甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1638号上诉人（原审原告）：柳伟，男，汉族，住庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：赫天财，甘肃周圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡建成，男，汉族，住庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：高洋，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人柳伟因与被上诉人胡建成保证合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳伟及其委托诉讼代理人赫天财与被上诉人胡建成的委托诉讼代理人高洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳伟向一审法院起诉请求：1.依法判令胡建成归还柳伟11万元，并按月利率2%承担自2015年11月6日至实际归款之日的利息；2.本案诉讼费用由胡建成承担。一审法院判决：驳回柳伟的诉讼请求。案件受理费4200元，由柳伟负担。柳伟上诉请求：1.请依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1047号民事判决，改判完全支持上诉人的起诉请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案不存在上诉人未在保证期间向被上诉人主张还款的情形。上诉人与被上诉人同住温泉镇黄官寨村北组怡景家园住宅小区，所以十分熟悉。若非被上诉人出面介绍并担保，上诉人不会向何天军、贺天龙出借款项。借款约定月利率2%，没有利息上诉人不可能向陌生人出借款项。两笔款项出借后，债务人从未清偿过利息，上诉人不可能坐视不管。借款期满后，上诉人即向被上诉人、债务人索要借款本息。保证期内，上诉人向被上诉人索款，被上诉人曾带上诉人到贺天龙家中讨过债。在上诉人一再催要下，被上诉人才于2017年9月1日向上诉人还款20000元，2018年1月12日向上诉人还款14000元。截至上诉人起诉前，被上诉人仍承诺土地征用款下来归还余款。被上诉人既然还款，就说明其认可保证义务存在。保证期间没有约定六个月，保证义务的履行并不受六个月限制。保证期间届满保证人若不提出免责抗辩，继续清偿的，应视为放弃自己的免责抗辩，法院也不应直接援用期间届满而免除保证责任。二、纵使认为被上诉人前期保证过期，也应认定为对原保证合同予以重新确认。《最高人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的批复》指出“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的合同的，人民法院应当认定保证人依照新保证合同承担连带责任”。上诉人一审提供的通话录音，说明被上诉人承诺归还下剩款项，被上诉人之前直接向上诉人还款，已履行部分还款义务。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，保证人直接进行还款并承诺归还下剩款项，虽未重新签字确认担保，但属于履行保证合同主要义务，上诉人也接受了该款项，也应认定为对原保证合同予以重新确认，并履行保证责任。三、纵使认为被上诉人前期保证过期，债权人接受第三人承担债务承诺，可视为债务加入。上诉人提供的通话录音，显示被上诉人三次提出次年土卖了、地征了，有钱了解决问题，说明其承诺归还下剩款项，且被上诉人之前直接向上诉人还款，已履行还款义务。按照最高人民法院裁判观点，合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如无充分证据证明债权人同意债务转移给该第三人或债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。债权人可依债务加入关系向该第三人主张权利【案例索引最高人民法院（2010）民提字第153号“某电讯公司与某实业公司等股权转让合同纠纷案”】。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”规定，参照最高法院的裁判规则，纵使担保过期，胡建成不承担担保责任，其承诺还款应视为债务加入，也应承担还款责任。胡建成辩称，被上诉人系连带保证人，上诉人在2015、2016年从未向被上诉人主张权利，被上诉人的保证期间已经经过，被上诉人无须承担保证责任。保证期间届满后，上诉人没有证据证明其要求被上诉人承担保证责任，或者说双方成立新的合同之债，仅以被上诉人的两次还款行为推定保证合同仍然延续，是极其不严谨的主观推断，更谈不上是新的债务加入，故被上诉人的两次还款行为不能认定为担保责任的延续或新的债务加入。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：胡建成应否承担还款责任。保证责任不同于一般民事责任，保证人系为他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务、无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律对保证合同的成立设立了严格的条件并设定一段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期的承担保证责任，以平衡债权人、保证人与债务人三者利益关系。在保证期间届满前，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。案涉第一笔借款期限至2014年12月30日，第二笔借款期限至2015年5月8日,两笔借款均未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，法定保证期间分别为2014年12月31日至2015年6月30日、2015年5月9日至2015年11月8日。柳伟未能提供真实、合法、有效、充分、关联的证据证实其在前述保证期间内向胡建成主张过权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，胡建成的保证责任免除。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定旨在保护交易的稳定性和交易安全，将已经履行了主要义务的合同认定为依法成立的合同。与民间借贷相关联的保证合同中，保证人的义务则为还款义务，保证人只有承担了主要的还款义务，才能视为其履行了主要义务。本案中，两笔借款本金合计110000元，姑且不论胡建成还款的性质，胡建成仅归还34000元，显然不能据此认定胡建成履行了主要义务，胡建成归还部分借款的行为属于其自愿清偿行为，并非以法定形式为债务提供新的保证，并不当然构成法律意义上的保证，故柳伟以此为由认为胡建成应继续承担保证责任的理由于法无据。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第六条规定：“案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布”。柳伟在上诉状中提供的案例并非符合上述规定的指导性案例，且该案例与本案无论在案件事实还是意思表示方式上均不具有类似性，并不具有参考性，故柳伟以该案例为参考认为本案构成债务加入的理由不能成立。综上所述，柳伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由柳伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 杨立锋审判员 卢小栋二〇一九年十二月十六日书记员 张 婷