江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10990号上诉人（原审被告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤忠文，男，1979年9月23日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：唐国兵，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙蟠路1号。法定代表人：王鹏，该院院长。委托诉讼代理人：张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人汤忠文、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人汤忠文的委托诉讼代理人唐国兵，被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君利公司提出上诉请求：撤销一审判决，并依法改判由陆军指挥学院在君利公司向劳动者赔偿范围内承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.汤忠文在日常工作中，直接接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，且君利公司的营业范围中包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2.2008年至2013年君利公司与陆军指挥学院签署的是劳务派遣协议书，自2014年至2015年虽然更名为劳务承包合同书，但合同内容除第一、二条以外，其他并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前模式，适用的是劳务派遣的方式。2013年7月—12月期间驾驶员的工资由陆军指挥学院直接发放到驾驶员账户，由此也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位，应当承担用工单位责任。3.目前仍有大约30余名驾驶员在陆军指挥学院从事驾驶员工作。综上，请求二审法院依法改判，维护君利公司的合法权益。汤忠文答辩称：君利公司的上诉请求不能成立。一审法院对案件事实已经查清，证据充分，适用法律适当。请求二审法院驳回君利公司的上诉请求。陆军指挥学院答辩称：1.君利公司与陆军指挥学院之间是劳务采购与供应关系，双方签订的是劳务承包合同。劳务承包合同中明确载明双方法律关系的性质是劳务承包合同关系，该合同第二条对劳务人员的归属作了明确约定。从劳务承包合同标的看，是劳动成果及驾驶服务的交付，而不是人员派遣。劳务承包合同第十条明确约定驾驶团队由君利公司直接管理，为了完成这一承诺君利公司任命了驻陆军指挥学院的队长、调度、会计等人员，这些管理职能的设定清楚证明君利公司派出驾驶团队进驻陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并由君利公司直接控制和管理。陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。2.2017年至2018年陆军指挥学院与君利公司虽未继续签署劳务承包合同，但不等于形成了新的法律关系。3.汤忠文在一审中明确表示不对陆军指挥学院提出诉讼请求，不要求陆军指挥学院承担责任。一审判决定性准确，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回君利公司的上诉请求。汤忠文向一审法院起诉请求：1.判令君利公司支付经济补偿金17238元、代通知金2028元；2.判令君利公司承担本案诉讼费。一审法院查明：汤忠文于2010年4月入职君利公司，被君利公司指派至陆军指挥学院从事驾驶员工作，2018年汤忠文收到君利公司发出的终止或解除劳动合同的证明，载明君利公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款，于2018年7月31日终止与汤忠文的劳动合同（单位提出）。汤忠文与君利公司均认可双方劳动关系于2018年7月31日解除，汤忠文离职前月平均工资为2028元。2010年5月至2018年8月，君利公司为汤忠文缴纳了社会保险。2018年10月30日，汤忠文向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月7日作出宁化劳人仲案字[2018]1022号仲裁决定书，决定终止审查汤忠文诉君利公司解除劳动关系劳动争议案。一审另查明，2015年5月22日，陆军指挥学院院务部军务处发布《南京陆军指挥学院关于驾驶劳务采购项目的招标公告》，2015年6月30日，君利公司（乙方）与陆军指挥学院教练勤务团（甲方）签订《驾驶劳务承包合同书》约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。甲方负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣。乙方应与聘用的员工依法签订劳动合同，按时发放工资，按法规及时为员工办理社会统筹保险事宜，合同须经劳动部门鉴章后提交甲方备案。上述事实，有汤忠文提交的仲裁决定书、南京银行流水、南京市社会保险缴费清单、终止或解除劳动合同的证明、陆军指挥学院提交的关于驾驶劳务采购项目的招标公告、驾驶劳务承包合同书及当事人的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于汤忠文的诉讼请求：1.判令君利公司支付汤忠文经济补偿金17238元。一审法院认为，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，根据君利公司出具的终止或解除劳动合同的证明显示，其解除与汤忠文之间劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，故君利公司应当向汤忠文支付经济补偿。汤忠文于2010年4月入职君利公司，君利公司于2018年7月31日解除与汤忠文的劳动关系。故君利公司应当向汤忠文支付经济补偿17238元（2028元×8.5个月）。2.判令君利公司支付汤忠文代通知金2028元。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中君利公司在向汤忠文发出的终止或解除劳动合同证明中载明解除劳动合同的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，而君利公司未举证证明已提前三十日以书面形式通知劳动者本人。君利公司并未就客观情况发生重大变化向汤忠文发出书面通知，故应当向汤忠文额外支付一个月的工资，即2028元。对于君利公司主张陆军指挥学院应承担连带责任，一审法院认为，陆军指挥学院将驾驶劳务通过公开招投标的方式与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，陆军指挥学院与汤忠文并不存在劳动关系，在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、汤忠文与南京君利科技咨询服务有限公司之间的劳动关系于2018年7月31日解除。二、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内支付汤忠文经济补偿金17238元、未提前一个月通知解除劳动合同的工资2028元，合计19266元。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免交。二审审理期间，君利公司提交：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日君利公司与陆军指挥学院签订的四份劳务派遣协议书以及2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新公司上班。汤忠文质证认为，对四份劳务派遣协议书的真实性无法核实，2013年的协议书内容已明确劳务输出，也明确了驾驶员与君利公司之间是劳动合同法律关系，驾驶员与陆军指挥学院之间没有任何法律关系；对会议纪要的真实性无法核实，但即使是真实的，也不能证明汤忠文与陆军指挥学院之间有任何关系。陆军指挥学院质证认为，对四份劳务派遣协议书的真实性认可，但是对2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日三份协议书封面的真实性表示不能确定，因为协议书正文载明劳务输出合同书，而封面上却写的是劳务派遣协议书；2008年2月28日协议书可以证明双方是劳务派遣关系，但其他三份协议书则不能达到君利公司的证明目的，协议书内容表明至少在2010年双方就改变了法律关系性质，改为劳务输出；会议纪要中提及的几位陆军指挥学院人员均表示记录内容与所述不符，故会议纪要不具有证明力。对一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以认可。本案二审争议的焦点是，汤忠文、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及各方当事人均认可君利公司派管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员的事实，均表明本案君利公司与劳动者汤忠文存在管理与被管理的关系，汤忠文的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者汤忠文并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该决定规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》（2015年6月30日）时不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日与陆军指挥学院签订的协议书，均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》。君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日－2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务仍然延续《驾驶劳务承包合同书》的约定，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月三十一日书记员  王宇白