四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川14民终1423号 上诉人（原审原告）：雷永志，男，生于1974年5月2日，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：王良，四川良柄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭建明，四川良柄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川复地黄龙房地产开发有限公司，住所地四川省眉山市彭山区牧马镇白鹤村9组。 法定代表人：唐冀宁，董事长。 委托诉讼代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。 上诉人雷永志因与被上诉人四川复地黄龙房地产开发有限公司（以下简称黄龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雷永志上诉请求：撤销原判第二项判决，改判黄龙公司赔偿雷永志损失12,837,960元。事实与理由：1.黄龙公司违背《认购协议》拒绝与上诉人签订商品房买卖合同构成违约；2.雷永志请求黄龙公司赔偿二分之一的可得利益损失合情合理；3.雷永志请求赔偿的损失中包含了定金损失40万元，一审判决认定雷永志仅主张返还定金而未主张定金损失是理解错误。 黄龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 雷永志向一审法院起诉请求：1.判令黄龙公司退还雷永志已付定金40万元；2.判令黄龙公司赔偿雷永志损失12,837,960元。 一审法院经审理认定事实：2013年8月6日，雷永志作为乙方与作为甲方的黄龙公司签订由黄龙公司提供的格式文本《认购协议》两份，分别载明：“乙方购买甲方开发的位于眉山市彭山区牧马镇白鹤村9组黄龙生态宜居城首一期27幢商品房，建筑面积817.23平方米，单价为14,711元/㎡，房款共计12,022,271元。备注：雷永志（乙方）在本协议签订后七日内签订第四条第3款的所有协议，并按照约定支付款项的，可享受如下优惠：特殊优惠85折”、“乙方购买甲方开发的位于眉山市彭山区牧马镇白鹤村9组黄龙生态宜居城首一期61-2幢商品房，建筑面积400.06平方米，单价为14,430元/㎡，房款共计5,772,866元。备注：雷永志（乙方）在本协议签订后七日内签订第四条第3款的所有协议，并按照约定支付款项的，可享受如下优惠：特殊优惠85折”。两份《认购协议》还均约定了：“二、乙方购买上述商品房的定金为人民币20万元；三、付款方式：另定；四、其他约定：1.乙方签署本协议并全额交付定金后，即表示乙方已定购上述商品房；2.（该条双方确认已划去废除）；3.乙方确认：甲乙双方在签订本协议前，甲方已经向乙方如实、全面介绍了所购商品房的所有情况，乙方已经全面了解了该商品房的所有情况，同时甲方已向乙方出示、告知、介绍、讲解了双方将签署的商品房买卖合同、合同补充协议、黄龙生态宜居城首一期（临时）管理规约、黄龙生态宜居城首一期商品房质量保证书、黄龙生态宜居城首一期商品房使用说明书、黄龙生态宜居城首一期前期物业服务合同及其相关附件以及其他与购房有关的资料，双方已对上述协议内容达成一致意见，并同意在本协议约定的期限内签订甲方对外公示的上述协议，乙方签订本协议后不得再以合同条款无法达成一致意见或其他任何理由为由拒绝签订上述协议，否则视为因乙方原因未能签订上述商品房买卖合同及其附件，甲方按本条第2款约定执行”。“认购协议”签订后，雷永志依照约定向黄龙公司支付了二幢商品房的定金各20万元人民币，共计40万元。但此后，双方一直未签订正式的商品房买卖合同及相关附件。2017年3月20日，黄龙公司向雷永志发出二份“告知书”，决定终止与雷永志签订的二份“认购协议”，将该两套房屋另行销售，并退还雷永志已付定金。2017年7月4日，雷永志向一审法院提起诉讼，要求确认黄龙公司发出的“告知书”无效。该案经一审、二审，最终驳回了雷永志的诉讼请求。现雷永志再次起诉，要求黄龙公司退还定金40万元，并赔偿因未获得案涉房屋而造成的差价损失。 另查明，61-2幢房屋已由黄龙公司另行销售给他人，销售价为7,471,057元；而27幢房屋现尚未销售。 诉讼过程中，经一审法院向黄龙公司询问，黄龙公司陈述27幢房屋现市场销售预估价约为3,600万元。 一审法院认为，合同法的目的是鼓励和促进交易，维护合同的稳定和交易安全。本案中，双方于2013年8月6日签订的《认购协议》，虽系双方当事人真实意思的表示，但《认购协议》的性质并非商品房买卖合同，而是预约合同。《认购协议》的履行只是发生签订正式商品房买卖合同的行为，签订《认购协议》本身并无任何交易发生，未形成任何经济利益，没有签订正式商品房买卖合同只是丧失了一次订立合同的机会。签订正式合同后才会发生交易，才会产生履行后的经济利益，包括可得利益。房屋涨价损失属于可得利益损失，在正式合同签订后才会发生，预约合同没有可得利益损失。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，但《认购协议》作为预约合同与本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念，《认购协议》是以签订正式合同为标的，其产生的是缔约请求权，与正式合同所产生的履行合同请求权并不一样。雷永志要求黄龙公司赔偿房屋差价损失的1/2，是基于其认为房屋差价属于“可得利益损失”，但《认购协议》产生的“可得利益”，主要是当事人按照《认购协议》的约定洽谈签订正式的商品房买卖合同，而非正式商品房买卖合同履行后产生的“可得利益”，故雷永志要求黄龙公司赔偿其房屋差价损失12,837,960元的主张，于法无据，一审法院依法不予支持。 又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，因雷永志在本案中对定金40万元仅主张返还，且被告也予以同意，故雷永志的该项主张本院依法予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：1.黄龙公司于本判决生效之日起十日内，返还雷永志定金40万元；2.驳回雷永志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,614元，由雷永志负担49,037元，由黄龙公司负担1,577元。 二审审理过程中双方均未提交新的证据。 另查明，已生效的（2018）川14民终158号民事判决认定，案涉《认购协议》并非商品房买卖合同，而是商品房买卖的预约合同，黄龙公司单方拒绝履行与雷永志订立买卖合同义务。 本案二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：黄龙公司应承担何种违约责任。 预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，违反预约合同的约定应当承担的违约责任与本约合同的违约责任不同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一方违反预约合同，不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该规定明确了违反预约合同承担的是预约合同违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……。该规定明确了守约方可以主张预约合同约定的定金罚则违约责任。法律并未规定守约方可以按照商品房买卖本约合同主张违约责任。违约责任包含了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，并非履行商品房买卖合同请求权，不能以未实现买卖目的作为其主张损失的依据，黄龙公司拒绝签订商品房买卖合同导致的损失，应是雷永志丧失了与黄龙公司缔结商品房买卖合同的机会，该损失不能以商品房买卖合同标的物的价值涨跌来确定。一审判决未支持雷永志主张的基于房价增长产生的可得利益损失，法律适用正确，本院予以维持。雷永志提出了要求赔偿损失的主张，无论其请求的金额是如何计算得出，其主张黄龙公司承担赔偿损失的违约责任是明确的，虽然基于房价增长产生的可得利益损失未得到支持，但因定金合同产生的违约损失应予以支持，一审判决未对该部分损失进行认定，适用法律错误，应予纠正。本案双方约定了定金40万元，定金金额未超过合同标的的20%，不违反法律、行政法规强制性规定，定金合同合法有效。黄龙公司作为收受定金的一方不履行约定的合同义务，应当向雷永志双倍返还定金共计80万元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1337号民事判决； 二、四川复地黄龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还雷永志定金共计80万元； 三、驳回雷永志的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费50,614元，由雷永志负担46,964元，四川复地黄龙房地产开发有限公司负担3,650元；二审案件受理费98,828元，由雷永志负担91,528，四川复地黄龙房地产开发有限公司负担7,300元。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 陈晓华 审判员 罗 洁 二〇一九年十二月三十日 书记员 郭 超