河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5329号上诉人（原审被告）荣军，男，1972年1月1日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢运龙，河南法正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）张建华，女，1959年6月15日出生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）何嘉，女，1984年1月23日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）尹培青，女，1936年8月7日出生，汉族，住信阳市浉河区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李志全，河南银辉律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人虎泰山,男，1956年11月29日出生，住浉河区。现在河南省信阳监狱服刑。上诉人荣军因与被上诉人张建华、何嘉、尹培青、原审第三人虎泰山执行异议之诉一案，河南省信阳市浉河区人民法院于2018年12月21日作出（2018）豫1502民初1628号民事判决书，荣军不服提出上诉，本院于2019年3月25日作出（2019）豫15民终1083号民事裁定书，裁定撤销原判，发回河南省信阳市浉河区人民法院重审。河南省信阳市浉河区人民法院于2019年10月10日作出（2019）豫1502民初2312号民事判决，荣军不服向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣军的委托诉讼代理人谢运龙，被上诉人张建华，被上诉人张建华、何嘉、尹培青的共同委托诉讼代理人李志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荣军上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人作为实际施工人，有权主张建设工程款的优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；2、上诉人与虎泰山签订的两份协议系双方真实意思表示，时间远早于浉河区法院于2016年10月8日作出的执行裁定；3、上诉人取得房屋销售权后向他人转让房屋势必导致房屋所有权变更；4、上诉人与虎泰山签订协议之后，恒丰公司准许上诉人对外销售抵工程款的套房、车库、储藏室，双方的结算行为已实施并兑现完毕；即使存在未完工的收尾工程，未完工的原因也不在荣军。被上诉人张建华、何嘉、尹培青答辩称，一审认定事实清楚，判决准确。1、被答辩人虽是实际施工人，但优先受偿权的行使前提是建筑工程竣工，本案涉及的工程没有全部竣工，不存在优先受偿权；2、2015年3月，何异新就认购了房屋支付了房款，约定不得重复认购抵押。被答辩人和第三人在此之后签订的协议书是违法的；3、被答辩人仅取得套房、车库、储藏室的销售权，房屋所有权仍归第三人虎泰山所有；4、浉河区法院（2017）豫1502执异50号执行裁定书根本错误，查明事实不清，界定双方的法律关系不对，不符合坊香花园套开发建设时的客观情况。张建华、何嘉、尹培青向一审法院起诉请求：1、撤销（2017）豫1502执异50号执行裁定书。2、依法对（2016）浉执字第830号执行裁定书查封的房屋、车库、储藏室应予强制执行。3、诉讼费被告承担。一审法院认定事实：何异新起诉第三人虎泰山民间借贷纠纷一案，浉河区法院于2016年4月5日作出了（2015）信浉民初字第2806号民事判决书，判决虎泰山于判决书生效后三十日内向何异新偿还借款本金423万元及利息。虎泰山未履行判决书确定的义务，何异新申请法院强制执行。2016年10月8日，浉河区法院作出（2016）浉执字第830号执行裁定，裁定查封被执行人虎泰山所建位于套房屋；6号套1套、2套5层共计20套房屋及该套所属8个车库、十二个储藏室。坊香花园套项目是虎泰山挂靠信阳市恒丰房地产开发有限公司开发的项目。2012年8月18日，信阳市恒丰房地产开发有限公司与信阳市北晨建筑安装有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，信阳市北晨建筑安装有限公司为工程承包方，被告荣军为实际施工人，负责套4﹟、5﹟、6﹟套的施工，内容包括土建和水电安装。2015年7月3日，在工程尚未竣工的情况下，被告荣军与第三人虎泰山对工程款进行了结算。被告荣军提供的《建筑工程结算协议》中显示，信阳市恒丰房地产开发有限公司将其中套房18套、车库4间、储藏室10间抵付工程款。同时约定，乙方（即荣军）该完善的工作手续必须承办后交付甲方（即虎泰山），收尾工程尽快完工。在荣军与虎泰山签订的另一份协议书约定：以上建筑物须达到信阳市规划部门规划竣工验收标准，包括水、电、路畅通与基础设施，具体完工时间定于2015年8月15日；鉴于本协议约定的转让事宜不涉及产权变更，仅作为乙方（即虎泰山）偿还债务的一种方式。以上协议签订后，被告荣军未能在2015年8月15日前做完全部工程，双方亦未进行竣工验收。在庭审过程中，被告荣军未提供其于2015年8月15日前已实际竣工、或第三人虎泰山已实际验收或接收房屋的证据。2015年8月15日后，被告荣军未在六个月内向第三人虎泰山主张行使以房屋抵工程款的优先受偿权，双方亦未办理房屋移交手续。浉河区法院于2016年10月8日以（2016）浉执字第830号执行裁定书裁定查封房屋后，被告荣军于2017年10月25日对浉河区法院的查封提出执行异议，浉河区法院审查后，作出(2017)豫1502执异50号执行裁定书，认为在浉河区法院作出（2016）浉执字第830号执行裁定前，虎泰山与荣军已签订了以房折抵工程欠款协议书，相应房屋在建成后一直由荣军占有和管理。由于虎泰山开发房屋的手续不全，导致房屋无法登记过户至荣军名下，而非荣军自身原因。该房屋事实上归荣军所有，查封房屋侵犯了荣军的合法权益，异议理由成立。因此，中止（2016）浉执字第830号执行裁定书中虎泰山以房折抵工程款房屋查封的执行。原告不服，向浉河区法院提出执行异议。本案审理过程中，何异新因病死亡，其继承人张建华、尹培青、何嘉作为原告参加诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条，未登记的建筑物等，依据土地使用权的审批文件及其他相关证据确定权属。建筑物为第三人虎泰山挂靠信阳市恒丰房地产开发有限公司开发，财产所有权人为第三人虎泰山。被告荣军与第三人虎泰山在协议中明确约定以房抵工程款的协议不涉所有权变更，且必须在2015年8月15日前竣工。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项之规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为自建设工程竣工或约定的竣工之日起的六个月内。被告荣军在没有提供证据证实该工程已经竣工验收的情况下，既没有在2015年8月15日后的六个月内向第三人虎泰山主张优先受偿权，双方未办理房屋移交手续，亦未提起诉讼依法主张权利。虽然被告荣军与第三人虎泰山签订了以房屋抵付工程款的协议，约定被告荣军可自行销售，但此协议条款并非房屋移交清单，且协议明确约定被告荣军销售房屋不涉及房屋所有权变更。在双方并未办理房屋移交手续的情况下，房屋所有权仍归第三人虎泰山所有，被告荣军占有争议房屋没有依据，人民法院可以依法查封属被申请执行人虎泰山所有的房屋。浉河区法院作出的（2016）浉执字第830号执行裁定书于法有据，事实清楚，合法有效。被告荣军辩称所查封的房屋属其所有、查封错误的意见，证据不足，理由不能成立，不予采纳。原告的诉讼请求证据充分，理由成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫1502执异50号执行裁定书；二、准许对本院（2016）浉执字第830号执行裁定书查封的房屋、车库、储藏室予以强制执行。本案受理费40540元，由被告荣军承担。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人荣军是否有优先受偿权；2、一审撤销（2017）豫1502执异50号执行裁定书并以涉案标的强制执行是否正确。关于焦点一，经查，信阳市恒丰房地产开发有限公司与信阳市北晨建筑安装有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，信阳市恒丰房地产开发有限公司为工程发包方，信阳市北晨建筑安装有限公司为工程承包方，上诉人荣军为实际施工人。荣军提供的《建筑工程结算协议》中显示信阳市恒丰房地产开发有限公司将其中套房18套、车库4间、储藏室10间的抵付工程款。同时约定，乙方（即荣军）该完善的工作手续必须承办后交付甲方（即虎泰山），收尾工程尽快完工。荣军与虎泰山签订的另一份协议书约定：鉴于乙方（信阳市恒丰房地产开发有限公司）不能按期还款，双方约定以“坊香花园”项目部分套宇的未来销售款进行偿还：以上建筑物须达到信阳市规划部门规划竣工验收标准，包括水、电、路畅通与基础设施，具体完工时间定于2015年8月15日；鉴于本协议约定的转让事宜不涉及产权变更，仅作为乙方（即虎泰山）偿还债务的一种方式等内容。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为自建设工程竣工或约定的竣工之日起的六个月内”，上诉人荣军未在双方约定完工时间即2015年8月15日起的六个月内向第三人虎泰山主张优先受偿权，也未提供证据证明工程于2015年8月15日前已实际竣工或第三人虎泰山已实际验收或接收房屋。故上诉人荣军上诉请求享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，经查，上诉人荣军于2017年10月25日对浉河区法院作出的（2016）浉执字第830号执行裁定书提出执行异议，浉河区法院审查后，作出(2017)豫1502执异50号执行裁定书，认为荣军提请的异议理由成立，中止（2016）浉执字第830号执行裁定书中虎泰山以房折抵荣军工程款房屋查封的执行。涉案建筑物为第三人虎泰山挂靠信阳市恒丰房地产开发有限公司开发，财产所有权人为第三人虎泰山。上诉人荣军与第三人虎泰山在协议中明确约定以房抵工程款的协议不涉及所有权变更，仅作为偿还债务的一种方式，房屋所有权仍归第三人虎泰山所有，上诉人荣军占有涉案房屋没有法律和合同依据，人民法院查封权属为被申请执行人虎泰山所有的房屋并无不当。故上诉人请求执行（2017）豫1502执异50号执行裁定书的理由不能成立，一审撤销（2017）豫1502执异50号执行裁定书并以涉案标的强制执行并无不当。综上所述，上诉人荣军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40540元，由上诉人荣军负担。本判决为终审判决。审判长 彭 晨审判员 蔡红莉审判员 李 敏二〇一九年十二月二十五日法官助理穆青书记员刘璐