浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终807号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）应雲添，绰号“金毛”，男，2000年9月24日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化程度，户籍所在地舟山市定海区。2018年11月14日因吸食毒品被不予处罚；2018年11月15日因吸食毒品被不予处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月3日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人赵勤犇、刘烽，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊伟，男，1994年3月14日出生，汉族，河南省潢川县人，大学文化程度，户籍所在地潢川县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月12日被刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人陈岚，浙江根旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）满江柳，绰号“老满”，男，1999年2月13日出生，汉族，河南省镇平县人，高中文化程度，户籍所在地镇平县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2019年8月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人陈允周，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人金陈怡瑞，绰号“橘子”，女，1996年5月23日出生，汉族，浙江省湖州市人，高中文化程度，户籍所在地湖州市吴兴区。因本案于2018年11月10日被行政拘留十三日，并处罚款人民币500元，2019年5月24日公安机关撤销上述行政处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人钱展宇，绰号“甲鱼”，男，2000年10月8日出生，汉族，浙江省诸暨市人，高中文化程度，户籍所在地诸暨市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审。 原审被告人赵霞，绰号“乌龟”，男，1995年12月19日出生，汉族，浙江省仙居县人，大专文化程度，户籍所在地仙居县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。 原审被告人陈奇，男，1997年1月25日出生，汉族，浙江省温岭市人，大专文化程度，户籍所在地温岭市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。 原审被告人王泓霖，曾用名王俊，男，1995年9月13日出生，汉族，浙江省安吉县人，大专文化程度，户籍所在地安吉县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。 原审被告人朱庆，男，1999年11月13日出生，汉族，浙江省义乌市人，高中文化程度，户籍所在地义乌市。因本案于2018年11月10日被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，2019年5月24日公安机关撤销上述行政处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。 原审被告人汤吉璐，绰号“汤汤”，女，1998年11月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍所在地杭州市萧山区。因本案于2018年11月10日被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，2019年5月24日公安机关撤销上述行政处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。 杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人熊伟、金陈怡瑞、应雲添、满江柳、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月26日作出（2019）浙0191刑初131号刑事判决。原审被告人应雲添、熊伟、满江柳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月17日凌晨，被告人应雲添、满江柳、金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐及王某2仪等人在本市下沙某湖天街唛歌KTV聚会。当天凌晨3时许，因被告人金陈怡瑞与被告人熊伟之前存在纠纷，王某2仪通过微信与被告人熊伟联系，二人发生口角，并约定在本市杭州经济技术开发区四季广场2幢楼下斗殴。被告人应雲添即纠集被告人满江柳、王泓霖、赵霞等人，要求一起前往四季广场斗殴。被告人应雲添、满江柳让人将刀、棒球棍、“指虎”等工具送至现场。被告人熊伟与王某2仪约架后，至四季广场2幢楼下等候，并准备了一根金属拖把柄作为工具。被告人应雲添、金陈怡瑞及王某2仪等人陆续到达现场后，与被告人熊伟发生斗殴。被告人应雲添、满江柳、金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐及王某2仪等人均积极参与斗殴，其中被告人应雲添持“指虎”、被告人满江柳持刀、被告人熊伟持拖把柄参与斗殴。被告人熊伟在斗殴过程中受轻微伤。 案发后，被告人应雲添、熊伟自动向公安机关投案。被告人应雲添如实供述了上述聚众斗殴事实。被告人满江柳、金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐先后被公安机关抓获。被告人应雲添、满江柳、金陈怡瑞、陈奇、王泓霖对被告人熊伟进行了经济赔偿，获得被告人熊伟谅解。 原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人应雲添有期徒刑三年二个月；判处被告人熊伟、满江柳各有期徒刑三年；判处被告人金陈怡瑞有期徒刑一年四个月；判处被告人钱展宇、赵霞各有期徒刑一年四个月，缓刑二年；判处被告人陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐各有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。 上诉人应雲添上诉称，（一）原判认定其纠集人员、准备工具，是聚众斗殴的首要分子，与本案事实不符。“指虎”、棒球棍是当晚11点左右其叫人拿来的，但不是为了去打熊伟准备的，而是满江柳当晚与别人发生矛盾让其去拿来的，随后直接交给满江柳，不具备为聚众斗殴准备工具的主观目的，而满江柳的刀哪里来的，其根本不知道；其纠集的人员是满江柳和赵霞，其他参与人员都是自己跟上来的，并非其纠集，认定所有人员系其纠集有别于本案基本事实；其参与聚众斗殴，但真正造成熊伟轻微伤的打击是其他人，其并非主要施暴人员。（二）其有从轻情节应在量刑时体现。其系自首、认罪认罚，认罪态度较好，赔偿被害人并取得谅解；犯罪时刚十八岁多一个月，虽是完全刑事责任能力人，但确实是年少不懂事，一时冲动犯罪；其在案发现场没有第一时间打架，看见熊伟先动手打金陈怡瑞后才帮忙打架，主观恶性较小；其是在校读书的大学生。故原判量刑过重，请求在原判量刑基础上减轻处罚再予从轻判处。 其辩护人辩称，（一）原判认定应雲添为聚众斗殴首要分子的证据有误，系认定事实不清。因为，应雲添、钱展宇、汤吉璐、朱庆、陈奇、赵霞的供述不能证实应雲添纠集他们去四季广场，康某、满江柳、王泓霖的供述虽然提到应雲添叫他们去，但供述之间有多处矛盾之处，不能互相印证。不宜认定应雲添积极纠集人员。原判用以证实应雲添“准备工具”这一事实的证据有误。应雲添供述“指虎”、棒球棍是满江柳让他叫人送来，是满江柳自己用，不是为去打熊伟准备，刀是满江柳自己叫人拿来，与应雲添无关。满江柳的供述虽相反，但不能片面采信满江柳的供述而忽视应雲添的供述，满江柳供述的可信度较低。这些工具系案发前一天晚上准备，并非为本案斗殴准备。（二）应雲添没有起到组织、策划、指挥作用，不是首要分子，原判认定该从重情节有误。（三）应雲添有减轻、从轻处罚的量刑情节。有自首情节，可以减轻处罚；不以首要分子处罚而苛以重刑；应雲添系在校大学生，可改造性高，还系初犯、偶犯。故请求在原判基础上再从轻判处并适用缓刑。 上诉人熊伟上诉称，（一）聚众斗殴案件一方仅为一人，没有聚众行为，此一人不应构成聚众斗殴罪。本案中，斗殴是对方发起的，对方有预谋，并非其主动、明确与对方约定，其只是同意了对方的约定，因此，不属于明确与对方约定斗殴。对方参与人员也非其纠集，其没有聚众行为。退一步，即使其构成聚众斗殴罪，在量刑时涉及限制人身自由的问题上也应体现从轻。（二）原判认定其持械行为成立并从重处罚，明显违背法律公正公平原则。整个斗殴过程中，其有三个时间段持有一空心管。开始其持一空心管时，对方是一女孩，其没有殴打对方，对方来夺其也没有还击，对方多人突然冲上来对其围殴时，其未用空心管还击，很快丢弃。其被群殴后，回去捡起空心管并回到对方面前，与对方理论，也未用空心管反击，反而是对方很快把其手中的空心管抢夺下来。其再次被围殴，对方用抢下的空心管击打其，其抢夺回来后也没有主动反击、击打对方任何人。因此，整个过程其持有空心管时间很短，也未使用击打对方任何人，有机会反击也没有用，原判认定其持械击打对方，明显与事实不符，视频显示的斗殴过程最能说明问题，其他与此相悖的口供不能作为证据来证明其持械击打对方。而且这种扫把空心管不足以造成人员伤亡。此外，持械是否加重处罚要看持械的使用情况以及造成的后果，综合考虑。聚众斗殴侵害的是公共秩序，所持械必须是正常情况下能够明显造成他人重伤或者死亡，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，本案中其所持的空心管是不会造成这样的后果。（三）对方十多人围殴其一人，其是否有权自卫？其拿着一个棍子进行自卫，持械行为就成立？其持有一空心管是用来自卫，不是用来挑起斗殴、积极主动击打的。原判未回应其辩护人提出的自卫权。（四）原判明显违背罪刑相适应原则。其是本次斗殴的受害者，案发时间是凌晨三点左右，斗殴没有造成严重的社会影响及造成公众恐慌，其没有造成对方人员受伤及财产损失，其为了制止殴打继续发生，还让同伴报警，其系初犯、偶犯。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判其不构成犯罪或减轻其刑事处罚。 其辩护人辩称，（一）本案中的口供并不能形成证据链证明熊伟主观上有约架意思表示，王某2仪、熊伟的口供均提到过去是把事情说清楚，其他人甚至本案的引发者金陈怡瑞也是听王某2仪、熊伟聊天而主观认为可能会打架，其他人的口供不能直接认定熊伟约架的主观性。因此，现有证据不能认定熊伟有约架的故意，不能认定其聚众斗殴。（二）熊伟在案发后主动到派出所供述整个事情经过，直至一审开庭都是积极主动配合相关司法机关，不存在隐瞒的情况，原判认定其当庭翻供不成立。（三）熊伟在本案发生过程中一直被他人殴打，只是被动防守，在本案中是被动的答应“邀请”解决事情，没有主观恶性，是被殴打成为受害者，原判量刑明显违背罪责刑相适应的原则。故请求公正判决。 上诉人满江柳上诉称，（一）原判认定其持刀参与斗殴属事实认定不清。原判依熊伟、应雲添、王泓霖的供述认定其使用刀具殴打熊伟，但熊伟的口供与应、王某3的供述并不一致，且互相矛盾，熊伟供述是对方一男子拿刀击打他头部，应、王某3供述是其用刀击打熊伟背部，所供击打部位明显不一，并非一致，故在供述矛盾，没有其他证据的情况下，应本着“疑罪从无”的原则，认定其未持刀参与斗殴。（二）原判对其量刑过重。其系一时冲动犯罪，系初犯、偶犯，认罪悔罪，取得了熊伟的谅解。故原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。 其辩护人辩称，（一）原判认定满江柳使用刀具殴打熊伟属于事实不清，定罪的供述之间互相矛盾，与客观证据不符，应根据客观证据认定满江柳在斗殴中并未使用刀具殴打熊伟。因为，熊伟、应雲添、王泓霖的供述互相矛盾，供述的击打部位不一致；熊伟的伤情也无刀具留下的伤痕；从视频看，满江柳一直左手持有刀具，其并非左撇子，不可能用左手使用刀具殴打熊伟。因此，应采信满江柳未使用刀具殴打熊伟的辩解。（二）满江柳虽然持械斗殴，但其在本案中起的作用较小。因为刀具未开锋，不具备伤害性，更多的是恐吓熊伟；斗殴中途离开，并非组织者；案发后取得了熊伟的谅解。故请求改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人应雲添、熊伟、满江柳、原审被告人金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐聚众斗殴的事实，有同案人王某2仪、康某的供述，证人柯某、王某1的证言，辨认笔录，监控录像光盘，体表原始伤情记录表、伤势照片、病历本，鉴定意见书，鉴定意见告知单，接受证据清单，行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书，赔偿款支付凭证、谅解书，公安机关出具的到案经过情况说明，上诉人应雲添的劣迹材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人应雲添、熊伟、满江柳、原审被告人金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）根据上诉人应雲添的原供述及上诉人满江柳、原审被告人王泓霖、赵霞和同案人康某等人的供述，证实上诉人应雲添在前往斗殴前有纠集人员的行为；上诉人应雲添还供述因为可能要打架而让他人将“指虎”、棒球棍送到当时他们在唱歌的KTV处，其携带“指虎”到案发现场。即使这些斗殴工具并非就是为本案斗殴事先准备，但最终这些斗殴工具被带至斗殴现场。因此，现有证据足以认定上诉人应雲添有纠集人员、准备工具的行为，是聚众斗殴的首要分子。此外，上诉人应雲添持“指虎”积极参与斗殴，而上诉人满江柳可能准备了刀具，但不影响认定上诉人应雲添是首要分子。故上诉人应雲添提出原判认定其纠集人员、准备工具，是聚众斗殴的首要分子，与本案事实不符的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人应雲添一方人员供述事先约定斗殴，上诉人熊伟在侦查阶段并不否认事先与对方约定斗殴，上诉状上亦承认事先同意对方斗殴的邀约，因此，现有证据足以认定双方事先约定斗殴，而此约斗不管哪一方先提出，双方均属于明确与对方约定斗殴。故上诉人熊伟提出其只是同意对方的约定，不属于明确与对方约定斗殴的上诉理由及其辩护人提出现有证据不能认定熊伟有约架的故意的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人熊伟为斗殴准备的一把金属拖把柄应属于“械”；上诉人熊伟在侦查阶段曾有供述斗殴中使用过该金属拖把柄，上诉人应雲添一方人员中有多人供述指证上诉人熊伟使用该金属拖把柄斗殴，而案发现场附近的监控所拍摄到的斗殴画面中，上诉人熊伟有挥着金属拖把柄欲斗殴的行为。此外，上诉人熊伟系与对方约定斗殴，对方多人围殴其时，其亦殴打对方的行为本身就是聚众斗殴行为，不存在系自卫行为，更非受害人。故上诉人熊伟提出不能认定其持械斗殴并从重处罚，其被殴打才自卫，系受害者等上诉理由及其辩护人提出熊伟没有主观恶性，系被殴打，是受害者的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）上诉人熊伟在原审庭审中否认双方有约定斗殴，应属翻供。故上诉人熊伟的辩护人提出原判认定熊伟当庭翻供不成立的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（5）根据上诉人熊伟、应雲添及原审被告人王泓霖的供述，证实斗殴中上诉人满江柳使用刀具击打熊伟，虽然供述的击打部位不同，但上诉人满江柳使用了刀具参与斗殴系事实，且当时斗殴场面混乱，因视角及位置等缘故，看见击打的部位不一致属正常。从监控视频拍摄到的画面看，在第二次打斗时，明显可见上诉人满江柳用包着的刀具殴打上诉人熊伟。故上诉人满江柳及其辩护人提出原判认定其持刀参与斗殴属事实认定不清，依客观证据不能认定其使用刀具殴打熊伟的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人应雲添、熊伟、满江柳、原审被告人金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中上诉人应雲添纠集人员，准备工具，系首要分子，上诉人满江柳、原审被告人金陈怡瑞、钱展宇、赵霞、陈奇、王泓霖、朱庆、汤吉璐系积极参加者。上诉人应雲添、熊伟、满江柳系持械聚众斗殴。上诉人应雲添犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。关于诉辩意见及请求，（1）上诉人应雲添系聚众斗殴的首要分子，又系持械聚众斗殴，应处三至十年有期徒刑，原判鉴于其有自首情节、赔偿情节等，予以从轻处罚，作出的量刑适当。本案双方事先约定斗殴，在斗殴现场谁先动手不影响定罪量刑，且上诉人熊伟受伤的后果不管由谁造成，首要分子亦应承担责任。故上诉人应雲添提出其有相关从轻情节，系对方先动手，其非主要施暴人员而应在量刑时体现及其辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据上诉人应雲添的犯罪情节，其不符合适用缓刑的条件。故对上诉人应雲添及其辩护人以此及非首要分子为由，提出原判量刑过重，再予从轻判处并适用缓刑的请求，本院不予支持。（2）因上诉人熊伟事先与上诉人应雲添一方明确约定斗殴，双方发生斗殴时，上诉人熊伟虽只有一人参与，但对方系三人以上参与聚众斗殴，因此，两方人员均应认定属聚众斗殴。故上诉人熊伟及其辩护人提出其不构成聚众斗殴罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉人熊伟持械聚众斗殴，应处三至十年有期徒刑，原判根据本案情节，判处起点刑，作出的量刑适当。故上诉人熊伟及其辩护人提出原判量刑违背罪责刑相适应原则的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人熊伟提出改判其不构成犯罪或减轻其刑事处罚的请求及其辩护人提出改判的请求，本院不予支持。（3）上诉人满江柳系持械聚众斗殴，应处三至十年有期徒刑，原判鉴于其有自愿认罪等情节，判处起点刑，作出的量刑适当。故上诉人满江柳以未持械斗殴等为由，提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据上诉人满江柳的犯罪情节，其不符合适用缓刑的条件。故上诉人满江柳的辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人满江柳提出予以改判及其辩护人提出改判缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）应雲添、熊伟、满江柳之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇一九年十二月四日 书记员  刘琳琳