广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2916号 上诉人（一审原告）：桂林市第七建筑安装工程有限责任公司，住所地桂林市翊武路58号。 法定代表人：蔡如云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋景，桂林市星宇法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗建光，该公司技术员。 被上诉人（一审被告）：桂林国裕置业投资有限公司，住所地桂林市北辰路3号。 法定代表人：翟宏忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫冰松，广西九宇律师事务所律师。 上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被上诉人桂林国裕置业投资有限公司（以下简称国裕置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托诉讼代理人罗建光、蒋景，被上诉人国裕置业的法定代表人翟宏忠及委托诉讼代理人莫冰松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人七建公司上诉请求：一、依法撤销桂林市叠彩区人民法院(2017）桂0303民初1361号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》合法有效错误。2013年7月26日上诉人以1082.549102万元中标被上诉人在北辰路3号公共租赁住房项目的土建和安装工程的施工，同年9月1日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》。2013年9月18日上诉人与被上诉人又签订《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》。《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工期、押金、总价款、进度款、违约责任等都进行了实际性变更，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同意建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据”的强制性规定，一审法院却认定内容没有违反法律规定，属于认定事实和适用法律错误。故，一审法院认定《补充协议》合法有效是错误的，没有依据。二、一审法院认定基本事实错误、责任分配错误。一审法院认为“至今原告未向设计单位和被告出具原告加固设计方案”与“工程停工是因为原告施工过程偷工减料，产生较严重的工程质量问题，导致建筑工程停工”的这些事实错误，事实是上诉人早已经出具加固设计方案，是被上诉人故意拒绝对整改方案及整改图纸盖章确认，才导致上诉人停工，并不是上诉人无法继续履行或明确表示不履行或实际上已停止履行合同。1、上诉人于2015年9月20日请求设计单位对不合格砼（混凝土）进行加固处理的验算和加固的设计，设计单位于同年同月29日给被上诉人出具了《工程回复函》，对需要加固处理的砼柱出具了加固整改方案及设计图纸。同年10月10日上诉人与桂林三建股份有限公司签订了《结构加固施工协议书》，聘请了具有专业资质的施工单位对需要加固整改的砼柱进行加固施工，但被上诉人及被上诉人聘请的监理公司至今拒绝对设计方案及施工方案盖章，也未向上诉人提供任何其他的加固整改施工方案，使得桂林三建股份有限公司无法对需要加固处理的砼柱进行加固施工，迫使上诉人无法对其它工程继续施工。被上诉人并提出要求上诉人将整栋楼房拆除重建的无理要求，导致上诉人对整改加固的砼柱以及其它基础无法施工，上诉人停工至今。2、截止2015年2月9日上诉人已经完成第六层楼面施工，被上诉人应支付工程款640万元给上诉人，但被上诉人至今为止只支付了150万元给上诉人。2015年2月10日左右（春节前）和2016年1月底（春节前）上诉人无法支付民工工资，民工要求政府协调，在桂林市建设局的协调下，被上诉人的股东袁小元才支付250万元给上诉人，但是被上诉人没有按照约定支付工程进度款640万元，导致上诉人停工。3、2015年3月中旬被上诉人的现场监督管理人员（翟宏忠的弟翟宏宇）将用电充值卡拿走，切断电源，使得整个施工工地处于无电状态，根本无法施工。4、按照建设工程的开工条件为：三通一平。2013年11月9日开工至2014年10月15日，上诉人多次要求被上诉人开通施工现场的施工用水和生活用水，被上诉人于2014年7月23日在向桂林市自来水公司申请开通自来水的《用水申请报告函》中书面承认上诉人因没有施工用水，工地已经停工多日。以及2014年10月15日被上诉人在上诉人要求被上诉人提供施工和生活用水的《工程联系函》中注明“要求上诉人利用地下室储水池进行施工”。2014年10月至2015年2月份上诉人又多次要求被上诉人开通施工和生活用水，但，被上诉人至今都未开通施工现场的施工用水和生活用水给上诉人使用。被上诉人的这一行为严重影响了上诉人正常施工及直接导致了上诉人延误工期。以上被上诉人的行为已经严重构成违约，该行为对于工程停工有着不可推卸的直接责任，且上诉人已经提供充分证据证明上诉人因被上诉人违约给上诉人造成的损失，现一审法院认定工程停工的过错在上诉人，被上诉人不承担上诉人的损失明显属于认定基本事实错误、责任分配错误。上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律错误、责任分配错误，判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人国裕置业辩称：l、一审认定事实清楚，双方签订的建设工程施工合同以及项目补充协议均是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效，上诉人施工的3号住房项目质量低劣，出现严重质量问题，桂林市建设工程质量监督站多次下发停工整改通知书，要求上诉人整改后经验收合格才能复工，但上诉人一直拒绝整改，停工至今，被上诉人在双方合同履行过程中按合同约定的义务履行，没有违约行为，不应承担违约责任。2、一审适用法律正确，双方签订合同后，均应诚实信用履行义务，被上诉人已经履行了自己的义务，上诉人请求被上诉人承担责任的诉请没有事实和法律依据。一审法院依法予以驳回正确，请求本院驳回上诉，维持原判。 上诉人七建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因其违约给原告造成的塔吊、钢管、工人窝工、管理人员工资损失共计人民币290.29万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月1日，原告、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的北辰路3号公共租赁住房项目。计划开工日期为2013年11月1日，计划竣工日期为2014年11月4日，工期总日历天数370天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程总造价为10825494.03元。2013年9月18日，原、被告双方就该工程签订《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》（以下简称补充协议）。约定：一、乙方向甲方交纳承包工程押金200万元，在北辰路3号公共租赁住房项目施工完工后五日内，甲方向乙方一次性全额退还该押金。乙方不再向甲方交纳合同履约保证金……四、工程工期为365天。乙方应委派有施工经验的二级建造师担任该工程的项目经理，负责该工程的施工组织管理和施工。如果由于乙方原因，则工程每拖延一天乙方向甲方交纳罚款2000元。如果工程每提前一天，则甲方向乙方奖励2000元……五、乙方在开工后，要按照有关建筑施工规范施工，中途不得无故停工，如无故停工时间超过20天，甲方有权另行安排队伍进行施工。甲方并按乙方实际完成的工程量价款的70%结算……七、本协议内容与《合同》内容有分歧和冲突的，以本协议内容为准。协议签订后，被告于2013年11月22日进场施工。2014年10月21日，桂林市建设工程质量监督站在对本工程项目检查过程中，发现质量方面和安全方面均存在重大问题，向被告下发《建设工程质量安全停工整改通知书》，要求：“责令停止相应部位的施工，停工日期从2014年10月21日开始。针对上述质量安全问题，请你单位必须认真进行整改，并将整改情况报建设（或监理）单位检查合格并签字认可后，将整改情况报告书面上报我站，经我站复查合格，下发复工通知后，方可复工。”2015年1月29日，原告自行委托广西建宏建筑工程质量检测有限公司对3号公共租赁住房一层部分砼柱进行检测，抽检46个砼柱，有33个砼柱不合格，一层柱设计砼强度为C35，而检测结果低至Cl2.2的砼柱，同年5月，被告拿到《检测报告》后，多次会同设计、施工。监理、市质量监督站、市住建委等单位商量处理意见。设计单位经计算后，认为质量事故严重，经多方多次会议讨论后，提出处理方案：该重大质量事故是施工单位造成的，责成施工单位将未检测的柱和梁板全部检测，所有检测结果出来后，由施工单位联系有质资的加固公司出具加固设计方案，经设计单位验算符合相关规范，然后将加固设计图纸报审图公司审核通过，将加固施工方案报市住建委和市质监站备案后方可施工。至今原告未向设计单位和被告出具一个加固设计方案。发生质量事故后，被告委托本工程的设计单位广西蓝天建筑设计有限公司对部分强度值极低的一、二层砼柱进行计算，以探讨加固后的砼柱是否能达到安全使用年限。一层抽查的46个柱有33个不合格，二层柱全部检测71个柱有56个柱不合格。因一层还有25个柱及地下室柱及每层梁板未检，原告至今仍未检测。2015年7月1日，因严重质量问题，桂林市建设工程质量监督站再次下发《建设工程质量安全停工整改通知书》，责令停止主体部位的施工，停工日期从2015年7月1日开始。针对上述质量安全问题，请你单位必须认真进行整改，并将整改情况报建设（或监理）单位检查合格并签字认可后，将整改情况报告书面上报我站，经我站复查合格，下发复工通知后，方可复工。此后，被告未完成整改，桂林市建设工程质量监督站也未向被告下发复工通知。工程一直处于停工状态。2015年7月29日，广西蓝天建筑设计有限公司在给答辩人的工程回复函中明确表示：对《检测报告》中柱砼强度值低于（有的很低于）设计要求的柱，存在的安全隐患表示担忧；同时认为该质量问题通过技术加固可以解决；2、建议：建设单位和监理公司责成施工单位委托有资质的工程加固公司，对不合质量的构件进行加固设计和加固处理，以期满足规范要求；3、其加固处理方案应先送我公司设计复核同意，报原审图公司审定备案后，方可施工。原告没有按设计单位要求拿出加固设计方案，工程一直未整改。 一审法院认为：本案的争议焦点为：l、原、被告双方签订的合同及补充协议是否应有效；2、原告损失的金额以及责任由谁承担。关于第一个争议焦点，一审法院认为，原、被告双方于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》，没有违反法律规定，是合法有效的。双方于2013年9月18日签订的补充协议，是双方在平等自愿协商的基础上，对建设工程施工合同在工程工期、押金、施工管理、违约责任等方面约定不明的地方进行详细的补充，内容没有违反法律规定，该补充协议是合法有效的。关于第二点该院认为，原告提供的证据，根本不能证明自己的损失；且从《建设工程质量安全停工整改通知书》及2015年7月29日《工程建设会议纪要》可以看出，工程停工是因为原告施工过程中偷工减料，产生较严重的工程质量问题，导致建筑工程停工，过错在原告。即使原告有损失，亦应由原告自行承担。原告的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费30023.2元（原告已预交），由原告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：关于上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。本案中，上诉人于2013年7月16日递交了涉案工程项目的施工投标文件，2013年7月26日，被上诉人及招标代理机构向上诉人发出《中标通知书》，确认上诉人中标，中标总造价为10825494.03元。2013年9月1日，双方签订《建设工程施工合同》，确认了合同价为10825494.03元，同时，还对建设工程的相关具体事项进行了约定，包括工期、进度款的支付、违约责任等。2013年9月18日，双方签订《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》，在补充协议中，双方就工期、进度款支付、违约责任等重新进行了约定，同时，对工程结算价按照结算总价让利百分之二十作为被上诉人支付给上诉人的工程结算价。因此，上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》，属于招标人和中标人在中标合同之外就让利等另行签订合同，变相降低工程价款的情形，上诉人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效，符合法律的规定，本院予以采纳。 关于上诉人主张被上诉人赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的塔吊、钢管、工人窝工、管理人员工资等损失的问题。本案中，上诉人在施工过程中，因施工的质量问题，桂林市建设工程质量监督站于2014年10月21日下达建设工程质量安全停工整改通知书，要求上诉人停工整改。上诉人委托广西建宏建筑工程质量检测有限公司对其所建工程进行工程质量鉴定，上诉人施工的砼柱强度抽检部分达不到设计要求。被上诉人要求上诉人整改，直至砼柱达到合格标准后才能继续施工。2015年7月1日，因严重质量问题，桂林市建设工程质量监督站再次下发《建设工程质量安全停工整改通知书》，责令停止主体部位的施工，停工日期从2015年7月1日开始。2015年7月29日，由桂林市建设工程质量监督站牵头，召集被上诉人、上诉人及监理方召开工程建设会议，要求对不合格工程及时进行整改，确保项目尽快复工、完工。但上诉人一直未能完成整改，停工至今。上诉人认为造成施工延误、停工的原因系被上诉人未按照约定支付工程进度款以及施工用水、电未通。但是上诉人没有充分有效的证据证明。因此，一审判决认定造成涉案工程停工的原因系上诉人的施工存在质量问题，并无不当。上诉人因施工质量存在问题停工后，由于一直不能拿出各方认可接受的加固解决方案，导致停工至今多年，上诉人已经实质上停止履行合同。且根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于上诉人作为承包人索赔的约定，因被上诉人作为发包人发生违约的情况下，承包人认为有权得到追加付款，应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款的权利。因此，即使被上诉人存在未按照约定支付工程进度款以及施工用水、电未通导致延误工期等违约的情形，上诉人没有提供证据证明其在合同约定的期限内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。故，上诉人作为承包人，按照合同的约定，丧失了要求被上诉人对其违约赔偿的权利。一审判决认定上诉人因自身的原因导致涉案工程停工，即使存在损失，也应当由上诉人自行承担，并无不当。故，对上诉人主张的塔吊、钢管、工人窝工、管理人员工资等损失，本院不予支持。 综上，上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30023.2元，由上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月二十日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静