湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1089号上诉人（原审原告）：云南凹凸文化传播有限公司，住所地云南省昆明市五华区昆沙路东侧小屯山明日城市花园苏豪2幢1-2层商铺8号。法定代表人：杨庆竹，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李诗，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邵晓洁，云南耀律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司，住所地湖北省咸宁市温太路。主要负责人：秦梦霞，该公司经理。被上诉人（原审被告）：湖北三江旅游发展有限公司，住所地湖北省咸宁市泉山宾馆。法定代表人：石林，该公司董事长兼总经理。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡军，男，湖北三江旅游发展有限公司工作人员。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓森，湖北海舟律师事务所律师。上诉人云南凹凸文化传播有限公司（以下简称凹凸文化公司）因与被上诉人湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司（以下简称杜马仕酒店）、湖北三江旅游发展有限公司（以下简称三江公司）演出合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凹凸文化公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判二被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的损失35万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已经按照合同的约定，投入资金、人员完成了三个季度的合同内容，但因被上诉人的单方违约，导致上诉人损失的产生；2.被上诉人辩称上诉人提供的服务质量不佳，导致其不愿意继续合作，但被上诉人在双方合同的履行过程中，从未对服务质量产生异议，被上诉人的答辩理由缺乏事实依据；3.被上诉人违约的事实清楚，证据充分，其单方解除合同势必造成上诉人的损失，一审法院在对该事实未予认定的基础上，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。杜马仕酒店、三江公司辩称，1.上诉人的上诉请求变更了其起诉请求的内容，上诉人一审以可得利益作为其损失计算的基础，上诉时改变了这一基础，不属于二审审理的范围；2.被上诉人不存在违约情形，上诉人亦未对其存在的损失提供相应的证据予以证明；3.上诉人未提供证据证明其已经按照合同的约定履行了相应的义务，被上诉人亦不认可上诉人提供的服务及质量，上诉人诉请支付两季度的服务费没有事实依据，请求二审法院维持原判。凹凸文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付因故意违约给原告造成的损失35万元；2.判令本案诉讼费、律师费、保全费、执行费等所有因实现债权产生的费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月10日，原告凹凸文化公司与被告杜马仕酒店签订了《演出服务合同》，约定乙方（凹凸文化公司）为甲方（杜马仕酒店）提供服务内容包括：设计服务、舞蹈指导服务及演出服务；合同期限：自2017年1月10日起至2018年1月9日止；费用及付款方式：合同期内服务费用总计50万元（大写：人民币伍拾万元整），含税，该费用已包括乙方为履行本合同所支出的一切成本及费用，包括但不限于乙方委派的服务人员人工费用。付款方式：甲方应按季度付款，第一季度费用12.5万元应于合同生效后5个工作日内支付，第2季度、第3季度、第4季度的服务费应于对应季度结束后5个工作日内支付；双方还对其他合同事项进行了约定。合同签订生效后，原告凹凸文化公司依约为被告杜马仕酒店设计舞台景观，编排舞蹈、提供演出服务等。2017年1月，被告杜马仕酒店支付原告凹凸文化公司第一季度费用12.5万元。2017年9月，被告杜马仕酒店口头通知原告文化公司解除合同，原告凹凸文化公司要求被告杜马仕酒店支付两个季度的服务费后才同意解除合同，被告杜马仕酒店不同意支付服务费。原、被告双方对如何结算服务费产生了争议。事后，原告凹凸文化公司多次找被告杜马仕酒店催讨服务费用未果。为此，原告诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，原告凹凸文化公司与被告杜马仕酒店签订的《演出服务合同》，内容不违反法律规定，合法有效。原、被告双方应按约定履行合同权利和义务。在合同履行过程中，被告杜马仕酒店提出解除合同，原告凹凸文化公司要求先结算服务费后解除合同，由于原、被告双方仅对如何结算服务费产生争议，故双方至今没有最终结算服务费。原告凹凸文化公司在本案中未对服务费结算提出诉请求，而诉请的是因被告故意违约给原告造成损失35万元，要求被告赔偿。但原告凹凸文化公司未提交其损失35万元的证据，应承担举证不能的法律后果。故原告凹凸文化公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告云南凹凸文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费3070元，由原告云南凹凸文化传播有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，2017年1月10日，凹凸文化公司与杜马仕酒店签订的《演出服务合同》，约定了凹凸文化公司为杜马仕酒店提供设计服务、舞蹈指导服务及演出服务，杜马仕酒店向凹凸文化公司支付服务费用。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，应对凹凸文化公司、杜马仕酒店产生法律约束力，凹凸文化公司、杜马仕酒店应当按照合同的约定诚实履行自己的义务。合同约定的履行期限为2017年1月10日至2018年1月9日，杜马仕酒店在2017年1月支付了第一季度的12.5万元服务费后，即于2017年9月向凹凸文化公司提出解除合同，因凹凸文化公司不同意解除及损失赔偿未能达成一致引起本案纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”在履行期限届满之前，合同一方当事人享有合同解除的权利，但主张解除合同的一方，应当举证证明对方符合法定解除的情形，否则应当承担因此产生的不利后果。本案中，杜马仕酒店并未提供证据证明对方凹凸文化公司存在违反约定的情形，则杜马仕酒店应当就其不履行合同义务的行为承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鉴于双方订立合同约定的一季度服务费为12.5万元，双方已履行至第二季度的实际情况，本院酌情认定由杜马仕酒店赔偿凹凸文化公司违约损失10万元。因杜马仕酒店为三江公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，杜马仕应承担的民事责任由三江公司承担。综上所述，凹凸文化公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区（2019）鄂1202民初1260号民事判决；二、湖北三江旅游发展有限公司应于本判决生效之日起10日内向云南凹凸文化传播有限公司支付违约金10万元；三、驳回云南凹凸文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3070元，由云南凹凸文化传播有限公司负担2000元，湖北三江旅游发展有限公司负担1070元。二审案件受理费6140元，由云南凹凸文化传播有限公司负担4000元，湖北三江旅游发展有限公司负担2140元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十二月三十日书记员 李慧鑫附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；