河北省安平县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1125刑初272号公诉机关河北省安平县人民检察院。被告人张松，男，1982年10月18日出生于河北省安平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安平县，租住安平县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年11月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月18日转逮捕。现羁押于安平县看守所。辩护人张钊，河北明宇律师事务所律师。被告人康昭，男，1989年1月1日出生于河北省深泽县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地深泽县，住。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年11月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月17日被取保候审，2019年11月14日被本院取保候审。安平县人民检察院以安检公诉刑诉[2019]285号起诉书指控被告人张松、康昭犯非法经营罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安平县人民检察院指派检察员闫新宽出庭支持公诉，被告人张松及其辩护人张钊、被告人康昭到庭参加诉讼。在审理期间，安平县人民检察院补充侦查一次。现已审理终结。安平县人民检察院指控，自2016年7月份以来，在未取得《成品油经营许可证》及工商营业执照的情况下，被告人张松从安平县南王庄赵扣加油站、刘某2处购进柴油，在安平县租赁场地存放柴油，印发加油名片销售柴油，2017年6、7月份雇佣被告人康昭长期在聚成物流园周围，驾驶车牌照为冀Ａ×××××的厢式货车并内置油罐，以流动的方式向货车司机出售柴油，到2018年11月9日案发截止，其销售柴油累计1929614元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实，认为2004年出台的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，就将石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批列入其中，明确设定行政许可。2006年商务部公布《成品油市场管理办法》，对成品油经营资格、条件、程序等进行具体化规定。作为成品油一类的柴油，其经营许可属于国务院以决定设立的行政许可，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人张松对公诉机关的指控有异议，同时辩称，其销售的是国标柴油；不知道自己的行为是否构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，被告人张松经营柴油的行为不构成非法经营罪。一是，销售柴油的行为触犯了商务部公布的《成品油市场管理办法》，这属于部门规章，但不是行政法规。国务院《危险化学品安全管理条例》规定的《危险化学品目录》中成品油的范围，只有汽油属于危险化学品。其经营实行许可制度，但不包括其他成品油。本案中，被告人经营柴油，违反了部门规章，不符合非法经营罪的构成要件，不构成犯罪，应由行政部门依法处罚。二是，从立法本意上看，限制自由买卖物品的本质特征，是对公共安全和社会秩序具有显著危险性的物品，如不管控容易造成较大风险，因此对其买卖加以限制。但柴油，不应纳入限制买卖物品的范畴。三是，销售柴油的行为不属于《刑法》第二百二十五条第四项的规定，该条规定没有相关的立法解释和司法解释，违背了罪行法定原则。四是，司法机关认定的涉案数额不准确。非法经营数额中的1178681元是张松为何某代购的，仅加收了20元/吨的运费。替人代购柴油不能认定成经营柴油，故。张松涉案数额实际为734545元。被告人康昭对公诉机关的指控无异议，自愿认罪。经审理查明，自2016年7月份以来，被告人张松在未取得《成品油经营许可证》及工商营业执照的情况下，从他人处购进柴油，在安平县租赁场地存放柴油，印发加油名片销售柴油。2017年6、7月份，张松雇佣被告人康昭长期在安平县聚成物流园周围，驾驶冀Ａ×××××东风牌厢式货车并内置油罐，以流动方式向货车司机销售柴油。截止到2018年11月9日案发，销售柴油累计1929614元。作案工具冀Ａ×××××东风牌厢式货车（2吨油罐、加油机）、红色oppo手机扣押在案。另查明，被告人张松家属及被告人康昭已退缴违法所得3.5万元。上述事实，有公诉机关及被告人康昭提交并经庭审质证的下列证据证实：1、安平县公安局发破案经过，证实本案于2018年11月9日19时许被查获案发及侦破情况。2、张松微信收款记录，证实张松从2016年10月份至2018年11月份微信收款情况。3、张松名下银行卡账户明细，证实从2016年12月份至2018年11月份进油的打款情况。加油车辆照片、张松微信二维码截图及流动加油车名片，证实张松等人散发名片以流动加油车形式销售柴油。4、证人杨某证言，其系与被告人张松、康昭共同出租房东赵某的租户。证实其租住赵某北屋四间房，东屋彩钢屋是张松和“小昭”租住的。2017年夏天，张松他们在院里搭建的彩钢棚存放柴油，有一个油罐车，用泵抽进彩钢棚里。2015年9月份，其就购买过张松他们的油，有现金也有微信转账。5、证人赵某证言，证实张松租用其院子，还搭建了一个彩钢棚，放了两个油罐，储存柴油。6、证人齐某1证言，其是货车司机，证实其两次加流动柴油，第二次加油时对方卖柴油的车和人就被警察带走了。7、证人何某证言及微信转账截图，证实其给张松打工卖油，张松有一辆流动加油车。后来，其经营的加工厂需要柴油，就从张松处购买。张松在安平县聚成物流园的东面租了一处平房，在院子里建了一个彩钢棚，彩钢棚里有两个油罐，还有油泵。其给张松转账的钱都是柴油钱，共1178681元。8、证人李某1证言及微信转账截图，证实从2018年春天，其从张松处加油两次，一次微信转账2160元，一次给现金2000元左右。张松的流动加油车加油方便、便宜。9、证人宋某证言及微信转账截图，证实从2018年春天，其从张松处加油五万元左右，微信转账20600元。10、证人乔某1证言及微信转账截图，证实其在张松的流动加油车加油三四十次。转账的钱都是加油的钱，微信转账金额52395元。11、证人贾某1证言、辨认笔录及微信转账截图，证实其从老张院里加过油，对方送油电话是133××××6131，微信转账金额共127115元。12、证人周某证言及微信转账截图，证实其有一台收割机，其给聚成物流的一个流动加油车打过电话后，流动加油车司机到村里给其加过一次油，微信转账2200元。13、证人李某2证言及微信转账截图，证实其有一个翻斗车，2018年3月份，张松的一辆流动加油车来村里加油，其找张松加油四次。微信转账金额共7555元。14、证人杜某证言及微信转账截图，证实其有两辆叉车，2018年2月份，张松的一辆流动加油车来村里加油，其加过两次，微信转账金额共2660元。15、证人李某3强证言及微信转账截图，证实其从2016年9月份开始找张松的流动加油车加油，加过十几次，微信转账金额共18446元。16、证人武某1证言及微信转账截图，证实其从2017年2月份在聚成物流看见一辆流动加油车，加过几十次油。每次加油多时一千多元，少时七百多元。微信转账中金额大的是换现金，微信转账金额共73117元。17、证人郭某1、郭某2证言及微信转账截图，证实其有三辆大拖拉机，从2017年1月份开始，其从张松流动加油车加油四五十次，多数是微信转账，没有向张松转账换现金，微信转账金额共206607元。18、证人兰某证言及微信转账截图，证实从2018年4月份开始，其找133××××6131的流动加油车加油六七次，都是微信转账，金额共16920元。19、证人李某4证言及微信转账截图，证实从2016年开始，其找张松的流动加油车加油二十次左右，有微信转账，也支付现金，微信转账金额共11700元。20、证人贾某2证言及微信转账截图，证实从2018年3月份开始，其从张松的流动加油车加油共四五次，都是微信转账，金额共30870元。21、证人李某5证言及微信转账截图，证实从2017年3月份开始，其从张松的流动加油车加油五六次，都是微信转账，金额共20610元。22、证人李某6证言及微信转账截图，证实从2017年开始，其找张松的流动加油车加油共五十次左右，一般加油二百多元，微信转账金额共1565元。23、证人谢某证言及微信转账截图，证实从今年开始，其找张松的流动加油车加油两次，一次2527元，一次2340元，微信转账金额共4867元。24、证人张某证言及微信转账截图，证实其有一辆收割机和一辆小勾机。从2017年收麦的时候认识的张松，从张松流动加油车加油十几次，每次都是打电话，他们就送过来，每次都是成桶的要。有时是现金支付，有时是微信转账，微信转账金额共12080元。25、证人李某3夯证言及微信转账截图，证实从今年开始，其找张松流动加油车加油十几次，多的时候加二千多元，少的时候加四五百元。基本上都是微信转账，有两次现金支付，微信转账金额共21485元。26、证人刘某1证言及微信转账截图，证实从2017年4月份开始，其找“松”的流动加油车加油20多次，每次加油多时1000元左右，少时也有加五百元。微信转账金额共30217元，有500元是转账换的现金。27、证人马某证言及微信转账截图，证实从2017年2月份开始，其找133××××6131的流动加油车加油，一共100次左右，多的时候加一千多元，少的时候加四五百元。数额大的是他换的现金，微信转账金额共66375元。28、证人李某7证言：其系张松妻子，证实张松微信绑定的是李某7的工商银行卡。其在安平经营一家孕婴店，流水也走的这张卡。29、被告人张松供述与辩解，证实2016年以来，其在聚成物流园东边租院子，用于存放囤柴油的两个铁罐，每个可装15吨左右柴油。其从南王庄赵扣加油站和“刘某2”处进油。其有一辆改装的小厢式汽车，经常去聚成物流园发名片转着卖柴油。2017年，其雇佣康昭开车送柴油，每月工资4000元。加油机上贴着微信收款二维码，有微信转账，也有现金。盈利大概有三万多元。30、被告人康昭供述与辩解，证实张松在安平县间房子的院子，院内放有两个铁罐子，用来存放柴油。2017年6、7月份，其受表哥张松雇佣开车送油，每月工资4000元，管吃住，但只在过年时给了2000元。印了很多名片，谁打电话就给谁加。厢式货车的加油机上有张松微信的收款二维码，通过扫码直接转给张松，大部分是扫码支付油款。31、衡水市质量技术监督检验院检验报告，证实对扣押的柴油成分指标检测，所检验项目符合标准要求。32、现场勘验检查笔录及照片，证实被租用于储存柴油的赵某的院落及南侧彩钢房、油罐、油罐注油口、油泵情况。33、查封笔录、提取笔录，证实公安机关对现场油罐车内柴油进行提取、对储存柴油地点进行查封。34、安平县公安局安某（刑）扣字[2018]0125号扣押决定书及扣押物品、文件清单，证实案发时东风牌改装小型货车（有2吨油罐、加油机）一辆及张松红色OPPO手机一部扣押在案。35、户籍证明信，证明二被告人案发时系成年人，未发现有前科。36、缴费票据：证实被告人张松家属及被告人康昭已退缴违法所得3.5万元。本院认为，被告人张松伙同被告人康昭违反《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等国家规定，未经有关主管机关许可，非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的柴油，扰乱市场秩序，非法经营额达190余万元，其行为均构成非法经营罪。被告人康昭受被告人张松雇佣，在共同犯罪中属于罪责相对较轻的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张松家属及被告人康昭已退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张松的辩护人提出，被告人的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，自2004年7月1日起施行，该决定保留并设定行政许可共500项，其中第183项即“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，并由商务部对行政许可的条件作出具体规定。被告人未经许可，从事柴油倒卖经营，已扰乱市场秩序，上述辩护意见与法不符，不予采信。被告人的辩护人称，本案涉案数额应扣减销售给何某的柴油数额117万元，辩称属于代购。经查，被告人张松等人无销售柴油资格，其虽然只加少许运费，但仍属于非法经营数额，不应扣减。上述辩护意见，不予采信。综合考虑被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构及公诉机关意见，适用缓刑对居住的社区不会造成重大不良影响，本院决定对被告人张松、康昭依法适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人张松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人康昭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人张松、康昭退缴的违法所得人民币三万五千元，依法予以没收，上缴国库。四、扣押在案的作案工具冀Ａ×××××东风牌厢式货车（有2吨油罐、加油机）、红色OPPO手机依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吕西连人民陪审员  乔建磊人民陪审员  刘洁玉二〇一九年十二月十日书 记 员  刘嘉祺