安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民初148号 原告：安徽明盛建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县紫蓬镇。 法定代表人：李逢明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟令勇，安徽益上律师事务所律师（实习）。 被告：安庆市百蕊房地产有限责任公司，住所地安徽省安庆市大观区民营写字楼集贤路42号。 法定代表人：许兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪秀峰，安徽国誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。 原告安徽明盛建设工程有限公司（以下简称明盛公司）与被告安庆市百蕊房地产有限责任公司（以下简称百蕊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，分别于2019年1月18日、2019年9月12日公开开庭进行了审理。原告明盛公司的委托诉讼代理人黄益、孟令勇，被告百蕊公司的委托诉讼代理人汪秀峰、常爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款29322384.4元，并自2017年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付利息，计至款清之日止；2.请求判令被告退还原告保证金500000元，并自2017年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，计至款清之日止;3.请求确认原告对所建的安庆市大观区宜城水岸三期(5#、9#、10#)工程的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利;4.本案的诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。事实与理由:原告与被告于2014年11月16日签订建设工程施工合同，合同约定由原告承包宜城水岸三期（5#、9#、10#及人防地下室)工程,工期总日历天数1095天,从2014年11月28日到2017年11月28日，签约合同价为总价包干(按实结算)63253790元。并在“宜城水岸”三期施工合同补充协议中约定工程付款方式，即单体工程竣工验收合格并交付使用后支付至该单体已完工程总价款的80%，余款20%部分，待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清。2016年4月5日双方签订关于宜城水岸三期5#、9#、10#楼外墙保温施工工程的补充协议，约定合同总价为1692015元，单体工程全部完工并经甲方验收合格后付至己完成工作量的60%。2017年1月19日双方签订关于宜城水岸三期5#、9#、10#楼外墙仿面砖真石漆的补充协议，约定工程总造价为1830000元，此费用为按实结算，单体工程全部完工并经甲方竣工验收合格后付已完成工作量的80%。现宜城水岸三期5#、9#、10#楼工程已于2017年12月21日全部完工且验收合格(有部分签证工程在合同外，均已验收合格)，被告却没有按合同约定的进度及时足额支付工程款，至今拖欠2000多万元，已构成根本性违约。2018年4月9日原告通过当面递交及邮寄两种方式向被告递送了决算资料，且被告均已签收，根据双方签署的建设工程施工合同通用条款第14条第二款第1项的规定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并且发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款凭证。被告在收到原告决算资料后29天内并未完成审批也未提出异议，视为被告认可结算金额72014760.17元。现被告仍拖欠29322384.4元未付。根据补充协议第五条约定，被告未在竣工验收合格后退还保证金，应承担违约责任。综上所述，原告已按双方约定将工程施工完毕并验收合格，已如实完全履行了约定的义务，但被告未按约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失。特向贵院提起诉讼，请法院依法裁判。 百蕊公司辩称，原告的起诉没有事实和法律依据。1.关于安庆市宜城水岸3期5#、9#、10#楼的主体工程施工问题，原、被告双方签订了模板文本《建设工程施工合同》和根据实际情况具体约定的《宜城水岸三期施工合同补充协议))，但根据约定及法律规定《宜城水岸三期施工合同补充协议》的效力是优先于《建设工程施工合同》的，为此原告还专门出具了《承诺书》。双方关于工程承包、专业分包、材料价格、施工、安全、工期、结算、付款、验收、违约责任等均在《宜城水岸三期施工合同补充协议》中做出了详细约定。所以相关工程量结算及工程款支付应以《宜城水岸三期施工合同补充协议》为准，该《补充协议》未约定的条款才适用模板化的《建设工程施工合同》。原告抛开应当适用的《宜城水岸三期施工合同补充协议》相关专用条款，而依据已经约定排除适用的《建设工程施工合同》的相关条款作为起诉的依据，明显错误。2.根据《宜城水岸三期施工合同补充协议》第八条第1(5)条规定单体工程竣工验收合格并交使用后支付至该单体己完工程总价款的80%，第八条第1(6)项约定余款20%部分，待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清(需按规定扣除相当于本合同总价款的5%的质量保修金)。根据该约定，工程款的支付必须在被告决算审计确认后六个月内付款，原告在工程根本未经审计决算和确认的情况下突然起诉并申请法院查封了被告所有能查封的银行账户，明显属于恶意诉讼。3.在诉讼期间，被告仍然按照合同约定让安徽红日建筑管理有限公司继续审计，但因为原告在审计报告材料中严重弄虚作假、高估冒算，其决算报价与被告比较精确的决算价格有了天壤之别。为了查明准确的工程量，安徽红日工程管理有限公司多次要求我公司通知原告到场核对工程结算材料及现场勘查，被告也两次发函告知原告，原告回复过一次，认为现在在诉讼阶段应当通过司法审计，第二次发函及后来多次电话通知原告项目负责人，但原告及项目负责人均置之不理，使得第三方的决算审计一再延期。根据第三方安徽红日工程管理有限公司的2018年10月8日出具的决算审核结果，原告施工的总工程款应为51617297元，扣除应当从工程款扣除的原告逾期竣工违约金562万元(约定600日历天，逾期562天，违约金1万元每天)、拖欠农民工工资违约金516172.97元(根据约定按照总工程款的1%计算)、工程质量保修金2580864.85元(注:根据约定为总工程款的5%。保温工程和外墙真石漆工程质量保修金为8%，现均暂按5%计算)。原告已经实际付款44115976.25元，故被告已经超额支付1215717.07元。仅存部分工程质量保修金未付，但工程质量保修金尚未达到付款条件。所以，原告认为被告拖欠工程款没有事实依据。二、原告的诉讼请求不应得到支持。1.原告的第一项诉讼请求为请求判令被告支付工程款29322384.4元，并自2017年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付利息，计至款清之日止，被告认为该诉讼请求应当驳回。第一、原告的第一项诉讼请求是原告单方严重高估冒算的结果，按照《宜城水岸三期施工合同补充协议》第八条的约定及被告的决算审核结果，因工程款已经超额支付，应当驳回其诉讼请求；第二、根据原告提交的证据及原告的诉讼请求，原告对已付工程款的计算是错误的，根据原告诉讼请求金额，原告认可收到工程款42692375.6元，但根据原告提交的证据?原告仅认可被告支付工程款41192375.73元。被告实际支付金额是44115976.25元〈含代支付水电费等〉与原告实际认可的金额相差巨大。证据交换后，原告也派员到被告公司与被告财务人员核对，没有发现误差，所以被告的实际付款金额是44115976.25元。第三、关于利息，双方在补充协议中并未约定逾期利息，视为双方已经认可不计算逾期利息，且被告付款并未逾期，所以不存在支付利息的问题。第四、假定被告确实存在大额应付工程款未支付，也应当驳回原告的诉讼请求，因为原告起诉并未达到补充协议约定的付款条件。所以，原告的第一项诉讼请求应当驳回。2.原告的第二项诉讼请求不应支持。因为原告有多项违约行为，且被告已经超额支付工程款100多万，超额支付的工程款足以冲抵该50万元保证金，故该项诉讼请求不应支持。3.原告的第三项诉讼请求也不应支持。第一、原告的诉讼请求并不明确，原告在该项诉讼请求中没有具体数额的欠付工程款作为前提条件；第二、被告的5#楼、9#楼、10#楼工程已经因竣工验收及交付使用而全部转化成房屋，已经不能以工程相称。第三、本案所涉工程为多部分分项工程组成，原告仅仅是其中的部分工程施工者，各施工单位权力同等，原告无权就整个工程享有优先权而损害其他施工单位的合法权益。4.原告的第四项诉讼请求不应支持原告的第四项诉讼请求并非严格意义的诉讼请求，诉讼费、保全费法院会依法根据规定由败诉方承担，不需要作为诉讼请求。律师费没有法律依据。综上所述，被告一直依照双方签订的《宜城水岸三期施工合同充协议》的约定支付工程款，并未违约逾期，且已经超额支付。相反，原告不仅违约，还采取单方高估冒算的方式，虚列工程款，并在不具备付款条件的前提下起诉并超额申请财产保全，企图利用诉讼等手段达到其不正当目的。故原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法驳回原告的全部诉讼请求。 明盛公司为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：一、营业执照、法人代表身份证明、法人代表身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格；二、企业信用信息，证明被告的诉讼主体资格；三、建设工程施工合同一份，证明（1）证明原被告双方于2014年11月16日签订建设工程施工合同，约定由原告承包宜城水岸三期（5#、9#、10#及人防地下室）工程，合同总造价暂定为63253790元，合同价格形式为按实结算；（2）通用条款第14条第2款约定即发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。(3)通用条款第14条第2款第2项除专用条款另有约定外，发包人应当在签发竣工付款证书后14天内完成付款，发包人逾期支付的要按照中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的按照中国人民银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金。四、建设工程施工合同补充协议一份，证明（1）原被告于2014年11月4日签订了建设工程施工合同补充协议，该协议第十四条第三款约定本补充协议与本施工合同相抵触的以本补充协议为准，承诺书约定如补充协议与施工合同相抵触则以补充协议的相关条款为准，证明施工合同通用、专用条款仍然是有效的，只不过在施工合同条款与补充协议不一致时以补充协议为准。（2）该协议第五条约定乙方在本协议签订10日内向甲方指定账户缴纳履约保证金150万元，保证金分三次返还，地下室顶板施工结束后甲方返还50万元保证金给乙方，所有工程主体封顶后，甲方再退还50万保证金给乙方，工程具备验收条件经质检部门初步验收合格后甲方再退还乙方保证金50万元，现该三期工程已于2017年12月21日全部验收合格，但被告仍拖欠原告保证金50万元，已经严重违约。（3）该协议第六条对专业分包做出约定，有19项专业分包工程由百蕊公司进行专业分包，其中包含外墙保温工程和外墙真石漆工程，且在该协议第七条第六款约定专业分包工程由原告另行收取百分之三的管理费。（4）该协议第八条第一款第五项、六项明确约定，单体工程竣工验收合格并交付使用后支付该单体已完工程总价款的80%，余款20%待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清，现5#、9#、10#楼于2017年12月21日均已验收合格，按照约定工程款应付至工程总价款的80%，施工合同约定的工程暂定价为6300万，竣工验收后应付至5040万，而到目前为止工程款也只是付了4410万元，被告也属于严重违约。补充协议没有对决算审计的细则进行约定而施工合同通用条款14条对于如何审计决算的细则进行了约定，因此对于决算审计没有约定的内容应当以施工合同通用条款约定的为准。五、外墙保温工程补充协议一份、外墙真石漆工程补充协议一份。证明双方于2016年4月5日签订外墙保温工程补充协议，于2017年1月19日签订外墙真石漆工程补充协议，该两项工程是由百蕊公司作为专项工程另行发包给明盛公司施工的，这两个合同是不包含在施工合同及补充协议内的。六、其他专业分包合同九份。证明（1）2015年5月3日，百蕊公司与安徽省双鹏实业有限公司签订人防防护设备安装合同的事实，合同总价为499231元。（2）2014年1月4日，百蕊公司同宜兴市永固地基工程有限公司安庆工程处签订桩基础工程施工合同的事实，合同总价暂定4182518元。（3）2016年5月10日，百蕊公司同朗格尔电梯有限公司签订电梯供货合同及电梯安装合同的事实。（4）2015年4月26日，百蕊公司同安徽省中信消防工程有限公司安庆第一分公司签订人防地下室消防、通风工程合同的事实，合同总价为2560000元。（5）2016年12月21日，百蕊公司同安庆锦源盼盼商贸有限公司签订防火门、钢质门制作安装合同的事实，合同总价暂定为742223元。（6）2016年4月28日，百蕊公司同合肥市爱佳门窗有限公司签订9#、10#楼外墙石干挂装饰工程施工合同的事实，合同总价暂定为1800000元。（7）2016年10月4日，百蕊公司同合肥典雅栏杆安装工程有限公司签订5、9、10号楼阳台护栏、电梯栏杆扶手、飘窗护栏、低窗护栏等防护栏杆制作安装、维护及保修合同的事实，合同总价暂定为553843元。（8）2016年4月22日，百蕊公司同安庆市天祺建筑工程有限公司、安庆市富华建筑装饰门窗有限公司签订5、9、10号楼门窗制作、安装工程的事实，合同总价暂定为2758670元。（9）2015年4月23日，百蕊公司同芜湖鑫芙特建筑防水工程有限公司签订宜城水岸三期工程防水合同的事实，合同总价暂定为76.2万元。总体证明该9分合同将专业分包的17项内容分包给了其他公司，根据补充协议约定原告应当收取3%管理费。七、竣工验收报告3份、竣工验收备案表3份。证明宜城水岸三期工程5#、9#、10#楼均于2017年12月21日经验收合格且已经备案；八、工程决算书三本、决算资料移交签收表两份、快递单两份。证明（1）宜城水岸三期工程决算总价72014760.17元。（2）原告在2018年4月8日将决算材料递交至监理单位处，并根据监理单位的要求于2018年4月9日通过当面递交和邮寄两种方式向被告递送了工程决算书，且被告均已签收超过29天，根据施工合同通用条款第十四条第二款的规定，应当将原告的决算价视为审计完毕的总价；九、已付工程款清单一份、履约保证金银行流水一份。证明（1）被告实付工程款44115976.25元，而按照补充协议第八条第一款第五项约定竣工验收并交付之后，应当付至已完工程总价款的80%。按照施工合同约定的暂定合同价6300万计算应当在2017年12月21日竣工验收合格之前付至5040万元，被告显然已经严重违约。（2）证明原告已经向被告支付150万履约保证金，根据补充协议第五条约定，工程竣工验收合格后应当全部退还保证金，现该三期工程已于2017年12月21日竣工验收合格，但被告仍拖欠原告保证金50万元，构成违约。十、提交给百蕊公司和监理公司的12份函件，证明工期的延误是由百蕊公司造成的，监理公司已经就每次工期的延误进行了说明，原告对于工期的问题并没有违约。十一、鉴定机构要求明盛公司补充提交证据1、地质勘查报告1本；2.施工组织设计1份；3.开工报告1份；4.施工图纸竣工图纸（纸质版和电子版）4套；5.图纸会审1份；6.工程报验资料、隐蔽验收记录共14本；7.施工图设计文件审查报告1份；8.工程质量检测报告1本；9.联系函等12张；10.人防工程资料5本；11.单位工程竣工报告（人防工程）1本。 百蕊公司对明盛公司提交的证据质证认为：1、证据一、二无异议。2、对证据三的真实性无异议，但达不到原告证明目的。合同总造价暂定价格不能作为支付工程款的依据，根据补充协议约定，剩余工程款应当通过审计后6个月内才能支付。3、补充协议真实性无异议，但达不到原告证明目的，补充协议第14条第3项约定通用条款是用来对外办理手续之用，不作为工程款结算依据。4、对证据五真实性无异议，不包含在三期补充协议之内，但在总合同之内。5、对证据六真实性无异议，达不到收取3%的管理费的证明目的。6、对证据七真实性无异议，能够证明5#、9#、10#已经验收合格且备案，但竣工时间有异议。7、对证据八，认为决算书单方计算的，未经被告审核没有事实依据；该决算书确定价款不能作为决算价款。8、对证据九。认为对已支付的工程款的数额无异议，但不能证明被告未按工程进度支付工程款。保证金150万是属实的，但我方已给付100万，尚欠50万但不存在违约。九、对12份函及鉴定机构要求明盛公司补充提交证据发表以下质证意见：1.该12份函均未经过被告的集团工程部确认，所以不具备结算效力；2.上面查文进单独手写未盖章的部分均是其个人后来添加的，不具备效力。对1.2.4.5.6.10.11.12（人防）.13.17号证据，因本代理人并非专业工程技术人员，所以该证据有待于工程鉴定机构与我方的工程技术人员核对后确定。 百蕊公司为支持其抗辩主张提供证据如下：第一组证据：被告《营业执照》复印件及法定代表人身份证明书。证明被告的诉讼主体资格；第二组证据：原告出具的《承诺书》、原、被告双方签订的《宜城水岸三期施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》（通用文本）。证明（1）《宜城水岸三期施工合同补充协议》效力优先于《建设工程施工合同》通用文本。（2）工程决算、工程款支付等方面均以《宜城水岸三期施工合同补充协议》的相关条款为准，排除了建设施工合同通用文本相关条款的适用。（3）根据《宜城水岸三期施工合同补充协议》第一、六条的约定：原告承包5#、9#、10#楼及地下室人防工程的土建、装饰、水电安装施工图范围内的建安工程、地基处理工程总承包，承包方式是综合费率包干；桩基等19项专项工程为被告指定的专业分包工程，不在《补充协议》范围内。（4）《补充协议》第七条明确约定了结算方式，另约定工程水电费用由原告承担。（5）根据《补充协议》第八条第6项约定，待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清（需按规定扣除相当于本合同总价款5%的质量保证金），因付款的前提条件（结算条件、时间条件）不成熟，故原告的起诉没有事实依据，属于恶意诉讼；第三组证据：被告《支付工程款明细表》及会计凭证（含委托支付及代缴水电费等）。证明被告实际支付工程款为44115976.25元；第四组证据：一、被告2018年6月5日、6月8日、6月11日、6月12日，6月20日（两份）、7月25日发给原告的函件及相应的邮寄单存根、网上查询打印的快递信息；二、原告6月11日、6月21日、7月26日的回复函。证明（一）原告不配合审计的事实。（二）原告侵占被告门面房等影响被告销售及无法出租造成损失的事实。第五组证据：一、被告与安徽红日工程管理有限公司2018年3月20日签订的《工程造价咨询合同》；二、安徽红日工程管理有限公司出具的《宜城水岸三期总包单位工程结算审核情况说明》。证明被告2018年3月20日即与安徽红日工程管理有限公司签订了《工程造价咨询合同》，因为原告拒不到场，造成该第三方审计机构无法出具完整的审核报告。第六组证据：被告针对原告的结算资料及安徽红日工程管理公司的审核报告出具的宜城水岸三期5＃、9＃、10＃楼的审核报告书。证明该工程的原告应得的总工程款为51617297元扣除违约金、质量保证金及已付款，被告不仅未逾期而且超额支付了进度款1154716元。 明盛公司对百蕊公司提交的证据质证认为：一、对第一组证据没有异议；二、对第二组证据的真实性没有异议但达不到被告的证明目的。（1）补充协议第十四条第三款约定本补充协议与本施工合同相抵触的以本补充协议为准，承诺书约定如补充协议与施工合同相抵触则以补充协议的相关条款为准，证明施工合同通用、专用条款仍然是有效的，只不过在施工合同条款与补充协议不一致时以补充协议为准。不能断章取义，该条款不能排除施工合同的适用，不一致时以补充协议为准。（2）补充协议第八条第一款对于付款方式进行了明确的约定，第一款第五项第六项约定单体工程竣工验收合格后支付至该单体工程总价款的80%，余款20%部分，待所有工程竣工验收合格后，经决算审计确认后6个月内付清。按照第五项的约定，竣工验收合格后支付到工程总价款的80%，合同约定的工程暂定价为6300万，竣工验收后付至5040万，而到目前为止工程款也只是付了4410万元，也属于严重违约，同时补充协议第八条第一款第六项在竣工验收合格后，经决算审计确认后6个月内付清，该条款对于决算审计的过程并没有约定，应当以施工合同通用条款第十四条14-2竣工决算审核约定为准即发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。因此，被告不仅没有付至80%属严重违约，而且在收到原告提交的竣工结算资料后超过28天未回复，也未提出异议，应当按照合同条款的约定，以原告提交决算结果为付款依据。（3）根据补充协议的约定，有19项专业分包工程是由百蕊公司进行专业分包，其中外墙真石漆工程、外墙保温工程两项是由百蕊公司作为专项工程另行发包给明盛公司施工的，这两个合同是不包含在施工合同和补充协议之内。被告当庭去除了证据目录第二组第三点证明目的，在原来的证明目的中明确了专业分包工程不包含在施工合同通用文本及补充协议范围内的，进一步证实19项专业分包的内容价款不包含在合同暂定价6300万之内的。（4）补充协议第七条明确约定了专业分包工程由明盛公司另行收取百分之三的管理费。（5）补充协议第8条第三项约定明盛公司同意由百蕊公司直接支付专业分包工程款，即证明转业分包工程款不包含在施工合同暂定价之内的，由百蕊公司直接支付给具体施工人。三、被告百蕊公司支付工程款44115976.25元（包含外墙保温和真石漆专项分包工程款），支付保证金100万，而按照补充协议第八条第一款第五项约定竣工验收并交付之后，应当付至已完工程总价款的80%。按照施工合同约定的暂定合同价6300万计算应当在2017年12月21日竣工验收合格之前付至5040万元，从这一点看被告也是明显违约。四、（1）对被告发的六分函真实性没有异议，都已收到，原告给被告回复了三份函，原告要强调的是被告发的所有函件都是在原告起诉后发出的，原告于2018年4月8日向被告送达了决算资料，百蕊公司应当在2018年5月6日之前给予确认或者提出异议，但被告未进行答复，也未提出异议，原告在2018年5月21日提起诉讼。在这之后被告虽然函告原告今进行审计，但原告认为已经进入司法程序，应当由法院组织双方现场勘查审计。（2）原告并没有擅自将门面房上锁，更没有侵占被告的门面房，所有门面房都在竣工验收后予以交付，上锁是在大观法院将门面房查封后百蕊公司与农民工产生争议在玉林街派出所主持下由百蕊公司和农民工代表共同上锁，以维护社会稳定，避免纠纷。五、百蕊公司与安徽红日公司签订工程造价咨询合同，原告并不知情也没有通知原告，在起诉之后百蕊公司通知了一次原告在2018年6月19日到现场，但此时该案已经进入诉讼程序，原告认为应当在法院的主持下组织双方现场勘查审计，故没有到场。六、审核报告书不认可，被告没有在原告提交决算资料28天内给原告任何答复，也没有在此期间对原告提交的决算资料和金额提出任何异议，而是在原告起诉之后单方进行了审计，审计金额严重背离事实。 2019年8月30日，阶梯项目咨询有限公司作出宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼及人防地下室）工程及宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼）外墙仿面砖真石漆和外墙保温工程造价鉴定意见书，工程总价款为635711587.17元及2019年8月1日鉴定机构工作人员接受质询所作的说明。 明盛公司质证认为，无异议，尊重鉴定机构的意见。 百蕊公司质证认为，1、主要送鉴材料未经质证、核对，鉴定程序不合法。2、鉴定机构一直拒绝提供工程造价计算的软件版，鉴定造价计算过程的客观、公正性无法得到展示，鉴定结论的真实性无法保证，其中，（1）对水泥、钢材等建筑主材的造价计算依据不明。（2）鉴定机构无示合同约定，对工程量变更、现场签证予以认定错误。（3）水电费应据实结算，鉴定机构按定额计算水电费错误。（4）有12.5万左右的造价，并未实际发生，鉴定机构予以计算错误。（5）人防及地下室地面混凝土套价错误。3、关于工期延误及拖欠农民工工资违约金方面，并不在法院委托的鉴定范围，鉴定机构存在以鉴待审超越职权的行为。综上，鉴定机构在工程造价过程中无论程序合法性上，还是鉴定依据及鉴定结论的客观真实性上均存在重大瑕疵，鉴定结论不能作为定案依据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实，本院认定如下：1、关于2014年11月16日签订的《建设工程施工合同》和2014年11月4日签订的《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》及2014年11月4日明盛公司的承诺书，双方当事人对真实性均无异议，本院予以认定。根据《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》约定，本补充协议与施工合同相抵触处，均以本补充协议为准。由于双方对工程款的给付条件是否成就存在异议，本院认证认为，依据补充协议的约定，剩余工程款应当待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清。根据竣工验收报告，2017年12月21日，宜城水岸三期工程5＃、9＃、10＃楼经验收合格且已备案。由于百蕊公司在工程竣工验收后怠于审计，明盛公司于2018年4月8日、2018年4月9日，向监理单位和百蕊公司提交了工程决算书，明盛公司认为根据建设工程施工合同第十四条规定，百蕊公司收到决算书已超过29天，应视为百蕊公司同意将决算书视为审计完毕，应按决算书支付工程款。由于百蕊公司未支付工程款，明盛公司于2018年5月21日向安徽省安庆市大观区人民法院起诉。因该案进入诉讼程序，双方对工程价款争议较大，明盛公司于2019年1月24日向本院提出申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院予以准许。本院将以鉴定机构所作的鉴定意见书，确定工程价款给付。对《建设工程施工合同》和《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》约定的其他内容，均合法有效，本院予以认定。2、对于明盛公司提交的《外墙保温工程补充协议》、《外墙真石漆工程补充协议》，百蕊公司对该证据的真实性无异议，但认为该两项工程包括在《建设工程施工合同》约定的总价款之内。本院认证意见为，该两项工程是百蕊公司作为专项工程另行发包给明盛公司，对于是否包含在《建设工程施工合同》和《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》约定的总价款之内，以鉴定机构所作的鉴定予以确认。3、其他专业分包合同九份，百蕊公司对该证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的。本院认证意见为，根据《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》约定，明盛公司对百蕊公司另行发包专项工程，应当收取3%的管理费，故对明盛公司提交的该证据的证明目的予以认定。4、对明盛公司提交的工程决算书三本和百蕊公司提交的安徽红日工程管理有限公司的审核报告书，本院认证意见为，工程决算书及安徽红日工程管理有限公司的审核报告书均不能作为涉案工程造价的结算依据，应以鉴定机构所作的鉴定为准。5、对原告提交已付工程款清单、履约保证金银行流水，被告认为对已付的工程款数额和尚欠保证金50万元均无异议，本院予以认定。6、对于被告提交的2018年6月5日、6月8日、6月11日、6月12日，6月20日（两份）、7月25日发给原告的函件及相应的邮寄单存根、网上查询打印的快递信息及原告于6月11日、6月21日、7月26日的回复函，原告对该证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的。本院认证意见为，由于原告于2018年4月8日向被告送达决算资料，被告在28天内对决算资料未给予确认，原告于2018年5月21日向安徽省安庆市大观区人民法院提起诉讼，被告发函要求配合审计，已在原告向法院提起诉讼之后，故该证据不能达到证明目的。同时，对原告是否侵占被告门面房给被告造成损失，被告可另行主张。7、对于鉴定费发票的三性双方均无异议，本院予以认定。8、对2019年8月30日，阶梯项目咨询有限公司作出宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼及人防地下室）工程及宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼）外墙仿面砖真石漆和外墙保温工程造价鉴定意见书，工程总价款为635711587.17元及2019年8月1日鉴定机构工作人员接受质询所作的说明，本院予以确认。 根据以上对双方提交证据的质证及认证，结合当事人陈述，本院认定以下案件事实：2014年11月16日，2014年11月4日，原被告双方签订《建设工程施工合同》、《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》，约定本工程招标文件、投标文件、中标文件通知书、中标价、通用条款等均仅作为办理相关手续之用，不作为工程价结算依据。工程结算应按本补充协议有关条款执行。凡工程招标文件、投标文件、中标文件通知书与本补充协议不符处，均以本补充协议为准。本补充协议与施工合同相抵触处，均以本补充协议为准。明盛公司并于2014年11月4日签订承诺书，承诺如《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》相抵触则必须以《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》的相关条款为准，工程决算均以《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》的相关条款为准。根据《建设工程施工合同》、《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》的约定，工程暂定总包干价（按实结算）为63253790元。工程承包方式为本工程实行综合费率包干。承包范围为甲方提供的土建、装饰、水、电安装施工图范围内的建安工程、地基处理工程总承包；附属配套工程另行商定。总工期为600个日历天。工程款的给付方式为单体工程竣工验收合格并交付使用后支付至该单体已完工程总价款的80%，余款20%部分，待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清（须按规定扣除相当于本合同总价款的5%的质量保修金）。第一年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方相当于本合同总价款的2%的质量保修金；第二年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方相当于本合同总价款的2%的质量保修金；五年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方全部剩余（相当于本合同总价款的1%）的质量保修金（质量保修金无利息）。并约定发包人逾期支付工程款的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍支付违约金。依据补充协议的约定，专业分包工程是单体工程的重要组成部分，明盛公司应加强统一管理（包括专业分包工程资料收集整理归档等），专业工程总包服务费用、配合费用按专业分包工程的总造价的3%收取。工程质量保证金，于甲乙双方签订本协议后十日内，乙方向甲方指定的银行账号缴纳履约保证金150万元。履约保证金分三次返还，地下室顶板施工结束后，甲方退还50万元保证金给乙方；所有工程主体封顶后，甲方再退还50万元保证金给乙方；工程具备验收条件经质检部门初步验收合格后甲方再退还乙方保证金余款50万元（保证金无利息）。2016年4月5日双方签订关于《宜城水岸三期5、9、10号楼外墙保温施工工程的补充协议》，约定合同暂定总价为1692015元，单体工程全部完工并经甲方验收合格后付至己完成工作量的60%。待整体工程全部完工并办理完竣工结算且施工竣工资料经甲方及建筑主管部门检查完整合格后付至结算总价的92%，余款8%为质保金。质保期为五年，保修期满二年且无任何质量问题后支付结算总价款的5%，余款待保修期届满后且无任何质量问题后一次性付清。2017年1月19日双方签订关于《宜城水岸三期5、9、10号楼外墙仿面砖真石漆的补充协议》，约定工程暂定总造价为1830000元。单体工程全部完工并经甲方竣工验收合格后付已完成工作量的80%。待整体工程全部完工并办理完竣工结算且施工竣工资料经甲方、城建档案馆及建筑主管部门检查完整合格后，付至决算价的92%，剩余8%工程款作为质保金。待质保期满三年无质量问题且施工竣工资料归档后一次性付清（无息），决算价应以百蕊公司工程管理部审计（或第三方审计）为准。两份补充协议均约定，凡本协议中所有条款与甲、乙方双签订的《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》中的条款相冲突部分，均以本协议为准，凡本协议中未涉及到的条款均参见原协议相应条款。合同签订后，明盛公司对涉案工程进行施工。2017年12月21日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位，勘察单位组织对涉案工程进行竣工验收，涉案工程均验收合格并已经备案。2018年4月8日、2018年4月9日，明盛公司向监理单位和百蕊公司提交了工程决算书，明盛公司认为根据建设工程施工合同第十四条规定，百蕊公司收到决算书已超过29天，应视为百蕊公司同意将决算书视为审计完毕，应按决算书支付工程款。由于百蕊公司未支付工程款，明盛公司于2018年5月21日向安徽省安庆市大观区人民法院提起诉讼。2018年6月5日、6月11日、6月12日，6月20日百蕊公司发给明盛公司的函件，要求明盛公司对涉案工程决算审计工作进行配合。并于2018年12月4日在本院举证期间内提交了安徽红日工程管理有限公司的审核报告。因双方结算结果差距巨大，明盛公司于2019年1月24日，向本院提出申请要求对宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼及人防地下室）工程造价以及宜城水岸三期5＃、9＃、10＃楼外墙仿面砖真石漆和外墙保温工程造价进行鉴定。合议庭认为，依据补充协议的约定，剩余工程款应当待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清。根据竣工验收报告，2017年12月21日，宜城水岸三期工程5＃、9＃、10＃楼经验收合格且已备案。由于百蕊公司在工程竣工验收后怠于审计，且明盛公司已向法院提起诉讼，故对明盛公司提出的鉴定申请予以准许。双方一致同意由法院指定鉴定机构进行鉴定。百蕊公司已向明盛公司实付工程款44115976.25元。 阶梯项目咨询有限公司于2019年8月30日鉴定终结，对该项目中双方存有争议的部分进行了两次鉴定，第一次鉴定工程总价款为63845325.4元，对该次鉴定，双方均提出异议，后阶梯项目咨询有限公司作出补充鉴定意见书，工程总价款为63571587.17元。鉴定费60万元，由明盛公司交纳。 明盛公司对百蕊公司的3000万元银行存款或价格相当的其他可执行财产进行了保全。 明盛公司于2018年5月21日向安徽省安庆市大观区人民法院提起诉讼后，百蕊公司在答辩期内提出管辖权异议申请，安徽省安庆市大观区人民法院驳回百蕊公司对本案管辖权提出异议。后百蕊公司向本院提起上诉，本院撤销原裁定，裁定本案由本院管辖。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、明盛公司主张百蕊公司应支付工程款29322384.4元并按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算支付利息有无事实及法律依据；2、明盛公司主张百蕊公司应退还保证金50万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息有无事实及法律依据；3、明盛公司主张对其所承建的安庆市大观区宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼）工程的折价和拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权有无事实及法律依据。 关于争议焦点一，依法成立的合同，自合同成立时生效。明盛公司与百蕊公司于2014年11月16日签订的《建设工程施工合同》和2014年11月4日签订的《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》不违反法律规定，应为有效合同。根据《“宜城水岸”三期施工合同补充协议》的约定，本协议与施工合同相抵触处，均以补充协议为准。从该约定可以看出，两份合同是相互补充。双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据补充协议的约定，单体工程竣工验收合格并交付使用后支付至该单体已完工程总价款的80%，余款20%部分，待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清（须按规定扣除相当于本合同总价款的5%的质量保修金）。第一年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方相当于本合同总价款的2%的质量保修金；第二年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方相当于本合同总价款的2%的质量保修金；五年保修期满后且无工程质量问题，甲方返还乙方全部剩余（相当于本合同总价款的1%）的质量保修金（质量保修金无利息）。依据阶梯项目咨询有限公司所作的宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼及人防地下室）工程的价款为60892463.01元，由于第五年保修期尚未期满，故应扣除相当于本合同总价款的1%的质量保修金，该部分的工程款应为60283538.41元。根据《宜城水岸三期5＃、9＃、10＃楼外墙保温施工工程的补充协议》的约定，单体工程全部完工并经甲方验收合格后付至己完成工作量的60%。待整体工程全部完工并办理完竣工结算且施工竣工资料经甲方及建筑主管部门检查完整合格后付至结算总价的92%，余款8%为质保金。质保期为五年，保修期满二年且无任何质量问题后支付结算总价款的5%，余款待保修期届满后且无任何质量问题后一次性付清。依据阶梯项目咨询有限公司所作的宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼）外墙保温施工工程的价款为1319060.80元，由于第五年保修期尚未期满，故应扣除该项工程价款的3%质量保修金，该部分的工程款应为1279488.98元。根据《宜城水岸三期5＃、9＃、10＃楼外墙仿面砖真石漆的补充协议》约定，单体工程全部完工并经甲方竣工验收合格后付已完成工作量的80%。待整体工程全部完工并办理完竣工结算且施工竣工资料经甲方、城建档案馆及建筑主管部门检查完整合格后，付至决算价的92%，剩余8%工程款作为质保金。待质保期满三年无质量问题且施工竣工资料归档后一次性付清（无息），决算价应以百蕊公司工程管理部审计（或第三方审计）为准。依据阶梯项目咨询有限公司所作的宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼）外墙仿面砖真石漆工程的价款为1360063.36元，由于三年质保期尚未期满，故应扣除该项工程价款的8%的质量保修金，该部分的工程款应为1251258.29元。综上，宜城水岸三期（5＃、9＃、10＃楼及人防地下室）工程及宜城水岸三期5＃、9＃、10＃楼外墙仿面砖真石漆和外墙保温工程的工程价款为62814285.68元。百蕊公司已向明盛公司实付工程款44115976.25元，故百蕊公司尚欠明盛公司工程款18698309.43元。对明盛公司请求支付下欠工程款，予以支持。根据合同约定，发包人逾期支付工程款的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍支付违约金。利息从应付工程款之日计付，由于合同约定余款待所有工程竣工验收合格，经决算审计确认后六个月内付清，属对付款时间约定不明，依据相关法律规定，涉案工程以实际交付为付款之日。且逾期支付超过56天，故对明盛公司请求利息自2017年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付至款清之日止，予以支持。因合同约定，返还质量保修金无利息，故利息应以16196657.81元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付至款清之日止。 关于争议焦点二，根据合同约定，工程履约保证金，于甲乙双方签订本协议后十日内，乙方向甲方指定的银行账号缴纳履约保证金150万元。履约保证金分三次返还，地下室顶板施工结束后，甲方退还50万元保证金给乙方；所有工程主体封顶后，甲方再退还50万元保证金给乙方；工程具备验收条件经质检部门初步验收合格后甲方再退还乙方保证金余款50万元（保证金无利息）。因返还履约保证金的条件已经成就，故对明盛公司请求百蕊公司返还尚欠50万元履约保证金，予以支持。由于合同约定退还乙方保证金余款50万元无利息，故对明盛公司请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，不予支持。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。明盛公司是与百蕊公司签订建设工程施工合同的承包人，明盛公司根据合同法第二百八十六条规定，请求其所承建的安庆市大观区宜城水岸三期（5、9、10号楼）工程的折价和拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，对于明盛公司的起诉请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条、二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安庆市百蕊房地产有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告安徽明盛建设工程有限公司工程款18698309.43元并自2017年12月21日起，以16196657.81元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付利息至款清之日止； 二、被告安庆市百蕊房地产有限责任公司于本判决生效后三十日内返还原告安徽明盛建设工程有限公司履约保证金500000元； 三、原告安徽明盛建设工程有限公司对其所承建的安庆市大观区宜城水岸三期（5、9、10号楼）工程的折价和拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告安徽明盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190911元，保全费5000元，鉴定费600000元，合计795911元。由安徽明盛建设工程有限公司负担282520元，由安庆市百蕊房地产有限责任公司负担513391元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  周大庆 审 判 员  马 骥 人民陪审员  尹 镜 二〇一九年十二月二十四日 法官助理朱静 书记员吴文慧 附相关法律条文:《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条利息从应付款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议的事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成立，应当及时判决。