广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终854号原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）方永新，男，1975年7月21日出生，汉族，小学文化，广东省惠来县人，住惠来县。因本案于2017年12月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，2018年1月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。指定辩护人陈壮辉，广东冠法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴佛才，男，1978年5月2日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化，住惠来县。因本案于2017年12月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，2018年1月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。辩护人邱声群、黄娃玲，广东冠法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴肖弟，男，1984年6月28日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，住惠来县。因本案于2017年12月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，2018年1月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。辩护人袁彦清、江金伦，广东南山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴杰龙，男，1970年10月20日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化，住惠来县。因本案于2018年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。指定辩护人李春城，广东冠法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方宏弟，男，1968年8月25日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化，住惠来县。1987年2月23日因盗窃罪被广州市郊区人民法院判处有期徒刑一年。因吸毒于2017年12月23日被行政拘留15日，又因本案于2018年1月5日被羁押，同月10日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。辩护人方俊挺、罗永波，广东合众拓展律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈少玉，女，1995年2月9日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人，住陆丰市。因本案于2017年12月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，2018年1月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。指定辩护人林秀梅，广东南山律师事务所律师。广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人方永新犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月28日作出（2018）粤52刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉均不服，提出上诉。揭阳市人民检察院认为一审判决认定方永新具有立功表现不当，向本院提起抗诉，广东省人民检察院经审查认为揭阳市人民检察院抗诉不当，于2019年9月17日作出粤检诉二撤抗（2019）13号撤回抗诉决定书，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：（一）2017年9月，被告人方宏弟带同案人李某1（另案处理）从广州市到惠某县找被告人方永新购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），方永新给予方宏弟2000元介绍费。方永新收取毒资后未找到甲基苯丙胺。同年12月，方永新找被告人吴肖弟帮助寻找甲基苯丙胺，吴肖弟通过被告人吴杰龙联系被告人吴佛才寻找。吴佛才联系到货源后，向吴杰龙要价每千克甲基苯丙胺4.7万元，吴杰龙转告吴肖弟后，吴肖弟向方永新开价每千克5万元，方永新提出要购买6千克甲基苯丙胺并先向吴肖弟转账支付了2万元定金，吴肖弟将定金转交给吴佛才。同月22日，方永新通知李某1派人前往惠某县进行毒品交易，当晚同案人李某2栽、李某3等人（均另案处理）到达惠某县惠城镇方永新租住的xx家园306房，方永新安排李某2栽等人住进xx酒店等待毒品进行交易。次日凌晨，方永新与被告人陈少玉携带毒资至惠某县岐石镇览表管区吴肖弟的石板材店进行交易，吴肖弟清点毒资后告知方永新只能购买5千克并退还方永新1万元，剩余毒资交给吴佛才。吴佛才将甲基苯丙胺交由吴杰龙带至石板材店。吴杰龙得到4500元的报酬。随后，方永新与陈少玉携带购得的甲基苯丙胺驾驶摩托车返回惠城镇准备交给李某2栽等人，途经惠某县惠城镇南环二路石洲路口附近时被公安人员抓获，现场从一黑色背包内查获黑色塑料袋装可疑晶块状物（内有5个封口袋，各净重1千克）共净重5千克及现金1万元。经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为76.7g/100g、74.9g/100g、72.5g/100g、70.5g/100g、72.2g/100g。2017年12月23日，公安人员从方永新、陈少玉共同租住的惠某县惠城镇xx家园306房一桌上2个小封口袋内查获白色晶体共净重0.3克（分别净重0.1克、0.2克，均检出甲基苯丙胺成分）；从方永新入住的惠某县惠城镇xx酒店707房一桌上封口袋内查获晶块状物净重3.1克（检出甲基苯丙胺成分）；从惠城镇梅四管区上家园方永新的住宅房间梳妆台柜子内查获可疑物品净重10.1克（检出海洛因成分）。（二）2017年11月，被告人陈少玉在深圳市福田区皇岗五街美宜佳便利店附近将1小包重约1克的甲基苯丙胺（俗称冰毒）以200元的价格贩卖给吸毒人员陈某2。2017年12月7日，被告人陈少玉在深圳市福田区皇岗五街美宜佳便利店附近将1小包甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给吸毒人员陈某2。毒品交易完成后，2人被深圳市公安局南山分局沙河派出所民警当场抓获，在陈某2身上查获甲基苯丙胺1小包，净重3.44克。原判认定上述事实有书证、物证、鉴定意见、勘验、检查笔录、证人证言及被告人的供述等证据证实。原判认定：被告人方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉无视国家法律，贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉犯贩卖毒品罪罪名成立，予以支持，但指控方永新犯非法持有毒品罪不当，予以纠正。在贩卖毒品犯罪中，方永新、吴佛才、吴肖弟均起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚；吴杰龙、方宏弟、陈少玉均起次要、辅助作用，均是从犯，对吴杰龙依法应予从轻处罚，对方宏弟、陈少玉依法应予减轻处罚。方永新到案后检举揭发他人的犯罪行为，经查属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。方永新、吴佛才归案后能如实供述，可以从轻处罚。陈少玉对于第二宗贩卖毒品犯罪自愿认罪，如实供述，对其所犯该宗犯罪可依法从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人方永新犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴佛才犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人吴肖弟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、被告人吴杰龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。五、被告人方宏弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。六、被告人陈少玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。七、对扣押在案现场提取的被告人方永新所驾驶黑色女装摩托车1辆，方永新的华为手机1部、OPPO手机1部、电子称1部，陈少玉的VIVO手机1部，赃款人民币14300元（其中方永新人民币10000元、陈少玉人民币2300元、吴杰龙人民币2000元）予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人方永新上诉及其辩护人辩护提出：1.方永新是被广西男子等人胁迫贩毒的。2.方永新向公安机关提供胡某某涉嫌毒品犯罪的线索，公安机关据此迅速破案，方永新有重大立功表现，一审未认定并在量刑上予以体现。3.本案有上家吴肖弟，货主吴佛才、吴某2，方永新不该作为第一被告。4.方永新归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，毒品未流入社会，未对社会造成重大危害。综上，一审对其量刑畸重，请求二审从轻、减轻处罚。上诉人吴佛才上诉及其辩护人辩护提出：1.方永新与广西人之间的交易因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，其行为作为整个交易的一环，也属于犯罪未遂。2.吴佛才在共同犯罪中仅起到次要作用，是从犯。3.吴佛才有坦白情节，认罪悔罪态度良好，是初犯，涉案毒品未流入社会。4.吴肖弟和吴杰龙主动联系吴佛才购买毒品，吴佛才未直接进行毒品交易行为，所获取的利润也低于二人，吴佛才在本案中所起作用比吴肖弟和吴杰龙小，一审对其量刑却比二人重，量刑不当。5.涉案毒品扣押、称量、鉴定等程序存在瑕疵，应作出有利于上诉人的裁判。上诉人吴肖弟上诉及其辩护人辩护提出：1.公安人员对涉案毒品在扣押、称量、送检等程序中存在瑕疵，现有证据无法确认称量、鉴定的毒品是从现场查获的物品，导致关键证据存在瑕疵，请法院在量刑时予以考虑。2.吴肖弟是为了赚取好处费才介入毒品交易中，仅提供交易信息、介绍对象等，属于居间介绍，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应对其减轻处罚。3.一审判决认定吴肖弟认罪、悔罪态度不深刻不当，吴肖弟归案后认罪态度好，有坦白情节，涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实际危害。综上，一审判决对吴肖弟量刑畸重，请求二审改判较轻刑罚。吴肖弟还上诉提出其部分口供及对图片的签认系在公安人员没有进行阅读、宣读的情况下所作。上诉人吴杰龙上诉提出：我不知道吴佛才让我拿的东西是冰毒，我没有贩毒的主观故意。一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人吴杰龙的辩护人辩护提出：1.一审判决认定吴杰龙未如实供述错误，吴杰龙所称其并不知所拿物品是毒品，吴肖弟所给的4500元系借款的供述并不影响对吴杰龙行为的定性，吴杰龙归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻、减轻处罚。2.吴杰龙系受他人怂恿才实施犯罪行为，仅起居间介绍的辅助作用，是从犯，且无犯罪前科，主观恶性及人身危险性小，请求二审法院从轻、减轻处罚。3.涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小。综上，请求二审法院对吴杰龙减轻处罚。上诉人方宏弟上诉及其辩护人辩护提出：一审认定上诉人方宏弟居间介绍李某4等人向方永新购买毒品并收取介绍费的犯罪事实不清，证据不足：目前仅有方永新供述指认是由方宏弟介绍李某4等人向其购买毒品，李某4一方无人指认系通过方宏弟的介绍与方永新进行毒品交易；对于方宏弟所收取的2000元，也仅有方永新供述系介绍费，但其对该款项性质也存在反复；且存在双方交易资金总额不清、购毒数量不清等疑点。请求二审根据“疑罪从无”的原则，对方宏弟涉嫌贩卖毒品罪作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。方宏弟另提出2017年12月22日其找方永新只是为了吸毒，并不知道方永新贩卖毒品的事实；即使认定其犯贩卖毒品罪，也属犯罪未遂。上诉人陈少玉上诉及其辩护人辩护提出：1.陈少玉对方永新等人的毒品交易不知情，没有贩卖毒品的故意。2.方永新并未告知让其提现的两万元现金用途，交易完毕外出时帮忙提包也是在不确定包内物品是毒品的情况下的举手之劳，陈少玉没有实施帮助行为，对毒品交易未起到帮助作用。3.在深圳贩卖毒品的事实属于控制下交付，情节轻微，希望从轻处罚。4.陈少玉认罪悔罪，能够如实供述犯罪事实，加上本人患有严重肺结核需要隔离治疗，家中有两个小孩仅凭自己抚养，希望从宽处理。经审理查明：（一）2017年9月，上诉人方宏弟带同案人李某1（另案处理）找上诉人方永新购买甲基苯丙胺，方永新给予方宏弟2000元介绍费。方永新收取毒资后，未找到甲基苯丙胺。同年12月，方永新找上诉人吴肖弟帮助寻找甲基苯丙胺，吴肖弟通过上诉人吴杰龙联系上诉人吴佛才寻找。吴佛才联系到货源后，向吴杰龙要价每千克甲基苯丙胺4.7万元，吴杰龙转告吴肖弟后，吴肖弟向方永新开价每千克5万元，方永新提出要购买6千克甲基苯丙胺并先向吴肖弟转账支付了2万元定金，吴肖弟将定金转交给吴佛才。同月22日，方永新通知李某1派人前往惠某县进行毒品交易，当晚同案人李某2栽、李某3等人（均另案处理）到达惠某县惠城镇方永新租住的xx家园306房，方永新安排李某2栽等人住进xx酒店等待毒品进行交易。次日凌晨，方永新与上诉人陈少玉一同携带装有毒资的黑色背包至惠某县岐石镇览表管区吴肖弟的石板材店进行交易，吴肖弟清点毒资后告知方永新只能购买5千克并退还方永新1万元，剩余毒资交给吴佛才。吴佛才将甲基苯丙胺交由吴杰龙带至石板材店。吴杰龙得到4500元的报酬。随后，方永新与陈少玉携带购得的甲基苯丙胺驾驶摩托车返回惠城镇准备交给李某2栽等人，途经惠某县惠城镇南环二路石洲路口附近时被公安人员抓获，现场从一黑色背包内查获黑色塑料袋装可疑晶块状物（内有5个封口袋，各净重1千克）共净重5千克及现金1万元。经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为76.7g/100g、74.9g/100g、72.5g/100g、70.5g/100g、72.2g/100g。2017年12月23日，公安人员从方永新、陈少玉共同租住的惠某县惠城镇xx家园306房一桌上2个小封口袋内查获白色晶体共净重0.3克（分别净重0.1克、0.2克，均检出甲基苯丙胺成分）；从方永新入住的惠某县惠城镇xx酒店707房一桌上封口袋内查获晶块状物净重3.1克（检出甲基苯丙胺成分）；从惠城镇梅四管区上家园方永新的住宅房间梳妆台柜子内查获可疑物品净重10.1克（检出海洛因成分）。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、到案经过、惠来县人民医院入院、出院及手术记录，证实：揭阳市公安局禁毒支队在工作中发现有一伙贩毒人员从广州到惠某县惠城镇找1名叫方永新的男子购买冰毒。2017年12月23日凌晨3时许，揭阳市公安局禁毒支队联合惠来县公安局禁毒大队在惠城镇南环二路石洲路口附近抓获犯罪嫌疑人方永新、陈少玉，现场查获可疑毒品甲基苯丙胺5包、计重5千克。在抓捕期间，方永新弃车逃跑，在鸣枪示警后，方永新继续逃跑，被民警开枪击中腿部，抓获后送医院治疗。随后，另一组民警在方永新租住的xx家园306房抓获方宏弟及吸毒人员黄某。经侦查，吴肖弟等人有重大涉毒嫌疑，遂于当天20时许，在吴肖弟家中抓获犯罪嫌疑人吴肖弟；同月25日21时许在岐石镇南兴社一直巷的旧房子内抓获犯罪嫌疑人吴佛才；2018年2月15日12时许在岐石镇览表管区市场附近抓获犯罪嫌疑人吴杰龙。方永新于2017年12月23日因双下肢枪击伤、右小腿异物存留、混合痔入院，2018年1月3日出院。2.现场勘验检查及提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场照片，证实：（1）现场位于惠某县南环二路东陇石洲路口西侧，人行道路面有两处血迹，西面50米处有1个粉红色挎包（内提取手机、银行卡3张，xx家园出租屋收据2张、金钻707房某现金12300元）、黑色背包1个和黑色塑料袋1个（内有5个封口袋，装着晶块状物），黑色背包北侧地面上有1辆黑色女装摩托车。（2）位于惠城镇xx家园物业楼306房，在房间一桌子上查获一烟灰缸、3个小封口袋内装疑似毒品，桌子东侧地上有一小封口袋内装白色粉末，电视柜上一封口袋装有晶块状物，长衣柜上查获一封口袋内装可疑晶体，在房间内提取到3个插着吸管的矿泉水瓶、疑似枪支1把。（3）位于惠城镇xx酒店707房，在房间桌上查获一封口袋装有晶块状物，地面上有一插着吸管的矿泉水瓶，电视柜上有一电子秤。（4）对位于惠城镇梅四管区上家园方永新住宅进行勘查，在方永新居住房间梳妆台柜子内铁盒内查获可疑物品及13颗疑似子弹。（5）对位于岐石镇览表管区寨内东三巷吴某2住宅进行勘查，现场从房间的床上提取到2部手机、桌子上提取到1部手机、20枚烟头。并对勘查现场涉案有关痕迹、物品予以提取。上述照片均经涉案人辨认确认无误。3.扣押清单、称量笔录、称量照片、称量使用衡器证书，证实：公安机关查扣到涉案物品并对可疑毒品进行称量，具体如下：从方永新驾驶的摩托车脚踏板上查获并扣押到黑色背包1个，黑色背包内装白色晶状物的可疑毒品5包共5千克，黑色女装摩托车1辆；从方永新处扣押华为手机1部、OPPO手机1部；从陈少玉处扣押VIVO手机1部，在陈少玉挂包内查获银行卡3张、现金12300元、xx酒店707房房卡1张；在吴杰龙身上扣押现金2000元。在陈少玉、方永新租住的xx家园306号出租屋内茶几上查扣3个小封口袋（内装可疑晶体0.1克、0.2克及可疑黄色粉末0.5克），茶几旁地面上查扣1个封口袋内装可疑粉末0.1克，电视柜上查扣1个封口袋内装可疑晶体600克，长衣柜上查扣1个封口袋内装可疑晶体900克，在该出租屋内提取到3个插着吸管的矿泉水瓶、提取到疑似枪支1把；在方永新家中查扣白色块状的可疑毒品海洛因10.1克、疑似子弹13颗；在xx酒店707房向查扣方永新所有的白色晶状物疑似毒品3.1克、电子秤1部。4.惠来县公安局禁毒大队出具的证实材料，证实：方宏弟、陈少玉、吴杰龙、吴佛才辨认笔录因在公安机关办案场所进行无法找到合适的见证人；抓获方永新等2人时为凌晨3时，现场位于公路旁无法找到合适见证人，将毒品封存后带回惠来县公安局执法办案区提取、称量、封存、鉴定。5.鉴定意见，证实：经鉴定，在黑色背包查获的5份晶体检材检出毒品甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为76.7g/100g、74.9g/100g、72.5g/100g、70.5g/100g、72.2g/100g。在xx家园306号出租屋查获白色晶块状物600克、900克、黄色粉末0.5克未检出常见毒品成分，白色晶体0.2克、0.1克均检出甲基苯丙胺成分，白色粉末0.1克检出海洛因成分；在方永新家中查获白色块状物10.1克检出海洛因成分；在xx酒店707房查获白色封口袋装白色晶体3.1克检见甲基苯丙胺成分；疑似枪形物不具有枪支性能，13发弹形物为自制仿六四式手枪子弹，具备弹药性能。南环二路石洲村路段南侧地面提取的血迹，xx家园306号桌子北侧地面上提取的“百岁山”矿泉水瓶、卫生间牙刷2、长衣柜上提取的大封口袋上粘取物、桌面提取的小封口袋1粘取物及吴肖弟石板材店提取的烟头1与方永新的基因分型相同；xx家园306号桌子上提取的“百岁山”矿泉水瓶2、卫生间提取的牙刷1及吴肖弟石板材店提取的烟头7与陈少玉的基因分型相同；xx家园306号沙发北侧地面上提取的“百岁山”矿泉水瓶、桌子上烟灰缸内提取的烟头1、2、3与方宏弟基因分型相同；吴肖弟石板材店提取的烟头2、3、4、6、8、9、11、12与吴肖弟基因分型相同。吴某2住宅内提取的其中1个烟头与吴佛才的基因分型相同，另外提取的其中11个烟头的基因分型相同。6.xx会所公寓出租协议，证实：xx会所公寓306房的承租人是陈少玉，租期从2017年11月30日至2018年2月28日止。7.通话清单，证实：案发前后方永新多次与方宏弟、吴肖弟、李某2栽通话。8.查询财产材料，证实：方永新名下中国工商银行账户取款及转账情况；吴肖弟名下中国邮政储蓄银行卡2017年12月22日收到汇入款2万元。9.立案决定书、拘留证、讯问笔录、称量笔录、检验报告、证实材料、情况说明、判决书，证实：方永新在2018年1月15日公安机关讯问时检举周某“某某”涉嫌毒品犯罪的情况。惠来县公安局禁毒大队根据方永新的举报线索，于2018年１月28日16时许在惠某县南环二路东陇庆平路口抓获黄某某，现场查获海洛因30.4克。现黄某某已被惠来县人民法院以运输毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。10.户籍证实材料，证实：方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉的身份情况。11.刑事判决书、释放证明书，证实：方宏弟于1987年2月23日因犯盗窃罪被广州市郊区人民法院判处有期徒刑一年。12.行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，证实：方宏弟于2017年12月23日因吸毒被处以行政拘留15天及决定强制戒毒二年。13.证人刘某（xx酒店员工）的证言：2017年12月22日21时30分许，1名二十多岁的女子到前台拿707房房卡，对方说先交房费并到房里拿东西，等她朋友来了再登记。对方报了“李晓生”的名字，我给对方开了房间。经辨认照片，刘某辨认出陈少玉是当天开房的女子。14.证人陈某1（xx家园物业管理服务公司员工）的证言：陈少玉于2017年11月30日至2018年2月28日租住xx会所公寓306房，是陈少玉支付租金及办理手续，我经常看到陈少玉本人开门进去房间，有些我不认识的男子也有到该房间。经辨认照片，陈某1辨认出陈少玉。15.证人吴某1（吴某2的连襟）的证言：吴某2住在我的隔壁，他有时在广州居住，有时在这里住。2015年他妻子因涉毒被抓，四五天前他有回家里一次。经辨认照片，吴某1辨认出吴某2。16.证人黄某的证言：2017年12月22日22时许，我和方宏弟到xx家园306房找方宏弟的朋友“老三”（经辨认为方永新）。我们叫门时，1名男子来开门并离开，房内有方永新和1名女子。不久，方永新说有事出去一下，让我们在房内坐，并拿冰毒给我们吸食，就带着那名女子离开。我和方宏弟在房内吸毒睡觉，次日凌晨4时许，我们两人被警方带走。经辨认照片黄某才辨认出方宏弟；指认出方永新是“老三”。17.同案李某2基栽的供述：2017年11月中旬，我李某4龙从广州惠某来找“老三”（经辨认为方永新）商谈购买冰毒，我听李某4龙跟方永新说已经支付15万给方永新购买3条共3公斤毒品，但是没有收到冰毒，方永新说自己被人坑了，暂时找不到冰毒，如果找不到，钱一定退回。当李某4龙先回广州了，我留惠某来等方永新拿钱或冰毒，但是都没有拿到，后来我也回广州了。2017年12月22日下午李某4龙指使我李某3英、“阿党”从广州惠某来找方永新购买4条冰毒李某3英带李某4龙给的15万元，“阿党”拿了6万元，共21万元都李某3英用黑色塑料袋包装着放在随身的背包里李某4龙要4条冰毒，“阿党”要1条冰毒。当晚8时许到惠某来县城，然后我们就到方永新的公寓李某3英将钱给方永新后，方永新李某4龙电话联系，李某4龙将剩下的9万元转账给他，并通过短信发银行账号李某4龙。之李某3英、“阿党”先回xx酒店，我跟方永新和他女朋友上1辆黑色大众轿车准备去拿冰毒。我们到公寓附近的xx酒店，方永新和他女朋友就上去了，我在酒店前台借充电器。过了半个小时后，我们驾车到工商银行门口，方永新将1张卡交给他女朋友取钱。随后车子启动不了，方永新叫1名男子开过来1辆摩托车，然后他载他女朋友去拿冰毒，叫那名男子带我回xx酒店。等到次日早上，方永新一直没有联系我们李某3英和“阿党”就先回广州，下午2点半我也回广州了，到广州后才知道方永新被抓了。经辨认照片李某2基栽指认方永新就是“老三”，方宏弟就是12月22日在方永新公寓中见过的其中1名男子。18.同案李某4龙的供述：2017年的时候，老乡“阿党”叫我惠某来玩，我认李某2基栽，不认李某3英，没有指李某2基栽惠某来，没有联系惠某来县购买毒品，不认识外号“老三”或叫方永新的人。19.上诉人方永新的供述：2017年9月份的一天，方宏弟说有广州的朋友要购买冰毒，叫我帮忙，我说没有门路，方宏弟让我问其他人，我同意问问看。三四天后，方宏弟说他的朋友要来见面，我就到锐来住宿登记1间房。方宏弟带来2名广西男子，其中1名自称为表弟（经辨认李某2基栽），我们互留了号码，广西男子给我23.5万元，要买5公斤冰毒。我拿着钱出来，不知道去哪里买毒品，就到糖店买几斤冰糖，用封口袋装成5包拿回来给广西男子。广西男子拿着糖离开，我用微信转给方宏弟2000元。次日凌晨，广西男子说是假货，我说自己也是被别人骗了，答应去找真货。后来方宏弟知道这件事后，也叫我找真的冰毒给广西男子。12月中旬，上次被我用冰糖欺骗的那名广西男子带了另1名同乡（经辨认是李龙）到我租住的惠城xx家园306房找我，并介绍该男子说是与上一次他带来的那个人是表兄弟，是他们的老板，要我尽快拿真货。我想起曾在甲子做石板时认识的览表男子（经辨认为吴肖弟），就联系吴肖弟寻找货源。12月22日中午，吴肖弟说有货，每公斤5万元。我向广西男子报价每公斤6万元，并说之前的钱被骗走，身上钱不够，广西男子说再拿15万元给我，要买5公斤，欠他的钱到时再抵掉一部分。我告诉吴肖弟要买6公斤冰毒，并按对方的要求转账2万元到对方发的1个农业银行账户作为定金。当天20时许，我与陈少玉林某彪在306房内，方宏弟和3名广西男子过来（有1名是第一次来的，1名是表兄弟中的表弟，另1名染红头发的男子之前没有来过），广西表弟给了我1个里面放有15万元现金的黑色背包。我林某彪带2名广西男子去xx酒店休息，方宏弟在房内等待。我开着朋友借来的黑色轿车载陈少玉和广西表弟出来，我和陈少玉到xx酒店登记入住707房。随后我将从家中拿来的4万元、银行柜员机取出的2万元、我转给陈少玉后陈少玉从银行提现的2万元、我转账林某后某江某彪从银行帮我提现的1万元及广西男子的15万元，共24万元装在黑色背包里。后我从xx酒店出来准备前往览表拿货时，借来的车子坏了，我便林某彪驾驶1辆摩托车过来给我，林某彪带广西表弟去xx酒店休息。至0时许，我驾驶摩托车载陈少玉到览表村购买冰毒。1时许，我们在吴肖弟的石板店里交易，吴肖弟和他的朋友（经辨认为吴佛才），他们两人清点钱后说只能买5公斤冰毒，并退还我1万元（我将1万元放在陈少玉挎包里），吴佛才将钱带走。过几分钟后，另1名男子（经辨认为吴杰龙）将用黑色薄膜袋装着的冰毒带过来交给我们，陈少玉有打开薄膜袋来看，里面是5包用透明封口袋包装的冰毒。我让吴肖弟把黑色背包拿来还给我们，并把冰毒放进黑色背包里面后放在摩托车的脚踏板上，然后就出发返回惠城。凌晨2时许，我驾驶摩托车载陈少玉离开石板材店准备去交货，在东陇路段被警方拦截，我弃车逃跑，警方鸣枪，我继续逃跑，后被警方击中腿部，警方将我送到县人民医院救治。xx家园306号是用陈少玉的身份证租住的，房租每月1500元是我付的，我和陈少玉均有在该出租屋住。该房间内查获的晶体分别是化肥、冰糖。桌上、地上的小封口袋晶体和粉末不是我放的，我不知道谁放的，我和陈少玉等人离开时桌面上没有这些东西，我们离开时房间只有方宏弟和他的1位朋友。在房间内查获的枪状物是玩具枪，查获的13发子弹是我从网上买的假子弹。在xx酒店查获的晶状物是我林某彪拿来给我吸食的。在我家里查获的10.1克海洛因是2017年12月22日晚向林文坤以3800元购买的。经辨认照片，方永新辨认出方宏弟、陈少玉；指认吴肖弟就是览表男子，吴佛才是将钱拿走的男子，吴杰龙是拿冰毒来的男子李某2基栽是广西男子中的“表弟”李某4龙是广西男子中的“表哥”李某3英是广西染红发的男子。20.上诉人吴佛才的供述：2017年12月22日前后，吴杰龙问我能否找到冰毒，我就去找同村人“阿佬”（经辨认吴某2表）吴某2表报价每公斤46000元，我向吴杰龙报价每公斤47000元，吴杰龙说要买5公斤。吴杰龙、吴肖弟（阿某鬼”）提出要给2万元作为订金，当天傍晚，带我到览表村大象附近的手机店将钱套现拿给我，我拿吴某2表作为订货的订金。当晚22时许，我到吴杰龙家闲坐吴某2表通知我去拿货，我吴某2表家拿到用黑色薄膜袋包装的5公斤冰毒后便拿到吴杰龙家等买主。次日凌晨，吴杰龙接到吴肖弟的电话，说买主等下会把钱送到吴肖弟的石板店，我就将冰毒留在吴杰龙处，自己先到石板店看钱到了没有，当时只有吴肖弟1人在里面。过来一会，1对男女驾驶摩托车到场，那名男子把1个黑色背包交给吴肖弟，我和吴肖弟及那名男子就在房间数钱，清点完毕共25万元，吴肖弟还了1万给那个男子，将24万元放进黑色背包里，然后我就把钱带走了。我从背包里拿出1万元，将剩下的23万元带吴某2表住处拿吴某2表。过了一会，吴杰龙联系我说买主要拿回黑色背包用来装货，我就驾车把背包拿到吴杰龙家里，并拿5000元给吴杰龙（代吴肖弟拿的），我自己获利5000元。经辨认照片，吴佛才辨认出吴杰龙，指认吴肖弟是阿某鬼”吴某2表是“阿佬”。21.上诉人吴肖弟的供述：被抓获约半个月前，方永新让我帮忙找冰毒。之后，我听说吴佛才有做毒品生意，就通过吴杰龙联系吴佛才。2017年12月22日中午，吴杰龙说吴佛才找到货源，每公斤47000元。我跟方永新开价每公斤5万元，对方要买6公斤，我让方永新到石板材店来交易。10月22日下午方永新先汇款2万元到我账户作为定金，我到览表村大象雕塑旁边的一间手机店通过支付宝套现后将钱交给吴佛才。次日凌晨1时许，方永新驾驶摩托车载1名女子到石板材店，该女子有见到我们交易，方永新从女子手中拿过黑色背包交给我，我跟吴佛才经清点共25万元，我将1万元退还方永新，跟他说钱只够买5公斤。我将24万元装在背包后拿给吴佛才，让他去拿冰毒。不久，吴杰龙带着用黑色薄膜袋装着的5公斤冰毒过来拿给方永新。方永新就说要回黑色背包用来装毒品，我和吴杰龙找吴佛才要回背包后，方永新将毒品放进背包后他们就驾驶摩托车离开了。我和吴杰龙每公斤从中赚得3000元，5公斤共赚15000元。经辨认照片，吴肖弟辨认出方永新、吴佛才、吴杰龙、陈少玉。22.上诉人吴杰龙的供述：2017年12月底的一天，吴肖弟到我家巷口找我，问我是否知道什么人能买到冰毒，我说不知道。刚好吴佛才走过来，吴佛才跟吴肖弟说他能找到。隔日凌晨，吴佛才打电话让我帮他拿点东西到吴肖弟的石板材店，我就帮吴佛才拿了1个黑色袋子到石板材店，当时感觉袋子有好几斤重，放下后我就回家。过一会，吴肖弟就到我家里，告诉我拿去的是冰毒，给了我4500元，我说算是我借的。经辨认照片，吴杰龙辨认出吴肖弟、吴佛才。23.上诉人方宏弟的供述：2017年中秋前，我在广州认识的1名广西男子（经辨认李某2基栽）问我是否认识贩卖冰毒的人，我就打电话给方永新问能否买到冰毒，方永新说要购买就过来。我与广西男子从广州来惠某来后，方永新让我们到悦来旅社找他，到旅社后我就介绍他们认识，他们就在谈，我就先回家了。后来方永新拿给我2000元，说给我去买烟，我也不清楚交易是否成功，广西男子也没有告诉我。2017年12月22日22时许，我黄某才到xx家园306房找方永新，当时有方永新、1名女子及1名男子在房内。不久，方永新3人就出去了，我黄某才在房内坐并吸毒，当时我自己有带了一点海洛因到房间内吸食黄某才在房间内吸食冰毒。次日4时许，警方到场将我黄某才抓获。经辨认照片，方宏弟辨认出方永新，指李某2基栽就是广西男子、陈少玉是当晚在房内女子。24.上诉人陈少玉的供述：2017年12月22日15时许，方永新到我租住的xx家园306房找我，之后两名男子也到场，我们一起吃羊肉。21时许，两名男子离开。半小时后，另外两名男子到场找方永新。方永新让我到楼下等人拿钥匙来，我拿到钥匙回到房内，发现又多了3名男子，这时有两名男子先离开了。方永新带我和1名男子离开，房内剩下两名男子。方永新用我拿来的钥匙驾驶1辆黑色轿车带我和那名男子到xx酒店后让我去拿房卡。接着，方永新驾车到文昌路口建设银行，方永新下车取出2万元，然后再转2万元给我让我到农行取钱，取钱后都放到同行男子的书包里。后来汽车坏了，方永新叫人开过来1辆女装摩托车，让开摩托车来的人（该男子当晚有与我们一起吃羊肉）还有小车上的男子先回去，车上的男子就将书包拿给方永新。方永新驾驶摩托车载我往隆江方向行驶，经溪西路口往甲子方向，后来我们来到岐石路段附近1个石场内的1间简易房。房内有两名男子，方永新与房内的两名男子就去房子里面的小房间，后就有1名男子从书包里拿了2万元出来，1万元自己放在身上，1万元拿还给方永新说是此前的订金，方永新将1万元放在我的挎包里，期间另1名男子就拿着书包离开了。留在房内的男子与方永新聊天，说东西都卖完了，方永新让对方留一点，我便猜想方永新是来买毒品的。不久，就有另1名男子带着1个黑色袋子过来，并说欠了5000元，方永新向对方要回书包，并把黑色袋子装进书包。我有帮忙提一下书包放到摩托车上，我们驾驶摩托车返回惠城，途经南环二东陇界石洲路口时，被警方拦截，方永新逃跑，警方鸣枪仍不停下，被警方击中倒地，后被送医院医治。经辨认照片，陈少玉辨认出方永新，指认吴肖弟是在简易房见到的男子之一、方宏弟是当晚饭后到过306房的男子之一黄某才是饭后到过306房的男子之一。(二)2017年11月，上诉人陈少玉在深圳市福田区皇岗五街美宜佳便利店附近将1小包重约1克的甲基苯丙胺（俗称：冰毒）以200元的价格贩卖给吸毒人陈某2志。2017年12月7日，陈少玉又在该处将1小包甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给吸毒人陈某2志。毒品交易完成后，2人被深圳市公安局南山分局沙河派出所民警当场抓获，陈某2志身上查获白色晶体1小包，净重3.44克。经检验，查扣的白色晶体检出甲基苯丙胺。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、抓获经过，证实：2017年12月5日18时许陈某2志在深圳市南山区戒毒所举报称：有1名女子（手机号137××××78788）经常在南山区一带贩卖毒品，其愿意配合公安机关抓捕该名女子。接报后，经南山公安分局批准同意对该名举报人采取控制下交付侦查措施。深圳市河沙派出所民警于2017年12月7日15时许，在深圳市福田区皇岗村美宜佳便利店门口将前来进行毒品交易的陈少玉抓获，后带回派出所进行审查。2.现场勘验笔录及照片、扣押笔录、称量、取样笔录及相片，证实：案发现场皇岗五街美宜家便利店门前的情况；公安机关从举报陈某2志处缴获陈少玉贩卖给他的疑似冰毒白色晶体1包并进行了扣押；经称重，扣押白色晶体重3.44克。3.检验报告，证实：经检验，查扣的白色晶体检出甲基苯丙胺。4.陈少玉的供述：2017年年底，我惠某来xx家园方永新的出租屋的时候，有一微信好友要跟我购买500元的冰毒，并通过微信转500元给我，我们约好在深圳交易。12月6日，我在方永新的出租屋拿了一小包冰毒，然后坐车到深圳市福田区。第二天与那名微信好友在福田区皇岗五街美宜佳超市附近交易，刚交易完就被公安机关同志抓获。抓获后公安机关同志称量冰毒给我看共3.44克。我与那名微信好友共交易了两次，之前一次是在我被抓获前的10多天，那名微信好友向我购买200元冰毒。我一共拿了5次冰毒给那名微信好友，最后两次才有收钱，共700元，一次不到1克，一次3.44克。经辨认照片，陈少玉辨认陈某2志就是向其购买冰毒微信昵称为“无人知”的微信好友。5.证陈某2志的证言：我因吸毒于2017年11月29日被公安机关抓获，之后我向公安机关举报1名贩毒人员，并配合公安机关将其抓获。从2017年11月30日起，我通过我的微信昵称“无人知”跟对方的微信“优雅”联系说要购买毒品，对方表示可以但暂时没有货。直到12月5日，对方联系我说有货并要求我先转账，我就通过微信付给对方500元。12月7日对方约我在深圳市福田区皇岗村美宜佳超市门口交易。当天15时许，我们在美宜佳门口交易，对方把毒品交给我后，跟随着民警就将我们抓住了。之前我跟对方买过1次毒品。陈并辨认出陈少玉。6.微信聊天，证实：陈少玉陈某2志的微信聊天记录及转账500元的情况。7.证实材料，证实：深圳市公安局南山分局因陈少玉患有重大疾病，于2017年12月8日决定对其取保候审，并告知陈少玉被取保候审人义务。关于各上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于方宏弟是否介绍他人购买毒品的问题。经查：方宏弟对于其介绍广西男子与方永新进行毒品交易并从方永新处拿取2000元的事实供认在案；方永新归案后多次供述方宏弟介绍广西男子与其进行毒品交易，其付给方宏弟2000元好处费，期间方宏弟也催促其找真冰毒给对方，12月22日晚上方宏弟与3名广西男子过来xx花园306房，其安排3名男子去xx酒店休息，方宏弟留在306房等待；结合案发当天广西男子前来与方永新交易毒品、公安机关在次日凌晨在306方抓获方宏弟、通话记录显示方宏弟与方永新在案发当天联系频繁等事实，足以认定方宏弟介绍他人购买毒品，构成贩卖毒品罪。相关辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。2.关于陈少玉是否参与方永新贩卖毒品的问题。经查：陈少玉归案后多次供认在吴肖弟的石材店从方永新与对方的谈话内容中得知他们应是交易毒品，方永新亦多次供述交易时陈少玉有打开装有毒品的薄膜袋看。陈少玉有吸贩毒史，结合本案的交易时间、现场环境、交货方式，其对于毒品交易应有认识。陈少玉在案发当晚与方永新一同前去取款、帮忙提现2万元，后与方永新携款到石板材店，在方永新向吴肖弟购得毒品后帮忙将装有毒品的背包放到摩托车上，并随后与方永新携带毒品驾车离开的事实有陈少玉、方永新、吴肖弟等人的供述证实，足以认定。综上，陈少玉有贩卖毒品的主观故意，也实施了帮助行为，其与方永新构成贩卖毒品的共同犯罪。相关辩解、辩护意见不予采纳。3、关于吴佛才的辩护人、吴肖弟及其辩护人提出本案涉案毒品的扣押、称量、取样、送检等程序存在瑕疵，现有证据不能确认称量、鉴定的毒品是现场查获的物品，导致关键证据存在瑕疵的问题。经查：本案在涉案物证的收集程序上确实存在部分程序瑕疵，但侦查机关已出具说明对有关瑕疵作出合理解释，扣押清单、称重笔录、称重照片、鉴定意见均由上诉人方永新、吴肖弟、陈少玉签名确认。相关鉴定意见亦是侦查人员依照法定程序查扣毒品后移送具有法定鉴定资质的鉴定机构依照法定程序进行检验，鉴定结果合法、有效，依法应予采信。所提现有证据不能确认称量、鉴定的毒品是现场查获的物品，关键证据存在瑕疵的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。4.关于方宏弟上诉及吴佛才的辩护人辩护提出方宏弟、吴佛才贩卖毒品属于犯罪未遂的问题。经查，方永新为贩卖毒品购入毒品，毒品、毒资均已交付，已构成犯罪既遂，方宏弟与其构成共同犯罪，其贩卖毒品亦已构成既遂。吴佛才向上家购入毒品并将毒品交付给吴肖弟，其已构成犯罪既遂。相关辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。5.关于上诉人方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙在本案中的地位、作用问题。经查：现有证据证实，方永新、吴肖弟、吴佛才均是为贩卖毒品而购入毒品并加价出售，与上下家均是交易主体的一方，属于居中转卖。吴杰龙受吴肖弟之托在吴肖弟、吴佛才之间传递毒品交易信息并收取介绍费，系居间介绍，与吴肖弟构成共同犯罪。方永新及其辩护人所提方永新所提系被广西男子等人胁迫贩毒，无其他证据证实。本案系由方永新受他人所托前去购买毒品引发，其行为积极主动，在本案中罪责最重，一审判决将其列为第一被告适当。吴佛才最终寻得毒品并使得毒品在各交易环节流转，在本案中所起作用亦较大。在共同犯罪中方永新、吴肖弟系主犯，陈少玉、吴杰龙系从犯。吴佛才提供毒品，并非与同案犯构成共同犯罪，不存在主从犯的区分。方永新及其辩护人所提方永新系被胁迫贩毒，不应被列为本案第一被告，吴佛才及其辩护人所提吴佛才系从犯，其所起作用比吴肖弟等人小，一审量刑不平衡，吴肖弟、吴杰龙及其辩护人所提吴肖弟、吴杰龙系居间介绍，系从犯的辩解及辩护意见均理据不足，不予采纳。6、关于方永新检举揭胡某国是否构成立功的问题。经查：侦查机关出具的说明胡某国的抓获经过、讯问笔录等证实侦查机关在方永新举报之前已经掌胡某国涉嫌毒品犯罪的线索，其检举并未对案件侦破起到作用，不构成立功。相关辩解、辩护意见不予采纳。7、关于方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、陈少玉及其辩护人所提各上诉人具有其他相关量刑情节的问题。经查：关于各上诉人及其辩护人所提涉案毒品未流入社会，社会危害性较小的问题，涉案毒品未流入社会属实，但贩卖毒品不管是否实际流入社会均已违反了国家对毒品的管理制度，对社会已造成了严重的危害，均应当依法处罚。关于方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙及其辩护人提出方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙具有坦白情节，认罪悔罪的问题，方永新、吴佛才归案后稳定供述各自犯罪行为，有坦白情节，认罪、悔罪态度好属实，一审已予以认定。吴肖弟上诉提出其部分口供及对图片的签认系在公安人员没有给他阅读或宣读的情况下所作，其并未提出具体指向及相关线索。吴肖弟庭审否认加价贩卖，不具有坦白情节，一审对其量刑适当，相关辩解、辩护意见不予采纳。吴杰龙否认帮助吴肖弟找吴佛才购买毒品及知道案发当晚从吴佛才处拿给吴肖弟的物品是毒品，系未如实供述其犯罪事实，一审认定准确，相关辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。关于吴杰龙无犯罪前科，系初犯属实，一审已综合考量，对其量刑适当。陈少玉在深圳所实施的贩卖毒品行为属于控制下的交付，认罪、悔罪属实，一审判决已予以认定并予以从轻处罚，其所提本人患有疾病、家有幼儿需要抚养并非法定量刑情节。相关辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人方永新、吴佛才、吴肖弟、吴杰龙、方宏弟、陈少玉违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，方永新、吴肖弟均起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚；吴杰龙、方宏弟、陈少玉均起次要、辅助作用，均是从犯，对吴杰龙依法应予从轻处罚，对方宏弟、陈少玉依法应予减轻处罚。吴佛才作为贩卖毒品交易的一方，应对其贩卖毒品的犯罪行为承担刑事责任。公安机关出具材料证明方永新到案后检举揭发他人的犯罪行为，有立功表现，依法可以从轻处罚。方永新、吴佛才归案后能如实供述，可以从轻处罚。陈少玉对于第二宗贩卖毒品犯罪自愿认罪，如实供述，对其所犯该宗犯罪可依法从轻处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省人民检察院作出撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予支持。各上诉人及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：一、准许广东省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处上诉人方永新死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处上诉人吴佛才死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长  刘伟宏审判员  王洪涛审判员  凌 晓二〇一九年十二月二十六日书记员  林泽瀚何嘉祺