广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终552号 上诉人（原审被告）：广西荣良房地产开发有限公司，住所地：南宁市武鸣区城厢镇红岭社区香山大道277号麒麟御府。统一社会信用代码：91450100697629158X。 法定代表人：徐泽荣，董事长。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佟鲜，男，1953年9月23日出生，汉族，平果县财政局退休干部，户籍地广西平果县，现住广西平果县。 委托诉讼代理人：张潇，平果县正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：凌加祥，男，1957年4月25日出生，壮族，平果县铝业建行退休职工，户籍地广西平果县，现住广西平果县。 委托诉讼代理人：张潇，平果县正和法律服务所法律工作者。 原审被告：廖天鹰，男，1973年5月4日出生，壮族，无业，住广西平果县，现羁押于钦州监狱。 原审被告：黎群凤，女，1976年7月23日出生，壮族，居民，住广西平果县。 上诉人广西荣良房地产开发有限公司（以下简称“荣良公司”）因与被上诉人佟鲜、凌加祥、原审被告廖天鹰、黎群凤民间借贷纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初2213号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日立案受理。上诉人荣良公司以廖天鹰的借款行为涉嫌犯罪而申请本院中止审理本案，本院据此延期审理本案。因上诉人荣良公司未能提交廖天鹰在本案的借款行为涉嫌犯罪被公安机关立案侦查的证据，本院依法组成合议庭继续审理了本案，并于2019年11月4日传唤当事人到庭询询问，上诉人的委托诉讼代理人廖成、被上诉人佟鲜、凌加祥及其委托诉讼代理人张潇到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 荣良公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉，或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审委托鉴定机构对被上诉人从平果县国土局复印的材料所盖的印章进行鉴定，结论是与上诉人经公安机关批准刻制和予以备案的唯一合法印章不一致，则廖天鹰就涉嫌使用伪造公司印章欺骗平果县国土资源局办理相关手续的违法犯罪事实，一审不但未依法将本案移送公安机关侦查，反而据此确认廖天鹰使用伪造公司印章的合法性，显然毫无依据，程序违法。被上诉人提交证据材料所盖印章是伪造的，被上诉人从平果县国土资源局提取的《关于同意变更土地用途的批复》落款时间为2009年11月9日，与上诉人于2009年12月10日才登记注册成立的事实相予盾，因而是不可信的。廖天鹰使用伪造公司印章欺骗平果县国土资源局办理相关手续，其行为是违法犯罪的行为。不会因为廖天鹰欺骗平果县国土资源局办理了相关手续，其违法犯罪的行为就自动变为是合法的行为，一审认定是上诉人使用的合法印章显然是错误的。上诉人自始至终没有向被上诉人佟鲜、凌加祥借入240万元或150万元等任何款项的真实意思表示，亦没有与廖天鹰共同向被上诉人借款的真实意思表示，是廖天鹰以伪造印章的方式，欺骗被上诉人借款385万元给其个人使用，由廖天鹰个人独自偿还本息的行为。廖天鹰的违法犯罪行为不构成表见代理，本案借款不是发生在廖天鹰任职期间，被上诉人提交的《营业执照》及副本和《组织机构代码证》及副本等证据中，落款时间均为2011年的，在借款的2013年已经过去了两年，被上诉人作为财政局和大型公司退休人员均具有相应的经验进行辨别和注意，但却未注意。上诉人对于法定代表人的变更进行了工商登记，是向社会公开公示的信息，但被上诉人没有去了解，主观上具有重大过失。被上诉人没有尽到应有的注意义务，不具备善意的行为是显而易见的。上诉人不应承担本案借款的偿还责任。 佟鲜、凌加祥答辩称，上诉人主张先刑后民毫无依据，廖天鹰的犯罪行为跟本案毫无关系，到现在为止，没有证据证明廖天鹰私刻公章的犯罪行为。廖天鹰代表荣良公司办理的手续都是用这个公章，该公章能够代表荣良公司，上诉人主张不承担还款责任依法无据。 廖天鹰、黎群凤未作答辩。 佟鲜、凌加祥向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告廖天鹰、黎群凤共同偿还借款本金385万元给两原告；2、被告廖天鹰、黎群凤从2015年10月1日起直至清偿借款本金之日止，支付借款本金的月利息1.5%、月服务费1.5%、逾期还款加收0.5%月利率给原告；3、被告荣良公司与被告廖天鹰、黎群凤连带偿还支付借款本息给原告；4、本案的案件受理费由被告承担。一审法院确认案件法律事实如下：被告荣良公司于2009年12月10日成立，2010年3月31日至2011年4月13日期间，被告廖天鹰担任荣良公司法定代表人。被告廖天鹰、黎群凤为夫妻关系。 2013年3月25日被告廖天鹰向两原告提供加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印章的被告荣良公司2010年3月31日的《企业法人营业执照》（法定代表人姓名：廖天鹰）及《组织机构代码证（副本）》复印件，并以被告荣良公司的名义与原告凌加祥、佟鲜签订《不动产抵押借款协议书》，内容如下：甲方（贷款人）凌加祥、佟鲜；乙方（借款人）广西荣良房地产开发有限公司，法定代表人：廖天鹰；借款用途：乙方需投入资金到广西荣良房地产开发有限公司所开发的麒麟华府二期楼盘开发；借款金额：240万元；借款利息：自借款转入乙方指定的如下账户（开户行：农行，账号62×××12，户名：廖天鹰）或（开户行：工行，账号：95×××00，户名：廖天鹰）之日起开始计算利息，并计算复利。在协议规定的借款期内，月息为1.5%，月服务费1%。乙方如果不按期还款，逾期部分按0.5%月利率计算加收。利息和服务费在每月20日按时支付。借款期限：乙方保证从2013年3月25日起至2014年3月24日止，期限届满之日清偿。保证条款：乙方用位于平果县，宗地编号：2011B002地块和现正开发的麒麟华府楼盘由甲方任意指定一楼四间铺面做抵押。原告凌加祥、佟鲜在甲方处签名并捺手印；被告廖天鹰在乙方（盖章）处加盖“广西荣良房地产开发有限公司”印章，并在代表人处签名并捺手印。2013年3月25日原告佟鲜向被告廖天鹰银行账号转账100万元，2013年4月1日原告佟鲜向被告廖天鹰账户转账120万元，并通过黄慧娟向被告廖天鹰转账20万元。 2014年3月26日两原告通过黄慧娟向被告廖天鹰账户转账130万元，通过黄慧英向被告廖天鹰账户转账15万元。同日被告廖天鹰向两原告出具《收据》，写明：“今收到凌加祥及佟鲜两位人民币壹佰肆拾伍万元正（￥1450000.00元）。此据，收款人：廖天鹰”。 2015年3月26日两原告与被告廖天鹰签订《抵押借款补充协议书》，内容为：甲方（贷款人）凌加祥、佟鲜；乙方（借款人）广西荣良房地产开发有限公司，代表人：廖天鹰；乙方自2014年3月26日向甲方借款385万元，本应到期偿还，但由于乙方资金困难，无法及时偿还，为了维护双方的合法权益，特订立本补充协议，与2014年3月26日双方签订的协议具有同等法律效力。月息定为1.5%、月服务费1.5%。乙方如果不按期还款，逾期部分按0.5%月利率计算加收。利息和服务费在每月的26日按时支付。借款期限：乙方保证从2015年3月26日起至2015年9月25日止，期限届满之日清偿。保证条款：乙方用位于平果县，宗地编号：2011B002地块和现正开发的麒麟华府楼盘由甲方任意指定一楼四间铺面做抵押。原告凌加祥、佟鲜在甲方处签名并捺手印；被告廖天鹰在乙方代表人处签名并捺手印。 借款后，被告廖天鹰于2013年11月26日至2015年9月18日期间，先后向原告凌加祥转账13笔共计157.75万元用于支付借款利息，其中2014年3月24日前支付30万元，2014年3月25日之后支付137.75万元。被告廖天鹰于2013年5月27日至2013年11月5日期间向原告佟鲜支付88.75万元，其中30万元用于支付本案借款利息。 在审理过程中，原告佟鲜、凌加祥及被告荣良公司分别申请对涉案材料中“广西荣良房地产开发有限公司”印章的真实性进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心分别于2017年5月23日、2017年6月2日作出两份《司法鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2017]文鉴字第22号）、（广西金桂司法鉴定中心[2017]文鉴字第25号），鉴定意见为：涉案的加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的2013年3月25日《不动产抵押借款协议书》、《企业法人营业执照》复印件、《企业法人营业执照（副本）》复印件、《组织机构代码证》复印件、《组织机构代码证（副本）》复印件上“广西荣良房地产开发有限公司”的公章印文与送检的2013年4月10日甲方处盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《建筑安装工程合同》、2013年11月21日委托方处盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的《技术咨询合同书》上的“广西荣良房地产开发有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖。 2018年2月26日广西公明司法鉴定中心作出《文书司法鉴定意见书》（编号：桂公明司鉴文字[2018]第042号），鉴定意见：检材标注时间2011年3月15日《申请办理土地使用证报告》内“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2016年5月26日《公章准可证》（原件）、标注时间2017年1月20日《印章备案资料查询证明》（原件）、广西荣良房地产开发有限公司用印实验样本（原件）内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。 2018年2月28日广西公明司法鉴定中心作出《文书司法鉴定意见书》（编号：桂公明司鉴文字[2018]第043号），鉴定意见：1、标注时间2009年11月9日《关于同意变更土地用途的批复》复印件上所盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2016年5月26日《公章准刻证》（原件）、标注时间2017年1月20日《印章备案资料查询证明》（原件）、广西荣良房地产开发有限公司用印实验样本（原件）内同名印章印文不是同一枚印章所盖印；2、标注时间2010年3月31日《企业法人营业执照（副本）》复印件上所盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2016年5月26日《公章准可证》（原件）、标注时间2017年1月20日《印章备案资料查询证明》（原件）、广西荣良房地产开发有限公司用印实验样本（原件）内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。 2018年3月3日广西公明司法鉴定中心作出《文书司法鉴定意见书》（编号：桂公明司鉴文字[2018]第044号），鉴定意见：1、检材标注时间2013年3月25日《不动产抵押借款协议书》内“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2009年11月9日《关于同意变更土地用途的批复》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印；2、检材标注时间2013年3月25日《不动产抵押借款协议书》内“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2010年3月31日《企业法人营业执照（副本）》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印；3、检材标注时间2010年3月31日《企业法人营业执照》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2009年11月9日《关于同意变更土地用途的批复》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印；4、检材标注时间2010年3月31日《企业法人营业执照》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与样本标注时间2010年3月31日《企业法人营业执照（副本）》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告荣良公司是否承担本案借款的偿还责任，二、被告黎群凤是否承担本案借款的偿还责任，三、本案借款本金及利息应当如何计算。 关于第一个争议焦点。一、被告荣良公司对2013年3月25日借款240万元是否承担偿还责任的问题。2013年3月25日被告廖天鹰向原告提供加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印章的《企业法人营业执照》及《组织机构代码证（副本）》，并在双方签订的《抵押借款补充协议书》上加盖“广西荣良房地产开发有限公司”印章。被告荣良公司主张该公司并未授权廖天鹰向原告借款，所借款项并未用于公司经营，且上述材料“广西荣良房地产开发有限公司”的印章与被告荣良公司的印章不符，荣良公司不应对该240万元承担偿还责任。经该院委托鉴定机构进行鉴定，上述材料中“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文与该院在平果县国土资源管理局调取的国有土地使用权人为被告荣良公司的档案材料中的2009年11月9日《平果县人民政府关于同意变更土地用途的批复（平政函[2009]705号》复印件及2010年3月31日《企业法人营业执照（副本）》复印件上盖的“广西荣良房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印。故该院认定《不动产抵押借款协议书》上所加盖的“广西荣良房地产开发有限公司”的印章是被告荣良公司所使用的印章，被告荣良公司是该240万元借款的借款人。因借款时被告廖天鹰已不担任被告荣良公司的法定代表人，借款实际支付至被告廖天鹰账户，且被告廖天鹰已偿还部分借款利息，故该院认定被告廖天鹰是该240万元的共同借款人。该240万元借款应当由被告廖天鹰、荣良公司共同承担偿还责任。二、被告荣良公司对2015年3月26日的《抵押借款补充协议书》中的借款145万元是否承担偿还责任的问题。2014年3月26日被告廖天鹰向两原告出具《收据》，确认收到原告145万元。2015年3月26日被告廖天鹰以被告荣良公司的名义与原告签订《抵押借款补充协议书》，确认向原告借款385万元（含2013年3月25日借款240万元，2014年3月26日借款145万元）。对此该院认为，2014年3月26日的《收据》及2015年3月26日的《抵押借款补充协议书》均未加盖被告荣良公司印章，145万元借款未支付至被告荣良公司账户，且被告廖天鹰的借款行为未经被告荣良公司授权或追认，故不能认定被告荣良公司是该145万元借款的借款人，该笔借款是被告廖天鹰个人借款。综上，被告荣良公司仅对2013年3月25日借款240万元承担偿还责任。 关于第二个争议焦点。本案借款虽然发生在被告廖天鹰、黎群凤夫妻关系存续期间，但《不动产抵押借款协议书》、《收据》、《抵押借款补充协议书》上均没有被告黎群凤的签字，原告也不能举证证明本案借款用于被告廖天鹰、黎群凤夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，该院对原告要求被告黎群凤承担共同还款责任的主张不予支持。 关于第三个争议焦点。原告通过银行转账的方式，先后向被告廖天鹰提供借款本金共计385万元，有原告提供的银行转账凭据为证，且被告廖天鹰在庭审中予以确认，故该院对本案借款本金385万元予以确认。关于借款利息。《不动产抵押借款协议书》约定，借款利息：月息为1.5%，月服务费1%。《抵押借款补充协议书》约定，月息定为1.5%，月服务费1.5%。利息和服务费在每月的26日按时支付。原告主张双方约定的月服务费实际为月利率，借款利息分别为月利率2.5%、3%。被告廖天鹰主张借款期间原告未向被告提供服务，不应支付服务费，借款利息应当为月利率1.5%。根据双方支付借款利息的情况：2013年5月27日至2014年3月24日期间被告廖天鹰按月向原告支付利息6万元，即以240万元为本金按月利率2.5%支付。2014年3月26日被告廖天鹰再次向原告借款145万元，借款总额为385万元。被告廖天鹰于2014年4月28日、2014年5月29日亦是按月利率2.5%两次向原告支付利息96250元。该院认为，原告关于月服务费为月利率的主张，符合双方实际履行情况，对原告的主张予以支持。2013年5月27日至2015年9月18日期间，被告廖天鹰向原告支付借款利息187.75万元，未超过按年利率36%计算所得金额，该院予以确认。原告主张自2015年10月1日起按月利率1.5%，月服务费1.5%，逾期利率0.5%支付利息，已超过法律规定，该院不予全部支持，借款利息应为：自2015年10月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付。 本案经开庭审理，现已查清案件事实，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告廖天鹰、广西荣良房地产开发有限公司共同偿还原告佟鲜、凌加祥借款本金240万元及利息（利息计算：以240万元为基数，自2015年10月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）；二、由被告廖天鹰偿还原告佟鲜、凌加祥借款本金145万元及利息（利息计算：以145万元为基数，自2015年10月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）；三、驳回原告佟鲜、凌加祥的其他诉讼请求。案件受理费37600元，诉讼财产保全费5000元，两项共计42600元，由被告廖天鹰、广西荣良房地产开发有限公司共同负担。 本院二审期间，上诉人提交廖天鹰犯骗取贷款罪的刑事判决书，认为本案借款系廖天鹰涉嫌诈骗的另一犯罪行为，本案应当先刑后民。本院依法组织证据交换和质证。本院认为，荣良公司认为廖天鹰在本案的借款行为涉嫌犯罪向公安机关报案，但未能提交公安机关已立案侦查的证据，本案不符合先刑后民的情形。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，廖天鹰以投资荣良公司开发的麒麟华府二期楼盘为由，以荣良公司的名义向被上诉人借款，双方签订的借款合同加盖字样为“广西荣良房地产开发有限公司”的印章。虽然涉案争议的印章与2016年5月26日荣良公司准刻备案的印章不同属一枚，但是荣良公司向平果县国土资源局提交的2009年11月9日《关于同意变更土地用途的批复》、2010年3月31日《企业法人营业执照（副本）》、2011年3月15日《申请办理土地使用证报告》材料中所加盖的印章与涉案争议的印章均同属一枚，足以证明荣良公司在办理土地变更及土地使用证时已承认涉案争议的印章的效力。综观廖天鹰在荣良公司的外观身份及廖天鹰负责平果县马头镇麒麟华府小区房地产投资建设等实际情况，已经足以让被上诉人相信廖天鹰以荣良公司名义向其借款的行为是职务行为，被上诉人也实际交付借款，其行为系善意的无过失。廖天鹰的行为已构成表见代理，荣良公司应对涉案的债务承担偿还责任。 综上所述，上诉人广西荣良房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人广西荣良房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  马崧翔 审判员  何双安 二〇一九年十一月十一日 书记员  罗 丹