天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5922号上诉人（原审被告）：辛文良，男，1974年2月28日出生，汉族，住河南省鹤壁市浚县。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭子顺，男，1972年11月25日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张蕾，天津盈诺律师事务所律师。原审被告：天津市旭阳建筑劳务有限公司，住所地天津市河东区向阳三号路时尚花园8号楼4单元402号。法定代表人：张建民，总经理。委托诉讼代理人：张阳，男，该公司经理。原审被告：辛文山，男，1971年8月15日出生，汉族，住河南省鹤壁市浚县。上诉人辛文良因与被上诉人彭子顺、原审被告天津市旭阳建筑劳务有限公司（以下简称旭阳公司）及辛文山建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初8114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行审理。上诉人辛文良之委托诉讼代理人夏颖，被上诉人彭子顺之委托诉讼代理人张蕾，原审被告天津市旭阳建筑劳务有限公司之法定代表人张建民及委托诉讼代理人张阳到庭参加诉讼，原审被告辛文山经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。辛文良上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人彭子顺150000元及利息，辛文山不承担给付责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定辛文山、辛文良系涉诉劳务分包合同的发包人属于认定事实错误。二、原审认定辛文良与旭阳公司存在挂靠关系，属于认定事实错误。三、被上诉人彭子顺在施工过程中使用了上诉人提供的施工工具未归还，应从工程款中扣除而未扣。四、原审法院认定利息亦有不当，原、被告未约定付款时间，也未约定利息，因此对利息部分诉讼请求不应支持。彭子顺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。旭阳公司辩称，同意上诉人的上诉请求。辛文山未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。彭子顺向一审法院起诉请求：1.判令被告辛文山、辛文良、旭阳公司连带给付原告工程款253513元；2.判令被告辛文山、辛文良、旭阳公司连带给付原告利息（自2016年9月28日起至本判决指定履行期满之日止，以工程款253513元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利息的标准计算，暂算至2018年9月28日为24418.23元）；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2014年6月22日，案外人河北相浜建设工程有限公司与被告旭阳公司签订了《建筑工程劳务分包协议》一份，其中甲方为“河北相浜建设工程有限公司”，乙方为“天津市旭阳建筑劳务有限公司”。该合同约定了“一、工程名称：天津双街盛兴经济建设开发有限公司，工程地点：天津双街支五路与次干路交口”；“二、工程项目：天津市北辰区双街镇示范小城镇农民安置用房张湾K地块4#5#6#楼”；“三、1、工程承包方式：大清包-包工包料、包机械设备的方式”；“四、5、甲方任命李增强为项目负责人，负责与乙方的协调工作，往来文件、签证等由项目负责人签署生效、甲方调换项目负责人应提前通知乙方；15、乙方任命辛文良为项目负责人，负责与甲方协调项目全面工作”等内容，该合同尾部加盖有“河北相浜建设工程有限公司”、“天津市旭阳建筑劳务有限公司”公章。同日，被告旭阳公司为被告辛文良出具《授权委托书》一份，该文书载明了旭阳公司委托辛文良为其公司代理人，并以其名义参加天津双街盛兴经济建设开发有限公司投标活动及签订承包合同，结算有关事宜，其均予以承认。2014年6月28日，河北相浜建设工程有限公司与被告旭阳公司又签订了《天津市建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214），该合同载明了工程名称为双街镇示范小城镇农民安置用房张湾K地块项目（二标段）；工程地点北辰区北至支路五、南至主干路、西至次干路一、东至支路三；分包范围为劳务，提供分包劳务内容为模板、钢筋、砼工程、水暖电预留预埋、二次结构、抹灰工程；工期为2014年7月1日至2015年12月31日总日历工作天数549天；工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王辉，职务项目经理，职称工程师；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为辛文良，职务项目经理，职称工程师等内容。该合同尾部亦有“河北相浜建设工程有限公司”与“天津市旭阳建筑劳务有限公司”加盖公章。上述合同签订后，由被告辛文良实际组织施工，审理中，被告旭阳公司表示整个施工过程中其未与原告接触，亦未与原告进行过工程款的结算，被告辛文良更非其单位员工，辛文良与河北相浜建设工程有限公司的涉诉工程款结算亦未通过被告旭阳公司，而是由辛文良直接领取。2014年9月1日，被告辛文山与案外人“李太生”作为甲方与原告彭子顺作为乙方签订了《木工班组分包协议书》一份，另有《木工班组补充协议》一份。该协议书约定了甲方将天津市北辰区双街镇农民安置用房张湾K地块4#5#6#楼的一次结构的所有木工单项工程分包给乙方。项目名称为天津双街盛兴经济建设开发有限公司，工程地点为天津市北辰区支五马路与次干路一交汇处，建筑功能为农民安置用房塔式住宅，地下室一层为设备用房，结构形式为钢筋砼剪力墙结构体系，建筑面积约两万多平米，承包方式为甲方提供宿舍及大型机械，电锯、模板、木方、钢管、扣件、顶托、穿墙螺栓、山型卡、山型母，仅限于此，乙方生活费自理。自备铁丝、钉子、海绵条、胶带、穿墙管、铁锤、斧头、水泥支撑、扳手、手锯、小线、手电锯、安全帽、安全带等小型工具及辅材，承包价格为地下室按砼接触面积计算40元/平米，正负零以上斜屋顶以下按建筑面积85元/平米，斜屋顶按砼接触面计算49元/平米等内容。补充协议中对原定正负零以上斜屋顶以下按建筑面积85元/平米，在工程保质保量的情况下。按甲方的进度要求条件下每平米另加5元，另加阳台挂板每个加360元，每层12个挂板等内容作出了说明。该工程历时一年许，直至2015年9月份左右完工，期间被告辛文良陆续通过银行转账等方式为原告进行结款。截至2016年9月28日，被告辛文山与原告彭子顺共同签署了《天津市北辰区双街镇张湾K地块木工队结算单》一份，最终确认工程总计款为3186543.78元，尚欠原告253513元。一审法院认为，本案的争议焦点为：各被告的法律关系认定，原告主张工程款的相应民事责任的金额认定以及其主张的利息是否应予支持。原告彭子顺与被告辛文山签订的《木工班组分包协议书》及其补充协议，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，结合原告履行具体施工情况，能够认定该劳务协议性质为建设工程分包合同，然原告作为个人并不具有建筑施工企业资质，故该合同违反了法律的强制性规定，当属无效。但结合本案证据及当事人陈述，能够证实原告已依约完成了施工义务，故原告有权向分包人主张支付工程款。被告辛文良虽辩称被告辛文山系其打工人员，但未提供相应证据予以佐证，结合原告与辛文山签订的协议、结算单以及被告辛文良为原告支付部分工程款的过程综合分析，一审法院据以确认被告辛文山、辛文良均系涉诉劳务分包合同的发包人，应当共同承担原告的付款义务。被告旭阳公司在与案外人河北相浜建设工程有限公司签订《建筑工程劳务分包协议》、《天津市建设工程施工劳务分包合同》中，辛文良并非被告旭阳公司员工，然合同中却作为旭阳公司一方派驻的项目负责人身份进行，结合被告旭阳公司曾为辛文良出具《授权委托书》以及被告辛文良与案外人河北相浜建设工程有限公司结算过程等情况综合分析，被告辛文良与被告旭阳公司之间确系存在挂靠关系，故旭阳公司应当对被告辛文良的付款义务承担连带责任。关于原告主张工程款金额及利息，结合原告与被告辛文山之间结算单载明数额及辛文良曾陆续支付款项的过程综合分析，一审法院对于原告主张工程款数额253513元予以确认，因此款被告并未支付原告，故其有权向其主张利息损失，因此，一审法院据以支持原告主张的利息损失应为2016年9月29日（结算单签订日期之次日）起至其实际给付之日止，以253513元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准计算。被告辛文山经一审法院合法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对原告的主张及诉请放弃抗辩的权利。因此，被告辛文良、辛文山应对欠付原告的工程款承担共同给付责任，被告旭阳公司应对该款与被告辛文良承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：“一、被告辛文良、辛文山应于本判决发生法律效力之日起五日内共同给付原告彭子顺工程款253513元及利息损失（计算方式：以253513元为本金，自2016年9月29日起至其实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准计算）；二、被告天津市旭阳建筑劳务有限公司对本判决第一条规定的付款义务承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，公告费（凭票），由被告辛文良、辛文山、天津市旭阳建筑劳务有限公司连带负担（此款于本判决生效后五日内交至一审法院）。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案围绕工程款给付问题成讼。二审期间的争议焦点是：辛文良是否应向被上诉人彭子顺支付工程款及工程款数额、是否应支付利息，围绕争议焦点阐述如下：本院认为，本案中，根据旭阳公司与案外人河北相滨建设工程有限公司签订的《建筑工程劳务分包协议》、《天津市建设工程施工劳务分包合同》、旭阳公司为辛文良出具的《授权委托书》、旭阳公司未实际参与施工以及辛文良与河北相滨建设工程有限公司未通过旭阳公司进行结算的情形，应认定辛文良与旭阳公司系挂靠关系。根据辛文山、案外人“李太生”与彭子顺签订的《木工班组分包协议书》及辛文山与彭子顺签订的《天津市北辰区双街镇张湾K地块木工队结算单》以及辛文良通过银行转账等方式向彭子顺付款的情形，应认定辛文良与彭子顺形成劳务分包关系，彭子顺作为实际施工人，有权要求辛文良承担给付工程款的责任，关于工程款给付数额，辛文良一方尚欠彭子顺工程款253513元，辛文良同意给付彭子顺工程款150000元，对于剩余款项不同意给付的理由为彭子顺施工工具未归还，但是未提交充分证据证实其上述主张，故本院对其该项主张不予支持。关于工程款的计算应否包括利息的问题，根据辛文山与彭子顺于2016年9月28日签订的《天津市北辰区双街镇张湾K地块木工队结算单》可以认定双方在2019年9月28日进行结算，而辛文良一方至今仍欠付工程款253513元，故一审法院认定辛文良、辛文山以253513元为本金，给付自2016年9月29日起至实际给付之日止的利息，并无不当，本院予以维持。关于辛文良主张其与旭阳公司非挂靠关系及其应独自向彭子顺承担给付工程款责任的主张，由于辛文山及旭阳公司并未在法定期限内提起上诉，应视为对一审判决结果认可，亦为旭阳公司和辛文山对自身诉讼权利的正常处分，故对辛文良的上述主张，本院不予审查。综上所述，辛文良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2859元，公告费560元，由上诉人辛文良负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  庞艺审判员  曹静二〇一九年十二月三十日书记员  穆艺