山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11593号 上诉人(原审被告)：马严力，男，1983年12月5日出生，汉族，住平度市。 上诉人(原审被告)：赵红红（曾用名赵红），女，1983年12月5日出生，汉族，住平度市。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：赵典明，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马宗林，男，汉族，1963年11月12日生，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：李宗烨，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人马严力、赵红红因与被上诉人马宗林民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马严力及其与赵红红共同的委托诉讼代理人赵典明，被上诉人马宗林及其委托诉讼代理人李宗烨参加了诉讼。本案现已审理终结。 马严力、赵红红上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人没有实际支付出借款项。被上诉人夫妇均为工薪阶层，且女儿在国外念书，没有能力对外出借大额资金，其在原审庭审时称从银行提取现金12万元，但从银行流水中不能印证其主张。被上诉人一审提交的录音证据没有原始载体，录音的内容系剪辑形成，不能反映真实的录音内容，上诉人提出鉴定申请原审未予处理，属于程序违法。 马宗林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 马宗林向一审法院起诉请求：1、请求依法判令马严力、赵红红给付借款126000元及至实际付清之日利息。2、本案诉讼费用、保全费由马严力、赵红红承担。 一审法院查明：马严力与赵红红系夫妻关系。2011年3月16日，马严力出具借条一份，载明今借到马宗林现金12万元，用于鲁味香公司经营，如企业盈利此款作为投资分红；如企业经营不善，马严力须把此款归还马宗林(三年后也可无条件撤出)。2011年8月16日，赵红红出具借条一份，载明借马宗林人民币6000元。青岛鲁味香食品有限公司2011年11月11日成立，2012年6月25日变更为青岛鲁味香食品添加剂有限公司，法定代表人为马严力，赵红红任监事，2017年6月7日注销。马宗林于2008年至2010年7月在青岛市高速公路管理处莱西分处工作，后调入青岛市高速公路管理处疏港路分处，2009年至2010年7月份在莱西分处发放的工资收入为80794.68元。马宗林家属孔相芝，原系平度市质量技术监督局所属平度市锅炉压力容器检验所职工，2013年11月退休。 一审法院认为，本案的争议焦点为：马严力与赵红红是否收到马宗林借款126000元。2011年3月16日，马严力为马宗林出具借条一份，借条载明今借到马宗林现金12万元,用于鲁味香公司经营。马宗林在青岛市高速公路管理处莱西分处工作，其家属在平度市市场监督管理局工作，家庭收入较好。同时结合青岛鲁味香食品有限公司成立时间，马宗林借给马严力、赵红红借款有较大可能。马严力、赵红红对该借条真实性予以认可，但否认收到该借款，另一方面其对出具借条不能作出合理解释。马严力与赵红红系夫妻关系，二人共同经营青岛鲁味香食品有限公司，该公司于2017年6月7日注销。因此，对于马宗林主张马严力、赵红红偿还借款120000元的主张，予以支持。2011年8月16日，赵红红为马宗林出具借条一份，借款6000元。马严力、赵红红对该借条真实性予以认可。双方形成了民间借贷关系，该借款不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行。借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此马宗林要求马严力、赵红红偿还借款及支付利息的要求，原审法院予以支持。未约定履行期限的合同，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因此，马严力、赵红红辩称马宗林的诉请超过诉讼时效的主张，原审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定判决：马严力、赵红红给付马宗林借款126000元及利息（利息计算：以126000元为基数，自2019年3月7日至实际付款之日，按照年利率6%计算），于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，减半收取1410元，由马严力、赵红红负担。 二审中，上诉人请求对一审期间被上诉人提供的录音证据进行司法鉴定，以证明上诉人对双方之间的谈话内容进行了剪辑，不能反映双方之间谈话的全部内容。被上诉人称录音原始载体已经灭失。被上诉人提交证人证言一份，证明证人官学涛于2009年向被上诉人借款9万元用于生产经营，于2010年小年后将该9万元借款以现金形式还给了被上诉人。被上诉人称用该笔现金及其他家中现金向上诉人支付了12万元现金。官学涛到本院对其证人证言予以确认，但称对当事人之间的借款和还款不清楚。上诉人称对证人证言不予认可，不能证明被上诉人向上诉人支付了12万元的事实。 本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决上诉人承担12万元还款责任是否有误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、借条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案一审中，被上诉人称其出借给上诉人的12万元款项系从其银行卡中提取，但在调取银行交易明细未反映出当时从其银行卡中提取现金的事实后，被上诉人又以记忆混乱为由，称借款系用其家中自有的现金支付了该12万元。被上诉人提供了录音证据的拷贝，但却称原始载体灭失，导致不能反映双方对话的整体情形，该证据缺乏证据的必备要件，对其真实性，本院不予采信。二审中，被上诉人又提供证人官学涛的证人证言证明其出借12万元的款项来源，尽管证人确认借被上诉人9万元，后又偿还被上诉人9万元现金，但未提交证据证明出借款项来源及实际支付，也无其他证据证明还款实际存在，仅靠一证人证言，没有其他证据佐证，该证人证言不足以证明被上诉人关于本案12万元出借资金来源的主张。据此，被上诉人关于出借款项来源的证据，一审开始所称之来源系虚构，二审提交的证据不足以证明系出借资金之来源。上诉人主张该12万元借条系因欲投资而出具，因未投资而未履行，基于双方叔侄关系而未索回借条。借条出具年代距今时间较长，出借资金对于当时普通家庭系巨额款项。综合以上事实，本院综合判断认为，关于被上诉人是否实际支付出借资金12万元，因缺乏足够的证据推翻其首次确认的资金来源的主张，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，原审认定事实部分有误，判决结果部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2050号民事判决为:马严力、赵红红于本判决生效后十日内给付马宗林借款6000元及利息（利息计算：以6000元为基数，自2019年3月7日至实际付款之日，按照年利率6%计算）； 二、驳回马宗林的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2820元，减半收取1410元，由马严力、赵红红负担67元，马宗林负担1343元。二审案件受理费2820元，由马严力、赵红红负担134元，马宗林负担2686元。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 张馨月 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王 越