青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1879号上诉人（原审原告）：马春梅，公民身份号码：×××，女，1969年10月5日出生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：马生珍，公民身份号码：×××，男，1964年3月5日出生，汉族,西宁民惠物业管理有限公司职工，住青海省湟源县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路。负责人：包汉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。马春梅与中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司（以下简称“人保西宁分公司”）劳动争议一案，马春梅于2019年5月29日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令：1.人保西宁分公司给付违法解除劳动合同赔偿金21.5年×3900×2，共计167700元；2．人保西宁分公司给付2018年12月至2019年4月的工资5个月×3900，共计19500元；3．人保西宁分公司给付失业保险金24个月×1350，共计32400元；4．人保西宁分公司给付未签订劳动合同二倍工资11个月×3900，共计42900元；5．人保西宁分公司给付补交社会保险及住房公积金，共计293826元；以上共计556326元。西宁市城西区人民法院于2019年8月27日作出（2019）青0104民初2703号民事判决，宣判后，马春梅不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，马春梅及委托诉讼代理人马生珍，人保西宁分公司委托诉讼代理人冯兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，马春梅自1997年11月起在中国人民财产保险股份有限公司青海省公司从事炊事员工作，2001年调入人保西宁分公司处工作，岗位同为炊事员。马春梅与中国人民财产保险股份有限公司青海省公司、人保西宁分公司均未订立书面劳动合同。马春梅在人保西宁分公司处工作期间，工资陆续调整，双方确认2017年至2018年间马春梅工资均为3900元；人保西宁分公司未为马春梅办理社会保险手续。2018年11月，由于公司经营调整，人保西宁分公司将食堂以承包方式交给承包方经营，并口头通知马春梅到承包方处工作，马春梅就继续工作问题与人保西宁分公司未达成一致，于2018年12月5日起停止在人保西宁分公司处工作。马春梅工作期间的工资均已发放完毕。2019年3月26日，马春梅向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求人保西宁分公司支付违法解除劳动合同赔偿金167700元、工资19500元、失业保险金32400元、未签订劳动合同二倍工资42900元、补交社会保险及住房公积金293826元；该委于2019年5月10日作出西劳人仲案字（2019）66号仲裁裁决书，裁决由人保西宁分公司支付马春梅经济补偿金46800元、失业保险待遇费32400元，对其他请求不予支持。马春梅对该仲裁裁决的内容不服，诉至一审法院。另查，2004年起，马春梅自行缴纳了职工养老保险，根据职工养老保险手册记载显示，马春梅系按照灵活就业人员最低缴费标准缴纳了基本养老保险（均以上年度城镇职工平均工资的60%为基数、按照20%的缴费比例缴纳），其中2004年按照7%的费率实缴564元，2005年至2010年间按照8%的费率共实缴7284元，2011年至2018年12月间（除2017年外）按照20%的费率共实缴44972.4元；马春梅称2017年费用已缴清但缴费票据遗失，根据社会保险缴纳管理现状，2018年、2019年的养老保险费用已正常缴纳即可证明2017年的费用不存在欠缴情况，对马春梅的主张予以采信，以2016年度城镇职工平均工资的60%为基数、按照20%的缴费比例计算，2017年缴费数额为8095.2元。原审法院认为，马春梅在人保西宁分公司处长期从事炊事员工作，由人保西宁分公司进行管理并发放工资，双方之间虽未签订书面劳动合同，但依法成立事实劳动合同关系。2018年11月，因人保西宁分公司将食堂承包给其他公司、通知马春梅到承包人处工作，马春梅未同意，双方就事实劳动合同的继续履行未达成一致意见，自2018年12月5日起，马春梅不再向人保西宁分公司提供劳动、人保西宁分公司亦不再向其支付劳动报酬，同时人保西宁分公司也未要求马春梅按待岗要求定期到单位报到、参加待岗培训等单位正常工作活动安排，双方之间事实劳动合同即已实际终止。马春梅认为双方之间劳动合同关系仍在持续的观点不能成立，对马春梅主张的2018年12月至2019年4月间的工资不予支持。在双方劳动合同解除的过程中，人保西宁分公司仅通知马春梅接受承包方的管理，未明确表示将解除该公司与马春梅之间的劳动合同关系，双方关于事实劳动合同的继续履行、变更或解除尚未达成最终意见，马春梅提交的证据不足以证明人保西宁分公司存在违法解除劳动合同的情形，故其诉求的违法解除劳动合同的赔偿金不能成立。但马春梅系因未同意人保西宁分公司提出的劳动条件的变更而离开人保西宁分公司处，且在马春梅工作期间人保西宁分公司亦未为马春梅缴纳社会保险，故人保西宁分公司应当向马春梅支付经济补偿，经济补偿应按马春梅在人保西宁分公司处工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准计算，工资标准以马春梅离职前十二个月的平均工资为准。根据法律规定，劳动者非因本人愿意从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在结算支付经济补偿的工资年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。故马春梅在中国人民财产保险股份有限公司青海省公司工作的年限计入其在人保西宁分公司处工作的年限，现有证据无法证明开始用工之日的具体日期，自1997年11月至2018年12月5日计算21年，人保西宁分公司应向马春梅支付解除劳动合同经济补偿金81900元（21个月×3900元）。马春梅月工资并未超过本地区上年度职工月平均工资三倍，故不适用法律关于该种情况下支付经济补偿的年限最高不超过12年的规定。对于马春梅主张的失业保险金32400元。人保西宁分公司未为马春梅缴纳失业保险，故人保西宁分公司应承担无法补办失业保险给马春梅造成的损失。马春梅已在人保西宁分公司处工作21年，按照《中华人民共和国社会保险法》的规定最长可领取24个月失业保险金，根据2017年青海省人力资源社会保障厅、财政厅联合印发的《关于调整失业保险金标准的通知》（青人社厅发〔2017〕146号），失业保险金为每人每月1350元，人保西宁分公司应向马春梅赔偿失业保险待遇32400元（24个月×1350元）。对于马春梅主张的未签订劳动合同二倍工资42900元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。马春梅工作期间人保西宁分公司未与其订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年后双方已订立无固定期限劳动合同，人保西宁分公司应向马春梅支付自用工之日满一个月后至满一年之日即1997年12月至1998年10月共11个月的二倍工资，但马春梅关于该期间二倍工资的主张至2019年3月申请仲裁时已超过仲裁时效，故不予支持。对于马春梅主张的社会保险及住房公积金，马春梅表示该项诉求系因人保西宁分公司未为其办理社会保险，其已自行缴纳社会保险，要求人保西宁分公司将应缴费用向其补偿。用人单位应当依照法律规定为职工办理并缴纳相关的社会保险。由于用人单位始终未为劳动者办理社会保险、劳动者已自行缴纳社会保险的，已缴纳的保险费用中属于用人单位应缴部分或超出劳动者个人应缴部分的，系劳动者因用人单位未为其办理社会保险而产生的实际损失，应由用人单位承担并可补偿给劳动者。根据已查明的事实，马春梅已自行缴纳了职工养老保险，其中2004年至2010年按照7%或8%费率实缴的费用均系个人应当承担部分，其要求人保西宁分公司承担的主张无事实依据；2011年至2018年按照20%费率实缴的费用中，经向社保部门核实，根据目前政策，其中8%计入个人账户，该部分应由个人承担，剩余的12%计入社会统筹账户，对于该部分可由人保西宁分公司承担并向马春梅补偿，共计31840.56元，予以支持。对于其他社会保险及住房公积金，马春梅现未提交证据证明其实际产生的损失，不予支持。综上所述，人保西宁分公司应向马春梅支付经济补偿金81900元、失业保险待遇32400元，并补偿养老保险费用31840.56元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：1、人保西宁分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅支付解除劳动合同经济补偿金81900元；2、人保西宁分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅支付失业保险待遇32400元；3、人保西宁分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅补偿养老保险费用31840.56元；4、驳回马春梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由人保西宁分公司负担。宣判后，马春梅不服向本院提起上诉称，1、被上诉人应当为上诉人缴纳养老保险。一审法院判决被上诉人向上诉人补偿31840.56元养老保险费，上诉人认为，“补偿”与“补缴”是两个法律概念，上诉人在被上诉人单位工作21年，应当享受与上诉人同工龄一样的待遇。而“补偿”社保费，仅仅向上诉人支付最低保险标准的20%的现金，上诉人无法实现应得的待遇。2、被上诉人应当向上诉人缴纳住房公积金。《住房公积金管理条例》规定，职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。一审法院以上诉人没有证据，驳回上诉人的诉讼请求，是不符合法律规定的，被上诉人应当依法为上诉人缴纳住房公积金。3、被上诉人应当为上诉人缴纳医疗保险。医疗保险是社会保险之一，而该保险费是必须产生的，是可预期的，上诉人已达到退休年龄，必将产生医疗保险费用，按照相关规定，上诉人的医疗保险费用为30000元。请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的诉讼请求。人保西宁分公司辩称，一审判决中对经济补偿金计算有误，按照相关法律规定，经济补偿金最长不得超过12个月，且社会保险费用不属于劳动争议审理的范畴。二审法院经审理查明，对一审法院查明的事实双方当事人不持异议，本院予以确认。本院认为，马春梅与人保西宁分公司之间虽未签订书面劳动合同，但依法成立事实劳动关系，对此，一审判决认定正确。因双方形成长达二十一年的劳动关系，人保西宁分公司应按劳动合同法的相关规定，为马春梅办理并缴纳相关社会保险手续和费用。人保西宁分公司未按照劳动合同法的规定为马春梅办理双方劳动关系存续期间的失业保险、养老保险、医疗和生育保险等，应承担全部责任。根据本院向社保部门核实，马春梅虽达到领取社保工资的年龄，但社保部门对补办补缴相关费用持支持态度，故为维护劳动者的合法权益，人保西宁分公司应根据社保部门规定的比例、标准、数额，为马春梅补办补缴双方劳动关系存续期间的社保待遇。马春梅在人保西宁分公司未办理养老保险的情况下，自行交纳养老保险费用的行为并不能免除人保西宁分公司的责任及义务，对马春梅已经交纳的养老保险费用，一审确认应由人保西宁分公司承担31840.56元并补偿给马春梅并无不当。人保西宁分公司未为马春梅办理失业保险，亦应按规定支付失业保险金，一审据此判令人保西宁分公司支付32400元亦应予以支持。人保西宁分公司未给马春梅办理医疗（生育）保险，应以社保部门核定的比例、标准、数额为准，由人保西宁分公司承担自2000年10月至马春梅退休之日期间的医疗（生育）保险的社保手续办理和费用缴纳的责任。马春梅主张的住房公积金问题，根据现有法律法规的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理部门负责处理，因此，劳动者与用人单位因住房公积金问题发生纠纷，不属劳动争议，故马春梅该项主张不属于人民法院受案范围，其可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一、二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初2703号民事判决的第一、二、三项；二、撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初2703号民事判决的第四项；三、中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司于本判决送达之日起六十日内根据社保部门规定的比例、标准、数额，协助马春梅补办补缴自2000年10月至退休之日期间的医疗（生育）保险社保手续和费用；四、驳回马春梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张敏娟审 判 员 林建平审 判 员 任 宁 二〇一九年十二月十八日法官助理 刘姗姗书 记 员 马晓瑞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。