新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终874号 上诉人（原审原告）：宫利，女，1975年6月23日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：周旭，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵圣宇，男，1984年11月13日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。 上诉人宫利因与被上诉人赵圣宇民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宫利及其委托诉讼代理人周旭、被上诉人赵圣宇及其委托诉讼代理人张来富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宫利的上诉请求：1.撤销原判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审对借款事实认定不清，本案系被上诉人借用上诉人银行卡并支取上诉人卡内资金而形成的借贷纠纷。被上诉人以事后出具借条的形式，对使用上诉人银行卡形成借贷的行为进行了追认。从借款时间形成上看，在两年内分27次进行现金支取，并且其中16笔系在石家庄市银行进行现金支取，支取时间连续稳定，支取地点一致，该卡在石河子市支取9次，支取地点均基本相同，从上述支取可以反映该款项支取系同一人所为。而被上诉人多次回避法院要求其本人出庭的请求，代理人对于借款和借条的形成也没有形成完整的陈述，被上诉人关于没有借款的答辩意见无法自圆其说。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实予以改判。 被上诉人赵圣宇辩称，被上诉人未实际收到借款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 宫利向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告借款90850元；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，两人于2015年12月相识。后被告以经营需要资金为由向原告提出借款，原告陈述其于2016年8月将名下存有100000元的农业银行卡（尾号为9577）交付给被告让其使用，至2017年3月被告已取款100000元。2018年3月3日，被告向原告出具欠条一张，内容为：“今欠宫利现金100000元，大写（壹拾万元整）（农卡支取，卡号：6228×××××××××××9577）。每月还款（2500元），直到100000元还清为止。”后被告通过微信转账分七次向原告转账共计9150元。现原告认为其已履行了交付借款的义务，被告应按欠条约定每月偿还2500元，但被告在偿还9150元后剩余90850元一直未还，故诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人对证据进行了质证。1.原告提交2018年3月3日被告书写的欠条一份，证明被告赵圣宇欠付原告100000元的事实及被告认可从尾号9577的农行卡支取借款。经质证，被告认可欠条为本人书写，但认为原告没有将资金借给被告，没有履行出借义务，被告未收到借款。经审查，该院对该证据的真实性予以确认，对关联性结合其他证据综合予以认证。 2.原告提交农行卡（尾号为9577）自2016年8月20日至2017年3月29日期间的银行交易明细记录，证明原告将自己的农行卡（尾号为9577）及密码交于被告取款，被告在2016年8月29日至2017年3月29日期间，先后27次取款100000元的事实，被告对该交易明细的真实性认可，但不认可收到原告交付该卡及取款的事实，原告虽主张借款的交付方式为向被告交付其银行卡及密码让被告自行支取借款，但未进一步举证证实已向被告交付银行卡和密码以及被告持有原告银行卡进行取款的事实，故对原告提交该份证据用于证明借款100000元已交付给被告的事实，该院不予认定。 3.原告提交自2018年3月24日至2018年10月2日期间原被告之间的微信聊天记录，证明被告分七次向原告转账9150元用于归还借款的事实。经质证，被告对转账记录真实性认可，关联性不认可，认为转账是因原被告双方关系比较好，原告需要用款，被告给原告借的款，双方之间不存在借贷关系，转账记录不能证明借贷关系。经审查，该院对微信转账记录的真实性予以确认，分七个月共转账9150元，每个月的转账金额不固定，最高转账2100元、最低转账400元，转账金额与欠条约定的每月归还金额不一致，且原告未能证实双方借贷关系已成立，故该转账行为与归还借款之间的关联性不具有高度可能性，该院不予认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的民间借贷关系应具备两个要素，即存在借贷合意及借款实际已交付。关于借贷合意，系被告因资金周转困难向原告借款，原告同意借款后，被告向原告出具欠条的行为，表明双方之间存在借贷合意，该合意系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。关于借款交付，本案中原告提供的证据不能证明已向被告交付银行卡及该卡支配权已转移至被告的事实，仅依据银行取款明细不能证实系被告取款，故不能认定借款交付完成。自然人之间的借款合同非诺成性合同，而是实践性合同，即在借款交付时双方之间的借贷关系才能成立。此外，从日常生活经验判断，若原告与被告之间确实为清楚明确的借贷关系，在原、被告仅相识8个月的情况下，对于数额较大的100000元，原告事先未要求被告出具借条，便将其名下银行卡的支配权转移给被告，而后让被告补充出具欠条的行为，亦与常理不符。综上，结合庭审调查的事实，原、被告之间的借贷关系不成立。故对原告要求被告返还借款并支付利息的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宫利的诉讼请求。案件受理费2235元（原告已预交），由原告宫利自行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审判决书认定的事实均无异议，本院依法予以确认。庭审中，上诉人陈述其与被上诉人通过网络相识。被上诉人称要在石河子创办公司，资金紧张，故上诉人给被上诉人借款，当时关系好不好意思让被上诉人打欠条。上诉人将其名下尾号为9577的农业银行卡交给被上诉人，并告知密码，由被上诉人自行支取卡内钱款。后上诉人发现被上诉人对其有欺骗行为，故要求被上诉人向其出具欠条，被上诉人给上诉人补打了欠条，双方协商，被上诉人说每个月有能力偿还2500元，打条子后第一个月还了2100元，第二个月还了400元，就当第一个月还清了，之后每个月都在转款，但都没有按月足额还款。被上诉人对上诉人的陈述不认可，其认为与上诉人只是关系比较好的朋友。出于朋友的信任先打了欠条，但实际没有收到借款。对于上诉人提交的微信转款凭证其解释称是基于朋友关系对上诉人的帮助。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人间是否存在民间借贷关系。上诉人主张被上诉人向其借款100000元，被上诉人辩称借款未实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，民事证据认定以优势证据原则为准，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。借款凭证是民间借贷案件中的主要证据，在出借人能够提供真实完整的借款凭证的情况下，一般应可以推定其与借款人之间达成了借款合同关系的合意，并且实际履行了款项交付义务。被上诉人于2018年3月3日向上诉人出具欠条，从欠条内容看，一般来说，出具借款凭证时，不会对出借人出借款项的方式进行限制，如果以银行转账方式交付借款，载明的也应是借款人收取款项的卡号，以证实出借人依据借款人的指示打款，履行了出借义务，本案欠条中载明出借人即上诉人的卡号，与常理不符。且欠条中载明“农卡支取，卡号：6228×××××××××××9577”字样，与上诉人提交的尾号为9577的中国农业银行卡2016年8月至2017年8月的交易明细所反映的取款相印证。再者，上诉人提交了被上诉人出具欠条后，自当月起按月向上诉人不定额转款的微信转账凭证，与欠条中载明每月还款的内容亦相互印证。被上诉人仅辩解借贷行为尚未实际发生，但不能对其出具欠条及欠条中载明的上述内容作出合理说明。按照民事诉讼证据高度盖然性标准，上诉人提交的证据可以形成证据链证实双方间存在借贷合意且欠条所载款项已实际交付被上诉人的事实。被上诉人的辩称与常理相悖，本院不予采纳。债务应当清偿，上诉人认可被上诉人已偿还9150元，应当扣减，故被上诉人应偿还上诉人借款90850元（100000元-9150元）。 综上所述，上诉人宫利的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初2303号民事判决； 二、被上诉人赵圣宇于本判决生效之日起十日内给付上诉人宫利90850元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2235元，二审案件受理费2071元，合计4306元（均由上诉人宫利预交），由被上诉人赵圣宇负担，与前款同期给付上诉人宫利。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  范军鸿 审 判 员  杨书钢 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  王媛媛 书 记 员  张梦琦