江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10209号上诉人（原审被告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢祖宁，男，1982年7月8日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙蟠路1号。法定代表人：王鹏，该院院长。委托诉讼代理人：张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人卢祖宁、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人卢祖宁、被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君利公司提出上诉请求：撤销一审判决，并依法改判由陆军指挥学院在君利公司向劳动者赔偿范围内承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.卢祖宁在日常工作中，直接接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，且君利公司的营业范围中包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2.2008年至2013年君利公司与陆军指挥学院签署的是劳务派遣协议书，自2014年至2015年虽然更名为劳务承包合同书，但合同内容除第一、二条以外，其他并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前模式，适用的是劳务派遣的方式。2013年7月—12月期间驾驶员的工资由陆军指挥学院直接发放到驾驶员账户，由此也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位，应当承担用工单位责任。3.目前仍有大约30余名驾驶员在陆军指挥学院从事驾驶员工作。综上，请求二审法院依法改判，维护君利公司的合法权益。卢祖宁答辩称：君利公司、陆军指挥学院都应当承担赔偿责任。陆军指挥学院答辩称：1.君利公司与陆军指挥学院之间是劳务采购与供应关系，双方签订的是劳务承包合同。劳务承包合同中明确载明双方法律关系的性质是劳务承包合同关系，该合同第二条对劳务人员的归属作了明确约定。从劳务承包合同标的看，是劳动成果及驾驶服务的交付，而不是人员派遣。劳务承包合同第十条明确约定驾驶团队由君利公司直接管理，为了完成这一承诺君利公司任命了驻陆军指挥学院的队长、调度、会计等人员，这些管理职能的设定清楚证明君利公司派出驾驶团队进驻陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并由君利公司直接控制和管理。陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。2.2017年至2018年陆军指挥学院与君利公司虽未继续签署劳务承包合同，但不等于形成了新的法律关系。一审判决定性准确，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回君利公司的上诉请求。卢祖宁向一审法院起诉请求：1.判令君利公司、陆军指挥学院支付2018年8月待岗工资2404.14元；2.判令君利公司、陆军指挥学院支付经济赔偿金26445.54元；3.判令君利公司、陆军指挥学院支付代通知金2404.14元；4.判令君利公司、陆军指挥学院承担本案诉讼费。一审法院查明：卢祖宁于2013年9月1日与南京君雄劳务服务有限公司（以下简称君雄公司）签订《南京市劳动合同书》，约定君雄公司安排卢祖宁在驾驶员岗位从事驾驶工作，劳动合同期限自2013年9月1日至2015年8月31日止。2016年5月31日，卢祖宁又与君雄公司签订《南京市劳动合同书》，卢祖宁仍然在驾驶员岗位从事驾驶工作，劳动合同期限自2015年9月1日至2017年8月31日止。2016年5月31日，卢祖宁与君利公司签订《南京市劳动合同书》，合同约定卢祖宁在驾驶员岗位从事驾驶工作，劳动合同期限自2016年7月1日至2017年6月30日止。卢祖宁自2013年9月起一直被安排在陆军指挥学院从事驾驶工作，工作至2018年7月31日，8月份被通知在家待岗，工资发放至2018年7月。2018年8月31日君利公司向卢祖宁发出终止社保缴纳关系的通知和解除劳动合同的证明，终止社保缴纳关系的通知载明“本单位基于与陆军指挥学院联合培训部之间形成的代理关系，为你个人提供社保缴纳及工资代发服务，为此本单位与你个人签订劳动合同。现因本单位于2018年7月接到陆军指挥学院的通知，解除与本单位业已形成的合同关系，故我单位正式通知你个人本单位将于2018年8月31日终止与你个人已形成的社保缴纳关系。为保障你个人的失业保险待遇，本单位将在社会保障部门办理终止社保缴纳关系时以《劳动合同法》第四十条第三款之规定，出具《终止或解除劳动合同的证明》该证明仅用于终止本单位与你个人形成的社保缴纳关系存入你个人档案，不能作为认定相关事实及关系的依据……”终止或解除劳动合同的证明载明自2018年8月31日起终止与卢祖宁的劳动合同。2018年10月30日卢祖宁向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出宁化劳人仲案字[2018]34号仲裁决定书，决定终止申请人卢祖宁诉被申请人君利公司、陆军指挥学院解除劳动合同争议案件的审理。君利公司在一审中陈述称君利公司的业务范围仅限于与陆军指挥学院的驾驶员业务，因陆军指挥学院停止了与君利公司的协议，所以君利公司出现重大变故，实际上无法经营，故与卢祖宁解除劳动合同。卢祖宁离职前12个月的平均工资为2404.14元/月。卢祖宁2013年9月至2016年6月的社保由君雄公司缴纳，2016年7月至2018年8月的社保由君利公司缴纳。一审另查明，君利公司（协议甲方）、卢祖宁（协议乙方）与君雄公司（协议丙方）签订《协议》一份，载明2013年期间，甲方与丙方建立社保缴纳合作关系，甲方委托丙方代为处理乙方的社保缴纳工作，现因甲、丙方各自管理需要并在乙方认可的情况下将乙方的社保缴纳工作转为甲方自行处理。三方协商方案如下：1、乙、丙双方即日起无条件解除劳动合同，将社保缴纳工作至甲方处理，且保证不出现断缴情况。2、乙方自就职甲方以来的劳动关系（包含委托丙方代缴社保期间，工龄延续）由甲方负责。若后期发生劳动或劳资纠纷，均由甲方承担。一审再查明，2015年5月22日，陆军指挥学院院务部军务处发布《南京陆军指挥学院关于驾驶劳务采购项目的招标公告》，2015年6月30日，君利公司（乙方）与陆军指挥学院教练勤务团（甲方）签订《劳务承包合同书》约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。乙方负责甲方指定的113台车辆的运输保障工作。乙方为甲方提供熟练驾驶员65人，其中大客车驾驶员15人，每人每月4230元；卡车及旅行车驾驶员5人，每人每月3890元；小车驾驶员45人，每人每月3770元。提供管理人员4人，其中调度员2人，管理干部2人，每人每月5050元。甲方每月28日前向乙方支付当月劳务费27.275万元。执行干部、家属、学生固定班车任务误餐的驾驶员按早餐10元，中、晚餐各20元标准，由甲方按实际出车人数、餐数给予补助。甲方负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣。甲方对乙方拟聘的员工具有审查、考核权利，并可责成乙方撤换、处罚、辞退其不称职员工。甲方对乙方内部管理具有知情权。甲方对乙方具有监管权，负责工资、安全管理费和误餐补助审核报批。乙方对聘用的员工具有直接管理权（包括业务培训、安全教育、岗位调整、工资支付、考评奖惩等）。乙方仅限根据甲方下达的用车任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务，不得擅自安排车辆出场。乙方有权要求甲方按时足额支付劳务费。乙方应对驾驶员的服务质量、驾风驾纪、车里程数以及行驶安全等进行绩效考核。乙方确保甲方车辆保障任务的完成，负责驾驶员的管理教育，遵守甲方各项规章制度，为甲方提供优质服务。乙方对车辆、驾驶员的安全负责，并负责事故处理及经济赔偿，发生重大交通事故，甲方和机关参与处理。乙方应与聘用的员工依法签订劳动合同，按时发放工资，按法规及时为员工办理社会统筹保险事宜，合同须经劳动部门鉴章后提交甲方备案。乙方如有人事变动，应提前一周与甲方协商报备。空缺人员应在一周内补充到位。乙方应确保管理人员和驾驶员的出勤率（乙方车辆驾驶服务不限于国家法定的工作时间），除因病因事请假或休假，通常工作日驾驶员出勤率保持90%以上，夜间备勤留营住宿人员不低于25%，管理人员在岗率保持75%以上，法定节假日驾驶员出勤与甲方协商后再做决定，夜间备勤留宿人员保持在20%以上，管理人员出勤率保持在50%以上。甲方对乙方按季度发放安全管理费。乙方因管理不力造成不良影响和后果的，甲方可从当月劳务费中按不同标准扣除。上述事实，有卢祖宁提交的劳动合同书、仲裁裁决书、银行流水明细打印件、社保缴费清单、终止社保缴纳关系的通知、解除劳动合同的证明、协议，陆军指挥学院提交的工商登记信息打印件、南京陆军指挥学院关于驾驶劳务采购项目的招标公告、驾驶劳务承包合同书及当事人的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对于卢祖宁的诉讼请求：1、判令君利公司、陆军指挥学院立即支付2018年8月待岗工资2404.14元。君利公司认可其自2018年7月收到陆军指挥学院的通知后即通知卢祖宁在家待岗，故其应向卢祖宁支付待岗期间的工资，对卢祖宁的该项诉讼请求予以支持；2、判令君利公司、陆军指挥学院支付卢祖宁经济赔偿金26445.54元，代通知金2404.14元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中君利公司在接到陆军指挥学院的“通知”后即通知卢祖宁自2018年8月31日起解除劳动关系。君利公司在向卢祖宁发出的通知中载明其依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定解除与卢祖宁的劳动关系，君利公司在一审中亦陈述称君利公司的业务范围仅限于与陆军指挥学院的驾驶员业务，因陆军指挥学院停止了与君利公司的协议，所以君利公司出现重大变故，实际上无法经营故与卢祖宁解除劳动合同。按照该条规定用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。君利公司并未就客观情况发生重大变化向卢祖宁发出书面通知，故其应向卢祖宁支付一个月的工资2404.14元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条的规定，用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。卢祖宁先与君雄公司签订劳动合同并由君雄公司缴纳社会保险，后又与君利公司签订劳动合同并由君利公司缴纳社会保险，君利公司与君雄公司签订协议将卢祖宁的劳动关系转入君利公司且得到卢祖宁的确认，故卢祖宁的工龄应自2013年9月起计算。君利公司应向卢祖宁支付经济补偿金12020.7元（2404.14×5）。卢祖宁提出君利公司系违法解除劳动合同的主张没有事实依据，一审法院不予采信。陆军指挥学院将其驾驶劳务通过公开招投标的方式与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，其与卢祖宁并不存在劳动关系，卢祖宁要求陆军指挥学院承担相应的责任没有事实及法律的依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内向卢祖宁支付2018年8月工资2404.14元。二、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内向卢祖宁支付经济补偿金12020.7元。三、南京君利科技咨询服务有限公司于本判决生效之日起五日内向卢祖宁支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资2404.14元。四、驳回卢祖宁对中国人民解放军陆军指挥学院的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元免交。二审审理期间，君利公司提交：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日君利公司与陆军指挥学院签订的四份劳务派遣协议书以及2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新公司上班。卢祖宁质证认为，其未看过四份劳务派遣协议书，但其工作性质都是给部队提供保障。卢祖宁参加了2018年6月29日的会议，并于次日在会议纪要上签名，对会议纪要的真实性予以认可。君利公司、陆军指挥学院都对卢祖宁进行管理。陆军指挥学院质证认为，对四份劳务派遣协议书的真实性认可，但是对2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日三份协议书封面的真实性表示不能确定，因为协议书正文载明劳务输出合同书，而封面上却写的是劳务派遣协议书；2008年2月28日协议书可以证明双方是劳务派遣关系，但其他三份协议书则不能达到君利公司的证明目的，协议书内容表明至少在2010年双方就改变了法律关系性质，改为劳务输出；会议纪要中提及的几位陆军指挥学院人员均表示记录内容与所述不符，故会议纪要不具有证明力。对一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以认可。本案二审争议的焦点是，卢祖宁、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及各方当事人均认可君利公司派管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员的事实，均表明本案君利公司与劳动者卢祖宁存在管理与被管理的关系，卢祖宁的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者卢祖宁并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该决定规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》（2015年6月30日）时不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日、2013年1月1日与陆军指挥学院签订的协议书，均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》。君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日－2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务仍然延续《驾驶劳务承包合同书》的约定，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月三十一日书记员  王宇白