江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2324号上诉人(原审被告):江西大光山煤业有限公司，住所地吉安市安福县大光山煤矿。统一社会信用代码：91360829690963540D。法定代表人:张建萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳文，江西利元律师事务所律师。被上诉人(原审原告):胡德泉,男，1950年2月10日出生,汉族,住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：彭安生，吉安市新安法律服务所法律服务工作者。上诉人江西大光山煤业有限公司（以下简称大光山煤业公司）因与被上诉人胡德泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安福县人民法院(2019)赣0829民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大光山煤业公司的委托诉讼代理人焦尹、吴佳文，被上诉人胡德泉的委托诉讼代理人彭安生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大光山煤业公司上诉请求：一、判令撤销原判,改判上诉人不承担赔偿责任;二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人退休后返聘至上诉人处上班缺乏依据,认定事实有误。胡德泉仅依据其口头陈述，未提供相应劳务合同、工作单、工资发放的银行流水等证据证实，单凭其个人陈述不能证实胡德泉退休后又被返聘至上诉人处工作,不能认定双方属劳务关系，一审认定上诉人在原审答辩状中认可胡德泉系其2009年招聘的职工，一直在上诉人处工作至2018年属主观臆断；二、胡德泉在2015年作出了工伤认定、2016年11月15日作出了劳动能力鉴定,但是其申请劳动仲裁的时间在2018年9月7日,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,胡德泉申请巳超过了法定申请仲裁的期限。同时,胡德泉在收到安福县劳动争议仲裁委员会的《不予受理通知书》后,没有在15天内提起诉讼,因此就胡德泉矽肺病导致的工伤损害赔偿，其丧失了胜诉权。三、矽肺病属于职业病,由疾病预防控制中心进行职业病的认定,江西吉安司法鉴定中心没有认定职业病的资质,也没有认定所患职业病构成伤残等级的资质，其依据《人体损伤致残程度分级》所做胡德泉系八级伤残鉴定意见书不合法,不能作为定案依据。胡德泉的伤残等级、营养期、后续治疗费均不应支持。胡德泉辩称，被上诉人从1982年在上诉人处工作至2008年12月退休，该事实有被上诉人的退休证及退休工资流水证实；退休后被上诉人就一直返聘在上诉人处从事矿井维修工作的事实有一审庭审时的证人证言和2014年10月29日上诉人组织被上诉人及其相关同事，其中包括（2018）赣08民终1776号的当事人徐喜平到吉安人民医院做矽肺病检查，结果为煤工尘肺壹期。2015年2月10日经江西省人力资源和社会保障厅对被上诉人作出工伤认定。2016年11月15日被上诉人做了丧失劳动能力鉴定，鉴定为七级伤残。一审时上诉人也认可被上诉人在2009年至2018年期间在上诉人处工作，可证实被上诉人退休后在上诉人处工作至上诉人停产。上诉人2014年做矽肺病检查离2008退休时隔六年，若没有返聘则没有必要做相关检查。吉安司法鉴定中心的鉴定意见经过南昌大学第一附属医院人身医学司法鉴定专家咨询意见做参考，鉴定意见为伤残等级为四级，营养期6个月，后续治疗费1万元。上诉人提出被上诉人没有提交返聘期间的工资流水，因被上诉人在退休前后都是在上诉人处的各个工作面从事矿井维修工作，上诉人将每个工作面转包给各个承包人。承包人在每个月工资考核发放时为其工人造工资表，上报给上诉人批准发放工资。被上诉人在各个工作面的工作时间不长，一个矿井维修工期一般一至两天，因此被上诉人的工资无法由一个工作面的承包人造表上报。综上，一审判决正确，请驳回上诉人的诉请。胡德泉向一审法院起诉请求：判令大光山煤业公司赔偿胡德泉因提供劳务导致身体、健康权损害所发生的各项损失共计358430.4元（其中伤残赔偿金305740.4元、营养费3600元、后续治疗费10000元、鉴定费及检查费3710元、精神损害抚慰金35000元、交通费380元）。一审法院认定事实：1982年胡德泉进入江西省大光山煤矿工作，2008年10月在大光山煤矿正式退休。2009年7月23日,江西省吉安市中级人民法院作出（2008）吉中民破字第1-2号民事裁定，终结江西省大光山煤矿破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。2009年7月3日，大光山煤业公司重新注册成立，为江西新余矿业有限责任公司下属单位。胡德泉退休后在江西省大光山煤业有限公司承包出去的矿井各工作面从事维修工作，直到公司2016年停止生产，胡德泉的工资由各工作面承包人在矿洞维修资金中以现金形式直接发放，双方未签订书面合同。2014年10月29日，经吉安市疾病预防控制中心诊断，胡德泉被诊断为煤工尘肺壹期。2016年11月15日，经吉安市劳动能力鉴定委员会审定，胡德泉伤残情况符合：I期矽肺，七级。2018年9月17日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人胡德泉伤残程序为四级伤残，营养期为陆个月，后续康复医疗费为10000元（不含鉴定费），为此，胡德泉用去鉴定费3710元（其中鉴定费3000元、鉴定检查费710元）。胡德泉的各项损失有：后续康复治疗费10000元、伤残赔偿金262063.2元（31198×(20-8)年×70%）、营养费2700元（15元/天×180天）、精神损害抚慰金25000元、交通费380元，合计人民币300143.2元。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。大光山煤业公司在原审答辩状中认可胡德泉系其2009年招聘的职工，且其一直在大光山煤业公司处工作至2018年。后在二审询问时陈述为公司人力资源新来的负责人，将胡德泉与另外一个人的名字弄混了的事实。现在其反悔，其并未提供新的证据推翻其陈述。胡德泉主张自己退休后，到大光山煤业公司承包出去的各工作面从事矿井维修，由各个工作面以现金形式发放工资。故胡德泉以提供劳务者受害责任纠纷，主张要求大光山煤业公司赔偿各项损失的诉讼请求，一审法院予以支持。胡德泉主张的后续治疗费有鉴定意见为凭，一审法院予以支持；胡德泉诉请的伤残赔偿金系根据鉴定结论，计算标准符合法律规定，一审法院予以支持；胡德泉诉请的营养费适用标准过高，一审法院予以调整为15元/天；胡德泉诉请的精神损害抚慰金过高，一审法院依据其伤残程度予以核减为25000元；胡德泉诉请的交通费380元，虽未提供相关发票，但考虑胡德泉的实际就医情况，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款之规定，判决：大光山煤业公司于判决生效之日起五日内赔偿胡德泉各项损失合计人民币300143.2元。案件受理费6676元，鉴定费3710元，合计10386元，由大光山煤业公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明，上诉人的委托诉讼代理人在2018年11月2日庭审中陈述“大光山煤业公司是从2009年开始与胡德泉建立劳动关系”。在2018年10月23日提交的答辩状中陈述“胡德泉系答辩人在2009年招聘的职工，其一直在答辩人处工作至2018年退休”、“通过胡德泉提供的《工伤认定决定书》、《初次鉴定结论书》、《退休证》等证据都反应出胡德泉系答辩人的职工，而非退休返聘人员”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、被上诉人和上诉人之间是否存在劳务关系?2、被上诉人的诉请是否构成重复诉讼？3、若存在劳务关系，被上诉人的损失如何认定？关于焦点一，本案双方对胡德泉于2008年12月在大光山煤矿退休事实并无异议，关于退休后被上诉人是否返聘至上诉人处工作这一事实，上诉人的委托代理人在2018年11月2日庭审中自认上诉人从2009年始与被上诉人建立劳动关系。在2018年10月23日提交的答辩状中认可被上诉人系上诉人在2009年招聘的职工，其一直在上诉人处工作至2018年。本院认为对一方当事人陈述对已不利的事实，另一方当事人无需举证证明。上诉人的上述陈述可以认定胡德泉于2009年至2018年均在大光山煤矿务工，胡德泉是否提供劳务合同、工作单、工资发放的银行流水均不影响上述事实认定。因胡德泉2008年退休开始享受养老保险待遇，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。一审认定2009年至2018年胡德泉与大光山煤矿系劳务关系合法有据。关于焦点二，胡德泉在退休返聘期间被诊断为矽肺病，该伤害应属在提供劳务过程中导致的人身损害，应作为人身损害赔偿案件适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。胡德泉与大光山煤业公司系劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整范围。胡德泉未按法定期限申请劳动仲裁及在收到安福县劳动争议仲裁委员会《不予受理通知书》后未按法定期限提起诉讼均不影响本案人身损害纠纷审理。上诉人主张被上诉人重复诉讼的意见于法无据，本院不予支持。关于焦点三，吉安司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》鉴定胡德泉壹期矽肺，患有极重度肺阻塞为主的混合型通气功能障碍，构成四级伤残。吉安司法鉴定中心并非针对矽肺病而是矽肺病所致肺部重度呼吸功能障碍即人身损害所作鉴定，吉安司法鉴定中心具备人身损害鉴定资质，其是否具有职业病鉴定资质并不导致鉴定程序违法。上诉人对吉安司法鉴定中心的鉴定意见虽申请重新鉴定，但未举证证明该鉴定意见存在程序违法、结论有误等需重新鉴定情形，故一审法院采信该鉴定意见认定胡德泉伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金并酌定相关营养费、交通费并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费5802元，由江西大光山煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年十二月二十七日法官助理刘娟书记员谢佳艺