江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11203号上诉人（原审被告）：金广恒环保技术（南京）股份有限公司，住所地南京市江宁区秣周路12号南京紫金（江宁）科技创业特别社区。法定代表人：于培勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨少辉，北京市尚公（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐媛，北京市尚公（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：严丽，女，1990年4月17日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人金广恒环保技术（南京）股份有限公司（以下简称金广恒公司）因与被上诉人严丽劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金广恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回严丽的诉讼请求。事实和理由：1.因严丽在采购过程中疏忽大意，未严格按照采购程序，造成采购的型号、规格等与要求不符，给金广恒公司造成了严重损失。金广恒公司以严丽严重失职，已于2018年10月22日通过停缴社会保险费的方式，口头通知解除与其劳动合同，故不应支付其经济补偿金及2018年11月的工资。2.金广恒公司支付严丽的工资中已经包含加班工资，故无需再支付其相应的加班工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。严丽辩称：金广恒公司确实存在拖欠工资，未足额支付加班工资的情形。金广恒公司无证据证明双方劳动关系已经于2018年10月22日解除，亦无证据证明支付的工资中包含加班工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。严丽向一审法院起诉请求：金广恒公司支付其1.2018年11月工资3431.85元、12月工资1218元；2.2018年6月、7月工作日延时12小时的150%的加班工资差额276元、2018年1月至12月休息日加班的200%的加班工资差额12720元；3.解除劳动合同经济补偿金11400元（3800元/月×3月）。一审法院认定事实：2016年3月10日，严丽入职金广恒公司从事采购工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险手续，劳动合同期限自2016年6月1日起至2019年5月31日止。严丽每天工作7.5小时，每周上班6天，金广恒公司每月支付加班工资500元。因金广恒公司拖欠严丽2018年2月、9月、10月工资，严丽于同年11月22日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金广恒公司支付其被拖欠的2月、9月、10月工资11400（3800元/月×3月）、赔偿金11400元（3800元/月×3月），该仲裁委向金广恒公司送达申请书副本后，因严丽未理清赔偿金与经济补偿金的关系，以书写不规范于同年12月13日撤回该申请，并于次日再次申请仲裁，将赔偿金变成了经济补偿金，仲裁委作出终结审理决定后，严丽不服诉至一审法院。金广恒公司提出反诉，以严丽在采购工作中疏忽大意、玩忽职守，造成公司重大损失为由，要求严丽赔偿经济损失241361元。一审另查明，金广恒公司提供的严丽认可的2018年1月至10月的工资表反映，严丽月平均工资为3697.26元（不含加班工资500元），严丽2018年6月、7月工作日加班12小时，金广恒公司已支付加班工资156元；严丽提供的金广恒公司认可的2018年1月至11月考勤记录反映，严丽休息日加班34.5天，金广恒公司已支付加班工资5000元。金广恒公司称双方劳动关系已于2018年10月22日解除，对此未提供充分证据证实。金广恒公司于2018年12月13日支付了严丽2月、9月、10月工资。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。从严丽于2018年11月22日向仲裁委申请金广恒公司支付一年一个月的赔偿金（实为经济补偿金）的请求可推定，严丽已明确作出了解除劳动合同的意思表示，故双方劳动合同应于2018年11月22日解除。金广恒公司称双方劳动关系于2018年10月22日解除的意见，因未提供充分证据证实，不予采信。因金广恒公司未支付严丽2018年11月工资2465元，违反了法律规定，应当依法支付。严丽要求支付2018年11月22日以后至12月的工资的请求，缺乏依据，不予支持。用人单位安排劳动者延时、休息日加班的，依法应当支付劳动者本人工资的150%、200%的加班工资。本案中，严丽于2018年6月、7月工作日加班12小时，金广恒公司未依法足额支付加班工资，违反了法律规定，故差额部分226元依法应当补足。2018年1月至11月22日期间，严丽休息日加班34.5天，根据双方认可的每天上班7.5小时，每周上班6天可知，严丽休息日每日加班时间为5小时，由此可见，在此期间严丽休息日共加班172.5小时，扣除已付5000元加班工资后，金广恒公司尚欠严丽加班工资2331元，故对严丽要求支付工作日延时加班工资差额276元、2018年1月至12月休息日加班工资差额12720元的请求，予以部分支持。金广恒公司因未及时支付严丽2018年2月、9月、10月的工资，违反了法律规定，严丽依据《劳动合同法》第三十八条规定与金广恒公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金11400元的请求，符合法律规定，予以支持。金广恒公司以严丽在采购工作中疏忽大意、玩忽职守，造成公司重大损失为由，要求严丽赔偿经济损失241361元的请求，因与本案不是同一事实或同一法律关系，故不予理涉，金广恒公司可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、金广恒公司支付严丽工资2465元、加班工资2557元、经济补偿金11400元，合计16422元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回严丽其他的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。金广恒公司对一审查明的“严丽每周上班6天”提出异议，认为严丽每周上班5.5天。经查，双方签订的劳动合同中约定严丽每周休息1天，在无证据证明严丽每周工作5.5天的情形下，一审查明“严丽每周上班6天”正确，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，金广恒公司对一审认定的严丽加班时间、加班工资的计算方式、应支付的2018年11月工资及经济补偿金的数额均不持异议。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金广恒公司主张其于2018年10月22日通过停缴严丽社会保险费的方式，口头通知解除与严丽的劳动合同，但金广恒公司并未提供证据证明以口头方式通知解除，且严丽亦否认口头通知解除。解除劳动合同应当以明示的方式作出，解除的意思表示必须到达相对方，故即使金广恒公司于2018年10月22日停缴了严丽的社会保险费，也不能当然地得出双方解除了劳动合同。故在金广恒公司不能提供证据证明其有效解除与严丽劳动合同的情形下，应当承担举证不能的法律后果。关于加班工资问题，因金广恒公司对一审认定严丽的加班时间、加班工资的计算方式均不持异议，故在金广恒公司无证据证明其足额支付严丽加班工资的情形下，亦应承担举证不能的法律后果。据此，因严丽于2018年11月22日向仲裁委员会申请仲裁，并要求金广恒公司支付相应工资及解除劳动合同的经济补偿，故可以认定严丽此时通过仲裁的方式提出解除劳动合同，并有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定依法主张未足额支付的劳动报酬及经济补偿金。一审据此判决金广恒公司承担相应责任，并无不当。因金广恒公司在二审中对一审认定的严丽加班时间、加班工资的计算方式、应支付的2018年11月工资及经济补偿金的数额均不持异议，故本院对一审判决，依法予以维持。综上所述，金广恒公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金广恒环保技术（南京）股份有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月二十六日法官助理  孙传涛书 记 员  王宇白