浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终800号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高勇平，男，1977年8月28日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化程度，务工，户籍所在地桐庐县。因本案于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人谷延飞，浙江裕丰律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人高勇平犯非法出售增值税专用发票罪一案，于2019年8月26日作出（2018）浙0108刑初274号刑事判决。原审被告人高勇平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月至8月，被告人高勇平伙同黄某（另案处理）以非法牟利为目的，先注册杭州锋华金属材料有限公司（以下简称锋华公司）、杭州慧涛贸易有限公司（以下简称慧涛公司）、杭州林某2贸易有限公司（以下简称林某2公司）、杭州雄占金属材料有限公司（以下简称雄占公司）、杭州振培金属材料有限公司（以下简称振培公司）等公司并取得营业执照、印章等材料，后使用伪造的“陈浪”身份证、纳税辅导联系单及上述公司材料，在滨江区国税局办证窗口以上述公司名义骗领空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票125份，其中75份出售后用于其他公司认证抵扣，金额累计人民币7331249.27元，税额累计人民币1246312.35元，成功抵扣税额人民币58195.21元。具体事实如下： 1、2017年7月3日，被告人高勇平伙同黄某利用事先注册取得的锋华公司营业执照、印章等材料，使用“陈浪”身份证和纳税辅导联系单，在滨江区国税局办证窗口骗领空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票25份。后经出售并用于其他公司认证抵扣（未抵扣成功），金额累计人民币2485931.61元，税额累计人民币422608.39元。 2、同月7日，被告人高勇平伙同黄某利用事先注册取得的慧涛公司营业执照、印章等材料，使用“陈浪”身份证和纳税辅导联系单，在滨江区国税局办证窗口骗领空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票25份。后经出售并用于其他公司认证抵扣（未抵扣成功），金额累计人民币2474836.03元，税额累计人民币420722.09元。 3、同月14日，被告人高勇平伙同黄某利用事先注册取得的林某2公司营业执照、印章等材料，使用“陈浪”身份证和纳税辅导联系单，在滨江区国税局办证窗口骗领空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票25份。后经出售并用于其他公司认证抵扣（其中嵊州市海航机械建材有限公司已抵扣税额人民币58195.21元，后被查获后补缴，其余公司均未抵扣成功），金额累计人民币2370481.63元，税额累计人民币402981.87元。 4、同年8月16日，被告人高勇平伙同黄某利用事先注册取得的雄占公司营业执照、印章等材料，使用“陈浪”身份证和纳税辅导联系单，在滨江区国税局办证窗口骗领空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票25份，尚未开票。 5、同月17日，被告人高勇平伙同黄某利用事先注册取得的振培公司营业执照、印章等材料，使用“陈浪”身份证和纳税辅导联系单，在滨江区国税局办证窗口骗领25份空白票面额累计人民币10万元的增值税专用发票时，被税务工作人员发现后报警，被告人高勇平被公安机关抓获。公安机关从被告人高勇平处扣押了振培公司营业执照1张、印章1枚、发票专用章1枚、税控盘1只、纳税辅导联系单1张、纳税人领用发票票种核定表、增值税专用发票最高开票限额申请单等材料、“陈浪”身份证1张、白色honor手机1部、棕色按键手机1部。 经鉴定，被告人高勇平所使用的“陈浪”身份证系假证。 审理期间，被告人高勇平家属代其退出违法所得人民币2.4万元。 原审以非法出售增值税专用发票罪，判处被告人高勇平有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币10万元；并判令对公安机关依法扣押未随案移送的振培公司营业执照1张、印章1枚、发票专用章1枚、税控盘1只、纳税辅导联系单1张、纳税人领用发票票种核定表、增值税专用发票最高开票限额申请单等材料、“陈浪”身份证1张、白色honor手机1部、棕色按键手机1部予以没收，上缴国库；对被告人高勇平退缴的违法所得人民币2.4万元，予以没收，上缴国库。 上诉人高勇平上诉称，其没有出售也没有与黄某合谋非法出售增值税专用发票，只是使用了虚假的身份证件帮黄某代领了发票，锋华和慧涛公司的发票不是其领取的，振培公司的发票没有实际领到手，其骗领增值税专用发票的行为构成犯罪，但不构成非法出售增值税专用发票罪；其作用和李某、康某相同，获利较少，应当认定为从犯。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。 其辩护人提出，（1）本案属单位犯罪，高勇平系受黄某指使或者协助黄某的一般责任人员，对其处罚应当轻于作为自然人构成犯罪的处罚及对黄某的处罚；（2）高勇平所起的作用仅仅是协助黄某进行犯罪，没有出售也没有伙同黄某等人出售增值税专用发票，应当认定为从犯，且到案后如实供述，主观恶性较小，社会危害性不大，没有前科劣迹且系初犯、偶犯，认罪悔罪，应当减轻、从轻处罚；（3）退缴在案的人民币2.4万元是借款而非违法所得，原判按退赃予以收缴不当。综上，请求考虑上述情节，对高勇平改判五年以上七年以下有期徒刑。 经审理查明，原判认定上诉人高勇平非法出售增值税专用发票的事实，有证人杨某、马某、黄某、王某1、李某、康某、胡某、邵某、王某2、郑某、林某1的证言，辨认笔录，接受证据清单、纳税辅导联系单、纳税人领用发票票种核定表等材料，搜查笔录、扣押清单、发还清单，居民身份证鉴别书，电子证物检查笔录及光盘，话单，调取证据通知书、公司设立登记材料，增值税专用发票申领记录详情，税务登记表、增值税专用发票认证、抵扣记录，发票开具规范化指引、增值税发票选择确认平台操作指引，现场勘验检查笔录、照片、情况说明，支付宝账户信息及交易明细，协助查询财产通知书、银行账户信息及交易明细，抓获经过、破案经过及户籍证明等证实。上诉人高勇平亦有供述在案，所供与上述证据反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，（1）微信聊天记录证实，上诉人高勇平对于注册公司、以虚假的身份证件领购增值税专用发票是为了“出掉”“拿钱”是明知的，且还在微信中向他人推销过空白的增值税专用发票，上诉人高勇平在侦查阶段也曾供认其怀疑黄某卖发票及其向他人推销过发票的事实，结合证人王某1、李某、康某等的证言和公安机关对涉案增值税专用发票受票单位的调查情况，足以认定上诉人高勇平与黄某合谋非法出售增值税专用发票的事实。上诉人高勇平是否售出过发票，不影响对其行为性质的认定。上诉人高勇平供认其作为锋华公司的法定代表人参与了税务部门的约谈，并领购了慧涛公司的税盘，故即使其没有领购锋华和慧涛公司的增值税专用发票，也应当对相关犯罪事实承担责任。因此，上诉人高勇平提出其没有出售也没有与黄某合谋出售增值税专用发票，其行为不构成非法出售增值税专用发票罪的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人高勇平的供述及微信聊天记录证实，上诉人高勇平积极参与实施了网报、办理公司注册登记、刻章、参与约谈、购买税盘、领购增值税专用发票、向他人推销发票以及提供银行账户用于收款等行为，在共同犯罪中所起作用较大，而非仅起次要或辅助作用，故上诉人高勇平及其辩护人提出应当认定为从犯的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（3）在案并无证据证实上诉人高勇平和黄某是以单位名义实施犯罪，或由单位决策机构按照单位决策程序决定，更无证据证明违法所得归单位所有，不符合单位犯罪的认定条件，故辩护人提出应当认定单位犯罪，并将上诉人高勇平作为一般责任人员追究刑事责任的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）微信聊天记录证实上诉人高勇平和黄某曾约定分赃，且二人关于人民币2.4万元转账事由的说法不一，故应当认定该人民币2.4万元系上诉人高勇平的违法所得，辩护人提出上述款项系借款、原判按退赃予以收缴不当的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人高勇平伙同他人非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪。且系共同犯罪。上诉人高勇平已经着手实行犯罪，部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人高勇平到案后未能如实供述其主要犯罪事实，始终否认其构成非法出售增值税专用发票罪，其伙同他人先注册公司，后以虚假的身份证件等材料领购增值税专用发票，目的就是出售牟利，且非法出售的发票数量较大、票面数额巨大，故辩护人提出上诉人高勇平到案后如实供述、认罪悔罪，主观恶性小、社会危害性不大等相关辩护意见均不能成立；上诉人高勇平提出原判量刑过重的上诉理由依据不足，亦不能成立。对上诉人高勇平及其辩护人所提改判请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十二月六日 法官助理蒋璐如 书记员徐华