广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3397、3398号上诉人（原审原告）：柯雯献，男，1993年7月25日出生，汉族，住广东省雷州市********，公民身份号码：440************232。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区********，统一社会信用代码：912***********992T。法定代表人：李秋成，总经理。委托诉讼代理人：邓振光，男，汉族，系沈阳腾越建筑工程有限公司法务专员，住佛山市顺德区****************。被上诉人（原审第三人）：海阳市恒华建筑劳务分包有限公司，住所地山东省烟台市海阳市********创新创业大厦，统一社会信用代码：91370687MA3EK12N8K。法定代表人：吴业能，执行董事。上诉人柯雯献因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、海阳市恒华建筑劳务分包有限公司（以下简称恒华公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因一审法院将两案的判决合并为一份判决书，故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人柯雯献，被上诉人腾越公司的委托诉讼代理人邓振光到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯雯献上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；2、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献33652.41元，仲裁已经支持；3、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献经济补偿金2250元；4、判决一、二审诉讼费用由腾越公司、恒华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不明。具体表现如下：一审法院仅凭工资发放由恒华公司发放就认定为劳动关系，而在国家企业信息查询腾越公司是恒华公司的股东发起人，且在仲裁时腾越公司回答工资是由其代付。恒华公司称和柯雯献已经签订劳动合同，缺席答辩，事实上恒华公司说谎，其行为试图串通逃避法律制裁。仲裁裁决程序合法，应予支持。在仲裁时，腾越公司回答工资是由恒华公司代付，且承认了存在劳动关系，并提供了考勤记录，到了一审庭审腾越公司所回答和仲裁时都不一致，不尊重维护司法的真实性。关于审理劳动争议的规定第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。腾越公司、恒华公司的行为已严重违反我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。综上所述，请求二审法院对腾越公司、恒华公司一并处理，节省劳动者的维权时间，制止腾越公司、恒华公司的恶意拖延支付工资行为。腾越公司答辩称，腾越公司承接碧桂园项目，已将劳务工程部分合法分包给恒华公司，腾越公司按月向劳务公司支付劳务进度款，不存在拖欠或者不签订劳动合同的情况，柯雯献与劳务公司之间的劳动关系不应当牵涉腾越公司，柯雯献在麻章项目也不受腾越公司直接支配和调用，不存在任何劳动关系上的隶属关系，柯雯献的上诉是没有法律依据，请求驳回上诉。恒华公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状。柯雯献向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司支付柯雯献41850.69元（含仲裁委支持的33652.41元）；2、由腾越公司承担本案的诉讼费用。腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司与柯雯献不存在劳动关系；2、判令腾越公司不需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、判令腾越公司无需支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日休息日、法定节假日加班费18497.24元；4本案诉讼费用由柯雯献负担。一审法院认定事实：腾越公司与恒华公司于2018年6月6日签订《工程劳务分包合同》，约定工程名称湛江麻章项目六标段总承包工程，工程范围碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建；恒华公司包现场所有人工、包进度、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包技术措施等；恒华公司对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方（腾越公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作……。柯雯献于2018年6月14日在腾越公司的工地碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工地工作，从事质检工作。柯雯献与腾越公司及恒华公司均没有签订书面劳动合同。恒华公司于2018年8月10日支付工资2475元，于2018年9月12日支付工资4600元，于2018年10月12日支付工资4700元，于2018年12月13日支付工资3610元给柯雯献。2018年10月22日，柯雯献向腾越公司提出辞职，后于10月24日离职。另查，根据腾越公司提交的考勤报表及加班报表，显示柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外，其余自然日均出勤；而9月14日和10月16日被安排加班。腾越公司没有提供证据证实已按法律规定支付加班费用给柯雯献或安排补休。2018年12月18日，柯雯献向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，申请事项为：1、裁决自2018年6月14日开始，申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付加班费（延时工作时间加班费+休息日加班费+节日加班费）22603.825元（206.9×1.5×150%+206.9×40×200%+206.9×9×300%）；3、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2250元；4、被申请人向申请人支付2018年7月14日至2018年10月31日因未签订劳动合同二倍工资的差额部分16320元；5、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月工资1500元；6、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金4500元（2250元×2）。2019年2月25日，湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书，裁决：1、确认腾越公司与柯雯献自2018年6月14日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、腾越公司支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、腾越公司支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费差额290.34元，合计18497.24元；4、驳回柯雯献其他的仲裁请求。双方对该仲裁裁决书均不服，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据腾越公司提供的《工程劳务分包合同》及恒华公司提供的银行转账凭证，可证实腾越公司将碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工程分包给恒华公司承建，约定由恒华公司包所有人工、包进度，包工期，包质量，包安全、包文明施工、技术措施。而柯雯献在上述工地工作，其工资由恒华公司发放，因此与柯雯献存在劳动关系的是恒华公司。依法与柯雯献签订劳动合同的应为恒华公司。因此柯雯献请求腾越公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠10月份工资及支付加班费共计41850.69元，缺乏事实及依法依据，一审法院不予支持。而腾越公司请求确认腾越公司与柯雯献不存在劳动关系，请求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元、不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元，依法有据，一审法院予以支持。综上，恒华公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；三、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元给柯雯献；四、驳回柯雯献的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由柯雯献负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，腾越公司于2018年9月24日向柯雯献出具《工作证明》，内容为“兹证明柯雯献是我公司员工，在2018年6月至今在质检部门任质检员职务”。柯雯献于2018年10月22日向腾越公司提交离职申请。柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请人为柯雯献，被申请人为腾越公司，在仲裁期间，腾越公司向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。2019年2月25日，湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书。柯雯献与腾越公司对该仲裁裁决书均不服，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审期间，腾越公司向一审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加恒华公司为本案的第三人参加诉讼。一审法院追加了恒华公司为本案的第三人参加诉讼。再查明，沈阳腾越建筑工程有限公司每月按4500元为标准计发工资给柯雯献。柯雯献2018年9月14日和10月16日被安排加班，沈阳腾越建筑工程有限公司按10元/天计发加班费。沈阳腾越建筑工程有限公司没有依法为柯雯献缴纳社会保险费。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对柯雯献上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据柯雯献的上诉理由以及腾越公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司；二、腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元；三、腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元；四、腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。关于与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司的问题。根据柯雯献提供的朋友圈截屏、微信群聊天记录可知，发布招聘信息、招录和管理柯雯献的均是腾越公司。柯雯献亦是向腾越公司提交离职申请。柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间，腾越公司没有否认其与柯雯献存在劳动关系，而且还向仲裁委提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。腾越公司还曾为柯雯献出具《工作证明》，证明柯雯献是腾越公司的员工。根据以上事实并结合腾越公司、柯雯献在仲裁以及一、二审庭审时的陈述，已形成一条完整的证据链，柯雯献与腾越公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，柯雯献与腾越公司存在事实劳动关系。一审判决柯雯献与腾越公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正。腾越公司、恒华公司在一审中均抗辩称腾越公司与恒华公司签订了《工程劳务分包合同》，柯雯献是恒华公司派遣至腾越公司承包的涉案工地工作，柯雯献的工资是由恒华公司发放的，柯雯献与恒华公司存在劳动关系。但是本案没有证据证明恒华公司对工程现场进行管理和施工，腾越公司在二审庭审中亦承认恒华公司“只管人，不施工”。由于恒华公司不是具有劳务派遣资质的公司，柯雯献在涉案工地上为腾越公司工作，腾越公司通过恒华公司为柯雯献发放工资，恒华公司代腾越公司为柯雯献发放工资，真正与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司。故腾越公司关于其与柯雯献不存在劳动关系，柯雯献与恒华公司存在劳动关系的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元的问题。本案中，腾越公司未依法与柯雯献签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，腾越公司应自2018年7月14日至2018年10月24日期间每月向柯雯献支付两倍的工资，故柯雯献上诉主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元（4500元/月×3月+4500元/月÷21.75天/月×8天），本院予以支持。一审判决腾越公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元不当，本院予以纠正。关于与腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾越公司应对工资计发情况负举证责任，腾越公司没有证据证明柯雯献的月工资额4500元包括加班费，该工资额应认定为柯雯献正常工作时间工资。由于腾越公司加班报表未明确记录工作日延长工作时间，本院采信柯雯献的主张，即9月14日和10月16日延长工作时间分别为4小时（半天）。柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外，其余自然日均出勤。腾越公司安排柯雯献工作日延长工作时间以及休息日、法定节假日上班，但未依法安排补休或支付加班费，根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，腾越公司应支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元（4500元/月÷21.75天/月×38天×200%）、法定节假日加班费2482.76元（4500元/月÷21.75天/月×4天×300%）以及尚欠延长工作时间加班费差额290.34元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×2天×150%-10元/天×2天），共计18497.24元。一审判决腾越公司不需支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间的加班费共计18497.24元不当，本院予以纠正。关于腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，腾越公司一直未依法为柯雯献缴纳社会保险费，柯雯献有权解除劳动合同，并要求腾越公司支付经济补偿。故柯雯献上诉主张腾越公司支付经济补偿2250元（4500元÷2），本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥，应予纠正。柯雯献的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；二、确认柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司自2018年6月14日至2018年10月24日存在劳动关系；三、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；四、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费290.34元，合计18497.24元；五、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献经济补偿2250元；六、驳回柯雯献的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审（2019）粤0891民初226、227号案的案件受理费共20元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10元，柯雯献负担10元。二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费各10元，均由沈阳腾越建筑工程有限公司负担（柯雯献已缴交二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费共20元，由沈阳腾越建筑工程有限公司在履行本判决义务时迳付给柯雯献）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十二月二十七日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《广东省工资支付条例》第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。