北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12625号上诉人（原审原告）：北京中建富力国际工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环东路6号楼B座1单元1305室。法定代表人：罗杰，总经理。委托诉讼代理人：丛彤，女，北京中建富力国际工程有限公司职员。委托诉讼代理人：张沙沙，北京泽盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市京林建设劳务有限责任公司，住所地林州市红旗渠经济技术开发区展示中心。法定代表人：秦保义，总经理。委托诉讼代理人：冯涛，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云丹，北京市隆安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘军平，男，1970年12月27日出生，汉族，林州市京林建设劳务有限责任公司项目经理。委托诉讼代理人：冯涛，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：任相毅，北京市隆安律师事务所实习律师。上诉人北京中建富力国际工程有限公司（以下简称中建富力公司）因与被上诉人林州市京林建设劳务有限责任公司（以下简称京林劳务公司）、刘军平建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初24656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建富力公司上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初24656号民事判决；2.请求判令京林劳务公司退还超付工程款377107.52元；3.请求判令京林劳务公司赔偿经济损失9671353.36元；4.请求判令刘军平对前述第2项和第3项上诉请求承担连带给付责任；5.本案上诉费用由对方承担。事实和理由：1.一审法院在涉案210万元补偿款存在明确前提的情况下，将之认定为工期延长的补偿费用，认定事实错误，据以认为中建富力公司应向京林劳务公司支付该补偿款错误，并致京林劳务公司应取得工程款数额计算有误；2.一审法院认定大同市第五人民医院御东新院工程不锈钢管道渗漏之工程质量责任由京林劳务公司造成正确，该公司应当承担中建富力公司因该工程质量所致的全部经济损失，但一审法院以经济损失缺乏建设方与总包方、总包方与分包方所作结算佐证为由，驳回中建富力公司上诉请求有失公允，请求予以纠正改判；3.京林劳务公司与刘军平间系挂靠关系，其并未提供与南京海外公司之间签署的劳动合同和社保缴费证明，无法证明其与南京海外公司之间的劳动关系。而事实上，刘军平是涉案工程的实际施工人，其提供劳务队伍以南京海外公司名义施工，刘长青是实际收益人。其应该就工程质量问题与京林劳务公司共同承担连带责任。一审法院认定刘长青不应作为被告，属认定错误，刘军平应当就京林劳务公司退还超付工程款及赔偿经济损失承担连带给付责任。综上，一审法院在认定工程质量责任的情况下，对中建富力公司关于经济损失的主张拒绝裁判、认定京林公司能够取得210万元补偿款错误，而其另案支持京林劳务公司索要工程款的诉讼请求，更致中建富力公司于质量责任明确但仍需承担经济损失的不利局面，现请求人民法院依法改判。二审审理中，中建富力公司变更其第2项上诉请求数额：于二审庭审中将退回工程款数额变更为1393050元，后于庭审结束后提交书面材料，申请将上述金额变更为1693050.86元。京林劳务公司辩称，同意一审判决，不同意中建富力公司上诉请求。中建富力公司不仅没有超付京林劳务公司工程款，而且还存在欠付工程款情节。关于工程质量问题，中建富力公司对漏水问题的发生以及损失的扩大负有重要的责任。刘军平是京林公司项目经理，在一审的时候已经提交了劳动合同和相关的证明，中建富力公司要求刘军平独立承担责任于法无据。刘军平辩称，同意一审判决，不同意中建富力公司上诉请求。同意京林劳务公司的答辩意见。中建富力公司向一审法院起诉请求：1.解除中建富力公司与京林劳务公司之间的劳务分包合同及补充协议；2.请求京林劳务公司退还中建富力公司超付工程款4249599.92元；3.请求京林劳务公司赔偿损失9671353.36元；4.刘军平连带支付；5.对方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月28日，中建富力公司（工程承包人，甲方）与京林劳务公司（劳务分包人，乙方）关于大同第五人民医院御东新院工程签署了《专业工程劳务分包合同》，合同约定：劳务分包范围内系统安装固定平米包干单价收取劳务报酬（含管理费），建筑面积93598平方米，总价为4679900元（不含税金，税金按照3.33%）；分包范围：门诊楼给排水、采暖、电气等安装工程，平米包干费50元/㎡，包括：(1)图纸所含的强、弱电、给排水、雨水、采暖、空调水、防雷接地等全部工作内容及消防系统、弱电系统等专业安装工程在结构工程期间的预留预埋等内容；甲方提供主材（各种钢管、各种电线、电缆、桥架、母线、开关面板、插座、灯具、电线盒、配电箱、柜、各种套管、上下水管材管件、雨水管材管件、PC管及管件、卫生洁具及配件、法兰、阀门、水泵〈配套设备〉及减震器、暖气片、水表、型钢、保温材料、压力表、温度计、采暖管及管件、地漏、雨水斗、扫除口、水龙头、橡胶及金属软接头、液位计、沟槽连接件、紫外线消毒器、水箱、热量表、过滤器、防火枕等）。乙供材料:除甲供材料、设备外的其他一切辅助材料其余耗材（按照《山西省建设工程计价依据安装工程消耗量定额》除主材之外的材料）。……(3)甲方所提供材料及机械由甲方提供货物来源和运输费用；(4)平米包干单价已含……图纸范围内的变更洽商……装、卸车人工费……管理费、利润及税金等全部费用；……(6)……工程承包人收到劳务分包人的上述“自检单”后一天内对其施工成果进行验收，验收合格劳务分包人继续进行下道工序的施工，验收不合格时，劳务分包人要负责修复直至合格，并承担由此引起的一切损失和工程承包人对其处于500元以上的罚款；开始工作日期：2009年9月1日，结束工作日期：2010年6月30日；工程承包人应在劳务分包工作开工7天前，向劳务分包人提供图纸一套，以及与本合同工作有关的标准图1套。分包人义务：严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工；确保工程质量达到约定的标准；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期……承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款，由劳务分包人承担；工时及工程量的确认：每三个月核算一次安装工作量，采用按确认的安装工程量计算劳务报酬，由劳务分包人按已完成的安装工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量；劳务报酬的中间支付：每月15日前支付上月实际完成进度款的75%，年底支付至累计进度的80%，工程竣工结算后三月内工程款付至95%，工程竣工后保留5%的质保金（不计利息），保修期限为2年；施工变更：施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更；因劳务分包人自身原因导致的工程变更，劳务分包人无权要求追加劳务报酬；施工验收：……工程承包人与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人施工质量不合格时，劳务分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人的相关损失；劳务报酬最终支付：全部工作完成，经发包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后2月内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付违约金；劳务分包人施工质量若不符合本合同约定的质量标准，必须返修达到验收合格标准，劳务分包人并承担因质量问题造成的一切损失；劳务分包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向工程承包人支付违约金赔偿因其违约给工程承包人造成的经济损失，延误的劳务分包人工作时间不予顺延；补充条款：施工所需物资（大型机械设备除外）的场内二次倒运由劳务分包人负责，其费用已包括在劳务报酬总价款内，工程承包人不再另行支付费用；本合同范围外用工：工程承包人指派劳务分包人完成本合同约定其应该完成的工作之外的、且与完成本工程紧密相关的其他工作时，劳务分包人应予以安排，双方依据现行定额或有关规定，共同确定用工数量，工作完成后，由工程承包人验收合格签发零用工确认单，以此作为结算依据；平米包干单价已含……管理费、利润及税金等全部费用；（35.12）甲方有权向乙方发出设计变更、洽商，乙方须及时遵照执行并受其约束，乙方提出的所有设计变更、洽商项目必须有招标单位项目负责人签字认可方生效。根据现有图纸量，系统内材质、型号、规格及产品增加或减少量，按定额38元/工日增减。(工日不因系统内材质、型号、规格及产品的变化增减，只有量的增减)。本项条款进入竣工结算，过程中不予支付。因劳务分包人原因造成工程每延误一天，处罚金3000元/天，总计不超过合同价款的3%，提前一天奖励2000元/天，总计不超过合同价款的1.5%;系统安装平米包干单价为50元/㎡，结算时按山西省2005定额规定的建筑面积计算规则办理结算，合同以外的零星用工35元/工日、定额用工35元/工日；合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除合同，如劳务分包人擅自中途撤场，有权不予结算或视其完成情况折价结算，由此造成的一切经济损失由分包方负责；如劳务分包人不能胜任其所承包的工作，工程承包人有权解除合同，并不予结算或视其完成情况折价结算，由此造成的一切经济损失由分包人负责，劳务分包人因施工不当或错误造成质量问题（如因尺寸偏差造成的大面积剔凿）由分包人自行负责：如因乙方责任造成甲方受到第三方处罚（业主、总包、监理及相关政府职能部门等)，乙方负责甲方全部经济损失；质量或施工进度不能满足甲方要求，则甲方有权取消本合同范围内的任何工程项目或另行安排分包，相关价款从合同价内扣除，乙方不得有异议且不得因合同施工项目的增减而要求额外索赔。前述合同签订后，双方又就该合同中“争议事项”签订了《专业工程劳务分包合同补充协议》，约定：1、原合同中第一页第一项分包范围内，图纸所含的弱电、空调水安装工程(不含预留预埋项目)，未含在甲方承包范围内，乙方的建筑平米包干费甲方在结算时不予扣减。2、建筑平米包干单价中含临水、临电费用，施工现场临水临电已由总包方提供，乙方未施工，甲方同意该项目不予扣减价格。3、原合同中第三项分包工期2009-9-1开始，2010-6-30结束，根据现场实际情况甲乙双方同意据实调整合同工期。甲方根据机电工程总进度计划，乙方自行计划合理调配施工人员，满足工程需要。4、原合同第19项，劳务报酬中间支付中调整结算质保期限，劳务合同范围内的项目全部完成验收合格后10个工作日内，双方办理结算，结算完成后30日内付至结算总额的95%，剩余5%作为质保金，质保期限为一年，其余不变，按原合同执行。5、防锈漆在定额中为主材料，现由乙方采购，甲方同意支付乙方该笔款项。计算方式按定额含量计取，单价以甲、乙双方共同确认为准。6、零星用工调整为80元/工日。7、劳务费支付与结算:原合同中建筑面积平米包干单价不变，工作内容不变，包括全部水、电、暖系统安装工作，调试、验收、竣工交验等;包含与之相关的工人工资:包括设备材料的卸车、保管、二次搬运费用;包括安全文明施工成品保护所含相关费用;包括冬雨季施工措施费，及场地清理、垃圾清运、按现场施工质量要求的调整、抢工、窝工等与该承包工程有关的所有费用，以及不可抗力导致的误工费。一次结构预留预埋暂按15元/㎡计算（不做为结算依据）进行月报工程量。每月20日上报甲方审核，甲方于次月15日前支付审核后工程造价的75%给乙方。二次结构预留预埋及系统安装按月完成工量，执行山西05定额计价原则，（只计取定额直接费），人工单价按55元/工日计取进行计算，于每月20日上报甲方审核。审核完成后办理进度款确认单，确认单需由甲方项目专业工程师、安全、质检、物资、预算、项目经理确认。甲方于次月15日前支付审核确认价款的75%做进度款。（以上计价原则只做为进度款申报，不做为结算依据）。关于变更洽商的人工单价按定额55元/工日计价。2010年3月22日，涉案工程设计单位、建设单位、监理单位和施工单位共同发出如下《工程洽商、联系单》：医技楼、病房楼冷、热水管道采用不锈钢管，图纸要求连接方式为卡压式连接，由于管道均在吊顶内或墙体内为暗装，为防止因管道的热胀冷缩造成管件连接处出现漏水现象及施工过程中人为磕碰等因素的影响（卡压式管件内有胶圈），为保证管道的安装质量达到压力测试要求，避免造成使用过程中产生大量维修维护工作，建议将卡压式连接改为承插焊接连接方式。京林劳务公司提供《技术交底记录》（2011年5月18日）载明：安装步骤：……用钨极氩弧焊将承口端部作环状焊缝，承插式管道承口端部设计有特殊的延伸边，DN≤100焊接时不需焊料，DN≥125时采用奥氏体不锈钢焊丝对缝焊接，“交底人”处无签名。京林劳务公司以此证明：DN小于等于100的，不需要焊丝。中建富力公司不认可。2011年3月30日，涉案工程监理单位北京致远监理有限公司（以下简称致远监理公司）向中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）发出监理通知（编号007），内容为发现医技楼地下室安装的不锈钢管存在操作工艺不正确问题，管道安装前未做清口处理，焊接时未用氩气保护焊接。2011年11月22日，中建富力公司法定代表人丛彤出具如下证明：中建富力公司支付的工程款其中有拾万元整为劳务窝工给予的补偿款，不计入合同总价中。2011年12月5日，中建富力公司与京林劳务公司签署补充协议，约定：关于大同第五医院机电安装工程，由于工期延长，甲方（中建富力公司）同意在合同范围内补偿乙方（京林劳务公司）工期延长的费用210万元。本补偿款的补偿前提条件:乙方必须保证本工程机电安装项目全部由其施工完毕，并保证业主、总包、监理、建委四方竣工验收合格出具竣工验收报告才予以补偿，补偿款在竣工验收合格后的30个工作日内支付；甲乙双方同意工期至2012年12月30日，并在土建装饰等相关专业工程具备施工条件的前提下，乙方将原合同承包范围内的全部机电工程交付甲方，并保证满足业主、总包、装饰等各公司的进度、质量要求。若因此产生的罚款，经甲乙双方确认，乙方同意从结算款中扣除。在本项目施工过程中，由于进度款无法核定，甲方同意借支给乙方；借支款与预支款支付时间如下：2012年春节前，甲方同意借支150万元给乙方；2012年秋收前，甲方同意借支给乙方，借支总额不超过680万元；乙方保证完全履约的前提下，本补充协议生效，否则无效；乙方保证再也不会发生停工或聚众闹事等行为，若发生此类情况，本协议无效，并承担给甲方所有造成影响产生的损失。其他按原合同执行。2012年3月，涉案工程的给水管道在进行上水试验时出现焊缝漏水现象，京林劳务公司修补后仍有渗漏。双方协商确定中建富力公司该部分工程价值为30万元。2012年8月，中建一局委托中冶建筑研究总院有限公司对不锈钢管、不锈钢丝及不锈钢管焊缝泄露原因进行检测。检材为从医技楼选取的8种规格不锈钢管和2种规格不锈钢丝。检测结果显示不锈钢管材全部符合标准。造成不锈钢管焊缝泄露的原因为：1、焊材选择不当。根据检测结果，选用的304不锈钢丝化学元素存在异常情况，Mn含量超高，而Cr、Ni含量均远低于同牌号母材标准值，致使焊缝耐蚀性能不满足使用要求；2、工艺不当。焊接底层焊道时，未对焊缝背面采取充氩气或其他气体保护措施，使焊缝背面氧化，从而使焊缝性能下降。在二者的共同作用下，不锈钢管焊缝性能下降，使用过程中，在腐蚀环境下迅速劣化，最终导致焊缝失效。京林劳务公司主张其为中建一局单方面送检，京林劳务公司未参与，委托程序不合法，鉴定结论引用的施工规范错误，其进行焊接施工时该规范还未生效。2013年1月23日，双方再次签订《补充协议》，约定：甲方（中建富力公司）同意借给乙方（京林劳务公司）借支大同市第五人民医院项目劳务费人民币150万元，该笔借款甲方委托中建一局集团建设发展有限公司将款项打入乙方账户……。乙方借款同时，乙方承诺：大同市第五人民医院项目的停工立即复工，且保证现场人数不低于30人；截止2013年2月5日前，完成机电部分未完成的施工项目，保证全楼通水（给水、通水、冲洗、排水、铜球试验及机电设备的调试）、已具备条件的电全部接通；做好相关单位的通电配合及调试工作、配合补修不锈钢漏水修复的单位……完成保温工作，完成保温修复不低于50%的工作量……保证在2013年3月30日前将合同内约定的乙方施工内容全部完成，并由甲方组织监理、业主等部门对所施工内容进行验收；配合业主及质检站对所施工内容的验收，在工程竣工后，现场的维保人员不低于2人，做好本工程的质量保修工作，直至保修期满。在乙方完成上述承诺的前提下，甲方承诺在乙方2013年3月30日工程竣工交付15个工作日内与乙方做好结算工作。审理中，双方认可对焊缝采用钨极氩弧焊时，焊缝背面应采取充氩气保护措施。双方对于不锈钢管道焊缝渗漏这一事实无异议，但对于焊缝漏水原因各执一词。中建富力公司主张京林劳务公司在焊接过程中未使用充足的氩气。中建富力公司的证人高某（致远监理公司驻涉案工程项目负责人），以及原二审的证人李某（致远监理公司驻涉案项目给排水监理）陈述在病房楼管道焊接过程中发现没有采用氩气保护的情况。京林劳务公司不认可中建富力公司的主张及证人证言，并提交证明、安全注册证书和企业信息为证。大同市南郊区御东气体销售部经营者赵国善出具证明，证实2009年12月至2013年1月期间，京林劳务公司在大同市南郊区御东气体销售部购买大同市第五人民医院工程所需氩气。安全注册证书载明大同市南郊区御东气体销售部有从事销售氩气的资质。中建富力公司对此不予认可。2013年2月23日，大同市建设工程质量监督站出具《关于对大同市第五医院新院不锈钢供水管焊缝抽查存在质量问题的整改通知》（同建质监字2013-4号)，主要内容为：我站积极联系中冶建筑研究总院有限公司建筑工程检测中心。受市五医院委托中冶建筑研究总院有限公司建筑工程检测中心对不锈钢管材、焊条、焊缝等进行现场取样质量抽检。2012年8月24日，由中冶建筑工程检测中心出具的检测报告显示，抽检焊条存在质量问题。鉴于中建一局返修整改后仍出现渗漏的情况，返修方案未经原设计单位论证认可，同时为保证不锈钢供水管道使用的耐久性，我站要求由原设计单位会同施工单位、建设单位、监理单位对于该问题进行专家论证，形成书面整改意见，依据整改意见进行整改，由监理单位、建设单位对返修后的供水管焊缝逐个进行验收，并编码拍照留挡，以便责任追溯和界定。同时鉴于修复后的焊缝仍存在渗漏的情况，我站建议由原设计单位、建设单位、监理单位共同研究是否可采用原设计图纸不锈钢供水管的卡压式连接方式。2013年3月14日，大同市第五医院就给水管道漏水问题组织召开专家论证会，《专家会议纪要》载明:对于大同市第五医院的给水及热水不锈钢管道焊口漏水问题及后续处理方案组织专家进行了论证，结论如下:渗漏产生原因:1、工程所用母材OCr18Ni9(304)不锈钢管的化学成分及力学性能符合《流体输送用不锈钢焊接钢管GB/T12771-2008标准》要求。2、工程所用的焊接材料（H08Cr21Nil0Si(308)不锈钢焊丝）符合《焊接用不锈钢丝》YB/T5092-2005要求，所选用的304焊丝为非标材料，且其化学成分不满足《流体输送用不锈钢焊接钢管》GB/T12771-2008。由于焊接材料不符合要求且焊接过程中未采用背面惰性气体保护措施，可能导致焊缝出现淬硬组织及焊缝根部金属氧化，导致焊缝抗腐蚀性下降，产生渗漏。考虑工期、工程量及施工难度，建议如下:1、修补若采用表面粘接的工艺，需组织有关专家进行论证，确定鉴证试验件的试验方法、试验内容，并制作试验件，由甲方、监理、施工单位三方共同送具有国家认可的具备相应资质试验室进行试验，根据试验结论再制定下一步修复措施。2、对于DN≥100的主给水及热水管线，需将原焊口切开并彻底去除原焊缝金属，按评定合格的焊接工艺重新组对、焊接。涉案工程业主、监理方、设计方、总包方以及中冶建筑研究总院段斌等单位参加了该论证会。2013年3月18日，设计方、监理方、业主方（大同市第五医院）、施工方（中建一局）四方形成《关于大同五院新院管道整改方案》，内容如下:1、对管径≤DN100的管道，借鉴大同市已完工程经验更换成薄壁不锈钢管卡压连接的方式。所有管件及管材全部按卡压连接的国家标准(04S407-2，《建筑给水金属管道安装——薄壁不锈钢管》)重新进行更换。在施工过程中严格依照国家现行相关规范及标准执行。2.对于管径大于DNI00的管道，按照专家意见仍采取不锈钢管焊接连接的工艺。将焊口全部切开，将焊渣打磨干净，并按照3月14日论证会的建议及现行国家施工规范及标准严格施工，重新进行焊接。施工方中建一局承诺将尽最大努力，集中优势资源，给水及热水不锈钢管整改工作确保在6月底前保质保量全部完成，力争7月底完成自施范围内全部内容。具体施工方案细则由中建一局按国家相关规范要求制定，并上报监理审核付诸实施。2013年3月19日，监理单位致中建一局（集团）大同第五人民医院项目部监理工作联系单，要求中建一局按照《关于大同五院新院管道整改方案》进行施工。同日，中建一局集团出具《承诺书》，做出如下承诺:一、中建一局认可中冶建筑工程检测中心对“不锈钢管焊缝泄露”的原因鉴定，对于给水及热水不锈钢管道的整改将严格执行专家意见，按照3月18日监理、设计、施工、建设四家单位共同制定的整改方案认真整改，对管径大于DN100的管道，采取不锈钢管焊接连接的工艺;对管径DN100及DN100以下的管道，所有管件及管材全部按卡压连接的国家标准重新进行更换。二、中建一局立即从本公司调集有资质、有经验的管道工人350人，于3月25日前到五医院工地现场，施工人员严格按照国家现行相关标准及规范施工，确保工程质量。三、中建一局在6月30日前完成市五医院御东新院项目全部工程，施工队伍撤场。四、中建一局如果在6月30日前未完成市五医院御东新院项目全部工程，接受市五医院御东新院损失金处罚200万元。2013年3月29日，中建一局和中建富力公司就给水管道事宜再次开会讨论，并形成《大同五医院给水、热水不锈钢管道整改及相关问题的会议纪要》，该会议纪要载明：一、给水管道整改方案及施工情况。1、对于给水不锈钢管焊口漏水问题，经过3月14日专家论证会、3月18日给水管道整改方案（设计、业主、监理、施工方），为了确保大同市政府规定的工期要求，只能采取以下方案进行整改施工:a、对于管径DN100及DN100以下的所有管道，对所有管件及管材全部按卡压连接的国家标准重新进行更换施工。在施工中严格按照国家现行规范及标准执行。b、对于管径大于DN100的管道，按照3月14日专家论证会意见，将焊口全部切开，将焊渣打磨干净，并按照专家论证会建议及现行国家施工规范及标准严格进行施工，重新进行焊接。2、对于此整改及施工方案，中建富力公司予以认可（包括不锈钢管道整改、成品保护、吊顶拆除及恢复等相关工作）。按照大同市政府及业主工期要求，在2013年5月30日完成上述工作。对于重新进场的材料、施工队伍等需要按照工期要求进行组织，由于中建富力自身劳动力资源等方面不能保证，所以委托中建一局发展公司进行管理人员、施工队伍的组织调动及管材、保温、吊顶材料、成品保护材料等的进货进行重新施工。3、对于拆除过程中的原有管道、保温等由中建富力同步认量并由中建富力公司及时处理拆除的相应材料。4、地面的成品保护、对其他专业施工完成的成品保护、吊顶拆除、墙面涂料重涂等工作中建富力派人全程参与。5、施工现场由于需要断水施工，施工过程中需对重点部位(业主公共卫生间、门诊医技及病房部分公共卫生间、新进施工等)临时敷设给水管道提供供水条件，中建富力公司全程参与。6、新进施工队伍临舍的搭建、临时用电材料及施工、工人用床及分机具的购买等中建富力公司参与。7、其它为完成本次整改所发生费用的参与。除给水管道外的其余工程:1、2013年3月27日，病房楼施工劳务队伍已经停工，影响了整体的施工进度。中建富力公司尽快组织一支自己可控的劳务队伍进入施工现场将剩余工作施工完成并持续到保修期结束，避免在以后的施工过程中再停滞的现象。2、中建富力公司尽快调集管理人员到场…，管理人员落实到位，及时展开相关工作。3、目前的电气防火封堵、桥架盖板、电缆调整及标识、部分洁具、散热器的调整等还未施工完成，需要尽快施工完成。随后，中建一局和中建富力公司组织施工人员于2013年6月抢修完毕给水管道整改工程。现涉案工程所在项目已整体完工，并于2013年7月投入使用。京林劳务公司主张2013年3月完成所有施工，中建富力公司于2013年4月2日签收京林劳务公司“签证材料和预算书（6494534元）”。2013年11月20日，中建一局（甲方）与中建富力公司（乙方）签订《委托协议书》，约定甲方代乙方采购不锈钢管、管件、保温等材料及施工（乙方所施工不锈钢给水、热水管道因施工质量存在问题需要更换）。委托事项共发生费用19895783.15元。上述费用甲方已实际为乙方垫付，此费用甲方直接从应付乙方大同市第五人民医院御东新院项目工程款中扣除。2017年7月20日，中建一局向本案原二审法院北京市第二中级人民法院出具证明，证实中建一局维修不锈钢焊口漏水产生的施工及材料费用共计19895783.15元，其中病房楼费用为10224430元，医技楼费用为9671353.36元。上述费用已从中建富力公司施工总款中扣除。中建富力公司主张维修费用包括以下项目：1.冷通福（门诊楼地下室不锈钢管道更换）64万元、2.韩山（门诊楼A、B区不锈钢管道更换）73万元、3.黎刚（不锈钢管道DN150更换）316189元、4.谢明杰（门诊楼C、D区不锈钢管道更换）80万元、5.冷通福（门诊楼地下室不锈钢管道维保）54510元、6.韩山（医技楼1—3层不锈钢管道维保）48990元、7.谢明杰（门诊楼1-3层不锈钢管道维保）53130元、8.王素才（门诊楼电气恢复）355200元、9.刁鸿飞（不锈钢保温更换）216762元、10.冷通福（换热机房、地下室一层支架安装）173535元、11.江油科发建筑劳务有限责任公司（以下简称江油科发公司）代开税金123334.7元、12.不锈钢管材、管件3429363.66元、13.保温材料159955元、14、北京中建华腾装饰工程有限公司（以下简称中建华腾公司）（门诊楼吊顶拆除、恢复）150万元、15.广安都发建筑劳务有限公司（以下简称广安都发公司，门诊楼地下室吊顶拆除、恢复）208232元、16.中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建装饰公司，门诊地下室吊顶恢复197503元）、17.水泥板房搭设32087.5元、18.现场经费266941.5元、19.不锈钢阀门-远大阀门集团有限公司265620元、20.张爱军（2#、3#病房楼不锈钢管更换）以上合计10万元。中建富力公司就维修费用提交如下证据：1.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方冷通福队就涉案工程地下室给水及热水不锈钢焊接整改施工签订之结算协议书，结算总价为64万。2.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方韩山队就涉案工程门诊楼A/B区给水及热水不锈钢焊接整改施工签订之结算协议书，结算总价73万元。3.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方黎刚施工队就涉案工程不锈钢管道DN管道重新焊接签订之结算协议书，内载：丙方现场经理累计补助19000元作为抢工期间加班费用补偿；截止4月11日人工工日数见附件1三方签认单，人工工日共计571个工日，累计171300元；所有辅材机具及来回车票及路费由甲方实报实销见附件；2累计金额125889元。4.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方谢明杰施工队就门诊楼C、D区给水及热水不锈钢焊接整改施工签订之结算协议书，结算总价为800000元。5.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方冷通福施工队就门诊医技地下室更换给水及热水不锈钢管道维修签订之结算协议书，工人劳务费累计费用为54510元。6.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方韩山施工队就医技楼1层—3层更换给水及热水不锈钢管道完成后维修签订之结算协议书，结算总价为48990元。7.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方谢明杰施工队就门诊楼1层—3层更换给水及热水不锈钢管道完成后维修签订之结算协议书，结算总价为53130元。8.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方王素才施工队就涉案工程病房楼、门诊楼地下室区域因更换给水及热水不锈钢造成的电气恢复施工签订的结算协议，结算总价为532720元。中建富力公司主张病房楼为355200元，门诊楼为177520元。9.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局集团建设发展有限公司）、丙方刁鸿飞施工队就涉案工程病房楼、门诊楼地下室区域给水及热水不锈钢管保温施工结算书，结算总价为555800元。中建富力公司主张病房楼为339038元，门诊楼为216762元。10.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局）、丙方冷通福施工队就门诊医技地下室更换给水及热水不锈钢管道维修签订之结算协议书，施工现场增加阀门、支吊架、机房改造施工签证费用总计173535元（128760元为冷通福队+44775元为黎刚队）。11.提交中建一局支付江油科发公司凭证和发票，证明已付劳务费6686846.58元，含税金234852.58元。12.中建一局与北京国建合众科技发展有限公司签订的《山西省大同市第五人民医院御东新院工程项目之不锈钢管及管件买卖合同》，合同总价为730万元。另有付款凭证和发票，证实已付款6531421.57元。中建富力公司主张病房楼费用为3429363.66元。13.中建一局与廊坊华能泓裕橡塑制品有限公司签订的《山西省大同市第五人民医院御东新院工程项目之保温管材料买卖合同》，合同总价为399115元。另有付款凭证和发票，证实已付款283836.25元。中建富力公司主张门诊楼费用为159955元。14.中建一局（总包方）与中建华腾公司（分包方）签订的《门诊医技楼局部拆除及恢复分包合同书》及结算资料、相应的付款凭证，中建一局公司出具的说明，证明其中150万元用于该工程。15.广安都发建筑劳务有限公司的《广安都发水管改造结算》和签证单，结算单有中建富力公司签字，金额为297474元。另有付款凭证和发票，证实已付款888792元。中建一局公司出具说明，其中297474元涉及大同市第五人民医院御东新院工程，门诊楼花费是208232元。16.关于中建富力公司主张的与施工方中国建筑装饰集团公司就门诊地下室吊顶恢复工程产生的费用197503元，中建富力公司提供中建一局出具的说明，证明该款项由中建一局代扣。17.中建一局与大同市南郊区云龙活动板房加工部签订的《山西省大同市第五人民医院御东新院工程项目之水泥板房购置合同》，用于工人生活区，合同总价为60350元。另有付款凭证和发票，证实最终结算价为64175元。中建富力公司主张门诊楼费用为32087.5元。18.中建一局出具的8月份大同项目成本支付台账，费用为533882.8元。中建富力公司主张涉及门诊楼的费用为266941.5元。19.中建一局与远大阀门集团有限公司签订的《山西省大同市第五人民医院御东新院项目之阀门买卖合同》，合同价为311314元。中建一局出具说明证实购买阀门共计花费448799元。另付款凭证和发票，证实已付款472420元。中建富力公司主张涉及门诊楼的费用为265620元。20.乙方（中建富力公司）与甲方（中建一局集团建设发展有限公司）、丙方张爱军施工队就涉案工程2、3号楼给水及换热机房及热水不锈钢焊接整改施工签订之结算协议书，该协议约定：三方均同意病房楼2/3号楼及热交换站机房最终结算总价为总计125万元整（不含税）。中建富力公司主张10万元为门诊楼费用，为换热机房给水及热水不锈钢管焊接。庭审中，中建富力公司主张京林劳务公司未完工，分为：一、施工面积减少。中建富力公司提交2011年4月8日中建一局出具的函件，该函载明门诊医技楼1、A区一层配液中心，2、A区二层报告厅，3、A区三层ICU病房，4、ICU净化机房，5、B区二层分娩中心，6、B区二层介入中心，7、B区三层手术室，8、D区一层急诊手术室，9、地下一层中子刀，10、地下一层直线加速器，11、地下CT室，12、中心供应室，13、伽玛刀，不再由中建富力公司施工，由业主指定其他单位施工。中建富力公司统计上述未施工面积为9382㎡。京林劳务公司不予认可，其主张上述未施工部分均由其施工。二、水系统。中建富力公司就其主张由案外人北京世纪海润建筑有限公司（以下简称世纪海润公司）和北京共为科技有限公司（以下简称共为科技公司）完成，并提交以下证据。2013年1月23日中建富力公司、中建一局、和北京世纪海润建筑公司签署确认的《委托协议书》以及施工人员考勤表，以此证明：京林劳务公司劳动力严重不足，工期滞后的情况下，中建富力公司另行外请世纪海润公司施工。付款方式为中建一局直接从应支付给中建富力公司的工程款中委托费用款项398675元。此组证据中的《大同五医院机电外援施工人员考勤统计表（病房楼）》载明：外援单位有句容京展、世纪海润；合计总用工数1035工日、总补助金额51750元。《机电施工外援作业人员考勤表》均有三方签字。京林劳务公司主张上述证据显示为病房楼施工，与其无关。中建富力公司提交2013年4月1日其与共为科技公司签署《劳务分包合同》、施工人员考勤表和付款凭证，以证明中建富力公司另行聘请施工队伍完成京林劳务公司未施工的工程，支付工程款55万元。该合同约定的工程范围为门诊医技楼、1-4#病房楼给水、排水、电气工程，共三项因更换不锈钢给水管漏水导致的维修工程、原劳务分包施工未完工程项目和维修、尾保、运行调试工程。京林劳务公司不予认可。在本案审理中，经京林劳务公司申请，一审法院依法委托，司法鉴定机构鉴定后，认为涉案工程变更洽商增加工程造价按照是否计取定额规定的劳务分包间接费（企业管理费、规费）、利润、税金分别为：1、拆除重新施工类洽商487467.86元（计取费用），354198.27元（不计取费用）；2、图纸变更增加类洽商601301.61元（计取费用），440197.07元（不计取费用）；3、施工工艺变更洽商765943.34元（计取费用），660460.74元（不计取费用）；4、合同外变更洽商204521.3元（计取费用），200008.15元（不计取费用）。鉴定报告中并有如下详细说明：(1)拆除重新施工类治商：此类变更洽商形成的原因，是在施工过程中由于装饰工程（或其他工程）的深化设计，或配合其他单位工程施工引起原告已经施工完成的安装工程的修改。洽商中注明已经按照图纸施工需拆除重新施工。我司认为此类变更造成原告方的二次投入。(2)图纸变更增加类洽商：此类变更洽商形成原因，是被告方在施工前对原图纸进行变更。此类变更造成原告实际施工的工程量比签合同时图纸工程量的增加。本案合同约定的结算方式为平米包干价，对因变更增加工程量引起的被告劳务费的增加部分是否由原告支付，合同约定不明确。(3)施工工艺变更洽商：由于被告对管道施工方法进行了变更，因此原告增加了劳务费支出。由于本案合同中对施工工艺改变引起的施工劳务费增加，没有明确约定。（鉴定结论中独立列项）。(4)合同外变更洽商：此类洽商包含原告方购买材料洽商、零星用工、临水临电施工。此类洽商为合同外项目，原告方增加了费用支出。本案中的原告与被告签订的劳务合同中，对工程变更部分结算时是否计取定额规定的劳务分包间接费（企业管理费、规费）、利润、税金，合同及补充协议中均没有明确的意思表示，因此我公司以计取费用和不计取费用两种形式计算了工程造价。中建富力公司对该报告质证认为：1、图纸变更的洽商部分依据合同约定，包含在平米包干价中，不应该单独再计取，施工费、管理费、利润、税金，依据合同约定包含在平米包干价中，不应该单独再计取；2、二次搬运的费用依据合同约定包含在平米包干价中，不应该单独再支付；3、针对所有的变更洽商部分，根据明确约定，质量不合格以及中途撤场的，我们不予以结算；4、工艺的变更，不锈钢卡接变成不锈钢焊接，依据合同条款35.11约定，图纸范围内的工艺变更属于平米包干价中，不计入结算范围内。35.11：“平米包干单价，包括临水、临电等”；5、根据上述约定，鉴定结论分为取费以及不取费，取费的部分我们不认同，按照合同约定，都应该计入到平米包干价当中。京林劳务公司认可鉴定结果，认为中建富力公司应该按照计取费用的标准支付工程款。另，关于京林劳务公司与刘军平的关系，中建富力公司主张刘军平收取工程款，刘军平与京林劳务公司之间系挂靠关系，京林劳务公司则称刘军平系公司项目经理。庭审中，双方认可：合同外零星用工42560元，窝工补偿款10万元，中建富力公司共计已付工程款6958801.63元。中建富力公司主张因京林劳务公司施工质量问题导致其遭受中建一局的罚款350950元，并提交数份罚款通知单为证。京林劳务公司不予认可，认为该罚单针对的是中建一局和中建富力，没有因京林劳务公司问题进行处罚，罚款是否交纳，中建富力公司未提供证据。一审法院认为，一、《劳务分包合同》、《分包合同补充协议》是否应当解除的问题。涉案工程于2013年7月竣工投入使用，且已经超过质保期。虽然双方对施工中工程价值和质量问题存在争议，但上述问题属于施工过程中产生的争议，并不能推翻工程已经完工的事实，故中建富力公司要求解除合同，事实依据不足，一审法院不予支持。二、关于中建富力公司是否存在超付工程款的问题。关于涉案工程合同内的工程款。中建富力公司主张扣除部分合同内工程款的理由有施工面积减少、水系统、给水管道施工不合格的问题。第一，中建一局致函中建富力公司消减施工面积，但中建富力公司未提交证据证实其通知了京林劳务公司，仅依据函件不足以证实该区域由他人施工。第二，关于水系统中海润公司和共为科技公司施工的情况。根据中建富力公司提供的证据，此为病房楼，故该部分无法看出与京林劳务公司施工的关联性。至于共为科技公司所施工部分，中建富力公司提交了其与共为科技公司签订的合同，但仅从合同上无法判断与京林劳务公司施工内容的关联性，故中建富力公司要求扣除上述两项施工款，证据不足，一审法院不予采信。第三，给水管道渗漏的问题。依据检查报告可知，医技楼使用的不锈钢管是合格的。是由中建富力公司提供主材，该不锈钢管无质量问题，故中建富力公司已经完成初步的举证责任。京林劳务公司作为施工方，主张管道连接方式的设计、涉案工程所在山西省大同市水质等问题造成渗漏。涉案工程管道连接方式确有原设计为卡压式后变更为焊接式，施工完毕而渗漏问题未解决的情况下又改为卡压式连接的转变过程，但上述涉及的管道连接方式在实践施工中均存在，亦没有国家标准和行业规范对焊接式连接方式存在缺陷问题予以认定，故建设方选择连接方式的变更并无不当；而作为施工人的京林劳务公司如对焊接式连接方式存在异议，应在接到通知按照该方式进行施工时予以提出。而关于水质，并无证据证明大同市水质存在特异性，即使大同市水存在氯超标的问题，也不足以使管道在试水过程中即发生渗漏问题。因此京林劳务公司的主张依据不足，一审法院难以采信。且监理人员出庭证实京林劳务公司施工中存在不合规范的行为，京林劳务公司作为涉案管道焊接施工的主体，现没有证据显示其他因素对施工质量产生影响的情况下，管道渗漏责任应由该公司承担。在京林劳务公司维修后，仍然有漏水现象，质量未达标，故京林劳务公司无权要求中建富力公司支付此部分工程款。庭审中，双方均认可此部分工程款为30万元，应当予以扣除。综上，合同内的包干总价为4679900元，扣除给水管道不合格的30万元，合同内工程款共计4379900元。关于合同外的变更洽商。第一，涉及鉴定的合同变更洽商部分。《分包合同补充协议》中关于劳务费支付与结算部分平米包干单价包含内容的约定已与《劳务分包合同》约定的不同，删除了平米单价包括图纸内变更洽商部分的约定，且又约定了变更洽商的人工单价，故变更洽商部分应予计费。双方未约定变更洽商部分不计取国家规定取费项目，因此应按照国家规定定额予以取费。故京林劳务公司要求中建富力工程支付鉴定所涉及的变更洽商，于法有据，一审法院予以支持，具体金额以鉴定报告取费数额为准，即2059234.11元。第二，窝工补偿款10万元及合同外零星用工42560元，双方均无异议，一审法院予以确认。第三，京林劳务公司主张的210万元补偿款。中建富力公司称双方签订的《补充协议》中约定的补偿前提条件未成就，不同意支付。对此，一审法院认为，双方虽在上述协议中约定了补偿款的补偿前提条件，但从协议的其他内容以及双方之间劳务分包合同以及《补充协议》的履行、工程施工、款项支付等情况来看，《补充协议》签订前涉案工程发生了设计变更、增项，210万元系由于工期延长中建富力公司同意在合同范围内补偿的工期延长的费用，且在出现管道渗漏的情况下，仍继续向京林劳务公司借支。故本案中对《补充协议》中约定的补偿前提条件不应机械地理解和适用。现给水管道漏水问题虽经京林劳务公司修复仍未解决，但涉案工程已验收合格，且给水管道不合格部分的工程款30万元已在工程款中扣除，就质量引起的赔偿问题中建富力公司亦已另行提起诉讼解决。在此情况下，仍以补偿前提条件未成就为由，不给付京林劳务公司工期延长的补偿费用210万元，有失公平，应予以支付，但鉴于工程中的实际情况，此部分款项的利息不予支持为宜。综上，合同外的变更洽商工程款共计4301794.11元，涉案工程合同款共计8681694.11元。双方认可中建富力公司已付工程款数额为6958801.63元，对此一审法院不持异议。至于罚款，无京林劳务公司签字确认，故中建富力公司仅凭现有证据要求扣除，证据不足，一审法院不予采信。综上，中建富力公司至今尚未足额支付工程款，其主张超付的事实不存在，故中建富力公司要求退还工程款，事实依据不足，法院不予支持。三、中建富力公司的损失问题。在工程款问题中，对于管道渗漏的责任已经进行论述，确定应由京林劳务公司承担。关于损失赔偿金额，京林劳务公司施工存在质量问题，中建富力公司要求其承担相应责任符合法律及合同的约定，但应就其合理损失之产生进行举证。从管道渗漏后的处理过程看，在渗漏问题历时数月没有修复后，中建富力公司采取了委托他人拆除原施工管道，更换连接方式的方案进行施工，诚然该施工方式必须是经过建设方同意所为，但作为本案施工合同的相对方，如没有放弃对原施工人京林劳务公司施工质量的民事责任予以追究的情况下，在拆除原施工现场前，应与京林劳务公司对原施工责任进行确认，并在赔偿问题相对可以确定的情况下实施拆除，否则需在主张赔偿时应就全部拆除原施工现场并更换连接方式的修复方案之合理性、经济性向京林劳务公司承担责任。从中建富力公司主张的损失情况看，现可以在案为证的系总包方中建一局公司提供的采购合同、结算协议书及付款票据等，而涉及的款项是否真实发生及是否由中建富力公司负担，尚缺乏建设方与总包方，总包方与分包方中建富力公司就此所做结算予以佐证，中建富力公司未能提供相应结算凭证，一审法院亦难以对中建富力公司主张的损失进行审查。因此，中建富力公司未就其主张的损失之合理性、经济性、已经实际发生及合理避免损失扩大等方面予以充分的举证，故对其主张之损失一审法院现难以支持。但考虑本案诉讼系京林劳务公司施工质量问题所致，故确定本案诉讼费用由该公司负担。据此，一审法院判决如下：驳回北京中建富力国际工程有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。另，二审中经本院询问，中建富力公司明确其不对一审判决驳回其要求解除合同的诉讼请求一项提出上诉，即同意在不解除合同的前提下解决本案纠纷。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点有二：其一，中间富力公司是否存在超付工程款的情节；其二，中建富力公司所主张的损失赔偿之诉讼请求能否成立。关于双方一审争议的合同是否应予解除一节，因中建富力公司于二审中对此并未提出上诉，本院不持异议。关于焦点一，该争议的核心在于本案工程款数额之认定。根据双方确认，中建富力公司现已向京林劳务公司给付工程款共计6958801.63元。而京林劳务公司于另案中起诉中建富力公司索要工程款一案中，本院二审经审理认定中建富力公司应向京林劳务公司支付工程款总额为8256162.44元，中建富力公司尚需向京林劳务公司支付工程款1297360.81元。据此，中建富力公司关于其向京林劳务公司超付工程款的诉讼主张，已无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，根据本案现有证据显示，京林劳务公司系涉案管道焊接施工的主体，在没有证据直接证明其他因素对施工质量产生影响的情况下，一审法院认定本案工程管道渗漏之工程质量责任应由该公司承担，具有事实和法律依据，本院予以确认。同时需要指出的是，关于京林劳务公司是否应依中建富力公司之主张赔偿损失的问题。根据我国《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。通过本案现有证据显示的中建富力公司采取的修复措施来看，系通过委托他人拆除原施工管道，更换连接方式的方案进行施工。中建富力公司如以此向京林劳务公司主张赔偿，应首先就全部拆除原施工现场并更换连接方式的修复方案之合理性、经济性承担证明责任。而通过本案现有证据，未见中建富力公司在拆除京林劳务公司施工成果前，与京林劳务公司对原施工责任进行确认，并在赔偿问题相对可以确定的情况下实施拆除。同时，从中建富力公司对拆除之材料残值处理看，如该公司所请，材料残值应归京林劳务公司所有，而中建富力公司未将拆除材料交由京林劳务公司处理，亦未妥善保管，现致该材料不知所踪，价值难以判断。鉴于上述因素综合考虑，一审法院认定中建富力公司未就其主张的损失之合理性、经济性及避免损失扩大等方面予以充分的举证，并在此基础上对其主张之损失不予支持，处理结果并无不当，本院予以确认。综上所述，中建富力公司要求京林劳务公司承担给付责任、刘军平承担连带责任的上诉理由依据不足，本院难以采纳。中建富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113696元，由北京中建富力国际工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周梦峰审判员  李 珊审判员  姚 颖二〇一九年十二月三十一日书记员  赵 婕