广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3906号上诉人（原审原告）：曾祥万，男，1981年5月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李丽丽，广东盈进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市维美适金属制品有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇金鹰路8号B区，统一社会信用代码9144200075648560XY。法定代表人：朱春宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周祥云，广东威格信律师事务所律师。上诉人曾祥万因与上诉人中山市维美适金属制品有限公司（以下简称维美适公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾万祥上诉请求：撤销一审判决，改判维美适公司向曾祥万支付经济补偿金100692.28元、2018年1－7月工资差额26282.17元及2012年6月至2018年7月的高温津贴4950元。事实和理由：1.曾祥万的月均实发工资为10037元，一审法院对曾祥万的工资标准认定错误。曾祥万于2010年4月14日入职维美适公司，2017年7月1日起升职为营业总监兼PMC部长及副总助理，7－12月的工资由维美适公司通过银行转账方式支付，一部分工资由维美适公司转入，另一部分工资由维美适公司法定代表人朱春宁转入。朱春宁转账支付的款项属于工资，并非维美适公司一审时主张的赠与。维美适公司有通过财务人员、法定代表人账户发放工资的习惯。朱春宁转账的时间与工资发放时间基本一致，同为维美适公司的另案员工蒲海飞、陈某、郭某也是同一天收到朱春宁转账款项的，足以说明朱春宁转账款项为工资。维美适公司2017年7－12月的工资台账没有真实反映曾祥万的工资水平，所显示的工资水平比他升职前还低，这不符合常理。2．2018年1－7月实发工资明显少于曾祥万过往的月平均工资10037元，说明维美适公司没有足额支付曾祥万工资，2018年6月工资更是明显不足，维美适公司应支付克扣的工资差额。3．计算曾祥万解除劳动合同关系经济补偿金，月工资不仅要计算其升职后的月平均工资10037元，还要加上其2017年终奖21710元（2018年2月5日维美适公司通过建设银行账户转入2910元，通过邮政储蓄银行转入18800元），共计11846.15元。4．公司虽然有安排曾祥万室内办公设备，但曾祥万大部分时间需到一线车间或室外了解工作，指导生产，生产车间没有降温措施，即使在办公室，40至50平方米的办公室有60多个人，空调不足，维美适公司应支付高温津贴。维美适公司上诉请求，撤销一审判决第一项，改判维美适公司无须支付曾祥万解除劳动合同关系的经济补偿金63467元。其上诉所依据的事实与理由,以及针对曾祥万上诉请求答辩意见如下：1．一审时曾祥万申请证人陈某出庭作证，开庭前审判人员已询问曾祥万及证人的相关情况，并告知证人出庭的基本规定，但陈某仍在旁听席旁听审理的全过程，其证明内容不能作为认定事实的依据。2．一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定，除两种特殊情形外，劳动者有义务先行告知公司解除劳动合同关系的原因，曾祥万在申请劳动仲裁时还与公司存在劳动关系，没有履行劳动合同法第三十八条的程序性规定，没有告知解除劳动合同关系的原因，依法不能获得经济补偿金。3．朱春宁于2017年6月接管维美适公司，为了留住老员工，于2017年7－12月期间通过个人账户每月向曾祥万转账3000元。维美适公司与曾祥万从未对工资计算方式达成过变更意见，公司无论用什么账户发放工资，都会在事由处明确注明工资，所以朱春宁转账不符合维美适公司发放工资的实际，不应认定为工资。4．曾祥万工作环境在室内，办公室安装有空调、风扇等降温设备，其工作环境和职位不符合领取高温津贴的条件，曾祥万针对维美适公司的上诉请求辩称，从银行转账记录看，维美适公司用来支付工资的账号主要有朱春宁、王小琼、胡佳萍、李岩，转账时都没有注明“工资”，维美适公司称如果转账的是工资会注明“工资”的说法不符合实际。曾祥万向一审法院起诉请求：维美适公司向其支付：1.2018年1－7月工资差额26282.17元；2.经济补偿金100692.28元；3.2012年6月至2018年7月的高温津贴4950元。曾祥万明确其经济补偿金计算方式为月平均工资11846.15元〔（10037元＋2017年奖金21710元÷12个月）×8.5个月〕。一审法院认定事实：曾祥万于2010年4月14日入职维美适公司，双方最后一次签订劳动合同的期限为2018年4月14日至2023年4月13日,约定曾祥万任总监职务，每月正常工作时间工资标准为1510元，工资支付时间为每月30日。2017年7月1日，曾祥万调职任营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理，2018年6月23日，曾祥万从原营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理调职任营业部课长。曾祥万于2018年7月25日、7月27日至8月27日请假。2018年3月23日、4月23日、5月23日、6月23日、7月23日维美适公司工会委员会分别作出同意延迟发放工资的回复。2018年3月24日，4月24日、5月24日、6月24日、7月24日维美适公司分别作出工资延迟发放的通知。曾祥万2017年4－9月、2017年11月至2018年5月的应发工资分别是9006元、7445元、8164元、7550元、7550元、7531元、7479元、7782元、7544元、5362元、7710元、8068元、7866元。其中2017年7、8、9、11月份的工资签收表，曾祥万未签名。维美适公司于2017年3月至2018年7月期间向曾祥万发放工资5156元、6662元、6344元、4648元、5317元、7014.09元、7012.52元、7030.52元、6995.27元、6948.17元、7221.3元、6287.13元、5043元、7156元、7479元、5713元。王小琼、胡佳萍、李岩分别于2017年5月27日、6月30日、8月1日、2018年3月10日、7月2日向曾祥万转账2200元、2500元、2500元、800元、1760元。朱春宁于2017年5月至2018年2月每月以“电子汇入”的形式向曾祥万转账2000元、2000元、2000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元。曾祥万为证明其工资发放的情况，申请陈某出庭作证，陈某陈述其于2017年7月14或15日入职维美适公司，工资分两次发放,即从维美适公司的公账户及法定代表人朱春宁的私账户发放。2018年7月24日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了曾祥万与维美适公司关于解除劳动合同纠纷一案，曾祥万请求维美适公司支付解除劳动合同经济补偿金100692.28元、2018年1－6月工资差额23139元、2012年6月至2018年7月高温津贴4800元。2018年10月11日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回曾祥万的全部仲裁请求。一审法院认为：1.关于曾祥万工资差额的问题。曾祥万主张除维美适公司支付的工资外，公司法定代表人朱春宁转账也属于工资的一部分，但维美适公司不予确认，曾祥万也未能提供其他证据证明，因此曾祥万要求维美适公司支付其工资差额，证据不足，不予支持。2.关于解除劳动合同经济补偿金的问题。曾祥万2017年12月工资及2018年1月工资，公司于2018年2月、3月发放，故认定维美适公司存在未及时支付劳动报酬的情况。曾祥万依此请求解除劳动合同，维美适公司应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金。根据银行交易明细及工资签收表，曾祥万2017年6月至2018年5月12个月的月平均工资为7466.75元[(8164元＋7550元＋7550元＋7531元＋6995元＋7479元＋7782元＋7544元＋5362元＋7710元＋8068元＋7866元)÷12个月]。根据其入职离职时间，解除劳动合同经济补偿金为63467元（7466.75元×8.5个月）。3.关于高温津贴的问题。曾祥万担任的是营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理、营业部部长，主要的工作场所在室内，且维美适公司提供曾祥万工作环境照片显示维美适公司已在曾祥万经常办公处安装中央空调，故对曾祥万主张维美适公司支付2012年6月至2018年7月高温津贴的请求不予支持。综上所述，依照劳动合同法第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、维美适公司支付曾祥万解除劳动合同经济补偿金63467元；二、驳回曾祥万的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由维美适公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曾祥万提交维美适公司向中山市坦洲镇工会工作委员会报送的《关于维美适公司工会组织机构的报告》《关于维美适公司工会变更组织机构的报告》，以及中山市坦洲镇工会工作委员会《关于维美适公司第一届工会委员会选举结果报告的批复》《关于维美适公司第二届工会委员会选举结果报告的批复》等证据，拟证明维美适公司工会并非经民主选举产生，作出同意工资延迟发放通知时大部分成员已到其他公司任职，维美适公司假借工会名义延迟发放工资行为不符合规定。经质证,维美适公司不确认曾祥万取得上述证据的合法性，曾祥万对工会成立、变更程序提出的异议没有依据；上述证据证实了维美适公司因经济困难推迟部分月份发放员工工资，且已经工会同意。本院认为，从曾祥万提交的劳动人事仲裁申请书、变更仲裁请求申请书以及仲裁裁决书看，曾祥万主张解除劳动合同的理由为维美适公司未足额支付工资且擅自调整工作岗位不提供劳动条件，一审期间也未以维美适公司不及时支付工资为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金，现提交上述证据主张维美适公司不及时支付工资，并以此作为主张经济补偿金的理由之一，本院对维美适公司是否及时支付工资不予审查，对曾祥万提交的上述证据不予采信。曾祥万提交光盘和照片,拟证明其大部分工作时间在一线车间工作或室外，车间内没有降温措施。经质证,维美适公司不予确认，称光盘和照片的拍摄地点和拍摄人不详，不能证明曾祥万的工作环境。经查，光盘和照片没有显示出拍摄地点，没有显示出曾祥万具体的工作时间、地点、内容等，本院对该证据不予采信。根据一审维美适公司提供的曾祥万工资签收表及曾祥万提供的中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行历史明细清单、中国邮政储蓄银行交易明细，证明如下事实：1.曾祥万除2017年7月、8月、10月、11月外，其余月份均有在工资表上签名；2017年4月至2018年5月期间，除2017年7－12月外，曾祥万银行账户实收工资金额与工资签收表实收工资金额一致，收取的工资由维美适公司账户转入或由维美适公司账户和公司财务人员个人账户两部分转入；2.2017年7－12月期间除工资表显示的工资外，维美适公司法定代表人朱春宁每月向曾祥万账户转入3000元。除去朱春宁转账的款项，2017年6月至2018年5月期间，曾祥万实收月平均工资为7023.08元；3.维美适公司另于2018年2月5日通过中国建设银行账户向曾祥万账户转账汇入2017年年终奖2910元，通过邮政储蓄银行个人网银（账号62×××95）向曾祥万账户转账汇入年终奖18800元。虽然通过邮政储蓄银行个人网银转账汇入18800元没有显示转入账户户名和资金性质，但同日另案当事人蒲海飞也收到该账户转账汇款27400元，与维美适公司通过建设银行账户发放年终奖为同一日，且维美适公司有用两个账户发放工资的习惯，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，本院确信待证事实的存在具有高度可能性，认定该18800元为曾祥万的年终奖金；4.2017年7月至2018年5月期间，曾祥万共收取工资76460元。一审庭审中，曾祥万申请证人陈某出庭作证，但证人陈某旁听庭审，违反法定程序，对其证言不予采纳。一审期间，曾祥万提交维美适公司出具的人事任命调整，拟证明维美适公司单方自2018年6月23日起将其岗位调整为营业部课长。曾祥万称公司在没有经其同意的情况下，单方降低其工作岗位，其不同意公司单方调岗，没有到新岗位上班，但公司自2018年6月起开始降低其工资，6月满勤工资公司只实发5042元。维美适公司称其虽然出具了调岗通知，但由于曾祥万没有到新岗位工作，双方就岗位调整问题还在协调中，尚未有结果。经查，人事任命调整内容为“为适用新形势下公司经营战略发展需要，从2018年6月23日起调整执行新的管理组织架构，经公司研究决定，决定重新对以下人员进行人事调整，现予以公布：1.原营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理曾祥万，调整为营业部课长，负责公司营业的管理工作……”。维美适公司没有提供公司调整曾祥万工作岗位的依据。对于曾祥万2018年6、7月工资下降问题，维美适公司提供公司薪酬方案、家具二厂装柜计件方案及2017年4-6月仓库装柜记录表、补助明细等证据，以证实自2018年3月起维美适公司实行薪酬方案改革，规定销售额达到一定数额才能计提0.8%的销售提成，2018年6、7月公司业绩不好，所以曾祥万工资相应减少。经质证，曾祥万不确认薪酬方案的真实性，其未在方案上签名；装柜方案是朱春宁接手以前制定的，朱春宁接手后，其并没有装柜补贴，工资构成也不包括装柜补贴，其工资是固定的。本院认为，维美适公司提供的曾祥万工资签收表中没有装柜补贴栏目，也未提供2017年7月朱春宁接手公司以来装柜记录、补助明细等，不足以证实曾祥万2018年6月以来工资下降是因公司未完成销售额及没有装柜补贴所致，故对上述证据不予采信。另查明，曾祥万于2018年7月17日申请劳动仲裁，以维美适公司不足额发放工资、随意调整其工作岗位为由提出与维美适公司解除劳动合同关系，并请求支付解除劳动合同经济补偿金等，自7月18日起没有回维美适公司上班。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为,本案争议的主要问题有三个：一是维美适公司法定代表人朱春宁所发款项应否计入曾祥万工资问题；二是维美适公司是否存在不及时不足额发放工资、随意调整工作岗位问题；三是维美适公司应否支付高温津贴问题。一、维美适公司法定代表人朱春宁所发款项应否计入曾祥万工资问题。维美适公司法定代表人朱春宁接手公司后，在曾祥万月工资之外，自2017年7月起至12月止，每月通过其个人账户向曾祥万账户转账支付3000元。曾祥万认为该款属于工资，而维美适公司主张上述款项是朱春宁新接手公司后为了留住老员工而作出的个人赠与，不是工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”该规定第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”依照上述规定，朱春宁自2017年7月起至12月止每月支付的款项是为留住老员工所作的补偿，是为公司经营需要支付，虽未体现在工资表上，但属于津贴范畴，应当计入曾祥万的工资总额内。对维美适公司的主张不予采纳。二、维美适公司是否存在不及时不足额支付劳动报酬、随意调整工作岗位问题。首先，劳动者以用人单位存在劳动合同法第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。根据已查明的事实，曾祥万在申请劳动仲裁前并未提出辞职，申请劳动仲裁时也未以维美适公司未及时支付劳动报酬主张被迫解除劳动合同，其主张解除劳动合同的理由为维美适公司未足额支付工资且擅自调整工作岗位，一审期间亦未以维美适公司不及时支付工资为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金，现以此为由主张经济补偿金，本院不予支持。其次，曾祥万2017年6月至2018年5月期间，实收月平均工资为7023.08元，2018年6月曾祥万足月出勤，维美适公司支付其工资5042元，工资差额1981.08元。按平均工资计算，曾祥万7月工资应为3851.37元（7023.08元÷31天×17天），而维美适公司已支付其工资3912元，已足额支付7月工资。维美适公司主张公司实行综合薪酬制度，视经济效益适当调整员工工资，但其提交的证据不能证明其主张，故本院认为维美适公司存在不足额支付工资情况，应依法补发曾祥万2018年6月工资差额1981.08元。朱春宁于2017年7－12月间每月支付曾祥万3000元津贴，自2018年1月起不再支付，该款为临时性的特殊津贴，不属于正常月工资范畴，曾祥万以此为由主张维美适公司自2018年1月以来不足额发放工资依据不足，不予支持。但该特殊津贴属于劳动者应得工资总额范围，应当作为计算经济补偿金的依据。再次，曾祥万原工作岗位为营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理，维美适公司2018年6月23日作出人事任命调整，将曾祥万岗位调整为营业部课长，曾祥万不同意调岗并未到新岗位工作，维美适公司主张岗位调整还在协调中，但维美适公司没有撤销任命通知，曾祥万工资在当月已经下降，维美适公司没有证据证明其合理调岗理由，故本院认定维美适公司单方调整曾祥万工作岗位，未按劳动合同的约定提供劳动条件。综上，维美适公司存在未足额支付工资和单方无故调整工作岗位的情况。曾祥万在申请劳动仲裁之前并未提出离职，表明其以申请劳动仲裁形式向公司提出解除劳动合同关系，且明确提出维美适公司存在劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，符合劳动合同法的规定，故对维美适公司关于曾祥万未先行告知公司解除劳动合同关系的原因的主张不予支持。根据劳动合同法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12月的平均工资。曾祥万劳动合同解除前12个月工资收入包括以下三个部分：1.2017年7月至2018年6月期间，补足2018年6月工资差额后，12个月工资总额为83483.08元（76460元+7023.08元）；2.2017年年终奖金21710元；3.2017年7－12月朱春宁转账支付的津贴18000元（3000元×6个月）。据此，曾祥万劳动合同解除前12个月的平均工资为10266.09元，维美适公司应支付曾祥万解除劳动合同经济补偿金87261.77元（10266.09元×8.5个月）。三、维美适公司应否支付高温津贴问题。曾祥万担任营业部总监兼PMC部部长及副总经理助理，属中层管理岗位，其在维美适公司处有室内办公场所，场所内安装有空调，虽然曾祥万不确认，并提交了照片证明其大部分工作时间需到生产车间或室外工作，但维美适公司对其主张不确认，照片内容并未能体现其需到生产车间或室外工作和工作时长，故本院对其高温津贴主张不予支持。综上所述，曾祥万部分上诉请求成立，维美适公司上诉请求不成立，一审判决认定事实部分有误，在曾祥万未提出请求的情况下以维美适公司未及时支付劳动报酬为由判令维适公司支出解除劳动合同经济补偿金，亦属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、二项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1520号民事判决;二、上诉人中山市维美适金属制品有限公司于本判决生效之日起7日内支付上诉人曾祥万2018年6月工资差额1981.08元及解除劳动合同经济补偿金87261.77元，合计89242.85元。三、驳回上诉人曾祥万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费合计20元，均由上诉人中山市维美适金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛焕彬审判员  刘 莉审判员  卢俊辉二〇一九年十二月十日书记员  雷绮欣