浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4178号 上诉人（原审被告）：浙江诚川建设有限公司。住所地：杭州市富阳区富春街道恩波大道788号第14层。 法定代表人：俞江。 委托诉讼代理人：陆华芳、韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪小中，男，1964年2月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：章火明，浙江秦望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章翀，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 上诉人浙江诚川建设有限公司（以下简称诚川公司）为与被上诉人洪小中买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 诚川公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判驳回洪小中的一审诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费用由洪小中负担。事实与理由:一、本案双方当事人之间的真实法律关系系合伙，并非宕渣买卖关系。1.诚川公司一审提交的通话录音形成于2019年3月22日，系诚川公司法定代表人俞江与洪小中之间的通话录音，真实反映了双方合伙承包杭州贝斯特气体有限公司位于新登开发区迁建扩项目中的土建工程，对录音的真实性，洪小中亦予以认可。2.在通话录音中，洪小中表示“东西都在，多少材料是不是都晓得的”，“造一只一千多万的工程要亏一百多万，你说可不可能”等等，上述内容足以证明双方就案涉土建工程存在合伙关系，且与诚川公司陈述的事实相印证。现该土建工程送审价为13084085元，核定造价为11073257元，经诚川公司核算，土建工程亏损158万元。3.在通话录音中，洪小中表示“（账）东西都放在王小盾（音）单位里的一个人那里，根本是理不清的”，“现在我和你们单方谈已经谈不好了”，“我和你两个账对不清楚”，“我已经留余地留了一年了，时间太长了。这事已经弄不好了。”上述表述足以证明双方当事人就案涉工程尚未完成合伙清算，在多次对账未达成一致的情况下，洪小中借用宕渣买卖名义提起本案诉讼。4.从通话录音整体内容可以看到，俞江多次强调双方之间合伙承包的土建工程双方并未结算，洪小中不应该起诉诚川公司，对此洪小中对双方合伙事宜不持异议，只对土建工程的亏损金额有意见。5.在涉案工程合伙期间，洪小中不但负责涉案工程应付款项的审批，全程参与工程中标会议和结算会议等事项，还委派了工地代表何培培到涉案工地全程参与经营和管理。二、一审判决认定本案买卖关系事实不当。1.关于双方口头约定的合伙关系。诚川公司股东陆国荣与洪小中关系密切，陆国荣任诚川公司总经理，负责公司日常经营。本案双方合伙关系系由陆国荣代表诚川公司与洪小中协商工程合作事宜，并基于陆国荣与洪小中彼此信任达成口头合伙协议而未签订书面协议，符合本案客观事实。2.关于工程合伙垫资。合伙工程的垫资并不强行要求双方同比同步垫资，建设工程更不需要全资垫付，很多材料款可以欠付赊账，且业主有进度款拨付。本案合伙虽为亏损工程，但根据总包合同，有业主方的工程进度款有及欠付赊账款等，故前期诚川公司与洪小中只需少量垫资即可，无需全额垫资。事实上，洪小中确实以宕渣实物出资作为合伙工程垫资。3.关于本案已支付款项。因本案合伙工程涉时较长，双方因亏损金额结算分摊问题未及时达成一致意见，为解决洪小中资金困难，在业主方支付工程进度款情况下，诚川公司与洪小中先支付洪小中部分款项的行为，并不改变双方本案合伙事实的性质；且洪小中陈述本案中的支付款项系宕渣款，无法自圆其说，其述称归还诚川公司宕渣单据30余万元，收到宕渣款22万元，不符合结算支付常理。4.关于工程亏损和支付问题并不矛盾。一审法院认定涉案土建工程送审价为13084085元，核定造价为11073257元。本案合伙工程亏损是在造价审定之后核算后才确定的，而诚川公司支付洪小中款项时间为造价核算审定前，故诚川公司支付洪小中款项的行为与要求被上诉人承担工程亏损两者并不矛盾。综上，请求支持诚川公司的上诉请求。 洪小中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方不存在合伙关系。一、双方之间涉及的项目标的1700余万，如此大标的的工程项目没有书面证据不合常理。二、合伙关系涉及到合伙份额问题，诚川公司一直主张双方系各占50%合伙关系，没有提供任何证据予以证明。三、洪小中将宕渣出售予诚川公司，对于宕查买卖的金额双方均无异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 洪小中向一审法院起诉请求：1.判令诚川公司支付洪小中货款522080元并支付自起诉之日起至付清日止的利息损失；2.本案诉讼费由诚川公司承担。 一审法院认定事实：洪小中提交的两份《结算清单》载明的日期分别为2016年2月3日和2016年9月13日，工程项目均为贝斯特气体工程、结算单位（个人）均为洪小中，金额分别为331780元和71500元，均由结算人许林娟和结算单位（个人）蒋建华签字确认。双方均确认许林娟为诚川公司出纳，洪小中称蒋建华系其妻子，诚川公司认可蒋建华为洪小中方的人员。庭审中诚川公司对洪小中诉称的已有两份《结算清单》由其收回的事实不持异议，并认可其中一份载明的金额为289800元（非洪小中主张的282980元），另一份载明的金额尚不能确定，但该两份清单相对应的款项已于2016年2月5日以金额分别为200000元和100000元的两份承兑汇票的方式支付给洪小中；加上洪小中自认已收到的220000元款项，诚川公司实际已支付的款项为520000元，所领取的款项均由洪小中通过出具领款单的方式进行确认。洪小中则称被收回的两份清单，其中一份载明的金额为282980元，另一份载明的金额为49800元；所收到的款项，其中200000元为一张承兑汇票，另20000元为现金。诚川公司针对其主张的合伙关系称，其公司股东之一陆国荣与洪小中关系一直较好，洪小中平时主要做土方工程，诚川公司在承接相应的工程后，于2015年5月由陆国荣通过电话先与洪小中联系，再在诚川公司与洪小中口头协商并达成按50%的比例进行合伙的协议，共享利益、共担风险，洪小中提供宕渣并支付部分工资作为其合伙投入，并委派蒋培培到工地参与经营管理，工程完工后在对工程造价送审时，洪小中也在相应的送审材料上签字确认，但具体在什么样的材料上签字及造价审计机构等情况不清楚。另，洪小中与俞江曾通过电话等方式进行沟通、协调，有关2019年3月22日电话谈话的基本内容如前所述。 一审法院认为，双方对诚川公司承接涉案两个工程，洪小中在两个工程中均有相应的宕渣运入，双方之间共形成《结算清单》四份，其中两份已由诚川公司收回等事实均不持异议，该院予以确认。本案双方讼争的焦点主要为：双方之间的法律关系到底是买卖关系还是合伙关系？总的宕渣款金额及诚川公司主张的另行支付300000元的主张是否成立？关于双方之间的法律关系：从工程施工的现实情况看，某一施工单位承接工程后再转包或分包，甚至与他人（单位）合伙的情况确实存在，但对所主张的事实，当事人应承担举证责任。该院认为本案中诚川公司主张的合伙事实难以成立。首先，诚川公司未就具体合伙的内容进行清晰的陈述，其从业主单位承接工程时签有合同，而就金额达千万以上的土建工程未曾签订书面的合伙协议不合情理，况且根据诚川公司陈述，有关合伙事项由其股东之一陆国荣与洪小中进行协商而并非其法定代表人处理也不合情理；其次，即使按诚川公司主张的涉案土建工程总造价送审16754085元、核定14743257元，如果双方各半分成，则洪小中投入的款项等至少应在7300000元以上，根据诚川公司庭审陈述，洪小中据以“合伙”的仅为涉案宕渣款（742080元）及部分工资（金额不明），远未达到合伙应投入的份额；第三，诚川公司未就其主张的洪小中在送审资料上签字及造价审价机构等情况作出合理解释并具体举证；第四，电话录音中洪小中未就俞江提出的合作等正面回应；第五，同样的结算清单，诚川公司已收回其中的两份并已支付一定的款项，而本案中所提交的两份所涉款项应作为合伙处理，不合情理；第六，如果合伙共亏损1580000元，根据诚川公司主张需由洪小中分担其中的一半即790000元，与其主张已支付洪小中520000元存在矛盾。关于宕渣款总金额及诚川公司付款金额问题：对四份结算清单，除本案中所提交的两份外，洪小中已就其余两份具体的金额作了明确的陈述，而诚川公司对已由其收回的两份结算清单中的一份所认可的金额反而超过洪小中主张的6820元（=289800-282980），对另一份的金额表示不清楚，而该两份结算清单已由诚川公司持有，诚川公司未据此及其主张的另行支付300000元进行举证，应承担对其不利的后果，故该院对洪小中主张的宕渣总金额及实际收到款项均予以确认，对诚川公司提出的抗辩主张则不予采信。由于双方均未举证证明款项应支付的具体时间，故对洪小中要求诚川公司支付自起诉之日起利息损失的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、浙江诚川建设有限公司支付洪小中宕渣款522080元（=742080-220000），于判决生效之日起十日内履行；二、浙江诚川建设有限公司支付洪小中自2019年2月3日起以前述522080元为基数并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款付清日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9021元，减半收取4510.50元，由浙江诚川建设有限公司负担。 二审期间，洪小中未向本院提交新的证据。诚川公司向本院提交新的证据如下：1.会议纪要及签到单一组，欲证明案涉工程系诚川公司与洪小中合伙承建，洪小中作为合伙人全程参与了工程中标会议、结算会议等事项；2.领付款凭证、报销单一组，欲证明洪小中对合伙工程款项支付进行审批，其委托的驻公司代表何培培参与工程经营管理签单；3.工程结算审计核定单一份，欲证明涉案合伙工程送审价为13084085元，核定造价11073257元，审计核定时间为2018年1月。对上述证据，洪小中质证称：对证据1的真实性有异议，两份纪要，其中一份为复印件，没有任何公章；另一份会议纪要明显系诚川公司拼凑而成，签到单也是复印件。2.关于证据领付款凭证报销单，对真实性没有异议。对关联性以及证明目的有异议。洪小中在建工地与案涉工地相邻，基于与陆国荣私人关系对案涉工程进行过代管。另外如果洪小中为案涉工程合伙人，则所有的单据洪小中均应签字才属合理，而相关证据只体现了部分；3.工程结算审计审核单与本案无关联性。本院认为，证据1属复印件，不符合证据规则，证据2不足以证明洪小中与诚川公司之间就案涉工程形成合伙关系，证据3与本案买卖合同关系不具有关联性，故对上述证据的证明力，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为双方之间的法律关系系买卖合同关系还是合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现诚川公司主张与洪小中系形成针对案涉工程的合伙关系，但并未提交充分证据予以证明，故对该主张本院不予支持。就案涉宕渣交易的事实，双方均无异议，一审判决诚川公司向洪小中支付宕渣款并无不当。综上，上诉人诚川公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9021元，由浙江诚川建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年十二月九日 法官助理陈典 书记员方扬