浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4761号 上诉人（原审被告）：高翔，男，1976年6月9日出生，汉族，个体经营，住象山县。 委托诉讼代理人：黄辰杰，浙江东方港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市科技园区东海家私厂，住所地宁波市科技园区钱家村。 投资人：鲍爱芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：张金德，宁波市鄞州区金鑫法律服务所法律工作者。 上诉人高翔因与被上诉人宁波市科技园区东海家私厂（以下简称东海家私厂）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年9月24日作出的（2018）浙0212民初13670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高翔上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、上诉人向被上诉人承租涉诉房屋，被上诉人明确承诺房屋面积为450平方米，并在合同中予以注明。现上诉人委托专业机构进行测量，房屋实际面积仅为323.8平方米，上诉人以按实际面积支付了全年租金。二、上诉人考虑到之后的经营，且因上诉人经营的为冷库冰冻生鲜，为减少损失，上诉人曾多次要求被上诉人允许其腾退，但都被被上诉人以未付清租金为由予以拒绝，这些扩大损失完全是被上诉人阻碍上诉人腾退所造成。 东海家私厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决准确、无误。一、租赁房屋的实际使用面积400多平方米，当初上诉人为了方便领营业执照所需，提出在合同上要写450平方米，并不是被上诉人有意欺骗，房屋面积相差126平方米，一般人都可以看出来的，被上诉人租给上诉人的房屋租金是按年计算，并不是按平方计算的。二、上诉人除了长期拖欠各类费用外，有几次支付给被上诉人的电费、水电等有意找一些硬币支付，属恶意作弄被上诉人。上诉人与被上诉人的营业场所是在一起，不是上诉人来找被上诉人，而是被上诉人为了催讨各类费用多次主动找上诉人商量，而上诉人有意避而不见。上诉人在一审法院的数次开庭均未当庭应诉，可以看出上诉人在本案是理缺词穷的。三、关于上诉人要求腾退租房的事情，被上诉人是求之不得，完全同意，但由于上诉人拖欠被上诉人的租金、水电费等各类费用，上诉人来搬东西时，被上诉人提出先付清后再搬东西。上诉人拖欠各类费用在先，过错方是上诉人，被上诉人并无过错。请求驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。 东海家私厂向一审法院起诉请求：1.原、被告于2017年10月17日签订的《房屋租赁合同》解除；2.被告支付自2017年11月1日至2018年9月15日的剩余租金35000元，并按每月10000元支付自2018年9月16日起至实际房屋腾退止的房屋占有使用费；3.被告腾退其承租的位于宁波市江南公路247号的房屋。审理中，原告诉讼请求变更为判令：1.原、被告于2017年10月17日签订的《房屋租赁合同》无效；2.被告支付自2017年11月1日至2018年9月15日的占有使用费35000元，并按每月10000元支付自2018年9月16日起至实际房屋腾退止的房屋占有使用费；3.被告腾退其占有的位于宁波市江南公路247号的房屋。 一审法院审理认定事实：2017年10月17日，原告（作为出租方、甲方）和被告（作为承租方、乙方）签订了房屋租赁合同1份，双方约定：甲方将坐落于江南公路247号的房屋租赁给被告作为仓库，租赁期限为1年，从2017年11月1日起至2018年10月30日止，该房屋每年租金为人民币120000元，总面积450平方（手写），付款方式为乙方每年向甲方缴纳人民币12万元整，租金在每年的11月1日前交清；在房屋租赁期间，水、电费，煤气费，供暖费，物业管理费、税收由乙方支付，并由乙方承担延期付款的违约责任。合同签订后，被告共计支付了租金70000元。2018年9月6日，原告发通知书给被告要求其在5天内支付所欠租金50000元。2018年9月13日，原告又向被告发出解除《房屋租赁合同》通知书，通知被告因被告未按合同约定支付租金，在通知后亦未支付，据此与被告解除《房屋租赁合同》。之后原告诉讼来院。2018年10月13日，被告向原告邮寄告知书，认为被告需搬离，否则超出合同期间未搬离则超出期间的租赁费由原告自行承担。2019年3月1日，被告又以有人买设备为由要求设备搬离，原告则认为款项未结清。 另查明，涉案的出租房屋并未取得房屋所有权证，也未取得建设规划许可证。 一审法院认为，涉案的出租房屋并未取得房屋所有权证，也未取得建设规划许可证，因此原被告双方于2017年10月17日签订的房屋租赁合同无效。房屋租赁合同无效，原告请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持，现被告支付了7万元，原告主张被告支付自2017年11月1日至2018年9月15日的剩余占有使用费35000元，并按每月10000元支付自2018年9月16日起至实际房屋腾退止的房屋占有使用费并无不当，予以支持，被告认为房屋面积与约定不符，但并无证据向该院证明，且当时签订合同时，被告理应对租赁面积进行核实，进而商量租赁价格，被告签订了租赁合同，又使用了近一年时间，均未向原告提出，应视为对租赁面积及价格的认可，因此，对被告的该意见，不予采纳，至于被告提出的合同期满后的租金不应支付，被告在知晓该案已经起诉后虽向原告发函要求搬离设备，但又多次不出庭应诉，也不向原告说明款项如何结清，据此仅凭发函及单方面要求搬离过而主张不应承担合同期满后的租金，不予采纳。关于原告主张被告腾退，亦予以支持，至于被告提出的损失，并未向该院提出反诉，本案中不予处理。被告经合法传唤未到庭，依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告宁波市科技园区东海家私厂与被告高翔于2017年10月17日签订的《房屋租赁合同》无效；二、被告高翔于本判决生效之日起十日内从位于宁波市江南公路247号的房屋内腾退；三、被告高翔支付原告宁波市科技园区东海家私厂占有使用费35000元，并按每月10000元支付自2018年9月16日起至实际房屋腾退止的房屋占有使用费，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费675元，保全费520元，均由被告高翔负担。 二审中，上诉人当庭向本院提交以下证据：1.案外人唐海泼与被上诉人实际控制人杨兴青的录音、案外人唐海泼的情况说明、上诉人与被上诉人实际控制人杨兴青的录音，证明被上诉人恶意扣留上诉人在涉案承租房屋内的物品，不允许上诉人腾退的事实。2.原审证据“关于室内面积的补充说明”、“评估报告书”原件。 被上诉人经质证，认为：被上诉人不认识唐海泼，对案外人录音的真实性、合法性、关联性均不认可。对上诉人与被上诉人实际控制人的录音是不知道的。对原审证据“关于室内面积的补充说明”、“评估报告书”原件的真实性、关联性均有异议。什么时候评估的也不清楚。上诉人搭的材料都是不值钱的东西，对评估的内容有异议。 被上诉人未提交新的证据。 本院经审查认为，上诉人提供的案外人唐海波与被上诉人实际控制人杨兴青的录音、案外人唐海泼的情况说明，因唐海泼未出庭接受质询，被上诉人对其真实性又不认可，故本院对此不予认定。上诉人与被上诉人实际控制人杨兴青的录音，被上诉人虽称不清楚，但结合一审时双方的电话录音及被上诉人的答辩意见，可以证明被上诉人阻碍上诉人搬取涉案承租房屋内的事实。“关于室内面积的补充说明”、“评估报告书”系原件，其形式真实性予以认定。 对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同因该房屋因未取得房屋所有权证，也未取得建设规划许可证，该房屋租赁合同无效，被上诉人要求上诉人腾退并请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，原审法院予以支持，符合法律规定。因上诉人在合同约定的期限内多次要求腾退，在2018年10月13日并向被上诉人邮寄书面告知书，明确告知其要搬离，否则超出合同期间未搬离则超出期间的租赁费由被上诉人自行承担，但被上诉人均以其未付清租金等费为由予以拒绝，由此造成合同期满后的房屋使用费损失，应由被上诉人自负。至于上诉人提出房屋面积与合同上注明的面积不符，应按实际面积计算租金问题，对此，考虑到签订合同时，上诉人对租赁房屋实地进行过考察，且对租金的约定也未明确按面积确定，且房屋实际面积与合同上注明面积差距较大，上诉人对此明显可见，但上诉人无证据证明就此曾向被上诉人提出过异议，故上诉人该主张与情理不符，本院不予采信。 综上所述，高翔的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13670号民事判决第一、二项，即：一、确认原告宁波市科技园区东海家私厂与被告高翔于2017年10月17日签订的《房屋租赁合同》无效；二、被告高翔于本判决生效之日起十日内从位于宁波市江南公路247号的房屋内腾退； 二、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13670号民事判决第三项为：被告高翔支付原告宁波市科技园区东海家私厂占有使用费35000元，并按每月10000元支付自2018年9月16日起至至2018年10月30日止的房屋占有使用费，限于本判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回被上诉人宁波市科技园区东海家私厂其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案一审案件受理费675元，保全费520元，由高翔负担400元，宁波市科技园区东海家私厂负担795元。二审案件受理费675元，由上诉人高翔负担236元，由被上诉人宁波市科技园区东海家私厂负担439元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇一九年十二月三十日 书记员  潘芬芬