北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15827号上诉人（原审原告）：孟祥龙，男，1968年7月4日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王晓明，北京初亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺绍奇，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓东源投资管理中心（有限合伙），住所地江苏省苏州市太仓市科教新城文治路55号12层1209。执行事务合伙人：北京东源国信投资咨询有限公司（委派代表：祁文亮）。委托诉讼代理人：潘锦，北京京师（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐东明，北京市京师律师事务所律师。上诉人孟祥龙因与被上诉人太仓东源投资管理中心（有限合伙）（以下简称太仓东源中心）股票交易纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。孟祥龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持孟祥龙的一审诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由太仓东源中心负担。事实和理由：第一，一审判决认定“孟祥龙通过《大宗交易减持协议》（以下简称《减持协议》）取得了在约定交易时段择机发起交易权利，故孟祥龙应付主动发起交易的义务”这一事实是错误的。《减持协议》中没有约定只有孟祥龙具有启动交易的权利，实际上根据《减持协议》的约定，孟祥龙和太仓东源中心均可在合同约定期限内发起交易，而且因为双方已经对股票交易的价格、区间进行了约定，双方只需要在提起交易前就股票交易数量、具体时间等达成一致即可。《减持协议》的履行需要双方相互配合才能完成，且在任何一方发起交易后，另一方均应当予以配合。根据《减持协议》第二条以及4.2条的约定，无论标的股票价格如何波动，太仓东源中心都没有义务等待孟祥龙发起交易，相反太仓东源中心有权随时要求孟祥龙进行交易，孟祥龙不得拒绝。因此，《减持协议》的条款表明任何一方在合同约定期间内均可请求股票的大宗交易，一方行使了大宗交易的请求另一方就负有按照约定进行交易的义务，所以《减持协议》虽然限定了标的股票交易的价格，但却并未限定标的股票交易的时间，孟祥龙与太仓东源中心同样有对交易时间的选择权，并不存在孟祥龙单方拥有交易时间选择权的约定，一审判决认定“《减持协议》虽未直接规定合同履行的先后顺序，但根据合同交易目的、权利义务和商业规律，孟祥龙应首先确认交易的时间和数量，应负相应的先合同义务”与协议的文义、双方的权利义务关系和合同目的明显不相符，显属错误。第二，《减持协议》在约定期间内，双方均没有启动交易，《减持协议》根本未履行，因此，《减持协议》已经失效。太仓东源中心应返还孟祥龙200万元保证金，如上所述，根据《减持协议》的约定孟祥龙并不负有主动发起交易的义务，且太仓东源中心也可以随时要求孟祥龙进行股票的交易，太仓东源中心并没有任何证据证明其向孟祥龙提出了交易的请求而孟祥龙拒绝交易，因此也就不存在孟祥龙不能按照《减持协议》约定完成标的股票交易的事实，太仓东源中心无权罚没保证金。第三，一审法院适用法律错误。孟祥龙并没有主张太仓东源中心存在违约行为，而是在主张《减持协议》因双方均未履行而过期失效，从而要求太仓东源中心返还保证金。本案中，太仓东源中心未能举证证明不予返还200万保证金的合法依据，一审法院却采信其抗辩意见，并要求孟祥龙承担举证证明孟祥龙提起交易而太仓东源中心违约的初步证据，这与合同的约定以及案件的事实是不相符的，并且在法律上属于举证责任分配不当，适用法律错误。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审法院的判决并且改判支持孟祥龙一审的全部诉讼请求。太仓东源中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回孟祥龙的上诉请求。第一，从合同的责任和义务方面来讲，根据合同的约定，合同签订后孟祥龙向太仓东源中心缴纳了200万元保证金。孟祥龙支付保证金的转账附言里明确写明是标的股票交易的定金。因此，不管是合同所约定的保证金，还是转账附言里面所说的定金，孟祥龙的目的都是一样的，实际上就是孟祥龙履行合同义务。根据合同约定，55个工作日内由孟祥龙来选择时间、价位以及数量，孟祥龙确定后由孟祥龙发起交易，太仓东源中心将标的股票大额减持给孟祥龙。孟祥龙的义务是在55个交易日内购买大宗交易的标的股票，太仓东源中心的合同义务是保证在55个交易日内不得将标的股票另行出售给除孟祥龙或者孟祥龙认可的第三方以外的人，以及将标的股票出售给孟祥龙。合同签订后，双方均有合同义务和责任，孟祥龙称其没有合同义务和责任是错误的。第二，孟祥龙称《减持协议》签订后没有履行是错误的。合同自然失效或自然终止的说法不成立。事实上《减持协议》已经部分履行，只是没能全面履行。孟祥龙的部分履行表现在如下几点：1.《减持协议》里约定了太仓东源中心的证券号码、交易席位、证券代码等信息，太仓东源中心已经告知了孟祥龙关于太仓东源中心的信息；2.孟祥龙向太仓东源中心支付了200万元的保证金也是孟祥龙部分履行合同的行为；3.太仓东源中心专门委派交易员来配合孟祥龙完成本次大宗交易的检测是太仓东源中心部分履行合同的行为。孟祥龙也指派了工作人员准备完成本次大宗交易减持的工作。因此，孟祥龙称《减持协议》签订后根本没有履行、自动失效是不成立的。没有全面履行合同的原因是《减持协议》签订前，孟祥龙预估股票的价格会上涨，其会有收益，但事实上是标的股票的股价下跌，而且下跌的价格跌破了太仓东源中心和孟祥龙的最低限价，即孟祥龙以太仓东源中心的最低限价购买标的股票会产生亏损。孟祥龙为了避免亏损，所以孟祥龙违约不购买太仓东源中心的标的股票，这是孟祥龙未履行合同的根本原因。第三，从《减持协议》约定的时点来看，合同义务存在先后履行顺序。《减持协议》约定在55个工作日内也就是交易日内，孟祥龙选择交易时间和价位，因为股价是在不停地波动的，孟祥龙决定购买的价位为具体价位，孟祥龙确定购买的价位、数量、批次和时间后，和太仓东源中心交易员联系约定，因此履行《减持协议》应由孟祥龙先行履行，这决定了发起交易的义务人是孟祥龙，而不是太仓东源中心。因此《减持协议》的义务履行是有先后顺序的。而且《减持协议》里注明了太仓东源中心交易号码、证券席位号等交易信息而未注明孟祥龙的相关信息，需等孟祥龙本人或孟祥龙指定的第三人确定后，孟祥龙再告知太仓东源中心相关信息，因此孟祥龙称双方都可以发起交易是不成立的，只能由孟祥龙发起交易。孟祥龙未告知太仓东源中心交易号码、席位等信息，太仓东源中心不能发起交易。第四，太仓东源中心的义务是承诺在55个工作日内，只能将股票出售给孟祥龙，孟祥龙取得独家购买权，孟祥龙也有相应的义务就是保证在55个工作日内会按照双方约定的价格区间进行购买。200万元保证金的目的和作用是保证孟祥龙履行合同，不是保证太仓东源中心履行合同。太仓东源中心如果违约应另行承担违约责任。孟祥龙在交易时间未购买标的股票，因此孟祥龙违约，太仓东源中心不应退还其200万元保证金。本案的焦点应是合同签订后孟祥龙有没有履行合同的义务或孟祥龙有没有向太仓东源中心提出过要购买标的股票，如果没有履行义务，保证金就不应当予以退还。孟祥龙向一审法院起诉请求：1．判令太仓东源中心退还保证金200万元；2．判令太仓东源中心支付迟延利息（以200万元为基数，按人民银行逾期贷款罚息标准，自2016年7月31日计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2016年5月13日，太仓东源中心作为甲方与孟祥龙作为乙方签订了《减持协议》，鉴于甲方通过基金专户持有深圳证券交易所上市公司“远兴能源”发行的标的股份，而乙方拥有成熟的大宗交易经验、资金实力及专业服务能力。双方达成如下协议：交易方式：甲方同意将基金专户持有的22700万股标的股份在本协议约定的交易时段内以大宗交易方式分次减持给乙方或者乙方认同的第三方。交易数量：远兴能源22700万股股份，分笔完成交易。交易时段：自本协议签署日起的55个交易日内。交易价格：5.7元/股，若标的股票前一日收盘价的9折高于5.7元/股，则按前一日收盘价9折交易。合同上载明甲方证券账户名、证券账户号码、证券席位号有关交易信息，而乙方交易信息并未在合同上直接载明。交易流程：双方约定的大宗交易时段内，交易当日双方需根据交易信息完成《大宗交易报盘登记表》及交易约定号等交易准备工作，当日15时收盘后，双方确定该次交易的价格和数量，并在交易所规定的时间内将该数据向证券营业部即时报盘交易。交易当日双方分别指派工作人员对交易事宜进行协调。乙方承诺：签订本协议当日向甲方交纳保证金100万元，乙方已预先交纳100万元保证金，合计保证金200万元。若乙方不能按本协议约定条款完成22700万股份的大宗交易，则甲方有权罚没上述200万元保证金作为违约金。甲方承诺：甲方同意在交易时段内将22700万股标的股份通过大宗交易的方式减持给乙方或者乙方认同的第三方，甲方不得将上述22700万股远兴能源股份通过任何方式减持或转让给乙方以外的第三方。若甲方违约，应退还乙方保证金，并需向乙方赔付200万元违约金。甲、乙双方完全履行协议各项约定后，视为合同履行完毕。甲方应当在合同履行完毕后两个工作日内将收取的保证金退至乙方账户。乙方需按照本协议的约定，履行受让标的股份的义务；甲方需按照本协议约定，履行卖出标的份额的义务并完成本次交易。甲乙双方均应完全履行本协议约定各自义务，除非双方另有约定，各方不得违反在本协议项下的各项义务，不得单方面解除本协议。任何一方未按照本协议履行义务，应承担违约责任，并赔偿对方因此所导致的全部经济损失。本协议由双方签字盖章后成立，甲方收到乙方100万元交易保证金后生效。本协议有效期自协议签署日起第55个交易日止。2016年4月21日，孟祥龙向太仓东源中心转账100万元，附言000683远兴能源大宗交易定金100万；2016年5月13日，孟祥龙向太仓东源中心转账100万元，附言000683大宗交易定金。庭审中，双方均认可《减持协议》约定的目标股份并未实际履行交易。“远兴能源”K线图显示，自2016年5月13日至2016年7月29日（合同约定的交易期间），远兴能源交易价格未达到5.7元/股。2018年3月26日《中国证监会行政处罚决定书》（〔2018〕12号）载明，孟祥龙曾因操作“*ST三鑫”一案被立案调查，中国证监会决定，没收违法所得16212888.46元，并处罚款32425776.92元。另查，《深圳证券交易所交易规则》（深证会〔2016〕291号）要求，协议大宗交易成交申报指令应当包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、价格、数量、对手方交易单元代码、约定号等内容。成交申报要求明确指定价格和数量。成交申报可以撤销，但在对手方提交匹配的申报后不得撤销。本所对约定号、证券代码、买卖方向、价格、数量等各项要素均匹配的成交申报进行成交确认。太仓东源中心在诉讼中提交了交易员陆一男的证人证言视频和邮件截图，分别用以证明并非因其原因而没有完成交易以及因本次交易未实现而产生的损失，孟祥龙对上述证据的真实性不予认可。一审法院认为，孟祥龙和太仓东源中心签订的《减持协议》合法有效，各方当事人均应全面履行义务。关于保证金是否应予退还，需要结合合同目的、权利义务及合同履行情况予以综合判断。其一，从《减持协议》的签订目的来看，太仓东源中心同意将其持有的标的股份在协议约定的交易时段内以大宗交易方式分次减持给孟祥龙或孟祥龙认可的第三方。因标的股份价格处于波动中，直接影响到交易价格，孟祥龙通过签订《减持协议》取得了在约定交易时段内择机发起交易权利，故孟祥龙应负有主动发起交易的义务。其二，从合同约定的权利义务来看，孟祥龙应履行受让标的股份的义务，“若孟祥龙不能按本协议约定条款完成22700万股份的大宗交易，则太仓东源中心有权罚没上述200万元保证金作为违约金。”太仓东源中心的主要义务是在交易时段内不得将标的股份通过任何方式减持或转让给孟祥龙以外的第三方，并配合孟祥龙完成大宗减持，“若太仓东源中心违约，应退还孟祥龙保证金，并需向孟祥龙赔付200万元违约金。”其三，从合同履行情况看，《减持协议》并未实际履行，现孟祥龙要求太仓东源中心退还保证金。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于本案《减持协议》未实际履行这一消极事实，孟祥龙应提交其依约提起交易而太仓东源中心违约的初步证据。综上，判决：驳回孟祥龙的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为太仓东源中心应否退还孟祥龙保证金200万元。太仓东源中心作为甲方与孟祥龙作为乙方签订的《减持协议》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案中，《减持协议》3.1条约定“乙方承诺：签订本协议当日向甲方交纳保证金人民币100万元，乙方已预先交纳100万元保证金，合计保证金200万元。若乙方不能按本协议约定条款完成22700万股份的大宗交易，则甲方有权罚没上述200万元保证金作为违约金”，该条应系违约责任约定的一部分，保证金应否退还应根据该条考量孟祥龙是否存在违约情形，而《减持协议》7.3条关于协议有效期的约定即“本协议有效期自协议签署日起第55个交易日止”不影响违约责任的承担。从《减持协议》的履行情况看，孟祥龙已向太仓东源中心交纳了200万元的保证金，应为孟祥龙部分履行了《减持协议》的义务，因此孟祥龙上诉主张双方均未履行《减持协议》、合同自动失效缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于《减持协议》义务履行的先后顺序，本院认为，一是《减持协议》约定“交易价格：5.7元/股。若标的股票前一日收盘价的9折高于5.7元/股，则按前一日收盘价9折交易”，可见双方的交易价格并非确定价格，因此交易的具体时间、价格以及数量等均为不确定因素，该不确定因素直接关系孟祥龙自身的收益情况，因此该不确定因素转换为确定因素应为受让方孟祥龙判断后做出决定而非太仓东源中心的义务，故本院对孟祥龙关于《减持协议》虽然限定了标的股票交易的价格，但并未限定标的股票交易的时间，太仓东源中心与孟祥龙同样拥有对交易时间的选择权的上诉主张不予采纳；二是《减持协议》约定“太仓东源中心承诺：太仓东源中心同意在交易时段内将22700万股标的股份通过大宗交易的方式减持给孟祥龙或者孟祥龙认同的第三方”，但《减持协议》中并未载明孟祥龙或者孟祥龙认同的第三方的交易信息，即交易的进行需待孟祥龙确定交易信息，孟祥龙未举证证明其已将交易信息提供给太仓东源中心。综上，本院对孟祥龙关于其不应负有主动发起交易义务的上诉主张不予采纳。因此，根据《减持协议》的约定，因孟祥龙未按协议约定条款完成22700万股份的大宗交易，200万元保证金作为违约金，太仓东源中心不应退还。综上所述，孟祥龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由孟祥龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 荆审 判 员  潘 蓉审 判 员  陈 静二〇一九年十二月三十一日法官助理  李海龙法官助理  赵 纳书 记 员  田亚男