新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵0702民初38号   原告：王茂金，男，1972年10月17日出生，汉族，新疆维吾尔自治区奎屯市务工人员，住该市东绣苑。   委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。   被告：邓雪鹏，男，1972年10月20日出生，汉族，新疆维吾尔自治区奎屯市务工人员，住该市曙光里。   委托诉讼代理人：张军，新疆燎原律师事务所律师。   被告：乌苏市宏兴建设工程有限责任公司。住所地：新疆生产建设兵团第七师一二七团团部乌苏市宏兴建设工程有限责任公司。   法定代表人：吴宇，该公司经理。   被告：新疆生产建设兵团第七师一二七团（农七师苏兴滩总场）。住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区苏兴滩镇。   法定代表人：徐新洲，该团政委。   委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。   原告王茂金与被告邓雪鹏、乌苏市宏兴建设工程有限责任公司（以下简称宏兴公司）、新疆生产建设兵团第七师一二七团（以下简称127团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王茂金及委托诉讼代理人王有政，被告邓雪鹏及委托诉讼代理人张军，127团的委托诉讼代理人许孝元到庭参加诉讼，被告宏兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加。本案现已审理终结。   原告王茂金向本院提出诉讼请求：1.要求被告偿还劳务费223,000元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告邓雪鹏、宏兴公司支付原告劳务费223,000元、赔偿损失45,018元，合计268,018元；2.被告127团在未付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费用，由被告负担。事实和理由：2015年10月，被告127团将其消防站、消防车库项目发包给被告宏兴公司，被告宏兴公司又转包给被告邓雪鹏。邓雪鹏与原告协商，由原告提供劳务进行施工。2016年11月24日，经结算，被告邓雪鹏应付劳务费223,000元。但被告至今未能向原告支付劳务费。被告宏兴公司与被告邓雪鹏之间存在违法转包，被告宏兴公司应对原告的诉请承担连带给付责任。现诉至法院，请求依法判决。   被告邓雪鹏辩称，其没有向原告付款的合同义务，请求驳回原告的各项诉讼请求，理由如下：一、本案不是劳务合同纠纷，应为建设工程施工合同纠纷，被告宏兴公司将工程以包工包料的方式整体承包给原告及被告邓雪鹏共同施工，并收取5%管理费，双方系工程转包关系；二、被告邓雪鹏诉讼主体不适格，不应作为本案被告，被告邓雪鹏与原告系合伙法律关系，共同从被告宏兴公司承包127团消防站、消防车库工程项目，被告邓雪鹏承包工程土建部分的施工任务，原告承包消防站、消防车库的屋面、窗户工程的部分施工任务。2016年11月24日付款单证实，原告与被告宏兴公司进行了工程结算，因此，付款义务人不是被告邓雪鹏；三、原告主张223,000元劳务费不属实，大部分属于材料费，应当扣除已经支付原告55,000元，实际尚欠原告工程款约为168,000元；四、原告主张的损失45,018元，缺乏事实和法律依据。   被告127团辩称，2015年10月22日，被告宏兴公司参加竞标中标被告127消防站、消防车库项目工程，双方签订了施工合同协议书。该项目工程经结算审核,合计工程款939,197.66元，被告127团已经支付被告宏兴公司866,000元。被告127团与原告之间不存在任何法律关系，故请求驳回原告对被告一二七团的各项诉讼请求。   被告宏兴公司既未作出答辩，亦未参加本院庭审。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：   原告提供的付款单1份。证实被告127团消防站、消防车库项目工程承包方为被告宏兴公司，被告宏兴公司将涉案工程项目以包工包料方式整体转包给被告邓学鹏，2016年11月24日，经结算，被告宏兴公司应向原告支付人工工资223,000元，被告邓雪鹏同意该款从工程款中予以扣除的事实，本院予以采信。   被告邓雪鹏提供下列证据：1.施工图纸1份(复印件)。证实涉案工程系第七师127团集中供热工程消防站、车库工程项目，与原、被告的陈述相互印证，本院予以采信。2.中国农业银行银行卡交易明细清单1份（复印件）。该明细记载2016年7月14日，被告邓雪鹏通过其个人账户（账号：6228433389607631970）向原告王茂金的个人账户（账号6228453388013049772）转款40,000元,该转账交易发生在2016年11月24日被告邓雪鹏在付款单签字之前，被告邓雪鹏亦未提供其他证据证实该款系向原告王茂金支付人工工资，本院不予采信。3.中国建设银行银行个人账户支出交易明细1份(复印件)。该明细记载2017年6月21日，被告邓雪鹏通过其个人账户（账号：6217004620000514120）向原告王茂金的个人账户（账号6228453388013049772）转款15,000元,该转账交易发生在2016年11月24日被告邓雪鹏在付款单签字之后，原告王茂金辩称该款系被告邓雪鹏支付其在奎屯国贸彩钢工程施工欠付的劳务费用，但其未提供相应证据予以证实，对原告王茂金的辩解本院不予采信，对该证据本院予以采信。   被告127团提供下列证据：1.中标通知书2份（127团施工中标字2015第18号、19号）、127团消防车库项目施工合同协议书1份、127团消防站项目合同协议书1份（均为复印件）。证实被告127团消防站、消防车库项目系被告宏兴公司在2015年10月22日，通过招投标取得的工程项目，工程款合计910,000元（消防车库项目中标价440,000元、消防站项目中标价470,000元），被告127团与被告宏兴公司签订施工合同协议书的事实，本院予以采信。2.结算审核定案表2份（复印件）。该结算表审定结算造价合计为939,197.66元（消防车库项目审定结算造价458,568.25元、消防站项目审定结算造价480,629.41元），127团消防车库项目施工合同协议书第七条约定合同价款为“以工程结算价为准”，消防站项目合同协议书第四条第二项合同价格形式为“可调”，该审定结算造价与上述工程施工协议约定的工程价款结算形式相符，本院予以采信。3.预付工程款明细账2份及发生额及余额表3份（均为复件件）。可以证实被告127团已经支付被告宏兴公司消防站、消防车库项目工程款866,000元，本院予以采信。4.记账凭证37份（复印件）。该组证据与预付工程款明细账、发生额及余额表相互印证，可以证实被告127团已经支付被告宏兴公司消防站、消防车库项目工程款866,000元的事实。5.2016年10月11日记账凭证（复印件）6份。该组证据没有汇款凭证，被告宏兴公司财务人员没有在收款收据上签名，故该组证据不能证实被告宏兴公司收到被告127团消防站、消防车库项目工程款103,910元的事实。本院对该组证据不予采信。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月22日，被告宏兴公司中标被告127团招标的消防站、消防车库项目。同日，双方分别签订《施工合同协议书》，双方在消防车库项目中约定，自2015年10月23日开工，2015年12月30日竣工，合同价款以工程结算为准。双方在消防站项目中约定，被告宏兴公司自筹资金，2015年10月21日开工，2015年11月20日竣工，签约合同价470,000元，可调。之后，被告宏兴公司将消防站、消防车库项目工程整体以包工包料形式转包给被告邓雪鹏。被告邓雪鹏又将消防站、消防车库项目工程中钢架结构、屋面、窗户部分工程分包给原告。原告进场施工，2015年12月工程完工后。原告要求被告邓雪鹏支付工程款，被告邓雪鹏未付，原告又要求被告邓雪鹏进行结算无果。原告向被告宏兴公司索要。2016年11月24日，被告宏兴公司、被告邓雪鹏与原告结算，并给原告出具付款单，尚欠原告人工工资223,000元。被告邓雪鹏签字认可并同意从工程款中扣除此款。后原告要求被告邓雪鹏支付该款，被告邓雪鹏于2017年6月21日支付原告15,000元。原告要求被告邓雪鹏支付剩余工程款无果，诉至法院。另查明，消防站项目经审定结算造价为480,629.41元，消防车库项目经审定结算造价为458,568.25元。再查明，自2015年11月2日至2016年12月2日，被告127团已经支付被告宏兴公司消防站、消防车库项目工程款866,000元。尚欠73,197.66元质保金未付。   本院认为，被告127团与被告宏兴公司于2015年10月22日签订的《消防车库施工合同》及《消防站施工合同》，是双方真意意思表示，该内容不违反国家法律规定，应受法律保护。被告宏兴公司中标消防站、消防车库项目工程并与被告127团签订施工合同后，将中标工作整体转包给被告邓雪鹏，被告宏兴公司的转包行为违反了合同法第五十二条第（五）项之规定，应当认定为（口头）无效协议。被告邓雪鹏又将消防站、消防车库项目工程中钢架结构、屋面、窗户部分工程分包给原告，该分包行为应认定为（口头）无效协议。被告邓雪鹏将涉案工程分包给原告，原告进场施工，购买材料组织人员文明施工，应当认定为实际施工人，原告按照被告宏兴公司的要求完成工程施工，交付被告宏兴公司。被告127团验收合格使用，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该规定，原告施工的消防站、消防车库项目工程中钢架结构、屋面、窗户工程已经被告验收使用，可以参照双方约定的工程价款支付给原告工程款。被告邓雪鹏将消防站、消防车库项目工程中钢架结构、屋面、窗户部分工程分包给原告，应当按照约定支付原告工程款，其辩解与原告系合伙关系。与法庭查明的事实不符，本院不予支持。被告邓雪鹏于2016年11月24日签字请求被告宏兴公司从工程款扣除223,000元，之后支付原告15,000元应当从223,000元中扣除。故被告邓雪鹏应当支付原告工程款208,000元。被告宏兴公司已经从被告127团处领取工程款866,000元，被告邓雪鹏及原告借用被告宏兴公司的资质进场完成消防站、消防车库项目工程的施工。参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、10条规定，原告、被告邓雪鹏与被告宏兴公司之间属于挂靠关系，且被告宏兴公司给原告出具付款单却未支付工程款，应当与被告邓雪鹏承担连带支付工程款的责任。被告邓雪鹏及被告宏兴公司应当支付原告工程款而未支付，原告还有其他损失的应当由二被告赔偿。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故原告要求被告支付利息的损失分二阶段计算，第一阶段从2016年11月至2017年6月计7个月，以223,000元为基数年利率6%，其利息为7,805元；第二阶段从2017年7月至2019年9月计26个月，以208,000元为基数年利率6%，其利息为27,040元。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告127团已经使用涉案工程，且已经自建设工程通过竣工验收之日起满二年，故被告127团应当返还工程质保金73,197.66元。   综上所述，被告邓雪鹏及被告宏兴公司应当支付原告工程款208,000元、利息34,845元，合计242,845元。被告127团在73,197.66元的范围内承担责任。   据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二   ）项、第十七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告邓雪鹏尚欠原告王茂金工程款208,000元；   二、被告邓雪鹏尚欠原告王茂金利息34,845元；   三、上述一、二项合计242,845元，被告邓雪鹏于本判决生效之日起十日内一次支付原告王茂金；被告乌苏市宏兴建设工程有限责任公司承担连带责任；   四、被告新疆生产建设兵团第七师一二七团在73,197.66元范围内承担责任；   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5,320元（原告已交纳），由原告王茂金负担500元。被告邓雪鹏负担4,820元，被告乌苏市宏兴建设工程有限责任公司对该费用承担连带责任。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。         审 判 长  段 峰 民   审 判 员宋 海 军   审 判 员  庞  鑫     二〇一九年十一月十九日     书 记 员   唐 安 鹏           1