湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12375号上诉人（原审原告暨被告）：肖红，女，汉族，1966年9月21日出生，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：李健，湖北非同律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉市东湖医院，住所地武汉市洪山区东湖东路17号。法定代表人：周华，该院院长。委托诉讼代理人：张君，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪竞，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人肖红因与被上诉人武汉市东湖医院（以下简称东湖医院）人事争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖红上诉请求：一、维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项；二、改判：东湖医院支付解除人事关系补偿金124,389.98元(4,289.62元／月×29月)、2016年12月至2017年5月期间违反规定并已履行6个月的试用期赔偿金25,737.72元、2017年6月至2017年10月期间的工资差额16,078.1元、2016年12月至2017年1月和2017年8月的奖金6,600元,以上合计172，805.8元;三、由东湖医院承担本案诉讼费。事实与理由：一、东湖医院不足额支付工资报酬，不提供劳动条件，违法事实清楚，肖红据此解除人事关系符合要求经济补偿条件。（一）东湖医院召回肖红，确定岗位为临床主治医师，肖红依法享有该岗位对应的工资待遇。因此，东湖医院扣发肖红试岗期间奖励性绩效工资、待岗期间20%的基础工资，于法无据，属不足额支付劳动报酬情形。（二）东湖医院对肖红的工作安排，缺乏公平合理性，且具有侮辱性和惩罚性，严重违背双方继续履行原聘用合同的目的，应认定东湖医院安排肖红试岗、待岗违法，构成不提供劳动条件。1.东湖医院安排肖红试岗从事与临床医生无关工作内容，违反聘用合同约定，且缺乏事实依据。其一，肖红在试岗期间拥有合法执业医师证，具有临床医生资格，东湖医院无证据证明肖红不适合从事临床工作，也未经相关机构认证并否认肖红的临床工作资格；其二，即便东湖医院的学习及工作经历未经认证需要相关程序恢复执业医师资格，东湖医院也应当安排肖红进行临床培训，以便肖红从事岗位工作。但东湖医院安排肖红从事行政事务，与肖红的岗位属性严重偏离。因此东湖医院安排试岗，不合情理，于法无据。2.东湖医院根据人事部出具的考核报告，认为肖红考核不合格并安排待岗，无事实和法律依据。肖红的岗位是临床医生，但考核内容是行政岗工作，考核岗位不符。即便如此，肖红实际从事工作的部门出具的意见是无法评价，那么人事部所出具的考核不合格报告无事实依据。另，东湖医院组织的考核既非聘期考核也非年度考核，且未组织相应的培训，便安排肖红待岗并降低待遇，具有明显的惩罚性和侮辱性。二、东湖医院“试岗”的实质是试用，应当适用《劳动合同法》有关违法试用的罚则。东湖医院所谓的试岗，对应的实际后果：1.不享受奖励性绩效工资；2.期满考核合格后享受奖励性绩效工资；3.考核不合格，转为待岗，待岗期满半年解除劳动关系。此与人事管理相关规定的试用期的实质后果相吻合，与劳动合同法中试用期待遇及解除规定基本一致。因此，应依法认定“试岗”的实质是试用，东湖医院违法。三、有关肖红工资及奖金，根据事业单位的管理规定，肖红岗位对应的待遇有明确规定。东湖医院作为管理方保有相关资料，应当负有举证责任。因此，东湖医院应依法举证肖红的岗位待遇，并提供单位同岗位人员待遇予以佐证，以供法庭查明。东湖医院答辩意见：双方是人事关系，而非劳动关系，实体上应适用事业单位人事管理的规定，而非劳动合同法。单位根据事业单位人事管理条例的规定，安排肖红试岗，是根据武汉市关于整治吃空饷的规定，对在编不在岗的事业单位人员进行整治，要求其返岗上班。但基于医生特殊性，长期脱离临床岗位的医生，根据岗位职责要求可以试岗。虽然肖红的职称是临床主治医师，但肖红是否具备该职称应具备的条件，还必须要求长期临床经验。因肖红从2003年到2016年长期滞留美国，无法提供其临床医师的凭证，且医师资格证已被注销，故单位不能安排其主治医师岗位。请求驳回全部肖红的诉讼请求，维持一审判决。肖红向一审法院提出诉讼请求：1.东湖医院支付肖红解除人事关系补偿金124,389.98元；2.东湖医院为肖红办理被迫离职后的社保转移手续(养老保险和职业年金)；3.东湖医院支付肖红2016年12月至2017年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42,896.2元；4.东湖医院支付肖红违法试用期赔偿金25,737.72元；5.东湖医院支付肖红2017年6月至10月工资差额16,078.1元，2016年12月、2017年1月、2017年8月奖金共计6,600元；6.东湖医院支付肖红1988年至1998年期间的住房补贴13,750元；7.由东湖医院承担本案诉讼费。东湖医院向一审法院提出诉讼请求：东湖医院协助肖红办理社会保险转移手续（含养老保险和职业年金），但不同意30天内办理。一审查明事实：1.东湖医院为事业单位法人，亦名武汉市老年病医院。1988年7月，肖红大学毕业后被分配至东湖医院工作，为东湖医院正式在编人员，岗位为临床医生，专业技术职称为主治医师（十级）。2000年11月1日，东湖医院与肖红签订事业单位聘用合同，约定合同期限为一年等。合同期满后，双方未再续签聘用合同。2.2001年2月16日，肖红被公派赴美访问进修，并填写了因公出国人员审查表，东湖医院在表所在单位审查意见一栏写明，经党委讨论，因该同志系市卫生局跨世纪人才，同意公派出国学习，时间为三个月等。2001年2月19日，东湖医院还与肖红签订协议书。约定：肖红公派赴美国访问进修，经东湖医院与肖红协商协议如下：一、东湖医院同意肖红公派出国时间从2001年4月1日至2001年6月30日，时间为三个月。到时必须按时回院上班，逾期不回按除名处理；二、东湖医院同意肖红公派出国期间，按在岗职工工资发放，但不享受公费医疗等有关福利待遇，肖红赴美差旅费（单程）和办签证费用先垫付，待按时回院工作时，东湖医院酌情报销等。3.2001年6月29日，肖红公派赴德考察、学习，并填写了因公出国（境）人员备案表，且由武汉市人民政府出具出国、赴港澳任务批件。该批件载明肖红赴德国考察、学习85天，批件有效期三个月等。2001年8月20日，东湖医院就肖红赴德事宜与肖红签订了与上述协议书内容基本一致的协议书。4.2003年5月至2016年11月期间，肖红再次赴美进修，但该次出国没有相关的备案表、批件和协议书（肖红主张有批件，只是在档案中找不到，东湖医院则主张完全不知道肖红的去向）。上述期间，东湖医院未向肖红发放工资。2016年12月1日，经东湖医院召回，肖红返回东湖医院工作。2016年12月起，东湖医院又开始向肖红发放工资。返岗之后，因肖红不具备从事临床工作的职业能力和合法身份，东湖医院安排肖红在医政科从事科研教学和技术教育相关工作。2016年12月至2017年5月期间，肖红的月应发工资为4,289.62元；2017年6月至2017年11月3日期间，东湖医院以肖红试岗三个月考核不合格为由，将肖红的月应发工资调整为2,408.08元（基础工资的80%）。5.2016年，肖红取得美国永久居留权。2017年10月26日，因脱离机构超过两年，武汉市卫计委注销了肖红的执业医师证。6.2015年1月8日，武汉市人力资源和社会保障局、武汉市机构编制委员会办公室、武汉市财政局联合下发武人社发（2015）3号文即《关于印发整治“吃空饷”在编不在岗有关问题的指导意见的通知》；2015年1月12日，武汉市人力资源和社会保障局办公室下发《整治“吃空饷”在编不在岗有关问题的指导意见》。要求对在编不在岗即“吃空饷”的情况进行清理、整治（包括要求返岗）等。2016年8月15日，东湖医院召开院领导专题工作会，并于同日出台了武汉市东湖医院关于在编不在岗人员返岗有关规定：一、返岗人员回院工作，必须试岗三个月；二、试岗三个月期间不享受奖励性绩效工资，其他工资待遇与在岗人员一致；三、试岗三个月期满（如有病事假等往后延长），由科室对试岗人员进行考核，考核合格后享受奖励性绩效工资；四、试岗考核不合格(或不适合在其岗位)者进行待岗，待岗期间应给一次双向选择寻岗，待岗期间发放基础工资（岗位工资和薪级工资）的80%，但不低于武汉市最低生活标准；…六、寻岗后重新上岗，再次试岗三个月。试岗考核合格，享受上岗人员待遇。试岗再次考核不合格，将解除劳动关系；七、待岗为半年（自待岗之日计算）期满，医院将与待岗人员解除劳动关系。7.2017年2月4日至2月10日，肖红请事假7天；同年2月11日至3月12日，肖红请病假一个月；2017年4月24日起肖红请事假2天；同年5月8日至12日，肖红请病假5天、5月16日至19日请病假4天，5月22日至24日请病假3天。8.2017年5月26日，东湖医院医务处出具了一份关于肖红同志返岗试岗期间工作情况的考核报告。该报告载明无法对肖红的“德与能”进行客观评价，且对其工作业绩也难以评价等。2017年5月31日，东湖医院人事科向肖红当面告知了关于对其试岗考核不合格及待岗处理的意见，并出具了关于肖红同志试岗期间考核不合格及待岗处理意见进行告知的情况说明。该情况说明载明，肖红在医务处试岗期间考核不合格，从2017年6月1日起在医院人事科待岗，待岗期间给予一次双向择岗寻岗机会；待岗期间按照待岗管理规定发放基础工资的80%，且不低于武汉市最低生活标准；待岗期限为半年（自待岗之日起计算），待岗期满考核不合或者未双向选择到适合的岗位，医院将与其解除人事聘用关系等。9.2017年10月9日，肖红以东湖医院未依法提供工作条件、未依法及时足额缴纳医疗、失业及工伤保险，且返岗至今未与其签订书面聘用合同，故被迫提出辞职等为由，向东湖医院提交辞职报告。2017年11月3日，东湖医院向肖红出具告知书，表明经院长办公会研究决定，同意肖红辞去公职，但不同意其提出的各项经济补偿。同日，东湖医院下发东医38号文即《武汉市东湖医院关于同意肖红同志辞职申请的通知》，同意肖红辞去公职，解除人事聘用关系等。10.2014年，武汉市相关事业单位开始启动在编员工纳入社会保险的改革。2014年10月之前，肖红的工作年限视为社保缴费年限，2014年10月之后至肖红离职，东湖医院为肖红办理了社会保险。11、2017年10月11日，肖红向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（即东湖医院，以下同）：（一）赔偿申请人（即肖红，以下同）2016年12月至2017年10月期间未签劳动合同的双倍工资差额42,896.2元；（二）赔偿申请人2016年12月至2017年5月期间违法规定并已履行6个月的试用期赔偿金25,737.72元；（三）支付申请人2017年6月至2017年10月期间少发的工资差额16,078.1元及2016年12月、2017年1月和2017年8月的奖金6,600元，合计22,678元；(四）支付申请人因克扣劳动报酬、拒不足额缴纳社会保险等违法行为致申请人辞职补偿金124,389.98元；（五）为申请人办理被迫辞职后的社保转移手续（养老保险和职业年金）；（六）支付申请人1988年至1998年期间住房补贴的差额部分共13,750元。2017年12月1日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字（2017）第787号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起三十日内为申请人办理社会保险转移手续(含养老保险和职业年金)；二、驳回申请人的其他仲裁请求。后肖红不服该仲裁裁决，诉于一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有六：一是东湖医院是否应向肖红支付2016年12月至2017年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题；二是东湖医院是否应向肖红支付违法试用期赔偿金的问题；三是东湖医院是否应向肖红支付2017年6月至10月工资差额16,078.1元及2016年12月、2017年1月、2017年8月奖金共计6,600元的问题；四是东湖医院是否应向肖红支付1988年至1998年期间住房补贴的问题；五是东湖医院是否应向肖红支付解除人事关系补偿金的问题；六是东湖医院是否应为肖红办理社会保险转移手续（含养老保险和职业年金)的问题。关于争议焦点一，东湖医院是事业单位，肖红是东湖医院在编的工作人员，双方之间的纠纷属于人事争议纠纷。肖红作为事业单位正式在编的工作人员，在《事业单位人事管理条例》颁布实施之前，其人事关系存在的主要依据是组织部门或地方编委将其纳入编制的相关人事手续和任免文件，而不是聘用合同；虽然2014年出台的《事业单位人事管理条例》规定对于公开招聘的工作人员应订立聘用合同，办理聘用手续，但并未规定未签订聘用合同应支付双倍工资。因此，肖红以2016年12月至2017年10月期间，东湖医院未与其续签聘用合同为由，要求东湖医院支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，东湖医院结合肖红的实际情况，在肖红返岗之后对其作出了试岗的安排，该试岗并不属于《事业单位人事管理条例》等规定的试用期。同时，《事业单位人事管理条例》对事业单位初次就业的工作人员的试用期作了专门的规定，肖红依据劳动合同法向东湖医院主张违法试用期赔偿金没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，主治医师作为特殊职业，事关病人的身体健康和生命安全，因此，对执业资格有着严格的规定和限制。肖红离开东湖医院临床医生岗位多年，且其在东湖医院之外的学习或工作经历未经过相关管理单位的认证核实，在肖红返岗之后，东湖医院结合其实际情况，安排其从事临时性行政事务和医学教研工作并无不当；同时，东湖医院作为事业单位，按照上级规定和要求，清理“吃空饷”人员并要求其返岗，结合返岗人员的实际情况安排其试岗，并根据其试岗情况再对其作待岗等处理合理、合法，肖红有关要求东湖医院按其担任主治医师的工资标准补发2017年6月至10月期间工资差额的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持；对于肖红主张的2016年12月、2017年1月、2017年8月的奖金（共计6,600元），因其未能提交充分的证据证明东湖医院应向其支付上述期间的奖金，一审法院亦不予支持。关于争议焦点四，住房补贴的问题不属于劳动争议案件的处理范围，一审法院不予处理。关于争议焦点五，基于上述理由，肖红主动提出辞职所依据的有关东湖医院违法的事实并不成立，据此，其有关要求由东湖医院支付解除人事关系补偿金的诉讼请求，亦没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点六，人事部《关于事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》第二十一条规定，在已经试行事业单位养老等社会保险的地区，受聘人员与所在单位的聘用关系解除后，聘用单位要按照国家有关规定及时为职工办理社会保险关系调转手续。在双方当事人均认可东湖医院应为肖红办理社会保险转移手续（含养老保险和职业年金）的情况下，一审法院对肖红的该项诉讼请求予以支持；东湖医院有关不同意在30日内办理上述社会保险转移手续的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照人事部《关于事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》第二十一条的规定，一审法院判决如下：一、东湖医院于判决生效之日起三十日内为肖红办理社会保险转移手续（含养老保险和职业年金）；二、驳回肖红的其他诉讼请求；三、驳回武汉市东湖医院的其他诉讼请求。一审案件受理费各10元，各减半收取5元，由肖红（已准予免交）和东湖医院各自负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖红向本院提交武汉市社会保险参保缴费证明，证明目的为单位没有及时按期给肖红缴纳社保,应当支付经济补偿金。东湖医院发表如下质证意见，真实性无异议，2014年10月份才启动事业单位养老保险，东湖医院属于事业单位公益二类，2018年10月份才正式从工资中扣除个人养老保险应缴部分，2014年10月份以前，有编制人员视同缴纳，2014年11月份开始代扣代缴，实际上肖红的个人部分和单位部分都是单位一起缴纳的。个人部分肖红至今未缴。该参保证明上的两个月，实际上因为视同缴费年限，单位无需缴纳。经审核，肖红提交的上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。本院对该证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审查明，肖红于2017年10月11日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁，请求裁决东湖医院补缴2003年6月至2016年11月的医疗保险。仲裁机构查明东湖医院自2016年12月起为肖红办理了医疗、工伤、生育和失业保险，事业单位养老保险改革正在进行中，东湖医院已将肖红按照编制内人员上报。仲裁机构认为肖红2003年5月至2016年11月期间实际未在东湖医院岗位工作，但人事编制仍在东湖医院，此种情况是否应当缴纳医疗保险，劳动法和人事管理条例均未有相关规定。仲裁委仅能确认双方在该期间存在人事关系，在人事关系确定的情况下，申请人补缴医疗保险的诉请可直接向社会保险稽核部门提出，不宜由仲裁委直接处理。故肖红提出补缴2003年6月至2016年11月医疗保险的诉请，不予处理。武劳人仲东办裁字（2017）第788号裁决驳回肖红的仲裁请求。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审法院对肖红有关要求东湖医院为其：1.办理社保转移手续，含养老保险和职业年金；2.支付2016年12月至2017年10月未签劳动合同双倍工资差额42,896.2元;3.1988年至1998年住房补贴13,750元的诉讼请求均进行了实体处理，肖红未就上述诉讼请求提起上诉，本院依法不予审查。劳动合同法第九十六条规定“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”，处理本案应首先适用人事管理的有关规定。肖红在2001年4月1日至2001年6月30日和2001年8月21日至2001年11月20日期间经政府和用人单位的批准办理了出国手续。2003年5月至2016年11月期间，肖红未在岗工作，东湖医院亦未为其发放工资和缴纳社会保险。肖红未提供经政府主管部门或用人单位批准其出国学习、工作、生活的相关证据。《事业单位工作人员处分暂行规定》第16条规定“有下列行为之一的，给予记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分：…（六）非法出境、未经批准获得境外永久居留资格或者取得外国国籍的”，但东湖医院并未依法对肖红的行为进行处理，故双方人事关系在此期间存续。2015年1月，武汉市人力资源和社会保障局、武汉市机构编制委员会办公室和武汉市财政局联合发文《关于印发整治“吃空饷”在编不在岗有关问题的指导意见的通知》，要求事业单位清理整治在编不在岗问题。东湖医院必须根据该文件精神，对长期在编不在岗的人员作出处理。东湖医院要求肖红等共13名不在岗人员返岗工作，针对13名不在岗人员制定《武汉市东湖医院关于在编不在岗人员返岗有关规定》并严格适用，系事业单位行使管理职权的具体形式，本院依法确认该规定的效力。肖红接到返岗通知后，于2016年12月1日返回东湖医院工作，东湖医院按照离岗前专业技术职称核定工资标准并根据返岗的规定进行具体工作安排，并无不当。肖红主张其经东湖医院通知返岗后，应当安排临床主治医师的岗位，并享受该岗位对应的工资待遇，东湖医院不应安排其试岗、待岗。现查明肖红仅能提供加州大学流行病学博士学位复印件，且无教育部学历认证。事业单位由国家定编定岗，根据《事业单位人事管理条例》第六条的规定，事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位，应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件，东湖医院有权根据工作需要设置岗位，试岗是事业单位人事管理的一种方式，试岗和试用期属于不同的法律概念。主治医师为“健康所系，生命相托”的特殊岗位，鉴于肖红自2003年6月至2016年11月长达13年期间中止了医师执业活动，也未参加医师定期考核，根据执业医师法和医师定期考核管理办法的规定，其已不具备立即从事临床工作的全部条件，东湖医院有权对肖红进行试岗。肖红不能依照劳动合同法关于试用期的规定主张权利，要求向其支付试用期赔偿金的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。肖红上诉要求东湖医院支付2017年6月至10月工资差额及2016年12月、2017年1月、8月的奖金。如前所述，东湖医院有权对肖红进行试岗，亦有权根据肖红在试岗期间的实际表现进行考核。肖红在试岗期间长期请假，所在科室对其工作考核显示无法考核，东湖医院在其试岗期满后以其考核不合格转为待岗。而根据返岗有关规定，待岗期间发放基础工资的80%(高于武汉市最低工资标准)，东湖医院已经发放到位，并未差欠肖红工资。肖红的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。肖红在待岗期间主动申请辞职。如前所述，其主张东湖医院未依法提供劳动条件、未依法足额支付劳动报酬无事实及法律依据。其主张东湖医院未缴纳社会保险。东湖医院作为事业单位，武汉市针对事业单位的社保改革从2014年10月开始分阶段进行，之前没有缴纳的视同缴纳，由国家财政负担，东湖医院已为肖红按照在编人员办理相关手续。肖红2003年5月至2016年11月期间实际未在东湖医院岗位工作，但人事编制仍在东湖医院，此种情况是否应当缴纳医疗保险劳动法和人事管理条例均未有相关规定，且医疗保险在肖红与东湖医院人事关系存续期间也经历了由公费医疗到城镇职工基本医疗保险的变革。已生效的仲裁裁决书亦驳回了肖红的仲裁请求，要求肖红直接向社会保险稽核部门反映。作为对补缴社保有案件受理权的人事争议仲裁机构都认为肖红此类情况关系到行政政策的适用不宜由其直接处理，那么作为用人单位的东湖医院在2003年至2016年肖红未在岗期间沿用2003年之前肖红出国时与东湖医院签订的协议中出国期间不享受公费医疗待遇的约定，停缴肖红的医疗保险，并无不当。基于上述理由，肖红主动提出辞职所依据的有关东湖医院违法的事实并不成立，其有关由东湖医院支付解除人事关系补偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，肖红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月十二日法官助理张利钦书记员徐梦窈