四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2376号 上诉人（原审被告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。 法定代表人：雷宇，总经理。 委托诉讼代理人：葛伟，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何定强，男，1971年9月16日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：吴开兰，女，住四川省珙县，系珙县孝儿镇中和村民委员会推荐公民代理。 原审被告：宗庆勇，男，1966年8月24日出生，汉族，住四川省珙县。 原审被告：黄正林，男，1963年3月3日出生，汉族，住四川省珙县。 上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和公司）因与被上诉人何定强、原审被告宗庆勇、黄正林合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院(2018)川1524民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：撤销四川省长宁县人民法院(2018)川1524民初1203号民事判决第三项。事实和理由：1.一审认定三和公司实际收取19.8412万元管理费用无事实依据；2.一审判决适用法律错误，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，但没有证据证实三和公司实际收取到了多少违法所得，且三和公司对工程进行了监督管理，产生了必要的管理费用，管理费并非非法所得。 何定强辩称，管理费是宗庆勇这边产生，三和公司列出新的管理费，属于双向收费。 宗庆勇陈述，三和公司管理工程的事实存在，公司的项目经理、技术负责人、工程部经理前期都来过，是对公司的项目管理，宗庆勇出的管理费是不同的管理费。 黄正林陈述，现场管理费和三和公司的管理费用是不同的管理费用。 何定强向一审法院起诉请求：1.判令宗庆勇、黄正林偿付工程款228.1945万元;2.确认三和公司与宗庆勇的转包合同无效、宗庆勇与何定强之间的转包合同无效；3.诉讼费由宗庆勇、黄正林、三和公司共同负担。 一审法院认定事实：2011年9月，三和公司中标珙县“孝-杨路”孝儿镇至面改建工程。2011年10月20日，宗庆勇与三和公司签订《工程项目施工责任书》。工程名称：“孝-杨路”孝儿镇至面改建工程，工程造价1019.5096万元。宗庆勇为施工责任人。2011年10月21日，三和公司与珙县农村公路建设项目管理处就珙县“孝-杨路”孝儿镇至面改建工程签订《工程建设合同书》。工程造价1019.5096万元。合同约定不得转包和分包。后宗庆勇将部分工程分包给何定强，双方约定工程造价860万元。2013年7月26日，工程验收合格。2014年1月，工程经审计金额为992.061757万元。在何定强施工工程中，宗庆勇向何定强支付现金507.25万元，支付应当由何定强支付的材料费及人工工资262.6172万元，共计支付769.8672万元。三和公司收取管理费19.8412万元，项目公章管理人员工资1.04万元。支付所得税19.8412万元，支付印花税0.305853万元，支付建安税费40.0793万元。宗庆勇、黄正林除应支付何定强860万元外，支付了税款8.017209万元，支付管理费19.8412万元，项目公章管理人员工资1.04万元，支付资料费5.7万元，支付项目管理人员工资50.4万元，工期延误罚款2万元，开支其余费用50万元余。2016年5月20日，何定强与宗庆勇、黄正林为工程款结算发生纠纷结算无果。何定强诉讼来院。 一审法院认为，宗庆勇、黄正林非三和公司员工，而三和公司未经发包人同意将案涉工程转包给宗庆勇，违反了《中华人民共和国招标投标发》的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“规定违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。宗庆勇转包该工程后，又将该工程的一部分分包给何定强，该分包合同同样无效。何定强要求参照宗庆勇与三和公司所签订的《工程项目施工责任书》约定的工程造价结算工程款，根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第19条被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。对何定强要求按三和公司与宗庆勇之间的案涉合同价款作为结算依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第13条实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？……实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任……因此，宗庆勇、黄正林，还应当支付何定强工程款。案涉税费60.226353万元。何定强取得860万元的工程款，就应承担相应的税费。何定强应当承担所得税17.2万元（860万元×0.02），印花税0.265138万元（0.305853万元÷992.061757万元×860万元），建安税3.636万元〔（40.0793元÷992.061757元）×（860万元-770万元）〕（何定强已经办理建安税770万元,已支付税金为31.108006万元）（详见宗庆勇提供的二次开庭清单），共计21.101138万元。扣除上述费用，宗庆勇、黄正林应支付原告69.031662万元（860万元-507.25万元-262.6172万元-21.101138万元）。何定强要求三和公司支付工程款，根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第13条“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？……建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”之规定，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，对三和公司非法所得的管理费19.8412万元予以收缴，上交国库。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司与被告宗庆勇于2011年10月20日签订的《工程项目施工责任书》无效；被告宗庆勇、黄正林与原告何定强达成的口头施工合同无效；二、被告宗庆勇、黄正林于本判决生效后十日内支付原告何定强工程款690316.62元；三、对被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司违法所得198412元予以收缴，上缴国库；四、驳回原告何定强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25055元，由原告负担14555元，由被告宗庆勇、黄正林负担10500元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：是否应当对三和公司的管理费19.8412万元予以收缴。 三和公司与宗庆勇签订《工程项目施工责任书》，将案涉工程转包给宗庆勇，根据宗庆勇陈述，三和公司按照审计后工程款提取2%管理费，该管理费已经由业主方包含在工程款内，分多次支付到三和公司账上。三和公司亦认可收取了该笔费用，金额是十八、九万。一审法院结合双方陈述及三和公司工程款划拨单、转账凭证，以审计后工程款金额为基数按2%计算并认定三和公司收取的管理费为19.8412万元的事实并无不当。三和公司提出公司对工程实际进行了管理，但未提交其进行管理的成本依据。故三和公司提出一审法院认定三和公司收取管理没有事实依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 三和公司作为建设单位，将案涉工程发包给个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，并收取了非法所得管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，可依法对三和公司予以处罚。一审法院对三和公司违法所得的管理费判处收缴的处理符合法律法规及司法解释相关规定。故三和公司提出一审判决适用、理解法律错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，三和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4268元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭美宏 审 判 员 彭晓烽 审 判 员 王纯强 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 华 涛 书 记 员 杨雯洁