安徽省阜阳市中级人民法院     民 事 判 决 书     (2019)皖12民终4401号     上诉人（原审被告）：安徽鼎立宸实业有限公司，住所地安徽省颍上县古城镇古绳村绳老荒村，统一社会信用代码91341226MA2NQ4JU0M（1-1）。     法定代表人：左海军，该公司执行董事。     委托诉讼代理人：桑辰，安徽金睿律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：黄锋，男，1974年10月2日出生，汉族，住安徽省颍上县。     被上诉人（原审原告）：田辉，男，1968年8月22日出生，汉族，住安徽省颍上县。     被上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市永固钢构有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区工业园区，统一社会信用代码91341200790107258F。     法定代表人：杨帆征，该公司总经理。     三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘传茹，安徽淮正律师事务所律师。     原审被告：左海军，男，1972年2月3日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。     委托诉讼代理人：桑辰，安徽金睿律师事务所律师。     原审被告：绳章球，男，1966年10月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。     委托诉讼代理人：张亚辉，安徽慧民律师事务所律师。     上诉人安徽鼎立宸实业有限公司（以下简称鼎立宸公司）与被上诉人黄锋、田辉、安徽省阜阳市永固钢构有限公司（以下简称永固公司）、原审被告左海军、绳章球建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。     鼎立宸公司上诉请求：撤销颍上县人民法院（2019）皖1226民初3589号民事判决第一项（给付1900000元）和第二项内容，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原判认定事实错误；①一审认定绳章球是鼎立宸公司的受托人，无事实依据；②一审认定案外人展坤辉系鼎立宸公司员工错误；③一审认定鼎立宸公司已擅自使用围墙错误；④借条上的“围墙工程款600000元”是被上诉人添加的，一审对围墙工程款已结算的事实认定错误；⑤一审认定左海军实缴资本为零并判决左海军承担补偿责任错误；2.一审适用法律错误；①永固公司具有合法有效资质，一审认定建设工程合同无效错误；②合同无效后，应当依法返还800000元保证金，一审判决支付1900000元错误；3.一审程序违法；①一审突破合同相对性无依据，不应准许三被上诉人基于两份独立合同合并审理；②一审驳回左海军对田辉的反诉违法；③三被上诉人增加诉讼请求未在一审举证期限内提出，一审法院也未重新指定举证期限。     黄锋、田辉、永固公司共同答辩称：1.一审认定事实清楚，①绳章球收取1300000元工程保证金后，分别转给展坤辉200000元、左海军800000元，鼎立宸公司出具了1300000元保证金的收条，②左海军以借条的形式对保证金及围墙工程款进行了结算，该借条对1300000元保证金及600000元围墙工程款予以明确；2.一审适用法律正确，①一审法院基于绳章球收取1300000元工程保证金后，鼎立宸公司出具相应的收条，认定鼎立宸公司与绳章球之间存在委托关系正确，②涉案围墙已被拆除，一审判令鼎立宸公司支付已结算的工程款及承担拖欠产生的利息有法律依据；左海军不能证明其实际出资，一审判决其在未出资本息范围内承担补充责任正确；3.一审审判程序合法，①黄锋与田辉系合伙关系，涉案围墙工程施工合同及建设施工合同均系二人与鼎立宸公司间实际履行，②鼎立宸公司的反诉因当事人不一致，已被一审法官口头裁定驳回，③田辉、黄锋增加诉讼请求，一审判决未予采纳，鼎立宸公司并未要求延期举证。综上，鼎立宸公司的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。     绳章球答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审驳回上诉，维持原判。1.黄锋、田辉与鼎立宸公司互相不熟悉、不信任，其作为村干部受双方口头委托，代为接收保证金1300000元，并转给鼎立宸公司法人代表左海军、项目经理展坤辉；2.鼎立宸公司对绳章球代收1300000元明知，鼎立宸公司出具相应收条视为对该委托的确认，左海军出具借条是对委托关系的再次确认；3.一审证据能够证明鼎立宸公司认可已收到该1300000元。     左海军答辩称，1.黄锋、田辉基于两个独立的合同提起诉讼，转账明细不能证明鼎立宸公司实际收到了130万元保证金；2.黄锋、田辉均指证其中30万元被绳章球占用，一审判决违背客观事实；3.一审法院在没有任何当事人主张的情况下，认定绳章球是鼎立宸公司的受托人有悖客观公正立场；绳章球是黄锋、田辉的代理人，绳章球没有完成受托事项，应返还私自占有的300000元；4.涉案围墙存在严重质量问题，没有投入使用，更没有结算；5.收条和借条是受胁迫出具，并非鼎立宸公司和左海军真实意思表示；6.一审法院将两个相互独立的合同纠纷合并审理违反法定程序；7.一审法院未查明左海军实缴出资期限的情况下，判令左海军承担补充责任没有依据。     黄锋、田辉、永固公司向一审法院诉讼请求：1、依法判决鼎立宸公司、左海军、绳章球支付黄锋、田辉、永固公司工程款及工程保证金合计1900000元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从起诉之日至本案执行完毕止）；2、本案诉讼费用及保全担保等费用由鼎立宸公司、左海军、绳章球承担。     一审法院查明：黄锋与田辉系合伙关系，其以永固公司的名义与鼎立宸公司签订的《建设工程施工合同》。2017年7月14日，田辉委托田孝志银行转账给绳章球1300000元作为工程保证金，2017年7月15日及2017年8月7日，绳章球之子绳营通过银行转账给鼎立宸公司的员工、项目经理展坤辉200000元，转账给左海军800000元。2017年8月7日，鼎立宸公司给永固公司出具了收到1300000元工程保证金的收条。2017年11月13日，田辉与左海军签订《围墙工程施工合同》，通过结算，鼎立宸公司及左海军应付给田辉围墙工程款600000元，加上之前因钢构工程支付的130万质量保证金，共计1900000元。为了结算双方的债权债务关系，左海军在2018年3月14日给黄锋出具了一份1900000元的借条，借条载明“今借到黄锋现金人民币壹佰玖拾万元整（1900000.00），于2018年3月23日前一次付清。借款人：左海军，备注：陆拾万元围墙工程款和壹佰叁拾万元质保金”。该款到期之后，黄锋、田辉、永固公司催要无果。为此提起诉讼。     一审法院认为，本案有如下争议焦点：一、本案是建设工程施工合同纠纷还是民间借贷纠纷的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，起诉人以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被起诉人依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。本案被诉方依据基础法律关系提出了抗辩，故本案应以建设工程施工合同纠纷进行审理。二、《建设工程施工合同》、《围墙工程施工合同》能否在本案一并审理的问题。黄锋与田辉系合伙关系，其借用永固公司的资质并以其名义与鼎立宸公司签订了《建设工程施工合同》，合同双方当事人是黄锋、田辉与鼎立宸公司。《围墙工程施工合同》签字的双方是田辉与左海军，田辉代表黄锋、田辉，左海军代表鼎立宸公司，合同双方当事人仍是黄锋、田辉与鼎立宸公司。结合《收条》、《借条》的内容，鼎立宸公司是知道黄锋、田辉借用永固公司资质的，《建设工程施工合同》、《围墙工程施工合同》在本案一并处理并无不妥。三、黄锋、田辉、永固公司要求鼎立宸公司、左海军、绳章球给付工程款及工程保证金合计1900000元及利息是否能得到支持的问题。黄锋、田辉借用永固公司的资质与鼎立宸公司签订的《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，系无效合同，合同双方当事人是黄锋、田辉与鼎立宸公司，永固公司不是本案的适格主体。综合分析黄锋、田辉委托田孝志汇款给绳章球，绳营转账给展坤辉200000元，转账给左海军800000元的事实，结合《收条》、《借条》的内容，可以认定绳章球系鼎立宸公司的受托人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，鼎立宸公司实际收到的保证金为1000000元，另300000元可以向受托人绳章球主张权利。左海军作为鼎立宸公司的法定代表人，代表公司签订合同，系履行职务行为，所得利益和后果均应由公司承担。因左海军系鼎立宸公司实际控制人，其认缴出资额30534.40000元，实缴资本为0，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，左海军应当在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据黄锋、田辉提供的颍上县古城镇人民政府证明、授权委托书、照片，结合《收条》、《借条》的内容，《围墙工程施工合同》系无效合同，涉案工程鼎立宸公司已擅自使用，工程款600000元也已结算，故黄锋、田辉要求鼎立宸公司给付保证金1300000元及工程款600000元，理由正当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，黄锋、田辉要求鼎立宸公司从2019年5月16日即起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、安徽鼎立宸实业有限公司于判决生效之日起十日内给付黄锋、田辉保证金和工程款1900000元及利息（从2019年5月16日起至债务实际清偿完毕之日止，以1900000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、左海军在其未出资本息范围内对第一项中安徽鼎立宸实业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回安徽省阜阳市永固钢构有限公司的诉讼请求，驳回黄锋、田辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，减半收取10950元，由安徽鼎立宸实业有限公司负担。     二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审判决所列证据质证意见与一审一致。     本院对一审查明的事实予以确认。     本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审认定建设施工合同无效是否错误？2.鼎立宸公司收到且应当返还的建设工程保证金数额？3.涉案围墙工程款数额？是否具备支付条件？4.一审法院将两个合同纠纷合并审理是否违反程序？5.一审不予合并审理左海军的反诉是否违法？6.一审判令左海军承担补充清偿责任是否有事实与法律依据？     对于涉案《建设施工合同》是否有效的问题。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同无效。本案中，黄锋与田辉是合伙人，涉案工程保证金系其二人实际支付，但二人均不具有建设工程施工资质；黄锋、田辉与永固公司一致指证,涉案《建设工程施工合同》是黄锋、田辉以永固公司名义与鼎立宸公司签订。故本案《建设工程施工合同》依法应属无效合同。     对于鼎立宸公司收到且应当返还的保证金数额问题。经查，鼎立宸公司、左海军于2017年8月7日出具收条，左海军于2018年3月14日出具“借条”，一致证明鼎立宸公司已收到工程保证金1300000元。对此节事实也有相关证人证言、银行流水予以佐证。因双方签订的《建设施工合同》无效，该1300000元保证金依法应当返还。鼎立宸公司与左海军虽诉称签署收条与“借条”时受到了欺诈、胁迫，但并未提供证据予以证明，也未报警或主张撤销，本院对其此节上诉理由不予采信。     对于涉案围墙工程款数额以及是否应当支付的问题。经查，左海军出具的“借条”上，明确载明总借款1900000元包含“陆拾万元围墙工程款”。根据该“借条”内容，可以认定左海军作为鼎立宸公司法定代表人，已就围墙工程款与黄锋进行结算，结算价款600000元应于2018年3月23日之前付清。鼎立宸公司虽上诉称“围墙工程款600000元”是黄锋、田辉事后添加的，但并无证据予以证明，而且其也不能就总“借款”1900000元的形成和组成作出合理解释。故鼎立宸公司应当支付该600000元围墙工程款。     对于一审法院将两份合同合并审理是否合法的问题。经查，虽然本案诉讼涉及建设工程保证金返还与围墙工程款支付两个独立的法律关系，但黄锋、田辉、永固公司的诉讼请求，是基于左海军2018年3月14日出具的1900000元的同一“借条”而产生，该“借条”唯一且不可分割，权利、义务主体一致。一审法院为节约司法资源、减轻当事人诉累，对黄锋、田辉、永固公司提出的返还工程保证金与支付围墙工程款诉讼合并审理，并不违反法律规定。     对于一审法院未受理左海军的反诉是否违法的问题。经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人。即反诉、本诉的当事人必须相同，不增加也不减少，只能是诉讼地位互换。左海军在一审期间提起的反诉，反诉原被告与本诉双方当事人并不相同，不符合应当合并审理的法定条件，一审不予合并审理也无不妥。     对于左海军应否承担补充清偿责任的问题。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”黄锋、田辉提供的鼎立宸公司工商信息显示，左海军认缴出资额305344000元，实缴资本零元；左海军不能提供证据证明其已经依约全面履行出资义务，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院据此判令其对鼎立宸公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任也无不当。     综上，一审判决正确，应予维持。上诉人鼎立宸公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费21900元，由安徽鼎立宸实业有限公司负担。     本判决为终审判决。     审判长  许汝佺     审判员  杨开多     审判员  李婉璐     二〇一九年十二月二十三日     法官助理于飞虎     书记员徐玉洁     附相关法条：     《中华人民共和国民事诉讼法》     第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；     （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；     （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。     原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。