安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖12刑再9号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐涛，绰号“胖熊”，男，1988年4月21日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，无业，住太和县。2007年9月7日，因犯非法拘禁罪、非法侵入住宅罪被安徽省太和县人民法院判处有期徒刑十个月；2008年6月24日，因犯故意伤害罪被安徽省太和县人民法院判处有期徒刑六年；2017年6月26日，因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被安徽省太和县人民法院判处有期徒刑一年八个月。2017年9月14日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被阜南县人民检察院批准逮捕，同年10月19日被阜南县公安局执行逮捕。2019年3月25日，因犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑十四年，并处罚金十四万元（已缴纳一万元）。现服刑于安徽省蚌埠监狱。 原审被告人徐涛故意伤害、故意毁坏财物一案，安徽省太和县人民法院院于2017年6月26日作出（2017）皖1222刑初216号刑事判决，以故意伤害罪、故意毁坏财物罪，判处徐涛有期徒刑一年八个月。判决已经发生法律效力。2018 年10月9日，安徽省阜阳市人民检察院作出阜检审刑抗 [2018]8号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。同年11月5日，本院作出（2018）皖12刑抗11号再审决定书，指令安徽省太和县人民法院对本案进行再审。安徽省太和县人民法院于2019年11月7日作出（2019）皖1222刑再5号刑事判决。徐涛不服，向本院提出上诉。本院审理过程中,上诉人徐涛向本院申请撤回上诉。 一审法院审理查明：(一)故意伤害事实 申付伟与同村村民申某之前发生过纠纷，2016年7月份的一天，申付伟与徐辉吃饭过程中提到申某，申付伟让徐辉找人对被害人申某实施报复，徐辉答应此事，之后，徐辉找到原审被告人徐涛（系徐辉的弟弟）告知这一情况，徐涛纠集孙月领、李良玉、袁征、冯大龙等人欲对申某实施伤害。2016年8月14日晚19时许，被害人申某驾驶车辆与他人去太和县胡总乡喜洋洋板面馆吃饭，徐辉、徐涛等人在得知申某具体位置后，遂伙同孙月领、李良玉、袁征、冯大龙等人驾车迅速向胡总赶去，约20时许饭局结束，申某驾驶自己的白色轿车从胡总集向南行驶，途中经过胡总南头养猪场附近时，被冯大龙驾驶的三菱越野车堵住去处，徐涛驾驶孙月领的大众轿车紧随其后，之后徐涛、孙月领等人下车后持械将申某驾驶的车辆砸毁、车胎扎破，申某趁机跑到路边的豆地里，徐辉、徐涛、袁征、李良玉等人持木棍等对申某进行追撵，撵上去后遂对申某进行殴打，将申某右手手指、右腿小腿打伤。经法医鉴定，被害人申某右手中指近节指骨粉碎性骨折，为轻伤二级;右手及双侧胫前创口累计长34.5ｃｍ,为轻伤二级;右胫骨粉碎性骨折，为轻伤一级。经太和县价格认证中心鉴定，被砸车辆损毁价值人民币4774元。案发后，被告人徐涛、申付伟、徐辉、袁征、冯大龙、孙月领、李良玉主动与被害人申某达成赔偿协议，赔偿被害人申某全部经济损失，取得了被害人申某的谅解。 本案在审理期间，经安徽省太和县司法局、界首市司法局、阜阳市颖泉区司法局对申付伟、徐辉、孙月领、李良玉社区影响评估，申付伟、徐辉、孙月领、李良玉符合社区矫正条件。 上述事实，原审被告人徐涛、申付伟、徐辉、袁征、冯大龙、孙月领、李良玉在开庭审理过程中亦无异议，且有物证案发现场照片，书证受案登记表、七人户籍证明、太和县公安局出具的七人到案经过说明、前科情况网上核查表、离监犯综合信息表、释放证明书、太和县人民法院刑事判决书、本院刑事判决书、现场方位图、太和县公安局出具的情况说明、调解协议、谅解书、收条，证人许某、祝某、王某1、王某2、王某3、范某、丁某、王某4、王某5等人证言，被害人申某陈述，现场勘验笔录、辨认笔录，被害人申某人体损伤程度鉴定意见及被砸轿车的价格鉴定意见等证据证实，足以认定。 (二)故意毁坏财物事实 2016年4月21日下午，原审被告人徐涛的表姐刘某（另案处理）因琐事与杜某1等人在太和县大新镇花园村发生纠纷，刘某与徐涛电话联系让其帮忙教训对方，随后徐涛纠集王某6、王某7（二人已判刑）、鞠某（另案处理）驾车到太和县上，持棍对驾驶车辆离开现场经过此处的杜某1、杜某2、李某1进行殴打，并将杜某1等人驾驶的车牌号为皖Ｋ×××××的江淮瑞风Ｓ3越野车砸毁。经太和县价格认证中心鉴定，被砸毁江淮瑞丰Ｓ3越野车损毁价值人民币17549元。案发后，徐涛等人与被害人杜某1等人达成调解协议，赔偿被害人方经济损失28万元，取得了被害人方的谅解。 上述事实，原审被告人徐涛在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、太和县人民法院刑事判决书、现场方位图、调解协议、谅解书、收条，证人李某1、李某2等人证言，被害人杜某2、杜某1、李某1陈述，证人刘某、王某6、王某7、鞠某证言、现场勘验笔录、辨认笔录，被砸车辆的价格鉴定意见等证据证实，足以认定。 一审法院认为：徐涛结伙故意伤害他人身体,致一人轻伤一级，任意损坏他人财物、数额较大，其行为已构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪，依法应二罪并罚。徐涛因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；徐涛归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，并主动足额赔偿被害人方全部经济损失，已取得被害人方谅解，有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，认定徐涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年八个月。 抗诉机关认为，原判认定事实错误，适用法律不当，罪刑不相适应。徐涛纠集十余人驾车追撵并逼停杜某1等人的车辆，下车后,对素不相识的杜某1、杜某2、李某1进行殴打，并持棍打砸杜某1车辆。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，持凶器随意殴打他人的，属于寻衅滋事罪中的“随意殴打他人，情节恶劣”;任意损毁公私财物价值2000元以上的，属于寻衅滋事罪中的“任意损毁公私财物，情节严重”，故本案徐涛等人持棍随意殴打被害人、损毁车辆价值17549元，应以寻衅滋事罪定罪处罚。原判认定徐涛构成故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，未能全面评价徐涛伙同他人持凶器随意殴打被害人杜某1、杜某2、李某1的情节，也未能准确评价其任意损毁公私财物的情节，显属认定事实错误，适用法律不当，罪刑不相适应。依法提出抗诉。 原审被告人徐涛再审中对抗诉机关抗诉的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。 辩护人再审中的辩护意见是：对抗诉书指控原审被告人徐涛构成寻衅滋事罪的犯罪事实和罪名不持异议，认为徐涛自愿认罪，且本案被害人已得到足额赔偿并对徐涛等人谅解，建议对其从轻处罚。 一审法院再审审理查明：(一)故意伤害事实 一审法院再审查明的事实和证据和一审查明的事实一致。 （二）寻衅滋事事实 2016年4月21日下午，李帅、杜某1等人在太和县大新镇刘某（已判刑）经营的超市购物时与刘某发生争执，刘某报警，太和县公安局大新派出所民警出警将杜某1等人带至所内处理。刘某为泄愤，电话联系郭某（已判刑），郭某又电话联系原审被告人徐涛，让徐涛找人帮忙教训对方。当晚18时许，徐涛纠集韩某、李某3、朱某、张孟凯、王某8、杨亚龙、王某6、王某7（均已判刑）等人，守候在大新派出所附近，待杜某1等人离开派出所后，徐涛和王某7分驾两辆轿车跟随杜某1所驾车辆，至太和县路段时，将杜某1等人的车辆前后截停，徐涛等人下车后持事先准备的木棍对杜某1及同车的杜某2、李某1进行殴打，并将杜某1驾驶的江淮瑞风Ｓ3越野车砸毁。经太和县价格认证中心鉴定，车辆被损毁价值人民币17549元。案发后，刘某与杜某1等人就民事部分达成调解协议并已履行，杜某1等人对所有涉案人员予以谅解。 另查明，2019年3月25日，本院（2019）皖12刑终174号刑事判决认定，徐涛犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；与原犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年八个月，数罪并罚；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十四万元（已缴纳一万元）。 上述事实，原审被告人徐涛在一审再审开庭中亦无异议，且有书证太和县公安局受案登记表、立案决定书、调解协议书、谅解书、收条、户籍信息、到案经过、郭某与刘某、徐涛手机通话记录、安徽省太和县人民法院（2007）太刑初字第135号刑事判决书、（2008）太刑初字第106号刑事附带民事判决书、（2019）皖1222刑初46号刑事判决书、（2019）皖1222刑初140号刑事判决书、白湖监狱管理分局离监犯综合信息表、本院（2019）皖12刑终174号刑事判决书、证人刘某、郭某、鞠某、王某6、王某7、韩某、李某3、朱某、王某8、李某2证言、被害人杜某1、杜某2、李某1等人陈述及辨认笔录、价格鉴定意见、现场勘验笔录（附案发现场方位图）、行车记录仪及视听资料等证据证实，予以确认。 一审法院再审认为：原审被告人徐涛纠集并伙同他人持械随意殴打杜某1等人，情节恶劣；任意损毁对方财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。原公诉机关认为徐涛归案后未如实供述全部犯罪事实，依法不能认定为坦白的意见，与再审查明的事实相符，故对原判认定徐涛构成坦白应予纠正。原审被告人徐涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，另其因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，尚有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪没有判决，对其所犯前罪，依法予以并罚。现因本案再审后，将故意毁坏财物罪变更为寻衅滋事罪，故应将本案再审判决的故意伤害罪、寻衅滋事罪与参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪依法予以数罪并罚。原审被告人徐涛当庭自愿认罪，本案被害人已得到足额赔偿并对徐涛的行为予以谅解，依法可酌情从轻处罚。对辩护人提出的此节辩护意见，予以采纳。综上，根据原审被告人徐涛的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院第二条第（四）项、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：撤销安徽省太和县人民法院（2017）皖1222刑初216号刑事判决中的第一项，即：一、原审被告人徐涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑一年八个月；二、原审被告人徐涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年二个月；与犯参加黑社会性质组织罪，判处的有期徒刑五年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元并罚；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金十四万元（已缴纳一万元）。 本院认为，安徽省太和县人民法院（2019）皖1222刑再5号刑事判决,认定事实和适用法律正确，量刑适当，且上诉人徐涛申请撤回上诉，系出于本人自愿，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条规定，裁定如下： 准许上诉人徐涛撤回上诉。 安徽省太和县人民法院（2019）皖1222刑再5号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长  王廷华 审判员  褚颍芬 审判员  吕 洁 二〇一九年十二月二十日 法官助理陈东宝 书记员郑悦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。