刑 事 裁 定 书（2019）内刑再5号抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。原审被告人胡其图，男，1977年1月3日出生，鄂温克族，高中文化，原系内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木红旗嘎查嘎查达。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2015年2月15日由鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同年2月16日由鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。辩护人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。原审被告人赛音巴图，男，1963年1月4日出生，鄂温克族，初中文化，原系内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木红旗嘎查书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2015年2月15日由鄂温克自治旗人民法院决定取保候审，同年2月16日由鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。辩护人苏和巴图，内蒙古环通律师事务所律师。鄂温克族自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控被告人胡其图、赛音巴图犯贪污罪一案，于2015年2月26日作出（2014）鄂温克刑初字第99号刑事判决。本案在法定期限内，鄂温克族自治旗人民检察院提出抗诉。经呼伦贝尔市中级人民法院二审审理，于2016年11月10日作出（2015）呼刑终字第109号刑事判决。判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院依照审判监督程序，于2017年12月18日以内检公诉审刑抗（2017）9号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月30日依法公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院检察员李某出庭支持抗诉。原审被告人胡其图及其辩护人白永都希、原审被告人赛音巴图及其辩护人苏和巴图均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第99号刑事判决认定，被告人胡其图、赛音巴图分别在担任鄂温克族自治旗辉苏木红旗嘎查嘎查达及书记期间，在协助鄂温克族自治旗人民政府从事草原生态保护补助奖励机制工作中，利用负责管理经手补贴款的职务便利，挪用嘎查集体草场补贴款，其中：1、2011年11月26日将该嘎查15478亩集体草场分别以胡其图名下4846亩、赛音巴图名下4616亩、斯琴（赛音巴图妻子）名下3000亩，萨其仁贵（胡其图妻子）名下3016亩用于申请2011年至2015年的禁牧补贴（每亩补贴9.54元）。自2011年12月17日至2013年12月30日，打入被告人胡其图和其妻子萨其仁贵卡里2011年至2013年禁牧补贴款225010.44元，挪用其中150006.96元用于个人消费支出，且超过三个月未还。2011年至2013年打入被告人赛音巴图和其妻子斯琴卡里禁牧补贴款217969.92元，挪用其中145313.28元用于个人消费支出，且超过三个月未还。二被告人将以上涉案款445842.30元于2014年1月21日上交鄂温克族自治旗纪检委（多交2861.94元）。2、2011年11月26日，二被告人明知斯琴、萨其仁贵名下没有草场，而以联户的形式将该嘎查21000亩集体草场分别以斯琴名下11000亩、萨其仁贵名下10000亩用于申请2011年至2015年的草畜平衡补贴（每亩2.385元）。2011年12月22日至2013年12月30日，打入被告人胡其图妻子萨其仁贵卡里2011年和2012年70%的草畜平衡补贴款40545元，挪用其中23850元用于个人消费支出，且超过三个月未还。打入被告人赛音巴图妻子斯琴卡里2011年至2012年70%的草畜平衡补贴款44599.5元，挪用其中26235元用于个人消费支出，且超过三个月未还。二被告人将以上涉案款85144.5元于2012年8月上交鄂温克族自治旗农牧局。3、2011年11月26日，二被告人在已得到生产资料补贴款的情况下，分别用赛音巴图妻子斯琴、胡其图妻子萨其仁贵名义申请2011年至2015年的生产资料补贴款5000元。2011年12月22日至2013年12月30日，打入被告人胡其图妻子萨其仁贵2011年至2013年的生产资料补贴款1160元，挪用于个人消费支出，且超过三个月未还。2012年7月10日至2013年12月30日，打入被告人赛音巴图妻子斯琴卡里2012年至2013年的生产资料补贴款830元，挪用于个人消费支出，且超过三个月未还。二被告人将以上涉案款2320元于2014年10月13日上交鄂温克族自治旗人民检察院（多交330元）。综上，被告人胡其图挪用公款共计175016.96元（其中被告人胡其图涉案款92461.68元+萨其仁贵名下涉案款57545.28元+23850元+1160元）。被告人赛音巴图挪用公款共计172378.28元（其中被告人赛音巴图涉案款88073.28元+斯琴名下涉案款57240元+26235元+830元）。另查明，根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，鄂温克旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖补资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发放后改正”的工作原则，同时旗纪检部门对发放过程进行全程监督。鄂温克族自治旗人民法院认为，被告人胡其图利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用草原生态补奖机制补贴款共计175016.96元归个人使用超过三个月未还，数额巨大，被告人赛音巴图利用负责管理、经手补贴款的职务便利，挪用草原生态补奖机制补贴款共计172378.28元归个人使用超过三个月未还，数额巨大的行为，均构成挪用公款罪。对公诉机关关于二被告人犯贪污罪的指控，不予支持。因为根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，鄂温克族自治旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖补资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发放后改正”的工作原则。二被告人在这种背景下分别以本人及其妻子名义申报补贴款后擅自挪用，虽有非法占有的目的，但只是临时性使用，并没有永久占有的主观意图，其行为符合挪用公款罪的主观要件。对公诉机关关于二被告人共同骗取奖补资金698405.36元，属共同犯罪的指控，不予支持。因二被告人分别实施了挪用公款的行为，没有共同犯罪的故意。犯罪金额应以各自实际挪用的数额为准。对公诉机关关于被告人申请的草畜平衡补贴、生产资料补贴未得部分167960.5元系犯罪未遂的指控，不予支持。因被告人已主动将2011-2013年禁牧补贴442980.36元及2011-2012年草畜平衡补贴85144.5元上交，有关部门已经知道该补贴发放错误，并予以纠正，不应再继续向二被告人发放，因此，未得款项不能认定为犯罪数额。对公诉机关指控被告人胡其图将赃款用于赌博，因缺乏相关证据予以佐证，故不予支持。二被告人主动将442980.36元禁牧补贴赃款上交旗纪检委及85144.5元上交至鄂温克族自治旗农牧局的行为是在有关机关未发现其行为涉嫌犯罪的情况下，主动投案，并上交赃款，系自首，依法应从轻处罚；二被告人将涉案赃款已全部上交，应依法从轻处罚。对被告人胡其图辩解的所得赃款没有用于赌博的意见，予以采纳；对其辩护人提出的胡其图将草畜平衡补贴交到农牧局应认定具有自首情节以及不应认定用于赌博的意见，予以采纳；对其提出的其他辩护意见，因与本案事实及证据不符，不予采纳。对被告人赛音巴图及其辩护人提出的被告人具有自首情节、全部退赃、认罪的意见，予以采纳；对其提出的其他辩护意见，因与本案事实及证据不符，不予采纳。根据二被告人的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第四款之规定，认定被告人胡其图犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人赛音巴图犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，鄂温克族自治旗人民检察院以“2011年鄂温克族自治旗开展落实草原生态保护补助奖励机制工作，时任鄂温克族自治旗辉苏木乌兰托格嘎查嘎查达的被告人胡其图，嘎查书记赛音巴图利用协助政府完成草原生态保护补助奖励机制工作的职务便利，共谋采用虚构事实的手段分别以自己及配偶的名义虚报草原亩数，骗取草畜平衡补贴、禁牧补贴、生产资料补助款共计530114.86元占为己有。二被告人的行为构成贪污罪；二被告人犯罪数额应为5年的补贴款总额,其中2011年全额、2012年70%的补贴款为既遂数额，余下为未遂数额。二被告人不具有全案自首情节。二被告人在实施上述犯罪过程中，鄂温克族自治旗农牧业局于2012年将已发放的草畜平衡补贴款85144.5元收缴，系被追缴并非二被告人主动投案上交，故不具有自首情节”等为由，提出抗诉。呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼刑终字第109号刑事判决对一审判决查明的事实予以确认。据以上事实，呼伦贝尔市中级人民法院认为，原审被告人胡其图利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用草原生态补奖机制补贴款共计175016.96元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为；原审被告人赛音巴图利用负责管理、经手补贴款的职务便利，挪用草原生态补奖机制补贴款共计172378.28元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为，均构成挪用公款罪。因为根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，鄂温克族自治旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖补资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发放后改正”的工作原则。二原审被告人在这种背景下分别以本人及其妻子名义申报补贴款，后擅自挪用，虽有非法占有的目的，但只是临时性使用，并没有永久占有的主观意图，其行为符合挪用公款罪的主观要件。对抗诉机关关于二原审被告人犯贪污罪的抗诉意见，不予支持。二原审被告人分别实施了挪用公款的行为，没有共同犯罪的故意。犯罪金额应以各自实际挪用的数额为准。对抗诉机关关于二原审被告人共同骗取2011至2015年五年的奖补资金，属共同犯罪的抗诉意见，不予支持。二原审被告人已主动将2011至2013年禁牧补贴442980.36元及2011至2012年草畜平衡补贴85144.5元上交，有关部门已经知道该补贴发放错误，并予以纠正，不应再继续向二原审被告人发放，因此，未得款项不能认定为犯罪数额。对抗诉机关关于二原审被告人申请的草畜平衡补贴、生产资料补贴是五年的，其中2011年的全额、2012年的70%的补贴530114.86元系既遂数额，余下的系犯罪未遂的抗诉意见，不予支持。二原审被告人主动将442980.36元禁牧补贴赃款上交旗纪检委及85144.5元上交至鄂温克族自治旗农牧局的行为是在有关机关未发现其行为涉嫌犯罪的情况下，主动投案，并上交赃款，系自首，依法应从轻处罚。对抗诉机关关于二原审被告人不具有自首情节的抗诉意见，不予支持。二原审被告人将涉案赃款已全部上交，应依法从轻处罚。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相继实施，因此按照挪用公款数额在五万元以上五百万元以下，应在五年以下有期徒刑或者拘役的评判幅度内予以处罚。根据二原审被告人的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。故对抗诉机关的抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定作出如下判决：一、维持鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第99号刑事判决第一项、第二项中的定性部分，即被告人胡其图、赛音巴图犯挪用公款罪。二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第99号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分，即被告人胡其图犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人赛音巴图犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、原审被告人胡其图犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；原审被告人赛音巴图犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。内蒙古自治区人民检察抗诉理由及出庭意见为：一、原审被告人胡其图、赛音巴图二人的行为构成了贪污罪。原审被告人胡其图、赛音巴图分别担任鄂温克族自治旗辉苏木红旗嘎查嘎查达、嘎查书记职务，二人在协助鄂温克族自治旗人民政府从事草原生态保护补助奖励机制工作中，共同商量，利用职务便利，冒用嘎查其他委员的名字制作介绍信，用嘎查集体草场以本人及配偶的名义申报补贴款共计993725.6元，构成了贪污罪，且系共同犯罪。其中既遂530114.86元，未遂463610.74元。理由如下：首先，原审被告人胡其图、赛音巴图身为嘎查达和嘎查书记，主观上明知集体草场不能申领草原补奖补贴，仍利用协助政府从事草原生态保护补助奖励工作的职务便利，以自己和妻子的名义，虚报草原面积领取补贴，事先也没有将相关情况向本嘎查牧民以及其他嘎查委员说明情况，时候将补贴款治置于己或家人的银行卡上，说明二人主观上具有非法占有以上补贴款的故意，而不是暂时使用公款的目的。其次，二原审被告人在填报草原面积、核实相关信息的过程中，伪造其他嘎查委员的签名出具介绍信，用以虚报草原面积，并将补贴款用于个人家庭消费，客观上表现为侵吞、骗取公共财物，侵犯的是公款所有权而非使用权，符合贪污罪构成要件。第三，二原审被告人在向旗农牧局提交虚假的申报材料前，相互商量，共同决定，共同实行，而且在冒用他人签名的过程中相互配合，有共同的故意和行为，系共同犯罪。第四，二原审被告人在骗取草原补贴款的过程中共同参与、配合共同骗取2011年至2015年五年的奖补资金，共同贪污的数额为993725.6元，不能只按个人实际分得的赃款来认定。同时，对于尚未实际转移到二原审被告人名下的463610.74元补贴款，应当认定为贪污未遂。二、法院判决二人构成挪用公款罪属定性错误，并导致对二人量刑畸轻。虽然鄂温克旗政府根据市政府有关会议精神，确定了“先发放、后改正”的工作原则，但是该原则是一个惠民政策，并不是无原则、随意发放国家草原补贴资金。原审二被告人明知国家对牧区草原补贴款的发放具体要求之一是“不能以个人名义申报，是将补贴划分到户”，二人经过共谋，仍以本人及其配偶名义申报草原补贴款，并伪造他人签名，通过虚构事实的方式，骗取了草原补贴款，二人的行为构成了贪污罪。且二人将骗取的补贴款用于个人家庭消费，非法占有的主观目的明确，并非临时使用。一审、二审法院认定二人构成挪用公款罪定性错误。综上，一审、二审法院认定二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，但定性错误，导致量刑畸轻，建议依法改判。原审被告人胡其图及其辩护人、原审被告人赛音巴图及其辩护人均提出“一、自2011年起，中央农业部及财政部对八个省市开展了生态保护奖励机制，其中包括内蒙古自治区。在内蒙古自治区的实施计划中明确需以内蒙古自治区2009年至2010年的草场勘察数为基数发放奖金。因此，首先中央的奖补资金数额是提前报出来的，各省市依据此数额再对应奖补草场。其次是2009年至2010年进行草场勘察时包含了嘎查流动草场的，即若以该数为基础，那么嘎查流动草场必然包含在奖金中。2011年呼伦贝尔市王国林副市长在会议上做出了如下指示：根据实际情况进展为原则。首先，旗市可以根据自己的具体情况开展工作；其次，将已经划入奖金的草场分包到户。因此，呼伦贝尔市王国林副市长所依据的亦是以内蒙古自治区的方针是一致的，即流动草场己划入奖补资金的范畴中，且必须将分包到户，这也契合了在内蒙古范围之内将覆盖33个畜牧业旗县的实施方案。那么，作为畜牧业旗的鄂温克自治旗必然包含其中。在王国林副市长作出指示后，鄂温克自治旗率先做出了《先发放，后改正》的原则。因此2012年6月11日呼伦贝尔市农牧业局局长金乾同志在做2011年发放奖金的工作总结，赞扬了在发放呼伦贝尔市奖金时，将257万亩流动草场及苏木所在地草场分包到户，保护了更多的草场，但是鄂温克自治旗未能完成任务，将93.84万亩奖金反给了市里，经过内蒙古自治区的同意，将该任务分配给了新右旗、鄂伦春旗、牙克石进行了批评。由此也看出，嘎查流动草场可以进入奖金的范畴也可以承包给牧户，因此结合胡企图和赛音巴图的嘎查书记和嘎查达的身份，二人以自己妻子的名义将嘎查流动草场划入奖金的方式是没错的，且嘎查牧民、苏木、旗均对事实知情（因该事实是经过公示的）。并且以自己和二人的妻子申请此奖补资金也正是因为上级领导所说的“靠谱的人”才实施的此行为。因此胡其图、赛音巴图是不可能存在贪污的情况，也并不符合贪污罪的秘密性。因为本实施方案包括行政机关、政府，还有其他的相关人员对这个奖补资金对的情况全不知情所以，也就不符合贪污罪的秘密性。但事实上，该奖金胡其图、赛音巴图适用于其生活开销，因此现呼伦贝尔市中级人民法院判决书没有错误。二、原审判决是正确的。胡其图、赛音巴图是生活在行政管理下的牧民，辩护人上述所称的行政文书及领导们均做出了可以这么实施的指示，因此若真有错误，那么是胡其图的错误，还是行政错误。并且二人均为嘎查的管理人员，那么根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性组织，实施民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。但是在实施市、旗乃至苏木的相关工作时嘎查也都是依据上级的指令去实施的。所以二人实施相关工作时遵从上级行政机关的指令是没有错误的。综上，胡其图、赛音巴图主动投案自首，未造成财物损失，认罪悔罪态度良好，没有共同犯罪故意，请求人民法院维持原判”等辩解及辩护意见。经再审查明，原一、二审判决认定事实清楚，采信证据正确，本院予以确认。本院认为，原审被告人胡其图、赛音巴图利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用草原生态补奖机制补贴款共计175016.96元和172378.28元，归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为分别均构成挪用公款罪。根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》，鄂温克族自治旗制定《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定奖补资金任务及面积，并根据市政府有关会议精神，确定“先发放，后改正”工作原则。二被告人在这种背景下分别以本人及其妻子名义申报补贴款，后擅自挪用，虽有非法占有的目的，但只是临时性使用，并没有永久占有的主观意图，其行为符合挪用公款罪的主观要件。故对抗诉机关提出二被告人的行为构成犯贪污罪并属共同犯罪的意见，不予支持。二被告人主动将2011至2013年禁牧补贴442980.36元及2011至2012年草畜平衡补贴85144.5元上交，有关部门已经知道该补贴款发放错误，予以纠正，并不应再继续向二被告人发放。因此，未得款项不能认定为犯罪数额。故对抗诉机关提出二被告人申领的奖补资金应按五年的全额计算，未领部分按既遂数额认定的意见，本院不予支持。二被告人主动将上述实领禁牧补贴赃款上交，其行为是在有关机关未发现其行为涉嫌犯罪的情况下主动所为，系自首，依法应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，挪用公款数额在五万元以上五百万元以下，应在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。故呼伦贝尔市中级人民法院二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回内蒙古自治区人民检察院的抗诉，维持呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼刑终字第109号刑事判决，即原审被告人胡其图犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；原审被告人赛音巴图犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。本裁定为终审裁定。审判长  呼吉乐审判员  阿茹娜审判员  阿 荣二〇一九年十二月三十日书记员  阿茹罕