上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14047号上诉人（原审被告）：曹东高，男，1976年8月15日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县长江农场长江大街161号1幢2143室。负责人：陈文莉，总经理。委托诉讼代理人：李俊南，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。原审第三人：唐国山,男,1974年10月16日出生,汉族,住江苏省海安县。上诉人曹东高因与被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称龙发公司）及原审第三人唐国山装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初30247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹东高上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人龙发公司的一审诉讼请求。事实与理由：曹东高与龙发公司的蔡总达成口头协议，由龙发公司装修房屋并根据装修情况延续下一期的工作。先由曹东高支付一部分装修款，在曹东高认可龙发公司下一阶段的装修工程之后，曹东高支付下一笔装修款，双方约定的总工程款为人民币16万余元。在第一阶段的装修工程完工后，龙发公司的工人离开了。曹东高要求蔡总再派工人来，蔡总派遣孟某过来施工，但孟某实际没有施工，曹东高再联系蔡总，蔡总与孟某互相推诿。后来孟某离职，曹东高也联系不上蔡总。陈某是龙发公司介绍给曹东高的，曹东高同意陈某进场施工。曹东高开始以为陈某是龙发公司的，所以认为龙发公司完成了装修工程的四分之三，后来才知道龙发公司与陈某是两个主体。剩余的四分之一工程，曹东高在小区里寻找其他个人完工。曹东高于2017年3月入住装修的房屋。2018年底，龙发公司拿着假合同向曹东高催讨工程款，曹东高无法支付，而且龙发公司做的工程大部分都返修了。被上诉人龙发公司辩称，不同意上诉人曹东高的上诉请求。曹东高在一审中自认龙发公司完成四分之三的工程量，二审中的陈述又存在反复，不应当被采纳。曹东高认为龙发公司的装修存在质量问题，并找人进行改造，导致龙发公司无法对装修工程的工程量进行鉴定。2017年6月前，龙发公司的工作人员就与曹东高联系并催讨工程款，曹东高表示装修工程还没有验收。之后由龙发公司的代理人向曹东高催讨工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人唐国山未发表答辩意见。2018年10月，龙发公司向一审法院起诉请求判令：1.曹东高支付龙发公司剩余装修工程款共124,367元；2.曹东高向龙发公司支付违约金（自起诉之日起至付清剩余装修工程款之日止，按100元/天计算）。一审诉讼中，因曹东高对工程量提出异议，认为龙发公司仅完成了总工程量的四分之三，龙发公司为便于法院审理，同意按照曹东高的自认确定剩余工程款，遂将上述第1项诉讼请求的金额调整为75,684.75元。一审法院认定事实：根据日期为2015年7月30日的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》记载，发包人（甲方）曹东高委托承包人（乙方）龙发装饰对甲方房屋进行装饰装修，装饰施工地址位于上海市闵行区XX花园XX苑XX号，施工面积为180平方米，承包方式为部分承包，总价款为177,674元，工期为180天，自2015年8月30日开工至2016年2月30日竣工。工程款付款时间为，合同签订当日支付53,302元;水、电、管线隐蔽工程验收时支付62,186元；油漆工进场前支付53,302元;竣工验收当日支付8,884元。合同落款处有“曹东高”字样的签字。2015年8月4日，龙发公司开具收据，付款人记载为曹东高，付款金额记载为50,457元，上述金额分两笔记载，一笔为40,457元，一笔为10,000元。2015年8月27日，龙发公司账户收到2,850元柜面存现。2015年9月1日，龙发公司开具收据，付款人记载为曹东高，付款金额记载为2,850元。一审诉讼中，曹东高提供了案外人姚某的银行交易对手查询报表，上载案外人姚某于2015年8月29日向案外人陈某支付20,000元，于2015年10月7日向案外人陈某支付40,000元，于2015年10月7日向案外人陈某支付18,866元，于2015年11月11日向案外人陈某支付20,000元，以上合计为98,866元。曹东高称案外人姚某系其妻子，案外人陈某系唐国山的妻子。龙发公司确认，唐国山在涉案工程进行期间系龙发公司的员工，为龙发公司指派至工程现场的项目经理，后其离职。一审庭审中，曹东高否认上述日期为2015年7月30日的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》落款处“曹东高”字样签字的真实性。经一审法院释明，龙发公司认为，曹东高未否认双方之间的装饰装修合同关系，且双方对于合同总价的争议不大，两者相差仅一万余元，笔迹鉴定亦需成本，故为了方便法院审理，龙发公司不再申请笔迹鉴定。龙发公司认可工程款总价为曹东高所述价格，即168,189元。另对于2,850元，因该笔钱款系柜面存现，无法确认存入人的身份，故不再计入本案工程款。但仍需指出的是，曹东高虽然称合同原件找不到了，但是曹东高向龙发公司代理人发送过其持有的合同照片，无签字页。再按照龙发公司的合同约定，首付款是合同总价的30%，与龙发公司支付的首付款一致，所以可以印证合同的总价是177,674元[（50,457元+2,850元）/30%]。曹东高在2018年11月15日的一审庭审中陈述，其首付款支付了50,457元，但是如果按照合同约定应当支付53,302元（177,674元×30%），从这个角度不能这么理解合同的总价。现在合同的原件在老家，合同的总价是168,189元，30%的首付款是50,456.70元。曹东高请求法院给予其一个月的举证期限调取其持有的合同原件。曹东高另对工程量持有异议，称龙发公司只做了四分之三，曹东高找了其他施工队装修，后入住，现在因为龙发公司施工质量问题，导致漏水，曹东高请了装修队进行维修。后，曹东高未向法院提供合同原件，并在2018年12月7日的谈话中称，其此前系记忆差错，其未签订合同，未签订的理由是其担心工程有问题所以没有签字，后来双方达成口头协议支付首付款50,457元，该金额系总价基础上的八五折计算得出。曹东高在2019年6月5日的一审庭审中又称，曹东高本人没有在2018年12月7日的谈话中承认3/4的工程量，龙发公司、曹东高之间的工程结算均已完成，全部工程款50,457元支付完毕。曹东高两次陈述说法不一，应该以曹东高最晚一次陈述为准。一审法院认为，龙发公司、曹东高之间就曹东高位于上海市闵行区XX花园XX苑XX号房屋建立了装饰装修合同关系，龙发公司实施了装饰装修行为，曹东高支付了首付款50,457元。关于装饰装修工程的总价款，双方于本案中共同确认为168,189元，法院根据双方当事人的共同意思表示作出确认。因龙发公司实施了装修，故就剩余工程款，曹东高理应支付给龙发公司。曹东高对工程量提出异议，法院认为，龙发公司完成装修后，曹东高已实际入住，且据曹东高所述，曹东高还曾另行委托其他人对房屋进行装饰装修，由此导致龙发公司的工程量和案外人的工程量存在混同，难以区分，审价鉴定难度较大。现龙发公司同意按照曹东高自认的龙发公司已完成四分之三的总工程量确定剩余工程款并就此提出主张，于法不悖，法院予以支持。具体金额为75,684.75元（计算方式为168,189元×3/4-50,457元=75,684.75元）。曹东高虽抗辩其已支付给了龙发公司员工（即唐国山）的配偶陈某，完成了全部付款义务，但曹东高仅向法院提供了案外人姚某的银行交易对手查询报表，而对于曹东高与案外人姚某之间的身份关系、唐国山与案外人陈某之间的身份关系、唐国山或其配偶具有收款权限等事实，曹东高均未举证证明，故法院对曹东高的上述抗辩意见实难采信。曹东高就工程总价款、已完工程量等所作的前后陈述不一。其中，关于工程总价款，曹东高先是陈述，总价款为168,189元，其支付的50,457元为首付款，后曹东高又陈述，双方关于工程款口头约定为50,457元。关于工程量，曹东高先是陈述，龙发公司为完成了工程量的3/4，后曹东高又推翻了上述说法。然曹东高对于推翻其自认事实并未提供任何证据予以证明，故依据禁止反言原则，法院认为，曹东高需对其提出的不利于其自身的陈述所产生的后果自行承担法律责任。因未有证据证明龙发公司、曹东高之间签订了书面的装饰装修合同，故龙发公司援引合同条款向曹东高主张违约金，缺乏依据，法院不予支持。唐国山经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由唐国山自行承担。一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一九年六月十九日作出判决：一、曹东高于判决生效之日起十日内支付北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司装修款人民币75,684.75元。二、驳回北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,787.34元，由曹东高负担。经本院审理查明，一审认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，曹东高提供落款签字显示为孟某的证词一份，欲证明龙发公司在施工过程中突然撤离并派遣孟某处理，但孟某实际并未处理。龙发公司质证意见：对证词的真实性不予认可，对证人孟某的身份亦不予认可，证人应到庭作证。经审查，本院无法确认证词是否为孟某书写，该证词不符合证人证言的形式要求，本院不予采纳。本院认为，上诉人曹东高与被上诉人龙发公司就荷花苑房屋的装修工程形成装饰装修合同关系，且双方对工程总价为168,189元均无异议，所争执者为龙发公司完成的工程量为多少。曹东高在一审中自认龙发公司完成装修工程的四分之三，在二审中又称四分之三的工程量系龙发公司与陈某共同完成，但未提供充分的证据推翻其先前的自认。因此，对曹东高的主张，本院不予采信。而且据曹东高所述，其认为龙发公司的装修质量存在问题并另行委托他人对房屋进行装修，由此导致无法通过鉴定来确定龙发公司所完成工程量的法律后果，应由曹东高承担。一审根据装修工程总价以及曹东高实际已付的装修款，确定曹东高欠付龙发公司的装修款数额，并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人曹东高的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,692.12元，由上诉人曹东高负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 李伟林审判员 潘俊秀二〇一九年十二月三日书记员 史 政附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；