抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0403民初2191号原告：抚顺市新抚区日升建材经销处，住所地抚顺市新抚区。经营者：佟树忠。委托诉讼代理人：杜松，系辽宁同律律师事务所律师。被告：刘军，男，住抚顺市东洲区。第三人：抚顺市金杭建筑有限公司，住所地抚顺市顺城区。法定代表人：刘洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈欣，系该公司经理。原告抚顺市新抚区日升建材经销处（以下简称“日升建材经销处”）与被告刘军、第三人抚顺市金杭建筑有限公司（以下简称“金杭公司”）追偿权纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告日升建材经销处的委托诉讼代理人杜松、被告刘军、第三人金杭公司的委托诉讼代理人陈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日升建材经销处向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告之间的合伙关系成立，并依法解除；2.判决被告给付由原告垫付的款项131144.44元，（其中包括劳务费128465元，诉讼费1434.65元，执行费1244.79元），并给付利润6900元，共计138044.44元；3.判决第三人对上述欠款在拖欠的劳务费范围内承担对原告的给付责任；4.案件受理费，由被告负担。事实与理由：原告与第三人的项目经理张代海系朋友关系。2017年5月，原告从张代海处了解到中燃公司有工程，欲进行施工。后经张凤杰介绍认识刘军，刘军称其懂工程，可以对该工程进行施工，愿意干此活，但刘军是个人，没法签合同，故约定由原告与第三人签订合同，并由原告向第三人交纳保证金20万元，同时约定对利润原告与被告各得百分之五十。在被告与第三人接触后，看到工程的图纸、并由第三人的工作人员详细交代工程细节，被告对工程完全了解，在确定盈利的情况下，告知原告让原告与第三人的项目部签订了劳务承包合同。在合同中明确：发包人为抚顺市金杭建筑有限公司，承包人抚顺市新抚区日升建材经销处；项目名称：抚顺市区庭院及户内燃气管理工程；每户安装260元/户，空户100元/户。在施工的过程中，劳务人员完全由被告招募，原告并未参与，施工的安排和材料的领取也由被告自主决定。施工过程中，被告收取金杭公司人工费5万元。施工结束后，被告共施工安装户230户；空户1175户，全部工程款为177300元。施工结束后，被告没有与第三人全部对施工进行验收，第三人除在施工过程中给付5万元外，再没有给付剩余款项。被告也没有与原告分配利润。2018年4月，被告所雇佣的工人以原、被告及金杭公司为被告提起诉讼，索要劳务费，东洲区人民法院判决原告与被告给付劳务费共计128465元；金杭公司在拖欠劳务费的范围内承担给付责任。判决生效后，东洲区人民法院执行庭查封了原告的款项，并于2019年5月5、6日，从原告的帐面划走131144.44元。同时，被告隐瞒实际施工了安装户230户，利润为13800元的事实，按照双方的约定，原告应得利润6900元。原告认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告之间的合伙协议，不违反法律的规定，被告应履行承诺。现被告施工结束，不仅没有给付原告利润，反而由于其拖欠劳务费，使原告被法院执行131144.44元的款项，被告的行为严重的违反了原、被告约定。同时，对于被告在施工过程中擅自将材料送人，不合理确定劳务费等行为，致使费用加大，由此造成的损失，原告并不知情，故由被告自己的原因导致的费用扩大部分，应由被告自己承担。综上，为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告刘军辩称，利润6900元的事我不清楚，工人工资都是市场价格，业务成本还没有核算，不存在我向原告支付工程款一说。我不明白原告说的撤伙是什么意思。施工需复材成本：油漆、漆料、角钢、多种螺栓、U型卡、焊条等。安装我没有隐瞒什么，安装需要高空作业，我们不专业，包出去了。是原告不与我对帐，原告不配合结算。材料是有损耗，但是说我私自送人的情况没有。第三人金杭公司述称，他们实际干的是空户，价格也与我们实际价格不一样。价格是原、被告约定的，不是与我公司约定的，至于他们怎么核算不是我们约定的，我们公司只按我们合同的约定办。经审理查明：原告日升建材经销处与被告刘军为承包改造燃气管线工程，以日升建材经销处的名义与第三人金杭公司签订《劳务承包合同》，日升建材经销处与刘军口头约定利润各50%。合同签订后，原告日升建材经销处依约向第三人金杭公司交纳保证金20万元。施工过程中金杭公司给付刘军5万元。为该工程具体施工，被告刘军雇佣刘佺等17人从事相关劳务工作。2018年4月19日，刘佺等17人以劳务合同纠纷为由将日升建材经销处、刘军、金杭公司诉至本院。2018年12月10日，本院作出（2018）辽0403民初796号民事判决书，判决：一、日升建材经销处、刘军于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘佺等17人劳务费共计128465元；二、金杭公司对本判决第一项，在拖欠日升建材经销处、刘军劳务费范围内承担给付责任。案件受理费1434.65元，由日升建材经销处、刘军负担。该判决书生效后，因未及时履行义务，刘佺等17人向本院申请强制执行，本院在日升建材经销处经营者佟树忠帐户执行131144.44元（包括刘佺等17人的劳务费128465、诉讼费1434.65元、执行费1244.79元），该案现已执行完毕。本院所确认的上述事实，有劳务承包合同、法院裁判文书、施工情况明细、收据两张、帐户历史交易明细清单、证人证言及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料经当事人质证和本院审查，可以采信。本院认为，依《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《民通意见》第四十七条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中，原、被告间仅约定利润各占50%，故于本案中被告刘军应承担原告所支付劳务费、诉讼费、执行费共计131144.44元的50%的民事责任（注：本案裁决结论不作为双方间合伙清算的依据）。对于原告称拖欠劳务费的原因在被告刘军，且被告刘军支付给劳动者的劳务费超过了利润点，故被告刘军应承担100%的民事责任的意见，因未提交相关证据，对该意见本院不予采纳。对于原告诉请的解除原、被告间合伙纠纷、利润分配，因属合伙协议纠纷范畴，与本案非属同一法律关系，原告方可另行告诉解决。而原告诉求第三人金杭公司连带负担之诉求，因案涉劳务报酬拖欠系原、被告合伙期间所欠债务，于内部追偿范畴内，与第三人金杭公司无涉，故对于原告本节诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告刘军于本判决生效后十日内支付原告抚顺市新抚区日升建材经销处65572.22元；二、驳回原告抚顺市新抚区日升建材经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3062元（原告已预交），由原告负1608担元，被告刘军负担1454元（随上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  王 越审 判 员  于 雷审 判 员  谭 欣二〇一九年十二月二十四日代理书记员  黄金玉