广东省开平市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0783刑初767号公诉机关广东省开平市人民检察院。被告人王军，男，1975年7月25日出生于江苏省阜宁县，汉族，中专文化，无业，住阜宁县。因本案于2019年4月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现押于开平市看守所。指定辩护人龙凤文，系广东泉胜律师事务所律师。被告人黄政，男，1976年5月2日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，无业，住阳春市，2018年1月26日因犯诈骗罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年，同年5月26日刑满释放。因本案于2019年4月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现押于开平市看守所。指定辩护人李淑芬，系广东星辉律师事务所律师。开平市人民检察院以开检诉刑诉（2019）739号起诉书指控被告人王军、黄政犯盗窃罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开平市人民检察院指派检察员李世鸿出庭支持公诉，被告人王军、黄政及其各自的指定辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年10月1日9时许，被告人王军、黄政伙同“司机”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”（均另案处理）等人到开平市手机店门口，以抽奖后需被害人卢某缴纳800元才能拿到奖品为借口，趁卢某不注意，在其刷银行卡支付时在pos机上输入金额45000元，盗取卢某银行卡内45000元，得手后逃离现场，被告人王军、黄政分别分得赃款1.2万元、1万元。2019年4月19日，民警抓获被告人王军、黄政。公诉机关认为被告人王军、黄政无视国家法律，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄政刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王军、黄政归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法均可以从轻处罚。建议以盗窃罪判处被告人王军有期徒刑一年九个月至两年三个月，判处被告人黄政有期徒刑两年至两年六个月，均并处罚金。对指控被告人的上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了被告人王军、黄政的供述及辨认笔录、被害人卢某的陈述及辨认笔录、证人黄某1、李某1的证言及辨认笔录、现场勘查笔录、指认笔录、照片、物证（照片）、电子证物检查工作记录及数据U盘及相关书证。被告人王军称这个事情不是其提出的，整个操作也不是其操作的，收摊的时候广西仔告诉其，其才知道，其就是提供了一个POS机。其辩护人对公诉机关指控的罪名、事实均没有异议。认为被告人王军盗窃数额虽然达45000元，但所得赃款仅12000元，不到盗窃数额的三分之一，被告人有坦白情节，依法可以从轻处罚，被告人家属愿意积极缴纳罚金，争取从轻处罚。被告人表示认罪认罚，应当从宽处理。综上，恳请对被告人王军从轻处罚。被告人黄政称刷卡的时候其没有在场，其事后才知道的，也进行了分赃。其辩护人对公诉机关指控被告人构成盗窃罪无异议，认为被告人有坦白情节，被告人表示认罪，有悔罪表现，在案卷及庭审中两名被告人都称事先是没有犯罪意思联络的，黄政是事后才知道的，希望法庭认定黄政是从犯。综上请求法院对黄政从轻处罚。二被告人及其指定辩护人在庭审中均没有向本院提供证据。经审理查明，2018年10月1日9时许，被告人王军、黄政伙同“广西仔”、“司机”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”（均另案处理）等人到开平市手机店门口，相互分工、配合，以劣质手机、平板电脑为诱饵，虚构中奖，从而骗取不法利益。在被害人卢某上当需要刷卡缴纳800元换取手机时，被告人王军、“广西仔”通过刷POS机得知被害人银行卡余额超过45000元便趁被害人不注意在POS机上输入金额45000元，盗刷了被害人卢某44200元。得手后二被告人及同案人逃离现场，在“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”下车后，被告人王军、“广西仔”在车上告知被告人黄政、“司机仔”多刷了被害人44200元的事实，被告人黄政、“广西仔”、“司机”要求王军分赃，最后被告人王军、黄政分别分得12000元、10000元。另查明，2019年4月19日，民警抓获被告人王军、黄政，二被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实。还查明，被告人黄政2009年因犯抢夺罪被判刑一年三个月，2018年1月26日因犯诈骗罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年，同年5月26日刑满释放。以上事实，有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，显示本案的立案侦查及被告人王军、黄政被抓获的过程。2、现勘查笔录、指认现场笔录、照片，显示案发现场的基本概况，被告人王军、黄政均对作案现场作出了指认。3、扣押决定书、笔录、清单、扣押物品照片、接受证据材料清单，显示扣押被告人王军手机三台、黄色牌（大）三十三张、黄色牌（小）十四张、手机卡一张、银行卡三张、现金四千八百四十元、小笔记本一本；扣押被告人黄政手机一台、POP机两台、平板电脑一台。4、电子证物检查工作记录，显示侦查机关对缴获被告人的四台手机进行电子证物检查。5、卢某提供的银行卡交易明细，显示其广东农村商业银行卡62×××4409:40:55消费45000元。6、商户信息、银行卡交易明细清单，显示商户836581572210008的结算户名为杨旭，该账户2018年10月1日09：40：54由账号为62×××44的农村信用社账号POS消费45000元。2018年10月9日王军62×××76的农行账户收到杨旭6217000420010810822账户转存的3万元。7、违法犯罪经历情况查询证明、常住人口信息、刑事判决书、释放证明，证明被告人王军1975年7月25日出生，黄政1976年5月2日出生，黄政2009年因犯抢夺罪被判刑一年三个月，2018年1月26日因犯诈骗罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年，同年5月26日刑满释放。8、证人黄某2的证言及辨认笔录，其称2018年10月1日9时许，和丈夫卢某在开平市逛街，在VIVO手机店门口看见一个抽奖摊，丈夫抽奖中了三等奖，奖品是一台手机，要交800元才能领奖，还说免费赠送一次抽奖机会，丈夫就用农信社卡交了800元，领了一台手机又抽了一次奖。2018年10月3日丈夫去农信社取钱发现里面45000元不见了。丈夫卡里的钱是被抽奖时那两名男子刷走的，因为除了抽奖，没刷过卡，那两名男子使用一台POS机，其和丈夫都没用过POS机，不懂确认金额，以为是刷了800元。丈夫抽奖时，其虽然也在旁边的摊位逛了一下，但那两名男子其都认得。经辨认，其辨认出被告人王军、黄政。9、证人李某2的证言及辨认笔录，其证言证实2018年10月1日其将水口镇VIVO手机专卖店门口的摆地摊位的一半租给三名抽奖的人，租金50元。抽奖的男子，有一个人搬了桌子和太阳伞，一名男子把宣传横幅挂在太阳伞周围，还有一名男子搬了一箱电子产品放在桌面，抽奖的时候其看见一名男子在桌子前面给人抽奖，其他两人在旁边看着。经辨认其辨认出被告人王军。10、被害人卢某的陈述及辨认笔录，其称2018年10月1日9时20分左右，其和妻子黄某2在开平市手机店门口的抽奖摊位交了20元抽奖，摊位的男子说其抽中了三等奖，奖品是一台手机，但是要交800元才能领取奖品，领奖后还可以免费获得一次抽奖机会，因为其当时身上没有那么现金，那男子说可以刷卡，其就把农村信用社的银行卡给他，他把卡插到一台POS机上叫其输入密码，其输入密码交易成功，他把银行卡还给其，给其一台手机，之后其又抽一次三等奖，两名男子又叫其支付800元，其说不要就离开了。到了2018年10月3日，其发现卡里的45000元不见了。抽奖得到的手机是一台很低档的杂牌手机，玩了一下就没电了，一直充不进电。两名男子用POS机刷卡没有给其回单和叫其签名，其之前没有过POS机付钱，不懂要签名也不懂要确认金额。其农信社卡号62×××44。经辨认，其辨认出被告人王军、黄政就是骗其钱的男子。11、被告人王军的供述及辨认笔录，其称：2018年10月1日8时许，和“广仔”、“司机”、“广西仔”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”八个人在开平市手机店门口举办抽奖活动，其和“司机”、“广西仔”三人搭起抽奖舞台，又把抽奖箱和一些手机和平板电脑放到抽奖台上，“广仔”和“司机”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”在附近等候，“广西仔”拿话筒吆喝吸引路过人，“广仔”和“司机”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”就上前，假装看吆喝，假扮路人过来抽奖。当时其发现有一名男子一直在他们这边看，这时“广西仔”问他要不要抽奖，他突然把手伸进抽奖箱内抽中了7号。按照他们的抽奖规定，他抽中了一台手机、或者一台平板电脑，二选一，但是想要拿走产品还要缴纳800元人民币，因为他没有现金，他说他要刷卡，其拿着POS机过去，他把银行卡给其，其叫男子输入银行卡密码，我记不清楚他是否有刷卡800元人民币，但是其记得当时和“广西仔”一起看了一下他卡内的余额，是45000多元人民币。“广西仔”叫他继续抽奖，对他说如果他抽中不是7的号码，他们按照手机原价退回1600元人民币给他，当时他考虑了一下他又抽了一次，这一次他又抽的是7号，所以他又按照抽奖的规则给他们800元，他又把卡给我，我把他的卡用POS机刷了，这次我在POS机上输入刷卡45000元人民币的金额，那名男子没有看就输入了密码，其就把两台手机给他，他就离开了，当时“广西”也知道刷了45000元人民币，“广仔”、“司机”知道盗窃得手，但具体多少钱是不知道的。其一伙人很默契的都决定立马要离开了，怕有人报警。等老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”离开后，其和“广仔”、“司机”、“广西”才说出来得了45000元。到了2018年10月8日，那45000元人民币到账了，到账的卡是其老婆的建设银行卡，其用她的卡绑定的POS机，她的银行卡是放在其那里用的，她还有一张副卡，于是其就用她的银行卡把这45000元人民币转给自己的中国农业银行卡（卡号62×××76）30000元，我当天也告诉老婆银行卡里有10000多人民币。其分给“司机”12000元左右，“广西仔”3000左右，“广仔”12000元左右，剩余的就是自己的得益。他们这个组织中其和“广仔”、“司机”是股东，三人合伙的，三人出钱负责车费、油费、过路费、购买电子产品的费用等等。“广西”是抽奖的主持人。“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”是他们雇佣回来的托，每天最低给100元作为人工、包吃喝包住宿。其辨认出黄政就是“广仔”。11、被告人黄政的供述及辨认笔录，其称2018年10月1日8时许，我、王军、“司机”、“广西仔”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”八个人一起在佛山市南海区大沥镇开车过来水口镇蟠龙路开档抽奖。“广西仔”拿话筒吆喝，我和“司机”、“老头1”、“老头2”、“老表1”、“老表2”等人轮流去抽奖，当时我看到一男子一直在他们这边看，看了大概半个小时左右，我假装路过的群众上台交了30元人民币给“广西仔”，假装抽奖并中了一台手机，我可以免费把手机拿走。后该男子抽奖后当时应该是抽到缴纳800元人民币就换一台手机奖项，男子拿着一张银行卡交给王军，缴纳换手机的钱，当时具体刷了多少钱其不清楚，但我见王军和“广西”马上收拾摆档的东西要离开就知道他们盗窃得手了。当天回佛山的路上，在车上王军和“广西”说盗窃了45000元，然后我和“广西”、“司机”三个人叫王军把这些钱分了。到了2018年10月8日，钱到账，王军分给我10000元现金，分给“司机”10×××00元现金，“广西”分多少其不清楚。当时抽奖箱里的奖票都是7号的，所以每个人过去参加抽奖都只会抽到7号，就是抽中手机或者平板电脑，如果客人再抽一次奖都是抽中7号，是不会有其他不同号码的，我假扮路人参加抽奖时，事先在手里面是拿着一张不是7号的号码票再伸手进入抽奖箱，然后就假扮抽到不同的号码。经辨认，其辨认出王军。上述证据由公诉机关提供，并经庭审示证和质证，本院予以确认。本院认为，二被告人无视国家法律，被告人王军结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人王军所犯罪名成立，定罪准确，证据确实充分，对于公诉机关指控的盗窃金额，本院认为应扣除被害人明知用于购买手机的800元，即盗窃金额44200元；公诉机关指控被告人黄政犯盗窃罪，本院认为王军、“广西仔”盗刷被害人45000元，属于临时起意，在案证据无法证实被告人黄政与王军、“广西仔”对盗刷有共同的犯意，黄政事后得知盗刷事实，明知是犯罪所得仍要求分赃并分得10000元的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本院对公诉机关指控的罪名依法予以调整。二被告人均应予以刑罚。对于被告人王军提出的其收摊后才知道盗刷的意见，本院认为根据被害人的陈述、二被告人在公安机关的供述可知，王军不仅提供了POS机，也清楚盗刷被害人银行卡的事实，故对该相关辩解不予以采纳。二被告人及其辩护人提出的其他意见与本院认定相符的部分予以采纳。被告人黄政刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人王军、黄政归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法均可以从轻处罚。缴获的POS机、黄色牌属作案工具，依法予以没收，缴获被告人王军的人民币现金4840元属违法所得，依法退回被害人卢某，继续追缴被告人王军、黄政的其他违法所得退赔给被害人卢某，扣押在案的其他物品在案证据无法证明与本案有关，依法退回物品的所有人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告人王军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2021年1月18日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）二、被告人黄政犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2020年1月18日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）三、责令被告人王军退赔被害人卢某经济损失人民币34200元（未扣除扣押在案的4840元）；被告人黄政退赔被害人卢某经济损失人民币10000元。四、缴获的POS机、黄色牌予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  梁霭华人民陪审判员黄振富人民陪审判员罗疆安二〇一九年十二月二十六日书记员徐泳雯