湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3576号上诉人（原审被告）：梁斌，男，1964年1月25日出生，汉族，个体户，住湖北省襄阳市襄州区。上诉人（原审被告）：莫玉忠，男，1961年11月13日出生，汉族，个体户，住湖北省襄阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：王平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜城市顶锋劳务有限公司。住所地：宜城市雷河镇和平村1组。法定代表人：段文锋，该公司经理。委托诉讼代理人：黄学文，湖北传学律师事务所律师。被上诉人（原审被告：）中太建设集团第二工程局有限责任公司，住所地：重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路28号附3号-附4号。法定代表人：刘少航，该公司总经理。上诉人梁斌、莫玉忠因与被上诉人宜城市顶锋劳务有限公司（以下简称顶锋劳务公司）、中太建设集团第二工程局有限责任公司（以下简称中太工程二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁斌、莫玉忠上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，没有证据证明廖永平向上诉人梁斌的银行账户付款系上诉人委托廖永平转付的100万元保证定金；2、被上诉人没有通知解除合同或请求法院依法解除合同，径直诉讼请求返还保证金程序错误；3、上诉人梁斌汇付100万元是履行职务行为，另30万元是债务加入，一审判决梁斌承担全部130万元责任不当。被上诉人顶峰公司答辩称：梁斌出具欠条的行为应视为对该债务的加入，梁斌对130万元应当承担支付义务。莫玉忠作为担保人，在出具的欠条上签字，原审判决莫玉忠承担连带清偿责任并无不当。被上诉人中太工程二局未到庭答辩。顶锋劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告中太工程二局返还原告工程定金100万元，赔偿原告损失30万元及利息（按年息6%标准计算，自起诉之日计算至全部付清之日止），被告梁斌、莫玉忠承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费、担保费等全部费用由被告负担。一审法院认定的事实：2016年9月5日，中太工程二局与案外人湖北百欧房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定湖北百欧房地产开发有限公司将宜城市南街城市广场工程发包给中太工程二局承包建设。2017年11月14日，中太工程二局给梁斌颁发聘书，聘请梁斌为湖北省宜城市南街城市广场项目部项目经理，并出具《授权委托书》，授权梁斌为“中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目负责人”，负责处理该项目所有的业务工作。2017年11月15日，中太工程二局又给梁斌出具书面证明一份，允许梁斌刻制一枚中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目专用公章，公章规格为直径40mm。2017年12月8日，梁斌以“中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目部”的名义与顶锋劳务公司经理段文锋签订一份《建设工程分包施工合同》，将宜城市南街城市广场项目工程设计施工图范围内的所有土建工程及征地红线范围内的所有土建工程分包给顶锋劳务公司。该合同第二部分协议书第十六条约定“合同签订后乙方顶锋劳务公司向甲方中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目部交付100万元保证定金后，合同生效”。该合同第二部分协议书第十五条约定“担保人莫玉忠自愿为甲乙双方提供担保，保证甲乙双方按约履行合同，任何一方出现违约时，守约方有权要求违约方赔偿因违约给守约方造成的损失，担保人自愿承担连带赔偿责任”。该合同还记载了甲、乙双方的银行账户，被告莫玉忠作为担保人在“担保人”提示冒号之后签名。合同签订当日，顶锋劳务公司委托廖云平向该合同载明的建行账户（梁斌的个人账户）汇款100万元。收款后，梁斌又于当日将该款转入中太建设集团第二工程局有限公司的银行账户。此后，因宜城市南街城市广场项目迟迟不能开工建设，梁斌、莫玉忠于2018年6月28日与顶锋劳务公司办理结算，由梁斌以“欠款人”身份给顶锋劳务公司经理段文锋出具了一张欠现金130万元的欠条，并约定“至今日起二者之间的合作协议作废”。莫玉忠作为担保人在“担保人”签名处签名。后因三被告未依约履行退款义务，导致本案纠纷发生。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，被告梁斌以中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目部的名义，与作为承包方的顶锋劳务公司，以及作为担保人的莫玉忠签订建设工程分包施工合同，约定顶锋劳务公司交纳保证定金100万元，担保人莫玉忠为甲乙双方提供履约担保，三方当事人的意思表示真实明确，合法有效。合同签订后，顶锋劳务公司委托廖云平向该合同约定的银行账户汇款100万元，履行了约定义务。虽然该合同没有约定开工时间，但梁斌于2018年6月28日给顶锋劳务公司法定代表人段文锋出具了欠条，且担保人莫玉忠也在欠条的“担保人”处签名。该民事行为表明三方已经就案涉建设工程分包施工合同的解除事宜协商达成一致。虽然梁斌与顶锋劳务公司的劳务分包合同关系是基于职务行为，其法律后果应由中太工程二局承担。但是，在梁斌向顶锋劳务公司法定代表人段文锋出具的欠条中载明梁斌为“欠款人”，梁斌出具欠条的行为应视为对该债务的加入。因此，梁斌应当与中太工程二局共同对130万元的债务承担支付义务。莫玉忠作为担保人，不仅在案涉建设工程分包施工合同上签名担保，而且在梁斌出具的欠条上签名担保，依法应当对该债务承担保证责任。综上所述，原告顶锋劳务公司要求被告中太工程二局、梁斌支付欠款130万元，并由莫玉忠承担连带责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。被告梁斌、莫玉忠提出的抗辩没有证据支撑，一审法院不予采纳。诉讼过程中，一审法院两次向被告中太工程二局工商登记的住所地寄送相关诉讼文书未果，不得不改为公告送达，而被告中太工程二局未到庭应诉，依法视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由中太建设集团第二工程局有限责任公司、梁斌于本判决生效之日起十日内向宜城市顶锋劳务有限公司退还保证定金1000000元，并赔偿损失300000元、支付财产保全保险费1700元，合计1301700元；二、由莫玉忠对上述债务承担连带清偿责任。莫玉忠承担责任后，有权向中太建设集团第二工程局有限责任公司、梁斌追偿；三、驳回宜城市顶锋劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元，公告费600元，合计17100元，由中太建设集团第二工程局有限责任公司、梁斌、莫玉忠共同承担。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。二审中，廖云平出庭证明：2017年12月8日，其受段文锋委托，向梁斌的账户汇款100万元。本院认为，2017年12月8日，梁斌以中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目部的名义，与作为承包方的顶锋劳务公司以及作为担保人的莫玉忠签订的《建设工程分包施工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效。该合同约定：合同签订后顶峰劳务公司向中太建设集团第二工程局有限责任公司宜城市南街城市广场项目部交付100万元保证定金后，合同生效。顶峰劳务公司依照合同约定于同日向梁斌的账户汇款100万元，有廖云平在二审中的出庭证明及付款凭证证明，本院予以确认。2018年6月28日，梁斌以欠款人的身份向段文锋出具130万元的欠条，莫玉忠作为担保人签字。故原审判决梁斌对中太工程二局的债务承担支付责任，及判决莫玉忠对该款项承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。梁斌、莫玉忠上诉称：没有证据证明廖永平向其银行账户付款系上诉人委托廖永平转付的100万元保证定金。因廖云平已出庭证明，其受段文锋委托，向梁斌的账户汇款100万元。故梁斌、莫玉忠的该上诉理由不能成立。梁斌、莫玉忠另上诉称：上诉人梁斌汇付100万元是履行职务行为，另30万元是债务加入，一审判决梁斌承担全部130万元责任不当。因有梁斌作为欠款人出具了欠条，莫玉忠作为担保人在欠条上签字，一审判决梁斌承担还款责任、莫玉忠承担保证责任并无不当，本院予以确认。梁斌、莫玉忠还上诉称：梁斌在欠条上签名是在胁迫之下所签，因无证据证明，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人梁斌、莫玉忠负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十二月十九日书记员  岳伟峰