云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初11761号原告：云南世平起重设备有限公司。统一社会信用代码：91530124662638804N。住所:云南省昆明市富民县大营镇沙锅村。法定代表人：陈大忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高园镇,云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明星旗汽车有限公司。统一社会信用代码：915300007506894845。住所：云南省昆明市西山区滇池路1278号。法定代表人：黄毅。委托诉讼代理人：余函耘，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。被告：马雄，男，1988年10月23日生，户籍登记住址：云南省昆明市呈贡区。第三人:王雄，男，1977年1月1日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区。第三人:刘国政，男，1972年6月17日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人:赵建星,云南天途律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：高靖雄，云南天途律师事务所实习律师，一般授权代理。原告云南世平起重设备有限公司（以下简称世平公司）与被告昆明星旗汽车有限公司（以下简称星旗公司）、被告马雄、第三人王雄、第三人刘国政侵权纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月4日进行了质证并公开开庭进行了审理。原告世平公司的委托诉讼代理人高园镇、被告星旗公司的委托诉讼代理人余亚耘、第三人王雄、第三人刘国政的委托诉讼代理人赵建星到庭参加了质证，原告世平公司、司的委托诉讼代理人高园镇、被告星旗公司的委托诉讼代理人余亚耘、第三人王雄、第三人刘国政的委托诉讼代理人赵建星、高靖雄到庭参加了庭审，被告马雄经本院依法公告送达应诉材料及开庭传票，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告世平公司向本院提出诉讼请求：1.由二被告连带赔偿原告330800元，由第三人刘国政将收到的330800元退还；2.二被告连带按同期银行贷款利率6%向原告支付自2015年12月29日其至款项还清之日止的资金占用利息；3.由被告承担未能按时向原告交车的经济损失60000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因生产经营需要，拟购买一辆梅赛德斯奔驰车，并通过第三人王雄得知被告马雄能够以较为便宜的价格拿到使用约一年左右的试乘试驾奔驰车，随后2015年12月28日上午原告与王雄、马雄经共同商谈签订了《购车收款协议》约定马雄收到购车转账支票一张，号码006××××2923，金额为330800元，现金转账309200元转到王雄私人账户，共计收到购车款640000元。此车由马雄全权办理，车价款总计为840000元，交车时再支付余款200000元，交车时间为收款货款后15天内，未按时交车的由马雄三天全权办理退款事宜并承担原告经济损失60000元。购车过程中用到原告的相关手续及公章因此引起的法律责任由马雄负责。此后，原告与王雄、马雄一起到星旗公司的4S店内由星旗公司员工张某带领看车，原告认可了所选车型，后因原告以支票方式付款所需进账时间较长，马雄向星旗公司财务索要了银行账户后，原告一行三人于2015年12月28日下午到中信银行向被告星旗公司转账支付了购车款330800元，并将309200元转到王雄的账户中，后三人返还4S店内，由马雄到星旗公司财务处交进账单，并拿原告公章与星旗公司签订购车合同，马雄返回后称合同已经签了，星旗的章也盖了，但因临近下班，没有领导签字，故让原告及王雄先行离开，待购车合同签完后其再送给原告。此后，原告一直联系马雄和王雄，索要购车合同，但马雄以领导没在等各种理由推脱，原告等待多日仍未接到任何提车消息，故前往星旗公司询问，星旗公司拿出一份原告从未见过的《代付证明》告知原告其于2015年12月28日转账的330800元已于当天代付了第三人刘国政所购的S320L奔驰车款。原告与第三人刘国政并不认识，没有任何代其付款的理由，二被告擅自挪用原告已付款项，损害了原告合法权益，故原告诉至本院。被告星旗公司辩称，原告以书面形式向其公司出具了《代付证明》，认可为刘国政代付款项，该证明使用的公章真实，其公司已经尽到了审查、注意的义务，其公司并未与马雄共同侵害原告权利，不存在共同侵权的事实，原告就此主张的损失没有事实和法律依据。被告马雄经本院依法送达应诉通知书及起诉状，未到庭应诉，亦未作答辩。第三人王雄答辩称，对原告的诉讼请求均无异议。第三人刘国政答辩称，1.原告明确依据侵权行为主张二被告及其承担赔偿责任，但其并未参与到原告所述的侵权过程之中，其并未实施任何的侵权行为，对原告所主张的损失产生并无任何过错，原告依据侵权主张其承担相应责任没有合理依据；2.原告明确其基于其无理受益主张其退还相应款项，但实际就是基于不当得利主张，已有生效判决驳回了原告基于不当得利对其提起的诉讼。因此,应当驳回原告对其的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告马雄无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证的诉讼权利。经被告星旗公司申请，证人张某到庭陈述其为星旗公司销售经理，2015年12月2日，第三人刘国政在王雄、马雄的陪同下到其公司订购S320车辆一台并交定金，12月18日，刘国政、马雄、王雄又刷卡交车款及保险共计649714.54元，并告知结清尾款后来提车，后马雄在12月26日送来抬头为世平公司的金额为330800的支票并告知该费用为刘国政的购车尾款，因不知刘国政与世平公司之间的关系，其公司要求马雄必须有加盖世平公司的待付款证明方能将款项划归刘国政，12月28日，刘国政、马雄、王雄及一瘦高男子及几个陪同人员到其公司店中提车，瘦高男子将公章及营业执照交给马雄，后马雄在代付款证明上盖章，在手续齐全、费用交清的情况下刘国政办理了轿车手续并提车。另证人张某陈述代付证明系其公司提供，由马雄拿出世平公司的公章并盖章，其当时认为马雄系世平公司员工。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《购车收款协议》，系原件，其中证明人王雄到庭并认可协议的真实性，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以采信；2.原告提交的与王雄的微信截图，王雄认可真实性，本院仅对真实性予以采信；3.原告提交的农业银行个人结算业务申请书，第三人王雄认可真实性，符合证据的形式要件，本院对真实性予以采信；4.原告提交的《代付证明》，与被告星旗公司提交的《代付证明》内容一致，加盖有原告公章，且该公章经鉴定属实，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以采信；5.被告星旗公司提交的《定车销售合同》，系原件，第三人刘国政认可其中“刘国政”签字属实，符合证据的形式要件，本院对真实性予以采信；6.被告星旗公司提交的《梅赛德斯-奔驰S320车型落户结算清单》，其中“刘国政”签字并非本人所签，其余内容均为星旗公司单方制作，不符合证据的形式要件，本院在本案中不予采信；6.对证人张某的证言，证人所作刘国政、王雄、马雄于2015年12月2日到其公司店中订购车辆并支付定金后刘国政又于2015年12月18日刷卡支付车款及保险共649714.54元的陈述有星旗公司提交的收费凭证及第三人王雄所作陈述相互印证，本院对该部分陈述予以采信；证人所作2015年12月28日，原告的法定代表人在其公司店内将世平公司公章交给马雄，马雄在代付证明中盖章的陈述，与原告法定代表人、第三人王雄所作陈述及《购车收款协议》中的约定内容能够相互印证，本院予以采信；证人所作马雄于2015年12月26日送来支票的陈述因并无证据佐证，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月28日，原告世平公司（购车方）与被告马雄（收款方）、第三人王雄（证明人）签订《购车收款协议》写明“今收到云南世平起重设备有限公司购奔驰GL350越野车款转账支票壹张，号码006××××2933（中信银行昆明龙泉支行）金额为￥330800元，现金转账由我指定到王雄私人账户309200元，共计收到购车款陆拾肆万元，此车由我全权办理，包括车价，购置税，车全保险费，增值税票在内总价费用为捌拾肆万元，交车时再付贰拾万元整，交车时间为收到货款后15天内。收款人和购车单位双方约定购车款的全款问题由我本人用自己及家人名下的财产作为抵押全权负责，时间到未能交车由我本人叁天全权办理退款事宜，并承担云南世平起重设备有限公司经济损失费陆万元整。在办理购车过程中用到云南世平起重设备有限公司的相关手续及公章由此而引起的法律责任由本人负全责……”，该协议尾部由原告在“购车方”处加盖公章并由原告法定代表人陈大忠签字，由马雄在“收款方”处签字、捺印并备注公民身份号码，由王雄在“证明人”处签字、捺印并备注公民身份号码。2015年12月28日，世平公司通过中信银行向星旗公司转账330800元。同日，世平公司法定代表人将其公司公章交给马雄，后马雄在星旗公司提供的《代付证明》中加盖内容为“云南世平起重设备有限公司”的公章，该代付证明写明“兹有刘国政于2015年12月28日在昆明星旗汽车有限公司购买了S320L壹辆，车架号为143968，现云南世平起重设备有限公司为其支付车款￥330800元，并将发票开在刘国政名下，并将车自愿落户于刘国政名下，因此产生的经济纠纷与昆明星旗汽车有限公司无关”。2016年10月9日，世平公司以刘国政、星旗公司不当得利为由诉至本院，请求判令刘国政、星旗公司返还购车款330800元，并承担诉讼费。2017年8月18日，本院作出（2016）云0112民初7163号民事判决书。世平公司因不服上述判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，后昆明市中级人民法院委托昆明锦康司法鉴定中心就《代付证明》中“云南世平起重设备有限公司”印章印文与世平公司提供样本中印章印文是否由同一枚印章所盖印进行鉴定，昆明锦康司法鉴定中心经鉴定于2018年7月13日作出《昆明锦康司法鉴定中心印章印文鉴定意见书》，认为《代付证明》上的印章印文与样本中印章印文为同一枚印章所盖印。后世平公司于2018年9月4日撤回上诉。现（2016）云0112民初7163号民事判决书已生效，该判决确认了以下案件事实：1.2015年12月2日，被告刘国政与被告星旗公司就买卖梅塞德斯-奔驰S320L（车架号为WDDUGCB7FA143968）车辆一张达成合意。同日，被告刘国政向被告星旗公司支付定金10000元。2015年12月18日，被告刘国政通过刷卡方式向被告星旗公司支付649714.54元。2015年12月28日，原告向被告星旗公司的账户转账330800元。同日，被告星旗公司向被告刘国政出具涉案车辆的《机动车销售统一发票》，记载价税合计960800元。被告星旗公司也于同日将涉案车辆交付给被告刘国政，被告刘国政在《新车交车单》上签字确认。现涉案车辆登记的所有权人为被告刘国政。涉案车辆于2015年12月18日投保了机动车交通事故强制保险和商业险（其中车辆损失险的保险金额是960800元），共计花费保险费19715.53元；2.庭审中，被告刘国政与被告星旗公司一致陈述涉案车辆的保险（交强险和商业险）由被告星旗公司代被告刘国政进行购买，被告刘国政向被告星旗公司支付相应的保险费。该判决同时认定：结合本案的证据来看，被告刘国政从被告星旗公司处购买涉案车辆的价款应为960800元。同时，被告星旗公司代被告刘国政购买涉案车辆的保险支付了保险费19715.53元。就上述两笔款项的支付情况，从本案确认的事实来看，被告刘国政本人亲自只向被告星旗公司支付了659714.54元，就剩余款项是如何支付的，被告刘国政并未举证，也未作合理说明。另，原告向被告星旗公司账户转账330800元的同日，被告刘国政与被告星旗公司办理了涉案车辆的交接手续，且被告星旗公司向被告刘国政开具了《机动车销售统一发票》。原告转账的金额也与被告刘国政应向被告星旗公司支付的金额基本吻合（车价款和保险费）。原告对于转账的金额为什么是330800元也未作合理说明。综上，虽然原告和被告刘国政均否认《代付证明》，但是从原告转账的金额、转账的时间、被告刘国政与被告星旗公司办理涉案车辆交接的时间、被告星旗公司出具《机动车统一销售发票》的时间，以及原告就其转账原因的主张未提交相应的证据予以证实、被告刘国政本人支付款项的情况来看，可以确认原告是为被告刘国政就购买涉案车辆向被告星旗公司支付的款项，且原告和被告刘国政对此是应当知道的，并不构成原告主张的不当得利，本院对原告要求二被告连带向其退还购车款330800元的诉讼请求不予支持。庭审中，世平公司的法定代表人陈大忠陈述马雄自称星旗公司原销售人员，可以更低的价格代其购车，其与王雄、马雄在2015年12月28日前协商确定由马雄、王雄代办购车事宜，后三方签订了《购车收款协议》，2015年12月28日，其与王雄、马雄到星旗公司，马雄拿到其公司公章后称需上楼签订购车合同，后返回称合同已经签好但还需领导审批，请其先行离开，之后再交给其购车合同,当日其从未见过《代付证明》。另，王雄陈述其与刘国政相互认识，并介绍刘国政通过马雄买车，马雄称能够给予车价优惠，其与刘国政、马雄于2015年12月28日前曾到过星旗公司。此外，刘国政陈述其从未委托过世平公司付款。此外，庭审中，世平公司陈述认为星旗公司与马雄制作《代付证明》，擅自改变原告预付款用途，使其就已付款330800元失去相应财产权益，星旗公司与马雄构成共同侵权，另认为刘国政未支付车价尾款330800元，无理取得利益，应当退还相应车款。对此，本院于庭后向原告进行释明，若原告主张的法律关系的性质或民事行为的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致的其是否变更诉讼请求，原告向本院明确不再变更诉请。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，原告认为二被告擅自制作《代付证明》对其实施了侵权行为，并向本院明确其基于侵权主张二被告连带赔偿损失，认为本案属于侵权之债。就二被告是否存在共同侵权的行为，首先，结合查明事实可知，《代付证明》中加盖的印文所用公章确为世平公司所有，亦为世平公司法定代表人主动交予马雄使用，因此，应视为世平公司授权马雄使用其公司公章，至于马雄于《代付证明》中加盖公章的行为是否超出了世平公司的授权范围，因并无证据证明世平公司明确告知星旗公司授权马雄使用公章的范围，则星旗公司对此并无审查注意之义务,因此,星旗公司并无过错；其次，（2016）云0112民初7163号民事判决书已经作出认定，认为原告与第三人刘国政均应当知道原告是为被告刘国政就购买涉案车辆向被告星旗公司支付的款项，并就此进行了充分说理，本院在此不再赘述，本案中，原告并未提交证据推翻上述判决认定的事实，其举证不足以证明马雄加盖公章的行为未经其授意存在过错；综上理由，不能认为马雄、星旗公司共同实施了过错行为，故原告主张马雄于星旗公司提供的《代付证明》中加盖公章的行为属于共同侵权行为不能成立，据此主张二被告承担连带赔偿责任亦无事实和法律依据。本案原告主张侵权之债不成立，原告与被告马雄之间签订《购车收款协议》约定由马雄为其全权办理购车事宜，并将公司公章交马雄使用，应属委托合同关系，为此，本院根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定充分向原告进行释明，原告明确不再变更诉讼请求，因此，本院依法驳回原告对被告星旗公司、被告马雄的全部诉讼请求。至于原告基于“无理受益”主张第三人刘国政向其返还购车款，法律中并无“无理受益”的法律概念，原告所称“无理受益”实质就是不当得利，（2016）云0112民初7163号民事判决书已就上述主张作出生效的裁判，并进行了充分说理，本院不再赘述，亦不予支持。综上，依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告云南世平起重设备有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费8262元（原告已预交），由原告云南世平起重设备有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杜竹馨人民陪审员  郭一入人民陪审员  张静梅二〇一九年十二月十九日书 记 员  张 悦