山西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋刑终322号 原公诉机关山西省太原市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）山西煜卫房地产有限公司，注册号140000200043403，单位地址：太原市新民东街6号。 法定代表人李某1。 诉讼代表人王某，女，1959年4月8日出生，系山西煜卫房地产有限公司股东。 辩护人杨某，山西国韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某1，男，1957年9月14日出生，汉族，高中文化，山西煜卫房地产有限公司法定代表人，户籍地：河南省林州市，居住地：太原市解放路西三道巷“煜卫泽园”19层。2015年8月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被太原市公安局刑事拘留，2015年9月23日太原市人民检察院以涉嫌合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日被依法执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。 辩护人张某、李某2，北京大成（太原）律师事务所律师。 山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告单位山西煜卫房地产有限公司、原审被告人李某1犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年七月十日作出（2016）晋01刑初47号刑事判决。原审被告单位山西煜卫房地产有限公司、原审被告人李某1均不服，提出上诉。本院于二○一七年十二月十九日作出（2017）晋刑终308号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市中级人民法院重新审理后于二○一九年八月八日作出（2018）晋01刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告单位山西煜卫房地产有限公司、原审被告人李某1仍不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：山西煜卫房地产有限公司（简称煜卫公司）于1998年8月8日成立，法定代表人李某1。公司股东为李某1、王某。营业期限1998年8月8日至2025年6月2日。经营范围主要是房地产开发、物业管理、土石方工程的承揽、室内外装潢等。位于太原市××区的“煜卫泽园”项目、位于太原市××街“煜卫长风”项目均系该公司开发建设的旧城改造项目。 （一）2012年11月10日，因煜卫公司在开发旧城改造项目过程急需资金，被告人李某1代表煜卫公司与王香明签订借款合同，向王香明借款4000万元，并以坐落在太原市××街一、二层商铺及三层房屋作为抵押物。合同约定，“借款方在借用三个月后如不能按期偿还出借方，由借款方按借款额承担每月5分利息，并按月支付，否则抵押物变为买卖物，并承担一切法律责任”。随后，2012年11月10日至11月13日，王香明陆续向李某1转账共计3478.26万元。2012年11月13日，李某1代表煜卫公司给王香明出具收条“收到王香明交来太原市××街一、二、三层房款4000万元”。2012年11月18日至2013年底，王香明陆续转帐借给李某11016.25万元。 2012年12月份，李某1因工程资金周转困难，代表煜卫公司向富亿佳公司借款2500万元，并以“煜卫泽园”一、二层商铺及17套住房作为抵押担保，为保障资金安全，煜卫公司与富亿佳公司签定《商品房买卖合同》并办理了网签（签约未备案）。2014年5月至2014年8月间，煜卫公司通过万有引力公司以低投入、高收益、高回报率为吸引方式对社会公众进行宣传、销售“煜卫泽园”一、二层商铺，面积约5000平方米。被告人李某1在没有告之一、二层商铺已承诺抵押给他人事实的情况下，代表煜卫公司与多名购房人签订《商品房买卖合同》及期限为10年的《煜卫泽园商铺委托管理合同》，共销售商铺54间，面积合计853.9平方米，销售金额3177.0878万元。销售款主要通过李某1个人建设银行账户收取，其中绝大部分用于偿还高利贷及利息和公司的日常经营。 2014年8月29日李某1代表煜卫公司与王香明签订《商品房交付使用确认书》。约定“煜卫泽园”地上1、2、3层交付王香明使用，煜卫公司配合办理相关手续”。2014年10月22日，李某1代表煜卫公司与王香明再次签订《移交书》，约定“将煜卫泽园三层办公室移交王香明”。王香明欲成为煜卫泽园商铺的唯一抵押权人，于2014年9月1日、10月29日分三次代被告单位煜卫公司偿还富亿佳公司余款共计1560万元。富亿佳公司随后于2014年10月29日与王香明签订了《房屋转让协议》并将一、二层商铺及17套住房网签文书交王香明保管。2014年10月31日，李某1与王香明达成书面协议，内容为“煜卫公司收到王香明房款5165万元，并在房地局网签备案，因王香明急需资金，双方协商回购房产，并约定了回购计划”。后王香明将该房产控制占用。2012年11月10日至2014年10月30日，王香明共向煜卫公司、被告人李某1转帐11笔，借款金额总计6054.51万元。2013年4月12日至2014年10月25日，李某1代表煜卫公司共计给王香明转账22笔，金额总计6321.5万元。 太原市杏花岭区人民法院于2017年3月14日以（2016）晋0107民初1717号民事判决认定：煜卫公司与富亿佳公司合同纠纷一案，庭审中，双方共同认可上述借款的月利率为4％，且双方签订的上述《商品房买卖合同》是为了保障出借资金的安全，用以抵押担保债务的履行，其名为房屋买卖，实为借贷关系。双方超过法律规定的借贷利息约定无效。按照年利率36％计算应归还本金2410万元，利息1505.1万元，合计3915.1万元。煜卫公司已经偿还借款本金及利息4840万元，富亿佳公司应返还924.9万元。故判令：双方之间就位于太原市××街份《商品房买卖合同》已解除；被告富亿佳公司于判决生效之日起10日内返还原告煜卫公司多支付的利息924.9万元。 王香明与煜卫公司之间因借款合同纠纷发生诉讼，太原市中级人民法院于2017年12月15日作出（2017）晋01民初688号民事判决，王香明不服该判决提出上诉，山西省高级人民法院于2018年4月19日作出（2018）晋民终102号民事判决，确定原审法院判决认定双方之间系民间借贷关系，而非房屋买卖关系，王香明非房屋买卖购买人，其只能依据借贷关系向煜卫公司主张债权。该判决确认太原市中级人民法院（2017）晋01民初688号民事判决认定的双方借款事实，对王香明借给煜卫房地产公司6054.51万元及煜卫房地产公司归还王香明6321.50万元的事实予以查明确认。故认定原审判决判定王香明依法在判决生效后起三十日内将位于太原市××区、2、3层的房屋返还煜卫公司的判项适用法律正确，并予以维持。撤销原判对债权债务的判决项，改判煜卫公司在判决生效之日起三十日内偿还王香明剩余借款本金19485645.22元，及截至2017年10月19日的利息2813696.92元。2017年10月20日起至判决确定的履行期限届满之日止，本金3885645.22元的利息按年利率24％计算，本金1560万元的利息按年利率6％计算。 购买“煜卫泽园”商铺的54户购房人在2015年5、6月开始，陆续向公安机关报案称其购买的上述商铺已经网签给富亿佳公司的情况，认为被骗遂报案。 本案审理过程中，54户购买“煜卫泽园”的购房人与煜卫公司就相关购房善后处理事宜进行协商，其中44户与该公司及山西望岳房地产开发有限公司签订解除原购房协议，退还房款或置换房屋的协议；王香明与煜卫公司借款纠纷一案，依据山西省高级人民法院（2018）晋民终字102号民事判决书，王香明退还煜卫公司商铺，剩余10户购买商铺购房人中的7户与煜卫公司就返还商铺达成协议，并接受商铺。 证实上述事实的证据有： 1、苗变玲、王纪香等54人的报案材料及询问笔录及《商品房买卖合同》、《煜卫泽园商铺委托管理合同》等证据分别证实：54名购买商铺者分别与煜卫公司签订了《商品房买卖合同》，其中第八条关于产权登记的约定为：“出卖人应当在两年内，将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案，并于三年内完成商铺的房屋产权证的办理（包括共有人的产权）。若不能办理产权证，无论何种原因，出卖人须无条件将买受人已付的房价款全额退还，合同自动解除。”同时还与煜卫公司签订了10年的《煜卫泽园商铺委托管理合同》，委托管理合同约定：前三年租金是购房款的11%；再四年每年租金是购房款的12%，最后三年每年租金是购房款的13%，租金结算周期每半年一次。 2、郭志鹏询问笔录证实：公司负责人李某1安排我们卖“煜卫泽园”商铺的，同时与公司财务对接。当时李某1找的营销单位是万有引力房地产公司。我拿着李某1给我的《商品房买卖合同》和《煜卫泽园商铺委托经营合同》，客户在财务上交钱以后在我这里签署上述两份合同一式两份，一份给客户，一份交李某1本人。李某1给我的是已经盖好公章的合同，也有空白的合同是事后他盖章的。 3、焦凤甲询问笔录证实：我系万有引力公司实际控制人，2014年初由我公司代理销售煜卫泽园商铺。这些商铺的产权是无争议的，权属在煜卫公司。前期我们做过简单的市场调研，这个地段商铺可以卖到2万元，也就是最多可以卖到1个亿，他提供的商铺总面积是5000平米。煜卫公司的返租的资金来源，李某1说的做煜卫美食城，用美食城收益付租金。煜卫公司营销部负责人郭志鹏和我公司对接。李某1了解、明知我们的销售手段。 4、刘江询问笔录证实：我是富亿佳公司的实际出资控制人，经太原市房地局的孙淑芳介绍，向李某1的煜卫公司拆借资金。李某1提出拿他公司名下五证齐全的商铺抵押借款，即1-1-3层及5、6、12、13、14层共17套房子住宅手续和我们谈借款，最终公司考察后答应借给煜卫公司2000万元。后签订了借款协议，第二天在煜卫公司做的网签合同。网签标的物是煜卫公司在房地局备案的“煜卫泽园”一、二层商铺和前面说的17套住宅，网签的目的就是防止借款方再行抵押或变卖，我们只是为了抵押。王香明在2014年8月份从李某1处听说泽园的商铺已经抵押给我们公司。他之前也给煜卫公司出资借款抵押的是同一标的物一、二层商铺，他担心资金安全，想成为唯一的抵押方，所以他在2014年9月1日通过李某1给我转过来的1100万。在这之后李某1和王香明来我公司最终谈妥由王香明结清余款460万元，至此结清所有与煜卫公司之间借款。之后按照王香明的意见我起草了《房屋转让协议》，我公司和王香明双方就上述抵押物签字确认转让。具体接触王香明和李某1的是李文俊，李文俊给我汇报的是王香明提出由他代偿这460万元，让我们给王香明移交这些网签合同。我出于公司资金安全考虑，答应李文俊同意王香明意见，同时李文俊电话告知李某1这个结果。当时李某1给公司打招呼说他要启动商铺，临时用一间底商做招商处，我们也希望他启动项目，有来钱处就可以还我们钱，到年底才听说他卖了些。 5、王香明询问笔录证实：2012年我通过吕骏认识李某1，经过商谈我和吕骏一起同煜卫公司签订建筑协议。条件是借给煜卫公司4000万元工程保证金。三个月后还钱，过期不还按5%的月息计算。但到期钱也没还，工程也开不了。李某1为了让我放心，就拿煜卫公司名下“煜卫泽园”一、二层商铺和三层办公用房作为担保，所以我答应李某1借款。钱是2012年11月13日给的李某1，同时在“煜卫泽园”三楼李某1的办公室李某1给我打的收据，收据上写的是收“煜卫泽园”1、2、3层购房款4000万元。同时煜卫公司给我出具的《售房合同》，合同内标明售房面积和价格。我2014年8月底发现商铺抵押给富亿佳公司，且已经网签。我问李某1，他讲他向富亿佳公司借款还得剩下不多了，还有1100万元借款没还。我想这一物不能许两家，也为了干净拿商铺就答应李某1替他还钱，富亿佳同意还清债务把网签合同退给我。我就答应还1100万元，并给李某1转款1100万元，还完钱富亿佳人不走，我赶紧问李某1，他说还有360万元(应为460万元)利息没还。我就在2014年10月29日问李某1要的富亿佳公司刘江的账号，把这360万元还上，李某1给我打的收条，我去富亿佳公司拿的网签合同，同时和富亿佳公司签订的《房屋转让协议》。我不知道、不同意煜卫公司销售“煜卫泽园”商铺。我们在2014年11月13日和李某1在煜卫泽园一楼对账，李某1给我打了一张总债务的条子，是欠我5165万元。如果他还钱，我给商铺，如果不给，就是我的。 6、煜卫公司与王香明签订的《借款合同》证实：因煜卫公司龙堡街九号工程急需资金，以“煜卫泽园”一、二、三层作为抵押向王香明借款4000万元。借款时间三个月，逾期不还按每月每元5分计息。 7、煜卫公司与富亿佳公司的《借款合同》证实：煜卫公司向富亿佳公司借款2500万元，借款期限为12个月，逾期未能全部归还，煜卫公司承担借款总额20%的违约金，每逾期一日，煜卫公司按借款总额的日千分之五承担违约金。 8、“收条一”证实：2012年11月13日，煜卫公司收到王香明“煜卫泽园”购房款4000万元。 9、“收条二”证实：2014年9月1日，煜卫公司收到王香明“煜卫泽园”购房款1100万元。 10、“借条”证实：2014年10月29日，今借到王香明现金460万元，此款打入刘江农行卡，用于偿还我借刘江债务。借款人李某1。 11、李文俊“情况说明”证实：煜卫公司欠我公司460万元无法偿还，李某1于2014年10月提出由王香明代偿还460万元债务，并且将房产合同转交王香明，我公司同意后，王香明支付了460万元房款，随后所有的房产合同移交王香明代为保管。 12、富亿佳公司出具的“情况说明”证实：李文俊为富亿佳公司员工，现委托李文俊全权代表公司处理同煜卫公司有关房产的相关事宜。 2018年2月27日出具的情况说明证实：李某1对王香明替他还款并接手网签合同是否同意我公司并不知情。煜卫公司向我单位贷款时，我公司要求将抵押的房产作网签备案，在全部手续办理完毕后我公司借款给了煜卫公司，并不知在此之前李某1已将涉及的房产抵押给王香明。煜卫公司商铺销售实际情况为该公司提出要启动商铺搞经营，回款后还我公司借款，我公司同意后经我公司业务员实地了解，煜卫公司在私自销售该商铺，且未向我公司支付还款，我公司及时制止并派驻了保安。 13、《商品房交付使用确认书》证实：2014年8月29日李某1在王某的见证下，同意将“煜卫泽园”1、2、3层房屋交付给买受人王香明掌管使用，王香明可以添置改变用途，可以自己使用，也可以出租他人使用。若需要办理产权变更登记，煜卫公司积极配合，提供相关办理手续、签章等。若以后该产权有争议或第三者干涉，由出卖人煜卫公司全部承担。 14、移交书证实：2014年10月22日，煜卫公司李某1将王香明购买的“煜卫泽园”办公室（三层）移交于王香明。 15、富亿佳公司与王香明签订的《房屋转让协议》证实：2014年10月29日，富亿佳公司将煜卫泽园小区17套房屋、一层底商、二层底商以460万元全部转让给王香明，同时将以上房源的网签备案合同移交王香明，至此该房屋由王香明管控处置；房屋转让后，富亿佳公司与煜卫泽园小区开发商煜卫公司解除债务问题。 16、煜卫公司与王香明“协议”证实：2014年10月31日，煜卫公司收到王香明房款5165万元，并在房地局网签备案，因王香明急需资金，双方协商回购房产，煜卫公司在2014年11月15日前偿还乙方2000万元，2014年11月25日前偿还1000万元，偿还3000万元后，王香明同意煜卫公司销售房产。但售房款煜卫公司留25%，其余全部用作偿还王香明剩余2165万元房款，还清为止。 17、煜卫公司与富亿佳签订的《商品房买卖合同》（合同编号20121924190）证实：该商品房面积为1316.21平方米，单价为每平方米7000元，总价为921.347万元。 18、“煜卫泽园”建筑手续证实“煜卫泽园”商铺“五证”手续齐全。 19、《煜卫泽园销售情况表》证实：54名购买商铺人员名单、合同签订日期、编号、商铺号、合同金额共31770878元，付款方式（转账或现金）、收款人（主要是李某1建行卡）等详细信息。 20、郭志鹏提供的《泽园商铺统计表》证实：2014年5月26日到2014年8月9日，邓芳等55人向煜卫公司购买商铺。面积861.97平米，价格31954015元人民币。 21、售房的宣传资料证实“煜卫泽园”商铺销售宣传的内容，“临街旺铺、五证齐全、现房出售、低投入、高回报，即买即收益”等。 22、《全案营销代理合同》证实：万有引力公司代理销售5000平米商铺，佣金为合同价的9%；对溢价和佣金只能择一。合同附件包括商铺平面图、面积、单价等内容。 23、煜卫公司出具的“富亿佳公司借款说明”：煜卫公司因资金紧张且为了快点借到钱，将“煜卫泽园”1、2、3层商品房抵押给富亿佳公司，并在房地局办理网签手续做保障（不备案），利率为月息5%，借款合同签订后，对方将所有手续全部拿走，理由是“高利息借款不符合规范要求，把借款连本带息还完后，所有手续双方当面全部销毁，之后到房地局办理撤销网签手续（未备案）”，对方通过刘江账户汇入李某1账户2500万元。所有借款按合同约定于2014年10月连本带息结清，但富亿佳公司并没有将当时所有手续双方当面全部销毁，也没有按约定解除网签手续。在我公司与富亿佳结清借款本息后，富亿佳将公司转卖给王香明。该网签与王香明毫无关系，富亿佳应负全责。 24、煜卫公司出具的“王香明的往来借款说明”：由于借款利率高，借款的情况不能用双方签订的协议等手续说明，根据约定，2014年7月份前公司一直正常支付对方利息。至2014年10月25日，共支付利息3321.5万，偿还本金3000万；欠本金4560万，欠息605万。期间，曾经签订过“煜卫泽园”小区一、二层商品房抵押协议，2014年9月签订购房协议、交房协议、办公室租赁等手续，但该协议从来没有按照约定支付过款项。 2014年6至8月抵押物“煜卫泽园”一、二层商品房的公开销售，是通过富亿佳公司和王香明同意后进行的，王香明当时的借款仅有3000万元（实际本金2516.25万元）。后来，2014年10月，王香明将公司泽园一、二层商铺和三层办公楼强行控制。同时与富亿佳合谋，取得富亿佳公司手续，拒不解除还款后应该解除的网签商品房。 25、太原市房管局涉嫌犯罪案件移送书、行政处罚决定书等证据证实：根据群众举报，我局于2015年6月19日对煜卫公司开发的煜卫泽园项目“一房二卖”的情况进行了调查，根据《商品房销售管理办法》中的有关规定对其做出处罚，该公司的行为已涉嫌犯罪，现将该案移交太原市公安局。 26、太原市房产产权档案馆证明证实：太原市房地产市场信息系统查询，截止2015年7月20日，前营坊街6号1幢1单元1-3层14套房的买受人为富亿佳公司。 27、太原市房产交易服务中心情况说明等资料证实：当《商品房买卖合同》显示为“已签约未备案”状态时，该合同已经进入备案环节，此时，开发商不能再将同一房屋给其他买受人重复进行网签备案流程，亦不能变更合同内容，且买卖双方必须共同申请办理注销备案手续或依据司法机关生效的法律文书，才能将提交到房管局的合同信息删除。合同备案注销后，房屋退回到开发商处，变为可售状态，此时开发商可对外进行销售，重新找到买受人后可正常办理《商品房买卖合同》网签备案手续。 28、太原市房产管理局情况说明证实：2015年7月21日对煜卫公司“一房二卖“的行为下达了行政处罚及听证告知书，该公司于2015年7月24日提出听证申请，将书面申请送到我局房地产监察队，监察队未予以接收，认为其申请听证的行政机关是太原市房产管理局，应将书面申请送达局办公室或法规处，但我局办公室和法规处至今未收到该公司正式提交的书面听证申请，我局监察队也未收到要求组织听证的通知。根据规定，我局认为该公司已经放弃听证的权利，故于2016年1月3日依法对其下达了《行政处罚决定书》。 29、太原市公安局的回函：太原市房管局于2015年6月19日对“煜卫泽园”“一房二卖”的情况根据《商品房销售管理办法》作出处罚，经了解，房管局确已处罚。 30、太原市公安局查封通知书证实：2016年5月16日，该局对煜卫泽园的1层、2层商铺进行了查封。 2017年5月16日，本院对该处房产进行了查封；2018年5月15日，本院对该处房产继续查封；2019年4月17日本院继续对该涉案房产进行查封。 31、煜卫公司审计报告证实：泽园商铺自2014年5月至8月签订合同共计54份，合同金额31770878元。其中收取现金439万元（100万元转账给王香明、42万元转入煜卫公司、63万元转账给钱铭钢，其它资金去向无法核实）；转账收取2737万元（2636万元用于偿还个人借款，消费金额3.7万元）。自2013年3月至2014年8月李某1共计转账给刘江累计金额4840万元、转账给王香明累计金额6321.5万元。 32、太原市杏花岭区人民法院（2015）杏商初字第00037号民事调解书证实：经调解由煜卫公司向万有引力公司支付佣金170万元。 33、太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初1717号民事判决书证实：判决富亿佳公司返还煜卫公司多支付的利息924.9万元及确认煜卫公司与富亿佳公司就“煜卫泽园”19份商品房买卖合同已解除。 34、太原市小店区人民法院依法作出（2016）晋0105民初3509号民事判决书证实：判决驳回煜卫公司请求判令王香明返还不当得利的诉讼请求。 35、太原市中级人民法院（2017）晋01民初688号民事判决、山西省高级人民法院（2018）晋民终102号民事判决，证实民事判决认定双方之间系民间借贷关系，而非房屋买卖关系，王香明非房屋买卖购买人，其只能依据借贷关系向煜卫公司主张债权。山西省高级人民法院判决确定：维持原审判决第二、三项：（即王香明于本判决生效之日起三十日内将位于太原市××区、2、3层的房屋返还煜卫公司；驳回王香明的其他诉讼请求）；撤销原判第一项；改判煜卫公司在判决生效之日起三十日内偿还王香明剩余借款本金19485645.22元，及截至2017年10月19日的利息2813696.92元。2017年10月20日起至判决确定的履行期限届满之日止，本金3885645.22元的利息按年利率24％计算，本金1560万元的利息按年利率6％计算。 36、“煜卫泽园”商铺部分购买人与煜卫公司签订的“善后”协议和承诺兑付还款协议，部分购房人与煜卫公司就购买商铺达成解除合同、换房或退款协议。 2019年2月18日煜卫公司提交情况说明及庭后会议提交材料：煜卫公司就“煜卫泽园”商铺54户购买人前期已经与44户达成协议就善后处理形成一致意见，同意返还房款或同意将煜卫公司在平阳路的“煜卫昊园”项目房屋进行置换。剩余9户于2019年5月29日达成协议就“煜卫泽园”商铺同意交付，后7户接受商铺。 37、富亿佳公司注册资料。 38、万有引力公司注册资料。 39、李某1个人信息。 40、李某1讯问笔录证实：因为一个关于购买“煜卫泽园”商铺纠纷的官司我才来的市局。2014年5月中旬至8月底，我通过万有引力公司向社会公开发售前营坊街6号“煜卫泽园”商铺，总共卖了55套商铺849.94平米，销售金额31557705元，我们当时签订有《全案营销代理合同》。我真实意图是卖房。当时我考虑一、二、三层商铺我前期借款2500万抵押给富亿佳公司，并且挂在房地局网上，没有做备案处理，没有真正形成交易，如果完成交易要缴纳11.7％的综合税。当时是富亿佳公司办的。因为没有还清借款，暂时无法网签给买房客户，这需要时间和资金解决，所以约定五年内办理产权。具体到返租，根据市场运营租金上涨，我本意就是要让山西硕森物贸公司经营方宝石市场和咖啡厅，或者美食城。因为王香明（我同时向王香明借款4000万元，把、一、二、三层商铺抵押给王香明）不同意就没弄成。我是2012年11月13日向王香明借款抵押商铺，2012年12月底向富亿佳公司借款抵押商铺。我没有告诉王香明将商铺抵押给富亿佳公司，向富亿佳借钱时我记得告诉公司老板张维已经抵押给王香明的情况，所以他要求做网签挂在网上。王香明知道商铺抵押给富亿佳后，表示他出钱还了张维，他就是唯一的商铺抵押债权人。我销售商铺前告知过富亿佳和王香明，也将商铺抵押情况告知过万有引力公司。销售款用途主要是用于还高利贷和项目上，还有用于给王香明和富亿佳付利息，具体数额我忘了。我与富亿佳之间实质上是抵押借款，与王香明也是抵押借款行为，都是在2012年底用“煜卫泽园”1、2、3层作抵押，月息5分。2014年9月1日借王香明的1100万元还给富亿佳公司的刘江，最后又在2014年10月29日我又给王香明打的借条，由王香明代偿最后的460万元，至此我和富亿佳公司之间的债权债务关系全部解除。但是富亿佳公司未经我同意，私自把我和他之间的网签合同交给王香明保管，需要说明当初抵押物的价值是两项借款的两倍以上。我在泽园商铺的问题上给王香明出具的是购房款的收条，还有煜卫公司出具的泽园1、2、3层房屋交付使用确认书。我和王香明是借贷关系，其抵押的价值除给富亿佳抵押价值之外，远远超过其借款的两倍。 （二）龙堡街项目位于××区，由被告单位煜卫公司开发，属于太原市旧城改造项目。2012年12月取得《建设用地批准书》，2013年1月取得《建设用地规划许可证》，2013年6月办理了土地证，2014年10月太原市规划局为煜卫公司核发了龙堡街9号旧城改造项目的设计方案批复，内容为“楼座数量为5座，其中5号楼地上为22层，地下4层”。 2013年4月8日，被告人李某1由于资金紧张，明知被告单位煜卫公司开发的”煜卫长风”项目手续不全，仍代表煜卫公司与山西君道投资有限责任公司（简称君道公司）签订了《“煜卫长风”项目房屋销售委托协议》，约定由君道公司代理销售“煜卫长风”项目4万平米住宅，煜卫公司按照均价4900元/平方米收取售房款并按照君道公司制定的价格政策签署售房合同及开具收费凭证，君道公司收取售房款的30%作为项目推广及服务费且在当日提取等内容。 2013年4月至2014年9月，被告人李某1在”煜卫长风”项目的建筑设计方案尚未获批的情况下，擅自向君道公司提供该项目6号及5号楼（33层）的销控指标及其他宣传资料；君道公司则对外宣传该项目地段好、价格低，认购后一年不想要房可以退还本金及20%的利息等。客户交纳的购房款先打入君道公司指定的银行卡，而后君道公司将客户实缴购房款的70%再转至李某1个人帐户或煜卫公司帐户。购房者交款后与煜卫公司签订《煜卫长风商品房认购协议》，协议上加盖李某1本人名章及煜卫公司公章，协议中约定自认购之日起一年，客户有权要求煜卫公司无息退还已支付的认购款，煜卫公司须无条件退款等内容。 《煜卫长风商品房认购协议》中标明的房款数额及煜卫公司给客户出具的收款收据上的房款数额相同，实际上为客户实缴房款的1.2倍。另有多名购房者合伙出资购买同一套住房，其目的就是为了获取20%年息返利。 案发后，通过对煜卫公司售房合同进行审计，“煜卫长风”5号、6号楼销售中实际吸收的公众存款2013-2014两年共19322.3340万元，后退房款2449.4339万元；至2015年11月20日仍有未处理的合同252份，合同金额19003.57574万元，实际投资金额16013.8016万元。2013年煜卫公司及李某1通过君道公司销售人员收到房款共计10337.9148万元。其中，李某1建设银行账户收款2245.4425万元，兴业银行账户收款7432.4723万元，煜卫公司建设银行基本户收款660万元。 另认定，煜卫公司2013年公司资金共计支出10885.420693万元，其中，用于龙堡街项目的支出为1859.566634万元、用于泽园项目的资金支出1260.740064万元、用于平阳路项目的资金支出为4006.1044万元、用于南沙河项目的资金支出为17.666430万元、用于西边街项目的资金支出为184.848370万元、用于前营坊街项目资金支出为407.92元、支付河南云昊建设工程公司工程款2800万元、提取现金147万元、用于公司经营支出609.4540003万元。2014年煜卫公司共计支出997.321190万元，用于龙堡街项目的支出为587.6725万元、用于泽园项目的资金支出6.692212万元、用于平阳路项目的资金支出49.1642万元、用于前营坊街项目的资金支出99.40元、支取现金23.8万元、支付山西硕森物贸有限公司工程款1万元、用于公司经营支出328.982334万元。 证实上述事实的证据有： 1、被害人石某、祁某、周某等252人次的报案材料、询问笔录及《“煜卫长风”商品房认购协议》等证据证实：2013年4月至2014年9月期间，各被害人通过君道公司与煜卫公司分别签订了《“煜卫长风”商品房认购协议》，并支付了购房款。“协议”中标明的房款数额及煜卫公司给客户出具的收款收据上的房款数额相同，实际上为客户实缴房款的1.2倍。合单购买的情况较多，特别是在君道公司五部，大部分均为合单购买，甚至出现了购买一个楼房的几个人相互之间并不认识，购房目的均为投资理财。5号楼卖出的最高层是33层。有40人购买了6号楼。 2、裴进讯问笔录证实：本人系君道公司法人代表。2013年4月初，经李金俊介绍和李某1认识。李某1让我代理销售“煜卫长风”楼盘，我要求团购。我和煜卫公司签订《”煜卫长风”项目住宅委托销售协议》，具体内容是李某1提供房源、户型图、单价，由君道进行销售。约定：款一进账，立刻打给煜卫70%，煜卫才给加盖公章。客户实缴款上浮20%是合同上标明的购房款，这是我和李某1事先谈好的，这20%由煜卫公司来承担。我认为我销售住房行为是团购销售行为。员工自己开始掏钱买房，再发动各自亲戚朋友买房。在君道财务客户的购房款直接进入我要求的个人银行卡。当天购房款70%打给李某1个人银行卡。李金俊是煜卫的联系人，李某1讲李金俊是他的助手。李某1实际上是缺钱盖楼。李某1给我提出客户所交房款上浮20%计算房款，他拿实际交款额的70%，这件事是他主动提出的。君道公司的销售房屋募集资金的方式李某1是明知的。6号楼当时李某1提供过来解释说手续齐备。4600万元是君道公司先行借款用于煜卫公司长风项目土地拆迁费用，后来从售房款给付煜卫公司的70%当中扣除了。还完这笔钱后才给李某1转账。对于君道公司共吸收金额1.93个亿，打给煜卫公司共1.03个亿，这中间存在2014年的新增合同数额，可能是销售人员或客户私自加价转让合同增加的数额，我印象里就是1.5亿元左右，再有一点，注意我前期借给煜卫公司4600万元，是事后拿房款冲顶的，是否重复记账还是是否按合同款计算。君道公司向煜卫打款时是按实收款的70%给煜卫公司的李某1付款的，每一份合同都是先打款才能在合同上盖章。对于君道公司打给李某1的1.03亿元全部是在2013年，而2014年君道公司又实际吸收公众存款3500万元，但没有按约定打款，是因为2014年是因为一年合同到期，李某1没钱兑付合同，是客户之间的买卖，在此过程中君道公司没有任何获利，这是3500万元的来源及用途，这本来就是由煜卫来履行的，所以有了之后李某1给我抵押合同当中的3000万元。我在2013年销售期间天天给李某1和李金俊发短信，通知卖房信息，实收金额应支付多少，发短信的同时给李某1打款，这相当于天天对账，完后他在合同上盖章，这就应该理解为对账吧。借给李某1的4600万元在售房中已结算清楚。 3、陈亮讯问笔录证实：我是君道公司营运中心副总经理，直接受公司法人裴进领导。最初是裴进安排我销售”煜卫长风”项目的5号楼，说是公司团购来的，安排我所在的营运中心组织销售，最高交款80%，最低50%。合同签订后一年内不允许退，一年后可以退或转让，每份合同按交款额上浮20%作为优惠，一年期满后退款可以按合同标价退款，相当于一年后有20%的货币增值，如果要房子，就照合同执行，补交尾款。团购是裴进的说法，按操作流程看，就是代理销售行为。购房客户的身份来源是没有条件制约，只是开始是内部员工认购，后来发展到不管是谁，交钱就行。煜卫公司应该知道我们的销售手段。煜卫公司知道收据上和合同上标的数字是实际交款额的120%。到2014年我带公司孙敏去和煜卫公司对账，李某1表示知道这20%，并且他认可。当时售房一年期到期后，有客户要退房，有些客户要转让合同，李某1最初同意转让合同，并且在原合同基础上再行上浮20%，所以这些合同上他盖章认可，这些合同还是按照原合同文本打印，购买人、合同金额和购房日期有变化。后来李某1反悔了，同时君道公司因为临汾鸿安世纪项目涉案，并且有客户把投资鸿安世纪项目上的钱要求转为煜卫长风购房合同，李某1不认可这些转来的帐就停了，不同意新增合同，煜卫公司在此期间退合同款项600万元左右。裴进讲的团购指的是拿到这个项目的5号楼预授权，并没有先期给煜卫付款，团购价应该是公司和煜卫有比例分成。客户把房款打入裴进指定的个人银行卡中，所交款项70%直接给煜卫，30%结余在公司。该项目共270套房左右，卖了80%左右，财务统计金额是1.3亿元。 4、李金俊询问笔录证实：我在君道公司任业务员，君道公司代理销售煜卫公司龙堡街“煜卫长风”的项目是本人居中介绍。裴进在公开场合介绍这个合作项目就是给内部员工团购的一栋楼。这20%的优惠房款是首付款给的折扣，尾款没有优惠。客户来源初期都是公司员工，后来就是这些人的亲戚朋友。他们大部分是为买房子的，有个别是为了投资返利。员工福利，房款打八折优惠给员工，这当中20%应该是煜卫公司承担。合同约定一年内没有按合同约定完成工程正负零进度，可以按照合同金额（实际交纳购房款+20%的年利息）退款。 5、魏娜询问笔录证实：2013年1月至2013年6月底我任一督导区督导。煜卫公司项目当时裴进讲是君道团购，楼盘售房销售底价是5350元，每层加50元，购房有八折优惠。本人提成大概有十几万。 6、聂永鹏询问笔录证实：我于2014年4月任君道公司销售1部部长，公司董事长及法人是裴进，总顾问林铭达，直接对裴进负责；副总裁陈建峰，负责行政工作；副总经理王晓峰，负责行政及员工培训；党委书记王天德，负责党委工作；财务总监张炜娣负责财务工作，陈亮任公司副总，是太原推广中心负责人。另外还证实部分客户是合作购房，原因是不排除客户为了图20%的返利。客户买房的目的不是为了居住就是为了投资返利。 7、张耀琳询问笔录证实：我是君道公司销售2部部长，妻子马丽鲜任二督导。2部一共卖了5套房，其中有2套是独资买的，3套是我调配合资买的。 8、马玉英询问笔录证实：我是君道公司销售3部部长。3部一共卖了17套房，其中现在客户要房子的有4套，其余13套中有2套是独资买的，剩下11套经我调配他们合单购买的。 9、韩巧廷询问笔录证实：我任君道公司销售4部部长。4部一共卖了15套房，其中有13套是独资买的，剩下2套经我调配他们合单购买的。 10、吴爱鱼询问笔录证实：我任君道公司销售5部部长。5部一共卖了35套房，其中现在客户要房子的有3套，其余32套中有8套是独资买的，剩下21套经我调配他们合单购买。 11、陈银花询问笔录证实：我任君道公司销售6部部长。6部一共卖了22套房，其中11套是单独合同，11套是合单购买。 12、傅成枝询问笔录证实：我任君道公司销售7部部长。7部一共卖了23套房，其中有11套是独资购买的，其余12套经我调配他们合单购买的。 13、宜晓荣询问笔录证实：我任君道公司销售8部部长。8部共卖了11套房，其中6套是独资买的，剩下5套经我调配他们合单购买的。 14、吴书明询问笔录证实：我任君道公司销售9部部长。9部共卖了9套房，其中现在客户要房子的有3套独资购买，其余6套中有5套是独资买的，表示要房、退钱都行，剩下1套经我调配他们合单购买的，就是要钱。 15、马丽鲜询问笔录证实：我任君道公司二督导及销售10部部长。10部一共卖了23套房，其中现在客户要房子的有3套，其余15套经我调配他们合单购买的。 16、孙敏情况说明证实：我在君道公司担任业管专员职务，“煜卫长风”项目自2014年4月至6月有部分购房合同和收据是由我打印和开据，购房合同中的金额按置业计划书上的金额打印，收据金额根据已打印好的购房合同金额开据，收据金额与合同金额一致，合同金额是由陈亮安排严格按置业计划书上金额打印，其中每年上浮的20%已体现在置业计划书上。 17、侯小强“证明材料”证实：2014年4月21日，和裴进一起去煜卫公司，因为君道公司替煜卫公司偿还了3000万元客户房款，裴进找李某1要钱，经过协商，李某1把商铺抵押给裴进，当时裴进让我在协议上签字。 18、君道公司工商注册资料证实：君道公司法人代表裴进，公司经营范围是投资管理咨询，企业营销策划，市场营销策划，组织展览展示，会务服务等。2012年10月18日山西君道投资管理有限责任公司申请设立，2014年4月15日公司名称由山西君道控股有限公司变更为山西君道控股集团有限公司。 19、“煜卫长风”项目的相关资料（煜卫公司简介等资料、煜卫公司工商注册资料、建设用地规划许可证，建设用地批准书、6号楼户型型图，5号楼户型图及”煜卫长风”项目的部分宣传资料）等证据证实：截至2014年12月15日，煜卫公司法人为李某1（占股88.89%），另有股东王某（占股11.11%）。注册资本7200万元，经营范围房地产开发、物业管理、土石方工程的承揽等。龙堡街项目位于××区，由煜卫公司开发，属于太原市房产局公开招标的旧城改造项目。2012年12月取得《建设用地批准书》，2013年1月取得《建设用地规划许可证》、2013年6月办理土地证，2014年10月规划局为煜卫公司核发了龙堡街9号旧城改造项目的设计方案批复，内容为“楼座数量为5座，其中5号楼地上为22层，地下4层”等。 20、投资购房客户明细、退款明细、退房明细等证据证实：通过君道公司的销售模式，2013年签订售房合同共计288份，主签人员共计220余人，君道公司实际吸收公众存款金额为15782.3013万元。2014年对上年原合同进行按上浮20%续签（续签过程中有个别购房者缴纳少量房款）后，除部分退房外，另签订新合同32份，新增受害人员32名以上，2014年君道公司实际收取公众存款金额为3540.0327万元。两年实际吸收公众存款合计19322.3340万元。 21、审计报告及李某1、裴进、陈亮、李金俊等人银行流水明细，煜卫公司财务资料银行流水等证据证实：“煜卫长风”5号、6号楼销售中实际吸收的公众存款2013-2014两年共19322.3340万元，后退房款2449.4339万元；至2015年11月20日仍有未处理的合同252份，合同金额19003.57574万元，实际投资金额16013.8016万元。2013年煜卫公司及李某1通过君道公司销售人员收到房款共计10337.9148万元。其中，李某1建设银行账户收款2245.4425万元，兴业银行账户收款7432.4723万元，煜卫公司建设银行基本户收款660万元。煜卫公司2013年公司资金共计支出10885.420693万元，其中，用于龙堡街项目的支出为1859.566634万元、用于泽园项目的资金支出1260.740064万元、用于平阳路项目的资金支出为4006.1044万元、用于南沙河项目的资金支出为17.666430万元、用于西边街项目的资金支出为184.848370万元、用于前营坊街项目资金支出为407.92元、支付河南云昊建设工程公司工程款2800万元、提取现金147万元、用于公司经营支出609.4540003万元。2014年煜卫公司共计支出997.321190万元，用于龙堡街项目的支出为587.6725万元、用于泽园项目的资金支出6.692212万元、用于平阳路项目的资金支出49.1642万元、用于前营坊街项目的资金支出99.40元、支取现金23.8万元、支付山西硕森物贸有限公司工程款1万元、用于公司经营支出328.982334万元。 22、煜卫公司与省粮油食品进出口公司的《合作开发协议》等材料证实：该协议2008年8月28日签订，煜卫公司负责建设全部资金，省粮油食品进出口公司提供用地及法律手续，项目实际可利用土地面积约为33.5亩。2009年7月6日双方签订合作开发补充协议，主要是因为政府将部分建筑用地变为公共绿地，净用地面积减少。2012年4月11日双方再次签订合作开发补充协议二。2012年7月13日双方签订合作开发补充协议三。2014年3月13日双方签订合作开发补充协议四。 23、煜卫公司与君道公司签订的《“煜卫长风”项目房屋销售委托协议》证实：煜卫公司委托君道公司以实施项目团购销售工作。君道公司拥有市场定价权及相关销售政策调整权。销售范围为4万平米。房屋均价每平米4900元。煜卫公司提供售房款的30%作为君道公司项目推广及服务费，该费用在销售当日提取。君道公司协助煜卫公司财务收取房屋销售资金，销售额按协议分配原则当日分配。 24、临汾市公安局经济技术开发区分局取保执行通知书证实：2015年1月份，君道公司的相关责任人员魏娜、聂永鹏、张耀林、马玉英、韩巧廷、吴爱鱼、陈银花、傅成枝、宜晓荣、吴书明、马丽鲜因涉嫌非法吸收公众存款罪被临汾市公安局经济技术开发区分局立案并采取取保候审措施。另外，裴进及陈亮被临汾市人民检察院批准逮捕。 25、查封决定书证实：太原市公安局对煜卫公司在龙堡街9号地号为1401060090020077000的土地予以查封。2017年4月10日本院对该处土地进行轮候查封；2018年4月9日本院对该处土地继续轮候查封；2019年4月17日本院对该处土地继续轮候查封。 26、山西省高级人民法院（2017）晋刑终178号刑事判决书证实：裴进犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 27、太原市公安局经侦支队于2015年11月16日、2015年8月31日两次向山西省公安厅出具协调函，就关于移交山西君道控股有限公司、煜卫公司涉嫌非吸犯罪案件的请示，请求协调将该案件移交山西省临汾市公安局并案起诉。 2018年9月14日太原市公安局就补侦问题回函：关于“煜卫长风”项目当中君道公司裴进以及相关人员涉案情况多次经省公安厅协调，指定由临汾市619专案并案起诉，至今未果，正进一步沟通。 28、“煜卫长风”项目部分购房人与煜卫公司签订的承诺兑付还款协议，部分购房人与煜卫公司就购买“煜卫长风”住宅达成承诺兑付还款方案协议书。 2019年2月18日煜卫公司出具的情况说明：就“煜卫长风”项目，部分购房人与煜卫公司达成协议，190户同意退款解决，剩余62户仍要求交付房屋等。 29、被告人李某1讯问笔录证实：2013年4月我通过李金俊认识裴进。当时长风东街旧城改造项目资金短缺，寻找资金合作。裴进讲他要给公司员工团购住房，确定要这个项目5号楼4万平方米，初步定价5350元/平米。2013年4月8日，我们双方签订了《“煜卫长风”项目房屋销售委托协议》。我的本意是团购，30%的服务费是裴进提出来的。价格后调整成7000多。我认可所有购房协议，同时愿意拿出对应资产抵押处理我收到的9000余万元购房款（已经退还1300余万元）。我不知道这20%上浮一年期的利润，我是在2014年4月给部分客户退款时知道的。我给那些人退款是按照君道公司提供名单退的，不知道是否含20%。我给君道公司提供个人兴业银行卡作为售房结算款归结处。君道公司给我售房款的70%，我在售房合同加盖公章、个人名章生效备案。我不知道售房合同签订流程。购房合同文本是我提供给裴进的，收据是我给的盖有煜卫公司章的空白收据，让李金俊给的君道公司，存根和未使用的收据李金俊后来拿回来了。另认可君道给本人兴业卡电汇购房款1.1亿元，2014年退房款1300万元，钱的流向是有4000万元归还贷款，还王香明等人借款及利息，交纳土地出让金、个人开销等。关于售房款，公司本身是统筹安排，当时哪里需要往哪里花。我现在没有能力返还售房款。另外对于收到君道公司的1.1亿余元购房款没有异议，其中用于煜卫长风的资金为1851万元。对于建行卡上给近130人转账6056万元，基本上是还的高利贷及购买商铺的返利。因为“煜卫长风”项目是正常的销售行为，不涉及犯罪，我不认罪。公司及我本人没有向不特定群众宣传，资金使用上我印象在长风街和平阳路两个项目分别使用2501万元和4400万元土地出让。我销售5、6号楼的问题，我在2012年委托太原市规划设计院和另一相关单位提出设计方案5栋32层、6号楼12层的设计方案，并且和原土地单位（肉联厂）签定有关6号楼土地问题的协议，并入一起改造项目，肉联厂职工回迁至1、2号楼，6号楼和5号楼20层以上的住户安置在4号楼，这是我之前提出的解决方案。 30、其它书证 （1）两份受案登记表证实该案的受理情况。 （2）立案决定书证实：2015年2月6日，对非法吸收公众存款案立案侦查；2015年9月1日，对合同诈骗案立案侦查。 （3）拘留证证实：2015年8月17日太原市公安局对李某1刑事拘留。 （4）批准逮捕决定书证实：2015年9月23日太原市人民检察院决定批准对李某1逮捕。 （5）逮捕证证实：2015年9月23日太原市公安局对李某1执行逮捕。 （6）《关于许可对李某1采取刑事拘留措施的复函》证实：2015年8月15日，林州市人大常委会召开常委会第28次会议，同意太原市公安局对林州市十四届人大代表李某1采取刑事拘留措施。 原审法院认为，被告单位煜卫公司及被告人李某1因开发项目资金紧张，以“煜卫泽园”项目已经取得“五证”的一、二层商铺及17套住房承诺为借款作抵押，向王香明、富亿佳公司借款，并签订了借款协议、买卖协议，同时在太原市房地局进行了网签登记。本案相关当事人、证人的讯问及询问笔录证实：王香明及富亿佳公司均是以该房屋作为担保，签订买卖协议等的目的均是为了保证债权的实现，因此，双方均认可存在担保债权的情况，并非真实的买卖房屋行为，对此，各方在后续的民事诉讼中均进行了陈述，并有生效民事判决证实双方之间名为买卖实为借贷的法律关系。无论各方当事人在事发当时，还是以生效民事判决确定，均不存在涉案房屋的真实买卖意思表示。被告单位煜卫公司及被告人李某1承诺担保及网签的行为依据现有证据不能确定其有向王香明及富亿佳公司出售涉案商铺及住房的真实意思表示。“挂网”备案的行为也非法定的物权登记行为，仅是行政机关规范管理的备案登记程序，不具有物权登记、确权的效力。被告单位煜卫公司及被告人李某1以涉案“煜卫泽园”商铺及住房作为担保向王香明及富亿佳公司承诺抵押，该抵押行为仅为承诺，并未办理法定的抵押登记等相关手续，不具备法定的抵押法律效力，仅形成债权效力，不具有物权效力。被告单位煜卫公司及被告人李某1以其合法所有财产“煜卫泽园”商铺及17套住宅房屋作为债务担保，具备一定偿债能力，可以偿还债务。王香明为实现取得高利贷的目的强行占有全部商铺及17套住宅房屋的行为有违公平合理、等价有偿的基本原则，没有法律依据，该行为已被相关生效民事判决予以纠正。被告单位煜卫公司及被告人李某1向54户购房人出售商铺依据现有证据并不能证实其有非法占有的主观目的，不构成“一房二卖”。故公诉机关指控被告单位山西煜卫房地产有限公司、被告人李某1构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。被告单位山西煜卫房地产有限公司、被告人李某1违反国家金融管理法律规定，与山西君道控股集团有限公司在销售“煜卫长风”项目房产时，采用向客户承诺首付购房款一年期增值20％的方式对外公开宣传销售，非法吸收资金1.6亿余元，扰乱金额秩序，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。被告单位山西煜卫房地产有限公司的行为构成单位犯罪，被告人李某1作为该单位法定代表人对该单位的犯罪行为依法承担相应法律责任。依据本案查明的犯罪事实、结合其犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告单位山西煜卫房地产有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金50万元。二、被告人李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金30万元。三、继续追缴被告单位山西煜卫房地产有限公司及被告人李某1非法吸收公众存款犯罪所得160138016元返还被害人。（其中“煜卫长风”项目君道公司售房人员聂永鹏等十人获利3012575元予以收缴，退还受害人。） 上诉单位山西煜卫房地产有限公司及其辩护人提出，煜卫公司的“煜卫长风”项目是真实的，与君道公司签订的委托团购协议是合法的，煜卫公司不具有与君投公司合意进行非法吸收公众存款的犯罪故意，没有与君道公司进行非法吸收公众存款的犯罪行为，只是因煜卫公司的管理疏忽导致君道公司犯罪目的的实现。煜卫公司以团购方式出售房屋，虽存在五证不全的违规销售行为，并非犯罪行为，不构成非法吸收公众存款罪。 上诉人李某1提出：1、对君道公司在销售中向客户承诺首付购房款一年期增值20%不知情。2、煜卫公司将4万平米“煜卫长风”项目房产团购给君道公司是事实，在销售中虽然存在违规问题，但并不构成犯罪。 李某1的辩护人提出：1、“煜卫长风”项目真实存在，煜卫公司与君道公司之间属于团购行为。2、君道公司无论“团购首付款八折优惠”还是员工“预交款20%的优惠”都属于销售策略，不能证明李某1知情。3、李金俊、聂永鹏、张耀林等人系君道公司员工，不属于不特定的社会公众，不应将其缴纳的购房款认定为非吸数额。 二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，一审判决采信证据均经开庭举证、质证，本院予以确认。 关于上诉单位山西煜卫房地产有限公司、上诉人李某1及其辩护人所提不构成非法吸收公众存款罪的辩解和意见。经查，“煜卫长风”项目虽是太原市政府批准的旧城改造项目，在2013年4月8日煜卫公司与君道公司签订《“煜卫长风”项目房屋销售委托协议》时，煜卫公司仅取得该项目的《建设用地批准书》和《建设用地规划许可证》，当时并不具备销售房屋的条件。2014年10月太原市规划局对龙堡街9号旧城改造项目的设计方案予以批复，楼座数量为5座，其中5号楼地上为22层，地下为4层，而煜卫公司提供给君道公司出售房源5号楼到33层和6号楼，煜卫公司提供给君道公司出售房源远超出政府的批复范围。为了加大出售力度，君道公司出售房屋不限于单位内部员工，还允许合单购买，采取首付款加价20%，向购房客户宣传和承诺一年期满后退款可以按合同标价退还，退房人一年可获得20%的增值。上述行为足以证实表象上看是购房行为，实际上是为了获得年收益20%的投资行为。君道公司通过出售煜卫公司的房屋，收取30%的费用，其相关员工得到不菲的提成，与正常的员工团购房屋截然不同。裴进、陈亮、李金俊的证言均证实君道公司收到客户的款后，按照协议约定将70%转到李某1或者煜卫公司的账户，煜卫公司审核后给客户提供购房协议的事实，结合客户认购协议上和收款收据中均盖有山西煜卫房地产有限公司的印章和李某1的名章，综合上述证据，足以证实李某1对君道公司加价1.2倍收取房款的行为是知情的。综上所述，煜卫公司在龙堡街9号旧城改造项目中，因工程建设资金短缺，在不具备售房的情况下，超范围委托君道公司向不特定社会人员以加价1.2倍的方式销售房屋，煜卫公司的目的是解决资金紧缺问题，君道公司的目的是获得大量非法利益，行为本质是向社会公众以认购住房的名义和形式非法吸收存款，是一种变相非法吸收资金的行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。故该辩解和意见不成立，本院不予支持。 关于上诉人李某1所提对君道公司在销售中向客户承诺首付购房款一年期增值20%不知情的辩解。经查，裴进作过事先和李某1谈好客户实际交款上浮20%为合同款的陈述，与集资人的陈述相印证，与集资人实际交款数额、客户购房协议记载交款数额及交款收据所载数额相吻合，且全部客户购房协议均由煜卫公司提供，且购房协议均盖有山西煜卫房地产有限公司的印章和李某1的名章，收款收据上盖有山西煜卫房地产有限公司财务专用章。该辩解与查明事实不符，本院不予支持。 关于李某1的辩护人所提君道公司李金俊、聂永鹏、张耀林等人均系君道公司员工，不属于不特定的社会公众，不应将所交购房款认定为非吸数额的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》中明确向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。该意见与规定不符，本院不予支持。 本院认为，上诉单位山西煜卫房地产有限公司违反国家金融管理法律规定，在“煜卫长风”项目不具备销售条件时，与山西君道控股集团有限公司签订房屋委托销售协议，超范围向君道公司提供房源，采用向客户承诺首付购房款一年期增值20％的方式对外公开宣传销售，非法吸收资金1.6亿余元，扰乱了金额秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人李某1系山西煜卫房地产有限公司的法定代表人，且是与君道公司签订和实施委托销售“煜卫长风”项目的主要责任人，对单位的犯罪行为依法应承担相应的法律责任。上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周利文 审判员  张向东 审判员  邹的原 二〇一九年十二月三十日 书记员  董舒雅 “煜卫长风”购房者损失明细（一） 单位：元 序号合同日期合同编号买受人实交金额备注