内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5048号上诉人（原审被告）内蒙古东昊建设集团有限公司。住所地：赤峰市红山区物流园区东昊商业楼1号。法定代表人王某，经理。委托诉讼代理人付某，内蒙古蒙和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁城县金春利水泥制品有限公司。住所地：宁城县小城子镇宁中村。法定代表人郝某，经理。委托诉讼代理人崔某，男，1969年2月22日出生，宁城县金春利水泥制品有限公司副总经理，住山东省无棣县海丰街道小崔家村38号，现住内蒙古自治区赤峰市宁城县小城子镇宁中村宁城县金春利水泥制品有限公司。委托诉讼代理人尹某，内蒙古天来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨某，男，1967年3月24日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2019）内0429民初3477号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司上诉请求：1.撤销宁城县人民法院（2019）内0429民初3477号民事判决，改判驳回被上诉人原审中对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人杨某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司与被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司之间存在买卖合同关系属认定事实错误。被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司将上诉人列为被告属于主体不适格。本案的起因是排水管买卖合同，销售方是宁城县金春利水泥制品有限公司，购买方是杨某，签署该买卖合同的并非是上诉人而是被上诉人杨某；从二被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司、杨某提供的证据来看，签署合同的是杨某个人；被上诉人杨某签订的合同上没有上诉人的公章，亦没有上诉人授权杨某代理上诉人签订合同的任何证据，杨某签订合同的行为属于个人行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，应由行为人负责。”的规定，上诉人并没有与被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司发生买卖行为，亦未与杨某发生委托行为，也未授权杨某签订合同。依据合同相对性原则，应由合同签订人杨某履行合同的责任和义务。上诉人并非合同相对人，被上诉人只能按照合同约定向杨某主张权利。原审法院判令上诉人承担连带责任，无事实和法律依据。2.原审判决认定事实中的三座店、瓦房等，因原审法院对路线不清楚，导致了错误认定。就三座店来说，306北即307线是上诉人中标工程，三座店是省道，所用排水管级别要求高。而被上诉人杨某也在××路，工程名称是通村A标段，是江西古月公司中标路段，使用宁城县金春利水泥制品有限公司排水管不限制产品级别。因此，虽然上诉人与被上诉人杨某都在三座店路段施工，但属于不同的中标公司，也是不同级别的道路。原审法院对此认定事实错误，导致了由内蒙古东昊建设集团有限公司为杨某的村道施工工程用料买单，属于侵权。二、原审判决适用法律错误。1.原审法院在没有任何证据的情况下判定上诉人与杨某之间是挂靠关系缺乏事实和法律依据。原审过程中，上诉人已经向原审法院说明了上诉人有独立施工能力、独立完成的中标工程，期间并未有出借或挂靠资质情形，而杨某并不是上诉人的员工，上诉人负责此项目的项目经理杨静文也并不认识杨某这个人。2.本案纠纷起源于杨某与宁城县金春利水泥制品有限公司之间虚构的债权债务关系。原审过程中，上诉人亦向原审法院说明，207工程属于国家省级干线工程，对质量标准要求高，所用材料都由宁城县交通局和县政府共同成立的建管办确定。原审过程中，上诉人提供了建管办工程质检部部长刘某的证人证言，其本人出庭证实本工程的排水管供应商是凌源市安利电力电杆厂，有供用双方有结款收据及银行交易凭证证明此事实。而被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司用于起诉的凭证是其自己打印的项目往来凭证，凭证上面既没有与上诉人订立的合同，也没有上诉人的公章，亦没有上诉人法人签署确认，原审法院据此认定该份打印欠据有效，缺乏法律支持和事实依据。三、原审中认定杨某为实际施工人的说法是错误的。依据相关法律规定和相关判例，认定是否为实际施工人需双方之间有书面合同作为依据，或者有相关账目往来。二被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司、杨某均未提供相关证据证明其参与了实际施工或者供应材料，而原审法院断定杨某是实际施工人，违反法律规定和客观事实。原审法院所依据的（2018）内0429民初4363号民事判决，因该判决与实际情况不符，上诉人已经向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，再审申请已经受理，案号（2019）内民申3530号。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请赤峰市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩服判。宁城县金春利水泥制品有限公司向一审法院起诉请求：判决内蒙古东昊建设集团有限公司、杨某给付宁城县金春利水泥制品有限公司材料款283289元。一审法院认定事实：2014年5月4日，内蒙古东昊建设集团有限公司（曾用名内蒙古东昊水电路桥工程有限公司）与宁城县国省道干线公路大修工程建设管理办公室签订了《合同协议书》，双方约定由内蒙古东昊建设集团有限公司负责实施宁城县国道306线北段、原省道207线部分路段大修改造工程，其中包括大城子镇瓦房、三座店镇、存金沟乡、甸子（右北平）镇十家到河北平泉交界处各一段的道路、桥梁施工工程。在具体施工过程中，杨某是实际施工人，杨某与内蒙古东昊建设集团有限公司系挂靠关系。施工期间杨某在宁城县金春利水泥制品有限公司处赊购排水管，尾欠宁城县金春利水泥制品有限公司货款283289元。以上事实有宁城县金春利水泥制品有限公司提供的证据及本案庭审笔录予以佐证，足以认定。一审法院认为：公民的合法权益应当受到法律的保护。本案中，内蒙古东昊建设集团有限公司中标了宁城县国道306线北段、原省道207线部分路段大修改造工程，其中包括道路、桥梁施工工程，并负责实施该工程。在实际的施工过程中，杨某系实际施工人，其在宁城县金春利水泥制品有限公司赊购排水管，尾欠宁城县金春利水泥制品有限公司货款283289元，应当负责偿还，故宁城县金春利水泥制品有限公司要求杨某给付货款的诉讼请求，该院予以支持。内蒙古东昊建设集团有限公司系该工程的中标人和承包人，但是其将该工程交付给了杨某，因内蒙古东昊建设集团有限公司、杨某均未向该院提交杨某拥有施工的资质，该院认为内蒙古东昊建设集团有限公司应当对施工过程中产生的买卖合同纠纷负责，故宁城县金春利水泥制品有限公司要求内蒙古东昊建设集团有限公司承担给付义务的诉讼请求，该院予以支持。内蒙古东昊建设集团有限公司关于施工期间系其独立完成，未挂靠、出借资质的意见，因在宁城县人民法院（2018）内0429民初4363号民事判决书中已经确定，故对此意见该院不予支持。虽然，内蒙古东昊建设集团有限公司向该院提供了其与凌源市安利电力电杆厂的购销合同和业务账目，但不足以证实实际施工人未使用宁城县金春利水泥制品有限公司产品的事实，故关于其未使用宁城县金春利水泥制品有限公司排水管的意见，该院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决内蒙古东昊建设集团有限公司、杨某于原审判决生效后立即给付尾欠宁城县金春利水泥制品有限公司货款283289元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2775元、邮寄费88元，计款2863元，由内蒙古东昊建设集团有限公司、杨某承担，并于原审判决生效后直接支付给宁城县金春利水泥制品有限公司。二审中，为证明各自主张，上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司、被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司均向本院提交了新证据。上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司向本院提交三组新证据。上诉人证据组一，四份判决书。宁城县人民法院（2019）内0429民初3090号民事判决书表述中有内蒙古东昊建设集团有限公司承建的工程，证明内蒙古东昊建设集团有限公司独立施工，排水管道也有厂家供应。宁城县人民法院（2019）内0429民初699号民事判决书，证明杨某在2014年承包了其他公司的工程，是江西省古月工程有限公司的施工人，经法院审理认定事实杨某当时和胡亚军一起为江西省古月工程有限公司施工，金春利的排水管没用到内蒙古东昊建设集团有限公司的工程。赤峰市中级人民法院（2019）内04民终4446号民事判决书，与本案相同之处在于杨某对金春利的债权凭证进行过确认，与金春利之间形成买卖合同关系的是杨某，因此根据合同相对性原则，应由杨某承担责任，并不存在内蒙古东昊建设集团有限公司连带的情况，原审判决认定事实和适用法律均有错误。赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3929号民事判决书，证明对于不构成表见代理的行为、不构成职务行为的，均依据合同相对性原则，由合同相对人承担相对义务，所以本案应当由杨某承担义务。上诉人证据组二，排水管购销合同一份。是内蒙古东昊建设集团有限公司在2014年6月17日与中标工程施工用排水管厂家凌源市安利电力电杆厂签订的，证明内蒙古东昊建设集团有限公司没有向宁城县金春利水泥制品有限公司采购排水管，使用宁城县金春利水泥制品有限公司产品的是杨某；杨某是2014宁城县同村A标段工程江西省古月工程有限公司的施工负责人，与内蒙古东昊建设集团有限公司无关。上诉人证据组三，证人刘某在一审出庭作证后，对证人证言的明确出具的证明材料一份。被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司质证认为，对上诉人证据组一有异议，宁城县人民法院（2019）内0429民初699号民事判决书所涉工程与本案无关，是杨某参与的其他工程；宁城县人民法院（2019）内0429民初3090号民事判决书尚未发生法律效力，该案正在上诉过程中，且与本案无关；赤峰市中级人民法院（2019）内04民终4446号民事判决、赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3929号民事判决均与本案无关。对于上诉人证据组二，该证据一审中已经质证过，合同中的水泥管只是工程中的一部分，被上诉人提供的水泥管的管径与该合同中的不一样，这个工程所用的水泥管数量远远大于该合同中提供的水泥管，最终使用的数量与该合同不一致。对上诉人证据组三，对证人证言有异议，该证人在一审中已经出庭作证，被上诉人对证人证言提出过异议，证人在某的证言内容不客观，与事实不符。另对地图有异议，因图上手写字体是上诉人标的，与本案无关。本院认为，对上诉人证据组一四份判决的真实性予以认定，但对该组证据与本案的关联性不予认定；对于上诉人证据组二、三，不作为新证据进行认定。被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司向本院提交五组新证据。被上诉人证据组一，工程施工承包合同复印件一份，证明杨某挂靠上诉人施工，施工是S207线2标段工程，杨某按4%向上诉人缴纳管理费，合同中上诉人公章外还有王晨的签名。被上诉人证据组二，企业信用信息公示报告，证明王晨是上诉人的前任法人。被上诉人证据组三，三份进账单、三份资金结算专用收据，证明在2014年6月1日上诉人向杨某收取S207线2标段履约保证金666万元，2014年6月10日收取20万元，2014年12月31日向杨某收取207线税款698000元，2014年7月4日、7月3日上诉人给杨某打款，分别为50万元、992700元、50万元，其中7月3日收款的吕建民是杨某的工长，用以证明杨某挂靠上诉人的事实。被上诉人证据组四，内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民申3530号裁定，内蒙古自治区高级人民法院驳回了再审申请。被上诉人证据组五，杨某S207线还账及结算单一份，时间是2015年2月16日，其中第二项上诉人扣杨某投标费三万元，证明杨某是借用上诉人资质投标。上诉人质证认为，对被上诉人证据组一不予认可，该证据是复印件，无法与原件核对真实性，也不能证明本案事实，更不能证明该合同与宁城县金春利水泥制品有限公司买卖合同有何关系。对被上诉人证据组二无异议，是上诉人正常的法律变更，不能证明本案与宁城县金春利水泥制品有限公司的合同有关系。被上诉人证据组三、五有异议，两组证据不能证明杨某给宁城县金春利水泥制品有限公司出具的确认单上的排水管是用到了内蒙古东昊建设集团有限公司的工程上。对于被上诉人证据组四，裁定书并没有对案件基本事实做出裁定。本院认为，因被上诉人证据组一系复印件，无法与原件核对，故对该证据不做认定；对被上诉人证据组二的真实性、合法性、关联性予以认定；对被上诉人证据组四裁定书真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定；对于被上诉人证据组三、证据组五，因所示证据并非被上诉人与杨某之间的往来，故不宜在本案中作出认定。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.被上诉人杨某与上诉人之间是否存在挂靠关系，杨某是否是实际施工人；2.本案中杨某所欠的涉案材料款是否用于了上诉人所中标的工程，上诉人是否应承担给付责任。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。对于本案争议焦点，本院认为，被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司提交的还账及结算单系杨某签字确认，被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司对结算单内容认可，故杨某是水泥买卖的相对方。关于被上诉人杨某与上诉人之间是否存在挂靠关系、杨某是否是实际施工人，该项认定与本案“买卖合同纠纷”的解决并无直接关联，因即便杨某与上诉人之间存在挂靠关系，发生争议时主要还看是否构成表见代理。根据合同的相对性，不能因物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言，如果挂靠人以自己的名义签订合同，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由实际履行方即挂靠人承担合同责任。二审中，询问被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司在签订合同时是否明确被上诉人杨某挂靠于上诉人内蒙古东昊建设集团有限公司，被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司的委托诉讼代理人尹某称“当时就以为他是东昊公司的人”，但并无其他证据予以佐证；被上诉人宁城县金春利水泥制品有限公司的委托诉讼代理人崔某称“听别人说东昊在这施工呢。我们厂子在工地旁边，原来也认识这个人，以前也用过我们管子，至于他挂靠什么公司当时不清楚，他在我们附近，运费就低，相对的我们的价格就低，所以就签我们了”，说明被上诉人与杨某曾有过买卖关系、被上诉人在进行水泥买卖时明确买受人是杨某而非其他方、被上诉人并不明确杨某究竟挂靠哪一个公司，故杨某签订合同的行为不构成表见代理。综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：1撤销宁城县人民法院（2019）内0429民初3477号民事判决，即“内蒙古东昊建设集团有限公司、杨某于原审判决生效后立即给付尾欠宁城县金春利水泥制品有限公司货款283289元。”；2判决杨某于本判决生效后立即给付尾欠宁城县金春利水泥制品有限公司货款283289元；3驳回宁城县金春利水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费8325元，邮寄费88元，由被上诉人杨某承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 李国辉 二〇一九年十二月十三日书记员 聂利博