山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9790号 上诉人(原审原告)：青岛盛泰钢结构工程有限公司，住所地山东省平度市经济开发区香港路63号。 法定代表人：张斌，董事长。 委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于艳，山东平都律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛海容达实业有限公司，住所地山东省平度市经济开发区同辉一路11号。 法定代表人：于波，总经理。 委托诉讼代理人：袁伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于悦坤，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛盛泰钢结构工程有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人青岛海容达实业有限公司（以下简称海容达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛泰公司的法定代表人张斌及其委托诉讼代理人焦秋和，被上诉人海容达公司的委托诉讼代理人于悦坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认海容达公司单方违约并判决海容达公司支付盛泰公司违约金100万元；2、一、二审诉讼费用由海容达公司负担。事实和理由：一、海容达公司于2018年3月14日无正当事由单方函告盛泰公司解除涉案施工合同，已构成根本性、实质性违约，其应支付盛泰公司违约金。因涉案工程的土建部分出现重大质量缺陷，且对此未进行任何处理的情况下，海容达公司要求盛泰公司进驻工地进行钢结构施工，盛泰公司不能也不敢在存有重大质量缺陷的土建基础上进行施工。海容达公司单方申请土建基础工程的鉴定，不能证明海容达公司对土建工程存在的重大质量缺陷进行了排除。二、一审判决认定事实不清。在土建工程未进行质量修复前，应属于合同履行不能的法定情形，一审以海容达公司主张的盛泰公司拒签工作联系单为由认定盛泰公司存在违约行为，属于认定事实不清。三、海容达公司无正当事由单方终止合同履行，其该根本性、实质性违约行为给盛泰公司造成极大经济损失，其应按照合同约定的合同总造价的20%标准支付盛泰公司违约金，盛泰公司暂主张100万元。请求依法改判。 海容达公司辩称，一、涉案工程具备施工条件后，海容达公司向盛泰公司送达开工报告，盛泰公司拒绝签收。经海容达公司多次函告，盛泰公司仍拒绝进场施工，导致工期延误，构成违约，海容达公司才发出终止合同告知函。二、不同意再支付盛泰公司违约金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 盛泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令海容达公司继续履行与盛泰公司于2015年2月签订的《建设工程施工合同》；2、判令海容达公司赔偿盛泰公司违约金100万元及经济损失10万元，共计110万元；3、由海容达公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:盛泰公司具有钢结构工程专业承包贰级资质。 2015年1月29日，盛泰公司向海容达公司提供了盖有本公司合同专用章的海容达公司1-5号车间的《钢结构报价书》。 2015年2月1日，海容达公司与盛泰公司签订建设工程施工合同，由盛泰公司承建海容达公司1-5号厂房的钢结构部分，工程承包范围：图纸标明的全部的钢结构部分，包括锚栓、主框架、次构件、维护系统、楼梯、楼承板、落水系统、门窗等，不包括土建、二层办公室隔断、水电、消防、防火涂料等。合同工期：日历天数120天，付款之日起合同生效。开工日期：自钢结构具备进场条件之日起为开工日。完工日期：4个月。工程总造价1065万元（详见报价单）。付款方式：1、合同签订之日起，海容达公司支付合同总额的30%作为工程备料款，盛泰公司收到本款后，不得以材料价格波动为由调整合同价；2、本工程内的全部钢柱、钢梁进入施工现场，海容达公司再付合同总额的30%给盛泰公司作为第一次工程进度款；3、所有围护板进入工地现场，海容达公司再付合同总价的30%给盛泰公司作为第二次工程进度款；4、工程完工单项验收合格后，付至合同总价的97%，留3%为质保金，工程综合验收通过之日起1年后3日内无息支付。海容达公司的责任：应及时按照合同约定的付款方式付款，否则，盛泰公司有权停工，由此造成的损失由海容达公司负担；由于海容达公司土建进度原因致使盛泰公司不能按时进场施工，每拖延一天，按合同约定的比例支付违约金（工程总造价的千分之一），违约金总额以合同总额的20%为限。盛泰公司的责任：严格按照审定图纸进行建筑施工、制作、安装，遵守国家有关钢结构工程规范及建筑规范；保证按照合同约定保质保量，如期完工，每拖延一天，按合同约定的比例支付违约金（工程总造价的千分之一），违约金总额以合同总额的20%为限。附件及约定：1、材料表报价单；2、招标文件。双方还对其他内容进行了约定。 合同签订后，海容达公司于2015年2月16日、9月18日、2016年6月21日分别付给盛泰公司工程款320万元、200万元、100万元，共计620万元。 2015年5月12日，海容达公司将其涉案1-5号钢结构厂房的土建工程发包给光华公司和柳洪虎，双方签订了建设工程施工合同，工期180天。2015年5月14日，双方又签订了工程质量保证书。柳洪虎2015年5月2日开始土建施工，2015年6月15日完工并交付。后海容达公司发现土建工程存在严重质量问题，双方就质量及赔偿问题协商未果。2015年8月13日，海容达公司以土建工程存在质量问题为由起诉光华公司与柳洪虎，要求解除合同、赔偿损失，光华公司提起反诉，要求海容达公司支付工程款。在该案审理过程中，海容达公司提供了山东省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称山东质检中心）就光华公司、柳洪虎施工的1-5号厂房的基础工程是否存在严重质量问题的鉴定意见书，鉴定结论为：光华公司、柳洪虎为海容达公司施工的1-5号厂房及办公楼土建工程存在混凝土抗压强度未达到设计强度等级要求、基础连梁以及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷等质量问题。2016年5月13日，山东质检中心就1-5号厂房的基础工程作出了处理方案，建议就1-5号厂房的5个工程的基础连梁重新施工，对1-5号厂房基础出现的裂缝也分别提出了压力灌浆法和涂刷水泥净浆等方法的处理方案。海容达公司因土建工程存在质量问题导致其与盛泰公司所签订的涉案钢结构施工合同工期延误，于2016年2月24日付给盛泰公司违约金100万元。一审法院就上述案件作出（2015）平民一初字第2798号民事判决书，采纳了山东质检中心关于土建质量及修复方案的鉴定结论，对海容达公司付给盛泰公司的违约金100万元予以认定，判决：一、解除海容达公司与光华公司、柳洪虎签订的建设工程施工合同。二、光华公司、柳洪虎赔偿海容达公司经济损失3507756.10元（包括海容达公司付给盛泰公司的违约金100万元），于判决生效后10日内付清。三、经双方同意并于2016年1月19日出卖的由海容达公司提供的钢筋款119988元退还给海容达公司。四、驳回光华公司的反诉请求。五、驳回海容达公司的其他诉讼请求。宣判后，海容达公司、光华公司、柳洪虎均不服上诉。2017年8月15日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终2946号民事判决书，判决:一、维持平度市人民法院（2015）平民一初字第2798号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销平度市人民法院（2015）平民一初字第2798号民事判决第四项；三、海容达公司于本判决生效后10日内支付光华公司工程款720459.58元，并支付自2016年8月25日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回光华公司的其他反诉请求。 2017年9月30日,海容达公司组织监理公司、盛泰公司工作人员开会，要求盛泰公司参会人员在内容为“要求盛泰公司10月1日进场施工”的工作联系单上签字，盛泰公司参会人员拒签。 因原材料涨价，盛泰公司要求增加工程款，双方协商未果，产生矛盾。 2018年3月14日，盛泰公司收到海容达公司通过电子邮件发送的《终止合同告知函》，内容如下：2015年双方签订建设工程施工合同后，我司按约定支付项目进度款620万元，项目具备进场条件后，贵司未按合同约定进度进场施工，经我司多次催告，贵司仍不进场施工，严重影响了我司的施工进度。贵司的迟延履行构成根本违约，我司有权依照法律规定和合同约定终止本合同并向贵司追偿工程拖延造成的损失。为防止损失继续扩大，根据法律规定，我司通知如下：1、《终止合同告知书》于贵司收到之日即生效，贵司收到本告知函之日立即解除合同，合同尚未履行部分将终止履行，但不影响对工程的结算和违约赔偿的追究。2、关于合同解除材料交接及后续结算事宜，望贵司在收到本告知函后5日内对我司进行书面回复。 2018年3月15日，盛泰公司向一审法院提起诉讼，要求海容达公司继续履行合同、赔偿违约金100万元及经济损失10万元，一审法院于2018年3月21日立案，即本案。关于违约金100万元，盛泰公司称该主张不包括2016年2月24日海容达公司已付给盛泰公司的100万元。关于经济损失10万元，盛泰公司认为其为海容达公司制作的钢构件的价款远远超出了已收取海容达公司的620万元，差价暂定10万元，具体以鉴定结果为准。 2018年4月9日,海容达公司委托青岛时代建筑工程司法鉴定所对涉案1-5号厂房的基础进行质量鉴定。2018年4月20日，该司法鉴定所出具鉴定结论：经检测、演算，在不改变其使用条件的情况下，在合理使用年限内海容达公司1-5号厂房独立基础混凝土结构及配筋工程能够满足安全使用要求。 2018年5月30日，海容达公司向一审法院起诉盛泰公司，要求解除合同、赔偿违约金及利息损失1000万元，案号为（2018）鲁0283民初4986号，现该案正在审理过程中。同日，一审法院依据海容达公司的保全申请裁定冻结了盛泰公司的两个银行账户、查封了盛泰公司位于平度市经济开发区的国有土地使用权三宗。 在本案及（2018）鲁0283民初4986号案件审理过程中，海容达公司与盛泰公司均同意解除双方签订的建设工程施工合同。 本案在审理过程中，海容达公司申请对盛泰公司已为其加工好的钢构件进行称重并交付，盛泰公司申请对已加工好的钢构件进行价格评估，但不同意称重，也不同意在价格评估结论作出前交付钢构件。一审法院依法委托青岛海德资产评估事务所（以下简称海德事务所）对涉案已加工好的钢构件价格进行鉴定，经与该所沟通，一审法院要求该所根据盛泰公司要求依据涉案合同、报价单、图纸作出一项价格评估鉴定意见，鉴定费由盛泰公司预交；根据海容达公司要求依据涉案合同、报价单、图纸、称重结果做出一项鉴定意见，鉴定费由海容达公司预交。盛泰公司、海容达公司及鉴定机构均表示同意。 2019年4月25日上午，海德事务所的鉴定人员及一审法院工作人员到盛泰公司对钢构件进行现场勘验、称重时，海容达公司不接受鉴定人员的抽测式称重方式，坚持要求对每根钢构件现场称重，盛泰公司不满海容达公司的称重方法，当日下午拒绝配合称重，不让海容达公司找来的吊车及工人进入现场，并要求恢复原状。经协调未果，当日下午海容达公司找来的吊车及工人将上午已经称重的钢构件重新给盛泰公司吊回原地。鉴定工作中止。 2019年5月5日，一审法院制作《鉴定事项告知书》送达给盛泰公司、海容达公司，对海容达公司、盛泰公司不配合鉴定的行为提出严厉批评，并就双方在鉴定中的配合义务、不配合鉴定造成的法律后果进行释明，内容如下：1、针对海容达公司找吊车进入盛泰公司厂区盛泰公司不予配合问题，经与鉴定机构沟通，因完成盛泰公司的委托鉴定事项也需要现场测量、吊装，故一审法院指定在鉴定机构现场勘验时由盛泰公司准备吊车及吊装所需工作人员，配合鉴定机构测量、称重工作。所需吊装费用由盛泰公司先行支付。2、鉴定、评估、称重方式由鉴定机构决定，双方当事人均应听从鉴定机构安排并予以配合。3、任何一方不配合鉴定机构的鉴定工作，致使鉴定机构无法做出鉴定结论而退回委托鉴定，均应承担对自己不利的法律后果，鉴定委托被退回后，一审法院不再另行委托鉴定。4、因工作繁忙，一审法院工作人员将不再参与鉴定期间的现场勘验、测量、称重。同时，一审法院对鉴定机构作出如下补充说明及要求：1、要求鉴定机构将盛泰公司已加工好的钢构件制作出详细的明细表，附于鉴定报告中，以便双方将来就加工好的钢构件进行交付。2、鉴定、评估、称重等方式由鉴定机构根据相关规定执行，不受双方当事人干涉，若双方当事人再出现不配合鉴定情况，鉴定机构可书面退回委托鉴定并在其中陈述退回理由。上述材料送达给双方当事人及鉴定机构后，鉴定工作继续进行。 2019年5月17日，鉴定人员到达现场，盛泰公司没有提供吊车及吊装所需工作人员。2019年5月18日上午8点半鉴定人员到达现场，盛泰公司仍不提供吊车及吊装所需工作人员，经鉴定人员同意后，海容达公司找来吊车及工人配合鉴定，鉴定工作顺利进行，当日下午3点20分左右，盛泰公司工作人员来到现场开始扰乱鉴定活动，盛泰公司法定代表人张斌与海容达公司法定代表人于波发生肢体冲突，双方打110报警，鉴定工作无法继续进行，鉴定人员当场制作“未来三天继续鉴定、双方需要配合”的通知书，海容达公司法定代表人于波在通知书上签字，盛泰公司法定代表人张斌拒绝签字。 2019年5月21日，海德事务所以“鉴定工作进行过程中，盛泰公司不配合鉴定工作，并严重干扰鉴定活动，致使鉴定工作无法继续进行”为由将鉴定委托退回一审法院。 2019年6月10日，盛泰公司、海容达公司达成《和解方案》，内容如下：一、双方涉诉海容达公司1-5号车间钢构件，自2019年6月12日开始称重、过磅、进行交付并在7天内完成，双方按照2015年1月29日的工程报价书的单价为准，按照实际重量上浮5%，工程款的具体计算方式为：工程报价书单价×实际重量×（1+5%）。二、因海容达公司已支付盛泰公司620万元，双方根据工程款的实际计算结果多退少补，双方将结算差额支付至对方指定账户，双方交付差额工程款的同时由海容达公司申请法院办理对盛泰公司土地房屋及账户的解封手续。三、海容达公司自行承担运费、修复费用。依据实际的工程款按照3.41%向盛泰公司支付税费，如产生其他税款则由盛泰公司自行承担。由盛泰公司于调解书出具之日向海容达公司出具正规合同发票。四、盛泰公司向海容达公司先行交付安装图及其他资料，作为本和解协议生效的条件。五、双方履行完毕后再无其他争议，由法院出具调解书。 2019年6月12日，盛泰公司、海容达公司签订《和解方案的补充方案》，内容如下：一、变更《和解方案》第二条之规定，变更后为：因海容达公司已支付盛泰公司620万元，双方根据工程款的实际计算结果多退少补。在盛泰公司将涉案1-5号车间最后一车钢构件运送至海容达公司后，海容达公司当日向法院提交解封申请，但该申请只是暂存至法院，不作为解封的依据。盛泰公司结算差价支付至海容达公司指定账户，海容达公司确认价格及收到款项后，通知法院或法院依职权对盛泰公司所查封的财产进行解封。待盛泰公司被查封的财产解封后，盛泰公司应当将带有海容达公司公章的图纸全部交回给海容达公司。二、变更《和解方案》第三条之规定，变更后为：盛泰公司承担运费，由盛泰公司负责将海容达公司1-5号车间钢构件装载、运输至海容达公司。《施工合同》、《和解方案》、《和解方案的补充方案》为不含税合同。盛泰公司负责将涉案全部1-5号车间钢构件交付给海容达公司，若盛泰公司在交付过程中出现拒绝履行的情形，则先行交付的部分不作为计算的依据。三、2019年6月10日所签订的《和解方案》中若有与本《和解方案的补充方案》不一致的地方，以本《和解方案的补充方案》为准。 关于《和解方案》第四条中的“安装图及其他资料”及《和解方案的补充方案》第一条中的“带有海容达公司公章的图纸”，盛泰公司称就是他们向一审法院及鉴定机构提供的施工图纸。海容达公司对此不予认可，认为安装图与施工图纸不是同一套图纸，“其他资料”双方有口头约定，是指盖有海容达公司公章的64张涉案工程图纸。双方均未就其上述主张提供证据。 2019年6月12日，盛泰公司、海容达公司分别出具授权委托书，海容达公司委托孙伟红、盛泰公司委托侯为庆对涉案1-5号车间钢构件进行称重，由两人确认无误后分别代表两公司签字确认。 此后，盛泰公司、海容达公司开始按约定称重并交付已加工好的涉案1-5号车间钢构件。 2019年6月20日下午，盛泰公司、海容达公司因财产保全及解除查封等问题产生争议，双方停止称重交付。 2019年6月21日，因担保人尹健自愿以其名下存款620万元为盛泰公司提供担保，盛泰公司请求解除对其部分财产的查封。当日，一审法院裁定冻结了担保人尹健的银行存款620万元，解除了对盛泰公司名下位于平度市经济开发区两宗国有土地使用权的查封。 2019年6月27日，盛泰公司给海容达公司邮寄《催告函》，内容为：我司为贵司加工的钢构件已达到交付条件，望贵司收到该函2日内安排人员到我司提取该批钢构件，逾期后果自负。 2019年6月30日，海容达公司给盛泰公司邮寄了《回函》，内容为：贵司于2019年6月20日13：30左右由受委托人侯为庆通知我公司受委托人孙伟红，不再进行交货。贵司拒绝交货的行为给我公司造成了损失。贵司于2019年6月27日所书的催告函认为达到交付条件，虽与事实不符，但该函件我公司于2019年6月29日已收到。如贵司要进行交付，我公司已经做好接货准备，请贵司在收到本回函的15日内将钢构件运送至我公司，并提前3日通知我公司送货时间。为防止我公司与贵司达成的《和解方案》、《和解方案的补充方案》因生效要件未履行完毕而无效，请贵司于收到本函件10日内尽快履行合同的生效要件，并提前3日通知我公司进行查验，以便上述方案能产生法律上的效力。 2019年7月4日，盛泰公司委托人侯为庆给海容达公司孙伟红打电话，要求孙伟红7月5日上午7点过来看磅以便交付剩余钢构件，孙伟红答复这个事不是她能决定的，需要领导下指示，并建议叫盛泰公司的张总跟海容达公司的律师具体协调。 2019年7月8日，侯为庆给孙伟红打电话未接通，后孙伟红给侯为庆回电话，侯为庆询问关于拉货问题海容达公司领导有什么决定，孙伟红称以《回函》内容为准，要求盛泰公司将64张图纸先交给海容达公司，作为和解协议的生效条件。 2019年7月11日，盛泰公司向一审法院提供了由孙伟红、侯为庆签字的钢构件过磅明细一宗及盛泰公司制作的汇总表一份，根据该汇总表，盛泰公司共交付海容达公司钢构件908.18吨，不含税价格为3530102元。同日，盛泰公司向一审法院递交《申请书》，以钢构件已按约定基本交付完毕、《和解方案》第四条约定的“其他资料”属约定不明、不具有履行性为由申请一审法院继续开庭审理本案。 2019年7月11日，一审法院给海容达公司邮寄书面通知及盛泰公司制作的交付钢构件汇总表，要求海容达公司在2019年7月15日前与盛泰公司进行沟通核实，以确定已交付钢构件的价格。 2019年7月15日，海容达公司给盛泰公司邮寄《通知书》，内容为：我公司于2019年6月30日向贵公司发出《回函》，通知贵司在收到回函的15日内将钢构件运送至我公司，并提前3日通知我公司送货时间。现上述履行期已过，但贵司仍未进行交货。现我公司再次通知贵司：尽快将钢构件运至我公司，并提前3日通知我公司送货时间。盛泰公司拒收上述《通知书》。 一审庭审中，海容达公司对盛泰公司提供的孙伟红签字的钢构件过磅明细及盛泰公司制作的汇总表不予认可，认为过磅明细中不是孙伟红的签字，并以“盛泰公司拒绝交付，先行交付部分不应作为计算依据”为由拒绝就已交付的钢构件重量及价格进行核实。一审法院限期让海容达公司对已交付的钢构件重量及价格进行核实，到期后海容达公司未将核实结果告知一审法院。 一审法院认为，盛泰公司、海容达公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。盛泰公司、海容达公司均应按合同约定全面履行各自义务。本案在审理过程中，盛泰公司、海容达公司均同意解除涉案合同，符合法律规定，一审法院予以确认。盛泰公司要求海容达公司继续履行合同的诉讼请求，应予驳回。盛泰公司、海容达公司对《和解方案》第四条中的“安装图及其他资料”及《和解方案的补充方案》第一条中的“带有海容达公司公章的图纸”分别作出的解释，均未向一审法院提供证据，一审法院均不予认定。由于约定不明，双方签订的《和解方案》及《和解方案的补充方案》均已无法继续履行，对《和解方案》及《和解方案的补充方案》的效力及履行情况，一审法院均不作认定。由于海容达公司土建工程质量问题引发诉讼，致使盛泰公司不能按时进场施工，海容达公司存在违约行为；盛泰公司在涉案工程具备施工条件经盛泰公司通知后拒绝进场，也存在违约行为。因盛泰公司、海容达公司均违约，其各自主张的违约金均应由各自承担，故盛泰公司要求海容达公司支付违约金100万元，一审法院不予支持。盛泰公司主张因海容达公司违约给其造成经济损失10万元，未向一审法院提供证据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回青岛盛泰钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由青岛盛泰钢结构工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，盛泰公司与海容达公司于2015年2月签订的涉案工程施工合同约定，由于海容达公司土建进度原因致使盛泰公司不能按时进场施工，每拖延一天，按合同约定的比例支付违约金（工程总造价的千分之一），违约金总额以合同总额的20%为限。双方施工合同签订后，海容达公司已支付盛泰公司工程款620万元，因海容达公司发包给案外人施工的土建工程出现质量问题而产生纠纷，由此导致盛泰公司不能按时进场施工，海容达公司构成违约，海容达公司已于2016年2月向盛泰公司支付违约金100万元。海容达公司不同意再支付违约金，以此方式提出对双方约定的违约金过高的抗辩，而从本案双方实际履行合同的具体情况看，双方合同约定的违约金过高，在海容达公司已支付盛泰公司100万元违约金的情况下，盛泰公司未举证证明海容达公司的违约行为给盛泰公司造成的实际损失已经超过100万元，在此情况下，盛泰公司再主张违约金100万元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，盛泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人青岛盛泰钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十七日 书记员 于遨洋 书记员 李珊珊