浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初626号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人吕祥胚，男，1988年3月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县，2018年因交通肇事罪被苍南县人民检察院决定相对不起诉。因本案于2018年8月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人朱诗涨，浙江浙信律师事务所律师。辩护人王志强，北京罗斯律师事务所律师。被告人侯必少，男，1974年1月28日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2018年8月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人刘荣贵，男，1975年2月18日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县，因本案于2018年8月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林正俊，浙江浙信律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕474号起诉书，指控被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵犯非法经营罪一案，于2019年6月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员赖联同、李其群出庭支持公诉。被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵，辩护人朱诗涨、陈秋夏、林正俊到庭参加诉讼。期间，应苍南县人民检察院申请，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2018年4-8月份期间，被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵伙同他人为了非法谋取利益，在未经相关部门许可的情况下，经过商量，共同出资420万元用于购买走私柴油船只和柴油，利用到海上购买来历不明的柴油销售给他人，从中间赚取差价牟利。被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵等人专门雇佣工人在油船上帮忙，各被告人均有不同的分工，销售的每吨柴油赚取200-400元不等的差价。经查实，被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵等人销售柴油累计金额达2亿多元。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，三被告人未经许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘荣贵归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。因三被告人认罪认罚，公诉机关建议本院对被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵分别判处有期徒刑十三年、十一年、十年；均并处罚金。被告人吕祥胚辩称，上家是由福建人联系的，自己到2018年5月份才开始入股，一直只负责记账，没有参与交易。其辩护人提出：对于本案的定性无异议，对于销售金额有异议，指控2亿多元的金额是以被查获账本累计及侦查机关制作的表格由吕祥胚确认来认定，第二次补侦时提供银行的流水明细，与账本的记载情况不能一一印证，非法经营要有销和售，应有上下家的谈话及相应的转账记录予以印证，本案仅以账本、流水、口供认定，上游卖家没有任何谈话笔录，没有其他的直接证据，只有一些证人的间接证据，采信度不高，本案认定数额2亿元是存疑的，吕祥胚对数量方面的翻供，不是对于整个案件的翻供，坦白情节应予认定；经过吕祥胚第一次如实供述之后，公安才掌握了整个案件，吕祥胚如实供述公安机关没有掌握的案件事实，属于自首；其没有前科劣迹，系初犯，有较强的改造性。恳请对其予以最大幅度的从轻处罚。被告人侯必少辩称，自己只搭股500吨船；合伙期间的经营额没有达到2亿多元，最多只有5000万元左右。其辩护人提出：本案指控各被告人构成非法经营罪事实不清、证据不足，理由如下：账本是客观存在的，但内容不一定客观；候必少与刘荣贵是被动参与，搭小股，符合从犯的特征；关于非法获利按照820万以上金额计算，与本案事实不符，候必少还没有获利；关于本案指控的非法经营的标的物是柴油，除了本案的被告人说做的生意是柴油，现场没有查扣柴油，言词证据都是他们叫来挖船的人的证言，没有上下家的证据和其他证据相印证；假定有证据证实本案销售的是柴油，但也没有经过检测；关于金额问题，被告人候必少认为自己涉案金额在5000万元左右，也必须要有客观的证据支持，涉案的金额不会是2个多亿，公诉机关的量刑建议应该降档。被告人的认罪态度较好，系初犯偶犯，有未成年的孩子及老人需要照顾，请求对其从轻处罚。被告人刘荣贵辩称，自己2018年6月份才搭股，涉案的金额没有2亿多元，最多只有三四千万元。其辩护人提出：对于本案的定性无异议；对于金额，认同前面二位辩护人的意见，对于虚构的部分要进行甄别，刘荣贵认为金额为三四千万元；被告人主观上没有认识到行为的违法性，有坦白情节；对于主从犯的问题，作为销售及记账行为都是吕祥胚的行为，刘荣贵仅帮忙卖一些油，但是起的作用不大，可以认定为从犯；刘荣贵没有前科劣迹，表现一贯良好，又是残疾人；本案的量刑建议过重，对于金额应该进行从轻的考量，不能仅凭账本进行认定。恳请结合本案事实、相关证据对于被告人进行公平的处罚。经审理查明：2018年4-8月份期间，被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵伙同陈某1、周某满和李某1（后三人均另案处理）等人为了非法谋取利益，在未经相关部门许可的情况下，经过商量，共同出资人民币420万元用于购买走私柴油船只和柴油，利用到海上购买来历不明的柴油销售给他人，从中间赚取差价牟利。被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵和陈某1、周某满和李某1等人专门雇佣工人在油船上帮忙，被告人吕祥胚负责联系卖油的上家，并让工人把油船开到平阳县海域购买数百吨的柴油，再运至苍南县进行销售给下家，购买柴油的下家由被告人吕祥胚、刘荣贵等人负责联系，销售的每吨柴油赚取200-400元不等的差价。经查实，被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵等人销售柴油累计金额达2亿多元，按照每吨柴油赚取200元差价的最低标准计算，非法获利总计在820万元以上。因三被告人认罪认罚，公诉机关建议对三被告人从轻和酌情从宽处罚。三被告人对指控事实、罪名、量刑均无异议并签字具结。上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.证人张某、钱某1的证言，证实2018年8月30日，曾某让张某到油船上帮忙，并说再多叫几个人来，钱大山是被张某叫到油船上帮忙，两人到海边后帮忙把搁浅在海边的油船用挖机引到海上去，并知道两人受雇佣是来拉走私柴油的，但当天未出海即被公安机关抓获的事实。2.证人曾某的证言，证实2018年8月30日16时许，自己根据老板吕祥胚的安排，和张某、黄某、钱某1等人一起坐车到赤溪中墩码头，吕祥胚让大家帮忙把停在海边的油船引到海上去，大家正在干活时，民警过来将老板吕祥胚、侯必少、刘荣贵及挖船的人一起抓获的事实。3.证人许某、黄某的证言，证实自己受雇佣准备帮老板吕祥胚、侯必少、刘荣贵走私柴油，但未出海就被公安机关抓获的事实。4.证人雷某的证言，证实有一艘油船停靠在中墩码头岸边，自己担心该船会影响自己养殖紫菜的竹子，便打听船主是谁，让他把船开走，后一个大渔镇的人自称是船主，其手机号码为139××××3522。5.被告人吕祥胚的供述及辨认笔录，供认2017年上半年，自己（出资45万元）与陈某1（出资100万元）、周某满（20万元）、刘荣贵（30万元）、侯必少（80万元）、李某1（30万元）等人（还有其他股东），总共420万元，联系福建宁德的中介，先后购买了100吨、240吨、430吨（后转卖他人）、500吨（2018年4、5月份购置）非法改装的三无油船，招募工人出海走私柴油，最后一次走私柴油是2018年8月26日，所购买的约400吨的柴油，在平阳南麂海域交易的，对方是几千吨位的大船，该船是通过中介联系的，自己通过王某的农业银行卡转了200万元给对方，柴油所售的下家客户及相关买卖情况、股东出资、欠账等情况均记录在账本上，不同吨位的油船购销情况分别记录在不同的账本上，以账本记录为准；第一艘油船是100吨位的，购买时间是2018年3月份，第二艘油船是4月份购买的240吨位油船，第三、四艘油船是五月份购买的400吨位和500吨位的；2018年8月30日，自己和侯必少、刘荣贵叫了曾某、黄某、张某、陈某2、刘永票、雷某等人过来帮忙，准备用挖机将沙滩上的沙子挖走，以便让船只入海，但未出海即被抓获的事实。并通过照片准确辨认出侯必少、刘荣贵、陈某1、李某1、周某满等同案人员。6.被告人刘荣贵的供述，供认2018年4、5月份期间，吕祥胚让自己和侯必少、刘荣贵、陈某1、周某满和李某1等人一起搭股，购买油船走私柴油，共分14股，经过商量，共同出资人民币420万元用于购买走私柴油船只（陆续购买了100吨、400吨、500吨油船）和购买柴油，两三个月里，每个月均有十个趟的生意，利用到海上购买来历不明的柴油销售给他人，从中间赚取差价牟利，最后一次大概在8月26日左右；自己于8月4日和11日也曾联系过姓洪的中介购买柴油，8天里每天基本330吨，总共买了1464200元，卖出1662500元，每吨赚260元，总共赚了98300元；柴油一般是4500－4900元一吨购进，4700－5100元售出，一吨赚差价200元，均是由吕祥胚记账的；8月30日在准备出海时被公安机关抓获；李某2的银行卡也用来支付钱款，李某2也帮忙转账。7.被告人侯必少在公安侦查阶段拒不供认自己的犯罪事实，否认自己和吕祥胚一起走私柴油，但对自己手机内有关手机充值、与轮机师傅、船上人员联系等信息内容无法解释；庭审中其承认了伙同吕祥胚等人走私柴油的事实，但认为自己涉案的金额只有5000万元左右。8.手机核对说明，证实该手机号码所使用的人为刘荣贵。9.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人吕祥胚身上查获的现金196300元、账本、油船（后已被有关部门切割处理），以及三被告人所持的手机均予扣押。10.账本，里面所记载的内容与被告人吕祥胚第四次供述的内容一致，证实了被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵等人销售柴油累计金额达2亿多元的事实。11.销售柴油情况汇总表，已由被告人吕祥胚核对确认，证实从2018年4月开始至被查获，购销柴油的具体情况，涉案总金额达到2亿元以上。其中，具体内容是：A.240吨位油船累计销售成品柴油46604400元（记载在账本1、2、6本中，有数量、价格、累计销售总价等具体内容）；B.400吨位油船累计销售成品柴油93848500元（记载在账本3、4、8本中，有数量、价格、累计销售总价等具体内容）；C.500吨位油船累计销售成品柴油71563050元（记载在账本5、7本中，有数量、价格、累计销售总价等具体内容）；合计数额为212015950元。12.银行账户交易记录，证实李某2、王某等人的银行交易记录，结合刘荣贵的供述可以证实刘荣贵使用李某2的银行卡用于非法买卖柴油转账的情况。13.检查笔录，证实2018年9月27日8时30分至45分，公安机关依法对吕祥胚手机进行检查，发现吕祥胚手机微信内有与一名叫“大海”的人聊天，内容涉及柴油照片及银行转账等内容。14.现场勘查笔录，证实2018年8月30日，公安机关对吕祥胚等人搁浅在赤溪中贡沙滩上的船只进行检查，发现船上有三人空置疑似油舱，船甲板左右两边有两条疑似输油管。15.电子证物检查工作记录，证实公安机关对吕祥胚、刘荣贵、侯必少三人所持有的手机进行电子物证检查，并制作笔录后将检查内容刻录成光盘。16.归案经过，证实三被告人均系被抓获归案的事实。17.户籍证明，证实三被告人的身份情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩双方争议的焦点，合议庭综合评判如下：1.关于本案犯罪数额的认定问题。经查，三被告人供认于2018年4月份开始搭股走私柴油，从账本上记载的该时间段核计，销售柴油数额共计2亿多元，并已经记账人吕祥胚核实确认，故可认定被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵的犯罪数额在2亿元以上。被告人侯必少、刘荣贵认为销售数额只有3000万元至5000万元之间，与查明的事实和证据不符，不予采信。2.关于被告人刘荣贵是否系从犯的问题。经查，该被告人均系股东身份，共同参与管理，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯，但可认定其作用较吕祥胚稍小。辩护人就此所持的“刘荣贵系从犯”的辩护意见，不予采纳。3.关于被告人吕祥胚是否构成自首的问题。经查，被告人吕祥胚等人归案时，公安机关已从账本、证人证言等证据中掌握了吕祥胚等人非法经营柴油的犯罪事实，之初其对犯罪事实陆陆续续作出的交待，后又对事实方面的翻供，并不属于“如实供述公安机关没有掌握的案件事实”，不具备自首所必备的要件，不宜认定为自首。本院认为，被告人吕祥胚、侯必少、刘荣贵无视国法，未经许可非法经营成品油，数额特别巨大，严重扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于被告人吕祥胚、侯必少当庭认罪态度尚好，可酌情从轻处罚；被告人刘荣贵归案后如实供述自己所犯罪行，依法可从轻处罚。三被告人均自愿认罪认罚，均可酌情从宽处罚。辩护人关于对三被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；被告人侯必少关于“降档”处罚的辩护意见，依据不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据各被告人在共同犯罪中的作用和情节不同，在量刑时予以区分。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕祥胚犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币160万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2031年8月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人侯必少犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币160万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2029年8月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人刘荣贵犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2028年8月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、暂扣于苍南县公安局的违法所得196300元，予以没收，上缴国库。五、追缴各被告人的违法所得8003700元，予以没收，上缴国库。六、随案移送的作案工具三被告人所持的手机5部，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  李光勇人民陪审员  李宁波二〇一九年十二月二十四日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。