北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13388号上诉人（原审原告）：北京兴旅国际会展有限公司，住所地北京市通州区宋庄文化创意产业集聚区艺术大道1200号。法定代表人：任剑钊，经理。委托诉讼代理人：孙春来，山东智祥（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩枫华，北京京飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居6号楼。法定代表人：秦钊，总经理。委托诉讼代理人：张苏，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京图科展览有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里403号（住宅）楼2G。法定代表人：秦福昌，总经理。委托诉讼代理人：谷良坤，北京市中地律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙姗，北京市中地律师事务所律师。上诉人北京兴旅国际会展有限公司（以下简称兴旅公司）因与被上诉人中国装饰股份有限公司（以下简称中装公司）、被上诉人北京图科展览有限公司（以下简称图科公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人兴旅公司的委托诉讼代理人巩枫华、被上诉人中装公司的委托诉讼代理人张苏、被上诉人图科公司的委托诉讼代理人孙姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴旅公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判中装公司和图科公司共同承担返还垫付款775万元及利息。2．本案一、二审全部诉讼费用均由中装公司与图科公司承担。事实和理由：一、本案概要。国家人防群众防空防灾教育和防护技能训练基地装饰工程（以下简称山西人防工程）系中装公司2012年中标并实施。中装公司作为承包方与山西省人民防空办公室（以下简称山西人防办）作为发包方于2012年12月1日签订的《建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）明确约定，吕长宏是该工程的总负责人，并统筹整个工程的实施。施工期间，中装公司作为承包方直接与部分供应商或者施工方签署过相应的合同，也以公司账户向部分供应商或施工方支付过项目款。兴旅公司在吕长宏的对接下为中装公司对山西人防工程中的一些项目进行垫付资金累计775万元。因为拖欠材料款或施工款，一些债权人在山西当地法院同时起诉了中装公司与兴旅公司，法院也认定中装公司与兴旅公司就此工程存在合作关系，吕长宏代表中装公司，其行为系职务行为。2013年12月27日，兴旅公司决定中止合作行为，经核算确认了兴旅公司为中装公司所实施的山西人防工程垫资总金额及还款时间，吕长宏代表中装公司进行了签字确认。2013年12月30日，双方明确了提供款项的利息，同时山西人防工程的施工代表刘亚青也对兴旅公司的垫资进行了确认。2016年底，兴旅公司以中装公司为被告向一审法院提起本案诉讼，要求中装公司向兴旅工商支付拖欠款及利息。二、本案先经一审法院判决兴旅公司胜诉，后中装公司在二审中提交了一些图科公司与兴旅公司签署的其他工程的协议书，据此否认与兴旅公司之间的法律关系，二审法院为查明事实将本案发回重审。在重审期间，一审法院将图科公司追加为被告，并传唤吕长宏到庭，吕长宏本人未到庭，却为图科公司委托了诉讼代理人。图科公司负债累累，在庭审中与中装公司恶意串通，主动揽责。兴旅公司在诉讼中提交的所有证据已经形成证据链，足以认定吕长宏的一系列行为都是代表中装公司，兴旅公司与中装公司存在直接的法律关系，故一审判决认定事实错误。三、关于诉讼请求和诉讼主体事宜。首先，兴旅公司自始没有把图科公司列为共同被告，是一审法院追加了图科公司。其次，兴旅公司起诉没有主张中装公司与图科公司同时给付拖欠款。庭审期间，图科公司为了替中装公司承担债务而积极揽责。当时一审法院询问兴旅公司的意见，兴旅公司的陈述是主张中装公司承担付款义务，图科公司如果愿意承担债务，兴旅公司没异议。兴旅公司对一审判决中书写的诉讼请求进行更正。四、中装公司主张其与吕长宏签署内部承包协议，允许吕长宏利用个人资源借用中装公司的名义在外承揽工程中标，其只收取提点，不参与工程。但事实上，中装公司直接与项目方签署协议并支付款项，在庭审又承认其实际参与该工程。由此证明，中装公司是涉案工程实际的中标方，也是实际的施工人，吕长宏在此工程中的行为是职务行为，特别是中装公司已经实际收取山西人防工程的工程款。中装公司放任吕长宏以中装公司的名义从事相关活动，对吕长宏的行为所造成的结果也是明知、可预见的，并且从中获利。在此情况下，中装公司必然对吕长宏的行为承担法律责任。五、图科公司在庭审中声称，山西人防工程是图科公司利用吕长宏的人脉关系找来的，图科公司挂靠在中装公司名下，以中装公司的名义中标，签署合同及走账，实际由图科公司进行施工。该主张与事实不符。首先，在整个庭审过程中，中装公司从未说过图科公司挂靠在其公司名下承揽工程，甚至之前根本就不知道图科公司的存在。其次，无论是供应商或者施工方在山西起诉偿还欠款，还是具体的账目往来和人员来往，图科公司都没有参与过山西人防工程的实施。第三，在山西的一系列判决和庭审记录当中，无论是作为原告的供应商、施工方，还是作为被告的中装公司和兴旅公司都没有提及过图科公司与该案存在关联性，也没有提及过图科公司。因此，不存在兴旅公司基于图科公司的关系而进行垫资的事实。中装公司主张与兴旅公司不存在法律关系，兴旅公司是基于图科公司的授意向中装公司中标的山西人防工程进行垫资，但至今没有提供图科公司向兴旅公司授意进行垫资的证据，也没有提供图科公司与兴旅公司就山西人防工程进行合作的有效协议，以及图科公司与中装公司就山西人防工程进行挂靠合作的协议。中装公司与图科公司的主张显然不成立。六、兴旅公司在北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）起诉图科公司的四起案件与本案山西人防工程不具有任何关联性。1、上述四起案件是四个不同的项目，与本案中的工程毫不相关。2、四起案件中的项目都没有中标，也没有实施，只是兴旅公司与图科公司针对投标的一个前期合作。3、兴旅公司与图科公司针对四个项目都有明确的合同，而且兴旅公司与图科公司都认可双方存在合作关系。根据合同的相对性，对于兴旅公司的主张，图科公司没有异议。4、本案山西人防工程由中装公司中标并具体实施，有中装公司与供应商直接签署的合同、中装公司直接向供应商或施工方付款的凭证以及针对该工程的一系列判决书认定予以证明。七、中装公司提供兴旅公司与图科公司签订的《合作框架协议》，据此主张兴旅公司与图科公司存在法律关系，不能成立。1、该协议所约定的合作项目是科技馆和博物馆，与本案山西人防工程不具有关联性。2、该协议约定的合作模式是图科公司以兴旅公司的名义承接科技馆、博物馆项目，兴旅公司作为投标方，中标后双方共同合作实施，不是垫资关系，跟中装公司没有关系。3、本案山西人防工程由中装公司直接中标，然后由兴旅公司进行垫资，跟图科公司没有任何关系。综上，《合作框架协议》只能说明兴旅公司与图科公司就科技馆、博物馆项目有合作的约定，并不能说明兴旅公司与图科公司就山西人防工程的垫资进行过约定，所以中装公司依据该协议主张兴旅公司与图科公司就山西人防工程存在债权债务关系不成立。另外，兴旅公司与图科公司于2012年12月9日签订的《合作协议》并没有生效，也没有实施，更不能说明涉案的债务关系与该份协议有关，更不是同一债务。因此，中装公司的主张和证明目的不成立。八、中装公司违反了禁止反言原则。中标合同签订后，兴旅公司于2012年12月5日向中装公司直接转账支付240万元，付款回单摘要为山西人防设计费。在本案原审一审过程中，中装公司于庭审中表示：“认可第一个项目240万元的垫资系兴旅公司为我方涉案项目支付的费用”，其自认的该笔240万元垫资款项应由中装公司向兴旅公司支付。法院对该事实未予认定是错误的。另外，兴旅公司于2013年1月25日向中装公司直接转账支付50万元，付款回单摘要为付山西人防投标保证金。如果兴旅公司与中装公司之间不存在垫资关系，兴旅公司不可能向中装公司支付涉案工程的投标保证金。九、兴旅公司提供的一系列证据已经形成证据链，证明山西人防工程是由中装公司中标并负责实施，吕长宏是中装公司在山西人防工程中的实际负责人，吕长宏的行为属于职务行为，代表中装公司，相应法律后果应由中装公司承担。1、吕长宏作为中装公司的代理人与山西人防办签订《建设装饰工程施工合同》。吕长宏在总包合同中的签字行为足以认定其在涉案工程中为中装公司认可的代表人。在本案原一审过程中，中装公司也在庭审中表示认可吕长宏系其工作人员，是中装公司实施涉案工程的代理人，对外代表中装公司。吕长宏作为中装公司认可的工作人员及涉案工程代理人，其与兴旅公司签订的两份《补充协议》及《关于与中国装饰股份有限公司合作项目清单一揽》（以下简称《合作项目清单一揽》），系其代表中装公司的职务行为，相应法律后果应由中装公司承担。2、根据兴旅公司提供的山西地方法院的一系列判决也能认定吕长宏在山西人防工程中代表中装公司，吕长宏的行为是职务行为。（1）根据兴旅公司提供的（2017）京03民终10972号民事判决书第6页载明：吕长宏曾到庭陈述，称其系中装公司副总经理，系中装公司科技处负责人，其代表中装公司在中装公司与山西人防办的合同上签字确认。（2）根据兴旅公司提供的（2019）新02民终165号民事判决书第11页载明：吕长宏在《补充协议》及《合作项目清单一揽》的签字，应系代表中装公司的职务行为。根据吕长宏自认的事实及相关法院认定的事实可以确认，吕长宏在涉案山西人防工程中自始至终代表的是中装公司，其所作出的签字等一系列行为均系代表中装公司的职务行为。（3）兴旅公司提供的多份兴旅公司与中装公司在涉案项目中所产生的其他纠纷的民事判决书也表明，虽然企业间的对账单等文件中只有吕长宏的个人签字，未加盖中装公司公章，但吕长宏系中装公司授权代表、副总经理、科技处长，并为工程合同中载明的负责人，其所出具的相关手续及签字行为当然代表中装公司。综上所述，兴旅公司与中装公司就涉案山西人防工程存在合作垫资关系，涉案工程与图科公司没有任何关联，兴旅公司因涉案工程所垫付的款项应由中装公司承担。一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判。中装公司辩称，同意一审判决，不同意兴旅公司上诉请求。第一，不存在中装公司与图科公司串通的事实。中装公司在本案被发回重审之前的原二审期间才取得兴旅公司与图科公司之间签订的一系列合同，故未能在原一审期间举证证明兴旅公司与图科公司之间存在合作垫资关系。第二，中装公司承认将山西人防工程交由吕长宏实施，但并不清楚吕长宏的实际运营情况。中装公司是在后期吕长宏无力继续进行施工的情况下，才被迫参与了山西人防工程的扫尾工作。中装公司与图科公司并不存在合同关系。第三，朝阳法院作出的四份民事判决证明兴旅公司与图科公司之间的法律关系，与中装公司无关。第四，中装公司在庭审中始终认可收到过兴旅公司支付的240万元，该笔款项系兴旅公司对山西人防工程垫付的资金，故不存在中装公司反言的问题。综上，中装公司提供的证据表明，在山西人防工程的一系列垫资行为中，吕长宏是图科公司借贷行为的代理人。吕长宏作为中装公司建设工程的代理人身份不在本案的审理范围内。图科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。吕长宏既作为中装公司的代理人，又作为图科公司的代理人。图科公司借用中装公司的资质对外承包工程，实为挂靠关系。涉案工程以中装公司的名义中标，实际由图科公司施工，所以吕长宏作为中装公司代理人签字只是一个形式。中装公司与兴旅公司之间并不存在垫资关系。实际上，图科公司与兴旅公司在某些工程中存在合作关系，在某些工程中存在借款关系。在本案山西人防工程中，兴旅公司与图科公司就是借款关系，与中装公司没有关系。兴旅公司向一审法院起诉请求：1．判令中装公司、图科公司向兴旅公司支付拖欠款775万元；2．判令中装公司、图科公司向兴旅公司支付上述欠款利息（按年10%的利率：以50万元为基数，自2012年7月10日起计算至实际付清之日止；以240万元为基数，自2012年12月6日起计算至实际付清之日止；以100万元为基数，自2013年1月6日起计算至实际付清之日止；以65万元为基数，自2013年1月12日起计算至实际付清之日止；以200万元为基数，自2013年8月21日起计算至实际付清之日止；以120万元为基数，自2013年11月13日起计算至实际付清之日止）；3．判令中装公司、图科公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月9日，甲方兴旅公司与乙方图科公司签订《合作框架协议》，双方就开拓合作项目（主要是科技馆、博物馆的布展等装饰、装修工程）的策划、设计、投标及中标后执行等工作达成一致，草拟如下框架协议：“一、双方合作期间，乙方以甲方名义承接合作项目并由甲方和乙方共同组成项目实施机构，具体合作细节在双方合作合同中予以明确。三、甲方承诺在本合作成立后，为双方合作项目储备周转金人民币一千五百万元，如果未能储备一千五百万元，但不能影响双方的合作及项目的具体实施进度。四、甲、乙双方合作项目中标、签订施工合同及建设方按照合同进度支付工程款后，甲方同意乙方可以使用本项目签订合同标的额的15%，用于中标项目的前期沟通、调研工作等。五、乙方承诺并保证中标项目的利润率不少于合同额（包括签订合同后的增减项在内）的20%，甲方获得利润总额的60%、乙方获得利润总额的40%；如果单个合作项目最后的结算的利润未达到合同额的20%，乙方承诺从自身应该获得利润分成部分中优先补足甲方应得的利润。十一、本协议未尽事宜，由双方协商解决，如果招标后，双方届时按照本合同原则约定，再签订详细的合作合同。”《合作框架协议》落款处由图科公司授权代表吕长宏及兴旅公司授权代表刘永鸿签字确认，并加盖图科公司公章及兴旅公司公章。2012年12月1日，中装公司作为承包方（乙方）与发包方（甲方）山西人防办签订《施工合同》，约定：“第1条、工程概况。工程名称：国家人防群众防空防灾教育和防护技能训练基地装饰工程（一至二层装饰和布馆）；工程地点：山西省太原市大东关街红沟路146号；承包范围：一至二层体验馆装饰和布馆；承包方式：包工包料；工期：本工程自2012年12月1日开工，于2013年5月30日竣工；合同价款：肆仟万元整。第三条、乙方工作。指派刘亚青、戴志国为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。”吕长宏作为中装公司代理人在《施工合同》落款处签字。2012年12月9日，甲方兴旅公司与乙方图科公司签订《合作协议》，双方依照《合作框架协议》的约定原则和精神，针对已由乙方以“中装公司”名义中标的“国家人防群众防空防灾宣传教育和技能训练太原基地”的4000万元项目约定：“一、双方确认本协议合作项目的合作模式仍延续以乙方与中装（具有设计和施工双甲资质）所确定的长期合作方式进行，即仍由乙方负责并安排中装公司与建设单位按照中标等文件的要求签订合作项目的施工承包合同，并作为本合作协议的生效条件。合作项目的具体设计和施工队伍，再由双方选定具有设计资质、能力和施工资质、能力的队伍作为与本协议甲、乙双方合作的施工队伍，共同完成所承接合作项目的设计和施工。合作项目的现场管理须由甲方和乙方委派人员共同管理；甲方委派人员牵头、乙方委派管理人员予以配合，双方共同管理好合作项目的施工及结算。二、双方在签订本协议生效后，针对合作项目所需资金事宜，甲方负责在本协议约定的合作项目周转金不超过六百五十万元人民币，周转金由甲方根据合作项目的具体实施进度进行安排，但前提是不能影响合作项目的设计、施工合同的进度。乙方负责申请、办理、催促合作项目的建设单位严格按照合作项目附件二的约定，及时按照设计、施工合同进度给付工程款，并将给付的工程款入进中装账户中，严格按照中装拨、付款流程的期限，将工程款用于优先偿付甲方的垫资。三、乙方须书面委托甲方的一名人员作为乙方授权代表全权与中装办理合作项目的工程款结算等事宜；乙方不再参与与中装在本协议约定的合作项目结算事宜。五、乙方通过合作项目事前的预算和合作项目的工程预测并根据合作项目的中标状况，减除各种不利因素和不可控制的因素外，承诺并保证本协议的合作项目的利润应不少于施工合同总额（包括签订设计、施工合同后的增减项在内）的20%；甲方获得利润总额的60%、乙方获得利润总额的40%；如果合作项目最后的结算的利润未达到设计、施工合同总额的20%，乙方承诺从自身应该获得利润分成部分中优先补足甲方应得利润。九、中装在本合作项目的中标通知书等文件和乙方与中装签订的合作合同为本协议生效的前提条件。十、本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效。”《合作协议》落款处加盖兴旅公司及图科公司的公章，并由兴旅公司授权代表刘永鸿及图科公司授权代表吕长宏签字确认。庭审中，兴旅公司主张其中图科公司的公章系在本案诉讼过程中加盖，中装公司及图科公司对此予以认可。《施工合同》签订前，兴旅公司于2012年7月9日向建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰公司）转账50万元，付款回单摘要为山西人防培训投标保证金。《施工合同》签订后，2012年12月5日，兴旅公司向中装公司转账240万元，付款回单摘要为山西人防设计费。2013年1月5日，兴旅公司向北京栋成展览展示有限公司（以下简称栋成公司）转账100万元，付款回单摘要为付山西人防工程展厅装修费用。2013年1月11日，兴旅公司向衡水华日金属制品有限公司（以下简称华日公司）转账35万元，付款回单摘要为支付山西人防工程雕塑、场景及绘画费用。同日，兴旅公司向北京亮佳利新照明电器有限公司（以下简称亮佳公司）及班艺坊模型技术（北京）有限公司（以下简称班艺坊公司）分别转账15万元，付款回单摘要分别为支付山西太原人防工程电气部分材料费及支付山西人防模型制作费。2013年8月20日，兴旅公司向栋成公司及三河市康和兴业建筑材料有限公司（以下简称康和公司）分别转账170万元及30万元，付款回单摘要分别为山西人防装修与展陈费及山西人防装修费。2013年11月12日，兴旅公司向北京卓奥鸿鼎科技有限公司（原名称为北京图科鸿鼎科技有限公司，以下简称鸿鼎公司）及北京世纪跃洲装饰工程有限公司（以下简称跃洲公司）分别转账60万元，付款回单摘要分别为支付机电互动、广播及中控系统款及支付基础装修预付款。上述兴旅公司的付款额总计775万元。其中建峰公司、栋成公司、华日公司、康和公司、鸿鼎公司、跃洲公司、亮佳公司及班艺坊公司均为山西人防工程的实际施工人。关于兴旅公司向中装公司转账240万元的行为，中装公司及图科公司均称系兴旅公司按照图科公司的指示向中装公司支付。2013年12月26日，兴旅公司向图科公司出具《项目结算清单》，载明：“我公司与贵单位合作执行的山西人防项目至今已经完成总工程量的70%左右，根据贵我双方签订的合作协议，截至2013年12月31日，我方应得利益清单汇总如下：合同额4000万元。兴旅垫付775万元；兴旅工资120万元；兴旅利润所得480万元；税金53．4万元。”《项目结算清单》中加盖有兴旅公司的公章，兴旅公司对公章的真实性予以认可，但不认可《项目结算清单》中载明的内容，称该清单有可能系中装公司在加盖有兴旅公司公章的白纸上打印。一审法院认为，兴旅公司对其主张未能提交相应证据，且《项目结算清单》中载明的利润总额为480万元，以4000万元合同额为基础，该利润总额与按照《合作协议》中约定的分摊比例计算所得金额一致，故一审法院对《项目结算清单》的真实性予以确认。庭审中，图科公司认可该清单的真实性亦认可其中载明的兴旅公司为图科公司垫付款项的金额。2013年12月27日，刘永鸿与吕长宏签订《补充协议》（以下简称《补充协议一》），其上载明：“鉴于兴旅公司于2013年11月18日总裁办公会做出的决定，停办与乙方合作执行的新疆克拉玛依项目和山西太原人防项目，经甲乙双方友好协商，达成如下补充协议：1、甲乙双方共同确认，甲方为合作项目垫付的资金总额为2128万元人民币；2、甲乙双方共同商定，此笔款项乙方应于2014年全部返还兴旅公司，具体返还时间为：2014年5月底前返还350万元，2014年10月底前返还1200万元，2014年12月底前返还578万元。”2013年12月30日，刘永鸿与吕长宏签订第二份《补充协议》（以下简称《补充协议二》），其上载明：“鉴于甲乙双方于2013年12月27日签署的垫付资金返还计划的补充协议，经甲乙双方友好协商，达成如下补充协议：甲乙双方共同商定，兴旅公司所垫付的2128万元人民币的利息按年利率10%计算；将根据乙方每笔垫付资金的返还时间，再行计算利息的具体数量，由甲乙双方确认后再商定此项费用的返还时间。”《补充协议一》及《补充协议二》均未加盖任何公司的公章。2014年12月31日，吕长宏签署了盖有兴旅公司印章的《合作项目清单一揽》，载明：“1、合作单位：中装公司，合同内容：克拉玛依科技馆展示工程的概念设计方案，支付金额：250万元，支付日期：2012年7月26日及27日；2、合作单位：图科公司，合同内容：国家电网公司电力科技馆设计费，支付金额：100万元，支付日期：2012年12月10日；3、合作单位：中装公司，合同内容：阿拉善盟科技馆（内蒙古科技馆项），支付金额：200万元，支付日期：2012年10月29日；4、合作单位：中装公司，合同内容：支付国家山西人防设计费，支付金额：240万元，支付日期：2012年12月5日；5、合作单位：图科公司，合同内容：支付克拉玛依科技馆项目设计费，支付金额：100万元，支付日期：2013年6月4日；……11、合作单位：栋成公司，合同内容：国家人防装修及展陈，支付金额：270万元，支付日期：2013年1月5日及8月20日；12、合作单位：华日公司，合同内容：国家人防雕塑/场景及绘画，支付金额：35万元，支付日期：2013年1月11日；13、合作单位：亮佳公司，合同内容：国家人防（电气部分），支付金额：15万元，支付日期：2013年1月11日；14、合作单位：班艺坊公司，合同内容：国家人防（模型制作），支付金额：15万元，支付日期：2013年1月11日；15、合作单位：康和公司，合同内容：国家人防（洗手间装修费），支付金额：30万元，支付日期：2013年8月20日；16、鸿鼎公司，合同内容：国家人防（机电互动/广播及中控系统），支付金额：60万元，支付日期：2013年11月12日；17、合作单位：跃洲公司，合同内容：国家人防（展厅基础装修），支付金额：60万元，支付日期：2013年11月12日；18、合作单位：建峰公司，合同内容：山西人防培训投标保证金，支付金额：50万元，支付日期：2012年7月9日。经核算，上述垫付款项共计2128万元。”此外，《合作项目清单一揽》上还载明了上述每笔款项垫付的天数，利率10%及利息总额。一审庭审中，图科公司认可吕长宏签署《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》的行为均系代表图科公司。2017年1月3日，兴旅公司向朝阳法院起诉图科公司四起合同纠纷，要求其支付兴旅公司为“克拉玛依科技馆”、“阿拉善盟科技馆”及“国家电网公司电力科技馆”垫付的款项共计650万元及利息。诉讼过程中，兴旅公司向朝阳法院提交的证据包括《合作框架协议》、《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》等，证明吕长宏代表图科公司确认项目欠款的金额。据此，朝阳法院分别作出（2017）京0105民初729号、（2017）京0105民初697号、（2017）京0105民初728号、（2017）京0105民初730号民事判决书，均确认吕长宏签署《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》系代表图科公司，并对兴旅公司的诉讼请求予以支持。一审法院注意到，（2017）京0105民初729号民事判决书中载明，兴旅公司就“克拉玛依科技馆”项目向图科公司主张的250万元实际支付给了中装公司，但由图科公司向兴旅公司出具了收据。一审法院另查，中装公司与吕长宏曾于2009年9月9日签订《承包经营协议》，约定吕长宏承包经营中装公司成立的中国装饰有限公司科技博物馆分公司，经营范围为承担各类建筑的室内、室外装饰装修工程的施工和室内装饰的设计，最终以工商核准登记的经营范围为准，承包费为30万元/年，且吕长宏需每年向中装公司交纳管理费用。庭审中，图科公司称该《承包经营协议》虽仅有吕长宏签字，但并非以吕长宏个人名义签订，是吕长宏以图科公司的名义与中装公司签订，但应中装公司的要求，没有加盖图科公司的公章。一审法院又查，兴旅公司出具《北京兴旅国际会展有限公司为中国装饰股份有限公司中标的“国家人防群众防空防灾教育和防护技能训练基地装饰工程（一至二层装饰和布馆）”项目垫付资金一览表》（以下简称《项目垫付资金一览表》），载明2012年12月5日至2013年11月12日期间，兴旅公司因山西人防工程为中装公司垫付资金金额合计775万元，刘亚青在《项目垫付资金一览表》上签名并按手印确认。庭审中，兴旅公司主张刘亚青为中装公司在山西人防工程的驻地代表，中装公司辩称其并非中装公司的工作人员，而是《合作协议》中约定由图科公司书面委托办理工程结算的兴旅公司的员工。经一审法院调查，兴旅公司曾于2013年1月至3月期间多次为刘亚青报销山西人防工程差旅费、清洁用品费、会议费、交通费、克拉玛依餐费、交通费、会议费及天津利顺德项目差旅费，同时，兴旅公司向一审法院提交日期为2012年7月9日的支出审批单中载明经办人为刘亚青。并且，中装公司向一审法院提交兴旅公司与中国建筑科学研究院于2013年1月签署的《技术服务合同书》，兴旅公司对该《技术服务合同书》的真实性予以认可，而《技术服务合同书》签章页中载明的兴旅公司联系人即为刘亚青。对此，兴旅公司在庭后提交的质证意见中称刘亚青是中装公司员工，因兴旅公司是垫资方，故许多人员在兴旅公司报销差旅费，同时，其自认刘亚青并非核心签字人员。一审法院再查，山西人防工程的实际施工人跃洲公司、栋成公司、亮佳公司、康和公司、班艺坊公司均曾向太原市杏花岭区人民法院（以下简称杏花岭法院）起诉中装公司、兴旅公司装饰装修合同纠纷，要求中装公司及兴旅公司共同支付工程款及利息。杏花岭区法院经审理，分别作出（2016）晋0107民初1466号、（2016）晋0107民初1584号、（2018）晋0107民初2291号、（2017）晋0107民初1507号及（2018）晋0107民初2723号民事判决书，均认定中装公司系山西人防工程的总包方，其将此工程交由兴旅公司施工，并判决中装公司及兴旅公司共同支付实际施工人工程款及相应利息。其中，（2016）晋0107民初1466号及（2016）晋0107民初1584号民事判决书还载明兴旅公司在诉讼中称其与中装公司只是合作与垫资关系，但并未提供相应证据。上述五份民事判决书作出后，中装公司不服一审判决，均上诉于山西省太原市中级人民法院（以下简称太原中院），太原中院经审理分别作出（2017）晋01民终904号、（2017）晋01民终892号、（2018）晋01民终5189号、（2018）晋01民终1501号及（2018）晋01民终6195号民事判决书，均判决驳回上诉、维持原判。另外，山西人防工程的实际施工人鸿鼎公司曾于2016年向北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）起诉中装公司、兴旅公司定作合同纠纷，要求中装公司及兴旅公司共同支付山西人防工程的货款及利息。该案一审审理过程中，吕长宏到庭述称，其系中装公司副总经理及科技处负责人，在《施工合同》中代表中装公司签字确认。但同时也是图科公司的负责人，吕长宏的社保在图科公司交纳，吕长宏在与兴旅公司、鸿鼎公司有关材料上的签字均系代表图科公司，并非代表中装公司。本案原审一审过程中，中装公司于庭审中表示“认可第一个项目240万元的垫资系原告为我方涉案项目支付的费用”。本案审理过程中，中装公司认可吕长宏负责其公司中标的山西人防工程，但主张吕长宏同时又代理图科公司的筹款借款任务。兴旅公司认可吕长宏在中装公司及图科公司存在身份混同，称吕长宏在有的项目中代表中装公司，在有的项目中代表图科公司。一审法院认为，本案争议焦点有二，一审法院分别论述如下：一、兴旅公司是否与中装公司存在合作垫资关系本案中，兴旅公司主张就山西人防工程与中装公司存在合作垫资关系，否认与图科公司存在合作垫资关系，但中装公司及图科公司对此均不予认可。一审法院认为，合同关系的成立以双方意思表示一致为核心，一审法院将从合同形式、交易行为等方面判断兴旅公司是否与中装公司形成了合作垫资的合意。从合同形式角度分析。根据兴旅公司的主张，其自2012年7月至2013年11月长达近一年半的时间内持续为中装公司垫资高达775万元，却从未与中装公司就山西人防工程垫资交易达成书面一致意见、签署书面协议，此种交易形式明显不符合一般商业主体审慎行为的常理。兴旅公司主张其与中装公司自2006年即开始合作，一直没有签订书面合同的惯例，但并未提交充分证据予以证实。兴旅公司否认与图科公司就山西人防工程存在合作，但双方在2009年曾书面签署《合作框架协议》，约定由图科公司承接科技馆、博物馆的布展等装饰装修工程项目，兴旅公司为其准备项目周转金。针对涉案项目，双方还专门拟定《合作协议》对合作内容作出进一步的具体约定，兴旅公司在《合作协议》上签字盖章予以确认。对此，兴旅公司称《合作协议》没有生效，原因是图科公司与中装公司并未签订合作合同，且图科公司在《合作协议》上仅有代表吕长宏的签字但并未盖章，故双方没有履行《合作协议》。但是，《合作协议》中约定了两项生效条件，既约定“双方签字盖章之日起生效”又约定以“乙方与中装签订的合作合同为本协议生效的前提条件”，两项生效条件相互矛盾。并且，图科公司在庭审中称吕长宏与中装公司签订的《承包经营协议》系代表图科公司与中装公司签订，因中装公司对合同主体有特殊要求故没有加盖图科公司公章。虽然《合作协议》中图科公司的公章系本案诉讼中补盖，但兴旅公司与图科公司已经实际履行了该协议。另外，兴旅公司向图科公司出具的《结算清单》中载明的利润金额与按照《合作协议》中约定的分摊比例计算所得金额一致。故兴旅公司的主张无法否认其就山西人防工程与图科公司已经形成合作垫资的书面合意，一审法院对兴旅公司主张《合作协议》并未实际履行的意见不予采信。从双方的交易行为角度分析。兴旅公司主张其虽与中装公司未签署过垫资的书面协议，但中装公司系山西人防工程的总包方，而在《施工合同》及山西人防工程装饰装修合同纠纷相关判决中均载明吕长宏为中装公司的代理人，故吕长宏签署《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》的结算行为系代表中装公司的职务行为，表明双方存在垫资关系。对此一审法院认为，首先，兴旅公司认可吕长宏在中装公司及图科公司存在身份混同的情形，即吕长宏既可代表中装公司又可代表图科公司与其结算。而根据朝阳法院作出的四份判决书，兴旅公司在本案诉讼前已依据《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》三份文件向朝阳法院起诉要求图科公司承担还款责任。对此，兴旅公司称其在朝阳法院诉请的施工项目与本案项目不同，且均未被中装公司中标，诉请返还的资金不存在重叠。即上述三份文件中同时包括图科公司及中装公司的应付款项。但是，根据《补充协议一》及《补充协议二》载明的内容，吕长宏签字确认的垫资金额并未区分具体施工项目，双方就垫付资金2128万元总额一并确认并约定了统一的分期还款时间，同时也没有明确各期还款主体是否存在不同。图科公司及中装公司系相互独立的商事主体，如果根据兴旅公司所称二者分别对应不同项目，吕长宏明显无法同时代表二者签署此类责任分担不明确的协议，故兴旅公司的上述主张不合常理。其次，根据兴旅公司在朝阳法院的诉讼行为，可以确定兴旅公司在本案诉讼前明确知晓并认可自己垫资的相对方系图科公司，即兴旅公司具备与图科公司形成垫资关系的意思表示，现朝阳法院据其主张已经确认吕长宏签署《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》系代表图科公司的职务行为，并对兴旅公司要求图科公司返款资金的诉请予以支持，图科公司在本案中亦陈述吕长宏系代表其公司签署上述文件，故一审法院确认兴旅公司与吕长宏签署《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》的行为系与图科公司进行垫资款的结算，双方就垫资过程中产生的欠款明细及还款方式进行了确认。另外，虽然兴旅公司就山西人防工程曾直接向中装公司支付240万元款项，但中装公司及图科公司均称系兴旅公司按照图科公司的指示向中装公司支付，鉴于兴旅公司在与图科公司合作的“克拉玛依科技馆”项目中垫付资金也是直接支付至中装公司，故该次付款行为不能充分证明兴旅公司与中装公司存在合作垫资关系。关于兴旅公司向一审法院提交多份实际施工方起诉其与中装公司装饰装修合同纠纷的判决书，主张已有生效判决确认吕长宏及刘亚青在山西人防工程中的签字行为系代表中装公司，且中装公司与兴旅公司系合作关系，从未涉及图科公司。一审法院认为，实际施工方起诉兴旅公司、中装公司装饰装修合同纠纷案件中，图科公司并未作为被告参与诉讼过程，且实际施工人诉请中装公司及兴旅公司承担的系建设工程施工合同关系中发包人及分包人应当直接对外部施工人承担的责任，故审理法院并未对兴旅公司、中装公司及图科公司之间就山西人防工程存在的内部合作垫资关系作出实质审理和判断，其审理结果不影响本案对三方内部关系的判断。且兴旅公司在上述案件中也曾主张其与中装公司不是分包关系而是垫资关系，但因证据不足未被法院采信。关于刘亚青的身份，虽然《施工合同》中写明其系中装公司驻地代表，但兴旅公司与中国建筑科学研究院签署的《技术服务合同书》中刘亚青也曾作为兴旅公司的联系人，而兴旅公司与图科公司签署的《合作协议》中约定图科公司派兴旅公司的一名人员与中装公司办理工程结算，兴旅公司也在涉案项目进行期间多次为刘亚青报销山西人防工程差旅费等费用，虽然兴旅公司称因其是垫资方，故许多人员在兴旅公司报销差旅费，但其在《补充协议一》等文件中却未将报销款项与吕长宏一并结算，故现有证据无法充分证明刘亚青确系中装公司员工。并且，其签署的《垫付资金一览表》是对兴旅公司对中装公司中标的山西人防工程垫付资金金额的确认，并未明确款项的应付主体。故对兴旅公司的上述主张一审法院不予采信。综上，兴旅公司与图科公司存在合作垫资关系，与中装公司不存在合作垫资关系。二、中装公司、图科公司是否应向兴旅公司返还拖欠款并支付欠款利息由于兴旅公司与中装公司之间就山西人防工程不存在合作垫资关系，故兴旅公司主张中装公司支付拖欠款775万元及欠款利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。兴旅公司称中装公司在本案原审一审庭审中曾认可返还于2012年12月5日收到的240万元，但中装公司不予认可，经一审法院核实，中装公司在原审一审庭审中仅认可其中240万元系为山西人防工程垫资，并未认可双方就该240万元存在垫资关系，亦未同意返还，故对兴旅公司该项主张一审法院不予采信。兴旅公司与图科公司签署的《合作框架协议》、《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当依约履行。关于兴旅公司要求图科公司支付拖欠款775万元的诉讼请求，因图科公司当庭表示同意支付，系对其自身权利的自由处分，一审法院不持异议，对兴旅公司的该项诉讼请求予以支持。关于兴旅公司要求图科公司支付欠款利息的诉讼请求，因《补充协议二》明确约定了利息按年利率10%计算，《合作项目清单一揽》又明确记载了每笔费用的支付时间，故利息的起算时间为：其中50万元欠款的利息自2012年7月10日起计算、240万元欠款的利息自2012年12月6日起计算、100万元欠款的利息自2013年1月6日起计算、65万元欠款的利息自2013年1月12日起计算、200万元欠款的利息自2013年8月21日起计算、120万元欠款的利息自2013年11月13日起计算，故兴旅公司该项诉请具备合同依据，一审法院予以支持。图科公司辩称其与兴旅公司之间的合作系企业拆借行为，不具备法律效力，故不应支付利息的答辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自该判决生效之日起十日内，北京图科展览有限公司向北京兴旅国际会展有限公司返还垫付款775万元；二、自该判决生效之日起十日内，北京图科展览有限公司向北京兴旅国际会展有限公司支付利息损失（按照年利率10%的标准，1、以50万元为基数，自2012年7月10日起计算至实际付清之日止；2、以240万元为基数，自2012年12月6日起计算至实际付清之日止；3、以100万元为基数，自2013年1月6日起计算至实际付清之日止；4、以65万元为基数，自2013年1月12日起计算至实际付清之日止；5、以200万元为基数，自2013年8月21日起计算至实际付清之日止；6、以120万元为基数，自2013年11月13日起计算至实际付清之日止）；三、驳回北京兴旅国际会展有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，吕长宏到庭接受询问，其认可本案一审判决认定事实部分所涉及的相关协议和对账文件上其本人签名的真实性。同时解释称，其与图科公司之间存在劳动合同关系，至今仍在图科公司缴纳社保；其与中装公司签订的承包协议，实际系其代表图科公司签署，合同中的权利义务实际由图科公司承担；涉案山西人防工程系中装公司委托图科公司设计中标，中装公司委托图科公司签署施工合同，因此，其作为中装公司的代理人在该施工合同的落款处签字，并且代表图科公司落实该项目工程；2012年12月9日兴旅公司与图科公司就山西人防工程签订的《合作协议》已经部分履行，后在协议履行过程中发生纠纷，兴旅公司与图科公司都不再参与该工程了；除其与中装公司签订的承包协议外，图科公司与中装公司就山西人防工程没有签订过单独的合作协议；2013年12月26日兴旅公司向图科公司出具的《项目结算清单》，由于其本人对兴旅公司主张的工资及利润所得有异议，故没有在上面签字；2013年12月27日的《补充协议一》、2013年12月30日《补充协议二》中的乙方均指图科公司；2014年12月31日的《合作项目清单一揽》中所涉及的都是图科公司与兴旅公司合作的项目，其本人为经手人；就山西人防工程，图科公司与兴旅公司之间存在合作关系，兴旅公司垫付的款项应当向图科公司主张，不应向中装公司主张。关于刘亚青的身份问题，吕长宏解释称，在其与刘亚青接触的过程中，刘亚青自称是兴旅公司的人员；如果查找兴旅公司2011年至2013年的社保记录，应当可以查到刘亚青，并且兴旅公司给刘亚青报销过差旅费。兴旅公司对上述吕长宏陈述的真实性不予认可，认为吕长宏与中装公司相互串通，以逃避中装公司的债务。中装公司和图科公司对吕长宏的陈述予以认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴旅公司起诉主张其与中装公司就山西人防工程存在合作垫资关系，要求中装公司支付拖欠的垫付款775万元及利息。中装公司对此不予认可，并提交了兴旅公司与图科公司就涉案项目签订的《合作协议》及对账文件等证据。一审法院应中装公司的申请，追加图科公司为本案被告。图科公司在诉讼中主张其与中装公司存在挂靠关系，涉案山西人防工程系图科公司以中装公司的名义中标、签署施工合同及走账，实际由图科公司进行施工，并且认可其与兴旅公司就山西人防工程存在借款关系，表示愿意承担向兴旅公司返还垫付款的责任。因此，本案争议的焦点问题在于兴旅公司与中装公司就山西人防工程是否存在合作垫资关系。首先，兴旅公司并未提供其与中装公司就山西人防工程合作垫资事宜达成一致意见的书面协议。其次，中装公司提供的证据显示，兴旅公司与图科公司曾于2012年7月9日就开拓合作项目（主要是科技馆、博物馆的布展等装饰、装修工程）的策划、设计、投标及中标后执行等工作签订《合作框架协议》。后双方于2012年12月9日签订《合作协议》，协议中载明，双方依照《合作框架协议》的约定原则和精神，针对已由图科公司以中装公司名义中标的山西人防工程项目确认了双方的合作模式，即由图科公司负责并安排中装公司与建设单位按照中标等文件的要求签订合作项目的施工承包合同，并作为本合作协议的生效条件，同时约定了兴旅公司负责该合作项目周转金不超过650万元及双方的利润分配问题。兴旅公司于2013年12月26日向图科公司盖章出具《项目结算清单》，其中明确载明“我公司与贵单位合作执行的山西人防项目至今已经完成总工程量的70%左右，根据贵我双方签订的合作协议，截至2013年12月31日，我方应得利益清单汇总如下……”上述证据表明，兴旅公司与图科公司就山西人防工程的合作事宜不仅签订过《合作协议》，而且已经实际履行。对于兴旅公司提出的该份《合作协议》没有生效的主张，本院不予采信。再次，针对克拉玛依项目和山西人防项目垫付资金的确认及返还问题，吕长宏先后与代表兴旅公司的刘永鸿签订《补充协议一》、《补充协议二》，并在加盖有兴旅公司公章的《合作项目清单一揽》上签字予以确认。图科公司及吕长宏本人均表示吕长宏的上述行为系代表图科公司。兴旅公司则主张吕长宏的上述行为系代表中装公司，中装公司对此不予认可。本院认为，上述《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》上均未加盖中装公司的公章，中装公司对于吕长宏的签字行为亦未予追认。虽然在中装公司与山西人防办签订的《施工合同》中，吕长宏系作为中装公司的代理人签字，但与此同时，在图科公司与兴旅公司就山西人防工程签订的《合作协议》中，吕长宏又作为图科公司的授权代表签字。兴旅公司亦认可吕长宏存在身份混同的情形。鉴于此，吕长宏在《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》上签字的行为并不当然代表中装公司。《补充协议一》和《补充协议二》中虽然没有明确“乙方”的主体身份，但结合兴旅公司与图科公司就山西人防工程签订并履行《合作协议》的事实，应当认定上述协议中的“乙方”应为图科公司，而非中装公司。此外，兴旅公司在以图科公司为被告向朝阳法院提起的四起合同纠纷案件中，同样提交了《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》作为证据，用以证明吕长宏代表图科公司确认项目欠款的金额。综合上述事实，本院对于兴旅公司提出的吕长宏在《补充协议一》、《补充协议二》及《合作项目清单一揽》上的签字行为系代表中装公司的主张不予采信。兴旅公司在诉讼中所提及的山西人防工程的实际施工方起诉中装公司与兴旅公司的装饰装修合同纠纷案件，解决的是中装公司与兴旅公司在建设工程施工合同关系中发包人及分包人对外部施工人承担责任的问题，并不影响本院对兴旅公司与中装公司就山西人防工程是否存在合作垫资关系的问题作出判断。关于兴旅公司向中装公司转账支付的240万元山西人防工程设计费，图科公司解释称，兴旅公司系按照图科公司的指示向中装公司支付的该笔款项，兴旅公司未提供相反证据对图科公司的主张加以反驳。因此，兴旅公司垫付该笔资金的事实亦不足以证明兴旅公司与中装公司就山西人防工程存在合作垫资关系。综合审理查明的事实及当事人的举证情况，一审法院认定兴旅公司与图科公司存在合作垫资关系，与中装公司不存在合作垫资关系，进而判令图科公司向兴旅公司返还垫付款并支付相应的利息损失，并无不当。综上所述，兴旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87118元，由北京兴旅国际会展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  郭 菁审 判 员  孙兆晖二〇一九年十二月二十六日法官助理  韩 武书 记 员  梁艺爽