上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初881号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人曾某2，冒名王斌，男，1989年4月2日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，原系杭州忍强投资有限公司(以下简称忍强公司)总监，户籍地湖南省邵阳市邵东县杨桥镇井泉村元里组9号。因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人胡蓓，上海市方正律师事务所律师。被告人丁某某，男，1992年7月5日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市。辩护人陈磊，上海市亚太长城律师事务所律师。被告人戴某某，男，1988年10月9日出生，汉族，户籍地江西省上饶市。辩护人郭振华，上海宇钧律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检二部刑诉(2019)468号起诉书指控被告人曾某2、丁某某、戴某某犯诈骗罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员张某2出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2018年4月至8月期间，被告人曾某2、丁某某、戴某某为牟利，以忍强公司名义，在本市浦东新区杨高北路XXX号乐非大厦413室内，采用随机拨打被害人电话，发送虚构盈利截图等方式，以“高投资高回报”为幌子，诱骗被害人入金“吉福斯外汇交易平台”(以下简称吉福斯平台)进行国际原油、黄金、外汇等高杠杆交易。期间，被告人曾某2、丁某某、戴某某通过反向引导被害人操作账户等方式，骗取被害人账户内的资金。至案发，被告人曾某2骗取被害人投资额人民币22万余元(以下币种均为人民币)，被告人丁某某、戴某某骗取被害人投资额人民币38万余元。被告人曾某2、丁某某被公安机关抓获归案后，均如实供述自己所犯罪行。被告人戴某某自动投案，但否认其所犯罪行。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人刘某、陈某某、张某1的陈述；证人曾某1的证言；银行交易明细、账户出入金记录、上海市公安局宝山分局《客户转账情况说明》；微信聊天记录；上海市公安局宝山分局《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》；中国证券监督管理委员会上海监管局文件；上海市司法会计有限公司《司法鉴定意见书》；被告人曾某2、丁某某、戴某某的供述及辨认笔录；上海市公安局宝山分局《工作情况》、《户籍资料》等证据。公诉机关据此认为，被告人曾某2、丁某某、戴某某结伙或伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，被告人曾某2、丁某某到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，被告人戴某某当庭认罪态度较好，酌情从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，追究被告人曾某2、丁某某、戴某某的刑事责任。被告人曾某2及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人另提出被告人曾某2具有坦白、无前科等从轻情节。被告人丁某某对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名不持异议，但其提出被害人张某1、刘某是在丁某某、戴某某与曾某2分开后才操作账户，并未获得分成，不应计入其犯罪金额，2018年7月，丁某某通过微信转账方式退赔被害人张玲9,000余元。辩护人对公诉机关指控丁某某的罪名不持异议，但对涉案金额提出意见：张玲将资金汇入讯付第三方平台，并不代表资金已进入吉福斯平台，存在进入其他交易平台的可能，张玲尚未报案，且公安机关出具的《工作情况》反映，张玲自己表示是其正常投资，并未受骗，不能从其他被害人的报案陈述类推张玲被骗的事实，刘某、张某1是在丁某某、戴某某与曾某2分家后进行账户操作，丁某某未参与反向引导，故上述金额不能计入丁某某的犯罪金额。另，丁某某没有参与吉福斯平台的对接、结算等，并非决策者，参与程度和发挥作用有限，分配金额也最少，系从犯。丁某某具有坦白、退赃等情节，建议对丁某某适用缓刑。被告人戴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪行不持异议。辩护人提出本案诈骗罪不能成立，诱导客户进入平台进行交易投资并不意味客户丧失财产，客户也应当认识到投资风险，其并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，被告人的诱导行为本身并不属于诈骗罪中的欺诈。期货市场涨跌不可控，无法准确预测，本案中没有证据证明被告人提供的都是反向行情，且被告人提供的引导仅供客户参考，没有承诺客户一定会盈利，不具有强制性，均由客户自行操作账户，不能因大部分客户亏损的结果倒推认为系被告人的行为所致。本案被告人未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，其行为应构成非法经营罪。即使可以认定被告人的行为具有欺诈性质，因被害人与吉福斯平台签订了电子开户协议，应当构成合同诈骗罪。公诉机关以被害人的投资损失作为被告人的诈骗金额不当，应将被害人的手续、平台收取的分成、被害人自己买卖导致的损失从犯罪金额中扣除。另，五名被害人中史菊芳、张玲均未报案，张玲明确向公安机关表示自己的投资是正常亏损，故这二名被害人的金额不能作为诈骗金额予以认定。被告人戴某某具有自首情节，作用明显小于其他二名同案犯，系从犯，且其愿意退赔，建议对戴某某适用缓刑。经审理查明：2018年4月至8月期间，被告人曾某2、丁某某、戴某某为牟利，以忍强公司名义，在本市浦东新区杨高北路XXX号乐非大厦413室内，采用随机拨打被害人电话，发送虚构盈利截图等方式，以“高投资高回报”为幌子，诱骗被害人入金吉福斯平台进行国际原油、黄金、外汇等高杠杆交易。期间，被告人曾某2、丁某某、戴某某通过反向引导被害人操作账户等方式，骗取被害人刘某、陈某某、张某1账户内的资金共计20余万元。另查明，2018年8月14日13时30分许，上海市公安局宝山分局民警在乐非大厦4楼413室抓获被告人曾某2、丁某某，二名被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实；次日，戴某某接上海铁路公安处虹桥站派出所民警电话后至约定地点接受调查并如实供述了主要犯罪事实后翻供，但其在一审判决前又能如实供述自己的罪行。审理过程中，被告人丁某某、戴某某已退赔上述被害人的经济损失(暂扣法院代管款账户)。认定以上事实的证据有：1、被害人刘某的陈述，证实2017年春节后，经一名叫“王斌”的男子让其先后在兴蜀大宗商品交易市场有限公司平台、纽卡斯交易平台、吉福斯交易平台入金投资黄金、石油、外汇等期货，王斌通过发送客户盈利的截图吸引其投资，并按照王斌介绍的老师指令进行账户操作，在吉福斯交易平台上损失86,000元。2、被害人陈某某的陈述，证实2018年4月初，一名男子电话联系陈某某让其在吉福斯交易平台投资黄金期货，其根据交易员的指导操作账户进行交易，约亏损3,500美金。3、被害人张某1的陈述，证实2018年年初，一名自称“王经理”的男子通过电话联系张某1，并发送客户盈利截图，吸引其在吉福斯交易平台投资原油、黄金期货，并指导其操作账户，后期该名男子还替其操作账户，投资款几乎全部亏损。4、证人曾某1的证言，证实2018年8月其曾介绍客户张庭庭给曾某2，由曾某2帮该客户在“吉福斯平台”开户，后该客户亏损1,000元，其按照客户的交易手数获得相应的提成。5、中国建设银行、中国农业银行、中国银行、招商银行交易明细、账户出入金记录、上海市公安局宝山分局《客户转账情况说明》、上海市司法会计有限公司《司法鉴定意见书》，证实刘某等被害人入金吉福斯平台损失情况、“吉福斯平台”与忍强公司的资金往来情况。6、微信聊天记录，证实被告人诱导被害人入金交易平台进行账户操作及与“吉福斯平台”负责人对接的情况。7、上海市公安局宝山分局《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》，证实对三名被告人的相关涉案物品进行扣押的情况。8、中国证券监督管理委员会上海监管局文件，证实“吉福斯平台”与忍强公司均不属于依法设立的证券交易所、证券公司、证券投资咨询公司、期货交易所或期货公司。9、被告人曾某2的供述及辨认笔录，证实2018年4月始，曾某2和丁某某、戴某某合伙，以忍强公司名义，随机拨打电话，使用虚假的盈利截图等方式，吸引客户投资进入吉福斯交易平台进行国际原油、黄金、外汇等交易，期间，其三人向客户提供反向行情引导客户操作账户。吉福斯平台收取交易手续费和客户亏损的20%分成，曾某2等人拿客户亏损的80%分成，一共赚了30万元，曾某2分得12万元，丁某某和戴某某分得18万元。2018年6月，曾某2与丁某某、戴某某不再合伙。张某1、刘某、陈某某在2018年6月份之前入金，6月份后，陈某某、张玲由丁某某、戴某某引导操作。10、被告人戴某某的供述及辨认笔录，证实2018年4月始，戴某某、曾某2、丁某某等人合伙，通过向客户发送虚假的盈利截图等方式，吸引客户投资进入吉福斯等交易平台进行国际原油、黄金、外汇等交易，客户投资亏损后，吉福斯交易平台从客户亏损的钱款抽取20%，剩余80%利益归戴某某等人。陈某某、史菊芳是戴某某吸引的客户，刘某、张某1是曾某2吸引的客户，戴某某、曾某2、丁某某均参与分成，张玲是戴某某、丁某某吸引的客户，曾某2未参与分成。11、被告人丁某某的供述及辨认笔录，证实2018年4月始，戴某某、曾某2、丁某某等人合伙，通过向客户发送虚假的盈利截图等方式，吸引客户投资进入吉福斯等交易平台进行国际原油、黄金、外汇等交易，客户投资亏损后，其和交易平台按比例分配客户亏损的资金。三人合伙期间，刘某、张某1等是曾某2吸引的客户，陈某某、史菊芳等是戴某某吸引的客户，张玲是三人拆伙后入金，是丁某某、戴某某的客户。12、上海市公安局宝山分局《工作情况》、《户籍资料》，证实被告人曾某2、丁某某、戴某某的到案情况和身份信息。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，根据三名被告人在案供述、相关微信聊天记录、被害人陈述等证据印证，被告人曾某2、丁某某、戴某某通过发送虚拟盈利截图等方式，引诱被害人入金外汇交易平台进行原油、黄金、外汇等高杠杆交易，制造被害人经其咨询引导会有高投资高回报的假象，让被害人产生错误认识，直至被害人账户资金全部亏损，具有诈骗的主观故意和行为，符合诈骗罪的构成要件，被害人签订的开户电子协议在诈骗过程中仅起到工具性作用，不能认定合同诈骗罪。辩护人提出各被告人的行为构成非法经营罪或合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出刘某、张某1是在三人分家之后才进行操作，丁某某、戴某某不应承担责任的辩护意见，本院认为，被告人曾某2、丁某某、戴某某预谋之初已达成共同实施犯罪的共识，丁、戴二人已着手实施犯罪，且未有阻止共犯继续实施犯罪的行为，应对三人合伙期间实施的犯罪行为承担共同的刑事责任，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳，但对辩护人提出的相关被害人史菊芳、张玲被骗事实缺乏证据支持的辩护意见，本院予以支持，涉及相关金额应从指控的犯罪金额中扣除。被告人丁某某、戴某某积极参与、共同协作实施诈骗犯罪，无论由谁接待、引导客户操作账户，仅系共同犯罪中分工不同，不应区分主从犯。丁某某、戴某某的辩护人提出丁、戴二人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。综上，被告人曾某2、丁某某、戴某某结伙，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人戴某某自动投案并如实供述自己罪行，虽先供后翻，但其在一审判决前又能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法可以减轻处罚；被告人曾某2、丁某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案被告人已赔偿各被害人经济损失，依法酌情从轻处罚。辩护人提出的相关量刑辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人丁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)四、扣押在案的退赔赃款发还各被害人。曾某2、丁某某、戴某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谢 斌审 判 员  杨 婷人民陪审员  刘雅琴二〇一九年十二月十三日书 记 员  倪 萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。