中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3728号上诉人（原审原告）:雅士利国际集团有限公司，住所地中华人民共和国广东省潮州市。法定代表人:隋元秋，总经理。委托诉讼代理人：张龄兮，北京储信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：庞敏，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦。法定代表人：伊莎贝尔·德伯里克-哈蒙，有权签字人。委托诉讼代理人：刘晶婷，北京市安伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋菲，北京市安伦律师事务所律师。上诉人雅士利国际集团有限公司（简称雅士利公司）因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、原审第三人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初7327号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：雅士利公司。2.注册号：16081276。3.申请日期：2015年1月5日。4.专用权期限至：2026年3月6日。5.标志：6.核定使用商品：膳食纤维；维生素制剂；医用营养品；医用营养饮料；医用营养食物；人用药；营养补充剂；婴儿奶粉；婴儿食品；婴儿含乳面粉；婴儿尿裤；豆奶（牛奶替代品）；豆奶粉；牛奶；酸奶；牛奶制品；炼乳；奶粉；蛋白质牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主）；以果蔬为主的零食小吃；燕麦食品；茶；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；冰淇淋；糖；蜂蜜；含牛奶的巧克力饮料；甜食；米粉糊；啤酒；乳清饮料；果汁；水（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；汽水；耐酸饮料；植物饮料；豆类饮料。二、被诉裁定:商评字[2018]第96493号《关于第16081276号图形商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2018年6月5日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条前半段（著作权）的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在行政阶段，雀巢公司提交了以下主要证据：1、雀巢公司完成对惠氏有限责任公司（简称惠氏）旗下奶粉业务收购的互联网资料；2、“ILLUMA/启赋”在中国大陆地区上市的备案信息和商标档案；3、惠氏召开了上市会的照片；4、惠氏散发的宣传册的相关宣传资料和精装书采购订单；5、惠氏上市活动合同；6、惠氏产品的广告订单、广告合同、广告通知书、杂志广告和含有相关广告的杂志总汇；7、中国国家图书馆检索报告；8、“ILLUMA/启赋”相关产品报关单、提单、进口许可证和卫生证书；9、惠氏与中国经销公司签订的经销协议；10、“ILLUMA/启赋”产品的销售发票；11、发货出库单和超市及销售网点展示图片；12、“ILLUMA/启赋”产品的第三方市场调研报告；13、爱尔兰政府授信证明和互联网有关授信报道；14、“ILLUMA/启赋”品牌获奖照片；15、原中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）及商标评审委员会裁定；16、公示系统上关于雅士利公司的基本信息；17、雅士利公司网页公证书；18、惠氏与雀巢签订的权利转让协议及对应翻译和带有水滴作品的婴儿奶粉产品的设计样本图。雅士利公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，雅士利公司提交了以下证据材料：1、商标局网站上通知书送达的流程记录；2、雅士利公司的企业介绍以及雅士利公司名称变更证明；3、雅士利公司最早注册商标档案资料；4、雅士利公司部分上市资料和投资关系说明；5、诉争商标的补充说明；6、雅士利公司的研发资料；7、雅士利公司委托广告公司设计产品包装的协议及发票；8、包装设计图初稿和定稿和设计图的商标注册档案资料。北京知识产权法院认为:一、商标评审委员会作出的无效宣告裁定是否因送达答辩通知书问题而程序违法。商标评审委员会曾于2018年12月13日向雅士利公司寄送了商标评审案件答辩通知书，寄送地址为“广东潮州市潮安大道雅士利工业城”，该地址为雅士利公司申请注册诉争商标时留存的地址。原审庭审中雅士利公司表示该地址并未发生过变更。2018年1月3日，上述商标评审案件答辩通知书因未妥投被退回，商标评审委员会于2018年1月15日采取公告方式向雅士利公司送达商标评审案件答辩通知书。商标评审委员会已在直接邮寄送达未果后向雅士利公司通过公告方式送达，商标评审委员会的送达行为符合相关规定，故被诉裁定不存在因送达答辩通知书问题而导致的程序违法。二、诉争商标是否违反了2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定。首先，涉案图形为带有数条波纹的水滴，其波纹的波峰和波谷高度一致，内衬若干排列均匀的透明或非透明的小水滴。大水滴包含小水滴及波纹的图案设计，具有一定的独创性，构成著作权法中规定的美术作品。雀巢公司提交的著作声明和权利转让协议可以证明涉案图形创作完毕后，著作权于2011年7月全部转让给惠氏公司，后又于2012年11月30日由惠氏公司全部转让给雀巢公司，故涉案美术作品的著作权现归属于雀巢公司；其次，诉争商标和涉案美术作品均为水滴图形形状，虽诉争商标在大水滴内部嵌有一定装饰，但诉争商标的构图要素及整体视觉效果均与涉案美术作品的独创性极为相近，故诉争商标与涉案美术作品构成实质性相似；再次，雀巢公司提交的电视广告订单、广告合同以及杂志广告合同等证据可以证明，惠氏公司在诉争商标申请日前在中国大陆地区为标示有涉案美术作品的“ILLUMA/启赋”产品投放了大量电视及报刊杂志广告，雅士利公司作为同行业者，具有接触该美术作品的可能；最后，雅士利公司提交的研发项目资料为自制证据，难以证明诉争商标系由其独创完成，且雅士利公司提交的其与广东省广告有限公司签署的合同中并未涉及含有诉争商标的包装设计，发票也未完全显示开具时间。诉争商标的申请注册损害了雀巢公司的在先著作权，其行为违反了2013年商标法第三十二条“申请商标不得损害他人现有的在先权利”之规定。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回雅士利公司的诉讼请求。雅士利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、雅士利公司为国际化的企业集团，深知商标品牌对企业发展的重要，故而雅士利公司在商标品牌的设计上，自始坚持独创和诚信，未曾发生过因商标事宜被诉侵权、投诉、甚至异议情形。二、诉争商标系“油脂形象”，由雅士利公司独创，标志本身构成著作权法意义上的美术作品，诉争商标系对该作品的合法复制，作为商标注册合理合法。三、雀巢公司提供的证据不足以证明其对“水滴图形”享有在先著作权且独创性程度不高，不能给予过高保护。四、诉争商标标志与雀巢公司之“水滴图形”在创作元素的编排组合、局部和细节构图上具有明显差异，不管在著作权法领域还是在商标法领域都不构成实质性相似或近似。五、雀巢公司提供的证据不足以证明在诉争商标申请日前针对“水滴图形”已在中国大陆地区投放了大量广告有被雅士利公司接触的可能。六、商标评审委员会未依法穷尽送达方式而直接公告送达，导致雅士利公司无法获知诉争商标被无效宣告而参与评审答辩，商标评审委员会在雅士利公司不知情的情况下作出无效宣告请求裁定，系程序违法。综上，诉争商标由雅士利公司独立创作、具有合理来源，其在构图、视觉效果上有不同于雀巢公司“水滴图形”独创性之处，未构成实质性相似，诉争商标作为商标申请注册未违反2013年商标法第三十二条“申请商标不得损害他人现有的在先权利”之规定。国家知识产权局、雀巢公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中华人民共和国中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2013年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指在先权利包括在先著作权。审查判断商标申请注册是否损害他人在先著作权时，应考虑以下要件：1、涉案作品是否构成著作权法的保护客体；2、当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；3、在诉争商标申请日前，诉争商标申请人是否可能接触涉案作品；4、诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。本案中，雀巢公司主张的涉案图形在构图元素运用等方面体现了作者的独特选择，具有一定的艺术美感，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。根据雀巢公司出具的著作声明和权利转让协议，可以证明在涉案图形创作完成后，于2011年7月将其著作权全部转让于惠氏公司，此后惠氏公司又于2012年11月30日将上述涉案美术作品的著作权全部转让于雀巢公司。在无相反证据的情况下，可以认定雀巢公司系上述涉案美术作品的著作权人，且涉案美术作品的创作完成及发表时间均早于诉争商标申请日。雀巢公司作为涉案美术作品的现权利人，有权提出该项主张。根据在案证据显示，在诉争商标申请日前惠氏公司在中国大陆地区投放了大量标示有涉案美术作品的广告，雅士利公司作为同行业者，在申请注册诉争商标之前有接触涉案美术作品的可能性。经比对，诉争商标的水滴图形在设计风格、构成要素、整体外观等方面与涉案美术作品基本相同，故二者构成实质性相似。因此，诉争商标的申请注册损害了雀巢公司对涉案美术作品享有的在先著作权，原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。雅士利公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十条第二款的规定，“商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；……文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人”。本案中，商标评审委员会于2018年12月13日按照诉争商标档案上所记载的雅士利公司的地址邮寄了答辩通知书，并在该答辩通知书因未妥投被退回后，又于2018年1月15日采取公告方式向雅士利公司送达了上述答辩通知书。故而，商标评审委员会按照公告方式送达答辩通知书的行为符合相关规定，商标评审委员会作出的被诉裁定不存在程序违法问题。雅士利公司的相关上诉意见本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。雅士利公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雅士利国际集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 马 军审判员 王东勇二〇一九年十二月三十日书记员 王 瑜