30日，以双方签署的《竣工验收单》日期为准。现中航天公司主张才海的实际竣工日期为2012年5月31日，已超过合同约定的竣工日期，但才海对中航天公司的主张不予认可。因中航天公司向法院提交的中航天公司与案外人建设单位、监理单位三方出具的竣工验收证明上并无才海的签字确认，故本院对中航天公司依据其与案外人出具的竣工验收证明主张才海逾期竣工的上诉意见不予支持。综上所述，中航天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十三条规定，判决如下：一、准许才海撤回上诉；二、驳回中航天建设工程集团有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费9987.5元，由中航天建设工程集团有限公司负担9900元，由才海负担87.5元。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇一九年十二月二十六日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳