宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0213民初607号原告：宁波家和兴建设有限公司。住所地：宁波市奉化区溪口镇中兴西路53号。统一社会信用代码为913302837342513270。法定代表人：江立波，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。被告：宁波美厦房地产开发有公司。住所地：宁波市奉化区大成路207－14号。统一社会信用代码为913302836102630860。法定代表人：严成国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海明，浙江求是行律师事务所律师。原告宁波家和兴建设有限公司（以下简称“家和兴公司”）为与被告宁波美厦房地产开发有限公司（以下简称“美厦公司”）建设工程合同纠纷一案，于2018年1月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。2018年2月1日，原告家和兴公司向本院申请财产保全，本院依法予以准许，裁定查封了被告名下房产（查封期限三年）。2018年10月22日，原告家和兴公司向本院申请对工程造价进行司法鉴定，本院依法予以准许。本案于2018年5月28日、2018年9月7日、2019年11月1日依法三次公开开庭审理了本案。第一、二次庭审由原告家和兴公司的委托诉讼代理人阮文良与被告美厦公司的法定代表人严成国到庭参加了诉讼，第三次庭审由原告家和兴公司的委托诉讼代理人阮文良、被告美厦公司的法定代表人严成国及其委托诉讼代理人陈海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告家和兴公司起诉称：原、被告于2010年9月28日签订建设工程施工合同，约定奉化区溪口镇魏家庄5#地块“丰泽谷都”住宅小区施工图范围内的土建、安装（包工包料），合计约定工期总日历天数为548日，工程一次性验收合格，暂定报价伍仟叁佰玖拾肆万元整（具体按实际工程量增减结算为准），同时订有补充合同，合同约定第四次外装饰底糙刮好后，按实际建设的总工程量直接费的90%支付进度款，同时合同约定延期付款的，发包人应支付应付款的贷款利息并承担违约责任。工程于2010年12月19日开工，后因山体爆破、坟墓迁移等原因导致工期延期。2013年10月31日，主体中间结构验收合格，之后进入粉刷三个月完毕。2014年8月16日，原、被告就小区附属配套工程订立施工合同，承包方式为包工包料。但原告的工程进度款，被告没有及时支付，加上被告独立分包的外立面干挂因资金问题进度缓慢，故到2017年年中也无法竣工验收，原告没有办法只好正式要求停工，提交结算报告，结算总价为6723.4631万元，被告仅支付了3510万元。结算报告提交后，被告也没有在约定的时间内完成审核并作相应答复，而原告的大量工程款无法收回，为原告的合法权益，诉诸法院，请求：1.判令原、被告解除建设工程施工合同；2.判令被告支付工程款3203.4631万元；3.判令被告支付以2397.6436万元为基数，从2014年6月10日开始按银行同期贷款利率计算至款清止的利息（暂算至2018年1月23日为508.7274万元）；4.判令被告支付以805.8195万元为基数，从2018年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至款清止的利息；5.判令原告对上述工程款就工程拍卖或折价有优先受偿权；6.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第2、3、4项诉讼请求为：2.判令被告支付工程款1524.9510万元；3.判令被告以816.3921万元为基数，从2014年6月10日开始按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年1月23日为154.77万元）；4.判令被告以708.5689万元为基数，从2018年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息。被告美厦公司答辩称：美厦公司与奉化市建安建设工程有限公司（以下简称建安公司）就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，约定了土建、安装项目、开工日期、总工期、建筑面积、合同总金额、暂定报价等，此后，双方又签订了补充合同，将上述工程分为两期施工。至今一期工程尚未竣工验收合格。二期工程根本没有施工。1.关于合同解除的问题，原告诉请理由不成立，被告不存在违约，被告已足额预付了一期项目的直接费，目前该工程尚未竣工验收。根据合同约定及原告出具的结算承诺书，原告应该在2011年11月前完工。截止2011年12月26日被告已支付4960万元，被告所付的工程款已远远超出合同约定所需支付的直接工程费用。2.关于工程款的问题，截止2011年12月26日前被告已经支付了原告工程款3150万元，2012年支付了900万元，2013年支付了950万元，合计金额4960万元。3.关于利息问题，被告无须承担利息。因为被告已按合同约定按时超额支付工程量的直接费。4.原告不享有工程款优先受偿权：（1）被告已实际足额支付原告工程款，没有违约；（2）如被告拖欠原告工程款，原告也应该按建设工程施工合同及工程结算承诺书规定时间，一期工期为10个月，最迟应在2011年11月完工且已过时效。5.原告承建的土建工程未通过竣工验收，过错在于原告：（1）被告已按约足额支付工程款；（2）根据合同约定和结算承诺书，工期为10个月，从开工日2010年10月10日起。同时，原告应在完工后30日内通知被告进行验收，至今被告未收到任何通知，原告也没有完成一期项目工程，根本没有达到竣工验收条件；（3）被告工程部印章只是施工所用，涉及工程延误报告等重大问题必须经公司法定代表人批准同意及加盖行政公章，这个原告应该清楚；（4）延期问题涉及的监理公司、陈某能等证人已在2019年8月23日登报声明“工程延迟报告”无效，该延迟报告无任何法律效力，是伪造出来的报告。6.门卫装修部分费用应该扣除，被告根本没有与原告签订过室内装饰合同，这部分的工程包括水电、灯具等全部由其他公司装饰，鉴定部门已作出的门卫装饰工程款，应该扣除。7.1#、59#、60#楼的花岗岩贴块、花岗岩石栏杆踏步等花岗岩所有工程是由案外人蒋寅年完成的工程量，被告在2011年11月6日至2013年9月30日付给蒋寅年5笔工程款计350万元，该花岗岩工程实际是建安公司承包给蒋寅年的工程量。总之，时至今日，工程已逾期近6年，建安公司对所承建的工程仅完成了第一期工程85%的工程量，美厦公司向建安公司支付工程款达4960万元，已远远超出了实际工程量以及合同约定的付款进度。综上，请求法院驳回对原告的诉讼请求，并保留向原告起诉返回多支付工程款的权利。原告家和兴公司为证明自己的诉讼主张，提供了下列证据材料：1.《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》各1份，拟证明：（1）原、被告之间存在建设工程施工合同关系及由原告承建“丰泽谷都”住宅小区工程；（2）约定按工程量直接费的90%支付进度款，发包人延期付款的，应支付利息并承担违约责任；（3）小区的附属工程由原告承包施工的事实。2.主体中间结构验收会议签到单1份，拟证明主体中间结构已验收通过的事实。3.工程延误报告1份，拟证明因被告原因工期顺延至验收通过，且主体验收通过的事实。4.致宁波美厦地产开发有限公司函1份，拟证明因被告原因无法满足竣工验收要求，要求被告尽早落实的事实。5.项目作业完工单1份，拟证明合同之外承建的装饰经审核合计2563000元，在预决算中这笔款项没有计算的事实。6.停工报告1份，拟证明停工时间为2017年8月27日，实际上在这个时间前也处于停工状态的事实。7.签收单，拟证明原告于2017年9月提交了结算书，并由被告签收的事实。8.结算书（已提交给鉴定部门），拟证明涉案工程造价的事实。9.情况说明与付款凭证，拟证明因被告需要开具发票需要缴纳税金50万元及转手的950万元后来退还给被告的事实。10.变更联系结算单、起诉状、结算书、裁定书1组，拟证明外墙干挂变更由他人承包，与原告无关，同时印证通过原告转付干挂承包款350万元的事实。11.收条1份，拟证明蒋寅年收到的350万元外立面干挂款（外墙装饰石材款）不能计入原告的工程款项的事实。12.主体工程监理报告、主体中间验收通知单1组，拟证明主体工程已合格、主体中间验收的事实。13.建筑设计说明，拟证明外立面变更为干挂系被告的行为，与原告无关的事实。14.80张联系单、施工图1组，拟证明原告承包建筑的项目及工程量的事实。15.检测报告1组，拟证明案涉工程的主体结构完成时间、计算材料等价格时间节点的事实。16.门楼及22幢、23幢、24幢的设计图纸，拟证明上述图纸系案涉工程的图纸的事实。17.附属用房图纸、绘图输入工程量汇总表和附属用房编制说明各1份，拟证明附属用房价格可以计算的事实。18.协议书和银行回单1份，拟证明被告公司的法定代表人严成国与夏宇阳有其他经济往来的事实。19.银行凭证和借款条1份，拟证明被告公司的法定代表人严成国与任茂均有其他经济往来的事实。20.开工报告1份，拟证明开工日期是2010年12月19日的事实。21.申请专家辅助人员出庭作证，拟证明鉴定机构违反鉴定原则及鉴定规范，对工程造价鉴定不准确，及对未鉴定部分工程要求补充鉴定的事实。22.申请证人周某、方某、张某出庭作证，拟证明涉案工程中的1#楼的水电、桥架、电缆、1#附属用房等均由原告家和兴公司建造，同时原告已完工的事实。经原告申请，本院准许鉴定人董某、郭某、李某、沈某出庭作证，上述四位鉴定人出庭作证，拟证明司法鉴定意见书中记载的部分工程因无工程资料且有争议，无法得出该部分工程量造价的事实。被告美厦公司提供的证据材料有：1.建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各1份，拟证明案涉工程“丰泽谷都”项目经规划局、建设局批准的面积为47822.18㎡，与承包合同的面积一致，分两期建设，一期面积为25262.77㎡，未建设二期面积为22559.41㎡的事实。2.支付工程款清单附付款转账支票及付款凭证，拟证明被告按承包合同条款规定及时支付了工程款4960万元，并按合同每平方造价计算预付工程款的事实。3.承包单位开票情况统计表（发票及收据），拟证明被告汇款给建安公司后的开税票情况涉及金额4960万元，原告还尚欠工程款发票的事实。4.奉化溪口自来水代付水费清单3份、票3份，拟证明被告代付原告承建“丰泽谷都”项目施工的用水水费，合计11947元的事实。5.奉化供电局代付电费的发票32张（561320228、5620037610变压器），拟证明被告代付建安公司“丰泽谷都”项目施工用电电费263996.48元的事实。6.奉化市诚科金属门窗经营有限公司的收条及转账支票，拟证明被告代付原告“丰泽谷都”项目1号、59号、60号大门工程铝合金窗制作、安装款30万元的事实。7.奉化市溪口宏达建材厂（砖款）的发票及完工单，拟证明被告代付原告“丰泽谷都”项目的临时围墙（东、南角）水泥砖款21285元的事实。8.滕志永（泥工、砂等）完工单及发票，拟证明被告代付原告承建的“丰泽谷都”项目的临时围墙（东、南角）水泥等款项4030元的事实。9.宁波冶金勘察设计研究股份有限公司奉化分公司发票、完工单、支票，拟证明被告代付原告承建的“丰泽谷都”项目1号楼工程基础检测桩强度的检测费10050元的事实。10.宁波大榭开发区宁港物流有限公司完工单、发票，拟证明被告代付原告承建“丰泽谷都”项目的钢材运输费22540元的事实。11.奉化市诚信建设检测有限公司发票、转账支票，拟证明被告代付原告承建“丰泽谷都”项目实体检测费（取芯4组）189000元有事实。12.范忠良（门卫工资）收条，拟证明被告代付原告在“丰泽谷都”项目的门卫工资（2014年6月1日至2018年5月30日）96000元的事实。13.“丰泽谷都”项目施工中图片1组，拟证明承包单位原告承建的“丰泽谷都”项目未完工现场的实际情况的事实。14.蒋寅年的收款收据1份，拟证明案外人蒋寅年分包了原告承建的“丰泽谷都”工程的外墙花岗岩装饰工程，直接从被告美厦公司收到购买花岗岩材料款计570万元的事实。15.宁波永兴建材商行的收条、购货单、清单，拟证明被告已代付原告承建的“丰泽谷都”工程的瓦片、外墙砖、抛光砖等装饰材料97万元的事实。16.销货清单及付款清单1份，拟证明被告代付原告安装工程购买各种水、电、管线等材料款40823.69元的事实。17.结算承诺书1份，拟证明2010年8月份原告向被告出具土建结算承诺书，承诺内容有工程进度、让利、结算方式、付款方式、材料费及人工费的结算等，其中承诺第一期施工工期10个月的事实。18.涉案“丰泽谷都”工程直接费汇总金额表，拟证明被告美厦公司按鉴定部门作出的方案一、方案二计算涉案工程直接费情况，方案一的土建工程直接费为24743674.71元、安装直接费用为1287582.46元，方案二的土建工程直接费为24211922.55元、安装直接费用为1218547.37元的事实。19.地名牌号平面图，拟证明被告对“丰泽谷都”项目在2013年3月15日向奉化溪口镇村建设管理办、奉化地名委员会核定房号、幢号，一期项目结顶基本完工的事实。20.工程延误报告、宁波市凯弘工程咨询公司声明、陈某能声明1组，拟证明工期延误报告需经原、被告单位及监理单位同时签字、盖章，原告出示的工程延误报告不属实，被告截止2011年12月26日前已足额支付了工程款，同时监理公司、陈某能分别在中国商报上登报声明“该延误报告无效并作废”，原告提交给鉴定机构的工程延误报告中特意隐去落款时间“2016年8月15日”的事实。21.陈某能的社保证明1份，拟证明2014年10月之后陈某能没有来被告美厦公司上班的事实。22.承包人借款、收款清单1份（银行交易凭证、借条），拟证明原告公司的工程相关人员向被告美厦公司借款、收款计120万元，该笔120万元应计入被告付给原告的工程款项的事实。23.装饰工程合同、进帐单1组，拟证明涉案工程的大门门楼、销售样板房等室内装饰由被告美厦公司出资80万元由案外人承建的事实。24.铝合金门窗承包合同1份（即被告提供的证据6），拟证明1号、59号、60号楼门窗由案外人承包，被告已支付30万元，该款应在原告的工程款中扣除的事实。25.申请证人陈某能出庭作证，经本院准许，证人陈某能出庭作证，拟证明2016年8月中旬的“延误报告”已登报失效、作废的事实。根据原告申请，本院委托第三方作出的工程造价司法鉴定意见书及鉴定发票各1份，证明涉案工程的鉴定造价，按第一种方案计算出来的鉴定造价为44256430元、争议造价为759020元，按第二种方案计算出来的鉴定造价为42370201元、争议造价为704934元的事实；并同时证明本案鉴定费用为364727元的事实。经被告申请，本院调取了950万元的银行流水帐，证明该笔950万元由原告于2011年4月12日转账到江亚萍账户、同日由江亚萍转账到被告法定代表人严成国账户的事实。原告提供的证据材料1，交被告质证，真实性无异议，本院予以采信。原告提供的证据材料2，经被告质证认为没有看到过该签到单，经本院审核，该签到单能反映本案事实，本院予以采信。原告提供的证据3，经被告质证认为“陈某能”与监理公司对这份“延误报告”已登报声明失效，不能作为证据使用。对该份证据，本院结合其他证据在下面综合认定。原告提供的证据4，经被告质证认为没有收到过该函件。本院认为，原告未能提供该函已送达被告的相应证据，被告又否认收到，故本院对该证据不予认定。原告提供的证据5，经被告质证认为装修工程还没有完工。对该证据所涉工程，本院将结合其他证据予以综合认定。原告提供的证据6，经被告质证认为“陈某能”签名并没有告知被告，被告已经多付了工程款并不存在拖欠。本院认为，该停工报告能反映本案事实，应予以认定，至于工程款有无多付，本院在说理部分综合认定。原告提供的证据7、8，经被告质证认为工程还没有完工不需要结算。本院认为，该证据能反映原告已将结算书交给被告的这一事实。原告提供的证据9，经被告质证不认可，认为被告没有收到950万元，即使是江亚萍收到950万元，也是江亚萍与原告之间的借款关系。本院对该证据，将结合其他证据，在下面进行予以综合认定。原告提供的证据10、11，经被告质证认为这350万元与被告美厦公司无关，是案外人蒋寅年向原告处分包来的工程。本院对该部分款项，综合其他证据予以分析认定。原告提供的证据12，经被告质证不认可。本院认为，该证据能反映涉案工程的14#、22#、23#、24#楼的主体工程已验收合格的事实。原告提供的证据13，经被告质证不认可。本院认为，该图纸系建筑专业使用的图纸，被告有异议的，本院不作分析。原告提供的证据14，经被告质证认为，联系单无异议，但工程量不清楚。本院已对涉案工程量进行了造价司法鉴定，涉案工程造价以司法鉴定结论为准。原告提供的证据15，经被告质证认为这组证据是主体完工验收之前的必要的检验程序，但不能证明主体工程已完工的事实。本院认为，双方对该证据的真实性无异议，本院予以采信。原告提供的证据16，经被告质证表示看不懂。本院认为，原告陈述该图纸系从设计院提取，被告如有异议的，可提供相关证据反证，被告未提供的，本院对该组证据予以采信。原告提供的证据17，经被告质证认为该项目工程是原告与案外人蒋云海之间的，与被告无关。本院对该组证据，结合下面证据予以综合认定。原告提供的证据18，经被告质证认为协议书上的400万元借款事实的，但没有经济往来。本院认为，原告提供的该证据，与本案无直接关联，本院不予分析。原告提供的证据19，经被告质证认为没有向任茂均借款50万元。本院认为，该证据与本院无直接关联，本院不作分析。原告提供的证据20，经被告质证认该证据不是原件，真实性无法核实，对证明目的有异议。本院结合被告提供的证据20，进行结合认定。原告提供的证据21，本院结合司法鉴定意见书，进行结合分析。原告提供的证据22，经被告质证认为证人与原告有利害关系，不能采信，另外，证人对有些事情没有陈述清楚，比如门楼的装潢。本院认为，对上述证人证言，被告有异议的，本院将结合司法鉴定结论意见书进行综合认定。被告提供的证据1，经原告质证认为无异议，本院予以采信。被告提供的证据2、3，经原告质证认为应扣除1000万元、花岗岩工程款350万元及给个人的100万元，原告认可收到被告支付的3510万元工程款。本院对上述证据，在下面计算工程款时一并分析认定。被告提供的证据4，经原告质证认为水费金额无异议，但需要分摊，本院予以认可，至于分摊金额，本院在下面进行综合计算。被告提供的证据5，经原告质证对前面的清单认可，后面的发票不认可，但也认为需要分摊。本院认为，被告提供的后面发票部分记载的是2018年5月、6月份的电费费用，而原告工程在2017年8月底停工，故对原告的质证意见，予以采纳，即对被告提供的电费清单上的费用，予以认可。对被告提供的证据4、5涉及的水电费，经本院核算，发生在涉案工地上的合理水费为11947元、电费为220001元，合计231948元，本院酌定由原告承担95%、被告承担5%，即原告承担水电费用为220350元。此费用在工程款中予以扣除。被告提供的证据6，经原告质证认为三性均有异议，认为均与原告无关。本院在下面结合司法鉴定意见书进行综合分析。被告提供的证据7、8，经原告质证认为与其无关，不予认可。对该部分费用，本院结合司法鉴定意见书进行综合评分析。被告提供的证据9、11，经原告质证认为，检测费用原本应由被告支付，与原告无关。本院认为，被告提出上述二笔费用应由原告承担，合同未约定，被告无其他证据印证，本院不予采信。被告提供的证据10，经原告质证不认可。本院认为，被告提供的上述证据不能反映被告代付该笔运费系原告指示或费用发生在案涉工程中，且也无法印证该运费已由原告实际支付，故本院对该证据不予采信。被告提供的证据12，经原告质证认为被告公司自己叫来的门卫，与原告无关，原告也有自己公司的门卫。本院认为，被告在庭审中认可这位门卫是由其叫来，同时原告不认可，故本院对该笔门卫工资，原告不认可的，本院不予采信。被告提供的证据13，经原告质证认为应以现场为准。经本院审核，本院对上述图片予以认可。被告提供的证据14，经原告质证认为该干挂工程是被告单独承包出去的，与原告无关，该笔工程款不能计入到原告的工程款。本院对该证据，结合司法鉴定意见书，在下面进行综合认定。被告提供的证据15、16，经原告质证认为该些费用与原告无关。本院认为，上述证据不能反映原告已垫付本案所涉工程所需的费用，原告也不认可，被告及案外人可另行主张，本院在此不予分析认定。被告提供的证据17，经原告质证认为，该证据在补充合同都有约定，本院予以采信。被告提供的证据18，经原告质证不认可，原告认为本案所涉工程合同要解除，不仅仅指直接费，而是要求被告支付工程款的问题。本院在下面计算直接费时进行分析认定。被告提供的证据19，经原告质证认为与本案无关。本院认为，上述证据与案涉工程是否完工无直接关联性。被告提供的证据20，经原告质证有异议，认为监理公司及陈某能的登报声明，不能否认以前签名盖章过的事实。本院认为，从监理公司与陈某能的登报声明分析，可以确认监理公司与陈某能对“延误报告”均进行了盖章签名确认，至于登报声明的法律效果，本院认为，原告因本案于2018年1月29日向法院起诉被告后，监理公司和陈某能于2019年8月23日登报声明“延误报告无效并作废”，现原告对该声明有异议，被告未能提供监理公司和陈某能关于该声明中涉及的“延误报告无效并作废”的相关证据，故本院对“声明”不予采信，另一方面，对“延误报告”予以采信（即原告提供的证据3），至于陈某能落款日期是2016年还是2017年，原告陈述是笔误，本院认为，落款日期是否2017年，并不影响“延误报告”内容的真实性。因本院采信了原告提供的“工程延误报告”的真实性，故对原告提供的证据21所要证明涉案工程的开工日期为2010年12月19日这一事实，即对原告的证据20，予以采信。被告提供的证据21，经原告质证认为从该证据看出来陈某能的社保费用还是由被告公司在缴纳。本院认为，这份证据不能反映被告的证明内容，本院不予采信。被告提供的证据22，经原告质证认为这是被告公司严成国与案外人之间的经济往来，与原告无关。本院认为，原告对上述款项有异议，是否真实及具体金额多少，本院均难以认定，退一步，即使真实，案外人与原告之间是否有其他经济往来，原、被告也各执一词，故对上述证据，本院不作分析。被告提供的证据23，经原告质证认为该证据涉及的门卫装修是原告公司装修的，样板房、门楼不是原告公司装修的，而被告认为上述工程的装修都是被告装修的。本院认为，该装饰合同约定的是大门门楼、销售样板房等室内装饰，并没有涉及门卫室内装饰，故被告提出门卫装修也是被告装修，本院不予采信，而门楼、销售样房装修未涉及涉案工程造价，故本院对该证据不予分析认定。被告提供的证据24，经原告质证不认可。本院对该证据，结合其他证据予以综合认定。被告提供的证据25，经原告质证后不认可。本院对该证有陈某能登报声明的“延误报告无效并作废”已在上面进行分析，在此不再赘述。本院委托第三方作出的司法鉴定意见书，经原告质证认为，对内容有异议，鉴定机构应对第9、10、11、12、13项内容进行补充鉴定、没有定下来的也应该补充鉴定，采用方案一比较合适，对有争议的造价75万元，69万元是明确的，7万元有争议可以理解。经被告质证认为有异议，开工时间2010年12月19日是错误的，完工时间2014年2月也是错误的，通知单作为结算单依据也是错误的，总之，工程尚未完工，未竣工验收，对工程损失未考虑，门卫的室内装修部分、花岗岩费用及其他案外人承包施工的装修费用未扣除等，该司法鉴定意见出具不合法，即使法院认可该鉴定报告，按照方案一还是方案二计算，由法院明确，也应按方案二计算，但无论哪个方案，被告已支付了足够的工程款。结合原、被告的质证意见，本院对司法鉴定意见书的认证：根据原、被告提供的《土建工程补充合同》、《附属工程补充合同》、“延误报告”、联系单等证据，本院采纳司法鉴定意见书的第一种方案，即鉴定工程造价为44256430元，对于有争议造价，本院认为，原、被告在庭审中均认可1#楼有桩基工程，鉴定机构参照19#楼相关资料进行计算，原、被告在庭审中均未提供其他补充证据来佐证该桩基工程的具体价格，故本院对该部分的争议造价684387元，予以认定，对涉及门卫室内外装修造价，原、被告在庭审中均有争议，被告以提供证据23拟证明门卫室内装修系被告装修，而该装饰工程合同只约定了门楼、销售样板房的室内装修，故被告拟要证明门卫室内装修系被告装修，本院难以采纳，故对该有争议的门卫室内装修费用计入到原告的工程造价中。故对本案的工程造价，本院认定为：44256430元+684387元+74633元＝45015450元。另外，对司法鉴定意见书中未鉴定出工程造价的1#楼附楼、干挂花岗岩费用、配电电缆、广电电缆预埋管及桥架费用、工程开工前临时用水用电费用（即干式变压器及相应管道、电缆，临时用水水管敷设），鉴定人员出庭解答了未鉴定出造价的原因，故对未鉴定出工程造价的，原、被告及案外人均可另行主张。对本院调取的关于950万元的证据，本院认为，该证据足以证明案涉的950万元，已由原告退回给被告公司的江亚萍，并于同日退回给被告法定代表人严成国的事实，故对原告提供的证据9拟要证明950万元已退回给被告的事实，本院予以采信；而对于原告提出尚应扣除50万元的开票税金，原告的陈述于法无据，本院对此不予以采信。结合司法鉴定意见书，本院对原、被告提供的部分证据再进行综合认证如下：原告提供的证据5，本院认为，因司法鉴定系对整个涉案工程造价进行整体鉴定，而该完工单系原告承建工程中的一部分工程内容，有可能包括在司法鉴定造价范围内，如该完工单中有涉及未鉴定出来的工程价款，原告可另行主张，故对原告要求被告按该完工单记载的金额支付工程款，本院不予采信。原告提供的证据17，关于附属用房的工程造价问题，本院认为，因司法鉴定部门无法对该工程作出工程造价鉴定意见，故本院不宜分析确定其工程价款。原、被告可另行主张解决。原告提供的证据22，关于证人拟要证明1#楼附属楼及电缆等工程由原告建设的事实，本院认为，因司法鉴定部门未能作出造价司法鉴定意见的，故本院在此不予分析，原、被告可另行主张解决。被告提供的证据6、24，经本院审核，司法鉴定意见书的１#、59#、60#均记载了安装铝合金门窗事项，说明这部分的工程已包括在鉴定范围内，故对被告提出证据证明已支付了案外人30万元的铝合金窗制作安装费，应在涉案工程款中予以扣减，理由成立，本院对被告提供的证据6，予以采信。此款在涉案工程款中扣减。被告提供的证据7、8，关于临时围墙费用，本院认为，建筑临时围墙是为了施工单位安全防护、文明施工之用，该部分的费用体现在司法鉴定意见书的“工程费用表”中，故本院认为围墙费用应由原告承担，同时原告也未提供其他证据来证明该围墙系原告所建筑，故对被告的证据予以采信。该笔费用25315元理应在被告应付工程款中予以扣减。被告提供的证据14，本院认为，涉案的司法鉴定意见书工程造价中未包括花岗岩费用，故对该笔费用，本院不作分析。同时，对原告提供的证据10、11，本院也不作分析。原、被告及案外人可另行主张。根据以上采信的证据材料，本院认定本案的事实如下：2010年8月4日，被告美厦公司取得原奉化市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，记载了案涉工程名称、位置及规模，其中一期面积为25262.77平方米、二期为22559.41平方米。2010年8月12日，被告美厦公司取得原奉化市规划局颁发的《建设用地规划许可证》，记载了案涉工程名称、面积等情况。2010年9月28日，建安公司与被告美厦公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建位于奉化区的“奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区”工程的土建、安装，发包人为被告美厦公司，承包范围为包工包料，建筑面积为47822.18平方米，开工日期2010年10月10日，合同总工期548天（以开工报告为准），合同价款暂定报价5394万元（具体按实际工程量增减结算单为准）；并指定发包人派驻的工程师为陈某能，职务为发包人驻工地代表人，职权为工程变更的技术联系单，技术措施和顺延工期的审批有效；项目经理汪方其，土建项目负责人任茂均、安装负责人为夏宇阳；合同价款调整方法：本工程根据施工图及变更联系单，按实计算工程量，定额根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建筑工程节能定额（2003版）补充定额》及费用定额的相关政府文件，费率按三类中间值计取，该项目钢材按宁波市造价信息价（奉化栏）从开工到结构完成的平均值结算，水泥等材料从开工至竣工前按80%工期的平均值结算，无信息价材料由双方实际市场价看待定价双方签证为准，定价材料不下浮，结算按单体别墅下浮3%，其余全部建筑下浮10%结算，其他按承诺书（2010年8月9日）约定结算；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（以均为下浮后）：第一次付款按工程量完成到二层结构梁板，付工程量直接费的90%（按实际工程量计算），第二次付款按工程量完成到三层结构梁板，付工程量直接费的90%（按实际工程量计算），第三次主体结构全部完成，付工程量直接费的的90%（按实际工程量计算），第四次外装饰底糙刮好后，按实际建设的总工程量直接费的90%（应扣除原三次预付款金额），最后一次竣工验收合格后，按实际发生的工程量预算总额支付85%工程款（应扣除预付金额），其余款项经承包方编制决算后，并经甲方审核同意，审核时间为叁个月；并约定了竣工验收及结算、违约责任：发包方不能按时支付工程款，承担支付银行同期贷款利息（上限）给承包方，发包方收到竣工结算报告及资料后90天内无正当理由不支付工程结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利息（上限）支付工程价款的利息；对工程分包又约定：门窗、外墙装饰等，分包单位必须经发包方同意。同日，双方又签订了一份《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》，约定了工程进度：第一期施工期10个月，第二期等于第一期动工后延迟约四个月开工（具体以发包方开工通知单时间为准），该项目总工期从第一期开工起至总工程竣工日为15个月完成，但工程量增减和建设单位等原因造成的延误工期因素，工期相应顺延；同时再次确认了结算依据及结算方式（与《建设工程施工合同》约定的一致）。2010年12月18日，原、被告与监理单位奉化凯远工程咨询有限公司三方确定涉案工程开工日期为2010年12月19日，并载明建筑面积、建筑造价、建设地点等。2011年2月11日，原告提交1份“工程延误报告”给被告与监理单位奉化凯远工程咨询工程有限公司，记载涉案工程因坟墓未迁移，1－5号、17－21号楼施工图未出蓝图原因，按合同工期顺延等。2011年8月5日，建安公司与被告美厦公司、监理单位通知原奉化市建设工程质量安全监督站进行“安全中间验收”。2011年7月、10月、2012年7月，原奉化市诚信建设检测有限公司分别完成了对涉案工程的共计22幢楼的“混凝土据抗压强度回弹法检测”等检测项目。2014年8月16日，双方又签订了一份《建设工程施工补充合同》，约定一期内附属工程、围墙、挡土墙、雨污水阴井等约定由建安公司包工包料施工，工程款支付方法按（原合同）比例支付及结算。施工过程中，原告出具一份“工程延误报告”，记载涉案工程自2010年12月19日开工以来，至今未竣工验收。期间因爆破山体、迁移坟墓等原因，影响工期；主体2013年10月13日验收通过，2013年12月6日未收到工程款等。2017年8月27日，建安公司出具一份停工报告，三方单位均有盖章，记载停工日期为2017年8月27日，原因说明工程款未按实际施工进度及时支付。2017年9月，原告将涉案工程项目结算书、工程联系单、水电安装结算书，交给被告，由被告美厦公司的陈某能签收。被告收到上述结算书后，未作相应答复。经司法鉴定，原告建设的工程造价为45015450元。期间，原告开具给被告工程款发票，票面工程款金额合计4860万元，被告陈述已支付给原告工程款4960万元。另外，被告为涉案工程已支付给案外人原奉化市诚科金属门窗经营部铝合金窗制作安装款30万元、滕志永等人的临时围墙费用25315元，合计支付款项为325315元。另经查明，建安公司于2017年6月8日变更为家和兴公司。又经查明，涉案工程至今未完成竣工验收。本院认为，建安公司与美厦公司签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》，均系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，原、被告应按约履行自己的义务。本案的争议焦点如下：一、涉案工程的直接费如何确定？二、本案工程款如何确定？三、建设工程施工合同是否可以解除？四、利息损失如何确定？五、工程款有无优先受偿权？关于争议焦点一的直接费，原告认为直接费包括人工费、材料费、机械费及措施费，原告计算涉案直接费为48070912元费，按百分之九十支付进度款计算，被告应支付的进度款为43263820.8元；被告认为，原告陈述的直接费是自编出来的金额，被告不认可，被告认为按《浙江省建设工程施工定额（2003版）》规定，直接费指人工费、材料费、施工机械费三项内容，根据司法鉴定意见书的鉴定结论意见书，按方案一计算的直接费为29818164元，按方案二计算的直接费为29129977元。本院认为，根据双方签订合同时的《建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标[2003]206号）和《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）之规定，直接费由直接工程费和措施费组成，故对本案工程的直接费，也应由直接工程费和措施费组成，即由司法鉴定意见书中鉴定的直接工程费和施工技术措施费及施工组织措施费组成，也包括司法鉴定意见书中的“机械费调整”、“人工费价差”两部分费用，再根据双方在《建设工程施工合同》约定的“下浮”条件，按司法鉴定意见书中的方案一认定的工程造价，计算案涉工程的直接费为：土建工程直接费为35939188元，安装工程直接费为1710015元，二项直接费合计为37649203元。关于本案焦点二工程款的问题，被告辩称已支付工程款4960万元，原告认可收到工程款3510万元，原告的计算过程：4960万元－1000万元（开票税金50万元及退回款项950万元）－350万元（花岗岩款）－100万元（承兑汇票收据）＝3510万元。本院认为，从原、被告在庭审中的陈述及本院调取的银行流水帐来分析，原告已将950万元退回给了被告，该款应该在被告陈述的4960万元工程款中扣除，另外，原告陈述尚应扣除开票税金50万元，原告的陈述与法无据，故对该50万元“开票税金”，应认定为被告支付的工程款款项；对350万元花岗岩款，司法鉴定意见书中未对该工程造价进行鉴定，故对该笔有争议的款项，本院不计算在本案工程款中，原、被告或案外人如有争议的，可另行主张解决；关于付款凭证记载的承兑汇票100万元，原告主张承兑汇票100万元没有收到，从被告提供的证据来分析，该承兑汇票由原告单位任茂均经手签名领取（付款凭证上记载收到工程款420万元，其中支票320万元、承兑100万元，合计420万元），而以往领取转账支票的经手人基本上为原告单位的任茂均，故任茂均收取的承兑汇票系代表原告收取，本院有理由认为该承兑汇票100万元已支付给原告，故对原告不认可承兑汇票100万元，本院不予采纳，该承兑汇票100万元，应计入到涉案已付工程款中，综上，本院认定被告已支付的本案工程款为4960万元－950万元－350万元＝3660万元。故对工程款的余款问题，本院认为，根据司法鉴定意见书认定的工程造价为45015450元，减去被告已支付的工程款3660万元，再减去被告支付的涉案工程的代付费用325315元和工地发生的水电费220350元，即45015450元－36600000元-325315元-220350元＝7869785元，是被告应付给原告的工程款金额。关于本案焦点三的《建设工程施工合同》能否解除的问题，原告认为已经给被告多次竣工验收报告，被告一直不去验收，工地上部分电缆被偷等，原告损失越来越大，另外，被告被银行起诉，被告没有资金推进工程。被告认为已足额支付了工程进度款，同时原告没有在约定的工期内完工，故不同意解除合同。本院认为，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》约定工程款（进度款）（均为下浮后）支付：第四次外装饰底糙刮好后，按实际建设的总工程量直接费的90%（应扣除原三次预付款金额）。从本院核算的直接费为37649203元基础上计算90%的工程进度款，被告到第四次应支付的工程进度款为37649203元×90%=33884283元，被告实际已支付3660万元，应认定为被告已足额支付了涉案工程进度款。但涉案工程自双方于2017年8月27日盖章确认停工以来，至今已逾二年，同时，被告在2017年9月收到原告提交的涉案工程结算书后，也未与原告进行工程结算付款，从实际情况分析，案涉工程的复工推进日期无法确定，故对原告提出解除施工合同的请求，本院予以支持，鉴于原、被告双方因涉案工程又签订了《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》和《建设工程施工补充合同》，上述二份合同与《建设工程施工合同》有关联性，故本院亦一并对上述两份合同予以解除，对被告不同意解除《建设工程施工合同》的辩称意见，不予采纳。关于合同解除的时间，本院以被告收到原告起诉状日期即2018年5月16日为解除合同的日期。另外，对于保修金的问题，因案涉工程至今尚未竣工验收，而再次复工无法确定，且原告提出了解除合同的申请，为减少当事人诉累，对涉案工程的保修金不再扣留，被告尚欠的案涉工程款应全部支付给原告。关于本案焦点四的原告诉请的利息损失问题，被告认为双方没有约定利息损失，且被告已按建设工程施工合同、补充合同及原告承诺书约定，足额支付了工程进度款，被告不存在违约，故不存在支付利息损失。本院认为，涉案工程自2017年8月正式停工，被告在2017年9月收到原告提交的项目结算书后，被告一直未在约定的时间内对涉案工程量进行核算也未作相应答复，现原告要求解除合同并要求被告支付相应工程款的诉请，本院亦在上面分析后予以支持，考虑到涉案工程至今尚未竣工验收，故对原告诉请的利息损失的起算日，本院以原告起诉日即2018年1月29日为起算日，即被告需支付以7869785元为基数自2018年1月29日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日的利息损失，及支付自2019年8月20日起以7869785元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场计算到款清止的利息损失。关于本案焦点五的原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，原、被告于2017年8月底确认停工后，被告也在2017年9月收到原告提交的工程项目结算书后，被告一直未按约完成审核并作出相应答复，至今已逾二年多，现原告提出解除合同的同时要求就已完成的工程价款享有对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，原告的诉请未违反法律规定，应予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第五款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告宁波家和兴建设有限公司与被告宁波美厦房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《奉化市溪口魏家庄5号地块（丰泽谷都）住宅小区土建工程补充合同》、《建设工程施工补充合同》于2018年5月16日解除；二、被告宁波美厦房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内支付给原告宁波家和兴建设有限公司工程款7869785元，并支付至款清日的相应利息（利息以工程款7869785元为基数、自2018年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告宁波家和兴建设有限公司就工程款7869785元对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告宁波家和兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费诉讼费122584元、鉴定费用364727元、保全费5000元，合计492311元，由原告承担宁波家和兴建设有限公司185683元，被告宁波美厦房地产开发有限公司承担306628元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。（此页无正文）审 判 长  林文姬人民陪审员  孙恩国人民陪审员  刘德远二〇一九年十二月三十日法官助理许驰秋书记员王佩儿?附：一、本判决依据的法律条文1.《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。4.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干未问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。