安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终965号上诉人（原审被告）：安徽铜雀台国际大酒店有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区建设东路西段。法定代表人：汪文胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪文英，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常乃明，男，1964年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市新芜区，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人安徽铜雀台国际大酒店有限公司（以下简称铜雀台公司）因与被上诉人常乃明劳动争议一案，不符铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人铜雀台公司的委托诉讼代理人倪文英，被上诉人常乃明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上认人铜雀台公司上诉请求：本公司不应支付常乃明加班工资7772.41元。因本公司实行的是综合计算工时工作制，常乃明的平均工作时间未超过法律规定。本公司在一审庭审结束后已向一审法院提交了社保部门的批复。此外，即使有偶尔加班的情况，铜雀台公司也支付了加班工资，一审法院计算加班工资的方式不符合实际。双方于2017年10月17日建立了劳动关系，铜雀台公司与铜陵天井小镇实业有限公司属于两个独立的法律主体，铜雀台公司受让了画舫，但不能表明该公司对铜陵天井小镇公司或生肖乐园的原职工的劳动关系也一并承接，一审法院对于经济补偿金的计算方式自2016年8月17日入职生肖乐园分公司开始计算没有法律依据，应从2017年10月17日计算至2019年8月1日，为4015元。请求依法改判。常乃明辩称，铜雀台公司称该公司实行的是综合计算工时工作制，且平均工作时间并未超过法律规定，不符合事实。常乃明每天工作时间较长，且没有享受劳动合同约定的每月四天休息。一审判决将常乃明在天井小镇工作时间纳入经济补偿金计算年限符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。常乃明于2019年8月20日向一审法院起诉请求：1.铜雀台公司返还原告垫付的养老和医疗保险费50706.1元；2.铜雀台公司补足支付原告自2017年10月17日至今的加班工资8288.37元；3.铜雀台公司支付原告6个月的高温津贴计780元；4.铜雀台公司支付原告解除劳动合同经济补偿金7059.5元（2017元/月×3.5个月）；5.铜雀台公司支付原告9个月的失业金12555元。一审法院认定事实：2016年5月，常乃明入职铜陵天井小镇实业有限公司天下生肖乐园分公司，到天井湖水面的画舫工作。2017年10月，铜陵天井小镇实业有限公司将画舫划转给铜雀台公司。2017年10月17日，常乃明与铜雀台公司签订《劳动合同》，继续在画舫的船舶水手岗位上工作。铜雀台公司规定常乃明每月加班4天，每月支付加班费200元。2019年8月1日，公司因画舫经营业绩不佳裁员，与常乃明解除劳动合同。一审法院认为，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。铜雀台公司没有为常乃明交纳社会保险，常乃明已经自费办理了社会保险，铜雀台公司已经不能为常乃明补办劳动关系存续期间的社会保险，常乃明要求铜雀台公司赔偿损失属于社保争议纠纷，人民法院应依法受理。铜雀台公司一直没有为常乃明交纳社会保险，关于社会保险争议的诉讼时效应从劳动关系终止之日2019年8月1日开始计算一年，显然本案没有超过诉讼时效。常乃明已经以个体参保的形式参加了基本养老保险和医疗保险，有权要求用人单位支付应当由用人单位负担的相应社保费用。根据常乃明工资收入水平，结合2017年10月17日至2019年8月1日期间铜雀台公司缴纳社保费用标准，铜雀台公司应向常乃明支付铜雀台公司应负担的基本养老保险和医疗保险费用合计17134.22元。铜雀台公司辩称对常乃明实行综合计算工时工作制，但未提供劳动行政部门关于计算常乃明工时工作制的批准文件，且在2019年5月、6月、7月的《工资条》中明确记载实际出勤天数分别为27天、26天、25天，明显实际工作中不是按照综合计算工时工作制履行劳动合同，所以铜雀台公司应当按照法定加班工资标准补足劳动关系存续期间的加班工资差额7772.41元[（1550元/月÷21.75天×200%×4天－200元/月）×21个月]。常乃明虽然是水手，但是结合画舫的船体结构，并不能证明常乃明是从事露天工作，且常乃明也未提供安徽省气象局发布的高温记录，对原告要求支付高温津贴的请求不予支持。常乃明非因本人原因被铜陵天井小镇实业有限公司划转到铜雀台公司，且铜雀台公司未提供证据证明生肖乐园分公司或铜陵天井小镇实业有限公司已经向原告支付了经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一项的规定，在铜雀台公司解除与原告的劳动合同支付经济补偿金时，应将常乃明在生肖乐园分公司的工作年限计算在内。根据常乃明工资账户交易流水记录，2016年8月17日生肖乐园分公司支付常乃明工资1500元，可知常乃明已在7月入职生肖乐园分公司。至2019年8月1日铜雀台公司解除劳动合同，常乃明在画舫连续工作3年1个月，铜雀台公司应支付原告3.5个月的经济补偿金。根据常乃明提交的工资账户交易流水计算2018年6月至2019年6月期间12个月的平均工资为2007.5元。铜雀台公司应支付常乃明经济补偿金7026.25元(2007.5元/月×3.5个月)。铜雀台公司没有按照社会保险法的规定为常乃明缴纳失业保险金，应当赔偿给原告造成的损失。但失业保险金是根据被保险人的失业情况按月领取，在常乃明重新就业时停止发放。至法庭辩论结束时，常乃明失业状态为2个月，铜雀台公司应按照2018年11月26日铜陵市人力资源和社会保障局发布的“铜人社〔2018〕104号”文件确定的标准先行赔付2个月的失业保险金2790元（1395元/月×2个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽铜雀台国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向常乃明支付基本养老和医疗保险费17134.22元、加班工资7772.41元、经济补偿金7026.25元、失业保险金2790元，合计34722.88元；二、驳回常乃明其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽铜雀台国际大酒店有限公司负担。本院二审期间，常乃明未提交新证据。铜雀台公司当庭向本院提交一份2018年12月7日的《综合计算工时工作制申报表》和一份铜陵市义安区人力资源局于2018年12月24日向铜雀台公司作出的《关于同意继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，以此证明常乃明属实行综合计算工时的不定时工作制人员。常乃明质证意见：本人从事的是铜雀台公司的天井湖水面画舫船舶的水手工作，每天从开门营业到结束本人一天上班十几个小时；中途还要维护船舶安全，不存在离开船舶的情况；本人不属于餐饮厨房服务人员；本人属于船舶设备操作职工。本院认证意见，铜雀台公司在一审庭审后向一审法院提交（其于本案二审重新提交）的上述证据，系对其酒店餐饮及客房的服务人员经劳动行政管理部门批准实行不定时工作制，并非在其经营的天井湖水面画舫船舶上从事水手工作的人员也实行不定时工作制。且劳动行政管理部门该批复批准实行不定时工作制的有效期系自2019年1月13日至2020年1月12日，而常乃明在铜雀台公司天井湖水面画舫船舶的工作期限为自2017年10月至2019年8月1日。因此，铜雀台公司提交的证据不能证明常乃明的工作时间应按照不定时工作制综合计算工时。本案二审，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.铜雀台公司是否应当向常乃明支付加班工资7772.41元?2.一审判决认定按3.5个月工资标准计算常乃明经济补偿金是否合理？本院认为，关于常乃明每月加班天数的争议。一审法院认定铜雀台公司规定常乃明每月加班4天，每月支付加班费200元。从常乃明向一审法院提交的铜雀台公司发给常乃明的2019年5、6、7月三个的工资单，可以看出常乃明的每月实际出勤天数分别为27天、26天、25天，其工资构成的分项为岗位技能工资、固定加班费、绩效工资等。此证据可以证明常乃明主张的每月固定加班4天的事实。常乃明的每月工作考勤记录和工资发放的分项表细均由铜雀台公司制作和保存，故铜雀台公司对常乃明每月出勤及加班与否的情况负有举证责任。由于铜雀台公司未提供其应交的证据，一审法院依据常乃明主张的加班事实和相关工资单证据，采信常乃明主张的事实，于法有据。关于常乃明经济补偿金的争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）……”。依此规定，铜陵天井小镇实业有限公司于2017年10月将画舫转让给铜雀台公司后，常乃明继续在画舫的船舶水手岗位上工作，符合“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，应当认定常乃明属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依据“新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，一审法院按照常乃明的3.5个月工资标准计算其经济补偿金，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人铜雀台公司的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽铜雀台国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 珠   容审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇一九年十二月三十日书记员 罗颖（代）附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。