新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新02刑终80号 原公诉机关新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘耀文，男，1980年10月18日出生，汉族，高中文化程度，系新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××信息咨询服务中心二店（后更名新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××养生馆）、新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部及××生活馆的实际投资人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年8月18日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人章宇，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 辩护人刘海琛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 原审被告人朱某，男，1972年6月12日出生，汉族，初中文化程度，系上诉人刘耀文在新疆维吾尔自治区克拉玛依市投资店面的区域主管，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年10月8因涉嫌犯集资诈骗罪被取保候审，2018年11月19日被重新取保候审。2019年5月23日被重新取保候审。 原审被告人韩某1，男，1985年3月5日出生，汉族，高中文化程度，案发前系新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××养生馆经营者，住甘肃省陇南市。2018年8月12日被甘肃省××市××派出所抓获，2018年8月18日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2019年10月15日被取保候审。 原审被告人蒋某，女，1985年4月8日出生，汉族，本科文化程度，案发前系新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部经营者，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年8月30日因涉嫌犯集资诈骗罪被取保候审，同年11月19日被重新取保候审。2019年5月23日被取保候审。 原审被告人童某，男，1982年7月2日出生，汉族，初中文化程度，系上诉人刘耀文助理、新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××生活馆的经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年8月18日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2019年10月15日被取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民检察院指控被告人刘耀文犯集资诈骗罪、被告人朱某、韩某1、蒋某、童某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月9日作出（2019）新××刑初××号刑事判决。被告人刘耀文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院指派检察员田文磊依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）刘耀文及其辩护人章宇、刘海琛，原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2017年6月至2018年5月，被告人刘耀文雇佣被告人朱某、童某、韩某1、蒋某以保健品销售、宣传为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，采取推销合作会员制消费、集资购买股票以及试用宣传的方法，利用虚构较高的营业额、宣传高回报为诱饵，向社会公众非法集资，具体事实如下： 一、会员分红返利项目 2017年6月至12月，被告人刘耀文、朱某以投资成为合作会员可获得高额分红返利并赠送美国海洋浓缩液为诱饵，通过韩某1任店长的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××养生馆，向柯某等79人吸收资金共计181.8420万元，尚有约128.08895万元未退还；通过蒋某任店长的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部，向王某1等66人吸收资金共105.1496万元，尚有约60.39138万元未退还。 二、阿里巴巴股权项目 2017年12月，被告人刘耀文、童某以宣传阿里巴巴股票升值空间，虚构共同购买股票能够获得高额回报为诱饵，通过韩某向郑某等37人吸收资金共34.2万元，通过蒋某向李某等11人吸收资金共10.26万元。 三、海洋浓缩液宣传大使项目 2018年5月，被告人刘耀文、童某以试用、宣传海洋浓缩液产品为名，利用短期内还本付息为诱饵，通过韩某1向张某等16人吸收资金共1.47万元，通过蒋某向纪某等2人吸收资金共0.14万元。 另查，2012年7月16日，刘耀文通过王某2在新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区，注册成立个人经营的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部，2017年5月2日，在该地址通过蒋某注册成立新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部，类型为个体户，2018年3月5日注销。 2016年8月4日，刘耀文通过侯某租用新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区房屋，注册成立新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××信息咨询服务中心二店，类型为个体户；同时，侯某将该地址登记为新疆维吾尔自治区××区××健康体验中心的经营场所。 2018年1月2日，刘耀文通过韩某1租赁新疆维吾尔自治区××区天山路28号××市场内的房屋，注册成立新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××养生馆，类型为个体户，2018年7月5日注销。 2018年4月16日，刘耀文通过童某租赁新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区的房屋，注册成立个人经营的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××生活馆，2018年7月6日注销。 案发后，被告人韩某1得知公安机关介入非法集资事宜后欲前往投案途中被甘肃省××市××派出所抓获，被告人朱某、蒋某经电话通知到案，被告人刘耀文、童某被抓获归案，被告人刘耀文、朱某、韩某1、蒋某到案后均能如实供述犯罪事实，被告人童某在庭审过程中如实供述全部犯罪事实。 另查，被告人刘耀文利用海洋浓缩液等项目非法集资过程中，朱某领取报酬3.6万元，童某领取报酬1.8万元，蒋某领取报酬1.5万元，韩某1领取报酬5万元。 案发后，韩某1的苹果7手机一部，刘耀文的现金17.14万元、华为mate9手机一部、白色宝马车一辆（钥匙），童某的三星S7手机一部，蒋某的0.5万元现金、vivo手机一部被扣押；被告人刘耀文退缴赃款人民币23万元，朱某退缴赃款人民币3.6万元，蒋某退缴赃款人民币1.5万元，涉案人员王某3退缴人民币20万元，涉案人员柴某退缴人民币20万元。在诉讼期间，被告人刘耀文亲属退缴赃款人民币150万元，被告人韩某1亲属退缴赃款人民币3万元。 上述事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，且有立案登记表、柯某、郑某、刘某1、黄某、刘某2、刘某3、彭某等152名投资参与人的证言、证人张某1、马某、杜某、韩某2、周某、张某2、王某4、柴某等八名证人证言、克公（刑）勘[2018]16号电子勘验检查记录证实自韩某1手机获取电子证物情况、蒋某建行卡明细、张某1建行卡明细、张某2农行卡明细、马某建行卡明细、刘耀文建行卡明细、韩某1建行卡明细、××区××销售部资金流向图、××食品销售部资金流向图、××区××养生馆及××信息咨询服务中心二店工商注册档案、××区××食品销售部及××生活馆工商注册档案、海洋浓缩液·年度试用宣传大使协议书、股票赠予证、收据、合作会员返利项目的收据、常住人口基本信息、前科情况查询证明、到案经过、扣押清单与五被告人供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院作出如下判决：一、被告人刘耀文犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币100000元。二、被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人韩某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人蒋某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。五、被告人童某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。六、被告人朱某违法所得3.6万元，被告人童某违法所得1.8万元，被告人蒋某违法所得1.5万元，被告人韩某1的5万元违法所得依法予以没收；七、作案工具被告人刘耀文的华为mate9手机一部、被告人韩某1的苹果7手机一部、被告人童某的三星S7手机、vivo手机各一部及赃物白色宝马车一辆依法予以没收（公安机关已提取）；八、责令被告人刘耀文、朱某、韩某1、蒋某、童某共同向被害人柯某、王某1、郑某等152名集资参与人退赔人民币239.35033万元。 被告人刘耀文上诉称：1、本案的法律适用，应当适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。其以及业务人员非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为完全符合该解释第一条规定的四个方面，并且实际已经实施集资和投资的利润返还；根据《解释》第二条、第三条、第四条的规定，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别在于是否存在以非法占有为目的。原审刑事判决书认定的事实，说明其通过业务人员实施非法集资款为333.06万元，未退还部分为234.55万元，但在本案诉讼过程中已经全部退还；辩护人提供的其在新疆维吾尔自治区克拉玛依市两个店的支出报表，财务人员马某和张某1的微信记录、财务报表、支出审批表及银行转账记录等书证，能够证实2017年6月至2018年7月间，新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××信息咨询服务中心和新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××两个商店的支出是109万元，说明其没有将非法集资的资金挪作他用；其在犯罪后，没有携款潜逃，没有肆意挥霍、没有将集资款用于违法犯罪活动，没有逃避法律追究，根据已有证据可以证实非法集资的款项总额与支付投资回报的费用及支付货款、人员工资、房租等日常经营费用基本相当。因此，本案没有证据证明其在非法集资过程中存在以非法占有为目的，其行为应构成非法吸收公众存款罪，原审认定其行为构成集资诈骗罪错误。2、根据原审法院判决，被告人朱某、韩某1、蒋某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，那么其只能是在构成非法吸收公众存款罪的前提下，才能成为本案的主犯。3、本案由其及涉案人员退赔了受害人的全部损失，原审法院认定退赔部分损失与事实不符。4、在其已经全部退赔受害人的损失的情况下，原审判决作为通讯工具的手机和与本案无关属于其本人合法财产的交通工具宝马车一辆错误，应当给予发还。5、其与本案的涉案人员已经退还了被害人的全部经济损失，原审判决书第八项仍然判决其与本案的其他被告人共同退赔集资参与人239.3万元，既不符合事实，也不符合法律，应当依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见，同时还提出上诉人刘耀文退缴了全部集资款，不应认定其在主观上有非法占有的目的，其行为构成非法吸收公众存款罪的意见，请求本院依法改判。 原审被告人朱某、韩某1、蒋某虽未提出上诉，但朱某、蒋某在二审期间提出了原审量刑重的意见。原审被告人韩某1提出其在原审中缴纳了罚金和非法获利款各人民币5万元，另外还多缴纳人民币2.5万元，对于多缴纳的部分应当予以退还其本人的意见。 原审被告人童述文对原审判决无异议，表示服从一审法院判决。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予以维持；但认定上诉人刘耀文白色宝马车属于赃物应予以没收的证据不足，责令退赔人民币239.35033万元的表述不当，建议规范裁判文书用词，将扣押的宝马车一辆予以发还。 经审理查明，原审认定上诉人刘耀文犯集资诈骗罪、原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，与二审查明的事实一致，相关证据均在原审开庭中当庭出示并质证，本院依法审查合法、有效。二审审理期间，上诉人刘耀文及其辩护人、原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某、监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院同时查明，新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××养生馆在合作汇元粉红返利项目上向柯某等79人吸收资金186.642万元，在阿里巴巴股权项目上向郑某等37人吸收资金34.2万元，在海洋浓缩液宣传大使项目上向张某等16人吸收资金1.47万元；新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部向王某1等66人吸收资金105.1496万元，在阿里巴巴股权项目上向李某等11人吸收资金10.26万元，在海洋浓缩液宣传大使项目上向纪清俊等2人吸收资金0.14万元。以上吸收资金总额为337.8616万元。 在侦查阶段，公安机关依法扣押上诉人刘耀文人民币17.64万元，蒋某人民币0.5万元；在检察机关审查起诉阶段，上诉人刘耀文退缴赃款人民币23万元，原审被告人朱某退缴赃款人民币3.6万元，原审被告人蒋某退缴赃款人民币1.5万元，涉案人员王某2退缴人民币20万元，涉案人员柴某退缴人民币20万元。在诉讼期间，上诉人刘耀文亲属分三次共退缴赃款人民币150万元，原审被告人韩某1亲属退缴赃款人民币2.5万元。综上，本案共追回赃款人民币238.74万元。 原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某将罚金及非法获利款共计人民币29.9万元全部缴纳至新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院并存入新疆维吾尔自治区非税收入账户内。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘耀文以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，以高额回报为诱饵，虚构集资款用途，面向社会不特定公众吸收152名被害人集资款共计人民币337.8616万元，其中239.35033万元案发前未退还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，原审认定上诉人刘耀文吸收集资总额为333.0616万元属计算错误，应当予以纠正。原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某在上诉人刘耀文的雇佣安排下参与非法集资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中，朱某参与非法集资人民币286.9916万元、韩某1参与非法集资人民币217.512万元、蒋某参与非法集资人民币115.5496万元，均属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；童某参与非法集资人民币46.07万元，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 上诉人刘耀文、原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某的供述吻合证实，上诉人刘耀文系本案项目的引入者、店面的投资人、管理者、财务决策人，其明知实际经营管理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××信息咨询服务中心、新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区××食品销售部没有取得融资行政许可资格的情况下，却通过推销会以及每周分红会上虚构平均14.7万/周的销售额来诱使公众通过高返利回报进行投资。其虚构集资购买阿里股票的事实，开展股权模式，隐瞒了店内经营状况不善的现状集资公众的钱款，之后安排店长销毁账目、注销店铺并失联的事实。证人张某1的证言与微信记录、付款清单及银行记录相互吻合证实，上诉人刘耀文将非法吸收他人的款项除用于给顾客返利、货款和店面运营和员工工资外，剩余140余万元用于个人消费和偿还个人债务。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，应认定其具有非法占有目的。本案中刘耀文使用虚假的项目骗取集资参与人的投资，为了维持虚假项目的运转支付了一定的费用，根据法律规定用于犯罪行为的资金成本及孳息均不受法律保护，因此，不能将上诉人刘耀文为维持虚假项目运转支付的费用认定为用于正常的生产经营活动。原公诉机关在起诉书中认定上诉人刘耀文集资诈骗的数额为234.55035万元，原审法院在判决书中认定其集资诈骗数额为239.35033万元，虽然案发后赃款大部分被追回，但不能以事后刘耀文履行退赔义务的行为说明上诉人刘耀文在主观上不具有非法占为己有的故意，上诉人刘耀文及其辩护人关于刘耀文不具有非法占有的主观目的，其行为应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。由于本案中各集资项目均由刘耀文引入，且联系讲师讲课并确立各项目的主要运作模式，其他原审被告人均系受雇于刘耀文，积极配合、辅助授课，上诉人刘耀文与原审被告人童某、韩某1、朱某、蒋某具有非法吸收公众存款的共同故意，系共同犯罪，且刘耀文起主要作用，系主犯，鉴于上诉人刘耀文在主观上具有非法占有的目的，其行为又构成集资诈骗罪，根据重罪吸收轻罪的原则，应认定上诉人刘耀文犯集资诈骗罪，并且系上述非法集资犯罪行为的主犯，其他原审被告人系从犯，原审法院对于主从犯划分正确，上诉人刘耀文及其辩护人关于原审被告人朱某、韩某1、蒋某的行为构成非法吸收公众存款罪，上诉人刘耀文只能在构成非法吸收公众存款罪的前提下，才能成为主犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案现有的证据不能证实公安侦查机关从上诉人刘耀文处扣押的白色宝马车一辆系用赃款购买，因此原审对该车以赃物没收不当，本院依法予以纠正。案发后原审司法机关共从涉案人处追回赃款238.74万元，对于追回的部分应当按照比例返还受害人，对于未被追回的0.61033万元应当责令上诉人刘耀文继续退赔。原审责令退赔人民币239.35033万元的表述不当，本院予以纠正。 根据原审被告人韩某1向原审法院缴纳罚金、非法所得款、退赔款的票据，可证实其在原审审判阶段共缴纳人民币12.5万元，原审判决其附加刑罚金人民币5万元，非法所得款5万元，由于其与上诉人刘耀文等人系共同犯罪，在原审庭审中亦表示愿意退赔因其行为造成被害人的经济损失，向原审法院自愿缴纳退赔款人民币2.5万元，因此得到原审法院的从轻处罚，原审被告人韩某1对原审判决无异议，未提出上诉，现其在二审中提出多缴纳的部分应当退还其本人的意见因无新的事实和证据支持，且无其他合理的理由，本院不予采纳。 本案被害人150多名中多数为60周岁以上的老人,根据法律规定，应当对上诉人刘耀文及原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某量刑时酌情从重处罚。同时，鉴于上诉人刘耀文、原审被告人童某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；原审被告人韩某1接到家人电话得知原籍公安机关因其所涉非法集资事宜正在找他，明确表示处理完家事后即前往，在返回途中被甘肃省××市××派出所抓获，原审被告人朱某、蒋某经电话传唤到案，到案后即如实供述全部犯罪事实，均具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人刘耀文、原审被告人朱某、韩某1、蒋某部分退赔，可酌定从轻处罚。原审被告人朱某、韩某1、蒋某能退回违法所得，可酌情从轻处罚。综上，对原审被告人韩某1、朱某、蒋某、童某适用缓刑不致再危害社会。原审在对上诉人刘耀文、朱某、韩某1、蒋某、童某量刑时已充分考虑其具有的上述法定、酌情从轻处罚之情节，属量刑适当，原审被告人朱某、蒋某关于原审量刑重的当庭意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院（2019）新××刑初××号刑事判决书的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“一、被告人刘耀文犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币10万元。二、被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。三、被告人韩某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。四、被告人蒋某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。五、被告人童某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。六、被告人朱某违法所得3.6万元，被告人童某违法所得1.8万元，被告人蒋某违法所得1.5万元，被告人韩某1的5万元违法所得依法予以没收”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院（2019）新××刑初××号刑事判决书的第七项、第八项，即“七、作案工具被告人刘耀文的华为mate9手机一部、被告人韩某1的苹果7手机一部、被告人童某的三星S7手机、vivo手机各一部及赃物白色宝马车一辆依法予以没收；八、责令被告人刘耀文、朱某、韩某1、蒋某、童某共同向被害人柯某、王某1、郑某等152名集资参与人退赔人民币239.35033万元”。 三、作案工具上诉人刘耀文的华为mate9手机一部、被告人韩某1的苹果7手机一部、被告人童某的三星S7手机、vivo手机各一部依法予以没收（公安机关已提取）； 四、责令上诉人刘耀文、原审被告人朱某、韩某1、蒋某、童某共同向被害人柯某、王某1、郑某等152名集资参与人继续退赔未追回的赃款0.61033万元。 本判决为终审判决。 审判长 顾   秀   伟 审判员 魏   艳   美 审判员 依力亚尔·乌马尔 二〇一九年十二月六日 书记员 孙      娟