河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5164号上诉人（原审被告）：东方工建集团有限公司（原名河南省东方（集团）防腐有限公司），公司住所地河南省长恒县人民路西段。法定代表人：李献民，系公司董事长。委托诉讼代理人：吕明建，系公司副经理。被上诉人（原审原告）：李成，男，汉族，1980年9月20日出生，身份证住址河南省息县）。委托诉讼代理人：张慧君，河南上品律师事务所律师。一般代理。原审被告：中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司。公司住所地郑州高新技术产业开发区长椿路11号15幢中国石油大厦。法定代表人：刘星国，系公司总经理。委托诉讼代理人：韩丽昕，系公司员工。一般代理。原审被告：河南中油高新石油天然气有限公司。公司住所地郑州高新技术产业开发区长椿路11号河南省国家大学科技园孵化园区1号孵化楼307-2号。法定代表人：何庆峰，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱军、崔新江，河南鑫苑律师事务所律师。一般代理。上诉人东方工建集团有限公司及原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司因与被上诉人李成建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方工建集团有限公司委托诉讼代理人吕明建、被上诉人李成及委托诉讼代理人张慧君和原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司委托诉讼代理人韩丽昕、原审被告河南中油高新石油天然气有限公司委托诉讼代理人崔新江到庭加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人东方工建集团有限公司上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初2440号民事判决，发回重审或查明事实后改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一是上诉人与被上诉人虽系违法转包合同无效，但应按合同约定其他条款处理合同无效问题；二是原判认定上诉人支付被上诉人165万元中有15万元系梅士文归还被上诉人个人之间借款还款错误。被上诉人李成答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确。一是合同涉及违法转包违反法律禁止性规定而无效，对此合同约定收取管理费的条款无效；二是上诉人中标备案合同未约定有收取管理费条款，与备案合同不一致；三是上诉人并未按照合同约定向工程建设方提供税务发票，而是被上诉人出资33745.08元向工程建设方购买税务发票；四是上诉人没有直接向被上诉人支付过工程款，梅士文通过其个人银行账户向被上诉人转款165万元，扣除15万元梅士文个人向被上诉人借款15万元外，余款150万元认可系上诉人向被上诉人所支付的工程款，符合事实依据和公平公正原则。上诉人东方工建集团有限公司的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司答辩称：一是被上诉人李成与其公司无合同关系，其系与上诉人签订的工程施工合同，上诉人违法转包所带来法律后果应由上诉人承担；二是质保金未达到支付条件，且工程存在质量问题而需要修复，应驳回被上诉人对其公司诉讼请求。原审被告河南中油高新石油天然气有限公司答辩称：一是其公司与被上诉人李成不存在合同关系，上诉人与被上诉人系违法转包行为，其法律后果应自行负担；二是工程存在质量问题至今未整改，其有权暂不支付质保金128150.75元，并保留追究上诉人违约责任的权利；三是尚有材料款29.4万元应由其公司直接向材料供应商付款，扣除质保金，其公司只能在尚有643196.83元工程款范围内承担连带付款责任。李成向一审法院起诉请求：1、判令被告河南省东方（集团）防腐有限公司（现变更为东方工建集团有限公司）向原告支付拖欠的工程款（包括工人工资）约310万元及利息。被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司对该工程款及利息承担连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是信阳第12加油站（简称信阳油站）及郑州西四环绿岛加油站（简称郑州油站）建设工程的实际施工人。2015年9月，被告河南省东方（集团）防腐有限公司与被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司订立《建设工程施工合同》，约定由河南省东方（集团）防腐有限公司承包中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司的信阳第12加油站，郑州西四环绿岛加油站建设工程。合同订立后，被告河南省东方（集团）防腐有限公司又将信阳第12加油站及郑州西四环绿岛加油站2个工程转包给原告，而后，双方就建设工程转包事宜协商一致，原告于2015年10月进场施工，并于2016年9月22日双方补签转包协议。其中协议约定：被告河南省东方（集团）防腐有限公司将中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司信阳第12加油站及郑州西四环绿岛加油站工程项目转包给原告施工，并且让原告组织垫资工程项目所需的全部资金，负责购进施工涉及的各种材料及辅助材料。工程总价款为：信阳第12加油站合同价1434739.64元，郑州西四环加油站合同价1664075元。另约定原告上缴管理费的方式：对信阳第12加油站原告按合同价的21%（含所有税收及管理费），郑州西四环绿岛加油站原告按合同价的18%（含所有税收及管理费）向被告河南省东方（集团）防腐有限公司上缴管理费，该款由被告河南省东方（集团）防腐有限公司在工程款中直接扣取。协议签订后，原告积极垫付资金，购进材料，并组织施工，且原告按照双方约定已完成全部工程施工，并经中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司验收合格，已交付使用。合同内结算总价为3098814.64元，合同外完成工程结算总额为775067.11元，原告完成工程量最终结算总价为3873881.75元。然而，在工程竣工并交付使用后，被告河南省东方（集团）防腐有限公司没有按其与原告订立的合同约定支付工程款。在原告多次催要的情况下，被告河南省东方（集团）防腐有限公司只断断续续向原告支付约80万元的工程款后，对剩余的约310万元工程款拒不向原告支付。致使原告至今没能拿回自己应得的工程款。依据相关法律规定，被告河南省东方（集团）防腐有限公司应支付原告工程款及欠付工程款的利息，被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司对被告河南省东方（集团）防腐有限公司应支付的工程款及利息承担连带支付责任。该工程属被告河南省东方（集团）防腐有限公司违法转包，并且在该工程施工过程中，被告河南省东方（集团）防腐有限公司又未进行管理和协助，且税收已由原告缴纳，故被告河南省东方（集团）防腐有限公司在给付原告工程款时依法不应扣除管理费及税收。虽然，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第一被告与原告签订的转包协议属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，原告作为涉案工程的实际施工人有权要求第一被告支付欠付的工程款。故原告依法提起诉讼，请求依法判令被告东方工建集团有限公司向原告支付拖欠的工程款310万元及利息，被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司及被告河南中油高新石油天然气有限公司对于上述欠付工程款承担连带责任。东方工建集团有限公司辩称:1、在我公司与被告签订的协议中，明确约定了工程价款的给付方式，应当按照双方的约定核算工程款；2、我公司在管理原告施工过程中，存在成本支出及实际支出，该部分支出应当从总工程款中扣除；3、涉案工程的部分税费是我公司缴纳的，原告称全是由其缴纳与事实不符；4、我公司已支付原告工程款167万元，且已垫付工人工资23000元，为原告购买材料9587元，因质量问题维修花费2320元，为原告做预算花费16000元，上述费用也应当从总工程款中扣除；5、发包方称部分工程出现质量问题，如果属实，相关因质量问题产生的花费也应当扣除；6、虽然我公司与发包方就工程量和工程价款的结算已经全部完成，但我公司与原告的实际结算未完成，我公司应付原告的工程款应当按照我公司与发包方结算的价款扣除双方约定的管理费。中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司辩称:1、我公司与原告不存在合同关系，原告与东方工建集团有限公司签订的转包协议，属于违法行为，应自行承担违法转包带来的法律后果；2、《三方协议》中约定的信阳油站工程款我公司仅剩余5%的尾款尚未支付，该部分款项因工程存在质量问题未整改，尚未达到支付条件，故我公司不存在拖欠原告工程款的情形。河南中油高新石油天然气有限公司辩称:1、我公司与原告不存在合同关系，原告与东方工建集团有限公司签订的转包协议，属于违法行为，应自行承担违法转包带来的法律后果；2、涉案工程存在质量问题，我公司有权暂不支付质保金128150.75元；3、材料款294000元不属于应付被告东方工建集团有限公司的工程款，而是材料款，该款项应由我公司直接支付给材料供应商；4、截止庭审结束时，我公司尚欠被告东方工建集团有限公司剩余工程款为1065347.58元，扣除以上两项之外，剩余应付工程款为643196.83元；5、因工程存在质量问题至今尚未整改，被告东方工建集团有限公司应当完成整改问题后，我公司才能支付剩余工程款。我公司暂时保留追究被告东方工建集团有限公司违约行为的权利。一审法院认定事实：2015年9月被告东方工建集团有限公司与中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司签订了《建设工程施工合同》，约定将信阳油站及郑州油站的建设工程发包给被告东方工建集团有限公司进行施工。之后，被告东方工建集团有限公司又将上述两个工程转包给原告，双方于2016年9月22日签订了转包协议：协议约定工程总价款为：信阳油站合同价1434739.64元，郑州油站合同价1664075元。2016年12月1日，三被告就郑州油站的结算和付款共同签订《三方协议》，协议约定自签订之日起，由被告河南中油高新石油天然气有限公司承继被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司在原合同中的权利和义务，原告实际施工的郑州油站的结算和付款由东方工建集团有限公司与河南中油高新石油天然气有限公司负责完成。原告在与被告东方工建集团有限公司签订合同后，即按照约定组织人员进场施工，两个工程先后施工完毕并在竣工验收合格后交付使用。本案所涉及的信阳油站及郑州油站施工工程均是由原告组织人员独立完成全部施工，原告是两个加油站建设工程的实际施工人。虽然原告与被告没有办理书面的交付手续，但两个油站已实际交付，且原告认可被告东方工建集团有限公司提供的两个加油站的竣工验收表载明的竣工验收时间及工程审计表载明的工程审计金额。其中，信阳油站被告东方工建集团有限公司与被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司于2017年1月20日完成工程结算审核及竣工验收并交付使用；郑州油站因隐蔽等工程，造成工程量变更，但该站已于2016年7月22日完成竣工验收并交付使用。被告河南中油高新石油天然气有限公司及中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司对上述两个工程竣工验收后交付时间均予以认可。经庭审中组织原、被告质证对账，双方对于涉案工程的结算总价款达成一致意见，其中郑州西四环加油站建筑安装工程最终结算价款为2563015.08元（其中定案金额为1634451.39元，变更签证后增加金额为928563.69元，这其中包含不是原告采购的檐面材料款294000元，原告也予以认可），信阳第十二加油站改造工程最终结算金额为1432054.17，两个工程结算总价为3995069.25元。上述结算价款中不包括工程应缴纳的相关税款，原告作为实际施工人和受益人，应当承担相应的税款缴纳义务。被告东方工建集团有限公司辩称应付原告的工程款中应扣除东方工建集团有限公司应承担缴纳的税款，但根据庭审查明的事实，截止庭审终结前除了原告已举证证明已由其缴纳税款33745.08元之外，被告东方工建集团有限公司未提供任何有效证据证实其已替原告缴纳过税款。虽然工程完工后需缴纳税款是客观事实，但因被告东方工建集团有限公司未实际缴纳，故该项支出只有待实际发生后，被告东方工建集团有限公司才能向原告主张权利。另查明，截止庭审辩论终结前，被告东方工建集团有限公司通过项目经理梅士文向原告支付了165万元【其中包括肖定坤于2015年12月31日收到梅士文的转款30万元，原告自认该款用于郑州西四环绿岛加油站建设，应算工程款】；上述款项中还包括梅士文偿还原告个人的借款15万元（梅士文于2015年9月17日向原告借款15万元，原告提交了转款凭证），不应算工程款，应扣除。故可以认定原告实际收到被告的付款为150万元。还查明，截止庭审终结前，被告东方工建集团有限公司已分别与被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司就涉案工程完成全部结算。其中信阳油站工程，被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司已向被告东方工建集团有限公司完成两笔付款，付款合计1360451.46元，剩余71602.71元被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司以工程质保金为由未付。郑州油站工程，被告河南中油高新石油天然气有限公司已完成付款1497667.5元，剩余1065347.58元被告河南中油高新石油天然气有限公司主张应首先扣除工程质保金128150.75元、材料供应商的材料款294000元，剩余643196.83元才是应付给被告东方工建集团有限公司的工程款。还查明，合同约定的工程质保期限为竣工验收合格之日起计算两年，按照被告东方工建集团有限公司庭审中出具的竣工验收报告显示：信阳油站于2017年1月20日竣工验收并交付使用；郑州油站于2016年7月22日竣工验收并交付使用。庭审结束时，两个涉案工程均已超过工程质保期。关于被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司及河南中油高新石油天然气有限公司辩称的涉案工程质量及后续维护问题，因二被告均声称保留诉讼权利，本案不再涉及。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；本案中，被告东方工建集团有限公司将被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司发包的两处油站建设工程违法分包给不具备施工资质的自然人原告，该行为违反建筑法的禁止性规定，属于违法转包的情形，因此原告李成与被告东方工建集团有限公司签订的合同为无效合同。建设工程合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于上述规定，虽然原告与被告东方工建集团有限公司签订的施工合同无效，但原告可以在工程竣工验收合格并交付使用后向被告东方工建集团有限公司要求支付工程款。关于原告主张的拖欠工程款本金数额的确定，原告同意按照三被告共同签字确认的结算金额为基础，两处油站合计金额3995069.25元。上述款项应首先扣除原告认可已收到被告支付的150万元，再减去应付给材料供应商的材料款29.4万元，剩余2201069.25元为被告东方工建集团有限公司拖欠原告的工程款本金数额。关于原告主张的逾期支付工程款利息，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“因合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方受到的损失”。本案中，因被告东方工建集团有限公司逾期付款给原告造成损失是事实，除欠付的工程款外，原告的损失体现为逾期付款的利息损失。关于利息的计算标准和方式，建设工程合同解释第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告负责施工的两处油站已通过竣工验收，并分别于2016年、2017年实际交付使用。基于上述法律规定，本院将原告主张的逾期付款利息计算标准及方式调整为：以未支付的工程款部分为本金，从2017年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止。关于被告东方工建集团有限公司与原告签订合同中约定的收取管理费是否合理问题。虽然原告与被告东方工建集团有限公司在两处涉案工程合同中分别约定了18%及21%的管理费，首先因合同涉及违法转包违反法律禁止性规定而无效，故关于合同中收取管理费的具体条款当然无效；其次，从被告东方工建集团有限公司提交的与被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司签订的备案施工合同中未显示约定收取管理费的条款，建设工程合同解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”；最后，虽然被告东方工建集团有限公司无法按照合同的约定向原告收取管理费，但被告东方工建集团有限公司可以基于工程中标后，公司因投标行为和管理行为产生的实际支出向原告主张权利并优先从应付工程款中扣除。然而，本案在审理过程中，经合议庭多次释明，并给予被告东方工建集团有限公司足够的时间（超过三个月），要求其就公司对于涉案工程的实际支出补充证据，被告东方工建集团有限公司在合理的期限内未能提供有效证据，故本院对于被告东方工建集团有限公司要求扣除合理支付的抗辩意见暂不予采纳，被告东方工建集团有限公司如有新的证据可另行主张权利。关于被告东方工建集团有限公司辩称实际发生的支出，应视为已向原告付款的事实：替原告代付的工人工资23000元、为原告购买材料9587元，因质量问题维修花费2320元，为原告做预算花费16000元。上述辩称的支出，因未提供有效证据，且代付行为事前未经原告授权，事后未得到原告追认，本院暂不予认定。关于被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司及被告河南中油高新石油天然气有限公司如何承担责任的问题。依据建设工程合同解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司及河南中油高新石油天然气有限公司应当在欠付被告东方工建集团有限公司应付工程款的范围内对原告承担支付工程款的责任。对于被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司及河南中油高新石油天然气有限公司分别应承担的限额，要结合二被告分别与被告东方工建集团有限公司最终结算的金额及已完成的付款来确定。基于庭审查明的事实，本院认为被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司就信阳油站应承担的责任限额为其以工程质保金为由抗辩未付的71602.71元，被告河南中油高新石油天然气有限公司就郑州油站应承担的责任限额为771347.58元（已扣除应支付给材料供应商的294000元的材料款）。二被告抗辩的质保金因已超过合同约定的质保期限，抗辩理由不能成立，关于后续维护及修缮问题二被告可就实际产生的费用向被告东方工建集团有限公司另行主张权利，本案中因二被告保留诉讼权利，本案不再处理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南省东方（集团）防腐有限公司在本判决生效后十日内支付原告李成工程款2201069.25元，并承担逾期支付工程款的利息(以2201069.25元为本金，从涉案工程实际交付使用2017年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）；二、被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司在欠付被告河南省东方（集团）防腐有限公司应付工程款71602.71元的范围内，对于判决第一项被告河南省东方（集团）防腐有限公司应当履行的付款义务承担连带清偿责任；三、被告河南中油高新石油天然气有限公司在欠付被告河南省东方（集团）防腐有限公司应付工程款771347.58元的范围内，对于判决第一项被告河南省东方（集团）防腐有限公司应当履行的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告李成的其他诉讼请求。本诉受理费31600元，由被告河南省东方（集团）防腐有限公司承担25000元，原告承担6600元，保全费5000元由被告河南省东方（集团）防腐有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东方工建集团有限公司提交新证据：四张其公司为原审被告河南中油高新石油天然气有限公司购买工程款完税发票金额2563015.08元。被上诉人李成及原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司均未提供新证据。被上诉人李成对上诉人东方工建集团有限公司提交的新证据质证称不属于新证据，原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司未发表质证意见。对于该新证据，因客观存在且与案件事实存在紧密关系，本院予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人东方工建集团有限公司将其承包的工程施工非法转包给不具有建筑资质的个人被上诉人李成施工，该转包行为无效，但该工程已竣工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人东方工建集团有限公司依据其与原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司签订的《建设工程施工合同》约定向该两原审被告请求支付工程款、被上诉人李成依据其与上诉人东方工建集团有限公司签订的《建设工程分包协议》约定向上诉人东方工建集团有限公司请求支付工程款均应予支持。对于被上诉人李成是依据与上诉人签订的《建设工程分包协议》约定的工程价格结算工程款，还是按照上诉人东方工建集团有限公司与原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价格结算工程款的问题。经查：虽然被上诉人李成与上诉人签订的《建设工程分包协议》无效，但在实际施工过程中，上诉人东方工建集团有限公司按照合同约定履行了自己职责，成立了项目部，指派了项目经理，派遣了相关技术、管理人员，全程组织工程施工和管理工作，亦存在支付管理人员、技术人员工资和制作工程资料、缴纳涉案工程税费等费用开支。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约定力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”和《全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）》中“三、关于合同纠纷案件的审理”规定“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，促进诚信社会构建。”、第三十二条第二款“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益……，比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款”的规定，均强调了合同相对性原则，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。就本案而言，上诉人东方工建集团有限公司将承包原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司承建的“信阳第12加油站”和“郑州西四环绿岛加油站”工程中部分义务转包给被上诉人李成完成，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同的权利和义务对双方均具有约束力。虽然双方工程转包行为无效，但该合同系双方真实意思表示，合同中的结算和结算条款仍对双方具有约束力，双方应按照诚实信用原则进行工程款的结算，并因该合同转包无效而被上诉人李成不能向上诉人东方工建集团有限公司主张权利或直接向原审被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南中油高新石油天然气有限公司主张权利。经计算，被上诉人李成应得工程款数额为：郑州西四环绿岛加油站工程款2563015.08元，扣除18%管理费461342.71元，应得工程款2101672.37元；信阳第12加油站工程款1432054.17元，扣除21%管理费300731.38元，应得工程款1131322.79元。共计李成应得工程款3232995.16元，扣除已支付1500000元，尚欠1732995.16元。本院认为，当事人对其诉讼主张应当提供证据加以证明，否则承担举证不能的后果。本案的争议焦点：一是上诉人东方工建集团有限公司收取与被上诉人李成合同约定的管理费可否支持；二是上诉人东方工建集团有限公司项目经理梅士文付给被上诉人李成165万元中是否包含归还其个人借款15万元。经查：关于第一个争议焦点。经查，上诉人东方工建集团有限公司与被上诉人李成签订的《建设工程分包协议》后，成立了项目部，指派了项目经理，派遣了相关技术、管理人员，全程组织工程施工和管理工作，亦存在支付管理人员、技术人员工资和制作工程资料、缴纳涉案工程税费等费用开支。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的权利和义务，依照《中华人民共和国合同》第五条规定的“公平原则”、第六条规定的“诚实信用原则”、第八条规定的“合同相对性原则”、第九十八条规定的“合同结算条款效力”和《全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）》中“三、关于合同纠纷案件的审理”、第三十二条第二款的规定，本院认为上诉人东方工建集团有限公司与被上诉人李成签订的《建设工程分包协议》系双方真实意思表示，应充分尊重双方意思自治，依法审慎认定合同中的权利义务关系，上诉人东方工建集团有限公司应依据合同约定向被上诉人李成合支付工程款，上诉人东方工建集团有限公司主张管理费的诉求理由成立，本院予以采纳。关于第二个争议焦点。经查，梅士文系上诉人东方工建集团有限公司涉案工程施工项目部经理，向被上诉人李成支付的所有工程款均系由梅士文通过其个人银行账户支付，被上诉人李成所收到梅士文转款共有数笔，梅士文未给被上诉人交待这些转款均系上诉人向被上诉人所支付的工程款，被上诉人根据梅士文向其转账165万元，认可有150万元系上诉人所支付的工程款，而上诉人未提供任何证据证明其通过梅士文已向被上诉人支付多少工程款数额，原审根据被上诉人李成的自认和与梅士文之间经济往来关系，认定梅士文向被上诉人李成银行账户转款165万元中有150万元系上诉人支付的工程款、有15万元系梅士文归还其个人借款并无不当。上诉人东方工建集团有限公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于被上诉人李成支付33745.08元税费款问题。因上诉人东方工建集团有限公司与被上诉人李成在《建设工程分包协议》中明确约定由上诉人缴纳，被上诉人李成该33745.08元税费垫付款应由上诉人东方工建集团有限公司予以返还。综上，原判认定事实和适用法律错误，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初2440号民事判决第二、三项判决。即“二、被告中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司在欠付被告河南省东方（集团）防腐有限公司应付工程款71602.71元的范围内，对于判决第一项被告河南省东方（集团）防腐有限公司应当履行的付款义务承担连带清偿责任；三、被告河南中油高新石油天然气有限公司在欠付被告河南省东方（集团）防腐有限公司应付工程款771347.58元的范围内，对于判决第一项被告河南省东方（集团）防腐有限公司应当履行的付款义务承担连带清偿责任”；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初2440号民事判决第四项判决。即“驳回原告李成的其他诉讼请求”；三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初2440号民事判决第一项判决“一、被告河南省东方（集团）防腐有限公司在本判决生效后十日内支付原告李成工程款2201069.25元，并承担逾期支付工程款的利息(以2201069.25元为本金，从涉案工程实际交付使用2017年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）”为“上诉人东方工建集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人李成工程款1732995.16元，并承担逾期支付工程款的利息(以1732995.16元为本金，从涉案工程实际交付使用2017年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）”；四、上诉人东方工建集团有限公司于在本判决生效后十日内返还被上诉人李成垫付工程款税款33745.08元；五、驳回被上诉人李成的其他诉讼请求。一审诉讼费31600元，由李成负担11600元，东方工建集团有限公司负担20000元，保全费5000元由东方工建集团有限公司负担；二审案件受理费31600元，由上诉人东方工建集团有限公司负担11600元，被上诉人李成负担20000元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月二十五日法官助理黄涛书记员刘唱