山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1084号上诉人（原审原告）：刘海军，男，，现住阳城县。委托诉讼代理人：梁小军，山西语智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳城县饮食服务有限责任公司。法定代表人：李朝阳，任董事长。委托诉讼代理人：刘菊锋，该公司副总经理。委托诉讼代理人：程水林，山西泽州律师事务所律师。上诉人刘海军因与上诉人阳城县饮食服务有限责任公司（以下简称饮食服务公司）租赁合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2018）晋0522民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭开庭审理了本案，上诉人刘海军以及委托诉讼代理人梁小军，上诉人饮食服务公司的委托诉讼代理人刘菊锋、程水林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘海军上诉请求：一、撤销原审判决第二项确定的经营损失380294.4元，改判饮食服务公司赔偿上诉人自2017年10月20日起至合同解除之日止每天1056.37元的经营损失（截止上诉之日共622天计657062.14元）。二、鉴定费用20156元应由饮食服务公司负担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人的经营损失错误。二、一审判决对于由上诉人垫付的鉴定费未作出判决，属于漏判。上诉人饮食服务公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、对本案重新审理依法改判或发回重审。三、一、二审诉讼费用由刘海军承担。事实与理由：1、原判认定上诉人在给人民浴池更换锅炉时未尽到合同义务属违约是严重失实和错误的，其实上诉人按照环保要求提供了检验合格的锅炉，经试运行后被上诉人怠于履行接管锅炉的义务，自行断电停水关门停业，其诉请损失与上诉人无关。2、原判未合理审查证据，对刘海军提供的证据偏听偏信，对上诉人的所有证据置之不理，导致判决错误。3、一审审理程序违法，对上诉人提出的反诉请求未通知缴纳反诉费，虽经庭审但判决却不予释明。上诉人刘海军向一审法院起诉请求：一、要求法院判决解除原被告签订的租赁合同；二、要求被告支付原告违约金198000元、返还原告保证金50000元、赔偿原告投资损失和经营损失1241688.6元。一审法院查明事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。经质证，双方对合同的内容及效力无异议，对更换锅炉的事实亦无异议，一审法院对无争议的事实予以确认。双方争议的焦点是：1、原被告在履行合同中是否存在违约行为，合同是否应当解除；2、合同解除后，应当如何承担违约责任。（一）关于第一个争议焦点。原告提供了下列证据：1、更换前后锅炉的各项指标。欲证明更换前锅炉的额定蒸发量1吨/小时、出口蒸汽压力为0.7MPa、出口蒸汽温度为169.6℃、给水温度20℃；更换后锅炉的额定蒸发量400公斤/小时、额定工作压力0.03MPa、额定蒸汽温度140℃；更换后锅炉的工作指标达不到原锅炉的标准。2、2017年11月1日原告向被告递交的维权申请（造成巨额损失由谁承担）；3、2017年11月19日通话录音；4、2017年11月22日谈话录音；5、2017年11月24日两次通话录音；6、2017年11月27日谈话录音；7、2017年11月30日谈话录音；8、2017年12月11日谈话录音；9、2017年12月19日谈话录音；10、空白补充协议；11、2018年6月5日原告发出的商讨函（开业急需解决的九个问题）；12、上述录音材料和顾客维权影像的光盘两张。证据2-12欲证明被告更换锅炉后，锅炉一直不能正常运行，导致原告一直不能正常营业，直到11月下旬被告通知锅炉厂家技术人员到场维修，仍不能解决问题；被告让原告接管锅炉，原告提出锅炉与原告的洗浴设备不匹配，不能保证原告正常营业，不同意接管，被告提出将浴池改商场；11月30日晚上被告将锅炉房断水、断电、锁门，将工作人员撤回；之后双方多次商谈，原告要求被告再更换锅炉，被告不同意，提出降低租金方案。被告质证认为，新锅炉运行中是出现了一些问题，双方为解决问题也多次进行过商谈。锅炉经环保局验收是合格的，说明锅炉本身不存在质量问题，而是原告使用中产生的问题。原告不想接锅炉的根本原因是新锅炉成本增大了。被告提供了以下证据：1、环保局文件、通知，证明更换锅炉是政策因素。2、新锅炉的合格证、发票，证明新锅炉是合格产品。3、会议纪要，证明签订合同、更换锅炉和降低租金的讨论内容。4、2017年11月21日、11月27日、12月7日给原告下的通知，证明被告通知原告接管锅炉，原告不同意接管。原告质证认为，对被告提供的证据的真实性无异议，但该证据不能证明更换锅炉时与原告进行过协商沟通，锅炉即便是合格产品，也事实上无法保证原告正常营业，最后被告在不同意重新更换锅炉的情况下才决定降低租金。一审法院认为，原告签订合同的目的是经营洗浴，双方在合同中约定锅炉的大修和更换属被告的义务。故被告更换锅炉时应与原告协商沟通，以保证所更换的锅炉可以满足原告的经营活动。被告单方决定更换锅炉在运行的四十天中，经常发生故障，虽经多次维修，仍不能保障原告正常营业。在此情况下，原被告多次协商解决未果，被告将锅炉房断水断电并上锁。综上，本院认定被告违反了合同约定的义务，构成合同违约。（二）关于第二个争议焦点。原告提交了鉴定报告两份，证明其经营期间投资损失为758926元、2017年9月24日至2018年12月31日（15个月零7天）的停业损失482762.61元。原告要求被告返还保证金5万元、按合同支付违约金19.8万元、赔偿损失1241688.61元。被告质证认为，投资明细表中第16、22、24项不属原告新增财产（三项金额为304200元），鉴定是根据原告单方的会计凭证认定的；停业损失鉴定未考虑市场等因素，不够客观公正；合同约定，合同到期后所有固定财产无偿归被告；停业是原告不接管锅炉造成的，损失应由其自负。被告提供了对成早太的调查笔录，欲证明投资明细表中的第16、22、24项不是原告承包期内投资建设的。原告质证认为，成早太是被告派驻原告处的行政人员，与被告存在利害关系，其未出庭接受质询，其证言不能单独作为证据使用；投资损失是根据现场查看、结合财务账目认定的，经营损失是参照原告上年度的收入认定的，鉴定结论客观公正。一审法院认为，鉴定报告中的投资损失包括第一年度内2017年9月24日至2017年11月7日承包费40685元，该期间属更换锅炉的合理期间，故该项损失不应计算在投资损失范围；第16、22、24项是经过现场勘查、结合财务账目认定的，被告仅凭自己公司员工的证言不足以推翻该认定。本院认定原告的投资损失为718241元。关于停业损失，鉴定报告参照原告上年度经营状况作出认定，被告不能提供足以推翻鉴定结论的证据，故对鉴定结论予以采信，认定月平均利润为31691.2元。（三）被告在答辩的同时提出反诉请求，但被告未交纳反诉费，故一审法院对被告的反诉请求不予审理，对被告的反诉证据不予评述。综上所述，一审法院认为，原被告2016年10月28日签订的《资产租赁合同》和《保障合同》系双方当事人真实意思表示。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按合同约定，锅炉的大修和更换属被告方的义务，故被告在更换锅炉时应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。即被告不仅要提供经检验合格的锅炉，而且所提供的锅炉必须与原告的经营规模相匹配，保证原告能够正常营业。然而，本案中被告更换的锅炉经过四十天的运行，经常发生故障，虽经多次维修，仍不能保障原告正常经营。原告要求被告重新更换锅炉遭拒，为此要求解除合同符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的应当终止履行；给原告造成的损失，被告应当根据合同的性质和履行情况承担违约责任。原告要求被告返还保证金、赔偿投资损失和停业损失的诉讼请求，予以支持。原告的投资损失为718241元；关于停业损失，因双方于2018年8月前就如何继续履行合同一直进行着商谈，故酌情认定停业损失从2017年11月8日计算至2018年11月7日，月平均净利润为31691.2元，损失为380294.4元。原被告在合同中约定，违约金不足以弥补损失时，还应承担赔偿损失的责任。现被告既已承担了赔偿损失的责任，即不应再支付违约金。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告刘海军与被告阳城县饮食服务有限责任公司于2016年10月28日签订的《阳城县饮食服务有限责任公司人民浴池休闲会馆资产租赁合同书》和《保障合同》。二、被告阳城县饮食服务有限责任公司在本判决生效后10日内，返还原告刘海军合同保证金50000元，赔偿原告投资损失718241元、经营损失380294.4元。共计支付原告刘海军1148535.4元。三、原告刘海军在本判决生效后10日内，按财产移交表向被告移交租赁财产，按晋城华放会计师事务所有限公司的审计报告明细表向被告移交新增财产。四、驳回原告刘海军的其他诉讼请求。经审理，2016年10月28日，双方当事人签订了《阳城县饮食服务有限责任公司人民浴池休闲会馆资产租赁合同书》其中约定：饮食服务公司将人民浴池租赁给刘海军经营，租期为3年，自2016年11月8日至2019年11月7日下午6时止，年租金为13000元，租赁保证金为5万元。同日，双方签订《保障合同》其中约定：自2016年11月8日至2019年11月7日下午6时止，刘海军每年支付被告在册上岗职工的工资、五险一金等317000元，两项合计33万元；2017年9月，县政府在全县范围内淘汰燃煤锅炉，因案涉人民浴池休闲会馆的锅炉在取缔之列，经饮食服务公司更换锅炉后，双方因锅炉的运行和使用产生纠纷，该休闲会馆停止营业。二审中，上诉人饮食服务公司提交了如下新证据：证据一，现场勘查记录，予以证明晋城华放会计师事务所有限公司出具的财产投入损失的报告鉴定程序违法；证据二，2017年9月20日通知，予以证明饮食服务公司在拆除前将购买新锅炉的参数告知刘海军；证据三，《阳城县商业资产管理中心证明》（2019年8月20日），予以证明刘海军拒绝接受锅炉的事实；证据四，《关于人民洗浴休闲会馆临街四店铺使用水电的请示报告》一份、《人民洗浴休闲会馆关于对临街四店铺停水停电的通知》，予以证明刘海军自行停水停电的事实；证据五，2017年11月份人民洗浴锅炉试运营期间锅炉工出勤统计以及锅炉燃料费票据，予以证明饮食服务公司在锅炉试运行期间支付锅炉工工资和锅炉燃料费；证据六，锅炉试运行期间的使用及注意事项说明三份，予以证明饮食服务公司对如何操作作出说明及注意事项；证据七，人民洗浴休闲会馆租赁经营合同书、敦促书、通知、证明各一份，予以证明刘海军在租赁期间违约擅自对女大众浴池扩建，对于这部分金额应当予以剔除。被上诉人刘海军的质证意见为：对于证据一，以鉴定回复意见为准，不能证明饮食服务公司的主张；对于证据二，对真实性有异议；对于证据三，认为降低租金从侧面说明饮食服务公司更换的锅炉不能匹配刘海军原有的经营规模；对于证据四、证据五、证据六、证据七，认为与本案无关，不予质证。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法。2、一审确定饮食服务公司返还保证金并赔偿刘海军投资和经营损失是否适当。关于焦点1,上诉人饮食服务公司主张鉴定程序违法，二审中，饮食服务公司举证的鉴定现场勘验记录系其在现场勘查期间拍照形成，不能证明鉴定现场勘验记录的最终完整的状态，亦不能证明整个鉴定过程是否存在违法情形，本院不予采信，此外，饮食服务公司并未提供其他证据予以证明鉴定程序违法，故对其主张，本院不予支持。上诉人饮食服务公司提出的缴纳反诉费问题，由于饮食服务公司未缴纳反诉费，一审判决对反诉请求未予涉及并无不当，其可另案主张。关于焦点2，针对上诉人饮食服务公司是否构成违约，依据双方所签订《资产租赁合同》的约定，锅炉大修或更换由饮食服务公司负责。本案中，刘海军在诉讼中举证多份录音予以证明更换后的锅炉试运行期间多次发生故障、不能正常使用的事实，对此饮食服务公司未予否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，一审法院根据上诉人刘海军提供的相应证据的证明力，认定饮食服务公司更换后的锅炉不能保障案涉人民浴池休闲会馆的正常经营事实。基于该事实，一审确定上诉人饮食服务公司构成违约，符合法律规定。针对投资损失，根据《中华人民共和国合同法》第97条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。恢复原状是指应恢复到订约前的状态，其中包括返还财产等。但本案所涉租赁合同为继续性合同，解除合同无法恢复到合同履行之初的状态，上诉人刘海军主张上诉人饮食服务公司赔偿其投资损失，应予以支持。一审法院根据鉴定结论，确定刘海军的投资损失为718241元，虽饮食服务公司对该鉴定结论提出异议，但其提供的证据和理由不足以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审确定上诉人饮食服务公司赔偿上诉人刘海军投资损失适当。针对关于经营损失，性质上属于可得利益损失，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。本案刘海军主张的经营损失应属于经营利润损失。合同解除后，上诉人刘海军要求上诉人饮食服务公司赔偿可得利益损失，符合法律规定。一审根据鉴定结论，认定月平均利润为31691.2元，综合案情，确定上诉人刘海军起诉前一年的停业损失适当。上诉人刘海军要求计算至上诉之日理由不成立，本院不予支持。针对保证金及鉴定费，由于双方签订的租赁合同已提前解除，上诉人刘海军要求返还基于合同所交纳的保证金，应予以支持。鉴定费属于法院决定的范围，一审判决予以遗漏不当，本院予以纠正。综上，上诉人刘海军及上诉人饮食服务公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16216元，由上诉人刘海军负担8108元，上诉人阳城县饮食服务有限责任公司负担8108元。鉴定费20156元由上诉人刘海军负担8062.40元，上诉人阳城县饮食服务有限责任公司负担12093.60元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 祁 俊审 判 员 杨丽珍 二〇一九年十二月二十六日法官助理 贾阳军书 记 员 郭 昕