浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1321号 上诉人（原审被告）：姜日友，男，1966年11月12日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：李侠，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江山市汇森小额贷款有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道中山路25号五楼。 法定代表人：王国，董事长。 委托诉讼代理人：郑恒杰，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人姜日友因与被上诉人江山市汇森小额贷款有限公司（以下简称汇森小贷公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姜日友上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回汇森小贷公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由汇森小贷公司承担。事实与理由：1.原审法院认定姜日友应承担保证责任系认定错误。汇森小贷公司曾于2017年8月29日（保证期间内）就案涉借款向法院提起诉讼，后因逾期未缴纳诉讼费用被法院裁定按撤诉处理，法院未将相关诉讼材料送达给姜日友。根据浙江省高级人民法院民商事审判疑难问题讨论纪要第15条的规定：原告起诉后未缴纳案件受理费法院并未送达起诉状副本及裁定，按照撤诉处理这种情况，视为自始即未起诉，在程序法上的后果是公立救济程序的终结，在实体法上的后果是不能导致诉讼时效的中断。故2017年的诉讼不能视为汇森小贷公司在保证期间内向保证人姜日友主张过保证责任，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条的规定，姜日友不再承担保证责任。2.原审法院以连带责任保证人玉山县天源堂房地产开发有限公司（以下简称天源堂公司）的法定代表人周连树知道上述诉讼的事实，便认为债权人在保证期间内向连带责任保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他连带保证人,该认定错误。这里存在两个问题，首先是汇森小贷公司要求天源堂公司承担保证责任的具体时间，该时间节点至关重要，涉及到汇森小贷公司是否在保证期间内向保证人主张了权利；其次，即便认定汇森公司在保证期间内向保证人之一主张过权利，但根据《中华人民共和国担保法》第12条的规定，该规定所确定的保证人是债权人要求承担保证责任的保证人，汇森小贷公司仅向保证人天源堂公司主张权利的法律效力无法及于姜日友等其他保证人。3.关于律师代理费的损失，汇森小贷公司所主张的律师代理费与案涉借款利息合计已超过年利率24%，即便法院支持该费用，也应限制在年利率24%的范围内。4.周连树、周连吉在2014年9月3日出具的《共同承担债务承诺》，从性质上看应认定为债务加入，而原审法院认定为债务担保，属于认定错误。 汇森小贷公司辩称,1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条第2款的规定，结合汇森小贷公司于2017年8月29日提起诉讼，虽因未缴纳诉讼费被裁定按撤诉处理，但可说明汇森小贷公司在保证期间内主张过权利。而前述纪要对于诉讼时效的规定，已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》所否定。根据《中华人民共和国民法总则》第178条的规定，本案中，周连树的证人证言说明天源堂公司知道汇森小贷公司于2017年提起诉讼，故汇森小贷公司要求保证人承担保证责任的意思表示已到达天源堂公司，该效力应及于姜日友。2.按照姜日友对《中华人民共和国担保法》第12条规定的理解，连带责任保证人之一被要求承担保证责任后，不能要求其他连带责任保证人清偿其应承担的份额，这种理解显然与法律规定不符。3.律师代理费不应包含在年利率24%范围内。首先，汇森小贷公司是有放贷资格的小额贷款公司，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条的规定，该规定对汇森小贷公司并不适用；其次，律师代理费不属于该规定第30条的“其他费用”的范围。4.周连树、周连吉签署的《共同承担债务承诺》是为案涉债权提供担保，不是债务的加入。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汇森小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令姜日友对江山市星光家电有限公司（以下简称星光家电公司）的借款100万元及利息（利息从2016年5月13日起至借款本金全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证责任，利息暂计至2019年8月30日止为790542元。2.姜日友承担汇森小贷公司律师代理费损失107000元。3.案件诉讼费用由姜日友承担。 一审法院认定事实：2014年9月3日，汇森小贷公司与借款人星光家电公司签订了2014年汇森借字103号《借款合同》，约定：1.星光家电公司向汇森小贷公司借款100万元，借款期限为2014年9月3日至2015年9月2日，借款月利率为1.998%，利息按月结息；2.星光家电公司应承担借款合同项下有关费用的支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、登记诉讼及聘请律师等事项的费用等。同日，案外人周连树、周连吉也向汇森小贷公司出具了《共同承担债务承诺》，承诺对2014年汇森借字103号《借款合同》的债务承担共同连带偿还责任；姜日友与汇森小贷公司签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中星光家电公司所负的全部债务承担连带责任保证，保证期间为两年，即2015年9月3日起至2017年9月2日止，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。合同签订后当日，汇森小贷公司向星光家电公司指定的账户转账支付了借款100万元。2016年4月8日，天源堂公司与汇森小贷公司签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中星光家电公司所负的全部债务承担连带责任保证。借款后，星光家电公司支付了2016年5月12日前的利息（包含天源堂公司于2016年5月20日转账支付的款项）。2017年8月29日，汇森小贷公司对星光家电公司、周连树、周连吉、姜日友、天源堂公司提起诉讼，后因汇森小贷公司在法律规定的期限内未预交案件受理费，法院裁定按撤诉处理。汇森小贷公司因此次诉讼花费律师代理费10.7万元。2019年7月3日，江西省玉山县人民法院受理了天源堂公司的重整申请。汇森小贷公司已就案涉债权进行申报。 一审法院认为，一、姜日友是否承担连带保证责任。姜日友主张汇森小贷公司本次诉讼已过保证期间。根据担保法解释的有关规定，汇森小贷公司在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证期间自债权人要求保证人承担保证之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。汇森小贷公司曾于保证期间内即2017年8月29日就案涉借款向法院提起民事诉讼，且要求各保证人承担连带保证责任的意思表示明确，未怠于行使权利，虽起诉后又按撤诉处理，仍表明已经主张了权利且并未放弃其之后向姜日友主张债权的权利，至于法院是否将相关起诉材料送达担保人，不影响对汇森小贷公司向保证人主张过权利这一事实的认定。同时，周连树作为连带责任保证人天源堂公司的法定代表人明确知晓上次起诉并撤诉的事实，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。综上，姜日友的连带保证责任并未消灭，应承担连带保证责任。至于姜日友认为涉及第三人提供物保的情况并不影响汇森小贷公司作为债权人选择要求保证人姜日友承担连带责任保证。二、尚欠数额，汇森小贷公司认可天源堂公司曾于2016年5月20日向姜日友支付20万元，其中80586元用于归还案涉借款2016年5月12日之前的利息，因周连树的证言中载明转款时未明确用于归还哪笔借款，亦未明确用于归还本金还是利息，故在姜日友无其他证据予以反驳的情况下，对汇森小贷公司确认的用于归还本案借款的本息数额予以采纳。三、姜日友是否应当赔偿汇森小贷公司律师代理费损失。因案涉借款合同及保证合同中均约定了律师代理费损失的承担，该损失系因诉讼实际产生的损失，不应纳入《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中的其他费用，故对律师代理费损失予以支持。因保证人天源堂公司已经进入破产重整程序，而就案涉债权，汇森小贷公司已经进行申报，故如破产程序未终结之前，保证人履行保证责任，汇森小贷公司的债权得到部分或全部清偿，则保证人按照其清偿债务的范围，取代汇森小贷公司的地位，依法在其债权范围内参与破产分配。如果在保证人履行保证责任之前，汇森小贷公司已经通过破产分配程序实现了部分债权，则实现部分的债权额，应从判决所确定的保证人承担的债务额中予以相应扣减。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第三十四条、第四十四条之规定，判决：一、姜日友对星光家电公司未清偿汇森小贷公司借款本金1000000元及利息（利息从2016年5月13日起至借款本金全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证责任，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、姜日友赔偿汇森小贷公司律师代理费损失107000元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14764元，减半收取7382元，由姜日友负担。 二审中，姜日友向本院提交《情况说明》一份、《函》两份（均为复印件），拟证明2019年周连树到汇森小贷公司代理人郑恒杰办公室，郑恒杰拿出两份《函》要求天源堂公司盖章确认双方一直就案涉借款保持联系，2017年的诉讼是天源堂公司请求汇森小贷公司撤回起诉的事实，此时周连树才知道汇森小贷公司曾于2017年提起诉讼，后因发现《函》的落款日期为2017年9月5日，故未交给汇森小贷公司。汇森小贷公司对两份《函》的真实性有异议、对周连树出具的情况说明也不予认可，首先，2019年汇森小贷公司确实找过周连树，要求其书面确认2017年的诉讼期间双方经协商，汇森小贷公司才未缴纳诉讼费的事实，但无法确认两份《函》的真实性；其次，关于2017年诉讼期间天源堂公司是否在该次诉讼期间就已知的事实应以周连树在一审法院出庭作证时的陈述为准。本院认为，周连树在一审诉讼中应姜日友申请以天源堂公司法定代表人的身份出庭作证并陈述：当时为避免对天源堂公司造成不利影响，天源堂公司与汇森小贷公司商量让其不要诉讼，后汇森小贷公司撤诉。现周连树在情况说明中表示直到2019年才知道之前诉讼，与其一审陈述相矛盾，民事诉讼应遵守诚实信用原则，周连树在一审陈述意思表示清楚，并无歧义，且天源堂公司是案涉借款的保证人，相关陈述与其自身存在直接利害关系，故本院对《情况说明》中关于天源堂公司直到2019年才知道之前诉讼的相关内容不予采信。至于两份《函》，与本案并无关联性，无法证明周连树直至2019年才知道2017年诉讼的事实。另，姜日友申请周连树、郭新强、伍国强出庭作证，拟证明天源堂公司于2019年才得知之前诉讼的事实，基于上述分析，本院对该申请不予准许。汇森小贷公司未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决认定事实中关于“2017年8月29日，汇森小贷公司对星光家电公司、周连树、周连吉、姜日友、天源堂公司提起诉讼，后因汇森小贷公司在法律规定的期限内未预交案件受理费，法院裁定按撤诉处理”时间表述有误，应为2019年8月30日。本院对一审判决认定的其它事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为姜日友是否应对案涉借款承担保证责任，若姜日友应承担保证责任，则需承担的律师代理费金额。 关于姜日友是否应对案涉借款承担保证责任。案涉借款借期为2014年9月3日至2015年9月2日，姜日友、天源堂公司与汇森小贷公司签订的《保证合同》均约定保证期间为借款期间届满之次日起两年，姜日友、天源堂公司对该笔借款的保证期间均截至2017年9月2日，故争议焦点问题在于汇森小贷公司是否于2017年9月2日前向姜日友主张了权利。本院认为，上述争议焦点包含了两方面的问题：1.2017年8月30日的诉讼能否视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。2.天源堂公司自认已知2017年诉讼是否发生在保证期间内，且汇森小贷公司向天源堂公司主张权利的效力能否及于姜日友。现分析如下：1.2017年8月30日提起的诉讼是否能视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。该次诉讼从表面看汇森小贷公司是以诉讼方式主张了权利，但汇森小贷公司因未预交诉讼费用被裁定按撤诉处理。因该次诉讼起诉状副本、民事裁定书等诉讼材料未送达任何被告，主张权利的意思仅到达了法院，但法院并非其权利相对人，仅是该意思表示的传递者，故主张权利的意思表示并未到达任一权利相对人。该次诉讼不能视为汇森小贷公司已向姜日友主张了权利。2.天源堂公司自认已知2017年诉讼是否发生在保证期间内。天源堂公司法定代表人周连树在一审中陈述当时为了避免对天源堂公司造成不利影响，请求汇森小贷公司撤回起诉，后汇森小贷公司撤诉。由此陈述可知，天源堂公司在法院裁定按撤诉处理前已知，但未明确具体时间，故仅能推出天源堂公司于2017年9月8日前已得知该次诉讼。而天源堂公司的保证期间截至2017年9月2日，即天源堂公司有可能在保证期间届满前就已得知诉讼，也有可能是保证期间届满后才得知，因此天源堂公司知道该次诉讼的时间点决定着汇森小贷公司是否在保证期间内向天源堂公司主张了权利。根据“谁主张谁举证”的原则，汇森小贷公司对其在保证期间内向保证人主张过权利的事实负有举证证明责任，现汇森小贷公司未能提供证据证明天源堂公司知道的时间在2019年9月2日前，应承担举证不能的不利后果，故本院对汇森小贷公司的主张不予采信。汇森小贷公司未在保证期间内要求姜日友承担保证责任，因此姜日友免除对案涉借款的保证责任。因姜日友无需承担保证责任，故本院对于本案律师费负担是否合理不再评述。 至于姜日友提出周连树、周连吉出具《共同承担债务承诺》系债务加入，而一审判决认定为承担保证责任，属于认定错误。本院认为，一审判决表述的是承担共同连带偿还责任，并未作出二人对案涉借款承担连带保证责任的认定，故一审判决对此表述并无不当，本院予以确认。 综上，姜日友的上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。另，一审案件受理费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初3252号民事判决； 二、驳回江山市汇森小额贷款有限公司全部诉讼请求。 一审案件受理费21878元，二审案件受理费21728元，均由江山市汇森小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇一九年十二月三十一日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮