浙江省德清县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0521行初73号 原告金玉根，男，1966年6月6日出生，汉族，住址浙江省湖州市南浔区。 委托代理人刘巧妙，女,汉族,1974年8月12日出生,住址浙江省湖州市,系原告金玉根之妻。 被告湖州市南浔区南浔镇人民政府，住所地湖州市南浔区南浔镇人瑞路388号。 法定代表人姚文斌，镇长。 出庭应诉负责人严晓龙，副镇长。 委托代理人方超、莫玉婷，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被告湖州市南浔区人民政府,住所地湖州市南浔区南浔镇向阳路601号。 法定代表人杨卫东,区长。 出庭应诉负责人钟其，副区长。 委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 原告金玉根不服被告湖州市南浔区南浔镇人民政府（以下简称南浔镇政府）、湖州市南浔区人民政府（以下简称南浔区政府）其他行政行为一案，于2019年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告南浔区政府、南浔镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。二被告在法定期限内向本院提交了答辩状及证据。本院依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案，原告金玉根及其委托代理人刘巧妙，被告南浔镇政府出庭应诉负责人严晓龙、委托代理人莫玉婷，被告南浔区政府出庭应诉负责人钟其、委托代理人王会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金玉根诉称，原告在自家房屋正面挂一横幅，内容“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”。并在横幅正上面挂有领袖头像，两端挂有国旗。2018年6月29日，被告南浔镇政府在没有出具任何法律手续的情况下，强行摘掉横幅、领袖头像和国旗。原告在自家房屋挂横幅没有违反法律的强制性规定。被告南浔镇政府强行摘掉原告所挂横幅、领袖头像和国旗没有出具任何法律手续，也没有说明任何理由，南浔镇政府上述具体行政行为程序实体均违法。就此原告以南浔镇政府为被申请人，向被告南浔区政府提起行政复议，请求确认摘掉行为违法。2018年10月12日，被告南浔区政府作出浔复决字〔2018〕6号行政复议决定书。经湖州市中级人民法院（2018）浙05行初70号行政判决后，南浔区政府于2019年6月5日作出浔复决字〔2019〕6号行政复议决定书。该复议决定认为：根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国国旗法》第四条第一款规定，南浔区政府具有维持社会秩序和对本行政区域内国旗的升挂和使用实施监督管理的职权。南浔镇政府为维护社会秩序，对悬挂在公路主干道房屋外墙上的横幅、领袖头像和国旗予以摘除，是履行法定职责；行政机关作出行政行为应当遵循正当程序原则，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制决定前，应当事先催告。南浔镇政府未能提供上述规定的程序证据，属于程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目规定，确认南浔镇政府摘除横幅、领袖头像和国旗的行为违法。 原告认为，被告南浔区政府作出浔复决字〔2019〕6号行政复议决定认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。1、原行政行为系行政强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国国旗法》第四条第一款规定，被告南浔镇具有维持社会秩序和对本行政区域内国旗的升挂和使用实施监督管理的职权。但是两法没有设定南浔镇政府强制执行权，故南浔镇政府没有实施被诉强制行为的法定权限。而被告南浔区政府复议决定认为没有强制执行权的南浔镇政府实施的强制行为是在履行法定职责没有法律依据，属于事实认定错误。2、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条所指催告书，是催告当事人履行行政机关作出的行政决定对当事人设定的义务，行政机关作出催告书的前提是已作出行政决定。本案中，被告南浔镇政府没有作出行政决定，也就是根本不存在可催告的内容，亦不存在适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的前提。南浔区政府以南浔镇政府没有履行《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定的程序作出复议决定，属于适用法律错误。3、被告南浔镇政府实施被诉强制行为应属无效行政行为，由于目前《行政复议法》没有确认具体行政行为无效的类型，原告提起复议申请时只能请求确认违法。被诉复议决定虽已确认原行政行为违法，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第一款、第三款规定，应视为维持原行政行为。故原告列作出原行政行为的南浔镇政府和复议机关南浔区政府为共同被告提起诉讼。综上所述，被告南浔镇政府不具有实施被诉强制行为的主体资格，且被诉强制行为没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定，应确认行政行为无效。被告南浔区政府作出复议决定认定事实和适用法律错误，应予撤销。故提起诉讼，请求1、确认被告南浔镇政府强制摘掉原告所挂横幅、领袖头像和国旗的行政行为无效；2、撤销被告南浔区政府于2019年6月5日作出的浔复决字〔2019〕6号行政复议决定。 原告为证明其主张向本院提交如下证据：1.行政复议申请书及行政复议决定书各1份，用以证明原告向被告南浔区政府申请行政复议，南浔区政府作出复议决定的事实；2.照片3张，用以证明原告挂在南浔镇××村房屋外墙上的横幅、领袖头像和国旗被被告南浔镇政府拆除的事实。 被告南浔镇政府辩称,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。构成行政行为无效的违法情形包括实施行为主体没有行政主体资格或行政行为没有依据，并且违法情形须达到重大且明显违法的程度。南浔镇政府强制摘除原告悬挂的横幅、领袖头像和国旗的行为不符合上述无效行为的条件。1、南浔镇政府是依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第一条规定设立的地方人民政府。南浔镇政府当然具有行政主体资格。2、南浔镇政府摘除原告悬挂于公路主干道违法建筑外墙上的横幅、领袖头像和国旗的行为有法律依据。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第三项规定，乡、民族乡、镇的人民政府具有行使维护社会秩序等职权。《湖州市市容和环境卫生管理条例》第三条第三款规定，镇人民政府负责本辖区内的市容和环境卫生管理工作。《中华人民共和国国旗法》第四条第一款规定，地方各级人民政对本行政区域内国旗的升挂和使用，实施监督管理。本案中，原告未向湖州市南浔区精神文明建设指导委员会和市场监督管理局办理有关手续擅自在位于公路主干道违法建筑外墙上悬挂横幅、领袖头像和国旗。南浔镇政府作为地方人民政府，为维护社会秩序，摘除原告违法悬挂于公路主干道违法建筑外墙上横幅、领袖头像和国旗，是在履行法定职责。故南浔镇政府行为有法律依据。3、南浔镇政府摘除行为，虽未遵循正当程序，但未达到重大且明显违法的程度。综上，原告诉请不能成立，请求判决驳回原告的诉请。 被告南浔镇政府向本院提交了下列证据：南浔区住房和城乡建设局浔建函〔2018〕57号文件，用以证明原告在本案中所涉房屋是违法建筑，且无法通过改正措施消除对规划实施的影响，原告在违法建筑上悬挂横幅、领袖头像和国旗的行为是为了实现其不正当的目的的。 被告南浔区政府辩称，1、南浔区政府在法院指定期限内，重新对原告的行政复议申请作出复议决定并送达，程序合法。南浔区政府2018年7月4日收到原告请求确认南浔镇政府强行摘除其所挂横幅、领袖头像和国旗的行为违法的行政复议申请材料后，经初步审查，认为申请材料需要补正，于2018年7月9日作出浔复补字〔2018〕3号《行政复议申请材料补正通知书》，次日向原告邮寄送达，要求原告在2018年7月25日前提交补正材料。2018年7月16日收到原告补交15张视频截图，7月20日作出受理通知书和答复通知书，分别于7月23日、7月25日向原告和被告南浔镇政府送达。南浔镇政府于2018年8月2日提交了行政复议答复书。由于案情复杂，经批准，2018年9月13日决定延长30日期限，并于当日将延期通知书向原告邮寄送达，同时告知了南浔镇政府。2018年10月12日，南浔区政府作出〔2018〕6号复议决定，向原告及被告南浔镇政府送达。原告对该决定不服，于2018年10月25日向湖州市中级人民法院提起诉讼。湖州中级人民法院经审理作出（2018）浙05行初70号判决，判决撤销〔2018〕6号复议决定，并责令于判决生效之日起六十日内重新作出复议决定。南浔区政府于2019年3月27日收到判决后，重新进行审理，并于2019年6月5日作出〔2019〕6号复议决定，并于次日送达原告及被告南浔镇政府。综上所述，南浔区政府作出复议决定，程序合法。2、南浔区政府作出复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。南浔区政府经审理查明，原告在南浔镇××村新塘金氏商店楼顶朝公路主干道的外墙上悬挂内容为“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”的横幅、领袖头像和国旗。南浔镇政府于2018年6月29日进行摘除，上述事实，有原告提供的视频截图复印件等证据予以证实。南浔区政府认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（三）项规定，乡、民族乡、镇的人民政府具有行使维护社会秩序的职权。《湖州市市容和环境卫生管理条例》第三条第三款规定，镇人民政府负责本辖区内的市容和环境卫生管理工作。《中华人民共和国国旗法》第四条第一款规定，地方各级人民政对本行政区域内国旗的升挂和使用，实施监督管理。南浔镇政府作为地方政府，为维护社会秩序，摘除原告违法悬挂于公路主干道违法建筑外墙上横幅、领袖头像和国旗，是在履行法定职责。南浔区政府认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩。南浔镇政府未能提供按照正当程序要求履行事先催告、保障当事人陈述申辩等程序证据，因此，南浔镇政府强制摘除原告悬挂横幅、领袖头像和国旗的行为，属于程序违法。故南浔区政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，作出确认南浔镇政府摘除行为违法的复议决定，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确。3、原告提起诉讼，请求撤销复议决定并确认摘除行为无效，违反了诚实信用原则，没有值得保护的诉讼利益。4、原告起诉要求确认南浔镇摘除行为无效，与其向南浔区政府提出确认违法的行政复议申请，是两个不同的请求，该请求未经南浔区政府行政复议审理，与南浔区作出被诉复议决定无关。原告将南浔区政府作为本案被告提起诉讼，属于主体不适格。南浔区政府对于原告提出确认南浔镇政府摘除行为违法的行政复议申请，经审理后于2019年6月5日作出复议决定，确认该行为违法。根据《行政复议法》第二十八条、《行政复议法实施条例》第四十五条、第五十一条的规定，复议机关应当在申请人的复议请求范围内对具体行政行为进行审查，决定维持、限期履行、撤销、变更或确认违法，但不得作出对申请人更为不利的复议决定。本案中，南浔区政府在原告复议请求范围内进行审查作出决定，符合上述法律规定。原告诉请要求确认摘除行为无效，不在原告复议请求范围内。南浔区政府作出的复议决定与该请求无关，属于原告错列被告的情形，应当驳回对南浔区起诉。5、南浔镇政府摘除行为，明显不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的无效情形。南浔镇政府具有行政主体资格，摘除原告违法悬挂的横幅、领袖头像和国旗，是履行法定职责，虽未遵循正当程序，但未达到重大且明显违法的程度。 被告南浔区政府向本院提交如下证据：1.行政复议申请材料；2.行政申请材料补正通知书及送达情况；3.行政复议复议申请补正材料；4.行政复议立案审批表、案件受理通知书、答复通知书及送达情况；5.行政复议答复书；6.征询意见的回函；7.延期审批表、通知书及送达情况；8.浔复决字〔2018〕6号复议决定书及送达情况；9.起诉状及材料；10.（2018）浙05行初70号行政判决书；11.浔复决字〔2019〕6号复议决定书及送达情况，上述证据用以证明南浔区政府作出的浔复决字〔2019〕6号复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。 被告南浔区政府提交的法律、法规依据：《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（三）项，《湖州市市容和环境卫生管理条例》第三条第三款，《中华人民共和国国旗法》第三条第二款、第四条第一款，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（三）项、第三十一条，《行政复议法实施条例》第二十八条、第二十九条。 对被告南浔镇政府提交的证据，原告对关联性有异议，认为该函作出时间在被诉行政行为之后，不能作为合法的依据。被告南浔区政府对该证据无异议。 对被告南浔区政府提交的证据，原告对证据1、2、3、4、7无异议，认为能够证明南浔镇政府强行摘除原告悬挂在屋外墙上的横幅、领袖头像和国旗的行为及原告提起复议申请、被告受理的事实；对证据5三性无异议，认为能够证明原告的行为只是不恰当和不适当，没有违反法律规定，没有实施强制的必要；对证据6关联性有异议，认为该函作出时间在被诉行政行为之后，不能作为合法的依据；对证据8合法性不予认可；对证据9、10三性无异议，认为可以证明证据8被撤销的事实；对证据11合法性不予认可，认为该复议决定书违法。 被告南浔镇政府对南浔区政府提交的证据无异议。 被告南浔镇政府对原告提交的证据1、2三性无异议，认为能够证明南浔区政府作出复议决定的事实；对证据3真实性认可，对合法性不予认可。 被告南浔区政府对原告提交的证据1、2、3，认为南浔区政府已对原告的复议请求作出了决定。 本院对原被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1、2、3予以认定；被告南浔镇政府提交的证据系在被诉行政行为作出之后取得，对该证据的证明效力不予认定；对被告南浔区政府提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10、11予以认定，对证据6不予认定。 根据对上述证据的分析认定，本院确认如下事实：2018年6月29日13时33分许，被告南浔镇政府将原告金玉根在湖州市南浔区南浔镇××村新塘金氏商店楼顶朝主干道外侧悬挂的“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”横幅、领袖头像和国旗予以摘除。原告不服，于2018年7月3日向被告南浔区政府申请复议，请求确认被告南浔镇政府摘除行为违法。2018年10月12日被告南浔区政府作出浔复决字〔2018〕6号行政复议决定，认为原告申请不符合行政复议受案范围和受理条件，驳回原告行政复议申请。当日送达双方当事人。原告金玉根不服，于2018年10月25日向湖州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销复议决定并重新作出决定。经审理，2019年3月21日，湖州市中级人民法院作出（2018）浙05行初70号行政判决书，判决撤销被告南浔区政府作出的浔复决字〔2018〕6号行政复议决定，并责令被告南浔区政府于判决生效之日起六十日内对原告的行政复议申请重新作出复议决定。2019年6月5日，被告南浔区政府作出浔复决字〔2019〕6号行政复议决定，决定确认被告南浔镇政府摘除行为违法。该决定于2019年6月6日送达被告南浔镇政府，于6月7日送达原告金玉根。原告不服，向本院提起诉讼。 本院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”本案中，被告南浔区政府依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国国旗法》第四条第一款规定将原告金玉根在自家商店楼顶朝主干道外侧悬挂的“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”横幅、领袖头像和国旗予以摘除行为不属于上述法定无效情形，且该行为已被被告南浔区政府确认违法，故原告请求本院不予支持。二、原告金玉根向被告南浔区政府申请复议，要求确认南浔镇政府摘除行为违法，被告南浔区政府经审理，作出确认违法的复议决定，原告起诉请求确认摘除行为无效并撤销复议决定。本院认为，被告南浔镇摘除行为并无无效情形，原告请求撤销复议决定的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告金玉根诉讼请求。 案件受理费50元，由原告金玉根负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  章 溯 人民陪审员  沈云飞 人民陪审员  关 键 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  方依云