黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1626号上诉人（原审被告）：孙佰成，男，1964年2月20日出生，汉族，职业个体，住青冈县。委托诉讼代理人：乔振华，女，1977年8月12日出生，汉族，职业个体，现住青冈县。委托诉讼代理人：刘桂霞，黑龙江贵民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨振军，男，1981年12月26日出生，汉族，职业个体，住安达市。委托诉讼代理人：王玉成，黑龙江玉轩律师事务所律师。上诉人孙佰成因与被上诉人杨振军买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省青冈县人民法院（2018）黑1223民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日、2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人孙佰成及其委托诉讼代理人乔振华、刘桂霞，被上诉人杨振军及其委托诉讼代理人王玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙佰成上诉请求：1.撤销黑龙江省青冈县人民法院（2018）黑1223民初1360号民事判决；2.改判驳回杨振军的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由杨振军承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误、证据不足。一审判决认定杨振军对涉案沙子具有所有权缺乏证据证明，因与杨振军签订砂堆整体转让协议的金立军没有出庭作证，无法确认砂堆整体转让协议的真实性。一审法院也未查明金立军是否取得沙子所有权，杨振军是否交付沙款，沙款资金来源。无法确认以上协议已经实际履行，不能确定杨振军取得沙子所有权。孙佰成在娄某处购买沙子、形成买卖合同关系。孙佰成交付娄某妻子关秀艳沙款28万元，且孙佰成运沙子时从未见过杨振军，娄某未告知孙佰成沙子是杨振军的，因此孙佰成有理由相信沙子是娄某的。娄某与本案有利害关系，其证言不能作为关键证据予以确认。孙佰成不是强行侵占杨振军财产，没有侵权事实。另外，一审判决认定沙子数量12601.46立方米事实不清、证据不足。沙票上无孙佰成接料人员签字确认，司机签字部分有的只有姓、有的没签字。2.一审判决程序违法。一审二次开庭时，杨振军变更诉讼请求主张侵权纠纷，一审法院未向孙佰成送达变更诉讼请求申请，没给孙佰成答辩期与举证期。3.一审判决适用法律错误。一审认定本案为侵权纠纷，但案由仍为买卖合同纠纷，判决没有引用《中华人民共和国侵权责任法》而是引用了《中华人民共和国物权法》的相关条款。杨振军答辩称，孙佰成的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持一审判决。杨振军向一审法院起诉请求：1.判令孙佰成给付沙子款226826.28元；2.由孙佰成承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月2日，杨振军与案外人金立军签订了《砂堆整体转让协议》，约定：1.中砂数量为180000.00立方米，价格18／立方米，总价格1440.00元。2.付款方式：预付人民币500000.00元；一星期后付款500000.00元，余款七天后付清；3.交割时间为2014年3月2日。2014年3月3日后，中砂生产经营归乙方杨振军。落款金立军、杨振军签字、按印。协议签订后，双方确认了沙子的具体位置在昌盛乡何小怀屯，共计沙堆五堆。2017年2月23日开始，孙佰成用外号姚四（姚红军）、王二、苏安军的名义运走沙子305车，共计12601.46立方米。一审法院认为，公民的合法财产应当受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。杨振军与案外人金立军签订了《砂堆整体转让协议》，并已经履行了相应的义务，杨振军具备了对争议沙子的所有权；《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。孙佰成未经杨振军允许，即运走杨振军所有的沙子12601.46立方米，显然是对杨振军合法权益的侵犯，因此本案应确定为侵权纠纷。现沙子已经无法返还。杨振军诉请返还价款，理由充足，证据充分，符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。孙佰成没有证据证实其拉沙子经过杨振军允许，也没有证据和理由证实拉沙子已经结算完毕，其不予返还的主张。不应得到支持。关于沙子价格，双方认可价格，成本价为8元。杨振军主张18元／立方米，孙佰成主张市场价格12元／立方米。本院确认孙佰成自认的12元／立方米价格较为适宜。据此，孙佰成应返还杨振军沙子款为12601.46立方米×12元／立方米，计151217.52元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十四条、第三十七条，二百三十四条、二百三十五条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：孙佰成于本判决生效后十日内给付杨振军沙子款人民币151217.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3324.00元，由孙佰成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨振军申请证人娄某出庭，意在证明孙佰成称杨振军沙子占用孙佰成购买的土地了，娄某允许孙佰成拉走沙子，但告诉孙佰成将来和杨振军结算。娄某对杨振军一审出示的拉沙票据、孙佰成二审提交的收据进行辨认，证实杨振军一审提交的拉沙票据均系娄某交给杨振军的，且均是孙佰成买沙开具的。当时沙子每立方米单价12元、15元、18元不等。娄某称其在望奎也经营沙场，孙佰成提交的2份收据是孙佰成购买娄某望奎沙场沙子的预付款与结算款，与本案没有关联性。孙佰成认为娄某证言不真实，沙子是娄某的，且已经与其结算完毕。因娄某直接参与买卖沙子的全部过程，其证言与杨振军一审提交的其他证据能够相互印证，因此本院对娄某的证言予以采信。孙佰成提交证据一、收据2份，意在证明2016年11月18日孙佰成向娄某妻子关秀艳预交240000.00元购沙款，用于购买娄某位于小树林及望奎17公里沙场的沙子。后关秀艳于2018年2月14日收取孙佰成260000.00元沙子结算款。杨振军认为该证据是孙佰成与娄某之间的欠款往来，与本案无关。因证据一不能证明结款是否包括涉案沙子款项，本院不予采信。二、证人姚某出庭作证，意在证明沙子是娄某的，且一审杨振军提交的票据中有姚某买沙的票据，姚某已用现金结清。本院认为，证据二属证人证言，杨振军一审提交了书证《砂堆整体转让协议》与娄某的证人证言证明力大于孙佰成提交的证据二，因此本院对证据二不予采信。证据三、证人王某出庭作证，意在证明小树林沙子是娄某个人的，票子上无王某签字，未收到沙子。因王某是孙佰成的雇员与孙佰成存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，本案的焦点问题是1.关于一审程序是否违法的问题。根据黑龙江省青冈县人民法院2018黑1223民初1360号卷宗（正卷）第十页记载，一审法院向孙佰成的妻子乔振华送达二次开庭传票的同时送达了变更诉讼请求申请，因此孙佰成提出一审未向孙佰成送达变更诉讼请求申请、未给予答辩期与举证期的上诉主张不成立，本院不予支持。2.关于本案是否存在侵权行为的问题。杨振军自认在孙佰成拉沙子期间，小树林沙场交由娄某代为管理，娄某出庭亦证实此事，并证明孙佰成经娄某同意运走沙子的事实。因此，本案不存在侵权的事实。3.关于孙佰成与杨振军是否形成买卖合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，杨振军以运沙子票据主张与孙佰成存在买卖合同关系，通过双方当事人及证人对买卖沙子过程、填写运沙子票据方式的陈述结合杨振军一审提交的运沙子票据、通话记录等证据，本院对杨振军与孙佰成存在买卖合同关系予以认定。孙佰成提出杨振军不是涉案沙子的所有权人的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。孙佰成提出与娄某之间形成买卖合同并结算完毕的上诉主张，因证据不足本院不予认定。若孙佰成认为涉案沙款已经交付娄某，可另行主张权利。4.关于涉案沙子数量的问题。一审二次开庭时，娄某出庭作证时辨认了全部票据，证实杨振军一审提交的票据都是孙佰成运沙子时出具的票据，因此本院对一审判决依据运沙子票据认定的沙子数量予以确认。因此，孙佰成提出一审判决认定沙子数量12601.46立方米事实不清、证据不足的上诉主张，本院不予支持。综上所述，孙佰成的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220.0元，由孙佰成负担。本判决为终审判决。审判长  张晓弘审判员  李 妍审判员  王杨杨二〇一九年十二月十一日书记员  李 薇