内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民再548号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人(一审被告、再审申请人):赤峰维多利置业有限责任公司。法定代表人：孙连辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国光，内蒙古三易律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审被上诉人、再审被申请人):董良永,男,1960年10月20日出生,汉族,个体工商户,现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杜昕昕，内蒙古方赫律师事务所律师。被申诉人（一审被告、再审被申请人）:陈小平,男,汉族,1968年1月16日出生,个体户,现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王慧，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审上诉人、再审被申请人):赤峰建苑房地产开发有限公司。法定代表人:邢海光,该公司总经理。委托诉讼代理人：庞哲，内蒙古松瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，内蒙古松瑞律师事务所律师。申诉人赤峰维多利置业有限责任公司（以下简称维多利置业公司）与被申诉人董良永、陈小平、赤峰建苑房地产开发有限公司（以下简称建苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1819号民事判决，向内蒙古自治区赤峰市人民检察院申请监督，该院提请内蒙古自治区人民检察院申请抗诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2019]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2018年10月16日作出(2019)内民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张某、叶某出庭。申诉人维多利置业公司的委托诉讼代理人杨国光，被申诉人董良永的委托诉讼代理人杜昕昕，陈小平的委托诉讼代理人王慧，建苑公司的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，赤峰市中级人民法院(2017)内04民终1819号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由为：第一，维多利置业公司有固定的住所地。经查阅一审卷宗，未见法院送达相关法律文书送达回证上有维多利置业公司的签收记载。本案一审共两次开庭审理，法院一审卷宗中的第一次开庭传票送达回证上，无受送达人维多利置业公司的签收记载，仅有送达人备注“电话通知”，且送达地址为“巴林右旗大板镇”，而维多利置业公司住所地在赤峰市红山区。该送达回证并不能反映法院已向维多利置业公司合法送达开庭传票。一审卷宗中无第二次开庭时维多利置业公司的开庭传票送达回证。故一审法院两次开庭均未向维多利置业公司合法送达开庭传票，其两次缺席审理并作出判决，属严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，二审人民法院应当裁定撤销原判发回重审，但赤峰市中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判，适用法律确有错误。第二，一审法院将向维多利置业公司送达的判决书邮寄至陈小平的委托代理人陈宗耀、王永律师处，维多利置业公司并未委托其代收法律文书。因建苑公司不服一审判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉。法院卷宗内未见向维多利置业公司送达上诉状副本的送达回证。维多利置业公司未收到一审判决书及上诉状副本，无法行使辩论权。赤峰市中级人民法院终审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”应当再审情形。维多利置业公司同意抗诉意见并补充意见为：本案应依法撤销一、二审判决，改判维多利置业公司不承担给付工程款及利息的连带责任。事实与理由：第一，维多利置业公司与建苑公司、陈小平从未合作投资过涉案项目。第二，涉案工程是建苑公司在履行权利和义务。第三，建苑公司和陈小平均通过情况说明等方式，确定维多利置业公司对涉案工程未进行任何形式的投资以及经营，涉案工程的所有权利义务关系已与维多利置业公司无关。第四，除了2011年3月31日协议书中的公章系维多利置业公司的真实印章外，其余的协议以及合同上所加盖的维多利置业公司的公章全部系伪造。第五，此案是建设工程施工合同拖欠工程款的纠纷，根据合同的相对性原则，应由合同相对方来承担相应的责任，不应判决维多利置业公司承担义务。第六，原审法院依据四份决算书认定维多利置业公司承担责任错误，前三份承诺书的内容均被后一份承诺书或协议书的内容变更，则最后应以承诺书的内容为准。董良永辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回维多利置业公司的申诉请求。事实及理由：第一，在起诉时董良永已经提供了维多利置业公司的送达地址，为其工商登记地址以及负责人的电话，一审法院在送达时，送达人员曾亲自去过维多利置业公司工商登记地址进行送达，但无人值班接收，后一审法院采取的电话送达。第二，涉案工程系陈小平代表维多利置业公司签订协议，陈小平系维多利置业公司在涉案工程项目中的负责人，且其持有维多利置业公司的签章，与维多利置业公司已形成表见代理关系，董良永完全有理由相信陈小平代表维多利置业公司行使权利。第三，陈小平是否伪造印章与本案没有直接关联性，因此系其双方内部关系，维多利置业公司应当对陈小平的行为承担法律责任。陈小平辩称，一、二审法院严重剥夺了维多利置业公司的诉讼权利，判决维多利置业公司给付本案工程款，并与陈小平互负连责任严重错误。事实及理由：一、置业公司不是该项目的开发建设者，不是建设项目的所有权人，不是建设工程施工合同的发包人，不是支付建设工程款的义务人，建苑公司向董良永支付工程款是其义务。二、涉案工程是建苑公司与陈小平合作开发，则双方对外均有承担包括给付工程款的义务。维多利置业公司与涉案工程无关，不应承担给付责任。三、本案中无证据证明维多利置业公司投资了该项目，参与了该项目建设运营。四、陈小平从未代法院向维多利置业公司转交过诉讼材料，一、二审法院严重剥夺了维多利置业公司的诉讼权利。建苑公司辩称，抗诉书列明的抗诉理由依法不能成立，法院的送达程序合法，送达程序是依据最高法院关于以法定法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定，即法院有一个送达地，其他可以参照着进行送达。建苑公司也认为原审判决判项错误，应由维多利置业公司和陈小平承担责任，建苑公司不应在案件中承担任何责任。建苑公司的义务仅仅是协助办理所有权转移登记手续，并不是承诺付款或担保。原审判决依据承诺书判令建苑公司承担连带还款责任于法无据。本院再审认为，关于本案一、二审是否存在程序违法的问题。维多利置业公司主张其未收到一、二审法院的任何诉讼材料及裁判文书，不知道本案诉讼的存在，才未参加一、二审诉讼行使其诉讼权利，因此一、二审法院严重违反法定程序。经查阅一、二审卷宗材料，一审法院在两次开庭审理前向维多利置业公司送达开庭传票的送达回证中，均无维多利置业公司的签章，只在备考部位标注“电话通知”或“电话通知，给陈小平送达”，之后即缺席进行了审理。在再审庭审时，陈小平明确表示其从未给维多利置业公司送达过，也没有通知律师给维多利置业公司送达过任何诉讼材料。一审法院作出一审判决后以邮政快递的形式给维多利置业公司邮寄判决书，并在建苑公司上诉后向维多利置业公司送达了上诉状，但邮寄地址均为陈小平的律师陈宗耀处，并注明由陈宗耀转陈小平和维多利置业公司收。但因陈小平否认其和律师有权利代转诉讼文书及明确表示从未转交过诉讼文书，则说明一审法院的送达程序存在违法之处，导致维多利置业公司未能参加庭审即缺席审理违反法定程序。二审法院在维多利置业公司未出庭的情况下，也未注意到一审送达程序违法之处，依然缺席审理确属对于维多利置业公司的答辩及辩论权利未充分予以保护的情形，对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1819号民事判决及内蒙古自治区赤峰市巴林右旗人民法院（2016）内0423民初1870号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区赤峰市巴林右旗人民法院重审。审判长  刘逸娟审判员  王佐玲审判员  杜 娟二〇一九年十二月十二日书记员  杨 柳