江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣08刑终441号原公诉机关江西省泰和县人民检察院。上诉人（原审被告人）钱科军，男，1981年8月29日出生于江苏省射阳县，汉族，高中文化，经商，住江苏省射阳县，案发前租住于云南省昆明市西山区润城二期6栋1903室。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被江西省泰和县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于江西省泰和县看守所。委托辩护人龙小林，江西赣中律师事务所律师。委托辩护人罗宇，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈桂煌，男，1993年10月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，住福建省泉州市惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被江西省泰和县公安局刑事拘留，同年6月12日变更为取保候审，同年7月4日经泰和县人民检察院批准被逮捕，同年9月10日变更为取保候审，2019年7月25日经泰和县法院决定被逮捕。现羁押于江西省泰和县看守所。指定辩护人李明，江西井冈律师事务所律师。原审被告人冯奕，男，1981年11月14日出生于江苏省射阳县，汉族，高中文化，务工，案发前租住于云南省昆明市西山区。曾因犯容留他人吸毒罪于2010年被江苏省射阳县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被江西省泰和县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现已取保候审。原审被告人吴佳锋，男，1995年8月19日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，务工，住福建省泉州市台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月4日被江西省泰和县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于江西省泰和县看守所。江西省泰和县人民法院审理江西省泰和县人民检察院指控原审被告人钱科军、冯奕、吴佳锋、陈桂煌犯开设赌场罪一案，于二○一九年九月二十七日作出（2019）赣0826刑初36号刑事判决。原审被告人钱科军、陈桂煌对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人钱科军、陈桂煌，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、在重庆江津区开设赌场的犯罪事实。2017年2月11日晚，被告人钱科军伙同同案人曹某、吴某、钱某、尹某、袁某、熊某、颜某、付某、郑某（均已判刑）等人在重庆市江津区白沙镇保利国际小区5-2单元28-2号房间商量在微信上建群开设赌场，并明确具体分工和占股情况。被告人钱科军占股25%，系大股东，是赌博活动的幕后组织者，较少直接参与赌博群的日常管理，而是委派曹某等人负责日常管理，其他同案人按照分工的不同，占股从1%--10%不等。从2017年2月12日开始，被告人钱科军伙同同案犯曹某、吴某等人先后在重庆市江津区白沙镇保利国际小区5-2单元28-2号房间、中山镇百世街、中山镇渔湾村3组25号房屋内进行微信建群开设赌场。该赌场组织赌徒以微信抢红包“斗牛牛”比大小的方式进行赌博，通过抽取赌徒赢钱金额的2%和自定庄家赢钱的方式盈利。2017年4月7日，民警在江津区中山镇渔湾村3组25号房屋内查获该赌场，并当场抓获同案犯吴某等人。被告人钱科军在此期间从赌场获利共计人民币280万余元。2017年5月25日，被告人钱科军被重庆市江津区公安局列为刑事拘留在逃人员。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，同案犯曹某、吴某、钱某、刘云峰、管志刚、袁某、尹某、郑某、付某、张某、徐某、颜某、熊某的供述，证人姚某、曹某、蔡某1、卢某、陈某1、杨某1、蔡某2、陈某2、舒某、徐某、汪某、庞某、杨某2、雷某、郑某的证言，曹某、吴某、袁某、尹某、徐某、张某辨认钱科军的辨认笔录，现场勘验检查笔录及提取痕迹、物证登记表，现场示意图、指认现场照片，扣押决定书、扣押清单，调取证据清单，固定、封存电子证据清单，重庆市江津区公安局公共信息网络安全监察支队津公（网）检［2017］ZA001号、ZA002号、ZA003号、ZA004号《电子证物检查工作记录》，重庆市江津区公安局物证鉴定所江津公鉴（电物）［2017］0008号、0013号《检验报告》，同案犯钱某手机及平板电脑中关于开设赌场盈亏分配数据截图、同案犯曹某支付宝转账至钱科军的账户交易记录、银行交易明细、赌博软件发至微信赌博群中赌博输赢截图，重庆市江津区公安局治安警察支队出具的抓获经过，《房屋租赁合同》，重庆市江津区人民法院（2017）渝0116刑初843刑事判决书、重庆市第五中级人民法院（2019）渝05刑终236号刑事裁定书，被告人钱科军的身份信息等证据证实，足以认定。二、皇族微信赌博群开设赌场的犯罪事实。2017年9月以来，被告人钱科军通过微信结识了诺亚集团（组织网络赌博的集团）的陈某（绰号“亮哥”）与绰号“森哥”（均另案处理）的人，三人通过微信联系达成共同协议，开设微信赌场（在微信上建群组织赌博），赌场名称为皇族贵宾娱乐会所（以下简称皇族微信赌博群），并在宣传广告中表明隶属于诺亚集团。皇族微信赌博群的工作人员主要是由诺亚集团负责招募，工作室在马来西亚，后整体转移至柬埔寨。被告人钱科军以微信昵称“皇族壹哥”的身份对皇族微信赌博群进行管理并安排张某2（微信号“xin443009559”，微信昵称“逆袭［急事弹语音］”）到该工作室负责皇族微信赌博群的日常事务。该赌博群的工作人员，按照职责主要分为总管、总财务、前/后台管理，兑奖员、审核员、上/下分财务、发包手（负责发红包）等。该赌博群主要以微信抢红包“斗牛牛”比大小等方式进行赌博，每天24小时不间断赌博，并按抽水和自定庄家赢钱的方式盈利。被告人钱科军自2017年9月以来通过皇族微信赌博群开设赌场累计获利人民币19,835,304元。被告人冯奕自2017年9月以来受钱科军招募参与皇族微信赌博群管理，并提供自己的银行卡帮助钱科军获取并转移赌场的分红款，又在2018年2月以来提供自己的微信号（昵称“诠＆释”）给钱科军对皇族微信赌博群进行幕后管理使用。被告人冯奕在此期间从该赌场及钱科军处获利人民币83,000元。被告人吴佳锋自2017年11月起至2018年5月被诺亚集团招募为皇族微信赌博群从事财务工作，并提供自己的银行卡给该赌场使用。在此期间，被告人吴佳锋共获利人民币250,724元。被告人陈桂煌自2017年8月被诺亚集团招募为工作人员，同年9月转为皇族微信群从事财务工作至2018年3月。在此期间，被告人陈桂煌共获利人民币329,589元。案发后，被告人钱科军退赃500,000元，扣押了钱科军违法所得16,621,102.70元，被告人冯奕退赃70,000元，被告人陈桂煌退赃329,000元，公安机关扣押了被告人吴佳锋提供给赌场使用的银行卡内涉赌资金467,450.56元。另查明，被告人钱科军、冯奕、吴佳锋、陈桂煌均系被抓获归案。被告人钱科军规劝同案人陈某5投案成功。被告人陈桂煌归案后，积极尝试规劝同案人黄某5归案，但未成功，后黄某5通过陈桂煌获得了办案人员联系电话，经办案人员规劝后投案。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人钱科军、冯奕、吴佳锋、陈桂煌的供述，同案人陈某6、黄某5、赵某5、陈某5等的供述，证人陈某3、陈某4、李某等的证言，举报信，泰和县公安局治安警察大队出具的调查情况说明及办案人员用微信添加皇族娱乐微信赌博群所获得的赌博群成员截图、赌博规则截图、上分记录截图、聊天记录截图、赌博赔率规则截图，扣押钱科军、冯奕、吴佳锋、陈桂煌、陈某3、陈某4、赵某5的银行卡及其卡内资金、手机等的决定书、扣押清单、发还清单，搜查证、搜查笔录，辨认笔录，提取冯奕的手机151××××1257中的电子数据、钱科军使用的黑色苹果7、iphone6s手机中的电子数据的笔录，从钱科军使用的iphone6s手机中恢复信息截取的微信数据记录，提取的冯奕手机微信记录截图、陈桂煌手机微信记录截图、吴佳锋手机微信信息截图，提取的赵某5手机微信信息截图、电子数据检查工作记录，江西警察学院物证鉴定所赣警院鉴（数）［2017］64号《司法鉴定检验意见书》，调取的开户行为工商银行、户名分别为柏阳、王强、章秀丁、冯晖林的账户资金转账过程中抓取的账户登录、交易IP地址以及mac地址，调取的户名为吴佳锋、黄某5、庄某2、郑某2、宋某2、黄某2、宋某3、吴某3、王某3、杜某3、陈某7、吴某4、郑某4、张某4等人的十八个账户资金转账至冯奕账户时抓取的账户登录、交易IP地址以及mac地址，调取的冯奕的工商银行尾号6289、华夏银行尾号2338、平安银行尾号1132、招商银行尾号1096、浦发银行尾号4847的银行卡的交易记录，调取的户名为LEEYONGTAT尾号为2877的广发银行账户交易记录，办案人员制作的皇族微信赌博群向冯奕的银行卡分红转账统计表及分红梳理详单，被告人冯奕、吴佳锋、陈桂煌从赌场获利的交易明细，江西省行政事业单位资金往来结算票据(2014)No01255089、(2011)No02404161，在逃人员登记表，被告人钱科军规劝同案人陈某5自首的证明材料，泰和县公安局治安警察大队出具的《陈桂煌规劝黄某5投案自首的情况说明》，被告人冯奕曾因违法犯罪被处罚的法律文书，被告人钱科军、冯奕、吴佳锋、陈桂煌的归案经过、寄押证明及四被告人身份信息等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人钱科军伙同钱某、曹某、吴某、袁某等人，在被追逃期间还另外伙同其他人，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，系情节严重，依法应受刑罚处罚；被告人冯奕、吴佳锋、陈桂煌明知钱科军等人利用微信组织赌博活动，以营利为目的，接受组织者管理，为其提供服务，获取酬金，三被告人的行为构成开设赌场罪的共犯，依法应受刑罚处罚。被告人冯奕、吴佳锋、陈桂煌均未参与微信赌博群的组建，未出资、未参与分成，所获非法所得明显比钱科军等人获得的非法所得少得多，也未从事组织或管理性工作，而是按照分工从事了部分辅助性工作，起次要作用，依法应认定为从犯。被告人钱科军及其辩护人提出钱科军未参与曹某、钱某等人在重庆江津区开设赌场的辩解及辩护意见，经查，2017年2月11日晚，在重庆市江津区白沙镇保利国际小区5-2单元28-2号房间共同商议利用微信组织赌博的同案人钱某（钱科军的堂弟）、曹某（钱科军的表弟）、吴某（钱科军的同学）、袁某、颜某、尹某、郑某等人详细一致地供述了钱科军当晚组织了同案人商议利用微信组织赌博，由钱科军主讲，确定了各人占股比例、出资、分成、职责分工、具体操作、遇到问题如何处理等事项。赌场运营后，虽然钱科军较少进行具体管理，但其委派了曹某等人负责日常管理，并且钱科军都是按照约定的占股比例从赌场获得分成或补亏，足以认定钱科军不但参与了曹某、钱某等人在重庆江津区开设赌场的犯罪行为，而且系主犯，应按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚，钱科军及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。钱科军辩护人提出指控钱科军参与“皇族微信赌博群”开设赌场的电子数据的收集、提取不符合法定程序，不具有合法性、客观性，不能作为认定案件事实的依据的意见，经查，办案单位收集、提取相关电子数据确实存在一定的程序瑕疵，但经鉴定能够确定其真实性，可以作为认定本案事实的证据。钱科军及其辩护人提出钱科军参与皇族微信赌博群开设赌场获利19,835,304元证据不足的意见，经查，被告人钱科军获取皇族微信赌博群盈利分成均通过被告人冯奕的账户，结合被告人冯奕的供述，对相关账户的交易明细进行分析、统计，足以认定被告人钱科军从中获取了19,835,304元的非法所得。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。被告人及其辩护人未提出任何证据证明冯奕账户内的资金存在合法收入。相反，被告人钱科军明知其开设赌场系犯罪行为，会被监管和查处，故钱科军等人在开设赌场过程中一直都是频繁使用他人银行账户用于接收、流转赌资及获利，以规避监管和查处，在此情况下，如其所辩称将合法收入混同于犯罪所得中，不符合常理，也与钱科军想尽办法规避监管和查处的一贯做法相悖，因此上述辩解及辩护意见，不予采纳。被告人钱科军参与在重庆江津区开设赌场被通缉，后又在国外参与开设赌场，获取了巨额非法所得，且拒不承认主要犯罪事实，本应酌情从重处罚，鉴于其归案后规劝同案人投案成功，构成一般立功，主动退缴部分赃款及大部分非法所得被追缴，依法对其从轻处罚，但应保持与同案犯曹某、钱某等人的量刑平衡。被告人冯奕、吴佳锋、陈桂煌归案后，均如实供述其所知道的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人冯奕曾有违法犯罪记录，本应酌情从重处罚，鉴于其如实供述对于查处钱科军等人在境外开设赌场的犯罪行为所起作用较大，主动退赃，酌情对其从轻处罚。被告人陈桂煌积极尝试规劝同案人黄某5投案自首的行为未成功，不能构成一般立功，但其积极规劝的行为反映了其人身危险性较小，也确实对黄某5的投案起到了一定作用，主动退赃，酌情对其从轻处罚。综合全案案情以及上述量刑情节，依法对被告人钱科军从轻处罚，依法对被告人冯奕、吴佳锋、陈桂煌减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱科军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二百万元；所处罚金限于判决生效后十日内一次性缴清。二、被告人冯奕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；所处罚金限于判决生效后十日内一次性缴清。三、被告人吴佳锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万元；所处罚金限于判决生效后十日内一次性缴清。四、被告人陈桂煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元。五、被告人钱科军退赃款人民币500000元及被扣押的违法所得人民币16621102.70元、被告人冯奕退赃款人民币70000元、被告人吴佳锋被扣押的涉赌资金人民币467450.56元、被告人陈桂煌退赃款人民币329000元及孳息、扣押的犯罪工具，予以没收；继续追缴违法所得；追缴及没收的财物上缴国库。上诉人钱科军上诉提出：1.钱科军没有参与重庆开设赌场的具体行为，仅仅是一般参与者；2.认定皇族微信群开设赌场获利金额19835304元证据不足，其中有大部分款项属于钱科军卖文玩的收入；3.钱科军具有立功表现，依法应当从轻减轻处罚。钱科军的辩护人辩护提出：1.钱科军劝说同案犯陈某5投案自首，属于立功，依法应当从轻或者减轻处罚，一审判决从宽幅度不大；2.钱科军在二审期间认罪认罚，且委托其家属积极缴纳罚金，请求改判钱科军较轻刑罚。上诉人陈桂煌上诉提出：1.陈桂煌积极规劝同案人黄某5投案自首，请求二审法院认定为立功；2.陈桂煌系被胁迫实施犯罪行为，案发后积极退赃，认罪悔罪并缴纳罚金，请求从轻处罚。陈桂煌的辩护人辩护提出：1.陈桂煌积极规劝同案人黄某5投案自首，应认定为一般立功情节；2.陈桂煌认罪态度好，积极退赃并缴纳罚金，请求从轻处罚。二审中，上诉人钱科军缴纳罚金一百万元，且对一审判决认定的事实无异议。二审查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人钱科军伙同钱某、曹某、吴某、袁某等人，后又伙同其他人，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应受刑罚处罚；上诉人陈桂煌、原审被告人冯奕、吴佳锋明知钱科军等人利用微信组织赌博活动，仍接受组织者管理，为其提供服务，获取酬金，陈桂煌、冯奕、吴佳锋的行为构成开设赌场罪的共犯，依法应受刑罚处罚。钱科军参与在重庆江津区开设赌场被通缉后又在国外参与开设赌场，获取了巨额非法所得，酌情从重处罚；钱科军归案后规劝同案人投案成功，属一般立功，主动退缴部分赃款及大部分非法所得被追缴，且在二审期间缴纳部分罚金，认罪态度较好，可在一审判决的基础上再从轻处罚。陈桂煌、冯奕、吴佳锋为从犯，归案后，均如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。冯奕曾有违法犯罪记录，酌情从重处罚，鉴于其如实供述对于查处钱科军等人在境外开设赌场的犯罪行为所起作用较大，主动退赃，酌情又对其从轻处罚。陈桂煌积极尝试规劝同案人黄某5投案自首的行为未成功，不能认定为立功，但其积极规劝的行为反映了其人身危险性较小，也确实对黄某5的投案起到了一定作用，且主动退赃并缴纳罚金，原审判决根据陈桂煌的犯罪行为性质、情节、认罪悔罪态度，已对陈桂煌从轻处罚，陈桂煌及其辩护人认为其属立功并请求再从轻处罚，无事实依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省泰和县人民法院（2019）赣0826刑初36号刑事判决第二、三、四、五项及第一项中对被告人钱科军的定罪及判处的附加刑，即：一、被告人钱科军犯开设赌场罪，并处罚金人民币二百万元。二、被告人冯奕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人吴佳锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人陈桂煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元。五、被告人钱科军退赃款人民币500000元及被扣押的违法所得人民币16621102.70元、被告人冯奕退赃款人民币70000元、被告人吴佳锋被扣押的涉赌资金人民币467450.56元、被告人陈桂煌退赃款人民币329000元及孳息、扣押的犯罪工具，予以没收；继续追缴违法所得；追缴及没收的财物上缴国库。二、撤销江西省泰和县人民法院（2019）赣0826刑初36号刑事判决第一项中对被告人钱科军的量刑，即：被告人钱科军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年三个月。三、上诉人钱科军犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二百万元（已缴纳一百万元）。（刑期自判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2023年8月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇一九年十二月九日法官助理肖征元书记员胡小雨点