山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11152号上诉人（原审原告）：路彩平，女，1972年6月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新永，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宪军，男，1962年5月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李振庆，济南莱芜汶汇法律服务所法律工作者。原审被告：邱爱华，男，1967年3月17日出生，汉族，住济南市。上诉人路彩平因与被上诉人赵宪军、原审被告邱爱华民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路彩平上诉请求：1.撤销一审判决第（二）项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、对于被上诉人发送短信承诺“五一他不给你我给你总可以了吗”，应当认定为债务加入，而不是一般保证，被上诉人应当按照债务加入承担连带责任。债务加入与保证有明显区别：我国《担保法》第十三条明确规定保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同，只有保证人通过书面的形式明确地提出保证的意思表示，保证合同才成立。而债务加入中三方合意、二方（第三人与债权人）合意以及第三人的单方承诺都可以形成有效地债的加入，其并不以书面为成立要件。保证与债务加入均具有担保债权实现的功能，而保证具有相对独立性，这个特征是区别于债务加入的关键。其相对独立性主要表现为：1.保证债务与主债务是主从债务关系，债务加入与原债务具有同一性，并非主从债务关系；2.保证人受保证期间的保护，而债务加入不适用保证期间的保护；3.一般保证人享有先诉抗辩权，而债务加入人与原债务人并无偿债顺序上的先后；4.保证人在承担保证责任后，享有对主债务人的追偿权，而债务加入人承担债务后，是否可以向原债务人追偿，现行法律并未有明确规定。对于是否构成保证还是债务加入应当以相应证据材料内容所要表达的真实意图为基础，并结合当事人的意思表示进行综合认定，也就是结合主客观因素的判断标准。主观方面主要是根据第三人承担债务的意思表示而决定，即第三人是基于保证的意思表示还是共同承担债务的意思表示。客观方面则是结合偿还债务合同的目的、具体内容、承担人与合同利益的关联程度等客观因素综合考虑约定的性质。本案中，被上诉人发送的短信是其真实意思表示，是一种单方的承诺，缺乏保证合同的构成要件，不能构成保证。从被上诉人的本意来看，也不是提供保证，而是向上诉人承诺五一以后直接偿还债务，是直接代原债务人承担债务，是直接加入到债权债务关系中，构成债务加入。二、一审法院在错误认定案件事实的基础上错误适用《担保法》的相关规定，造成一审判决错误，应予改判。三、被上诉人赵宪军发送给上诉人的短信内容并未注明保证人或者担保人，也无保证的相关词语，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，上述信息不属于书面的保证，亦不属于通过其他事实可以推定为保证人的情形，所以不能认定为一般保证。被上诉人赵宪军作为完全民事行为能力人，对发送的信息内容可能导致的法律后果是明知的，并且系其意思自治，应当是认定为债务加入，符合常理，上诉人同意其加入，被上诉人加入不违反强制性规定，应当依法确认，判断第三人愿意承担债务的承诺是构成保证还是债务加入主要看以下情形，如第三人承担债务的意思表示中，有较为明显的保证含义，可能会认定为保证，如果没有则应当从保护债权人的利益的立法目的出发，认定为债务加入，所以本案符合债务加入的构成要件，应当认定被上诉人赵宪军发送的信息内容为债务加入，路彩平要求其承担共同还款责任，应当得到支持，被上诉人辩称上诉人曾用威胁手段，威胁个人及其家庭，才随口一说，没有相应的证据证实，其辩称不能成立。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院，查明事实，依法改判。赵宪军辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，理由如下：1.路彩平系通过赵宪军认识邱爱华系事实，但赵宪军对涉案借款的发生的确不知情，赵宪军未参与借款过程，未在借条上签字。路彩平在催债未果的情况下，起初是让赵宪军找邱爱华协调，后来采用不正当手段威胁、骚扰赵宪军，赵宪军在2014年1月21日回复路彩平短信中称：“这13万和邱动了刀子他也得给，五一前他不给你，我给你总可以了吧”，因为在此之前路彩平方存在利用黑恶势力威胁、谩骂、贴大字报等方式来威胁赵宪军及赵宪军的家庭人员，造成了极大的伤害，再加上临近春节，赵宪军担心再出现上述情况，赵宪军迫不得已才回复短信安抚住路彩平，故该内容并非赵宪军的真实意思表示，短信内容应属无效。且在2013年11月21日路彩平给赵宪军方发送的短信中记载：“我和你在一个小区，现在我天天去找你闹腾你，弄的影响很不好”之类的话，且公安机关也有记载，一审中赵宪军申请调取了公安机关的卷宗材料，印证了赵宪军陈述的上述事实。2.就短信内容字面意思来理解并不构成债务加入，债务加入是指第三人加入到债务人的债务关系中，与债务人承担共同债务的行为，短信内容并不能体现。相反，短信内容存在明确的先后履行顺序，有对债务人邱爱华履行能力的强调，即“五一前他不给你我给你”。字面意思符合《担保法》第十七条以及最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适应和保证责任方式认定问题的批复》第二条关于一般保证的规定，且没有约定保证期间。根据法律规定，保证没有约定保证期间的，应当认定为6个月，即自2014年5月1日起至2014年10月31日止，担保期间经过，担保责任免除。综上，路彩平依据的短信内容并非赵宪军的真实意思表示，应属无效。退一步讲，即使有效，也不构成债务加入，也仅是一般保证，且已超过保证期间，赵宪军保证责任免除。请求二审法院查明事实，依法维持原判。路彩平向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决邱爱华偿还借款15万元及欠付之日至付清之日的利息（利率按照年利率24%计算）；2.请求依法判令赵宪军对以上借款及利息承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：邱爱华通过赵宪军认识路彩平，邱爱华曾向路彩平借款并已经偿还。2011年2月2日，邱爱华再次向路彩平借款，并出具借条一份，内容为“今借现金壹拾伍元正，利息3分”，邱爱华在借条上签字确认。后被告偿还利息5万元，2018年10月29日，路彩平诉来一审法院，要求与邱爱华偿还借款及利息，赵宪军承担连带偿还责任。庭审中邱爱华认可上述借款，但主张已经将本金偿还完毕，因部分利息未予偿还，因此没有收回借条，路彩平集结他人通过暴力手段继续向其索要借款，为此邱爱华申请证人出庭作证。赵宪军陈述并未参与借款，路彩平集结他人，通过暴力手段催要借款，为此申请法院调取相关公安卷宗。一审法院询问了证人、调取了公安卷宗，将两人的举报线索形成书面材料报送当地扫黑办，并依法将本案中止审理。扫黑办要求两人提交控告材料及被控告人的基本信息，一审法院依法作出通知，要求两人在规定期限内提交上述材料，逾期，将不再转交举报线索，举报人可自行到相关部门提交线索和证据。邱爱华在规定的期限内既未联系一审法院，亦未提交上述材料。赵宪军在规定的期限内提交了上述材料，一审法院进行了转交，但赵宪军控告的是暴力催收等内容，与本案民间借贷关系的成立、效力等没有直接的因果关系，本案中止事由解除，一审法院依法恢复审理。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，邱爱华向路彩平借款15万元，由借条、邱爱华的自认等证据证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认；邱爱华主张上述借款本金已经偿还完毕，路彩平并不认可，邱爱华亦未提交证据证实，邱爱华应当对其主张负有举证责任并承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，一审法院不予支持；路彩平作为债权人，有权按照约定或者法律规定，要求邱爱华承担偿还责任，对路彩平的该项主张，一审法院予以支持；借条并未就借款期限作出约定，根据民法通则规定，路彩平可以随时向那爱华主张权利，故邱爱华关于借款超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持；借条约定月息3分即3%，根据民间借贷惯例，应为月利率3%，超过了民间借贷司法解释关于人民法院支持利率的上限，路彩平要求利息以15万元为基数，自2011年2月2日起，按照年利率24%计算利息至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持，但应当扣除路彩平、邱爱华认可的已经偿还的利息5万元；关于赵宪军的责任问题，本案系邱爱华与路彩平的民间借贷关系，赵宪军未参与借款过程，未在借条上签字，路彩平亦未提交证据证实借款由赵宪军实际使用，路彩平以2014年赵宪军在短信中作出的“五一他不给你我给你总可以了吧”承诺，要求赵宪军承担连带责任，先不论上述承诺是否是赵宪军的真实意思表示，单就承诺的内容看，应当属于一种保证，根据法律规定，保证没有约定保证期间的，应当认定为6个月，即自2014年5月1日起至2014年10月31日止，路彩平未提交证据证实在此期间内，其向赵宪军索要借款，担保期间经过，担保责任免除，故路彩平要求赵宪军承担连带偿还责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告邱爱华于本判决生效之日起十日内偿还原告路彩平借款15万元及利息（利息以15万元为基数，按照年利率24%，自2011年2月2日起计算至实际给付之日止，扣除邱爱华已经偿还的利息5万元）。二、驳回路彩平对赵宪军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元、保全费2522元，共计4172元，由被告邱爱华负担。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，路彩平主张出借15万元给邱爱华，提供邱爱华为其出具的借条予以证实，邱爱华抗辩已将本金偿还完毕，但并未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定路彩平与邱爱华存在民间借贷关系并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”赵宪军与路彩平的短信中载明：“这13万元我和邱动了刀子他也得给，五一前他不给你我给你总可以了吧!”赵宪军的意思表示为在债务人邱爱华不能履行债务时才由赵宪军承担责任，故依据上述法律规定，一审判决认定赵宪军对路彩平与邱爱华之间的债务承担的系一般保证责任并无不当。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”赵宪军与路彩平并未约定保证期间，且路彩平未提交2014年5月1日起至2014年10月31日主张还款的证据，故一审法院认定保证期间已过、赵宪军的担保责任免除并无不当，本院予以确认。综上所述，路彩平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由路彩平负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二日书记员  李宜濂