浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4463号 上诉人（原审被告、原审原告）：宁波卓越光谷置业有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区兴慈一路290号2号楼201-1室。 法定代表人：任玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李震东，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：胡俊尘，男，1997年1月26日出生，汉族，住河南省宁陵县。 上诉人宁波卓越光谷置业有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人胡俊尘劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初7033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 卓越公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无须向胡俊尘支付延时加班费22985元、休息日加班费22425元及佣金提成44554.98元，或将本案发回重审。事实和理由：一、卓越公司在仲裁及一审阶段提供的公司制度及劳动合同附件等证据，已证明双方就胡俊尘的工时制达成变更合意，该证据完全可以证明胡俊尘不存在加班情形。一审法院仅根据钉钉考勤记录认定胡俊尘存在加班情形系认定事实错误。《卓越南京公司考勤管理制度》、《蔚蓝海岸渠道考勤管理办法》、《卓越集团调休假管理制度》以及与胡俊尘的《劳动合同》附则，可以看出胡俊尘所属岗位（渠道主管）实行26天/月工作制，并实行调休制度。胡俊尘在签订《劳动合同》时，对此制度知悉，且未提出异议，并承诺严格遵守，故上述这些制度及附则合法有效，且对双方均有约束力。二、因胡俊尘岗位及钉钉考勤的特殊性，钉钉打卡记录不能作为其实际工作时间的依据。钉钉打卡是在胡俊尘的手机端完成，胡俊尘可以自己选择在任意时间打卡，非卓越公司能控制；并且胡俊尘作为外勤渠道人员，日常工作中大部分时间在工作场所之外，出勤天数及地点通过早晚两次即时打卡确认，但这并不能作为认定胡俊尘上下班时间的依据。同时，卓越公司制度明确规定了加班申请的具体流程，胡俊尘的加班不符合制度中关于加班申请审批及加班确认的规定。综上，一审法院无视卓越公司提供的公司制度及劳动合同附件等证据，仅按照由胡俊尘完全控制并打卡的钉钉记录来认定胡俊尘的加班时间，明显不当，也与客观事实相悖。三、至于佣金问题。卓越公司在仲裁及一审中并未认可全部渠道客户确认单及统计表的真实性，一审法院基于这些真实性无法确定的渠道客户确认单及统计表，认定卓越公司与胡俊尘之间存在全民经纪人佣金约定并以此确定了具体的提佣比例及数额，明显不当。同时，根据卓越公司在仲裁及一审中所提供的“全民经纪制度”的具体内容，也明确提出根据全民经纪人制度，佣金应直接支付给实际的全民经纪人，而非胡俊尘，故一审法院判决卓越公司向胡俊尘支付全民经纪人佣金明显错误。客户确认单及统计表仅是用来确认客户接待，最终是否成交及客户归属判定并非由客户确认单确定。胡俊尘提供的与丁士耀、张宇航通话录音内容，无法确认其认可佣金约定、佣金比例以及发放形式，且张宇航也不了解全民经纪人制度规定，其亦未得到卓越公司的授权，故其陈述内容也并不符合表见代理的构成要件，对此不存在认可事实的基础。 胡俊尘辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡俊尘向一审法院起诉请求：判令卓越公司支付其经济补偿金15000元、自2018年8月8日至2019年4月28日在职期间的延时加班工资22985元及25%经济补偿金5746元、休息日加班工资22985元及25%经济补偿金5606元、业务提成77280元及经济补偿金19320元。 卓越公司向一审法院起诉请求：判令其公司无须向胡俊尘支付2018年8月至2019年4月休息日加班工资22425元。 一审法院认定事实：2018年8月8日，卓越公司与胡俊尘签订劳动合同及附则一份，劳动合同约定：胡俊尘入职卓越公司，工作岗位为渠道专员；胡俊尘应按卓越公司确定的岗位责任制度及相关规章制度的要求，完成该岗位承担的生产内容；合同期限为2018年8月8日至2021年12月30日止，试用期为3个月；胡俊尘所在岗位的工时制度为标准工时工作制；胡俊尘每日工作不超过8小时，每周工作40小时，并且每周至少休息一天。胡俊尘的工资标准采用月薪制，每月5000元。胡俊尘同意卓越公司有权根据单位公布的薪酬管理办法调整其的应发工资，但不低于前述工资。双方签订附则约定了卓越公司办公平台的网站地址、制度规范模块链接地址及胡俊尘通讯地址，胡俊尘在卓越公司办公系统用户名为空白，工作邮箱地址为空白。 胡俊尘提供的“杭州湾新区渠道拓客小组”微信群聊记录显示：“卓越集团——於总”讲到关于奖励“可以宣布，总经理那里我已经口头申请通过了”、“每天现金结算不行、结束后统一发”。“卓越经理.丁总”讲到“申请在同步进行，具体要求需要内场置业顾问评定C级以上为有效拉访”。2018年9月6日17时46分“卓越生.乐亚辉”讲到“盒饭大概六点到售楼处，送过来可能6点半左右，大家再坚持一下”，18时59分“卓越生.乐亚辉”讲到“今天收获满满，大家可以早点下班了，到世纪金源购物中心集合，师傅现在过来接你们回售楼处，我们做下复盘，争取8点下班”，2018年9月10日18时12分“卓越经理.丁总”讲到“都在位置上，饭马上挨个送到”，18时37分讲到“吉利的伙伴在哪”，2018年9月22日19时30分“卓越生-OB＿秦”讲到“约访一组，现在出发”，“卓越经理.丁总”回复“好的，收到”。 胡俊尘入职后出勤情况：2018年8月出勤20天、平均工时9小时7分，9月出勤30天、平均工时10小时12分，10月出勤30天、平均工时9小时58分，11月出勤29天、平均工时10小时，12月出勤29天、平均工时9小时5分。2019年1月出勤31天、平均工时11小时9分，2月出勤28天、平均工时10小时47分，3月出勤27天、平均工时10小时57分，4月出勤23天、平均工时10小时1分，5月出勤30天、平均工时9.76小时。此外，胡俊尘还提供了其在卓越公司工作期间的每日考勤的记录，根据每日考勤记录，并考虑中午合理用餐时间扣除半小时，据此可核定胡俊尘延时工作超时时数为500余小时。 胡俊尘入职后，卓越公司渠道经理曾告知胡俊尘可以发展全民经纪人，如果成交其可以取得佣金。卓越公司也通过内部流程就佣金问题向集团提出审批，但最终未能通过。通过胡俊尘联系、介绍的全民经纪人共成交15套房屋，成交总金额为17821993元，胡俊尘提供的明细清单中有卓越公司人员签字，该清单中分别列明了房号、客户名称、置业顾问、来访渠道、分销结佣、渠道人员、房款等信息，其中分销结佣栏注明为胡俊尘（公司工作化名胡俊杰），渠道人员为相应的全民经纪人。胡俊尘提供的相应渠道客户确认单中载明的渠道人员为胡俊尘，确认单中也有卓越公司其他相应岗位人员的签字确认。之后，胡俊尘与卓越公司渠道经理丁士耀向营销经理张宇航反映案涉成交商品房的佣金问题。丁士耀提及他们提出渠道人员佣金2.50‰过低还不及内场人员，故提出渠道人员佣金报请提高至4‰，并且允许渠道人员发展全民经纪人，并获得提成。方案在项目开盘前已经提出申报，但在开盘后全部销售完成后方才被告知申报的方案没有通过，佣金还是2.50‰，且全民经纪人成交不算。销售经理张宇航要求丁士耀写个情况说明，其来沟通，其认为全民经纪人是要认定下来，至少按照2.50‰计算佣金。谈话中丁士耀提及后来卓越公司也允许渠道发展全民经纪人，政策是每套房屋的销售费用16000元，直接给分销人员，由分销人员给全民经纪人10000元。 胡俊尘因与卓越公司就佣金、加班工资等产生争议向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1.卓越公司向胡俊尘支付经济补偿金15000元；2.卓越公司向胡俊尘支付2018年8月至2019年4月延时工作时间加班工资22985元及25%经济补偿金5746元、休息日加班工资22985元及25%经济补偿金5606元；3.卓越公司向胡俊尘支付2018年8月至2019年1月销售佣金77280元及经济补偿金19320元。2019年6月17日宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬杭州湾劳人仲案（2019）120号仲裁裁决书，裁决：1.宁波卓越光谷置业有限公司向胡俊尘支付2018年8月至2019年4月休息日加班工资22425元；2.驳回胡俊尘的其他仲裁请求。 胡俊尘对第1项仲裁裁决无异议，但对仲裁驳回其其余请求有异议，故提出本案诉讼。卓越公司对仲裁裁决有异议也向一审法院提出诉状要求确认其无须向胡俊尘支付休息日加班工资。 一审法院认为，首先，关于加班工资的问题。双方签订的劳动合同明确约定工时为标准工时制，卓越公司抗辩认为根据劳动合同附则应为每月工作26日，故不存在休息日加班问题。对此，双方劳动合同明确约定实行标准工时制，工时制度系劳动合同的主要事项，如若变更应当经双方的协商，而双方签订的附则仅仅载明两个网站链接地址并未就工时制变更作出说明，且并未告知胡俊尘的用户名，故对于其辩称卓越公司实行26日/月的工时制的意见无事实依据，难以采信，故对于胡俊尘休息日工作的时间，卓越公司应当支付加班费，现胡俊尘对仲裁委裁决的加班费并无异议，予以确认。卓越公司起诉要求确认其无须支付休息日加班费的请求无事实依据，不予支持。其次，对于延时加班的问题。根据双方劳动合同约定日工作时间不超过8小时，周工作时间不超过40小时，因此超出合同约定工作时间的应当计付加班费，本案中根据胡俊尘提供的考勤记录，其在工作期间存在普遍超时工作的情况，且根据其提供的微信工作群的聊天记录，卓越公司在超时工作情况下存在提供盒饭、人员接送、安排工作等情况，足见加班系基于卓越公司工作安排，此外卓越公司作为用人单位也未举证证明公司其他渠道人员的考勤记录并不存在加班情况以推翻胡俊尘提供的前述证据，因此对于延时加班同样应当计付加班费用，结合胡俊尘提供的考勤记录核定胡俊尘主张的工作日延时加班费用22985元有事实和法律依据，予以支持。第三，关于全民经纪人介绍客源成交的房源佣金问题。在涉案项目开盘销售前，卓越公司管理人员曾向胡俊尘表示可以发展全民经纪人，成交的房源可以取得相应渠道佣金，为此胡俊尘发展了部分全民经纪人并成交了15套房屋，且在渠道客户确认单中确认的渠道人员为胡俊尘、明细单中结佣人员也为胡俊尘，根据录音显示在此后卓越公司的政策也允许渠道人员发展全民经纪人，因此虽然针对胡俊尘发展全民经纪人是否取得佣金的问题，胡俊尘未能提供直接证据，但现有证据可以证明当时卓越公司负责渠道、销售的管理人员告知胡俊尘可以发展全民经纪人并可获得相应佣金，基于上述事实一审法院认为胡俊尘发展渠道经纪人并由此促成房源成交，胡俊尘也应获得相应佣金，根据渠道人员正常成交2.50‰的比例，胡俊尘可以取得的佣金为44554.98元，予以支持。第四，关于胡俊尘主张第一项诉请的经济补偿金系基于卓越公司违法解除劳动合同为基础，经庭审询问卓越公司直至2019年7月方才向胡俊尘发出辞退通知，本案前置仲裁期间双方之间劳动合同关系尚处于存续期间，现胡俊尘就劳动合同解除而提出的经济补偿金争议未经仲裁，且独立于本案的争议，故胡俊尘应另向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不作处理。胡俊尘在第二、三项诉请中提出的关于经济补偿金的请求无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波卓越光谷置业有限公司于判决生效之日起七日内向胡俊尘支付延时工作加班费22985元、休息日加班费22425元；二、宁波卓越光谷置业有限公司于判决生效之日起七日内向胡俊尘支付佣金提成44554.98元；三、驳回胡俊尘的其余诉讼请求；四、驳回宁波卓越光谷置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，卓越公司向本院提供了其向全民经纪人结佣的支付凭证以及统计表，拟证明其公司已经向全民经纪人结佣，且其结佣凭证与胡俊尘提交的统计表上的“渠道人员”可以对应。对此胡俊尘质证认为，对卓越公司提供的证据予以认可，但认为当时是卓越公司承诺其可以通过发展全民经纪人，待房屋成交后，其可以获得房款金额的4.50‰业务提成，并于回款后次月发放，但至今卓越公司未支付。 因胡俊尘对上述证据予以认可，故本院对卓越公司上述证据予以确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点在于：一、胡俊尘是否存在加班，卓越公司应否支付胡俊尘加班工资；二、关于佣金问题。对于焦点一，虽然卓越公司主张其在办公平台中已公布规章制度规定渠道人员每月工作26天，允许调休，故胡俊尘不存在加班，其公司也无须支付加班费。但是，卓越公司这一主张与双方劳动合同约定不相符合，其也未提供证据证明双方就变更后工作时间达成过一致意见，同时卓越公司也未提供证据证明其已安排胡俊尘进行调休，因此，对于卓越公司的这一上诉理由，本院不予支持。此外，虽然卓越公司上诉称胡俊尘的钉钉考勤记录存在虚假打卡情况，但是其并未提供证据证明其主张，并且结合已查明的事实来看，实际卓越公司对胡俊尘的考勤管理方式也是通过此钉钉考勤打卡方式进行管理，并且通过微信群聊天信息内容可以证明卓越公司确实存在安排胡俊尘加班工作的情形，因此对于卓越公司的这一上诉理由，本院亦不予支持。至于焦点二，根据已查明的事实结合双方提供的证据，卓越公司的管理人员曾向胡俊尘承诺可以发展全民经纪人，若成交房源并可以取得佣金。现胡俊尘通过其所发展的全民经纪人成交了15套房屋，对此有渠道客户确认单为据，且卓越公司也已依据该客户确认单向全民经纪人支付了相应的佣金。鉴于上述事实，本院认为胡俊尘通过其发展的全民经纪人促成房源成交，其应获得相应的佣金。卓越公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人卓越公司的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 鲁志锋 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇一九年十二月十六日 代书记员 贺婷婷