北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10117号上诉人（原审被告）：汪琼，女，1981年11月28日出生，汉族，北京锦食送科技有限公司法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：田洪涛，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李克帅，男，1973年5月18日出生，汉族，北京大道知源营销策划有限公司员工，户籍地辽宁省瓦房店市，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘树红，北京华沛德权律师事务所律师。委托诉讼代理人：常宏，北京华沛德权律师事务所律师。上诉人汪琼与被上诉人李克帅民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪琼上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回李克帅全部诉讼请求。一、二审诉讼费、公告费由李克帅承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院在组织第三次庭审时，汪琼的委托诉讼代理人不在国内，属于有正当事由无法参加开庭，汪琼已经多次电话联系法官并提出了延期开庭书面申请。但一审法院对此未予理会，违法开庭，剥夺了汪琼的庭审参与权利和辩论权。二、一审法院认定事实和适用法律均有错误。1.汪琼与李克帅之间没有借贷关系，汪琼已经对本案款项作出合理解释，李克帅向汪琼支付的83万元系李克帅针对之前向汪琼借入的357292元系款项的还款和赔偿款。汪琼与李克帅之间不存在劳动关系、雇佣关系或装修服务合同关系。2.关于357292元的争议应在本案中一并解决，一审法院已经对此进行审理但又让另行解决是矛盾的。3.一审举证责任分配有误，李克帅应对357292元属于工资或装修款的主张举证证明；北京锦食送科技有限公司（以下简称锦食送公司）未能提交财务账册也已经向一审法院作出了相应说明，如果法院认为必要可以依职权调取。4.即使法院认定83万元构成借贷，也应该将357292元从中予以扣除。李克帅辩称，一审法院多次联系汪琼，但汪琼一直是回避的态度。第一次开庭时，法官给汪琼打电话，汪琼说在国外，然后才委托的律师。最后一次开庭当日，法官给汪琼打电话才知道他们都去国外了。汪琼支付的357292元有工资和装修款等。不同意汪琼的上诉请求，请求维持一审判决。李克帅向一审法院起诉请求：1.判令汪琼偿还借款本金83万元；2.判令汪琼支付逾期还款利息，以83万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月5日至实际付清之日止；3.判令汪琼承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李克帅分别于2015年8月26日、8月27日、9月8日分五次向汪琼账户汇入合计83万元。李克帅主张上述款项为汪琼向其的借款，汪琼对此予以否认，辩称上述部分款项为李克帅向汪琼的还款，并提交了汪琼于2015年4月9日至2015年8月10日之间向李克帅支付357292元的转账凭证，李克帅则称该款项为汪琼的锦食送公司支付给其的工资及公司装修所需费用。汪琼还主张其与李克帅存在合作关系，李克帅曾经口头承诺对汪琼造成的损失给予补偿，并且不向汪琼主张返还任何钱款。一审法院认为：本案争议的焦点是就涉案83万元，李克帅与汪琼是否存在真实的民间借贷关系。对此，该院认为：第一、李克帅提供的转账记录能够证实其向汪琼支付了83万元，汪琼称其中的357292元系李克帅对其的还款，其虽主张双方具有合作关系，但对于剩余款项的性质不能做出明确说明，如果汪琼所言属实，无法解释李克帅为何在只借357292元的情况下为何向汪琼支付83万元；第二、汪琼还主张其与李克帅存在合作关系，李克帅曾经口头承诺对汪琼造成的损失给予补偿，并且不向汪琼主张返还任何钱款，对此，李克帅予以否认，汪琼未提供任何证据证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果；第三、汪琼向李克帅转账357292元均在李克帅向汪琼支付的83万元之前，在李克帅对357292元做出合理解释的情况下，汪琼应就李克帅向其借款、该笔款项属于还款继续举证，其未能举证，应承担不利后果；第四、对于法庭多个问题，汪琼均以不清楚需要核实为由不能做出明确答复，且经法庭释明，其不能提交对于其担任大股东、法定代表人的锦食公司的财务账册将承担不利后果的情况下，其以各种理由未能向法庭提交，应由其承担不利后果；第五、综合前述四项理由，如果汪琼对涉案的357292元确有争议，在李克帅辩称是工资收入及装修支出的情况下，应由汪琼就该部分款项另行解决为宜。综上，该院认定李克帅向汪琼出借83万元。该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李克帅与汪琼之间的民间借贷关系是各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人均应严格履行各自的合同义务。李克帅按照合同约定支付借款，汪琼未依约偿还借款，已属违约，故对李克帅要求汪琼支付借款及利息的诉讼请求，该院依法予以支持。汪琼在第三次庭审时经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响该院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：汪琼偿还李克帅借款本金83万元及利息（以83万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月5日起到实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。二审期间汪琼向本院提交证据：1.汪琼及代理人田洪涛的出入境记录查询件，证明一审时汪琼及代理人田洪涛系因正当理由在国外无法出庭；2.快递单及查询签收情况截图，证明汪琼收到一审法院寄送的传票后及时提交了延期开庭书面申请，一审法院也收到了该申请。李克帅对证据的真实性均认可，但不认可关联性和证明目的。鉴于此，本院对上述证据的真实性予以确认，并在本院认为部分对其关联性予以评述。在本院审理期间，汪琼认可其为锦食送公司股东及总经理。2015年2月12日，李克帅被聘为锦食送公司首席执行官，锦食送公司、汪琼和锦食送公司其他3位股东还于同日与李克帅签订了股权授予协议，授予李克帅20%的锦食送公司股份。2015年6月11日，李克帅经工商变更登记成为锦食送公司的股东，2017年6月13日，李克帅经工商变更登记退出锦食送公司。在一审法院审理期间，李克帅提交了多张锦食送公司办公室的装修照片、其与装修人员联系装修事宜及支付装修款的微信转账记录、通过微信发送的装修及办公设备等采购费用统计表、李克帅与汪琼之间的微信联系记录以及李克帅于2017年1月12日向“西部温暖”公益项目捐款50万元的收据等证据，用以证明锦食送公司向其支付了工资，汪琼曾意图向李克帅借款500万元以及李克帅不存在向汪琼借款的缘由。李克帅分别于2015年8月26日分3笔向汪琼汇款7万元，于2015年8月27日向汪琼汇款26万元，于2015年9月8日向汪琼汇款50万元，前述款项共计83万元。根据汪琼向一审法院提交的转账记录。其分别于2015年的4月9日、5月8日、6月10日、7月8日、8月10日向汪琼本人和李克帅分别转账15000元在银行交易明细中对前述款项的性质均注明为“零售汇出汇款RXTF”。2015年，汪琼还向李克帅进行了下列转款：4月12日转账5万元，4月30日微信转账3000元，5月22日微信转账7000元，5月25日微信转账14370元，5月31日微信转账1万元，6月3日转账46000元，6月16日转账10922元，7月13日转账4500元和26500元，7月22日分3笔转账共计11万元。汪琼向李克帅转账的上述款项共计357292元。对于汪琼主张李克帅赔偿损失的构成，汪琼述称包括了装修的损失、业绩承诺没有实现的损失大概在20-30万元，帮汪琼操作股票大概也损失了30多万元，以上损失加起来有50万元至60万元。一审法院对本案进行了3次开庭审理，第1次和第2次庭审，双方当事人均到庭参加。第3次庭审于2019年6月20日进行，一审法院于2019年6月14日向汪琼及其委托诉讼代理人邮寄了开庭传票。汪琼主张收到2019年6月20日开庭的传票后曾与一审法院联系，但并未就此提供任何证据。根据汪琼提供的出境记录显示，其实际出境时间是2019年6月20日。经本院查询，汪琼自2012年4月6日至2019年7月12日任职锦食送公司董事长，目前持股比例为70%。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于一审法院是否存在程序违法的问题，经查，汪琼提出争议的第3次庭审于2019年6月20日进行，一审法院于2019年6月14日向汪琼及其委托诉讼代理人邮寄了开庭传票。虽然汪琼主张其收到开庭传票后曾与一审法院联系，但并未就此提供任何证据，本院对其该项主张不予采信。据此本院认为，汪琼在确定了出国行程后完全可以提前告知法院，避免可能发生的日期安排冲突。同时，一审法院在第3次开庭前已经依法提前通知了汪琼，汪琼收到传票时尚未出国，其完全可以通过电话等方式尽快与法院取得联系并说明情况，或者委托其他人代为参加庭审。但其既未与法院及时取得联系，又未委托其他代理人参加诉讼，其缺席第3次开庭审理的法律后果应由其自行承担。同时，汪琼的委托代理人已经参加了一审法院第1次和第2次开庭审理，发表了答辩意见、质证意见并提交了证据，不存在一审法院违法剥夺其参加诉讼和辩论权的问题。综上，汪琼主张一审判决程序违法的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于李克帅向汪琼支付的83万元是否属于向汪琼出借的款项问题，汪琼认可收到李克帅出借的款项，但主张该款系李克帅针对之前向汪琼借入的357292元系款项的还款和赔偿款。对此本院认为，一方面，汪琼对于该357292元款项的性质和借款数额为何是一个精确到个位数的数字在两审程序中均不能解释清楚，对于其主张其中部分款项系用于替李克帅偿还信用卡的主张也不能提供证据佐证。同时，鉴于汪琼和李克帅同在锦食送公司任职，汪琼任职总经理，在李克帅已经提交了其曾为锦食送公司处理装修事宜且曾支付款项和在锦食送公司任职期间不存在经济困难等初步证据，并主张其为锦食送公司支付了房租及前述款项的票据均保存在锦食送公司财务账簿中，而汪琼在其述称与其部分证据之间不能完全对应，其证据不足以支持其诉讼主张的情况下，经一审法院释明法律后果后，汪琼仍拒不提交其担任法定代表人和大股东的锦食送公司的财务账册，应由其承担不利后果。汪琼还主张将李克帅向其支付的83万元扣除上述357292元款项后的余款是李克帅对于给汪琼造成损失的补偿。一方面，汪琼对于李克帅给汪琼造成了损失及李克帅同意赔偿汪琼的诉讼主张没有提交相应证据佐证；另一方面，汪琼声称李克帅给汪琼造成损失加起来有50万元至60万元，其对为何不要求李克帅全额赔偿以及为何酌定的赔偿额是472708元这样精确到个位的数字亦未能解释清楚。综上，根据在案证据和高度盖然性标准，可以认定李克帅与汪琼之间存在83万元的借贷关系，汪琼应当承担还款责任。汪琼主张上述83万元系李克帅还款等诉讼意见缺乏证据佐证，本院对其前述诉讼意见均不予支持。综上所述，汪琼的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由汪琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 刘海云二〇一九年十二月三十一日法官助理 曲建婷书 记 员 陈剑书