浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7753号 上诉人（原审原告）：余根书，男，1970年5月11日出生，汉族，户籍所在地福建省古田县。 委托诉讼代理人：吴一帆、张志雄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江万昊装饰工程有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶恒山路181号A幢4-1号。 法定代表人：胡建海。 被上诉人（原审被告）：杭州澳医博护理院有限公司，住所地浙江省杭州市下城区衣锦路388号1幢209室。 法定代表人：金浦。 委托诉讼代理人：石海国，浙江追梦律师事务所律师。 上诉人余根书因与被上诉人浙江万昊装饰工程有限公司（以下简称万昊公司）、杭州澳医博护理院有限公司（以下简称澳医博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年6月16日，余根书与万昊公司签订《建筑安装工程施工分包合同》约定：万昊公司将其承接的杭州澳医博护理院室内装饰工程的室内泥工及零星修补项目分包给余根书施工，并约定了工期、报酬等内容。2017年9月4日，万昊公司向余根书出具欠条一份，确认尚欠余根书班组劳务工资共计20100元。 另查明，2017年9月7日，澳医博公司为与万昊公司装饰装修合同纠纷向原审法院提起诉讼，要求确认双方间的装饰装修合同于2016年12月1日终止，万昊公司返还装修款749245元并承担违约金300000元等。万昊公司提起反诉，要求澳医博公司支付欠付工程款1230000元及利息。2019年3月11日，原审法院对该案作出（2017）浙0103民初6871号民事判决书，认定2016年4月澳医博公司委托万昊公司承接杭州澳医博护理院装修工程，2016年12月1日双方在核对工程量后签订《协议书》，确认在该协议签订之日双方之间的装饰装修合同终止。经鉴定机构鉴定，确认万昊公司施工的工程价款为2670555元。至2016年7月18日，澳医博公司共已支付3350000元。2017年9月28日，为解决工程中拖欠农民工工资问题，澳医博公司又为万昊公司垫付50000元以支付工资。该判决现已发生法律效力。 余根书诉至原审法院，请求判令：1.万昊公司立即支付工程款20100元及利息2130元（利息按同期银行贷款利率5%自2017年1月17日起暂计算至2019年3月1日，此后利息另行计算）；2.万昊公司承担本案诉讼费；3.澳医博公司在欠付万昊公司工程款1500000元范围内，按比例对上述两项诉讼请求承担连带还款责任。 原审法院认为：万昊公司尚欠余根书分包合同项下工程款20100元未付的事实有其出具的欠条为证。万昊公司未及时履行付款义务，应承担相应的民事责任。余根书要求万昊公司支付工程款及相应利息的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。但余根书未举证证明2017年1月17日已与万昊公司就欠款金额进行结算，故自万昊公司出具欠条之日起计算利息。对余根书要求澳医博公司对万昊公司的债务承担连带责任的诉讼请求，余根书提交的证据不足以推翻生效判决认定的事实，其主张澳医博公司尚欠万昊公司工程款未付的事实证据不足。故余根书要求澳医博公司在欠付工程款范围内对万昊公司的债务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。万昊公司经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2019年7月8日判决：一、万昊公司于判决生效后十日内支付余根书工程款20100元及利息（利息自2017年9月4日起按银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日）；二、驳回余根书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，因适用简易程序减半收取178元，由万昊公司负担。 宣判后，余根书不服，向本院提起上诉称：一、一审法院委托鉴定范围小于万昊公司实际已完成工程的范围，一审法院依据该鉴定书认定已完成工程的造价，属于事实认定错误。一审法院依据《工程造价咨询报告书》认定已完成工程造价，但该鉴定书仅就双方签字确认的部分进行造价鉴定，未就双方存在争议的部分进行造价鉴定，未能涵盖已完成工程的所有部分。该鉴定书第2页第三部分鉴定范围表述如下：“澳医博护理员室内装修工程(1层-6层双方签字确认的工程量核实清单范围内的装修及水电安装等)。”因此，该鉴定书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定，也不能实现确定已完成工程造价的鉴定目的。二、一审法院忽略万昊公司与澳医博公司就实际已完成工程造价的下限达成一致的事实，属于事实认定错误。因澳医博公司单方核算的《杭州澳医博护理院室内装修预算书》明显低于实际已完成工程的造价，经妥协，万昊公司施工管理员姜小军在预算书上备注“此预算为业主方单方审核数据，不作为结算依据”后，方才签字确认。可见，虽然对万昊公司已完成工程造价的准确金额存在争议，但双方对工程造价的下限已达成一致，即4081529元。若实际已完成工程的造价高于预算书，则万昊公司没有动机备注以上内容，而会直接签字确认。但一审法院认为，预算书系澳医博公司单方估算的造价，万昊公司并不认可，故预算书并不足以证明万昊公司已完成的工程量。因双方存在争议，一审法院不予确认工程造价，忽略了万昊公司、澳医博公司之间就已完成工程造价的下限达成一致的事实，属于认定事实错误。三、澳医博公司仍拖欠万昊公司工程款100多万元，在欠付工程款范围内应当对余根书主张的工程款支付承担连带责任。因澳医博公司既不认可万昊公司提交的已完成工程结算报告，也拒绝余根书在工程现场核对工程量，余根书无从得知万昊公司已完成工程的准确金额，但根据万昊公司、澳医博公司签字认可的预算书可以确认工程造价至少达到4081529元。同时，根据万昊公司陈述及其向余根书出具的情况说明，澳医博公司仅向万昊公司支付工程款约300万元，澳医博公司仍拖欠万昊公司工程款100多万元。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，澳医博公司应当在欠付工程款范围内对余根书的工程款支付承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，损害了余根书的合法权益。故提起上诉，请求判令：l.撤销原审判决第二项，并依法改判支持余根书一审的全部诉讼请求；2.万昊公司、澳医博公司连带承担本案二审诉讼费。 针对余根书的上诉，万昊公司未做答辩。 针对余根书的上诉，澳医博公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。余根书的上诉理由均不能成立，应予以驳回。对于澳医博公司与万昊公司之间建设工程合同纠纷一案，原审法院已经作出了判决，并已生效。该判决认定澳医博公司已经足额支付了全部工程款。因此，不存在澳医博公司未足额支付工程款的事实。余根书无权对澳医博公司与万昊公司之间的鉴定范围以及工程结算提出异议。在澳医博公司与万昊公司之间的法律关系中，双方的结算以实际施工造价为基础，并以澳医博公司实际支付的款项进行了结算。澳医博公司与万昊公司之间的工程款已由法院作出了判决，并且判决现已生效。因此，应认定澳医博公司没有拖欠万昊公司工程款，反而是多支付了工程款。综上，请求驳回余根书的上诉请求，维持一审判决。 二审期间，余根书、万昊公司、澳医博公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据余根书的上诉请求及澳医博公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为余根书要求澳医博公司在欠付万昊公司工程款范围内承担支付工程款责任的请求能否得到支持。对此，首先要求审查澳医博公司是否存在欠付万昊公司工程款的情形。关于澳医博公司与万昊公司之间就涉案工程项目工程款的认定与支付问题，已经由原审法院作出的（2017）浙0103民初6871号民事判决予以确认。根据该判决认定，澳医博公司就涉案工程项目并未欠付万昊公司工程款。现该判决已经发生法律效力。余根书虽对此提出异议，但其并未有足以推翻该判决相关认定的有效证据。因此，原审法院以在先生效判决所认定的事实作为审理本案的依据，进而确认澳医博公司就涉案工程项目并未欠付万昊公司工程款，并无不当。在此情形下，余根书要求澳医博公司就涉案工程项目在欠付万昊公司工程款范围内承担支付工程款责任的请求，缺乏事实与法律依据，难以得到支持。原审法院驳回余根书在本案中对澳医博公司的诉讼请求，并无不当，应予以确认。综上，余根书的上诉理由均不能成立，无法予以采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费356元，由余根书负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇一九年十二月三日 书记员  董 悦