江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3756号上诉人（原审被告）：滨海佳程汽车销售服务有限公司，住所地江苏省滨海县东坎镇孟杨社区五组。法定代表人：刘如德，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王平，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港市罗一斯汽车销售有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路318号振兴汽车城A8-1-1。法定代表人：张善英，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾建秋，江苏尚扬律师事务所律师。上诉人滨海佳程汽车销售服务有限公司（以下简称佳程公司）因与被上诉人连云港市罗一斯汽车销售有限公司（以下简称罗一斯公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佳程公司的委托诉讼代理人王红华、王平，被上诉人罗一斯公司的委托诉讼代理人顾建秋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳程公司上诉请求：一、撤销一审判决，将案件发回重审或者直接改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定和适用法律关系错误，认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系缺乏事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人之间至多存在借用合同关系，即使借用合同关系成立，上诉人也无权擅自处分车辆，只应承担车辆返还或返还不能赔偿责任而非支付货款责任（在调拨单确系上诉人签章或缪为军签名且缪为军本人收到案涉车辆被证明大前提下）。被上诉人唯一作为证据提交法庭的调拨单载明为借用调拨，双方无买卖意思或约定可以按买卖关系履行该调拨单，故该调拨单不能作为认定买卖关系成立证据使用；上诉人不知情借用调拨情况，上诉人发票公示作废时已终止借用或撤回买卖意思，即无收受车辆和案外人货款预期；同批借用汽车作样品，当部分车辆买卖不成返还出借人也是行业惯例，本案上诉人并无必然支付货款义务；本案双方未在意思一致基础上创设买卖法律事实，而发票公示作废即为上诉人提出和消灭了上诉人既有单方法律行为后果，即使查明车辆确实由缪为军本人在职期间签收而未返还，上诉人也只应负返还原物或照价赔偿责任；全案除一份与被上诉人自认事实并不吻合的调拨单中有疑似以上诉人名义叠加的印章间接书证外，被上诉人未提供其主张成立时应当存在的必要证据证明上诉人购买了被上诉人车辆，更无直接证据证明双方存在买卖关系，本案买卖合同关系主张和法律适用不能成立。2、上诉人法定代表人刘如德在缪为军一案调查笔录中称从被上诉人处调拨三台车，车款被缪为军诈骗或侵占等，不是自认事实，而是先入为主从全局预测嫌疑人案涉赃款和上诉人不利民事后果，本来上诉人并不知缪为军后来有无调拨案涉车辆，认为发票注销注意义务即消除，缪为军应当不会借用该车，但做笔录前关联案上诉人已经被提起诉讼，缪为军归案后也供认侵占全部案涉车款，考虑到缪为军事发时为上诉人职工身份及关联诉讼高度可能连累上诉人承担责任，结合缪为军其它侵占反馈信息无反证信息，刘如德只能诉称货款被缪为军侵占以供侦查，但在未被司法确认前，刘如德诉称只是预测和临时将案涉车款归属为上诉人财产，然而，上诉人及时将发票公示作废已经宣告谨慎注意义务解除，在原审判决前，相关案件尚未确认侵占案涉车辆赃款属实，也无直接证据证明缪为军是否收到该款和应系上诉人应收货款而非缪为军与被上诉人或案外人间倒卖欠款、串通一致损害上诉人利益之前，且刘如德只是称调拨借用而未确认从被上诉人处买卖案涉车辆前，刘如德陈述并不能证明上诉人买卖案涉车辆，反而佐证可能只是存在借用法律事实。3、被上诉人不能提供证据证明买卖合同关系依法成立或实际履行，应承担举证不能法律后果，一审剥夺上诉人辩论权，明显偏袒被上诉人。被上诉人自称多次发送电子邮件、通过邮寄等方式送达上诉人、交付车辆给缪为军等，但并未提供任何证据证明送达了上诉人，被上诉人既自称向上诉人或缪为军交付了三台车辆，但收据都拒不提供，也不能提供证据证明向上诉人主张过货款，这些证据材料是判断双方买卖意思是否存在的关键，但被上诉人和一审法院均未理会。二、一审认定案件事实基础证据缺乏，未能查明相关人是否有恶意串通行为。被上诉人知道缪为军素有赌博恶习且侵占了上诉人巨额财产无任何清偿能力，缪为军将案涉车辆私下销售被上诉人可能参与，被上诉人知道缪为军已经无法返还车辆或支付货款时，才以买卖关系起诉上诉人（此前一案案外人徐忠兵曾当庭放话告知被上诉人另案起诉上诉人，因为他们都知道这笔资金缪为军难以承担），一审仅凭被上诉人一份来源不明、互相矛盾的借用调拨单和刘如德预测即认定上诉人购买案涉车辆显系关键证据缺乏，可能尚未查明缪为军与被上诉人以及徐忠兵之间另有约定。三、一审程序违法，遗漏当事人、剥夺上诉人辩论权。1、遗漏当事人。本案关键知情人系缪为军，缪为军失联时间大致就是被上诉人诉称交付车辆期间，上诉人工资结算也截至五月份，缪为军系必要诉讼参加人，但未到庭，也未向法庭提交书面材料，法庭也未依法进行调查。2、因为被上诉人基础证据奇缺，前后矛盾，被上诉人应当对其诉讼主张承担证明责任，在上诉人不认可情况下，一审法院将印章真实性举证责任强行分配给上诉人明显不公，有违谁主张谁举证原则，上诉人无法定责任对印章不真实消极事实进行举证。3、一审法庭调查程序环节缺失，没有互相发问环节，也未归纳案件争议焦点，整个审理过程倾向采信被上诉人意见，而上诉人提出合理质疑被上诉人也未作答，法庭也不予理涉。4、一审法院发出调查令由被上诉人调取的好几份冗长的证据，上诉人均不知情，未给予上诉人充分答辩机会，而第二次开庭审理结束后，上诉人还未来得及提交补充质证和答辩意见，仅三、四天时间即送达了判决书，剥夺了上诉人辩论权。5、二审庭审中补充。根据被上诉人一审提供的借用调拨单，上诉人与被上诉人之间是借用关系。基于缪为军在2018年5月30日之前，有违法行为，本案的车辆调拨是缪为军个人行为，上诉人愿意找到缪为军查明事实，承担借用关系的主体，向被上诉人返还车辆。被上诉人罗一斯公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、通过上诉人与被上诉人业务员之间的微信聊天记录可以看出上诉人与被上诉人之间有调拨车辆的业务往来，在2018年3-5月间，上诉人从被上诉人处调拨三辆车，两辆车已付款，在一审时，被上诉人对此举证予以证明，对未及时付款的尾号为33482车，被上诉人将调拨单电子版发给上诉人，由上诉人打印盖章后寄给被上诉人，再由被上诉人盖章确认，在两个业务员的聊天记录中，被上诉人的业务员已将车辆的合格证图片发给上诉人的业务员缪为军，缪为军也将打款金额发给被上诉人，上诉人已将车辆卖给案外人姜素娟，并向其出具了车辆的发票，姜素娟为该车购买了相关的保险，上诉人否认其与被上诉人之间的买卖关系，并称没有收到该车与事实严重不符，对上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系毫无疑问，对调拨的三辆车上诉人的法人刘如德在公安机关的询问笔录中明确表述从被上诉人处调拨三台车，车款被缪为军侵占，现上诉人在上诉状中却称法人所说不是实话，前后矛盾，出尔反尔。二、上诉人称一审未查明相关人员有恶意串通行为，对恶意串通行为上诉人应当提供证据予以证明，举证责任也应在上诉人，而不是其单方推定，被上诉人调拨了三辆车给上诉人后，只收到两辆车的车款，另一辆车上诉人没有支付车款，被上诉人就该事实向法院主张权利，合理合法，上诉人有恶意不付款的行为。三、一审庭审时，上诉人对调拨单印章有疑问，一审法院多次释明上诉人是否申请对印章进行鉴定，上诉人明确表明不申请，一审法院分配举证责任并无不当。在一审录像中可以查明，缪为军是上诉人业务员，不是买卖合同的当事人，也不是本案的当事人，谈不上本案遗漏当事人，上诉人与缪为军之间的关系是用人单位和职工之间的关系，与本案无关，其如何处置缪为军是上诉人自己的事，上诉人拖延诉讼，滥用诉权，请求驳回上诉人的上诉请求。罗一斯公司向一审法院起诉请求：1、佳程公司支付车款159900元及因佳程公司延期付款所造成的损失30000元（自2018年5月2日至起诉之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）；合计189900元；2、佳程公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明事实：2018年佳程公司从罗一斯公司处调拨三辆汽车，车架号分别为LNBRCFRH8JB233482、LNBRCFRHOJB234562、LNBRCFDK7HB605150。为此，双方分别签订了三份调拨车车辆信息备案表，罗一斯公司在备案表中的申请经销商处签章，佳程公司在备案表中的借调经销商处签章。上述三份调拨车辆信息备案表签订后，罗一斯公司向佳程公司交付了上述车辆，佳程公司仅向罗一斯公司支付了其中两辆车辆的车款，车架号为LNBRCFRH8JB233482车辆的车款，佳程公司至今未付。另查明，北京汽车销售有限公司的票据载明车架号为LNBRCFRH8JB233482车辆的车款151105元。2018年5月3日，佳程公司向案外人姜素娟出具车架号为LNBRCFRH8JB233482车辆的机动车销售统一发票一张，载明车辆价款为159900元。一审法院认为，涉案双方签订的调拨车车辆信息备案表系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。罗一斯公司依约向佳程公司交付了车辆，佳程公司应当向罗一斯公司给付相应的车辆价款，但佳程公司仅支付了其中两辆车辆的价款，车架号为LNBRCFRH8JB233482车辆的价款，佳程公司至今未付，构成违约，佳程公司应向罗一斯公司给付车款及承担延期付款的责任。对于佳程公司辩称的其司并未和罗一斯公司签订买卖合同亦未从罗一斯公司处取得车辆的辩解意见，一审法院认为，佳程公司未举证证明其辩解意见，同时涉案调拨车车辆信息备案表中加盖有佳程公司的公章，佳程公司法定代表人在滨海县公安局刑警大队的询问笔录中亦陈述其司从罗一斯公司处调了三辆车，故对该辩解意见，一审法院依法不予采信。对于罗一斯公司诉求的车辆金额159900元，一审法院认为，该款系佳程公司向案外人出具的机动车销售统一发票中载明的涉案LNBRCFRH8JB233482车辆的价款，并非双方之间的约定价款；双方之间签订的系调拨车车辆信息备案表，该份表中并未载明车辆的金额，北京汽车销售有限公司的票据载明车款151105元，故佳程公司应向罗一斯公司给付的车辆的价款为151105元。对于罗一斯公司诉求的延期付款损失30000元，一审法院认为，涉案调拨车车辆信息备案表中并未约定付款时间，且罗一斯公司亦无证据证明双方约定了付款时间，故对罗一斯公司的该项诉求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、佳程公司于判决生效之日起十日内向罗一斯公司给付车辆价款151105元；二、驳回罗一斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4098元（罗一斯公司已预交），由罗一斯公司负担837元，由佳程公司负担3261元。二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审判决对于事实的认定属实，本院予以确认。二审争议焦点：1、本案是借用合同关系还是买卖合同关系，佳程公司应否支付涉案款项；2、一审程序是否违法。关于争议焦点一。本院认为，本案为买卖合同关系，佳程公司作为涉案买卖合同关系的相对人，应依法承担付款责任，一审判决并无不当。主要理由：1、缪为军作为时任佳程公司的员工，其经手的涉案车辆，在《调拨车车辆信息备案表》上加盖了佳程公司公章。佳程公司对该公章虽有异议，但一审经释明并未申请鉴定，应承担相应不利后果。2、涉案车辆调拨业务原有三辆，其中双方对车架号为LNBRCFRH0JB234562、LNBRCFDK7HB605150无争议，车架号LNBRCFRH8JB233482未付款，佳程公司法定代表人刘如德在2018年6月30日公安机关询问笔录中讲明“连云港罗一斯绅宝4S店调了三辆绅宝轿车，其中一辆叫我们公司开票销售给一个叫姜素娟的，销售价格15万元，东台欧迈汽贸付了15.1万元给缪为军，其中10万元是承兑汇票，这笔15.1万元缪为军也没有交给公司入账，被他挪用掉了”，该笔录系刘如德报案时的客观陈述，其还称“公司之前聘用的总经理缪为军把我们公司100多万块钱侵占走了”，该陈述与罗一斯公司举证的调拨单、缪为军微信聊天记录相印证，佳程公司不能以其与缪为军内部之间的关系纷争，拒付罗一斯公司的涉案货款。一审判决认定佳程公司为涉案买卖合同相对方，依法承担付款责任并无不当。佳程公司主张缪为军与罗一斯公司可能存在恶意串通损害其公司利益的问题，未提供证据证明，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，缪为军涉案行为后果由佳程公司承担，并非本案适格被告，本院对加佳程公司关于一审遗漏当事人的上诉主张不予采纳。一审法院依法开庭审理，涉案证据进行了质证，上诉人以还未来得及提交补充质证和答辩意见为由，上诉主张剥夺了其辩论权、一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人佳程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4098元（佳程公司已预交），由上诉人佳程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年十二月十六日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….