广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31835号上诉人（原审原告）：深圳市恒信永利金融服务有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300094226026Ｅ。法定代表人：钟云武，总经理。委托诉讼代理人：杨青松，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏强，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉陈林，男，1970年10月6日出生，汉族，身份证住址：江苏省如皋市，上诉人深圳市恒信永利金融服务有限公司（以下简称恒信永利公司）因与被上诉人吉陈林追偿权纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒信永利公司上诉请求：１、撤销一审判决，依法改判支持恒信永利公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由吉陈林负担。事实和理由：一、《融资性担保公司管理暂行办法》属于部门规章，不能作为认定《小额贷款助贷服务合同》无效的依据。《融资性担保公司管理暂行办法》出台的时间为《小额贷款助贷服务合同》签订之后，根据法不溯及既往，该条例亦不能作为认定《小额贷款助贷服务合同》无效的依据。二、《小额贷款助贷服务合同》属于无名合同，助贷行为实质上是居间行为，该约定应为有效。三、居间服务与《京东贷款合同》属于两个法律关系，利率不能相加计算。吉陈林未作答辩。恒信永利公司向一审法院起诉请求：1、吉陈林向恒信永利公司返还不当得利款本金71166.65元、利息3587.99元、服务费17762.01元；2、吉陈林向恒信永利公司支付资金占用利息（以上述不当得利款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率，从吉陈林获得各期不当得利款之日起计算至实际清偿之日）；3、吉陈林承担本案的诉讼费、公告费、担保费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：1.根据恒信永利公司在与本案相似的其他案件中提供的证据，2016年10月11日，上海京汇小额贷款有限公司（甲方，以下简称京汇小贷公司）、恒信永利公司（乙方）、上海乾生乾金融信息服务有限公司（丙方）签订《合作协议》一份，协议约定：甲方利用自身资源、金额产品资源、数据风控技术、金融服务经验，乙方利用自身客户资源、IPC技术、抵押担保评估能力，共同解决客户的资金周转和融资需求，以期拓展乙方服务范围，提高甲方资金利用效率，同时提升客户体验，达到多方共赢的合作效果。甲乙双方确定，甲方提供贷款业务服务的对象为：经乙方提供了连带责任担保承诺的借款人。乙方自愿为借款人向甲方提供不可撤销担保，乙方向甲方逐笔出具《担保承诺函》，送交甲方签收。当借款人未按《贷款合同》约定履行还款义务时，由乙方按照约定承担担保责任。协议并就甲乙双方利润分配等事项进行了约定。2.2017年6月16日，恒信永利公司（甲方）与吉陈林（乙方）签订合同编号为051301000020的《小额贷款助贷服务合同》一份，约定：（1）恒信永利公司推荐吉陈林向其合作金融公司申请贷款，同时受吉陈林委托为其提供贷款咨询、办理贷款申请、贷款回收及日常管理等服务。（2）吉陈林应向恒信永利公司支付咨询费，咨询费按贷款合同确定的贷款本金3%计算，由吉陈林在本合同签订之日一次性缴纳给恒信永利公司。本次咨询费为3660元。（3）对于贷款合同确定的贷款本金，恒信永利公司合作金融公司将款项划付至吉陈林指定账户。本次划付金额为122000元。（4）吉陈林应每月向恒信永利公司支付服务费，每月服务费金额为：贷款金额×1.98%-贷款合同约定的吉陈林当月应还其合作金融公司的利息，服务费从贷款合同约定的贷款起始日起，按贷款合同第一条约定的贷款金额和期限计算至贷款全部结清日止。（5）于贷款合同约定的还款日止或根据贷款合同视为合同到期终止时，吉陈林未足额归还贷款本息及约定的各项费用的，视为吉陈林逾期未能足额还款。吉陈林发生逾期，恒信永利公司将代吉陈林向其合作金融公司清偿所有应付款项（包括本金、利息、罚息等），吉陈林须向恒信永利公司支付代偿费用及代偿的贷款本息。代偿费用=罚息+逾期管理费=贷款本金（122000元）×2‰×逾期天数。同日，吉陈林签署《还款计划表》一份，该还款计划表载明，约定贷款发放日期为2017年6月16日，还款日为每月15日，贷款金额122000元，吉陈林应于2017年6月16日支付21960元，此后从2017年7月15日至2018年6月15日，吉陈林须分12期偿还借款，前11个月每月还款金额为12582.27元，其中包括本金10166.67元和利息、服务费2415.60元；第12个月还款金额为12582.23元，其中包括本金1016.63元和利息、服务费2415.60元。吉陈林须在还款日上午九点前将应还款足额存入约定的扣款账户，并保持账户内的余额充足，吉陈林同意甲方有权随时进行扣划直至扣款成功。同日，恒信永利公司与吉陈林签订《委托划款协议》一份，约定双方共同遵守中国人民银行深圳市中心支行关于深圳市同城特种委托收款的有关规定，由恒信永利公司提供托收清单，吉陈林同意其开户银行收到托收凭证后，通过恒信永利公司指定的第三方支付公司或恒丰银行等银行的代收系统，将款项自动划转至恒信永利公司指定账户。同日，恒信永利公司与吉陈林签订《保证金协议》一份，约定：双方于2017年6月16日签订了《小额贷款助贷服务合同》，为更好保证贷款质量，吉陈林同意支付恒信永利公司保证金。吉陈林同意并授权恒信永利公司或恒信永利公司授权的第三方在贷款发放时扣除借款本金的15%（18300元）作为保证金。保证金在吉陈林结清贷款时进行结算。贷款期间逾期期均天数≤3天，恒信永利公司无息返还吉陈林100%保证金；反之如逾期期均天数>3天，恒信永利公司不退还吉陈林保证金。吉陈林结清贷款后，恒信永利公司在5个工作日内将保证金返还到吉陈林账户。3.同日，吉陈林（乙方/借款人）与京汇小贷公司（甲方/贷款人）、上海和丰永讯金融信息服务有限公司（丙方，以下简称和丰永讯公司）、网银在线（北京）科技有限公司（丁方，以下简称网银在线公司）以电子文本方式签订编号为IPCP201706162308740839457的《京东贷款合同》一份，约定：（1）吉陈林同意通过loan.jd.com/hexin/ploan/index.htm向京汇小贷公司申请“京东贷款”，并委托和丰永讯公司为本合同项下贷款业务的运营服务方，为吉陈林提供信息咨询、资金管理等服务。京汇小贷公司与和丰永讯公司委托网银在线公司代收吉陈林因贷款所产生的所有费用（息费、服务费、罚息、违约金等）。（2）借款金额为122000元，借款期限为12期，自2017年6月16日起至2018年6月16日止。贷款月利率为1.25%，每期应还本息金额按合同约定的贷款利率、贷款金额、贷款期限以等额本金方式计算。（3）吉陈林同意，在每期借款到期日，吉陈林未归还已到期之贷款本息和费用（如有）的，除正常的利息及相关费用外，京汇小贷公司有权按照利率上浮50%计收罚息。该合同并就其他事项进行了约定。同日，恒信永利公司向京汇小贷公司出具《担保承诺函》，自愿在京汇小贷公司对吉陈林批复的贷款额度内发生的全部借款本金及相应利息、服务费、罚息等承担连带责任保证担保。4.2017年6月16日，京汇小贷公司向吉陈林6214661270118555账户转账122000元。同日，恒信永利公司向吉陈林上述账户中扣取咨询费3660元、保证金18300元，合计21960元。借款发放后，吉陈林于2017年7月15日、8月15日、9月15日、10月16日、11月16日分别还款13216.67元，合计给付《京东贷款合同》项下五期本息、服务费合计66083.35元。其后剩余七期本息、服务费，吉陈林未再给付。恒信永利公司分别于2017年12月15日代偿本金10166.67元、利息889.58元；于2018年1月16日代偿本金10166.67元、利息787.92元；于2018年2月17日代偿本金10166.67元、利息656.6元、罚息9.75元；2018年3月17日代偿本金10166.67元、利息474.44元、罚息9.87元；于2018年4月17日代偿本金10166.67元、利息393.96元、罚息9.92元；于2018年5月17日代偿本金10166.67元、利息254.173元、罚息10元；于2018年6月17日代偿本金10166.63元、利息131.32元、罚息10.08元。以上合计代偿本金71166.65元、利息3587.99元。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。恒信永利公司提供《小额贷款助贷服务合同》《京东贷款合同》等证据证明，吉陈林与京汇小贷公司之间存在借款合同关系，而恒信永利公司与吉陈林、京汇小贷公司之间则存在以助贷名义实施的融资担保合同关系。助贷是近年出现的一种新的金融业态，目前对于助贷的业务范围尚没有明确定义。实践中，助贷机构一般并不直接发放贷款，而是为借款人撮合匹配资金方，向资金方推介借款人，对借款人进行风控审核、借贷担保和贷后管理，承担资金损失风险等，以获取助贷服务费。对于助贷机构开展的居间撮合、技术支持和贷后管理等助贷业务，法律并无明文禁止，但对于为借款人提供融资担保，则具有金融属性，属于国家限制经营业务范围，非依法成立的融资担保公司不能开展此项业务。中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局等七部委公布的《融资性担保公司管理暂行办法》第二条第一款规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。第八条第三款规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。第五十条规定，违反本办法第八条第三款规定，擅自经营融资性担保业务的，由有关部门依法予以取缔并处罚；擅自在名称中使用融资性担保字样的，由监管部门责令改正，依法予以处罚。国务院《融资担保公司监督管理条例》第二条规定，融资担保是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为，依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司为融资担保公司。第六条规定，设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准。融资担保公司的名称中应当标明融资担保字样。未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。国家另有规定的除外。第三十六条规定，违反条例规定，未经批准擅自设立融资担保公司或者经营融资担保业务的，由监督管理部门予以取缔或者责令停止经营，处50万元以上100万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《融资性担保公司管理暂行办法》《融资担保公司监督管理条例》的上述规定，设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准，未经批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务。故融资担保业务属于国家限制经营、特许经营范围。经查，恒信永利公司经营范围不包括融资性担保业务，不属于经监督管理部门批准设立的融资担保公司，该公司依法不得经营融资担保业务。但恒信永利公司违反《融资性担保公司管理暂行办法》《融资担保公司监督管理条例》的上述强制性规定，以助贷名义为借款人提供融资担保服务，违法经营融资担保业务。《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定，损害社会公共利益的合同无效，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案所涉《小额贷款助贷服务合同》违反《融资性担保公司管理暂行办法》和《融资担保公司监督管理条例》关于经营融资担保业务的强制性规定，违法开展融资担保业务，谋取非法高利，破坏金融管理秩序，损害了社会公共利益，应为无效合同。并且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案所涉《小额贷款助贷服务合同》，违反了《融资性担保公司管理暂行办法》和《融资担保公司监督管理条例》关于非依法设立的融资担保公司不得经营融资担保业务的强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经该院释明合同无效的后果，恒信永利公司仍起诉主张吉陈林返还其代偿的借款本息，应视为恒信永利公司按照自愿代偿行为主张权利。因恒信永利公司代偿行为客观上使吉陈林受益，现恒信永利公司主张吉陈林返还其代偿的本息，该院应予支持。但恒信永利公司违反《融资性担保公司管理暂行办法》和《融资担保公司监督管理条例》的强制性规定，违法经营融资担保业务，破坏金融管理秩序，损害社会公共利益，导致《小额贷款助贷服务合同》无效，其向吉陈林收取的咨询费以及服务费、保证金，不应由吉陈林偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，扣除咨询费和保证金后，吉陈林实际获得借款本金100040元。按照借款年利率15%，在12个月等额本金还款方式下，吉陈林应支付的本息总额应为108168.25元。借款发放后，吉陈林还款66083.35元，尚余42084.9元未偿还，应作为恒信永利公司实际代偿金额。恒信永利公司主张的代偿金额超出部分，属于恒信永利公司违法收取咨询费、服务费、保证金所导致，该院不予支持。涉案《小额贷款助贷服务合同》无效，是因恒信永利公司违法经营融资担保业务所致，其为吉陈林代偿借款所产生的资金利息损失，原则上应由其自行承担。但吉陈林在恒信永利公司代偿后，拒不返还代偿款项，亦违反公平原则。故对于恒信永利公司主张资金占用利息的诉讼请求，该院酌情支持从上述代偿行为全部完成之日，即2018年6月17日起，以代偿金额42084.9元为基数，由吉陈林按照中国人民银行同期同类贷款利率向恒信永利公司支付占用资金的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《融资担保公司监督管理条例》第二条、第六条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吉陈林于该判决生效之日起十日内给付恒信永利公司代偿款42084.9元；二、吉陈林于该判决生效之日起十日内给付恒信永利公司利息损失（以代偿款42084.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年6月17日起计算至代偿款实际给付之日止）；三、驳回恒信永利公司的其他诉讼请求。案件受理费2140元（恒信永利公司已预交），由恒信永利公司负担1100元，吉陈林负担1040元。案件公告费，由吉陈林负担。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，恒信永利公司与吉陈林签订的《小额贷款助贷服务合同》，实质是恒信永利公司以助贷名义为借款人提供融资担保服务，该行为破坏金融管理秩序，损害社会公共利益，应当认定无效。恒信永利公司根据该合同收取的相关费用应当予以退还。原审法院在吉陈林应当归还的借款本金和利息中予以扣减，处理合理。恒信永利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2140元，由深圳市恒信永利金融服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇一九年十二月二十三日书记员 李妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。