湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5639号上诉人（原审被告）：湖南京电乐成电力工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路460号兴威名座1709房。法定代表人：朱千里，董事长。委托诉讼代理人：唐文汇，湖南商周律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿，湖南商周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省山水投资置业有限公司，住所地长沙市岳麓区银杉路529号阳光丽城一期东侧W1地块商业2栋101。法定代表人：沙高龙，董事长。委托诉讼代理人：黄新泉，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南京电乐成电力工程有限公司（以下简称京电电力公司）因与被上诉人湖南省山水投资置业有限公司（以下简称山水置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人京电电力公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审审理程序违法。上诉人承包的电力工程属建设工程总包安装工程的分部分项工程，完工后由总包方统一组织竣工验收。歌山建设集团有限公司作为工程总承包人，湖南长顺项目管理有限公司作为工程监理单位，对整个施工过程负有监督管理义务，就上诉人完成的工程，总包方和监理单位应承担连带责任，两单位与本案的处理结果具有法律上的利害关杀。同时两单位对工程进展、材料使用等情况最为熟悉，应作为本案共同诉讼人参与到本案中。一审法院未通知应当到庭的当事人参加诉讼，程序违法。二、一审判决认定事实错误。1.被上诉人在工程竣工验收、两年质保期过后从未联系过上诉人，也未向上诉人说明电缆、要求整改的问题，上诉人也并未向被上诉人出具过《关于阳光丽城一期工程问题电缆的承诺函》。余万作为涉案工程施工时的项目经理，在工程竣工验收后已离开上诉人公司，承诺函上余万的签字也非其本人所签。2.一审法院认定上诉人于2018年6月8日向被上诉人出具《阳光丽城一期电缆更换、维护进度计划表》错误。该计划表上上诉人的盖章，与上诉人备案的公章从大小、字体、字符间距均有明显区别，并非由上诉人出具。3.一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年9月19日就电力工程问题召开、形成会议纪要错误。会议纪要上写明的上诉人公司代表杜伟、余万在召开会议时并非上诉人职工，无权代表公司对外签订协议、作出承诺。上诉人并不知晓被上诉人召开的会议，也未在会议纪要上签字、承诺整改。同时，会议纪要有明显的修改痕迹，不能证明法院认定的事实。4.一审法院认定上诉人系违约方，无任何事实依据。被上诉人发布的招标文件关于电缆的规定是“10.16本项目所有导线电缆选择范围：世往、金龙、西湖、金杯等铜芯线”；上诉人中标后承诺在原报价的基础上优惠158516.27元；被上诉人与上诉人签订的合同中关于电缆的约定是“11.16本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等”，与招投标中的合同条款相比，实际履行合同无“铜芯”二字。上诉人在原投标报价的基础上愿意继续给出优惠，是基于与被上诉人协商确定可以用部分铝芯替换铜芯，而且被上诉人也同意，并在签订合同时特意将“铜芯”二字删除。在工程中，上诉人使用部分铝芯是经被上诉人许可的；上诉人电缆进场都需要被上诉人、监理单位验收，铝芯电缆和铜芯电缆从外观即可看出两者区别。被上诉人在2013年12月31日交房后已知晓上诉人使用的材料不符合合同约定，没有提出整改要求，还提前付清全部工程款，说明被上诉人对上诉人的施工是认可的。另外，被上诉人主张桥架数量少于合同约定数量，未提供证据予以证明。实际上，上诉人施工使用的桥架数量高于合同约定的数量，被上诉人在工程结算时也书面认可了桥架数量增多。5.一审法院认定上诉人实施的工程给被上诉人带来损失无依据。上诉人施工的工程符合行业标准、国家标准，竣工验收至今未给被上诉人造成任何实际危险。三、一审法院认定相关事实的证据不足。一审法院认定上诉人“实际施工过程中关于专变桥架部分工程直接使用公变电业部门已做好的桥架，构成违约”，没有任何证据证明，公变桥架也是由上诉人施工建设，关于公专变电缆局部混用桥架的情况，双方并无约定禁止混用。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为被上诉人在工程实施过程中对工程所使用材料不知情，进而认定上诉人存在违约行为，系逻辑错误。虽然上诉人因年代久远、未保存工程施工过程中的文件无法提供被上诉人默认许可的直接证据，但从被上诉人的陈述及证据均可推断出被上诉人在工程施工过程中对电缆的更换是知晓的，并在后续竣工验收时予以默认许可。2.一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失，也存在明显逻辑问题。合同约定赔偿损失的前提条件是已给被上诉人造成实际损失，但就被上诉人提交的证据来看，并没有证据能够证明工程给其带来损失。被上诉人提交的鉴定报告是工程重新施工所需要的价格，该鉴定报告只能证明工程建设需要多少钱，并不能证明涉案工程会给被上诉人带来损失。3.电缆的材质变更并不属于合同实质性内容。上诉人使用的电缆在导电等功能上与设计图纸约定的功能一致，并不属合同实质性内容的变更。在施工过程中,双方协商变更招投标文件的约定并不违反法律规定，该变更也是有效的。被上诉人山水置业公司辩称，一、一审判决认定事实有误，涉案工程没有竣工验收备案。二、监理、总包单位不是本案合同相对人。三、上诉人没有使用应当使用的电缆，应当做的项目没做。四、关于进度计划表上的公章，一审法官向上诉人释明后，上诉人放弃了鉴定。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的诉求。山水置业公司向一审法院起诉，请求判令：1.依法解除山水置业公司、京电电力公司之间的《阳光丽城Wl区强电土建及专变低压出线工程施工合同》；2.京电电力公司退还工程款项5440000.00元；3.京电电力公司赔偿损失8060000.00元；4.由京电电力公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年3月18日，山水置业公司就纳爱斯?阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程进行招标，并发布招标文件。该招标文件第四章合同主要条款第10条第10.16款约定：本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等铜芯线。价格执行施工同期《长沙建设造价》的市优价格。2013年4月6日，京电电力公司向山水置业公司提交《投标报价书》，该投标报价书载明：1.配电间（含共配间、专配间、中心配）土建部分、与公变配合部分、报建备案部分等含税固定包干结算施工总价为2460000元，单价10元/平方米（本工程不包含公变部分的桥架安装）。（建筑总规模246000平方米，其中第I标段166000平方米，第Ⅱ标段80000平方米，本部分应含报批费用，无论甲方何种原因结算时不可调整）。2.专变低压出线工程（220V和380V）；含税固定包干结算施工总价为5198416.27元。（按实际工程量结算调整，工程量计算规则按湖南省2006消耗量标准）。3.纳爱斯?阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程总价格为7658416.27元。4.因甲方原因调整的部分且无法对应子目的，按湖南省2006消耗量标准计价整体下浮4%，其中人工工日价为75元/工日，计时工按120元/工日（含建安税）计取。5.工期报价98日历日。其中分部分项工程量清单与计价表显示：钢制桥架钢制托盘式桥架及铜芯电力电缆敷设电缆合计价格为4902045.48元；人工、材料、机械汇总表显示：铜芯电力电缆NH-YJV-3*120+1*70，370米，市场单价304，市场合价为112480元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*120+2*70，370米，市场单价355，市场合价为131350元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*25+1*16，580米，市场单价71，市场合价为41180元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*25+2*16，580米，市场单价75，市场合价为43500元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*25+1*16，3100米，市场单价72.78，市场合价为225618元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*35+2*16，3100米，市场单价80.78，市场合价为250418元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*50+1*25，600米，市场单价124.96，市场合价为74976元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*50+2*250米，市场单价148.72，市场合价为37180元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*50+2*35，240米，市场单价163.80，市场合价为39312元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*70+1*35，2500米，市场单价170，市场合价为425000元，铜芯电力电缆NH-YJV-3*70+2*35，2500米，市场单价184，市场合价为462000元；铜芯电力电缆NH-YJV-3*95+1*50，1100米，市场单价228，市场合价为250800元；铜芯电力电缆NH-YJV-3*95+2*50，1100米，市场单价234，市场合价为257400元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*10，2000米，市场单价34.2，市场合价为68400元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*120+1*70，130米，市场单价414.8，市场合价为53924元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*150+1*95，120米，市场单价497.8，市场合价为59736元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*16，7000米，市场单价27.47，市场合价为192290；铜芯电力电缆NH-YJV-4*25，400米，市场单价77，市场合价为30800元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*25+1*16,400米，市场单价91，市场合价为36400元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*35，300米，市场单价110.38，市场合价为33114元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*35+1*16，480米，市场单价125.28，市场合价为60134.4元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*4，2000米，市场单价11.53，市场合价为23058元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*6，3000米，市场单价17.1，市场合价为51300元；铜芯电力电缆NH-YJV-4*95+1*50，660米，市场单价334，市场合价为220440元；铜芯电力电缆NH-YJV-5*10，3000米，市场单价25.9，市场合价为77700元；铜芯电力电缆NH-YJV-5*16，9400米，市场单价31.7，市场合价为297980元；铜芯电力电缆NH-YJV-5*4，2400米，市场单价14.35，市场合价为34440元；铜芯电力电缆NH-YJV-5*6，8000米，市场单价21.35，市场合价为170800；桥架500*100，100.5米，市场单价350，市场合价为35175元；桥架100*100，231.15米，市场单价120，市场合价为27738元；桥架100*50，80.4米，市场单价81，市场合价为6512.4元；桥架200*100，864.3米，市场单价180，市场合价为155574元；桥架300*100，422.1米，市场单价205，市场合价为86530.5元；桥架300*150，100.5米，市场单价215，市场合价为21607.5元；桥架400*150，40.2米，市场单价307，市场合价为12341.4元；桥架500*150，361.8米，市场单价373，市场合价为134951.4元；桥架600*150，251.25米，市场单价560，市场合价为140700元；桥架800*150，15.075米，市场单价828，市场合价为12482.1元。2013年5月22日，京电电力公司向山水置业公司出具《承诺函》一份，同意在工程原报价7658416.27元的基础上优惠158416.27元，共计7500000元整。2013年5月29日，山水置业公司（发包人、甲方）与京电电力公司（承包人、乙方）签订了《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》，该合同第1条1.3款约定Wl区第Ⅰ标段范围与规模：1.3.1高层住宅楼：共15栋，含1#/18F、7#/18F、12#/18F、13#/18F、14#/(26F+1)、15#/(26F+1)、16#/(26F+I)、17#/18F、18#/18F、19#20#21#/28F、22#23#24#/28F，以及北组团-1F～-2F地下室。1.3.2沿街商业建筑：商业1、商业2、商业3、商业4、商业5。1.3.3建筑面积：约166000㎡。1.4Wl区第Ⅱ标段范围与规模：1.4.1高层住宅楼：共9栋，含2#／18F、3#/18F、4#/18F、5#/18F、6#/18F、8#/(26F+1)、9#／(26F+1)、10#/(26F+1)、11#/18F，以及Wl区南组团-1F地下室。1.4.2建筑面积：约80000㎡，l.5Wl区第Ⅰ标段和第Ⅱ标段合计总建筑面积约：246000㎡。合同第2条2.2款约定施工内容（红线范围内）：2.2.1配电间（含公配间、专配间、中心配）土建部分：(1)配电间的设备基础、电缆管、沟、盖板、井、井盖；(2)配电间土建隔墙、装饰、防潮、通风口（抽气扇）、防火门（含锁具）；(3)按设计配备的空调机、除湿机、配电箱、电度表等各项设备；(4)各设备避雷、接地、墙体打孔、脚手架、防锈、防尘、防火措施、安全用具（绝缘靴、绝缘手套等）、绝缘橡胶垫等。2.2.2专变低压出线工程(220V和380V)：(1)与总包相关部分：专配电间至每户电表间电缆及桥架工程（配电箱为总包内容）；(2)与消防相关部分：专配电间至水泵、报警系统、控制室等的电缆及桥架工程（配电箱为总包内容）；(3)与电梯相关部分：专配电间至各电梯主电源的电缆及桥架工程；(4)与公变电力相关部分：电业局公变图纸中的桥架工程（其余部分已全进入电力土建）。(5)与其它部分相关部分：通排风机电源、配电间电源、应急电源、室外专项电源（环境、景观）以及各单位未预埋的桥架部分。2.2.3与公变配合相关部分（红线内外）：(1)室外：配合公变用电的室外管沟、基础及井、打孔、顶管等；(2)室内：UPS不间断电源组及基础、公变电缆桥架、切换设备。(3)红线到接电公变的公变路由。合同第3条约定承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包检测验收合格、包送电、包资料等。本合同为采购与安装施工的含税固定包干总价方式（专变低压出线部分为暂估总价，最终结算时按时调整），乙方已充分考虑到各种因素的影响，所有材料设备的包干总价及措施费总价均为固定，除甲方原因外的其它情况均不予调整。合同第4条工程质量标准约定，本工程执行包括电力土建、安装、试验和检验应满足现行相关的国家、地方标准及行业标准和规定。质量保修期为贰年，自本工程竣工验收合格移交之日起计。总工期为98日历日，因乙方原因造成工期延误的，在履约保证金款项目进行扣款。每延误l日罚款2000元，超过15日的每天罚款4000元。因甲方不履约或不可抗力或现场工作面条件不具备等原因而滞后者，不追究乙方责任。合同第8条约定了合同价款与结算，Wl区第Ⅰ第Ⅱ标段合同暂定总价7500000.00元（投标总价为7658416.27元）。其中W1区第Ⅰ标段暂定含税结算总价5060000元。其中电力土建部分含税固定包干结算施工总价为1620000元。专变低压出线工程含税暂定包干结算施工总价为3440000元（结算时按实际工程量调整）。W1区第Ⅱ标段暂定含税结算总价为2440000元。其中电力土建部分含税固定包干结算施工总价为780000元，专变低压出线工程含税暂定包干结算施工总价为1660000元（结算时按实际工程量调整）。除甲方原因外的其他情况均不予调整。合同第9条约定乙方缴纳履约保证金（含安全保证金，不计息）共计350000.00元，合同第11条约定，严格按照设计图纸要求的规格、工艺施工、安装必须满足设计要求与现行施工规范。乙方确保所有材料均符合长沙电业局准入准用要求，如乙方擅自更改本合同约定所用品牌产品，甲方有权要求乙方立即更换使用合同约定所用品牌产品或退场，对己施工的工程必须无条件返工，给甲方造成损失的，乙方应予以赔偿。本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等。价格执行施工同期《长沙建设造价》的市优价格。合同第13条现场施工管理约定，甲方指定联系人为刘安民，乙方指定项目负责人余万、项目经理周巧、技术负责人钱军华。乙方所交设备材料产品应符合本合同约定的技术要求及质量标准，经鉴定确因产品质量的问题，在使用过程中给业主造成的各项损失均全部由乙方承担，并承担材料构件产品价款l0%的罚金。合同签订后，京电电力公司按照约定进场施工，并完成了全部工程量。2014年元月21日，阳光丽城一期东侧W1地块1#、7#、14#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、商业1#、商业3#栋工程完成竣工验收备案。山水置业公司共计向京电电力公司支付了工程款7840000元，工程款已经全部支付完毕。在涉案工程交付使用过程中，山水置业公司发现京电电力公司安装使用的部分电缆为铝芯电缆（ZI-YJLV），电梯、消防使用的桥架为电力局提供入户的公变电缆桥架。2017年10月23日，京电电力公司向山水置业公司出具一份余万签字并加盖公章的《关于阳光丽城一期工程问题电缆的承诺函》，承诺：一、我公司对上述工程中使用问题电缆材料、施工工艺等原因引发的一切问题和后果全权负责（如引起设备故障、火灾等）。二、在承诺之日起二日之内，派专人对隐患部位进行全部排查并立即抢修整改。三、即日起我公司对阳光丽城Ⅰ、Ⅱ标段上述工程中所有与设计不符的问题电缆进行按图整改，并在2017年12月31日前全部完成。否则贵司可追究我公司法律责任。2018年6月8日，京电电力公司出具《阳光丽城一期电缆更换、维护进度计划表》，载明：一、按照先易后难的原则进行电缆更换。二、2018年6月至8月，更换所有需更换的风机、防火卷帘、公共照明等与小区生活关系不大的回路。三、2018年9月至11月，更换所有需更换的电梯电缆。四、2018年12月，更换门面电缆。五、在此期间对整个配电系统进行全面维护确保安全用电。2018年9月19日，山水置业公司与京电电力公司就京电电力公司所施工的电力工程问题在山水置业公司会议室召开会议，并形成如下意见：1.京电电力公司必须自2018年9月20日起，在30天内完成对所施工电气工程项目的整改，达到合同要求。2.如京电电力公司未在上述期限内达到双方施工合同的要求，则京电电力公司应承担合同总金额每天千分之五的违约金，且山水置业公司有权另行委托其他单位完成，所需费用全部由京电电力公司承担。3.山水置业公司保留追究京电电力公司法律责任的权利。京电电力公司代表杜伟、余万在该会议纪要上签字，并注明：由于整改的具体难度，公司所提整改的时间可能无法完成，我司会于9月22前按会议所提整改导则提出整改方案报公司批准后，按方案时间进行整改。2018年10月10日，山水置业公司委托北京市鑫诺（长沙）律师事务所对京电电力公司发函，要求京电电力公司在2018年10月15日向山水置业公司提交可行的整改方案，在2018年10月18日前组织施工队伍、材料进场，在2018年11月30日前完成对所施工电气工程项目的整改，达到合同约定的电力工程设计要求。如未能按上述时间节点进行整改，山水置业公司将依法维护自己的合法权益。同月，山水置业公司委托中国建设银行湖南省分行造价咨询中心对纳爱斯?阳光丽城W1区强电专变低压出线工程进行预算编制，中国建设银行湖南省分行造价咨询中心出具湘建银审价终字[2018]第1022号《建设工程造价咨询报告》，编制结论为：纳爱斯?阳光丽城W1区强电专变低压出线工程预算编制金额为5119860.00元。因京电电力公司未按时整改，故山水置业公司诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，山水置业公司发布的招标文件第四章第10条第10.16款约定，本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等铜芯线，在分部分项工程量清单/施工措施项目清单与计价表中电气配线型号规格均为“NH-YJV”，京电电力公司的投标文件在分部分项工程量清单与计价表中显示电气配线型号规格为“NH-YJV”，虽然双方所签订的《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》第11条约定：“本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等”，并没有约定使用铜芯线，但双方的招投标文件已经对使用的电气配线型号进行了明确约定，现京电电力公司使用的部分电气配线型号为铝芯电缆（ZI-YJLV），京电电力公司变更该电气配线型号并未有相应的签证记录或双方签字确认的变更文件，故一审法院认为京电电力公司存在违约行为。此外，关于涉案工程的桥架部分，《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》第2.2.2约定：专变低压出线工程(220V和380V)：(1)与总包相关部分：专配电间至每户电表间电缆及桥架工程（配电箱为总包内容）；(2)与消防相关部分：专配电间至水泵、报警系统、控制室等的电缆及桥架工程（配电箱为总包内容）；(3)与电梯相关部分：专配电间至各电梯主电源的电缆及桥架工程；(4)与公变电力相关部分：电业局公变图纸中的桥架工程（其余部分已全进入电力土建）。(5)与其它部分相关部分：通排风机电源、配电间电源、应急电源、室外专项电源（环境、景观）以及各单位未预埋的桥架部分。京电电力公司在实际施工过程中关于专变桥架部分工程直接使用公变电业部门已经做好的桥架，违反合同约定，亦构成违约。关于山水置业公司要求解除山水置业公司、京电电力公司之间签订的《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》的诉请，一审法院认为，虽然京电电力公司在履行合同过程中存在违约行为，但京电电力公司已实际施工完毕，涉案工程也已实际交付并竣工验收备案投入使用，山水置业公司亦将工程款支付给京电电力公司，双方的权利义务已实际终止，山水置业公司诉请要求解除双方签订的《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》，一审法院不予支持。但由于京电电力公司所实施的工程内容不符合合同及招投标文件的约定，且京电电力公司未在承诺的期限内整改完毕，现山水置业公司要求赔偿相应损失，一审法院予以支持。对损失的赔偿数额，山水置业公司已经向一审法院提交了中国建设银行湖南省分行造价咨询中心出具湘建银审价终字[2018]第1022号《建设工程造价咨询报告》，编制结论为：纳爱斯?阳光丽城W1区强电专变低压出线工程预算编制金额为5119860.00元，京电电力公司并未申请重新鉴定，在未有相反证据予以推翻该造价咨询报告的情况下，一审法院对该造价咨询意见依法予以采纳，京电电力公司应当向山水置业公司赔偿损失5119860元，对山水置业公司所主张的超出部分，一审法院不予支持。对山水置业公司要求京电电力公司退还工程款5440000元的诉请，因山水置业公司、京电电力公司实际已经履行完合同，一审法院也已根据山水置业公司所提交的工程造价咨询报告对需要整改的工程所需花费的费用判令京电电力公司进行赔偿，现山水置业公司要求京电电力公司退还该部分费用，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南京电乐成电力工程有限公司自本判决生效后十五日内向湖南省山水投资置业有限公司赔偿损失5119860元；二、驳回湖南省山水投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果湖南京电乐成电力工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102800元，由湖南省山水投资置业有限公司负担63813元，湖南京电乐成电力工程有限公司负担38987元。二审中，上诉人京电电力公司向本院提交了如下证据：证据1、铜芯、铝芯电缆对比图；证据2、电缆现场施工图，拟共同证明在施工过程中，被上诉人认可了电缆材料的变更；证据3、付款申请，拟证明桥架是上诉人所做；证据4、受案回执；证据5、情况说明，拟共同证明电缆更换计划和承诺函不是上诉人出具，被上诉人不配合公安机关查明案件事实；证据6、受电工程竣工验收登记表、受电工程中间检查结果通知单、受电工程中间检查登记表两份、送电工作任务单、受电工程竣工验收单（正面），拟证明上诉人的工程已经竣工验收。经组织质证，被上诉人山水置业公司发表如下质证意见：证据1不是新证据，对真实性有异议；证据2、证据3都不属于新证据，对三性均有异议；证据3没有原件，对真实性、关联性有异议；证据4只能证明报了案，但并不代表立案及进入了侦查程序；对证据5的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；证据6不属于新证据，真实性有异议，不是针对涉案项目，没有山水置业公司的盖章，也不是涉案工程验收合格的单子。本院经审查认为，上诉人京电电力公司提交的证据1、2、3、6均不属于新证据，本院不予采信；证据4、5不能达到其证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审补充查明，中国建设银行湖南省分行造价咨询中心出具湘建银审价终字[2018]第1022号《建设工程造价咨询报告》确认纳爱斯?阳光丽城W1区强电专变低压出线工程预算编制金额为5119860.00元，其中包括桥架部分379740.08元，铜芯电缆部分4740119.92元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为京电电力公司的施工工程是否存在瑕疵及其应承担的赔偿责任。一、关于涉案工程是否存在瑕疵。虽然京电电力公司与山水置业公司签订的《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》第11条约定：“本项目所有导线电缆选用范围：世德、金龙、西湖、金杯等”，并没有明确约定使用铜芯线，但山水置业公司发布的招标文件明确了项目所有导线电缆选用铜芯线，且京电电力公司提交的投标报价书也载明系铜芯电缆；加之京电电力公司在完工后亦向山水置业公司承诺对电缆进行整改，故一审法院认定京电电力公司与山水置业公司约定使用的电缆为铜芯电缆，并无不当。现京电电力公司使用的部分电缆为铝芯电缆，违反了双方的约定，已构成违约。京电电力公司抗辩称其更换电缆的行为已经山水置业公司同意，但未提供相应签证记录或合同变更文件予以证实；即使山水置业公司的现场管理人员未在京电电力公司施工过程和验收过程中提出异议，也只能认定山水置业公司存在管理不善的过失，而不能据此推定京电电力公司更换电缆的行为已得到山水置业公司的认可，故对京电电力公司的上述抗辩主张，本院不予支持。京电电力公司交付的电缆材料不符合合同及招投标文件约定的技术要求和质量标准，已构成违约，应承担相应的违约责任。二、关于京电电力公司应承担的违约责任方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，虽然京电电力公司与山水置业公司未在《阳光丽城W1区强电土建及专变低压出线工程施工合同》中明确约定京电电力公司未按约定的技术要求及质量标准提供电缆应承担的违约责任方式，但京电电力公司于2017年10月23日向山水置业公司出具承诺函，承诺对问题电缆按图整改；于2018年6月8日向山水置业公司出具更换电缆的进度计划；以及京电电力公司派驻涉案项目的项目经理余万在2018年9月19日的会议纪要中明确表示对其完成的电力工程进行整改、更换，故应当认定京电电力公司与山水置业公司已达成了由京电电力公司更换不符合要求电缆的约定。京电电力公司抗辩称承诺函及进度计划上加盖的“湖南京电乐成电力工程有限公司”的印章并非其公司印章，不能据此认定系京电电力公司的意思表示。但京电电力公司在施工合同上加盖的公章与于2013年5月22日向山水置业公司出具的优惠价款承诺函上加盖的公章不一致，说明京电电力公司实际使用的公章至少有两枚；且京电电力公司在一审法院向其释明后并未申请对2017年10月23日的承诺函及2018年6月8日的进度计划上加盖的公章真实性进行鉴定，故京电电力公司的上述抗辩主张不成立，本院不予支持。京电电力公司还抗辩称余万在参加2018年9月19日的会议时并非京电电力公司的职工，无权代表公司对外作出承诺。但因京电电力公司未将余万身份的变化及时告知山水置业公司，山水置业公司作为善意相对人有理由相信余万作为涉案项目的项目经理仍有权代表京电电力公司参加整改协调会，故京电电力公司的上述抗辩主张亦不成立，本院不予支持。三、关于京电电力公司应承担的赔偿数额。首先，关于山水置业公司主张的桥架整改费用。虽然京电电力公司未单独建设部分专变桥架而直接使用公变桥架，违反了设计要求及施工合同约定，但桥架工程并非隐蔽工程，且山水置业公司已将涉案工程实际投入使用，故应认定山水置业公司已认可桥架部分符合设计变更要求；加之京电电力公司事后的承诺及会议纪要中并未体现对桥架的整改内容，故对山水置业公司要求京电电力公司支付赔偿桥架整改费用的主张，本院不予支持。其次，京电电力公司未在其承诺的期限内更换电缆，故对山水置业公司要求京电电力公司赔偿更换电缆费用的主张，本院予以维持。关于更换电缆的具体费用，根据山水置业公司提交的湘建银审价终字[2018]第1022号《建设工程造价咨询报告》，涉案工程更换铜芯电缆所需费用为4740119.92元。京电电力公司虽对该整改费用不予认可，但在一审法院释明后，京电电力公司并未就更换铜芯电缆费用申请司法鉴定，故一审法院对上述造价咨询意见予以采纳，并无不当。另，京电电力公司主张在本案中追加歌山建设集团有限公司、湖南长顺项目管理有限公司，均缺乏法律依据，一审不予追加，程序合法。综上所述，上诉人京电电力公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9756号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9756号民事判决第一项为“限湖南京电乐成电力工程有限公司自本判决生效后十五日内向湖南省山水投资置业有限公司赔偿损失4740119.92元”；三、驳回湖南省山水投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果湖南京电乐成电力工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102800元，由湖南省山水投资置业有限公司负担66800元，湖南京电乐成电力工程有限公司负担36000元；二审案件受理费102800元，由湖南省山水投资置业有限公司负担66800元，湖南京电乐成电力工程有限公司负担36000元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 金新贵审判员 易伟玲二〇一九年十二月三日书记员 林 巧