江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11206号上诉人（原审原告）：何桂英，女，1983年12月8日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：马荣，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站律师。被上诉人（原审被告）：南京长安民生住久物流有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区清水亭西路222号。法定代表人：谢世康，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宁宁，该公司人事经理。委托诉讼代理人：孙莉，该公司人事专员。原审第三人：南京诺德人力资源服务有限公司江宁分公司，住所地南京市江宁区东山玉堂巷72号12-603。负责人：傅佳，该公司经理。委托诉讼代理人：李欣，该公司人事专员。上诉人何桂英因与被上诉人南京长安民生住久物流有限公司（以下简称长安公司）、原审第三人南京诺德人力资源服务有限公司江宁分公司（以下简称诺德江宁分公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人何桂英的委托诉讼代理人马荣，被上诉人长安公司的委托诉讼代理人孙莉、原审第三人诺德江宁分公司的委托诉讼代理人李欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何桂英上诉请求：撤销原判，依法改判长安公司支付何桂英2018年度年终奖差额9533.30元，并在此基础上重新核算何桂英离职前十二个月的月平均工资数额，并结合何桂英的工作年限向其支付经济补偿金27695.61元。事实和理由：一、原审判决中不支持何桂英年终奖的理由为“长安公司规章制度规定当年年终奖于次年春节（一般为2月）时对在职的员工考核发放，何桂英是知情的，而2018年度年终奖在2019年春节考核发放时何桂英已不在职，且何桂英也未提供证据证实其未取得年终奖是因为长安公司的过错原因造成的，故不支持何桂英关于年终奖的请求”是错误的。1.长安公司已承认其向其他员工发放了2018年年终奖的事实，何桂英2018年度一直处于在职状态，正常为长安公司提供劳动，具有领取该年度年终奖的资格，在一审庭审中双方当事人也明确若何桂英正常领取年终奖，相应的差额为9533.30元。虽然长安公司主张其公司的规章制度中有不在职的员工不享受年终奖的相关规定，但是该条约定是长安公司单方行为，限制了何桂英的权利，并未征得何桂英的同意，对何桂英不具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，长安公司提交的员工手册制定程序合法，但员工手册中关于员工在奖金支付日之前离职即扣除的条款，免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者合法取得劳动报酬的权利，属无效条款。2.关于年终奖，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原审诉争的2018年年终奖属于何桂英的工资范畴，长安公司以何桂英发放时不在职为由予以克扣，就否认了何桂英2018年提供劳动的行为，明显违反了法律的规定。二、根据2017年7月3日《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第二项第十问中明确规定：劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的加班工资、年终奖、季度奖，应当作为计算平均工资内容。所以本案中，应把年终奖计算至经济补偿金的基数中。综上，原审判决认定事实及法律依据错误，请求二审法院撤销原判决，依法予以改判。长安公司辩称，何桂英的上诉无事实及法律依据，请求予以驳回。一、关于年终奖发放。1.何桂英不符合发放2018年年终奖的条件。何桂英于2018年12月31日已和长安公司终止劳动合同并离职，按长安公司《考勤及相关管理办法》的规定，其离职时未满自然年度（以农历时间为准），即只有次年春节这一时点在岗人员才能享受年终奖绩效考核奖金，对该制度何桂英本人经过培训、签收，并知悉具体内容，对其应有约束力。2.长安公司不负有发放年终奖的义务。年终奖是绩效考核奖，属于用人单位在年底时对员工工作表现的物质奖励，属于福利待遇，并非法律规定的劳动报酬，长安公司享有对年终奖的自主发放权，只有符合制度规定的前提考核条件才考虑考核发放，不是必然发放以及必须发放多少金额。长安公司属于汽车制造型生产企业，设立年终奖的初衷是因为长安公司下半年至春节时间段产量较大，为了保证年底的生产，才对于年终奖发放的时间有严格的要求，少在职一天都不可以，必须要求发放当日的在岗。3.长安公司与何桂英的合同于2018年12月31日到期，时间节点是客观事实，并不是长安公司为了规避责任而主观规定的时间，合同期满长安公司享有单方终止劳动合同的权利，并非故意在这个时间段违法解除与何桂英的劳动合同。二、关于经济补偿金的计算基数，长安公司于2018年12月31日与何桂英终止劳动关系，解除前12个月的工资计算时间应为2018年1月到2018年12月，2018年2月发放的年终奖系2017年度奖金收入，2018年2月发放的1300元为2018年过年福利，另外一笔2000元为长安公司成立日奖金，均不应列入经济补偿金的计算基数中。原审第三人诺德江宁分公司陈述：诺德江宁分公司于2016年6月与何桂英解除劳动关系，其之于本案主要涉及到经济补偿金的计算年限问题。现一审法院已将何桂英在诺德江宁分公司的工作年限一并计入经济补偿金的计算年限中，而何桂英对一审的相关认定无异议，长安公司也未对本案提出上诉，故而本案二审的审理与诺德江宁分公司无关，其对于一审判决无意见。何桂英向一审法院起诉，要求判令长安公司向其支付经济补偿金27695.61元（6154.50元/月×4.5个月），并支付2018年度年终奖20000元。一审法院认定事实：2014年7月24日，何桂英与诺德江宁分公司签订了期限自2014年8月1日起至2017年7月23日止的劳务派遣劳动合同后被派遣至长安公司从事统计结算员工作，2016年1月1日，长安公司与何桂英签订了期限自该日起至2018年12月31日止的劳动合同，何桂英继续在原岗位从事原工作。2018年12月12日，长安公司书面通知何桂英，劳动合同于同年12月31日期满后不再续签劳动合同。2019年1月3日，何桂英向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理审理决定后，何桂英不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：长安公司制定的《考勤及相关管理办法》规定：离职员工如未工作满一个自然年度（以农历时间为准），不享受当年的年度绩效奖金。该《考勤及相关管理办法》已告知了何桂英。审理中，何桂英对每年的年终奖于次年春节前（一般为2月）向在职的员工考核发放无异议。何桂英被终止劳动合同前月平均工资为4447元。诺德江宁分公司在一审庭审中陈述，因国家政策改变，对劳务派遣人数有要求，所以将包括何桂英在内的一大批职工转为长安公司合同工，其公司未支付相应的经济补偿。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。本案中，有证据证实何桂英系非因本人原因由诺德江宁分公司转入长安公司，且转入长安公司前未获得相应补偿，故何桂英要求将在诺德江宁分公司的工作年限合并计算为长安公司工作年限的主张，一审法院予以采纳。根据规定，劳动合同期满，用人单位终止劳动合同的，依法应支付经济补偿金，故对何桂英要求支付终止劳动合同经济补偿金的请求，符合法规定，予以支持。何桂英经济补偿金为20011.50元（4447元/月×4.5个月）。长安公司规章制度规定当年年终奖于次年春节（一般为2月）时对在职的员工考核发放，何桂英对此是知情的，而2018年度年终奖在2019年春节考核发放时何桂英已不在职，且何桂英也未提供证据证实其未取得年终奖是因长安公司的过错原因造成的，故何桂英要求支付2018年度年终奖的请求，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，一审法院判决：一、长安公司于判决发生法律效力之日起十日支付何桂英经济补偿金20011.50元；二、驳回何桂英其他的诉讼请求。本院审理期间，上诉人何桂英向本院提交一审庭审录像视频一份，证明一审期间法官在询问双方当事人确认何桂英离职前十二月工资标准时，明确要求不将何桂英主张的2018年年终奖包含在内，因此双方确认标准为4447元。被上诉人长安公司对于该证据的真实性不持异议，认可一审时双方确认的4447元的确不包含诉争的何桂英2018年年终奖。被上诉人长安公司向本院提交以下证据：一、《员工KPI绩效考核办法》及《员工KPI绩效考核办法》、《考勤及相关管理办法》的发布、修订讨论会会议记录，证明上述二办法系经民主程序制定，合法有效。二、何桂英入职时签订的员工收入告知书，证明年终奖根据公司效益发放，并非所有人都发放。何桂英对于上述证据的真实性无异议，但认为不能证明长安公司的证明目的。员工收入告知书上载明年终奖系根据效益发放，现长安公司已经为其他员工实际发放了2018年年终奖，何桂英也有权享有；《员工KPI绩效考核办法》并不能证明何桂英不应当享有2018年年终奖；《考勤及相关管理办法》的制定过程何桂英并不清楚，但该办法明确排除了何桂英获得其应有的年终奖的权利，该条款对何桂英无效。原审第三人诺德江宁分公司无证据向本院提交，且对何桂英及长安公司提交的证据均无意见。本院认证如下：对于何桂英提交的证据，因各方当事人均予以认可，故本院确认一审法院认定的、双方一致认可的何桂英离职前十二个月平均工资4447元不包含本案诉争的2018年年终奖在内。对于长安公司提交的证据，因何桂英对其真实性不持异议，本院予以确认。对于员工收入告知书，其上虽然载明年终奖的发放与否与公司的效益有关，但因长安公司已经于2019年春节向员工实际发放了2018年年终奖，在此情形下，该告知书不能直接证明何桂英不应享有该年度奖金，对其证明目的本院不予采纳；对于《员工KPI绩效考核办法》，仅能证明长安公司对于年终奖的具体考核标准，长安公司未一并提交证据证明何桂英存在考核不合格的情形，故而对该证据的证明目的本院亦不予采纳；至于长安公司能否依据《考勤及相关管理办法》不向何桂英发放2018年年终奖，此系本案争议焦点之一，本院将综合全案证据予以论述。本院审理期间，上诉人何桂英对于一审法院查明其离职前十二个月平均工资为4447元有异议，该数额并不包含本案诉争的2018年年终奖，被上诉人长安公司对于一审法院查明的何桂英离职前十二个月平均工资标准亦有异议，其认为该标准包含了2018年过年福利1300元及长安公司成立奖金2000元，上述福利不应当计入计算经济补偿金的月平均工资基数，但长安公司认可其在一审期间确认不包含2018年年终奖的前提下，何桂英离职前十二个月平均工资为4447元。原审第三人诺德江宁分公司对于一审法院认定的事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认，对于上诉人何桂英及被上诉人长安公司对一审法院认定的计算何桂英经济补偿金基数的异议，因系本案争议焦点之一，本院将综合全案证据一并论述。本院审理期间,上诉人何桂英及被上诉人长安公司一致确认，2018年年终奖的考核期间为员工在2018年自然年度（即2018年1月至2018年12月）的工作表现、绩效、出勤情况；2018年年终奖的发放时间为2019年2月春节；何桂英在2018年度正常提供劳动，于2018年12月31日才离职，若何桂英正常参加2018年的考核，其结果为C；长安公司为了帮员工合理避税，在2018年发放何桂英的月度工资时每月预发了650元的年终奖，若长安公司负有向何桂英支付2018年年终奖的义务，那么扣除长安公司已经发放的数额，尚余差额9533.30元。本院认为，本案的争议焦点为：1.长安公司应否向何桂英发放2018年年终奖差额9533.30元。2.何桂英离职前十二个月的平均工资标准如何确定。关于第一个争议焦点：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何桂英及长安公司一致确认长安公司向其他员工实际发放了2018年年终奖，该年终奖的考核标准为员工在2018年1月至12月的出勤、绩效、表现情况，双方亦一致确认何桂英在2018年年度正常提供劳动，于2018年12月31日才离职，如其正常参加考评，何桂英的考核结果应为C，在此情形下，长安公司不向何桂英发放年终奖应当说明理由。现长安公司未提交证据证明何桂英存在不应参加考核或考核不合格、不应发放奖金的客观情形，仅以何桂英发放年度奖金时不在职为由拒绝向其发放相应奖金，因何桂英不在职的原因系长安公司在双方劳动合同到期后选择与何桂英终止劳动合同、不再续签，而非何桂英主动离职所导致，故而长安公司不向何桂英发方奖金的行为对何桂英明显不公，该理由本院不予采纳。长安公司主张该年终奖不同于一般工资，用人单位有权决定发放与否，但结合长安公司每月向何桂英预发部分奖金的行为，及长安公司提交的《员工KPI绩效考核办法》可知，该奖金只要正常提供劳动、未出现重大失误的劳动者皆能享有，仅存在数额多与少的差异，故其更加具有工资的性质，而非完全属于用人单位自主决定的范畴，长安公司该理由因事实依据不充分，本院亦不予采纳。根据双方一致确认的标准，本院认定长安公司应当向何桂英补足2018年年终奖差额9533.30元。关于第二个争议焦点：何桂英离职前十二个月的平均工资标准。综合何桂英与长安公司的主张，双方争议在于该标准是否应包含1300元、2000元两笔奖金及2018年年终奖差额9533.3元在内。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，现本院认定长安公司应向何桂英支付2018年年终奖差额9533.30元，该差额应当计入在何桂英的月平均工资基数内。至于长安公司主张何桂英已经收到的1300元、2000元奖金不应当计入经济补偿的月工资标准，与上述规定不符，因双方一致确认在不考虑2018年年终奖差额9533.30元的情形下，何桂英的月平均工资为4447元，该4447元包含了1300元及2000元两笔奖金在内，长安公司于二审阶段对该标准提出异议，并主张在计算月平均工资基数时剔除该两笔奖金，本院不予采纳。综上，何桂英离职前十二个月平均工资标准应为5241元，结合何桂英的工作年限4.5年，长安公司应向何桂英支付经济补偿金23586元。综上所述，何桂英的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初4470号民事判决；二、南京长安民生住久物流有限公司于本判决生效之日起十五日内支付何桂英2018年年终奖差额9533.30元及经济补偿金23586元，合计33119.3元。如果南京长安民生住久物流有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由南京长安民生住久物流有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  冯 驰审 判 员  吴晓静审 判 员  陆红霞二〇一九年十二月三十日法官助理  刘 懿书 记 员  刘 东