广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0803民初1807号原告：湛江欢乐海洋贸易有限公司，住所地广东省湛江市霞山区胜利长堤路3号之八。法定代表人:梁玉芳，总经理。委托诉讼代理人：苏聪，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延飞，广东尚诺律师事务所实习律师。被告:陈进和，男，1973年9月20日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：戚佩斯，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑军，广东承诺律师事务所实习律师。原告湛江欢乐海洋贸易有限公司与被告陈进和确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湛江欢乐海洋贸易有限公司的委托诉讼代理人苏聪、陈延飞，被告陈进和及其委托诉讼代理人戚佩斯、郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湛江欢乐海洋贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告不存在劳动关系;2.判决原告无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额43050元；3.判决原告无需向被告支付违法终止劳动关系经济赔偿金15000元;4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:一、原告与被告不存在劳动关系的事实。首先，另案的被告李康龙在2018年7月15日与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人达成《餐饮多人合伙经营协议书》，合伙经营湛江欢乐海洋餐厅，地点位于湛江市霞山区××之八，经营期限自2018年7月15日起至2019年2月28日止。其次，李康龙等人签订了《餐饮多人合伙经营协议书》后，便由其中的合伙人陈伟东与原告签订了《欢乐海洋餐斤场地租赁合同》，由陈伟东等人新成立的湛江欢乐海洋餐厅租用了原告名下的长堤路3号之八的场地，承租期限自2018年8月1日起至2019年7月31日止，在签订合同后，原告已将场地交付给李康龙等人经营使用。因此，自2018年8月1日起，李康龙与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人便是湛江欢乐海洋餐厅的实际经营者。最后，被告在劳动仲裁申请书中称，其是在2018年10月29日入职的，而在这时间段，已是由李康龙与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人实际控制和经营湛江欢乐海洋餐厅，被告亦是由李康龙与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人招聘回来的，受李康龙与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人的管理，并由他们向被告支付劳动报酬，被告与原告没有发生劳动关系。此外，在李康龙与陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人签订的《股份转让协议书》，亦能反映欢乐海洋餐厅是由上述几人经营，且在该协议书的第2条约定了在2018年7月15日至2019年2月28日止，在合伙经营期间，如果员工因劳动纠纷产生的一切费用，均由其等人按股份数额承担一切责任。综上，被告陈进和是由李康龙等人成立的欢乐海洋餐厅招聘，受李康龙等人的管理，并由李康龙向陈进和发放工资，陈进和与原告并不存在劳动关系。二、被告与原告不存在劳动关系，且被告作为湛江欢乐海洋餐厅的总经理，其有义务提醒、督促湛江欢乐海洋餐厅依法和劳动者签订书面劳动合同，当然也包括其本人。现被告因失职行为而要求公司向其赔偿二倍工资差额，显失公平，没有事实依据。三、被告与原告不存在劳动关系，被告向原告主张违法终止劳动关系的赔偿没有事实及法律依据。四、原告属于一人有限公司，原告公司的股权全部都是在梁玉芳的名下，占有股权是100%，而李康龙、陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东等人都不是原告公司的股东，这5人是原告餐厅的场地承包方。被告陈进和答辩称，陈进和于2018年10月29日入职原告处,任职岗位为总经理,月工资15000元,工作地点为原告的营业地址(湛江市霞山区××号之八),工作职责主要负责公司楼面的营运全面统筹、管理。陈进和是通过旧同事的推荐介绍,与被答辨人的法定代表人梁玉芳面谈,经梁玉芳介绍与其委派的公司负责人冼洪波二次面试后确定录用及薪资待遇。从原告的人事部领取工作牌、工作名片等劳动物资。陈进和入职离职都要经过原告的人事部办理相关手续,遵守原告公司劳动、业务管理制度,陈进和提供的劳动为原告的业务组成部分,每月领取由原告安排的财务人员叶树萍发放的劳动报酬。且陈进和与原告均符合劳动关系建立的适格主体,根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的规定,陈进和与原告之间存在劳动关系,具有充分的事实与法律依据。陈进和在原告处就职期间,原告在其经营办公场所均以“湛江欢乐海洋贸易有限公司”名义公示营业执照以及开具餐饮发票对外经营,而对企业内部的员工也是以“湛江欢乐海洋贸易有限公司”进行业务、劳动人事管理。现原告为逃避法律责任,主张其将餐厅出租给陈伟东等人经营,一切与其无关,与陈进和不存在劳动关系与事实严重不符,没有任何法律依据。陈进和在陈进和处任职数月,多次向原告提出签订劳动合同购买社保,但其一直拖延。原告没有依法与陈进和签订书面劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条的规定,原告应当依法向陈进和支付二倍工资。现原告提出陈进和负责人事管理等工作,未签订书面合同属于没有履行工作职责的主张,没有任何证据支持,明显与事实相违背。陈进和的工作职责是负责原告公司楼面的日常运作管理,对楼面人员任免只有建议权,没有决策权,从来没有被授予负责公司员工劳动合同签订的职权与工作职责,公司的人事管理(签署劳动合同等)工作由人事部专人专职负责。原告违法终止与陈进和的劳动关系,根据《劳动合同法》第八十七条的规定,原告应当依法向陈进和支付赔偿金。综上所述，被告请求驳回原告的全部诉讼请求，维持仲裁裁决。原告围绕诉讼请求依法提交营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件、《餐饮多人合伙经营协议书》、《欢乐海洋餐厅场地租赁合同》、《股权转让协议书》、微信聊天记录、《就职说明》、特种转账凭证、湛霞劳人仲案非终字[2019]10-15号仲裁裁决书、（2018）粤08民终2404号民事判决书、（2017）粤01民终6281号民事判决书、（2017）粤民申7569号民事裁定书等证据；被告依法提交身份证复印件、工作名片及胸牌、营业执照、广东增值税电子普通发票、《广东鼎龙湾国际旅行社有限公司20181226看房团用餐计划》、湛江欢乐海洋20185年8月-11月中厨部、烧腊部、点心部、果汁档、香烟酒水综合营业收入毛利率（表格）、湛江欢乐海洋2018年8月至11月份开台统计明细表、2019年营业部蔡玉凤募捐（明细表）、欢乐海洋部门员工合计人数明细表、《证明材料》、《个人参保证明》、微信截图、《员工离职申请表》、工资发放银行流水明细等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，有异议的部分证据，由本院综合评判认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陈进和在欢乐海洋海鲜美食城工作，地址为湛江市霞山区××号之八，原告湛江欢乐海洋贸易有限公司住所地也是湛江市霞山区××号之八。陈进和的工作胸牌显示其是“欢乐海洋海鲜美食城总经理”。原告提供陈进和与人事部沈小关的微信聊天记录显示，陈进和负责员工招聘、人事调整、辞退等人事管理工作。2019年2月24日16时36分，陈进和向沈小关发送微信消息“接股东通知：自2019年2月24日下午开始，不再聘任陈进和任总经理，不再聘任陈木兰为营业总监，不再聘任谢文玉营业经理，不再聘任林小慧任营业总台，请于2019年2月24日下午来人事办公室办理手续”。同日16时39分，沈小关将上述微信消息发送回给陈进和。后陈进和提交《员工离职申请表》由关诗宁签名确认。该《员工离职申请表》载明陈进和的入职日期为2018年10月29日，离职原因情况了解“公司从2019年2月23日发通知辞退”。庭审时，原、被告双方均表示沈小关即是人事部关诗宁。原告庭审陈述陈进和把辞退信息发给关诗宁，再要求关诗宁复制发送给陈进和，是陈进和自己解雇自己的。陈进和陈述其当时接到冼洪波的口头通知，公司要辞退陈进和、谢文玉等人，陈进和到人事部办公室，关诗宁说怕说不清楚，让陈进和编辑书面辞退信息发给关诗宁，再由关诗宁发给陈进和。陈进和的工资发放银行流水明细显示，其收到对方户名为“叶树萍”的账户发放2018年11月至2019年2月工资分别为14937元、17389.01元（16382元+903元+104.01元）、14998.6元（14970元+28.6元+300元）、11830元。陈进和离职前三个月的平均工资为15774.87元[（14937元+17389.01元+14998.6元）÷3]。另查明，陈进和与林小慧、李康龙、陈木兰、谢文玉及周小翠6人以原告为被申请人向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称：霞山仲裁委）提起仲裁申请，2019年6月25日霞山仲裁委作出湛霞劳人仲案非终字[2019]10-15号仲裁裁决，查明“被申请人提供了一份《餐饮多人合伙经营协议书》,该协议显示:2018年7月15日,自然人陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东、李康龙共五人就合作经营湛江欢乐海洋餐厅达成协议,其中陈良劲、马观进各占股30%,冼洪波、陈伟东各占股15%，李康龙占股10%。2018年7月25日,陈伟东作为乙方,与被申请人(甲方)签订一份《欢乐海洋餐厅场地租赁合同》,约定2018年8月1日至2019年7月31日,甲方将欢乐海洋餐厅出租给陈伟东经营。2019年2月28日,李康龙与其余四名股东签订一份《股份转让协议书》,将其占有欢乐海洋餐厅10%股份转让给陈伟东,转让费为100000元,并约定自2019年3月1日起,欢乐海洋餐厅一切事务与李康龙无关,股份受让人陈伟东于签订协议之日,一次性支付股价转让费给李康龙。庭审时,李康龙确认《餐饮多人合伙经营协议书》及《股份转让协议书》均为其签字,但称2018年7月15日签订《餐饮多人合伙经营协议书》之前,其不认识其余四名股东,签订该协议是因为当时被申请人的法定代表人梁玉芳答应其技术入股,让其参与分红。另查明,被申请人2018年10月至2019年5月期间，为关诗宁参加社会保险；2019年3月至5月期间，为叶树萍参加社会保险。2018年12月至2019年1月期间，被申请人作为销售方，为客户开具餐饮发票”及“庭审时，被申请人确认邓秀容是其员工，但否认叶树萍为其员工”，并裁决“一、被申请人应支付五名申请人未签订劳动合同的二倍工资差额分别为:陈进和43050元、李康龙69960元、陈木兰14400元、谢文玉10800元、陈进和3920元;二、被申请人支付五名申请人违法终止劳动关系经济赔偿金分别为:陈进和15000元、李康龙24000元、陈木兰8000元、谢文玉4000元、陈进和2800元;三、被申请人支付申请人周小翠解除劳动合同经济补偿8933元。上述款项须在本裁决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服该裁决，依法向本院提起本诉，请求判如所请。再查明，原告湛江欢乐海洋贸易有限公司与被告周小翠在2017年6月1日至2019月3月12日期间存在劳动关系，周小翠佩戴的胸牌显示“欢乐海洋海鲜美食城楼面副经理”，其收到的调岗降薪通知来自人事部关诗宁，每月领取财务邓秀容、叶树萍账户发放的工资。周小翠出具《证明材料》，主要载明：陈进和、陈木兰、谢文玉、林小慧与李康龙都是周小翠在湛江欢乐海洋贸易有限公司工作的同事，以上人员都曾在湛江欢乐海洋贸易有限公司任职。本院认为，本案属确认劳动关系纠纷。陈进和工作的地点与原告湛江欢乐海洋贸易有限公司的住所地一致，陈进和佩戴的名片及胸牌显示“欢乐海洋海鲜美食城总经理”，和与原告存在劳动关系的周小翠佩戴的工作胸牌同一样式；陈进和收到的辞退通知来自人事部关诗宁，和周小翠收到的调岗降薪通知来自人事部关诗宁一样，都是接受关诗宁的人事管理；陈进和每月领取财务叶树萍账户发放的工资，和周小翠领取工资的发放账户、时间均一致。且周小翠出具《证明材料》，证明陈进和在原告处任职。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，原告与陈进和虽然未订立书面劳动合同，但双方有合法的主体资格，陈进和接受原告劳动管理，在原告处提供属原告业务组成部分的劳动，并每月领取由原告财务发放的报酬，且有工资发放流水明细、工作名片及胸牌及其他劳动者李康龙、周小翠出具的证明材料予以佐证，故本院认定陈进和与原告在2018年10月29日至2019年2月24日期间存在劳动关系。关于支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。陈进和在原告处任总经理一职，工作职责包括员工招聘、人事调整、辞退等人事管理，其有义务提醒、督促原告依法和劳动者签订书面劳动合同，劳动者当然包括其自己本人。现陈进和主张原告应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，但其不能证明其已要求公司与自己签订书面劳动合同，属于没有履行工作职责。如陈进和因此获得该利益，明显有失公平，故陈进和不能获得未签订劳动合同的二倍工资差额。因此，原告主张其无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，本院予以支持。关于支付违法终止劳动合同赔偿金的问题。原告提供陈进和与人事部关诗宁的微信聊天记录显示，关诗宁发布周小翠经理、陈少盈经理的辞退通知及员工入职须知时，均就发布内容向陈进和请示，陈进和作出添加修改后，由关诗宁最终发布。其中，陈少盈经理的辞退通知亦是由陈进和编辑好后发给关诗宁，再由关诗宁向陈少盈发布。陈进和编辑并发送给关诗宁的关于其本人的辞退通知中，同时也包含陈木兰、谢文玉、林小慧的辞退内容，故陈进和的该行为属履行其人事管理的职责，并非自己解雇自己。因此，陈进和抗辩“关诗宁说怕说不清楚，让陈进和编辑书面辞退信息发给关诗宁，再由关诗宁发给陈进和”的意见，本院予以采纳，原告主张陈进和自己解雇自己的观点，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，陈进和离职前三个月的平均工资为15774.87元，陈进和主张其工资为15000元，并对仲裁裁决原告支付违法终止劳动关系经济赔偿金15000元没有异议，本院予以确认。综上，原告主张与陈进和不存在劳动关系、无需支付违法终止劳动合同赔偿金的意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：一、确认被告陈进和与原告湛江欢乐海洋贸易有限公司在2018年12月12日至2019年2月24日期间存在劳动关系；二、限原告湛江欢乐海洋贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告陈进和支付违法终止劳动合同赔偿金15000元；三、驳回原告湛江欢乐海洋贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湛江欢乐海洋贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  张 荣人民陪审员  王仕霞人民陪审员  吴云霞二〇一九年十二月三十一日法官助理陈丽梅书记员林毓鑫附：相关法律规定及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。法信超链：国家法律1篇地方法规1篇案例20篇裁判36878篇期刊10篇×二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。