河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2889号上诉人(原审原告)：洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司。住所地：洛阳市西工区王城大道与九都路交汇处中迈红东方广场商务楼13层06号房。统一社会信用代码：91410303791948534H。法定代表人：李宇辉，董事长。委托诉讼代理人：孙华华，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦艺昊，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：舞阳唐宫大酒店有限公司，住所地：舞阳县张家港路中段。统一社会信用代码：914111210778036536。法定代表人：陈恺，公司经理。委托诉讼代理人：宋娅，河南华表律师事务所律师。上诉人洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司因与被上诉人舞阳唐宫大酒店有限公司合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司的法定代表人李宇辉及该公司的委托诉讼代理人孙华华、焦艺昊，被上诉人舞阳唐宫大酒店有限公司的法定代表人陈恺及该公司的委托诉讼代理人宋娅到庭参加上诉。本案现已审理终结。洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司上诉请求：1、依法撤销舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2457号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，上诉人已经完成了案涉工程的全部工作内容，被上诉人已经投入使用。1、案涉工程于2013年8月签订合同后进场施工，并于2014年1月完工撤场，撤场后被上诉人于2014年6月、9月，2015年10月、12月，2016年2月和2017年1月，均陆续支付工程款，双方关于上诉人在2014年1月撤场是没有争议的，如果上诉人没有完工、工程一直拖延至今，被上诉人不可能在上诉人撤场后的每年都支付工程款，实际上，被上诉人将付款周期拖延了5年之久，其严重违约行为对上诉人造成了经济损失。2、被上诉人的工程为温泉洗浴，是当地一家高档洗浴酒店。其在2014年装修完工后，营业前，进行了规模宏大的宣传，从各地请来50名模特在舞阳县城租赁10余辆车辆进行大肆宣传，之后营业，在当地造成了很大影响，如果没有完工、调试合格，怎么可能营业。二、案涉工程的主要内容是设备的供应，安装费用仅仅为合同价款的10%，上诉人安装了全部设备。合同附件《设备总报价一览》中详细说明了全部设备供应及安装的费用明细，总造价910336元，最终优惠价为860000元整。其中工程安装费为85108元，不到总造价的10%，本工程大部分内容为设备采购供应，设备费用几乎是工作内容的全部，上诉人已经按合同要求提供了全部的设备，这些设备全部可见可查。而被上诉人一审中称上诉人仅完成了一半的工程，已经支付了75%的工程款。这很明显是自相矛盾的。三、一审法院没有根据案件的实际情况查明工程完成状况，导致了上诉人的合法权益受损。实际情况是，上诉人完工后提交竣工验收报告，被上诉人不签字，整体设备调试合格后，并对被上诉人的员工进行了培训，被上诉人才会使用全部设备、进行营业，试问，如果发包人都不进行竣工验收，承包人如何拿到竣工验收合格手续，如何证明工程已经完工、验收合格？发包人就可以以此为由永远不用付款了，经济秩序如何维护。被上诉人称上诉人未完工，应当说明未完工的具体部分，案涉工程的主要内容是设备的供应，上诉人安装了全部设备，工程内容十分明确，一个不到百万元的小工程，至今已经将近六年，一审法院在这种情况下，应当进一步查明具体情况，根据实际情况进行判断，一审法院简单以上诉人不能提供相关验收合格手续为由驳回了上诉人的诉讼请求。希望二审法院从维护正当的市场经济秩序出发，查明案件事实，维护小微企业的正当利益。综上，一审判决认定事实明显错误，应当依法改判。舞阳唐宫大酒店有限公司辩称：一、案涉工程合同的内容是承揽合同。答辩人、被答辩人于2013年8月6日签订的《舞阳唐官大酒店戏水池净化水处理、汗蒸房、桑拿房供应及安装工程承包合同》，其内容是：由被答辩人提供技术资料、材料、设备、劳力进行加工、安装、调试验收并交付工作成果，答辩人验收工作成果符合合同约定和质量标准要求支付报酬。本案双方系承揽合同法律关系，并非如被答辩人所述本案系一个设备供应和安装合同。二、案涉工程未竣工、未验收、未调试、未运营。1、被答辩人投资亿元巨款建造的高档洗浴假日酒店为综合客服四星级酒店，酒店经营业务涉及餐饮、住宿、KTV、男女温泉洗浴。被答辩人承包的戏水池、汗蒸房、玛瑙房、海盐房、木炭房、红酒浴池、花瓣浴池、鱼疗池、中药浴池等工程至今仍是半拉子工程，未竣工、未验收、未调试、未投入使用，被答辩人未对答辩人的员工进行培训，也从未提交竣工验收报告。被答辩人所述其于2014年1月撤场不知从何而来。被答辩人所诉的承揽工作与酒店运营没有关系，答辩人不可能因被答辩人承揽的几十万元的项目而让整个酒店无休止地闲置。2、被答辩人多次以不付款就停工要挟答辩人，答辩人为了让被答辩人尽快施工，已经向被答辩人支付了75%的工程款，被答辩人未向答辩人出具发票，不能扣除应纳税额，导致答辩人的利润受损。3、答辩人多次电话联系被答辩人的法定代表人李宇辉，催促其尽快施工，法定代表人李宇辉以各种理由予以推脱，避而不见，对涉案工程不闻不问，导致答辩人的一楼水疗池全部荒废长达六年，极大地影响了答辩人的整体形象和商业信誉，给答辩人造成了巨大的经济损失。三、答辩人与被答辩人签订的工程承包合同未约定具体到货日期、开工日期、施工日期、竣工日期、调试日期、联动运行日期、验收日期、质量保证期。答辩人不存在违约，被答辩人没有按合同约定完成并交付符合合同质量要求的工作成果，其没有权利请求答辩人支付报酬。被答辩人的诉请没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款220000元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金暂计135666.67元(以22万元为基数，按月利率2％，自2017年1月26日计算至实际清偿之日止，暂计至2019年8月9日)；3、判令原告对其承建的舞阳唐官大酒店水疗池、桑拿房及汗蒸房在拖欠的22万元工程款及违约金范围内享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：原、被告双方对经协商一致于2013年8月6日签订的舞阳唐宫大酒店戏水池净化水处理、汗蒸房、桑拿房供应及安装工程承包合同的真实性和被告已向原告支付合同价款640000元均无异议，本院予以确认。原告提供舞阳唐宫大酒店戏水池净化水处理、汗蒸房、桑拿房供应及安装工程承包合同证明原告承揽建设的工程合同价款为860000元，被告未能按照合同约定工程进度和付款时间节点足额支付工程款，应支付下欠工程款220000和截止被告支付最后一笔工程款之日起的工程款利息。提供工程付款申请表2份，证明原告已按合同约定进度完成工程建设。提供图片5张，证明原告完成了全部工程并交付被告使用。经质证被告对合同的真实性无异议。认为工程付款申请表未加盖被告印章，在申请表上签字的王超未经被告授权且被告与王超不相识也无关联性，不能印证原告的主张。5张图片不能证明是原告承揽建设被告工程的现场图片，即便是也不能证明其建设的工程已经竣工验收合格交付使用。一审法院认为，原、被告于2013年8月6日签订的舞阳唐宫大酒店戏水池净化水处理、汗蒸房、桑拿房供应及安装工程承包合同实为承揽合同。该合同系双方真实意思的表示且不违背法律规定，应为有效合同。原、被告均应依照合同的约定享受权利，承担义务。根据法律规定，承揽合同系双务合同，即承揽人完成工作、提交必要的技术资料和有关质量证明并交付工作成果，定作人验收工作成果符合合同约定和质量标准要求支付报酬的合同。本案中，原、被告于2013年8月6日签订的工程承包合同未约定具体到货日期、开工日期、施工日期、竣工日期、调试日期、联动运行日期、验收日期、质量保证期。原告在诉讼中也未提交合同实际履行期间原告已按合同约定对定作产品安装调试正常运行及调试正常运行后的竣工验收申请报告，亦未提交定作产品竣工验收合格手续及工程交接手续的相关证据证明自己的主张。不能认定原告按合同约定完成了定作的合同义务。鉴于承揽合同是双务合同，而在承揽合同的履行中通常情况下均应当经过验收环节对定作产品进行是否符合合同质量标准和使用标准进行验收。定作人对定作产品进行验收并出具验收合格报告，是明确工作成果是否符合质量要求的重要依据，也是定作人按合同约定支付报酬的重要参考依据。本案原告不能提供证据证明其按合同约定完成并交付了符合合同质量要求的工作成果，因此诉讼请求给付合同剩余价款不能得到支持。同理，由于原告不能提供竣工和验收报告，被告支付报酬的时间节点本院无法确认，其支付逾期违约金请求和建设工程价款优先受偿权请求同样不能得到支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十三条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司的诉讼请求。案件受理费3317.5元,由原告洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，二审中，上诉人提交以下证据：第一组：证据1-1、《建设工程消防验收意见书》一份（p1）证明：漯河市公安消防支队出具的消防验收意见书显示，舞阳唐宫大酒店于2015年7月13日通过消防验收。根据2009年4月30日公安部令第106号发布的《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定，建筑面积大于1万平方米的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：第二十一条建设单位申请消防验收应当提供下列材料：（二）工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸。说明舞阳唐宫大酒店已经竣工验收。证据1-2、舞阳县卫生健康委员会《证明》一份（p2）证据1-3、舞阳唐宫大酒店有限公司卫生许可证照片两张（p3p4）证明：2014年12月，舞阳唐宫大酒店即办理了卫生许可证，许可项目包含公共浴池，2018年12月，又申请了延续，有效期至2022年12月。卫生许可证复印件在其酒店大堂悬挂展示，证明了舞阳唐宫大酒店的温泉洗浴最迟在2014年12月就已经完工，申办了卫生许可证以后开始营业至今。第二组：证据2-1、舞阳唐宫大酒店前台服务人员前台录音一段（时长2分26秒）证明：2019年12月17日晚上，上诉人的代理人到舞阳唐宫大酒店住宿，前台人员介绍了温泉洗浴的情况，住宿和洗浴是一家，住宿送澡票。并告知到后边洗浴部询问详细的服务项目。证据2-2、舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部前台服务人员录音一段（时长4分4秒）证明：前台服务人员称其高档温泉洗浴部分已经停业很长时间，开业时营业过（31秒至45秒），温泉部分因形势不好，没人来，成本高，所以不开了。（2分35秒至2分45秒）。证据2-3、舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部浴室搓澡师傅录音一段（时长7分11秒）证明：舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部搓澡师傅称其来工作的时候高档洗浴营业着（3分35秒），后来因管理不善不挣钱关了（4分钟10秒）。夏天那边（高档洗浴）游泳营业，冬天不营业（5分50秒）。证据2-4、舞阳唐宫大酒店发票一张（p5）、桑拿部消费小票一张（p6）证明：上诉人的代理人于2019年12月17日晚上到唐宫大酒店住宿一晚，并在其温泉洗浴部消费68元，含浴资19元和B套餐49元，包含了基本洗浴、搓澡等。证据2-5、温泉洗浴照片3张（p7-9）证明：在照片中显示，唐宫提醒您，由此可致一楼公共温泉嬉水区，公共温泉区部分健康理疗功能浴为收费项目，如有需要请联系您身边的唐宫工作人员。这段提示语，也能挣明唐宫大酒店的公共温泉区包括嬉水区、健康理疗功能浴等均对外营业过。第三组：证据3-1、陈安祥录音一段（1分32秒）证明：2019年10月22日，原告法人代表李宇辉与被告公司管理人员陈安祥通话，李宇辉称因欠款时间太久且快过诉讼时效，因此起诉，陈安祥在通话中对欠款20多万没有异议，同意在开庭时双方调解一下，甚至商讨了以房抵债的意见。证据3-2、电信缴费发票一张（p10）证明：河南电信18137253333号码实名认证为陈恺，陈安祥系陈恺父亲。第四组：证据4-1、舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部2019年11月1日录像一份（时长1分38秒）证据4-2、舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部2019年11月1日照片4张（p11-14）证明：2019年11月1日，一审开庭后，代理人和唐宫大酒店代理人一同到酒店，查看了现场情况，并录像拍照。根据录像显示温泉洗浴的泳池部分正在使用，整体已经施工完毕，现场均有使用痕迹，其他部分系其弃用，没有进行清洁以及维修保养导致现场部分设施污损。证据4-3、舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部2014年完工时照片10张（p15-p24）证明：该组10张照片系舞阳唐宫大酒店温泉洗浴部2014年完工时所拍照，与上述录像内容显示的装修一致，该组一审中原告提交的照片确系舞阳唐宫大酒店温泉洗浴的真实照片。第五组：证据5证人王绿松、王夏迪证言两份（p25-26）证明：2013年8月上诉人与被上诉人签订合同后，即入场施工，依据合同内容提供并安装了全部的设备，完成设备的调试、并对其工作人员进行了培训，以及唐宫大酒店温泉洗浴开业的事实。被上诉人质证称：上诉人提供的证据不属于新证据，且该证据不能证明涉案工程已竣工、验收并投入使用。第一组证据与本案无关，属于行政管理范围。第二组证据关于录音部分对方身份不清楚不能确认是被上诉人的工作人员，也不能证明特色洗浴部分已经投入使用。酒店引示牌只是标识，关于陈安祥录音内容并没有显示陈安祥同意支付李宇辉20多万也没有显示上诉人工程竣工验收。第四组证据照片正好印证了被上诉人的意见，共同证明了未竣工未验收未使用。第五组证据被上诉人不认识证人，该两份证人证言证明不了涉案工程已经完工且投入使用。该两位证人与上诉人有利害关系，应该不予采信。被上诉人提交照片10张，证明案涉工程未竣工未验收未使用。上诉人质证称，对照片真实性无异议，证明方向有异议，第二页第三张、第三页第三张桑拿炉明显有使用过的痕迹，后来是否停止使用与上诉人无关，被上诉人依然视为验收。另查明：舞阳唐宫大酒店有限公司洗浴中心普通洗浴场所使用并正常经营；一楼的戏水池、汗蒸房、玛瑙房、海盐房、木炭房、红酒浴池、花瓣浴池、鱼疗池、中药浴池等特色洗浴场所目前未经营，处于闲置状态。本院认为，双方于2013年8月6日签订《舞阳唐宫大酒店戏水池净化水处理、汗蒸房、桑拿房供应及安装工程承包合同》是双方真实意思表示，不违法法律规定，真实有效，本院予以确认。根据合同约定，工程总造价86万，同时截止2017年1月26日，舞阳唐宫大酒店有限公司已经支付上诉人64万工程款，双方对此均予以认可，本院亦予以确认。关于本案工程是否已经竣工验收问题，二审中，上诉人为证明工程已经竣工并验收合格，提交了漯河市公安消防支队出具的漯公消验字【2015】第0054号建设工程消防验收意见书，该意见书落款2015年7月20日，显示“经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格”；2019年12月18日舞阳县卫生健康委员会出具《证明》显示“舞阳唐宫大酒店有限公司于2014年12月19日向原舞阳县申请卫生许可，原舞阳县卫生局2014年12月23日向舞阳唐宫大酒店有限公司颁发公共场所卫生许可证，2018年12月22日予以延续。许可项目：旅店、公共浴室”。被上诉人质证称与本案无关。本院认为，消防部门出具的意见书明确显示舞阳唐宫大酒店有限公司工程消防验收合格；卫生部门出具的证明显示公共浴室符合卫生条件，有卫生许可证。结合本院二审双方提交的证据，能够证明上诉人洗浴中心设备已经投入使用并验收合格。被上诉人认为本案工程未竣工未验收，由于与上述证据相悖且亦未提供充分证据证明本院不予支持。关于剩余220000元工程款是否应当支付问题，在庭审中，双方争议的主要是特色浴室未投入使用是否是由于案涉工程未竣工未验收问题。二审中，根据查明事实，特色浴室并未投入使用。本案合同签订日期为2013年8月6日，但合同未明确约定具体的竣工日期，现在距合同签订已达6年之久，据消防部门验收达4年之久，且普通浴室正常经营使用，同时根据消防部门及卫生部门出具的材料来看，上诉人浴室已经验收合格。被上诉人如认为特色浴室不能使用是上诉人原因，应当提供证据证明，但其并未提供充分证据证明，且对方亦不认可，同时消防部门亦验收合格，因此，本院亦无法支持其主张。合同应当履行，舞阳唐宫大酒店有限公司应当支付洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司剩余220000元工程款。关于违约金，根据合同第11条约定，双方对损失的约定为日千分之五，约定过高，应予酌减。由于本案为设备安装合同，被上诉人应支付上诉人未支付工程款的资金占用期间的利息，利息应以220000元为基数，自2017年1月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，上诉人洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司的上诉请求成立，合理部分予以支持。由于当事人在二审提交了新的证据，故本院依法予以改判。原审判决处理不当，本院予以纠正。经本院专业法官会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2457号民事判决；二、舞阳唐宫大酒店有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司220000元工程款及利息（利息应以220000元为基数，自2017年1月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。）三、驳回洛阳禹辉水处理设备科技开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3317.5元，二审案件受理费6635元，均由舞阳唐宫大酒店有限公司负担。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月三十日书记员 赵秋玲