黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑09民终492号上诉人（一审被告）：七台河市人民医院，统一社会信用代码12230900414328866G，住所地黑龙江省七台河市桃山区山湖路49号。法定代表人：王群，该院院长。委托诉讼代理人：于泳，该院骨科医生。委托诉讼代理人：孙蕾，该院法律顾问。被上诉人（一审原告）：黄廷林，男，1956年1月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省七台河市新兴区。委托诉讼代理人：岳长彦，依兰县依兰法律服务所法律工作者。上诉人七台河市人民医院因与被上诉人黄廷林医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院(2019)黑0903民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七台河市人民医院的委托诉讼代理人于泳、孙蕾，被上诉人黄廷林及其委托诉讼代理人岳长彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七台河市人民医院上诉请求：1.撤销七台河市桃山区人民法院（2019）黑0903民初第39号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，认定黄廷林所谓的“引流条”与上诉人市人民医院有关的证据不足。黄廷林诉称“右前臂肿胀化脓，发现化脓处里面有一个引流塑料管”，与市人民医院0237114号病历2015年5月14日手术记录中记载“将上臂游离皮肤，间隔切开1.0切口放置引流条”不一致。黄廷林诉称是引流塑料管，部位是右前臂。而市人民医院病例记载放置引流部位是右上臂，上臂是指“上续肩部，下连肘部”。原审法院没有查清，错误片面认定案件事实。二、裁决市人民医院承担黄廷林在佳木斯医院治疗××的费用错误。黄廷林在佳木斯系因××住院，佳木斯医院的病历上记载其右上肢在住院时无红肿、无渗出、无感染，细菌培养也未检测出与其上肢相同的培养细菌。××为下呼吸道感染疾病，一般由克雷伯杆菌、大肠杆菌、绿脓杆菌、流感杆菌及支原体感染所致。黄廷林在上诉人市人民医院住院期间创口分泌物行细菌培养结果为嗜麦芽窄食单胞菌，如果患者××由肢体局部化脓感染所导致，在痰中或咽部细菌培养应为相同病原细菌，而黄廷林在佳木斯医院的细菌培养不同，其××并非由上肢感染所致。三、一审法院按照黑龙江省上年度职工平均工资标准计算已超退休年龄63岁老人的误工费166,500.00元明显证据不足，显失公平，适用法律错误。黄廷林胳膊受伤严重，其受伤并非由市人民医院所致，其已超法定退休年龄，不存在误工费。索要误工费必须有实际误工的事实并造成误工损失。主张误工费应提供有误工事实和受损害前工作事实及获取劳动报酬的证据。必须有劳动合同、近一年的工资表等书证证实。黄廷林没有证据证明其有误工的事实和因误工所造成的损失。其所提供的证人因与其有利害关系，同时证人所述与黄廷林自诉自相矛盾，不能作证据使用。黄廷林提供的证人证言为单一证据且属于言词证据，不足以证明其事发前一年的情况、收入及事发后的误工损失情况。退一步讲，证人证言如果属实，可以认定黄廷林实际从事的工作和工资，另法院调查一下用人单位同岗同龄雇工工资标准即可获取实际情况，从而判断证人证言真伪。黄廷林是在从事雇佣活动中受伤，其恢复期误工费也应由雇主承担。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法认定事实，维护上诉人的合法权益。黄廷林辩称，1.根据上诉人的病历记载给被上诉人手术中在其右前臂放置了引流管，其材质和大小、部位与上诉人实际发生的一致，至于上诉人强调放到了右前臂的上侧不符合客观实际。根据客观现实而言，被上诉人伤后要放引流管是应从上往下流，引流管放在上面不成立，是上诉人记载失误或者描述失误。该引流管的发生是在上诉人出院时被上诉人没有将该引流管摘除，三年后在被上诉人无法忍受且身体无力支持并发生不良反应的情况下，在诊所经过小手术后将引流管取出。在一审中诊所出具了证明，并将引流管寄送法庭。被上诉人拿着该引流管到上诉人单位进行交涉，上诉人看此情况后，给被上诉人进行了病后的治疗，免费换了四天的药，经过孙主任主持调解未果，证明上诉人对该事实认可。解放军二一一医院司法鉴定中心鉴定结论认为，七台河市人民医院的医疗行为与患者残留异物存在过错，参与度为100%，说明涉案的引流管造成的后果应该由上诉人承担全责，并就此鉴定方特别召开了听证会，有上诉人和被上诉人及专家和鉴定部门参加，听证会认定了被上诉人实际发生的病情，实际造成损害结果发生的事实。2.依据中国人民解放军二一一医院司法鉴定做出的鉴定结论意见书第二条和第四条认定，被上诉人在佳木斯市医院治疗的××与七台河市人民医院的医疗行为有因果关系，其实际治疗时间应为三年零一个月，并支持合理用药按实际发生计算。被上诉人在此期间由于经常发烧，烧成××，在依兰县医院住院转到佳木斯医院诊治。至于上诉人强调该病情应该以细菌培养的结论没有客观确凿的证据予以证明。3.上诉人认为被上诉人已超过60周岁不应该支持误工费的说法不能成立。被上诉人虽然当时60岁，但从事电焊工作多年。有两位证人作证，两位证人都是雇主，证明被上诉人在其单位工作和领取工资的事实。证明被上诉人具有劳动能力，是电焊的技术工种，应该按照该赔偿标准判决。4.上诉人认为被上诉人的误工费应该由雇主承担没有事实及法律依据，被上诉人常年发烧不能劳动是上诉人医疗过错造成，上诉人应依法承担误工费，有二一一医院的司法鉴定为证。黄廷林向一审法院起诉请求：1．医疗费54,000.00元，从原告在被告医院出院后至2018年10月末（打针、吃药1,500.00元×36个月，其中包括有票据的1,284.30元）；2．误工费166,500.00元（4,500.00元×37个月）；3.2018年6月17日至2018年6月28日在佳木斯大学附属第一医院住院11天的护理费、伙食补助费、营养费3,965.00元，即护理费1,765.00元+伙食补助费1,100.00元+营养费1,100.00元；4．营养费18,000.00元；5．精神损害抚慰金180,000.00元；以上合计422,465.00元；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月14日，原告在洗煤厂工作时被机器绞伤，入住七台河市人民医院住院治疗151天，诊断为右前臂重度毁损离断伤、右尺桡骨开放性骨折、右前臂背侧指伸肌群、腕伸肌群断裂、右前臂血管神经损伤、右上臂软组织重度碾挫裂伤、右腕骨骨折脱位等伤，2015年5月14日，被告为原告行“右上肢重度毁损伤清创缝合VSD负压引流术、右尺桡骨骨折复位支架外固定术”，并放置引流条，2015年10月12日出院。2018年6月16日，原告因发烧入住依兰县人民医院住院检查，诊断为××，支出医疗费1,832.03元，于2018年6月17日，入住佳木斯大学附属第一医院住院治疗11天，诊断为社区获得性××，支出医疗费8,958.38元。2018年10月21日，原告在七台河市王再福全科诊所就诊，经查右前臂感染并取出引流条，诊所给予生理盐水清洗，嗣后，原告到被告处免费换药、打针至伤口愈合。原告诉讼中提出鉴定申请，经中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心做出军二一一（2019）临司鉴字231号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.七台河市人民医院的医疗行为与患方残留异物存在过错，参与度为100%；2.在佳木斯医院治疗××与七台河市人民医院的医疗行为有因果关系；3.伤后医疗终结时间支持从首次住院出院至再次右前臂取出引流条止为医疗终结；4.三年零一个月合理用药额支持按实际合理发生计算；5.不支持护理及护理依赖；6.支持营养，累计不应超陆个月。支出鉴定费8,200.00元。庭审中被告申请鉴定人出庭，支出费用1,800.00元。另查明，原告系未取得资质证书的电焊工人，伤前在洗煤厂从事电焊、打更工作，月工资4,500.00元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中被告在诊疗过程中是否存在过错责任，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对原告的伤情已做出军二一一（2019）临司鉴字231号司法鉴定意见书，鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定意见书可作为认定案件事实的证据。鉴定意见“七台河市人民医院的医疗行为与患方残留异物存在过错，参与度为100%”，原告出院后所受损失被告应当予以赔偿。关于原告请求的误工费问题，原告虽已超过法定退休年龄，但未丧失劳动能力，结合原告受伤时系在洗煤厂从事电焊、打更工作的事实，本院对原告请求赔偿误工费予以支持，原告虽未能提交工资表等证明其月平均工资，但其请求按4,500.00元每月工资标准计算误工费，不超过黑龙江省上年度职工平均工资标准，符合法律规定，结合鉴定结论原告的误工期为37个月，其误工费确定为166,500.00元（4,500.00元×37个月）。关于原告请求的医疗费54,000.00元问题，因其未能提供正规票据，无法计算原告实际合理损失，本院结合鉴定结论仅支持与被告医疗行为有因果关系的佳木斯大学附属第一医院住院期间产生的医疗费8,958.38元。关于原告请求其在佳木斯大学附属第一医院住院期间产生的护理费1,765.00元、伙食补助费1,100.00元，其护理费不超过法律规定标准予以支持，伙食补助费标准过高，支持每天50.00元住院11天即550.00元。关于原告请求的营养费每天100.00元，标准过高，结合鉴定结论及原告伤情，本院支持营养期6个月，每天50.00元，营养费为9,000.00元。关于原告请求的精神损害抚慰金180,000.00元，标准过高，结合原告伤情、后果及病程时间，本院认为支持5,000.00元为宜。关于被告辩称引流条名称不一致及引流条放置位置与原告取出位置不相符，与被告诊疗行为无关的问题，鉴于原告在被告处出院后未再进行手术治疗，结合原告住院病历中记载的放置引流条事实及鉴定结论，对其抗辩理由不予采纳。综上，原告的各项损失确定为：医疗费8,958.38元、误工费166,500.00元、护理费1,765.00、伙食补助费550.00元、营养费9,000.00元、精神损害抚慰金5,000.00元，以上合计191,773.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告七台河市人民医院于本判决生效后立即赔偿原告黄廷林各项费用191,773.38元；二、驳回原告黄廷林其他诉讼请求。案件受理费1,458.87元减半收取729.43元（原告预交）、鉴定费8,200.00元（原告预交）、鉴定人出庭费1,700.00元（被告预交）由被告七台河市人民医院承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人七台河市人民医院的医疗行为是否存在过错应否对被上诉人黄廷林损害后果承担责任及被上诉人在佳木斯医院治疗××的费用应否由上诉人承担，一审关于被上诉人的误工费的计算标准是否符合法律规定的问题。关于上诉人的医疗行为是否存在过错应否对被上诉人损害后果承担责任的问题，本案是医疗损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。就上诉人七台河市人民医院在对被上诉人黄廷林诊疗过程中是否存在过错责任问题，一审期间已经委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心也已作出司法鉴定意见书。鉴定意见书确认了上诉人的医疗行为与患方残留异物存在过错，参与度为100%。该鉴定意见书已经当庭质证并经鉴定人员出庭接受质询，鉴定程序合法，应当作为定案依据。依据该鉴定结论，上诉人应对被上诉人的损害后果承担责任。关于被上诉人在佳木斯医院治疗××的费用应否由上诉人承担的问题，司法鉴定中心的鉴定意见书鉴定意见第二条明确确认了被上诉人在佳木斯医院治疗××与上诉人的医疗行为有因果关系，同时确认了医疗终结期内合理用药额按实际合理发生计算，故被上诉人在佳木斯住院治疗的费用应当由上诉人承担。关于被上诉人误工费的计算标准是否符合法律规定的问题，本案被上诉人因上诉人医疗行为受到损害，司法鉴定中心的鉴定意见书在考虑了本案被上诉人工作受伤治疗时间的实际情况下确定了被上诉人医疗损害的医疗终结时间，鉴定结论较为公平合理，上诉人应当按鉴定意见书确定的时间给付误工费用。被上诉人虽已到法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，且其去上诉人处就医也是因为其在工作时受伤所致，伤前一直在从事相应工作，且被上诉人在一审期间举证证明自己伤前从事工种及工资收入情况，形成证据链条，应当予以认定，其主张的月工资4,500.00元，不超过黑龙江省上年度职工平均工资标准，一审法院按被上诉人主张的工资标准支持其误工费数额符合法律规定，应当支持。综上所述，上诉人七台河市人民医院上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,458.87元，由七台河市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  彭春波审判员  迟丽杰审判员  关 勇二〇一九年十二月十六日书记员  孔繁雪