江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3996号 上诉人(原审被告):南通宏华建筑安装有限公司，住所地南通市。 法定代表人：沈楠，总经理。 委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):沈桂新，男，1965年3月24日出生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 原审被告：南通迪施有限公司，住所地南通市。 法定代表人：王一，总经理。 委托诉讼代理人：郜平，男，该公司员工。 原审被告：南通中远船务自动化有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：许东晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建军，该公司员工。 原审被告：中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司，住所地南通市。 法定代表人：黄伟，总经理。 委托诉讼代理人：沈杰，男，该公司员工。 原审第三人：沈国均，男，1936年8月26日出生，汉族，住南通市港闸区。 上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人沈桂新，原审被告南通迪施有限公司（以下简称迪施公司）、南通中远船务自动化有限公司（以下简称中远自动化公司）、大连中远海运海事工程技术有限公司南通分公司（原中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司，以下简称中远工程南通分公司）,原审第三人沈国均建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0611民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人向沈桂新支付工程款2939905.72元（与一审相差金额488819元），被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：宏华公司与沈桂新之间系内部承包关系，宏华公司替沈桂新缴纳保险，沈桂新属于宏华公司内部员工，以宏华公司名义承接工程与不是公司员工之间的挂靠有本质区别；虽然双方没有书面内部承包协议，是因为员工信任关系，但一直有口头协议，双方也是按照内部承包关系操作的，宏华公司把公司资质给沈桂新使用，按照管理费4%上缴宏华公司，沈桂新做工程时明知有管理费，也愿意缴纳管理费，2010年12月31日宏华公司分配表中也明确了管理费，沈桂新已经签字确认，说明沈桂新同意缴纳管理费，宏华公司内部管理规定对沈桂新适用。工程虽然是沈桂新实际施工，但对工程进度、质量等宏华公司需要承担责任。 沈桂新辩称，双方之间系挂靠关系，双方就挂靠和管理费无任何约定，沈桂新在施工过程中使用上诉人资金是另外缴纳利息的，上诉人无证据证明双方存在承包或就相关费用进行约定的情况下，单方要求扣除有关的工程款违反法律规定。 沈桂新向一审法院起诉请求：1.判令宏华公司给付工程款4603272.65元，并支付逾期付款利息（以3093826.41元、1509446.24元为本金，分别自2012年6月13日、2018年7月1日起至判决之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司在欠付工程款范围内对宏华公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由宏华公司、迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司承担。 一审法院认定事实:2008年3月27日，宏华公司（承包人）与大连中远嘉洋工程有限公司南通分公司（后更名为中远工程南通分公司）、迪施公司、中远自动化公司（以上三公司为发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定发包人将中远船务中远船务船机配套修理中心办公楼及1、3、5#厂房工程发包给承包人施工，合同价款为11846790元；材料进场并验收合格后，付合同价的20%；主体验收并达到合同规定的质量标准，付合同价的40%；竣工验收并达到合同规定的质量标准，付合同价的20%；在发包人上级审计部门审计结束并开票后一个月，付至审计价的95%；余款作为质保金在保修期满，经验收合格后付清。嗣后，因承包人在投标报价时，对市场风险估计不足，建筑材料价格短期内大幅增长，双方遂达成了《中远船务中远船务船机配套修理中心办公楼及1、3、5#厂房建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定原投标报价与现行市场价的差价由双方共同承担，其中发包人承担970000元，其余差价和以后施工期间的所有市场风险以及由此产生的损失均由承包人承担。2008年11月7日，发包人向承包人发出了《关于中远船务船机配套中心项目作部分修改的函》，通知承包人对《建设工程施工合同》和《补充协议》的部分内容进行修改：1.《建设工程施工合同》第2条工程承包范围中取消1号厂房；2.《建设工程施工合同》第5条合同价款中取消1号厂房1723160元，总额修改为10123630元；3.《补充协议》中约定“发包人承担一部分，计970000元”根据项目调整实际，相应调整为“发包人承担一部分，计830000元”。2009年4月14日，发包人再次发出了增加门卫房工程、5号厂房设备基础工程和3号厂房、5号厂房的轨道及滑触线工程改由发包人自行建设的通知。《建设工程施工合同》签订后，上述工程实际由沈桂新组织负责施工，沈桂新向迪施公司交纳了质保金500000元，工程已竣工验收并交付使用。2018年6月1日，江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对包括案涉工程在内的中远船务船机配套修理中心工程的价款进行了审计，经审核确认沈桂新施工部分的工程款为12220476.65元（其中税金为521903元、安监费9228元，合计531131元）。宏华公司陆续向中远工程南通分公司、迪施公司、中远自动化公司开具了共计12220476.65元的发票。 另查明，迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司共向宏华公司支付了工程款10435078.34元。2018年11月7日，迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司就中远船务船机配套修理中心费用分摊问题召开了会议，并形成了联席会议纪要，明确了各自承担部分的费用。 又查明，沈国均与沈桂新系父子关系。沈桂新本人直接从宏华公司处领取的案涉工程款共计6810120.93元，沈国均从宏华公司领取案涉工程款计1450500元。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.沈桂新与宏华公司之间究竟系何种法律关系？2.宏华公司已付及欠付工程款数额为多少？3.迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司应否对宏华公司欠付的工程款承担连带清偿责任？ 关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。挂靠是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；企业内部承包合同通常是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案中，虽然宏华公司认可沈桂新系其公司职工，沈桂新对此亦未持异议，但双方之间并未签订书面的《内部承包协议》以明确各自的权利义务，宏华公司亦未提供证据证明其提供了资金、技术、设备、人力等方面的支持，且沈桂新否认其系内部承包关系，故而难以认定双方之间为内部承包关系。沈桂新并不具备从事建筑活动的资格，却以宏华公司的名义签订《建设工程施工合同》，其行为应视为挂靠，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定双方之间达成的口头挂靠协议无效。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，沈桂新作为案涉工程的实际施工人，有权要求宏华公司支付工程价款。双方当事人对案涉工程总价款无异议，双方争议的是沈桂新应收工程款及宏华公司已支付给工程款数额为多少?一方面，依法纳税系公民、法人应尽的义务，沈桂新作为工程款权益人，享受含税价款的同时，负有纳税的法定义务，沈桂新同意税金、安监费由其承担，故应予扣减。另一方面，因双方未对管理费等费用作出约定，且宏华公司未能举证证明其为沈桂新提供管理、服务而支出的费用，而宏华公司所提供的宏建自（2009）01号《关于调整上交费用的决定》仅是其内部规定，对沈桂新不具有约束力，故对宏华公司要求扣减管理费的抗辩意见不予采纳。案涉工程早已竣工验收并已交付使用，双方业已在2018年对案涉工程款进行了审计结算，故作为宏华公司应在扣减相关费用后全额支付工程款，即沈桂新应收工程款为11689345.65元（12220476.65-521903-9228）。对于宏华公司已付工程款的数额问题，经查，第一，沈桂新在陈述起诉事实时称宏华公司已为其支出8117204元，并以此为据主张宏华公司尚欠4603272.65元工程款，表明沈桂新已自认宏华公司所付工程款不仅包括沈桂新本人直接领取的600余万元工程款，还包括沈桂新的父亲沈国均经手领取的100余万元工程款；第二，尽管庭审过程中沈桂新对沈国均经手领取工程款的财务凭证质证认为系宏华公司与沈国均之间的经济往来，与沈桂新无关，但沈桂新和第三人均未能举证证明上述款项系第三人沈国均与宏华公司之间在其他工程项目上的往来款；第三，沈国均经手领取的100余万元工程款载明的工程名称为中远迪施工程，且相当一部分款项直接支付给案涉工程的材料供应商。故而，应认定沈国均于2008年从宏华公司处领取1450500元系沈桂新收取，即沈桂新已实际收取了工程款8260620.93元（6810120.93+1450500）。综上，宏华公司尚欠沈桂新工程款3428724.72元（12220476.65-8260620.93-521903-9228）。宏华公司关于应将生效判决所确定的债务在本案中抵扣的问题，沈桂新并未明确表示同意抵扣，且生效判决所确定的利息并不明确，故在本案暂不具备抵扣的条件。至于沈桂新所交纳的质保金500000元的问题，迪施公司认可系其收取，亦表示同意退还该款，故应由迪施公司退还该款。 关于逾期付款利息的问题，利息属于法定孳息。沈桂新依约履行了施工义务，宏华公司亦应及时支付工程款，逾期支付工程款应支付逾期付款利息。关于利息起算时间的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。尽管案涉工程虽已竣工验收并交付使用，但沈桂新与宏华公司之间并未就工程款的支付时间做出约定，且现有证据无法确定案涉工程于何时竣工验收、何时交付，能够确定的是案涉工程于2018年6月1日出具了结算审核报告，故逾期付款利息应自2018年6月1日开始计算。沈桂新要求3093826.41元自2012年6月13日起开始计算逾期付款利息无依据，应自2018年6月1日起开始计算；余款334898.31元及质保金500000元沈桂新同意自2018年7月1日起开始计算，系对自身权利的处置，一审法院照准。 关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为宏华公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程发包人系迪施公司、中远自动化公司、中远工程南通分公司，三公司目前共有1785398.31元未付，而宏华公司与三公司之间就工程款进行了结算，亦开具了相应的发票，案涉工程也早已竣工验收，三公司应在该欠款范围内对宏华公司的上述债务承担连带清偿责任。迪施公司、中远工程南通分公司关于其与沈桂新之间不存在合同关系，不应承担付款责任的抗辩意见于法无据，不予采纳。至于中远自动化公司有关其已根据《联席会议纪要》的约定付清了属于其个人部分的工程款的抗辩意见，因该《联席会议纪要》属于以上宏华公司等之间的内部约定，不能对抗实际施工人沈桂新，故应在1785398.31元范围内承担连带清偿责任。第三人沈国均经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃举证、质证和抗辩的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宏华公司于判决生效之日起十日内向沈桂新支付工程款3428724.72元，并支付逾期付款利息（以3093826.41元、334898.31元为本金，分别自2018年6月1日、2018年7月1日起至判决之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、迪施公司于判决生效之日起十日内将其所收取的质保金500000元退还沈桂新，并支付逾期付款利息（以500000元为本金，自2018年7月1日起至判决之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、迪施公司、南通中远船务自动化有限公司、中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司在1785398.31元范围内对南通宏华建筑安装有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44666元，由沈桂新负担7593元，迪施公司负担4718元，宏华公司负担32355元（其中宏华公司、迪施公司、南通中远船务自动化有限公司、中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司共同负担16848元）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院另查明，原审被告中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司于2019年7月9日变更为大连中远海运海事工程技术有限公司南通分公司，本院依法将原审被告中远船务工程技术服务（大连）有限公司南通分公司变更为更名后的公司名称。 本院认为，二审的争议焦点为：宏华公司主张管理费是否成立。 上诉人主张应当扣除管理费，依据是200901号材料，根据沈桂新2010年12月31日签字的单据，记载有上缴宏华公司4%管理费的内容，但上诉人所称的该份证据在一审卷宗中并没有找到，上诉人在一审中的证据目录中也并不包含审批单一项。上诉人在二审中举证程序结束后又提供一份“审批单”的复印件，沈桂新对该证据的真实性不予认可，亦不认可系沈桂新本人的签字，经本院审查，该复印件抬头“南通迪施有限公司区区给排水厂房等工程”与本案工程的关联性难以认定，故本院对该证据难以采信。至于200901号材料是上诉人公司单方规定，虽然宏华公司认为其为沈桂新缴纳社保，沈桂新是其内部员工，但仅凭缴纳社保不足以证明双方之间的劳动关系，在沈桂新对内部承包关系予以否认并认为双方系挂靠关系的情况下，不能据此认定双方就案涉工程系内部承包关系。因沈桂新未签字确认“200901号材料”，该材料不能约束沈桂新。上诉人对扣除管理费的主张不能提供证据证明，本院对此上诉理由依法不予支持。 综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44666元，由上诉人南通宏华建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇一九年十二月十九日 书记员 倪宇骄