安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终5400号 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：张良明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明义，安徽法汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永发，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部，住所地安徽省阜阳市开发区纬九路99号，统一社会信用代码92341200MA2NJ40H5D。 经营者：曹劲光。 委托诉讼代理人：钱经峰，安徽淮都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹彤，安徽淮都律师事务所实习律师。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）因与被上诉人阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部（以下简称金三鑫租赁部）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西四建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司支付工程款1065000元，驳回金三鑫租赁部关于违约金及鉴定费的诉讼请求。事实与理由：1.根据双方合同约定，应按其公司与发包人签订的《建设工程施工合同》记载的建筑面积70000平方米计算工程款，一审判决按105662平方米计算工程款显属错误；2.涉案工程虽已交付使用，但未办理竣工验收手续，根据双方合同约定，剩余5%的工程款不符合支付条件；3.一审判决其公司支付违约金及承担鉴定费缺乏依据。 金三鑫租赁部辩称，江西四建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 金三鑫租赁部向一审法院起诉请求：判令江西四建公司支付工程款及超期费3398213元，逾期付款违约金407785元，以上合计3805998元，并自2019年6月16日起以3398213元的应付工程款为本金，按照年利率6%的标准继续支付迟延履行的债务利息。 一审法院认定事实：江西四建公司系阜阳民生医院工程建设项目的总承包单位。2015年7月13日，江西四建公司设立的其公司阜阳民生医院工程项目部作为甲方与作为乙方的金三鑫租赁部订立《脚手架工程施工分包合同书》，将江西四建公司承建的上述工程的脚手架劳务分包给金三鑫租赁部施工。合同约定：一、工程概况及承包范围1、工程名称：阜阳民生医院工程项目。2、工程地点：阜阳市城南新区三清路南侧、颍上路西侧。3、工期：自乙方进场开始搭设基坑围护起计算工期，总工期为壹拾叁个月整。4、承包范围：本工程项目全部工程内外钢管脚手架的搭设大约9万平米工程量。……。6、承包方式：包工包料，包质量，包安全。……。二、合同单价及结算方式1、合同单价：本工程的合同单价，按建筑面积40元/㎡计算（不含税），此单价为一次包死，不再调整（本合同建筑面积以甲方与业主方签订的施工合同为准），至本工程结束为止。2、不属于在合同承包范围内的零星工程量，以实际发生的工程量另行协商单价作为增加费用办理结算，计时工沟通单价为18.75元。3、超过本合同的约定工期，追加费用按实际建筑面积0.1元/㎡/天计算给乙方。4、付款方式（1）本工程主体结构封顶完成后15个工作日总进度款按总价60%支付，工程所有排栅拆除完成后15个工作日总进度款按总价95%支付，剩余5%待本工程验收合格后15个工作日结清。（2）无论乙方何种原因中途或自动退场，双方同意办理结算时，工程量按实际完成计算，但单价则按37元/㎡为最终结算单价。合同还对双方的权利义务、工程质量、文明施工、安全生产以及与其他施工单位的配合等进行了约定。合同乙方处由金三鑫租赁部盖章并由经营者签名，甲方处由江西四建公司阜阳民生医院工程项目部盖章，项目经理杨烽签名。上述合同订立后，金三鑫租赁部于2015年9月27日进场施工，开始搭设脚手架，至2017年5月29日应江西四建公司项目部要求拆除全部脚手架，共计611天，超出合同约定的13个月（396天）工期215天。2019年7月8日，金三鑫租赁部委托江苏万源工程咨询有限公司对案涉脚手架劳务工程款、超期费、逾期付款违约金进行造价咨询鉴定，该公司于2019年7月26日作出万源徽价鉴函[2019]012号鉴定意见书，评定：合同脚手架劳务工程款为4226480元，超期费为2271733元，逾期付款违约金为345348.53元。为此，金三鑫租赁部支付鉴定费15000元。庭审中江西四建公司表示对该鉴定结论不申请重新鉴定。双方均认可江西四建公司已支付金三鑫租赁部3100000元。 一审另查明：涉案项目施工许可证及施工标牌载明的工程建筑面积为105662平方米。江西四建公司于2015年8月13日下发赣建四司办字[2015]51号《关于成立江西建工第四建筑有限责任公司阜阳民生医院工程项目部的通知》文件，成立江西四建公司阜阳民生医院工程项目部，负责阜阳民生医院工程项目的施工工作，任命杨烽为项目经理，同时任命了其他工作人员。涉案工程项目已交付使用近两年时间。 一审法院认为，涉案《脚手架工程施工分包合同书》系双方真实意思的表示，金三鑫租赁部依约履行了合同，江西四建公司应按合同约定支付相应的价款。关于本案争议的实际施工面积，江西四建公司抗辩其与建设单位订立的建设工程施工合同约定的建筑面积为70000平方米，施工合同约定的是“约7万平方米”，江西四建公司仅提供了合同的“协议书”部分，未提供合同的“通用条款”、“专用条款”及附件，不能证明其公司与建设单位是否约定仅按7万平方米结算工程价款，且该项目施工许可证和施工标牌均载明施工总面积为105662平方米，因此江西四建公司抗辩按70000平方米计算工程款证据不足，不予采信。江西四建公司应付合同工期内13个月的工程款为4226480元（105662㎡×40元/㎡），庭审中双方均认可被告已支付3100000元，下欠工程款为1126480元。关于超期使用的追加费用，涉案脚手架工程的实际使用天数为611天，江西四建公司对此亦未提出异议，合同约定工期为13个月即396天，故超期天数为215天，根据合同第二条第4项约定，超期费用应为2271733元（105662㎡×0.1㎡/天×215天），以上两项合计3398213元。关于江西四建公司是否应当支付违约金的问题，合同虽未约定违约金的计算方式，但江西四建公司未按合同约定的节点付款，给金三鑫租赁部造成了实际损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据鉴定意见，逾期付款违约金为345348.53元，予以支持。金三鑫租赁部要求江西四建公司自2019年6月16日起以3398213元的应付工程款为本金，按照年利率6%继续支付迟延履行的债务利息，因未能提供该时间节点的计算依据，对此不予支持。综上，江西四建公司应向金三鑫租赁部支付工程款及超期费3398213元、违约金345348.53元。江西四建公司抗辩应扣5%工程款的问题，涉案工程虽未验收备案，但江西四建公司庭审中认可该工程已实际交付使用近两年时间，故江西四建公司要求扣除5%工程款的请求不予支持。金三鑫租赁部诉求的鉴定费用，双方各负担一半为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部工程款及超期费3398213元、逾期付款违约金345348.53元，鉴定费7500元。二、驳回阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37248元，减半收取18624元，财产保全费5000元，合计23624元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金三鑫租赁部所举《脚手架工程施工分包合同书》与涉案工程施工许可证等相互印证，能够证明江西四建公司将涉案脚手架劳务分包给金三鑫租赁部施工，双方约定工程价款按建筑面积40元/平方米计算，以及涉案工程建筑面积为105662平方米的事实，且在二审中，江西四建公司对于金三鑫租赁部完成的施工面积为105662平方米亦予以认可。故一审判决据此认定金三鑫租赁部应得工程款总额正确。江西四建公司称根据双方合同约定，应按其公司与发包人签订的《建设工程施工合同》记载的建筑面积70000平方米计算工程款，一审判决按105662平方米计算工程款显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，江西四建公司亦认可涉案工程已经交付使用近两年，故一审判决江西四建公司支付给金三鑫租赁部全部欠付工程款并无不当。江西四建公司称涉案工程虽已交付使用，但未办理竣工验收手续，根据双方合同约定，剩余5%的工程款不符合支付条件的上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴定费15000元是为查明本案事实支出的费用，一审法院根据当事人诉讼请求，认定由江西四建公司承担7500元亦无不妥。江西四建公司称一审判决其公司承担鉴定费缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。但金三鑫租赁部未举证证明其具备建筑施工企业资质或相应劳务分包企业资质，一审法院认定涉案《脚手架工程施工分包合同书》有效不当，判决江西四建公司按照江苏万源工程咨询有限公司出具的鉴定意见评定的数额支付给金三鑫租赁部逾期付款违约金345348.53元不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对于欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案《脚手架工程施工分包合同书》无效，应视为双方对于欠付工程款利息没有约定，依照上述法律规定，江西四建公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付给金三鑫租赁部欠付款利息，因双方对于欠付款数额有争议，金三鑫租赁部于2019年6月19日提起本案诉讼，故利息计算的起止期限应自起诉之日起计算是实际清偿完毕之日止。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初5919号民事判决第二项，即：驳回阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部其他诉讼请求。 二、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初5919号民事判决第一项，即：江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部工程款及超期费3398213元、逾期付款违约金345348.53元，鉴定费7500元为：江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部工程款及超期费3398213元及利息（以3398213元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年6月19日计算至实际履行完毕之日止），鉴定费7500元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18624元，财产保全费5000元，合计23624元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担；二审案件受理费28288元，由阜阳开发区金三鑫建筑器材租赁部负担4980元，江西建工第四建筑有限责任公司负担23308元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月二十三日 书记员 刘雅馨 附本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第十七条：当事人对于欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一、二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。