河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11443号 上诉人（原审被告）：武群彦，女，1961年1月25日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：宋润芝，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁蕾，女，1980年4月2日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：李胜虎、姚伟宁，河北啸坤律师事务所律师。 上诉人武群彦因与被上诉人梁蕾合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 武群彦上诉请求：1、请求二审法院判决撤销（2019）冀0104民初3664号民事判决，依法改判或发回重审。2、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：首先，原被告签订的《转让合作经营合同》约定的很明确“此转让为所有权转让，此合作为股份制合作，”因此该合同包括两个法律关系，即转让合同关系和合作经营合同关系。被告同意解除合同，仅仅是同意解除“合作经营合同”，而不是同意一并解除转让合同关系。其次，合同里约定的所有权转让已经完成。被告已经将蜜粤港市茶餐厅新百店，蜜粤季品牌使用权、加盟权、以及因蜜粤港市茶餐厅和蜜粤季品牌衍生出的一切宣传经营行为以35万元的价款转让给了原告，并且按照合同的约定还出资5万元和原告进行合作经营。双方也已经在按照合同的约定履行合同，并且按照合同的约定对2018年11月份的经营利润进行了分配。因此，所有权转让行为已经完成，只是原告履行合同不完整，只支付了258119.58元，扣除被告要入股合作经营的50000元，原告尚欠被告转让款41880.42元。原告已经取得了该品牌的所有权，如果原告想转让该品牌，该品牌的所有转让费都是属于原告的，因为该品牌的所有权并不是股份制的，只是合作经营是股份制的，原告拥有品牌的所有权。原告的品牌所有权能转让多少钱需要由市场决定，转让费的高低都应该由原告自己承受。从开庭的情况可以看出，因为原告的经营不善已经导致该品牌严重受损，一审法院判决被告退回全部转让款项，相当于要求被告原价购回品牌所有权，这显然是不合理的。因此，一审法院应该判决原告应继续支付被告品牌所有权转让费41880.42元。再次，被告同意解除合作经营关系，但是解除的时间点不是2019年2月27日，而应该是开庭当日2019年7月9日，被告同意解除之日，因原告不按时交纳房租，商场要断水断电，将导致餐厅不能正常经营，被告在此情况下交纳了房租并将餐厅的收款码变更到被告名下是采取适当的采取防止损失扩大。并不是被告要终止和原告的合作经营关系，被告在2019年3月27日还给原告发送律师函，要求原告履行合同义务，商谈合作事宜。合同约定甲乙双方都不可以单方解除合同，原告不交纳租金的行为，将导致餐厅不能正常经营，就是单方毁约行为，在此情况下，为了避免损失扩大，被告是不得已继续经营餐厅，是原告放弃了经营权和管理权，而非无法行使经营权和管理权。因此，被告同意自2019年7月9日开庭之日解除合作经营关系，实属让步。所以，应该对2019年7月9日之前的合作经营情况进行清算而非仅仅是对2019年2月27日之前的经营情况进行清算，并按照原告80%，被告20%的比例进行分配利润或承担亏损。在原告控制经营权和管理权期间，被告为合作经营支付的租金、水电费、管理费等共计59526.79元，原告应该向被告支付后，才能列入合作经营期间的支出；尚欠供应商的货款83080.8元原告也应该支付后才能列入合作经营期间的支出，这样才能，真正算出公司的盈利或亏损状况，才能进行分配或者分担。因为合同约定了被告“以5万元持股20%继续经营”、“经营合作期间利润亏损按占股分配”，只要清算合理，被告自愿承担合作经营期间亏损的20%，如果5万元投入不足以弥补亏损，被告承诺会继续承担责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销原判，依法改判或发回重审。 梁蕾答辩：一、答辩人并未取得《转让合作经营合同》当中约定的权利，且一审中被答辩人同意解除合同，应依法驳回被答辩人的上诉请求。1、蜜粤港式茶餐厅新百店的所有权不能转让。根据《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。第二十二条规定，个体工商户不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。因此，个体工商户具有个人属性，不得转让或者直接变更。根据实际履行情况分析，涉案餐厅一直登记在被答辩人名下，并未办理注销登记手续变更至答辩人名下，且被答辩人于2019年2月27日将店铺收款码及收银系统变更至其名下，营业至今。因此，答辩人并未取得餐厅的所有权，应当解除该合同关于转让部分的约定。2、被答辩人并未实际转让蜜粤品牌使用权、加盟权。根据答辩人一审提交的营业执照和蜜粤餐厅宣传单及现场照片、蜜粤商标所有人授权、茉莉时光酒店管理咨询有限公司商务特许人备案信息，以及一审庭前会议笔录，蜜粤餐厅是济南茉莉时光酒店管理咨询有限公司旗下的品牌加盟商，济南茉莉时光酒店咨询有限公司授权被答辩人使用该商标。但被答辩人从未向答辩人出示过其与济南茉莉时光酒店管理咨询有限公司签订的蜜粤商标使用和加盟合同。根据《商业特许经营管理条例》第十八条规定：“未经特许人同意被特许人不得向他人转让特许经营权。被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”因此，在未经特许人济南茉莉时光酒店管理咨询有限公司的同意的情况下，被特许人仍为被答辩人，被答辩人并未实际转让蜜粤季品牌使用权、加盟权。3、在一审庭审中，被答辩人同意解除合同，应认定为事实。被答辩人和答辩人在一审庭审中均同意解除《转让合作经营合同》，包括合作经营合同关系和转让合同关系。对于答辩人和被答辩人一审认可的事实，在不违背法律的强制性规定的情况下，应当予以认定。二、解除《转让合作经营合同》的时间应为2019年2月27日。2019年2月27日，被答辩人通过微信向答辩人发送一份被答辩人与案外人王士杰签订的《转让合同》，将涉案餐厅以36481.51元的低价转让给王士杰，并于当日将店铺收款码及收银系统变更至答辩人名下。此后，涉案餐厅一直由被答辩人经营，答辩人无法再行使经营权和管理权。《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财务承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故本案中，双方系合伙关系，被答辩人也有筹集房租的义务，其仅以因答辩人筹集房租不及时，将答辩人的权益处置，使答辩人无法继续行使经营权和管理权，已经履行不能。故解除合作经营的时间应为2019年2月27日。综上，答辩人并未取得合同约定所有权，且一审中被答辩人同意解除合同，被答辩人的上诉请求于法无据，应依法驳回被答辩人的上诉请求。另被上诉人当庭补充答辩，上诉人在上诉理由中要求对2019年7月9日前餐厅经营所产生的亏损进行分割，在一审中上诉人并未对此进行主张，被上诉人也没有对此进行申请，一审法院也未对此进行处理，在一审中上诉人和被上诉人经过多次对账，上诉人也未提出该补偿，因此在二审中该主张不应当审查。 梁蕾向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《转让合作经营合同》；2.被告返还转让费35万元及垫付3月4月员工宿舍房租1870元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，原、被告于2018年11月1日签订《转让合作经营合同》，约定被告将蜜粤港式茶餐厅新百店、蜜粤季品牌使用权、加盟权，以及因蜜粤港式茶餐厅新百店、蜜粤季品牌所衍生出的一切宣传经营行为转让给原告并与原告合作经营；此转让为所有权转让，合作为股份制合作，转让费共计35万元，被告以5万元持股20%继续经营，原告出资30万元占股80%享有经营权；经营期间利润亏损按占股分配。合同第3.4条约定：合作期间被告不可单方面终止合同，如强行终止便视为自动放弃本合同。被告已收到原告转让费258119.58元。 被告在2018年11月份以店铺负责人身份将店铺收款码及收银系统变更至原告名下。商场按月收取租金，每月应最晚15日前交纳，逾期十天商场有权断水、断电。原告截止2019年2月27日未交纳2019年2月份房租。被告于2019年2月27日重新将店铺收款码变更至被告名下。 双方合伙经营期间，2018年11月份，餐厅盈利5661.25元，原、被告已按比例分配完毕；2018年12月至2019年2月底，餐厅共计亏损216510.49元。 原告交纳了2月至4月的女员工宿舍房租2805元，被告认可3、4月份租金1870元不应由原告支付；被告认可货款收入7700元及营业额收入2597.54元虽计入收入，但尚在其账户内未转给原告，以上三项共计12167.54元；双方确认2019年2月份支出为183577.81元，其中，原告支付了部分供应商货款、部分员工工资共计40970.22元，被告支付租金、水电费、管理费等共计59526.79元，剩余183577.81-40970.22-59526.79=83080.8元为欠付款。 对双方有争议的事实，一审法院认定：1.除了被告已收到的转让款，原告还有无其他投资。合同约定原告应向被告支付转让款30万元，原告实际支付258119.58元，未足额支付。原告主张还存在以下款项：店面装修11627.65元，被告应当承担20%即2325.53元；2018年12月份和2019年1月份经营亏损被告均应承担20%即12477.152元，但被告没有实际支付，后来和被告协商用这三笔款项抵顶了转让款的尾款5万元。被告对装修款有异议，认为装修是原告单方的决定，其当时就告诉原告不参与。对2018年12月及2019年1月应承担的亏损额的20%无异议，也认可应当支付但未实际支付给原告。原告还提交与被告的微信聊天记录，时间为2019年2月10日，被告说：梁蕾，给他们说了吗，我等着用钱，信用卡已经逾期了。梁蕾说：我把之前的先算出来给你转了，就把8000多给你转了，然后剩下的再跟他们确定完了以后在给你转，8000多你先用着行吧。被告说：好吧，你就先这样吧，你们反正尽量先赶紧商量这个事儿吧…… 对此双方争议问题，一审法院认定：原告主张的被告2018年12月及2019年1月应承担的亏损，审理期间是否已经统一进行核算，这部分被告应承担的亏损不能再算作原告的投入。原告提交的微信聊天记录中，双方只是协商了原告先给被告8000多元用着，被告并未作出原告无须再继续支付剩余的5万元转让费的意思表示，故认定原告实际支付转让款258119.58元，无其他投入。 自2019.2.27之后，是否是被告在实际经营餐厅。原告提交被告通过微信发送的与王士杰签订的“转让合同”一份，约定转让金额36481.57元。经向王士杰调查，王士杰当时对此事不知情，“转让合同”上的签名并非王士杰所写，也未向武群彦转款，未参与蜜粤港式茶餐厅新百店的经营。被告武群彦认可转让合同上非王士杰签名，是其找别人签的名。 一审法院认为，原、被告签订的《转让合作经营合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。原告虽未全额支付转让款，但根据原告提交的双方微信聊天记录，可以看出被告在2019年2月10日同意原告先支付8000多元，即对剩余的转让款被告同意原告暂缓支付。自2018年11月至2019年2月，餐厅一直由原告负责经营，包括进货、支付房租、水电费、人员工资等。但原告在商场限定的最后期限即2019年2月27日仍未能交纳当月租金，面临被断水断电的风险，将直接导致餐厅不能正常经营。在此情况下，被告交纳了房租并将餐厅的收款码变更至其名下，应认定为采取适当措施防止损失扩大，不属于《转让合作经营合同》第3.4条约定的被告单方面强制终止合同的行为，原告要求适用此条款约定，视为被告放弃餐厅所有权价值35万元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 《转让合作经营合同》约定餐厅作价35万元，原告投入30万元占股80%享有经营权，被告以5万元持股20%，经营期间利润亏损按占股分配。据此，应认定双方对合伙经营蜜粤港式茶餐厅新百店达成合意。现双方均同意解除该合同，被告在2019年2月27日已将餐厅收款码变更在其名下，原告无法再行使经营权和管理权，故合伙关系应自此解除。被告基于该合同收取原告的转让费应当予以返还，但应当扣除双方合伙经营期间原告应承担的亏损及债务。2018年11月份的盈利，双方已经按照约定比例分配完毕，本案不再处理。经本院组织双方核对，2018年12月至2019年2月27日餐厅共计亏损216510.49元。原告占比80%应承担173208.39元，原告实际承担了2018年12月的亏损62385.76元及2019年1月的亏损88878.13元，共计151263.89元，还应当承担173208.39-151263.89=21944.5元。此部分款项应从原告的转让款中扣除。另外，2019年2月份经营期间，餐厅尚有外欠款83080.8元，双方也应当按比例分担，即原告应承担83080.8元*80%=66464.64元。因被告继续经营餐厅，故将原告应承担的部分从转让款中扣除，由被告承担后续的支付义务较为妥当。关于装修费问题，原告接收餐厅后装修店面，是为了给餐厅创造更好的营业环境，获取更高的收益，故原告为装修餐厅所支出的费用，双方亦应当按约定的投资比例分担，即被告应承担2325.53元。此外，被告认可尚有三笔款项共计12167.54元应支付给原告。综合以上几项，被告应返还原告：258119.58+12167.54+2325.53-21944.5-66464.64=184203.51元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条的规定，判决：一、被告武群彦于本判决生效之日起十日内返还原告梁蕾转让款184203.51元；二、驳回原告梁蕾的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3513.5元，由原告梁蕾负担1521.5元，被告武群彦负担1992元。 二审中，上诉人提交证据一、2019年3月-8月份经营情况统计，证明3-8月份经营亏损，被上诉人应按照占股比例承担80%亏损。证据二证明一份，证明上诉人代替被上诉人支付了由被上诉人承担的2019年2月份厨房劳动者的80%工资以及2018年11月1日至2019年2月28日的加班工资4899元。证据三被上诉人的朋友从店里拿走春节礼盒尚未付款共计13410元，其中姓池的已经扣除，该款项应由被上诉人承担。 被上诉人对上述证据的质证意见：上述证据不属于新证据，不予质证。厨师工资问题只有所谓的厨师签字，不是收款收条，无法核实其真实性。 其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：转让合作经营合同的性质；上诉人返还被上诉人184203.51元是否有事实和法律依据。 关于双方签订的转让合作经营合同的性质问题，该合同转让合作内容，系一切宣传经营行为转让，并约定此转让为所有权转让后并进行股份制合作，按出资比例进行盈余分配，双方亦按照此约定进行分配利润，故，原审认定双方为合伙关系并无不当。上诉人于2019年2月27日将该餐厅收款码变更在其名下，被上诉人未再行使经营权和管理权，原审以此为节点认定双方解除合同关系并无不当，上诉人主张所有权已经转让，二人合作解除时间应为2019年7月9日的理由不成立，本院不予支持。 上诉人二审期间提交的3-8月份经营情况统计表、厨师证明及支取礼盒的条，均不属于新证据，被上诉人不认可，且三份证据均形成于上诉人将餐厅收款码变更之后，3-8月份经营表未显示有被上诉人参与；厨师长的证明系书面证言，且证人没有出庭作证接受双方的质证，亦未有上诉人向厨师们转账的明细；礼盒单没有领取礼盒人员签字，不足以证明是被上诉人的朋友支取。以上证据的真实性无法核实，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人主张该部分费用按比例分担的理据不足，本院不予支持。一审法院按照双方约定的出资比例对餐厅的收入和亏损进行分配，依法有据，应予以维持。 综上，上诉人武群彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7021元，由上诉人武群彦负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇一九年十二月二日 书记员  张恒悦