黑龙江省木兰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0127刑初109号公诉机关黑龙江省木兰县人民检察院。被告人刘嘉庆，男，汉族，1979年2月25日出生于辽宁省阜新市，高中文化，无业，户籍地辽宁省阜新市新邱区，住所地辽宁省阜新市新邱区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月5日被临时寄押，同年5月19日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于黑龙江省通河县第一看守所。辩护人郑伟，辽宁盛恒（郑州）律师事务所律师。黑龙江省木兰县人民检察院以黑木检一部刑诉（2019）99号起诉书指控被告人刘嘉庆犯诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。黑龙江省木兰县人民检察院指派检察员聂飞出庭支持公诉，被害人沈某、被告人刘嘉庆及其辩护人郑伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年8月7日，被告人刘嘉庆通过马某介绍认识了被害人沈某，随后沈某参与投资刘嘉庆所称的“打印彩票流水获利”项目，2018年8月16日刘嘉庆分给沈某“返利”5000元，并承诺9月1日继续“返利”，2018年8月31日刘嘉庆潜逃，被告人刘嘉庆以打印彩票流水获利并且包赚不赔为由，共骗取沈某人民币8万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了下列证据：案件来源、破案经过、抓捕经过、银行流水明细、户籍证明、政审证明等，证人马某、李某等人的证言，被害人沈某的陈述，被告人刘嘉庆的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘嘉庆以非法占有为目的，采取欺诈的手段骗取被害人沈某8万元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被害人沈某对公诉机关指控的犯罪性质和犯罪事实均无异议。被告人刘嘉庆对公诉机关指控的犯罪性质及犯罪事实均有异议，否认构成犯罪，辩解没有诈骗的目的。其辩护人的辩护意见为：1.结合本案的主要证据，即被害人的陈述、证人证言及被告人的供述，赔钱不是刘嘉庆主观想要达到的结果；2.刘嘉庆没有非法占有8万元的故意；3.刘嘉庆不是想拿后面人的钱去补偿陈某2辉；4.沈某明知整个操作过程输赢都会存在，和刘嘉庆一样有赌徒的心态；5.合作的中间人马某在向某福介绍项目时让沈相信稳赚不赔，也分得一份，是不是也构成共同犯罪；6.刘嘉庆注册、绑定都是用沈某的名字和银行卡，需要沈某告知验证码，沈某只是不想承担亏损的事实，刘嘉庆没有骗沈某；7.如果认定诈骗罪成立，那么金额如何确定。综上，本案证据不能得出刘嘉庆有虚构事实隐瞒真相的行为，有非法占有财产的故意，指控刘嘉庆犯罪的事实不清、证据不足，不构成诈骗罪。经审理查明，2018年8月7日，被告人刘嘉庆通过马某介绍认识了被害人沈某，因马某听内蒙古赤峰市的陈某1说他和刘嘉庆、王某合伙做一个网上彩票的项目，网站被封，需要投入资金解封，随后刘嘉庆、王某、陈某1三人来到木兰县。刘嘉庆对沈某说利用网上平台公司打流水，有30%的回扣，投入的钱越多，挣的越多，包赚不赔，由刘嘉庆和王某负责技术，沈某拿钱投资就行。于是沈某投资了刘嘉庆所称的“打印彩票流水获利”项目，投入了8万元。2018年8月16日，刘嘉庆分给沈某“返利”5000元，并承诺9月1日继续“返利”，2018年8月31日，因沈某的钱全部赔光，刘嘉庆潜逃。2019年5月5日，刘嘉庆被抓获。上述事实，有公诉机关提交并经质证认证的下列证据予以证实：1.案件来源、抓获经过、到案经过、破案经过：2018年9月1日，木兰镇居民沈某到木兰县公安局木兰镇派出所报警称在木兰镇祥瑞宾馆被王某、刘某诈骗。2019年5月5日，昆明市公安局官渡分局大板桥派出所民警在昆明市空港经济区翔鹭宾馆8108房间将刘嘉庆抓获，2019年5月18日刘嘉庆被解回羁押。2.木兰县公安分局扣押物品、文件清单、返还物品清单：木兰县公安局扣押刘嘉庆及沈某的物品并将相关物品返还沈某。3.银行流水清单：陈某1及沈某妻子韩某名下的中国农业银行及邮政储蓄银行卡交易明细清单。4.户籍证明、现实表现：刘嘉庆的身源情况，在户籍所在地辖区内居住期间无前科劣迹。5.证人陈某1的证言：2018年7月13日，其通过赤峰市工商局长张某介绍认识刘嘉庆、王某，到赤峰市火车站前鑫港宾馆找到二人，刘嘉庆说：“我懂得北京福彩技术，我们内部有人，这个项目稳赚不赔。通过打流水挣钱，你出钱，我出技术，赚到钱后五五分账。”“平时钱转不出来，只有1日和16日可以提现。”之后张某分四次给其拿了13万元，其把钱都转给刘嘉庆了。到了8月1日提现日期，刘嘉庆对其说：“现在项目盈利了8万元，账户里有21万元，由于操作失误，提现账号被封，要想解封的话，得打几倍的流水才能把钱提现出来，现在得继续往里投钱。”其说现在没有钱了，刘嘉庆说找朋友往里投钱也可以，其给朋友何某2打电话，何某2联系马某到赤峰市找到刘嘉庆，具体怎么谈的其不知道。2018年8月7日，刘嘉庆跟其说：“咱们去木兰县整这个项目，我把你投的钱给你整出来。”其就开车拉着刘嘉庆来到木兰县的华泰宾馆，刘嘉庆让马某找人给他投资，马某就带来一个叫沈某的来投资。沈某先拿了8万元，刘嘉庆在网上操作了3天，8月16日提现，返回本金8万元，盈利1.7万元，刘嘉庆、沈某、马某各分5000元，其分1000元，之后又给其700元当生活费。沈某看到赚钱后，又把8万元钱投进去了，还给刘嘉庆买了两台电脑，一台手机。2018年8月20日，几个人一起去祥瑞宾馆居住，刘嘉庆和王某继续在网上操作赚钱。2018年8月31日吃完晚饭，刘嘉庆和王某说去歌厅玩，之后两人就一直没有回来，打电话也联系不上。投资北京福彩具体流程其不懂，刘嘉庆就说稳赚不赔，没给其出示过北京福彩的手续。6.证人马某的证言：2018年7月中旬左右，其通过何某1（何某2）介绍了刘嘉庆、陈某1他们，其听刘嘉庆介绍这个项目是通过网站上给北京福彩公司打流水账，有百分之三十的回扣，刘嘉庆说负责这个技术，项目合法是国家发行的。其让他们来木兰做这个项目，回来以后其找朋友沈某说这个事，沈某就要和其一起投资这个项目。2018年8月7日左右，刘嘉庆、陈某1、王某就来木兰了，8月13日左右，沈某就给刘嘉庆转了8万块钱，开始投资，刘嘉庆让沈某买两台电脑在木兰镇祥瑞宾馆203号房间办公。8月16日，沈某投入的8万块钱就返点17000多块钱，刘嘉庆自己留5000元、沈某分5000元、其分5000元、剩下的生活花销了。刘嘉庆说这个返点是每个月1号和16号出账日才能返钱，其和沈某就在等9月1日返钱，到了8月31日晚上20时左右，刘嘉庆和王某就跑了。其不知道北京福彩运作的具体流程，就听刘嘉庆说是靠网站百分之三十的返点来赚钱，只赚不赔，刘嘉庆没有给其出示过这个项目的相关手续。7.被害人沈某的陈述：2018年8月7日左右，陈某1和另外两个人（刘嘉庆、王某）到木兰找其和马某，因为之前电话联系好，要合伙做个项目赚钱（在网上打北京福彩网上彩票）。陈某1联系马某说他在内蒙古赤峰市和刘嘉庆、王某合伙做一个网上彩票的项目，投入了13万元半个月挣了8万多元，网站被封了，现在需要再投入资金才能解封，马某就让他们三个来木兰了。马某把其介绍给陈某1他们三人，刘嘉庆和王某他俩说负责技术，其拿钱投资就行，刘嘉庆说投入的钱越多，挣的越多，这个也是合法的。2018年8月12日左右，其投入了8万元，刘嘉庆说每个月的16日和1日结账能返回来钱，2018年8月16日的时候，刘嘉庆给其返回来17000多元钱（给其5000元、给马某5000元、刘嘉庆留下5000元，剩下2000多元给陈某1了）。8月19日，刘嘉庆让其给陈某1买个手机再买两台电脑，其花了2200元给陈某1买了个手机，又在木兰镇联想电脑店买了两台电脑（赊的）花了15000元。其不知道投资这个项目的具体流程，不知道怎么运作，就是听刘嘉庆说过，这是北京福彩网上彩票，把其钱从这个网站转到另一个网站来赚钱，他和这个网站公司有关系，靠之间的流水来盈利，网站的人给他返利，8月31日其联系刘嘉庆和王某就联系不上了。刘嘉庆没有给其出示过网站项目的相关手续，其当时问刘嘉庆是不是赌博，刘嘉庆说不是，其才跟着投的钱，挣到的钱，其与马某、刘嘉庆各分百分之三十。第一次是用其银行卡，后来刘嘉庆跟其说开张银行卡，在手机上能转账的，其就用媳妇韩某的名字在建设银行、农业银行分别开了一张银行卡，后期就用这两张银行卡给他转账，每次都是转到刘嘉庆的银行卡里，因为刘嘉庆说他跟福彩财务有关系，所以每天的分红钱都进入刘嘉庆的账户。8.被告人刘嘉庆的供述与辩解：2018年6月份左右，其通过哈尔滨朋友认识了木兰的马某，听说其能操作彩票赚钱，马某就去内蒙古赤峰市找其，让其去木兰操作。大约是2018年8月初，其和陈某1到木兰找马某，其朋友王某也到了木兰。马某介绍其认识了沈某，商定是赚钱三人平分，其只负责操作。后来沈某拿出来8万元钱，又买了2台电脑，在祥瑞宾馆203包的房间，其就在这操作彩票，主要是在春秋和阿里彩票网站操作北京PK10（北京赛车）彩票，充值本金及提现本金绑定的是沈某的银行卡，收益是绑定其的银行卡。只有一次赚钱，是8月16日分成18000元，其、沈某和马某各分5000元，其余的3000元算费用了。因为乱操作，到月底时沈某的钱也都赔尽了，2018年8月31日下午其在江边钓鱼时，让王某偷着联系了一台拼车，晚上八九点钟王某说出去见网友，其说出去买东西，下楼后坐车到哈尔滨火车站，又到沈阳，然后就分手了。其走后沈某、马某、陈某1他们给其打电话没接，发微信也没回，其偷着离开木兰是因为亏钱了，害怕他们，也没钱还，就跑了。其和他们说网上平台公司打流水，有30的回扣，也和他们说过这个项目包赚不赔。本金绑定的是沈某的银行卡，收益分红绑定的是其建设银行卡，其是同时操作这两个网站，因为电脑卡，有大约2万多的订单没传上去，造成失误，所以赔钱了，其就着急乱操作，后来就都赔进去了。当时没有考虑这两个网站是否正规合法，现在知道这些网站是不正规不合法的赌博网站，其当时的行为就是赌博。沈某、马某、陈某1都知道具体的彩票操作过程，其给他们讲过，也给他们演示过。其搞彩票的目的就是想赚钱，没有故意骗沈某、马某、陈某1等人的钱财。2018年8月1日左右，是对陈某1说项目盈利8万元，账户里现有21万元钱，由于操作失误，现在账号被封了，要想解封的话，得打几倍的流水才能提出钱来，其还让陈某1继续找人投钱。其在内蒙赤峰市投资的钱全部赔光以后，没告诉沈某，目的是当时其也往外拿钱，以为这钱能赚回来，当时没告诉他们投资有赔钱的风险，认为肯定能赚钱，就让他们继续投资。9.辨认笔录：经马某辨认出刘嘉庆的情况。10.现场照片及刘嘉庆电脑中照片：刘嘉庆利用沈某的资金进行网站投注时所居住的宾馆房间照片及刘嘉庆投注的电脑网站的照片。针对控辩双方争议的焦点，本院概述并裁断如下：被告人刘嘉庆的行为是否构成诈骗罪。本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财产的欺诈行为。即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。本案中，被告人刘嘉庆虚构在网上打北京福彩网上彩票的流水返利、包赚不赔的事实，隐瞒了利用被害人沈某在赌博网站投注资金购买彩票亏本的真相，骗取了沈某的资金，其目的有赚钱偿还在赤峰市由陈某1投入的资金的心理。刘嘉庆在行为之初便不打算付出任何代价或付出任何劳动，而取得彩票以及彩票的附属利益，具有刑法意义上的“非法占有”的目的，即使中奖后及时归还投注金也只能是犯罪行为完成后的一种弥补行为，不影响非法占有直接故意的成立。客观上，刘嘉庆隐瞒了阿里和春秋网站购买彩票是赌博行为且并非稳赚不赔的真相，骗得沈某的信任，自愿向刘嘉庆交付钱款，就赌博而言，以当事人的心理确是以赢利为目的，但并不要求实际上真正赢利赚钱。即使沈某在判断上有一定的错误，也不妨碍刘嘉庆欺诈行为的成立。故刘嘉庆的行为构成诈骗罪。但案发前刘嘉庆向某福“返利”5000元，应从诈骗数额中扣除，即认定骗取沈某75000元。本院认为，被告人刘嘉庆以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本院对刘嘉庆及辩护人关于不构成诈骗罪的辩解及辩护意见不予采纳。刘嘉庆到案后否认犯罪，在开庭审理过程中认罪态度及悔罪表现较差，且未能退赔所诈骗的款项，未能得到被害人的谅解。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘嘉庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2023年5月4日止；罚金自判决生效之日起十五日内经本院一次性缴纳，上缴国库）。二、追缴被告人刘嘉庆所获赃款人民币5000元，上缴国库；责令刘嘉庆退赔诈骗所得赃款人民币75000元，返还被害人沈长福。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王艳红人民陪审员  陈 红人民陪审员  马峻红二〇一九年十二月二十五日书 记 员  李长柏本案相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。