江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10368号上诉人（原审被告）：江苏南房房产集团有限公司，住所地南京市鼓楼区华侨路79号。法定代表人：张平刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢欣欣，江苏恩格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:朱红兵，男，1968年3月29日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心指派法律工作者。上诉人江苏南房房产集团有限公司（以下简称南房公司）因与被上诉人朱红兵劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南房公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱红兵一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审未依职权将实际用人单位南京康迪亚测绘事务所有限公司（以下简称康迪亚公司）追加为共同被告，违反法定程序。在改制的特殊环境和背景下，南房公司实际仅是代签劳动合同的主体，朱红兵一直在康迪亚公司担任测绘员，不仅工资由其发放，也受其管理，朱红兵的实际用人单位是康迪亚公司，双方存在劳动关系。故应当将康迪亚公司列为本案的当事人，作为本案的共同被告。且在一审中，南房公司申请追加康迪亚公司为本案共同被告，一审以未经过仲裁前置程序为由驳回了申请，属于程序违法。2.一审认定事实错误。朱红兵于2019年4月12日后不再至康迪亚公司工作，而是至南房公司静坐。经南房公司多次与朱红兵协商，但朱红兵依旧不服从工作安排。朱红兵既没有至康迪亚公司上班，也没有为南房公司提供劳动，南房公司或康迪亚公司无需给朱红兵发放工资，故朱红兵以南房公司拖欠其劳动报酬为由解除劳动关系缺乏依据。朱红兵也未向实际用人单位康迪亚公司发出解除劳动合同通知书，南房公司至今仍在为朱红兵缴纳社会保险费，故应不发生解除劳动合同的法律效力。据此，一审判决南房公司支付经济补偿金缺乏依据。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，请求依法改判。朱红兵辩称，其主张2005年以前的经济补偿金37500元，与康迪亚公司无关，本案不应将康迪亚公司追加为一审被告，故不存在一审程序违法的问题。因朱红兵的社会保险费的缴纳与日常管理均是南房公司，故其与和南房公司存在劳动关系，该经济补偿金也应当由南房公司支付。综上，一审判决程序合法，事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。朱红兵向一审法院起诉请求：南房公司支付其2005年前的经济补偿金37500元。一审法院认定事实：2006年1月，朱红兵（乙方）与南京市房屋销售置换实业有限公司（以下简称房屋销售公司）（甲方）签订《改革企业职工劳动合同书》，约定：双方合同期限为自2006年1月1日起的无固定期限，2005年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）37500元，未计发给乙方。今后甲方与乙方解除或终止合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。2008年5月，房屋销售公司变更为南房公司。上述合同签订后，南房公司安排朱红兵在其内设部门工作，后又安排在其全资子公司康迪亚公司工作。2019年4月，康迪亚公司办公室发出通知，载明该公司于2019年3月1日进行了股权和经营权的转让，要求所有人员与康迪亚公司签订劳动合同。并要求于2019年4月20日之前将就业证提供给办公室。2019年4月13日，朱红兵自行回南房公司上班，南房公司未安排具体工作。2019年6月25日，朱红兵向南房公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：因测绘公司于2019年4月13日将本人退回贵公司，此期间正常在贵公司每日上班，贵公司既未安排本人具体工作，也未发放工资。故本人因贵公司克扣工资，而致本人现依法提出解除劳动关系。后朱红兵未再去南房公司及康迪亚公司工作。2007年4月至2019年5月，南房公司为朱红兵缴纳社会保险费。双方一致确认，康迪亚公司向朱红兵发放工资至2019年3月。南京市房地产市场交易中心出具的《留在新企业人员备付金情况测算表》载明：朱红兵，应付补偿金37500元。2019年6月25日，朱红兵向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月2日作出仲裁申请时间确认书。2019年7月2日，朱红兵诉至一审法院。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。朱红兵与南房公司更名前的用人单位所签订《改革企业职工劳动合同书》，约定2005年原单位改革时，应计发的补偿金37500元，未计发给朱红兵。今后双方解除或终止劳动合同时，用人单位应将原单位改革时应发经济补偿金一次性全额计发给朱红兵。现双方劳动合同已经解除，故南房公司应一次性全额计发朱红兵补偿金37500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：南房公司于判决生效之日起十日内支付朱红兵2005年原单位改革时应计发的补偿金37500元。二审中，双方均未提交新的证据，亦对一审认定的事实不持异议。本院对一审认定的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第二项规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，朱红兵与房屋销售公司于2006年1月签订的《改革企业职工劳动合同书》明确约定，2005年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）37500元，当时未计发给朱红兵。如双方解除或终止合同时，房屋销售公司应将原单位改革的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给朱红兵。2008年5月，房屋销售公司变更为南房公司，故房屋销售公司相应的权利义务应当由南房公司承继。朱红兵于2019年6月25日向南房公司发出《解除劳动关系通知书》的行为，应当认定朱红兵与南房公司劳动合同解除，触发了在解除劳动合同时应由南房公司支付朱红兵原单位改革的经济补偿金（或生活补助费）37500元这一条件，在无证据证明房屋销售公司或南房公司已经支付37500元的情形下，南房公司应当支付该款项。至于朱红兵是否与康迪亚公司存在劳动关系，及是否应当追加康迪亚公司为本案共同被告的问题。《改革企业职工劳动合同书》并非朱红兵与康迪亚公司签订，因企业改制，南房公司承继了房屋销售公司的权利义务，朱红兵应当与南房公司存在劳动关系，朱红兵也明确其与南房公司存在劳动关系。朱红兵至康迪亚公司工作系由南房公司安排，不能因朱红兵在康迪亚公司实际工作，由康迪亚公司发放工资而否认朱红兵与南房公司存在劳动关系的客观事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一项规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。如前所述，因朱红兵与南房公司存在劳动关系，康迪亚公司非本案的必要共同被告，可以不追加为本案当事人。一审未予追加，符合法律规定。综上所述，南房公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏南房房产集团有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月二十三日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬