山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4381号上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司金乡分公司，住所地济宁市金乡县经济开发区金山街西侧崇文大道北侧天兴广场6号商业楼。统一社会信用代码91370828692016504F。法定代表人：张立标，总经理。委托诉讼代理人：王栋，男，1987年10月21日出生，汉族，该公司员工，住金乡县。委托诉讼代理人：芮桂珍，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐承春，男，1971年12月20日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：张拥军，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李和平，男，1966年12月24日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：李继真，金乡羊山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王代军，男，1965年12月17日出生，汉族，农民，住金乡县。被上诉人（原审被告）：薛金镇，男，1978年2月16日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：武亚宁，山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所实习律师。上诉人中国电信集团有限公司金乡分公司因健康权纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国电信集团有限公司金乡分公司(以下简称中国电信金乡分公司)上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人中国电信集团有限公司金乡分公司不承担本案的民事责任；一审二审诉讼费用全部由被上诉人按其责任程度承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。表现在一下四个方面：1、认定上诉人的电线杆砸伤被上诉人徐承春没有事实根据。被上诉人徐承春在一审整个庭审阶段要求上诉人承担责任的证据只提交了两组，第一组是照片，除了一张虚假的日期外，其他几张均未有拍摄日期，证明目的是“证明在修路时，上诉人未及时将不用的电线杆清理，具有安全隐患，对本次事故的发生有过错”，但该组证据是静止在地上的、断成几段的线杆，且是被上诉人事发后拍摄的，不能证明被上诉人徐承春被砸伤的损害后果与上诉人的电线杆的倒伏有因果关系。第二组是王丕派出所的询问笔录四份，由于被询问人是本案的利害关系人且主动去派出所的日期是2018年3月27日，距离事发日期已4天，而事发当日即2018年3月23日的120急救指挥中心的录音内容也没有说受害人被电线杆砸伤，拨打急救电话的人只告诉120急救指挥中心伤者被砸了一下，试想一想电线杆本身重500公斤左右，如果伤者直接被电线杆砸伤的话，应会造成比现在更为严重的伤势后果。所以事隔四天不能排除被询问人陈述内容的不真实性，因为被询问人也是本案的直接侵权人，且被上诉人徐承春在整个庭审阶段均未提交王丕派出所在事发当日即2018年3月23日的出警记录及现场绿林录像，不能证明被上诉人徐承春的伤系电线杆所伤而非被伐的大树所伤，此外，事发后两周内被上诉人均未电话或亲自去上诉人处告知电线杆伤人之事，综上一审法院认定被上诉人徐承春的伤系上诉人的电线杆所致伤缺少关联证据，属于认定事实不清。2、一审法院认定上诉人的电线杆是废弃的电线杆没有事实根据。一审判决书中“但如果”的内容属于一审法官的主观猜测，与客观事实不服，涉案被砸断的线杆是上诉人正在使用的线杆，承载着金乡县王丕基站的手机信号，在2018年3月23日被破坏，因上诉人的所有基站均为双路由保护，此处线路为其中一个路由，当被破坏时，所有基站业务将加载到另一个路由上，不影响基站正常运行及用户手机正常使用，且庭审后上诉人给一审法庭提交了涉案线杆线路在线使用的证据，但一审法庭未采信也未在一审判决书中释明，所以，一审法院认定上诉人的线杆为废弃线杆应视为认定事实不清。3、一审法院认定被上诉人薛金镇系被上诉人李和平、王代军的雇员不承担本案民事责任的事实是错误的，因为被上诉人薛金镇在一审庭审阶段未提交与被上诉人李和平、王代军的雇佣合同或工资发放证明及证人证言，只凭口述，且被上诉人李和平当庭陈述与被上诉人薛金镇系合伙关系而非雇佣关系，薛金镇对涉案事故的发生也存在重大过失，作为一位经常伐树的成年人没有尽到伐树时的充分安全注意义务，应当与被上诉人李和平、王代军共同承担民事责任。4、一审法院认定被上诉人徐承春30%的过错程度及应当获得住院营养费的事实是错误的。被上诉人徐承春及其妻子与其他被上诉人系多次伐树合作关系，关于该事实在一审庭审笔录中有李和平的陈述予以证实，被上诉人徐承春对被上诉人李和平等人的安全警告于不顾，贸然进入危险区域拾树枝被砸伤应当对涉案事故承担主要责任，且其住院病历、门诊证明及鉴定报告均未有医院或鉴定机构出具的需要营养的证明，也没有购买营养品的相关增值税发票，所以一审法院认定被上诉人承担30%的责任及获得营养费的事实是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、侵权民事责任构成需要具备三要件：(1)行为人有过错；(2)损害事实存在；(3)过错行为与损害事实之间具有因果关系。针对本案，上诉人的电线杆是正常使用的线杆，是为村民提供通信服务，满足村民通讯需求而建设的，并已在村庄道路边设立多年，完好无损，其设立符合当地的规划要求，作为线杆的所有人，在线杆倒伏一事上，无任何过错，既不存在故意也不存在过失，导致被上诉人徐承春受伤事件的直接原因是被上诉人李和平、王代军、薛金镇的伐树行为而非线杆的质量问题，再说被上诉人徐承春的伤系被树砸伤的还是树砸倒线杆，又被线杆砸伤的，一审法庭均未查实，但无论被上诉人徐承春的伤是怎么造成的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条“【物件致人损害的民事责任】建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”和《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”之规定，上诉人均不应承担民事责任。2、《中华人民共和国电信条例》第四十九条“从事施工、生产、种植树木等活动，不得危及电信线路或者其他电信设施的安全或者妨碍线路畅通；可能危及电信安全时，应当事先通知有关电信业务经营者，并由从事该活动的单位或者个人负责采取必要的安全防护措施”，针对本案，从法律效果和社会效果的统一性考虑，本案涉及的线杆假如是闲置的线杆(实际上不是闲置的，是正在使用的)，与其他正在使用的线杆一样，同样属于电信设施的范围，任何人不得损坏，如果故意或重大过失予以损坏，同样具有社会危害性，不惩罚破坏电信设施的行为人反而判决电信部门承担赔偿责任，会在社会上形成错误的导向。不利于确保电信设施的安全和正常运行，于法于理不合。此外，本案被上诉人李和平、王代军、薛金镇在其伐树前未给上诉人履行通知义务且未采取安全防范措施导致上诉人的通信设施被破坏，给上诉人造成了较大的经济损失，上诉人将另案提起诉讼，要求被上诉人李和平、王代军、薛金镇依法承担民事责任。三、上诉人在接到开庭传票去金乡县立案庭查询时主审法官为李增涛法官，但开庭及判决均不是李法官，且一审上诉人提交了负责人张立标的身份证明及身份证复印件，但在一审判决书中也没有负责人的信息，上诉人有所不解。综上，请求改判上诉人中国电信集团有限公司金乡分公司不承担民事赔偿责任。徐承春答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清没有任何依据。第一，上诉人所述的一审法院认定徐承春的伤是上诉人的电线杆所致缺少关联证据，属于认定事实不清，是上诉人为逃避责任的说词，无论是报案人李彪，还是被询问人王代军、李和平都叙述徐承春是电线杆歪倒时砸伤的，况且，医院的病案的入院情况也明确记录徐承春是因：“电线杆砸伤后腰背部疼痛，双下肢活动受限9小时”于2018年3月23日入院，因此，徐承春被电线杆砸伤有确切证据证实，上诉人凭主观想象说徐承春的伤不是其所有的电线杆砸伤，但未能提供任何证据证明，其目的就是为了逃避其应付的责任。第二、一审法院认定上诉人的电线杆是废弃的电线杆认定事实清楚。首先，从2018年3月23日到2018年4月8日，在长达半个月的时间中，上诉人对其电线杆的损毁都不知情，直到金乡县公安局王丕派出所向上诉人的员工王栋了解情况时，上诉人的员工才到现场确认，这充分说明了上诉人的电线杆是废弃不用的；其次，在一审庭审时，上诉人明确回答没有证据证明电线杆是正在使用的；另外，假如上诉人所述其电线杆是正在使用的，承载着金乡县王丕基站的手机信号，为何在2018年3月23日到2018年4于8日在长达半个多月的时间内没人巡查、没人管理，在损毁后长时间都没人知道，这怎么可能正常使用，这也太不符合常理。第三、一审法院认定徐承春30%的过错程度及应当获得住院营养费符合法律规定，并非上诉人所述的认定事实错误。首先，一审法院认定徐承春未做到应尽的防范、注意安全的义务，应承担30%的责任为宜，属于法官的自由裁量权，并非上诉人所述的认定事实错误。其次，一审法院认定徐承春应当获得营养费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，并非认定事实错误。二、一审法院程序合法、适用法律正确。第一、在一审开庭时，法官明确告知诉讼当事人有申请回避的权利，庭审程序合法，上诉人如怀疑一审法官可能影响公正审理可以申请法官回避，但上诉人在一审时没有申请回避，却在诉状中对主审法官毫无理由的提出质疑才是令人不解?第二、上诉人在上诉状中称本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款是对法律理解的错误，第八十六条规定是：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。因此，侵权责任法第八十六条规定的是建筑物等设施因建造缺陷倒塌造成他人损害，不是因建筑单位或施工单位责任造成的，建设单位和施工单位应当先承担赔偿责任的，其承担责任之后，有权向其他责任人追偿。在本案中，不能适用该条法律。退一步讲，即便是适用适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，根据法庭查明的事实，上诉人也应当承担责任。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。李和平答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人中国电信集团有限公司金乡分公司的无理诉求，维持原判。1、原审法院把所有案情事实清楚，责任划分正确。2018年3月23日上午，答辩人李和平、王代军与徐承春在金乡县王丕镇三杨村村北伐树，当李和平、王代军的雇员薛金镇伐到最东边的第三棵树时，树向下外到时砸到路旁中国电信金乡分公司废弃的电线杆上，电线杆倒地时砸到在远处收拾路面的徐承春腰部，原审法院认定事实清楚。2、案发后，上诉人知道自己的过错，迅速清理废弃的电线杆，这更能说明该电线杆是废弃不用的，也说明上诉人知道自己的过错，怕再殃及别人。上诉人还多次说明该电线杆不是闲置的，如果是正在使用中，还为什么清理它干嘛?自相矛盾。被告中国电信金乡分公司未及时清理废弃的电线杆，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。综上所述：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的无理诉求，维持原判。薛金镇答辩称，答辩人薛金镇是被上诉人李和平、王代军的雇员，薛金镇的行为是履行职务行为，不应承担赔偿责任。一审庭审时被上诉人向一审法庭提交的四份公安机关的讯问笔录和一审庭审时被上诉人王代军、李和平的当庭陈述可以证明答辩人室二人的雇员。虽然树木倒下是答辩人伐树行为导致，但之所以砸到电线杆主要是王代军没有拉住树木的原因所致，并且，作为雇员的答辩人完全是雇主李和平、王代军的指示操作的，如果伐树的行为给原告造成了伤害，也应由负责拉树的王代军和指示答辩人伐树的李和平、王代军负责。即使是答辩人的行为直接导致了原告的伤害，则根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也应由作为答辩人雇主的李和平、王代军二人承担，作为雇员的答辩人不应承担任何赔偿责任。请求二审法院依法判决驳回上诉人对答辩人的上诉请求。王代军二审未到庭，未发表答辩意见。徐承春向一审法院起诉请求：1、诉请法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费、残后护理费、精神抚慰金等各项费用共计1313682.98元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年3月23日上午，被告李和平、王代军与原告徐承春在金乡县王丕镇三杨村村北伐树，当李和平、王代军的雇员薛金镇伐到最东边的第三棵树时，树向下外到时砸到路旁中国电信金乡分公司废弃的电线杆上，电线杆倒地时砸到在远处收拾路面的原告徐承春腰部，当日进行济宁医学院附属医院诊治，诊断为：腰椎骨折脱位、双下肢不全瘫、马尾神经综合征、腰椎横突骨折、右侧髂骨骨折、左侧髂骨骨折、多发肋骨骨折等。后原告又多次在济宁医学院附属医院，金乡县人民医院住院,金乡宏大医院住院住院，共计120天。2018年5月14日至2018年5月25日在济医学院附属医院住院期间需陪护人员贰名。其余住院期间需陪护人员壹名。2018年12月23日,金乡宏大医院司法鉴定所司法出具金宏大司鉴所［2018］法临鉴字第038号鉴定意见书：1、原告徐承春伤构成三级伤残一处,七级伤残一处,十级伤残两处;徐承春为大部分终身护理依赖,护理人数为一人。2、徐承春为大部分终身护理依赖,护理人数为一人。3、后期治疗费用：护理及用品合计408.50元/月；医疗性用药费，以目前正在服用的药物价格计算累计614.4元/月。被告李和平、王代军支付了医疗费用50000元后，未支付任何费用。另查明，原告父亲徐志芳（1938年9月16日生）、母亲时素青（1942年3月13日生）均健在。徐志芳、时素青共生育子女4人。再查明，原告妻子张清华（1971年1月3日生）、其子徐佳康（2003年3月5日生）。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被告应当赔偿原告：1、医疗费：（6008.51＋334.34＋2553.59＋86416＋9896.4＋18630.77）＋1241.52＝125081.13元。2、误工费：257天×44.65元/天＝11475.05元。3、护理费：63天×50元/天×2人+109天×50元/天×1人=11750元。4、住院伙食补助费：120天×50=6000元。5、营养费：120天×30=3600元。6、残疾赔偿金：16297元×20×0.86=280308.4元。7、后续治疗费：（408.5＋614.4）=1022.9元/月×12月＝12274.8元/年×20年＝245496元。8、交通费:1000元。9、被抚养人生活费:40742.5元＋24798元＝65540.5元。10、残后护理费：365天/年×50元/天×80%×20年=292000元。11、精神抚慰金：10000.00元。以上费用共计：1052251.08元-50000＝1002251.08元。本案中，被告中国电信金乡分公司辩称，该电线杆系正常使用，但如果该电线杆正常使用，该电线杆被砸倒后，连接该电线杆的被告中国电信金乡分公司的基站将无法正常使用，且被告中国电信金乡分公司无证据证实该电线杆正常使用，因此，被告中国电信金乡分公司的辩解本院不予采信。原告在本次被伤害过程中，未做到应尽的防范、注意安全的义务，应承担30%责任为宜，被告中国电信金乡分公司未及时清理废弃的电线杆，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。故承担40%责任为宜。被告李和平、王代军雇佣他人在伐树时将被告中国电信金乡分公司废弃的电线杆刮倒，电线杆将原告砸伤，应承担30%的赔偿责任。原告要求被告中国电信金乡分公司、李和平、王代军承担赔偿责任，部分予以支持。被告薛金镇系被告李和平、王代军的雇佣人员，其造成他人损害的责任应由雇主承担，因此，被告薛金镇不承担赔偿责任。综上所述，原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用，理由正当，应予支持，但要求过高部分，应酌情给付。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，第三十五条、第八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国电信集团有限公司金乡分公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐承春各项损失共计420900.43元(1052251.08元*40%)。二、被告李和平、王代军于本判决生效后十日内赔偿原告徐承春各项损失共计265675.32元（1052251.08*30%-50000元）。三、驳回原告徐承春的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告中国电信集团有限公司金乡分公司承担3520元，由被告李和平、王代军承担2640元，原告徐承春承担2640元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2018年3月23日上午，李和平、王代军在金乡县王丕镇三杨村村北伐树，当李和平、王代军的雇员薛金镇伐到最东边的第三棵树时，树向下外到时砸到路旁中国电信金乡分公司废弃的电线杆上，电线杆倒地时砸到在远处收拾路面的徐承春腰部，事实清楚。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本次事故中，李和平、王代军雇佣他人伐树时将电线杆刮倒，致徐承春砸伤，徐承春未做到应尽的防范、注意安全的义务，中国电信金乡分公司未及时清理废弃的电线杆，三方均存在过错，一审判决按4：3：3的比例分配责任，比例适当。但李和平、王代军系雇佣他人，在伐树时将中国电信金乡分公司废弃的电线杆刮倒，电线杆将徐承春砸伤，即李和平、王代军系侵权行为的实施者，其在伐树时应尽更大的安全注意义务，应承担比中国电信金乡分公司更重的责任，即应由李和平、王代军承担40%的责任，中国电信金乡分公司承担30%的责任；薛金镇系李和平、王代军的雇佣人员，其造成他人损害的责任应由雇主承担，故一审判决薛金镇不承担赔偿责任，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、变更山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2583号民事判决第一项为：中国电信集团有限公司金乡分公司于本判决生效后十日内赔偿徐承春各项损失共计315675.32元(1052251.08元*30%)；二、变更山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2583号民事判决第二项为：李和平、王代军于本判决生效后十日内赔偿徐承春各项损失共计370900.43元（1052251.08*40%-50000）；三、维持山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2583号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由中国电信集团有限公司金乡分公司承担2640元，李和平、王代军承担3520元，徐承春承担2640元。二审案件受理费7613.51元，由中国电信集团有限公司金乡分公司承担5710.13元，李和平、王代军承担1903.38元本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月四日书记员  李梦琦