新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新民申1908号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆永兴宏业路桥有限责任公司准东经济技术开发区分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区九洲物流园8号楼3-2号商铺。 负责人：徐嘉良，公司经理。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆永兴宏业路桥有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工镇常胜村八队。 法定代表人：徐嘉良，公司经理。 以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。 以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：朱玉龙，新疆同创律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：徐建勇，男，该公司项目经理。 再审申请人新疆永兴宏业路桥有限责任公司准东经济技术开发区分公司（以下简称永兴准东分公司）、新疆永兴宏业路桥有限责任公司（以下简称永兴公司）因与被申请人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）买卖合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2019）新23民终1203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 永兴公司、永兴准东分公司申请再审称，一、本案二审法院适用法律错误，昌吉建设公司对其遭受的损失及数额未尽到证明责任，应当承担不利后果，原一、二审法院分配举证责任错误，适用法律错误。二、本案一、二审法院认定事实错误，判决明显不公。原一审法院基于买卖合同关系认定“被告提供给原告的沥青混凝土、水泥稳定土经检验不符合CJJ1-2008《城市道路工程施工与质量验收规范》标准中水泥稳定层钻芯的技术要求”由此判令再审申请人承担因返工造成的60%损失，该认定缺乏逻辑上的必然性，存在认定事实错误，法律依据不足。1.一审判决认定“不符合规范标准中水泥稳定层钻芯的技术要求=再审申请人提供的水稳料不符合合同质量要求”，该逻辑不存在对等性。道路基层原料仅是影响道路基层质量的一个因素，施工措施、保养措施等因素也会影响道路基层质量，不能因道路基层存在质量问题就认定是原料出现质量问题。2.《准东经济技术开发区火烧山街道路工质量事故现场调查会议纪要》（以下简称会议纪要）与新疆泽昊建设工程质量检测有限公司的《钻芯检测报告》（以下简称《检测报告》）该两份证据不能作为认定事实的依据。1.该会议纪要不具有合法性和关联系。会议纪要作出时并未通知再审申请人到场，再审申请人也未进行申辩，会议纪要的结论性内容也不能说明再审申请人提供的水稳料存在质量问题。该会议纪要解决的是道路施工质量返工问题，与再审申请人提供的水稳料没有关联性。2.《检测报告》不具有合法性和关联性。检测报告未附有检测机构和检测人员的资质证明文件；内容上，没有鉴定方法，鉴定内容不足，不符合规范要求，不合法；检测报告的最终结论也没有鉴定出被申请人提供的水稳料存在质量问题，同时根据该验收规范，也根本查不到任何针对水稳层钻芯技术要求，因此也不具备关联性。3.再审申请人作为买卖合同的卖方，在双方为约定检验期的情况下，所供应的水泥稳定土将与其他材料混同后成为道路的组成部分无法区分质量时，检验期的截止日期就是被申请人接收再审申请人水泥稳定土的时间，但被申请人未提出异议，故根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条规定，认定再审申请人提供的水泥稳定土的质量是合格的。其次，被申请人道路出现鼓胀现象已经是第二年开春之后，再审申请人所供应水泥稳定土已经与其他材料混为一体不具备鉴定的基础。最后，从道路施工专业角度考虑，水泥稳定层施工是沥青油面铺设前的分项工程，也就说在沥青油面铺设前必须对水泥稳定土进行抽样验收，而且抽样必须经过监理公司、业主、施工单位三方，合格验收后签字确认，材料必须存档，才能进行沥青油面铺设，因此本案水泥稳定土的质量在铺设沥青前已经验收合格，被申请人未能提交验收合格的材料，再审申请人提供的水泥稳定土是没有任何质量问题的。另，导致道路鼓胀的原因还有气候、地质环境、路基施工、施工保养、水质等，根据CJJ1-2008《城市道路工程施工与质量验收规范》第17.3.1规定“当施工现场环境日平均气温连续5d稳定低于5℃，或最低环境气温低于-3℃时，应视为进入冬期施工”第17.3.7条以及第17.3.6规定，严禁冬期施工，次干路及以下道路在施工温度低于5℃，应停止施工，本案被申请人施工已经到了10月中下旬，根据当年的气候条件已经不具备施工条件，故应当由被申请人举证证明排除其他影响道路质量的原因。同时，再审申请人在当年的9月底10月初向准东地区其他施工项目供应的同一批水泥稳定土没有任何质量问题已经验收合格，就是因为案外人的工程结束时间比被申请人提前半个月，在低温期前施工完毕，进一步说明，造成被申请人道路鼓胀的原因不是因为再审申请人提供的水泥稳定土质量问题，而是被申请人为了赶工期，违反施工规范进行施工。4.昌吉建设公司主张的各项损失共计300万元，依据不足，其提交的证据不具备真实性、合法性，不足以证实因工程返工造成的实际损失。综上所述，依法申请再审。 昌吉建设公司辩称，1.关于再审申请人提交的再审申请理由全部都是以前提出过的理由，都是再审申请人自己推测或者分析的观点，但是并无证据证明其观点的正确性，同时对施工规范也是按照自己的观点去解析，没有相应的规范作为依据。2.根据水温施工规范的要求，水稳施工温度应当是5℃以上，依据五彩湾气象部门提供的气象资料，我公司施工期间的平均温度高于规范要求的5℃，符合施工要求（平均温度超过9℃）再审申请人用与施工现场相隔100多公里外吉木萨尔县的气象数据作比较没有依据，案涉工程所在的五彩湾地区，是新疆北部温泉所在地，有大片的火山残留，温度高于其他区域。我公司于2016年10月7日开始水稳进料铺设水稳层，至10月11日水稳层全部铺设完毕。并且于10月15日开始沥青封面作业至10月18日结束，水稳保养期超过五天，符合施工规范要求。3.再审申请人提交的监理报告是整个工程的检测，根本无法反映产品真实的质量状况，且根据双方合同约定，应当由再审申请人每天都对水稳材料进行检测，并将检测报告提交监理，但在我方施工的十七天范围内，再审申请人仅提交了两份检测报告。4.关于检材取样是否通知再审申请人的问题，我公司现场管理人员在相关部门（业主、监理、管委会、建设方、施工方）都在场的情况下，电话通知再审申请人到场，但再审申请人拒绝到场，视为放弃权利。综上，请求驳回再审申请人的再审申请。 本院再审审查期间，再审申请人向本院提交以下新证据：1.第一组证据，新疆建研凯博工程咨询管理有限公司出具的《监理月报》10月份用以证实进场工程材料天然砂砾、水稳层水泥含量、沥青混凝土土工膜进行了送检，累计送检4此，均已经批复，合格率为100%；2016年10月13日《监理周报》10月份第二期，用以证实检验周期内天然砂砾、土工格栅、累计送检各1次，均已批复，合格率为100%；2016年10月20日《监理周报》10月份第三期，用以证实检验期内沥青混凝土累计送检1次，均已批复，合格率为100%。2.第二组证据：《道路的结构组成》打印件一份、吉木萨尔县历史天气查询单打印件一份、《城镇道路工程施工与质量验收规范》打印件一份，用于证实被申请人施工时气温过低，不符合施工规范，导致施工道路出现鼓胀。3.第三组证据：《水泥稳定土基层施工工艺标准》，用以证实被申请人的施工过程违反该工艺标准。被申请人发表质证意见称，对以上证据的真实性、关联性、有效性均不认可，对证明的问题也不认可：1.三份《监理周报》上面的项目经理朱永文并非我公司人员，该份报告明确每周送检，与我们双方约定不一致，根据合同约定，每天都应当做抽检。10月份第二期、第三期的周报没有对水泥稳定层材料进行质检的内容。2.吉木萨尔县的历史天气不能证明位于吉木萨尔县和阜康市××区的案涉施工场地的当时的气温情况。3.其他证据都是施工规范，不能证实我们违反施工规范进行施工。 本院审查认为，一、关于再审申请人永兴公司、永兴准东分公司对被申请人昌吉建设公司因返工造成的损失不承担赔偿责任的主张能否成立的问题。（一）首先，2017年7月4日《准东经济技术开发区火烧山街道路工质量事故现场调查会议纪要》（以下简称会议纪要）内容证实水稳层钻芯取样不出来，属油面及水稳原料需作出检测；对水稳层及以上部分全部铲除重新施工。再审申请人主张作出会议纪要时永兴公司、永兴准东分公司并未派员参加，未对现场检测提出异议，一审中昌吉建设公司提交与永兴公司徐永祯电话录音，在电话中昌吉建设公司已经告知徐永祯需要对该项目进行检测并且将后果向其告知，因再审申请人未参加现场检测应当视为其在合理期限内放弃了该方权利，现以未参加检测为由否认会议纪要的证据效力，于法无据。其次，2017年7月5日新疆泽昊建设工程质量检测有限公司作出的《钻芯检测报告》（以下简称《检测报告》），再审申请人认为新疆泽昊建设工程质量检测有限公司没有相应鉴定资质，对此，新疆泽昊建设工程质量检测有限公司《企业资质证明文件》可以证实该公司有对案涉项目的水稳材料进行检测的相应资质。《检测报告》中有检验依据，且检验所取样材均为现场取样，鉴定过程符合法律规定，再审申请人认为该《检测报告》不能作为证据使用，但并未提交证据证明该鉴定报告的形式及实质内容存在错误或违反法律规定作出。会议纪要载明的“水稳层钻芯取样不出来”以及《检测报告》中对试件形状描述为“破碎无形状”结合结论检验“经现场所检项目不符合CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》标准中水泥稳定层钻芯的技术要求”以上内容能够证实水稳层钻芯取不出样，经鉴定被评定为不合格。（二）再审申请人主张造成道路鼓胀的原因具有多样性，并提交吉木萨尔县在案涉工程施工期间历史天气用以证实被申请人在不符合施工要求的温度下施工，对此，昌吉建设公司在一审中提交了五彩湾工业园区天气情况，该证据证实昌吉建设公司在施工期间的天气符合施工标准，相较于上两份证据的证明力，昌吉建设公司提交的五彩湾地区的天气情况更能够证实案涉工程施工期间气温是否符合施工标准。（三）再审申请人主张向案外人供应同一批水稳材料，因案外人施工时间较早，没有经历降温期，施工道路没有出现问题，再审申请人供应给案外人的水稳材料与案涉工程水稳材料是否完全一致尚没有证据证实，且该事实即使存在也不能认定再审申请人提供给昌吉建设公司项目使用的水稳材料合格，再审申请人以此证实其提供的水稳材料全部合格，依据不足。（四）再审申请人主张因被申请人已经铺设沥青油面，故水稳层必然已经验收合格，对此观点并未提交证据予以证实，依据并不充分。（五）再审申请人还主张即使水稳层存在问题也不能证实是水稳层材料质量不合格，施工措施、保养措施不当也会造成水稳层施工不合格，根据民事诉讼证据规则，双方当事人提供的证据相互矛盾，或者一方当事人对另一方当事人提交的证据有认识分歧，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较强的证据予以确认。现工程已经无重新鉴定的基础，而昌吉建设公司提供的证据相较于永兴公司、永兴准东分公司提交的证据更具有证明力，故原审法院在双方提交证据的基础上划分由再审申请人承担60%的责任，由被申请人昌吉建设公司承担40%的责任并无不当。 二、关于昌吉建设公司主张的各项损失有无事实和法律依据。2017年7月4日会议纪要要求案涉项目施工方昌吉建设公司对水稳层及以上部分全部铲除重新施工。昌吉建设公司也已经重新对案涉项目进行施工，重新施工必然会产生相应的损失，昌吉建设公司为证明该公司因返工产生的各项损失提交计算依据及计算清单，该证据由昌吉建设公司单方制作，但对分项进行列明，并且提交了支出费用收据，再审申请人对该证据不认可，但并未对具体项目提出异议，原审法院认定损失数额未超出合法性和合理性的范围，并无明显不当。 综上，永兴公司、永兴准东分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新疆永兴宏业路桥有限责任公司准东经济技术开发区分公司、新疆永兴宏业路桥有限责任公司的再审申请。 审 判 长 彭  英  琪 审 判 员 张     斌 审 判 员 古丽努尔买买提 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 毛  静  怡 书 记 员 崔     雨