湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终227号 抗诉机关（原公诉机关）天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾全泉，女，1984年3月6日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。因吸食毒品于2018年7月6日被行政拘留十天，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人金晓葵、张锋，湖北鹰之歌律师事务所律师。 天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人贾全泉犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）鄂9006刑初129号刑事判决。宣判后，天门市人民检察院提出抗诉；原审被告人贾全泉不服，提出上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年7月5日21时许，天门市公安局彭市派出所民警在巡逻过程中，怀疑天门市彭市镇复兴村贾全泉的家中有毒品犯罪行为，便联合天门市公安局禁毒支队对贾全泉家进行检查，当场抓获吸毒人员黄某及贾全泉，并在贾全泉家中二楼卧室衣柜内绿色上衣袖筒内查获黑白相间塑料袋装疑似毒品甲基苯丙胺白色晶体（冰毒）1袋，净重237.45克；在衣柜抽屉内查获红色塑料袋装白色晶体1袋，净重273.21克；在二楼露台纸盒内查获散落在盒底的白色晶体，净重18.14克；无色透明塑料袋装白色晶体1袋，净重28.28克。另外，当场扣押电子秤1台、塑料分装袋1盒、吸壶2个，吸管1根。经黄石市公安司法鉴定中心理化鉴定报告鉴定，送检材料中在衣柜内绿色上衣袖筒内查获黑白相间塑料袋装白色晶体1袋，净重237.45克，检验出甲基苯丙胺成分，其他送检检材中未检出毒品成分。 原判认定的上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实： 1、户籍证明证实被告人贾全泉的基本情况。 2、天门市公安局彭市派出所出具的发破案经过、抓获经过等书证，证明2018年7月5日，天门市公安局民警在天门市彭市镇复兴村贾全泉家中将其抓获。 3、天门市公安局检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、毒品称量记录、毒品提取检材记录、天门市公安机关上交毒品入库登记单及说明等证据，证明2018年7月5日21时许，天门市公安局民警在天门市彭市镇复兴村贾全泉家中检查时，当场抓获吸毒人员黄某及贾全泉，在贾全泉家中查获白色晶体4袋，并将该白色晶体扣押、称量、提取检材及登记入库。 4、证人黄某的证言，证明因罗某2欠其近一万元钱，2018年7月5日下午4时左右，黄某来到罗某2家中，当天只有罗某2妻子贾全泉和另外三个小孩子在家，其在贾全泉家中等罗某2。21时许，民警来到贾全泉家，其躲到贾全泉家二楼露天水泥平台上，后来其与贾全泉被抓获，公安民警在贾全泉家中查获了白色晶体。 5、证人罗某1（贾全泉之子，2006年2月25日出生）的证言，证明2018年7月5日下午3时左右，贾全泉与黄某一起来到其家中，黄某来找其父亲罗某2还钱，但罗某2不在家，黄某就一直在其家中。晚上9点左右，公安民警来到家中，在其家中二楼卧室衣柜里发现一件绿色上衣，这件绿色上衣一直在二楼的卧室衣柜里挂着。 6、被告人贾全泉的供述和辩解，证明2018年7月5日晚上9时许，公安民警在其家中抓获黄某与贾全泉，并当着贾全泉的面从其家中二楼水泥平台上发现一个盒子内装有吸毒工具吸管和一袋白色晶体；在二楼房间内的衣柜内发现一个红色塑料袋装的白色晶体，在该衣柜内的一件绿色运动服上衣衣袖内发现一个塑料袋装有白色晶体，在二楼客厅茶几桌内发现一个电子秤和一些白色的透明小塑料袋。 7、执法记录仪记录的录音录像视频及讯问被告人贾全泉的录音录像视频，证明2018年7月5日，天门市公安局民警在贾全泉家中抓获黄某及贾全泉，并当着贾全泉的面从其家中二楼水泥平台上发现一个盒子内装有吸毒工具吸管和一袋白色晶体；在二楼房间内的衣柜抽屉内发现一个红色塑料袋装的白色晶体，在该衣柜内的一件绿色运动服上衣衣袖内发现一个塑料袋装有白色晶体，在二楼客厅茶几桌内发现一个电子秤和一些白色的透明小塑料袋；公安民警用执法记录仪记录四包白色晶体的扣押、提取、称重过程。 原判认为，被告人贾全泉明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控事实清楚、证据充分，但指控罪名不当，予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾全泉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元。二、扣押在案的毒品237.45克，予以没收。 抗诉机关天门市人民检察提出如下抗诉意见：贾全泉非法持有毒品，拟与其他物品混合包装后贩卖，其行为构成贩卖毒品的预备行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚。 上诉人贾全泉提出：1、原判认定其行为构成非法持有毒品罪的事实不清，证据不足。2、公安机关搜查时，其并不在场，而是搜查到疑似毒品后，才将其带到现场指认，且没有见证人在场；该毒品虽系在其家中搜出，但并无其指纹鉴定。公安机关在查获毒品过程中程序存在严重瑕疵。 辩护人金晓葵、张锋提出如下辩护意见：1、抗诉机关认定贾全泉的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。2、无证据证明在贾全泉家查获的毒品与贾全泉有关联或者属贾全泉所有，贾全泉的行为不构成犯罪。 本院二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。 二审审理期间，湖北省人民检察院汉江分院于2019年12月4日以天门市人民检察院抗诉不当为由决定撤回抗诉。 关于上诉人贾全泉的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，原公诉机关提交了证人张某1的证言，证明2018年6月份，张某1听陈某说其找罗某2、贾全泉拿过冰毒，而且冰毒质量不好；而证人陈某的证言，证明其2013年开始吸毒，2015年检查出尿毒症，之后就没有吸毒了。证人证言相互矛盾且不能证明贾全泉贩卖毒品的事实，公诉机关再没有提交其他证据证明贾全泉贩卖过毒品。因此，原判认定贾全泉的行为不构成贩卖毒品罪的定性准确。天门市人民检察院提出的抗诉理由不能成立，湖北省人民检察院汉江分院以天门市人民检察院抗诉不当为由决定撤回抗诉，本院应予准许。对贾全泉的辩护人提出抗诉机关认定贾全泉的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的辩护意见予以采纳。 关于上诉人贾全泉提出公安机关搜查时其并不在场，而是搜查到疑似毒品后，才将其带到现场指认，且没有见证人在场；该毒品虽系在其家中搜出，但并无其指纹鉴定，公安机关在查获毒品过程中程序存在严重瑕疵的上诉理由。经查，本案的证据表明：（1）公安机关在对贾全泉家进行搜查时，公安民警全程使用执法记录仪进行了同步录音录像；（2）检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、毒品称量记录、毒品提取检材记录上均有贾全泉的签名；（3）公安机关拍摄的现场照片证实，公安机关在贾全泉家中的衣柜内挂着的绿色上衣中发现可疑毒品时，贾全泉在场；（4）检查笔录证实，公安民警在对贾全泉家检查时的检查笔录没有见证人签名。公安机关就此出具了办案说明；（5）公安机关出具的说明表明，公安机关在贾全泉家搜查出的毒品上确未提取到贾全泉的指纹。虽然指纹鉴定是认定犯罪事实的重要证据之一，但没有指纹鉴定，本案其他相关证据足以贾全泉非法持有毒品的事实。因此，公安机关的办案程序并不违反法律的规定，上诉人贾全泉的上诉理由不能成立。 关于上诉人贾全泉及其辩护人金晓葵、张锋提出原判认定贾全泉构成非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，贾全泉的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，（1）公安机关的检查笔录、证据保全清单、毒品称量记录、发破案经过、鉴定意见等证据证实，公安机关因怀疑贾全泉家有人吸毒，即组织警力对贾全泉家进行检查，在贾全泉家二楼卧室衣柜中的绿色上衣内查获大量毒品，还同时查获了吸毒用的工具吸壶、吸管，电子秤、塑料分装袋及白色晶体等涉案物品；（2）现场检测报告书证实，公安民警查获贾全泉后，经对贾全泉现场检测，结果呈阳性，表明贾全泉被抓获前吸食了毒品。（3）证人罗某2（贾全泉之夫）证实，其欠黄某一万元钱，黄某到其家里是讨要欠款的，其否认知道家中有毒品。（4）证人黄某证实，因罗某2欠其近一万元钱，2018年7月5日下午4时左右其到罗某2家中，只有罗某2妻子贾全泉和另外三个小孩子在家，其在贾全泉家中等罗某2。后来民警到贾全泉家将其与贾全泉抓获，并在贾全泉家中查获了白色晶体。（5）证人罗某1（贾全泉之子）证实，2018年7月5日下午3时左右，贾全泉与黄某一起来到家中，黄某来找父亲罗某2还钱，但罗某2不在家，黄某就一直在家中。晚上9点左右，公安民警到家中二楼卧室衣柜里发现一件绿色上衣，这件绿色上衣一直在二楼的卧室衣柜里挂着。（6）上诉人贾全泉供述，公安机关在衣柜内查获的绿色上衣，其之前已将该上衣扔到垃圾桶，不知道是什么原因该上衣又在衣柜内。贾全泉还供述，家里发现的毒品不知道是谁的；应该不是罗某2的，罗某2放在家里其肯定知道；其没有看见黄某放毒品在其家里。对于公安机关查获毒品的绿色上衣，贾全泉的供述与其子证人罗某1的证言相矛盾，贾全泉对于其家中查获的电子秤、塑料分装袋、白色晶体未作出合理解释。本案的证据足以表明，贾全泉主观上明知其家中藏有毒品，贾全泉明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定贾全泉犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，贾全泉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贾全泉明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺237.45克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖北省人民检察院汉江分院以天门市人民检察院抗诉不当为由撤回抗诉符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许湖北省人民检察院汉江分院撤回抗诉。 二、驳回上诉人贾全泉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  印 坤 二〇一九年十二月十七日 法官助理张双 书记员颜曼