河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4755号上诉人（原审原告）：王旭，男，1966年5月24日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：何明智、徐露绮（实习），河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市丰禾食品有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：贾飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南丰禾土特产有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：臧晓丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾飞，该公司职工。被上诉人（原审被告）：商丘市睢阳区丰禾副食商行。经营场所：河南省商丘市。经营者：贾飞，男，1981年9月22日出生，汉族，住河南省商丘市梁园区中州南路8号7号楼4单元401号。上诉人王旭因与被上诉人商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行肖像权纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人王旭的委托诉讼代理人何明智，被上诉人商丘市丰禾食品有限公司的法定代表人及商丘市睢阳区丰禾副食商行的经营者贾飞，河南丰禾土特产有限公司的委托诉讼代理人贾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王旭上诉请求：撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3291号民事判决第三项，判令被上诉人商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行向王旭公开赔礼道歉（内容需经法院审核，方式由人民法院酌定），并承担诉讼费用。事实与理由：形象代言协议到期后，三被上诉人仍在商品包装、网页宣传等处使用王旭的肖像进行产品宣传将近1年半的时间，一审法院亦认为三被上诉人未经上诉人同意擅自继续在产品包装和宣传网页等处使用上诉人肖像，侵犯了上诉人的肖像权，应当承担相应的侵权责任。一审法院判决8万元赔偿数额明显偏低，一审仅考虑代言协议中约定年5万元标准和侵权时间，但未考虑代言协议关于违约金50万元的约定，亦未考虑双方合意使用肖像和侵权使用的区别，更未考虑上诉人的维权成本。对于赔偿数额的上诉，上诉人可以放弃，但认为二审法院应当改判三被上诉人向上诉人赔礼道歉。因为从法律规定来说，赔礼道歉是承担侵权责任一种方式，被上诉人以营利为目的擅自使用上诉人的肖像，上诉人要求其赔礼道歉，于情于理均应得到支持。从司法实践来看，对肖像权纠纷，法院均支持了权利人要求赔礼道歉的诉请。如果不判决赔礼道歉，将会变相放纵侵权行为。商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行共同答辩称：代言协议到期后，被上诉人使用了没有用完的包装材料，现在正在使用新的包装，请求法院考虑企业的困难。王旭向一审法院起诉请求：1、判令商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行立即停止侵犯王旭肖像权的行为，停止生产、销售并销毁所有含有王旭肖像的产品包装，撤除所有含有王旭肖像的广告、标志（包含但不限于互联网网页、车厢、门店及商超专柜）；2、判令商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行在全国公开发行的报纸上向王旭公开赔礼道歉（内容需经法院审核）；3、判令商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行向王旭赔偿违约金及经济损失50万元。4、诉讼费由商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行承担。一审法院认定事实：2014年11月6日王旭委托王新安与贾飞为法定代表人的商丘市丰禾食品有限公司签订《丰禾土特产平面形象代言协议》一份，协议主要内容为：“经友好协商，双方就丰禾土特产形象代言事宜协商如下：1、形象代言时间：2014年12月1日起至2017年12月30日止；2、形象代言产品：丰禾土特产经营许可范围内系列产品；3、乙方提供照片贰张作为平面代言照片；4、此协议一式二份，经双方签字之日起生效；5、双方如有一方违反上述协议，罚款人民币伍拾万元整。”协议签订后，商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行使用王旭肖像用于对外商品宣传，同时支付王旭代言费15万元。形象代言协议到期后，商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行仍在商品包装、网页宣传等处使用王旭肖像进行产品宣传，商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行的产品包装及网页宣传上在2019年1月29日生产的产品仍有王旭肖像，2019年2月10日使用的车辆仍用王旭肖像宣传其产品。至王旭2019年3月份起诉后，商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行整改了产品包装及宣传广告内容并停止使用了王旭的肖像。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行在同王旭的形象代言合同到期后，未经王旭同意擅自继续在产品包装和宣传网页等处使用其肖像，属于侵犯肖像的行为，应当承担相应的侵权责任。王旭请求立即停止侵犯肖像权的行为，停止生产、销售并销毁所有含有王旭肖像的产品包装，撤除所有含有王旭肖像的广告、标志，理由正当，依法予以支持；鉴于商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行的行为并未损害王旭形象，其使用王旭肖像仅为营利为目的的产品宣传，王旭要求判令商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行在全国公开发行的报纸上向王旭公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持；王旭要求判令商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行赔偿违约金及经济损失50万元，酌定参照双方实际履行形象代言协议三年期间的费用，结合擅自使用肖像的时间将近一年半的事实，由商丘市丰禾食品有限公司及与贾飞关联的河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行赔偿王旭损失8万元。王旭其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、被告商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行停止使用并销毁所有含有原告王旭肖像的产品包装、广告及标志；停止生产、销售，撤除所有含有原告王旭肖像的广告、标志；二、被告商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行共同赔偿原告王旭损失80000元；上述一、二项，于判决书生效之日起五日内履行完毕。三、驳回原告王旭的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告王旭承担7000元，被告商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行承担1800元。王旭为支持其上诉主张，向本院提交视频光盘一张，证明被上诉人在2019年10月5日仍在商丘大润发超市销售带有王旭肖像的产品，被上诉人没有认错纠错态度，应当判决其赔礼道歉。三被上诉人质证后认为，对证据的真实性无异议，认为视频中产品所使用的包装是原来遗留的，现在已全部更换。三被上诉人为支持其答辩观点，向本院提交九张照片，证明被上诉人的产品已更换了新的包装。王旭质证后认为，该份证据不能证明被上诉人销售的带有王旭肖像的产品是遗留的包装材料。本院对双方当事人提交的证据分析认证如下：上诉人提交的证据能够证明被上诉人仍在使用王旭的肖像销售其产品，本院予以采信。被上诉人提交的证据仅能证明其产品更换了包装，与本案没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，被上诉人在2019年10月5日仍在商丘大润发超市销售带有上诉人肖像的产品。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：三被上诉人应否向上诉人赔礼道歉，如应赔礼道歉，方式及范围应如何确定。三被上诉人对一审法院认定其在代言协议到期后仍在产品包装上使用王旭肖像的行为构成侵权没有提出异议，本院予以确认。根据法律规定,公民的肖像权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。鉴于被上诉人在2019年10月5日仍在使用上诉人肖像进行产品销售，主观过错明显，上诉人要求被上诉人赔礼道歉于法有据,应予支持。一审法院判决未支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求不当，本院予以纠正。但被上诉人承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当,考虑到被上诉人的产品主要在商丘当地销售,本院确定赔礼道歉的具体方式为被上诉人在《商丘日报》刊登向上诉人赔礼道歉的声明。综上,一审判决认定基本事实清楚,但实体处理结果不当,应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3291号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3291号民事判决第三项，即：驳回王旭的其他诉讼请求；三、商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行于本判决生效后三十日内在《商丘日报》刊登向上诉人赔礼道歉的声明，声明内容需经商丘市中级人民法院核准。逾期，将由执行法院在《商丘日报》刊登本判决主要内容,刊登费用由商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行负担;四、驳回王旭的其他诉讼请求。如果被未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费100元，由商丘市丰禾食品有限公司、河南丰禾土特产有限公司、商丘市睢阳区丰禾副食商行负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  冯 明审判员  宁传正二〇一九年十二月六日法官助理崔乐书记员关昭懿