辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1998号上诉人（原审被告）：锦州国维房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区凌南东里宝地城B区19-9号。法定代表人：潘锦，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州中大建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号。法定代表人：邱成文，该公司经理。委托诉讼代理人：马宏志，辽宁玉衡律师事务所律师。上诉人锦州国维房地产开发有限公司因与被上诉人锦州中大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2018）辽0702民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州国维房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘鹏、被上诉人锦州中大建设工程有限公司的委托诉讼代理人马宏志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州国维房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）辽0702民初1277号民事判决，改判上诉人不给付被上诉人工程款17174970.09元及相应利息或发回原法院重新审理。2、本案的一审、二审诉讼费用由本案的被上诉人承担。事实与理由：一审法院在本案审理过程中对举证责任的分配明显错误且违法。首先，根据我国民事诉讼法和证据规则的相关规定，在民事诉讼中举证责任分配的基本准则是“谁主张，谁举证”。被上诉人既然通过诉讼主张上诉人拖欠其工程款，则理应由其向法庭和上诉人提供拖欠工程款的相关证据，如上诉人认可的对账单、签字盖章的欠条或双方签字盖章的工程款支付明细等，但在本案审理的整个过程中，被上诉人从未向法庭和上诉人提供过相关证据。其次，一审庭审中被上诉人向法庭提交的“并被一审法庭采信的证据”是由其开具给上诉人的十张收款收据。按照收款收据的形式和内容，该十份证据是被上诉人收到了上诉人支付了相应工程款的有效凭证，系上诉人完成合同义务的有力证据。庭审中被上诉人表述，双方交易的过程和惯例是被上诉人按照上诉人的请求开具收款收据，然后上诉人再完成付款义务，所以本案中十张收款收据都是在没有收到工程款的情况下开具的。被上诉人的这种说法十分荒诞且不符合常识。如果说被上诉人开具了一张收款收据，然后没有收到相应款项，或者说在短期内应上诉人请求开具了十张收款收据而没有收到款项还有些微的可能，但本案中作为核心的收款收据是十张，且跨越了四个年度。被上诉人作为正规企业有自己的会计、出纳和财务制度。在第一笔收款收据没有收到工程款后还会继续多年为上诉人开具收款收据，完全不具有合理性。再次，一审法院仅根据其中一张收款收据中标记了现金字样，就推断其他收款收据应为转账支付，将举证责任强加给上诉人，明显错误且具有倾向性。企业之间的款项结转的方式多种多样，本案上诉人与被上诉人之间工程款的结算既有房屋抵账、又有银行转款，还有大量的现金给付的方式。因该工程项目经手复杂，中间大量的财务人员和工作人员流失，且施工过程中上诉人应被上诉人的请求，很多款项的给付是现金给付，且银行转账是转到被上诉人提供的某些个人账户，如转给胡振、李莹等，所以现己经无法全部核实整个付款过程。锦州中大建设工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案的举证责任根据法律规定，被上诉人仅有完成建设施工合同提供证据的义务，上诉人需要举证证明其实际支付工程款的义务，上诉人没有完成举证义务，其认为开具收款收据视为收到工程款的理由，不符合交易惯例，不能成立。上诉人的上诉请求及理由不应得到二审法院的支持。锦州中大建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告给付拖欠的工程款18254970.09元；2、判决被告给付拖欠工程款的利息794091元（按照同期银行贷款利率计算）3、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月24日，被告锦州国维房地产开发有限公司为甲方、原告锦州中大建设工程有限公司为乙方签订《建筑工程总承包协议书》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、工程价款及承包方式、工程价款调增范围、甲乙双方的权利、义务与责任、工程款的支付方式、违约和争议及索赔、其它十项内容进行了约定。其中，承包方式总承包（包工包料），允许外委工程但需经甲方同意且外委工程价款由乙方负担；工期自2011年3月20日起至2012年11月30日止；工程款支付方式为工程款90%以商品房套数抵顶（抵顶价格为4200元/平方米），工程款的8.5%现金方式支付，剩余工程款的1.5%不再支付。2011年6月原告开始施工，直至2015年12月工程竣工交付。2017年6月20日，原、被告对总工程款进行决算，经双方确认总工程款为168440306.09元，其中以房抵顶工程款：包括阁楼抵顶工程款1055480元、门市房抵顶工程款6109018元、仓房抵顶工程款293904元、车库抵顶工程款5400000元；以办公用房抵顶工程款700000元；代缴罚款20000元；还包括以住宅抵顶工程款（230户）价款105512183元。其中，原告主张以住宅抵顶工程款（224户）价款103682183元，被告主张以住宅抵顶工程款（230户）价款105512183元，双方抵顶住宅差额为1830000元（6户），其中用2户（850000元）住宅抵顶外委工程款。4户（980000元）住宅抵顶其工程款。高于合同约定4200元抵顶房款差价540285元。另查，原告共给被告开出收据总额是171215500.70元。而双方决算工程款总额为168440306.09元，多开出2775194.61元。自2011年7月7日至2014年7月8日，原告就此项工程为被告开具收据11张，总金额18319946元。分别为：2011年7月7日1695846元，票据编号0312887；2011年7月18日850000元（双方争执中的2户住宅抵顶外委工程款），票据编号0142582；2011年7月18日1150000元，票据编号0142583；2012年8月31日380000元（双方争执中的1户住宅抵顶工程款）；票据编号0066780；2013年6月19日100000元，票据编号0149451；2013年7月1日100000元，票据编号0149454（标注“现金”）；2004年6月3日2024100元，票据编号0045051；2014年6月16日3000000元，票据编号0068851；2014年6月16日400000元，票据编号0068852；2014年7月8日4000000元，票据编号0117312；2011年7月7日4620000元，票据编号0312882（被告承若抵顶工程款的车库（未建）未实际交付而产生的工程款）。被告重复代扣税金2000000元，重复代扣水费169933.70元。一审法院认为，原、被告于2011年2月24日签订的《建设工程总承包协议书》其法律性质为建筑工程承包合同，协议书的签订系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方书面达成一致后，应按约定享受权利、承担义务。本案争议的焦点在于被告是否已经完整履行支付义务及相应的举证责任如何分配问题。在庭审过程中，原、被告均将11张收款收据作为证据提交，但证明内容相左，原告主张票据系按照被告要求开具但未实际给付，被告则主张按照常理原告应是收到款项后才开具收据。关于此节，被告主张双方交易习惯历来为无论金额多少均为现金支付。本院认为，首先从票据形式来看，11张票据经手人均为原告出纳“胡振”，11张票据中仅1张编号为0149454票据上标有“现金”字样，由此可以推断其余10张票据的支付方式应为银行转账或以房抵顶，而根据调取流水来看在对应日期被告确未向原告支付过款项且原、被告双方抵顶房屋的价款已定；其次，从双方签订承包协议的工程款的支付方式来看，被告以房抵顶工程款占全部工程款的90%，而现金支付只占工程总款的8.5%，由此可以看出，被告主张以现金的方式支付了剩余工程款的抗辩理由是不能成立的。再有，从举证责任分配角度，原告主张被告未予给付票面金额，银行流水可以与原告主张相互印证，原告已经完成己方举证责任，若将排除现金支付的举证责任也分配给原告，无论是从取证难度还是公平角度都不合适，因此被告对于现金支付的主张理应承担提供相应取款凭证等的举证责任。另，从常理考虑，如此大额的现金支付无论是从搬运难度还是交易安全都难以让人信服，且违背了相关的行业交易强制性规定。因此，对被告的抗辩，本院不予支持。关于六户房屋是否抵顶了工程款，因赵剑峰二户（850000元）是被告提出抵顶外委工程款，因原、被告双方确认总工程款中已扣除了此款，故被告对此主张，本院不予支持。对剩余四户房屋（600000元+380000元）是否抵顶了工程款，因原告已向被告开具了房屋抵账收据，且房屋已抵顶完毕，所以被告对此主张，本院予以支持。关于抵顶车库一节，原、被告均认可双方已抵顶了540万，而原告主张的462万抵顶车库款抵顶事实并未实际发生，故原告对此主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州国维房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告锦州中大建设工程有限公司拖欠工程款17174970.09元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月21日起算至款项实际付清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136094元，由原告锦州中大建设工程有限公司负担8052元、由被告锦州国维房地产开发有限公司负担128042元。二审中，上诉人提交《关于解决鑫龙花园建设工程拖欠税金的协议》以及《中大开发票明细表》，拟证明拖欠税金5953187.71元应在一审判决给付工程款数额中予以扣减。后在二审庭审结束后，上诉人与被上诉人于2019年11月26日签订协议书，上诉人给付被上诉人工程款6381270.46元，并且上诉人提出因被上诉人已为其开具数额为123452368.63元的增值税普通发票，遂不再提出扣减拖欠税金的主张。被上诉人提出拖欠税金根据双方合同约定应由上诉人承担且被上诉人在本案中并未主张该笔费用，上诉人给付被上诉人的6381270.46元，其中4673475.19元被上诉人于2019年12月2日用于缴纳增值税等税费，剩余部分被上诉人称用于缴纳劳保统筹等费用，其并不认可上述费用为工程款。现上诉人认可其给付被上诉人的6381270.46元为工程款，包含在一审判决认定的工程款范围内。被上诉人提出保留缴纳税费部分款项的诉权。一审法院认定其他事实，双方当事人无争议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人提出案涉11张收款收据能够证明其已给付相应数额工程款，但被上诉人不认可其收到相应工程款，根据举证责任分配原则，原审法院将11张票据所对应工程款已给付完毕的举证责任分配给上诉人并无不当。现上诉人不能提供相应证据证明案涉工程款已经给付完毕，其应承担举证不能的责任。在本案审理过程中上诉人给付被上诉人工程款6381270.46元，属上诉人自愿履行，该部分数额可在执行阶段予以扣除，本案不予调整。被上诉人所述缴纳税金部分其可另行主张权利。综上所述，锦州国维房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136094元，由上诉人锦州国维房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王玉龙审判员  王金业二〇一九年十二月二十三日法官助理文涛书记员徐文竞