浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0521民初4311号 原告：王振，男，1990年6月16日出生，汉族,住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：熊兴群，浙江苏杭律师事务所律师。 被告：陈建东，男，1961年10月21日出生，汉族,住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：刘元斌，浙江清溪律师事务所律师。 原告王振与被告陈建东民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王振的委托诉讼代理人熊兴群、被告陈建东及其委托诉讼代理人陈元斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王振向本院提出诉讼请求：判决被告立即返还原告借款本金100000元，并自逾期还款之日（2017年11月2日）至实际付清之日按照年利率6%支付资金占用期间利息，利息暂计算至2019年11月1日，计12000元。事实与理由：2016年10月，原告经朋友介绍与被告认识，被告称其有建筑工程急需资金，提出以入股方式向原告借款，入股的出资本金在一年内全部归还，原告信以为真，按被告要求，于2016年10月29日向被告转账10万元，双方于2016年11月1日签订《入股协议》，协议第四条约定，原告出资10万元，被告在一年内归还。后原告发现，原告入股协议所称的被告占有《德清县城东圩区整治工程》总工程的50%根本不存在，原告多次要求被告返其骗取原告的10万元，但被告借故拖延。 陈建东辩称，1.原告起诉案由错误。本案案由应为合伙纠纷，而不是民间借贷纠纷。根据民事诉讼法一案一由的规定，原告起诉案由错误，应驳回原告起诉。2.原告起诉与事实不符。原告诉称被告提出以入股方式向原告借款，这完全不符合事实。原告所诉的10万元是合伙投资款，不是借款。被告从来没有向原告借款过。原告所称的以入股方式借款根本不存在。原告完全混淆了两个不同的法律关系。个人合伙投资与民间借贷是两个不同的法律关系，不存在所谓的既是合伙入股又是民间借贷。3.个人合伙投资，根据民法通则规定，应做到盈亏自负，风险共担。原告投资10万元，占有股份10%，应按照合伙股份承担相应的经营风险，与他人共担风险，共享收益。合伙人不能随意抽回投资款，合伙人要求退回股本，也必须经过全体合伙人对合伙事务进行清算后才能确定相应的盈余份额。而该工程包括原、被告在内共有三人合伙，至今没有清算过，除原、被告外，盈亏还涉及到另外一位合伙人许建平，在没有进行合伙清算之前，原告作为合伙人是不能要求拿回投资本金的。所以，原告起诉的要求根据《入股协议》第四条约定，要求被告归还其投资款10万元，是违反《民法通则》关于合伙的法律规定的，属于民法上的兜底条款，是不受法律保护的。4.原告诉称的德清县城东圩区整治工程工地是真实存在的，被告的50%的股份也是客观存在的。原告却诉称被告的50%的股份也是不存在的，这完全是违背基本事实的。原告投资入股后，占有合伙10%的股份。原告成为合伙股东后，在工地上干活，开混凝土小翻斗车，前后干了近四个月，领取了4个月的工资。这足以证明该工程是真实存在的，原告诉称骗取其10万元，这完全是诬告。 原告针对其诉讼请求向本院提交下列证据：入股协议及支付凭证各一份：用以证明原告以入股方式向被告交付借款，并承诺入股的资金在一年内全部归还，原告已向被告实际交付10万元的事实。 被告质证认为，对入股协议及支付凭证的真实性没有异议，对关联性和合法性存在异议。首先从关联性来讲，入股协议上载明王振是占有10%的股份的，但是原告却诉称系被告向原告借款10万元，与协议约定不相符合，所以对待证事实有异议。关于合法性，该《入股协议》是原告打印后交由被告签字的，协议第四条约定返还投资款10万元，是违反我国民法关于个人合伙的规定的，属于兜底条款，既然协议第二条约定为合伙，就要共享盈亏，共担风险，投资款不能取回。第二条和第四条是自相矛盾的，我们也认为是不合法的。还有就是协议第三条约定被告是参与工程的建设管理的，而且原告还是拿工资的，这恰恰证明了刚才被告讲过的，工地是客观存在的，并非是原告诉称的系被告欺骗原告，所以也跟证据的待证事实是不一致的。关于银行流水也是一样的意见。 被告针对其答辩意见向本院提交下列证据：1.德清县城东圩区整治工程工地施工员李某出具的证明一份，用以证明德清县城东圩区整治工程工地以及被告所有的50%股份都是真实存在的，同时也证明原告在上述工地开翻斗车干活近四个月的事实；2.工地施工现场照片两份，用以证明上述工地真实存在同时原告也确实是在工地上开翻斗车干活的事实。3.《建设工程施工合同》一份，用以证明上述工地工程存在的事实。 原告质证认为，对于证据1的三性均不认可，该证据属于证人证言，证人依法应当到庭，由双方进行质证质询，对证人身份存疑，该证明不能证明证人李某是该工地的施工员，对于该证据的真实性存疑，从微信记录来看，该证据存在被告与证人进行串通的情况，因为在微信双方对事实进行了修改。证据2两张照片不能证明是原告工作的照片，同时也不能证明原告在工地上干活四个月的事实。证据3的真实性、合法性无异议，但与被告无关联，工程存在，不等于被告承做，从该证据的内容证实了被告并非该工程的承包方，也非项目负责人，因此不能证明被告占有该工程的50%的事实。 本院经审核，认定证据如下：对于原告提交的《入股协议》及支付凭证，符合证据的有效条件，本院予以认定。对于被告提交的李某出具的证明，因被告未能进一步证明证人李某的工地施工员身份，因此对于该证据不予认定。对于被告工地施工照片及建设施工合同，能够证明工地真实存在，其余事实不予认定。 本院经审理，认定事实如下： 2016年10月29日，原告向被告转款10万元。2016年11月1日，原、被告签订入股协议一份，协议约定：1.原、被告双方共同参与嘉兴市滨海工程建设有限公司中标合同《德清县城东圩区整治工程》；2.现被告占有《德清县城东圩区整治工程》总工程50%股份，愿出让10%股份转予原告，原告以现金出资10万元整占总工程10%，被告占40%，许建平占50%；3.被告需原告参与工程的建设管理，被告支付原告每月工资5000元；4.原告出资拾万元，被告愿在工程期一年内（从2016年11月1日至2017年11月1日）还予投资本金拾万元整；5.盈余分配，以出资为依据，按比例分配；6.原、被告双方入股工程项目，对外以嘉兴市滨海工程建设有限公司名义出现；7.若双方有纠纷，则协商解决，签订的补充协议与此协议同样具有法律效益，若协商不成可在当地所在法院解决。款项到期后原告催讨未果，诉至本院。 本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照约定处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，被告辩称该工程包括原告、被告以及许建平共有三人合伙，但是被告未能举证证明许建平同意原告入伙的事实，同时其在庭审过程中也承认许建平不同意原告入伙，导致原告实际上无法参与合伙事项。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原、被告签订的《入股协议》，只对原告的出资数额进行了约定，而没有对债务承担进行约定，却能够收回全部投资，并对盈余进行分配，因此原、被告之间名为合伙，实际形成借款关系，原告出资的10万元应当视为借款。现原告要求被告归还借款本金10万元的诉请，合法有据，本院予以支持。关于原告要求被告从逾期还款之日至实际付清之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉请，原、被告双方对盈余分配的约定应视为浮动计息，但原告未能举证证明盈余真实存在，故对于该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陈建东于本判决生效之日后十日内归还原告王振借款本金100000元； 二、驳回原告王振的其他诉讼请求。 若被告陈建东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 本案受理费2540元减半收取1270元，有原告王振负担136元，由被告陈建东负担1134元，限本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  姚舟德 二〇一九年十二月三十日 法官助理吴开田 书记员  姚 宁