内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4780号上诉人(原审原告)：田某，男，1974年3月21日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李某，克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。法定代表人：何某，董事长。被上诉人（原审被告）：孟某，男，1969年10月10日出生，住内蒙古自治区林西县。被上诉人（原审被告）：王某，女，1968年5月16日出生，住内蒙古自治区林西县。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘某，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。上诉人田某因与被上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）、孟某、王某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2017)内0425民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人田某上诉请求：一、依法撤销一审判决，对本案发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决不当。一、关于种植柠条株数问题。原审庭审中上诉人向法庭提交的巴林右旗绿业苗圃出具的苗木标签是真实的。虽有涂改，但那是被上诉人孟某亲自改写的，并非上诉人涂改，是当时按捆数改动为260万株的。另外，柠条在种植过程中每捆至少要多出10余株，保守的说，实际种植的柠条数目比280万株只多不少，这一点被上诉人孟某和他们的技术员高连生都认可。除此以外，被上诉人还明确承诺上诉人把多出的柠苗全部栽上，按照280万株算账，剩下的就不争了。就这样，我们栽种了280万株柠条苗木，每株0.10元，合计28万元。被上诉人中铁十一局在原审庭审时承认，经他们验收后的柠条数目是230万株，指的是成活的株数，而不是实际栽种的数目，假设成活率按80%计算，上诉人应栽种柠条数目为287万余株。因此原审法院认为上诉人种植的柠条数目以“中铁十一局的数目为准”是错误的。二、关于上诉人主张9.7万元工程费的数额问题。上诉人主张的是2016年为被上诉人作沙障和2017年种植柠条两个年度的尾欠工程费。原审中，上诉人向法庭提交了2016年上诉人与被上诉人孟某签订的《工程承包协议》，用以证明2016年上诉人为其作河障种草，尚尾欠工程款3.6万元，加上2017年为被上诉人种植柠条尾欠款6万元，合计9.6万元，再加上为被上诉人雇车拉水等项目支出，概算为9.7万元。可原审法院仍认为“其主张亦存在自相矛盾之处，故其主张数额，本案不予采信。”这是对上诉人极不公平、公正的判决。三、关于程序问题，依据《民事诉讼法》第149条、150条，“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月审结，有特殊情况需要延长的，由本案院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。”“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)……”的规定，就本案而言，上诉人起诉时间为2017年12月6日，原审法院却在2019年7月25日才开庭审理，已严重违反法律规定。本案虽有中止情形，但上诉人多次向原审法院提供了被上诉人孟某精神、身体及居住状况的信息，可原审法院却偏信被上诉人孟某、王某的一面之词，直到2019年7月16日，原审法院才派员到北京安定医院查访，结果却是查无此人。四、关于被上诉人中铁十一局是否应承担责仼的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第26条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案上诉人在起诉的同时，保全了被上诉人孟某在被上诉人中铁十一局的工程质保金，说明被上诉人之间尚有未结清的工程款。上诉人主张由被上诉人中铁十一局在欠付被上诉人孟某的工程款范围内承担责任。因被上诉人王某与被上诉人孟某是夫妻关系，孟某所得的工程款自然是夫妻共同财产，应由被上诉人王某与孟某共同偿还。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或进行改判。孟某、王某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。中铁十一局未予答辩。田某向一审法院起诉请求：1、依法判令中铁十一局、孟某、王某支付尾欠工程款97000元及利息；2、诉讼费由中铁十一局、孟某、王某负担。一审判决查明，2017年4月24日，孟某与田某达成口头协议，约定由田某负责浩来呼热段铁路沿线的柠条种植工作，每株0.1元。最终柠条栽种的数目以中铁十一局验收数目为准。中铁十一局出庭认可最终验收的柠条数目为2310000株。2017年5月23日施工结束。2017年5月24日，孟某委托他人向田某转账支付了220000元。至今尾欠施工费11000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，田某履行了栽种柠条的工作，孟某亦应按照约定及时、足额支付施工费。故本案田某要求孟某支付尾欠施工费的请求，法院予以支持。但在数额方面，其所提交的证据证明力不足，且存在自相矛盾的地方，故其请求的数额，法院不予采信。理由如下：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，田某主张存在合同关系，故其应就双方达成的合同内容承担举证责任；田某现无法证明栽种数为2800000株，且不应按照中铁十一局验收数为准。故其应承担举证不能的法律后果，即数目是以中铁十一局的数目为准；2、田某起诉要求中铁十一局、孟某、王某给付97000元，即便按照其所主张的种植数目为2800000株计算，每株0.1元，加上其所提交的水费收据，最终施工费也并非97000元。故其主张亦存在自相矛盾之处，故其主张数额法院不予采信；3、对于田某主张的水费，法院亦不予支持，理由与第1条理由相同，即田某所提证据不能证明双方约定了水费由孟某负担。关于中铁十一局与王某应否承担责任问题。法院认为，合同双方为孟某与田某，按照合同相对性，承担给付责任的主体为孟某。中铁十一局与王某不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、孟某于本判决生效之日起五日内给付田某施工款11000元。二、驳回田某的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人孟某尚欠上诉人田某施工费的数额应如何计算；2、被上诉人王某、中铁十一局在本案中是否应承担还款责任；3、一审的审理程序是否违法。关于尾欠施工费的数额，上诉人主张被上诉人应偿还97000元的工程费，该数额包括2016年上诉人做沙障工程和2017年种植柠条两个年度的工程款。关于上诉人主张2016年的沙障工程款，被上诉人孟某不予认可，上诉人亦未能举证证实其主张成立，本院不予支持。关于2017年种植柠条的尾欠工程款，双方当事人对于种植柠条的数目存有争议。上诉人田某称，其栽种的柠条经验收后的数目是230万株，按照成活率80%计算，实际栽种的株数是287万余株。对此，孟某与田某未有书面协议约定柠条的数目以实际种植数还是以验收成活数计算。现孟某主张栽种柠条的数目为2800000株，且不应按照中铁十一局的验收数为准，但其未能提供有效的证据予以证明其实际种植数额，本院对其主张不予采信。中铁十一局认可最终验收柠条的数目为2310000株，一审法院据此计算尾欠施工费的数额并无不当。关于王某、中铁十一局在本案中是否应承担还款责任。关于王某是否应承担还款责任，上诉人田某称，王某与孟某系夫妻关系，孟某所欠的工程款是夫妻共同债务，应由王某与孟某共同偿还工程款。涉案的债务系孟某与田某因建设工程分包合同产生，根据合同相对性原则，一审法院认定王某不应承担还款责任并无不当。关于中铁十一局是否应承担还款责任，上诉人田某称，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第26条的规定，被上诉人中铁十一局应在欠付被上诉人孟某的工程款范围内承担还款责任。因中铁十一局并不是涉案工程的发包方，该上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于一审审理程序是否违法，上诉人田某称，孟某的精神、身体及居住状况是虚假的，一审法院中止审理的期限过长，不符合法律规定。经查，一审法院根据孟某家属提供的入院诊断证明书，亲自到医院进行了调查取证，并对主治医师进行了询问。根据孟某无法出庭参加诉讼的实际情况，一审法院裁定中止诉讼于法有据。田某关于诉讼程序违法的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由田某承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十二月六日书记员 刘 月