广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21971号上诉人（原审被告）：茹春桃，男，1981年2月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘辛，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵飞文，男，1982年1月2日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：张金江、时鑫，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人茹春桃因与被上诉人赵飞文合作合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人茹春桃上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判茹春桃向赵飞文支付利润款334252.19元；三、一、二审诉讼费用由赵飞文承担。事实与理由：一审判决以茹春桃从客户聂勇军处取得的利润款作为计算赵飞文应得利润款是错误的，判决结果有失公正。一、茹春桃与赵飞文约定操盘时间为2014年11月14日到2015年11月14日，协议书第二条代客理财总利润应该是到期后的账户总利润，中途客户分配给茹春桃的利润系基于客户与茹春桃之间的协议，与赵飞文无关；二、该账户至到期日结算之日，盈利缩水，全部账户总利润仅为4114173.97元，茹春桃从客户处应分得2057086.98元，应分给赵飞文的金额为1234252.19元，减去已经支付给赵飞文的90万元，仅应再支付赵飞文334252.19元。三、一审判决的计算方法是按照茹春桃从客户处取得的金额来计算，但上诉人与聂勇军之间的合同在茹、聂之间有效，合同条件不及于赵飞文。前者是每半年结算一次，后者是一年期满结算。如果按照一年期满结算，因为后半年财产亏损较多，统一计算的话，金额应为上条金额。综上，茹春桃与客户之间的合同约定，并不及于赵飞文，本案仅应考虑茹春桃与赵飞文之间的合同约定，一审判决将茹春桃与客户之间的约定套用到本案中显然错误。被上诉人赵飞文辩称：茹春桃在上诉状当中认为前期的利润再分配之后，后期在结算时出现了亏损，因此应当将亏损的分红款予以扣除，但是该理由并不能够对抗广州市中院已经生效的判决，一审判决在第五页引用了该理财产品投资人聂勇军起诉茹春桃的案件。二审的案号是（2018）粤01民终16037号，该案件的判决，第十页明确判断，聂勇军称该笔资金应当参与第二结算周期的结算，缺乏理据，一审法院不予采纳，二审予以维持。意思是说茹春桃与聂勇军之间合同约定有两个结算周期，第一个结算周期已经结算的款项，不能够因为第二个结算周期利润缩水，而把第一个结算周期的利润拢回到第二个结算周期，做一个总的结算。综上所述，根据已生效的判决，茹春桃无需向聂勇军返还150万元，因此这100万元应当作为本案的利润对赵飞文进行分配。赵飞文向一审法院起诉请求：1、判令茹春桃支付坤泰2号-第25期项目的委托理财利润分配金额90万元；2、判令茹春桃自2015年12月12日逾期之日起实际清偿之日止，按年利率12％计算利息给赵飞文；3、判令茹春桃承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2015年1月7日，赵飞文为甲方，茹春桃为乙方，双方签订《证券代客理财共同操盘协议书》一份，该份协议书载明：“甲乙双方经过友好协商组建完善的操盘团队，双方本着信任为基础共同参与代客理财操作股票账户，达成本合同，并郑重声明共同遵守。一、甲乙双方对以下证券账户共同管理：（1）项目编号：2029资金帐号：22×××23坤泰2号-第23期，股东代码：B883328956初始资金：1400万元，操作时间：从2014年月日到2015年月日。（2）项目编号：2033资金帐号：23×××16坤泰4号-第16期，股东代码：B883346459初始资金：1000万元，操作时间：从2014年12月12日到2015年6月12日。（3）项目编号：2029资金帐号：22×××25坤泰2号-第25期，股东代码：B883328956初始资金：600万元，操作时间：从2014年11月14日到2015年11月14日。以上一共三个信托子单元证券账户全部在西藏信托有限公司开设，证券经纪人为长城证券有限责任公司。二、甲乙双方利润分配如下：甲方获取代客理财总利润的60%，乙方获取代客理财总利润的40%。甲方的指定银行帐户：户名：赵飞文帐号62×××12开户行：兴业银行东莞常平支行。乙方的指定银行帐户：户名：茹春桃账号62×××50开户行：工商银行广州红棉支行。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份”等内容，该《证券代客理财共同操盘协议书》无订有茹春桃逾期分配支付利润给赵飞文的违约条款。上述协议书中的“（3）项目编号：2029资金账号：22×××25坤泰2号-第25期，股东代码：B883328956初始资金：600万元，操作时间：从2014年11月14日到2015年11月14日”所涉的投资产品为西藏信托有限公司-坤泰2号伞形证券投资集合资金信托计划-第25期信托单元的信托投资产品，是案外人聂勇军于2014年11月13日向西藏信托有限公司申请认购的信托投资产品，聂勇军并与该信托公司签有《西藏信托有限公司-坤泰2号伞形证券投资集合资金信托计划资金信托合同》等六份合同文件。茹春桃与聂勇军于2014年11月10日签订《证券代客理财协议书》，约定聂勇军委托茹春桃为其向西藏信托有限公司认购的上述信托投资产品进行有偿代理操作及委托代理操作期从2014年11月至2015年11月等。茹春桃在上述《证券代客理财共同操盘协议书》签订后，依约将上述信托投资产品的操作交由赵飞文进行。2015年4月28日，西藏信托有限公司向聂勇军分配支付利润300万元，聂勇军于次日向茹春桃分配支付利润150万元，茹春桃于其收款的次日向赵飞文分配支付利润90万元。2015年6月5日，西藏信托有限公司向聂勇军又分配支付利润300万元，聂勇军于当日向茹春桃又分配支付利润150万元，茹春桃收到聂勇军的该笔分配利润后，至今未将其从聂勇军分配得到该笔利润分配支付给赵飞文。2017年，聂勇军以其先投资150万元后追加40万元亏损了1884275元（含最后清盘时仅收回14173元及1552元和茹春桃应承担亏损150万元）等为由，向法院起诉要求茹春桃退还其于2015年6月5日向茹春桃分配支付的利润150万元，该案经一审法院及广东省广州市中级人法院（下简称广州中院）审理，一审法院判决驳回聂勇军上述诉讼请求，而广州中院终审判决驳回聂勇军的上诉及维持一审法院判决。一审法院及广州中院的判决均认定茹春桃与聂勇军于2014年11月10日签订《证券代客理财协议书》为合法有效，并认定聂勇军于2015年4月29日、2015年6月5日分别向茹春桃分配支付150万元（共300万元）为一年委托操作期的上半年结算利润等。赵飞文在本案诉讼中称其一直向茹春桃要求支付案涉的利润分配款项90万元，而茹春桃即称其在收到案涉起诉状副本才得知赵飞文向其主张支付。赵飞文于2018年6月7日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：赵飞文、茹春桃签订案涉《证券代客理财共同操盘协议书》为双方真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依法履行。茹春桃2015年6月5日从聂勇军处分配取得的150万元，经一审法院及广州中院的生效民事判决认定为聂勇军委托其一年操作期的上半年结算利润，其无需向聂勇军返还，其依约应向赵飞文分配支付该150万元的60%，即90万元，其至今仍未支付，实属违约，因此，赵飞文有权要求茹春桃支付及赔付逾期付款利息损失。依据茹春桃在2015年4月29日收到聂勇军向其分配支付的第一笔150万元利润的次日向赵飞文分配支付90万元利润的事实，一审法院依法认定茹春桃应于2015年6月6日向赵飞文分配支付其从聂勇军处分配得到第二笔150万元的90万元，因此，赵飞文起诉要求茹春桃从2015年12月12日起赔付逾期付款利息并无不当，一审法院依法予以支持。案涉《证券代客理财共同操盘协议书》并无订有茹春桃逾期分配支付利润给赵飞文的违约条款，未订有茹春桃计付逾期付款利息的利率，现赵飞文起诉要求按年利率12%计付逾期付款利息无合同依据，证据不足，一审法院不予支持。鉴于茹春桃逾期分配支付90万元利润给赵飞文及茹春桃依法应向赵飞文计付逾期付款利息，一审法院依法确定茹春桃应按年利率6%向赵飞文赔付逾期付款利息。基于上述认定及理由，茹春桃应向赵飞文支付利润款90万元及逾期付款利息（利息从2015年12月12日起计至付清90万元利润款之日止，以90万元利润款为基数，按年利率6%计算），赵飞文的诉讼请求中超出上述款项的部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、茹春桃于一审判决发生法律效力之日起十日内向赵飞文支付利润款90万元及逾期付款利息（逾期付款利息以利润款90万元为计算基数，从2015年12月12日起计至90万元利润款付清之日止，按年利率6%计算）。二、驳回赵飞文其他的诉讼请求。如果未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14930元，由赵飞文负担1400元，由茹春桃负担13530元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为上诉人茹春桃是否应当向被上诉人赵飞文支付利润款90万元。本案上诉人茹春桃与案外人聂勇军签订的代客理财协议在先，而上诉人与被上诉人签署的合作协议在后，且合作协议已经明确被上诉人将实际操作的特定信托投资产品，因此，从常理可以推定，被上诉人在与上诉人订立案涉合作合同时，已经知悉上诉人与案外人聂勇军代客理财协议的内容，且认同上诉人从案外人处依据代客理财协议取得报酬的标准和条件，并以此作为双方合作的基础。依据案涉合作协议第二条约定，双方是约定分享合同期内代客理财总利润，即本案双方当事人分享的基数是上诉人依据代客理财协议应当获得的总报酬，故在两份协议约定结算周期不一致的情况下，该基数并不能直接等同于合作期内由被上诉人实际操作涉案账户的总收益的50%。因此本案应当先根据上诉人与案外人的代客理财协议确定其应该获得的报酬，然后再由上诉人与被上诉人的合作协议确定被上诉人应取得的总收益，而不应直接用合作期内由被上诉人实际操作涉案账户的总收益的50%作为计算基数。本案中上诉人从案外人聂勇军处获得的总报酬为300万元，且该金额已得到生效判决确认，可以作为本案利润分配的基数。按照合作合同约定的分配比例60%：40%，被上诉人应实际取得180万元，现上诉人仅支付90万元，一审判决判令上诉人继续支付90万元并无不当，上诉人对此提出上诉，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9457元，由上诉人茹春桃负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月二十日书记员  张洁莹冯佩烨