北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10734号上诉人（原审被告）：北京鸣远伟业实验室设备有限公司，住所地北京市延庆区延庆镇莲花池村南。法定代表人：胡秀文，执行董事。委托诉讼代理人：刘宇轩，北京智深律师事务所律师。委托诉讼代理人：田吉文，男，1982年4月16日出生，汉族，北京鸣远伟业实验室设备有限公司经理，住辽宁省辽中县。被上诉人（原审原告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王文海，经理。委托诉讼代理人：王胜利，男，1981年10月20日出生，汉族，国都建设（集团）有限公司职员，住河北省深州市。委托诉讼代理人：陈杰，女，1990年8月12日出生，汉族，国都建设（集团）有限公司职员，住河南省正阳县。原审第三人：北京农学院，住所地北京昌平区回龙观镇北农路7号。法定代表人：王慧敏，院长。委托诉讼代理人：李刚，北京策略律师事务所律师。上诉人北京鸣远伟业实验室设备有限公司（以下简称鸣远公司）因与被上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、第三人北京农学院定作合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸣远公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持鸣远公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由国都公司承担。事实和理由：一、一审法院对于增项是否存在，相关内容是否实施，未作充分的法庭查明，亦未至工程现场进行必要的查验。仅凭国都公司简单的矢口否认就概括否认增项的切实存在，事实查明不清。二、从其他事实可以看出，合同在实际履行中确有多处变化，国都公司仅就对其有利或证据充足的变化予以认可，而否认了对其不利的相关变化，一审法院为其蒙蔽，未能查明全部变化事实。三、《试验台采购安装合同》（以下简称《试验台合同》）作为公开招投标的合同文本，国都公司作为招标方，由其出具了固定格式性合同文本，其中诸多约定为霸王条款，作为投标方的鸣远公司的合法权益被强行限定，显失公平，相关霸王条款应当被认定无效。不应将本该认定无效的霸王条款作为认定事实的基础。四、国都公司从北京农学院结算总价款为229.5万元，其中试验台的报价为225万元，承包服务费报价为4.5万元。一审法院认定国都公司应付鸣远公司总货款仅为180.0258万元，与试验台的报价229.5万元，相差49.5万元，与一审法院认定的鸣远公司总价款的差额比为49.5万元/180万元≈27.5％，显然超出正常范围。而正常情况下的差额应为承包服务费的100％+货款总额的5％，即差额15.75左右；其中的非正常差额正对应上被少认定的增项部分价款。国都公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回鸣远公司全部上诉请求，维持原判。事实理由：一、鸣远公司二审中提交的证据都不属于“新证据”，国都公司不同意进行质证。二、国都公司与鸣远公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定享受权利和履行义务。1.《试验台合同》为固定总价合同，除国都公司提出变更外，工程价格不作调整。2.国都公司与鸣远公司双方合同约定，所有图纸变更须经国都公司书面认可才可使用。三、国都公司和北京农学院的结算中不包含鸣远公司所提出的增项部分。四、国都公司与北京农学院签订的施工合同约定，暂估价的专业分包工程需由北京农学院和国都公司双方共同确定分包人。招标文件都是经过北京农学院审核通过的，不存在招标错误的情形。五、鸣远公司所主张的试剂架和水槽台并非增项内容。六、鸣远公司一审和二审陈述相互矛盾，鸣远公司一审主张增项部分23.861万元包括试剂架和六角台，并没有涉及水槽台的问题。二审鸣远公司及其证人主张包含了水槽台。七、关于鸣远公司主张的2万元部分，属于主合同项下的附随义务，并不是独立的，已经计入《通风柜补充协议》的合同价款，鸣远公司不应再单方计费。北京农学院辩称，北京农学院系鸣远公司、国都公司争议涉及的合同标的物即北京农学院动科、园林楼的建设单位。北京农学院与国都公司订立有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），包括工程主体和设施设备在内，均由国都公司总承包，国都公司按照北京农学院提供的施工图纸，自行通过招标等形式采购有关建筑材料和设备，价格为固定单价。2015年11月，该工程通过验收，北京农学院履行了结算义务，国都公司未提出异议。后经了解，未发现存在三方洽商变更而未订立书面变更协议的情况。北京农学院认为：1.合同具有相对性，本案争议合同的当事人系鸣远公司和国都公司，北京农学院作为建设单位和工程的发包方，只与国都公司存在建设工程承包合同关系，与材料供应商之间不存在直接的权利义务关系。故将北京农学院作为第三人理由并不充分；2.北京农学院与国都公司订立的合同应当属于建设工程承包合同，应当适用于建设工程承包合同相关的法律法规；3.北京农学院与国都公司订立的是《总承包合同》，国都公司按照合同和施工图纸的要求，独立完成材料和设备的采购工作，交易条件亦完全由鸣远公司和国都公司自主协商确定，无需征得北京农学院同意，即使存在争议，亦应由该双方自行解决；4.《总承包合同》已约定根据竣工结算报告进行结算。国都公司参加了工程竣工验收，并盖章确认了验收结果，在收到第三方出具的《工程结算审查书》后对其审定的工程款额度并未提出异议，对于第三方的结算亦未提出异议，且从未向北京农学院提出过所谓增加工程量的说明。可见，如果存在北京农学院增加工程款的问题，国都公司应当在竣工验收时提出，第三方的审核报告具有权威性，加之国都公司认可结算没有争议，故能充分说明国都公司与北京农学院之间不存在争议，本案与北京农学院无关。鸣远公司向一审法院起诉请求：1.国都公司立即向鸣远公司支付货款1127992.5元；2.国都公司向鸣远公司支付利息（以1127992.5元为基数，自2016年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由国都公司承担。一审法院认定事实：2013年8月27日,国都公司作为甲方、鸣远公司作为乙方签订了《试验台合同》。该合同载明：国都公司在北京农学院实验楼项目中所需试验台经国内公开招标，评定鸣远公司为中标人；此合同及合同附件（供货范围和价格表、技术规格和服务、设计方案和图纸）等是一个整体；合同总价为1798765元，该价格包含材料费、运费、保险费、检验费、仓储费、装卸费、安装调试费用等；合同生效后，甲方支付合同总价的50％，所有货物到场且验收合格后支付合同总价的30%，货物安装调试完成后乙方提供完整的竣工和结算资科且结算完成后支付15％，剩余的合同总金额的5％作为质量保证金（保函或支票），质保期为二年，质保期结束后10日内退还质量保证金；计划交货时间为2014年3月20日（具体时间以现场需要为准），交货地点为北京市昌平区回龙观镇北七路7号。该合同的“采购合同条款”部分约定：乙方完成所有深化设计图纸且设计图纸需经甲方认可，所有图纸范围内的试验台及与其相关的备品由乙方供应，所有设备须与经甲方认可的设计图纸相符；此合同为固定总价合同，除甲方提出的变更外不作调整，但在乙方执行合同过程中，甲方提出的所有变更方案乙方须无条件执行，变更的费用原合同中有相同或相似价格的按原合同价做调整，原合同中没有相同或相似价格的按北京市场信息价及北京2001预算定额的收费标准执行，且变更需双方及现场专业人员签署的变更通知单为准。2014年5月23日，国都公司作为甲方，鸣远公司作为乙方签订了《试验台采购安装合同—补充协议（通风柜）》（以下简称《通风柜补充协议》）。该合同约定：甲方向乙方增购通风柜，通风柜价格为8500元/台，共20台，合计为17万元；乙方负责通风柜的设计、制造、运输、安装及调试，所供产品需满足工程需要。鸣远公司提交了《补充协议》作为证据。该合同显示：订立时间为2014年10月10日，国都公司为甲方，鸣远公司为乙方；经双方协商，对合同外材料及设备单价进行认价，项目包括拆装吊顶、墙体开洞、PVC弯头、PVC管道等，总价为20800元，让利后为2万元。该合同上仅有鸣远公司盖章，国都公司并未盖章或者签字。鸣远公司另提交了仅有其盖章的《实验室家具供货清单》（以下简称《供货清单》）及其自行出具的书面《说明》各一份。《供货清单》显示鸣远公司供货合计金额为2037375元。《说明》中载明：经统计在北京农学院实验楼工程试验台工程中实际工程量与招标工程量的具体增减量，园林楼9层中央实验台、园林楼9层实验台边台、动科楼2-5层中央实验台、动科楼6-8层中央实验台、动科楼边台等均存在数量及规格的增减，总计增加费用238610元。2014年1月20日，鸣远公司向国都公司出具两份《承诺书》。其中一份《承诺书》内容为：鸣远公司为北京农学院实验楼项目试验台供应商，合同金额为1798765元；原投标文件中部分试验台台面为黑色15mm厚美国环氧树脂板，因现市场中已无此板材，故变更为斯瑞克品牌16mm厚环氧树脂板，价格由中标价基础上下降82704元；特此承诺。另一份《承诺书》内容为：鸣远公司为北京农学院实验楼项目试验台供应商，台面板材变更后（由黑色15mm厚美国环氧树脂板变为斯瑞克品牌16mm厚环氧树脂板），合同金额为1716061元；基于长期友好合作，鸣远公司承诺在第一次付款后10日内返还国都公司85803元，以示友好合作；鸣远公司承诺该承诺书为保密文件，不会向第三方透漏；特此承诺。另查，国都公司投标北京农学院实验楼项目时就试验台工程的报价为225万元、承包服务费的报价为45000元，总计为2295000元。2017年5月12日，北京金马威工程咨询有限公司出具《工程结算审查书》即《关于北京农学院实验楼工程结算审查报告》。《工程结算审查书》显示，经审定试验台的工程款扣减451235元、服务费扣减9024.7元，总计扣减460259.7元。一审庭审中，双方均认可试验台工程已于2014年施工完毕交付，以及国都公司已经向鸣远公司支付款项1099382.5元。鸣远公司明确其主张的未付款项1127992.5元的计算依据为：《试验台合同》项下合同款1798765元加上《通风柜补充协议》项下合同款17万元、《补充协议》项下合同款2万元、《说明》中列明的增项费用238610元，再扣减国都公司已付款1099382.5元。国都公司仅认可仍需向鸣远公司付款700875.5元，计算依据为《试验台合同》项下合同款1798765元加上《通风柜补充协议》项下合同款17万元，再扣减已付款1099382.5元以及鸣远公司于《承诺书》中承诺的减款82704元、返款85803元。鸣远公司称，《说明》中列明的增项部分系国都公司、鸣远公司及北京农学院三方召开紧急会议协商同意后进行的变更，因当时工期较紧，故由鸣远公司先行施工，并未签订书面变更协议，后鸣远公司制作变更明细后国都公司均不予盖章确认。国都公司、北京农学院则对此均不予认可，表示从未三方协商过，国都公司与北京农学院之间清点结算时系依照图纸进行验收，并未发现并计算过该部分所谓增项。鸣远公司另表示，国都公司与北京农学院于2015年已经结算，但国都公司至今未履行完毕付款义务，故向其主张逾期利息。国都公司则表示，因双方不能确定剩余应付款项的数额且鸣远公司未开具发票，故才未支付剩余款项，不同意支付逾期利息。另查，国都公司于2018年1月22日收到本案起诉书。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。国都公司与鸣远公司签订的《试验台合同》及《通风柜补充协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同的约定享受权利和履行义务。《试验台合同》约定的合同总价为1798765元，《通风柜补充协议》约定的合同总价为17万元，以上合计为1968765元。关于鸣远公司主张的增项费用238610元。《试验台合同》中约定，此合同为固定总价合同，除国都公司提出的变更外不作调整，变更需要双方签署书面文件。鸣远公司提交的《供货清单》及《说明》，均无国都公司的盖章或签字确认，而本案中亦无其他书面证据可以证明国都公司提出了变更需求以及双方确认变更了合同内容及价款。鸣远公司称该部分增项系其与国都公司、农学院三方紧急口头协商确认的结果，但国都公司、农学院均否认存在三方协商的事实。因此，在本案证据并不能够证明该部分增项内容已实际实施、该部分增项内容系双方合意的结果以及该部分增项费用应超出固定合同总价另计的情况下，该院对鸣远公司的该项主张不予支持。关于鸣远公司主张的《补充协议》价款2万元。该《补充协议》主要约定了通风柜的安装材料及施工费用，但并无国都公司的盖章或签字确认，无法认定双方已就该合同内容达成了合意。双方签订的《通风柜补充协议》中约定，国都公司向鸣远公司增购通风柜，鸣远公司负责通风柜的设计、制造、运输、安装及调试。因此，国都公司关于通风柜安装费用已经计入《通风柜补充协议》的合同价款，鸣远公司不应再单方另行计费的抗辩意见具有合理性，该院予以采纳，对鸣远公司关于该项费用的主张不予支持。关于国都公司主张的《承诺书》减款82704元及返款85803元。根据鸣远公司于2014年1月20日出具的《承诺书》，可知鸣远公司承认合同总价因材料变更需要扣减82704元并同意向国都公司返款85803元。国都公司收取上述《承诺书》后对此未持异议。因此该部分减款、返款系双方的真实合意，该院对国都公司的该项主张予以支持。综上，国都公司应支付给鸣远公司的总货款为1800258元（1968765元扣减82704元、85803元），因国都公司已经付款1099382.5元，故国都公司仍需向鸣远公司付款700875.5元。鸣远公司主张的超出部分，该院不予支持。《通风柜补充协议》系《试验台合同》的补充，其付款安排在未另行约定的情况下，应与《试验台合同》的约定一致。根据《试验台合同》的约定，总货款1800258元中，应先付总价的50％即900129元，所有货物到场且验收合格后再付总价的30%即540077.4元，货物安装调试完成后且结算完成后支付总价的15％即270038.7元，剩余的5％即90012.9元为质保金。现国都公司已经付款1099382.5元，可见国都公司的第二笔付款仍欠付340823.9元。本案中，双方并未举证证明所有货物到场及验收的具体日期，因试验台工程已于2014年施工完毕交付，货物到场及验收必于2014年已完成，故按照鸣远公司主张的利息起算时间，该院支持以340823.9元为基数，自2016年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。双方因存在争议至今未能完成结算，而质保期也未约定明确的起算时间，鉴于试验台工程完成交付已逾多年，故该院对剩余部分的款项，支持以360051.6元为基数，自国都公司收到鸣远公司的明确请求之日即其收到本案起诉书之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。鸣远公司主张的超出部分利息，该院不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、国都公司于判决生效之日起七日内向鸣远公司支付700875.5元；二、国都公司于判决生效之日起七日内向鸣远公司支付利息（以340823.9元为基数，自2016年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以360051.6元为基数，自2018年1月23日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回鸣远公司的其他诉讼请求。二审诉讼期间，鸣远公司为支持其上诉意见，向本院提交如下证据：证据一，鸣远公司和国都公司的投标文件，证明国都公司招投标的项目内容和具体数量与最终实际施工和验收的项目和数量不一致。证据二、三份图纸对比，图纸1北京农学院给国都公司的图纸、图纸2鸣远公司依据国都公司的招标文件制作的和招标文件基本对应的图纸、图纸3北京农学院反馈意见后，鸣远公司依据图纸2重新制作的第三份施工图，证据2证明目的同证据1。证据三，鸣远公司员工田吉文和国都公司、北京农学院的往来邮件，证明项目有变化。证据四，北京农学院反馈的要求和图例，证明鸣远公司按照招标文件制作的图纸2并报给国都公司和北京农学院。证据五，马秀明证人证言，证明经过鸣远公司、国都公司、北京农学院三方会商最终实际施工比招标文件图纸有增量。证据六，鸣远公司与北京农学院及国都公司的往来邮件，证明通过往来邮件与国都公司、北京农学院就施工增量部分进行过沟通过。证据七，北京农学院两位相关领导签字确认的加工图纸及附属生产责任书、工作责任书，证明施工增量部分经过北京农学院相关领导李焕荣和李月华签字确认。经质证，国都公司对证据一真实性认可，证明目的不认可，认为鸣远公司主张的试剂架和水槽台并非增项内容。对证据二真实性、关联性、证明目的均不予认可。对证据三真实性、关联性、证明目的均不认可，认为电子邮件收件地址并非约定的送达地址，无法核实发件人和收件人。对证据四真实性认可、关联性不认可，认为该证据系北京农学院对鸣远公司的要求，与国都公司无关。对证据五形式真实性认可，但因证人系鸣远公司员工，故对其内容真实性不予认可。对证据六，因无法确认收件人，对该证据真实性、关联性、证明目的均不予认可。对证据七，图纸非国都公司签字盖章，对其真实性不认可；生产责任书、工作责任书系鸣远公司单方制作，对其真实性、关联性、证明目的亦不认可。北京农学院对证据一真实性认可，关联性不认可，认为该证据系国都公司与鸣远公司之间的招标文件，与北京农学院无关。对证据二真实性、关联性、证明目的均不予认可，北京农学院经核实未见过三份图纸，且图纸上也没有试剂架。对证据三真实性、关联性均不予认可，因无法核实发件人。对证据四形式真实性认可，但认为该证据的落款时间都是国都公司和鸣远公司之间招标和发表之前，其相关内容应体现在招标文件中。对证据五真实性认可，但经与北京农学院后勤基建处李小元处长核实，三方会商的情况存在，但不确认是否就增量部分进行过会商。对证据六，因无法核实收件人，对其真实性不认可。对证据七图纸真实性认可，但不是对工程量的认可，也不是对工作的验收，不能证明其证明目的；对生产责任书、工作责任书真实性不认可。本院经审查认为，国都公司、北京农学院均对证据一、四、五真实性无异议，本院对证据一、四、五真实性予以认可。证据二，因部分图纸系鸣远公司单方制作，且未经国都公司确认，本院对证据二不予采信。证据三、证据六，因无法核实电子邮件收发件人的真实身份，本院对证据三、证据六不予采信。证据七生产责任书、工作责任书系单方制作，本院对此不予采信；证据七图纸，农学院对真实性无异议，本院对证据七图纸的真实性予以认可。国都公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据一，北京农学院与国都公司签订的施工总承包合同，证明该项工程是由北京农学院和国都公司共同实施的招标。证据二，北京农学院出具的园林楼试验台工程量计算表，该计算表与招标文件的园林楼试验台技术参数明细表完全吻合，不存在招标遗漏的情况。经质证，鸣远公司对证据一形式真实性认可，证明目的不认可，因鸣远公司对于招标的具体情况不清楚；对证据二形式真实性认可，证明目的不认可，认为证据二载明的工程量少于图纸的量。北京农学院对证据一真实性认可，证明目的不认可，认为根据该证据内容可以证明国都公司自行进行对外发包；对证据二形式真实性认可。本院经审查认为，鸣远公司、北京农学院均对证据一、证据二真实性无异议，本院对其真实性予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实有各方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，一审法院关于鸣远公司、国都公司签订的《试验台合同》及《通风柜补充协议》效力的认定正确，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为鸣远公司主张的增项部分（试剂架238610元、通风柜连接部分20000元）是否应得到支持。首先，关于鸣远公司主张国都公司存在二次分包招标过程中漏标的上诉理由，本院认为，鸣远公司主张增项部分系招标过程中漏标所致应提供证明存在漏标情况的相关证据，鸣远公司提供的现有证据无法得出存在漏标的结论，故对鸣远公司该项上诉理由不予支持。其次，关于鸣远公司主张合同在实际履行中有变化的上诉理由，本院认为，根据鸣远公司、国都公司签订的《试验台合同》2.3条约定，“本合同为固定总价合同，除甲方（国都公司）提出的变更外不做调整…且变更需买卖双方及现场专业人员签署的变更通知单为准”，本案中，鸣远公司主张合同在实际履行中有变化，但其提供的增项部分的证据均为其单方制作，均未经国都公司确认过，故对其该项上诉理由不予支持。第三，关于鸣远公司主张涉案合同系格式合同的抗辩理由，本院认为，格式合同也是法律允许的一种书面合同，格式合同虽经过一方当事人先行拟定，但经过双方当事人签字后，即构成当事人一致的意思表示。格式合同条款并非当然无效，本案中，鸣远公司就《试验台合同》2.3条约定未提出不同的理解，且未解释签字确认的理由，现以该合同系格式合同为由主张合同无效的上诉理由不能成立。第四，关于鸣远公司主张的结算差额，本院认为，北京农学院与国都公司之间的结算针对的是工程总项目，且经会计师事务所审计，鸣远公司主张的增项部分在国都公司与北京农学院之间的结算书中并未显示，故对鸣远公司主张的非正常差额正对应被少认定的增项部分的上诉理由不予支持。综上所述，鸣远公司上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5179元，由北京鸣远伟业实验室设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇一九年十二月二十六日法官助理  陈 焱书 记 员  朱 平