上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10352号上诉人(原审原告)：马喜，男，1953年3月12日出生，汉族，户籍地吉林省通化市。委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：程珊，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：倪慧瑾，女，1984年10月3日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：徐一涵，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：沈云，女，1956年1月24日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原审第三人：瞿宽宏，男，1958年2月3日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原审第三人：瞿丽君，女，1983年9月30日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原审第三人：董钟熙，男，1984年11月8日出生，汉族，户籍地福建省福州市。以上四原审第三人的共同委托诉讼代理人：周哲，北京盈科(上海)律师事务所律师。以上四原审第三人的共同委托诉讼代理人：孙艺珺，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人马喜因与被上诉人倪慧瑾、原审第三人沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙申请执行人执行异议之诉一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初12615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马喜的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判继续执行原审第三人沈云、瞿宽宏名下位于本市黄浦区西藏南路XXX弄XXX号XXX室房地产(以下简称系争房产)；本案一审、二审诉讼费由被上诉人倪慧瑾承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。系争房产登记在沈云、瞿宽宏名下，应属其所有。马喜对系争房产享有抵押权，该权利具有对世效力，应受法律保护。倪慧瑾对系争房产享有的权利为债权，不能对抗马喜的抵押权。倪慧瑾诉沈云、瞿宽宏一案的民事判决认定沈云、瞿宽宏违反诚实信用原则，但马喜并无过错，设定抵押权也是善意的，故倪慧瑾对系争房产主张的实体权利无法排除马喜对该房产的执行。倪慧瑾与沈云、瞿宽宏之间并非房屋买卖关系，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条进行审理，不应适用第二十八条。倪慧瑾辩称，不同意马喜的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审理。倪慧瑾在黄浦法院查封系争房产之前已占有该房屋，未办理过户登记是因为该房屋的贷款未清偿完毕，并非倪慧瑾的原因。故倪慧瑾的购房行为符合上述法律规定的情形，足以排除一审法院对系争房产的执行。沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙共同述称，均同意马喜的上诉意见。马喜向一审法院起诉请求：继续执行系争房产。一审法院认定事实：马喜与沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙民间借贷纠纷一案，该院于2018年4月25日作出(2018)沪0101民初4675号民事调解协议，明确沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙于2018年4月29日之前归还马喜借款人民币330万元(以下币种相同)、违约金、律师费5,000元；案件受理费18,666元、财产保全费5,000元，由沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙承担。调解协议到期后，因沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙未按约履行，马喜向一审法院申请执行，该院以(2018)沪0101执3339号立案执行。另查明，沈云、瞿宽宏是系争房产的所有权人，该房产存在抵押状况为：1、2004年12月17日设定的抵押登记，抵押权人为上海银行，债权数额为51万元，期限为2004年12月17日起至2022年12月1日止；2、2017年1月17日设定的抵押登记，抵押权人为马喜，债权数额为330万元，期限为2017年1月17日起至同年7月11日止。一审法院于2017年5月27日以(2017)沪0101民初13661号民事裁定查封系争房产，于2018年3月9日以(2018)沪0101民初4675号民事裁定轮候查封系争房产。又查明，2006年10月28日，倪慧瑾委托案外人倪同庚作为其代理人与沈云、瞿宽宏签署《“银行贷款转移”及“最终产权变更”协议书》(以下简称协议书)。该协议载明：瞿宽宏、沈云将系争房产作为房产抵押向上海银行贷款，因无力偿还本金和贷息，失去信用，面临上海银行起诉和黄浦区人民法院执行。经瞿宽宏、沈云与倪慧瑾商量协调，达成如下协议：1、由倪慧瑾购买系争房产，由于经济上不能一次还清贷款，故采用由倪慧瑾以瞿宽宏、沈云名义还贷499,724.21元，还清之时，则是瞿宽宏、沈云产权丧失之时；2、因倪慧瑾购买系争房产，目的为结婚用房，故在同意银行贷款转移之时必须是空心房；3、瞿宽宏、沈云必须在倪慧瑾正式向银行还贷之前，负责把系争房产同住人的户口迁出和搬出及安置；4、倪慧瑾确认户口已完成迁出后，立即以瞿宽宏、沈云的名义，用瞿宽宏、沈云的贷款银行卡归还上海银行每月已欠款。人员搬出后按月还贷；5、为“最终产权的变更”考虑，每次倪慧瑾归还银行贷款之时由瞿宽宏、沈云出具借条为凭，借条上明确表示借款之用途；6、由于双方银行还贷转移的最终标的是产权的变更，故倪慧瑾还贷之日，瞿宽宏、沈云必须将产权证、抵押借款合同、还贷银行等原始文件交给倪慧瑾妥善保管；7、倪慧瑾还清贷款，瞿宽宏、沈云则自动失去产权，并立即和倪慧瑾一起到上海市房屋交易中心变更产权等。该协议的《附加协议》载明：因瞿宽宏、沈云已完成系争房产内其他居住人员的户口迁出事项，倪慧瑾从亲情方面考虑同意补偿瞿宽宏、沈云5万元，以资其先期各种费用。同日，瞿宽宏、沈云出具《申明》，内容为“兹有我们二人无力偿还向上海银行将西藏南路XXX弄XXX号XXX室作房产抵押贷款，经和家庭成员商量，决定由倪慧瑾以我们名义还贷，最终我们把产权变更为倪慧瑾所拥有，而决不是倪慧瑾乘人之危的操作，而是通过多次考虑、商量后再决定的，是从亲情上考虑(否则就挂牌卖房和法院执行拍卖)。所以从倪慧瑾一开始以我们名义还贷起，我们二人就已经丧失了产权，名义上是我们二人，实际上已将产权转交给倪慧瑾名下了。我们保证在以后的日子里承诺自己的诺言，不受市场的波动决不翻悔，这间房子从倪慧瑾替我们还贷起，铁定属于倪慧瑾所拥有。”倪慧瑾支付了5万元补偿款，除倪慧瑾一户及案外人沈某某的在册户籍人员亦陆续将户籍迁出系争房产。协议书签订后，瞿宽宏、沈云将系争房产的产证原件交由倪慧瑾保管，该房屋亦交由倪慧瑾居住使用至今，倪慧瑾则按协议书的约定代瞿宽宏、沈云归还银行贷款。后倪慧瑾欲提前还款，并要求瞿宽宏、沈云协助办理系争房产的过户登记，瞿宽宏、沈云未同意，倪慧瑾遂于2017年5月15日向一审法院起诉。一审法院于2018年5月30日作出(2017)沪0101民初13661号民事判决，认为马喜所设定的抵押权是瞿宽宏、沈云违反诚实信用原则的行为所致，理应由瞿宽宏、沈云自行涤除。由于该抵押权可以通过瞿宽宏、沈云自行涤除以及其他方式涤除，法律上以及事实上存在履行的可能，倪慧瑾亦表示愿意承担相应的风险，故倪慧瑾要求瞿宽宏、沈云自行涤除抵押权的意见，一审法院予以支持。故一审法院判决：1、瞿宽宏、沈云应于判决生效之日起十五日内涤除马喜在系争房产上设立的抵押权，并办理抵押权注销手续；2、倪慧瑾应于上述第一项履行完毕之日起十五日内代瞿宽宏、沈云归还其与上海银行签订的《个人住房抵押借款合同》(合同编号XXXXXXXXXX)的借款本金及利息，瞿宽宏、沈云应配合办理上述借款的结清手续，在取得结清证明后涤除上海银行在系争房产上设立的抵押权，并办理抵押权注销手续；3、瞿宽宏、沈云应在上述第一、第二项履行完毕后的十五日内配合倪慧瑾将系争房产过户登记至倪慧瑾名下。判决后，瞿宽宏、沈云不服，向本院提起上诉，后撤回上诉。该判决生效后，因瞿宽宏、沈云未能履行，倪慧瑾向一审法院申请执行。一审法院在执行马喜与沈云、瞿宽宏、瞿丽君、董钟熙(2018)沪0101执3339号一案中，在系争房产处张贴拍卖公告。倪慧瑾据此向一审法院提出案外人执行异议，该院于2019年4月18日作出(2019)沪0101执异64号执行裁定，中止对系争房产的执行。马喜不服，遂起诉。一审法院认为，倪慧瑾与沈云、瞿宽宏于2006年10月28日签订的协议书合法有效，双方均应依约履行。倪慧瑾欲提前还款并办理系争房产的过户登记手续，遭沈云、瞿宽宏拒绝后，于2017年5月15日向一审法院起诉。一审法院于2018年5月30日以(2017)沪0101民初13661号民事判决书判令沈云、瞿宽宏涤除相关抵押后，配合倪慧瑾办理系争房产的产权过户登记手续，故沈云、瞿宽宏应按该判决履行义务。沈云、瞿宽宏在将系争房产的产权证原件交付倪慧瑾后，通过挂失办理了新的产权证，并擅自将系争房产作为向马喜借款的抵押，办理了抵押登记手续，同时也没有告知马喜该房产的买卖状况，显然违反诚实信用原则，应当承担相应的法律责任。马喜在系争房产上设定抵押权的时间晚于协议书签订的时间，倪慧瑾当时也不知道上述抵押权的设定，且一审法院(2017)沪0101民初13661号民事判决书亦确定上述抵押权的设定是沈云、瞿宽宏违反诚实信用原则的行为所致，理应由沈云、瞿宽宏自行涤除，并判令沈云、瞿宽宏应于判决生效之日起十五日内涤除马喜在系争房产上设立的抵押权，并办理抵押权注销手续，故马喜在系争房产上所设定的抵押权对倪慧瑾并没有法律上的约束力。鉴于倪慧瑾在一审法院查封之前即已与沈云、瞿宽宏签订了合法有效的协议书，实际居住使用系争房产至今，且对于该房屋未能办理过户手续不存在过错，故倪慧瑾享有足以排除强制执行的民事权益。据此，一审法院判决驳回马喜的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的内容为倪慧瑾对系争房产主张的实体权利能否排除一审法院对该房产的强制执行。首先，(2017)沪0101民初13661号民事判决书虽认定沈云、瞿宽宏将系争房产抵押给马喜的行为违反诚实信用原则，但未否定该抵押权的合法性，也未认定马喜对此存在过错，故马喜对系争房产享有的抵押权合法有效，应受法律保护。其次，沈云、瞿宽宏在无法偿还系争房产上设定的按揭贷款、该房产面临被司法拍卖的情况下，出于亲情考虑，与倪慧瑾签署协议书。但该协议书的内容并不具备房屋买卖合同的基本要件，倪慧瑾也未按该协议书的约定还清银行贷款，故本院无法认定倪慧瑾与沈云、瞿宽宏之间就系争房产存在房屋买卖关系。再次，在(2017)沪0101民初13661号案审理过程中，倪慧瑾要求沈云、瞿宽宏自行涤除马喜在系争房产上设定的抵押权，并向一审法院承诺愿意承担沈云、瞿宽宏不履行所造成的无法办理产权变更登记的法律风险。一审法院据此判决沈云、瞿宽宏涤除上述抵押权并办理抵押权注销手续，该项主文系之后二项判决主文得以履行的前提。在上述第一项判决主文尚未履行的情况下，倪慧瑾并不享有系争房产的物权期待权。综上，倪慧瑾对系争房产主张的实体权利不足以排除一审法院的执行，马喜的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认为马喜对系争房产设定的抵押权对倪慧瑾没有法律上的约束力，倪慧瑾对该房产享有足以排除强制执行的民事权益，据此判决驳回马喜的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初12615号民事判决；二、准许执行上海市黄浦区西藏南路XXX弄XXX号XXX室房地产。一审案件受理费人民币80元、二审案件受理费人民币80元，均由被上诉人倪慧瑾负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长 吴 俊审判员 朱志红审判员 胡晓东二〇一九年十二月二十四日书记员 任思琦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；……