湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11582号上诉人（原审被告）：武汉红星美凯龙环球家居广场发展有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳大道125号。法定代表人：徐霏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张皓，男，1988年4月29日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：冯庆喜，湖北楚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐又喜，男，1986年6月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：蔡从云，湖北酬信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区聂凯鸽家具经营部，经营场所武汉市汉阳区欧亚达家居汉阳国际广场店（B区2楼B2-04-1）。经营者：聂凯鸽，女，1970年1月25日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人武汉红星美凯龙环球家居广场发展有限公司（下称红星美凯龙公司）、上诉人张皓因与被上诉人徐又喜、武汉市汉阳区聂凯鸽家具经营部（下称聂凯鸽经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红星美凯龙公司上诉请求：撤销原判，并改判驳回徐又喜对红星美凯龙公司的诉讼请求。事实和理由：1、徐又喜的损害不是场地安全保障缺陷所致，红星美凯龙公司不应当承担安全保障义务的侵权责任。2、商户如何选任装修公司，由装修合同双方自行约定。张皓隐瞒没有资质的事实，伪造不存在的装修公司在红星美凯龙公司进行备案，其过错不应归结于红星美凯龙公司。红星美凯龙公司是商场的经营管理者，没有对商户与装修人之间合同进行审查的法定义务，也无需对装修方资质进行实质审查，不应当为此承担侵权责任。张皓上诉请求：撤销原判，并裁定发回重审或依法改判。事实和理由：1、张皓在红星美凯龙公司商场内给其他商户进行装修过程中，聂凯鸽经他人介绍找到张皓为其装修，包括打围挡、木工、油漆、水电安装。张皓没有时间，就将打围挡项目给徐又喜承包，徐又喜又请来陈富、徐东共同完成。一审庭审中，徐又喜承认打围挡是按工程量结算，陈富、徐东都由其自己聘请。张皓将聂凯鸽经营部装修项目中的打围挡部分承包给徐又喜，两人形成承揽关系，不是雇佣关系。一审法院认定张皓雇佣徐又喜从事装修工作，并将案件确定为提供劳务者受害责任纠纷，存在错误。张皓应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承担相应责任，而不应当承担雇主责任。2、徐又喜承包打围挡项目，施工时其自己没有对脚手架进行固定，自身存在重大过失，应承担主要责任（60%），红星美凯龙公司、聂凯鸽经营部则承担相应的选任过错责任。各当事人分别承担按份责任，而不是连带责任。3、徐又喜是农村户口，应当按照农村生活标准计算赔偿。徐又喜的父母是农村户口，享有农村的最低生活保障，有生活来源，不应当进行赔偿。徐又喜损害是其自身主要原因形成的，不应当赔偿精神损害抚慰金。另外，误工期应当从受伤之日起计算到定残之日止，为78天，而不是180天。针对红星美凯龙公司的上诉请求和理由，徐又喜辩称：红星美凯龙公司是管理者，负责场地管理和物业管理，场内装修都要向其报备。现场装修中，都是张皓个人与红星美凯龙公司对接，而不是其所代表的公司，张皓使用假营业执照、假资质证书，红星美凯龙公司应当知道，因此，其应当承担本案责任。请求驳回上诉，维持原判。针对张皓的上诉请求和理由，徐又喜辩称：1、张皓从聂凯鸽经营部承担装修项目后，并与其父亲一起进行现场管理，其雇佣徐又喜进行装修并发放工资，应当承担雇主责任。2、徐又喜只有轻微过错，不是重大过错。3、关于损失计算，同意一审法院意见。请求驳回上诉，维持原判。针对红星美凯龙公司的上诉请求和理由，张皓辩称：红星美凯龙公司作为商场，对所有商铺的装修安全、进出场都有审查义务，其没有尽到该义务，应当承担责任。红星美凯龙公司以其上诉请求和理由，作为答辩意见。针对张皓的上诉请求和理由，聂凯鸽经营部辩称：红星美凯龙公司要求有资质才能进场装修，张皓以武汉江南美装饰工程有限公司名义在该商场内承担了两个装修项目，还向聂凯鸽出示了装修资质证书复印件，聂凯鸽才相信他有装修资质，并将工程发包给他。张皓是武汉江南美装饰工程有限公司负责人，聂凯鸽经营部的工程款都支付给了张皓。聂凯鸽经营部对一审判决也不服，但家庭原因导致聂凯鸽没有能力和精力提起上诉。针对红星美凯公司的上诉请求和理由，聂凯鸽经营部辩称：张皓使用虚假的武汉江南美装饰工程有限公司资质，红星美凯龙公司未予审核，应当承担本案责任。徐又喜向一审法院提出诉讼请求：判令红星美凯龙公司、张皓、聂凯鸽经营部赔偿医疗费63754.94元、门诊费1621.72元、误工费34620元、护理费17135.02元、住院伙食补助750元、营养费4500元、后续治疗费2万元、十级伤残赔偿金82692元、被抚养人生活费51351.44元、精神抚慰金5000元、伤残鉴定费2300元、其他费用11元等，总计283736.12元，并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：红星美凯龙公司将其经营的商场五楼内的商铺租赁给聂凯鸽经营部。聂凯鸽经营部的业主聂凯鸽与张皓达成口头装修协议，约定由张皓对聂凯鸽经营部的卖场进行装修。在双方协商时，张皓向聂凯鸽提供了武汉江南美装饰工程有限公司的营业执照复印件、工程设计与施工资质证书复印件，双方将上述资质文件交红星美凯龙公司备案。双方的口头装修协议达成后，张皓雇请徐又喜等人从事装修工作。2018年9月21日晚7时，徐又喜在装修现场站在装有滑轮装置的可移动脚手架上，从事安装围挡工作时，因脚手架的滑轮装置没有固定，脚手架发生移动，致使站在脚手架上的徐又喜站立不稳从脚手架上掉落受伤。徐又喜受伤后，被送往武汉市中医院门诊治疗后，转至武汉市普爱医院住院治疗。入院诊断为：1、双桡骨远端骨折；2、头部外伤。住院15天后于2018年10月6日出院。出院医嘱为：1、继续抗感染、换药对症治疗，术后2周拆线，石膏外固定，保护下功能锻炼；2、定期X线复查，观察愈合情况，并按医生决定拆除石膏时间，患肢避免负重；3、骨折愈合前，内固定仅起连接支撑作用，过早或者不恰当活动，均可导致钢板螺丝钉弯曲、折断、再发骨折等严重后果。生活医嘱为：注意休息，加强营养，全休一个月。在门诊及住院治疗过程中，共用去门诊及住院医疗费65376.66元。其中张皓垫付1309.32元。2018年11月26日，经湖北酬信律师事务所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐又喜的伤情进行鉴定，出具鄂明医临鉴字[2018]第3332号司法鉴定意见：徐又喜伤残程度十级，增加赔偿指数2%；误工期180日；护理期80日；营养期90日；后续治疗费预计3.2万元或据实赔付。红星美凯龙公司申请重新鉴定。2019年7月3日，经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所对徐又喜的伤情进行重新鉴定，出具鄂中司鉴2019法鉴字第770号鉴定意见：徐又喜左腕关节功能丧失25%以上，评定为十级残疾，右腕关节功能丧失25%以上，评定为十级残疾；伤残赔偿指数0.12。建议给予后期治疗费2万元或以实际发生为准；误工期为伤后180日；护理期为伤后90日；营养期为伤后90日。一审法院另查明：徐又喜之父徐双泉，1955年4月16日出生，徐又喜之母罗金枝，1958年6月28日出生。两人自2018年8月28日至今均居住在武汉市新洲区阳逻街天琴湾社区，共育有两子一女：徐福喜、徐又喜、徐丽鹃。武汉市新洲区仓埠街方院村村民委员会出具证明，证明两人没有劳动能力，也没有生活来源。徐又喜之子徐皓明，2012年2月26日出生，现跟随徐又喜之妻生活在武汉市新洲区天琴湾社区。关于徐又喜的人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费：65376.66元；2、后期治疗费：依据鉴定机构的鉴定结论，给予后续治疗费2万元；3、住院伙食补助费：住院15天，按照50元/天计算，数额为750元；4、护理费：鉴定结论确定的护理时间为伤后90日，按照湖北省2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算，数额为38897元/年÷365日×90日=9591.04元；5、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，徐又喜在城镇工作并居住，且有自有房产。故按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。故残疾赔偿金计算为34455元/年（2019年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.12（赔偿系数）=82692元；7、误工费：鉴定结论确定的误工期为180日，徐又喜从事木工工作，没有固定单位。故按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算。误工费计算为38897元/年÷365天×180天=19182.08元；8、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。徐又喜之子徐皓明，2012年2月26日出生，在徐又喜受伤时6岁，故被抚养人生活费计算为23996元/年（2019年度城镇居民人均生活消费性支出）×12年×0.12÷2（二人抚养）=17277.12元。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。徐又喜之父徐双泉，1955年4月16日出生，在徐又喜受伤时63岁，徐又喜之母罗金枝，1958年6月28日出生，在徐又喜受伤时60岁，其二人的被扶养人生活费计算为：23996元/年（2019年度城镇居民人均生活消费性支出）×（17年+20年）×0.12÷3（三人扶养）=35514.08元，以上被抚养人生活费共计52791.2元。徐又喜诉请主张三被抚养人生活费51351.44元，一审法院予以照准；9、营养费：鉴定结论确定的营养期为90日，按照50元/天计算，数额为4500元。以上九项合计253443.22元。一审法院认为：徐又喜接受张皓的雇请从事木工工作，由张皓向其发放劳务报酬，双方形成了劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。依照上述司法解释的规定，徐又喜在从事劳务过程中遭受人身伤害，其雇主张皓应该承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。依照上述法律规定，徐又喜在作业时站立在脚手架上，明知移动的脚手架可能导致其站立不稳，既未固定脚手架滑轮，也未让人协助，未尽到足够的安全注意义务，自身存在过错，可以减轻张皓的赔偿责任。根据徐又喜的过错程度，一审法院酌定减轻张皓20%的赔偿责任，故张皓应该承担赔偿数额为：253443.22元×80%-1309.32元=201445.26元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。依照上述法律规定，聂凯鸽经营部明知张皓不具备装修工程的承包资质，仍将装修工程承包给张皓，应当对徐又喜的损失承担连带赔偿责任。红星美凯龙公司作为商场的经营管理方，在聂凯鸽经营部选任装修单位时，未尽到相应的管理义务，存在一定的过错。根据其过错程度，一审法院酌定红星美凯龙公司对张皓、聂凯鸽经营部的赔偿责任承担20%的连带责任。关于徐又喜主张的精神损害抚慰金，综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果、侵权人承担经济责任的能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院酌定数额为5000元。徐又喜其他诉请中无事实及法律依据，或者过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、张皓赔偿徐又喜人身损害损失201445.26元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、张皓赔偿徐又喜精神损害抚慰金5000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、聂凯鸽经营部对判决第一项、第二项承担连带赔偿责任；四、红星美凯龙公司对判决第一项、第二项承担百分之二十的连带赔偿责任；五、驳回徐又喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2778元，鉴定费2300元，共计5078元（徐又喜已预交），由张皓、聂凯鸽经营部负担4062.4元，徐又喜负担1015.6元，张皓、聂凯鸽经营部于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担部分向徐又喜付清。二审中，聂凯鸽经营部提交其向张皓付款的微信记录，与其一审中已提交的武汉江南美装饰工程有限公司授权委托书，共同证明聂凯鸽根据该公司对张皓的授权，直接向张皓微信支付了全部款项。经质证，张皓对该证据的真实性无异议，但认为其承担工程后，又分成围挡、木工、水电、油漆等分别进行了转包，其自己只是打电话询问做得怎么样。红星美凯龙公司表示，其未参与转账付款等流程，不清楚相关情况，请求人民法院核实真实性。徐又喜认可该证据的真实性、合法性、关联性。其他当事人二审中均未提交新的证据。本院经审核，对上述微信记录的真实性予以认定。二审中，张皓表示其对原判认定事实的异议以其上诉状内容为准，徐又喜、聂凯鸽经营部、红星美凯龙公司对原判认定事实均无异议，本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。二审中，张皓认可案涉脚手架由其提供。本院二审另查明：张皓以证人身份向徐又喜出具书面材料一份，内容为：“本人张皓作为包工头，带领徐又喜和陈副、徐春何几人一起于2018年9月21日晚上七点左右，在武汉市汉阳四新大道附近红星美凯龙五层号店面名称古堤进行施工，徐又喜负责打围挡，在脚手架上跌落摔伤。经医院检查确定双手桡骨骨折。以上就是我所了解全部事实，我保证所有陈述的内容为真实情况，若属伪证愿意承担相应法律责任。张皓身份证号（42118119880429311X）。证人：张皓”。该材料落款日期部分有修改。张皓、红星美凯龙公司就原判提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审针对两上诉人的上诉请求进行审理。故，本案二审争议焦点为：1、张皓与徐又喜之间是什么法律关系？其在本案中应当承担的责任应当如何认定？2、红星美凯龙公司在本案中应否承担责任？本院评判如下：一、关于张皓与徐又喜之间法律关系性质，以及张皓应承担的责任徐又喜为证明其与张皓之间构成雇佣关系，一审中提交的证据材料有张皓出具的书面材料，以及陈富、徐东和出具的书面证言。张皓为证明其与徐又喜之间构成转包关系，一审中提交的证据材料有陈世祥的证人证言；另外，张皓还认为，其一审庭审中询问徐又喜时，徐又喜陈述与张皓之间按工程量结算等内容，可以证明两人之间是转包关系。因证人陈世祥进场时本案事故已经发生，其并没有亲自参与或看见事故的发生，且其陈述内容中关于聂凯鸽直接与其结算款项等部分内容与聂凯鸽经营部二审中提交的微信转账付款记录明显矛盾，故本院对陈世祥的证言应不予采信。经查一审庭审笔录，徐又喜并未明确与张皓是按工程量结算，而张皓向徐又喜出具的书面材料足以证明两人之间是雇佣关系，故本院对张皓关于与徐又喜之间法律关系性质以及其就原判认定事实所提异议不予支持。一审法院认定张皓与徐又喜之间构成雇佣关系，并认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，雇员对从事雇佣活动中遭受的人身损害没有过错的，雇主应当承担全部责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，雇员对损害后果有过错的，可以依其过错程度减轻雇主的责任。因此，此类案件中，确定雇主责任程度时，主要审查的是雇员对损害后果是否有过错以及其过错程度的大小，无需对雇主是否存在过错进行审查；如果雇员有一般性过错，应由雇主承担主要责任；雇员故意损害自己的，应承担主要责任。本案中，徐又喜接受并使用张皓提供的案涉脚手架，其称脚手架有两个滑轮不能固定，表明其对该脚手架的安全性未尽到审慎注意义务；再者，徐又喜应当明知移动的脚手架可能导致站立不稳，其既未采取措施固定脚手架，又未要求他人协助稳定脚手架，未尽到施工中的安全注意义务，由此，一审法院认定徐又喜对本案事故的发生具有过错，适用法律并无不当。上述分析中，不能认定徐又喜存在故意或重大过失，故一审法院认定张皓与徐又喜各承担80%、20%的责任，处理并无不妥。张皓上诉称徐又喜具有重大过错，应承担主要责任，没有事实和法律依据。经鉴定徐又喜的误工期为180天，故一审法院依此计算徐又喜应得的误工费，有事实依据。徐又喜虽为农村户口，但其一审中提交的证据足以证明其在城镇工作满一年以上，故一审法院按照城镇标准计算徐又喜应得的赔偿款项，适用法律正确。徐又喜一审中已提交相关证据证明其父母无收入来源，故张皓上诉要求不赔偿被扶养人生活费，没有事实和法律依据。综上，一审法院确定的张皓应向徐又喜赔偿款项的数额正确，张皓的上诉请求均不成立。二、关于红星美凯龙公司的责任本案中，红星美凯龙公司是商铺的出租者，其要求承租人将装修合同进行备案，主要是考虑装修工人进场的问题，其并不因此对装修合同所涉资质等事宜进行审查义务，其对此事项也没有法定权利或义务，其在本案中无需承担选任过错。另外，徐又喜不是因红星美凯龙公司未尽到公共场所安全保障义务而受伤，红星美凯龙公司也不应当承担安全保障义务。一审法院判决红星美凯龙公司承担本案中的部分责任，适用法律有误，本院予以纠正。聂凯鸽经营部虽称其对原判有异议，但其并未提起上诉，是对原判结果的认可，本院对其所提出异议不予审查。综上，红星美凯龙公司的上诉请求成立，本院予以支持。张皓的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初692号民事判决主文第一、二、三项和诉讼费用分担的部分；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初692号民事判决第四、五项；三、驳回徐又喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6388元，由徐又喜负担832元，张皓负担5556元。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李 行审判员  万 军二〇一九年十二月二十五日书记员  寇襄宜