河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24812号上诉人（原审原告）：谢云天，男，1976年4月15日出出生，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：张明朝，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昌同，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚信建筑劳务有限公司，住所地商丘市归德路东长江路北综合楼南楼4-5间门面，统一社会信用代码914114006659856843。法定代表人：冯团结，总经理。委托诉讼代理人：于松杰，男，汉族，1986年2月5日出生，住郑州市金水区。系该公司经理。委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州尚居置业有限公司，住所地新郑市郭店镇五里口（郑新快速通道与黄金大道交叉口时代窗饰公司院内），统一社会信用代码91410184668892416J。法定代表人：王成周，董事长。委托诉讼代理人：雷宗善，河南郑韩大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵国恩，男，汉族，1963年1月15日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘全德，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡胜利，河南亚太人律师事务所实习律师。上诉人谢云天因与被上诉人河南亚信建筑劳务有限公司（以下简称亚信公司）、郑州尚居置业有限公司（以下简称尚居公司）、赵国恩建设工程分包合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2016年11月20日作出（2016）豫0184民初3584号民事判决书，谢云天不服该判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）豫01民终1401号民事判决书，维持了（2016）豫0184民初3584号民事判决书。谢云天仍然不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年12月9日作出（2018）豫民再1198号民事裁定书，裁定撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1401号民事判决书及河南省新郑市人民法院作出的（2016）豫0184民初3584号民事判决书，并裁定将本案发回河南省新郑市人民法院重审。河南省新郑市人民法院于2019年1月20日立案后，另行组成合议庭进行了审理，并作出河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初1068号民事判决书。谢云天不服向本院提起上诉，本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢云天上诉请求：依法查明事实，撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初1068号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案基础法律关系虽为建设工程分包合同纠纷，但在履行《郭店镇集中商贸区项目劳务分包协议》过程中，各被上诉人存在明显过错。1.尚居公司单方违法解除合同，违反合同约定付款节点，导致上诉人施工人员无法继续施工，强行将上诉人清退。2.在未对上诉人施工部分工程量清点和结算的情况下，擅自将后续工程交由赵国恩继续施工，导致赵国恩施工部分及应得价款不明，严重损害上诉人施工权益。3.在未履行任何告知义务和征得上诉人同意情况下，尚居公司与赵国恩擅自下调工程款，不排除相互串通的可能。4.尚居公司明知收取了上诉人交纳的保证金10万元，却未经协商和通知，擅自退还给赵国恩，违反了合同相对性原则，严重损害上诉人的保证金利益。5.亚信公司违法出借资质，无故解除对上诉人的委托授权，并未履行任何结算、协助、通知等附随义务，也未履行施工监管义务，对上诉人的损失扩大负有明显过错。6.赵国恩无权代表上诉人与尚居公司结算，单方决定下调工程款，结算后也没有通知上诉人，应当对上诉人的施工损失及擅自下调工程款部分对上诉人承担相应责任。二、2015年9月1日结算单应作为上诉人实际工程量的结算依据。上诉人完成18300平方米工程量符合实际情况，基于诚信原则，按照合同价380/平方米，扣除90元（二次结构），以290元/平方米价格符合合同履行时的市场价格。三、关于模板和方木等施工设施损失问题。尚居公司解除合同时负有返还或赔偿损失的义务。四、参照建设工程司法解释相关规定，对施工款项可以结合当事人的过错程度、过错与损失大小、因果关系等因素结合案件情况综合确定。亚信公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。尚居公司辩称，尚居公司并没有与上诉人解除合同，谢云天失去联系，所以尚居公司向亚信公司发函件要求解除合同，对方收到函件后及时委托赵国恩作为全权负责人，我公司凭借亚信公司出具的委托书，在工程完工后进行了结算。赵国恩有权利代表亚信公司结算。合同约定的面积大约是19000平方米。在合同履行过程中，上诉人由于拖欠劳务工资，工人集体上访，就具体的工程量与谢云天进行了结算，双方一致认定的面积是18300平方米。工程单价没变，总共是695万元。赵国恩后来施工的时候，工程量又减少了，工程款减少了10万元。尚居公司只是凭借赵国恩代表亚信公司签订的补充协议，进行了最终结算，最终是685万元，此款项我公司已支付完毕。我公司已将收取的保证金全部返还给赵国恩，由于我公司是发包方，没有参与施工，上诉人所称的方木等去向，我公司不清楚。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。赵国恩辩称，一、赵国恩履行合同过程中没有任何过错，即使有过错也只存在于赵国恩的合同相对方，对谢云飞的权利义务没有任何影响，谢云飞无权向赵国恩主张权利。上诉人违约终止履行合同后，赵国恩受亚信公司委托与尚居公司签订有建设施工合同，和上诉人一样也是案涉工程的实际施工人。赵国恩作为施工人有权和发包人进行结算，从未代表谢云飞与尚居公司结算。赵国恩与发包人双方根据实际工程完成情况对工程进行了结算，谢云飞上诉称赵国恩单方擅自下调工程款与事实不符。赵国恩以亚信公司代理人身份与尚居公司进行结算时没有任何义务通知谢云飞，因为其失联，根本无法通知到。二、谢云飞要求赵国恩返还或者折价赔偿模板和方木等施工设施损失，没有事实和法律依据。谢云飞无权要求尚居公司及赵国恩向其返还10万元保证金。谢云飞在施工中存在违约行为，10万元保证金已转化为支付尚居公司的违约金。三、一审法院认定尚居公司可以将10万元保证金返还给赵国恩正确。谢云天向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向谢云天支付工程劳务费2252000元，被告返还保证金100000元；2.请求依法判令被告返还谢云天模板11538张、方木72000根（共计价值1296835元）；3.尚居公司在未付款的范围内承担给付责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：谢云天不具备建筑工程施工资质。2014年10月10日，谢云天以亚信公司（以下简称乙方）名义，与尚居公司（以下简称甲方）签订《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。合同约定：一、工程概况：1.工程名称：xx镇xx商贸区C座、D座项目。2.工程地点：xx镇xxx路以南、xxx街以东、xxx路以北。3.建筑面积：约19000㎡（按完成的实际建筑面积计算）。4.结构特点：框架。二、合同工期：1.开工时间：以甲方的书面通知为准。2.竣工时间：2015年4月28日。3.合同工期：总工期210个日历天。三、劳务承包范围、方式和工作内容。2.承包方式：包清工、包机械包安全文明施工。包人工及机械设备（混凝土输送泵、塔吊、施工电梯）、周转材料、工具式安全通道、钢筋棚、木工棚、工具式防护棚人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含悬挂标语等）、材料装卸（不能用塔吊运输的，乙方只负责人工配合）、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用；包括宿舍活动房；不包括外墙保温、防水、外墙涂料。现场施工用电自甲方提供的配电柜外，均为劳务单位自理（不含电费）。3.承包工作内容。3.1.包人工。除水、电、消防、通风等专业分包以外的基础（含人工清基）、混凝土（灰土）垫层以上主体、装饰工程整体人工带辅料清包（包含内外粉、楼地面至找平面毛墙毛面）。竣工验收后，由于乙方原因，导致造成房屋维修的，乙方必须无条件派人配合甲方对房屋进行维修及维护，所产生的费用由乙方承担。如果乙方不按照甲方规定的人数及时间完成维护及维修，甲方有权利自己派人代替乙方维护及维修，并按所产生费用的两倍从乙方质保金中扣除。3.2.包机械。包全部机械设备，如：混凝土输送泵、塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、布料机、钢筋机械、切割机、木工机械等一切机具及修理、维护。乙方机械设备的租赁安装，除必须是有专业资质的租赁安装公司外，机械设备进场前，还必须向甲方提供机械设备的检验合格证等相关质检资料。乙方的机械操作工必须持有上岗证，并报甲方设备员、安全员、生产经理审核，甲方留存复印件。3.3.包材料。3.3.1.包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、自来水、电以外的一切材料。3.3.2.模板工程：竖向结构及梁模板采用木模板（1.8㎝双面覆膜木模板），平板部分采用木胶合板模板（1.5㎝双面覆膜木模板）；木枋、架管、扣件、镙杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、花篮螺丝、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、纸胶带、海绵、泡沫、补缝材料。木模板、木枋的购买，乙方必须按投标时提供的样品采购，施工时甲方按样品对材质、规格型号进行验收，对于劣质样品的用材，甲方有权拒绝其进场使用。3.3.3.架子工程：提供架管、扣件、安全网、平网、跳板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等外架工程所需的一切材料。外架工程按国家相关标准、项目部施工方案施工。安全网按项目部规定的品牌、颜色、规格进行采购，且必须通过安全监督部门的检查。外架架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆（包括踢脚板）刷红白油漆，刷油漆费用和楼层标牌费用自理。并符合国家外架及安全防护标准图集，无条件执行项目施工方案。架管、扣件的质量必须达到国家标准，其合格证按甲方规定时间提供给甲方。安全防护用品的购买乙方施工前提供材质样品、厂家名称、规格型号、价格，施工时甲方将按照乙方施工前提供的材质样品、规格型号进行验收，对于劣质样品的用飘材，甲方有权拒绝其进场使用。3.9.变更和签证。乙方对于甲方正式发出的变更，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求；乙方不得以任何理由拒绝执行甲方发出的签证或变更，对不属于乙方分包的范围内工作，需要乙方配合时乙方应该无条件提供配合；甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更的价款；单项人工费小于2000元的变更签证不予计取。四、承包工程费用计算方法：1.乙方的施工进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，否则甲方除严格执行本合同第二条相关约定外，在必要时甲方有权插入专业班组进场突击，专业班组完成工程量按以下合同外签证分项工程劳务单价表中单价外加10％管理费和10％的突击用工补贴费计价，从乙方工程款中扣除，由此引起的一切损失由乙方承担。2.上述综合劳务价中包括一切与承包工作内容有关材料（含垃圾，剩余及退场材料）的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、机械费、劳保费、医疗费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具等一切用工的各种费用且包括质量达到合格、工期提前或按期完成、安全无伤亡事故费用等。3.劳务分包（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准进行折算）暂定为：单价为人民币380元／㎡。五、结算及付款方式。1.结算方式：建筑面积根据GB／T50353－2014《建筑工程建筑面积计算规范》计算（以实际建筑面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算（单项在贰仟元以内不予计算）。本工程基础不计入工程合同平方数，坡屋面部分建筑面积计算，按实际坡屋面部分建筑面积的1.5倍计入总建筑面积。现场劳务单位临建房为劳务自建，所需生活设施自理，两单位共用设施两方各承担50％经费。2.结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在壹月内办理完最终结算。3.付款方式；3.1.本工程按阶段进行支付工程款，付款方式：主体封顶经验收合格，付总工程款的45％；二次结构完成粉刷完成验收合格，付总工程款的40％，累计达总工程款的85％；工程竣工验收合格，付总工程款的12％，累计达总工程款的97％；保修期暂定1年，保修期结束没有质量问题，余款全部结清。3.2.严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户。八、双方责任。1.甲方权责。1.5.甲方应按合同约定及时结算、支付劳务费。2.乙方权责。2.3.乙方必须在本合同签订3日内缴纳履约保证金10万元，竣工验收后退100％。（均为无息退还）。十、其它事项。5.如乙方不履行合同，其余款及质量保证金、履约保证金作为支付甲方的违约金。7.本合同未尽事宜，甲乙双方本着平等原则，可协商补充条款。以上条约自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。此合同一式肆份，甲乙方各两份，肆份均具有同等法律效力。甲方加盖尚居公司公章，乙方加盖亚信公章及委托代理人谢云天、赵国恩签字。合同签订后，谢云天组织工人施工，主体工程干到第4层（包含第四层）。2014年10月13日，尚居公司向谢云天出具收到保证金10万元收据一份，收据显示“河南亚信劳务公司谢云天”交来“壹拾万元整集中商业房保证金主体结束退还”，加盖尚居公司财务专用章。施工过程中，谢云天失去联系。2015年3月8日，尚居公司向亚信公司送达工作联系函，内容为终止与亚信公司的施工合同，并要求亚信公司人员从即日起无条件撤出现场。2015年3月10日，亚信公司出具授权委托书，委托赵国恩继续履行亚信公司与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。授权范围：所有与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》有关的债权、债务及其它纠纷均由赵国恩处理，赵国恩在亚信公司授权范围内的行为均由亚信公司承担全部责任。2015年3月16日，赵国恩（乙方）与尚居公司（甲方）签订《郭店镇集中商贸区C、D座劳务分包合同补充协议》。协议内容：1、本协议约定郭店镇集中商贸区工程C、D座的二次结构（含砌墙、抹灰、地坪等）完成时间为2015年5月15日，乙方必须按协议约定及进度计划进行工作安排，如延期，按1000元／天进行处罚，如三次周计划不能按期限完成任务，甲方有权令乙方无条件退场，乙方必须服从。2、本协议付款方式按原合同执行。7、乙方必须全权接管原亚信公司履行合同期间形成的郭店镇集中商贸区C、D座的一切债权债务，由乙方全部履行。包括清算原C、D座全部的劳务工程款、租赁费用，与原合同签订人之一的谢云天之间的资金账目等。甲方加盖尚居公司公章，乙方委托代理人赵国恩签字。2015年9月1日，在郭店劳保所协调下赵国恩、陈志召与沈新国、桂启明签订《结算单》，内容为：经尚居置业、亚信劳务负责人赵国恩、陈志召、三项负责人：沈新国、桂启明和木工班组王某、马某共同结算如下（主体工程全部结清）。总工程量18300㎡×150元=2745000元，已付212万元，剩余62.5万元，压质保金8万元，扣除未干完工程后浇带4万元、剔槽4万元、钢管损坏丢失1万元，谢云天已付5万元（暂扣），本次支付40.5万元。陈志召、赵国恩、桂启明、沈新国及见证人王某、马某均签字确认。2015年11月10日，亚信公司与尚居公司对涉案工程进行结算，并形成《结算清单》，主要内容为“CD座劳务总工程款7253428.6元，因一至三层未按原设计施工，经双方协商，扣除一至三层未施工部分劳务费用后为总价款调整为6850000元整（大写：陆佰捌拾伍万元整），双方达成一致后，工程总价款按此执行，双方不得再以任何形式或理由对该工程价款提出异议。”尚居公司委托代理人王成周与亚信公司委托代理人赵国恩在结算单下方签字。根据《结算清单》内容可知，就该工程总价款包括谢云天已施工部分的工程款。2017年1月20日，赵国恩收到尚居公司支付返还的质保金（含保证金）20万元。根据原被告陈述及举证可知，谢云天本人已收到尚居公司工程款85.5万元，尚居公司代为支付工人工资2005247.11元，共计收到尚居公司工程款2860247.11元。尚居公司代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。同时，赵国恩自认其自承接工程后，收到尚居公司支付工程款以其所打手续为准，经算，共计收到尚居公司工程款390万元，其中包括代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。涉案工程总价款685万元，减去尚居公司向赵国恩支付工程款390万元，减去保留质保金10万元，剩余工程款285万元即是应付给谢云天的工程款。本案在审理过程中，谢云天将诉讼请求变更为：1.判令尚居公司支付工程劳务费1726753元［以原告实际完成的工程量183000平方米（2015年9月1日结算单所记载），按290／平方米为5307000元，扣除已经支付过的3580247元，为1726753；（实际原告收到3580247元，从530.7万扣除后为1726753元）］及返还保证金10万元；2.判令尚居公司返还模板11538张、方木72000根或赔偿1296385元的经济损失；3.判令亚信公司在尚居公司、赵国恩承担责任范围内承担连带责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认为，谢云天在未取得建筑工程施工资质的情况下借用有建筑工程施工资质的亚信公司的名义与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》违反法律、法规的强制性规定，为无效合同。谢云天作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求尚居公司支付相应的工程款，但应扣除尚居公司已向其支付和代为支付的工程款。经查证，谢云天共计收到尚居公司工程款2860247.11元。涉案工程总价款为685万元，减去尚居公司向赵国恩支付工程款390万元，减去保留质保金10万元，剩余工程款285万元即是应付给谢云天的工程款。故，对于谢云天要求尚居公司支付工程劳务费172.6753万元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于谢云天要求尚居公司返还保证金10万元的诉讼请求，因谢云天是以亚信公司名义缴纳的保证金，在谢云天失联后，亚信公司将案涉的后续工程委托赵国恩继续施工并处理相关事项，尚居公司将保证金返还给赵国恩并无不妥，对谢云天的该项诉讼请求一审法院不予支持。对于谢云天要求尚居公司返还模板11538张、方木72000根或赔偿1296385元的经济损失的诉讼请求，谢云天提交的证据不足以证明模板及方木的价值、也不能证明是否全部用在涉案工地、模板及方木，且尚居公司也不予认可，对谢云天的该项诉讼请求，一审法院不予支持。因本案中尚居公司及赵国恩不承担民事责任，故对谢云天要求亚信公司在尚居公司、赵国恩承担责任范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告谢云天的诉讼请求。案件受理费32671元，由原告谢云天承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，由于谢云天借用亚信公司的资质与尚居公司签订《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》，违反法律、法规的强制性规定，应属于无效合同。谢云天作为本案所涉工程的实际施工人就其完成工程量主张工程款，应予支持，但应扣除尚居公司已支付和代为支付的工程款。一审查明涉案工程总价款为685万元，减去尚居公司向赵国恩支付部分及保留质保金，剩余工程款285万元即是应支付给谢云天的款项数额。同时查明，谢云天已收到尚居公司2860247.11元，因此谢云天主张应支付工程劳务费1726753元的主张，证据不足，一审不予支持，合法有据，本院应予维持。至于工程款为何从725万余元下调至685万元，系赵国恩代表亚信公司与尚居公司根据具体施工量协商的结果，谢云天以此为由辩称侵害其权利，证据不足，理由不能成立。虽然谢云天以亚信公司名义交纳了10万元保证金，但《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》约定该10万元系履约保证金，竣工验收后退还。由于谢云天未施工完毕即离场，后续工程由亚信公司又委托赵国恩继续施工并处理相关事项，因此退还给赵国恩并无不当。另，谢云天要求返还模板、方木或赔偿相应损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对谢云天的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32671元，由上诉人谢云天负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月三十日书记员  平 航