上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13372号上诉人（原审被告）：上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心，住所地上海市浦东新区东方路1678号。法定代表人：江忠仪，院长。委托诉讼代理人：黄惠民，上海君康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，2012年10月19日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。法定代理人：张某（系刘某的母亲），住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。上诉人上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心因与被上诉人刘某医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初7446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心（以下简称儿童医学中心）上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人按照10%的责任比例进行赔偿，另伤残赔偿金和护理费按照定期金的方式，每3年支付一次。事实和理由：一、原审判决赔偿比例过高。本案先后经过两次医疗损害司法鉴定，崇明区医学会的鉴定意见是“本案不属于对患者的人身损害”，而上海市医学会的鉴定意见是“本案属于对患者的人身损害，院方承担轻微责任”。两份鉴定意见书陈述的事实相同，鉴定意见不一致是因为鉴定人的主观判断不同。一审法院直接认为上海市医学会的意见更具权威性并不合理。法院应综合考虑两份鉴定结论，平衡上诉人、被上诉人双方的利益，上诉人承担的责任比例应在“无责任”与“轻微责任”之间，不应超过10%，一审判决上诉人承担20%的责任显失公平。二、原审法院未采纳上诉人定期金支付的意见没有法律依据。1、确定护理期限的依据是被害人的年龄和健康状况，原审法院未考虑被上诉人的健康状况，仍然照搬审判惯例按最长年限20年判决，缺乏合理性。2、原审法院未要求上诉人提供担保，而上诉人作为有数十亿资产的三级甲等专科医院，足以偿还几十万元债务。若法院明确上诉人提供担保，上诉人完全可以提供按时、全额的担保。被上诉人刘某辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉请求都没有依据，本案有专业机构对于院方责任作出认定，一审据此判决上诉人承担20%的责任合理。而上诉人要求伤残赔偿金和护理费按照定期金的方式支付也没有任何依据。刘某向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令儿童医学中心因医疗过错给刘某造成人身损害赔偿各项经济损失：1.医疗费391,133.07元；2.伤残赔偿金1,360,680元（2018年度上海市城镇居民可支配收入68,034元/年×20年）；3.精神损害抚慰金50万；4.护理费3,423,280元（按照2018年上海的职工平均工资85,582元/年×20年×2人）；5.住院伙食补助费2,670元（30元/天×89天）；6.营养费76,604.51元（凭票）；7.交通费6,557元（凭票）；8.住宿费11,482.90元（2017年11月至2018年3月为了照顾孩子在医院旁边租房产生的租赁费以及电费，详见凭证）；9.康复费用50,000元（2018年8月至2019年5月，刘某在康复训练中心的训练费用每月5,000元）；10.鉴定费7,900元；11.律师费10,000元。儿童医学中心承担轻微责任，要求儿童医学中心按照30%的责任比例承担责任，并承担崇明医学会的鉴定费3,500元。综上，共计应当赔偿1,754,542.24元。一审法院认定事实：2017年8月9日刘某于儿童医学中心处检查腹部CT示腹膜后跨中线两侧NB首先考虑。胸部CT示未明显异常。2017年8月14日刘某因发现腹腔占位1周入住儿童医学中心处。入院诊断：后腹膜巨大肿瘤。8月15日刘某在全麻下行腹膜后病损切除术，切取肿瘤组织5×5×5cm3,术后予抗炎、止血对症治疗。8月17日刘某出院，出院诊断：腹膜后肿瘤（节细胞神经瘤）。病理报告：外周神经母细胞性肿瘤，呈节细胞神经瘤图像。2017年8月27日刘某再次入住儿童医学中心处。入院诊断：后腹膜巨大肿瘤。9月6日全麻下行腹膜后病损切除术+腹腔淋巴结切除术。术后转入重症监护病房，予胃肠减压、吸氧、输血、抗感染、白蛋白等对症支持治疗。9月7日刘某心率上升明显，刘某生命体征不平稳，予告病危，继续予抗感染、扩容、输血、支持治疗。之后刘某出现心率骤降，呼之不应，意识丧失。此后又连续两次出现呼吸心跳骤停，经抢救后生命体征平稳。9月11日刘某病理检查报告：（后腹膜）节细胞神经母细胞瘤，混合型，FH型。灶性钙化，可疑脉管内见瘤栓。9月16日刘某出现呼吸急促，胸片检查提示左胸胸腔积液，予胸外科会诊，行胸腔穿刺引流术，继续予以抗感染、支持治疗。9月27日中医科会诊，刘某长期卧床，肢体活动不利，建议康复治疗。11月17日24小时动态脑电图示高度异常脑电图。病程中刘某出现肺部真菌感染及肺炎，予抗感染治疗等。11月20日刘某出院。出院诊断：后腹膜神经母细胞瘤、脑瘫。刘某目前脑瘫，中医针灸康复治疗中。审理中，刘某申请医疗损害鉴定，上海市崇明区医学会接受本院委托对本起医疗纠纷进行了医疗损害鉴定，并于2018年7月20日作出沪崇医损鉴[2018]002号医疗损害鉴定意见书，该鉴定意见书分析认为：1、刘某后腹膜巨大肿瘤诊断明确，有手术指征，儿童医学中心在诊治过程中考虑手术风险，与行政部门组成三方谈话，并向患方做了充分告知，监护人理解治理风险和后果并签字同意。2.刘某术后转入重症监护病房24小时医疗监护，在刘某出现病情变化时儿童医学中心处理及时，病史记录完整，尤其在刘某出现三次呼吸心跳骤停时，儿童医学中心积极抢救刘某，最终成功抢救生命。3.刘某术后的休克、脑瘫等不良后果系刘某本身肿瘤巨大、手术时间长、创伤巨大等综合因素所致，与儿童医学中心的诊疗行为无因果关系。4.儿童医学中心在抢救刘某生命时，使用有创治疗，造成刘某四颗牙齿损伤脱落系现有医学科学条件下不能完全避免的不良后果。综上所述，儿童医学中心的医疗行为符合诊疗规范，不应承担刘某人身损害后果的责任。鉴定意见为：本例不属于对刘某人身的医疗损害。刘某不服上述鉴定意见，申请再次鉴定。上海市医学会接受本院委托组织鉴定，并于2018年12月24日作出沪医损鉴[2018]167号医疗损害鉴定意见书，根据送鉴材料，专家组综合分析认为：1.2017年8月14日刘某因发现腹腔占位1周入住儿童医学中心处，根据腹部CT（腹膜后跨中线两侧NB首先考虑）,儿童医学中心予以肿瘤活检以明确肿瘤性质，处理恰当。2.刘某活检病理示外周神经母细胞性肿瘤，呈节细胞神经瘤图像。该类肿瘤对化疗治疗不敏感，预后差。因肿瘤巨大，已压迫多脏器，有手术指征，手术前予行政谈话，向家属告诉手术风险及并发症，家属签字后手术，符合诊疗规范。3.刘某肿瘤巨大，手术切除部分肿瘤，未违反医疗常规。但刘某术后转至重症监护病房后，监护过程中监测不全面、记录不详细，不排除与刘某脑损伤有因果关系。4.刘某出现心跳骤停等情况，儿童医学中心及时给予心肺复苏、气管插管、药物等抢救；病程中发生肺部感染、胸腔积液等情况，儿童医学中心予抗感染、穿刺引流等治疗，符合诊疗规范。5.刘某目前存在严重神经功能残障，主要与自身肿瘤巨大、手术时间长、创伤大等综合因素相关。鉴定意见：1.本例属于对刘某人身的医疗损害。2.儿童医学中心在医疗活动中存在术后监测不全面、记录不详细的医疗过错，与刘某刘雨菲目前严重神经功能残障的人身损害结果有因果关系。3.参照《医疗事故分级标准（试行）》，刘某刘雨菲的人身医疗损害等级为一级乙等，对应一级伤残。4.本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。经刘某申请，法院委托上海市医学会对刘某的营养期、休息期、护理期进行了鉴定。上海市医学会于2019年5月5日做出沪医三期鉴[2019]020号医疗损害三期鉴定意见书，评估意见为：被鉴定人的1.休息期无需；2.护理期为长期护理（需两人）；3.营养期无特殊营养需求。刘某共支付鉴定费7,900元。另查明，刘某为本次诉讼支付律师费10,000元。一审法院认为，刘某在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是医院医疗侵权责任的构成要件之一。本起医疗争议先后经上海市崇明区医学会和上海市医学会组织专家鉴定，作出了鉴定意见书，双方当事人对鉴定意见书的真实性均无异议，儿童医学中心对于责任认定有异议，但是未提供相反证据予以推翻，且上海市医学会在区级医学会鉴定后再次鉴定，更具权威性，故法院采纳上海市医学会的鉴定意见。根据鉴定意见，本例属于对刘某的人身医疗损害，儿童医学中心在医疗活动中存在术后监测不全面、记录不详细的医疗过错，与刘某刘雨菲目前严重神经功能残障的人身损害结果有因果关系。本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。根据本案案情，法院酌情确定儿童医学中心对于刘某的合理损失承担20%的赔偿责任。对于赔偿项目，确认如下：1.医疗费，刘某主张医疗费391,133.07元，其中儿童医学中心处金额为376,628.68元，上海市肺科医院医药费14,504.39元。儿童医学中心仅同意赔偿儿童医学中心处的医药费，金额要求法院核实，不同意承担上海市肺科医院的医药费。根据上海市医学会的鉴定意见，儿童医学中心存在监护过程中监测不全面等过错，不排除与刘某脑损伤有因果关系，但未认定与刘某的肺部感染有因果关系，故对于上海市肺科医院治疗的费用应当由刘某自行承担。对于儿童医学中心处发生的医药费经本院核算为370,942.80元。故儿童医学中心应赔偿刘某医药费74,188.56元（370,942.80元×20%）。2.住院伙食补助费，刘某主张2,670元，以每天30元的标准计算89天，儿童医学中心对天数无异议，认为应按照20元的标准计算，对此法院认为刘某主张合理，予以支持，故儿童医学中心应赔偿刘某住院伙食补助费534元（2,670元×20%）。3.营养费，刘某主张76,604.51元，系为刘某购买营养品实际产生的费用。儿童医学中心认为根据上海市医学会期鉴定意见书，刘某不需要营养，法院认为儿童医学中心抗辩合理，予以照准。4.交通费，刘某主张6,557元，包括刘某家属往返常州与上海，以及前往内蒙古就医产生的火车票费用。儿童医学中心认可上海与常州往返的交通费，不认可内蒙古的费用共计3,354元。对此本院认为，刘某未能举证证明其前往内蒙古就诊的相关证据，故对于通过沈阳、辽阳转车前往内蒙古的交通费不予采信，因此儿童医学中心应当赔偿刘某交通费640.60元（3,203元×20%）。5.住宿费，刘某主张11,482.90元，儿童医学中心对金额无异议，故儿童医学中心应当赔偿刘某住宿费2,296.58元（11,482.90元×20%）。6.伤残赔偿金，刘某主张按照上海市城镇居民标准计算20年，儿童医学中心认为应当按照上海市农村标准计算。并申请通过定期金的方式每三年支付一次。对此法院认为儿童医学中心定期金的申请不符合法律规定的条件，并未支付相应担保，故不予认可。对于计算标准，刘某虽然提供证据证明刘某系城镇居民，但是刘某原系农村居民，自2019年4月将户口迁入城镇地区。而刘某于2018年12月24日定残，且刘某未提供劳动合同、居住证明以及水电缴费记录等，证明其抚养人于系争医疗损害发生前已在城镇地区居住超过一年。刘某仍应按照农村标准计算残疾赔偿金。故儿童医学中心应当赔偿刘某伤残赔偿金121,500元（30,375元/年×20年×20%）。7.护理费，刘某主张3,423,280元，按照上海市上一年度的职工平均工资标准85,582元/年计算2人20年。儿童医学中心认为应当按照40-60元每天的标准计算，并且申请定期金方式支付。根据本案实际情况，酌定每日100元的标准计算护理费，对于定期金的申请，本院不予准许。故儿童医学中心应当赔偿刘某护理费292,000元（100元/天×365天×2人×20年×20%）。8.康复费，刘某主张康复费50,000元，儿童医学中心认为没有票据不认可该费用。对此，根据本案实际情况刘某的确需要康复治疗，酌定刘某康复费用为10,000元，故儿童医学中心应当赔偿刘某2,000元（10,000元×20%）。9.精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额应当按照侵害人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果等确定，本院根据本案情况确定刘某精神损害抚慰金50,000元。10.律师费，刘某按责任比例主张律师费计算为3,000元，于法无悖，予以支持。11.鉴定费，刘某主张4,820元（3,500元+900×30%+3,500×30%），于法无悖，予以支持。一审法院经审理后作出判决：上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心应于判决生效之日起十日内赔偿刘某546,159.74元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,590元，减半收取计10,295元，鉴定费7,900元，共计18,195元，由刘某负担11,316元，由上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心负担6,879元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人儿童医学中心就被上诉人刘某医疗损害赔偿应承担的责任比例如何确定；二、上诉人主张伤残赔偿金、护理费以定期金的方式支付能否支持。关于第一个争议。被上诉人就医疗损害先后经过两次鉴定，虽然鉴定结论有所不同，但上海市医学会的鉴定更具权威性，一审法院予以采纳，本院认同。被上诉人在诊疗过程中受到损害，经鉴定，上诉人作为医方的责任为轻微责任，故依法上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。一审法院结合本案案情，酌定上诉人承担20%的赔偿责任，在合理范围内，未失公允。上诉人要求调整至其承担10%的赔偿责任，本院不予支持。关于第二个争议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。被上诉人现年仅七岁，为一级伤残，依据该病情，鉴定评估需要长期护理，故一审护理费按二十年护理期限计算，依法有据。上述解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。同理，一审按二十年计算伤残赔偿金，亦无不当。上诉人申请对被上诉人的生存预期进行鉴定，因缺乏法律依据，本院不予采纳。虽然被上诉人目前有严重神经功能障碍，但被上诉人仍在积极治疗，上诉人以其对被上诉人病情的主观判断为依据，要求按每三年定期支付的方式支付护理费和伤残赔偿金，本院不予支持。鉴于上诉人对一审确定的各项费用的金额无异议，本院予以维持。综上所述，上诉人儿童医学中心的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,261元，由上诉人上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心负担。本判决为终审判决。审判长  孔美君审判员  俞 敏审判员  单文林二〇一九年十二月三日书记员  张家伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……