江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1384号上诉人（原审原告）:江苏金石建设工程有限公司,住连云港市海州区朝阳中路22号B座117室。法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵春明，该公司项目经理。委托诉讼代理人：孔翔翔，江苏念黎律师事务所律师。上诉人(原审被告):江苏荣泽食品有限公司,住江苏省东海县牛山镇西开发区康平路9号。法定代表人：胡成如，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华东、徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人江苏金石建设工程有限公司（以下简称金石公司）因与上诉人江苏荣某食品有限公司（以下简称荣某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金石公司上诉请求：1、撤销本案一审判决、改判支持上诉人一审诉讼请求或依法改判；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原一审判决正确，重审一审判决错误。原—审法院认为，根据财建【2014】369号《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见的，则视为认可。荣某公司在2012年11月3日收到金石公司的结算资料，合同约定审计结算期限不超过30日，并且原一审法院多次询问荣某公司“收到金石公司决算书后一直不提出异议，现庭审中不认可，是否申请委托工程造价鉴定？”荣某公司一直拒绝要求委托鉴定。故原一审根据法律规定对金石公司主张的工程款及杂工费予以支持。原一审判决后，荣某公司不服，提出上诉，而二审法院发回重审的理由是本案合同没有约定发包方收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，故认为金石公司的结算文件不能直接作为结算工程款的依据，上述观点不能成立。本案合同约定发包方荣某公司应在合同验收合格一周内审计，审计期限不超过30天，但荣某公司没有按照合同约定履行审计任务，在拖延半年后，要求金石公司提供结算报告，荣某公司提出审核意见。2013年11月3日，金石公司将结算文件交给荣某公司后，荣某公司出具手续后，没有按照承诺提出复核意见。以上事实表明，就工程结算双方已经形成新的约定，即约定由金石公司提供结算文件，荣某公司审核。根据财建【2014】369文，荣某公司收到结算报告及资料后在期限内没有提出审核意见，应视为认可。因此原一审判决是正确的。一审重审无视合同变更的事实，作出的重审判决是错误的。二、重审一审判决依据的江苏新时代工程项目管理咨询有限公司《司法鉴定报告书》，不能作为本案证据使用。1、鉴定人故意弄虚作假。鉴定报告载明现场勘验，而鉴定人从未到过工程现场且承认是助理代签名，说明勘验不是鉴定人的行为。2、鉴定过程主观臆断，结果胡编乱造。鉴定中涉及的取费都按最低标准计算，对此鉴定人在质询时回答说“没有依据，请法庭调整”。对喷泉设备、三根不锈钢旗杆、假山千层石等的价格确定没有任何依据，不按定额，主观臆断，市场询价也没有出处。3、鉴定报告存在大量遗漏，对工程签证单的大量工程没有现场勘查。鉴定人称凡是工程签证单没有具体工程量的、签证单上没有的工程，都没有鉴定出造价。鉴定人与荣某公司串通鉴定，所谓现场勘验就是根据荣某公司单方提供的资料，鉴定人和金石公司都没有参与。对于草坪、灌木树苗、彩砖道路这三项可以现场勘验，荣某自己委托的报告对工程量进行了削减，而法院委托的《司法鉴定报告书》竟直接去掉这三项价值二三十万的工程。金石公司施工队15人做了九个月，工资就发放80多万元，材料款支付一百五十万元，仅施工成本就达到230多万元，而鉴定报告将工人工资鉴定为一天22元。综上鉴定报告不具客观公正性，不按工程实际和江苏省定额标准进行鉴定，随意压价完全为荣某公司代言，该鉴定报告不能作为证据使用。请求二审改判按原一审判决或发回重新鉴定。被上诉人荣某公司答辩称，1、金石公司与荣某公司签订的两份合同暂定总价一共696000元，而金石公司单方结算总价高达2673550元。荣某公司核查后发现与实际工程量及造价严重不符，要求金石公司实事求是重新审计未得到回应，荣某公司委托了第三方审计，审计金额为1214272.57元，但不被金石公司认可。诉讼中一审法院委托鉴定总造价为1382629.22元，与荣某公司委托鉴定金额相差不大，证明荣某公司处理本案的诚信。2、一审重审时，鉴定机构在法院组织下和双方多次到现场勘验测算审计，跨度近2年，预报告造价为102万余元，经质证，重新勘验等程序，金石公司又提供材料，最终结算报告金额1382629.22元。该鉴定报告真实、合法、科学、公正，可以作为本案定案依据。3、鉴定报告一审经充分质证，鉴定人员也到庭接收质询。司法鉴定的预报告金额低于荣某公司委托鉴定金额，是由于金石公司自己提供材料不足不配合不积极造成，其应当承担不利的法律后果。综上金石公司的上诉请求不成立，请求驳回。上诉人荣某公司上诉请求：依法撤销本案一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实与理由：一审判决认定事实有误：1、在原一审和本案一审中，金石公司提供的《借款协议》、荣某公司提供的农业银行现金缴款单，证明荣某公司于2012年5月3日已返还李某10万元借款和利息19600元。而一审判决认为此10万为荣某公司支付给金石公司的工程款，不应当扣除，属于事实认定有误。2、根据《借款协议》第4条、7条约定，利息19600元各担50%，即9800元应当从支付工程款中扣除，一审对此未处理。3、合同约定金石公司应当提供税务部门认可的工程发票，否则不予付款。至今金石公司没有按约开具发票，荣某公司有权利不支付工程款，更不应当支付剩余工程款的利息和已付工程款的利息。4、金石公司一直未开具发票导致延误支付工程款，且一开始未申请第三方进行工程造价鉴定（被上诉人金石公司提供的所谓的《工程决算书》系单方制作，不仅没有加盖决算单位公章，也没有鉴定人员和荣某公司的签字，在荣某公司收到之日就明确予以否认的前提下，金石公司应当承担举证责任，对本案工程造价申请鉴定），鉴于此而形成的本案诉讼，责任在金石公司，故本案的鉴定费，诉讼费应由金石公司承担。综上所述，原审判决认定事实有误，请求支持荣某公司上诉。被上诉人金石公司答辩称，赵春明借李某10万已在1个月内还完。荣某公司称代为偿还，金石公司没有授权，也不知情与金石无关，荣某公司可以向李某主张返还，与本案不是一个法律关系。2、关于荣某公司延期不付款的责任，荣某公司称因金石公司未提供发票才不付款。根据合同1个月内要审计，但荣某公司拖了半年才提供决算报告，又过了半年多，没有任何答复。在此情况下又拖了一年多金石公司起诉，荣某公司对诉讼的发生有责任。一审判决对利息起算点没有问题。金石公司向一审法院起诉请求：依法判令荣某公司支付工程款1873550元及2011年8月1日至判决生效之日同期银行贷款利息并承担本案诉讼费等涉案费用。一审法院经审理查明，2011年8月6日、8月18日，荣某食品公司作为甲方与金石公司作为乙方就荣某公司内的绿化工程签订建设施工合同。在合同中双方约定，工程内容为绿化种植施工养护管理、景观土建、安装、水池、挖填土方等（详见甲方图纸及其要求）。双方还约定，工程金额以乙方预算报价暂定，工程竣工后按实际工程量结算。金石公司、荣某公司的工程项目负责人分别为赵春明与张某。对于工程款项的支付，双方亦约定，景观工程和绿化工程验收合格后一周内甲方审计（审计决算期限最多不超过30天），并按终审后90天内付至审核决算价的95%，留5%作为保修金，保修期限为1年，又约定，工程进展到付款节点时，乙方需以书面形式向甲方提出书面申请，甲方确认后安排付款，乙方必须同时提供相应金额的税务部门认可的工程发票，否则不予付款。后金石公司进驻荣某公司进行施工建设，2012年4月9日，金石公司施工建设完毕撤离荣某公司。后在荣某公司的要求下，金石公司负责人赵春明又对荣某公司的部分杂工工作安排人员进行了合同约定工程量外的处理。工程竣工后，2012年4月26日，金石公司向荣某公司提交了竣工验收申请表，荣某公司予以签收，内容为金石公司请求荣某公司对其完成的厂区绿化、景观、彩砖人行道路、大理石广场、雨污水、管道、混凝土道路、路灯、照明灯验收。并且在备注里约定，建设单位应在接验收申请后组织验收，如一个月内未验收且无回复意见视为合格。2012年11月3日，荣某公司出具收条一张，内容为“今收到金石公司交来承建的荣某公司中心广场、绿化及园林景观工程项目的结算书一本，附近一本（建设工程通知单、工程量签证单和图纸会审、设计变更、洽商记录），施工图纸一份、施工合同二份”。金石公司决算总价为2633192元人民币，杂工费为人民币40358元。一审法院另查明，荣某公司成立于2010年3月18日，法定代表人为李荣军，股东有李荣军、王士粉。张某（身份证号）于2011年5月26日，经李荣军与王士粉委托任公司监事，任职其为三年。2013年12月31日，荣某公司股东发生变更，法定代表人变更为胡成如。一审法院再查明，2012年1月20日，金石公司工程负责人赵春明（乙方）作为借款人与李某（甲方）借款人民币100000元，荣某公司（丙方）作为担保人。其中内容为乙方为保证丙方的工程进度，向甲方借款用来采购材料，丙方为乙方借款提供担保，三方经友好协商，特签订本协议。协议约定借款金额为人民币100000元，期限为一个月，借款方式为甲方把借款金额汇入丙方的指定账户，再由丙方汇入乙方指定账户，以乙方收到款日为计息日。乙方须在借款到期日把本金一次性归还给甲方，如乙方无法归还，丙方承诺替乙方归还该笔借款，并在丙方与乙方往来的工程款内扣除。2012年1月20日，该笔借款汇入荣某公司账户内，次日，该笔款项由荣某公司账户转至金石公司账户。另，根据双方的核对，从2011年10月19日至2013年9月4日，荣某公司与金石公司之间发生的款项共计962016元人民币。因荣某公司未支付金石公司剩余工程款项，金石公司诉至一审法院。一审法院于2014年7月2日依法作出判决。后荣泽公司不服上诉至连云港市中级人民法院。经本院审理认为，涉案合同中对于施工方向建设方提供决算资料，建设方是否应当在一定期限内予以答复，未做明确约定，虽然本案中金石公司已经向荣某公司递交了决算报告，但是鉴于合同未做约定，直接以荣某公司没有确认为由认定该决算报告不符合法律规定。本院依法发回一审法院重新审理。审理期间，2016年2月5日金石公司以借款名义收到荣某公司支付的工程款12万元。荣某公司对金石公司的决算书决算的工程量及工程价款有异议不予认可，一审法院多次向其询问是否对金石公司的工程量进行鉴定，荣某公司均主张对工程量及造价应该由金石公司提出司法鉴定。金石公司认为工程于2011年5月26日验收合格，荣某公司投入使用。对于工程造价属于荣某公司义务，荣某公司为了达到赖账目的一拖再拖，直到2012年10月荣某公司要求金石公司提供决算书让其审核，2012年11月3日金石公司向荣某公司提交了决算书让其审核，荣某公司直到金石公司提起诉讼一直没有异议。应该按照金石公司提交的决算书认定工程造价。后经一审法院再三释明，金石公司向一审法院提出按照合同、荣某公司提供的建设工程通知单、建设工程量通知单进行工程造价鉴定。金石公司支付了鉴定费28000元。一审法院依法委托了江苏新时代工程项目管理咨询有限工程对涉案工程依法进行了鉴定。2016年12月19日，江苏新时代工程项目咨询有限公司对涉案工程造价出具了预报告。金石公司对预报告提出了如下异议如下：一、分部分项工程中不少模板没有计取；二、不少工程量没有按照签证工程量计取；三、人工费调整执行文件不正确；四、不少材料没有执行合同约定的当期信息价；五、不少工程工序出漏项；六、措施费方面（1）基本没有计取。（2）大部分采用挖掘机大型机械进退场费用没有计取。（3）不少模板没有计取。七、税金应取3.48﹪。并附有明细单。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司于2017年6月20日出具了司法鉴定报告书。涉案工程造价为1382629.22元。金石公司对鉴定报告异议如下：涉案的鉴定报告程序违法，鉴定违反客观公正性不能作为本案证据使用。鉴定人现场勘验没有到现场系弄虚作假，工程有遗漏，明明有草坪，实际丈量一下就可以了，但是这些工作都没有做。具体异议事项有如下几条：没有按照清单报价进行审计，组价不完整；没有按照签证单顺序进行，造成漏项；人工费调整没有到位；材料差价没有按照当期信息价及市场价计取；多处漏项、子目少套及定额不合常规；计量有误该取的费用未取；措施费、分部分项工程中不少模板没有计取。荣某公司认为鉴定报告书符合当时的客观事实，程序正当，真实性、关联性、合法性予以认可，可以作为证据使用。一审法院认为，金石公司与荣某公司双方达成工程施工协议，均应当履行各自的义务，金石公司已履行了施工义务，荣某公司应当履行支付工程款的义务。关于荣某公司在庭审中提出对荣某公司签订合同的公章进行鉴定的问题，一审法院不予支持，具体理由如下：一、根据本案查明的事实，对于金石公司承建荣某公司的工程双方均予以认可，对当时签订合同时荣某公司公章的真伪鉴定对于鉴定合同的真伪无意义。根据本案查明的事实，张某系法定代表人为李荣军时荣某公司的监事，荣某公司对张某与荣某公司的关系予以否认，不符合本案查明的事实。对于荣某公司对金石公司根据工程通知单和工程签证单确定的工程量和工程款提出的质证意见，对部分工程量不予认可，一审法院在庭审中多次询问荣某公司是否要求对工程量进行鉴定，荣某公司均坚持该鉴定应该由金石公司进行。二、尽管荣某公司对涉案合同的公章有异议，对张某的签名的工程签证单认为部分系造假，但是荣某公司认可江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告书，而鉴定报告书是根据合同和工程签证单等做出的，故视为荣某公司自认。综上一审法院对荣某公司提出的鉴定申请不予支持。关于金石公司对鉴定报告书的异议中涉及到价款计取高低的异议问题，金石公司无证据证明计取违反法律规定，一审法院对该项异议不予采信。关于金石公司对工程价款鉴定报告书中提及的漏项问题，因双方鉴定依据是起诉书及卷宗、图纸、结算书、现场签证和现场勘验，对于无法反映出来的工程量，如果金石公司有证据可另行主张。对于从荣某公司账户汇入金石公司账户人民币100000元是否系荣某公司支付给金石公司的工程款项的争议，根据本案查明的事实，金石公司工程负责人赵春明向李某借款的目的是为了保证荣某公司的工程进度，并且该笔款项亦约定由李某将借款汇入荣某公司的指定账户，再由荣某公司汇入金石公司的指定账户，而且约定该笔借款由赵春明负责归还，故虽然该笔款项是由荣某公司账户汇入金石公司账户，但实际上是金石公司作为借款人将所借款项汇入自己的账户，至于汇款经过，只是该笔款项经过了荣某公司，并非荣某公司支付给金石公司的工程款，故荣某公司支付给金石公司的工程款并不包含该笔款项。对于荣某公司主张的990元金石公司施工过程因挖断线缆造成的损失，因其未提供证据予以支持，金石公司也予以否认，故该笔款项一审法院不予认可，实际荣某公司支付金石公司的工程款项为（963006-100000-990）=862016元。另外金石公司于2016年2月5日收到12万元，共计982016元。关于荣某公司在原审结束后提交的烟海审字（2013）第28号《烟台市海龙建筑经济咨询有限公司文件》两本报告书，提出对双方的工程款核计为1214272.57元，但该报告书并未加盖审查单位的印章，亦未有审查人员的签字，故其效力一审法院不予认可。关于涉案工程竣工验收之日的确定问题，一审法院认为根据法律规定承包人依据提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交竣工验收报告之日为竣工日期。本案中的建设工程系在荣某公司处施工，金石公司施工撤离后又进行了合同和工程签证单之外的工程，未支付工程款利息支付的计算日期不能确定具体交付日期，一审法院以竣工验收之日计息。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零九条《最高人民法院关与审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、荣某公司于判决生效之日起十日内向金石公司支付工程款400613.22元及利息，利息自2012年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至一审法院确定的给付之日止。二、荣某公司于判决生效之日起十日内向金石公司支付工程款12万元所产生的利息（自2012年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年2月5日止）。三、荣某公司于判决生效之日起十日内向金石公司支付工程款352016元所产生的利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2012年4月26日起，1.5万元本金产生的利息支付至2012年5月8日；2万元本金产生的利息支付至2012年5月11日；1.5万元本金产生的利息支付至2012年5月22日；5万元本金产生的利息支付至2012年7月20日；10万元本金产生的利息支付至2012年9月5日；2万元本金产生的利息支付至2012年9月29日；8万元本金产生的利息支付至2013年6月6日；5万元本金产生的利息支付至2013年9月4日；2016元本金产生的利息支付至2012年11月29日按）。一审案件受理费人民币21660元（金石公司已预付），保全费5000元，合计26660元，由荣某公司承担15000元，金石公司承担11660元。荣某公司偿还工程款时一并付给金石公司。鉴定费28000元，由荣某公司承担，于偿还工程款时一并支付金石公司。二审审理中，上诉人金石公司向本院申请三名证人卞某、徐某1、徐某2出庭作证，主要证明54号签证单虽然没有原件，但是真实的。证人卞某陈述主要内容是金石公司施工范围包括荣某公司厂区的附属工程及绿化工程，签证单是其签字。徐某1和徐某2分别陈述证明，荣某公司的后期维修等杂工是他们做的，一共四人还有徐某3、武某，工钱是赵春明付的，荣某公司的卞某指挥他们具体施工。荣某公司质证意见为证人与本案有利害关系，证明力薄弱，不应采信。本院经审查，一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。关于上诉人金石公司针对一审法院委托江苏新时代工程项目管理有限公司（以下简称新时代公司）作出的司法鉴定报告提出的异议，经鉴定人员出庭接受质询和双方当事人质证，本院委托江苏新时代工程项目管理有限公司针对金石公司异议部分进行补充鉴定。江苏新时代工程项目管理有限公司于2019年10月11日出具苏新鉴（2019）第1011号司法鉴定报告书（补充鉴定），结论为：1、石材、旗杆及假山石材料费补充差价167778.79元。2、签证单工程量比一审鉴定报告工程量增加造价110269.4元。3、签证单混凝土垫层厚度比一审鉴定报告混凝土垫层厚度增加造价41123.7元。4、补充办公楼、接待中心周边停车场、人行道（签证二十一）造价49281.74元。5、绿化色块、草坪（补充鉴定）112688.79元。6、管沟挖土、回填及基础增加（补充鉴定）132969.43元。7、补充鉴定现场安全文明施工措施费基本费38312.05元。8、临时设施费上限与下限的差额为18357.07元。（注：一审鉴定报告及补充鉴定中临时设施费已均按下限计取。临时设施费按下限计取费用为17662.94元，如临时设施费按上限计取费用为36020.01元。）荣某公司对上述补充鉴定结论不予认可，提出以下异议：一、对第1项石材、旗杆和假山石材料费补充差价167778.79元，金石公司2019年8月16日提交的关于石材、旗杆及假山石材料费的三份证明，不符合证据形式，证据提供方未到庭接受质证，纯属金石公司单方制作，对此补充差价完全不能认可。二、对第2、3项，主要是签证单中的增加，在一审鉴定时金石公司对签证单工程量均无异议并签字认可，不应再增加。三、对第4、5、6、7项，根据鉴定说明可以看出没有合法依据，金石公司提供的23页补充材料没有双方签字盖章，其提供的图纸均为隐蔽部分图纸，三方多次到现场勘查，不存在遗漏鉴定，故不应再增加。四、对第8项的临时设施费上限与下限的差额18357.07元质证意见如下：可以折中处理，以示公平。金石公司对补充鉴定结论提出如下异议：1、补充鉴定依旧没有按照法院要求对双方确认签字盖章的工程量内容计算，而是人为削减。2、色块中金边女贞的价格按小叶女贞计算，价格少2倍（316平方*49=15484元）。3、雨水井41座，图纸长宽深148××××*150，中间带隔墙，上盖水泥板，而补充鉴定按70*70*120普通水井计算没有更改。4、5号化粪池没有按图纸计算，工程量大幅减少。5、签证单山场碎石都改为山某（碎石价格高），而补充鉴定和原鉴定报告的山某压实指导价33万元，市场指导价48元每吨，补充鉴定综合51每吨。6、补充鉴定中以前漏项大都没有改过来，故意漏项胡编乱造。例如签证37和29重复，根本对不上号；签证9喷泉有筋、Q12钢筋，双向150，鉴定故意写无筋（喷泉直径8米水深0.9米，垫层怎么会没有钢筋）。诸如此漏项还有很多。7、弃土转运费，厂区附近没有扔土和垃圾的地方，审计给的运距一公里以内与实际不符。8、中心广场碎石垫层400立方没计算，至少二三万。9、54号签证单的厂区修补工程工人工资5200元也没计算。10、原审计报告杂乱无章，应按一审我方提交的决算报告及签证单确定工程量的顺序，逐条计算。本院认为，本案的争议焦点是二审期间新时代公司出具的补充鉴定结论能否采用以及荣某公司归还案外人李某的100000元借款及利息是否应抵扣工程款。关于新时代公司在本案一审时出具的鉴定报告，金石公司在一二审期间提出多项异议，认为存在漏鉴、错鉴等问题，对此，本院二审期间要求鉴定人到庭接受质询，鉴定人针对金石公司的异议当庭给予解释并出具书面回复意见。本院经审查认为，对于金石公司提出的部分异议内容，鉴定人不能作出合理解释。因司法鉴定报告明显存在瑕疵，为了查清本案客观事实，确认工程量及价款，本院依法启动补充鉴定程序。对于本院当庭释明的补充鉴定的方法，双方均同意按以下方案执行：对金石公司未提出异议的，不再鉴定；对造价和取费标准的异议，由鉴定公司复核；对工程量方面的异议，根据金石公司提交的图纸、签证单等书面证据者其他双方确认的材料进行补充鉴定；没有书面证据但现场勘验能够证明工程量的，根据现场勘验结果补充鉴定。据此新时代公司作出补充鉴定结论。本院认为，对金石公司提交的补充鉴定材料，荣某公司虽提出异议，但并未提出证据证明其主张成立，其异议不能成立。新时代公司出具的补充鉴定系根据工程造价的规范和程序作出，荣某公司对本院委托新时代公司进行补充鉴定及对补充鉴定的方法均不持异议，其对补充鉴定结论不予认可，提出的抗辩主张和理由均没有事实依据，不能推翻补充鉴定的结论，本院不予采纳。对于补充鉴定第8项临时设施费，荣某公司提出折中处理。因第一次司法鉴定报告已按下限计取17662.94元，本院调增差额部分9178.54元。故补充鉴定1-8项本院确定金额总计为661602.44元。关于金石公司对补充鉴定结论提出的异议，对于根据签证单等书面证据确实无法计算，需进行现场勘验的部分，金石公司书面向本院提出放弃现场勘验并撤回对补充鉴定中除54号签证单以外的异议，本院对此予以确认。关于金石公司提出54号签证单的问题，金石公司所举的三名证人均到庭陈述荣某公司后期维修的杂工工程施工情况，证人证言相互印证，能够证明金石公司指派工人为荣某公司后期修补工程施工的事实，且当时荣某公司现场施工管理人员卞某也对54号签证单反映的施工情况予以认可。因此本院对工程现场签证单（五十四）的真实性予以认可，修补工程的人工费5200元应纳入本案工程款造价。综上，根据第一次司法鉴定报告和补充鉴定结论，另增加经本院审查确认的5200元人工费，荣某公司共应给付金石公司工程款为2049431.66元（1382629.22+661602.44+5200）。荣某公司已付款982016元（862016+120000），还欠付金石公司工程款金额为1067415.66元。关于荣某公司上诉提出，荣某公司归还李某100000元借款本金及利息19600元，应从工程款中扣除该100000元和9800元利息。对此本院审查认为，该笔借款系以赵春明个人名义向李某借款，荣某公司系担保人。该借款协议发生在赵春明担任金石公司项目经理负责涉案工程施工期间，借款用途为保证荣某公司工程进度用于购买材料，10万元款项也是李某汇给荣某公司再中转，借款到期后荣某公司已代偿还借款本息，故荣某公司要求从金石公司工程款中扣除10万元及利息有事实和法律依据。金石公司辩称借款已由其偿还，没有提供证据证明，本院不予确认，故荣某公司该上诉请求成立，本院依法予以支持。关于荣某公司上诉提出金石公司未开具发票故荣某公司有权不支付工程款及利息，本院认为，双方合同中第七条约定了工程款的支付方式，但双方均未按合同约定履行。根据双方对账，从2011年10月19日至2013年9月4日，荣某公司公司多次向金石公司赵春明个人账户汇款，并未按付款节点付款也未要求金石公司出具相应的工程款发票，说明实际履行中双方对进度款的支付方式作了变更。在涉案工程全部施工完成后，金石公司于2012年4月26日向荣某公司提交了竣工验收申请表，但荣某公司拖延进行审计，金石公司后又提供决算书，荣某公司也不予复核，导致工程造价一直无法确定，直至金石公司2014年4月8日提起本案诉讼时，荣某公司也未将其委托的第三方审计结果通知金石公司，故荣某公司应当承担逾期付款的责任。因此荣某公司认为其有权不支付工程款及利息的上诉请求不能成立。关于荣某公司认为金石公司对本案诉讼的发生有责任，诉讼费和鉴定费应由金石公司承担的上诉观点，也无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人金石公司和上诉人荣某公司的部分上诉请求和理由能够成立，本院依法予以支持。对上诉人金石公司和上诉人荣某公司不能成立的上诉请求和理由，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00182号民事判决第二、三项。二、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00182号民事判决第一项。三、江苏荣泽食品有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏金石建设工程有限公司支付工程款957615.66元及利息（利息以957615.66元为基数自2012年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以957615.66元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）。四、驳回江苏金石建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币21660元（金石公司已预付），保全费5000元，合计26660元，由荣泽公司承担18000元，金石公司承担8660元。荣泽公司偿还工程款时一并付给金石公司。鉴定费28000元，由荣泽公司承担，于偿还工程款时一并支付金石公司。二审案件受理费21660元（金石公司和荣泽公司均已预交21660元），由荣泽公司承担13000元，金石公司承担8660元，其余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 万子榕审判员 严伟晏二〇一九年十二月三十日书记员 卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。