河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5568号上诉人（原审原告）：杜仲堂，男，1956年6月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏邑县城市管理局（原夏邑县城市管理监察局）。住所地：河南省夏邑县。法定代表人：李猛，该局局长。委托诉讼代理人：朱可可，河南言华律师事务所律师。上诉人杜仲堂因与被上诉人夏邑县城市管理局劳动争议纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜仲堂之委托诉讼代理人郭洋洋与被上诉人夏邑县城市管理局之委托诉讼代理人朱可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜仲堂上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持杜仲堂的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由夏邑县城市管理局承担。事实和理由：1、杜仲堂1990年3月至夏邑县城市管理局工作，从事垃圾清运工作。2015年8月，夏邑县城市管理局依据夏邑县人民政府常务会议决议，将夏邑县城区主次道路清扫保洁和夏邑县城市生活垃圾清运工作通过招标方式外包给郑州清尘环保技术有限公司，至此，杜仲堂所从事的垃圾清运工作岗位已经不存在，同时，夏邑县城市管理局自2015年8月停发杜仲堂的工资，劳动关系即已解除。2019年杜仲堂虽然被返聘回单位负责公厕管理工作，但并不能证明杜仲堂与夏邑县城市管理局劳动关系自1990年至今未曾间断，因此，一审法院以2019年杜仲堂仍在夏邑县城市管理局工作为由认定夏邑县城市管理局未违法解除劳动关系错误。2、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审中，夏邑县城市管理局对杜仲堂垃圾清运岗位不存在的事实予以认可，同时杜仲堂提交的工资银行流水显示杜仲堂的工资自2015年8月停止发放，因此该证据足以证明杜仲堂与夏邑县城市管理局劳动关系解除的事实确实存在，夏邑县城市管理局无任何相反证据提供。2019年，杜仲堂虽然在夏邑县城市管理局从事公厕管理工作并领取工资，但此时距离2015年7月已间隔数年。2019年的工资发放情况不能否定2015年7月违法解除劳动合同的事实。3、如果认为杜仲堂与夏邑县城市管理局劳动关系未曾间断，2015年7月至2019年期间应视为杜仲堂待岗期间,而待岗期间劳动者无论提供劳动与否，用人单位均应向劳动者发放报酬，即便劳动者未提供劳动，用人单位也应当发放生活费。本案中，夏邑县城市管理局自2015年7月停止向杜仲堂发放工资，因此，自夏邑县城市管理局停止发放工资起即应当认定为劳动关系已实际解除。2019年杜仲堂所从事的公厕管理岗位并非对原劳动合同关系的调整或变更，一审法院将杜仲堂工作岗位由垃圾清运岗调整为公厕管理岗视为工作岗位的调整、变更，视为劳动关系未曾间断系法律适用不当。夏邑县城市管理局答辩称，1、夏邑县城市管理局与杜仲堂之间至2015年7月存在劳动关系，双方对此均无异议。2015年8月夏邑县人民政府常务会议决议将城区内的垃圾清运工作外包给专业的清尘公司运作，在提高城市生活环境质量的同时，导致杜仲堂的工作岗位不存在了。基于该情势变更情形，夏邑县城市管理局将这部分人员进行岗位调动，一部分愿意去清尘公司并符合条件的，由夏邑县城市管理局负责协调去清尘公司工作。另一部分人员愿意去管理公厕的，夏邑县城市管理局统一安置去管理公厕。在杜仲堂同意的情况下，夏邑县城市管理局将其工作调整到公厕管理员的岗位。2、杜仲堂从事的公厕管理工作由夏邑县城市管理局下属的环卫所管理，工资由其发放，管理比较宽松，一些工作人员如有特殊情况说一声就可以不上班。一审结束后，夏邑县城市管理局在环卫所又找到了杜仲堂2015年8、9、10、11、12月和2017年部分工资发放记录，能够说明杜仲堂在情势变更后从清运工人岗位直接调整到公厕管理员岗位工作，并已经实际到岗开始工作对岗位调整表示同意及认可，并非杜仲堂所说的2019年返聘的事实。3、夏邑县城市管理局提交的公厕管理员工资发放记录能够证明双方的劳动关系一直存在，只是变更并未解除。因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定以及《工资支付暂行规定》第十二条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。杜仲堂向一审法院起诉请求：1、确认杜仲堂与夏邑县城市管理局之间自1990年3月至2015年7月存在事实劳动关系。2、判令夏邑县城市管理局支付杜仲堂51个月的经济赔偿金。3、判令夏邑县城市管理局支付杜仲堂未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。一审法院认定事实：1990年3月，杜仲堂通过社会招聘成为夏邑县城市管理监察局（原夏邑县城管监察大队）职工，从事县城规划区内垃圾清运工作，双方一直未签订书面劳动合同。根据2015年8月28日夏邑县人民政府〔2015〕36号常务会议纪要精神（为切实提高我县城区卫生机械化清扫率和保洁水平，同意把我县环卫工作推向市场化运作），杜仲堂被调整到公厕管理岗位，仍然从夏邑县城市管理监察局领取工资。2015年11月2日，杜仲堂向夏邑县劳动争议仲裁委员会对夏邑县城市管理监察局提起仲裁，但没有要求未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月24日，杜仲堂变更仲裁请求，新增要求未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月26日，夏邑县劳动争议仲裁委员会出具逾期受理案件征询意见书，主要内容：“杜仲堂于2015年11月2日递交本委你诉夏邑县城市管理监察局的劳动争议仲裁申请书，已超过五日期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，现书面征询你意见，你的仲裁申请是否同意由本委继续受理。如你同意由本委受理的，将来本委作的裁决书或调解书，你不得以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书；如你不同意本委受理的，在你签字确认后，凭此意见书可自签收之日起十五日内向夏邑县人民法院提起诉讼”。同日，杜仲堂签字确认不同意仲裁部门受理。一审法院认为，杜仲堂在夏邑县城市管理监察局从事垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，夏邑县城市管理监察局对此事实亦无异议，予以认定。杜仲堂主张夏邑县城市管理监察局于2015年7月口头通知其解除劳动关系，但未提供证据予以证实，且杜仲堂至2019年仍在夏邑县城市管理监察局从事公厕管理工作，从夏邑县城市管理监察局领取工资，双方仍存在劳动关系，杜仲堂的该项主张，不予支持。关于杜仲堂主张的经济赔偿金。经济赔偿金是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。杜仲堂现仍在夏邑县城市管理监察局从事公厕管理工作，从夏邑县城市管理监察局领取工资，夏邑县城市管理监察局并未违法解除与杜仲堂的劳动关系。综上，杜仲堂要求夏邑县城市管理监察局支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于杜仲堂主张的未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签订无固定期限劳动合同而支付二倍工资，是对用人单位未依法履行签订无固定期限劳动合同的惩罚，不属于劳动报酬性质，故应适用一年的申请仲裁时效期间，杜仲堂的该项主张已超出仲裁时效期间，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告杜仲堂与被告夏邑县城市管理监察局之间自1990年3月至2015年7月存在事实劳动关系；二、驳回原告杜仲堂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告夏邑县城市管理监察局负担。本院二审期间，夏邑县城市管理局提交2015年8、9、10、11月份岗位工资一份，证明2015年夏邑县城市管理局发生情形变更后，与杜仲堂协商一致将其调整到公厕管理员的岗位，且杜仲堂实际到岗工作。杜仲堂质证认为，该证据系复印件，对其真实性有异议，且工资表中并非杜仲堂本人签字，杜仲堂自2015年至2017年8月未领到过夏邑县城市管理局发放的工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因该工资表无杜仲堂签字，不能证明杜仲堂领取了该四个月的工资，本院不予采信。本院二审查明，杜仲堂在本案一、二审均认可其于2017年之后在夏邑县城市管理局从事公厕管理工作。2014年11月25日，夏邑县城管监察大队变更为夏邑县城市管理监察局，现更名为夏邑县城市管理局。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为夏邑县城市管理局是否于2015年7月份违法解除了劳动合同，杜仲堂要求夏邑县城市管理局支付经济赔偿金的诉讼请求应否予以支持。杜仲堂自1990年3月起在夏邑县城市管理局从事县城规划区域内垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但夏邑县城市管理局对双方之间存在劳动合同关系并无异议，一审法院予以认定正确。杜仲堂主张夏邑县城市管理局已于2015年7月口头通知解除双方之间的劳动合同关系，但其并未提供有效证据予以证明，且其亦未提供证据证明其于2017年之后在该局从事公厕管理工作系通过招聘入职重新建立劳动合同关系。因此，杜仲堂主张夏邑县城市管理局违法解除其劳动合同关系的理由证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，杜仲堂并无证据证明夏邑县城市管理局存在违法解除劳动合同的事实，其诉请夏邑县城市管理局支付51个月的经济赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。2015年7月至2019年期间夏邑县城市管理局是否为杜仲堂发放工资或生活费，不属于本案审理范围，也不影响杜仲堂另行主张权利。综上所述，杜仲堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜仲堂负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 高纪平审判员 宁传正二〇一九年十二月二十六日法官助理王颖书记员辛鲁冰