江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4116号 上诉人（原审被告）：陈鑫垚，男，汉族，1987年12月12日生，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：隋海舰，江西创兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赣州君雅装饰设计工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区钨都大道10号赣州中海国际社区B18-1地块8号楼E区27#商铺。 法定代表人：朱建君，该公司负责人。 被上诉人（原审原告）：郭红生，男，汉族，1985年9月15日生，户籍地江西省宁都县，现住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：孙长青，男，汉族，1976年10月7日生，住江西省赣州市宁都县。 上诉人陈鑫垚、赣州君雅装饰设计工程有限公司因与被上诉人郭红生、孙长青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈鑫垚上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判上诉人陈鑫垚向被上诉人郭红生支付各项损失共计100978.22元，维持一审民事判决第二项、第三项、第四项；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决上诉人陈鑫垚对被上诉人郭红生的损失承担全部责任，适用法律错误。郭红生在庭审时陈述其受伤是因为在从事油漆施工时不慎从脚手架上摔下来受伤，其在施工时未佩戴安全帽。作为完全民事行为能力，其应当知晓未佩戴安全帽的危险性，应当提高安意识，采取相应的安全保护措施。但其未尽到安全防护义务，应当承担部分损失，一审认定其没有过错系事实认定错误。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用侵权责任法第三十五条的规定。 上诉人赣州君雅装饰设计工程有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判赣州君雅装饰设计工程有限公司对陈鑫垚应承担责任的8万元内承担连带清偿责任；2.本案一审、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对各当事人是否存在过错做出评价，属于事实认定不清。被上诉人郭红生缺乏安全意识、麻痹大意，在高处作业时没有扎好安全带，采取应有的安全防护措施；其没有将油漆桶远距离摆放，以至于其不慎从高处坠落后腿部关节直接磕到油漆桶边缘，导致残疾。郭红生自身存在重大过错，根据侵权责任法第三十五条的规定，应承担35%以上的责任。二、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人没有雇佣关系，一审对郭红生的损失计算错误。三、一审判决适用法律错误，一审判决应当认定各当事人的过错，划分责任比例。 被上诉郭红生辩称，请求维持一审民事判决。 被上诉人孙长青称没有意见。 被上诉郭红生向一审法院起诉请求：1.判令被告陈鑫垚赔偿原告残疾赔偿金、误工费等各项损失共计156496元，被告赣州君雅装饰设计工程有限公司对该赔偿承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告郭红生系赣州市宁都县黄石镇黄石村稳屋组村民，现租住在章贡区××商贸城致富路××号，主要从事油漆工工作（临时用工）；被告赣州君雅装饰设计工程有限公司承包了“黄金开发区纬二路东方城售楼部”的装饰装修工程项目；被告君雅公司将其中的油漆部分发包给了无建筑施工资质的被告陈鑫垚施工。2017年9月起，原告郭红生在该售楼部项目做事，从事墙面油漆施工。2017年10月24日，原告在售楼部墙面油漆作业过程中，不慎从2米高的脚手架上跌落，致使右脚小腿受伤。原告郭红生受伤后，送往赣州市中医院治疗。治疗情况：第一次住院治疗30天（从2017年10月24日至2017年11月23日），医院诊断为：中医诊断为骨折病，西医诊断为右胫腓骨远端粉碎性开放性骨折伴踝关节开放性脱位。出院医嘱：1、定期复查，术后2、3个月，视骨折愈合情况拆除内固定物及外固定支架，不适随诊。第二次住院3天（自2017年12月11日至2017年12月14日），针对骨折愈合，定期换药治疗。原告第三次住院9天（自2018年5月8日至2018年5月17日），针对拆除内固定支架，定期换药治疗。出院医嘱：定期复查门诊换药，择期拆线，加强右下肢锻炼。原告三次住院共计42天，共花费医疗费40989.2元（其中住院39973.8元，门诊730.4元，急救285元），医疗费用全部由被告陈鑫垚及赣州君雅装饰设计工程有限公司支付。事后，双方就赔偿事宜未达成一致意见，因而起诉。本案在审理过程中，原告郭红生对其伤情申请鉴定，法院委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为：郭红生的损伤构成十级伤残。另查明，原告郭红生的被抚养人有：大女儿郭舒怡（身份证号码：），二女儿郭欣宜（身份证号码：），小女郭芯妍（身份证号码：），均未成年。根据原告提供的租房合同及房租水电费支付情况，原告郭红生居住在城镇，三个女儿跟随其在城镇生活、学习。 一审法院认为，1.关于原告郭红生与被告陈鑫垚、孙长青之间的法律关系，从查明的事实反映，被告赣州君雅装饰设计工程有限公司承包了“黄金开发区纬二路东方城售楼部”的装饰装修工程项目；被告君雅公司将其中的油漆部分发包给了被告陈鑫垚施工，被告陈鑫垚要求被告孙长青去做油漆工并要求其叫上原告一起，工资均由被告陈鑫垚支付，孙长青的行为只是帮助陈鑫垚介绍原告为被告陈鑫垚做事，因此应认定原告郭红生与陈鑫垚之间的关系为雇佣关系，原告与被告孙长青之间系工友关系，不存在雇佣关系。2.关于本案的责任主体的承担。被告陈鑫垚作为原告郭红生的雇主应承担原告受伤后的损失，被告赣州君雅装饰设计工程有限公司承包工程项目后将部分项目发包给没有施工资质的被告陈鑫垚施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，发包人知道分包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案无证据证实被告孙长青系原告的雇主，因此被告孙长青在本案中不承担责任。3.关于原告受伤后向赣州市章贡区人力资源和社会保障局申请了认定工伤，该局已经作出工伤认定，后该工伤认定被于都县人民法院撤销，并责令该局重新作出具体行政行为，原告在向经开区法院起诉时，该局并未作出具体行政行为，而且原告也未向该局申请撤回工伤认定申请，所以原告在此情况下向法院起诉，无法律依据，应当驳回其起诉问题。原告在庭审中陈述，其已向劳动局申请了撤销工伤认定，因此，原告向本院再提起诉讼，符合法律规定。4.关于原告合理损失的认定，对于原告的医疗费用，因在原告住院治疗期间被告已付清医疗费，原告也未主张医疗费，故本院对医疗费部分不予处理。原告主张的交通费1000元明显偏高，故予以调整。原告主张误工费188元/天×180天=33840元，因原告未提供证据证明其近一年的月平均收入，按188元/天标准计算无依据，原告从事建筑业，应按照建筑业年收入的日平均工资47000元/年÷365天=128.77元/天计算，按180天计算符合事实和法律规定。原告主张精神损害抚慰金5000元过高，根据原告的伤情并结合当地平均生活水平酌情调整精神损害抚慰金。关于原告主张被扶养人郭舒怡、郭欣宜、郭芯妍的生活费问题，因三个被抚养人居住、学习在城镇，按城镇标准计算符合法律规定。 结合原告诉求及赔偿费用计算清单，根据江西省2018年度统计数据和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，一审法院确认原告郭红生因事故受伤造成的合理损失为：1.住院伙食补助费2100元（42天×50元/天）；2.营养费2100元（42天×50元/天）；3.护理费5712元（42天×136元/天）；4.残疾赔偿金67638元[33819元/年×20年×10%]；5.交通费420元（42天×10元/天）；6.被抚养人生活费：小孩郭舒怡的生活费为8304元（20760元/年×8×10%÷2），郭欣宜的生活费为14532元（20760元/年×14×10%÷2）、郭芯妍的生活费为15570元（20760元/年×15×10%÷2），即三小孩生活费38406元；7.误工费为23178.6元（128.77元/天×180天）；8.鉴定费700元；9.精神抚慰金为4000元。共计人144254.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》若干问题解释第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告陈鑫垚应向原告郭红生支付各项经济损失赔偿共计人民币144254.6元;二、被告赣州君雅装饰设计工程有限公司对上述履行款项承担连带清偿责任;三、上述履行款项限本判决生效之日起30日履行完毕;四、驳回原告郭红生的其他诉讼请求。案件受理费3430元，减半收取为1715元，由原告郭红生承担135元，由被告陈鑫垚、赣州君雅装饰设计工程有限公司承担1580元。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”被上诉人郭红生受陈鑫垚的雇佣在涉案工地从事墙面油漆施工，双方形成个人之间的劳务关系，郭红生为提供劳务一方、陈鑫垚为接受劳务一方。郭红生在提供劳务过程中自身受到损害，依照上述规定应根据各自的过错承担责任。陈鑫垚作为接受劳务一方，在组织施工时未采取有效措施确保施工安全，提供的施工环境存在一定的安全隐患，从而造成本案事故，存在明显过错，依法应当承担主要责任。郭红生作为一名油漆施工人员，对建筑施工本身的危险性应有相应的思想认识，但其在施工过程未注意施工安全，也未采取相应的安全防范措施，从而造成自身受到损害，亦存在一定的过错，依法也应当承担相应的责任。上诉人赣州君雅装饰设计工程有限公司将其承包的东方城售楼部装修工作油漆部分发包没有相应资质的陈鑫垚施工，组织施工不合理，亦存在一定的过失。综上，对于本案事故，本院认为应由陈鑫垚承担45%的责任，郭红生承担35%的责任，赣州君雅装饰设计工程有限公司承担20%的责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任，已由侵权责任法第三十五条规定的用人者责任所取代。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定陈鑫垚承担全部责任错误，应予纠正。经核算，一审法院认定郭红生的各项损失并无不当，赣州君雅装饰设计工程有限公司关于一审判决对郭红生的损失认定错误的主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人陈鑫垚、赣州君雅装饰设计工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1941号民事判决第三项； 撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1941号民事判决第一项、第二项、第四项； 由上诉人陈鑫垚赔偿被上诉人郭红生各项损失合计人民币64915元（144254.6元×45%取整）； 由上诉人赣州君雅装饰设计工程有限公司赔偿被上诉人郭红生各项损失合计人民币28851元（144254.6元×20%取整）； 上诉人赣州君雅装饰设计工程有限公司对上诉人陈鑫垚应承担的赔偿责任承担连带清偿责任； 驳回被上诉人郭红生的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件爱理费1715元，二审案件受理费2288元，合计4003元。由上诉人陈鑫垚负担1800元，由上诉人赣州君雅装饰设计工程有限公司负担800元，由被上诉人郭红生负担1403元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月二十七日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅