贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔23行终107号 上诉人（原审被告）兴义市万屯镇人民政府，住所地：兴义市万屯镇万屯村六组。 法定代表人陈忠明，系镇长。 委托诉讼代理人袁志忠、谢永斌（实习），贵州道仁律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）蒋廷省，男，1984年1月26日生,汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人兴义市万屯镇人民政府（以下简称万屯镇政府）因与被上诉人蒋廷省违建行政强制一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 万屯镇政府于2019年1月15日对蒋廷省位于兴义市××村的房屋进行了强制拆除。 一审法院经审理查明：蒋廷省与案外人杨丽原系夫妻关系，二人于2018年12月19日办理离婚登记。 2012年蒋廷省以“大家庭人口多，无法居住”为由，在兴义市××村申请建房，填写了《农村居民新建住宅用地申报表》并获得了相关部门的审批，原兴义市国土资源局作出兴市国土建字[2013]111号《市国土资源局关于万屯镇贺志贵等十户申请使用土地建住宅的批复》，同意蒋廷省使用本组旱地140平方米建住宅。蒋廷省遂在兴义市XX村修建了房屋。 2014年4月22日，万屯镇政府对蒋廷省位于兴义市××村的房屋进行了拆迁勘丈，并制作了《1号路房屋拆迁原始记录表》，在表中的“房屋投影图”处，载明：砖混水泥层面145.5㎡、钢架棚90㎡、砖瓦屋面（2.5m高、厨房）28.2平方米、钢架棚（抢建）93.1㎡、砖瓦屋面（2m以上、鸡棚）18㎡、砖彩钢瓦屋面（库房）80.25㎡。蒋廷省在该记录表上签字捺印进行了确认。在《房屋搬迁补偿明细表》中，补偿项目“房屋”处，并未列明对钢架棚（抢建）93.1㎡予以补偿，但是对上述记录的其余五项进行了补偿，蒋廷省已在该补偿明细表上予以签字捺印确认。2014年5月9日，万屯镇政府与蒋廷省签订了《义龙新区1号路建设工程房屋拆迁补偿协议》，对蒋廷省修建的位于兴义市××村的房屋进行了征收。所涉征收补偿款已经全部支付给了蒋廷省。2015年1月29日，万屯镇政府再次与蒋廷省签订《协议》，在万屯镇为蒋廷省划拨宅基地120平方米。蒋廷省也对安置的宅基地进行了抓阄，并抓了编号为20的宅基地。蒋廷省在该安置宅基地上修建的房屋，于2018年11月26日已经出让给了案外人王国涛。 2018年，蒋廷省又在上述已经被征收房屋中的钢架棚（抢建）93.1㎡处修建了占地面积140平方米的涉案被拆房屋。2018年11月8日，黔西南州国土资源局义龙新区分局对蒋廷省修建的房屋进行了现场勘测，以蒋廷省未经有权机关依法批准、擅自占地（旱地、国有土地）为由，对其作出了义龙国土资停字[2018]4089号《责令停止违法行为通知书》，并于同日送达给蒋廷省。 2018年11月8日，万屯镇政府作出义建停字[2018]第13号《责令停止违法行为通知书》，以蒋廷省未取得《建设工程规划许可证》擅自建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》为由，责令其立即停止违法行为，于2018年11月9日到万屯镇政府处接受处理。万屯镇政府提交的执法文书送达回执中显示，该份通知书于2018年11月8日留置送达给蒋廷省。 2018年11月13日，万屯镇政府作出义建限拆[2018]第13号《责令限期拆除违法建筑决定书》，以蒋廷省修建的房屋属违法建筑为由，责令其2018年11月20日前自行予以拆除，并告知了蒋廷省依法享有的复议权利和诉讼权利。万屯镇政府提交的执法文书送达回执中显示，该份决定书于2018年11月13日留置送达给蒋廷省。 而蒋廷省提交的义建停字[2018]第13号《责令限期拆除违法建筑决定书》载明，责令蒋廷省于2018年12月18日到万屯镇政府处接受处理，落款时间是2018年12月17日，其余内容与万屯镇政府提交的完全一致。蒋廷省提交的义建限拆[2018]第11号《责令限期拆除违法建筑决定书》则载明，责令蒋廷省于2018年12月19日前自行予以拆除，落款时间是2018年12月17日，其余内容与万屯镇政府提交的义建限拆[2018]第13号《责令限期拆除违法建筑决定书》完全一致。蒋廷省称其提交的通知书及决定书系其2018年12月18日收到。 2019年1月15日，万屯镇政府对蒋廷省的上述房屋进行了强制拆除。 一审法院认为，关于万屯镇政府以蒋廷省修建房屋违反规划为由强制拆除蒋廷省房屋的行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。”，蒋廷省系兴义市××村农户，且涉案房屋也修建在兴义市××村，根据上述规定，万屯镇政府应当提供万屯镇总体规划和详细规划。且要明确规定修建房屋位置已包括在规划区范围内，但在举证期限内，万屯镇政府未提交总体规划和详细规划的证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，视为万屯镇政府认定蒋廷省违反规划建房没有相应证据，万屯镇政府对蒋廷省的房屋进行强制拆除的行为属事实不清，证据不足。 万屯镇政府强制拆除前，虽然对蒋廷省作出了《责令停止违法行为通知书》和《责令限期拆除违法建筑决定书》，但万屯镇政府提交的与蒋廷省提交的落款时间和限期拆除时间均不一致，万屯镇政府提交的证据不能证实其行政行为合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：。（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径与期限；。”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，万屯镇政府未作出强制执行决定，也未对蒋廷省进行催告和公告，于2019年1月15日实施的强制拆除行为，违反了该法第三十七条、第四十四条的规定，属程序违法。 综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，判决如下：确认万屯镇政府于2019年1月15日对蒋廷省位于兴义市××村的房屋进行强制拆除的行政行为违法。 案件受理费50元，由万屯镇政府负担。 一审宣判后，万屯镇政府不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328行初27号行政判决，改判驳回蒋廷省的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决确认上诉人的行政行为违法与事实不符。案涉房屋所占用土地因义龙新区开发建设1号路需征收，经双方确认后，签订补偿协议，并支付补偿款。该土地被征收后，上诉人擅自在上述被征收的土地上强行修建房屋，经多次劝阻和制止均无果。上诉人向蒋廷省下发相关执法文书，要求其自行拆除，但蒋廷省仍不停止施工，上诉人强制拆除该违建房屋符合法律规定。2.蒋廷省的诉讼请求不能成立，应依法驳回。被上诉人在已被政府征收的土地上建房明显违法，且蒋廷省户违法修建的房屋不属于法律规定的唯一住房，上诉人在依法履行相应手续后，对其违法建筑进行拆除并无不当。 被上诉人蒋廷省答辩称，上诉人作为镇政府，没有执法权限，其实施的被诉行政行为系超越法定职权，且没有事实依据。上诉人在进行强拆之前没有履行法定的催告程序，没有制作强制执行决定书，违反法定程序，请求判决驳回上诉人的诉讼请求。 本案二审期间，上诉人万屯镇政府向本院提交了贵州省城乡规划设计研究院于2008年12月制作的《兴义市万屯镇区总体规划镇域公共基础设施规划图2008-2025》，拟证明被上诉人蒋廷省所建房屋在万屯镇的总体规划范围内。经本院组织质证，被上诉人认为该证据系超过举证期限提交，不予认可。经本院审查，该证据系超过举证期限提交，且对本案的处理不产生重大影响，本院不予采纳。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致。 综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人万屯镇政府于2019年1月15日强制拆除被上诉人蒋廷省位于兴义市××村房屋的行为是否合法。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，以及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，对于违法建筑的强制拆除程序是：城乡规划主管部门经调查确定违法建筑事实后，作出责令停止建设或者限期拆除的决定，同时告知当事人对该决定享有的行政复议和行政诉讼权利。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关应对其进行履行义务的催告，催告应告知当事人陈述和申辩的权利。催告同时，应当进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在规定期限内不拆除的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，首先，上诉人万屯镇政府提交的《责令限期拆除违法建筑决定书》载明的落款时间为2018年11月13日，而被上诉人蒋廷省提交的《责令限期拆除违法建筑决定书》载明的落款时间为2018年12月17日，虽然两份决定书的落款时间不尽相同，但从内容上来看，该两份决定书均认定被上诉人的房屋属于违法建筑，同时责令被上诉人在一定期限内将房屋自行拆除，均告知被上诉人复议和诉讼的权利。不管被上诉人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》的时间是2018年11月13日还是2018年12月17日，上诉人于2019年1月15日强制拆除房屋的行为均在两份《责令限期拆除违法建筑决定书》规定的起诉期限内，也就是说，在《责令限期拆除违法建筑决定书》尚未生效的情形下，上诉人即实施了强制拆除行为，违反法定程序。其次，上诉人在未履行事先催告、公示义务，也未作出强制拆除决定的情况下即对被上诉人的房屋进行强拆，亦不符合上述法律之要求。 故，本案被诉行政行为程序违法，但因强拆行为已经实施，本案不具有可撤销的内容，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，确认该强拆行为违法并无不当。 综上，上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人兴义市万屯镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈颜虹 审 判 员 王幼封 审 判 员 张国斌 二〇一九年十二月六日 法官助理 骆俊玲 书 记 员 曾 勇