北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终174号上诉人(原审原告)：牛争平，男，1955年12月25日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李明晓，男，1976年10月27日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：赵志东，北京尚公（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐武平，北京尚公（上海）律师事务所律师。原审第三人：内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：郝金庆，总经理。委托诉讼代理人：陈浩，男，该公司行政经理。原审第三人：延连根，男，1969年9月21日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。上诉人牛争平因与被上诉人李明晓、原审第三人内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司（以下简称立元房地产公司）、原审第三人延连根案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛争平本人及其委托诉讼代理人蒋志纯、白荣升，被上诉人李明晓的委托诉讼代理人唐武平，原审第三人立元房地产公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。原审第三人延连根经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。牛争平上诉请求：1.撤销一审判决；2.停止对位于内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路丽苑阳光城四期尚都商业综合楼509号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并解除对案涉房屋的查封；3.本案的诉讼费用由李明晓承担。事实和理由：1.一审判决适用法律及认定事实存在错误。一审法院在2016年6月29日做出财产保全的过程中，因房屋与土地分属不同行政部门管理，执行部门未按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定办理，即查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。执行部门在呼和浩特市国土资源局查封案涉土地的同时未在呼和浩特市住房保障和房屋管理局查封案涉土地上的建筑物，致使案涉土地上的建筑物属于无查封状态。对于牛争平而言，没有查封的房屋就可以办理过户登记，其所办理的网签手续已经具备登记公示的效力，可以对抗李明晓所要实现债权的主张。2.一审法院在查封案涉土地后并未向立元房地产公司送达（2016）京02民初197号民事裁定，亦未采取其他方式予以公示，一审法院认定牛争平应当知晓土地已被查封一事与事实不符。3.作为普通的民事主体，法律不应要求牛争平具有同法律专业人士一样的注意义务或者权利意识，牛争平作为买受人不能当然的因为未立即主张相关权利而受到责难。在牛争平通过一个合法有效的合同取得不动产后，其已实现了对不动产占有、使用及收益的权能，其自然认为该不动产已“归其所有”，办理过户登记应不影响其实现不动产的物权权能，故牛争平签订合同后的一个合理期间内未办理过户登记不应当视为消极不行使登记权利。李明晓辩称，案涉房屋的查封时间应为2016年6月29日，执行法院有权查封、拍卖被执行人名下不动产，一审判决完全正确，请求法院依法驳回牛争平的上诉请求。事实与理由：第一，案涉房屋的查封时间应当为2016年6月29日。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于“地随房走、房随地走”的原则以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。最高人民法院（2016）最高法执监204号案例强调，土地使用权和建筑物的登记机关不是同一机关的，虽然要求分别办理查封登记，但是其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理登记的，不影响查封的效力。本案的查封时间是2016年6月29日，其效力已经及于地上建筑物。第二，本案的执行法院有权查封、拍卖被执行人名下的不动产。牛争平提出异议的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条的规定，该条要求必须同时满足四个条件才能够排除执行。本案案涉房屋登记于被执行人立元房地产公司名下，立元房地产公司作为负有给付义务的被执行人，人民法院完全有权力依据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国民事诉讼法》查封、拍卖其名下的不动产。司法解释对上述查封行为进行了例外规定。从法律效力的位阶可知，有权查封被执行人不动产是原则，排除执行是特殊例外情形，排除执行应当严格解释，不得随意扩大其适用范围。本案中，应当严格要求牛争平在2016年6月29日前签订合法有效的《商品房买卖合同》，并且向不动产登记所有人即立元房地产公司支付所有购房款。司法解释及法律不允许通过第三方“中转”、抵债的方式排除法院执行。本案中牛争平与立元房地产公司签订《商品房买卖合同》目的是为了配合其所谓的第三人“抵顶”行为，并不是真实的房屋买卖意思表示。综上，牛争平与立元房地产公司之间的房屋买卖不具备排除法院执行的效力。立元房地产公司述称，支持牛争平提出的异议。立元房地产公司作为债务人应当承担相应的责任，牛争平的合法权益应当得到保护。一审法院认定事实不清，适用法律错误。牛争平提出的执行异议符合《执行异议规定》第二十八条的全部条件。案涉房屋网签合同签订日期是2018年1月19日，本案法院查封房屋的日期为2018年4月17日，房屋在查封之前已经签订《商品房买卖合同》。牛争平在2018年4月17日法院查封房屋之前已经实际合法占有、使用该房屋并已按借款抵顶的方式给付了全部房款。牛争平未办理过户登记不是其个人造成的。一审法院对《中华人民共和国物权法》第一百四十六条所作出的推理和解释无法律依据，且该条规定不适用查封保全的情形。一审法院对于《执行异议规定》第二十八条中“人民法院查封之前”的理解与适用是错误的。综上，牛争平对本案的执行标的享有足以排除法院查封的情形，请求二审法院支持牛争平的诉讼请求。牛争平向一审法院起诉请求：1判令停止对案涉房屋的执行，并解除对案涉房屋的查封；2本案的案件受理费用由李明晓承担。一审法院认定事实：一审法院在审理（2016）京02民初197号李明晓与内蒙古立元新技术应用有限责任公司（以下简称立元新技术公司）、立元房地产公司、锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司、内蒙古神泽蒙华能源有限责任公司、黄睿借款合同纠纷一案中，依据李明晓的申请，作出（2016）京02民初197号诉讼保全民事裁定书，依据该裁定，一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司座落于内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街北的国有土地使用权［证号：呼国用（2004）字第0826号］；查封期限三年，自2016年6月29日起至2019年6月28日。一审法院于2016年12月19日作出（2016）京02民初197号民事判决，判令立元房地产公司与立元新技术公司承担连带责任。本院于2017年11月9日作出（2017）京民终443号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。李明晓向一审院申请执行，执行案号为（2018）京02执75号。执行过程中，本院于2018年4月17日查封了立元房地产公司名下位于内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路丽苑阳光城四期尚都商业综合楼包括涉案房屋在内的房产。牛争平向一审法院提出案外人执行异议，一审法院作出（2018）京02执异562号执行裁定书，驳回了牛争平的异议请求，故牛争平提起本案诉讼。对牛争平主张其享有足以排除本案执行的权益的相关证据，立元房地产公司、延连根无异议，但是李明晓对其真实性或者关联性均有异议，一审法院对此认定并查明事实如下：2012年10月24日，延连根（出借人、甲方）与立元房地产公司（借款人、乙方）签订《借款合同》，约定有：1.乙方向甲方借款1000万元，借款期限12个月，自2012年10月24日至2013年10月23日；2．借款利率为月利率2％等内容。同日，立元房地产公司收到该笔借款，并向延连根出具收据，该收据载明：“今收到延连根交来借款，人民币壹仟万元整”。2014年12月15日，立元房地产公司（甲方）与延连根（乙方）签订《房屋抵顶借款协议书》，约定：甲方与乙方于2012年10月24日签署的借款协议，向乙方借款本金1000万元，因甲方现无现金偿还乙方，甲方自愿以其所有的案涉房屋，抵顶偿还所欠乙方的借款本金共计50万元；抵顶房屋建筑面积共计70.68平方米，详见该房屋所有权证；乙方同意并认可甲方以案涉房屋价款抵顶甲方向乙方的部分借款本金50万元；经双方商定，甲、乙双方应于2015年1月1日前，办理本协议抵顶房屋的交接事宜。牛争平提交其与立元房地产公司于2018年1月9日签订的《商品房买卖合同》，该合同载明出卖人为立元房地产公司，买受人为牛争平，出卖的房屋为案涉房屋。经一审法院调取内蒙古自治区呼和浩特市不动产登记中心档案显示，案涉房屋牛争平的现房网上签约完成时间为2018年1月19日，故一审法院确认《商品房买卖合同》的签订时间为2018年1月19日。2017年12月25日，立元房地产公司向牛争平开具一张增值税普通发票，金额共计50万元，备注有案涉房屋房号及“已缴营业税补开票”。一审法院认为，本案系牛争平提起的案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案争议焦点是案外人牛争平对执行中查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。牛争平对其享有足以排除执行的民事权益应负举证证明责任。本案中，立元房地产公司与延连根通过签订《房屋抵顶借款协议书》约定以案涉房屋抵顶应当偿还延连根的借款，双方达成以物抵债协议，该协议为诺成合同，在双方当事人意思达成一致时成立且生效。但是根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款和第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故以物抵债协议虽然产生合同效力，但房屋在实际办理物权登记并记载于不动产登记簿之前，协议的债权人并未享有物权，仅享有办理物权登记的请求权。该请求权是否属于足以排除李明晓基于其享有的债权对案涉房屋申请强制执行的权益，一审法院参照《执行异议规定》第二十八条之规定，进行具体分析。《执行异议规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，牛争平与立元房地产公司签订的《商品房买卖合同》于2018年1月19日完成网上签约，在2018年4月案涉房屋被查封之前。根据牛争平提交的《二次垃圾转运费收据》、《物业费收据》、《采暖费专用收据》、《电费收据》等证据，可以认定牛争平在2018年已经占有案涉房屋。虽然牛争平并未直接向立元房地产公司支付过款项，但其已经举证证明延连根于2012年10月24日向立元房地产公司出借1000万元，在延连根与立元房地产公司签订《房屋抵顶借款协议书》之后，由牛争平与立元房地产公司签订《商品房买卖合同》符合常情，且立元房地产公司通过向牛争平开具增值税发票的方式对付款行为进行了确认。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据上述条款确定的“房地一体”原则，查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。牛争平应当知晓在土地使用权已被查封的情况下，房屋实际上不可能再办理过户。但是牛争平仍然于2018年1月19日与立元房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理网签，欲通过这种方式取得案涉房屋的物权登记。牛争平和立元房地产公司等均主张不能办理过户的原因在于国税和地税合并导致立元房地产公司不能及时开出购房款发票，但是对其主张均未提交相关证据予以证明。案涉《房屋抵顶借款协议书》的签订日期为2014年12月15日，早于一审法院查封土地使用权的时间，但是牛争平、延连根未举证证明其在案涉土地使用权被查封之前曾经通过起诉等方式积极要求立元房地产公司办理案涉房屋的过户手续。牛争平现有证据不足以证明案涉房屋未办理过户，不是因自身原因造成的。一审法院认为牛争平现有证据不足以证明其享有足以排除对案涉房屋执行的权益。其要求一审法院停止对案涉房屋的执行，解除对案涉房屋查封的理由不成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百四十六条规定，判决：驳回牛争平的诉讼请求。二审期间，立元房地产公司对于一审法院查明的事实不持异议。李明晓认为一审法院认定所有款项已经付到立元房地产公司错误，实际上所有款项都是支付给了与案件无关的案外第三人，并没有转给立元房地产公司，只是立元房地产公司承认收款。李明晓不认可立元房地产公司收到房款。牛争平认为一审法院关于其占有案涉房屋的时间认定有误，经查：牛争平提交的物业费、采暖费收款凭据显示时间为2018年1月。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。立元房地产公司提交证据如下：第一组证据：视听资料，证明2016年6月29日法院查封土地之后，并未查封房屋。第二组证据：呼和浩特市住房保障和房屋管理局官网办理新建房屋交易确认所需要件截图，证明办理登记需要较长时间。牛争平对证据的真实性、合法性、关联性认可，亦认可证明的内容。李明晓对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有证据证明所有的当事人在签订《商品房买卖合同》后几年曾经要求立元房地产公司办理手续。本院认为，上述证据缺乏必要的形式要件，本院不予确认。另，一审法院查明事实已显示2016年6月29日法院查封土地之后，并未同时查封房屋。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据一审查明的事实，案涉房屋登记在立元房地产公司名下。因此，从物权公示的角度来看，立元房地产公司是案涉房产的所有权人。虽然牛争平实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定其已取得案涉房屋所有权。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据上述条款确定的“房地一体”原则，查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。虽然该条第二款同时规定，地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。但其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力。对于被执行人立元房地产公司而言，一审法院于2016年6月29日查封其名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。对于其他买受人而言，则应结合本案案情、参照《执行异议规定》第二十八条之规定，认定其就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，本院分析如下：其一，从案涉《商品房买卖合同》的签订情况看，牛争平与立元房地产公司签订的《商品房买卖合同》于2018年1月19日完成网上签约，在2016年6月29日查封土地使用权之后、在2018年4月案涉房屋被查封之前；但是，商品房网签登记只是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。牛争平对案涉房屋只是享有债权请求权，而非物权请求权。其二，案涉《商品房买卖合同》的房款支付并非由牛争平直接支付于被执行人立元房地产公司，查明事实载明：立元房地产公司与延连根签订《房屋抵顶借款协议书》以案涉房屋抵顶延连根借款50万元，后牛争平与立元房地产公司签订《商品房买卖合同》，牛争平并非按照《商品房买卖合同》的约定，直接向立元房地产公司支付的购房价款。立元房地产公司认可牛争平付清了房款，并已经出具购房款发票。显然，牛争平与立元房地产公司签订的《商品房买卖合同》系立元房地产公司为了配合牛争平取得案涉房屋的物权而签订。上述以房抵债行为只能约束签订相关合同的当事人，由于合同约定的房产仍登记在立元房地产公司名下，在实际办理房屋过户登记手续前，牛争平对立元房地产公司享有的也只是债权，而非排他的所有权。之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是物之交付的债权优先于金钱债权，而案涉的抵债协议的目的均是消灭金钱债权，不应优先于另外一个已进入强制执行程序的金钱债权的实现，即并不优先于申请执行人李明晓依据生效判决对立元房地产公司享有的债权。其三，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定确定的“房地一体”原则，查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。在土地使用权已被查封的情况下，房屋实际上不可能再办理过户。此外，牛争平同意自延连根处取得案涉房屋时明知其没有取得案涉房屋的物权，案涉房屋的物权仍然登记在立元房地产公司名下，也应知晓立元房地产公司、延连根以房屋抵顶债务但均未办理房屋过户手续的情况，要取得案涉房屋的物权，取得物权的风险明显大于常规交易，本院认为，牛争平基于合同的权利不能对抗申请强制执行人李明晓。综上所述，牛争平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由牛争平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 薛 强审判员 刘春梅审判员 陈 丰二〇一九年十二月三十一日书记员 杜 杰书记员 刘 倩