贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑终675号原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵吾山，男，1971年11月20日出生，汉族，专科毕业，观山湖区住建局建管站站长。户籍所在地贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市南明区。2018年3月27日被采取留置措施，2018年6月8日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人卢勇，贵州黔鹰律师事务所律师。贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区检察院指控被告人赵吾山犯贪污罪、诈骗罪一案，于2019年6月13日作出（2018）黔0115刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人赵吾山不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月29日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员杨祖伟出庭履行职务，上诉人赵吾山及其辩护人卢勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判经审理查明，一、贪污罪：2006年5月，被告人赵吾山利用其经手和管理农房确权办证的职务之便，以刘某1、李某名义办理房权证，冒用刘某1、李某的名义贪污拆迁补偿款及安置过渡费人民币833043.2元。其中，刘某1户获拆迁补偿款246400元，李某户获拆迁补偿款586643.2元。二、诈骗罪：1、2006年5月，被告人赵吾山为获取非法利益，伙同陈某等人在贵阳市观山湖区野鸭乡二铺村修建自建房1022.52平方米，后使用虚假材料，冒用曾某3、曾某1两人户头骗取国家征收安置补偿款人民币492800元。2、2018年5月，被告人赵吾山为获取非法利益，伙同张某5（另案处理），使用虚假的材料，冒用刘某4、张某2、张某3、张某4四人户头，共计骗取国家征收安置补偿款人民币955200元。以上事实，有被告人赵吾山的供述及户籍信息、到案经过.立案决定书、留置决定书、干部履历表、确权报告、情况说明、查勘表、平面图、房屋照片、确权报告《房屋拆迁现场勘察表》、分割协议及审批表、支付连签表、付款通知、验收单、协议、委托书等、周某银行流水、金阳街道办房权证及房屋财产分割协议、刘某1房屋拆迁安置补偿协议020号及领条、李某房屋拆迁安置补偿协议021号及领条、银行转账凭证、情况说明等书证，证人王某1、龙某1、范某、陈某、张某1、杨某1、周某、刘某1、刘某2、李某、曾某1、张某2、曾某2等人的证言，辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人赵吾山目无国法，利用其职务上的便利，骗取国家财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人赵吾山以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取国家拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人赵吾山主动到公安机投案自首，依法可对其从轻处罚。被告人赵吾山在监察机关被采取留置措施，应依法按留置一日折抵刑期一日计算。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条以及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：一、被告人赵吾山犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，总和刑期十年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。二、赃款赃物继续追缴。宣判后，原审被告人赵吾山不服，提出“其均是利用职务便利，对违法建筑进行确权后，套取国家土地房屋征收款，其行为只构成贪污罪，不应对其数罪并罚；其具有自首情节，原判量刑过重”上诉理由；其辩护人以相同理由为其辩护。原公诉机关在法定时限内未提出抗诉。二审审理期间，被告人赵吾山及其辩护人无新证据向法庭提交。出庭履行职务的检察员认为原判认定赵吾山的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议人民法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，被告人赵吾山在2002年至2010年期间，先后担任原乌当区野鸭乡人民政府经济发展办副主任、原金阳办事处经济发展办主任，其负责经济发展、农房确权和招商引资等工作。原金某办事处农房确权的方式有两种，其一是正常确权程序，其二是特殊情况的如农转非、区内人员外迁等通过区政府专题会议方式。正常确权程序流程，先由确权办工作人员现场收集相关户籍资料、房屋坐落、测量数据等资料，然后由村民组、村委会签字，再报农房确权办进行审核，确权办由被告人赵吾山审核后，报分管领导签字批准，在报送材料上加盖公章后得以确权。一般情况只要有被告人赵吾山的意见和农房办、政府印章就可以确权。最后户主持身份证信息在工作人员处核对数据答应农房产权权属证明。特殊确权方式中，管委会领导召集相关部门负责人通过专题会议研究是否可以确权，其程序是农房确权办要提出确权意见，由被告人赵吾山签字审核把关后，进入拆迁专题会议，会议通过后以专题会议纪要形式事确定确权。被告人赵吾山伙同他人修建违章建筑，利用李某、刘某1、曾某1、曾某3、张某2、张某3、刘某5、张某4湖南籍外迁户户口，通过其职务行为，违规确权，将违法建筑合法化后，套取国家房屋拆迁补偿款及过渡安置费用共计246.71184万元，个人实得赃款105.98184万元。具体犯罪事实如下：1、2006年5月，被告人赵吾山得知原金某二铺村三组被纳入中铁逸都项目征收范围后，被告人赵吾山通过杨某1联系找到村民王某2家土地200余平方米，由被告人赵吾山出资13万元修建了房屋一栋共三层后。茶园村村民陈某（另案处理）在该房屋上加盖一层，该房屋面积总共1022.53平方米。在项目房屋拆迁开始后，被告人赵吾山利用其担任经济发展办副主任分管农房确权的职务便利，找到测量人员谢某将其中部分面积进行了测量，用于以其母亲李某的名义办理农房产权权属证明。并通过农房办工作人员龙某1打印了李某的农房权属证明。为将违法建筑剩余面积合法化，被告人赵吾山利用其知晓的野鸭铁厂湖南籍工人刘某1、曾某1、曾某3的户籍进行确权。找到野鸭派出所户籍民警张某1要求打印三人户籍，但被张某1以三人未到场为由拒绝。被告人赵吾山于是找到其同学野鸭派出所所长范某帮忙。后被告人赵吾山从野鸭派出所除了得到刘某1、曾某1、曾某3三人的户口证明外，还得到张某2、张某3、刘某5、张某4湖南籍野鸭铁厂工人的户口证明。被告人赵吾山将刘某1的户口交给下属工作人员龙某1操作打印农房权属证明，并加盖了金阳街道办事处经济发展办公室公章。2009年4月，被告人赵吾山明知其抢修的房屋系违章建筑，为套取国家房屋征收款，将不符合征拆条件的曾某1、曾某3户头予以初步审核确认后，报专题会议讨论审核。后贵阳市金某新区管委会召开曾某1、曾某3等67户审定确权条件专题会议，被告人赵吾山作为确权审核负责人参加会议，故意隐瞒曾某1、曾某3湖南外迁户户口真相、不如实汇报二人征拆虚假资料的事实，致使专题会将曾某1、曾某3两户的农房得以确权。被告人赵吾山将曾某1、曾某3、刘某1的户口本交给陈某，告知陈某三人的户口是真实，让陈某将三人的身份信息、婚姻登记材料等征拆资料进行完善。被告人赵吾山将其母亲李某的农房拆迁补偿事宜委托给其前妻刘某6，陈某将刘某1、曾某1、曾某3的农房拆迁补偿事宜委托给周某。以李某、刘某1、曾某1、曾某3四人在中铁逸都项目中与金某新区土储中心签订补偿协议，骗取拆迁补偿款及安置过渡费共计111.03184万元。其中李某户得款37.11184万元，刘某1、曾某1、曾某3三户各得款24.64万元。被告人赵吾山个人实得赃款人民币61.20184万元。2、2008年4月，二铺村村民张成勇（另案处理）找到被告人赵吾山，二人商量在张某5的土地上修建房屋获取征收补偿款。被告人赵吾山同意，并确定由赵吾山出资15万元，由张某5修建房屋1710.98平方米，其中480平方米的房子归赵吾山所有。在项目拆迁时，张某5找到被告人赵吾山寻找户头进行拆迁。被告人赵吾山将前述从野鸭派出所获得的刘某5、张某2、张某3、张某4的户口交给张某5使用，其中刘某5户头下的房屋归被告人赵吾山所有，其余三个户头以4.5万元户头费用交给张勇使用，并让张某5完善相关征拆材料。同时被告人赵吾山将其中240平方米的房子以12万元价格卖给金某二铺新村人刘某3，由刘某3使用自己的户头进行拆迁补偿。2009年5月，被告人赵吾山明知其与张某5修建的房屋系违法建筑，为套取国家房屋征收款，将不符合征拆条件的刘某3、刘某5、张某2、张某3、张某4等户头进行初步审核确认后报专题会议讨论审核。被告人赵吾山作为农房确权办负责人出席参加征拆工作专题会，故意隐瞒刘某3、刘某5、张某2、张某3、张某4等人户口不符合征拆条件的真相，不如实汇报二人征拆虚假资料的事实，致使专题会议通过了确认相关人员的农房确权手续。在金阳新区体育路南侧双限房项目中，涉案房屋以张某6、张某7、刘某3、刘某5、张某2、张某3、张某4户头名义签订房屋征收拆迁补偿协议，获取房屋补偿款及过渡安置费用共计135.68万元。其中，刘某3户头获得34.48万元，刘某5户头获得27.28万元。被告人赵吾山获得赃款44.78万元。以上犯罪事实有原审在卷的证据证实。所列证据经二审开庭举证、质证后，本院予以确认。关于上诉人赵吾山及其辩护人所提的“其均是利用职务便利，对违法建筑进行确权后，套取国家土地房屋征收款，其行为只构成贪污罪，不应对其数罪并罚；其具有自首情节，原判量刑过重”上诉理由及辩护意见。经查，第一、在案的证人王某1、龙某1、宋某1等人的证言、观山湖区住建局出具的情况说明、干部履历等证据，证实本案所指控的犯罪事实期间，被告人赵吾山负责农房确权，对是否符合征收条件的房屋具有确权审核、把关等职责。第二、被告人赵吾山对所涉案的确权方式有两种方式：其一种方式，对于直接利用其职权让其所管理的工作人员直接打印刘某1、李某的确权权属证明，盖上印章得以确权。另一种方式，对于曾某3、曾某1、刘某5、张某2、张某3、张某4的户头确权，则是被告人赵吾山采用通过职务便利条件，对前述涉案户头形成确权初核意见报告，提交专题会议讨论，会议上被告人赵吾山隐瞒前述人员不符合确权资格、制作虚假拆迁资料的事实，致使专题会议纪要通过确权。以上确权方式均是被告人赵吾山通过职权便利予以实现。被告人赵吾山在专题会议纪要中的确权方式采取了利用职务便利和隐瞒事实真相的方式，符合刑法关于贪污罪的客观行为的方式包括有侵吞、窃取、骗取或者其他手段的规定。第三、被告人赵吾山主观上具有利用职务便利条件，非法占有国家拆迁补偿款的故意。在案的王某1的证言、被告人赵吾山的供述、自书材料等证据及一二庭审中辩解，均证实被告人赵吾山具有利用作为国家工作人员的职权便利条件，将修建违法建筑合法化，以达到非法占有征拨款的主观目的。第四、证人曾某2、宋某2、刘某3等人的证言，均证实被告人赵吾山系征收审核确权的领导，在案卷宗的其他相关房屋的确权人员直接或者间接与被告人赵吾山进行合资修建违法建筑套取国家征拆款，均是基于赵吾山的职权和相关确权便利条件而实施。故被告人赵吾山在具有国家工作人员身份的情况下，利用农房确权的职责，将不符合确权条件的户头合法化，骗取国家征拨款的行为，应当定性为贪污，依法应以贪污罪定罪处罚。故上诉人赵吾山及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人赵吾山及其辩护人所提的“其具有自首情节，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办机关掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的事实不成立的，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”之规定，本案中，从观山湖区监察委出具的到案经过来看，2018年3月27日，观山湖区监察委在调查龙泉村主任朱文明、村干部王某3等人在世纪城3期地块2009-5征拆过程中，发现被告人赵吾山伙同龙泉村汽车美容公司负责人卢进学、陈某（均另案处理）在贵阳市公安局综合办公大楼项目上，伪造拆迁资料骗取国家征收款和收受贿赂。区监察委立案，通知被告人赵吾山到区监察委接受调查。被告人赵吾山到监察委后主动交代了本案所指控的罪行。在案的证据、以及观山湖区检察院起诉指控来看，观山湖区监察委掌握的赵吾山、卢进学、陈某在贵阳市公安局综合大楼项目中涉嫌骗取征拨款和收受贿赂的犯罪事实并未查清。被告人赵吾山接到通知到监察委接受调查，主动并如实交代监察委未掌握的犯罪事实，应当以自首论，依法可对其从轻处罚。上诉人赵吾山及其辩护人所提的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人赵吾山身为国家工作人员，伙同他人修建违法建筑，利用职权，违法确权将违法建筑合法化，套取国家拆迁补偿款和过渡安置费用共计人民币246.71184万元，上诉人赵吾山个人实得赃款105.98184万元，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。被告人赵吾山具有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚。原判认定赵吾山伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取国家拆迁款及过渡安置费用构成诈骗罪，定性错误，本院依法纠正。上诉人赵吾山及其辩护人所提上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、第六十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第十九条“…判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产…。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项“原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判……”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115刑初288号刑事判决。二、被告人赵吾山犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即从2018年3月27日起至2024年3月26日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、赃款人民币246.71184万元继续追缴，依法发还贵阳市观山湖区土储中心。本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  马 丽审判员  何度海二〇一九年十二月二十五日书记员  蔡 丽