安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8598号上诉人（原审被告）：张初益，男，1963年3月29日出生，汉族，住址安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张绪超，男，系张初益儿子。被上诉人（原审原告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号。统一社会信用代码91340100149222795C。法定代表人：胡标，执行董事。委托诉讼代理人：贾炜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：余健，安徽奥成律师事务所律师。上诉人张初益因与被上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张初益上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判驳回同创公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由同创公司负担。事实与理由：一、安徽省鑫诚工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）出具的《鉴定意见报告》程序严重违法、鉴定意见违背事实。本案案涉工程仅为顺美家园二期12#、15#、16#楼，而《鉴定意见报告》鉴定范围是对顺美家园二期12#、14#、15#、16#楼外墙保温维修工程的工程造价均进行鉴定，显然已超出了委托申请和鉴定范围。且鑫诚公司在对案涉工程进行鉴定时，在张初益未到现场勘验的情况下即作出《鉴定意见报告》，程序违法。一审法院依照《鉴定意见报告》为判决依据，认定事实有误。二、一审法院认定事实和适用法律错误，表现在：1.根据法律规定，只有在同创公司通知张初益维修，而张初益拒绝维修的情况下，才能委托第三方进行维修。案涉15#楼发生外墙保温层脱落时，同创公司未及时书面通知张初益，就直接委托第三方进行维修，显已超出了法律保护的范围，不应予以支持。2.案涉工程主要争议点在于发生质量事故后，同创公司是否在张初益委托合肥桃花工业园经济发展有限公司（以下简称桃花园公司）付款之外，另行对武继福（维修人员）进行了额外支付。如果确实进行了额外支付，支付数额是多少。对此争议，一审法院均未进行认定，亦未传唤实际维修人员出庭质证，仅仅凭借同创公司单方出具的收款收据，对已经实际发生过的维修工程进行造价鉴定，且在鉴定现场勘验环节，张初益并未到场。在未查明事实的情况下，一审法院判决张初益承担巨额的没有依据的维修费，显然有失公平，偏袒同创公司。3.案涉工程于2012年11月26日即竣工，依据《房屋建筑工程质量保修书》的约定，除防水保修期为5年，其他均为两年或一年，故本案案涉工程关于外墙保温层的质保已到期，张初益不应再承担维修责任。综上，请求二审法院判如所请。同创公司辩称，1.《鉴定意见报告》是一审法院委托有专业资质的机构作出，符合客观事实。《鉴定意见报告》特别说明了多次通知张初益到场，但张初益未到场。在一审庭审中，张初益对于该证据的三性无异议，故该证据能作为认定案件的依据。2.双方签订项目承包合同，张初益采取自负盈亏的方式承包顺美家园安置点12#、14#、15#、16#楼工程。因2016年7月20日15#楼外墙保温层局部脱落，导致楼下乘凉的人受伤和车辆损坏。针对12#、14#、15#、16#楼外墙保温层均存在质量问题，需及时维修，排除安全隐患，同创公司通知张初益前来维修，但张初益始终坚持认为外墙质保期为两年，不予理睬，同创公司只能另行组织力量进行维修。故张初益称没有通知其本人而直接委托第三方维修，与事实不符。关于14#楼的问题。同创公司认为张初益承接的是12#、14#、15#、16#楼，均在合同范围内，又都存在质量问题，经统一维修，在法律上属于同一性质，对于这些事实张初益是认可的，且一审判决金额没有超过诉讼请求。14#楼在起诉状的诉讼请求没有写明是疏忽，因为14#楼的面积最小，维修费用最少。3.国务院民用建筑节能条例第23条规定，在正常使用条件下，建筑物外墙保温保修期不得低于5年，同时房屋建筑工程质量保修书也约定外墙面防渗漏为5年，案涉工程于2012年11月26日竣工，质保期至2017年11月25日届满，故张初益仍应对外墙保温层脱落承担维修义务。4.张初益认为一审法院仅凭同创公司提供的维修工程款收据判决其承担维修费用，与事实不符。一审判决将维修费金额作为双方争议焦点进行了详细的分析和说理，并非如张初益所称显失公平。综上，请求二审法院驳回张初益的上诉请求，维持一审判决。同创公司向一审法院起诉请求：1、判令张初益向同创公司支付顺美家园12#、15#、16#楼外墙保温层维修费1292096元及利息损失1534元（按同期银行贷款利率，自2018年8月29日暂计至2019年1月7日，之后顺延计算至款清之日止），合计1292530元；2、判令张初益向同创公司支付保温层局部脱落赔偿款22万元；3、本案诉讼费用由张初益承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，桃花园公司与同创公司签订《建设工程施工合同》，约定桃花园公司作为发包人将位于桃花工业园的顺美家园安置点二期工程发包给同创公司施工，其中合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》载明：1.工程质量保修范围：包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏……2.质量保修期：2.1（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；其他类均为1年或2年。2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理……四、保修费用：由造成质量缺陷的责任方承担。五、本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。2011年3月15日，同创公司与张初益签订《项目承包合同》，约定由张初益采取自负盈亏的方式承包实施顺美家园安置点二期工程4、5、6、7、8号楼（竣工交付使用后分别改为16、15、14、13、12号楼）的土建、水电安装及装饰的施工任务。双方约定工程内容发包给张初益采取独立核算、自负盈亏方式施工，因工程质量、安全事故产生的责任由张初益承担，造成同创公司承担责任的，张初益应承担垫付费用及利息。根据张初益于2011年3月15日写的承诺书明确规定了因工程发生的质量、安全事故的一切法律后果均由张初益承担，如同创公司为张初益对外向第三人承担了民事责任，则张初益自愿承担同创公司垫付的所有本金及利息。另查明，案涉工程2012年11月26日竣工。发生脱落时间在2016年7月20日。2016年7月20日，15号楼外墙保温层局部脱落，导致楼下停车位上一辆面包车受损，乘凉的曹文友、张恩典、张恩宽、岳甫保4人不同程度受伤，桃花工业园工作人员会同社区人员第一时间将伤者送往医院救治，桃花园公司向伤者总计代付了22万元赔偿款。2016年8月2日、8月3日桃花园公司分别组织召开了专家论证会，明确了顺美家园12、15、16号楼外墙保温存在质量问题，同时制定了维修方案，同创公司即按前述方案与第三人武继福签订维修合同组织人员、设备进场完成了维修义务，费用由同创公司支付。一审法院指定鑫诚公司对案涉工程进行了鉴定。2019年7月29日，鑫诚公司出具鑫诚造鉴定字[2019]025号《关于合肥市同创建设工程有限公司诉张初益施工合同纠纷一案的工程造价鉴定意见报告》（以下简称《鉴定意见报告》）的鉴定意见为：1.确定部分12#、14#、15#、16#楼外墙保温维修工程1051641.40元；2.不确定部分落水管23708.2元、防护棚搭拆费11000元；3.吊篮费用135380元。双方对该《鉴定意见报告》无异议。一审法院认为，同创公司与张初益签订《项目承包合同》在该院（2015）肥西民一初字第03211号民事判决书中被确认为无效，但张初益的承诺书在工程质保期内依然合法有效，张益初应按承诺书履行义务。本案争议焦点之一为外墙保温层脱落是否在质量保修期内。根据国务院《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，建筑物的外墙保温保修期不得低于五年，另依据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程质量保修范围包括外墙面的防渗漏；质量保修期外墙面的防渗漏为5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。案涉工程是2012年11月26日竣工，据此推算工程质保期应于2017年11月25日届满，发生脱落时间在2016年7月20日还在质保期内。该院对张初益辩称不在质保期内的抗辩意见不予采纳。本案争议焦点之二为在发生质量事故后，双方的责任问题。根据双方签订的《项目承包合同》约定工程内部发包给张初益采取独立核算、自负盈亏方式施工，合同第三条第二款约定，张初益全面负责签订合同约定范围内的施工和维修的一切责任。根据张初益2011年3月15日的承诺书明确规定了因工程发生的质量、安全事故的一切法律后果均由张初益承担，如同创公司为张初益对外向第三人承担了民事责任，则张初益自愿承担同创公司垫付的所有本金及利息。因此，张初益应承担案涉工程的维修费用和对外赔偿费用。该院对同创公司要求张初益承担工程维修款和支付受伤者及财产赔偿款的请求予以支持。本案争议焦点之三为维修费用和赔偿数额问题。该院委托鑫诚公司出具的《鉴定意见报告》的鉴定意见分为两个部分：1.确定部分12#、14#、15#、16#楼外墙保温维修工程1051641.40元；2.不确定部分落水管23708.2元、防护棚搭拆费11000元；3.吊篮费用135380元。双方对该《鉴定意见报告》无异议。该院对确定部分维修工程费用1051561.40元予以认可，对不确定部分吊篮费用135380元，因案涉楼房为高层建筑，必须采用吊篮或搭建外脚手架方式施工，外脚手架方式施工的费用应高于吊篮方式施工的费用，同创公司避免了损失的扩大，该院对此费用酌定为60000元，对其它不确定的两项费用不予认可。双方对桃花园公司代付受伤者及财产赔偿款220000元无异议，该院予以认可。该院对同创公司要求张初益支付维修工程费用1111641.40元（1051641.40元+60000元）及支付受伤者及财产赔偿款220000元予以支持。同创公司主张的逾期付款利息请求，缺乏依据。没有证据表明同创公司催要过工程款，其不得就扩大的损失要求赔偿，同创公司的利息主张，该院不予支持。对案涉鉴定费30000元，第二次开庭同创公司要求张初益承担，一审法院根据鉴定结果，确定由张初益承担28000元，同创公司承担2000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司工程维修款1111641.40元和支付受伤者及财产赔偿款220000元；二、张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司鉴定费28000元；三、驳回合肥市同创建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9207元，由合肥市同创建设工程有限公司负担689元，由张初益负担8518元。二审中，双方均未提交新的证据。本院另查明，同创公司的起诉状中所列诉讼请求、鑫诚公司出具的《关于合肥市同创建设工程有限公司与张初益施工合同纠纷一案工程造价的鉴定所需资料清单》以及同创公司提交的与武继福签订的《外墙外保温维修合同》中均不包含顺美家园14#楼外墙保温层维修费，但鑫诚公司出具的鉴定报告中却包含有顺美家园14#楼外墙保温层维修费，为此，鑫诚公司于2019年10月22日向本院出具《关于合肥市同创建设工程有限公司诉张初益施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见报告（即鑫诚造鉴定字[2019]025号）的补充说明》（以下简称《补充说明》），内容为：顺美家园14#楼外墙保温层维修费为55493.77元。二审再查明，案涉工程于2012年11月26日竣工验收。后因同创公司未及时支付工程款，张初益曾向一审法院起诉，要求同创公司和桃花公司支付其下欠工程款和利息。2016年9月15日，一审法院作出（2015）肥西民一初字第03211号民事判决书，在该判决书中认定，因防水工程质保期为5年，尚未到期，桃花公司从应付给同创公司工程款中扣留70万元作为质保金，故该院判决同创公司应向张初益支付的下欠工程款中也扣留了70万元质保金。该判决业已生效，目前处于执行阶段。2016年7月20日，因15#楼外墙保温层局部脱落，造成人员和车辆受损，桃花公司代同创公司向伤者总计代付22万元赔偿款，该事实有同创公司的委托付款函和银行转账凭证予以证明。之后，同创公司按桃花公司召开专家论证会制定的维修方案，与武继福签订维修合同，于2018年分两次向武继福分别支付53056元和66490元，该两笔款项也是从桃花公司扣留的质保金中支付，该事实有同创公司出具的两张委托付款函和武继福出具的两张领款单予以证明。双方当事人在二审中对上述事实均无异议。对一审法院查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，案涉工程于2012年11月26日竣工，而案涉工程质保期为5年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，而顺美家园15#楼外墙保温层脱落发生于2016年7月20日，一审法院认定发生脱落时间在质保期内，并无不当。张初益上诉以外墙保温层的质保已到期为由改判其不应再承担支付维修费，理由不能成立，本院不予支持。关于《鉴定意见报告》超出委托申请和鉴定范围问题。同创公司本次起诉要求张初益支付顺美家园12#、15#、16#楼外墙保温层维修费，并就此向一审法院提出鉴定申请。从鉴定机构接受委托向一审法院出具的鉴定所需资料清单以及同创公司向鉴定机构提交的鉴定资料即其与武继福签订的《外墙外保温维修合同》载明的施工范围均为顺美家园12#、15#、16#楼外墙保温层维修，并不包含顺美家园14#楼外墙保温，但鉴定机构出具的《鉴定意见报告》中却包含顺美家园14#楼外墙保温层维修费，张初益上诉主张鉴定超出了委托申请和鉴定范围，理由成立，本院予以支持。鉴定机构在二审期间向本院出具对《鉴定意见报告》的《补充说明》，载明顺美家园14#楼外墙保温层维修费为55493.77元，故本院将该笔费用从《鉴定意见报告》载明的维修费总额中予以扣除，故张初益应向同创公司支付的维修费为1056147.63元（1111641.40元-55493.77元=1056147.63元）。一审第一次开庭时，法院已明确告知张初益，准许同创公司要求对维修费用的鉴定申请。鉴定机构接受法院委托后，要求张初益提交鉴定资料，并通知张初益到现场勘验，但张初益没有提交鉴定资料，也未去现场勘验。鉴定机构出具鉴定报告后，张初益在一审第二次开庭时对鉴定报告的三性未提出异议，对鉴定程序亦无异议，现张初益上诉以其未去案涉现场勘验为由主张鉴定程序违法，本院不予支持。关于张初益在本案中的应付款项。案涉工程于2012年11月26日竣工验收，质保期从工程竣工验收合格之日起计算。已生效的（2015）肥西民一初字第03211号民事判决书判决同创公司应向张初益支付的下欠工程款中已扣除70万元质保金。现案涉工程5年质保期已于2017年11月26日届满。在保修期限和保修范围内出现因质量问题造成的损失22万元和维修费用119546元（53056元＋66490元=119546元），同创公司已向案外人支付。张初益上诉要求将质保金从其应向同创公司支付的工程维修费中抵扣，理由成立，本院予以支持，故张初益在本案中的应付款为576147.63元（1056147.63元+22万元-70万元=576147.63元）。综上所述，张初益的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初812号民事判决的第三项，即“驳回合肥市同创建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初812号民事判决的第一项即“张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司工程维修款1111641.40元和支付受伤者及财产赔偿款220000元”为“张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司工程维修款576147.63元”。三、变更安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初812号民事判决的第二项即“张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司鉴定费28000元”为“张初益于判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司鉴定费13360元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为9207元，由合肥市同创建设工程有限公司负担5107元，由张初益负担4100元。二审案件受理费17113元，由合肥市同创建设工程有限公司负担9492元，由张初益负担7621元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十二月二日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。