山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁02刑终527号 抗诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。 原审被告人肖建平，男，1998年12月15日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，无业，住山东省潍坊市奎文区。2013年4月8日因犯抢劫罪被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20000元，2016年5月1日刑满释放；2017年9月28日因犯盗窃罪被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，2018年8月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。 辩护人李晶，山东鹏程万里律师事务所律师。 山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人肖建平犯盗窃罪一案，于二○一九年七月十日作出(2019)鲁0212刑初245号刑事判决。宣判后肖建平不上诉，青岛市崂山区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月25日公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员孙金梅出庭履行职务，原审被告人肖建平及其辩护人李晶到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年11月底，被告人肖建平至山东省诸城市西关大街243号老武装部家属楼x单元x户庞某家，趁无人之机爬窗入室，窃得苹果牌MPF12CH型Ipad一部，（价值人民币420元）。 2018年11月29日晚，被告人肖建平至上述地点的x单元x户王某1家，趁王某1熟睡之机爬窗入室，翻找财物时，因被王某1发现，未果，逃离。 2018年12月1日下午，被告人肖建平至青岛市崂山区青岛大学篮球场，趁无人之机，窃得赵某书包内的IphoneXSmax手机一部（价值人民币8550元）、Applewatch4手表一块（价值人民币3420元）。 2018年12月5日下午，被告人肖建平至青岛市城阳区惜福镇街道琴岛学院，趁无人之机，推门进入北三507B宿舍，窃得刘某3的惠普暗影精灵4代笔记本电脑一台（价值人民币4774元）；推门进入北三211B宿舍，窃得张某3的海尔雷神911笔记本电脑一台（价值人民币1893元）。 2018年12月6日下午，被告人肖建平至上述地点，趁无人之机，推门进入北502A宿舍，窃得张某2的戴尔G33579笔记本电脑一台（价值人民币4743元）、任某的惠普组装笔记本电脑一台（价值人民币2333元）；推门进入北五306B宿舍，窃得刘某4的苹果6S手机一部（价值人民币1200元）；推门进入北五309B宿舍，窃得王某2的联想E480笔记本电脑一台（价值人民币2790元）、吴某的苹果MNV72CH型Ipad一台（价值人民币1430元）。 2018年12月7日下午，被告人肖建平至上述地点，趁无人之机，推门进入北五609A宿舍，窃得宋某的宏基暗影战士笔记本电脑一台（价值人民币3928元）、邢某的惠普暗影精灵Ⅱ代Pro笔记本电脑一台（价值人民币4405元）、黄某的惠普笔记本电脑一台（价值人民币3476元）、施某的华硕FZ53VD7300-1B4DSFQ4X10型笔记本电脑一台（价值人民币3424元）；推门进入北五609B宿舍，窃得刘某5的华硕飞行堡垒笔记本电脑一台（价值人民币4386元）、孔某的戴尔游侠7567-4745笔记本电脑一台（价值人民币4125元）。 2018年12月10日下午，被告人肖建平至青岛市崂山区青岛大学中心校区西院德正楼614宿舍，趁无人之机，窃得鲁某的佳能6D单反相机一部（价值人民币7840元）、华为matebooke笔记本电脑一台（价值人民币5400元）、佳能单反相机镜头一个（价值人民币350元）；董某的佳能80D型单反相机一部（价值人民币7410元）、戴尔灵越155000型笔记本电脑一台（价值人民币3010元）；毛某的联想Y700-15ACZ型笔记本电脑一台（价值人民币4200元）；杨某的华硕K43SD型笔记本电脑一台（价值人民币1200元）。 综上，被告人肖建平盗窃财物价值共计人民币84707元，被告人肖建平将上述赃物销赃，得款挥霍。案发后庞某、赵某、刘某3、张某3、张某2、任某、刘某4、王某2、吴某、鲁某、董某的部分被盗物品被追缴、发还（价值人民币47153元）。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，本案的发、破案经过及被告人肖建平的到案经过。 2.刑事判决书、释放证明证实肖建平的前科情况。 3.扣押清单、扣押笔录及照片、扣押决定书、发还清单证实，涉案物品的扣押发还情况。 4.接受证据清单、百邦销售单、被盗物品相关材料、微信聊天记录截图、买卖协议书证实，公安机关调取青岛大学中心校区监控录像视频一段；被害人提交的被盗物品价格证明；被告人肖建平销赃的价格。 5.证人刘某1的证言、辨认笔录及照片证实，2018年12月10日15时许，其在613宿舍时，一名可疑男子敲613宿舍的门打听人，后来发现对面614宿舍的物品被盗。其通过照片辨认出肖建平。 6.证人马某的证言、辨认笔录及照片证实，与刘某1证言内容基本一致。其通过照片辨认出肖建平。 7.证人张某1的证言证实，肖建平到其经营的店内销售物品的时间、数量、型号及价格。 8.证人高某、尹某的证言、辨认笔录及照片证实，两人从肖建平处收购物品的时间、型号、数量及价格。两人通过照片辨认出肖建平。 9.证人于某的证言、辨认笔录及照片证实，2018年11月30日晚2时许，其打租车回家，在兴华路路北上来一名男青年，说“今晚出事了，被人看着了，人家可能报警抓我，但今晚什么都没有拿”。其通过照片辨认出肖建平。 10.证人刘某2的证言、辨认笔录及照片证实，2018年12月7日10时30分，其接一名男乘客从诸城到惜福镇琴岛学院。下午返回诸城时，该男乘客带了银白色行李箱，在黄瞳加油站把五六台笔记本电脑交给快递员。其通过照片辨认出肖建平。 11.被害人赵某、董某、鲁某、刘某3、任某、张某2、刘某4的陈述、辨认笔录及指认照片，被害人杨某、毛某、庞某、王某1、王某2、吴某、宋某、邢某、张某3、刘某5、孔某、黄某、施某的陈述证实，被盗物品的时间、地点、数量、型号及价值情况。 12.被告人肖建平的供述证实，其盗窃的时间、地点、盗窃物品数量及销赃得款金额。 13.价格认定结论书证实被盗物品的价值。 14.现场勘验笔录及照片证实，被盗现场情况。 15.常住人口基本信息证实肖建平的身份情况。 原审法院认为，被告人肖建平多次盗窃公私财物、入户盗窃，数额巨大，其行为构成盗窃罪。肖建平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚；其已经着手实行起诉书指控的第二笔盗窃犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚；到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和第八十一条第二款的规定，作出如下判决：被告人肖建平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元，不得假释。 青岛市崂山区人民检察院的抗诉意见主要是：被告人肖建平将多次盗窃的物品均予以销赃，所得款系违法所得。根据刑法规定，犯罪分子违法所得的财物应当追缴或责令退赔，但原判决未予以追缴，系适用法律错误。青岛市人民检察院支持上述抗诉意见。 原审被告人肖建平及其辩护人对原审判决认定的事实和罪名均无异议，要求依法判处。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，原审被告人肖建平多次盗窃公私财物、入户盗窃，数额巨大，其行为构成盗窃罪。肖建平系累犯，依法应当从重处罚；部分犯罪系未遂，比照既遂犯从轻处罚；到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判认定肖建平犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但依照法律规定，犯罪分子的违法所得应予追缴，原审未判决追缴，系适用法律错误，依法予以纠正。检察机关的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212刑初245号刑事判决对原审被告人肖建平的定罪和量刑部分，即肖建平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元，不得假释； 二、对原审被告人肖建平的违法所得人民币三万七千五百五十四元予以追缴发还被害人(清单附后)。 本判决为终审判决。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇一九年十二月五日 法官助理 王洪军 书记员 王志虹 附：追缴后发还被害人姓名及数额清单 宋俊龙3928元； 邢世卿4405元； 黄保航3476元； 施永胜3424元； 刘东昇4386元； 孔祥成4125元； 鲁召翔8410元； 毛新成4200元； 杨宏宇1200元。