湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终354号原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。上诉人(原审被告人)黄靖，女，1982年9月28日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年10月18日被刑事拘留，2018年11月23日被监视居住，2019年7月17日被取保候审。现在家。辩护人赵庆杨，北京大成(沈阳)律师事务所律师。原审被告人王桂霞，女，1968年9月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年10月18日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现押常德市看守所。汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人王桂霞、黄靖犯组织、领导传销活动罪一案，于二O一九年十月八日作出(2019)湘0722刑初111号刑事判决。原审被告人黄靖不服，提出上诉。汉寿县人民法院于2019年11月8日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于同年12月16日公开开庭进行了审理。常德市人民检察院指派检察员蔡毓麟出庭履行职务，原审被告人黄靖及其辩护人赵庆杨到庭参加诉讼。期间，2019年11月12日至12月2日，常德市人民检察院阅卷。现已审理终结。原判认定：“中券资本”系不具有任何财产价值的虚拟证券，“中券资本”运作依托网络平台，通过买卖不同等级的虚拟证券，收取会员费，以之确定会员级别及层级，多层级下线会员的缴纳会费是提现与返利的唯一来源。新亚洲集团郭剑将被告人王桂霞注册为“中券资本”传销活动在中国大陆第一人。随后，王桂霞招募被告人黄靖为助理，负责从事财务管理、后台操作、安排出国事宜等。王桂霞通过私下联系发动，组织授课、赴海外交流等方式，在沈阳、郑州、安徽、哈尔滨、温州等地直接或间接发展会员，将“中券资本”的传销组织发展壮大。王桂霞采用向各级会员隐瞒公司账户，公布黄某银行卡的方法，通过黄某尾号7774账号、黄靖尾号6749账号收取会员资金，2015年12月至2017年5月共收取99个个人银行账户转入资金50983262.28元，采取对冲及转卖积分方占有收取的会员费方式，非法获利2000余万元。被告人王桂霞在“中券资本”平台上注册了“comp24”的会员号，该会员号所在安置为层级28层，去重后安置下线号数为3351个(3351人)，安置下线55层，所在推荐层级为19，去重后推荐下线会员编号数为3392个(3392人)，推荐下线22层，王桂霞提现奖金76000元。被告人黄靖主动到案，并如实供述了犯罪事实。被告人王桂霞到案后如实供述了犯罪事实。上述事实有相关书证、鉴定意见、辨认笔录、电子数据、证人证言、被告人供述等证据证明。原审法院认为，被告人王桂霞、黄靖销售不同等级的虚假金融证券，要求参加者购买该证券产品以获得会员资格，同时按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪，加入传销人数超出120人，被骗金额超出250万元，属情节严重。在共同犯罪中，王桂霞对传销组织的发展起了主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。黄靖在传销中协助王桂霞从事事务性的工作，对传销组织的发展并未起到关键性作用，系从犯，依法应减轻处罚。王桂霞坦白，依法可从轻处罚。黄靖自首，依法可从轻处罚。起诉指控comp043会员号，黄靖供述为王桂霞所有，虽发展了三名会员，但没有证据证明黄靖从她名下的会员缴费中获取了非法利益，故对公诉机关指控黄靖发展传销人员的事实，不予采纳，其辩解的相关意见可以成立。辩护人丁妮提出王桂霞系从犯的辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。辩护人赵庆杨提出的黄靖自首的辩护情节与事实相符，予以采纳。黄靖符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑，并依法实行社区矫正。所扣押物品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决如下：一、被告人王桂霞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百五十万元；二、被告人黄靖犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；三、查封、扣押、冻结在案的资金、房屋等财产(详见附件)及剩余违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人黄靖上诉提出，湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722刑初111号刑事判决第三项中追缴的黄靖位于辽宁省沈阳市沈河区青年大街236-3号商铺，系黄靖个人合法财产，既未被查封，也未被指控为违法所得。同时，黄靖的赃款已经清退完毕。故一审将该房屋列入查封、扣押、冻结在案的资金、房屋之中作为违法所得予以没收错误，请求依法改判。上诉人黄靖的辩护人辩称：一审判决追缴的黄靖的房屋在起诉时没有被指控，且黄靖有证据证明购买房屋的资金中的30万元左右是黄靖的父母赠与给黄靖的。故一审判决追缴黄靖的该房屋错误，请求查明事实后改判。出庭履行职务的检察员提出：黄靖通过传销活动非法获利246万余元，到目前为止，除了一审判决追缴的房屋，黄靖只退赃50万元。关于一审判决追缴的房屋，系黄靖用其违法所得资金购买，一审在黄靖只退缴部分赃款的情况下判决追缴该房屋符合法律规定。故黄靖的上诉理由不能成立，建议予以维持。经二审审理查明，原审认定的事实属实，予以确认。另查明，黄靖通过其名下涉案的621483**********及621485**********招商银行账户、622848004**********农业银行账户、黄某名下涉案的622848004**********农业银行账户转款到其本人名下其他银行账户的资金共计2469604.68元。上诉人黄靖的辩护人二审期间出示了商品房买卖合同、黄靖父母的银行卡及流水、黄靖的银行卡流水、黄靖的银行卡消费凭证、收款收据、个人购房担保借款合同及个人贷款还款通知单，欲证明黄靖购买商铺的首付款及其后的贷款偿还款来源合法，故商铺不应被没收。经查，以上证据客观、真实，但其母亲的银行账户转账、取现发生在2015年9月，而黄靖购买商铺在2016年12月，不能直接证明款项用于购买商铺。同时，原审判决第三项系对违法所得的追缴，并非直接对违法所得的没收。故以上证据与本案并无关联，不予确认。本院认为，上诉人(原审被告人)黄靖及原审被告人王桂霞以销售外国证券产品为名，要求参加者购买该证券产品以获得会员资格，同时按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。在共同组织、领导传销活动犯罪中，王桂霞对传销组织活动的发展起了主要作用，系主犯；黄靖在传销活动中协助王桂霞从事事务性的工作，系从犯，依法予以减轻处罚。王桂霞归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；黄靖自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。根据黄靖的犯罪情节及悔罪表现，可以确认其犯罪情节较轻、确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对社区没有重大不良影响，可以对其实行社区矫正。原审判决追缴的黄靖的房屋，尽管证明该房屋完全属于黄靖违法所得的证据不足，但考虑黄靖的违法所得金额、黄靖退缴赃款的金额、房屋属于黄靖的价值，应予追缴。上诉人黄靖提出“追缴的商铺，系黄靖个人合法财产，既未被查封，也未被指控为违法所得。同时，黄靖的赃款已经清退完毕。故一审将该房屋列入查封、扣押、冻结在案的资金、房屋之中作为违法所得予以没收错误”的上诉理由及其辩护人提出“追缴的房屋没有被指控，且黄靖有证据证明购买房屋的资金中的30万元左右是黄靖的父母赠与给黄靖的。故一审判决追缴黄靖的该房屋错误”的辩护意见。经查，鉴定报告证明黄靖通过其本人或者黄某名下涉案的银行账户转款到其本人名下其他银行账户的资金共计2469604.68元，黄靖亦供述其获利200多万元。故黄靖通过传销活动的违法所得可以确认为2469604.68元。对于该违法所得，应当予以追缴、没收。原审在既未被指控，也未被查封的情况下，根据本案的实际情况判决追缴黄靖名下的商铺正确。故以上上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 李亚敏二〇一九年十二月二十七日法官助理 李 翔书 记 员 张梦婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。