山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2992号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）岚县宜家物业管理有限公司，住所地山西省岚县县城滨河小区A区7号楼101室。   法定代表人：李明玉，总经理。   委托诉讼代理人：程元元，男，1960年8月5日生，汉族，系该公司职工。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘永清，男，1982年9月10日生，汉族，山西省岚县人，住岚县。   再审申请人岚县宜家物业管理有限公司（以下简称宜家物业）因与被申请人刘永清物业服务合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终762号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   宜家物业申请再审称，一、再审申请人现提供四份新证据足以认定原判决存在明显错误。新证据一、岚县发展和改革局岚发改字（2012）102号文件第二条明确规定了再审申请人的服务及收费项目标准。其中规定公用部位维护及管理费为每月每平方米收费0.06元；共用设施设备维修养护费为每月每平方米收费0.20元。6项服务每月每平方米总共收费为0.58元。被申请人每年向再审申请人交纳的840元物业管理费是按照他居住的120.94平方米楼房面积计算的。该840元物业管理费中并不包括楼房顶部超过保修期后的维修。根据国务院《建筑工程质量管理条例》第40条的B项和《房屋建筑工程质量保修办法》第7条以及《家居行业经营服务规范》等有关法律法规和行业规范的规定，“屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。”本案中被申请人居住房屋和在楼顶部位安装太阳能器具的时间均在2010年至2011年期间，最初发现楼顶漏水的时间是在2017年12月2日已远远超过开发商的保修期。对超过保修期的楼顶漏水应当由谁来承担维修义务，新证据二、吕梁市发展和改革委员会、吕梁市住房保障和城乡建设管理局、吕梁市房地产管理局联合下发的吕发改价服发（2017）425号文件第21页中明确规定，房屋共用部位需要维修，属于大中修范围的，在保修期内的及时编制维修计划，报开发企业（或实际管理单位），按双方《前期物业管理合同》进行维修。在保修期以外的，及时编制维修计划，报业主大会或者业主委员会，根据业主大会的决定，组织维修或者更新改造。由此可见，对超过保修期的楼顶漏水维修问题并非由再审申请人负责解决。该楼顶的防水层破损应由谁来维修，新证据三、再审申请人与被申请人于2011年5月19日签订的《物业管理服务合同》第一条第一项第一目中有明确约定：“房屋的共有部位包括房屋主体承重结构部位、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等”，并没有楼房的楼顶部位。合同第一条第二项中的第8目专门约定，“六楼住户如果要对房顶进行改造，所需一切费用自己负责”。合同的第二条又约定：“物业管理服务费用不包括房屋共用部位、共用设施、设备大中修更新、改造的费用”。第5条第1项还约定：“本物业建立共用部位、共用设施设备保修期满后大中修、更新、改造的维修费。乙方应向甲方交纳”（实际上至今一直未交）。本合同进一步证明，被申请人居住的房屋楼顶防水层破损后完全应该由自己负责维修，与再审申请人毫无关系。再审申请人现将2008年2月1日起施行的由财政部、建设部制定的《住宅专项维修资金管理办法》也作为新证据四向法院提交。该办法的第二条第二款规定：“本办法所称住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金”。第三条规定：“本办法所称住宅共用部位是指根据法律法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位。一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊等。”“本办法所称共用设施设备是指根据法律法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备。一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。”第7条规定：“商品住宅的业主，非住宅的业主，按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平米造价的5%-8%。”第12条规定：“商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。”第18条规定：“住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造，不得挪作他用。”从上述规定中不难看出，被申请人居住的房屋楼顶防水层在超过保修期后出现破损本应用该单幢住宅内所有业主事先交纳的维修资金进行维修，可该幢住宅内的所有业主至今未向任何部门交纳维修资金，致使该楼房顶部破损出现漏水时无人管理。现要求再审申请人予以赔偿实属于法无据。上述四份证据，足以推翻原判决，请求法院通过再审予以纠正。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。本案在一、二审过程中，因被告未能及时向法庭提供上述证据，导致判决结果出现明显错误。现经多方努力，重新向法庭提交，请求以此为据再审本案。另外，一审、二审法院在认定被申请人的财产损失时也缺乏足够的合法证据。按照通常审理规则，法院对当事人的财产损失价值都是以专门的鉴定机构出具的鉴定结论为依据。而一审法院却以被申请人自己找到的两位民工的估价为依据，并根据“日常生活经验”来认定被申请人内墙粉刷费和楼顶维修费，明显存在错误。令人不解的是二审法院也认为再审申请人虽然对此提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故对该损失价值也予以确认。再审申请人认为，根据谁主张谁举证的民事审判原则，被申请人的财产是否受到损失或损失大小，只能由自己来举证。被申请人如果无法提供或者提供出不合法的无效力证据时，法院只能不予采信，不应由对方当事人提供相反的证据予以反驳。三、原判决适用法律确有错误。《中华人民共和国物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”在本案中被申请人对自己的建筑物楼顶防水维修工程并未委托再审申请人代为管理，一审法院以此规定判令再审申请人赔偿被申请人的财产损失，实属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，再审申请人作为合同当事人一方并不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，故一审法院的判决，也属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”而在本案中，再审申请人根本不存在不履行或不完全履行合同义务的行为，故一审法院依据该法作出的判决明显存在适用法律的错误。综上，再审申请人请求：1.撤销岚县人民法院（2018）晋1127民初996号和吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终762号民事判决。2.依法改判驳回被申请人刘永清的诉讼请求。3.由被申请人刘永清承担本案一、二审全部诉讼费用。   本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.再审申请人宜家物业应否对被申请人刘永清房屋的损失承担赔偿责任；2.原审判决认定的损失赔偿数额是否适当。   针对第一个焦点，再审申请人宜家物业认为其对于被申请人刘永清居住的楼顶没有维修义务，并向本院新提交了四份证据，即：1.中华人民共和国财政部和原中华人民共和国建设部制定的《住宅专项维修资金管理办法》（2008年2月1日起施行）；2.岚县发展和改革局岚发改字〔2012〕102号文件《关于制定岚县宜家物业滨河小区服务收费标准的通知》；3.吕梁市发展和改革委员会、吕梁市住房保障和城乡建设管理局、吕梁市房地产管理局联合下发的吕发改价服发〔2017〕425号文件《关于印发＜吕梁市普通住宅小区物业服务等级与收费管理办法＞和＜吕梁市普通住宅小区物业服务等级与收费标准＞的通知》；4.双方当事人于2011年5月19日签订的《物业管理服务合同》。本院认为，1.上述四份证据产生的时间均在本案一审法院开庭之前，且第二份《关于制定岚县宜家物业滨河小区服务收费标准的通知》是岚县发展和改革局下发给再审申请人的，第四份《物业管理服务合同》再审申请人是合同的当事人，故该四份证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新证据”。其在原审中不予提交应认定为放弃举证权利，应承担相应的法律后果。2.被申请人刘永清房屋的房顶、墙面受损是因楼顶太阳能热水器漏水造成。原审法院查明，再审申请人宜家物业在小区安装太阳能热水器时，对选择何种牌子的热水器、安装位置、如何安装均进行了统一安排，业主还缴纳了400元的安装管理费用（除顶层之外）。再审申请人宜家物业对楼顶太阳能热水器漏水有管理的义务，在太阳能热水器漏水后，再审申请人宜家物业疏于管理和修护，导致被申请人刘永清的房屋遭受损失，再审申请人应承担相应的赔偿责任。故再审申请人宜家物业的该项再审理由不成立，其基于此请求再审，本院不予支持。   关于第二个焦点，被申请人刘永清在一审中申请负责修复施工的工人刘明光、兰贞德作为证人出庭作证，证明修复墙面需要3500元，房顶修缮需要3500元，合计7000元。再审申请人宜家物业认为原审法院认定7000元，没有进行鉴定缺乏证据证明。本院认为，被申请人刘永清申请修复的工人对其损失进行证明，已经履行了自己的举证义务。再审申请人宜家物业对损失数额不认可，但没有提供相反证据予以反驳，也没有向原审法院提出鉴定申请，其应承担举证不能的不利后果。其再审时提出原审法院没有对损失数额进行鉴定的理由不能成立，其基于此请求再审，本院不予支持。   综上，再审申请人宜家物业的再审理由不能成立，其再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回岚县宜家物业管理有限公司的再审申请。   审 判 长 卜文礼   审 判 员 何炳武   审 判 员 宋政富     二〇一九年十二月二十七日   法官助理 刘莉媛   书 记 员 秦 凯