贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8414号上诉人（原审被告）：贵州诚笃建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇东街社区299栋。法定代表人：周立波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：欧阳超，男，1972年10月1日出生，汉族，该公司员工，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：聂中顺，男，1972年2月19日出生，汉族，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：熊艳云，贵州成城律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋健，贵州成城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许仕国，男，1981年9月13日出生，汉族，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：马新华，男，1989年9月3日出生，汉族，户籍地贵州省息烽县，现住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：息烽县公安消防大队，住所地贵州省息烽县永靖镇阳朗村龙泉大道旁。法定代表人：邹阳，该大队大队长。委托诉讼代理人：郑仟，贵州康卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：息烽县城市建设投资有限公司，住所地贵州省息烽县永靖镇育才路。法定代表人：欧宇飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭程，男，1994年8月11日出生，汉族，该公司员工，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：杨清，男，1992年12月11日出生，汉族，该公司员工，住贵州省息烽县。上诉人贵州诚笃建设工程有限公司（以下简称诚笃公司）因与被上诉人聂中顺、许仕国、马新华、息烽县公安消防大队（以下简称息烽消防大队）、息烽县城市建设投资有限公司（以下简称息烽城投公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚笃公司上诉请求：1．依法撤销原判，改判被上诉人聂中顺的损失由被上诉人许仕国、马新华、息烽消防大队、息烽城投公司和中标单位连带赔偿；2、案件受理费由被上诉人聂中顺、许仕国、马新华、息烽消防大队、息烽城投公司和中标单位承担。事实与理由：1．上诉人中标的范围未包括息烽县消防应急救援大队综合楼室内装饰工程，息烽消防大队发包给息烽城投公司的增加钢架玻璃顶属于装饰工程，不在上诉人的承包范围内。支付给实际施工人马新华的玻璃顶棚工资不是从上诉人账上支付。2．事故发生后聂中顺未及时上报上诉人项目部，上诉人对事故并不知情。3．息烽县消防应急救援大队综合楼室内装饰工程至今未完善中标手续，上诉人不是二次装饰工程施工单位，上诉人从未在案涉工程中领取工程款。4．马新华与未中标单位的代理人私自加盖上诉人项目部公章签订的《工程施工承包合同》并没有上诉人的授权，属于无效合同。上诉人保留追诉权利。聂中顺辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，其他当事人是否承担连带赔偿责任，请法院依法查实并认定。许仕国辩称，其是给马新华打工，是马新华让其找人做工。马新华辩称，工程是上诉人安排其施工，签订有施工合同。息烽消防大队辩称，本案责任不应由其承担。息烽城投公司辩称，息烽消防大队用房装饰工程没有进行招投标，但息烽城投公司与上诉人达成协议，先施工再完善相关协议，上诉人如何分包工程息烽城投公司不知情，聂中顺受伤也未向息烽城投公司上报。聂中顺向一审法院起诉请求：1．判令被告给付原告医疗费22,237.07元（40,237.07元－18,000元）、住院伙食补助费5,500元、营养费4,500元、护理费14,310元、误工费23,850元、交通费1,000元、残疾赔偿金63,184元、鉴定费1,300元、精神抚慰金5,000元、被扶养人生活费19,330.6元等合计160,211.67元；2．本案案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：被告诚笃公司是经国家批准具有资格承包建设工程的企业。2017年5月5日，被告息烽城投公司通过招投标选定诚笃公司为承包人，双方签订《合同协议书》，就息烽县消防应急救援大队建设项目工程施工事项达成协议，协议注明工程内容为：总建筑面积为8053.68㎡（实际面积为9216.3㎡），建设内容为办公楼、办事大厅、空起填充室及训练塔等，本次招标范围；工程承包范围：1、具体以招标人提供的工程量清单及施工图纸所包含的内容为准，（二次装修费用和图纸变更工程费及因坐标位移而发生的复杂地质等情况，不在本次中标工程量清单内，另行按实计算）……。2018年7月7日，诚笃公司与马新华签订《工程施工承包合同》，工程名称为：息烽县消防应急救援大队办公楼；承包方式为：包工包料……；承包范围：办公楼12mm钢化玻璃固定墙、12mm钢化玻璃201黑钛金不锈钢门框、201黑钛金不锈钢玻璃电动感应门、50平开灰色铝合金窗、6＋6钢化玻璃雨棚、12mm钢化玻璃不锈钢钢架楼层棚。被告马新华承包该工程后，将12mm钢化玻璃不锈钢钢架楼层棚的劳务工作以40元/㎡的价格承包给被告许仕国，被告许仕国以240元/天雇佣原告聂中顺为其做工。2018年7月27日，原告聂中顺到约4.8米高的玻璃架子上做工的过程中，不慎从玻璃架子上跌落受伤，被送往息烽县中医医院住院治疗55天，产生医疗费用38,961.07元，经诊断为1．腰1-4右侧、腰3-5左侧横突骨折；2．骶骨骨折；3．右侧第11肋骨骨折；4．右侧耻骨上支骨折；5．腰臀部皮肤软组织挫伤并血肿形成；6．左侧额叶挫伤伴出血；7．低钾血症。住院期间，被告马新华为原告支付了1.8万元，原告伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第333号法医临床鉴定意见书认定：（一）伤残等级鉴定，1．聂中顺因外力作用致腰椎多发横突骨折遗留腰部活动受限属十级伤残；2．聂中顺因外力作用致骨盆多发骨折并畸形愈合属十级伤残。（二）休息、护理、营养期评定。聂中顺因外伤致腰椎多发横突骨折、骨盆骨折行保守治疗，其误工期（休息期）约为120-150日，护理期为60-90日，营养期约为60-90日。产生鉴定费用1,300元。现因原、被告未能就赔偿事宜达成一致意见，原告遂诉至法院请求判令如前诉请。同时查明，原告聂中顺户籍地为贵州省××××组，于2015年10月25日在息烽县永靖镇县府路6栋附19号租房居住至今。原告聂中顺之子聂文阳生于2006年6月13日、其女聂文芸生于2015年6月16日。一审法院认为，被告诚笃公司是经国家批准具有资格承包建设工程的企业，息烽城投公司在审查诚笃公司建设工程资质后向其发包工程，并未存在过错，息烽消防大队作为使用单位，在工程发包过程中也不存在过错，故息烽城投公司、息烽消防大队不应对聂中顺受伤承担赔偿责任。诚笃公司承包了息烽县消防应急救援大队建设项目后，将包括钢化玻璃不锈钢钢架楼层棚在内的息烽县消防应急救援大队办公楼工程分包给不具备施工资质或不具备安全生产条件的马新华，马新华将部分劳务工作承包给许仕国，许仕国雇佣聂中顺为其做工，故聂中顺的雇主为许仕国，被告诚笃公司、马新华存在选任不当及安全生产监督的过失责任，应当与雇主许仕国承担连带赔偿责任。原告聂中顺作为完全民事行为能力人，在从事高空作业过程中，应当具有基本的安全意识，但其在施工过程中，没有采取任何安全防范措施，施工过程中也没有尽到注意义务，对伤害的发生具有一定过错，应当自行承担20%的责任，诚笃公司、马新华、许仕国连带承担80%的赔偿责任。对原告聂中顺诉请的各项损失，认定如下：医疗费38,761.07元，原告提供票据予以证明，予以支持；住院伙食补助费5,500元（55天×100元/天）、残疾赔偿金63,184元（31,592元×20×10%）、被扶养人生活费19,330.6元（聂文阳13岁：20,348元×5年×10%÷2＝5,087元，聂文芸4岁：20,348元×14年×10%÷2＝14,243.6元）未超过法律规定，予以支持；误工费23,850元（150天×159元/天＝23,850元），因原告在城镇居住生活，主要收入来源于城镇，对其误工损失未提供相关证据证明，故误工费应按居民服务、修理和其他服务业标准计算，结合鉴定意见取中间值计算为14,265.45元（135天×105.67元/天）；护理费14,310元（90天×159元/天），原告未提供证据证明护理人员收入情况，故护理费应按居民服务、修理和其他服务业标准，结合鉴定意见取中间值计算为7,925.25元（75天×105.67元/天）；营养费4,500元（90天×50元/天）过高，应结合鉴定意见取中间值计算为3,750元（75×50元/天）；精神抚慰金5,000元过高，本案原告系在提供劳务过程中受伤，结合原告的过错及损害后果等因素考虑，酌情支持3,000元、交通费1,000元过高，原告未提供票据予以证明，但原告因伤住院治疗，必然产生一定费用，酌情支持500元，鉴定费1,300元，确系因伤产生的合理费用，原告提供鉴定发票予以证明，予以支持；因精神抚慰金已在考虑原告过错的基础上予以扣减，故以上费用除精神抚慰金3,000元外，合计154,516.37元，由原告自行承担20%，即30,903.3元，诚笃公司、马新华、许仕国连带赔偿80%以及精神抚慰金3,000元，合计为126,613.07元，现马新华已向原告支付18,000元，诚笃公司、马新华、许仕国还应连带赔偿原告108,613.07元。被告许仕国辩称其与原告关系平等，不存在隶属关系的意见，因聂中顺是许仕国请来做工，工资也是由许仕国支付，故双方已形成雇佣关系，对其辩解意见不予采信。被告马新华辩称与聂中顺不存在雇佣关系，不应承担责任的意见，马新华虽未直接雇佣聂中顺，但其在合同选任、安全监督上存在过失责任，应承担连带赔偿责任；被告诚笃公司辩称案涉工程量不在息烽城投公司向其发包范围，原告所诉主体不正确的意见，因马新华承包的工程是由诚笃公司分包，不论该工程发包主体为何方，诚笃公司作为具有承包工程资质的企业，承接工程后分包给不具有施工资质或不具备安全生产条件的个人，在选任及监督方面具有过失责任，应当承担连带赔偿责任。综上所述，诚笃公司、马新华、许仕国应连带赔偿原告聂中顺126,613.07元，现马新华已向原告支付18,000元，诚笃公司、马新华、许仕国还应连带赔偿原告108,613.07元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、由被告贵州诚笃建设工程有限公司、马新华、许仕国在本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告聂中顺各项经济损失合计108,613.07元；二、驳回原告聂中顺的其他诉讼请求。案件受理费3,504元，减半收取计1,752元，保全费1,321元，合计2,983元，由原告聂中顺负担516元、被告贵州诚笃建设工程有限公司、马新华、许仕国负担2,557元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中标通知书、息烽县发展和改革局文件息发改项字［2019］91号《关于息烽县消防应急救援大队综合楼室内装修和室外景观工程立项的批复》、息烽县公安消防大队文件息公消函［2018］1号《关于消防大队新建综合应急救援大队营房部分库室和营区更改的函》、息烽县消防应急救援大队综合楼室内装修设计施工图、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《报告书》、支付给马新华玻璃顶棚工资的借支条，上诉人拟证明聂中顺受伤时施工的工程是室内装修并非上诉人的承包范围内，上诉人不应承担赔偿责任；借支条是从息烽城投公司的代理人彭建龙手中取得，支付给马新华的工资并非从上诉人公司账户支出。被上诉人聂中顺质证表示上述证据达不到上诉人的证明目的。被上诉人许仕国质证表示对上述证据不清楚，不发表意见。被上诉人马新华质证表示借支单在借支事由部分手写的“车库后面玻璃顶棚工资”是后来添加，对此不予认可；借支单是上诉人公司的彭建龙向马新华出具；对其他证据不发表意见。被上诉人息烽消防大队质证表示对上述证据不发表意见。被上诉人息烽城投公司质证表示对上述证据的真实性无异议，上诉人持有息烽县消防应急救援大队综合楼室内装修设计施工图、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《报告书》，证明息烽城投公司与上诉人之间已经达成意向性合作协议，足以证明上诉人是该项目的实际施工人，对其余证据不发表意见。综合上述证据本院认定2017年4月13日上诉人中标息烽县消防应急救援大队建设项目的施工，案涉不锈钢钢架楼层棚工程属于装饰装修工程并未包含在上诉人的中标范围内。本院二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。另查明，一审审理中马新华提交的诚笃公司与其2018年7月7日签订的《工程施工承包合同》尾部甲方处加盖的印章为“贵州诚笃建设工程有限公司息烽县消防应急救援大队建设工程项目部”，代表签字处为赵有德签名。上诉人对前述印章的真实性并无异议，但表示不清楚是怎么加盖的印章；赵有德是二次装修工程的采购人员，并非上诉人的员工。本院认为，根据上诉人提交的《中标通知书》及息烽县发展和改革局文件息发改项字［2019］91号《关于息烽县消防应急救援大队综合楼室内装修和室外景观工程立项的批复》可以证明案涉工程属于装饰装修工程，并未包含在上诉人的中标范围内。审理中马新华提交了加盖贵州诚笃建设工程有限公司息烽县消防应急救援大队建设工程项目部印章的《工程施工承包合同》，虽然上诉人否认马新华施工的工程是其发包，但上诉人对该印章的真实性并未提出异议，且根据审理中马新华提交的加盖贵州诚笃建设工程有限公司息烽县消防应急救援大队建设工程项目部印章的工程量结算单，可以证明上诉人曾与马新华对其施工项目工程款进行结算，故原判判令上诉人承担连带赔偿责任并无不当，对上诉人关于其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。息烽城投公司主张其与上诉人之间就装饰装修工程达成口头协议，上诉人予以否认，且因案涉工程属于政府拨款的工程，按照规定属于应当进行招投标的工程，审理中息烽城投公司不能提交装饰装修工程已与上诉人签订建设工程装饰装修合同的证据，也不能提交就该部分工程与上诉人进行结算或支付工程款的证据，且由于该工程至今未进行招投标，但已实际施工完毕，因此息烽城投公司在对案涉工程进行招投标及施工管理过程中，没有尽到发包人应尽的义务，导致案涉工程由不具备施工资质的马新华承包，并部分转包给没有资质的许仕国，故息烽城投公司亦应与马新华、许仕国、诚笃公司共同对聂中顺的各项损失承担连带赔偿责任。因各方当事人对原判认定的聂中顺的各项赔偿费用并未提出异议，本院予以维持。原判根据聂中顺的过错程度判令其自身承担20%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，扣除马新华已支付的18,000元，许仕国、马新华、诚笃公司、息烽城投公司应连带赔偿聂中顺各项损失共计108,613.07元。综上所述，诚笃公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1030号民事判决第二项；二、变更贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1030号民事判决第一项为：由许仕国、马新华、贵州诚笃建设工程有限公司、息烽县城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿聂中顺各项经济损失合计108,613.07元；三、驳回聂中顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,504元，减半收取计1,752元，保全费1,321元，合计3,073元，由聂中顺负担516元，许仕国、马新华、贵州诚笃建设工程有限公司、息烽县城市建设投资有限公司负担2,557元。二审案件受理费2,472元，由贵州诚笃建设工程有限公司、息烽县城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇一九年十二月二十六日法官助理李娜书记员王健均