河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3418号上诉人（原审被告）：张亚林，男，汉族，1976年7月12日出生，住温县。委托诉讼代理人：曹文江，河南飞龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温县农村信用合作联社，住所地温县太行路24号。法定代表人：鲍国利，该社理事长。委托诉讼代理人：李跃峰，河南苍穹律师事务所律师。原审被告：郑军，男，汉族，1972年12月16日出生，住温县。原审被告：郑新建，男，汉族，1987年3月28日出生，住温县。上诉人张亚林因与被上诉人温县农村信用合作联社（以下简称温县农信社）、原审被告郑军、郑新建金融借款合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张亚林上诉请求：1.撤销原判第二项及案件受理费承担部分；2.张亚林不承担连带担保责任；3.一、二审诉讼费由温县农信社承担。事实和理由：温县农信社在借款2015年4月17日到期后，从未主张过权利。按照担保法的相关规定，温县农信社2019年7月9日主张权利已超过法定担保时效，不应承担保证义务；一审未予审理诉讼时效抗辩，违反法律规定。同时，温县农信社的催收公告对张亚林不发生法律效力。催收公告违反了保证合同第六条的约定，张亚林在合同中的地址“前东南王村”至今未变更，所留电话号码长期使用，不存在无法送达的情形，不适合约定的公告送达。因此，温县农信社公告送达对张亚林没有约束力。基于上述理由，请求二审依法改判。温县农信社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。郑军未出庭也未提供书面答辩意见。郑新建述称，我与张亚林是共同担保人，与其意见一致。温县农信社向一审法院起诉请求：判决1.郑军偿还借款100000元及利息、罚息（自2014年12月23日至2015年4月17日按合同约定利率11.16‰计算，2015年4月18日至还款之日止按合同规定在执行利率基础上上浮50％，月利率按16．74‰计算）；2.张亚林、郑新建对郑军偿还借款本息承担连带清偿责任。3.案件受理费由郑军、张亚林、郑新建承担。一审法院认定事实：2014年4月17日，郑军向温县农信社申请贷款100000元，双方签订《个人借款合同》，约定借款金额为100000元，借款期限为12个月，到期日为2015年4月17日，月利率11.16‰，还款方式为按月清息，到期还款，逾期利息按月利率16.74‰计算。同日，张亚林、郑新建为温县农信社出具担保承诺书，为郑军提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满两年。合同签订后，温县农信社依约将借款100000元以转账方式支付给郑军。借款到期后，经温县农信社工作人员多次催要，郑军未偿还本金，共清息9292元，此后再未付息还本，张亚林、郑新建亦未承担保证责任，形成纠纷。一审法院认为，温县农信社与郑军之间形成的金融借款合同关系，与张亚林、郑新建之间形成的保证合同关系，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方应当严格按照协议履行。郑军在借款期限届满后，应履行还本付息之义务，郑军未按合同按时还款构成违约，应承担违约责任。张亚林、郑新建在郑军逾期未还款时，应承担相应保证责任。一审法院判决：一、限郑军于本判决书生效后十日内偿还温县农信社借款100000元，并支付利息、罚息（自2014年4月17日起至2015年4月17日止利率按合同约定11．16‰计算，自2015年4月18日起至还款之日止利率按合同规定在执行利率基础上上浮50％，月利率按16.74‰计算，扣除郑军已清利息9292元）。；二、张亚林、郑新建对本判决第一项中郑军的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由郑军、张亚林、郑新建共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张亚林提供了温泉街道办事处前东南王村村民委员会证明一份。证明张亚林作为担保人长期在该村居住，与在担保合同中签订的地址一致，不存在无法送达的情形和事实。从2015年至一审开庭前温县农信社没有向张亚林主张过权利。温县农信社质证后认为，对证据的真实性未经考察，无法核准，不予认可。郑新建认可该证据的证明内容。温县农信社提交了2016年2月4日东方今报一份。证明其于2016年2月4日通过登报公告催收的方式向借款人和担保人主张权利。张亚林经质证认为，1.对真实性没有异议。2.该催收公告未注明单位；3.不符合担保合同第六条第二款的约定。本案不存在约定的送达不到而无法送达、拒绝签收的情形。4.东方今报发行量很小，无法确定。不能引起诉讼时效中断。该公告违反约定也不合法。与本案不存在关联性。郑新建同意上述意见。本院经审查认证如下:张亚林提供的证明形式要件不符合要求，温县农信社的报刊催收公告与本案待证的在保证责任期间内有效主张权利的事实缺乏关联性。故本院不予采纳。本院经审理查明，除“借款到期后，经温县农信社工作人员多次催要”的事实外，对一审查明的其他事实予以确认.本院认为，本案中，温县农信用社与郑军签订的个人借款合同，与张亚林、郑新建签订的保证合同，是各当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效，本院予以确认。张亚林、郑新建就案涉借款承担连带保证责任，约定保证期间为主债务履行期限届满两年，即2015年4月18日至2017年4月17日。并在《保证合同》第六条通知项下约定“本合同项下的所有通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。本合同记载的保证人地址为约定送达地址。”第二款约定“本合同任何一方拒绝签收或者发生其他无法送达的情形，通知方可采用公告方式进行送达，自公告之日起经过六十日，即视为送达。”本案中，保证合同中双方约定的送达地址为“前东南王村”，温县农信社起诉状中载明的保证人地址，一审法院于2019年7月17日送达应诉相关法律文书的地址，均与约定送达地址一致，且被张亚林、郑新建签收。关于温县农信社刊登公告要求张亚林、郑新建承担担保责任是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题。根据保证合同约定，只有在因保证人“拒绝签收或者发生其他无法送达情形”下，才能以公告方式送达。本案中，温县农信用社在现有证据无法证明存在上述情形下，直接采取公告方式送达主张权利，不符合双方约定。也不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”的适用条件。依法不能产生主张权利的法律效果。温县农信社关于其工作人员多次催要，要求承担保证责任的诉讼主张事实依据不足，无证据支持，本院不予采信。综上，温县农信社与于2019年7月17日起诉请求张亚林、郑新建承担担保责任，已经过了约定的两年保证期间，本院不予支持。故张亚林关于其不存在无法送达的情形，公告方式送达没有约束力，请求免除保证责任的理由成立，本院予以支持。相同案情的保证人郑新建的保证责任，亦应免除。综上所述，张亚林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3243号民事判决第一项。即限郑军于本判决书生效后十日内偿还温县农村信用合作联社借款100000元，并支付利息、罚息（自2014年4月17日起至2015年4月17日止利率按合同约定11．16‰计算，自2015年4月18日起至还款之日止利率按合同规定在执行利率基础上上浮50％，月利率按16．74‰计算，扣除郑军已清利息9292元）；二、撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3243号民事判决第二项。即张亚林、郑新建对本判决第一项中被郑军的债务承担连带清偿责任；三、驳回温县农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由郑军、负担；二审案件受理费2300元，由温县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  王石柱审判员  朱 海二〇一九年十二月二十七日书记员  孙惠惠