江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3338号 上诉人（原审被告）：秦建康，男，1972年11月9日生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘登博，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西中捷工程建设有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋，统一社会信用代码：9136010074852682X0。 法定代表人：张安华，公司董事长。 委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。 上诉人秦建康因与被上诉人江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）追偿权纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初1567号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦建康上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回中捷公司的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用（包含案件受理费和保全费）由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。1、本案漏列诉讼主体。被上诉人与广安交通投资建设开发集团公司于2015年3月签订《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段施工合同》，同时中捷公司四川分公司与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》。虽然中捷公司四川分公司系中捷公司的分公司，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。但根据《民事诉讼法》第四十八条、《民事诉讼法司法解释》第五十二条等规定，中捷公司四川分公司具有独立的诉讼主体资格，而且案涉工程承包合同也系中捷公司四川分公司与秦建康所签订。因此，中捷公司四川分公司依法应当列为本案诉讼主体参加诉讼，而一审法院在查清事实后未依职权追加显然漏列诉讼主体。2、一审法院剥夺上诉人提管辖权异议的权利，程序显然违法。一审法院立案时将本案确定为企业承包经营合同纠纷，上诉人为此提出管辖权异议，一审法院作出裁定书，载明“裁定移送不动产所在地人民法院（即邻水县人民法院）管辖”，被上诉人不服该裁定提起上诉，南昌市中级人民法院虽作出（2019）赣民辖终29号民事裁定书，载明“裁定本案由南昌市青云谱区人民法院管辖”。同时，一审法院于2019年5月15日开庭庭审中，本案案由被当庭确认为追偿权纠纷，为此，秦建康当庭对本案的管辖权提出了异议，并明确提出（2019）赣民辖终29号民事裁定书对本案审理的追偿权纠纷法律关系不再具有法律约束力，而且根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》关于追偿权纠纷管辖权的规定，本案应移送至原审法院邻水县人民法院，但一审法院对上诉人提出的管辖权异议置之不理。二、一审判决认定“上诉人秦建康向中捷公司支付垫付款项及其资金占用费事实清楚、证据充分”错误。案涉工程业已竣工验收并投入使用，且经审计工程价款为14947626元，案外发包人广安交投集团实际向中捷公司支付了工程款11210000元，尚有3737626元工程款未支付。而秦建康按照合同约定应得的工程款均是由被上诉人江西中捷公司支付，被上诉人在向秦建康支付工程款时无故扣押1389652.68元。据此，被上诉人至今尚欠上诉人工程款5127278.68元，中捷公司即便是扣减已向案外人四川加量能源公司支付的222余万元材料款，仍尚欠秦建康近300万元的工程款，可见，本案仅仅是工程款结算纠纷，而非是追偿，中捷公司起诉追偿的条件尚未成就。三、一审判决适用法律错误。中捷公司于2015年3月中标承建《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段》，同时中捷公司四川分公司与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》。案涉工程竣工验收审计后，案外人广安交投集团尚有370余万元工程款未支付；同时，中捷公司未按合同约定无故扣留工程款达130余万元。可见，本案仅系因建设工程施工合同结算而引发的纠纷，而根本不存在追偿的基础。因此，一审判决引用《民法总则》第一百七十六条、一百七十九条作出判决显然是适用法律错误。 中捷公司辩称，管辖权异议经被上诉人上诉后，依法将本案的管辖权指定到青云谱区人民法院没有任何问题；关于管辖权异议的问题，法院仅进行表面审理，不进行实际审理，法院依据表面审理得出结果符合事实规定；关于案由，本案审理的重点是中捷公司所垫付的款项，上诉人另案提起了诉讼，该案的案由是追偿权纠纷，并不涉及建设工程施工合同的内容；上诉人至今没有将审计报告交至公司，造成的法律后果应由上诉人自行承担；被上诉人已将款项全部支付清给上诉人，不存在拖欠款项的事实。 中捷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项2244415元，并以2244415元为基数，按月利率2%标准从2018年5月7日起向原告支付资金占用费，直至该款项全部付清；2、判令被告向原告支付因原告账户被法院冻结的违约金，该违约金按10000元/天计算，从2018年5月11日计算至全部账户解冻之日止；3、判令被告向原告支付购买保全担保保险的保险费3600元；4、判令被告向原告支付律师费100000元；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年3月，中捷公司与广安交通投资建设开发集团有限责任公司签订《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段施工合同》，主要约定：中捷公司承包国道210邻水县城绕城段公路工程，工程内容为路基土石方、挖填软基处理、涵洞、挡防排水等工程任务。2015年3月26日，中捷公司与秦建康签订《聘用合同书》，主要约定中捷公司聘用秦建康从事项目管理工作，聘用期限从2015年3月26日至承包范围内的工程工作任务完成时终止，工作地点为邻水县牟家镇、城北镇，每月工资1500元。当日，中捷公司四川分公司与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》，主要约定：中捷公司将其承包的国道210邻水县城绕城段公路工程交由秦建康实行内部承包，秦建康代表中捷公司履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及其他与本工程项目相关的承诺、补充协议等，实施项目施工和管理，在中捷公司授权范围内，全面履行项目施工责任；按时支付材料采购款项、劳务人员、建造师、技术负责人及八大员工资等各项费用；中捷公司按工程总造价3.5%向秦建康收取工程管理费。合同签订后，秦建康自行筹集资金垫支工程费用，组织人力和机械等对案涉工程进行施工。中捷公司未按合同约定向秦建康支付工资，也未派人参与案涉项目的实际管理。2018年4月8日，另案原告四川加量能源有限责任公司（以下简称为“加量能源公司”）以要求中捷公司支付货款1536054元及利息等为诉请将中捷公司作为被告起诉至四川省邻水县人民法院（案由为买卖合同纠纷），经被告中捷公司申请，邻水县人民法院追加秦建康作为第三人参加诉讼。邻水县人民法院于2018年8月28日作出（2018）川1623民初1039号民事判决书判决：一、第三人秦建康于本判决生效之日起十日内支付原告四川加量能源有限责任公司柴油货款1536054元和利息，利息从2017年5月31日起按年利率24%计算至货款付清之日止；二、被告江西中捷工程建设有限公司对第三人秦建康的以上债务承担连带责任；三、驳回原告四川加量能源有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18624元，减半收取计9312元，保全案件受理费5000元，共计14312元，由第三人秦建康负担，被告江西中捷工程建设有限公司承担连带责任。中捷公司提起上诉，四川省广安市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）川16民终1621号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。上述一、二审判决均予以确认的事实如下：秦建康持《工程项目内部承包经营合同》和《聘用合同书》，以中捷公司名义与加量能源公司签订供油协议，主要约定：加量能源公司向中捷公司就国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段工程机械供油，价格参照发改委公布的四川省广安片区当天零售限价，中捷公司及其工作人员在收油时签字表示认可该价格结账；中捷公司必须按月结账，每月结款额度为用油量金额的80%，工程完工后1个月内结清余款，不按时支付油款，加量能源公司可以停止供油，形成诉讼，加量能源公司除追讨所欠油款外，中捷公司必须支付违约金50000元。秦建康在供油协议上签字，中捷公司未在供油协议上签字盖章。2016年4月2日，秦建康出具《授权书》，载明：＂四川加量能源有限责任公司：今授权秦小明、秦旭玫、廖恒作为江西中捷工程建设有限公司承包施工的国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段工程柴油用油财务负责人，负责联系用油及财务对账事宜。＂供油结束后，秦小明、秦旭玫、廖恒多次与加量能源公司股东胡润珍（加量能源公司法定代表人李佳亮之母）就案涉工程所用油款进行对账，确认加量能源公司供油至2017年5月，共收到柴油款800000元。2017年5月31日，加量能源公司与秦建康对油料款进行结算，并形成欠条一张，载明：“自2016年4月6日起至2017年5月31日止，江西中捷工程建设有限公司承包施工的国道210邻水县城绕城公路工程第三施工段工程机械及车辆用油通过对账共欠到四川加量能源有限责任公司油款1536054元，大写：壹佰伍拾叁万陆仟零伍拾肆元整，双方约定自今日起月利率按欠款总额的百分之二（即每月利息30721元，大写：叁万零柒佰贰拾壹元整）计算至欠款本息付清为止。欠款人：江西中捷工程建设有限公司项目负责人：秦建康”。2016年9月22日至2018年2月8日，加量能源公司开具中捷公司为购买人的增值税普通发票23张，金额共计2036204.82元。四川省邻水县人民法院作出（2018）川1623民初1039号协助冻结存款通知书冻结中捷公司二账户内存款人民币230000元、260000元。2019年3月，四川省邻水县人民法院作出执行裁定书，扣划中捷公司银行账户中的存款共计2244415元。2019年3月19日，四川省邻水县人民法院作出结案通知书，内容为：四川省邻水县人民法院立案执行的加量能源公司与中捷公司、秦建康买卖合同纠纷一案，申请执行标的共计1536054元及利息、迟延履行金、诉讼费、保全费及执行费。经该院执行，已强制执行到位2244415元，其中本金1536054元、利息659479.18元、迟延履行金16665.82元、诉讼费及保全费14312元、执行费17904元。该院已于2019年3月19日将案款2226511元转付给加量能源公司。一审法院认为，虽然中捷公司与秦建康签订了《聘用合同书》，但中捷公司未按合同约定向秦建康支付工资，依据现有证据不能证明秦建康实为中捷公司的聘用人员。中捷公司承包案涉工程后，通过与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》、《聘用合同书》此种外表合法的形式来掩盖其真实的非法目的即将案涉工程交由不具有施工资质的秦建康个人进行施工，中捷公司与秦建康之间名为内部承包，实则工程转包，因此《工程项目内部承包经营合同》、《聘用合同书》系无效合同，其中违约责任条款无法律约束力，同时中捷公司并未提供诉讼财产保全责任保险费发票、律师费发票且该费用并非直接必然性支出，故中捷公司要求秦建康支付违约金、保险费、律师费的诉请，不予支持。经法院生效判决文书确认“秦建康应承担其出具的欠条中的欠款责任及违约责任，秦建康应支付加量能源公司柴油货款1536054元和利息，中捷公司对秦建康的该债务承担连带责任。”中捷公司为此被四川省邻水县人民法院强制执行2244415元，即中捷公司代为秦建康履行了2244415元债务，现中捷公司诉请由秦建康支付上述垫付款项及其资金占用费，事实清楚、证据充分，本院予以支持，但资金占用费标准过高，应予核减，本院酌定原告主张的资金占用费从实际垫付款项之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。秦建康并未在本案中提起反诉，中捷公司是否尚欠秦建康工程款等款项与中捷公司向秦建康追偿垫付款系两个不同的法律法关系，如秦建康认为确有必要，可向中捷公司另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告秦建康应于本判决书生效后七日内支付原告江西中捷工程建设有限公司人民币2244415元及资金占用费（资金占用费计算方法：以2244415元为基数，自2019年3月11日起至本判决规定的款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；二、驳回原告江西中捷工程建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费19123元，保全费5000元，由被告秦建康承担。 二审期间，秦建康提交了民事起诉状、四川省邻水县人民法院2019年12月4日的受理案件通知，证明上诉人与被上诉人因案涉工程至今未结算完毕，被上诉人至今尚欠上诉人500多万元，若法院认可原审结果，应中止审理本案。被上诉人质证认为，对于起诉事实没有异议，对起诉状的内容三性均有异议，被上诉人在已收到业主支付工程款的情况下不拖欠上诉人任何款项，至于业主单位没有向我方支付工程款是因为上诉人拒绝将审计报告提交至我公司，上诉人向业主单位私自出具借条导致业主单位不进行清算，并且本案审理的是追偿权纠纷，针对的是四川加量公司的款项，并不涉及到工程款的结算问题。被上诉人提交了中捷公司四川分公司《企业信用信息公示报告》，证明该公司已在2018年11月3日注销。上诉人质证认为，对企业信用信息公示报告的真实性、关联性持有异议，注销时间是在2018年11月3日，但是起诉时间是在2018年5月，被上诉人故意将诉讼主体漏列。对当事人提交的证据，本院认证如下：秦建康提交的民事起诉状、受理案件通知具有真实性、合法性，但拟证明双方之间的工程款未结算完毕，与本案双方因买卖合同而产生的追偿纠纷不具有关联性，不予采信；被上诉人提交的中捷公司四川分公司《企业信用信息公示报告》证明该分公司已注销，与本案诉讼主体及追偿法律关系不具有关联性，不予采信。 经二审审理查明，2018年5月28日，中捷公司以加量能源公司起诉其支付柴油款及四川省邻水县人民法院2018年5月11日冻结了其账户为由，向青云谱区人民法院提起本案诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是本案是否漏列诉讼主体及一审法院将案由确定为追偿权纠纷是否有管辖权，二是中捷公司向秦建康追偿已向加量能源公司支付的柴油款应否支持。对第一个争议焦点，加量能源公司是以中捷公司为被告向法院起诉，广安市中级人民法院判决中捷公司对第三人秦建康的债务承担连带责任，中捷公司被法院强制执行2244415元，中捷公司代秦建康偿还了债务，而中捷公司四川分公司并非该案的当事人，也没有代为偿还债务，中捷公司四川分公司与本案没有直接利害关系，故本案不存在漏列诉讼主体的问题；本案经对管辖异议审查后确定由青山湖区人民法院管辖，不因提出反诉、增加或变更诉讼请求等改变管辖，本案不违反级别管辖、专属管辖的规定，故上诉人提出管辖异议不成立。关于第二个争议焦点，通常情况，追偿权纠纷包括担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷，但本案中捷公司将案涉工程转包给秦建康，由秦建康自行垫资组织施工，该工程施工中所产生的实际权利义务应由秦建康个人承担，中捷公司是依据生效判决代秦建康偿还债务，中捷公司实际承担了偿还义务后可行使追偿权，基于此，本案也并非建设工程施工合同引发的纠纷，上诉人认为存在建设工程合同纠纷可另行主张权利。 综上所述，秦建康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19123元，由秦建康负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 伟 审判员 陈 晶 审判员 罗锦戎 二〇一九年十二月十九日 法官助理李思 书记员袁慧敏