新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院   民事判决书   （2019）新2327民初251号   原告：新疆宜化化工有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区新疆宜化低碳循环经济产业园。   法定代表人：雷正超，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王保林，男，该公司员工。   被告：山东久安消防工程有限公司，住所地：山东省济宁市高新区英萃路37号。   法定代表人：张冲，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张娜娜，女，该公司员工。   被告：山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司，住所地：新疆维吾尔自治区高新技术产业开发区（新市区）长春中路401号锦城丽苑2-2-5-01室。   负责人：孙立行，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：华荣，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告新疆宜化化工有限公司（以下简称新疆宜化公司）与被告山东久安消防工程有限公司（山东久安公司）、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称山东久安分公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告新疆宜化公司的委托诉讼代理人王保林、被告山东久安公司的委托诉讼代理人张娜娜、被告山东久安分公司的负责人孙立行及其委托诉讼代理人华荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告新疆宜化公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除原告与被告山东久安分公司之间签订的施工承包合同；2.判令二被告向原告返还工程款1617732.79元；3.判令二被告向原告支付工期延误违约金5万元；4.判令二被告向原告支付鉴定费17.5万元；5.判令二被告向原告支付资金占用期利息（以1617732.79元为基数，按年利率4.35%计算，从2018年9月1日至实际支付之日止）；6.本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由:2018年8月7日，原告与被告山东久安分公司签订一份《新疆宜化生活区消防整改建设项目设计、采购、施工总承包合同》，合同总价格1367万元，约定工期为3个月。合同签订后，原告按约定支付被告山东久安分公司预付款413.4万元。被告山东久安分公司于9月28日施工，11月初停工至今。原告多次电话催告被告委托人苏娟及负责人孙立行安排复工未果，于11月25日、12月4日两次发函至被告山东久安分公司，均未安排复工。12月16日，原告通知被告山东久安分公司公司负责人孙立行、刘红学、苏娟到原告处召开专题会商谈复工事宜，被告山东久安分公司明确表示因其余其他施工单位发生经济纠纷，导致资金链断裂，无法继续履行合同。原告于2018年12月18日向被告山东久安分公司发出告知函，要求终止合同，并要求被告山东久安分公司派人进行已完工程核算，但至今无回应。本案起诉后，经吉木萨尔县人民法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案公司进行鉴定，经鉴定工程造价为2516267.21元，即应当返还工程款1617732.79元。由于被告山东久安分公司原因致使合同目的不能实现，构成根本违约。被告山东久安分公司应向原告返还工程款，承担工期延误损失，承担资金占用期间利息，同时尽快将消防设施恢复至原有状态。被告山东久安分公司作为被告山东久安公司的分公司，被告山东久安公司理应承担连带责任。为维护原告合法权益，特向贵院提出诉讼。   被告山东久安公司辩称，依据合同约定，本案工程合同总价款为13780000元，其中消防工程设计1241097元，消防施工价款为12538903元，被告山东久安分公司已经完成了消防工程设计的义务，经鉴定机构鉴定，山东久安分公司施工部分的工程造价为3757364.21元，被告同意退还剩余的款项，设计费应当全额支付，鉴定费应当请求按照原、被告的责任比例来划分，其他费用不承担，故请求驳回原告对山东久安公司的全部诉讼请求。   被告山东久安分公司辩称，同意解除与原告的施工合同，依据合同约定，本案工程合同总价款为13780000元，其中消防工程设计1241097元，消防施工价款为12538903元，被告山东久安分公司已经完成了消防工程设计的义务，经鉴定机构鉴定，山东久安分公司施工部分的工程造价为3757364.21元，被告同意退还剩余的款项，设计费应当全额支付，鉴定费应当请求按照原、被告的责任比例来划分，其他费用不承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.新疆宜化公司出示复工通知书、告知函；监理通知单；消防整改通知书各1份，以上均系复印件，本院对真实性无法核实，对证明目的本院不予采信；2.山东久安分公司出示设计图纸1组，本院对真实性予以确认；3.山东久安分公司出示2018年12月4日发送的复工通知书、微信截图各1份，本院对真实性予以确认；4.山东久安分公司出示证人王利峰的证言，根据证据规则，由于证人未出庭接受质询，对其证言本院不予采信；5.山东久安分公司出示建设云图片1组，本院对真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2018年8月7日，原告与被告山东久安分公司签订一份《新疆宜化生活区消防整改建设项目设计、采购、施工总承包合同》，约定工期为3个月，合同总价款为1378万元，其中消防工程设计价款为1241097元，消防施工价款为12538903元。通用条款1.1.27约定，项目进度计划，指自合同生效之日起，按合同约定的工程全部实施阶段(包括设计、采购、施工、竣工试验、工程验收、竣工后试验至试运行考核各阶段的)或合同约定的若干实施阶段的时间计划安排。合同签订后，原告按约定支付被告山东久安分公司预付款413.4万元。被告山东久安分公司于9月28日施工，后由于施工过程中双方产生分歧，于同年11月初停工至今。   经原告新疆宜化公司申请，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具新建联鉴定2019(S-035)工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1.实际施工工程造价为3782111.25元，其中包含设计费1241097元；2.实际施工工程恢复整改造价为24747.04元。原告支出鉴定费17.5万元。   本案争议的焦点为：一、设计费1241097元是否应当全部支付；二、原告的诉讼请求是否合理？   本院认为，对于争议焦点一，本案工程由于没有全部施工完毕，仅进行了部分施工，原告认为被告未交付图纸，应当按实际施工的部分计算设计费。被告认为其已全部完成了工程设计，设计费应当全部承担。本案中，所涉工作已进行了部分施工，根据双方合同约定，本案工程分为设计、采购、施工、竣工试验、工程验收、竣工后试验至试运行考核各阶段，可证实被告已完成了设计阶段的工作任务，故设计费1241097元应当全部予以承担。   对于争议焦点二，原告与被告山东久安分公司签订的《新疆宜化生活区消防整改建设项目设计、采购、施工总承包合同》系双方真实意思表示，且已实际履行，系有效合同，现原告主张解除合同，被告山东久安分公司亦同意，本院予以确认。对原告主张返还工程款1617732.79元的诉讼请求，经鉴定被告实际施工包含设计费部分工程总造价为3782111.25元，扣减整改费用24747.04元，原告已支付工程款4134000元，被告山东久安公司应当返还工程款376635.79元(4134000元-3782111.25元+24747.04元)，本院予以支持。对原告主张利息的诉讼请求，由于被告山东久安公司实际占用使用多支付的工程款，应当承担资金占用期间的利息，应当按照同期人民银行贷款年利率4.35%计算，自2018年9月1日起至款付清之日止，本院予以支持。对原告主张支付工期延误违约金50000元的诉讼请求，本案中，造成工期延误双方均具有一定的责任，违约金50000元，本院不予支持。鉴定费175000元，保全费5000元，均系原告为保障权利合理的支出，本院予以支持。被告的辩解理由，本院不予采信。被告山东久安分公司系被告山东久安公司的分支机构，对外应当由山东久安公司承担责任。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、解除原告新疆宜化化工有限公司与被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司签订的《新疆宜化生活区消防整改建设项目设计、采购、施工总承包合同》；   二、被告山东久安消防工程有限公司、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司返还原告新疆宜化化工有限公司工程款376635.79元及利息，利息按年利率4.35%计算，自2018年9月1日起至款付清之日止；   三、鉴定费175000元，由被告山东久安消防工程有限公司、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司承担；   四、保全费5000元，由被告山东久安消防工程有限公司、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司承担；   五、驳回原告新疆宜化化工有限公司的其他诉讼请求。   以上判决二至四项于本判决生效后三日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费27496元，由原告新疆宜化化工有限公司负担17496元，由被告山东久安消防工程有限公司、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司承担10000元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。   审 判 长 唐慧春审判员杨晓毅   人民陪审员 阿   扎   提   二〇一九年十二月十二日   书 记 员 何   新   寿