河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5354号上诉人（原审被告）：信阳华银房地产开发有限责任公司。住所地：信阳市文化街华银玫瑰园4号楼。法定代表人：周文，该公司董事长。委托代理人：陈永强，河南同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市大弘房地产营销策划有限公司。住所地：郑州市金水区北三环73号15层15014号。法定代表人：吴俊杰，系该公司总经理。委托代理人：焦建，河南得佳律师事务所律师。上诉人信阳华银房地产开发有限责任公司因与被上诉人郑州市大弘房地产营销策划有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳华银房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人陈永强，被上诉人郑州市大弘房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人焦建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳华银房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初4242号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发货重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人双方签订的营销策划代理合同明确约定被上诉人方私收房款的，应向上诉人一方支付100万元的违约金，且被上诉人的法定代表人吴俊杰在代理营销期间私收房款的行为已经罗山县法院和公安机关查证确认，法定代表人在履职期间的行为即视为公司行为。因此，被上诉人私收房款的违约行为非常明确，在撤场时即应向上诉人支付违约金，上诉人采取权利自救暂扣部分合同款项的行为依法应予以保护，且上诉人已就违约金的支付在法定期限内提起反诉，上诉人行使不安抗辩权时全部法定条件均已具备，原审法院未按法定程序审理反诉部分，并直接否定上诉人可行使该权利存在明显的事实认定错误。2、原审法院超出双方签订的合同约定和被上诉人的诉讼请求，直接判决“变更销售”案涉房屋没有事实和法律依据，属于对上诉人合法权利的不当干涉，认定事实和适用法律明显错误。3、上诉人依法提起反诉，并按照法律规定期间缴纳了反诉费，原审法院直接未组织开庭审理便直接以上诉人未按期缴纳反诉费驳回反诉，存在严重的程序错误，依法应发回重审。郑州市大弘房地产营销策划有限公司辩称：1、被上诉人不存在私收房款的违约行为，案外人吴俊杰将上诉人已经出售给他人的房屋，经他人委托居间介绍转卖，与涉案《全程营销及策划代理合同书》并非同一法律关系，吴俊杰虽然为被上诉人法人，但在居间介绍两方自然人达成买卖合同过程中并非职务行为，万峰起诉的是案外人吴俊杰而非被上诉人。后经万峰与吴俊杰协商自愿达成《和解协议书》，期间并不牵扯被上诉人，因此，吴俊杰居间销售行为与被上诉人无关，被上诉人不存在违约行为。上诉人上诉称其行使不安抗辩权是以此为借口达到赖账的目的，没有任何诚实守信和契约精神。2、变更销售是上诉人业务范畴之一，上诉人并非变更销售的销售方，只是配合办理变更手续，不涉及合同相对性，并且在“灵秀花园”项目上诉人存在大量变更销售的行为，按照双方签订的协议书，上诉人有义务配合变更至被上诉人指定的人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。郑州市大弘房地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2018年4月至2019年4月佣金401405元和支付2019年5月佣金27702元，佣金共计429107元；2、被告按照原、被告双方在2019年5月23日签订的协议，将罗山县灵秀花园7#7101、7102购房手续（购房收据）变更为曾鹏（身份证号）、7105购房手续（购房收据）变更为吴俊杰（身份证号）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月29日，原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司（乙方）与被告信阳华银房地产开发有限责任公司（甲方）签订《全程营销及策划代理合同书》，该合同书约定：“……甲乙双方经友好协商，就乙方为甲方在罗山县投资开发的“灵秀花园”项目提供全案营销策划及销售代理服务，达成如下一致意见：……七、费用标准、考核1、甲方每月按实际销售回款额的1.8%支付乙方代理佣金……4、乙方代理佣金与溢价每期滞留5%，作为考核滞留金……”，该合同书并对项目基本情况、双方义务权利、销售价格、目标及任务、结算方式、违约责任等事项进行了约定。2019年5月23日，原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司（乙方）与被告信阳华银房地产开发有限责任公司（甲方）签订《协议书》，该协议书约定：“……双方经协商就销售代理事宜达成以下协议：一、本协议签订后三天内甲乙双方签字交接全套销售台账、客户资料数据及原合同要求的资料后乙方撤场。甲方指定代表：付宗伟，乙方指定代表：陈炉。二、考虑到万琳诉甲方和乙方负责人的有关案件已经处理完毕。7#7101、7102、7103、7105原业主房款已经通过乙方得到补偿赔偿，商品房买卖合同已经解除，故甲方同意将上述四套商品房另行销售给乙方指定的人，价格为6200元/平方米……。三、关于甲乙结算费用：（1）2018年4月-2019年4月甲方已审核佣金提成813845元……上述费用结算后甲方欠乙方销售佣金401405元，甲方在乙方撤场后7个工作日内向乙方支付完毕。四、本协议未涉及的按照原合同执行……”。当日，原告向被告交付销售台账、来访来电、未售产品、按揭未办理名单、办公物品等资料，并由原、被告双方的指定代表人分别签字确认。2019年5月25日，原告根据2019年5月份结算合计回款1620000元，要求被告支付5月份佣金27702元，并附有《请款申请书》一份。被告公司财务工作人员邱玲在该申请书上签字“数据审核无误！邱玲”。现原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司以被告信阳华银房地产开发有限责任公司未支付佣金、未变更罗山县灵秀花园7#7101、7102、7103房屋购房手续为由诉至一审法院。被告信阳华银房地产开发有限责任公司于2019年8月1日提起反诉，在一审法院通知缴纳反诉费期限内未缴纳反诉费。上述事实，有《全程营销及策划代理合同书》、《协议书》《交接清单表》、《请款申请书》、《销售台账》、《和解协议书》、《客户更名申请表》等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议焦点有二。焦点一，被告是否可以行使不安抗辩权，暂扣结算的代理佣金。不安抗辩权是异议权，目的是为了保护当事人合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，不安抗辩权的行使条件，一是因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系；二是主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且其债务已届清偿期限；三是先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显下降，有不能给付的现实危险。本案原、被告之间的纠纷合同，不是互负债务型的双务合同，被告主张原告是否违约及违约金数额尚未确定，也未提供证据证明原告履行能力明显下降，有不能给付的现实危险。因此，被告的该项异议权不能成立，其主张的不安抗辩权，要求暂扣佣金的辩解理由，一审法院不予支持。故原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司要求被告信阳华银房地产开发有限公司支付佣金401405元，且提供有《全程营销及策划代理合同书》、《协议书》为证，《协议书》第三条“……上述费用结算后甲方欠乙方销售佣金401405元，甲方在乙方撤场后7个工作日内向乙方支付完毕……”之约定，该项请求理由成立。原告要求被告支付2019年5月份佣金27702元，提交有被告财务工作人员签字的《请款申请书》为证，且符合双方签订的《协议书》第四条“……本协议未涉及的按照原合同执行……”、《全程营销及策划代理合同书》第七条“费用标准、考核1、甲方每月按实际销售回款额的1.8%支付乙方代理佣金……4、乙方代理佣金与溢价每期滞留5%，作为考核滞留金……”之约定，一审予以支持。一审依法确认被告应支付原告佣金共计429107元（401405元＋27702元）。焦点二，原告诉请判令被告按照2019年5月23日签订的补充协议将已出售的灵秀花园小区7号楼7101、7102、7105户购房手续变更为其指定主体，有无事实和法律依据。根据该协议第二条约定“考虑到万琳诉甲方和乙方负责人的有关案件已经处理完毕。7#7101、7102、7103、7105原业主房款已经通过乙方得到补偿赔偿，商品房买卖合同已经解除，故甲方同意将上述四套商品房另行销售给乙方指定的人，价格为6200元/平方米……”，被告已认可该7号楼7101、7102、7103等四户房屋原商品房买卖合同已解除，原业主房款已得到乙方补偿，且在庭审中原、被告双方均向法庭提交了万峰、万琳（代）与吴俊杰之间的《和解协议书》，协议书第一款显示，吴俊杰给付万峰房款214万元及利息损失30万元，共计244万元。该协议书第二款显示，万峰收到244万元全款后，该四套房屋视为转让给吴俊杰，双方不得再提任何条件。该协议书第五款约定双方就此事无任何纠纷。庭审中，被告认可未从公司账上向万峰退过房款，该房款还在公司账上，准备退给万峰。据此，一审法院认为，原、被告双方已就该四户房屋的买卖合同完成了要约、承诺，原告已实际支付了价款214万元，且7103号房已于2018年11月27日被告配合原告将购房手续（购房收据）变更为原告指定的曾云，显示被告已实际部分履行；变更是实现销售的方式之一，余房亦依该模式履行并无不妥。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，原告的该项请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告在法庭辩论终结前提出反诉，但在一审法院通知缴纳反诉费期限内逾期未缴纳反诉费，故其反诉请求一审法院不予审理，被告可另案诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告信阳华银房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内向原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司支付佣金429107元。二、被告信阳华银房地产开发有限公司在30个工作日内，将罗山县灵秀花园7号楼7101、7102、7105号房屋变更销售给原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司指定的人员。本案受理费7736.6元，减半收取3868.3元，由被告信阳华银房地产开发有限责任公司承担；反诉费13800元退还被告信阳华银房地产开发有限责任公司。二审中，上诉人提交了一份银行转账回单和一审法院收费票据，拟证明一审中上诉人缴纳了反诉费，一审程序违法。二审中查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一审根据《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条之规定，认定本案上诉人与被上诉人之间的合同不是互负债务的双务合同，且上诉人主张的被上诉人是否违约及违约金数额尚未确定，上诉人不享有不安抗辩权，该认定有事实及法律依据；被上诉人郑州市大弘房地产营销策划有限公司要求上诉人信阳华银房地产开发有限责任公司支付佣金429107元、为灵秀花园7号楼7101、7102、7105号房屋变更销售给被上诉人公司指定的人员，有双方签订的《全程营销及策划代理合同书》、《协议书》及上诉人财务人员签字确认的《请款申请书》为证，一审据此判决并无不当；上诉人一审虽然交纳了反诉费，但因故逾期，一审已告知上诉人另案主张权利，该决定保护了上诉人的诉权，亦无不当。综上所述，上诉人信阳华银房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7737.60元，由上诉人信阳华银房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  王道新二〇一九年十二月二十四日法官助理李牧书记员杨帆