湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11173号上诉人（原审被告）：湖北金安智能工程有限责任公司，住所地武汉市江汉区发展大道222号华南大厦A幢座19层11号房。法定代表人：叶家平，总经理。委托诉讼代理人：董钰，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏乐潇，湖北广众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗金亭，男，1962年2月25日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王立丹，湖北华忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志武，男，1968年6月17日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：苏清，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：刘军，男，公司员工。委托诉讼代理人：周康，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉高宏伟业建筑劳务有限公司，住所地武汉市洪山区融科珞瑜路95号T1幢1单元16层4号。法定代表人：高伟。上诉人湖北金安智能工程有限责任公司（以下简称金安公司）、罗金亭因与被上诉人吴志武、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、武汉高宏伟业建筑劳务有限公司（以下简称高宏伟业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金安公司上诉请求：一、撤销（2018）鄂0103民初4088号民事判决书第一项，改判金安公司不承担本案赔偿责任；二、判令由吴志武、中建三局、高宏伟业公司、罗金亭承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。其一，事发时的施工现场位于地下二层，施工区域也不在电梯井口附近，吴志武坠落的位置在地下三层，其坠落位置并非消防工程的施工现场。其二，吴志武是其自己在地下三层电梯井口处大便时不慎坠落到电梯积水坑受伤，而并非在施工现场准备进行施工时受伤。他出现在电梯井口位置是其个人行为而非职务行为，吴志武自身有重大过错。一审法院认定吴志武在施工现场准备进行施工时受伤仅承担10%责任比例明显过低，其应当在本次事故中承担不低于70%的主要责任。二、一审法院判决中建三局不承担责任错误。根据一审查明的事实，中建三局是本案涉及工程项的总包方，金安公司系消防工程的分包方。总包方应当对于工程现场的安全生产负总责，中建三局与金安公司签订的《安全生产责任协议书》第一条约定，分包商负责施工现场的安全管理工作，是施工现场的安全管理单位。事发时，消防工程的施工现场在地下二层而非地下三层，消防设施的施工位置也不在电梯井口附近。地下三层电梯井口不是金安公司分包工程的施工现场，不属于金安公司安全管理的区域和范围。且中建三局提交的安全交底资料、整改通知等材料中，都提及的施工现场管理问题，没有具体指出金安公司未尽到电梯井口区域的照明和安全防护责任。金安公司认为，吴志武发生事故的现场位置电梯井口属于“四口五临边”，这些是各项建设工程施工的公共区域，除另有明确约定，“四口五临边”等施工公共区域的安全防护及警示措施的责任应当由总包方，即中建三局负责。中建三局未尽到电梯口区域的照明和安全防护责任，具有过错，对事故发生具有因果关系，应承担侵权赔偿责任。三、一审法院判决金安公司承担责任错误。金安公司认为，吴志武违规到非施工作业面解手是个人行为，与金安公司的消防分包工程施工无关，其自身有重大过错，是其人身损害发生的主要原因，应自行承担主要责任。吴志武发生事故现场位于地下三层电梯井口，该区域不是事发当时消防工程的施工位置，对该区域采取安全防护及照明措施的责任主体是中建三局，其应承担本案相应的侵权责任。罗金亭作为吴志武的雇主，未对吴志武尽到安全教育和安全管理责任，应当承担相应的侵权责任。高宏伟业公司在明知罗金亭不具有施工资质的情况下向其出借营业执照，具有过错，应当与罗金亭承担连带责任。金安公司对于吴志武的人身损害并无过错，在本案中依法不应当承担侵权赔偿责任。吴志武针对金安公司的上诉请求进行答辩称：对一审判决认定的事实无异议，金安公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中建三局针对金安公司的上诉请求进行答辩称：请求驳回上诉，维持原判。罗金亭针对金安公司的上诉请求进行答辩称：罗金亭不应当承担赔偿责任。高宏伟业公司针对金安公司的上诉请求未进行答辩。罗金亭上诉请求：一、请求撤销（2019）鄂0103民初4088号民事判决书，判决罗金亭不承担吴志武医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿责任；二、本案一审、二审诉讼费用由吴志武、中建三局、金安公司、高宏伟业公司承担。事实与理由：事故发生时，吴志武是自己到地下三层电梯口去大便，自己没有注意掉到电梯积水坑，他并不是在施工现场准备施工。施工现场既不在地下三层，也不在电梯井口。吴志武受伤完全是他个人原因，个人过错，应该自己承担后果。退一步讲，即使吴志武不是自己承担100%责任，因为中建三局是工程项目的总包方，承担工程现场的安全责任。本案也应当由中建三局承担吴志武自身责任以外的责任比例。补充如下：吴志武掉入坑内的时间远远早于上班时间7点钟，吴志武并非工作时间受伤，罗金亭不应当承担赔偿责任。吴志武针对罗金亭的上诉请求进行答辩称：罗金亭的陈述不是事实，也没有法律依据，罗金亭是违法分包人，应当承担连带责任，请求驳回罗金亭的上诉，维持原判。中建三局针对罗金亭的上诉请求进行答辩称：一、中建三局是总承包方，分包行为合法，不应承担连带责任；二、中建三局尽到总承包管理义务，对分包单位进行了安全交底，尽到了相应的管理责任。请求驳回上诉，维持原判。金安公司针对罗金亭的上诉请求进行答辩称：认可罗金亭陈诉的事实，相关责任请求法院依法判决。高宏伟业公司针对罗金亭的上诉请求未进行答辩。吴志武向一审法院起诉请求：1、判令中建三局、金安公司、罗金亭、高宏伟业公司共同赔偿吴志武医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项费用共计345588.27元；2、本案诉讼费用由中建三局、金安公司、罗金亭、高宏伟业公司共同承担。一审法院认定事实：中建三局系武汉市江汉区泛海时代中心（宗地17北）工程项目的总承包商，具备建设工程总承包的相应资质。2016年12月2日，业主单位武汉中央商务区建设投资股份有限公司与中建三局、金安公司签订工程合同，约定由中建三局将前述总承包工程中的消防工程分包给金安公司进行施工，金安公司具备消防设施工程专业承包壹级资质。同日，中建三局与金安公司签订《安全生产责任协议书》一份，该协议第一条明确约定，总承包商在施工开始前向分包商提供必要的施工场地，明确分包商安全生产管理的责任区域和要求，分包商负责其施工现场的安全管理工作，是施工现场安全管理的责任单位。双方还签订有《安全生产协议书》一份，该协议约定分包单位要为本单位施工人员办理合法用工手续和工伤保险，进行安全教育，执行安全防护设施交接检验制度，协议第3.20.4条还特别约定，分包单位要按照总包单位要求，在工人可能经过的每一个工作场所和其他地方均应提供充足和适用的照明，必要时要提供手提式照明设备等。2017年9月15日，中建三局曾针对金安公司安全管理混乱、违章作业严重事宜发出《工程联系单》，就部分工人高处作业时作业面无防护栏杆、未系安全带、未戴安全帽，部分工人未经安全教育即入场作业等现象提出整改要求。另查明，金安公司承接消防分包工程后，另同高宏伟业公司签订《清包工合同》一份，双方约定由金安公司将宗地17北地下室消火栓、喷淋系统以包工、包施工用具等方式分包给高宏伟业公司施工。高宏伟业公司曾于2017年5月17日向金安公司出具书面委托书一份，写明“今委托罗金亭洽谈泛海综地17消防工程，由罗金亭全权处理协调该工程的所有事务。”并于上述《清包工合同》中明确委托罗金亭为公司项目负责人。高宏伟业公司经营范围包括建筑劳务分包，但罗金亭并非该公司正式员工，系借用高宏伟业公司的经营资质与金安公司建立清包工合同关系，所涉项目工程实际由罗金亭组织召集施工人员入场，由其具体负责现场施工及管理，并同施工人员结算工资报酬。还查明，吴志武经由罗金亭临时雇请进入施工现场施工。2017年9月20日上午7时许，吴志武在施工现场地下三层准备进行消防箱施工时，因现场无照明设施不慎坠入电梯积水坑摔伤，伤后被送往武汉市普爱医院住院治疗29天，于2017年10月19日出院。出院诊断为腰2、3椎体骨折、右尺桡骨远端粉碎性骨折、双肾周包膜下积液、头皮血肿、右侧第2肋骨骨折、心律失常。住院期间支出医疗费108160.29元，其中吴志武自付7660.29元，罗金亭支付100500元。前述费用中包括治疗心脏疾病支出的手术费2400元、护理费16元、材料费1214.84元，合计3630.84元，经吴志武、罗金亭双方共同确认后，吴志武同意从医疗费用中扣除。吴志武出院后还另自付医疗费939.98元。2018年1月11日，湖北荆楚法医司法鉴定所受吴志武委托出具武荆楚法鉴字[2018]第100015号《司法鉴定意见书》，认定吴志武腰部所受损伤伤残等级为八级，右腕关节所受损伤伤残等级为十级，建议后期治疗费为2万元，误工期约150日（自受伤之日起，含后期取出内固定误工期），护理期约75日（自受伤之日起，含后期取出内固定护理期），鉴定费2000元已由吴志武支付。一审法院认为，一、关于赔偿责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”中建三局作为涉案工程总承包商，已将消防工程合法分包给具有相应施工资质的金安公司，除就安全生产事项与专业分包商之间进行明确约定外，也适当履行了总承包商对安全生产应尽的监督管理责任，中建三局对吴志武受伤的后果并无过错，依法不应承担侵权赔偿责任。金安公司作为涉案消防工程的专业分包商，疏于对施工现场安全的监督管理，在施工过程中未能按照与总承包商之间安全生产协议的约定完善施工人员活动场所的照明工作及其他防护措施，与吴志武摔伤的损害后果之间具有相当因果关系，主观上具有过错，依法应当承担侵权赔偿责任。罗金亭为涉案清包工程项目的实际承接人，吴志武接受罗金亭的雇请、在其管理之下于施工现场内从事劳务活动、并自罗金亭处领取工资报酬，双方之间成立劳务关系。罗金亭作为接受劳务一方，在施工现场不具备照明条件及防护设施不完善的安全生产环境的情况下，仍指派吴志武进行现场作业，具有明显过错，依法亦应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”吴志武在施工过程中对于自身安全未能尽到谨慎注意义务，对损害结果的发生亦存在一定过错，可以适当减轻侵权人的责任。综合考虑吴志武、金安公司及罗金亭各自过错行为对于发生案涉伤害事故作用力的大小，法院认定金安公司承担赔偿责任的比例为30%、罗金亭为60%、吴志武为10%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”高宏伟业公司明知罗金亭不具有相关施工资质但仍向其出具委托书、出借营业执照，允许其以公司名义对外承接工程项目，具有过错，依法应同罗金亭承担连带赔偿责任。二、关于吴志武经济损失的认定中建三局、金安公司以武荆楚法鉴字[2018]第100015号《司法鉴定意见书》由吴志武单方委托为由提出异议，但均未在法定期间内申请重新鉴定，故对该《司法鉴定意见书》法院予以采信。对吴志武因伤所受经济损失认定如下：1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历等相关证据认定为109100.27元，扣除吴志武治疗心脏疾病的费用3630.84元后，应为105469.43元。2、后期治疗费。参照司法鉴定意见认定为2万元。3、误工费。应根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吴志武主张按每日240元标准计算其误工损失为36000元，但未提供证据证明，故法院酌定参照2018年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入50199元标准，自2017年9月20日吴志武受伤之日起至定残日前一天即2018年1月10日止，认定其误工损失为15541.06元（50199元÷365天×113天）。4、护理费。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。吴志武主张护理费按每日150元标准计算为11250元，未提供证据证明，法院酌定参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元标准，结合司法鉴定意见认定的护理时间75天、按护理人员一人标准，认定护理费为7235.75元（35214元÷365天×75天）；5、住院伙食补助费。吴志武实际住院29天，按每日50元标准认定为1450元（50元/天×29天）；6、残疾赔偿金。吴志武为非城镇户口，主张其本人长期在各地城镇内务工生活，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，但案件审理过程中未就该项诉讼主张提供任何证据予以证明，故法院不予采纳，其残疾赔偿金应当参照2018年度湖北省农村居民人均可支配收入13812元标准予以核算。吴志武经鉴定腰部八级伤残，右腕关节十级伤残，伤残赔偿系数为0.32，至定残之日尚不满60周岁，故残疾赔偿金数额应为88396.8元[13812元×20年×伤残赔偿系数0.32]。7、交通费。应根据受害人及必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。吴志武主张交通费损失为1200元，所提供的交通费票据与其就医具有直接关联，法院予以支持；8、鉴定费。根据鉴定费发票认定为2000元。9、精神损害抚慰金。吴志武腰部及腕关节多处损伤并构成伤残，损害后果较为严重，对其精神进行抚慰确有必要。根据其具体伤情，并结合金安公司、罗金亭及吴志武各自过错程度，认定金安公司负担3000元，罗金亭负担6000元。上述第1-8项损失共计241293.04元，金安公司按30%责任比例应负担72387.91元，连同精神损害抚慰金3000元，应向吴志武支付75387.91元；罗金亭按60%责任比例应负担144775.82元，连同精神损害抚慰金6000元，应向吴志武支付150775.82元，扣除先行垫付的医药费100500元，还应支付50275.82元。高宏伟业公司对罗金亭应负债务承担连带赔偿责任。其余损失应由吴志武自行承担。高宏伟业公司经法院合法传唤未到庭应诉，不影响一审法院根据庭审查明的事实和经审查确认的证据对本案依法作出裁决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、金安公司于判决生效之日起十日内向吴志武支付医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计75387.91元；二、罗金亭于判决生效之日起十日内向吴志武支付医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计50275.82元；三、高宏伟业公司对上述判决第二项罗金亭应负债务承担连带赔偿责任；四、驳回吴志武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6484元，由吴志武负担648元（已付），金安公司负担1946元，罗金亭负担3890元（此款吴志武已预付，金安公司、罗金亭负担部分应随同上述判决款项一并向吴志武支付）。二审期间，金安公司提交如下证据，证据一，2017年4月14日、2017年4月21日及2017年9月15日三次监理例会纪要，拟证明建设方、监理方均向总承包方即中建三局指出电梯井口缺乏安全防范、存在安全隐患，要求中建三局进行整改，但中建三局并未整改，导致事故发生，故中建三局存在过错，应承担责任。证据二，证人宋某及段超的证人证言，拟证明事故发生时吴志武不是从事劳务，而是去上厕所。吴志武的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明内容也无异议。对证据二，事故现场的施工环境以及上班时间以及吴志武受伤的事实，证人陈述属实，但对吴志武是否是因为上厕所受伤，吴志武不认可，从当时的施工环境来看，是很黑暗的，吴志武到很危险的地方上厕所，无事实逻辑。中建三局的质证意见：对证据一的真实性有异议，现在无法核实原件内容，也无中建三局的签字或印章。对证明目的有异议，其中两份纪要是2017年4月作出的，距离事发时间久远，与本案无关。2017年9月15日的会议纪要中，只说到了加强地下室安全管理义务，中建三局在一审提交了主体劳务合同和结算单，证明了总包单位已经尽到了现场安全管理义务，包括本案所涉的电梯井，其次，即使资料是真实的，也只是说的完善，而且地下室面积很大，并没有具体指向事故发生地。对证人证言的真实性有异议，证人是事后去的，证人称没有防护不属实，与中建三局一审提交的证据相悖，中建三局尽到了安全防护，并且已经结算，证人陈述不实。罗金亭的质证意见：对证据一无异议，对证明目的亦无异议。认可证人证言的真实性、合法性和关某，可以证明吴志武非工作时间非工作原因非工作地点受伤，罗金亭不应当承担赔偿责任。高宏伟业公司未发表质证意见。本院认为，金安公司提交的证据不属于新证据，且不足以支持其上诉请求，本院不予采信。吴志武、中建三局、罗金亭、高宏伟业公司均未提交新证据。一审查明事实属实。本院认为，吴志武接受罗金亭的雇请从事劳务活动、并自罗金亭处领取工资报酬，双方之间的劳务关系成立。罗金亭对工作中的雇员未能尽到充分的安全保障义务过错明显，依法亦应承担侵权赔偿责任。金安公司作为涉案消防工程的专业分包商，疏于对施工现场安全的监督管理，造成吴志武摔伤亦有一定过错，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。吴志武在施工过程中未能尽到应有的安全谨慎注意义务，对损害结果的发生亦存在一定过错，可以适当减轻侵权人的责任。高宏伟业公司明知罗金亭不具有相关施工资质但仍向其出具委托书、出借营业执照，允许其以公司名义对外承接工程项目，过错明显，依法应同罗金亭承担连带赔偿责任。中建三局作为涉案工程总承包商，已将消防工程合法分包给具有相应施工资质的金安公司，履行了总承包商对安全生产应尽的监督管理责任，对吴志武受伤的后果并无过错，吴志武要求中建三局承担侵权赔偿责任的依据不足，本院不予支持。金安公司上诉称，吴志武受伤是非职务行为造成，其自身有重大过错；中建三局未尽到照明和安全防护责任，具有过错，应承担侵权赔偿责任；金安公司对于吴志武的人身损害并无过错，在本案中依法不应当承担侵权赔偿责任，但未能提交充分的证据证明，金安公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。罗金亭上诉称，吴志武受伤完全是他个人原因，个人过错，应该自己承担后果；中建三局是工程项目的总包方，承担工程现场的安全责任，应当由中建三局承担吴志武自身责任以外的责任，但亦未能提交充分的证据证明，其上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，金安公司、罗金亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6484元，由湖北金安智能工程有限责任公司负担3242元（预收湖北金安智能工程有限责任公司二审案件受理费6484元，应退湖北金安智能工程有限责任公司多预交的案件受理费3242元）；由罗金亭负担3242元（预收罗金亭二审案件受理费3890元，应退罗金亭多预交的案件受理费648元）。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇一九年十二月二十五日法官助理张文浩书记员张文浩