四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再654号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社，住所地四川省成都市青羊区白丝街57号-59号大楼写字间6楼1号。 负责人：李木琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉，四川鑫天律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：四川省中国青年旅行社有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路18号一栋一单元9、10、11层。 法定代表人：王兆学，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽佳，四川瑞利恒律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：林莉，女，1992年1月25日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：余玮，四川金契律师事务所律师。 一审第三人：张春全，男，1968年11月12日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 再审申请人四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社（以下简称中青旅亚太分社）、四川省中国青年旅行社有限公司（以下简称中青旅公司）因与被申请人林莉及一审第三人张春全劳动争议一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终4018号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月18日作出（2019）川民申4127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，经当事人申请，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 中青旅亚太分社和中青旅公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第八项之规定申请再审，请求：1、依法撤销二审判决；2、驳回林莉的全部诉讼请求；3、本案所有诉讼费用由林莉承担。事实与理由如下：（一）二审判决认定林莉从事旅游业务的收入直接转入中青旅亚太分社账户、张春全与中青旅公司存在挂靠关系、林莉与中青旅亚太分社之间存在劳动关系等基本事实缺乏证据证明。（二）二审判决认定事实的主要证据即林莉佩戴的工作牌以及中青旅业务确认书上加盖的印章是伪造的。（三）中青旅亚太分社和中青旅公司有新证据足以证明林莉与中青旅亚太分社间不存在劳动关系。（四）二审法院在庭审中认定了任莉与中青旅亚太分社间的关系，却未追加其参加诉讼，程序违法。 林莉答辩称，林莉应聘时明确招聘单位是中青旅亚太分社；林莉提供的工作与中青旅亚太分社直接相关，由中青旅亚太分社确认；林莉工作期间的工作环境、工作地点、工作牌、工作操作账号、密码、业务合同、业务确认书等都是中青旅亚太分社提供；中青旅亚太分社为任莉和林莉的其他同事购买了社保；任莉与中青旅亚太分社之间的挂靠协议属内部约定，林莉对此不知情且不受此约束；中青旅亚太分社和中青旅公司在再审期间提交的证据不属于新证据。请求依法驳回其再审请求。 林莉向一审法院提出诉讼请求：1.确认林莉与中青旅亚太分社、中青旅公司的劳动关系于2017年12月25日解除；2.中青旅亚太分社、中青旅公司向林莉支付2017年4月至12月二倍工资差额43437元；3.中青旅亚太分社、中青旅公司向林莉支付经济补偿5430元；4.中青旅亚太分社、中青旅公司向林莉支付2017年12月工资5430元。 一审法院认定事实：2016年7月4日，张春全以个人名义租赁位于成都市洗面桥街25号牡丹公寓1栋2单元4楼8号房屋，作为其开展旅游相关业务的办公场所。 2017年3月17日，林莉经面试通过，到上述张春全租赁的办公场所上班，担任旅游产品定制师。工作牌由张春全发放，具体工作由张春全、任莉安排，工资由张春全发放。期间，林莉多次以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。 2017年3月至11月，林莉从张春全处领取工资情况为：3月750元、提成451元，4月工资2000元、提成1547元，5月工资2000元、提成7220元，6月工资2920元、提成7258元，7月工资3000元、提成6002元，8月工资1798元、提成2108元，9月工资914元、提成1238元，10月工资1840元、提成1555元，11月工资1600元、提成37元。领取工资后，林莉在张春全制作的工资表上签字确认。该工资表显示，张春全为总经理，任莉为业务总监，林莉为业务人员。 2017年12月24日起，林莉未再到张春全租赁的办公场所上班。 2017年12月25日，林莉委托四川金契律师事务所律师向中青旅亚太分社、张春全分别邮寄《律师函》。载明，于2017年12月25日解除与中青旅亚太分社的事实劳动关系，要求中青旅亚太分社向其支付未订立书面劳动合同二倍的工资、经济补偿、2017年12月工资并补缴社会保险费。 2018年1月16日，林莉向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如案仲裁请求。同年2月12日，该委作出川劳人仲案［2018］50号仲裁裁决，驳回林莉的仲裁请求。林莉不服该裁决，遂起诉至一审法院。 一审法院另查明，2017年3月6日，中青旅亚太分社（甲方）与任莉（乙方）签订《挂靠合作协议书》。主要约定，合同期限从2017年3月6日至2018年3月5日止。合同期限内，甲方许可乙方使用甲方的名义开展组团旅游以及相应宾馆住房、餐、景区景点门票、交通工具等确认及操作；乙方应按照本协议书约定缴纳保证金，如乙方在经营过程中出现违规操作或被质量投诉，由此造成的经济处罚或赔付及正常经营出现的债务均由乙方承担，可从保证金中扣除，保证金不足时，乙方应另行补足；相关费用和要求：保证金20000元，合同签署时付。责任险500元/年，合同签署时付，以后每年期满前一个月付。管理费用6000元/年，合同签署时付，以后每年期满前一个月付；如乙方在经营中需要委托甲方开具发票的，应自行承担相应的费用，具体费用以甲方公司的财务制度为准；乙方聘用人员的工资、福利及社保等相关费用均由乙方自行承担，乙方聘用的人员发生的任何经济责任事故均由乙方全责承担，与甲方无关，乙方在招聘员工时应向员工如实告知此事实。上述挂靠协议签订后，张春全、任莉使用中青旅亚太分社在携程网上的账户开展旅游定制业务。 2017年10月9日，中青旅亚太分社（甲方）与任莉（乙方）签订《挂靠购买社保协议》。主要约定，甲方按甲方员工标准为乙方代办社保，甲方和乙方为代办社保关系，双方不存在劳动关系；乙方的社保费按年度支付的方式，将该款项打入甲方指定的账户或以现金形式支付；协议期限从2017年10月9日至2018年10月9日止。 2017年10月10日，张春全为给包括任莉在内的部分雇佣人员购买社保，向中青旅亚太分社负责人的配偶陈建旭个人账户转账60000元，备注：社保款。同年11月16日，张春全再次向陈建旭转账10000元，备注：青旅买社保。 2017年10月起，中青旅亚太分社开始为任莉缴纳社会保险费用。 2018年7月前，张春全未设立公司或办理个体工商户营业执照。张春全在其租赁的办公场所招聘工作人员，通过挂靠的方式，以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。 一审法院认定上述事实，采信了招聘信息截图、携程网页面截图、旅游代订服务合同、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、团队境内旅游合同、律师函、邮寄单、运单详情、工资明细表、银行卡交易明细、挂靠合作协议书、挂靠购买社保协议、社保实缴明细、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。林莉由张春全招聘，接受张春全、任莉的工作安排，从张春全处领取工资。现有证据表明，张春全、任莉不是中青旅亚太分社或中青旅公司的工作人员，张春全通过任莉与中青旅亚太分社签订挂靠协议，借用中青旅亚太分社的资质，对外以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。林莉与中青旅亚太分社、中青旅公司之间并无建立劳动关系的合意，也未接受中青旅亚太分社、中青旅公司的管理，双方不成立事实劳动关系。故林莉要求确认与中青旅亚太分社、中青旅公司的劳动关系于2017年12月25日解除，以及林莉基于劳动关系要求中青旅亚太分社、中青旅公司支付未订立书面劳动合同二倍的工资、解除劳动合同的经济补偿、2017年12月工资的诉讼请求，因无事实依据，一审不予支持。此外，张春全系不具备劳动关系用工主体资格的自然人，林莉与张春全之间关于拖欠2017年12月劳务报酬的纠纷，可由双方自行协商或另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回林莉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由林莉负担。 林莉上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持林莉一审诉讼请求。事实及理由：1.一审认定的事实缺乏证据。无证据证明张春全以个人名义租赁房屋开展旅游相关业务、陈建旭系中青旅亚太分社负责人的配偶。关于中青旅公司、中青旅亚太分社和任莉是否签订挂靠合作协议与挂靠购买社保协议以及协议签订日期是否为2017年3月6日和2017年10月9日，由于任莉与中青旅公司、中青旅亚太分社具有利害关系，且并未到庭，故不排除中青旅公司、中青旅亚太分社与任莉在案件过程中存在补签或伪造证据的可能性。2.一审法院认定事实错误。林莉工资应包括底薪与提成，一审法院认定“工资”为底薪错误。林莉的工资由张春全、任莉代发，一审法院认定工资皆由张春全发放错误。任莉等人的社保由中青旅公司、中青旅亚太分社购买，一审法院认定张春全为部分雇佣人员购买社保错误。3.一审法院适用法律错误。首先，林莉系因为明确招聘单位是中青旅亚太分社才在此单位工作，其完成的工作内容皆是通过中青旅亚太分社在携程的网站进行操作，且工作过程中签订的合同皆盖有其印章，工作成果和收取的费用也皆由其享有并出具发票。张春全及任莉只是代发工资，也从未告知林莉有挂靠情况。中青旅亚太分社和任莉的挂靠合作协议签订时间为2017年3月，林莉系2017年3月即开始工作。综上，签订挂靠协议系规避法律责任的手段，用人单位应是中青旅亚太分社。其次，即使法院认定中青旅亚太分社与张春全有挂靠关系，但中青旅亚太分社明知张春全无用工主体资格，仍同意其挂靠招工，中青旅亚太分社应当承担用工主体责任。 中青旅公司辩称：应当维持一审判决。林莉等四人由张春全招聘并且接受其工作安排，由其发放工资。张春全并非中青旅公司或中青旅亚太分社的员工，其系与中青旅亚太分社签订挂靠合作协议，借用后者资质开展旅游业务。张春全也通过中青旅亚太分社为名下员工购买社保，并明确备注该笔款项用途，故而林莉等四人与中青旅公司、中青旅亚太分社未建立劳动关系。 中青旅亚太分社的答辩意见与中青旅公司一致。 张春全述称，其不是中青旅亚太分社员工，任莉也不是中青旅亚太分社员工，双方系挂靠关系。因任莉的账户属于平台优质账户，因此基本用任莉账户做业务。林莉工资系张春全发放，部分老员工的社保也是张春全出资，并以中青旅亚太分社名义购买。张春全从2016下半年开始聘请了包括林莉在内十余人，并且从开始工作就说好，第二年开始购买社保，林莉是清楚和同意的。在2017年12月开始设置中青旅定制旅游部后，张春全就积极协调为员工购买社保，要求他们填写社保申请表后交回，林莉未提交申请表，随后悄悄收拾东西离开。张春全多次给林莉打电话，但林莉均未接听，后来林莉通过律师投诉并申请劳动仲裁及提起诉讼。林莉的目的是想获取补偿金。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明： 1.林莉等人从事的旅游业务收入，直接转入中青旅亚太分社账户。 2.林莉佩戴的工作牌载明林莉工作部门为四川省中国青年旅行社亚太分社定制旅行部，背面加盖四川省中国青年旅行社亚太分社印章。 3.林莉一审提交的四川省中国青年旅行社业务确认书载明负责人为张春全，林莉为业务办理人，业务经理为任莉，并加盖了四川省中国青年旅行社亚太分社组团部印章。 二审查明的其余事实及采信的证据与一审查明的事实与采信的证据一致，对一审判决查明的事实予以确认。 二审认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1.林莉与中青旅亚太分社是否存在劳动关系，双方何时解除劳动关系；2.中青旅公司是否应当支付林莉未付工资、二倍工资差额及经济补偿，支付的具体数额为多少。对此，本院作如下评述： 关于林莉与中青旅亚太分社之间是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位未签订劳动合同，双方是否建立事实劳动关系，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》进行审查，即满足（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，林莉与中青旅亚太分社系适格主体，林莉从事的工作内容也系中青旅亚太分社的业务组成部分，符合上述规定第一项及第三项的条件。对于第二项条件，即林莉是否接受了中青旅亚太分社管理的问题，根据审理查明的事实，中青旅亚太分社与案外人任莉签订挂靠协议，中青旅公司向任莉出借旅行社资质，任莉将该资质提供给张春全使用，张春全实际以中青旅亚太分社名义在网上招聘林莉等员工，并对其进行管理和发放工资报酬，中青旅亚太分社对张春全的经营活动应当知晓并予以认可。反观林莉一方，从其应聘入职、工作内容、佩戴的工作牌，以及与客户签订合同的用章、业务收入的归属，均与中青旅亚太分社直接相关或者由其确认。并且，张春全以中青旅亚太分社下设部门的负责人身份开展经营活动，张春全的行为在外观上呈现为中青旅亚太分社的经营管理行为，而旅行社出借资质由个人挂靠经营为行政规章所禁止，林莉基于信赖有理由相信是与中青旅亚太分社建立劳动关系，并接受其管理，为之提供劳动。中青旅亚太分社与任莉及张春全相互间的约定，系双方基于挂靠产生的内部关系，且中青旅亚太分社不能证明林莉明知张春全的个人挂靠行为，故中青旅亚太分社的挂靠协议对林莉没有约束力，中青旅亚太分社应对张春全的经营管理行为承担法律责任，故张春全对林莉的管理行为应当认定为中青旅亚太分社对林莉的管理行为。因此，林莉与中青旅亚太分社之间符合事实劳动关系的全部构成要件，双方存在事实劳动关系，二审予以确认。中青旅亚太分社关于其未与林莉建立事实劳动关系的主张，二审不予支持。 中青旅亚太分社与林莉存在事实劳动关系，但用人单位未依照法律规定与劳动者签订书面劳动合同，也未给劳动者购买社会保险，有权提出解除劳动合同，林莉于2017年12月25日向中青旅亚太分社邮寄律师函，要求于当日解除劳动合同，劳动合同解除时间应认定为2017年12月25日。 关于未付工资、二倍工资差额及经济补偿的问题。首先，未付工资的问题。根据一审已查明的林莉工资发放情况，林莉3月入职，其3月至11月平均工资应为4915元。各方均认可未支付2017年12月工资的事实，未支付的工资应计算为3842元（4915元÷21.75天×17天）。 其次，二倍工资差额的问题。中青旅亚太分社未与林莉签订书面劳动合同，林莉以未签订书面劳动合同为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中青旅亚太分社应向林莉支付从2017年4月至2017年12月25日期间的二倍工资差额为43162元（4915元/月×8月+3842元）。 再次，经济补偿的问题。中青旅亚太分社未为林莉购买社保，林莉以用人单位未购买社保为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”。中青旅亚太分社应当向林莉支付经济补偿金，林莉实际工作超过半年，应按工作一年计算为一个月工资，经济补偿金为4915元。 中青旅亚太分社为中青旅公司分支机构并非独立法人组织，其应承担的民事责任应由设立中青旅亚太分社的中青旅公司承担。 综上所述，林莉的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7138号民事判决；二、确认林莉与四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社事实劳动关系于2017年12月25日解除；三、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向林莉支付未足额支付的工资3842元；四、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向林莉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43162元；五、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向林莉支付经济补偿金4915元；六、驳回林莉的其他诉讼请求。 再审中，中青旅亚太分社和中青旅公司提交邓小玲亲手填写的《四川省中国旅行社员工基本信息登记表》、张春全与四川省中国旅行社签订的《四川省中国旅行社网络服务部经营目标责任合同》、四川省中国旅行社锦程分社工商信息登记表、张春全的朋友圈截屏、张春全办公场所照片、团建照片、接团照片、携程颁发给任莉的旅游定制书证书、携程的旅游合同以及工商登记信息、携程向任莉的转账记录、任莉向张春全的转账记录、张春全发工资、采购旅游项目、支付任莉社保费用的流水以及其他业务确认单作为新证据，并申请任莉出庭作证，拟证明林莉与中青旅亚太分社间不存在劳动关系。林莉对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为达不到证明目的。林莉提交泰兴市昇科化工有限公司工会出具的情况说明和该工会负责人同伍雷的微信聊天记录、伍雷的客户直接向中青旅公司付款的电子回单以及中青旅公司向该客户出具的发票，拟证明伍雷是作为中青旅亚太分社的员工通过携程平台完成中青旅亚太分社的工作任务，伍雷、林莉是同中青旅亚太分社建立的劳动关系。中青旅亚太分社及中青旅公司对此发表质证意见称，微信聊天记录上的昵称标注为携程网雷，正好证明该公司明知伍雷为携程网而非中青旅亚太分社工作。中青旅亚太分社及中青旅公司对客户付款的电子回单以及中青旅公司出具的发票的真实性予以认可，但认为该收款及出具发票的行为是基于中青旅公司作为旅游产品批发商向客户提供旅游服务后履行，并不能证明中青旅亚太分社与伍雷、林莉等之间存在劳动关系。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：中青旅亚太分社和中青旅公司在再审阶段提交的新证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”，本院不予采信。林莉提交的泰兴市昇科化工有限公司工会出具的《情况说明》和该工会负责人同伍雷的微信聊天记录、伍雷的客户直接向中青旅公司付款的电子回单以及中青旅公司向该客户出具的发票，因达不到证明林莉与中青旅亚太分社间存在劳动关系的证明目的，本院不予采信。二审认定的林莉从事的旅游业务收入，直接转入中青旅亚太分社账户这一事实依据不足，且该事实与林莉与中青旅亚太分社间是否存在劳动关系不相关联，本院不予认可。二审认定林莉佩戴的工作牌背面加盖四川省中国青年旅行社亚太分社印章这一事实，因中青旅亚太分社及中青旅公司提交了在公安机关备案的公章主张林莉工作牌背面加盖的印章与其备案公章不相吻合，在未有司法鉴定得出确定结论的前提下，二审认定这一事实依据不足，本院不予认可。 本院查明的其他事实及采信的证据与二审查明的事实与采信的证据一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：（一）林莉是否与中青旅亚太分社间建立了劳动关系；（二）中青旅公司、中青旅亚太分社是否应当向林莉支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月的工资。 （一）关于林莉与中青旅亚太分社间是否成立劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。根据本案查明的事实来看，张春全、任莉不是中青旅亚太分社或中青旅公司的工作人员，张春全系通过任莉与中青旅亚太分社签订的挂靠协议对外以中青旅亚太分社的名义开展旅游业务。而林莉由张春全招聘，接受张春全的工作安排及管理，从张春全处领取工资。林莉主张其作为普通劳动者无能力分辨张春全与中青旅亚太分社的真实关系，其有理由基于外观表象相信是中青旅亚太分社对其进行管理，因劳动关系不受《中华人民共和国合同法》调整，并不适用表见代理，故林莉与中青旅亚太分社之间并无建立劳动关系的合意，也从未接受中青旅亚太分社的管理，双方不成立事实劳动关系。 （二）关于中青旅公司、中青旅亚太分社是否应当向林莉支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月工资的问题。鉴于林莉与中青旅亚太分社间不成立劳动关系，该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，中青旅亚太分社、中青旅公司的再审请求成立，二审判决认定事实确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终4018号民事判决； 二．维持四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7138号民事判决。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由林莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑坚 审判员  郭伟 审判员  谯斌 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘富