广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3154号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广州市*****************。负责人：石合群。委托诉讼代理人：周卓琼、林小军，均为广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王大乔，男，汉族，1970年2月8日出生，住广东省雷州市*********，公民身份号码：440************438。原审被告：梁奇，男，汉族，1996年4月9日出生，住广东省雷州市**************，公民身份号码：440************932。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财保广东公司）因与被上诉人王大乔及原审被告梁奇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院作出的（2019）粤0882民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安财保广东公司的委托诉讼代理人周桌琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保广东公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判平安财保广东公司赔偿王大乔114572.8元。2、申请对王大乔的伤残等级进行重新鉴定。3、本案的诉讼费用全部由王大乔承担。上诉金额为：76677.89元事实与理由：1、一审法院根据鉴定意见认定王大乔的残疾等级错误。本案的鉴定报告认定王大乔患足肌瘫缺乏依据。王大乔伤情仅涉及腓总神经损伤。而《人体损伤致残程度分级》载明，一足肌瘫不论全部还是大部分肌肉瘫痪，其损伤基础均为：下肢坐骨神经损伤，或胫神经和腓总神经同时损伤，其中胫神经和腓总神经的损伤水平在小腿段以上。故王大乔不符合损伤基础，鉴定报告不以损伤基础为由作出的主观检查不能作为定案依据。另外，病历资料表明王大乔的足部肌力四级，亦与鉴定报告检查不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，广东中博法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论依据不足，应予重新鉴定。2、一审法院认定王大乔的精神损害抚慰金过高。如前所述，一审法院认定王大乔的伤残等级依据不足，据此判决的精神损害抚慰金也过高。综上，一审法院认定事实有误，有违法律规定，请二审法院依法予以纠正，支持平安财保广东公司的上诉请求。王大乔、梁奇既不到庭也未提交书面意见。王大乔向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令梁奇、平安财保广东公司赔偿给王大乔在交通事故中所致的各项损失医疗费、住院护理费、伙食费、营养费、交通费、伤残赔偿金、评残鉴定费、误工费、后续治疗费97045.7元（暂定）；二、请求法院判令梁奇、平安财保广东公司承担所有诉讼费用。在诉讼过程中，王大乔变更诉讼请求：一、请求法院判令梁奇、平安财保广东公司按责任划分后赔偿给王大乔在交通事故中所致的各项损失医疗费、住院护理费、伙食费、营养费、交通费、伤残赔偿金、评残鉴定费、误工费、后续治疗费211051.9元；二、请求法院判令梁奇、平安财保广东公司承担所有诉讼费用。一审法院查明事实：2018年8月2日晚，梁奇驾驶粤A*****（临时号牌）小型轿车从雷州市沿207国道往雷州市南兴镇方向行驶，当晚19时05分行驶到207国道3589KM+100M（雷州市*******口）路段处，与王大乔驾驶的无号牌二轮摩托车相碰撞，造成王大乔受伤及两车损坏的道路交通事故。雷州市公安局交通警察大队于2018年9月8日作出第440************501道路交通事故认定书，认定梁奇承担事故的主要责任，王大乔承担事故次要责任。事故发生后，王大乔被送往雷州骨科医院治疗，花去门诊费704元、医疗费3443.20元，合计4147.7元。同日王大乔转到雷州市人民医院住院治疗至2018年10月18日共计77天，花去医疗费80901.73元。其伤情被诊断为：1、右股骨中段闭合性粉碎性骨折；2、左第1、第2跖骨开放性粉碎性骨折；3、右肘部挫裂伤：①右肱三头肌腱部分断裂，②右肘关节囊破裂；4、右第3、第4腰椎右侧横突骨折；5、右前额头皮血肿；6、全身多处软组织挫擦伤。2018年11月7日王大乔在湛江中心人民医院进行肌电图检查，用去检查费946元。2018年9月7日王大乔委托广东中鼎司法鉴定中心对其损伤、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，用去鉴定费3252元，在诉讼过程中，王大乔申请对其伤情与交通事故是否构成因果关系，致残程度等级、后续治疗费用鉴定。一审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年5月10日作出粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见：1、被鉴定人王大乔其伤情与本次交通事故之间存在直接的因果关系，属完全作用；2、被鉴定人王大乔因交通事故致右肘部皮肤裂伤伴右肱三头肌部分断裂，右肘关节囊破裂，经治疗后遗留右肘关节功能丧失33.3%，其致残程度等级评定为十级；右股骨中段粉碎性骨折伴右侧腓总神经受损，经治疗后遗留右足肌力3级的大部分肌瘫状态，其致残程度等级评定为九级；3、评定被鉴定人王大乔后续用于右股骨骨折内固定物取出的治疗费用为15000元（壹万伍仟元整）；后续用于左跖骨骨折内固定物取出的治疗费用为2000元（贰仟元整）。王大乔用去鉴定费4120元。另查明，梁奇驾驶的粤A*****（临时号码）小型轿车在平安财保广东公司投保了交强险及商业险，其中第三者责任险保额为100000元并不计免赔。事故发生在保险期间。事故发生后，平安财保广东公司垫付王大乔医疗费10000元。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担本案民事责任。雷州市公安局交通警察大队作出的第440************501道路交通事故认定书，认定梁奇承担事故的主要责任，王大乔承担事故次要责任，事实清楚，程序合法，予以采信。关于广东中博法医临床司法鉴定所作出的粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见应否采信，平安财保广东公司对王大乔伤残等级重新鉴定申请应否准许的问题。本案中，粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见，是一审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所作出，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质。因此，该鉴定意见应当采信。平安财保广东公司对伤残等级有异议，其提供的证据不足以反驳对方请求的证据，亦未能证明鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，平安财保广东公司未能为其抗辩提供事实和和法律依据，应承担举证不能的后果。因此，对粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见予以采信，对平安财保广东公司重新鉴定申请不予准许。关于平安财保广东公司应否承担司法鉴定费的赔偿责任、应否负担本案诉讼费的问题。首先，在诉讼过程中，王大乔申请对其伤情与交通事故是否构成因果关系，致残程度等级、后续治疗费用鉴定。一审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定。王大乔为此支付司法鉴定费4120元。该鉴定费用主要是为查清王大乔致残程度等级、后续治疗费用等损失数额而产生的，属于王大乔因交通事故产生的合理损失。其次，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，本案诉讼费除合同另有约定外，由平安财保广东公司承担。平安财保广东公司抗辩其不负担诉讼费，但没有提交任何证据予以证明。依照《诉讼费用交纳方法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，平安财保广东公司系本案败诉方，应承担败诉部分的诉讼费用。根据王大乔提供的证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）规定的条件和范围，一审法院对王大乔的合理损失进行认定。1、关于医疗费的计算。《解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据王大乔提交的住院收费票据，住院明细清单，证明王大乔在雷州骨科医院治疗花去门诊费704元、医疗费3443.20元；在雷州市人民医院住院治疗花去医疗费80901.73元；在湛江中心人民医院检查，用去检查费946元。上述医疗费合计85995.43元。2、关于后续治疗费的计算。《解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，经鉴定，评定王大乔后续用于右股骨骨折内固定物取出的治疗费用为15000元（壹万伍仟元整）；后续用于左跖骨骨折内固定物取出的治疗费用为2000元（贰仟元整）。由于后续治疗费系必然发生的费用，故王大乔主张后续治疗费17000元，予以支持。3、关于住院伙食补助费的计算。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照-当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”本案中，王大乔住院治疗77天。即住院伙食补助费为7700元（100元/天×77天）。4、关于营养费的计算。根据《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，经鉴定王大乔一项九级伤残、一项十级伤残，且医嘱加强营养。故营养费为1050元（5000元×21%）。5、关于误工费的计算。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王大乔因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2019年5月9日）计280天，王大乔主张误工期240日，是其自愿处分自己的民事权益，一审法院予以照准。即误工费为26681.42元（40578元/年÷365天/年×240天），王大乔主张26681元，是其自愿处分自己的民事权益，予以准许。6、关于护理费的计算。《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”本案中，王大乔住院77天，护理人员按1人计。护理费按150元/天计算。即护理费为11550元（150元/天×77天）。7、关于交通费的计算。关于交通费的计算。《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，王大乔因交通事故受伤住院治疗77天。即交通费为2310元（30元/天×77天）。王大乔主张交通费1000元，予以照准。8、关于残疾赔偿金的计算。依据《解释》第二十五条的规定，本案中，王大乔于1970年2月8日出生，因本次交通事故构成一项九级、一项十级伤残（2019年5月10日定残），定残时未满60周岁。故残疾赔偿金为66276元（15780元/年×20年×21%）。9、关于精神损害抚慰金的计算。关于精神损害抚慰金的计算。《解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，本次交通事故导致王大乔构成一项九级、一项十级伤残，确实给王大乔在精神上遭受严重损害。因此，王大乔主张精神抚慰金，于法有据，予以支持。王大乔主张精神损害抚慰金14700元，合乎情理，予以支持。10、关于王大乔主张司法鉴定费7372元。王大乔第一次在医疗未终结时单方委托广东中鼎司法鉴定中心对其损伤、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定机构未医疗未终结时作出鉴定，程序不合法。该鉴定费用由王大乔自负。王大乔第二次申请一审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所对其致残程度、后续治疗费所作的鉴定，是为确定为自身损失所作的鉴定，王大乔为此支付司法鉴定费4120元。王大乔该项主张，予以支持。即支持王大乔司法鉴定费4120元。综上，王大乔造成的各项损失为：1、医疗费85995.43元；2、后续治疗费17000元；3、住院伙食补助费7700元；4、营养费1050元；5、误工费26681元；6、护理费11550元；7、交通费1000元；8、残疾赔偿金66276元；9、精神损害抚慰金14700元；10、鉴定费4120元，合计236072.43元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元（被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，财产损失赔偿限额100元）。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人按照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费用、整容费、营养费。本案中，王大乔的损失合计236072.43元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括误工费26681元、护理费11550元、交通费1000元、残疾赔偿金66276元、精神损害抚慰金14700元、鉴定费4120元，合计124327元，已超过限额110000元，先由平安财保广东公司在限额110000元范围内赔偿，超出限额部分的损失为14327元（124327元－110000元），梁奇承担事故70%责任，应负担10028.9元（14327元×70%），王大乔承担事故30%责任，应负担4298.1元（14327元×30%）；属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费85995.43元、后续治疗费17000元、住院伙食补助费7700元、营养费1050元，合计111745.43元，已超过限额10000元，先由平安财保广东公司在限额10000元范围内赔偿，平安财保广东公司已垫付王大乔医疗费用10000元，故平安财保广东公司在交强险医疗费用赔偿限额内不再承担赔偿责任，超出部分的损失为101745.43元（111745.43元－10000元），梁奇承担事故70%责任，应负担71221.80元（101745.43元×70%），王大乔承担事故30%责任，应负担30523.63元（101745.43元×30%）；对于梁奇负担的81250.7元（10028.9元＋71221.80元），由于梁奇驾驶的粤A*****（临时号码）小型轿车在平安财保广东公司商业第三者责任险（保额10万元并不计免赔），故由平安财保广东公司赔偿。综上，王大乔的合理损失236072.43元，扣减平安财保广东公司垫付的医疗费用10000元外，由平安财保广东公司赔付191250.7元（110000元＋10000元＋81250.7元－10000元）。关于诉讼费的负担，本案系涉及交强险和商业险，平安财保广东公司虽然不是侵权人，但平安财保广东公司应当赔偿王大乔191250.7元而未予赔偿，应承担败诉责任，故平安财保广东公司应当承担赔偿总额191250.7元相应的案件受理费。梁奇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限平安财保广东公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王大乔医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失合计191250.7元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465.78元（王大乔已预交），由王大乔负担340.77元，平安财保广东公司负担4125.01元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院认定王大乔伤残等级是否合理。二、一审法院认定精神损害抚慰金是否合理。关于一审法院认定王大乔伤残等级是否合理的问题。平安财保广东公司主张粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见评定王大乔遗留足肌瘫缺乏损伤基础，据而作出的九级伤残鉴定意见依据不足，对该鉴定意见不予认可。但其未申请鉴定人出庭，亦未提交其他足以反驳该鉴定意见的证据，其主张依据不足。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，应认定鉴定意见的证明力。一审法院据此认定王大乔伤残等级并无不当。平安财保广东公司对此上诉，亦未能提交反驳的证据，其上诉请求缺乏依据，本院亦不予支持。关于一审法院认定精神损害抚慰金是否合理的问题。如前所述，根据粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第171号鉴定意见，认定涉案事故造成王大乔一项九级与一项十级伤残的损害后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款关于“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，一审法院根据侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素认定精神损害抚慰金14700元符合法律规定。平安财保广东公司主张认定过高，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，平安财保广东公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716.95元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 梁 旗二〇一九年十二月二十六日法官助理 黄沛婷书 记 员 陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。