安徽省滁州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖11行终157号上诉人（一审原告）安徽创鑫置业有限公司，住所地安徽省滁州市南谯工业开发区管委会4楼407室，统一社会信用代码91341103MA2MQP7PX4。法定代表人戴立云，该公司执行董事。委托代理人储湛，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（一审被告）滁州市城市管理行政执法局，住所地安徽省滁州市琅琊区琅琊西路88号，统一社会信用代码11341100746761121H。法定代表人孙健，该局副局长（主持工作）。出庭负责人朱邦超，该局副局长。委托代理人王平，该局执法支队工作人员。委托代理人李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）滁州市人民政府，住所地安徽省滁州市南谯区龙蟠大道99号政务中心南楼，统一社会信用代码113411000032050529。法定代表人许继伟，该市市长。委托代理人尚昌虎，该市司法局副局长。委托代理人方洁会，该市司法局工作人员。上诉人安徽创鑫置业有限公司（以下简称创鑫置业公司）因与被上诉人滁州市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法局）、滁州市人民政府（以下简称市政府）未取得施工许可行政处罚决定一案，不服安徽省琅琊区人民法院（2019）皖1102行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2016年8月4日，滁州市建筑市场管理稽查大队向创鑫置业公司作出《责令改正通知书》，要求对发现其建设的紫金商业广场项目在开工前未依法取得施工许可的问题于2016年8月19日前改正。2018年3月29日，原市规建委向市行政执法局发出《关于移送滁州市紫金商业广场及人防地下室等工程违法案件的函》，将上述案情况移送至市行政执法局，市行政执法局决定进一步调查核实。2019年4月10日，滁州市城市管理综合执法支队（以下简称市执法支队）到紫金商业广场项目部进行检查，制作了《现场检查（勘验）笔录》及《证据（件）复制（提取）单》，并向创鑫置业公司送达《询问调查通知书》，要求接受调查。市执法支队经向创鑫置业公司、施工总承包方安徽省宿州市建筑安装工程总公司及监理方淮南市永信建设项目管理有限责任公司调查询问并制作笔录，调取了项目于2016年8月11日取得的《建设工程规划许可证》及《建设工程规划放线（验线）通知单》、于2016年10月17日取得的《建设工程施工许可证》、创鑫置业公司与安徽省宿州市建筑安装工程总公司间签署的《建设工程施工合同》、创鑫置业公司与滁州国强运输有限公司间签署的《土方工程施工合同》、原市规建委移送的《2016年度第06号卷宗》、《工程定位放线测量记录表》及《监理日志》、创鑫置业公司、安徽省宿州市建筑安装工程总公司、淮南市永信建设项目管理有限责任公司及滁州国强运输有限公司的营业执照、资质证明等材料，确认了紫金商业广场项目工程涉嫌未取得《建筑工程施工许可证》提前施工的违法事实。2018年7月18日，市行政执法局向创鑫置业公司发出《行政处罚事先告知书》与《行政处罚听证告知书》，告知其有权进行陈述和申辩，并有权要求举证听证，后因创鑫置业公司提出申请要求举证听证，市行政执法局对此于2018年7月20日作出《行政处罚听证通知书》，决定于2018年7月31日举行听证。2018年9月9日，市行政执法局作出（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》，认定创鑫置业公司建设紫金商业广场项目工程涉嫌未取得《建筑工程施工许可证》提前施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条和《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条之规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条、《建筑工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条及《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条之规定，经听证审议，对创鑫置业公司处以建筑施工合同价1%即516000元罚款，并对其原法定代表人徐相京处以单位罚款数额5%即25800元罚款的行政处罚，并于2019年9月12日送达。创鑫置业公司不服，认为市行政执法局作出的处罚决定没有事实和法律依据，于2018年10月23向市政府申请行政复议。2018年10月26日，市政府就申请复议事项向市行政执法局下达《行政复议答复通知书》，要求其书面答复。2018年10月31日，市行政执法局递交《行政复议答复书》，书面答复了复议事项。2018年12月21日，市政府作出滁复字﹝2018﹞57号《行政复议决定书》，认为创鑫置业公司未取得施工许可的情况下，擅自进行施工，理应受到处罚，市行政执法局履行程序后作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持市行政执法局作出的（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》，并送达至双方。创鑫置业公司仍旧不服，提起行政诉讼。一审法院认为，案涉行政处罚行为与行政复议行为，应予以分别评析：一、市行政执法局是行使滁州市城市管理领域相对集中行政处罚权的行政机关，对其辖区范围内的违法建设依法定程序作出行政处罚是其职责之一。首先，市行政执法局对创鑫置业公司作出行政处罚事实依据充分。创鑫置业公司建设的紫金商业广场项目工程2016年8月4日经滁州市建筑市场管理稽查大队责令2016年8月19日前改正，其已知晓在项目建设过程中存在未取得施工许可情况下擅自进行施工的情形，但创鑫置业公司至2016年10月17日才就其建设项目获发《建设工程施工许可证》，未在期限内完成整改，且其仍在发证前进行项目土石方和基坑支护施工，创鑫置业公司明显存在违反《中华人民共和国建筑法》第七条与《建筑工程质量管理条例》第三条规定的情形。创鑫置业公司诉称其发证前进行施工实为排水抢险，却改变不了其存在违法情形的事实，不予采纳。其次，市行政执法局对创鑫置业公司作出行政处罚适用法律、法规、规章正确，并无不当。《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定系处罚原则，《建筑工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条及《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条系对未取得建筑工程施工许可即擅自进行施工建设的违法情形应给予罚款行政处罚的明确具体规定，在前述违法情形既成事实的前提下，市行政执法局适用上述法律、法规、规章对创鑫置业公司处罚并无错误，创鑫置业公司对法律、法规、规章理解错误，不予支持；考虑到创鑫置业公司2016年10月17日就其建设项目获发《建设工程施工许可证》属“主动消除或减轻违法行为危害后果”，市行政执法局适用《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权实施办法》及《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》以最低限度对其处罚，裁量并无不当，创鑫置业公司诉称不应当以工程合同总价作为处罚依据，不符合法律规定，不予采纳。再次，市行政执法局对创鑫置业公司作出行政处罚符合法定程序。《中国人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，市行政执法局于创鑫置业公司获发《建设工程施工许可证》两年内对其进行立案调查，系合法履行其法定职责，创鑫置业公司诉称市行政执法局处罚不具有正当性与合理性，违背诚信原则与公示效力，不予采纳；因创鑫置业公司对市行政执法局处罚过程中的现场检查（勘验）、询问调查、调取证据、事先处罚告知、听证告知等并无异议，本院经审查亦未发现违法之处，遂对前述过程予以合法确认。二、市政府系市行政执法局的本级人民政府，就申请人对其所属工作部门的具体行政行为不服而提出的行政复议申请依法定程序作出行政复议决定是其职责之一。本案中，市政府就市行政执法局对创鑫置业公司的行政处罚在事实认定上与市行政执法局一致，并未超出行政复议审查范围，行政复议程序上亦合法无误，创鑫置业公司诉称市政府未正确履行职责，不予支持。另，创鑫置业公司提起行政诉讼前因有关立案问题被耽误期限不计算在本案起诉期限内。综上，市行政执法局对创鑫置业公司作出的（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；市政府对上述行政处罚决定作出的滁复字﹝2018﹞57号《行政复议决定书》亦证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告安徽创鑫置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽创鑫置业有限公司负担。上诉人创鑫置业公司上诉称，1、关于事实认定。主管部门在发出《责令整改通知书》后，其公司即停止了一切施工行为，立即改正。至于其能否在限期内领取《建设工程施工许可证》并非责令改正的唯一结果；由于前期已经进行土方工程施工，其公司按照要求停止施工后，对于施工现场仍然负有不可推卸的安全维护责任，施工现场存在塌方和积水两大隐患，施工现场的维护和抢险涉及公共安全，在任何情况下都不构成行政违法。2、关于法律适用。主管部门发出《责令改正通知书》已经作出“逾期不改正的，本机关将依法处罚”的宣示与承诺，市行政执法局应当恪守诚信。且市行政执法局在行政处罚过程中从未向其公司说明存在继续违法施工的情形，仅是针对其公司停止施工、改正之前的提前施工行为进行处罚，违背了该项宣示与承诺。其公司提前开工是基于滁州市有关领导现场会的要求，其公司按照主管部门要求停止施工后，短短两个月就取得了施工许可，且在日常工作和极端天气下尽到了安全维护责任，没有造成任何危害后果，其公司提前施工的仅是土方工程，并未涉及主体工程，市行政执法局在《责令改正通知书》作出近两年之后才启动行政处罚，并基于全部建设工程施工合同总价对其公司作出较大金额的罚款处罚显然既不合法也不合理。综上，市行政执法局作出的行政处罚明显违法不当，复议机关未尽审查职责，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决并撤销市行政执法局作出的（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》及市政府作出的滁复字﹝2018﹞57号《行政复议决定书》；诉讼费由市行政执法局和市政府承担。被上诉人市行政执法局辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律正确，裁判正确，请求维持原判。2、创鑫置业公司上诉理由不能成立，其实施行政处罚目的正当，就是对违法行为的依法查处，无任何其他不正当的目的；处罚所认定的事实清楚，且有充足的证据证实创鑫置业公司在没有取得施工许可证的情况下进行施工，该行为违反了建筑法及相关行政法规的规定；处罚依据充分，无论是建筑法还是其他行政法规对无证施工应当承担的法律责任都作出了规定，行政执法局的处罚在法律规定的范围内；责令纠正违法行为是按照建筑法的规定进行的，不存在向创鑫置业公司作出所谓的承诺，在行政处罚中行政机关除了依法告知给予处罚的事实依据和法律依据，告知当时人的救济权利以外，没有法律要求行政处罚机关对行政管理相对人作出所谓的承诺，因此创鑫置业公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。被上诉人市政府辩称，1、行政复议决定认定事实清楚、证据充分。因创鑫置业公司建设的紫金商业广场存在开工前未依法取得施工许可证的行为，2016年8月4日滁州市建筑市场管理稽查大队对其下达《责令改正通知书》，责令创鑫置业公司于2016年8月19日前改正，但创鑫置业公司未在限期内进行整改，并继续进行项目土石方和基坑支护的施工。2016年10月17日，创鑫置业公司取得《建筑工程施工许可证》。因城管体制改革，2018年3月29日，原市规建委将案件移送至市城管执法局办理。2018年7月31日，市行政执法局应创鑫置业公司申请举行听证。2018年9月9日，市行政执法局作出《行政处罚决定书》，认定创鑫置业公司未取得施工许可擅自施工，根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》等规定，对创鑫置业公司处以工程合同价1%罚款，对原法定代表人徐某处以单位罚款数额的5%罚款。2、行政复议决定程序合法、适用法律正确。创鑫置业公司不服市行政执法局作出的行政处罚决定，于2018年10月23日向市政府提出行政复议申请。市政府审查后予以立案受理，并于2018年10月26日向市行政执法局送达《行政复议答复通知书》。2018年10月31日，市行政执法局进行答复，并提交作出具体行政行为的相关证据材料。经复议审查，市行政执法局作出的行政处罚决定符合相关法律规定。2018年12月21日，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出维持的行政复议决定，并依法予以送达；3、创鑫置业公司起诉理由无事实和法律依据。创鑫置业公司施工前未依法取得施工许可，收到《责令改正通知书》限期改正，却并未整改，并继续进行违法施工，直至2016年10月17日才取得《建筑工程施工许可证》，创鑫置业公司所述及时整改与事实不服。另根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》规定，未取得施工许可擅自施工的，应以工程合同价进行处罚，市行政执法局基于工程合同价对创鑫置业公司作出的行政处罚符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。创鑫置业公司向一审法院提举的证据、依据材料有：一、《责令改正通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》、《建设工程施工合同》、《土方工程施工合同》、土方工程款增值税发票、《建设工程施工许可证》一组，证明创鑫置业公司情节轻微、未造成危害后果、及时改正，市行政执法局行政处罚违法，违反诚信原则，罚款金额不合理，市政府行政复议决定不当。市行政执法局向一审法院提举的证据、依据材料有：一、原市规建委作出的《关于移送滁州市紫金商业广场及人防地下室等工程违法案件的函》一份，证明行政处罚案件的来源，即市规划部门的移送；二、《现场检查（勘验）笔录》及《证据（件）复制（提取）单》一组，证明涉案项目的三方等基本情况，其中项目建设单位为创鑫置业公司、施工总包单位为安徽省宿州市建筑安装工程总公司、监理单位为淮南市永信建设项目管理有限公司，项目开工日期为2016年8月，合同价为5160万元；三、市行政执法局对创鑫置业公司在内的建设、施工、监理三方的《询问调查笔录》各一组，证明涉案项目提前开工违法事实清楚，证据确凿；四、创鑫置业公司提供的《建设工程规划许可证》及《建设工程规划放线（验线）通知单》各一份，证明项目建设方2016年6月30日进场至2016年8月11日，未取得建设工程规划许可，其建设行为不具备合法性；五、创鑫置业公司提供的滁州市建筑市场管理稽查大队对其作出的《责令改正通知书》及《建设工程施工许可证》各一份，证明涉案项目自2016年6月30日进场至2016年10月17日取得施工许可的期间内，创鑫置业公司的建设行为违法，且其未在限期内整改；六、《工程定位放线测量记录表》及《监理日志》一组，证明涉案项目取得施工许可前的工程施工进度；七、建设方（创鑫置业公司）、施工方、监理方的《营业执照》各一份，证明各单位的主体情况及各与涉案项目的关系；八、《建设工程施工合同》一份，证明施工合同的内容，重点体现了其总承包合同中涵盖了地基与基础分部工程的全部；九、滁州市国强运输有限公司《营业执照》一份，证明原告于2016年4月26日同滁州市国强运输有限公司签订的系虚假合同；十、原市规建委移送的《2016年度第06号卷宗》一宗，证明原市规建委前期的调查亦证实了紫金商业广场项目涉提前开工的事实清楚，证据确凿；十一、市行政执法局对创鑫置业公司作出的《调查询问通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚听证通知书》、《行政处罚决定书》、《行政处罚决定催告书》及送达回证一组，证明市行政执法局所作出的行政处罚程序合法；十二、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，证明涉案工程提前违法开工始于2016年6月30日、终于2016年10月17日，市行政执法局于2018年5月30日立案调查属于依法查处；十三、《中华人民共和国建筑法》第七条及《建设工程施工许可管理办法》第三条，证明市行政执法局自2016年6月30日至10月17日没有取得施工许可擅自施工明显违法，事实清楚；十四、《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条及《建设工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条，证明市行政执法局对创鑫置业公司作出处罚的法定依据充分；十五、《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权实施办法》及《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》，证明市行政执法局对创鑫置业公司作出的处罚自由裁量适当。市政府向一审法院提举的证据、依据材料有：一、《行政复议申请书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》及送达回证一组，证明市政府作出的行政复议决定事实清楚、证据充分、程序合法；二、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，证明市政府作出的行政复议决定适用法律正确。上述证据均随卷移送本院。二审中，双方当事人未提供新的证据。一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、市行政执法局作出的（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、法律适用是否正确；2、市政府作出的滁复字﹝2018﹞57号《行政复议决定书》是否合法。关于争议焦点1，关于事实认定方面。根据本案查明的事实，对于创鑫置业公司未依法取得《建筑工程施工许可证》即提前开工的行为，有滁州市规建委《关于移送滁州紫金商业广场及人防地下室等工程违法案件的函》（建管函[2018]124号）、现场检查（勘验）笔录、证据（件）复制（提取）单、戴立云、陈永祥、姚斌、段礼波的询问调查笔录、2016年8月4日滁州市规建委稽查大队下发的《责令改正通知书》、2016年8月11日创鑫置业公司取得的《建设工程规划许可证》、建设工程规划放线（验线）通知单、2016年10月17日创鑫置业公司取得的《建筑工程施工许可证》、监理日志等证据证实，且能够形成完整的证据链。因此，市行政执法局作出的行政处罚决定认定事实清楚。关于法律适用方面。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”，住建部《建筑工程施工许可管理办法》第十二条“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”、第十五条“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。”之规定，本案中，创鑫置业公司虽于开工后即2016年10月17日取得《建筑工程施工许可证》，但仍不能改变其公司未经许可即先行建设的违法行为已经发生的实际状况，即便创鑫置业公司按要求停止施工后只是对工地实施了一些抑制塌方和积水的安全维护措施，也不能消除对其违法行为的处罚，但可以作为施工单位违法行为的情节、程度在处罚情节予以考量的因素。因此，市行政执行局依据上述法律规定对创鑫置业公司作出罚款的行政处罚，适用法律正确。关于争议焦点2，市政府作为行政复议机关，根据创鑫置业公司的申请及案件的具体情况，对市行政执法局作出的涉案行政处罚进行了复议审查，依法作出行政复议决定并进行了送达。根据本案查明的事实，市政府作出的行政复议决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，本院依法予以确认。综上，创鑫置业公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，市行政执法局作出的（滁城管）罚决字[2018]第ZZ216号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确，市政府作出的滁复字﹝2018﹞57号《行政复议决定书》合法，一审判决并无不当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人安徽创鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  王忠良审判员  苏春琴二〇一九年十二月二十七日法官助理齐晓静书记员王俊计附：本案适用法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。