上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11298号上诉人(原审被告)：上海亿枫餐饮管理有限公司(原名上海亿枫企业管理有限公司)，住所地上海市黄浦区。法定代表人：彭明松，执行董事。委托诉讼代理人：伍丽，上海乐邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海望悠商务咨询有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：潘珺霞，总经理。委托诉讼代理人：张健，上海灏思瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓英，上海灏思瑞律师事务所律师。上诉人上海亿枫餐饮管理有限公司因与被上诉人上海望悠商务咨询有限公司服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海亿枫餐饮管理有限公司的上诉请求：请求撤销上海市黄浦区人民法院作出的(2019)沪0101民初5736号民事判决,并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实矛盾。一审法院没有认定上海亿枫餐饮管理有限公司与刘彦的劳动关系,且认为没有证据显示已经剔除刘彦经办合同的签单金额。该认定与一审法院查明事实矛盾,且与事实不符。二、一审法院认定事实错误。首先，被上诉人主张的营销提成,依据《元荣汇销售部合作协议》(以下简称《合作协议》)约定,2017年婚宴和会务的宴礼订单业绩提成比例均为2%,因此,被上诉人2017年9月的提成费计1,250元。其次,依据营销业绩的奖惩条款,被上诉人未达标的,上诉人有权按照约定核算合作费用,不能以2017年7月、8月上诉人已支付合作费的事实来剥夺上诉人纠错的权利,因此,合作费应根据营销业绩的奖惩条款重新结算。此外,2017年10月5日,客户许培俊在举行婚宴当天将婚宴尾款现金20,600元交付给被上诉人员工成冠杰,但成冠杰至今未将款项转交上诉人,属于被上诉人管理不严,该损失应由被上诉人补齐,故应在未支付服务费用中予以扣除。三、一审法院在判决主文第二项中写到“自2017年9月6日起至实际支付之日止”,该认定有误。上诉人已支付被上诉人2017年7月、8月的合作费10万元以及提成费、信息费。2017年9月的合作费,根据双方2017年6月30日签订的《合作协议》第二条第2项约定,合作费用在每月的5日支付,2017年9月的合作费应当在2017年10月5日支付,即自2017年10月6日起开始计算违约金。综上，一审法院认定事实矛盾且错误,故提起上诉,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人上海望悠商务咨询有限公司答辩称，《合作协议》明确约定上海望悠商务咨询有限公司只是提供销售支持，至于具体签单人由上海亿枫餐饮管理有限公司决定，因此刘彦代替上海望悠商务咨询有限公司销售人员与客户进行沟通或签单并无不当。而且2017年7月、8月的订单，托管费每个月5万元，上诉人都是正常支付的，上诉人对刘彦的签单费用也是认可的。2017年9月的订单，因双方在《合作协议》中有保底条款，不管销售业绩完成多少，保底托管费为3万元。被上诉人2017年7月至9月的销售业绩达124万，实际已经完成了全部销售，所以一审中被上诉人主张5万元托管费。一审法院剔除了一部分，被上诉人也没有异议接受了。至于成冠杰的事情，因上诉人不支付托管费后，相关三位员工已离职，后续情况被上诉人不太清楚。因上诉人2017年9月合作费没有支付，故被上诉人主张从2017年9月起开始支付违约金。上海望悠商务咨询有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月(含9月)起的托管费每月50,000元；2.判令上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司营销提成40,000元；3.判令上海亿枫餐饮管理有限公司偿付上海望悠商务咨询有限公司延迟支付托管费的违约金(自2017年9月6日起至实际支付之日止，每日1,000元)；4.判令上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司3名员工解除《劳动合同》的待通金和补偿金计36,000元；5、案件受理费由上海亿枫餐饮管理有限公司承担。一审审理中,上海望悠商务咨询有限公司变更其诉讼请求,即：1.判令上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月的托管费50,000元；2.判令上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司营销提成10,000元；3.判令上海亿枫餐饮管理有限公司偿付上海望悠商务咨询有限公司延迟支付托管费的违约金(以54万元为基数，自2017年9月6日起至实际支付之日止，按年利率24%计算,实际诉请金额为114,000元)；4.案件受理费由上海亿枫餐饮管理有限公司承担。一审法院经审理查明，2017年6月30日，上海望悠商务咨询有限公司与上海亿枫餐饮管理有限公司签订《合作协议》1份，约定上海望悠商务咨询有限公司指派销售团队(3人)入驻上海亿枫餐饮管理有限公司，全面负责上海亿枫餐饮管理有限公司相关宴会的日常销售工作以及对外所有市场营销活动的策划推广，合同期限自2017年7月1日至2018年12月31日；合作费每月50,000元，每月5日支付，如延迟支付则需支付每日1,000元的违约金；上海望悠商务咨询有限公司派驻人员的每月固定工资及社会保险等费用由上海望悠商务咨询有限公司负责支付，上海亿枫餐饮管理有限公司应支付上海望悠商务咨询有限公司派驻人员签订宴会(会务)的业绩奖励提成；合作费与每月业绩指标挂钩，核算日期自2017年第三节度起至2018年第四季度止，2017年7-9月的月指标为400,000元，季度指标为1,200,000元，季度指标未完成，则按照10%为一档(未达到10%的部分则四舍五入)，每差一档则扣去合作费的10%作为罚金，但保底金额每月30,000元，如超额完成，则超出部分按照10%为一档(未达到10%的部分则四舍五入)，每超出一档则奖励合作费的10%作为奖励金；订单业绩提成比例，2017年所有档期婚宴为合同总金额的2%，所有会务、公司年会等为合同总金额的2%，售后跟单执行人员则享受每单宴会(会务)的1.5%作为跟单费(于活动次月发放)；业绩提成的发放分两部分，当月签单提成的70%于次月15日发放，另30%于礼宴举办完成后的次月15日发放；如上海望悠商务咨询有限公司不安排人员进驻或无理未完成工作，则上海亿枫餐饮管理有限公司可终止协议，如上海亿枫餐饮管理有限公司拖欠托管费(合作费)超过30天，则上海望悠商务咨询有限公司有权终止协议。上述协议签订后，上海望悠商务咨询有限公司委派3名员工至上海亿枫餐饮管理有限公司处，为上海亿枫餐饮管理有限公司宴会进行销售推广。2017年7月，上海望悠商务咨询有限公司为上海亿枫餐饮管理有限公司经办婚宴合同4份，合同金额合计505,760元；同年8月，上海望悠商务咨询有限公司为上海亿枫餐饮管理有限公司经办婚宴合同2份及其他公司宴会合同5份，合同金额合计344,544元。上海亿枫餐饮管理有限公司分别于2017年8月31日和同年9月18日支付上海望悠商务咨询有限公司同年7月和8月的营销提成款11,445元和8,017元，实际支付至上海望悠商务咨询有限公司原法定代表人孙玮的个人账户。2017年9月，上海望悠商务咨询有限公司为上海亿枫餐饮管理有限公司经办公司宴会合同9份，婚宴合同1份，合同金额合计315,500元，此外，编号为XXXXXXX的婚宴合同，已经解除。上述宴礼合同，部分合同上海亿枫餐饮管理有限公司加盖其关联公司喜庆宴(上海)信息技术有限公司的公章。2017年10月5日，上海亿枫餐饮管理有限公司未在约定的付款时间支付上海望悠商务咨询有限公司同年9月的合作费，双方也未结算。同年10月7日，上海望悠商务咨询有限公司派驻的3名员工撤离上海亿枫餐饮管理有限公司工作场所，《合作协议》自2017年10月8日不再履行。为此，上海望悠商务咨询有限公司遂诉至法院。一审另查明，上海亿枫餐饮管理有限公司原名称上海亿枫企业管理有限公司，系有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，股东为上海亿冬实业投资有限公司，持股比例100%，2019年6月21日，上海亿枫餐饮管理有限公司变更为现名称。喜庆宴(上海)信息技术有限公司系有限责任公司(自然人投资或控股)，大股东为上海亿冬实业投资有限公司，持股比例85%。一审法院认为：涉案《合作协议》系当事人真实意思表示，除违约金约定超出有关司法解释的规定之外，其余约定，于法无悖，应属有效。双方均应遵守合同有效条款约定的义务。依据《合作协议》约定，如上海亿枫餐饮管理有限公司拖欠合作费(托管费)超过30天，则上海望悠商务咨询有限公司有权终止协议，上海亿枫餐饮管理有限公司应于10月5日支付9月份的合作费，但该日之前双方未进行结算，上海亿枫餐饮管理有限公司也未于该日按期支付合作费，上海望悠商务咨询有限公司在尚未催告的情况下即于10月7日撤离上海亿枫餐饮管理有限公司工作场所，以实际行动表示不再履行《合作协议》(实际自此《合作协议》的确不再履行)，构成违约，应负主要责任，上海亿枫餐饮管理有限公司应在约定付款日期之前与上海望悠商务咨询有限公司进行结算，延迟结算和支付约定费用，也存在一定过错，但不构成根本违约，应酌情承担责任。现上海望悠商务咨询有限公司将违约金计算方式已调整为按年利率24%计算，该调整的计算利率未超过相关司法解释的规定，一审法院予以准许，因涉案《合作协议》已于2017年10月8日终止履行，上海望悠商务咨询有限公司应以上海亿枫餐饮管理有限公司拖欠的9月份合作费为计算基数，而不应该以合同期限计算的合作费作为计算基数，故上海望悠商务咨询有限公司要求以54万元为基数计算违约金，无法采纳。结合双方过错程度，一审法院仅支持上海望悠商务咨询有限公司30%的违约金诉请。上海望悠商务咨询有限公司主张的合作费金额，应依据《合作协议》的营销业绩奖惩条款来确定，鉴于上海亿枫餐饮管理有限公司已支付上海望悠商务咨询有限公司2017年7月和8月的营销提成，说明双方就该两个月的营销业绩已经进行结算且支付完毕，就9月的合作费，应结合当月营销业绩来确定。2017年9月，上海望悠商务咨询有限公司经办的宴礼合同订单金额合计315,500元，依据营销业绩的奖惩条款，当月指标未达标金额为84,500元(400,000元-315,500元)，差21.125%，故应扣除20%的合作费计10,000元，上海亿枫餐饮管理有限公司应支付上海望悠商务咨询有限公司9月的合作费40,000元。上海望悠商务咨询有限公司主张的营销提成，依据《合作协议》约定，2017年婚宴和会务的宴礼订单业绩提成比例均为2%，7月和8月的营销提成已经结算和支付完毕，上海望悠商务咨询有限公司并未提出异议，而9月营销订单业绩金额合计315,500元，故上海望悠商务咨询有限公司提成费计6,310元。上海望悠商务咨询有限公司主张以5.5%的提成比例计算提成，与约定不符，一审法院无法予以支持。关于跟单，上海望悠商务咨询有限公司未提供执行依据，该事实无法予以认定。上海亿枫餐饮管理有限公司辩称其向上海望悠商务咨询有限公司支付的提成系预付费用，缺乏依据，不予采纳。上海亿枫餐饮管理有限公司主张宴礼合同应以实际收款金额计算上海望悠商务咨询有限公司营销业绩，与约定的以订单业绩进行提成不相符合，故不予采纳。上海亿枫餐饮管理有限公司以刘彦系上海亿枫餐饮管理有限公司员工为由，主张其经办的合同签单金额不应计入上海望悠商务咨询有限公司营销业绩，鉴于上海亿枫餐饮管理有限公司已经支付的提成，无证据显示已经剔除刘彦经办合同的签单金额，故此主张不予采纳。上海亿枫餐饮管理有限公司认为编号XXXXXXX宴礼合同的新人“张荔”即为另外1份合同的“张磊”，依据不足，无法采信。综上，上海望悠商务咨询有限公司请求上海亿枫餐饮管理有限公司支付2017年9月的合作费40,000元，有证据支撑，一审法院予以支持，其余诉请金额，缺乏依据，无法予以支持；上海望悠商务咨询有限公司请求上海亿枫餐饮管理有限公司偿付以合作费40,000元为基数计算的违约金，一审法院支持30%，其余部分，因上海望悠商务咨询有限公司构成违约且应承担主要责任，无法予以支持；上海望悠商务咨询有限公司请求上海亿枫餐饮管理有限公司支付提成款6,310元，符合约定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月的合作费(托管费)40,000元；二、上海亿枫餐饮管理有限公司偿付上海望悠商务咨询有限公司延迟支付合作费(托管费)的违约金(以40,000元为基数，并自2017年9月6日起至实际支付之日止，按年利率24%*30%计算)；三、上海亿枫餐饮管理有限公司支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月的营销提成6,310元。判决于生效之日起十日内履行完毕。如上海亿枫餐饮管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,780元,由上海亿枫餐饮管理有限公司负担1,103.75元，上海望悠商务咨询有限公司负担2,676.25元。二审中，上海亿枫餐饮管理有限公司提供了中国银行《国内支付业务付款回单》，用于证明其曾于2017年9月22日向刘彦支付业务提成款1,100元，上海亿枫餐饮管理有限公司2017年8月的提成是单独与刘彦结算的，并不是一起结算给被上诉人的。上海望悠商务咨询有限公司对该证据的真实性没有异议，但是关联性不予认可。此外，在本院庭审中，上海亿枫餐饮管理有限公司申请许培俊出庭作证，用于证明许培俊曾将20,600元喜宴尾款交给了上海望悠商务咨询有限公司的工作人员成冠杰，此款应当由上海望悠商务咨询有限公司转交给上海亿枫餐饮管理有限公司。上海望悠商务咨询有限公司表示，成冠杰已离职，对此情况不清楚。对此，本院分析如下：一、根据上海亿枫餐饮管理有限公司提供的证据，可以看出上海亿枫餐饮管理有限公司单独与刘彦结算了2017年8月的提成，而非按以往将提成汇给上海望悠商务咨询有限公司原法定代表人孙玮的个人账户。结合上海亿枫餐饮管理有限公司在一审法院提供的《上海亿枫企业管理有限公司劳动合同书》、刘彦《辞职报告》等证据，本院采信上海亿枫餐饮管理有限公司的主张，即刘彦为上海亿枫餐饮管理有限公司员工。因此，刘彦名下的业务不能算作上海望悠商务咨询有限公司的业务。一审法院此节事实认定有误，本院予以纠正。二、关于许培俊的喜宴尾款问题。上海亿枫餐饮管理有限公司在一审法院出具的证据是一份由许培俊提供的《付款证明》，由于许培俊系该证明的利害关系人，因此在这个证明没有其他证据佐证的情况下，上海亿枫餐饮管理有限公司该主张，本院不予采信；况且上海亿枫餐饮管理有限公司申请证人出庭作证是在二审庭审期间，本院无法及时审核。本院经审理查明，一审法院审理查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，上海亿枫餐饮管理有限公司与上海望悠商务咨询有限公司签订的《合作协议》合法有效，双方当事人应当恪守执行。根据一审法院审理的结果，本案争议的《合作协议》终止、不再执行责任主要在上海望悠商务咨询有限公司的认定并无不当，且上海望悠商务咨询有限公司没有异议，本院予以确认。至于具体的责任分担以及具体金额的计算，除对于刘彦的部分，一审法院认定有误之外，其余均无不当，本院予以确认并维持。根据计算，上海望悠商务咨询有限公司在2017年7月至9月，分别完成业务505,760元、311,044元、102,100元(其中婚宴15,000元，会务87,100元)。由于双方当事人已结算清楚了2017年7至8月的相关费用，本院在此不再予以调整；虽然上海望悠商务咨询有限公司没有完成《合作协议》约定的指标，相差74.5%,但根据《合作协议》中的托底条款，上海望悠商务咨询有限公司仍然可以取得30,000元；同时，根据《合作协议》，上海望悠商务咨询有限公司还可以得到婚宴(包括会务)合同总金额的2%，即2,042元。根据《合作协议》约定，当月签单提成的70%于次月15日发放，因此，本院以2017年10月15日为违约金的计算起点。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5736号民事判决；二、上海亿枫餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月的合作费(托管费)30,000元；三、上海亿枫餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海望悠商务咨询有限公司延迟支付合作费(托管费)的违约金(以30,000元为基数，并自2017年10月15日起至实际支付之日止，按年利率24%*30%计算)；四、上海亿枫餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海望悠商务咨询有限公司2017年9月的营销提成2,042元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,780元,由上海亿枫餐饮管理有限公司负担1,890元，上海望悠商务咨询有限公司负担1,890元。二审案件受理费3,780元,由上海亿枫餐饮管理有限公司负担1,890元，上海望悠商务咨询有限公司负担1,890元。本判决为终审判决。法官助理薛谦审判长  高中伟审判员  杨怡鸣审判员  李非易二〇一九年十二月二十五日书记员  姚君君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……