江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10910号上诉人（原审被告）：南京江宁市政建设房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁区科学园莱茵达路28号。法定代表人：张景春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘杰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：朱国祥，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄文峰，男，1976年4月18日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。上诉人南京江宁市政建设房地产开发有限公司（以下简称江宁市政公司）因与被上诉人黄文峰劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江宁市政公司上诉请求：撤销一审判决，驳回黄文峰一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.黄文峰作为维修部经理，理应遵守公司的规章制度，与施工单位人员避免非工作上的不正当交往和接触，保持客观、公正的立场对施工单位的管理工作。而黄文峰接受案外人陈某,4的吃请及其提供的装修“帮忙”，并向陈某,4公开地索取大额的财物，该行为已严重违反了公司的规章制度，江宁市政公司在征求工会意见后解除与黄文峰的劳动合同，事实清楚、证据充分，依法应予支持。依据证人陈某,4的证言，以及黄文峰在庭审中的自认，足以证实黄文峰存在和陈某,4共同吃饭、洗澡及陈某,4为黄文峰装修的事实。在黄文峰对陈某,4的陈述提出异议的情况下，应当由黄文峰承担举证责任。2.即使存在黄文峰事后以感谢为由请回请陈某,4吃饭，但相对陈某,4装修的金额，黄文峰回请吃饭的金额存在较大差距。黄文峰除陈述外，并未提供其他证据证明其已就陈某,4“帮忙”装修的行为，通过回请吃饭的方式支付合理对价。故黄文峰请陈某,4吃饭，并不能否定黄文峰要求陈某,4为其以装修的方式向陈某,4索要财物、回扣的事实。证人陈某,4、房某,4的证人证言足以证明黄文峰向陈某,4存在索要现金财物的事实，黄文峰的辩解意见明显不符合常理。而一审以江宁市政公司未提交充分证据证明黄文峰主动要求陈某,4安排吃饭、洗澡等为由，判决认定江宁市政公司解除劳动合同违法系事实认定错误。3.依据江宁市政公司《会议室物品借用表、办公用品领用登记表》《情况说明》《关于办理离职交接手续的催告函》及EMS寄件单，足以证明黄文峰尚未办理离职交接手续，且亦未归还领用的1台办公电脑、1只空鼓锤。因此，依据《员工手册》第八条第二款的规定，黄文峰应当先办理工作和物品交接，在办理交接后，江宁市政公司再支付其2018年11月份工资12423元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。黄文峰辩称：1.其不存在违反公司规章制度的情形，江宁市政公司提供的证据不足以证明其存在索要财物、回扣的事实。江宁市政公司主张其存在索要财物、回扣的事实属于诬陷诬告。2.至于办公电脑及空鼓锤，因办公电脑已经遗失，可以折价赔偿，空鼓锤可以归还原物或按价赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄文峰向一审法院起诉请求：江宁市政公司支付其2018年11月工资12423元、违法解除劳动合同赔偿金99384元。一审法院认定事实：2015年5月25日，黄文峰入职江宁市政公司，任维修部副经理。双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2017年5月25日至2020年5月24日。2018年11月9日，江宁市政公司向黄文峰发送《停职通知书》，载明：“因涉嫌非国家工作人员受贿罪以及违反集团《员工手册》等相关规定，根据集团《员工手册》及相关规章制度，经公司研究决定，于2018年11月9日起暂停本岗位工作并配合相关部门调查……”。2018年11月29日，江宁市政公司对与黄文峰解除劳动关系事项进行专题讨论，工会主席参加会议，决议于11月30日向黄文峰送达解除通知书，会议纪要送达了工会。2018年11月30日，江宁市政公司向黄文峰发送《解除劳动合同通知书》，载明“黄文峰先生，鉴于您在职期间利用职务或工作之便向客户索要财物、回扣等，现依据《劳动合同法》第三十九条第二款相关规定，公司依法解除与您订立的劳动合同……”。解除劳动关系前黄文峰的月平均工资为12423元。2017年12月，江宁市政公司就管理制度征求员工意见，并召开员工手册修订意见讨论会，形成员工手册（2018版），于2018年3月5日发布正式通知。黄文峰于2018年8月23日签收。员工手册（2018版）第七条第（七）款第19项规定：利用职务或工作之便贪污、挪用公款、行贿受贿或向客户索要财物、回扣而使公司的声誉、形象、经济蒙受损失的，属于严重违反用人单位的规章制度的行为。一审中，关于劳动关系解除依据的事实，江宁市政公司举证如下：1.陈某,4的调查笔录，系江宁市政公司及委托律师对陈某,4的调查，且陈某,4到庭作证，陈某,4陈述黄文峰存在索要现金、财物、要求其帮忙装修、要求其请吃饭请洗澡等行为，其均支付是因为需要黄文峰在工作上的协助，黄文峰仅是在卤菜店装修完毕后请其在一个小饭店吃饭；2.微信聊天记录，证明黄文峰要求陈某,4支付浴资；3.房某,4的调查笔录，房某,4陈述“有听到（黄文峰向陈某,4提到10万元的话），但是可能也是出于话赶话，陈某,4说经常带他去洗澡，但是黄文峰积极否认……两人吵架的时候收到卤菜店的事，吵架后黄文峰就向我们解释他在装修时有让陈某,4帮忙装修，搞搞灯、墙面这些，但是要给陈某,4费用的，陈某,4不肯要，所以最后请陈某,4吃了个饭表示感谢……有的专业工程师和集团领导已经确认的陈某,4承包工程的施工方案并且我也认为没有问题的，但是他（黄文峰）就不认可认为有问题”，证明黄文峰对陈某,4负责的施工方案和工程核实存在刁难，以及陈某,4为黄文峰进行装修，黄文峰索要10万元；4.吃饭的视频，证明黄文峰接受陈某,4的吃请。黄文峰质证认为，不认可陈某,4的陈述，属于对其的诽谤，吃饭洗澡均是陈某,4的邀请，关于浴资，其表态由其付款，但是陈某,4提前离开付款；陈某,4确实帮其装修，其要求支付相应款项，陈某,4不要，于是其请陈某,4在殷巷的小厨娘吃饭；其从未向陈某,4借款，其他陈述均是虚构；因陈某,4虚报工程量，其不同意，陈某,4认为损害了其利益，就进行诬告，发生争吵，争吵的过程中，其说“我又没有向你要过10万元，我为何要卡你呢”，其也不可能公开索贿，其对接的施工单位有上百家，不存在其他投诉情况。2018年12月7日，黄文峰向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请，该委于2019年1月28日作出宁宁劳人仲案字[2019]第145号仲裁决定书，终结审理该案。黄文峰在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位解除劳动者的劳动合同应当事实清楚，依据充分，程序合法。本案中，江宁市政公司认为其与黄文峰解除劳动关系合法合理。但是，第一，虽然黄文峰存在和陈某,4共同吃饭、洗澡等行为，但江宁市政公司并未提交充分证据证明系黄文峰主动要求陈某,4进行安排；第二，虽然陈某,4确实帮黄文峰进行店面的装修，但黄文峰也确实安排吃饭表示感谢，不能因此认定黄文峰索要财物、回扣；第三，陈某,4关于黄文峰索要现金、财物的陈述，江宁市政公司对房某,4的调查笔录并不能对该陈述进行佐证，江宁市政公司亦未提交其他证据进行证明，故对该事实不予认定。综上，因江宁市政公司未充分举证证明黄文峰存在索要财物、回扣的行为，故江宁市政公司解除劳动合同，事实依据不充分，证据不足，对其认为合法解除的意见，不予采纳。对黄文峰要求江宁市政公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，予以支持。因黄文峰2015年5月25日入职，双方劳动关系于2018年11月30日解除，根据黄文峰的工作年限和工资标准，江宁市政公司应支付违法解除赔偿金99384元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，江宁市政公司认可欠付黄文峰2018年11月工资12423元，故江宁市政公司应予支付该款项。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江宁市政公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄文峰违法解除赔偿金99384元；二、江宁市政公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄文峰2018年11月工资12423元。二审中，双方均未提交新的证据，亦对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，江宁市政公司对一审确定赔偿金99384元、2018年11月份工资12423元的数额，不持异议。认为黄文峰如果归还电脑及空鼓锤后，其愿意支付黄文峰2018年11月份工资12423元，亦明确表示电脑及空鼓锤总价为2000元。黄文峰同意在二审中一并处理江宁市政公司主张的归还电脑及空鼓锤的问题，亦对江宁市政公司确认电脑及空鼓锤总价2000元，不持异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，江宁市政公司于2018年11月30日以黄文峰向客户索要财物、回扣等为由，解除了与其劳动合同。但依据江宁市政公司提供的证据并不能充分认定黄文峰存在向客户索要财物、回扣等情形，应当承担举证不能的法律后果。故在江宁市政公司不能证明黄文峰存在向客户索要财物、回扣等情形，却以此为由解除与黄文峰劳动合同属于违法解除，应承担相应的法律后果。因江宁市政公司对一审确定赔偿金99384元的数额不持异议，故本院依法予以确认。关于2018年11月工资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第二款规定，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。因江宁市政公司对未支付黄文峰2018年11月工资12423元并不持异议，认为黄文峰尚未归还电脑及空鼓锤，如黄文峰归还该物品后其愿意支付黄文峰2018年11月份工资12423元。现黄文峰在二审中亦同意一并处理江宁市政公司主张归还电脑及空鼓锤事宜，且双方对该电脑及空鼓锤折价2000元不持异议，本院依法予以准许。故江宁市政公司在扣除电脑及空鼓锤折价2000元后，应支付黄文峰10423元。综上所述，江宁市政公司关于不予支付经济赔偿金的的上诉请求不能成立，应予驳回。因黄文峰在二审中同意一并处理尚未归还电脑及空鼓锤，导致一审判决发生改变，该情形属于二审出现新证据致使改变一审判决的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第二款的规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2740号民事判决第一项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2740号民事判决第二项为：南京江宁市政建设房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄文峰2018年11月工资10423元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人南京江宁市政建设房地产开发有限公司负担，本院均免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月二十三日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬