浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4548号 上诉人(原审被告)：缪茶英，女，1967年2月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人(原审被告)：徐茂堂，男，1964年5月17日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张哲强，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：朱雅娟，女，1964年11月5日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人(原审原告)：马吉林，男，1962年1月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：乐丽华，浙江德顺律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭奇斌，浙江德顺律师事务所律师。 被上诉人(原审有独立请求权的第三人)：马莉莎，女，1989年8月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人缪茶英、徐茂堂因与被上诉人朱雅娟、马吉林、马莉莎合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 缪茶英、徐茂堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2015年10月10日协议书虽是缪茶英、徐茂堂与朱雅娟、马吉林签订，但协议第二条约定的权利人并不是朱雅娟、马吉林，也不是马莉莎，而是中国银行迪荡支行、工商银行城东支行，因为协议约定的“缪茶英应当履行……为其女儿马莉莎还款的义务与承诺”，显然该约定并不是要缪茶英将款付给马莉莎，而是指缪茶英向马莉莎的债权人承担还款义务。一审判决认定朱雅娟、马吉林有起诉主体资格，认定缪茶英对马莉莎负有义务，系认定事实错误。2、2015年10月10日协议书第二条约定缪茶英承担还款义务是附条件的，即马莉莎名下迪荡昆仑四套写字楼拍卖后的款项，不足以偿还中国银行迪荡支行、工商银行城东支行贷款的金额，且二家银行仍向马莉莎追讨，缪茶英才负有向二家银行还款的义务。“不足以偿还中国银行迪荡支行、工商银行城东支行贷款的金额”，是指四套写字楼拍卖所得款项，达不到偿还中国银行迪荡支行、工商银行城东支行贷款的本息数额，而不是指因意外原因中国银行迪荡支行、工商银行城东支行贷款没有得到偿还。本案马莉莎名下迪荡昆仑四套写字楼在不考虑附属物三个车位情况下，拍卖款项总额达904.5万元，已足够偿还中国银行迪荡支行、工商银行城东支行总计712.77万元贷款，故缪茶英承担还款义务的条件不成就，一审判决对此事实认定错误。3、退一步说，因马莉莎名下迪荡昆仑四套写字楼附属物车位尚未拍卖处置，也还不能得出“马莉莎名下迪荡昆仑四套写字楼拍卖后的款项不足以偿还中国银行迪荡支行、工商银行城东支行贷款”的结论，一审判决认定缪茶英承担还款义务的条件成就，同样属于认定事实错误。4、马莉莎一审中承认其没有履行浙0603民初10252号民事判决书中的付款义务，马莉莎不具有向缪茶英主张权利的事实与法律依据，一审判决认定马莉莎是有独立请求权的第三人，既认定事实错误，又适用法律错误。5、2015年10月10日协议书第五条约定“缪茶英没有履行以上第二点义务时”，指缪茶英没有能力履行义务，故徐茂堂的担保属于一般保证，一审判决认定徐茂堂是连带责任担保，系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、即使2015年10月10日协议书第二条约定有效，马莉莎也只有在已履行浙0603民初10252号民事判决书情况下，才可以向缪茶英追偿。一审在马莉莎没有履行的情况下，判决缪茶英向马莉莎支付款项，系适用法律错误，不但没有让真正的债权人即中银保险有限公司绍兴支公司权利得到保护，反而让马莉莎借本案获得了不当利益，因为一审判决无法确定马莉莎在收到缪茶英支付的款项后，就一定会履行浙0603民初10252号民事判决书的义务。2、2015年10月10日协议书第二条约定缪茶英附条件承诺替马莉莎归还银行贷款，缪茶英的承诺在法律上相当于无偿赠与合同，缪茶英的该承诺不具有强制履行的法律效力。一审判决依据《合同法》第六十条，判决缪茶英向马莉莎支付款项，系适用法律错误。3、2015年10月10日协议书，因马莉莎、马莉莎的债权人不是该份协议的当事人，根据合同的相对性原理，不论是马莉莎，还是马莉莎的债权人，均不能依该协议的约定，向缪茶英主张权利。一审判决缪茶英向马莉莎付款，显然违反了合同相对性原理，系适用法律错误。 朱雅娟、马吉林、马莉莎辩称,一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。马吉林与上诉人签订的协议书，双方各自的权利和义务清楚明确，被上诉人将滨江房屋过户给缪茶英，而被上诉人马莉莎在中国银行迪荡支行及工商银行城东支行的300万借款以迪荡昆仑国际写字楼四套房屋抵押，约定当房屋拍卖后不足以偿还并且第三方仍然追讨债务的时候，缪茶英要履行还款义务。协议签订后上诉人履行了房屋过户和交付义务。根据一审证据可以证实马莉莎向工商银行城东支行的款项已经清偿，中国银行迪荡支行申请恢复执行3384497.42元款项，昆仑写字楼901室抵押给了中国银行，中国银行明确了执行款为3007200元，中国银行的债权没有得到全部清偿，第一个条件已经达到。中国银行向中银保险有限公司绍兴支公司理赔，中银保险有限公司绍兴支公司向马莉莎追偿并且向柯桥区人民法院起诉后该院已经做出生效判决，协议代偿条件已经成立，上诉人应按协议履行义务。一审判决上诉人向马莉莎付款，徐茂堂承担连带担保责任合法，应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人基于协议与案件有直接利害关系，一审认为被上诉人有诉讼资格正确。协议约定上诉人的义务是承担马莉莎还款义务，享有权利的是马莉莎。协议并没有约定拍卖款要全部偿还债务，案外人朱小妹分别贷款，抵押物也是分开的，四套房屋被朱小妹的刑事案件确定为赃物，作为赃款被法院依法分配了，对此朱雅娟、马吉林、马莉莎无法左右，产生的结果就是中国银行迪荡支行借款本息没有得到全部清偿，所以一审认为上诉人履行义务的条件成就是符合约定的。被上诉人马莉莎名下车位不是房屋附属物，是被上诉人的独立财产，与案涉协议没有关系。协议并没有设定上诉人承担还款义务的前提是马莉莎先行清偿，马莉莎被追偿的时候条件就成就了，所以上诉人认为马莉莎先行履行民事判决书后其才承担付款义务的主张是不成立的。协议约定的并不是主债务人丧失履行能力后徐茂堂才承担责任，被上诉人认为徐茂堂的担保属于没有约定具体的保证方式，而按照连带方式承担担保责任。三、一审适用法律正确。上诉人的还款条件已经成立，上诉人应向被上诉人马莉莎支付。上诉人认为其承诺属于无偿赠与合同是狡辩，被上诉人朱雅娟、马吉林之所以将滨江房屋过户给上诉人缪茶英，前提条件是缪茶英为马莉莎归还银行贷款，如果不答应，上诉人就得不到这个房屋。上诉人违背了诚实信用。上诉人在上诉状中的说法矛盾，前面认为缪茶英应向马莉莎债权人承担还款义务，后面认为债权人是中银保险有限公司绍兴支公司，再后面是无需清偿。朱雅娟、马吉林与上诉人在协议书中为马莉莎设置了权益，马莉莎向上诉人主张权利符合法律规定。一审判决正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 朱雅娟、马吉林向一审法院起诉请求：一、判令被告缪茶英立即承担协议约定还款义务，即代马莉莎向中银保险有限公司绍兴中心支公司履行（2016）浙0603民初10252号民事判决书确定的义务,其中包括支付执行款377372.99元，利息39632元（暂从2016年10月17日计算至2019年1月2日，实际以377372.99元为本金，支付至款清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息）、迟延履行期间的债务利息32019.8元（暂从2017年3月21日计算至2019年1月2日，实际以377372.99元为本金，支付至款清之日止按日万分之1.75计算的加倍部分的利息）、执行费5560.59元、诉讼费3517元；二、赔偿原告律师费损失30000元；三、被告徐茂堂对上述债务承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2015年10月10日，两原告与两被告签订协议书一份，约定：1、朱雅娟无奈将位于滨江金色蓝庭17幢1单元102室房屋，建筑面积102.19平方米，总价格1130482元，过户给缪茶英，协助完成房屋产权变更手续，房屋产权变更后，该房屋与朱雅娟不再有关系，房屋所有权归缪茶英所有。2、朱雅娟的女儿马莉莎因与中国银行迪荡支行、工商银行城东支行分别有300万元房屋抵押借款（共计600万元)及累计所有利息尚未还清，当马莉莎名下迪荡昆仑国际写字楼共四套拍卖后，仍不足以偿还中国银行迪荡支行借款300万元及工商银行城东支行300万元借款及其所产生的所有全部利息，且以上两个银行或第三方仍然向马莉莎追讨该债务情况时，缪茶英应当履行将此房屋原价格1130482元的金额范围内为其女儿马莉莎还款的义务与承诺(若缪茶英将此房屋转让给其他人，并且银行债务的金额小于该房屋的原价时，由缪茶英用现金偿还以上两个银行的所有债务)。3、如缪茶英因其他原因未能取得该房屋所有权，缪茶英不再有帮助朱雅娟女儿还款的义务。4、如房屋所有权过户后，有第三方追究关于该房屋的纠纷及责任时，与朱雅娟不再有任何关系与纠纷，由缪茶英自行解决与承担全部责任。5、在缪茶英获得房屋所有权的前提下，如缪茶英没有履行以上第二点义务时，由担保人在缪茶英应当履行的义务范围内承担所有责任。本协议书一式三份，朱雅娟、缪茶英、担保人各持一份，协议书自签订之日起生效。被告徐茂堂在担保人签字处签名捺印。 同日，两原告与被告缪茶英签订补充协议书一份，约定为更好履行朱雅娟与缪茶英之间签订的协议书，经双方自愿，充分协商后达成如下补充协议：1、因朱雅娟妹妹朱小妹欠缪茶英人民币755万元，朱小妹出事后无法归还，据了解朱雅娟名下的滨江金色蓝庭17幢1单元102室房屋由朱小妹购买并全额支付。缪茶英与朱雅娟协商后，朱雅娟愿将此房屋过户给缪茶英。2、目前朱雅娟位于滨江金色蓝庭17幢1单元102室房屋尚不能领房产证等手续，在朱雅娟女儿马莉莎名下迪荡昆仑国际写字楼法律纠纷了结后，朱雅娟夫妻有义务帮助缪茶英办理此房屋过户手续。3、该房屋因暂不能过户，前期需登记在朱雅娟名下，由此所产生的契税、办证、物业管理费及后期产生的过户费由见证人支付。4、该房屋陆续取得的房屋钥匙、证书等由见证人代为保管。5、本补充协议一式三份，朱雅娟、缪茶英、见证人各持一份，与房屋过户协议书具同等效力。被告徐茂堂在见证人签字处签名捺印。 2015年12月30日，原告朱雅娟（乙方）、被告缪茶英（丙方）与绍兴滨江蓝庭置业有限公司（甲方）签订协议书一份，约定：甲方、乙方于2013年8月10日签订《商品房买卖合同》，约定由乙方购买甲方开发的滨江金色蓝庭悦园17幢1单元102室商品房一套(以下简称“该房屋”)。2、乙方己付清全部房款，现由于乙方个人原因要求将该商品房更名至丙方名下，特向甲方申请解除该房屋的《商品房买卖合同》。为明确甲乙丙三方的权利义务，经友好协商，达成如下协议条款，供各方信守执行：一、丙方同意按原甲、乙双方签订的《商品房买卖合同》中设定的权利义务要求，购买该房屋。在甲、乙双方于房管部门解除商品房备案登记手续后1日内，由丙方与甲方重新签订《商品房买卖合同》。二、乙方已付购房款合计人民币1130482元，在甲乙双方办理完毕该商品房备案登记解除手续后，且甲丙方签订新的《商品房买卖合同》后，直接转为该商品房的购房款。三、甲乙丙三方同意，本协议签订后，乙方己付房款作为丙方的签约保证金，如非甲方原因，丙方自《商品房买卖合同》解除手续办理完毕之日起三日内仍未与甲方签订滨江金色蓝庭悦园17幢1单元102室《商品房买卖合同》的，甲方有权罚没保证金作为丙方的违约赔偿，将该房屋另行出售。四、由于该项目目前现房销售，甲丙方签订新的《商品房买卖合同》并付清房款当天办理完交房手续。五、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等的法律效力。现滨江金色蓝庭悦园17幢1单元102室已登记在被告缪茶英名下。 另，2013年9月9日，中国银行股份有限公司绍兴越州支行（以下简称“中国银行越州支行”）作为申请人向本院提出实现担保物权的申请，并称：2013年5月28日，其与马莉莎签订《房地产最高额抵押合同》一份，约定马莉莎将其所有的昆仑商务中心1幢901室抵押给申请人，作为申请人自2013年5月28日至2015年5月28日期间所发放给马莉莎贷款的担保，担保最高债权数额为4466175元，并办妥了抵押登记手续。2013年6月2日，申请人与马莉莎签订《个人经营银保贷款暨担保合同》一份，约定申请人向马莉莎提供贷款300万元，借款期限为12个月等。后本院于2013年9月23日作出（2013）绍越商特字第21号民事裁定书，裁定对被申请人马莉莎的他项权证号为绍房他证绍市字第××号他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得款项分别在债权数额4466175万元的范围内优先受偿。后中国银行越州支行申请执行上述民事裁定书，该院于2015年12月3日裁定拍卖马莉莎名下座落于昆仑商务中心1幢901室房产以清偿债务。后该房屋以304万元的价格拍卖成交，扣除执行费32800元后，中国银行越州支行于2016年2月5日分得3007200元。经本院核实，马莉莎的上述该笔贷款是由中国银行迪荡支行经办的，中国银行迪荡支行当时是中国银行越州支行的下属机构，马莉莎在该行处仅有该笔贷款。 2013年9月9日，中国工商银行股份有限公司绍兴分行（以下简称“工行绍兴分行”）作为申请人向本院提出实现担保物权的申请，并称：2012年7月17日，其依马莉莎申请，签订了一份个人循环保证借款合同，约定贷款额度为300万元，循环期限为合同生效之日至2014年1月5日。2013年1月15日，其依约向马莉莎发放贷款300万元，期限为2013年1月15日至2014年1月15日。为担保上述债权，马莉莎将其所有的位于绍兴市昆仑商务中心1幢903室、904室房地产作为贷款的抵押担保，并办理了抵押登记手续。后本院于2013年9月23日作出（2013）绍越商特字第20号民事裁定书，裁定对被申请人马莉莎的他项权证号为绍房他证绍市字第××号、Ｋ0××86号他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得款项分别在债权数额2205000元、2295000元的范围内优先受偿。后工行绍兴分行申请执行上述民事裁定书，本院于2015年11月26日裁定拍卖马莉莎名下座落于绍兴市产以清偿债务。后昆仑商务中心1幢903室、904室房屋分别以2005000元、2001000元的价格拍卖成交，扣除执行费42460元后，工行绍兴分行于2016年1月21日分得3743175.5元，多余款项220364.5元被划转至绍兴市中级人民法院账户。该笔贷款的放款凭证中加盖的是工行绍兴城东新区支行的核算用章，工行越城支行的个经科科长陈述该笔贷款的发生网点是工商城东新区支行，当时该支行是绍兴分行的直管网点，贷款是绍兴分行统一签订。 2015年10月27日，绍兴市中级人民法院出具给该院函一份，载明同意将马莉莎名下座落于昆仑商务中心1幢901室、903室、904室房产移交我院处置，所得款项在扣除对执行标的依法享有优先权部分之后，将剩余款项交由其继续处置。绍兴市中级人民法院处理的关于朱小妹犯集资诈骗罪追偿和责令退赔被害人损失一案中，该院于2016年1月29日裁定拍卖、变卖登记在马莉莎名下（实际权利人朱小妹）位于绍兴市越城区的房地产。后该房屋以200万元的价格成交。 2017年1月16日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2016）浙0603民初10252号民事判决书，该判决查明：2013年5月31日，朱小妹向中国银行越州支行出具共同还款承诺书一份，载明愿意对被告马利莎名下编号为JETBCA20130072的借款合同项下（借款金额300万元，期限12个月）的全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金等）承担连带共同还款责任。2013年6月2日，马莉莎与中国银行越州支行签订编号为JETBCA20130072的《个人经营银保贷款暨担保合同》一份，约定被告马莉莎向中国银行越州支行贷款300万元，贷款期限为一年等。中国银行越州支行按约向被告马莉莎发放了贷款300万元。2013年8月19日，中国银行越州支行向马莉莎发出了《贷款提前到期通知书》，宣布上述贷款于2013年8月21日提前到期，并要求被告马莉莎履行还款义务。中银公司根据被告马莉莎的投保签发了个贷保（B）——个人抵押贷款保证保险单，由中银公司为被告马莉莎的贷款还款义务提供履约保证保险，承保比例为0.11，保险金额为424,512元，保险期间自2013年6月10日零时起至2014年6月9日二十四时止，被保险人为中国银行越州支行。中银公司依据保险合同约定，于2015年12月31日向中国银行越州支行支付保险金共计377,372.99元。并判决：“一、被告马莉莎、朱小妹应支付给原告中银保险有限公司绍兴中心支公司保险赔偿款人民币377,372.99元，并支付该款自2016年10月17日起至款清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，款限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告中银保险有限公司绍兴中心支公司其他诉讼请求。”后中银公司就该判决申请强制执行，因暂未发现被执行人马莉莎、朱小妹有其他可供执行的财产，故绍兴市柯桥区人民法院于2018年12月25日裁定终结本次执行程序。马莉莎陈述其至今尚未履行该判决义务。 2018年12月10日，浙江德顺律师事务所根据两原告的委托，向两被告寄送律师函各一份，要求缪茶英履行协议书所约定的代偿义务，要求徐茂堂承担担保责任。两被告认可已收到该律师函。 一审法院认为，两原告与两被告签订的协议书，原、被告双方及第三人均无异议，该院予以认定。本案第一个争议焦点是原告的诉讼主体资格及马莉莎能否作为有独立请求权的第三人提出诉讼。该院认为案涉协议书是两原告签订，其是协议内容的一方主体，故其具有诉讼资格。根据原、被告签订的协议书，当约定的条件成就时，被告缪茶英应当在房屋原价格范围内为马莉莎承担还款的义务，故被告缪茶英直接对马莉莎负有义务，马莉莎对被告享有权利，现马莉莎作为有独立请求权的第三人提出诉讼并无不当。 本案第二个争议焦点是被告缪茶英为马莉莎还款的义务是否属于赠与行为。被告认为协议书第三条写明是帮助，帮助的含义属于赠与。该院认为协议书第一条约定的是原告将房屋过户给被告缪茶英，第二条约定的是缪茶英承担还款义务的条件，第三条约定的是如缪茶英因其他原因未能取得该房屋所有权，其不再有帮助马莉莎还款的义务。结合以上三条内容，可以认定缪茶英为马莉莎承担还款义务是因为两原告将房屋过户给了缪茶英，房屋的过户与缪茶英为马莉莎承担责任是密切相关的，故缪茶英同意承担责任并不是一个无偿的赠与行为，是两原告向被告缪茶英承担义务的基础上，为其女儿马莉莎所设定的权利。 本案第三个争议焦点是被告缪茶英履行还款义务的条件是否成就。从协议书第二条约定的内容来看，被告缪茶英承担责任需要满足以下两个条件，一是马莉莎名下迪荡昆仑国际写字楼四套房屋拍卖后仍不足以偿还中国银行迪荡支行及工商银行城东支行各300万元的借款本息，二是上述两银行或第三人仍向马莉莎追讨该债务。从该院查明的情况结合马莉莎的陈述，协议书中载明的两笔300万元借款实际就是（2013）绍越商特字第20号、21号两个民事裁定书中所涉的贷款，该两笔借款涉及的抵押物是昆仑商务中心1幢903室、904室、901室房屋，后该房屋在本院执行过程中已被拍卖用于偿还该两笔贷款。其中中国银行越州支行的贷款因只有一套抵押物，抵押物拍卖的款项不足以清偿全部贷款本息。工行绍兴分行的贷款有两套抵押物，且该两套抵押物拍卖的款项在清偿完抵押债务后仍有剩余，剩余部分因朱小妹刑事案件的执行被绍兴市中级人民法院划转。另昆仑商务中心1幢902室房屋并不是上述两笔贷款的抵押物，也因朱小妹刑事案件的执行被拍卖，款项均已被绍兴市中级人民法院分配完毕。即案涉协议书中提到的昆仑国际的四套房屋均已被法院依法拍卖，且拍卖款项已分配完毕，而中国银行越州支行300万元的该笔贷款并没有被全额清偿。故协议书第二条约定的第一个条件已成就。被告抗辩认为四套房屋的拍卖款总额超过了贷款金额，足以偿还两笔贷款。本院认为该四套房屋涉及的债务不仅仅是案涉两笔贷款，还有朱小妹刑事案件所涉及的追缴和退赔损失，四套房屋的款项是法院依法分配的，并不是两原告或马莉莎所能左右，且最终的结果是中国银行越州支行的贷款并不能足额清偿。另中国银行越州支行根据马莉莎所投保的保证保险向案外人中银公司主张对贷款进行理赔，中银公司已根据保险合同约定理赔贷款本息合计377372.99元，并就该赔款向马莉莎进行了追偿。故协议书第二条约定的第二个条件亦已成就。同时，被告缪茶英已实际取得金色蓝庭17幢1单元102室房屋的所有权，故该院认为被告缪茶英承担还款义务的条件已成就，该被告应该按照协议书的约定依法承担责任。 原、被告及第三人对被告缪茶英承担义务的范围、履行的对象亦存在争议。两原告要求被告缪茶英代马莉莎直接向中银公司履行还款义务。第三人马莉莎要求被告缪茶英向其履行还款义务。该院认为根据协议约定，马莉莎是受益人和权利主体，而中银公司与被告缪茶英之间并没有直接的合同关系和权利义务关系，故原告要求缪茶英直接将款项支付给中银公司并不妥当，缪茶英可将款项支付给马莉莎，再由马莉莎偿还给中银公司。对于还款义务的范围，被告缪茶英认为只是原来的贷款本金和利息，两原告及第三人的主张中包括了（2016）浙0603民初10252号民事判决所确定的全部义务及执行费。该院认为根据协议书第二条的约定，缪茶英承担责任的范围应该是银行的借款及其所产生的利息，而（2016）浙0603民初10252号民事判决书中所确定的义务中，只有377372.99元是原来借款的本金和利息，其余自2016年10月17日起的利息及迟延履行期间的利息、诉讼费等，均是马莉莎未及时向中银公司履行义务所产生的利息损失和费用等，不应由被告缪茶英承担。综上，该院对第三人马莉莎要求被告缪茶英向其支付377372.99的诉请予以支持，马莉莎第一项诉请中的其余部分缺乏依据，该院不予支持。因两原告的第一项诉请是向案外人中银公司支付，且两原告对第三人的诉请无异议，故该院对原告的该项诉请不予支持；原告第二项诉请主张的律师费亦缺乏依据，该院不予支持；原告的第三项诉请是基于前两项诉请的一个保证责任，故该项诉请亦不应支持。 本案最后一个争议焦点是被告徐茂堂承担何种保证责任及是否已超过保证期间。第三人要求徐茂堂承担责任的主要依据是协议书的第五条。该第五条约定如缪茶英没有履行第二点义务时，由担保人即徐茂堂在缪茶英应当履行的义务范围内承担所有责任。根据担保法第十七条对于一般保证的规定，是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。而本案协议书中约定的“没有履行”不能等同于“不能履行”，故不能认定案涉担保是一般保证。根据担保法第十九条的规定，对保证方式没有约定或者约定不明的，按连带责任保证承担保证责任，故本案的情况应认定为连带责任保证。且从协议书第五条字面意思来理解，现缪茶英确实没有履行第二点义务，担保人徐茂堂按约也应承担所有责任。协议书中约定了缪茶英承担还款义务的条件，但并未约定承担还款义务的期限，保证期限是从主债务履行期限届满之日起开始计算，现第三人要求缪茶英承担还款义务，并同时要求徐茂堂承担保证责任，并未超过保证期间。故第三人要求徐茂堂对缪茶英的债务承担连带清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、驳回原告朱雅娟、马吉林的诉讼请求；二、被告缪茶英应于判决生效之日起三十日内支付给有独立请求权的第三人马莉莎377372.99元；三、被告徐茂堂对被告缪茶英的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回有独立请求权的第三人马莉莎的其他诉讼请求。案件受理费8622元，财产保全费2960元，合计11582元，由原告朱雅娟、马吉林负担。有独立请求权的第三人之诉案件受理费依法减半收取4086元，由有独立请求权的第三人马莉莎负担720元，被告缪茶英、徐茂堂共同负担3366元。 本院二审期间，各方未提交新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方对协议书的真实性无异议，朱雅娟、马吉林属于协议的一方，马莉莎虽非协议签订的主体，但约定在符合条件的情况下，缪茶英应当为马莉莎履行还款的责任。协议并未确定由缪茶英直接向中国银行迪荡支行、工商银行城东支行履行还款义务，从协议书的含义及双方签订协议的目的和朱雅娟、马吉林与马莉莎的身份关系等角度分析，朱雅娟、马吉林签订该协议出于保护马莉莎利益，而非直接将利益归于中国银行迪荡支行、工商银行城东支行，马莉莎系协议确定的权利主体和利益对象，上诉人关于其还款对象系中国银行迪荡支行、工商银行城东支行的观点，本院不予采信。朱雅娟、马吉林、马莉莎三人与本案争议具有法律上的利害关系，可以作为诉讼的主体，马莉莎亦可以根据约定，享有权利并接受上诉人的履行。马莉莎履行清偿贷款的责任已经为生效法律文书所确认，相对人亦有权要求马莉莎履行生效文书确认的义务。关于协议的性质，从协议内容可明确得知，系附义务的赠与合同。关于协议书所附的条件有没有成立的问题，根据协议书第二条约定的内容，上诉人承担义务的两个条件，一是马莉莎名下迪荡昆仑国际写字楼四套房屋拍卖后仍不足以偿还中国银行迪荡支行及工商银行城东支行各300万元的借款本息，二是上述两银行或第三人仍向马莉莎追讨该债务，现该两个条件所列均系客观事实。上诉人认为上述四套房屋的拍卖款足以清偿马莉莎的银行贷款，故约定的条件不成立。对此，双方签订该协议，真是考虑到马莉莎在履行中可能存在的风险，现四套房屋拍卖后未能清偿马莉莎银行贷款系事实，马莉莎在此过程中亦不存在过错或故意，缪茶英应当依约承担责任。上诉人认为四套房屋还有附属车库没有被拍卖处理，但双方签订的协议书中并未记载车库属于马莉莎清偿贷款的范围，故上诉人要求在处理车库后其才承担责任的主张，本院不予采信。关于徐茂堂所提供的担保是否为连带责任保证的问题，协议书第五条约定，在缪茶英没有履行第二条义务时，由徐茂堂承担所有责任，缪茶英没有履行第二条义务系客观事实，缪茶英没有履行第二条义务，并不等同于其不能履行义务，故本案不适用担保法关于一般担保的相关规定，徐茂堂提供的系连带责任保证。上诉人的上诉理由，本院均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8622元，由上诉人缪茶英、徐茂堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  张 帆 审判员  黄叶青 二〇一九年十二月三十日 书记员  陈烨姝