广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2730号上诉人（原审原告）：梁昊文，男，1995年1月18日出生，汉族，公民身份号码：440************217，住广东省湛江市霞山区*****号1*1*****。委托诉讼代理人：徐彬，广东百越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈攀，男，1987年1月7日出生，汉族，公民身份号码：440************519，住广东省湛江市霞山区***********。委托诉讼代理人：伍广新，广东朝胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宏拓，广东朝胜律师事务所实习律师。原审第三人：罗少雷，男，1985年6月6日出生，汉族，公民身份号码：440************975，住广东省湛江市霞山区********。原审第三人：陈彦霖，男，1988年10月7日出生，汉族，公民身份号码：440************831，住广东省湛江市赤坎区******。原审第三人：林丽娟，女，1992年10月8日出生，汉族，公民身份号码：440************069，住广东省湛江市鼎盛广场5楼塞纳左岸。原审第三人：杨群梅，女，1964年8月23日出生，汉族，公民身份号码：440************745，住广东省湛江市霞山区***********。上诉人梁昊文因与被上诉人陈攀及原审第三人罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅合伙协议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院(2018)粤0803民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁昊文的委托诉讼代理人徐彬，被上诉人陈攀的委托诉讼代理人伍广新、唐宏拓，原审第三人林丽娟、杨群梅到庭参加诉讼。原审第三人罗少雷、陈彦霖经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁昊文上诉请求：1、撤销一审判决，改判自2018年4月24日（即起诉之日）起解除梁昊文与陈攀、罗少雷、陈彦霖于2017年9月10日签订的《餐饮合伙经营协议书》；2、改判陈攀向梁昊文赔偿损失，即向梁昊文返还投资款70万元，并向梁昊文支付投资款的利息损失（按月利率2%计算，自2017年9月10日起计至实际还清所有投资款70万元时止，暂计算至2018年5月10日，共计112000元）。事实和理由：一、一审判决认定事实遗漏、错误。1、认定事实遗漏。2017年7月15日、7月20日、8月24日、9月6日陈攀向林丽娟依次出具收取林丽娟交来的“茶井”、“保罗先生”、“渔夫长”合伙项目的出资款11万元、8万元、7万元、5.5万元，共计26万元。从陈攀隐瞒其前期向林丽娟出具收取三间店投资款的收据能够证明陈攀根本没有足额出资，并且故意隐瞒欺骗梁昊文与其订立合同；2、认定事实错误。陈攀要求梁昊文签收的表格为支出3500604.1元的表格，表格上没有时间、没有“财务记账表”的任何标题，陈攀告知梁昊文此份表格仅为初步罗列的表格，会提供相应的有效银行支付凭证予以核对，但陈攀至今均未提供。陈攀建立的所谓微信“账单群”是在合伙出现争议后才建立的，只上传了三间公司的部分试营业的单据。司法审计的回函中陈述“其中大部分为2017年10月31日前的单据，单据类型均为收据或白条，无明细清单，与出资金额3500604.1元明细表中所列明细也无法对应，无法确定其核算项目”足以证明陈攀主张350万元的亏损无证据支持；二、一审判决适用法律错误。本案形式上为个人合伙关系，实为合同关系，应当适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》的相关规定，而且均无法律规定必须经过清算程序；三、一审审理程序错误。本案是基于《餐饮合伙经营协议书》所产生的合同纠纷，林丽娟、杨群梅不是本案的合同相对方，不是本案的适格第三人，原审法院追加林丽娟、杨群梅为本案第三人属程序错误；四、梁昊文主张返还投资款合法合理。《餐饮合伙经营协议书》约定不能取回投资款项是指在正常的合作经营过程中所进行的约定，但现实中三间店铺己经倒闭，三方的合作经营项目己经终止，由于陈攀的违约行为致使合同目的己无法实现。而且，陈攀伙同罗少雷、陈彦霖等私分公司财产，造成公司无法进行审计清算。在陈攀存在恶意隐瞒、明显违约的前提下，梁昊文依法行使解除权合法合理。综上，请二审法院改判支持梁昊文的诉讼请求。陈攀辩称：一、关于出资问题，经双方签名确认的会议纪要里面已经明确指出各方的投入且明确各方不得有异议；二、涉案合同明确约定合伙人不能随意退出，梁昊文作为投资人，应知道投资是存在风险的；三、梁昊文申请鉴定没有得出结论，一审判决就现有证据进行认定有关事实是正确的。综上，梁昊文的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。林丽娟述称：同意一审判决结果。杨群梅述称：同意一审判决结果。罗少雷、陈彦霖未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。梁昊文向一审法院起诉请求：1、判令自2018年4月24日（即起诉之日）起解除梁昊文与陈攀、罗少雷、陈彦霖于2017年9月10日签订的《餐饮合伙经营协议书》；2、判令陈攀返还梁昊文投资款70万元整；3、判令陈攀向梁昊文支付投资款的利息损失，按月利率2%计算，自2017年9月10日起至实际还清所有投资款70万元时止的利息，暂计算至2018年5月10日，共计112000元；4、判令陈攀承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月10日，梁昊文（丙方）、陈攀（甲方）与罗少雷、陈彦霖（乙方）签订《餐饮合伙经营协议书》，主要约定：合作经营饮品、西餐、烤鱼，地址位于南宁步行街广场；合伙经营期限为五年，从2017年9月1日起至2022年8月30日；甲方出资227.5万元，占股65%，乙方两人出资52.5万元，占股15%，丙方出资70万元，占股20%，共投资350万元，出资方于2017年9月11日交齐；合作期间，各方不能中途取回投资款提前终止合作；以各方所占股份比例分配盈利及承担债务；投资项目经营与其他一切由甲方指挥和做主。2017年9月10日，梁昊文委托案外人梁观福通过银行汇款方式将70万元人民币汇入陈攀的中国工商银行账户（银行账号为622*************756)。罗少雷委托其父母分别于2017年9月11日、2017年9月12日向陈攀的中国工商银行账户转入人民币24万元、5万元，罗少雷于2017年9月12日向陈攀的银行账户转入6万元人民币，共计转入35万元。陈彦霖分别于2017年9月11日、2017年12月5日向陈攀的中国工商银行账户转入75000元、100000元，共计175000元。2017年10月31日，南宁市茶井奶茶店成立，类型为个体工商户，经营者为陈攀，组成形式为个人经营。2017年12月27日，南宁市兴宁区工商行政管理和质量技术监督局向南宁市米斯得保罗餐饮管理有限公司（以下简称保罗公司）、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司（以下简称懿夫长公司）发出《准予设立登记通知书》,决定准予上述两间公司设立登记。保罗公司的法定代表人为陈攀，注册资本为20万元；懿夫长公司的法定代表人为陈攀，注册资本为20万元。上述两间有限公司股东为梁昊文、陈攀、罗少雷及陈彦霖，两间公司的财务负责人均为梁昊文。餐饮合伙以上述三间实体进行合伙经营。在经营过程中，为供合伙人查看合伙项目的经营情况，陈攀建立群名为“账单群”的微信群聊，群聊成员包括本案所有合伙当事人及店长周文豪等。“账单群”上传三间经营实体的日常开支帐目单据、列表等，以供各合伙人对帐了解日常的经营情况。另外，遇有重大事项也会通过“账单群”发布以供各合伙人发表意见或知悉。2018年2月8日，为进一步明确三间经营实体项目的筹建、开业等各项投入情况，各合伙人召开会议。梁昊文、陈攀、罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅等六人均出席了会议。该次合伙人会议形成《合伙人会议纪要》，内容为：“经全体合伙人一致同意作出以下的决议：合伙期间《渔夫长》、《保罗先生》、《茶井》的投入350万，支出经营收入情况明细（详见附件财务记账表），合伙人对此予以确认且不持有任何异议。”附件财务记账表，列明了前期投入或启动运作等的资金款项各项支出费用共计3500604.1元。由于经营不善，一直处于亏损状态，经合伙人合意，上述三间经营实体均于2018年3月27日结业，实际经营了约110天。结业后，合伙人着手做了一些终止合伙的清算工作，如召开合伙人会议讨论决定清算有关事项、停租店面、部分合伙财产变卖、部分合伙实物财产初步分配等。在着手清算过程中，梁昊文于2018年4月24日提起了本诉，清算工作停止。在本案审理过程中，梁昊文于2018年8月27日向法院提交司法审计申请书，请求法院委托会计师事务所对保罗公司、懿夫长公司、南宁市茶井奶茶店三间实体店的资产状况及采购货物的支付情况进行审计，对陈攀提交的3500604.1元的支出列表进行审计。2019年1月11日，广东千福田会计师事务所有限公司出具《关于（2018)湛霞法技鉴字第232号鉴定委托回函》，该回函载明，因缺少资产负债表和利润表、科目余额表、资产明细清单、各月的记账凭证、账本、银行对账单等材料，缺乏必要的审计基础，无法完成鉴定目的，建议由财务对其账务进行整理后再申请鉴定。梁昊文、陈攀均未向法院提交审计的所需上述材料。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、梁昊文、陈攀、陈彦霖与罗少雷是否成立个人合伙关系；2、涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应当解除；3、梁昊文请求退还70万投资款及支付利息是否应当支持。关于梁昊文、陈攀、陈彦霖与罗少雷是否成立个人合伙关系的问题。本案中，梁昊文、陈攀与陈彦霖、罗少雷基于合作经营项目的目的，签订《餐饮合伙经营协议书》。该协议书约定了合伙的经营范围、出资额、出资方式、盈利分配与债务承担、退伙、合伙终止、合伙事务执行等问题。对照《中华人民共和国民法通则》第二章第五节关于个人合伙的规定，应认定涉案《餐饮合伙经营协议书》属于个人合伙协议。虽然协议签订后，合伙人以保罗公司、懿夫长公司两间有限公司及一间个体工商户茶井奶茶店三间经营实体进行合伙经营，但这只是合伙经营的具体方式而已，并不影响个人合伙协议的性质。因此，梁昊文、陈攀与陈彦霖、罗少雷之间存在个人合伙关系。关于涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应当解除的问题。梁昊文主张陈攀在签订协议后，既未按约履行全部出资义务，亦未按约对企业的经营状况进行核算、分配利润，并伙同罗少雷、陈彦霖及案外人变卖公司财产及据为已有，三间公司实际系陈攀管理经营，已构成根本违约，并因该违约行为导致合同目的无法实现，故主张解除合同。对于各合伙人出资的问题，事实表明各合伙人的出资款先汇到陈攀的帐户，再统一由陈攀的帐户支出投入到合伙经营中。2018年2月8日召开合伙人会议形成的《合伙人会议纪要》及其附件财务记账表确认了合伙经营投入350万元，梁昊文主张陈攀未按约履行全部出资义务不成立。对于是否存在根本违约的问题。虽然本案合伙经营没有较为规范详细的合伙事务执行制度、财务会计制度等，导致在合伙过程中也存在个别合伙人出资迟延、合伙经营支出收入单据不正规甚至缺失等问题。但是这些问题并未构成合伙经营履行不能导致合同目的无法实现的情形。事实上，合伙经营是以合伙人会议对重大事项进行表决决议、以“账单群”及时上传通报日常开支帐目单据、列表等方式来基本保障合伙的运作。本案餐饮合伙以三间经营实体实实在在经营了约110天，各合伙人对此都无异议。因此，梁昊文没有足够的证据证明陈攀构成根本违约导致合同目的无法实现，梁昊文主张解除合同，不予支持。关于梁昊文请求返还70万元投资款及支付利息是否应当支持的问题。《餐饮合伙经营协议书》是各合伙人的真实意思表示，合法有效，对各合伙人均有约束力。梁昊文认为《餐饮合伙经营协议书》第三条第二款“合作期间，甲、乙、丙各方不能中途取回投资款提前终止合作”为陈攀提供的格式条款，应无效。格式条款系当事人为了重复使用而预先所拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《餐饮合伙经营协议书》并非当事人为重复使用而提前拟定，且各方基于真实意思表示签订该协议，亦不存在梁昊文所称的具有免除陈攀责任、排除梁昊文主要权利的情形，故梁昊文主张该条款属于格式条款且无效，不予采纳。合伙经营期间发生亏损，各合伙人均应按约定以自己所占出资比例分担责任，且现在合伙还没有完成终止合伙清算，故梁昊文请求返还投资款及支付利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回梁昊文的全部诉讼请求。案件受理费11920元，由梁昊文负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁昊文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、一审审理程序是否合法；二、涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应予解除；三、陈攀是否应向梁昊文返还投资款70万元及支付利息。关于一审审理程序是否合法的问题。梁昊文以林丽娟、杨群梅不是本案的合同相对方、非本案的适格第三人为由，上诉主张一审法院追加林丽娟、杨群梅为本案第三人属程序违法。本案中，梁昊文、陈攀、陈彦霖、罗少雷基于合作经营项目的目的，签订《餐饮合伙经营协议书》，该协议书约定了合伙的经营范围、出资额、出资方式、盈利分配与债务承担、退伙、合伙终止、合伙事务执行等问题，故梁昊文、陈攀、陈彦霖、罗少雷属于合伙关系。后林丽娟、杨群梅经全体合伙人同意加入到合伙项目中，并作为合伙人参加合伙人会议，故一审法院追加林丽娟、杨群梅作为第三人参与诉讼，在程序上并无不当。关于涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应予解除的问题。梁昊文以陈攀未按约定履行全部出资义务、亦未对企业的经营状况进行核算、并伙同他人变卖公司财产据为已有，已构成根本违约并导致合同目的不能实现为由，上诉主张解除涉案《餐饮合伙经营协议书》。对于合伙人的出资问题，2018年2月8日召开合伙人会议形成的《合伙人会议纪要》及其附件《财务记账表》确认了合伙经营投入350万元、支出3500604.1元，梁昊文已签名确认不持有异议，故梁昊文上诉主张陈攀未足额出资，无事实依据，本院不予采纳。对于梁昊文主张陈攀未对企业的经营状况进行核算、其未参与合伙经营的问题。虽然本案合伙经营没有规范的合伙事务执行制度、财务会计制度等，但对于合伙经营的重大事项各合伙人已通过合伙人会议来进行决策；对于日常事务，也通过在“账单群”及时上传相关单据，通报日常开支的方式来进行日常运作。梁昊文参加了合伙人会议，也进入“账单群”参与日常运作，故其主张陈攀未对企业的经营状况进行核算、其未参与合伙经营，没有依据，本院不予采纳。至于梁昊文主张陈攀伙同他人变卖公司财产据为已有的问题，因其未能提供证据证明，本院亦不予采纳。涉案合伙通过三间经营实体经营了约110天，梁昊文亦参与了经营决策，故梁昊文以陈攀违约导致合同目的无法实现为由，主张解除合同，无事实与法律依据，本院不予支持。关于陈攀是否应向梁昊文返还投资款70万元及支付利息的问题。本案中，梁昊文与陈攀、罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅属于合伙关系。梁昊文若想拿回投资款，需先退出合伙关系，在对合伙期间的盈亏进行清算后，再进行盈余分配或承担债务。现合伙还未完成清算，梁昊文主张陈攀向其返还投资款70万元及支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。梁昊文可待合伙完成清算后，再另行主张权利。综上所述，梁昊文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11920元，由梁昊文负担（梁昊文已缴交二审案件受理费11920元）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十二月九日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。