河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终第4760号上诉人（原审原告）：陈国平，男，1971年8月27日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：胡永明，固始县务实法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨东明，男，1971年10月6日生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：朱胜伟，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台德兴，男，1982年10月21日生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：杨国生，男，1968年2月17日生，汉族，住河南省固始县。上诉人陈国平、杨东明因与被上诉人台德兴、杨国生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈国平的委托诉讼代理人胡永明，上诉人杨东明的委托诉讼代理人朱胜伟到庭参加诉讼。被上诉人台德兴、杨国生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国平上诉请求：撤销固始县人民法院（2019）豫1525号民初3113号民事判决，依法改判支持上诉人误工费差额95609元。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。上诉人陈国平的工资为每天300元，由工地管理人台德兴予以书面证明，且庭审中被上诉人台德兴也明确证实“当事7天给原告结了2100元”，证明上诉人有固定收入。而一审法院却认定上诉人收入不固定，按照2018年河南省建筑行业平均工资计算，将上诉人的误工费总额从183000元降到87392元，相差95609元。杨东明上诉请求：1、依法改判上诉人杨东明只承担30572元的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为提供劳务受害责任纠纷，应为劳务法律关系，原审法院将其认定为雇佣关系，属认定事实错误，从而导致适用法律错误。二、根据上诉人与原审被告杨国生的约定，该案中上诉人杨东明应当免责，基于人道主义考虑，上诉人愿意承担10%的补充赔偿责任，即30572元。三、原审法院以上诉人杨东明获利较大据此认定其责任较大，于法无据。综上，请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。陈国平向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告连带赔偿原告各项损失504215.81元。2、三被告承担诉讼费、保全费和鉴定费。一审法院认定事实：1、原告提供的苏州市吴江区盛泽镇新市民服务中心的登记表，证明其从2013年至今一直在盛泽镇居住生活、从事建筑工作。根据苏州市中级人民法院的相关文件规定，从2010年起，苏州市的人身损害赔偿标准实行城乡统一标准，按城镇标准计算。故，原告在江苏省城镇居住、生活满一年且收入来源于城镇，其赔偿标准按2019年江苏省城镇标准计算为宜。2、被告对原告的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，后又撤回对伤残的重新鉴定申请，一审法院对原告的伤残鉴定结论予以认可。3、被告杨国生辩称，其只是从中介绍，其既不是承包人也不是发包人，也没有领取过工资以及其他任何介绍费，所以本案与杨国生不具有关联性，要求杨国生承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。但从被告杨东明提交银行转账凭证及被告台德兴书写的收条，能够证明被告杨国生转包其承包的工程，获取有利益，应当承担责任。被告杨国生认为杨东明未在法院指定的期限内提交证据，应视为放弃举证，其证据不能采信。被告杨国生自己陈述其从被告杨东明处转包涉事工程，但未获取利润。故一审认为被告杨国生转包了涉事工程且没有相关建筑建设资质，至于其有无获得利益，不影响其承担责任，其应当对原告的损失承担赔偿责任。4、被告称原告是成年人，其对事故的发生应承担一定责任，但未举证证明原告在雇佣活动中存在违规操作等过错行为，故一审法院对被告的意见不予采信，原告对该事故的发生不存在过错。另查明，2018年8月30日，经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所［2018］临鉴字第2466号鉴定书鉴定：1、被鉴定人陈国平“右股骨开放性骨折、右髌骨骨折、右大腿软组织挫裂伤”与本次外伤系直接因果关系；2、被鉴定人陈国平因外伤致右股骨开放性骨折、右髌骨骨折，遗留右膝关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残；3、被鉴定人陈国平误工期限建议24个月（包括住院时间）；护理期限建议4个月（包括住院时间）；营养期限建议3个月。被告杨东明对原告的三期鉴定有异议，申请重新鉴定，一审法院予以准许。2019年7月，经一审法院法医技术室委托重新鉴定。2019年8月6日，经信阳天正法医临床司法鉴定所［2019］临咨字第062号鉴定书重新鉴定：被鉴定人陈国平误工期限20个月，护理期限4个月，营养期限3个月。另查明，原告陈国平父亲陈朝海，1938年2月17日生，母亲张明青，1939年9月6日生，都健在。原告陈国平女儿陈玉，2006年5月9日生。原告的妻子张家琴。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原、被告之间是否存在雇佣关系；2、原、被告双方的责任怎么划分；3、三被告是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任。从查明的事实来看，原告系被告台德兴雇佣的工人，有工资。故一审法院认为，原告陈国平与被告台德兴应该是雇佣关系，被告台德兴应当对原告的损失承担赔偿责任。被告杨东明作为总承包人，应当对整个工程及工人安全负责，其与被告杨国生口头约定各负其责是内部约定，不能对抗第三人。根据合同法的规定，造成对方人身伤害的合同免责条款无效，且被告杨东明明知被告杨国生不具有从事建筑建设工程的相应资质，而将粉墙工程转包给被告杨国生，被告杨国生又将工程分包（包清工）给同样无资质的被告台德兴。该工程作为政府的招投标工程，应当要求承包人具有相应建筑资质，且不能承包给个人及违法分包，三被告的行为违法了相关法律规定，根据人身损害赔偿案件的司法解释，被告杨东明与被告杨国生及雇主台德兴应当对原告的损失承担连带赔偿责任。被告杨东明作为工程的总承包人获利较大，责任比较大，其承担40%的责任为宜，被告台德兴作为雇主，负有直接管理责任，其承担40%的责任为宜，被告杨国生作为转包人，责任较小，其承担20%的责任为宜。原告作为雇员，在从事雇佣活动中人身遭受损害，不存在过错，故原告自己不承担责任。原告的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费119698.35元，扣除被告杨东明垫付的61836.26元医疗费，下余57857.81元医疗费，有票据，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院47天，金额为47×50元/天=2350元，一审法院予以确认；3、护理费，原告护理期经鉴定为4个月，金额为45677元/年÷365×120天=15017元，一审法院予以确认；4、误工费，原告从事建筑行业，收入不固定，根据法律规定，其误工标准按2018年河南省建筑行业工资标准计算为宜，金额为53163元/年÷365×600天=87391元，一审法院予以确认；5、营养费，原告营养期经鉴定为3个月，金额为90天×20元/天=1800元，一审法院予以确认；6、交通费3000元，一审法院酌定为1000元；7、残疾赔偿金，原告构成十级伤残，赔偿标准按江苏省2018年城镇居民收入计算，原告定残时47周岁，金额为47200元/年×20年×10%=94400元，一审法院予以确认；8、被扶养人生活费，原告有父母和女儿需扶养，根据法律规定，可以按江苏省2018年城镇消费性支出计算，金额为29462元×10年×10%=29462元和29462元×6年×10%÷2=8838.6元，合计38300.6元，一审法院予以确认；9、精神抚慰金，原告受伤对其本人身心及其家人带来伤害，应当给予其一定的精神抚慰，原告构成十级伤残，其要求5000元，合理合法，一审法院予以确认；10、鉴定费2600元，有票据，一审法院予以确认。以上共计305716元（小数点后数字省略）。综上，原告的诉讼请求合理合法，一审予以支持。根据原、被告双方的责任，由被告台德兴承担40%责任，计款122286元；由被告杨东明承担40%责任，计款122286元；由被告杨国生承担20%责任，计款61144元。三被告之间承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告台德兴赔偿原告陈国平各项损失122286元，于本判决生效后十日内付清；二、被告杨东明赔偿原告陈国平各项损失122286元，于本判决生效后十日内付清；三、被告杨国生赔偿原告陈国平各项损失61144元，于本判决生效后十日内付清；四、三被告之间对原告的所有损失305716元承担连带赔偿责任。案件受理费8842元，减半收取4421元，裁定费3041元，由被告台德兴负担2985元，被告杨东明负担2985元，被告杨国生负担1492元。二审中查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人陈国平受雇于被上诉人台德兴从事外墙粉刷劳动，因刷墙的滚筒碰到电线上导致上诉人陈国平摔下脚手架，致右腿受伤，作为雇主的被上诉人台德兴依法应当承担相应的赔偿责任；案涉的刷墙工程由上诉人杨东明承包后转包给被上诉人杨国生，杨国生再次转包给被上诉人台德兴，各施工主体均无相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审根据每个责任主体的过错程度判决其承担相应比例的赔偿责任并承担连带赔偿责任，该判决并无不当。上诉人陈国平及上诉人杨东明的上诉理由二审均无新证据予以支持，不能成立。综上所述，上诉人陈国平、杨东明的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2190元，由上诉人陈国平负担1190元、杨东明负担1000元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  王道新二〇一九年十二月二十五日法官助理李牧书记员杨帆