湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3134号上诉人（原审原告）：周俊生，男，1968年10月5日出生，汉族，住老河口市，委托诉讼代理人：金娟，湖北正音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩芳，女，1972年12月14日出生，住老河口市，汉族，委托诉讼代理人：王春华，湖北遇真律师事务所律师。原审被告：张玉华，女，1972年6月5日出生，汉族，住老河口市，上诉人周俊生因与被上诉人韩芳、原审被告张玉华合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2018）鄂0682民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周俊生的委托诉讼代理人金娟、被上诉人韩芳及委托诉讼代理人王春华到庭参加诉讼。原审被告张玉华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周俊生上诉请求：撤销（（2018）鄂0682民初1652号民事判决一、二、三项，改判由被上诉人韩芳承担偿还上诉人的借款50000元及利息（以50000元为基数自2018年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清为止）；一、二审诉讼费及公告费由被上诉人韩芳承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，不应当追加张玉华为本案的被告，理由为本案的担保系连带保证，上诉人可以直接起诉本案的被上诉人。韩芳辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，本案属于一般保证，应当驳回上诉人的上诉请求。张玉华未发表陈述意见。周俊生向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告韩芳承担连带责任给付原告借款50000元及利息（以50000元为基数从2018年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告主张自起诉之日起的利息。事实与理由：2015年4月24日，借款人张玉华以资金紧张为由向原告借款50000元，原告将50000元现金交付给借款人张玉华，张玉华于当日立下借条给原告持存，由被告韩芳作为担保人签字、捺手印。借条内容为：“今借到现金伍万元。借款人：张玉华。担保人：韩芳。2015年4月24日”。原告与借款人张玉华口头约定随要随还，给对方一定筹备时间。后因借款人张玉华偿还借款不能，经协商，于2016年9月10日三方又签订还款协议，约定借款本金50000元，还款日期为20个月还清，每月还款2500元，如逾期未还上，由被告韩芳做担保，直至还齐为止。三方在还款协议上签字捺手印。后原告多次向张玉华和韩芳索要该笔借款，但借款人张玉华无力偿还，且不知所踪，无奈原告只好向韩芳主张权利，要求韩芳承担保证责任归还借款，可韩芳推诿不予还款。请求法院依法判决。一审法院认定事实：被告张玉华于2015年4月24日向原告周俊生借款50000元，并口头约定月息5分。原告周俊生将50000元现金交付给借款人张玉华，当日被告张玉华向原告周俊生出具了借条，并由被告韩芳作为担保人签字。被告张玉华已向原告支付利息共计7500元。因借款人张玉华不能按时偿还借款，原告周俊生、被告张玉华、韩芳经协商并于2016年9月10日签订还款协议，约定借款本金50000元，还款日期为20个月还清，每月还款2500元，如逾期未还上，由担保人韩芳还齐为止。如未还上，前期还款作为利息。后原告周俊生向二被告索要该笔借款，被告张玉华下落不明，被告韩芳推诿未予偿还，原告遂诉至法院。一审法院认为，被告张玉华向原告周俊生借款，被告韩芳担保并在借条上签名，支付了部分借款利息后三方签订了还款协议，是三方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，原告周俊生与被告张玉华双方的民间借贷关系以及被告韩芳的保证合同关系成立、合法、有效。合法的借贷关系受法律保护。原告周俊生以保证合同起诉保证人韩芳，原告周俊生、被告张玉华、韩芳在还款协议中明确约定，被告张玉华以个人名义向原告周俊生借50000元，约定还款日期为20个月还清，每月还2500元，如逾期未还上，由担保人韩芳还齐为止。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。在还款协议中，原告周俊生与被告张玉华、韩芳重新约定了保证的方式为一般保证。原告周俊生主张韩芳承担还款连带责任，不符合法律规定，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款，保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。借款人张玉华应当追加为本案被告。原告向被告主张偿还借款本金及自起诉之日起的利息，符合法律规定，予以支持。原告请求借款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因中国人民银行没有发布同期同类银行贷款利率，襄阳中院已对中国人民银行同期同类贷款利率统一为年利率6%。被告韩芳称，被告张玉华借款用于赌博，进行非法活动，借款合同应无效，保证合同也应无效及被告张玉华已向原告周俊生偿还了40000多元借款。因被告韩芳没有提供证据证实，且与查明的事实不相符，此抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张玉华于本判决生效之日起十日内向原告周俊生偿还借款本金50000元及利息（利息计算方法为：自2018年7月23日起至本判决确定的还款之日止，以50000元为本金，以年利率6%计算）；二、被告韩芳对被告张玉华上述偿还义务承担一般保证责任；三、驳回原告周俊生的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由张玉华、韩芳共同承担。二审中，双方当事人未向法庭提交证据，对一审认定的基本事实，本院予以确认。还查明，本案一审受理后，被上诉人韩芳申请追加原审被告张玉华作为本案共同被告。周俊生于2018年7月20日向老河口市人民法院法院提交民事起诉状，该院于2018年7月23日立案。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人承担连带保证责任还是一般保证责任及本案的还款金额的认定。区分一般保证和连带责任保证的重要标志是一般保证中保证人享有先诉抗辩权,即债权人须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时,方能要求保证人承担保证责任,而连带责任保证则无此限制。构成一般保证必须符合法律规定的条件,首先,保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定保证的方式为一般保证,否则,根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任。其次,《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”一般保证中所指的债务人不能履行债务,是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力,而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。本案中,上诉人周俊生提供的还款协议中的表述为:“如逾期未还上，由担保人韩芳，还齐为止。”。就该表述来看,“如逾期未还上”中若无“逾期”仅有“未还上”字样,则表明债务人存在客观上确无能力偿还借款的含义,此时保证人承担的保证方式可以认定为一般保证责任。但本案中，协议约定的为“如逾期未还上”中有“逾期”的字样,表明还存在着担保人对债务人不按期还款的情形承担担保责任。还款协议中的约定属约定不明的情形，应认定为连带责任保证。原审认定一般保证，属适用法律错误，本院予以纠正。二审上诉人自述自还款协议签订后原审被告张玉华向其偿还了7500元，该款项是否应作为利息予以扣除。根据查明的事实，双方当事人在前期借款发生时出具的借条上无有利息的约定，但双方有口头约定的利息。双方当事人在借条签订后又达成了还款协议，该还协议上虽有“如还未还上，前期还款作为利息。”的字样，但未约定利息计算的标准，上诉人也未提供其他证据证实双方有利息计算标准的约定。因还款协议中利息的约定属约定不明，本院对双方当事人之间有利息约定的事实不予认定。故原审被告偿还的7500元应认定为偿还的为金，依法应从本金中予以扣减。关于上诉人提出的利息的诉讼请求。原审法院对此表述为“襄阳中院已对中国人民银行同期同类贷款利率统一为年利率6%。”存在不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张贷款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”因本案双方当事人在还款协议签订后未约定利息，对上诉人提出的利息请求依上述规定予以支持。上诉人提出本案不应追加张玉华的上诉理由，对本案处理结果并不产生影响，本院不予支持。关于被上诉人提出本案上诉人系职业放贷人及张玉华所借款项系赌债的理由，在本案中因无证据支持，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚,但适用法律存在错误,本院予以纠正。周俊生的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定,判决如下:一、撤销湖北省老河口市人民法院（2018）鄂0682民初1652号民事判决；二、张玉华于本判决生效之日起十日内向周俊生偿还借款本金42500元及资金占用费利息（计算方法为：自2018年7月20日起以42500元为本金，以年利率6%计算至实际还清之日止）；三、韩芳对本判决第二项确定的款项承担连带偿还责任；四、驳回周俊生的其他诉讼请求。二审案件受理费1050元，由张玉华负担，公告费260元用由张玉华负担。本判决为终审判决。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇一九年十二月二日法官助理罗伟伟书记员宋雪琳