江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11463号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖南西路699号。负责人：俞能德，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱凌燕，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邱金珠，女，1952年10月10日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李春明（系邱金珠儿子），1980年2月5日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：江苏三鸿食品有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济技术开发区三鸿路9号。法定代表人：于培华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐冠盛，男，1982年12月11日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓瑶，江苏法德东恒律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：金澍宇，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司（以下简称人保马鞍山公司）因与被上诉人邱金珠、江苏三鸿食品有限公司（以下简称三鸿公司）、徐冠盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保马鞍山公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判医疗费中扣除10%的非医保用药；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：被上诉人邱金珠三次住院共花费医药费167822.6元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十一条，医药费按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。《机动车综合商业保险条款》第二十六条中的第六项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分，保险人不负责承担。所以我司要求扣除10%的非医保用药是合情合理的。邱金珠辩称，上诉人对自己的主张未提交相应证据，请求法院驳回上诉，维持原判。三鸿公司、徐冠盛均辩称，根据人损司法解释第19条，医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明来确定，上诉人作为赔偿义务人，如对治疗的必要性、合理性有异议，应承担相应举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定。上诉人主张扣除10%的非医保用药于法无据。保险合同中对扣除非医保用药的约定免除了保险人的法定义务，且在保险合同签订时，对该条款并未着重强调和释明，因此，该约定是无效的约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。邱金珠向一审法院起诉请求：1.判令原审被告对交通事故损害赔偿负全部责任；2.判令三原审被告赔偿其剩余的医疗费77256元、残疾赔偿金132160元（47200×4年×14/20）、护理费12000元（100元/天×120天）、营养费2160元（18元/天×120天）、住院伙食补助费1200元（20元/天×60天），以上各项费用共计人民币224776元，另误工费及交通费请酌情裁定；2.诉讼费1084元、鉴定费3700元均由三原审被告承担。一审法院认定事实,2018年8月27日7时20分许，徐冠盛驾驶苏Ａ×××××小型普通客车沿节制闸路由东向西行至节制闸路9号附近机动车道停放，遇邱金珠骑自行车沿节制闸路由东向西行至此处后，在开车门过程中邱金珠摔倒，造成邱金珠受伤的道路交通事故。交通事故地点为节制闸路9号节制闸小区门口附近；节制闸路为东西走向；分车分向式道路；此路段为施工路段；道路性质为沥青路面；视线良好。补充勘察笔录显示该处道路为一般城市道路，路口路段类型为普通路段，无影响视线或行驶的障碍物，有车行道标线，有全线禁止停车标志，有安全绿岛，路侧防护设施为机非隔离，路面完好、干燥。经法院与办案交警核实，事发路段为机动车和非机动车分道行驶的路段，事发当时非机动车道处于施工状态；案外人李俊南在交警三大队询问时亦陈述“由于节制闸路在修理，慢车道没办法骑”。2018年8月29日交警三大队委托南京市公安局交通管理局车辆管理所（以下简称南京车管所）对事发时邱金珠骑行的南京1801272号二轮自行车进行车况检验，2018年9月11日南京车管所出具第1808103号道路交通事故车辆技术检验报告，检验结论为“经检验，南京1801272号二轮自行车未见异常。”2018年8月29日交警三大队委托南京车管所对苏Ａ×××××号机动车进行车况检验，2018年9月11日南京车管所出具第1808108号道路交通事故车辆技术检验报告，检验结论为“经江苏通信置业管理有限公司机动车检测分公司检测，苏Ａ×××××号小型普通客车检验合格。”2018年8月29日交警三大队委托南京康宁司法鉴定中心对苏Ａ×××××号小型普通客车、悬挂“南京1801272”号的人力自行车进行车辆痕迹鉴定；2018年9月11日该司法鉴定中心作出康宁司鉴中心[2018]痕微鉴字第1311号司法鉴定意见书，鉴定意见为“受检车辆，苏Ａ×××××号小型普通客车与悬挂南京‘1801272’号人力自行车车体表面未检见符合接触碰撞所形成的对应痕迹。”交警三大队根据恢复现场图、现场勘查笔录、当事人陈述及证人证言等现有的证据，因无法查明在事故发生时邱金珠驾驶自行车倒地原因，故无法确定事故发生的原因，依据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条的规定，出具了道路交通事故证明。关于事故发生的事实，各方当事人均未提交足以直接证明前述事实的证据。徐冠盛陈述“在事故发生当天，我停车准备下车去买早餐，在刚刚开门大概有1厘米的时候，就听到有人‘哎哎’地喊，我就赶紧把车门关上，大概过了5-6秒钟没看到人，过了一会就看到一个老太太骑着自行车晃晃悠悠的过来，然后在我车门口倒下来了。倒下来了之后我就把车门打开了。”案外人刘学英在交警三大队询问时陈述“（事故地点）就在节制闸路我买早点的位置10米远……当时我看到有一辆灰色的小客车停在马路边上，又看到一辆骑着自行车的老太跌倒在小客车的左侧前面一点……我没有看到事故是怎样发生的，我看到的是老太已经跌落在地上……老太头朝西、脚朝东……（车）门当时没有打开，至于事故发生时什么状态我不太清楚”。案外人李俊南（系邱金珠丈夫）在交警三大队询问时陈述“事发时，我就在事故现场附近，距离事故现场有4-5米远……当时由于节制闸路在修路，慢车道没办法骑……由于此时我在前面骑，没看到爱人邱金珠是怎么发生事故的，我听到我爱人‘哎哎’几声，后又听到‘嘭’的一声，我就回头看，看到我爱人邱金珠就倒在一辆停在马路边上的商务车的左侧门边上，于是我就将我所骑的自行车掉头过来就回到我爱人身边，只见我爱人左腿压在自行车下面，人、车都向左侧，向路南边倒地，商务车车门是打开的……我没有看到事故发生过程……我当时听到驾驶员说‘我下车准备买早点的’”。2018年8月27日邱金珠入住南京市第一医院，入院诊断为“1.脑疝2.右侧额颞顶部硬膜外、下血肿3.右侧额叶脑挫伤4.外伤性蛛网膜下腔出血5.右侧蝶骨骨折6.气颅7.右侧额顶颞部皮下血肿”，2018年8月27日行“1.右额颞顶开颅颅内血肿淸除2.去骨瓣减压术”，2018年9月20日出院，出院诊断为“1.脑疝2.右侧额颞顶部硬膜外、下血肿3.右侧额叶脑挫伤4.外伤性蛛网膜下腔出血5.右侧颞顶骨、蝶骨骨折6.气颅7.右侧额顶颞部皮下血肿”。2018年9月20日邱金珠入住南京集庆门医院，2018年10月11日出院，入院、出院诊断为“1.右侧额叶脑挫伤2.右侧额颞顶部硬膜外、下血肿3.外伤性蛛网膜下腔出血4.右侧蝶骨骨折。”2019年1月2日邱金珠入住南京市第一医院，2019年1月7日行右侧额颞顶部颅骨缺损修补术，2019年1月16日出院，入院、出院诊断为“1.右侧额颞顶部颅骨缺损2.颅脑外伤术后。”邱金珠合计住院60天，自行支出医疗费76765.7元，另支出其他药物、湿纸巾、副食品等费用457.3元；三鸿公司垫付各项费用93673.6元（其中住院医疗费90195.3元、门诊费用584.8元、急救费178元、护理费2200元、拖车费250元、日用品265.5元）。本案审理期间，法院应邱金珠的请求委托南京康宁司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年7月25日，南京康宁司法鉴定所出具了康宁司鉴中心[2019]临鉴字第688号鉴定意见书。鉴定意见为被鉴定人邱金珠颅脑损伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残，被鉴定人邱金珠的误工期共计以210日为宜，护理期共计以120日为宜，营养期共计以120日为宜。邱金珠为此预付鉴定费3700元。苏Ａ×××××号小型普通客车的登记所有权人为三鸿公司，三鸿公司为该车辆在人保马鞍山公司投保了交强险、限额100万元的商业三者险以及不计免赔险，事故发生在保险期间内。三鸿公司认可事故发生时徐冠盛在履行职务行为。在本案审理过程中，邱金珠撤回了关于误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求。一审法院经审查对于邱金珠的损失认定为：1.医疗费167822.6元（其中邱金珠支付76864.5元，三鸿公司垫付90958.1元），关于人保马鞍山公司主张的对邱金珠主张的医疗费应扣除10%的非医保用药费用，法院认为，交强险中主张没有事实和法律依据。在商业三者险中保险人不承担非医保用药费用属于免除保险人责任的约定，人保马鞍山公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对人保马鞍山公司上述抗辩意见，法院不予采纳。2.住院伙食补助费635元（20元/天×60天-565元）；3.营养费2160元（18元/天×120天）；4.护理费12000元（其中三鸿公司垫付2200元）；5.交通费800元；9.残疾赔偿金132160元（47200元/年×14年×0.2）；7.财产损失：拖车费250元（三鸿公司支付）；8.鉴定费3700元。一审法院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案事故发生的事实，交警部门以“因无法查明在事故发生时邱金珠驾驶自行车倒地原因，故无法确定事故发生的原因”为由未作出事故认定。根据庭审中双方提交的证据及法院实地勘察，双方在本案中提供的证据均无法完全支撑其全部的主张，但可以综合认定事故事实如下：徐冠盛开车门，影响到在其左侧骑行自行车的邱金珠的行驶，进而导致邱金珠连人带车摔倒在徐冠盛所驾机动车左前车门处。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第五十六条规定，机动车应当在规定地点停放……在道路上临时停车的，不得妨碍其他车辆和行人通行。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六十三条规定“机动车在道路上临时停车，应当遵守下列规定：（一）在设有禁停标志、标线的路段，在机动车道与非机动车道、人行道之间设有隔离设施的路段以及人行横道、施工地段，不得停车……”在事故发生路段有全线禁止停车标志，徐冠盛将机动车停放在事故路段的行为违反法律规定；事发时该路段为施工地点，徐冠盛亦不得临时停车；并且徐冠盛在违法停车的情况下，在其右侧仅预留了0.5米的距离，妨碍了骑行自行车的邱金珠的内侧借道通行。《实施条例》第七十条规定“……因非机动车道被占用无法在本车道内行驶的非机动车，可以在受阻的路段借用相邻的机动车道行驶……”，在本案中邱金珠因非机动车道施工而无法正常通行的情况下，借用相邻的机动车道行驶符合法律规定，其在徐冠盛违章将车辆停在路边且徐冠盛仅在机动车和路牙之间预留了0.5米的情况下，选择从机动车左侧的车道通行不被禁止。但是，在本案中邱金珠并未提交充分的证据证明其所受损害系由徐冠盛的违章停车、开车门的行为直接导致，即未按照侵权责任法、民事诉讼证据规则的规定完成对于要求机动车一方的行为对其损害存在完全的因果关系的举证责任，法院综合当事人陈述、现场证人询问笔录、鉴定意见书等证据酌定机动车一方对非机动车一方承担80%的民事赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司按照侵权人的责任比例根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。在本案中，三鸿公司认可徐冠盛系其员工，事故发生在履行职务期间，对徐冠盛在涉案交通事故中所致损害，由三鸿公司进行赔偿，承担邱金珠全部损失80%的民事赔偿责任。本案肇事车辆在人保马鞍山公司投保了交强险、商业三者险，该车在保险期间发生交通事故，故人保马鞍山公司应在交强险、商业三者险约定的赔偿范围内对应由三鸿公司赔偿的损失承担赔偿责任。邱金珠的各项损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费167822.6元、住院伙食补助费635元、营养费2160元，计170617.6元；死亡伤残费用赔偿项下：护理费12000元、交通费800元、残疾赔偿金132160元，计144960元；财产损失250元；以上费用合计315827.6元。由人保马鞍山公司在交强险限额内承担120250元（10000元+110000元+250元）。超出交强险部分的费用为195577.6元（170617.6元-10000元+144960元-110000元），根据责任比例由人保马鞍山公司在商业三者险限额内承担156462.08元（195577.6元×80%），邱金珠自担39115.52元（195577.6元×20%）。三鸿公司垫付费用93408.1元（医疗费90958.1元+护理费2200元+拖车费250元），由人保马鞍山公司向其支付；扣除前述费用后人保马鞍山公司还应向邱金珠支付183303.98元（120250元+156462.08元-93408.1元）。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于判决生效之日起十日内赔偿邱金珠183303.98元；二、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于判决生效之日起十日内向江苏三鸿食品有限公司支付93408.1元；三、驳回邱金珠对徐冠盛的诉讼请求；四、驳回邱金珠的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提供如下证据：1.案涉车辆投保单复印件一份，证明其向被上诉人就免责条款进行了明确说明，且三鸿食品公司在投保单上加盖了公章；2.交强险和商业险条款，证明保险合同约定医疗费应当按照国家基本医保予以核定；3.其公司自行制作的对邱金珠2018年8月27至2018年9月20日住院间用药的核定明细，其中载明一共产生了非医保用药与替代性用药的金额差额为24558.4元。上诉人陈述，其公司依据江苏省基本医疗保险用药清单核定，故在总的医疗费中要求扣除10%的非医保用药的费用是合理的。被上诉人邱金珠对保险条款和投保单的真实性没有异议；对上诉人制作的核定明细的证明目的不予认可，认为系上诉人自行核定，不具有专业性和准确性。三鸿公司和徐冠盛对投保单的真实性认可，但不认可关联性，认为投保单上没有载明关于非医保用药不予赔付的条款；对交强险和商业险条款的真实性认可，因上诉人未能尽到明确说明的义务，故该部分条款没有生效；上诉人自行制作的核定明细，不能达到其证明目的。本案二审争议焦点为，上诉人人保马鞍山公司主张在医疗费中扣除10%非医保用药是否应当予以支持。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中上诉人提出应当扣除非医保用药部分，则应当对邱金珠治疗费用的不必要性和不合理性的部分承担举证责任。邱金珠受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具用药医嘱，患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，并已实际支付相应费用，其支出的医疗费用属于实际损失。上诉人虽提供了其制作的非医保用药及替代性用药的清单，但因该清单为上诉人自行制作，无法确认其客观性和准确性，故本院对该清单的证明目的不予确认。故对于上诉人要求扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予采信。综上所述，人保马鞍山公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇一九年十二月二十六日书记员  陈思羽