四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0502民初5492号 原告：赵书操，男，1982年11月28日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：谢伟，四川长松律师事务所律师。 被告：四川万通路桥建筑安装有限公司。住所地：泸州市江阳区邻玉镇石油路219号。统一社会信用代码：91510502204829670X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，公司员工。 第三人：泸州市江阳区分水岭镇人民政府。住所地：泸州市江阳区分水岭镇振兴路203号。统一社会信用代码：11510401K33762365T。 负责人：邓杨，镇长。 委托诉讼代理人：周小龙，四川平通律师事务所律师。 原告赵书操与被告四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称“万通公司”）、第三人泸州市江阳区分水岭镇人民政府（以下简称“分水岭镇政府”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年11月12日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵书操的委托诉讼代理人谢伟，被告万通公司的委托诉讼代理人王发才，第三人分水岭镇政府的委托诉讼代理人周小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵书操向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款暂计2,223,861.08元及并从2018年2月1日起按照年利率6%计算资金占用利息至债务清偿为止，并向原告支付违约金53,922.00元；2．第三人应在向被告支付的2,223,861.08元工程款及利息范围内承担连带清偿责任；3．诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月13日，被告通过中标取得“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”工程，第三人作为发包人，被告作为承包人，并于2015年8月21日就“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”工程签订《建设工程施工合同》。2015年11月26日，原、被告就案涉工程签订《工程项目经营管理责任协议书》，约定的主要内容有：1．工程名称：江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目；2．建设规模（量）：本工程施工图及工程量清单所示的全部内容；3．合同总价：5,392,290.97元（大写：伍佰叁拾玖万贰仟贰佰贰拾玖元玖角柒分）；4．工期为180日；5．协议双方任何一方违约须向守约方支付按工程项目总价款的1%计算违约金并承担因违约造成的其他法律责任等事项进行约定。合同签订后，原告按照审批流程进场施工，于2016年9月13日进行主体工程竣工验收，2017年2月案涉工程交付给被告并由被告交付给第三方人使用。但经原告多次向被告催收工程款，被原告迟迟以第三方尚未支付工程款为由不按照约定向原告支付，其行为已构成违约。 被告万通公司辩称：原告诉求的工程款经过一、二审判决，金额已经确定，愿意在生效判决的金额承担责任。至于原告主张的违约责任，虽然在合同上约定了违约金，但目前公司未收到款项，违约责任不是被告造成的，故违约金不能由被告承担。 第三人分水岭镇政府述称，本案系挂靠经营合同纠纷，第三人不是原、被告合同当事人，不能突破合同相对性，故第三人不是本案的适格主体。且原告对第三人的诉求第二项，第三人与被告之间的诉讼已经由泸州市中级人民法院作出生效判决，第三人仅需按生效判决内容及方式履行判决即可。 经审理查明，原告赵书操作为乙方、被告万通公司作为甲方于2015年11月26日签订《四川万通路桥建筑安装有限公司工程项目经营管理责任协议书》，合同约定：乙方负责经营管理“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”，乙方必须遵守甲方与建设单位签订的工程项目施工合同中所有的约定内容，按行业管理标准，建设单位的规定和甲方的要求认真、科学的组织施工，自主经营、单独核算，自负盈亏。乙方不得将本工程项目进行转包或肢解后分包。乙方在履行施工合同、信守责任书协议基础上，服从公司领导管理，遵守公司的各项规章制度，依法经营、单位核算、自负盈亏。乙方自愿以自身家庭所有资产做抵押，以保证承包指标兑现，今后凡涉及该项目的所有经济和法律责任以及公司承担的连带责任，概由乙方承担与公司无关。乙方向甲方交纳本工程项目管理费1%。签订本责任协议书后交30%的管理费即可，本工程完工交50%的管理费，审计后交清20%的管理费。甲方不定期派员工（2人）检查一次项目工作，其费用{（吃、住、津贴：省内200元/天、省外300元/天）}由乙方负责在工程款中扣交报销；工程项目涉及的所有工程款转入甲方项目部账户后，乙方在三个工作日内向甲方提供支付凭据支付各项支付款，不得拖欠，否则视为违约等事项。合同签订后，被告万通公司收取了原告赵书操的管理费。 另查明，2015年8月13日，万通公司中标取得“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”，分水岭镇政府作为发包人，万通公司作为承包人，于2015年8月21日签订了《建设工程施工合同》，工程总价款为5,392,290.97元。工程完工后，于2016年9月13日进行了主体工程竣工验收，并于2017年2月交付使用。双方因工程款产生纠纷，万通公司以建设工程施工合同纠纷为由向本院提起诉讼，分水岭镇政府不服本院判决，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉，四川省泸州市中级人民法院于二○一九年十一月四日作出（2019）川05民终1291号民事判决书，判决分水岭镇政府在本判决生效之日起十五日内支付万通公司工程款2,223,861.08元，并以1,883,747.95元从2018年2月1日起，以340,113.05元从2019年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。 上述事实，有原告出具的《四川万通路桥建筑安装有限公司工程项目经营管理责任协议书》、（2019）川05民终1291号民事判决书以及当事人与本院认定相一致事实的陈述在案予以佐证。 本院认为，一、原、被告之间为挂靠关系，其挂靠关系无效。（一）原、被告之间具备挂靠关系的法律特征。挂靠合同关系应具备以下特征：1．挂靠方无资质或资质不够而利用有资质的公司承包工程；2．挂靠人与被挂靠人为追求各自的利益，约定被挂靠人收取或挂靠人认缴管理费；3．挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、施工队或项目经理等形式对外开展活动；4．挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏；5．被挂靠人不实际履行合同。在本案中，原、被告具备以上特征，属挂靠性质的法律关系。（二）原、被告之间的挂靠关系无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”规定，本案中的原告赵书操不具有施工资质，其挂靠有资质的被告万通公司属于法律禁止的行为。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，应认定原、被告之间的挂靠关系无效。但被告万通公司自愿按照泸州市中级人民法院于二○一九年十一月四日作出（2019）川05民终1291号民事判决书确定的义务承担责任，本院予以支持。二、关于第三人分水岭镇政府在本案中是否应当承担责任的问题。根据合同的相对性原则，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方向合同当事人另一方基于合同关系提出请求和诉讼。本案中，原告赵书操挂靠被告万通公司进行工程施工，合同关系仅是原告赵书操与被告万通公司之间的法律关系。原告赵书操根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”和第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释突破了合同的相对性，如果要发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，前提条件是有转包人和违法分包人，而原告赵书操与被告万通公司系挂靠关系，不是转包和违法分包关系，故原告赵书操要求第三人分水岭镇政府承担责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告四川万通路桥建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告赵书操工程款2,223,861.08元，并以1,883,747.95元从2018年2月1日起，以340,113.05元从2019年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息； 二、驳回原告赵书操的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取12,511元，财产保全费3,520元，合计16,031元，由被告四川万通路桥建筑安装有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员 徐 建 二〇一九年十二月十八日 书记员 马春兰