吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2500号上诉人（原审被告）：杨东，住长春市南关区。委托诉讼代理人：马燕峰，吉林恒铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周荣亮，住榆树市。被上诉人（原审原告）：卢世杰，住吉林市。委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。上诉人杨东因与被上诉人周荣亮、卢世杰建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2019）吉0283民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨东上诉请求：撤销(2019)吉0283民初315号民事判决，依法改判或发回原审法院重新审理。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。具体理由如下:杨东不是本案适格的诉讼主体,不应对本案的工程款纠纷承担给付义务。卢世杰与周荣亮于2011年6月28日签订的《建设工程施工合同》中，杨东没有在该份合同书上签字，也没有参与该工程的任何事项，根据“合同相对性”的原则，应当由合同主体对合同的履行事项承担责任。原审法院仅依据杨东与周荣亮之间的银行账户资金往来,就认定杨东与周荣亮之间对该工程系合伙关系，罔顾杨东与周荣亮之间存在借贷事实，明显依据不足，所做出的判决结果错误，严重侵害了杨东的合法利益。卢世杰辩称，一、答辩人所举姜晓静、王春成、张君、赵喜会证言、周荣亮自认、一审法院调取的周荣亮与杨东银行转款流水能够形成完整的证据链，证明周荣亮与杨东合伙开发建设涉案工程。原审认定周荣亮与杨东系合伙关系事实正确。二、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民通则若干问题的意见（试行）》第45条2款规定：“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。故杨东作为本案当事人主体社格。周荣亮述称，我出庭只是要说明杨东与法特学府小区开发没有任何关系，如果说有，那就只有借贷关系。我曾经以公司的名义在杨东处借过几次钱，给我担保过，不同意原审判决。周荣亮向一审法院起诉请求：判令杨东、周荣亮给付卢世杰工程款2,219,656元，并自2013年1月1日起至法院判决确定的给付期限止以2,219,656元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。一审法院认定事实：周荣亮系杨东姐夫。2011年6月28日，周荣亮与卢世杰以个人名义签订建设工程施工合同，约定由卢世杰承建法特镇五中南侧学府馨苑小区，工程内容为项目内图纸所标明的全部施工内容，承包形式是包工包料，一次包死，工程造价880元／平方米。卢世杰与周荣亮均不具备发包、承包资质，涉案工程也未取得建筑工程规划许可、用地许可、建筑工程施工许可等相关审批手续。后卢世杰对该工程进行了全面的施工，在施工过程中，周荣亮根据合同约定，向卢世杰支付了工程款4,259,155元，并以该工程的楼房抵顶工程款6,045,445元。卢世杰曾于2013年起诉周荣亮索要工程尾款，舒兰市人民法院作出（2013）舒民一初字第1051-1号民事裁定书，以不能确定工程是否竣工为由驳回了卢世杰的起诉。经卢世杰申请，吉林市吉勘勘查设计有限责任公司作出吉勘房测司［2019］房测字第27号测绘司法鉴定报告，报告结论为法特镇第五中学南侧学府馨苑小区建筑面积共14232.11平方米。其中，两栋楼房瓷砖总面积为30.75平方米。另查明，2011年-2013年期间，周荣亮向杨东的银行卡内存入13笔款项合计89.2万元。现涉案的房屋已经出售。一审法院认为，卢世杰于2013年度起诉索要工程尾款时，虽然未起诉杨东，系卢世杰对自己诉讼权利的处分，不能否定周荣亮与杨东合伙开发学府馨苑小区的事实。第一次庭审时，周荣亮明确承认在开发法特镇学府馨苑小区时，与杨东有明确分工，杨东负责资金问题，自己负责施工和管理工人。卢世杰所举证据能够相互印证，形成完整证据链，证人均证实为法特镇第五中学南侧学府馨苑小区确系周荣亮、杨东合伙开发。同时，周荣亮多次向杨东银行账号里打款，也足以证明二人系合伙关系。周荣亮辩称开发商是其岳父杨喜朋，但所举的证据来源不明，不足以证明杨喜朋是开发商的事实。通过鉴定部门的鉴定和鉴定部门出庭，双方对建筑面积、应扣除的瓷砖面积、已经给付的资金均无异议，经计算，尚欠工程款2192596元。周荣亮辩称尚欠资金是因为卢世杰没有上缴税费，留置此款，卢世杰是否完税应由税务部门处理，周荣亮没有权留置卢世杰的工程款。对于周荣亮辩称没有完工的工程等费用，周荣亮及举出与他人签订的合同为证，卢世杰予以否认。除此外，周荣亮没有举出其他合法有效的证据，不予采纳。补充协议约定延期工期罚款100万元，周荣亮没有罚款的权利，该建筑没有任何审批手续，不是合法的建筑工程，不存在违约的问题，也不能由有关部门验收。实际上，周荣亮早已接收并且进行了实际销售，说明工程已经竣工。周荣亮辩称变压器丢失应报案由公安部门处理，不属本案受案范围。综上所述，本院对卢世杰请求周荣亮给付工程款的诉讼请求予以支持。卢世杰要求周荣亮给付工程款利息的诉讼请求，符合有关司法解释，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周荣亮、杨东给付卢世杰剩余工程款2,192,596元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年1月1日起至付清该欠款之日止的利息。此款于判决生效后立即执行。二、驳回卢世杰其他诉讼请求。案件受理费24,340元，由周荣亮、杨东承担。本院二审期间，杨东申请证人郭某、徐某出庭作证，证明周荣亮与杨东之间的借贷关系成立。卢世杰质证表示对真实性有异议。因证人证言与本案无关联性，故本院对证人证言不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周荣亮系杨东姐夫。2011年6月28日，周荣亮与卢世杰以个人名义签订建设工程施工合同，约定由卢世杰承建法特镇五中南侧学府馨苑小区，工程内容为项目内图纸所标明的全部施工内容，承包形式是包工包料，一次包死，工程造价880.00元／平方米。卢世杰与周荣亮均不具备发包、承包资质，涉案工程也未取得建筑工程规划许可、用地许可、建筑工程施工许可等相关审批手续。后卢世杰对该工程进行了全面的施工，在施工过程中，周荣亮根据合同约定，向卢世杰支付了工程款4,259,155元，并以该工程的楼房抵顶工程款6,045,445元。卢世杰曾于2013年起诉周荣亮索要工程尾款，舒兰市人民法院作出（2013）舒民一初字第1051-1号民事裁定书，以不能确定工程是否竣工为由驳回了卢世杰的起诉。经卢世杰申请，吉林市吉勘勘查设计有限责任公司作出吉勘房测司［2019］房测字第27号测绘司法鉴定报告，报告结论为法特镇第五中学南侧学府馨苑小区建筑面积共14,232.11平方米。其中，两栋楼房瓷砖总面积为30.75平方米。现涉案的房屋已经出售。本院认为，本案的争议焦点为周荣亮与杨东是否为合伙关系。依照我国现行法律规定，合伙关系需以书面合伙协议及各方合伙人自认为必要条件。本案中，周荣亮、杨东既无书面合伙协议，亦对双方合伙关系予以否认。周荣亮在原审第一次庭审时承认“在开发法特镇学府馨苑小区时，与杨东有明确分工，杨东负责资金问题，自己负责施工和管理工人”的前提是其主张开发商是其岳父杨喜朋，现有证据无法证明开发商是杨喜朋，故亦无法证明周荣亮与杨东是合伙关系。且即使开发商是杨喜朋，周荣亮、杨东也只是杨喜朋下属分工明确的雇员，而非个人合伙。且周荣亮、杨东的银行资金往来，无论是否为民间借贷均不能作为合伙关系成立的认定依据。综上所述，杨东的上诉请求成立，应予支持。原判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销舒兰市人民法院（2019）吉0283民初315号民事判决；二、周荣亮于本判决生效后十日内给付卢世杰剩余工程款2,192,596元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年1月1日起至付清之日止的利息；三、驳回卢世杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费55,785元，由周荣亮负担24,340元，由卢世杰负担31,445元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十二月二十二日书记员  荆禹博