山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10193号上诉人（原审原告）：安邦财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王连涛，总经理。委托诉讼代理人：王猛，男，该公司职工。上诉人（原审被告）：邹宝岩，男，1987年12月18日出生，汉族，住山东省德州市。上诉人安邦财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称安邦财险山东分公司）因与上诉人邹宝岩劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦财险山东分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判不支付经济赔偿金；2.诉讼费由邹宝岩承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，安邦财险山东分公司调整邹宝岩的工作岗位是基于邹宝岩不能胜任工作，本案属于因邹宝岩不能胜任工作又拒不接受岗位调整而解除的劳动合同，不应支付经济赔偿金。邹宝岩作为保险公司业务人员，邹宝岩承诺的业绩保费目标为每月10万元，但实际完成的保费每月才2-3千元，不能胜任工作的情况已经持续半年。根据双方签订的《劳动合同》第20条的约定：不能胜任工作又拒不接受公司调岗或拒不到岗的，属于严重违纪，公司有权解除劳动合同。本案中一审判决认为安邦财险山东分公司对不能胜任工作的员工调整工作岗位，需要与邹宝岩协商，是不正确的。安邦财险山东分公司有权与其解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，对于因不能胜任工作解除劳动合同的员工最多也只给予经济补偿金。邹宝岩辩称，安邦公司应当支付经济赔偿金。邹宝岩上诉请求：1.撤销(2019)鲁0103民初1728号民事判决第二项、第三项，改判为“原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹宝岩违法解除劳动合同赔偿金57386元；原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹宝岩2018年9月份工资差额1273.98元。”2.一、二审诉讼费用由安邦财险山东分公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。在计算邹宝岩2017年9月至2018年8月期间的平均工资时应以应发工资为依据，不应以邹宝岩的实发工资为依据。二、以应发工资计算邹宝岩2017年9月至2018年8月的平均工资为4099元(3940+3640+3840+3820+3840+7148.79+3840+3760+3740+3720+3940+3960)。故安邦财险山东分公司应向邹宝岩支付违法解除劳动合同赔偿金57386元(4099元/月×7个月×2倍)。关于2018年9月份工资应为1273.98元(4099元/月÷21.75天/月×7个计薪日-45.23元)。安邦财险山东分公司辩称，一审判决对于平均工资的计算方式是合理的，但安邦财险山东分公司不应支付经济赔偿金。安邦财险山东分公司向一审法院起诉请求：安邦财险山东分公司不应向邹宝岩支付赔偿金57386元及2018年9月份工资3960元。一审法院认定事实：2011年12月1日，邹宝岩入职安邦财险山东分公司，工作地点在德州市。双方先后订立有三份固定期限劳动合同（合同期限分别为：自2011年12月1日起至2014年12月31日止、自2015年1月1日起至2018年1月31日止、自2015年1月1日起至2018年6月30日止）及一份无固定期限劳动合同（自2018年2月1日起为无固定期限劳动合同），该四份劳动合同均未约定邹宝岩的工作地点和工作岗位，仅约定安邦财险山东分公司可根据邹宝岩的工作能力及表现、工作需要等调整邹宝岩的工作岗位和待遇。2018年9月6日，安邦财险山东分公司以EMS特快专递方式向邹宝岩发出《调派通知函》，通知邹宝岩其工作岗位由山东德州中心支公司客户经理调整为山东日照五莲营销服务部客户经理，并要求邹宝岩于2018年9月10日上午8时30分到安邦财产保险股份有限公司日照中心支公司五莲营销服务部报到。邹宝岩于2018年9月7日签收该邮件。2018年9月18日，安邦财险山东分公司以EMS特快专递方式向邹宝岩发出《限期到岗通知》，载明：“……公司于2018年9月5日先后通过当面通知和书面邮寄向你送达了《调派通知函》，调派你到安邦财产保险股份有限公司山东日照五莲营销服务部工作，并于2018年9月10日收到你不接受调派的告知书，2018年9月11日公司再次谈话通知你，公司是按照双方签订的劳动合同约定对你进行岗位调派；但你在收到再次通知后，自2018年9月11日起至今未到公司上班。你未履行任何请假手续至今拒不到岗上班的行为，已经严重违反公司的规章制度和双方所签订劳动合同的约定，属于严重违纪违约行为。现再次通知你，请你收到本通知三个工作日到公司报到上班，并说明情况，若你未在规定时间内返回公司或未能就未到岗上班情况作出合理说明，则视为你旷工和擅自离职，属于严重违反公司规章制度和劳动合同约定的严重违纪违约行为，公司将按照相关规定对你予以处理。特此通知。”邹宝岩于2018年9月19日签收该邮件。2018年9月20日，安邦财险山东分公司就与邹宝岩解除劳动关系向安邦财产保险股份有限公司工会委员会征询意见，该工会委员会于同日在征询意见函上加盖公章，同意双方解除劳动关系。2018年9月21日，安邦财险山东分公司以EMS特快专递方式向邹宝岩发出《解除（终止）劳动关系通知书》，载明：“因下列第十四项原因，双方劳动关系于2018年9月11日解除（终止）。……十四、其他情形：违反劳动合同约定及公司规章制度要求，属于严重违纪行为。……”邹宝岩于2018年9月22日签收该邮件。后邹宝岩向德州市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求安邦财险山东分公司支付解除劳动合同赔偿金、工资并协助办理解除劳动合同后的各项社保手续，该委经审理作出德劳人仲案字[2018]第408号仲裁裁决书，裁决：“一、自2018年9月11日开始，申请人与被申请人之间的劳动合同关系解除。二、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人2018年9月份工资3960元。三、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金57386元。四、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人为申请人办理社会保险关系转移手续。”安邦财险山东分公司不服该裁决第二、三项，在法定期限内诉至一审法院。另查明，邹宝岩2017年9月至2018年9月期间实发工资分别为：3257.27元、2787.56元、3140.29元、3120.29元、3140.29元、6449.08元（3040.29元+3408.79元）、3087.63元、3042.74元、3022.74元、3002.74元、3149.46元、3169.46元、45.43元。国家规定的月计薪日为21.75天。一审法院认为，双方对于仲裁裁决第一、四项均未提出异议，一审法院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，虽然双方劳动合同约定“安邦财险山东分公司可根据邹宝岩的工作能力及表现、工作需要等调整邹宝岩的工作岗位和待遇。”但一审法院认为，即使双方在劳动合同中进行了约定，判断用人单位调整工作地点的行为是否合法，也要视用人单位调整工作地点是否会对劳动合同履行产生实质影响而定。若用人单位对于劳动者工作地点的调整不会给劳动者造成劳动合同履行困难，则劳动者有义务配合用人单位的经营安排。若用人单位滥用该约定，随意调整劳动者工作地点，给劳动者造成劳动合同履行困难，则不能以该约定作为调整劳动者工作岗位的合法理由。现安邦财险山东分公司要将邹宝岩的工作岗位调整至山东日照五莲营销服务部，但邹宝岩系德州籍人，入职地点及入职后的工作均在德州市，让其到日照五莲营销服务部工作必然给邹宝岩带来工作、生活中的诸多不便，使其难以履行劳动合同。因此，这属于用人单位应依法与劳动者进行协商才可以变更劳动合同约定的内容。本案中，安邦财险山东分公司未与邹宝岩协商一致就调整邹宝岩工作岗位的决定不合法。安邦财险山东分公司据此解除与邹宝岩之间劳动合同关系应系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。邹宝岩2017年9月至2018年8月期间平均工资为3364.13元/月[（3257.27元+2787.56元+3140.29元+3120.29元+3140.29元+6449.08元+3087.63元+3042.74元+3022.74元+3002.74元+3149.46元+3169.46元）÷12个月]，故安邦财险山东分公司应向邹宝岩支付违法解除劳动合同赔偿金47097.82元（3364.13元/月×7个月×2倍），对于邹宝岩主张的超出部分，一审法院不予支持。关于2018年9月份工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。邹宝岩2017年9月至2018年8月期间平均工资为3364.13元/月，双方均认可双方劳动关系于2018年9月11日解除，故邹宝岩2018年9月份工资应为1082.71元（3364.13元/月÷21.75天/月×7个计薪日），安邦财险山东分公司已向邹宝岩支付45.43元，故安邦财险山东分公司还应向邹宝岩支付2018年9月份工资差额1037.28元（1082.71元-45.43元），对于邹宝岩主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司与被告邹宝岩之间劳动合同关系于2018年9月11日解除。二、原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹宝岩违法解除劳动合同赔偿金47097.82元。三、原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹宝岩2018年9月份工资差额1037.28元。四、原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十五日内为被告邹宝岩办理社会保险关系转移手续。五、驳回被告邹宝岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，邹宝岩对于一审判决第三项即2018年9月份工资差额1037.28元无异议。本院认为，关于是否支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条规定，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，变更劳动合同内容需要用人单位和劳动者双方协商一致。双方劳动合同约定“安邦财险山东分公司可根据邹宝岩的工作能力及表现、工作需要等调整邹宝岩的工作岗位和待遇。”用人单位调整工作地点和岗位的行为是否合法，关键要看用人单位的调整是否会对原劳动合同的履行产生实质性影响。若用人单位随意调整劳动者的工作地点和岗位，给劳动者履行原劳动合同造成了实质影响，则不能以该约定作为调整劳动者工作地点和岗位的合法理由，需要经双方协商一致。本案中，现安邦财险山东分公司要将邹宝岩的工作岗位调整至山东日照五莲营销服务部，但邹宝岩系德州人，入职地点及入职后的工作均在德州市，让其到日照五莲工作必然给邹宝岩生活带来影响，且调整工作岗位与调整工作地点并不是同一概念，本院认为双方需经协商一致变更工作地点。另，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，安邦财险山东分公司主张邹宝岩不能胜任工作，但安邦财险山东分公司并未对其进行考核，安邦财险山东分公司的主张没有依据。现双方未就变更工作地点协商一致，安邦财险山东分公司据此解除劳动合同，安邦财险山东分公司应当支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算方式问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。邹宝岩主张经济赔偿金应按照应发工资计算，具有法律依据。安邦财险山东分公司对邹宝岩提交的工资发放明细不认可，安邦财险山东分公司认可实发工资是已经扣除了社会保险和公积金之后的数额，但对扣除的社会保险和公积金具体数额不清楚，安邦财险山东分公司对此负有举证责任，其应承担不利的法律后果。经本院比对，邹宝岩提交的工资发放明细与安邦财险山东分公司提交的工资发放凭证中的实发工资数额是一致的，本院对邹宝岩一审提交的工资发放明细予以采信，本院依据该明细表中载明的应发工资数额计算经济赔偿金。另结合双方提交的工资发放明细，安邦财险山东分公司于2018年3月向邹宝岩支付了奖金3408.79元，应作为计算经济赔偿金的基数。邹宝岩2017年9月至2018年8月期间应发平均工资为4099元/月（3940+3640+3840+3820+3840+7148.79+3840+3760+3740+3720+3940+3960）。故安邦财险山东分公司应向邹宝岩支付违法解除劳动合同赔偿金57386元（4099元/月×7个月×2倍）。庭审中，邹宝岩认可一审判决的2018年9月份的工资差额1037.28元，本院对其上诉内容不再进行处理。综上所述，安邦财险山东分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；邹宝岩的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1728号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1728号民事判决第二、五项；三、安邦财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付邹宝岩经济赔偿金57386元；四、驳回邹宝岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由安邦财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇一九年十二月二日书记员  邢春艳