四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终847号 上诉人（原审被告）：徐志勇，男，1975年8月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：黄茂华，男，住重庆市永川市（系上诉人徐志勇所在单位永川区楸林变压器厂推荐）。 被上诉人（原审原告）：徐正勇，男，1954年12月3日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：张巧（系被上诉人徐正勇儿媳），住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：胡亚君，河南班固律师事务所律师。 原审被告：文敬媛，女，1985年12月13日出生，汉族，住成都市高新区。 上诉人徐志勇因与被上诉人徐正勇、原审被告文敬媛民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华、被上诉人徐正勇及其委托诉讼代理人张巧、胡亚君到庭参加诉讼，原审被告文敬媛经本院传票传唤逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐志勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐正勇诉讼请求。事实和理由为：一审程序违法（未依申请调查取证、拒绝采信徐志勇还款证据），一审判决存在认定利息约定等事实不清，存在认定还款扣款、利息起算时间、《还款协议》约定债权债务真实等事实错误。徐志勇一审银行流水单对于还款具有高度盖然性且完全符合常理，法院应当采信及依申请调取对方证据核对。因为两组证据结合则可证明本案最关键的债务清偿事实：徐志勇从2013年7月8日至2014年5月16日向徐正勇银行卡号还款超491.8万元。徐志勇不是项目发包方、不是项目资金收款人、没有向徐正勇其它付款义务、持有及转账大量资金应该合理认定为还款，一审拒不釆信还款证据的行为太不符合常理。事实证明本案《还款协议》是戏谑行为而无效。证据证明徐志勇本案430万元债务早于2014年5月16日之前清偿，况且徐正勇自认之后扣款合计416.5364万元也可超额抵偿。徐正勇对其诉求明显举证不能，可见徐志勇才是真实债权人，徐志勇申请二审法院对徐正勇账户调查取证核对、采信一审转账还款证据。假定本案《还款协议》有效，徐正勇与其合伙人一审均否认赠与股份，均将他们共同出资的股本金自认为支付借款，代表他们自愿放弃项目股份，则徐志勇现持有60%至100%项目股份。因为徐正勇一审举证自认南江项目回款是1400万元，徐志勇有权要求履行协议约定以项目股份回款抵债，徐正勇现持有徐志勇还应该继续分得的项目股份款是454.3万元至1009.4万元，任意计算均超额抵债，可见徐正勇因为非法扣留徐志勇大量资金是债务人。徐志勇还款情况说明：1.明细：2013年7月8日12.3万元、10月29日200万元(需取证核对）、9月30日192.9万元、9月30日13.8万元，2014年1月2日63.8万元，5月15日5万元、5月16日4万元，2.利息计算及还款顺序：从2013年1月1日起至2013年9月30日止，徐志勇有权按2%至3%月息任意支付280万元借款利息，然后归还280万元借款本金，最后归还150万元无息借款本金。 徐正勇辩称，徐志勇认可出借本金280万元、150万元，合伙项目账册足以证明徐志勇向徐正勇的转款中有3047.55万元为转交合伙项目工程款，与本案借款、还款款项无关。一审判决认定借款及还款事实清楚，徐志勇上诉请求没有事实和法律依据，应当判决驳回上诉，维持原判。1.徐志勇申请调取的证据，不属于其因客观原因不能自行收集的证据，且徐正勇已提交该证据，没有重复调查收集的必要，一审不予准许调查取证申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十五条规定，当事人申请调取的证据不属于因客观原因不能自行收集的证据或无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，徐志勇申请调取其与徐正勇的银行转账流水。一方面，徐志勇可以自行向开户行申请调取，另一方面，徐正勇已经将相关全部流水作为证据提交，徐志勇没有重复提交的必要。一审经审查未依申请调查取证，不存在程序违法事项。2.本案案由为民间借贷纠纷，合伙协议纠纷不是本案审理范围。一审根据双方全部资金往来，结合借条、还款协议、合伙项目会计、出纳财务账册等书证，查明各笔款项性质为借款、合伙投资款或合伙工程款，在此基础上认定借款及还款事实清楚。徐正勇一审提供的2013年至2015年与徐志勇之间的银行转账明细、合伙项目会计、出纳记账凭证，能够证明徐志勇向徐正勇银行转账支付19笔合计3176.445万元，其中向徐正勇偿还借款本息98.9万元，向合伙项目转交开发商支付的工程款3047.55万元（开发商用承兑汇票支付工程款，由徐志勇办理贴现后转至项目部使用的徐正勇账户），向项目部缴纳的集资款30万元。上述全部账户资金往来截止于2015年10月9日，而徐志勇于2017年7月9日出具的借条，于2018年4月3日签署的还款协议均载明欠款金额590万元，足以证明徐志勇欠款事实，其抗辩已经超额还款没有事实依据。 文敬媛未提交书面陈述意见。 徐正勇向一审法院起诉请求：1.徐志勇偿还徐正勇借款本金251.04万元及利息（自2018年2月1日起至2019年5月20日止，以本金450万元为基数，按月利率6‰计算，利息为42.57万元；自2019年5月21起至全部清偿完毕之日止，以本金251.04万元为基数，按月利率6‰计算利息，暂计至2019年6月20日为1.51万元）；2.文敬媛对第一项诉讼请求承担连带共同还款责任；3.徐正勇的律师代理费用、诉讼费和与本案相关的一切费用由徐志勇承担。 一审法院认定事实：徐正勇与徐志勇、案外人李德军合伙投资搞工程建设。2012年9月22日，徐志勇向徐正勇借款合计280万元作为合伙出资，约定月息3%。2015年6月25日，徐志勇偿还徐正勇借款本金100万元，利息20万元。2013年4月10日，徐正勇通过银行转账的方式借给徐志勇150万元，2013年7月至2015年2月28日，徐志勇偿还本金150万元，利息57.8万元。2018年4月3日，徐正勇与徐志勇签订还款协议，载明：“甲方：徐正勇乙方：徐志勇……关于乙方入股共借款四百三十万元，在这期间利用项目部还付本金贰佰伍拾万（250万元），下欠本金壹佰捌拾万元（180万元），在这期间共产生利息肆佰壹拾万元（410万元）。现甲乙双方经过协商甲方承让乙方壹佰肆拾万元（140万元）利息，实还贰佰柒拾万元（270万元）两项共计乙方欠甲方450万元，在本次与四川南江广域房地产开发有限公司（以下简称广域公司）打完官司变成调解协议收款到账后甲方从乙方的股份中扣除肆佰伍拾万元（450万元）乙方剩余的股份款打入徐志刚的账户中。……”甲乙双方签名并捺印。之后，徐志勇未偿还借款本息。2019年2月21日，徐正勇与徐志勇、案外人李德军合伙的建设项目经重庆市万州区人民法院出具的（2019）渝0101民初427号民事调解书确认合伙项目应收入682万元，徐正勇自认，徐志勇在该款项中应分得利润款合计182.6865万元，徐志勇还应获得工资及报销相关费用4.9481万元，两项合计187.6364万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，徐志勇基于交纳合伙出资款的行为向徐正勇借款，双方存在实际合伙经营的事实，徐志勇向徐正勇出具借条之后履行了部分还款义务，双方对尚未偿还款项经《还款协议》进行了确认，徐正勇与徐志勇之间存在合法的借贷关系，徐志勇应及时偿还借款，徐志勇未按时还款的行为，侵犯了徐正勇的合法权益，现徐正勇要求徐志勇偿还借款的请求符合法律规定，予以支持。对于徐志勇应还款金额，依《还款协议》约定，欠款450万元中包括未还本金180万元，利息270万元，结合借款本金数额以及借款时间综合计算，该利息计算标准未超过法律规定，对未还借款本息予以支持。徐志勇辩称出具借条和签订《还款协议》均是迫于徐正勇的纠缠为了讨徐正勇欢心而无效，该主张不符合常理且没有证据予以证明，不予支持。徐正勇主张出借徐志勇的另150万元借款中，尚有利息19.06万利息未支付，但该笔借款本金已偿还完毕，徐志勇已付利息年利率在24%-36%之间，已付利息的利率已超过24%，对徐正勇主张的该部分利息不予支持。徐正勇自认徐志勇应得款项为187.6364万元，徐正勇的自认并未加重徐志勇还款义务，予以采信，扣除徐志勇应得款项，尚欠徐正勇本息合计262.3636万元，庭审中徐正勇主张徐志勇欠款为251.04万元，差额部分系当事人对自己权利的放弃，予以支持。关于徐正勇要求徐志勇按年利率7.2%支付借款利息的诉讼请求，因双方结算之后对未还款项并未约定利息，且结算金额中已经包含利息部分，对徐正勇的该主张不予支持。徐正勇要求文敬媛承担共同还款责任，但并未提供证据予以证明该债务系徐志勇与文敬媛的夫妻共同债务，不予支持。徐正勇要求徐志勇承担因本案诉讼产生的律师费及其他一切费用，因无事实与法律依据，不予支持。徐志勇辩称本案徐正勇涉嫌挪用资金已经南江县公安局经济犯罪侦查大队受理，应驳回徐正勇的诉讼请求，徐正勇是否存在挪用资金的行为与本案的民间借贷属于不同的法律关系，且徐正勇挪用资金一案是否立案均不影响徐正勇与徐志勇之间民间借贷纠纷案件的审理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐志勇于本判决生效之日起十日内归还原告徐正勇借款本息251.04万元；二、驳回原告徐正勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,789元，由被告徐志勇负担。 二审诉讼中，徐志勇提交了资阳雁江农村合作银行的电汇凭证复印件1份。内容为：2012年9月17日徐正勇通过资阳雁江农村合作银行58×××49账户向蒋南平中国工商银行成都浆洗街支行62×××39账户汇款300万元，附加信息及用途记载为：货款。证明目的：徐正勇没有向案涉项目认购股份，徐志勇是该项目的唯一股东，持有的股份足够支付借款。 徐正勇的质证意见：对资阳市雁江农村合作银行电汇凭证真实性、合法性予以认可，对其关联性、证明目的不认可，该笔款项是项目的中介费，有会计凭证为证，该凭证在一审法院的合伙协议案中已查明。 徐正勇、文敬媛在二审未提交证据。 徐正勇对徐志勇提交的资阳市雁江农村合作银行电汇凭证真实性、合法性无异议，但与本案借款无关，本院不予采信， 本院二审查明，2013年1月1日，徐志勇向徐正勇出具借条1张。内容为：“今借到徐正勇现金80万元整（捌拾万元整，时间为2012年9月18日），另于2012年9月22日借到200万元整（贰佰万元整）。注：共计280万元整（贰佰捌拾万元整），月息3分。借款人：徐志勇2013.1.1日”。2017年7月9日，徐志勇向徐正勇出具借条1张。内容为：“今借到徐正勇人民币现金590万元整（伍佰玖拾万元整）。此款在2018年1月底前陆续还清，如未还清，未还部份（分）按月息千分之六计算利息，本息未还清之前，此借条永久生效，还清后自动失效。借款人：徐志勇2017.7.9”。 一审诉讼中，徐正勇提交的银行交易流水分别为：1.中国建设银行股份有限公司资阳分行36×××13账户（卡号为43×××58）2012年9月1日－30日交易流水。2.中国工商银行股份有限公司南江光雾山大道支行62×××97账户2013年3月13日－4月30日、6月7日－12月31日交易流水。3.中国工商银行股份有限公司南江光雾山大道支行23×××56账户（卡号为62×××99）2013年12月31日－2014年1月26日、2014年3月6日－3月31日、2014年4月30日－5月23日、2014年11月18日－12月3日、2014年12月19日－2015年1月8日、2015年2月5日－2月13日、2015年9月29日－10月15日交易流水；徐志勇提交的银行交易流水分别为：1.中国农业银行股份有限公司南江县支行62×××18账户2013年9月30日－2014年1月3日、2014年5月4日－6月26日交易流水。2.62284＊＊＊＊＊3978账户2013年11月16日－2014年6月3日、2014年10月15日－2015年4月1日交易流水。 2019年7月26日，徐志勇向一审法院递交了调查取证申请书，申请法院向相关银行调取徐正勇在中国建设银行股份有限公司资阳分行卡号为43×××58、中国工商银行股份有限公司南江光雾山大道支行23×××56账户等在2012年8月至2015年12月期间与徐志勇相关交易流水明细清单。 双方提交的银行账户往来款情况为：1.徐正勇62×××97账户中双方交易情况为：2013年4月10日转入徐志勇62284＊＊＊＊＊2919账户150万元，同年4月24日徐志勇62×××18账户转入该账户93.385万元，同年7月8日徐志勇62270＊＊＊＊＊7743账户转入该账户12.3万元，同年9月30日徐志勇62×××18账户转入该账户13.8万元，同年10月29日徐志勇62×××18账户转入该账户279.35万元，同年10月30日徐志勇62×××18账户转入该账户192.9万元，同年12月4日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户483.5万元；2.徐正勇62×××99账户中双方交易情况为：2014年1月2日徐志勇62×××18账户转入该账户63.8万元，同年1月15日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户100万元，同年1月16日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户668万元，同年1月24日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户250万元，同年1月26日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户67.1万元，同年3月26日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户97.25万元，同日徐志勇62×××18账户转入该账户40万元，同年5月15日徐志勇62×××18账户转入该账户5万元，同年5月16日徐志勇62×××18账户转入该账户4万元，同年11月25日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户97.15万元，同年12月19日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户194.5万元，2015年2月6日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户295.11万元，同年2月13日徐志勇62284＊＊＊＊＊3978账户转入该账户192.6万元。3.徐志勇通过万＊丽的62148＊＊＊＊＊0852账户向徐正勇62×××99账户分14次转款合计66.7万元。徐志勇2013年10月28日通过中国农业银行股份有限公司南江支行62×××18账户转款10万元，交易明细中记载为：用途为转支，未记载收款人和收款人账号。徐志勇2013年10月30日通过中国农业银行股份有限公司南江支行62×××18账户转款40万元，交易明细中记载为：用途为转支，未记载收款人和收款人账号。 2019年2月21日，重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初427原告徐正勇、李德军与被告重庆市万州建筑工程总公司、重庆市万州建筑工程总公司成都分公司、第三人徐志勇挂靠经营合同纠纷案民事调解书载明：重庆市万州建筑工程总公司收到发包方广域公司支付的徐正勇、李德军、徐志勇的合伙工程款1400万元后，已经支付徐正勇、李德军323.2008万元，受徐志勇委托已经支付给王芳223万元，支付给阿坝藏羌族自治州公安局167.5992万元，扣除重庆市万州建筑工程总公司应收的管理费4.2万元，尚欠682万元，定于2019年2月25日前支付332万元，2019年3月31日前支付50万元，2019年5月20日前支付300万元。收款人由徐正勇、李德军、徐志勇共同指定为徐正勇，开户行：中国工商银行资阳分行，银行账号：62×××90。一审诉讼中，徐正勇提交了经李德军、徐正勇核算的合伙项目财务收、支、余汇总表，分配计算表，出差费收款收据，2019年4月7日领条等：项目分配计算表载明徐志勇60%的份额为627.285727万元，扣除徐志勇向合伙项目借款本金30万元、利息24万元以及支付给王芳223万元，支付给阿坝藏羌族自治州公安局167.5992万元，余额为182.686527万元；2019年2月21日收款证据载明，合伙项目应向徐志勇支付出差费1.2815万元；领条载明，徐志刚、徐志勇在合伙项目中应领取2016年－2018年报酬3.6666万元（徐正刚2.8133万元、徐志勇0.8533万元）；以上款项合计187.634627万元，徐正勇自认该款用于冲抵了徐志勇的部分借款。 徐正勇在一审诉讼中提交了徐志勇向其转账汇款的合伙项目的账目记录、收据等：1.龙嗣洲记账：2013年4月26日收95万元承兑汇票现金93.385万元，2.2013年10月29日中国农业银行进账单载明：徐志勇转给徐正勇279.35万元，注明为：2013年10月25日收甲方拨工程（承兑汇票）票号23461378，票面金额为300万元。进账单上添加了：工程款收入承兑票300万元；转现金279.35万元，变现费用10.65万元，代支钢材款10万元。龙嗣洲签字的编号为00206269付款单载明：2013年10月29日付成都承兑现金付费用10.65万元。3.龙嗣洲签字的编号为00206279付款单载明：2013年10月29日付成都承兑现金付利息费7.1万元；2013年10月30日龙嗣洲签字确认：2013年10月25日收第7次拨工程款承兑汇票200万元，票号23461379#，于10月25日由唐亚带于成都兑现实收现金192.9万元，利息7.1万元，无进账单。4.龙嗣洲、徐正勇签字的编号为00087967收据载明：2013年11月29日收到广域公司承兑汇票一张（第8次工程款）500万元；记账签字为“龙”、经手人签字为“唐亚经手”的编号为00206223付款单载明：2013年12月3日付唐亚经手成都兑现利息及手续费16.5万元；5.徐正勇签字的编号为00087975收据载明：2014年1月9日收到广域公司十一月份（第九次）工程进度款承兑汇票400万元，徐正勇签字的编号为00087977收据载明：2014年元月10日收到广域公司承兑汇票500万元，预付第10次工程进度款。记账签字为“龙”的编号为00206314付款单载明：2014年元月16日付唐亚经手成都兑现利息32万元，记账签字为“龙”的编号为00206333付款单载明：2014年元月23日付开元公司（9号承兑1张100万元贴息款）2.029万元。6.徐正勇签字的编号为00087978收据载明：2014年元月22日收到广域公司承兑汇票300万元；记账签字为“龙”的编号为00206007付款单载明：2014年元月24日付300万元承兑贴息款12.9万元。2015年2月18日合伙项目记账：退徐志勇2014年元月27日周转金30万元及利息7.62万元，合计37.62万元。7.2014年3月20日中国工商银行进账单载明：广域公司转给徐正勇5万元，特账支票号码04504482，注明为：2014年元月份以前款尾款，徐正勇20/3）；2014年3月20日收进度款承兑汇票100万元，现金5万元，合计105万元。出纳签字为“龙”的编号为00206051付款单载明：2014年3月25日付唐亚经手承兑贴息2.75万元。8.编号为00063760收据载明：2014年11月21日收到甲方拨工程款第拾陆次（8月份工程款）系承兑汇票1张，票号为22985790#，金额100万元；记账签字为“龙”的编号为00116574付款单载明：2014年11月26日付100万元承兑付息款2.85万元。9.记账签字为“龙”的编号为00116601收据载明：2014年12月10日收到甲方拨工程款（承兑汇票1张），金额200万元；记账签字为“龙”的编号为00116538付款单载明：2014年12月19日承兑汇票200万元贴息费用5.5万元。10.会计签字为“龙”的编号为00116512收据载明：2015年2月2日收甲方划拨工程款（承兑汇票300万元）；会计签字为“龙”的编号为00116511付款单载明：2015年2月2日徐志勇经手付承兑贴息费4.89万元。11.会计签字为“龙”的编号为00062526收据载明：2015年2月7日收甲方划拨工程款（承兑200万元），注明：票是2月7日开的，汇票是11日拿到的；记账签字为“龙”的编号为00062527付款单载明：2015年2月13日支承兑200万元贴息费7.4万元。12.会计签字为“龙”的编号为00011046收据载明：2015年9月15日收到甲方划拨工程款100万元，承兑汇票1张；记账签字为“龙”的编号为00025683付款单载明：2015年10月21日付9月15日收工程款承兑100万兑现贴息费3.3万元。徐正勇陈述，2015年9月15日承兑汇票款100万元系徐志勇经办承兑，徐志勇通过万＊丽的银行账户分14次向徐正勇银行账户转款66.7万元，扣除贴现费用3.3万元，所剩30万元系徐志勇向合伙项目的借款，李德军、徐正勇核算的合伙项目财务收、支、余汇总表中载明：“徐志勇借项目部款项30万”。 二审庭审中，徐正勇接受徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华询问时陈述了以下内容：南江项目4个股东协商约定用徐正勇个人银行卡管理项目资金，但不是用建设银行的卡，是其他银行账户管理的，有农村信用社，南江的是工商银行，没有到南江去时用了建设银行的卡，因为南江没有建设银行。项目部的账户是挂靠公司来南江开的，账户由项目部管理，建设银行和农村信用社账户是在资阳开的户。2012年9月17日徐正勇向蒋南平转款300万元，用途写为货款，是因为银行要求写个原因，该款其实是工程中介费，该300万元是进入了项目成本的，有徐志勇委派来管账的会计做了凭证的。徐正勇收到了徐志勇2013年9月30日转款13.8万元，该款系徐志勇给付的150万元借款利息，同年10月28日收到徐志勇转款279.35万元，该款是徐志勇转交开发商商业承兑汇票项目工程款，同年10月30日收到徐志勇转款192.9万元，该款亦是徐志勇转交开发商商业承兑汇票项目工程款。徐志勇提出2013年10月28日的转款10万元及同年10月30日转款40万元，收款人均不是徐正勇。徐正勇在庭审中还陈述：徐正勇与徐志勇双方在借款往来上没有现金交易，都是通过银行转账；对于商业承兑汇票贴现款合伙项目中有记账，有会计出纳的签字。徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华在二审中陈述：2017年7月9日借条、2018年4月3日还款协议是真实的，无法证明存在胁迫情形，但债务不是真实的，因为双方是祖孙关系，写了借条和协议，但没有支付款项。徐正勇与徐志勇均对2012年9月22日借款280万元、2013年4月10日借款150万元无异议。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本案争议的焦点为：1.一审程序是否合法。2.徐志勇是否已偿还徐正勇借款本息。 本院认为，（一）一审程序是否合法。一方面，徐志勇通过银行向徐正勇转账汇款，在徐志勇的银行账户及交易流水明细中有相应记载，徐志勇可以向开户银行申请查询其交易情况，确认转账汇款给徐正勇的银行账户账号、转款金额、转款时间、转款用途等相关内容，徐志勇向徐正勇转账汇款的情况不是必须通过徐正勇的银行交易流水才能查询确认，因此，徐志勇向一审法院申请调查徐正勇银行交易流水明细不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”规定的范围，一审法院对徐志勇的调查取证申请不予准许正确。另一方面，徐正勇在一审诉讼中提交了其在中国建设银行股份有限公司资阳分行卡号为43×××58、中国工商银行股份有限公司南江光雾山大道支行23×××56、62×××97账户的交易流水明细清单。徐志勇可将其转账汇款情况与徐正勇提交的银行交易明细进行对照，确认双方转账汇款的时间、金额及用途。因此，徐志勇关于一审未依其申请调查取证系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）徐志勇是否已偿还徐正勇借款本息。双方对2012年9月18日借款80万元、同月22日借款200万元、2013年4月10日借款150万元以及徐正勇与徐志勇等合伙投资承建四川省南江县香醍别苑项目无异议，一审判决对此予以确认正确。从双方当事人的陈述及相关银行转账凭证、合伙财务凭证证实，徐志勇与徐正勇之间的银行账户往来款中除了借款及偿还借款外，还有合伙项目的工程款，因此，对双方银行账户往来款应由双方举证证明哪些是借款和偿还的借款，哪些是合伙项目工程款。在徐志勇、徐正勇等合伙建设四川省南江县香醍别苑商住楼工程期间的2013年4月10日至2015年10月9日，徐志勇通过银行其账户向徐正勇银行账户转账汇款20次金额为3149.745万元，徐志勇通过他人向徐正勇转款14次金额为66.7万元，以上合计金额为3216.445万元。徐志勇提出其在2013年10月28日、30日分别向徐正勇账户转款10万元、40万元，但徐正勇不予认可，交易明细中记载用途为转支，未记载收款人和收款人账号，徐志勇也未提供其他证据予以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予采纳。徐正勇在一审诉讼中，提交了双方合伙经营期间的相关证据，证实徐志勇3216.445万元银行转款中的3077.545万元，是广域公司支付给合伙项目的工程款承兑汇票，经银行贴现后的现金转入合伙项目所使用的徐正勇银行账户，另外40万元是徐志勇交纳的合伙集资款，而3216.445万元转款中徐志勇偿还徐正勇的借款金额只有98.9万元。徐志勇提出其已通过银行转账偿还了徐志勇所有借款本息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。徐志勇委托诉讼代理人的权限为特别授权，其在二审中陈述2017年7月9日借条、2018年4月3日还款协议均是真实的，但债务不是真实的，写了借条和协议，但徐正勇没有支付借款。而徐正勇在民事诉状中主张的以上借条和协议所载明的借款，是双方对徐志勇2012年9月18日、22日向徐正勇借款280万元、2013年4月10日借款150万元，在扣除已经偿还的部分借款后未偿还的借款本息。一审诉讼中，徐正勇对借款的形成过程做了详细说明，并提交了书面材料。未偿还的借款本息是原借款本息的结算，不是新发生的借款，因此，徐正勇无须再向徐志勇支付2017年7月9日借条和2018年4月3日还款协议中的借款。银行交易流水证实徐志勇、徐正勇双方的银行往来款均发生于2015年10月10日前，若徐志勇已还清徐正勇借款，徐志勇再出具欠徐正勇借款590万元的借条，有悖日常生活经验，徐志勇也未提交其在2017年7月9日前已还清徐正勇借款本息的相关证据，双方在2018年4月3日对以前未偿还的借款本息以还款协议的形式再一次进行了确认，进一步证明了徐志勇仍欠徐正勇借款本息。徐志勇在上诉状中提出《还款协议》是戏谑行为而无效，未提供证据予以证实。徐志勇提出其转给徐正勇的款已经偿还了徐正勇所有借款本息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。文敬媛经本院传票传唤逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为是错误的。 综上所述，徐志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,883元，由上诉人徐志勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅波 审 判 员 张斌 审 判 员 刘彤 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学