山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9285号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛安特置业有限公司，×。 法定代表人：赵红梅，×。 委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章棽涵，山东海鲲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东莱钢建设有限公司，×。 法定代表人：李洪建，×。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛安特置业有限公司（以下简称安特公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安特公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项判决结果，发回重审或依法改判。一、一审判决第一项应该判为安特公司于判决生效之日后十日内支付莱钢公司工程款13197273.94元（一审质保金3780893.54元应当扣除）。二、一审判决第二项应当改判为驳回第8项利息即以3780893.54元为基数，自2018年7月2日计算至实际支付之日的按同期人民银行同期同类贷款利率1.2倍的利息(1—7项利息安特公司无异议)。三、一审判决第四项应改判为莱钢公司于判决生效之日起十日内支付安特公司工期违约金7334933．47元：四、一审、二审诉讼费、反诉费、保全费等费用由莱钢公司承担。事实与理由：一、针对本诉，一审法院认定事实错误、适用法律错误。虽然2015年涉案工程安特公司陆续交付业主使用，但双方后续于2018年进行了竣工验收程序，涉案工程于2018年3月12日竣工验收，依据双方《施工合同》第三部分专用条款第26条的约定以及《建设工程司法解释二》第八条之规定，质保期应于2018年3月13日开始起算，现质保期尚未届满，质保金3780893.54元无需返还，相应的利息也无需支付。1．双方《施工合同》第三部分专用条款第10页第26条明确约定质保金返还期限为“工程竣工验收满两年后一次付清”。同时，建设工程司法解释二第八条明确规定质保金返还时间为“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”因此，涉案工程的缺陷责任期应当自2018年3月13日起算(竣工验收2018年3月12日次日）。截止现在，质保金返还期限尚未届满，安特公司无需返还质保金并支付相应利息。2．质保金返还期限自涉案工程交付开始起算没有合同依据以及法律规定。同时，虽然涉案工程2015年陆续交付，但这是安特公司依据《合同法》规定的“减损原则”的无奈之举。一审判决也确定了地暖工程实际施工与图纸设计相差极大，因为设计图纸均在建设部门备案，所以这种情况下是无法通过竣工验收的。但涉案工程又为商住工程，逾期交付工程将会给安特公司一方造成巨大损失，因此安特公司才向业主交付工程，这不代表安特公司认可工程质量，质保金返还期限更不应该由此起算。退一步讲，只有在双方没有进行竣工验收的情况下，才适用交付视为竣工的原则，这主要是司法解释为了保护施工方利益。但本案中，双方进行了竣工验收，施工方配合竣工验收，表明其是放弃了质保金返还期限利益。故本案不应适用交付视为竣工的规定。3．双方于2018年进行了竣工验收手续，这表明双方仍在履行合同约定。退一步讲，这样意味着莱钢公司默许了质保金返还期限应从工程竣工验收之日起开始起算。即莱钢公司配合竣工验收的行为，也表明其以自己的行为放弃了质保金返还期限利益。二、针对反诉、一审认定事实错误，适用法律错误。首先，《施工合同》明确约定除不可抗力外工期不予顺延。其次，正是由于考虑到付款以及其它因素，安特公司才与莱钢公司签订《补充协议书》，协商顺延了工程期限，这表明双方就之前安特公司的付款迟延导致工期延期问题达成了谅解，对之前的逾期付款责任通过顺延工期的形式进行了处理，不再追究安特公司的付款迟延问题。此时，莱钢公司承诺了应于2014年7月31日完工，表明其是在现有条件下(包括但不限于安特公司付款问题)能够完工，否则自愿承担违约责任。因此，莱钢公司未能按其承诺在约定期限内完工，其应当按约定承担逾期竣工的违约责任。莱钢公司违法转包工程，施工管理不善、实际施工人施工资质、施工能力不足才是工程逾期的主要原因。最后，安特公司已经承担了逾期付款的违约金，但是莱钢公司逾期竣工违约责任不予追究明显违反公平原则，双方利益严一失衡。退一步讲，即使法院认定安特公司对涉案工程逾期完工存在过错，安特公司也仅仅承担部分过错，莱钢公司应当承担主要过错责任。1．双方《施工合同》第三部分专用条款第8页第13．1条明确约定，施工工期除不可抗力因素外，不予顺延。该《施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。工程施工期间未发生不可抗力因素，工期本不应当顺延。同时，该约定也符合建设工程市场惯例，因为发包方付款不及时的原因往往是确实存在资金困难，此时施工方垫资施工是很正常、普遍的现象，因为只有垫资施工保证工期，建设方才能够对外出租、出售项目保障工程款的支付。一审法院忽略如此重要的合同约定，认为安特公司未足额付款是导致工程逾期的原因错误的，属于事实认定错误。2．正是由于考虑到确实存在付款迟延问题，安特公司才与莱钢公司签订《补充协议书》对原本不应当顺延的工期进行了调整。此时，莱钢公司应当按照调整后的工期完工，但莱钢公司仍然遍期，此时法院仍认为因为逾期付款导致逾期完工是错上加错。同时，一审法院的判决法律依据主要是依据《合同法》规定的履行抗辩权。但是莱钢公司并没有选择催告安特公司支付进度款并停工，反而选择继续施工，这正是其以自己行为放弃了履行抗辩权行为的体现。因此，莱钢公司一审就该问题的主张没有摹实和法律依据，其放弃了抗辩权权利后又主张该权利，一审法院亦采取该思路，很明显是错误的。3．一审法院除此还认为因为防盗门、外窗以及配电室位置等问题造成了工程逾期亦是认定事实错误。首先，虽然莱钢公司发送函件时间在签订《补充协议书》后，但是这些问题实际发生时间在《签订补充协议书》前，此时因为补充协议书已经顺延工期，该因素不应当继续考虑。同时，上述相关问题，不是工程的主线工程，仅仅是非常细节的支线工程，工程的施工都是交叉施工，支线工程的轻微问题根本不会影响施工进度。而且这些都是在施工过程中常见的问题。4．逾期付款往往并不直接导致工程逾期，施工方的管理、施工能力等因素往往是影响工期的决定性因素。就本案而言，莱钢公司将涉案工程非法转包给案外人施工是造成逾期的决定性因素。因为安特公司与莱钢公司签订合同本是信任莱钢公司的管理能力，施工能力及资质。莱钢公司转包行为本就是非法行为且破坏了安特公司的信赖利益。同时实际施工人的施工能力、管理能力、施工资质一定是与莱钢公司存在差距。这才是工程逾期的决定性因素。5．因为逾期付款以及逾期竣工的事实均存在，安特公司已经承担了逾期付款的违约责任，此时一审法院不判令莱钢公司承担逾期完工违约责任，权利义务不对等，很明显是违反公平原则的，双方的利益严重失衡。6．退一步讲，如上所述，即使法院认定安特公司逾期付款行为导致了工程逾期，安特公司存在过错，那么这种过错也仅仅是部分过错。因为逾期付款不直接导致工程逾期，司法实践中也往往认定建设方与施工方具有混合过错，双方应当按比例承担逾期完工的违约责任。一审法院认定安特公司具有全部过错，很明显是错误的。 被上诉人莱钢公司答辩称：涉案工程质保期已经届满，安特公司应向莱钢公司支付质保金及相应的利息。安特公司未按照合同约定支付工程款，莱钢公司根据合同享有同时履行抗辩权，对逾期完工不承担违约责任。涉案的全部诉讼费用应由安特公司承担。1、涉案工程质保期已经届满，安特公司应向莱钢公司支付质保金及相应的利息。根据合同约定，质保金于工程竣工验收满两年后一次付清。结合莱钢公司一审中提交的工作联系函可以看出，涉案工程在2014年10月26日就已完工，完工后莱钢公司就申请安特公司竣工验收，但安特公司恶意阻碍竣工验收，并擅自将涉案工程交付购房业主使用。一审庭审中，安特公司也承认工程在竣工验收备案前2015年已经实际投入使用。故其竣工验收时间应推定为2014年10月26日，因此质保期已过，安特公司应向莱钢公司支付质保金。同时，根据合同第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议第35条约定，发包人应承担的违约责任，发包人未按合同约定支付工程款(进度款)，发包人按同期银行利率的1．2被承担贷款利息……。安特公司逾期支付质保金构成违约，应依约向莱钢公司支付相应的利息。2、安特公司主张的2018年3月12日仅为竣工验收备案时间，并非实际竣工验收时间。从莱钢公司一审中提交的工作联系函可以看出，涉案工程在2014年10月26日就已完工，完工后莱钢公司就申请安特公司竣工验收，但安特公司恶意阻碍竣工验收，导致涉案工程不能按期完成竣工验收备案。原建设部颁布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备理办法》第4条规定：“建设方应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案。由此可见，涉案工程最迟也应于2015年前完成竣工验收备案，但安特公司恶意拖延阻碍，由此产生的不利后果都应由其承担。3、安特公司未按照合同约定支付工程款，莱钢公司根据合同享有同时履行抗辩权，对逾期完工不承担违约责任。根据合同第13条约定，安特公司没有确认完工前至少应付至工程款8660万的70％，即6062万元，若安特公司确认完工，应付至85％，即7361万元。截至2014年7月31日止，安特公司仅支付3434万元，远远不足工程进度款，莱钢公司不承担逾期完工的违约金。截至到今天，安特公司支付莱钢公司包含甲供材在内也仅5700余万元，尚欠工程款仅2000万元，因此根据同时履行抗辩权，即使莱钢公司没有施工完毕，也不承担逾期完工违约责任。即使安特公司没有按时支付工程款，莱钢公司仍然保证质量，尽力赶工，莱钢公司还收到安特公司的表扬信，表扬安特公司对此表示最深的敬意，在补充协议签订后，工程从约定的2014年7月31日逾期到2014年10月26日，原因就是安特公司自己造成其中有总电表箱位置不确定，甲供材安特公司公司制定价格过低，安特公司公司自行采供逾期，甲分包项逾期阻碍莱钢公司施工进度等原因造成，故莱钢公司不承担逾期完工的违约金。 莱钢公司向一审法院起诉请求：1.判令安特公司支付莱钢公司工程款17818167.48元及利息（以17818167.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.2倍，自2014年10月26日起计算至实际付清之日止）；2.由安特公司承担本案诉讼费用。 安特公司向一审法院反诉请求：1.判令莱钢公司支付工期违约金926.62元；2.莱钢公司依据设计要求对项目的地暖工程进行修理、更换、重做，达到设计要求；3.反诉费由莱钢公司承担。 一审法院对当事人无争议的事实确认如下： 2012年5月21日，莱钢公司（乙方）与安特公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定莱钢公司承建位于胶南市商住楼工程，工程承包范围：图纸范围内除去甲方分包的全部内容。（甲方分包部分：消防、空调、电梯、室内精装修、商场外墙精装修、土方、门窗工程等）总建筑面积52823.68平方米，地下一层，地上裙楼三层，2栋塔楼各18层。合同工期为2012年6月1日（以正式下发的开工报告为准），竣工日期为2014年1月31日。合同价款暂定86600000元。合同第三部分专用条款第26条约定，工程款支付的方式和时间：①2012年9月10日前支付工程款1000万元；②主体砼结构施工至陆层顶，付至已完成工程量的70%;③以后每两月付款一次，按形象进度付至已完成工程量的70%；④承包范围内的工程施工完成经甲方、监理确认后一个月内付至已完成工程量的85%；⑤工程竣工验收合格，自乙方递交完整结算资料后，发包方在四个月内审计完成（逾期视为认可），审计完成后1个月内付至结算值的95%；⑥剩余5%为质保金，工程竣工验收满两年后一次付清。合同第三部分专用条款第35条约定，发包方未按合同约定支付工程款，发包人按同期银行利率1.2倍承担贷款利息，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，7日内承包人可停止施工，工期顺延，发包人承担由此造成的违约责任。合同补充条款约定，工程完工结算后，如甲方不能付清工程款，甲方以均价10000元/平方米的价格，用裙楼抵顶工程款，具体楼层位置由甲乙方商定，具体价格依据楼层及位置按甲方对外售楼所定的楼层差和位置差计算单价，作为抵押工程款价格，甲方应配合办理各种售房手续。工期按每提前或拖延一天，按工程总造价的0.3‰奖罚，奖罚总额不超过工程造价的1%。补充条款还对付款方式作了与专用条款第26条相同的约定。补充条款第14条，甲方承诺自乙方完成承包范围内施工内容后1年内完成工程竣工验收，逾期即进行结算审计。 2012年7月1日，胶南慧海园三期商住楼工程开工。2014年3月27日，双方签订补充协议，约定：一、慧海园三期项目乙方的剩余工程必须保证于2014年7月31日完工，如乙方在约定的时间内仍不能完工，甲方除按原合同追究工期延误的违约责任外，自2014年7月31日后，每延期一天应向甲方支付按工程总造价的千分之一的违约金，发包人可以从应向乙方支付的任何金额中扣除。每提前一天甲方亦应先给乙方按工程总造价的千分之一进行奖励，如乙方2014年7月31日不能完工，造成甲方违约交房，如赔偿损失，甲方有向乙方追偿的权利。二、因乙方原因导致工程无故再次停工超过10天的，甲方有权单方解除合同，乙方无条件撤离现场并赔偿因此给甲方造成的一切经济损失。三、以上两条非乙方原因除外。 安特公司委托青岛拓纽项目管理有限公司对涉案工程进行结算审核，2017年9月18日，青岛拓纽项目管理有限公司出具慧海园三期工程结算审计报告，审定值为75617870.84元，施工方应付咨询费770288.53元，由建设单位代扣代缴；审定值未扣甲供材及施工方应付咨询费。 安特公司向莱钢公司付款情况如下：2012年11月29支付2800000元、2012年12月19日支付3000000元、2013年1月31日支付4200000元、2013年5月22日支付12000000元、2013年6月24日支付1000000元、2013年7月30日支付1000000元、2013年8月12日支付3000000元、2013年8月26日支付2000000元、2013年9月17日支付2000000元、2013年9月25日支付2000000元、2013年10月29日支付2000000元、2013年11月28日支付1000000元、2014年1月16日支付5000000元、2014年2月27日支付1000000元、2014年5月23日支付340000元、2014年6月13日支付2000000元、2014年8月31日支付1500000元、2015年2月10日支付4000000元、2015年2月12日支付1000000元、2015年2月25日支付300000元、2017年10月支付100000元、2018年2月1日支付800000元。截止到2018年2月1日，安特置业公司共计支付莱钢公司工程款52040000元。 青岛市黄岛区城市建设局出具的建设工程竣工验收备案表载明，涉案工程竣工验收日期为2018年3月12日。 双方当事人对有争议的证据质证意见如下： 1、莱钢公司提交工作联系函8份，其中2014年5月11日工作联系函，用以证明入户防盗门、外窗及水电井门等不能按计划安装将造成工序延后，莱钢公司表示由此造成的工期延后将进行工期索赔。2014年5月16日工作联系函，用以证明莱钢公司说明因为总配电室位置变更原因未确定，将造成工期延后。2014年6月17日工作联系函两份，用以证明莱钢公司说明由于安特公司没有及时安装入户防盗门、造成工期延后，莱钢公司要求顺延。2014年11月5日工作联系函，用以证明10月26日施工完成，请安特公司尽快完成竣工验收。2015年3月30日工作联系函，用以证明工程早已完工，安特公司拖欠工程款。2015年6月8日工作联系函，用以证明莱钢公司已于2014年10月完成施工，安特公司拖延结算。2016年4月12日工作联系函，用以证明莱钢公司催促结算。安特公司对上述共组联系函的真实性无异议，但对于莱钢公司的证明事项不认可。 2、莱钢公司提交关于慧海园居住小区三期工程款项支付的函一份，用以证明，安特公司表扬莱钢公司在工程款不及时到位的情况下，仍认真履约，保证工期保证质量，积极组织施工，对莱钢公司体现出的诚实守信表示最深的敬意。安特公司对上述联系函的真实性无异议，但对于莱钢公司的证明事项不认可。 3、莱钢公司提交发货单四份，用以证明甲供料提供时间晚于2014年7月31日。安特公司对该证据有异议，认为该证据系莱钢公司与九龙公司之间的，与安特公司无关。 4、安特公司提交山东省建筑企业养老保障金专用收款票据两份，用以证明安特公司已经为莱钢公司垫付养老保障金2256712元。莱钢公司对证据的真实性无异议，但认为该笔款项非单方可以提取，安特公司不出示证明我方无法取得资金，该笔款项不能计入已付工程款。 5、安特公司提交建设工程施工合同一份，用以证明莱钢公司违法转包导致工程出现质量问题并拖延工期。莱钢公司认为即使该合同是真实的，与莱钢公司主张工程款没有关联性。 6、安特公司提交2014年11月5日的工作联系函，用以证明莱钢公司于2014年10月26日部分工程项目完工，比约定时间拖延了87天。莱钢公司对该证据真实性无异议，认为不能证明莱钢公司应承担逾期完工的责任。 7、安特公司提交监理公司通知一份，用以证明莱钢公司未按照原设计要求铺设地暖管道，未彻底完成施工。莱钢公司表示未收到该通知，无法证明存在质量问题。 8、提交工程纪要、情况说明一份，用以证明根据图纸测量机影响资料，地暖敷设数量为52276.2米，比图纸工程量少7162.4米。莱钢公司表示对证据的真实性有异议，即使真实，该证据也与本案无关，工程纪要的时间是2016年11月15日，而双方对于工程款的确认时间是2017年9月13日，双方在确认工程款时已经予以核减。 9、安特公司提交混凝土供货合同、证明、承诺书各一份，用以证明青岛盛大公司与九龙集团签订的关于混凝土的供货合同，莱钢公司同意安特公司将购买混凝土的款项直接支付给盛大公司不存在甲供材的问题，安特公司只是受莱钢公司的指派将材料款支付给第三方。莱钢公司表示对上述证据的真实性无法确认，根据青岛拓纽项目管理有限公司出具的审计报告书，该报告书最后一页第4条说明审定值未扣甲供材施工方应付咨询费，安特公司当庭不承认甲供材与该事实相悖，安特公司妄图通过否认甲供材来为自己免责不应得到支持。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是莱钢公司主张的工程款及其利息应否予以支持；安特公司提出的反诉请求应否予以支持。关于工程款。根据青岛拓纽项目管理有限公司于2017年9月18日出具的结算审计报告，双方对于工程款审定值为75617870.84元、施工方应付咨询费770288.53元均无异议，审定值未扣甲供材及施工方应付咨询费。上述审定值扣除施工单位咨询费为74847582.31元。扣除莱钢公司自认的安特公司供材5809414.83元、安特公司已付工程款52040000元、人防配合费20000元，安特公司尚欠工程款为16978167.48元。安特公司安特公司辩称除上述款项外，还为莱钢公司垫付建筑企业养老保障金2256712元，该部分费用应在工程款中扣除。经查，建筑企业养老保障金由建设单位向工程所在地县级以上人民政府城乡建设行政主管部门建筑企业养老保障金管理机构缴纳，养老保障金按照建安工程造价的一定比例计取，该保障金可拨付施工企业使用，但并非代施工企业垫付的资金。本案中该笔养老保障金并未实际拨付莱钢公司，安特公司主张该笔养老保障金从工程款中扣除，一审法院不予支持。综上，安特公司尚欠付莱钢公司工程款16978167.48元。关于质保金，根据合同约定，质保金于工程竣工验收满两年后一次付清。尽管涉案工程竣工验收备案表记载的工程竣工验收日期为2018年3月12日，但结合莱钢公司提交的工作联系函等证据，可以证明莱钢公司于2015年3月开始催促安特公司尽快完成结算，安特公司涉案工程的房屋已经于2015年开始陆续交付购房业主使用。庭审中，安特公司公司也承认工程在竣工验收备案前已经实际投入使用。综合上述情况，一审法院认为，截至莱钢公司起诉之日，涉案工程质保期已经届满，安特公司应当给付莱钢公司工程质保金。关于工程款利息。莱钢公司主张按照中国人民银行同期贷款利率1.2倍作为计算标准，该标准符合合同约定，一审法院予以支持，关于计算基数和起止时间，一审法院分析如下：经查，合同约定的工程款支付的方式和时间：①2012年9月10日前支付工程款1000万元；②主体砼结构施工至陆层顶，付至已完成工程量的70%;③以后每两月付款一次，按形象进度付至已完成工程量的70%；④承包范围内的工程施工完成经甲方、监理确认后一个月内付至已完成工程量的85%；⑤工程竣工验收合格，自乙方递交完整结算资料后，发包方在四个月内审计完成（逾期视为认可），审计完成后1个月内付至结算值的95%；⑥剩余5%为质保金，工程竣工验收满两年后一次付清。双方对工程完工日期2014年10月26日无异议，根据上述约定，2014年11月26日前安特公司应付至工程款的85%，即57675486.85元（75617870.84×85%-770288.53-5809414.83-20000），但安特公司截至该日实际付款3584万元，欠付工程款21835486.85元，安特公司于2015年2月10日支付4000000元、2015年2月12日支付1000000元、2015年2月25日支付300000元、2017年10月支付100000元、2018年2月1日支付800000元。莱钢公司该部分工程款利息应为：以21835486.85为基数，自2014年11月26日计算至2015年2月9日；以17835486.85为基数，自2015年2月10日计算至2015年2月11日；以16835486.85为基数，自2015年2月12日计算至2015年2月24日；以16535486.85为基数，自2015年2月25日计算至2017年10月31日；以16435486.85为基数，自2017年11月1日计算至2018年1月31日；以15635486.85为基数，自2018年2月1日计算至实际付清之日，以上利息按中国人民银行同期同类贷款利率1.2倍计算。根据合同约定，工程竣工验收合格，审计完成后1个月内付至结算值的95%，审计完成于2017年9月18日，结合一审法院查明的事实，至2017年10月18日，安特公司工程款应付至结算值的95%，即在支付上述57675486.85元的基础上另行支付莱钢公司7561787.08元，该部分工程款利息为：以7561787.08元为基数，从2017年10月18日计算到实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率1.2倍计算。剩余5%的质保金应从莱钢公司起诉之日开始起算利息，该部分利息应以3780893.54（75617870.84×5%）为基数，自2018年7月2日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率1.2倍计算。关于安特公司反诉的工期延误问题，2014年3月27日双方签订的补充协议书约定完工日期为2014年7月31日，工程实际完工时间为2014年10月26日，晚于补充协议约定的时间。但结合莱钢公司提交的证据，截至应完工日期2014年7月31日，安特公司实际支付工程款3434万元，仅为合同约定价款的39.65%。即使将甲供材计算在内，安特公司付款数为40149414.83元，为合同约定价款的46.36%，为工程审定值的53%，而根据合同约定，工程完工后一个月付至已完成工程量的85%，但截至2014年11月26日，安特公司实际付款3584万元，加上安特公司全部供材款5809414.83元，也仅为合同约定价款的48.09%、审计结算款的55.08%，远低于合同约定的85%。且根据莱钢公司提交的工程联系函，莱钢公司在补充协议签订后多次向安特公司发函，就入户防盗门、外窗的安装，总配电室位置变更等问题与安特公司进行磋商，要求安特公司尽快解决上述问题以免延误工期。安特公司提供的建设工程施工合同等证据不足以证明系因莱钢公司原因导致工期延误。安特公司主张莱钢公司承担工期延误的违约责任，依据不足，一审法院不予支持。关于安特公司反诉的地暖质量问题。安特公司的主要依据是莱钢公司未按照原设计施工，地暖施工长度低于图纸工程量，结算工程量比图纸工程量少敷设了7162.4米。一审法院认为，上述问题的实质是莱钢公司实际敷设数量少于图纸工程量，根据双方均认可的工程纪要、工程结算审计报告，双方系按照实际工程量结算了价款，工程也最终通过了竣工验收，应视为安特公司对该施工问题的认可。且安特公司认可涉案工程未经竣工验收就已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对于安特公司提出的地暖修理、更换、重做，达到设计要求的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、安特公司于判决生效后十日内支付莱钢公司工程款16978167.48元；二、安特公司于判决生效之日起十日内支付莱钢公司工程款的利息（1、以21835486.85为基数，自2014年11月26日计算至2015年2月9日；2、以17835486.85为基数，自2015年2月10日计算至2015年2月11日；3、以16835486.85为基数，自2015年2月12日计算至2015年2月24日；4、以16535486.85为基数，自2015年2月25日计算至2017年10月31日；5、以16435486.85为基数，自2017年11月1日计算至2018年1月31日；6、以15635486.85为基数，自2018年2月1日计算至实际付清之日；7、以7561787.08元为基数，从2017年10月18日计算到实际支付之日；8、以3780893.54为基数，自2018年7月2日计算至实际支付之日。以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率1.2倍计算）；三、驳回莱钢公司的其他诉讼请求；四、驳回安特公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128709元、保全费5000元（莱钢公司已预交）、反诉费38332元（安特公司已预交），由莱钢公司负担8041元，由安特公司负担164000元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，安特公司提交下列证据：证据一、被上诉人与案外人九龙建设集团签订的《建设工程施工合同》一份，复印件。证明事项：1.该合同一审曾提交，因被上诉人不认可真实性，经取证后，我方本次提交盖有胶州地税局文件收讫章的复印件，该证据来源为（2018）鲁0211民初14863号案件。同时，被上诉人与案外人九龙建设集团因涉案工程施工问题生诉于黄岛区人民法院，案号为（2019）鲁0211民初16741号案件，若被上诉人仍否认合同真实性，上诉人申请法院调取相关合同。2.被上诉人自上诉人承接涉案工程后，将涉案工程非法转包给九龙建设集团。一审过程中针对转包问题被上诉人始终避实就虚，主张是否转包不影响被上诉人向上诉人主张权利。本案中，上诉人不否认应当支付工程款，上诉人举证的目的是证明被上诉人非法转包。因为非法转包造成的被上诉人管理不善、转包人施工能力缺失、沟通困难等问题是造成涉案工程逾期竣工的根本原因。证据二：2014年6月18日《监理工程师工作联系单》一份。证明事项：1.该份工作联系单有被上诉人的负责人吕鹏签字确认。吕鹏的身份在一审被上诉人提交的8份工作联系单中均有体现；2.该份工作联系单系在被上诉人2014年6月17日最后一次以防盗门、窗未安装影响其施工为由要求顺延工期后于2014年6月18日开展的工程会议中形成的。会议再次确认各单位应当在2014年7月30日前完工，被上诉人参会人员吕鹏签字确认，也可以证明涉案工程的工期并未顺延，也再次证明，被上诉人认可应该在2014年7月30日前完工；3.被上诉人一审提交的相关工作联系函的背景是因为被上诉人的施工进度已经出现迟缓，不能满足在2014年7月30日前完工的约定。因此，被上诉人通过发送工作联系函的方式试图转嫁相关逾期竣工的责任，被上诉人第一次发函时上诉人就已经口头告知其不得延期，但被上诉人不仅不加快赶工，反而发送后续函件。因此才有了本次工作会议；4.上诉人拒绝被上诉人工程顺延的请求是合理的，请法庭注意，被上诉人申请延期的理由是因为防盗门、窗等未安装完毕影响被上诉人自身的电缆敷设、井管道水表、暖气片、开关插座、户内腻子、穿线、插座灯具安装等施工。被上诉人的该项理由不管从专业工序角度还是常理角度都是很不专业以及极其不负责任的，上述施工内容之间根本没有因果关系。防盗门、窗等安装根本不会影响刮腻子、电缆敷设、灯具安装、暖气片、开关插座安装、户内穿线等工程的施工。因此，被上诉人一审提交的工作联系函根本不足以证明其逾期竣工的原因系由上诉人造成的，一审法院据此认定工程逾期系上诉人的原因实属错误；5.2014年6月18日的监理工程会议后，被上诉人再未向上诉人主张过工程延期，这也再次证实了被上诉人认可应该在2014年7月30日前完工。被上诉人实际完工日期为2014年10月26日，构成违约，应当承担违约责任。 经质证，莱钢公司辩称：上诉人提交的证据均不属于新证据，二审法院不应采信，应予以驳回。对证据一的真实性需庭后落实，即使该证据为真实的，也不影响被上诉人向上诉人主张工程款。关于证据二，在一审过程中被上诉人提交甲供材单据四份，证明上诉人甲供材提供时间晚于2014年7月31日。因此工程延误是上诉人原因造成的，上诉人迟延供料及甲分包其他工程未及时完工，被上诉人不应承担逾期违约责任。 另查明，关于安特公司主张的莱钢公司少铺设7162.4米地暖管线，是否经过了整改问题。安特公司称：没有进行整改，因为地暖属于隐蔽工程，如果再整改工期将会无限延长，上诉人更无法将房屋交付业主，由此会产生高额的逾期交房违约金。为了止损，所以才交付房屋。虽然没有进行整改，但通过我们协调才进行验收。莱钢公司称：没有整改。 双方2014年3月27日签订的建设工程施工合同补充协议书第三条约定：以上两条非乙方原因除外。本协议书生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本合协议书与原合同的约定内容不一致的，以本协议书的约定为准。本协议书未约定的事项，双方仍按原合同的约定履行。其他未尽事宜由双方协商解决。 本院认为，一、关于质保金。安特公司与莱钢公司签订施工合同补充条款第14条约定“甲方承诺自乙方完成承包范围内施工内容后1年内完成工程竣工验收，逾期即进行结算审计”。涉案工程2014年10月26日竣工，莱钢公司2014年11月5日向安特公司发出工作联系函，告知工程已具备验收条件，要求进行工程竣工验收。因此，在涉案工程竣工，莱钢公司向安特公司发出要求进行竣工验收的工作联系函后，安特公司应当按照约定及时组织竣工验收。青岛托纽项目管理有限公司2018年8月1日出具关于地暖管线少铺设了7162.4米的情况说明，以及监理部门于2018年8月2日发给莱钢公司的关于地暖管线修复问题的通知，均在涉案工程实际竣工验收之后，故地暖铺设问题不能成为安特公司迟延组织竣工验收的理由。另外，安特公司主张的莱钢公司少铺设7162.4米地暖管线问题，在未经整改的情况下，涉案工程却通过了竣工验收，也说明地暖管线铺设问题不是阻却工程验收的原因。但安特公司直到2018年3月12日才完成竣工验收。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一款（三）项规定，安特公司无正当理由迟延组织竣工验收，一审法院认定涉案工程至起诉之日质保期已经届满并无不当，一审判决支持莱钢公司主张的质保金，本院予以维持。安特公司认为应自工程实际竣工验收之日起算质保期，不应向莱钢公司支付质保金，本院不予采纳和支持。 二、安特公司的反诉请求，本院不予支持，理由是： （一）2014年3月27日双方签订的建设工程施工合同补充协议书，是在涉案工程未能按照2012年5月21日原合同如期完工的情况下签订的，是对涉案工程竣工时间等的重新约定。补充协议未约定的事项，例如工程付款进度等，仍应执行原合同。补充协议并无对安特公司付款迟延导致工程延期达成谅解、不再追究付款迟延责任的约定内容。也不能排除安特公司在履行原合同付款延期的行为，对补充协议书约定的工程竣工时间持续产生影响。况且，截止补充协议书约定的工程竣工时间2014年7月31日，安特公司实际支付工程款3434万元，仅占合同约定价款的39.65%。即使将甲供材计算在内，也仅占合同价款的46.36%、工程审定值的53%。根据合同约定，工程完工后一个月付至已完成工程量的85%，但截至2014年11月26日，安特公司实际付款3584万元，加上安特公司全部供材款5809414.83元，也仅为合同约定价款的48.09%、审计结算款的55.08%，远低于合同约定的85%。因此，安特公司未按合同约定支付进度款，应当成为莱钢公司未按时竣工的免责理由。安特公司认为发包方付款不及时的原因往往是资金困难，施工方垫资很正常很普遍。本院认为，这不能成为安特公司不按合同约定支付工程款的合法理由，也不能成为其逃脱违约责任的理由，更不能成为其追究莱钢公司逾期完工责任的理由。莱钢公司没有选择催告安特公司支付进度款并停工，反而继续施工，体现了鞍钢公司对契约的尊重和责任，此举不是放弃履行抗辩权的体现，更不能成为安特公司违约的借口。 （二）在补充协议书签订后，莱钢公司多次向安特公司发函，就入户防盗门、外窗的安装，总配电室位置变更等问题与安特公司进行磋商，要求安特公司尽快解决上述问题以免延误工期。但，安特公司没有证据证明其对莱钢公司的来函进行了回复，或协商解决，应当认定莱钢公司函中反映的问题，也是其工程延期竣工的免责理由之一。安特公司二审提交的《监理工程师工作联系单》，吕鹏在“签收人”处签字，只能证明吕鹏收到该工作联系单，并不能证明造成工期延误的障碍消除或莱钢公司不予追究。 （三）安特公司认为，莱钢公司将涉案工程非法转包给案外人，是造成工程逾期的决定性因素。安特公司二审提交的莱钢公司与九龙建设集团签订的《建设工程施工合同》，即使是真实的，也不能证明该转包行为必然导致工程延期。因此，安特公司主张转包行为是工期延误原因，其只承担部分过错，本院不予采纳。 （四）安特公司反诉的地暖质量问题，在未经整改的情况下，工程也最终通过了竣工验收，应视为安特公司对该现状的认可。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主题结构的质量承担民事责任。”。涉案工程未经竣工验收的情况下，2015年安特公司就已经陆续将房屋交付给购房业主使用，且地暖工程不属于基础工程或主体结构，故对于安特公司提出的地暖修理、更换、重做请求，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，安特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60898元，由青岛安特置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  李 蕾 审判员  王昌民 二〇一九年十二月九日 法官助理 王莉莉 书记员王晶 书记员于国英