四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川04民终1017号 上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地四川省成都市交桂路89号5楼。统一社会信用代码：91510100633162659X。 法定代表人：张勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：15104201110877956。 被上诉人（原审被告）：四川省川建勘察设计院攀枝花分院，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段907号17幢2楼。统一社会信用代码：9151040055820490XH。 负责人：姚文亭，该分院院长。 委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师。执业证号:15104201111109482。 被上诉人（原审被告）：程兴全，男，1966年9月1日出生，汉族，户籍地四川省内江市东兴区。 上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）因与被上诉人四川省川建勘察设计院攀枝花分院（以下简称设计院）、程兴全合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人金兴公司的委托诉讼代理人林金国，被上诉人设计院的委托诉讼代理人牟妍菁到庭参加诉讼。被上诉人程兴全经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 金兴公司上诉请求：请求撤销原判第一项，改判驳回设计院对金兴公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由设计院、程兴全负担。事实和理由：一、一审判决认定程兴全以金兴公司名义在攀枝花市承揽工程，并以此认定程兴全与金兴公司之间系借用、挂靠经营关系，无事实和法律依据。另外，程兴全在案涉工程中与设计院签订合同加盖的金兴公司印章系伪造；二、设计院提交的证据银行转账凭证载明系姚亮与程兴全的往来款，而非保证金，不能以此证明设计院向金兴公司缴纳了保证金，一审判决金兴公司退还保证金没有事实和法律依据；三、本案中已查明合同上加盖印章与金兴公司备案印章不是同一枚印章，根据“谁主张、谁举证”原则，应由设计院举证证明案涉合同加盖印章是否与金兴公司存在关联，一审法院对于举证责任分配错误；四、程兴全涉嫌诈骗犯罪，公安机关已经立案受理，金兴公司二审提交公安机关对程兴全涉嫌诈骗案的立案决定书这一新证据，请求法院将案件移送公安机关。 设计院辩称：一、一审判决认定程兴全挂靠金兴公司的事实来源于成都市金牛区公安分局的侦查案卷材料；二、设计院向金兴公司支付50万元保证金，除了银行转账凭证还有金兴公司出具的《收据》。程兴全与金兴公司名义上是委托代理关系，设计院向程兴全支付即是向金兴公司支付；三、程兴全涉嫌诈骗案件与本案无关，不应当移送或者中止审理；四、印章真实与否、程兴全与金兴公司是否存在挂靠关系，其关键证据只有金兴公司掌握，一审法院分配举证责任正确。请求驳回上诉，维持原判。 程兴全未出庭应诉，也未提交证据。 设计院向一审法院起诉请求：1.判令金兴公司、程兴全返还工程保证金50万元，并支付利息36万元，合计86万元；2.诉讼费由金兴公司、程兴全负担。 一审法院认定事实：2013年12月23日，设计院（乙方）与金兴公司（甲方）签订《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》约定，甲方将锦瑞金沙洲小区的基坑进行锚杆的成孔、制作、安装等工程承包给乙方施工。合同第六条约定，本工程付款方式……；3.此外乙方向甲方提供50万元保证金，甲方按月息3分支付乙方，该基坑支护工程完工后一次性退还。合同尾部甲方位置加盖金兴公司公章及负责人程兴全的签字；乙方位置加盖设计院公章及负责人姚亮的签字。2013年12月24日《收据》载明，设计院交来锦瑞金沙洲基坑支护工程保证金（月息3分，大写叁分），金额大写伍拾万元。收据加盖金兴公司财务专用章。《中国农业银行结算业务申请书及业务凭证》载明，2013年12月24日，姚亮通过农业银行账户向程兴全建设银行账户转款50万元，用途为往来款。2016年1月26日设计院向一审法院提起诉讼，要求金兴公司退还保证金并支付利息，金兴公司以程兴全伪造公司印章涉嫌犯罪向成都市公安局金牛区分局报案，该案移送公安机关，成都市公安局金牛分局于2018年6月撤销程兴全涉嫌伪造公司印章案，终结侦察程序。 在诉讼中，金兴公司申请对《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》上加盖的金兴公司公章和收据上加盖的金兴公司财务专用章与金兴公司在公安机关备案印章一致性进行鉴定。由于设计院认可财务专用章的外观及编号与备案印章明显不一致，金兴公司放弃该项鉴定。一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心，对2013年12月23日设计院与金兴公司签订《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》上加盖的金兴公司公章与其在公安机关备案公章进行比对鉴定，结果为施工合同加盖的印章与备案公章不是同一枚印章。 另查明，程兴全系以金兴公司名义在攀枝花市承包工程的人。 一审法院认为，一、关于合同效力。设计院、金兴公司签订的《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》上加盖了金兴公司公章，有程兴全的签字，经查明，程兴全系以金兴公司名义在攀枝花市承包工程的人，程兴全与金兴公司系借用资质挂靠经营关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，双方签订的《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》为无效合同。二、关于本金和利息问题。由于程兴全与金兴公司之间系挂靠经营关系，合同权利、义务的实际享有者为程兴全，且设计院支付的保证金直接支付到程兴全个人账户，因此设计院要求程兴全退还保证金50万元的请求一审法院予以支持。由于合同无效，双方对保证金支付利息的约定也无效，对设计院要求支付利息的请求，一审法院不予支持。三、关于金兴公司是否承担责任的问题。首先《锦瑞金沙洲基坑支护工程施工合同》尾部加盖有金兴公司公章，系名义上的合同相对方。金兴公司认为该公章系程兴全伪造并加盖，但从本案的证据来看，并无充分的证据证实，对该反驳意见一审法院不予采纳。其次，本案的证据并不能证实签订合同时设计院清楚或知道程兴全与金兴公司之间的挂靠关系。因此，程兴全作为合同的实际当事人，金兴公司作为合同的名义当事人，金兴公司理应对该合同义务承担连带责任。程兴全经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告程兴全于本判决生效后十日内退还原告四川省川建勘察设计院攀枝花分院保证金50万元，被告四川金兴建设集团有限责任公司承担连带责任；二、驳回原告四川省川建勘察设计院攀枝花分院的其他诉讼请求。案件受理费12400元，公告费600元，由四川省川建勘察设计院攀枝花分院负担5441元；程兴全负担7559元，由四川金兴建设集团有限责任公司承担连带责任。 二审中，金兴公司提交2019年11月1日成金公（西华）立字（2019）9405号《成都市公安局金牛区分局立案决定书》，拟证明程兴全以金兴公司名义在攀枝花承揽工程涉嫌诈骗，成都市公安局金牛区分局已经决定对程兴全涉嫌诈骗案立案侦查，本案应当移送公安机关或者中止审理。设计院质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能反映出程兴全涉嫌诈骗与本案是否有关联，不符合中止审理的法律规定。 本院对上述证据依法审核认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院对此依法予以采纳，作为认定案件事实的依据。 本院二审查明：1.2013年11月27日《补充协议》载明：甲方（发包方）四川易全投资有限公司，乙方（承包方）金兴公司。甲乙双方于2012年6月27日签订《建设工程施工合同》，后双方于当日又签订《锦瑞·金沙洲建设工程施工补充合同》，现双方协商同意解除上述合同，并就相关事宜达成本补充协议：一、双方一致同意解除《建设工程施工合同》《锦瑞·金沙洲建设工程施工补充合同》。二、合同解除后双方互不给予任何补偿和赔偿，双方之间不再有合同关系，也不存在债权债务。三、本补充协议经双方签字盖章后生效。该《补充协议》中有双方签名，同时加盖四川易全投资有限公司、金兴公司印章；2.2019年11月1日成金公（西华）立字（2019）9405号《成都市公安局金牛区分局立案决定书》载明“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条规定，决定对程兴全涉嫌诈骗案立案侦查”；3.2019年12月17日成都市公安局金牛区分局西华派出所向本院出具《公函》，载明“我局办案单位获悉你院正在审理金兴公司与设计院保证金合同纠纷一案，因该保证金合同纠纷案与我局正在侦办的程兴全涉嫌诈骗案相关联,为查明案件事实,打击犯罪,望贵院能将该保证金合同纠纷案相关材料移送至我办案单位,以便我单位开展下一步侦查工作”。 本院认为,公安机关决定对程兴全涉嫌诈骗案立案侦查，公安机关的《公函》载明案涉纠纷与程兴全涉嫌诈骗相关联，本案应当撤销一审判决，全案移送公安机关侦查。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411民初1254号民事判决； 二、驳回四川省川建勘察设计院攀枝花分院的起诉。 一审案件受理费12400元,退还四川省川建勘察设计院攀枝花分院；四川金兴建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费8800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 李玉玲