上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14535号上诉人（原审被告）：上海拓毅投资管理有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号2号楼7801室（上海泰和经济发展区）。法定代表人：朱安永，总经理。委托诉讼代理人：周政玮，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：彭海霞，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：上海沛欧分析仪器有限公司，住所地上海市金山区朱行镇亭卫公路6558号197室。法定代表人：夏瑛，执行董事。委托诉讼代理人：李明霞，上海金茂凯德律师事务所律师。上诉人上海拓毅投资管理有限公司（以下简称拓毅公司）因与被上诉人上海沛欧分析仪器有限公司（以下简称沛欧公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓毅公司上诉请求：请求本院撤销一审判决第二项，依法改判其无需返还沛欧公司服务费。事实和理由：根据股权托管中心的实践惯例，只要在向股权托管中心递交材料时具有推荐资格就不会影响被推荐企业挂牌进程。实际操作中，很多推荐企业一直等到被挂牌企业具备挂牌条件时再缴纳会员费，这不影响推荐企业为挂牌企业提供前期服务。因此拓毅公司与沛欧公司签订的涉案《协议书》具有继续履行的可能性，但因沛欧公司单方解约致《协议书》无法继续履行。并且在协议履行过程中，沛欧公司没有提前告知拓毅公司其公司存在抽逃注册资金等事实，且不予配合，导致整个项目无法推进，拖延了近五年。在此过程中，沛欧公司内部又发生诉讼，导致拓毅公司无法履行协议，沛欧公司之后单方解除《协议书》已构成违约。依据《协议书》约定，因沛欧公司单方要求终止协议，其已支付的服务费不应予以返还。沛欧公司辩称，不同意拓毅公司的上诉请求，一审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。沛欧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除沛欧公司、拓毅公司之间的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海A中心挂牌（E板）协议书》；2.拓毅公司返还挂牌上市服务费30万元并支付利息（2017年8月22日起按4.75%计算至实际归还之日止）。一审法院认定如下事实：2015年11月26日，沛欧公司、拓毅公司签订《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海A中心挂牌（E板）协议书》，约定拓毅公司为已取得上海A中心推荐机构会员资格的公司，沛欧公司委托拓毅公司担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，负责推荐沛欧公司进入上海A中心挂牌进行股份转让，并对沛欧公司进行持续督导。合同第三条约定，沛欧公司需履行如下义务：与推荐人协商后，聘请经上海B中心认定的会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所（必要时）等专业服务机构，在拓毅公司的协调下积极参与推荐挂牌工作。合同第七条约定，拓毅公司应履行的义务包括：依据《暂行管理办法》、《挂牌规则》、《信息披露规则》等股份转让业务规则的规定，勤勉尽责地履行推荐机构会员职责，不得损害沛欧公司的合法权益；依据《挂牌规则》的规定，向上海B中心递交推荐沛欧公司挂牌的申请文件；对沛欧公司董事、监事、高级管理人员、信息披露负责人进行辅导，使其了解有关法律法规、政策性规定及上海B中心相关业务规则。服务费约定为100万元，其中包括A会计师事务所和评估师事务所的费用；B律师事务所的费用；C推荐机构服务费。D沛欧公司终止挂牌的，已经支付的费用不予返还。E由于拓毅公司对非政策性等突发事件改变的、缺乏正确的引导或重大失误导致的挂牌不成功，退还沛欧公司费用，除了A、B项费用外。沛欧公司在签订本合同后3个工作日内支付30万元，股改完成后20个工作日支付30万元，挂牌成功，取得红头后20个工作日内支付40万元。第十一条约定，下列情况，协议自动解除：1.对有关挂牌或定向增资申请，上海B中心未予通过的；2.甲方终止挂牌的；3.非本条1、2款所规定的情况，拓毅公司提出终止协议的，沛欧公司已付费用应予退还。2016年3月15日，沛欧公司向拓毅公司支付30万元服务费。2017年8月18日，沛欧公司委托律师向拓毅公司发函，认为拓毅公司违反第七条约定，通知拓毅公司解除合同、返还服务费。另，2015年9月24日，拓毅公司获颁上海A中心中小企业股权报价系统推荐机构会员资格证书，有效期至2016年9月23日。审理中，拓毅公司表示由于未交年费，目前其推荐资格被停止。2016年3月至5月，沛欧公司、拓毅公司工作人员就挂牌相关事宜通过QQ进行联络。此外，2016年4月22日，拓毅公司工作人员向沛欧公司工作人员发送电子邮件，对于挂牌相关问题对沛欧公司进行了答复，其中关于“注册资本问题，是否需要达到500万”回复“需要达到500万元净资产”。审理中，沛欧公司提供了上海A中心股份转让系统(E板)挂牌流程，证明拓毅公司明知沛欧公司不符合挂牌资格且拓毅公司已无推荐资格。拓毅公司提供了2016年8月30日北京京都（上海）律师事务所开具的2万元发票、2016年8月24日上海锦航会计师事务所有限责任公司开具的2万元发票、该公司的情况说明、拓毅公司与该公司在2016年4月8日签订的审计业务约定书，拓毅公司于2016年3月23日向亿微（上海）创业投资有限公司支付15万元的凭证，以证明拓毅公司支付了律师费、会计费用、居间费用。一审法院认为，当事人应当为己方主张的事实或反驳对方的事实提供证据。沛欧公司主张拓毅公司未依约履行合同义务，并认为拓毅公司明知沛欧公司不具备挂牌所需的净资产却仍与沛欧公司签署合同、拓毅公司目前已无推荐资格。一审法院注意到，对照沛欧公司在本案中提交的挂牌流程，该流程显示在该中心挂牌的是具备一定实收资本和净资产的股份有限公司，除了净资产问题，公司类型方面沛欧公司目前也不符合挂牌要求，而从双方协议内容来看，沛欧公司承诺按照相关规定和要求修改公司章程、完善公司治理制度，拓毅公司则在公司治理、财务及会计制度等方面对沛欧公司进行业务指导，故沛欧公司将不符合挂牌资格的原因归咎于拓毅公司是缺乏依据的，沛欧公司既没有证据表明拓毅公司在签署合同时已承诺沛欧公司的净资产情况符合相关要求，也没有证据表明拓毅公司存在通过欺诈手段诱骗沛欧公司签约的情况；因此，沛欧公司虽然曾以拓毅公司未履约为由发出解约函，但该等理由并不充分，沛欧公司在本案中再次要求解除合同也表明其并不坚持解约函的效力。但另一方面，审理中拓毅公司确认其推荐资格已被终止，这有悖于拓毅公司在合同中的承诺，本案判决之前，拓毅公司也未采取措施恢复其资格，这导致沛欧公司、拓毅公司之间的合同不可能继续履行，沛欧公司要求解除合同，一审法院予以支持。沛欧公司另要求拓毅公司退还30万元服务费并支付利息，一审法院注意到，双方合同对于此种情况的退费并无明确约定，同时在拓毅公司尚具备推荐资格期间，从双方来往的电子邮件和QQ记录来看，拓毅公司确实为沛欧公司进行了一定的服务，而挂牌未能继续的重要原因在于沛欧公司的净资产问题，沛欧公司也未有对净资产问题进行改善的行为，可以说，沛欧公司方的问题也是本案系争合同未能及时履行进而导致因拓毅公司方资格问题无法继续履行的重要原因，综合上述因素，一审法院酌定沛欧公司需负担部分费用并自行承担利息损失，拓毅公司向沛欧公司返还15万元服务费。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除沛欧公司与拓毅公司于2015年11月26日签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海A中心挂牌（E板）协议书》；二、拓毅公司应于判决生效之日起十日内向沛欧公司返还服务费15万元；三、驳回沛欧公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,014元，沛欧公司负担3,144元，拓毅公司负担2,870元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，拓毅公司在涉案合同履行过程中，于2016年9月24日起不具备向上海A中心中小企业股权报价系统推荐机构的会员资格，但拓毅公司未向沛欧公司如实披露，并继续为沛欧公司提供推荐资格的服务。而从涉案合同第二条约定内容分析，沛欧公司正是基于拓毅公司具有推荐会员资格才与拓毅公司建立本案服务合同关系，因此拓毅公司不具备推荐会员资格是涉案合同无法继续履行的原因之一。拓毅公司认为依据行业实践惯例，其没有推荐会员资格并不影响其为沛欧公司提供前期服务，但拓毅公司对此没有提供相应证据加以证明。本院认为，上海A中心施行会员资格准入制度，主要是为了审查确定推荐机构的执业能力以及规范推荐机构合法合规进行专业服务。沛欧公司在拓毅公司不具备推荐会员资格且无继续支付会员费之意的情况下，有理由对拓毅公司的履约能力产生合理怀疑，进而提出解除涉案《协议书》，因此涉案《协议书》解除的主要过错责任应归咎于拓毅公司。拓毅公司认为沛欧公司单方解除构成违约的上诉理由，依据不足，应不予采信。一审法院综合考虑涉案《协议书》的履行情况、双方当事人过错程度，酌情认定拓毅公司向沛欧公司返还服务费15万元，合情合理，亦与法不悖，本院予以确认。综上所述，拓毅公司的上诉理由依据不足，其请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,300元，由上诉人上海拓毅投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  王 峥审判员  赵 鹃二〇一九年十二月三日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……