甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终822号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：天水天宝置业有限责任公司。法定代表人:张某1,该公司董事长。委托诉讼代理人：张某2，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：甘肃建研岩土工程有限公司。法定代表人:郑某,该公司董事长。委托诉讼代理人：常某，北京大成(兰州)律师事务所律师。上诉人天水天宝置业有限责任公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人甘肃建研岩土工程有限公司（以下简称建研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天宝公司的委托诉讼代理人张某2、马某，建研公司的委托诉讼代理人常某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天宝公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院(2019）甘0502民初2157号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由建研公司承担。庭审中，天宝公司将第一项诉讼请求中改判的内容明确为改判驳回建研公司的全部诉讼请求，支持天宝公司一审反诉请求。事实与理由：1.一审对于工程量及总造价认定有误。一是因建研公司未完成涉案建设施工合同约定工程量，已完工程存在多处质量问题，双方并未对已完工程量进行结算，工程总造价未确定。建研公司在一审审理中认可2018年10月31日、2019年1月29日两次向天宝公司发函确认工程欠款为159万元，一审法院以建研公司单方结算书认定工程款数额不当；二是审批单上完成工程量比例系建研公司单方书写，天宝公司从未承认，天宝公司工程部仅在审批单上填写了实际工程量，且监理公司明确载明“工程支付审批单，不进入最后决算”，故一审法院依据工程支付审批单认定工程量明显错误。2.一审法院未支持天宝公司反诉请求不当。一是天宝公司已证明建研公司延误工期长达567天，建研公司答辩认为，延误工期系天宝公司造成，应由其承担相应的举证责任，但一审法院以天宝公司未能证实延误工期系建研公司造成，判决由天宝公司承担举证不能的法律责任不当。另外，建研公司一审提供的5份工程支付审批单足以证明工程从2016年7月开工至2018年4月9日才完成部分工程量的事实，对此期间停止工程建设建研公司并未提供合理的理由，足以证明其拖延工期；二是双方在合同中约定开具增值税发票是付款的前提条件，在天宝公司按照5份工程支付审批单支付相应工程款项后，建研公司并未开具增值税发票，故其以未付款作为延误工期的理由不能成立；三是建研公司施工过程中未提前设计有效施工方案，造成边坡房屋不同程度的塌陷，天宝公司因此而承担了120万元的赔偿责任，天宝公司在一审中对此事实提供了证据予以证实，但一审法院对此未予认可；四是建研公司在未完成施工的情况下，未经天宝公司同意，擅自离场，停止施工，导致天宝公司不得不将剩余工程另行发包他人，建研公司的行为导致天宝公司共计损失276万余元。建研公司所施工的工程内容为基础性工程，因其延误工期而导致后续工程的延期，而一审法院却以后续工程的延期来证明建研公司工程延期的合理性，显然不符合逻辑。建研公司辩称：1.一审法院以工程款支付审批单及相关签证单认定工程款的数额真实准确；2.受房屋拆迁影响，天宝公司未提供正常的施工场地，且天宝公司多次迟延付款，导致建研公司缺乏足够资金继续施工，工期顺延的责任应当由天宝公司负担，一审法院驳回天宝公司的主张并无不当；3.根据2018年4月9日建研公司与天宝公司签订的工程交接单可知，建研公司离场是双方一致意思表示，且建研公司办理完成了相关交接手续。建研公司向一审法院起诉请求：1.判令解除建研公司与天宝公司于2016年8月31日签订的天宝名都项目边坡治理、基坑开挖及支护方案设计和施工合同；2.判令天宝公司支付建研公司已完成工程价款4771170.27元及逾期付款利息226630.58元（自2017年9月20日暂计算至2019年5月22日），后续利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；3.判令天宝公司退还建研公司履约保证金10万元。天宝公司向一审法院提出反诉请求：1.判令建研公司支付天宝公司延误工期违约金1820867.7元；2.判令建研公司支付天宝公司因工期延误及工程未完工造成的损失457.2万元。一审法院认定事实：2016年8月31日，建研公司与天宝公司签订天宝名都项目边坡治理、基坑开挖及支护方案设计和施工合同，约定：建研公司承包天宝公司发包的天宝名都项目边坡治理、基坑开挖及支护工程；计划开工日期2016年8月1日、计划竣工日期2016年9月20日，因拆迁原因，开挖及支护为断续施工工期，工期总日历天数与计划开工、竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同价款5383025元，但不包括截止2016年8月26日的土方量开挖和外运费用等，该部分工程款根据天宝公司、建研公司、监理单位共同测量确认的实际施工土方量按21.7元/立方米据实结算；天宝公司按照建研公司完成工程量的50%、70%、80%支付相应工程进度款，工程竣工验收合格满一年后支付至95%，剩余5%质保金待保修期（工程竣工验收合格之日起2年）满后无息支付；如因天宝公司原因造成工程款未按双方约定的时间节点支付的，工期相应顺延，如因建研公司原因导致工程质量不符合要求的应当进行整改，造成工期延误的应承担工期延误违约责任，若最终未能按期竣工的，应自逾期竣工之日起按照每延误一日支付1万元标准给付违约金；工程竣工后，天宝公司应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后28天内完成审批。另外，合同还约定建研公司应于2016年8月8日前交纳合同履约保证金100万元，待其完成全部工程量时，天宝公司在扣除罚款、违约金等费用后无息退还上述款项。2016年9月18日，建研公司支付天宝公司履约保证金10万元。在天宝公司与建研公司签订上述合同前，建研公司已于2016年7月先行开工。同年7月24日至8月18日期间，建研公司就合同约定之外的移植树木、拆除房屋、旧基础破碎等项目进行了施工，天宝公司、监理单位天水市鼎立工程咨询监理有限公司均在工程签证单上签字盖章确认，该部分工程款按照甘肃省建筑与装饰工程定额计算为1121292.7元。2016年8月25日，建研公司提交工程款支付审批单，完成总工程量的45%，经监理单位天水市鼎立工程咨询监理有限公司、天宝公司及甘肃中信工程咨询有限公司确认工程款为3851366.82元（包含合同约定之外的土方开挖外运工程款）；2016年9月25日，建研公司提交当月工程款支付审批单，完成总工程量的65%，经天宝公司等确认该月工程款为547328.89元；2016年10月25日，建研公司提交当月工程款支付审批单，完成总工程量的70%，经天宝公司等确认该月工程款为284881.59元；2016年11月25日，建研公司提交当月工程款支付审批单，完成总工程量的73%，经天宝公司等确认该月工程款为193602.63元；12月25日，建研公司提交当月工程款支付审批单，完成总工程量的77%，经天宝公司等确认该月工程款为323367.20元。以上工程款计5200547.13元。2016年12月至2019年1月期间，天宝公司陆续向建研公司支付工程款共计219万元（包括以“丰田”牌小型汽车1辆抵债45万元）。2017年6月，天宝公司将剩余基坑支护工程交由其他单位施工。2016年6月30日，建研公司提交工程交接单，载明“天水天宝名都项目边坡治理、基坑开挖及支护工程，除部分基坑支护贵方另外发包其他施工单位外，其余我方已按照合同履约及设计图纸内容全部完成……现移交贵单位进行下道工序施工”，后于2017年12月5日、2018年3月30日向天宝公司移交了工程资料。天水市鼎立工程咨询监理有限公司及天宝公司分别于2017年7月1日、2018年4月9日在工程交接单上签字盖章确认。2017年8月17日、2018年10月13日，建研公司两次向天宝公司提交基坑开护、边坡治理工程结算书，天宝公司签收但未审核。2017年9月20日，建研公司向监理单位天水市鼎立工程咨询监理有限公司提交竣工验收报审表，9月23日该监理单位预验收，同意工程合格，准予验收。天宝公司至今未对该工程验收。审理中，天宝公司表示考虑对工程量及造价进行鉴定，但未提出鉴定申请。一审法院认为，对于双方当事人的各项诉讼请求，逐一分析如下：（一）本诉部分，关于建研公司要求解除合同的诉讼请求。建研公司与天宝公司签订的合同合法有效，受法律保护。因2017年6月天宝公司将建研公司未完成部分工程交由其他单位施工，建研公司将完成的工程移交，故双方实际上已达成解除合同的一致意见，故对该项诉讼请求予以支持。关于建研公司要求天宝公司支付工程款4771170.27元及利息的诉讼请求。第一，建研公司主张其已完成总工程量的84%，但无相应证据支持，其提交的五份经天宝公司等单位确认的工程款支付审批单证实其完成了工程量的77%，该组审批单确认工程款为5200547.13元，加之工程签证单确认的合同外新增项目价款计算为1121292.7元，工程款共计6321839.83元，天宝公司已支付219万元，现欠付工程款为4131839.83元；第二，合同约定工程尾款5%待保修期满后支付，但由于监理单位预验收后未审批建研公司提交的竣工结算申请，建研公司直接向天宝公司提交工程结算书亦无不可，但天宝公司怠于行使权利，交接工程后至今未验收，也未对工程结算书进行审批，且未按合同约定按期足额支付工程款。审理中天宝公司称考虑对工程量及造价进行鉴定，但未提交鉴定申请，视为其放弃相关权利，工程量及价款按照一审法院查明的事实认定。现工程已竣工并经预验收二年，天宝公司应承担相应的违约责任，给付建研公司工程款4131839.83元；第三，双方未明确约定欠付工程款利息支付标准，因天宝公司未按期给付工程款，建研公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息不违反法律规定，但利息计付时间应以2018年4月9日天宝公司实际接收工程之日为准，予以调整；第四，关于天宝公司辩称建研公司未规范施工、延误工期的问题，其提交的通知、信函及律师函等均系其单方制作且系复印件无法与原件核对，不能证实建研公司未规范施工、工程存在质量问题、函件已送达建研公司、因建研公司原因导致工期延误等事实，且工程经预验收合格并已移交,对天宝公司的辩称，不予支持。关于建研公司要求天宝公司返还履约保证金10万元的诉讼请求。虽然建研公司未按合同约定足额交纳保证金100万元，但因建研公司已按合同约定完成其实际施工部分的工程并经预验收及工程交接，天宝公司将剩余工程交给了其他建筑公司施工，故天宝公司应按合同约定在建研公司完成工程后返还履约保证金10万元。对该项诉讼请求，予以支持。（二）反诉部分,关于天宝公司要求建研公司支付延误工期违约金1820867.7元的反诉请求。合同约定因承包人原因造成的工期延误应承担相应的违约责任，但天宝公司不能证实工期延误是因建研公司原因导致。分析如下：第一，合同约定计划开、竣工日期为2016年8月1日至9月20日，虽然建研公司于2016年7月先行开工，但也在7月24日至8月18日期间对合同约定之外的移植树木、拆除房屋等项目进行了施工，该时间在合同约定的施工期限内；第二，按照建研公司提交并经天宝公司等已确认的工程款支付审批单所载，建研公司已完成总工程量的77%，但天宝公司未按合同约定支付工程款，截止目前已支付219万元亦仅占工程总价款的35%左右；第三，如前所述，天宝公司提交的民房损害赔偿材料、律师函等证据不能证实建研公司拖延施工、存在质量问题等事实。结合天宝公司反诉提交的与其他建筑公司签订的协议，各施工单位均不同程度的受到房屋拆迁等因素影响，故建研公司停工可认定为合同约定的工期正常顺延。综上，对该项诉讼请求，不予支持。关于天宝公司要求建研公司支付延误工期造成损失4572000元的反诉请求。如前所述，天宝公司提交的与其他建筑公司的协议不能证实因建研公司延误工期造成其损失及损失数额。对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除甘肃建研岩土工程有限公司与天水天宝置业有限责任公司签订的天宝名都项目边坡治理、基坑开挖及支护方案设计和施工合同；二、天水天宝置业有限责任公司在一审判决生效之日起10日内给付甘肃建研岩土工程有限公司工程款4131839.83元及利息（以4131839.83元为基数，按年利率4.35%，自2018年4月9日起计算至工程款付清时止），并返还履约保证金10万元；三、驳回天水天宝置业有限责任公司对甘肃建研岩土工程有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47480元,减半收取计23740元，反诉受理费56560元，减半收取计28280元，均由天水天宝置业有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。另查明，截止诉讼时，建研公司向天宝公司开具税务发票279万元。本院认为，本案的争议焦点为涉案工程欠款是否符合支付条件，工程总造价应当如何确定，天宝公司要求建研公司赔偿延误工期、边坡房屋塌陷、擅自离场等各项损失的诉请能否成立。关于涉案工程欠款是否符合支付条件的问题。天宝公司上诉主张，因建研公司未按约定完成全部工程建设，且已完工程存在质量问题，故双方并未进行结算，对工程总造价未达成一致，工程款尚不符合支付条件。对此本院认为，一是双方对于涉案工程存在未完工程均不持异议，但从2017年6月天宝公司将未完工程交于其他单位施工，其后包括监理方在内的三方对已完工程进行交接的情况看，双方对于未完工程如何处理已经达成一致，故天宝公司以此作为工程尚不符合验收条件的理由不能成立。二是对于已完工程质量是否合格的问题，本应以验收结果为准，但天宝公司在建研公司向其移交了工程资料，两次提交了工程结算书，向监理单位提交了竣工验收报审表，监理单位作出“经组织现场工程实体验收一致同意工程合格，准予验收”的结论的情况下，天宝公司并未依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定及时履行组织工程验收的法定义务，也未依照涉案合同3.1.（10）.5）约定，对建研公司提出的工程结算价格进行审核，亦未向建研公司说明不进行价格审核的原因，明显存在怠于履行验收、结算义务的行为。结合上述情况，一方面，涉案工程已进行交付，天宝公司对于建研公司在工程交接单中提出的“施工质量满足基坑支护的规范验收要求，基坑边坡及周边基本稳定”的意见未提出异议。另一方面，天宝公司未提供已完工程存在质量问题，及其主张的质量问题与施工行为之间存在因果关系有效证据，故天宝公司应承担未审核验收、结算的不利后果，其以工程存在质量问题，未进行竣工验收，工程总价款不清，作为拒绝支付工程款的理由不能成立。其以工程质量为由提出的边坡房屋塌陷赔偿的请求亦不能成立。诉讼中，天宝公司提出，未支付工程款的原因是建研公司未依据合同约定提供增值税发票，对此本院认为，双方虽在合同中约定开具发票为支付工程款的前提条件，但截止诉讼时，天宝公司支付工程款数额为219万元，建研公司开具发票数额为279万元，支付工程款数额小于开具发票的数额，天宝公司违约在先，故不能以此作为拒付工程款的理由。关于拖欠工程款数额的认定问题。天宝公司对工程总造价提出异议，但未提供有效证据证明相关主张，在一审法院告知其相关权利的情况下亦未提出工程造价鉴定申请，应承担举证不能的责任。在此情况下，综合案件总体情况，一审法院依据有天宝公司、监理方、中信公司签字确认的5份工程款支付审批单及工程签证单确认的工程款为6321839.83元，并无不当。截止诉讼时，天宝公司已支付219万元，拖欠的工程款数额应为4131839.83元。关于天宝公司主张的建研公司自认工程欠款数额为159万元的问题，该数字出现于建研公司向天宝公司发出的企业询证函（2018年10月31日、2019年1月29日），但在函件“其他部分”中，建研公司注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，故天宝公司的该主张不能成立。关于天宝公司要求建研公司赔偿因延误工期造成的损失问题。一是从双方合同约定看，工期总日历天数与根据计划开竣工日期不一致的，以工程总日历天数为准，故天宝公司主张从开工及实际竣工日期判断工程存在延误施工的理由不能成立；二是从一、二审查明事实看，天宝公司确实存在延迟支付工程进度款的情况，依据合同3.1.（10）.4）的规定，建研公司有权暂停施工并且工期相应顺延；三是天宝公司在一审中反诉主张延误工期及擅自离场造成的损失赔偿问题，依据“谁主张、谁举证”的原则，其负有相应的举证责任，但其未提供工期延长归责于建研公司的有效证据，反之，天宝公司在签署工程交接单、接收工程资料时，均未提出建研公司延误工期、擅自离场造成损失的问题，故天宝公司的上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104040元，由上诉人天水天宝置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇一九年十二月二十五日法官助理  刘 浩书 记 员  苏 卉书 记 员  苏 卉