襄阳市樊城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0606刑初541号公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。被告人张中海（绰号阿海），男，1976年6月5日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地福建省漳州市，住漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月16日被云霄县公安局城关派出所抓获，2019年5月24日被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人黄华，湖北长久律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检刑诉〔2019〕531号起诉书指控被告人张中海犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员胡琳、刘静出庭支持公诉，被告人张中海及其辩护人黄华到庭参加诉讼。现已审理终结。襄阳市樊城区人民检察院指控，2018年12月25日，谭某（另案处理）了解到销售假烟有利可图，通过杨某（另案处理）介绍，认识福建云霄销售假烟的被告人张中海，被告人张中海和杨某通过微信就假烟品牌和细节进行了沟通。后被告人张中海为其介绍能提供假烟的黄某（绰号阿扁，另案处理）。2018年12月27日，谭某、杨某坐火车到云霄与黄某取得联系，双方商定好价格后定制了1450条假烟，通过物流渠道运回。2019年1月19日，民警在本市樊城区长虹路XX物流公司查获大量卷烟，并抓获前来取货的谭某。经湖北省烟草质量监督检测站检验，涉案黄鹤楼（软蓝）、黄鹤楼（硬红）系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核算，查扣的卷烟为黄鹤楼（软蓝）790条，市场价值150100元，黄鹤楼（硬红）660条，市场价值145200元，共计1450条，市场价值295300元。公诉机关向本院提交的证据有：抓获经过、户籍证明、微信手机聊天记录截图、扣押物品清单、现场扣押照片、谷城县烟草专卖局证明等书证；证人谭某、王某、杨某的证言；湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖价格证明、烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表；湖北省烟草质量监督检测站检验报告；辨认笔录；被告人张中海的供述和辩解。被告人张中海对公诉机关指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是，本案涉案假烟价格认定错误，部分事实不清，被告人只是居中介绍，并未获利且未达到情节特别严重；涉案假烟根据双方口供可以确定总价值为10.15万元，而不能按照真烟价格计算；被告人张中海系初犯、偶犯、主观恶性不大，涉案假烟运输途中即被查获，系犯罪未遂，被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪。综上，请求法院对被告人张中海从轻或减轻处罚。经审理查明，2018年12月25日，谭某（另案处理）了解到销售假烟有利可图，通过杨某（另案处理）介绍，认识福建云霄销售假烟的被告人张中海，被告人张中海和杨某通过微信就假烟品牌和细节进行了沟通。后被告人张中海为其介绍能提供假烟的黄某（绰号阿扁，另案处理）。2018年12月27日，谭某、杨某坐车到云霄与黄某取得联系，双方商定好价格后定制了1450条假烟，通过物流渠道运回。2019年1月19日，民警在本市樊城区长虹路XX物流公司查获大量卷烟，并抓获前来取货的谭某。经湖北省烟草质量监督检测站检验，涉案黄鹤楼（软蓝）、黄鹤楼（硬红）系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核算，查扣的卷烟为黄鹤楼（软蓝）790条，市场价值150100元，黄鹤楼（硬红）660条，市场价值145200元，共计1450条，市场价值295300元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.云霄县公安局城关派出所出具的抓获经过，证实2019年5月16日14时20分左右，云霄县公安局城关派出所民警在抓获涉嫌非法经营烟草制品罪的犯罪嫌疑人张中海。2.户籍证明，证明被告人张中海户籍身份信息。3.微信手机聊天记录截屏，证实被告人张中海与杨某等人就假烟的价格、包装等具体情况进行协商。4.扣押物品清单，证实樊城区分局治安大队、樊城烟草专卖局扣押涉案假烟黄鹤楼（软蓝）790条，黄鹤楼（硬红）660条。5.现场扣押照片，证实扣押假烟过程。6.谷城县烟草专卖局证明，证实谭某为谷城县卷烟经营户，许可证有效期为2018年9月5日至2023年9月4日。7.证人谭某证言，证实几个月之前，其碰到杨某，跟杨某说现在鞭炮、火纸生意都不好做，在网上看了烟的差价很大，问杨有没有做烟生意的朋友。杨某说，其在福建打工时，认识了一个人是做假烟的，可以帮其联系一下。然后，一个多月前的一天，杨某带着其到福建云霄县，见了福建老板，老板给其拿了一些假烟让其看，其感觉跟真烟很像，遂夸口说以后会要很多货。由于福建老板对其不放心，杨某跟福建老板很熟，遂让杨某作为中间介绍人。之后，其按照福建老板的要求，重新给其本人和杨某各买了个新手机和新号码，然后通过杨某与福建老板沟通购买假烟事宜，最后商定价格为70元一条。然后，其向福建老板支付了5万元的定金。过了十几天，福建老板打电话过来说货到了，让其留意电话。随后，XX物流园给其打电话，让其去接货，其就到了物流园，刚接完货，就被查获了。货物是黄鹤楼（软蓝）790条，黄鹤楼（硬红）660条，共计1450条。8.证人杨某证言，证实2018年12月25日下午，有个亲戚想买便宜的鞭炮，其就到谭某家里，问鞭炮的事儿。闲聊中，谭某说开正规商店赚不到钱，问其认不认识做假烟的。其十年前在福建打工时，认识一个叫阿海的云霄人，一直在联系，2017年时候阿海还在问其做不做假烟。然后，其就告诉谭，其认识一个卖假烟的，并和阿海取得了联系。但是谭对这事不放心，其就和谭一起去了趟福建云霄，接待二人的是另一个福建人。经过商谈，确定了每条假烟70元，先付定金5万元。回来后，谭某给了其一个手机，专门用于联系假烟事宜。谭某是其亲戚，其作为双方的中间人，作为担保。当时，其和阿海约定的是，每卖出一个烟（即50条）就给其提成100元。1月19日上午，谭某给其打电话，说假烟今天到，下午云霄打来电话说货到了，其就给谭打电话，随后，其就被公安抓了。9.证人王某证言，证实1月19日下午4时，XX物流园给其打电话说有人用车拉货，其将车开到XX物流园，将两个木箱子装车。接货的人也在车上，商定拉到太平价格是180元。然后，接货人就被抓了。10.湖北省烟草专卖局出具鄂烟认（2019）第19号涉案烟草专卖品价格证明，证实涉案烟草黄鹤楼（软蓝）每条190元，黄鹤楼（硬红）每条220元。11.襄阳市樊城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实，涉案假烟价格总额为295300元。12.湖北省烟草质量监督检测站检验报告，证实涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。13.辨认笔录，证实同案犯杨某辨认出本案被告人张中海，证人王某辨认出本案同案犯谭某，被告人张中海辨认出同案犯杨某。14.被告人张中海的供述和辩解，证实2018年12月份，其收到杨某微信，杨在微信中问其还有没有在做假烟，并表示他的一个亲戚想买。其和杨深聊了一会后便将此事告诉其妹夫阿扁，说其湖北的朋友要假烟，问阿扁接不接，阿扁表示可以，其就将其妹夫阿扁的电话给了杨。过了两天，杨某和他亲戚一起到云霄来了，到后给其打电话，其告诉了阿扁，是阿扁接待的，他们之间具体谈的怎么样，其表示不知情。后来，阿扁说杨某和他亲戚交了定金，阿扁筹货后托运了过去，但是杨并没有支付后续款项。其向杨询问后续款项事宜，杨只是表示暂时没得钱，别的就不肯说了。在本案中，其只是帮助阿扁牵线搭桥，假烟是阿扁自己弄得，具体情况其并不知情。阿扁还称，杨某亲戚每购买一件（50条）假烟，就给杨提成100元。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款:生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二条:伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。被告人张中海及同案人谭某、杨某为牟取非法利益，从外地购买伪劣烟草制品运回本地销售，在物流公司被当场查获，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张中海的行为构成非法经营罪罪名不成立，应予纠正。被告人张中海实施销售伪劣产品犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。被告人张中海及同案人谭某、杨某在共同犯罪中行为积极、作用相当，均为主犯，但被告人张中海罪责相对较轻，可以从轻或减轻处罚。被告人张中海到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。本院对被告人辩护人请求对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款规定，判决如下：一、被告人张中海犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月16日起至2020年8月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、涉案卷烟予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈小锋审 判 员  李建平人民陪审员  罗双喜二〇一九年十二月十九日书 记 员  焦 阳