天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6888号上诉人(原审被告)：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（一区）1-1-1906。法定代表人：李国秀,经理。委托诉讼代理人：王华勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张明祥，男，1979年7月18日出生，汉族，户籍地四川省雅安市名山区，现住天津市静海区。原审被告：杨振亮，男，1961年7月25日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。原审被告：唐守刚，男，1978年5月28日出生，汉族，户籍地山东省莒南县，现住天津市北辰区。委托诉讼代理人：吴立威，住天津市北辰区，原审被告：于学成，男，1982年4月7日出生，汉族，户籍地山东省城县，现住天津市南开区。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）因与被上诉人张明祥、原审被告杨振亮、唐守刚、于学成建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫金冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人提供的证据显示，被上诉人收到的200000元是园区管委会垫付的。2018年11月26日，上诉人与被上诉人签订《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》后，被上诉人带领农民工上访，最终由发包人垫付了240000元，但以园区管委会的名义向被上诉人的农民工发放，因此笔款项在工程竣工发包人与总承包人结算时最终还需从总承包人的工程款中扣除，所以由总承包人（上诉人）为发包人开具发票，书写收条。此笔款项不应视为上诉人自愿履行《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》。一审法院直接认定上诉人已给付被上诉人工程款240000元，从而表明上诉人已加入该笔债务，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。一审判决依据《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》判决上诉人承担共同付款责任，逻辑不通，系适用法律不当。上诉人认为，《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》，签署后双方均未履行，事实上已解除协议。一审判决不应再依据该协议判决上诉人承担付款责任。若认定《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》未解除，一审法院应组织双方按照协议约定选取司法鉴定机构测算工程量、鉴定工程质量，然后依据鉴定结论判决上诉人按工程量支付被上诉人工程款。在一审庭审中，上诉人曾要求提其反诉并提交证据5、证据6证明已发生返工、维修的损失，要求被上诉人承担。但一审法官口头示明上诉人的反诉与本案不属于同一法律关系，不予准许上诉人提起反诉。张明祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。杨振亮辩称，对上诉人的上诉请求不发表意见。于学成辩称，对上诉人的上诉请求不发表意见。唐守刚未发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。张明祥向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令四被告共同给付原告工程款390000元、垫付误工费44000元，总计434000元；2、本案诉讼费由四被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：请求法院依法判令四被告共同给付原告工程款330000元、垫付误工费44000元，总计374000元。一审法院认定事实：2018年1月15日，案外人天津豪鑫精密模具有限公司将年产2000套汽车模具及精密模具配件项目工程发包给被告鑫金冶公司，被告于学成是被告鑫金冶公司派驻该工程的项目负责人。鑫金冶公司又将该工程全部转包给案外人天津圣奥润鑫机电设备安装有限公司（法定代表人为被告唐守刚），天津圣奥润鑫机电设备安装有限公司又将该工程的土建和钢结构项目转包给杨振亮进行施工，杨振亮挂靠天津市嘉泰建筑工程有限公司，并以该公司名义与天津圣奥润鑫机电设备安装有限公司、唐守刚签订承包合同。2018年4月2日，杨振亮与原告张明祥签订劳务分包合同，将上述工程中的土建劳务部分（包括人工和辅料）分包给了原告张明祥。2018年4月10日，原告与杨振亮签订劳务分包合同补充协议。原告与杨振亮签订劳务分包合同及补充协议后即进场施工，至2018年8月29日中途撤场。2018年9月10日，原告与杨振亮、唐守刚、于学成签订工程结算单，确定原告施工的劳务工程结算工程款为570000元，并约定2018年9月15日前付170000元，到正负零甲方拨款后7个工作日内付200000元，2018年10月30日前付清余款200000元。如果不按时付款，出现一切责任和损失由杨振亮、唐守刚负责，并加盖了鑫金冶公司项目专用章，被告于学成在结算单会签栏“总承包单位”处签字。后经核实，鑫金冶公司项目专用章系杨振亮加盖，鑫金冶公司、于学成对杨振亮加盖公章的行为不认可。工程结算单签订后，被告方并未按约定付款。2018年11月26日，原告与鑫金冶公司签订《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》，约定双方委托第三方预算公司对原告的人工费进行测算、计算，作为双方结算人工费的依据，但双方均未委托第三方公司进行结算，该结算协议并未实际履行。2019年2月2日，被告鑫金冶公司支付原告200000元。鑫金冶公司另支付原告40000元，上述付款共计240000元，原告对此予以确认。关于原告主张的误工费，唐守刚、于学成于2018年9月28日向原告出具误工费保证书，内容为“我于学成、唐守刚经协商，农民工工资暂时缓2日给付，在此之间给付在此的每个工人误工费生活费，共计7人，每人每天按220元计算，如果2天后没有给付工资，往后将继续给付误工费生活费，如果再增加前来要工资的工人，来多少人都给付误工费，直到给付工资为止。”，下有唐守刚、于学成的签字。但对于误工人员的人数及误工日期，原告未能举证证明，被告唐守刚、于学成同意给付7人2天的误工费，共计3080元。一审法院认为，原告与杨振亮之间签订的《劳务分包合同》因原告不具备施工资质，应属无效，但原告已实际施工，各方对原告施工的工程价款进行了结算并约定了付款日期，原告可依据结算单主张工程款。根据原告提交的工程结算单，经各方确认，原告已施工部分的工程款为570000元，一审法院对此予以认定。被告鑫金冶公司、唐守刚、于学成称该工程结算单系原告胁迫的情形下签订，但并未举证证明胁迫的事实，一审法院对其抗辩不予认可。关于付款责任的承担者，被告杨振亮作为合同相对方，应当承担付款责任。被告唐守刚在工程结算单上签字承诺承担付款责任，属于债务加入，应当承担共同付款责任，一审法院对此予以确认。被告鑫金冶公司抗辩其在在工程结算单的印章系杨振亮加盖，未经鑫金冶公司同意。鑫金冶公司与原告于2018年11月26日签订《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》，该协议虽未履行，但该协议表述原告与鑫金冶公司双方结算人工费，且鑫金冶公司已给付原告工程款240000元，表明鑫金冶公司已加入该笔债务，应当承担共同付款责任。被告于学成系被告鑫金冶公司的工程项目负责人，其在工程结算单上在会签栏签字，而非在责任承担人一栏签字，对原告主张的工程款不承担付款责任。关于原告主张的误工费，原告未能举证证明误工人员的人数及误工日期，被告唐守刚、于学成同意给付7人2天的误工费，每人每天220元，一审法院确定原告主张的误工费计3080元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司、杨振亮、唐守刚于本判决生效后三日内共同给付原告张明祥工程款330000元；二、被告于学成、唐守刚于本判决生效后三日内共同给付原告张明祥误工费3080元；三、驳回原告张明祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7810元，由原告承担1514元，被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司、杨振亮、唐守刚共同承担6296元。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案围绕房屋租赁问题成讼。二审期间的争议焦点是：鑫金冶公司是否应承担向张明祥给付工程款的责任，围绕争议焦点阐述如下：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张明祥与杨振亮作为自然人签订的劳务分包合同应属无效，但是张明祥作为实际施工人与杨振亮、唐守刚、于学成签订了工程结算单，于学成作为鑫金冶公司的项目负责人在工程结算单上的总承包单位一栏签字，说明鑫金冶公司明确知晓张明祥在现场施工，该工程结算单签订后，各方均未履行，后张明祥与鑫金冶公司签订了《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》，约定委托第三方对张明祥的人工费进行测算、计算，作为双方结算依据，说明鑫金冶公司认可向张明祥承担给付工程款的责任，但该协议亦未履行，此后，鑫金冶公司于2019年2月2日向张明祥一方支付款项共计240000元，鑫金冶公司主张该笔费用并不是以其名义向张明祥支付，但是根据2019年2月2日的鑫金冶公司出具的收条和收款凭证以及2019年2月2日张明祥出具的收款凭证，能够证实鑫金冶公司向张明祥一方支付了工程款，鑫金冶公司的上述主张不能成立。虽然鑫金冶公司与张明祥签订《豪鑫精密模具施工现场人工费结算协议》，但是双方均未按该协议约定的方式进行人工费的计算，鑫金冶公司在此情况下向张明祥支付款项的行为应认定为对工程结算单上确认的工程款数额570000元予以认可，故一审法院认定鑫金冶公司、杨振亮、唐守刚向张明祥支付剩余工程款330000元，并无不当，本院予以确认。关于鑫金冶公司在一审中提出反诉的主张，本院经核实，鑫金冶公司并未向一审法院提出反诉请求，并交纳反诉费用，故其在本案中主张维修损失，本案不予涉及。综上所述，鑫金冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  庞艺审判员  曹静二〇一九年十二月九日书记员  穆艺