广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21391号上诉人（原审被告）：深圳市诺峰光电设备有限公司。住所地：深圳市龙华区观澜街道大水田裕展五路16号。统一社会信用代码：914403000725145888。法定代表人：毛江萍，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：盘红奕，公司员工。委托诉讼代理人：胡鹏，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道布心社区73区锦花路115号佳华新村一栋1座2座3座1座1005。统一社会信用代码：91440300058990764H。法定代表人：袁成，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：张继生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江映山，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司（以下简称诺峰公司）因与被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司（以下简称顺吉隆公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人诺峰公司委托诉讼代理人盘红奕、胡鹏，被上诉人顺吉隆公司委托诉讼代理人张继生、江映山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诺峰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决驳回顺吉隆公司全部诉讼请求；三、判令由顺吉隆公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、由于诺峰公司未实际消费且无继续履行充值1C卡的义务，因此原审法院判决诺峰公司应支付其从未实际消费的食堂1C卡充值金额，无合法依据。(一)顺吉隆公司应按照合同约定提供符合法律规定、合同约定的食堂服务。2017年1月10日，诺峰公司与顺吉隆公司签订了《食堂承包合同书》（以下简称《合同》），并于2017年7月1日，签订《食堂补充协议》（以下简称《补充协议》）。根据《合同》第三条的约定，顺吉隆公司应履行以下义务：（1）为诺峰公司员工购买200万元以上的《公众责任保险》。（2）顺吉隆公司工作人员须全部持有健康证。（3）顺吉隆公司在采购原材料时，不能用过期食物，严格按国家食品采购标准采购。（4）顺吉隆公司应遵守国家规定的卫生管理条例，严格执行《食品卫生法》。（5）诺峰公司有权对顺吉隆公司膳食管理工作提出意见和建议，有权定期对顺吉隆公司食品卫生、安全、服务质量等进行抽查，同时定期对员工满意度调查，如发现员工满意度低于60%，诺峰公司书面通知顺吉隆公司整改，顺吉隆公司需及时整改，直到诺峰公司满意为止。如连续三个月满意度低于60%，诺峰公司有权更换承包商，而顺吉隆公司屡次出现食品不符合卫生标准的情况。（二）诺峰公司员工从未实际消费顺吉隆公司主张之食堂IC卡金额。根据《合同》第五条第1项的约定，诺峰公司确实承诺为公司员工充值用餐IC卡，但该金额由员工自由消费，即当员工在顺吉隆公司经营的场所进行实际消费，顺吉隆公司实际提供了餐品、服务后，充值卡内的金额才能转化为顺吉隆公司实际应得的费用。原审法院在未核实诺峰公司员工是否实际消费的情况下，仅根据诺峰公司承诺给员工用餐IC卡进行充值便认定该金额为诺峰公司对于顺吉隆公司所应负之债务，无事实依据和法定依据。同时，顺吉隆公司主张用餐IC卡费用之利息属应付费用的从义务，鉴于诺峰公司无支付基础费用的义务，则更无支付利息的义务。（三）由于顺吉隆公司严重违约，诺峰公司没有继续充卡的义务，诺峰公司充值食堂IC卡的前提在于顺吉隆公司提供符合法律规定、合同约定的食堂服务。而顺吉隆公司未按合同约定提供卫生、合格的餐品，且提供的餐品种类单一、味道不佳，导致员工就餐积极性低，不愿意到顺吉隆公司处继续消费。即顺吉隆公司严重违约行为导致诺峰公司无法继续按照合同约定履行充值义务。二、顺吉隆公司应自行承担装修费用，诺峰公司无承担装修费用的义务，原审法院关于诺峰公司应向顺吉隆公司承担装修损失的认定无合法依据。根据《合同》第二条第三款的约定，装修投资费用均应由顺吉隆公司投入。且根据《补充协议》第2.3条、《合同》第三条第二款第7项的约定，诺峰公司在顺吉隆公司退场时，对相关的装修费用仅有协助顺吉隆公司转让的义务，并无承担装修费用的义务。另外，顺吉隆公司由于自身严重违反合同约定，主动退场，诺峰公司更无义务对装修费用进行补偿。另外，原审法院因顺吉隆公司提供的《食堂装修清单》上有诺峰公司的签字盖章，便认定装修实际费用应由诺峰公司承担明显缺乏逻辑，对此诺峰公司不予认可。且，顺吉隆公司并未提供实际已支出该笔装修费的相关证明，原审法院仅依据单一的“食堂装修清单”便确认装修金额，更于法无据。三、顺吉隆公司应自负盈亏，原审法院关于诺峰公司应向顺吉隆公司承担食堂设备损失及小卖部损失的认定无合法依据。根据《合同》第二条第一款的约定，顺吉隆公司在承包经营过程中需要自负盈亏，诺峰公司无义务承担顺吉隆公司经营损失。且，根据《补充协议》第1.2条的约定，为增长顺吉隆公司的收入，诺峰公司还同意在厂区内顺吉隆公司可增加小卖部和夜宵等扩展项目，积极实现合作目的。诺峰公司由于自身未能提供符合法律规定、合同约定质量要求的食品，才导致其经营亏损，因此诺峰公司无须向顺吉隆公司承担相关的损失。四、顺吉隆公司还存在其他违约行为，而原审法院忽略了这一重要事实。（一）顺吉隆公司未按照合同约定就诺峰公司提出的意见进行整改。根据《合同》第三条第九款的约定，诺峰公司有权对顺吉隆公司膳食管理工作提出意见和建议，有权定期对顺吉隆公司食品卫生、安全、服务质量等进行抽查，同时定期对员工满意度调查，如发现员工满意度低于60%，诺峰公司书面通知顺吉隆公司整改，顺吉隆公司需及时整改，直到诺峰公司满意为止。如连续三个月满意度低于60%，诺峰公司有权更换承包商。自2017年5月起，诺峰公司对员工满意度进行调查，发现已连续三个月，员工满意度均低于60%。对此，诺峰公司向顺吉隆公司发送书面通知后，顺吉隆公司拒绝改进，甚至于2017年9月4日向诺峰公司发送《律师函》，要求解除《合同》、《补充协议》。（二）顺吉隆公司未按照合同约定履行开票义务。根据《合同》第五条的约定，顺吉隆公司应开具专用发票。而顺吉隆公司仍拖欠诺峰公司54504元的增值税专用发票。（三）顺吉隆公司未按照合同约定履行支付水电费的义务。根据《补充协议》第2.1条的约定，顺吉隆公司应自2017年7月1日起需要支付食堂所有水电费给诺峰公司，水费为6.9元/吨，电费为峰1.1元/度、平0.8元/度、谷0.3元/度，电损（基本电费按实际用电量分摊）每月从诺峰公司结算款里扣除。2017年7月1日，经诺峰公司与顺吉隆公司在水电统计表上签字确认7月食堂水电共计14390.5元，其中用电8371度、12556.5元；用水262m3、1834元。2017年9月1日，经诺峰公司与顺吉隆公司在水电统计表上签字确认8月份费用共计11913.8元，其中食堂用电7559度、8314.9元；食堂用水251m2、1731.9元；食堂人员住宿水电费1867元。而顺吉隆公司至今未支付上述款项。(四)顺吉隆公司至今未向诺峰公司员工购买200万元以上的《公众责任险》，更未向诺峰公司提供顺吉隆公司全部工作人员的健康证。上诉人诺峰公司在二审调查时变更诉讼请求并补充事实和理由：上诉请求第二项变更为驳回顺吉隆公司全部诉讼请求或发回原审法院重审。事实和理由：一审程序错误，剥夺了诺峰公司辩论的权利。一审判决书载明顺吉隆公司在庭审中当庭变更了其诉讼请求的第一项及第六项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第三十五条第二款，虽然诺峰公司因为自身的原因没有参加一审庭审，但一审法院在顺吉隆公司当庭变更诉讼请求的情况下并没有重新指定举证期限另行指定开庭时间，实际上剥夺了诺峰公司依法享有的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款，此行为属于剥夺当事人辩论权利。因此，本案因违反法定程序，应当依法撤销原审判决，发回原审法院重审。被上诉人顺吉隆公司在二审调查时口头答辩称：一、本案是由诺峰公司违约造成，且给顺吉隆公司造成了客观的损失。二、诺峰公司一审缺席，一审法院对于诺峰公司的缺席审判程序是合法的，顺吉隆公司一审变更部分诉讼请求并不影响案件的事实及法律程序。一审法官在审理过程中有权根据庭审实际情况作出合法审判。三、顺吉隆公司的损失是依据合同约定及实际损失进行计算。综上，原审判决认定事实清楚，请驳回诺峰公司的上诉请求。顺吉隆公司向一审法院起诉请求判令：一、诺峰公司立即补交拖欠2017年2月至8月员工就餐充值卡合计金额841300元；二、诺峰公司支付拖欠充值卡金额利息6099元（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%自2017年9月4日暂计至2017年11月3日）；三、诺峰公司赔偿装修装饰费用损失518752.5元；四、诺峰公司赔偿食堂设备损失486921元；五、诺峰公司赔偿小卖部损失49280元；六、诺峰公司赔偿人员工资损失52000元（暂按照一个月人工计算）；七、诺峰公司承担违约金50000元；八、本案全部诉讼费用、保全费用、执行费用、担保费用由诺峰公司承担。一审庭审过程中，顺吉隆公司变更其第1项诉讼请求为：诺峰公司立即补交拖欠2017年2月至8月员工就餐充值卡合计金额841300元＋54900元＋3404元（包房餐饮费用）合计899604元；变更其第6项诉讼请求为诺峰公司赔偿人员工资损失52000元（暂按照一个月人工计算）以及经济补偿金损失33000元。一审法院查明：2017年1月10日，顺吉隆公司、诺峰公司签订《合同》，约定诺峰公司将食堂承包给顺吉隆公司经营管理，期限为5年，自2017年1月10日至2022年1月9日；结算方式中约定诺峰公司员工用餐IC卡统一在顺吉隆公司员工餐厅办理，诺峰公司每月给所有员工统一充值300元/人，双方于5号前对账，结算金额为诺峰公司充值金额，结算方式为月结，当月充卡金额需在次月15号前支付给顺吉隆公司；任何一方违约需向对方支付违约金50000元。合同就双方权利义务等亦进行了约定。2017年7月1日，顺吉隆公司、诺峰公司又签订《补充协议》，约定自该日开始，诺峰公司承诺给公司所有员工统一每人每月充值300元至食堂IC卡，卡内充值金额不能退还，可在食堂和小卖部消费；在厂区内顺吉隆公司可增加小卖部和夜宵等扩展项目；顺吉隆公司自该日起需支付食堂所有水电费给诺峰公司，食堂装修费用从协议正式生效起为五年折旧。同日，双方对《顺吉隆诺峰光电食堂装修清单》予以盖章确认，清单显示装修费用总计518752.5元，另有东莞市康城有限公司出具收据。2017年8月14日，顺吉隆公司向诺峰公司邮寄《通知书》，要求诺峰公司于2017年8月5日前结算7月食堂IC卡金额。2017年8月17日，顺吉隆公司向诺峰公司邮寄《关于立即支付拖欠充值款项的催告函》，要求诺峰公司15日内支付拖欠充值卡金额730900元。2017年8月30日，顺吉隆公司向诺峰公司邮寄《告知函》，告知诺峰公司其食堂水电被关闭无法运营，要求诺峰公司回复并赔偿损失。2017年9月4日，顺吉隆公司委托北京市盈科（深圳）律师事务所向诺峰公司邮寄《律师函》，通知诺峰公司解除《合同》及《补充协议》，要求诺峰公司支付就餐充值卡金额730900元并承担违约责任、赔偿相关损失。顺吉隆公司另提交了2017年7月食堂饭卡名单、用餐发票及明细、开卡明细及派送餐卡登记表、8月充卡名单证明诺峰公司员工人数、应充卡人数、拖欠充值卡金额计算依据，饭卡名单载明诺峰公司员工人数551人。此外，顺吉隆公司提交了《诺峰食堂设备清单》《后加饭堂小卖部专修设备清单》及收款收据、照片证明其食堂设备损失486921元，小卖部设备损失49280元。顺吉隆公司还提交了劳动合同及工资签收单、解除劳动合同协议、离职补偿收条证明因诺峰公司违约造成顺吉隆公司员工无事可做被迫解除劳动合同的人工损失。在一审庭审过程中，一审法院明确告知其不能同时主张违约金和损失赔偿，顺吉隆公司明确表示其主张损失赔偿。一审法院认为，顺吉隆公司、诺峰公司签订的《合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于充值卡金额，双方在合同及补充协议中明确约定诺峰公司每月给所有员工统一充值300元/人，次月15号前支付给顺吉隆公司，诺峰公司应按约定向顺吉隆公司支付充值卡金额。顺吉隆公司主张按照2017年7月饭卡名单载明的员工人数551人为标准人数，具体依据其提交的开卡明细表、送餐卡登记表、充卡名单核算每月需补缴的充值金额，诺峰公司并未提出异议，一审法院对顺吉隆公司的主张予以采信。诺峰公司应支付顺吉隆公司拖欠的2017年2月至2017年8月员工就餐充值卡金额896200元。上述逾期支付的利息应按照中国人民银行同期贷款利率自应支付的次日开始计算。关于装修费用损失，双方在《顺吉隆诺峰光电食堂装修清单》中明确了食堂装修费用518752.5元，诺峰公司应按照承包时间比例支付顺吉隆公司装修费用损失451101.5元（518752.5元－518752.5元÷5年÷365天×238天）。关于食堂设备损失，顺吉隆公司提交的设备清单中大部分为可移动设备，顺吉隆公司可搬离，不可移动的设备包括空调、台面、排烟系统、监控系统等，核算其金额共计169942元，诺峰公司应予支付。关于小卖部设备损失，顺吉隆公司提交的设备清单中货架、冰箱为可移动设备，诺峰公司应支付顺吉隆公司不可移动的装修天花隔断、门窗共计金额39480元。此外，关于顺吉隆公司主张的人员工资损失及经济补偿金损失，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、诺峰公司于判决生效之日起五日内一次性支付顺吉隆公司2017年2月至2017年8月员工就餐充值卡金额人民币896200元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月16日计至清偿之日止）。二、诺峰公司于判决生效之日起五日内一次性支付顺吉隆公司装修费用损失人民币451101.5元。三、诺峰公司于判决生效之日起五日内一次性支付顺吉隆公司食堂设备损失人民币169942元。四、诺峰公司于判决生效之日起五日内一次性支付顺吉隆公司小卖部设备损失人民币39480元。五、驳回顺吉隆公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币22784元，由诺峰公司承担16974元，由顺吉隆公司承担5810元。受理费顺吉隆公司已预交。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，顺吉隆公司、诺峰公司签订《合同》《补充协议》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。诺峰公司主张顺吉隆公司提供的食堂服务不符合合同约定，构成根本违约，其无需履行充卡义务。本院认为，诺峰公司提交的现有证据不足以证明顺吉隆公司存在根本违约行为，理由如下：一、诺峰公司提交的异议提报单、事件调查、整改报告、检查书均系双方在履行合同过程中就出现的问题进行协商，不能说明顺吉隆公司提供的服务存在重大质量问题，且对于诺峰公司提出的问题，顺吉隆公司都有积极回应；二、诺峰公司提交的外部联络单、内部联络单、异常提报单、食堂服务质量评鉴表，均无顺吉隆公司签章确认，不予采信。三、诺峰公司提交的满意度调查表显示参加满意度调查员工人数仅为133人，且诺峰公司未提交该133人具体满意度调查表填报结果，亦未提交完整的该133人系诺峰公司员工的证据，故依据现有证据，无法确认该四份满意度调查表真实性。综上，诺峰公司提交的证明不足以证明顺吉隆公司存在根本违约，故诺峰公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。诺峰公司主张其员工未实际消费食堂IC卡充值金额，因此无继续履行充值的义务。本院认为，《补充协议》第1.1条约定诺峰公司承诺给所有员工统一每人每月充值300元至食堂IC卡，卡内充值金额不能退还，可以在食堂和小卖部消费。该条款约定诺峰公司承诺给所有的员工充值，且该金额不能退还，不管该员工是否在饭堂就餐及实际消费，而事实上，顺吉隆公司确实提供了食堂就餐服务及成立了小卖部，对于一审认定的诺峰公司所欠的食堂IC卡金额896200元，诺峰公司也未能提交证据予以推翻，本院予以认可。诺峰公司未能依约支付食堂IC卡金额，构成违约，一审判令其支付食堂卡充值款及利息并无不当，本院予以维持。诺峰公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。诺峰公司主张《合同》约定装修费由顺吉隆公司承担，其无需向顺吉隆公司赔偿装修费用、食堂设备、小卖部设备损失。本院认为，虽然《合同》约定食堂内所有厨房及餐厅的设施设备、装修投资均由顺吉隆公司承担，但如前所述，顺吉隆公司在履行合同中并无明显违约行为，而诺峰公司长期拖欠食堂卡充值款已构成根本违约，致使合同目的不能实现，顺吉隆公司于2017年8月30日向诺峰公司送达解除合同的律师函，本院确认《合同》《补充协议》于2017年8月30日解除。合同解除后，顺吉隆公司可以要求诺峰公司赔偿损失。《合同》《补充协议》的期限为五年，顺吉隆公司基于5年的预期利润承诺承担装修费用，但因涉案合同解除，该预期利润落空，一审法院按照实际承包时间比例判令诺峰公司赔偿装修费用损失451101.5元（518752.5元－518752.5元÷5年÷365天×238天）并无不当，本院予以维持。同理，基于诺峰公司违约导致涉案合同解除，食堂设备、小卖部不可移除的部分，诺峰公司应当赔偿顺吉隆公司。诺峰公司该上诉请求均不能成立，本院不予支持。关于顺吉隆公司未开具发票、未支付水电费等请求已由（2019）粤03民终12093号民事判决作出认定，本院不予处理。关于诺峰公司主张一审法院对顺吉隆公司当庭变更诉讼请求，没有给予诺峰公司辩论权利，本院认为，一审法院已依法向诺峰公司送达起诉状、证据等诉讼材料，诺峰公司无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证期限和答辩期间等诉讼权利，一审法院程序并无不当，本院对诺峰公司该上诉理由不予采纳。综上所述，诺峰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18811元（已由上诉人诺峰公司预交），由上诉人诺峰公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十二月十二日书记员 陈楠芳（兼）