新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4012号上诉人（原审原告）：冶桂花,女,1949年6月25日出生,回族，农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。上诉人（原审原告）：冶建芬,女,1970年2月15日出生,回族，农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。上诉人（原审原告）：冶建军,男,1974年4月3日出生,回族，农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。三上诉人共同委托诉讼代理人:吴颖，上海凡科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区文化体育广播电视和旅游局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。负责人：高萍，该局局长。委托诉讼代理人：唐培成，新疆宋楠律师事务所律师。上诉人冶桂花、冶建芬、冶建军与上诉人乌鲁木齐市米东区文化体育广播电视和旅游局（以下简称米东区文体局）因劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初5689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月19日开庭进行了审理。上诉人冶建芬、冶建军及其委托诉讼代理人吴颖，上诉人米东区文体局的委托诉讼代理人唐培成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶桂花、冶建芬、冶建军上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判支持我方的诉讼请求，不服金额为467,255元。事实与理由：1.一审法院认定冶福雄从2006年7月12日开始看护万骨塔，也认可冶福雄与米东区文体局存在劳务关系，却认定米东区文体局从2008年6月3日开始承担支付工资的责任，后又以超过诉讼时效为由判令米东区文体局自2015年5月开始承担支付工资的责任，且在计算冶福雄劳务报酬时按照保安员低价位平均劳动工资标准确定具体数额，属于认定事实有误；2.米东区文体局对冶福雄的侵权行为一直存在，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，认定冶福雄已经丧失胜诉权属于适用法律不当。一审法院无视米东区文体局对冶福雄的持续性侵权行为，认为冶福雄在2012年5月31日申请发放工资之日就是冶福雄诉讼时效中断的重新计算之日，属于适用法律不当。米东区文体局辩称，不同意冶桂花、冶建芬、冶建军的上诉请求。我局与冶福雄不存在劳务合同关系，冶福雄在万骨塔进行看护是其与西大寺协商确定的义务看护，与我局无关。米东区文体局上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回冶桂花、冶建芬、冶建军的诉讼请求。事实与理由：1.2006年，西大寺理事会想找一位年长者居住在万骨塔并义务看护，当时冶福雄家庭住房紧张，经西大寺理事会负责人同意冶福雄住进万骨塔义务进行看护；2.2008年，根据上级要求，聘请冶福雄为文物看管员，没有承诺给付报酬也没有建立劳务关系，后冶福雄提出解决报酬问题，我局没有同意，基于人道主义我局也没有采取强制搬离；3.本案已经超过诉讼时效，2017年5月26日冶福雄向劳动仲裁委申请确认劳务关系并索要劳动报酬，米东区劳动仲裁委作出不予受理决定，冶福雄向法院起诉，一、二审法院均驳回了其诉讼请求。冶福雄向劳动仲裁委申请仲裁时就已经超过诉讼时效。冶桂花、冶建芬、冶建军辩称，不同意米东区文体局的上诉请求。冶福雄与米东区文体局存在劳务关系，并没有约定是义务看护，米东区文体局也没有证据证实是义务看护，冶福雄付出十年的劳务，一审中我们出示的证据也证实米东区文体局答应给予报酬。另外，本案没有超过诉讼时效，冶福雄在2012年主张过工资，且有领导签字，请求驳回米东区文体局的上诉请求。冶桂花、冶建芬、冶建军向一审法院起诉请求：1.请求判令米东区文体局支付劳务工资561,995元；2.请求判令米东区文体局支付管理费1万元。一审法院认定事实：冶桂花系冶福雄的妻子，冶建军、冶建芬系冶福雄子女。冶福雄是乌鲁木齐乌市米东区长山子镇新庄子村村民，出生于1946年3月15日。1999年，根据原米泉市人民政府米政发（1999）86号文件，原米泉市人民政府将万骨塔列入市级重点文物保护单位，要求原米泉市文化体育局做好重点文物保护工作。原米泉市文物保护管理所在1999年9月5日制定了文物看护员职责，文物看护员的职责主要有：每周前往文物点巡检一次，查看文物保护标志，文物遗存是否安全。每月向市文物管理所汇报一次文物看护情况。如发现文物保护标志、文物遗存遭破坏或被盗，文物保护范围内有人取土、搞建筑、挖渠、修路、丧葬等，立即予以制止，并向市文物管理所和公安机关报告。此文物看护员职责下方有加盖公章。2006年7月12日，原米泉市西大寺理事会找冶福雄看护万骨塔，冶福雄开始在万骨塔居住并看护万骨塔。2008年6月3日，米东区文物保护管理所给冶福雄发放了《聘书》，内容为：特聘请您（冶福雄）为文物保护单位看护员（县市级重点文物保护单位：万骨塔）。该文物保护管理所一直未给冶福雄发放过工资，也未缴纳社会保险费。2009年3月6日，冶福雄所在基层组织米东区长山子镇新庄子村民委员会给米东区文体局出具证明，内容为：原长山子镇新庄子村村民冶福雄于2006年7月12日被米泉万骨塔文物管理部门及理事会聘用为看护人员，直到现在。在这期间，从未从文体局领取过任何报酬，造成目前生活困难。现请文体局领导能在百忙中给予解决。该村委会加盖有公章，冶福雄在公章后签字。2010年冶福雄书写了一份申请报告，主要内容为其受米东区文物保护管理所所聘在万骨塔作看护员，工作多年但米东区文物保护管理所一直分文未给，要求政府把工资给予发放。在此报告下方的“西大寺坊民，情况属实”处有马德忠等24人的签字。2011年乌鲁木齐市米东区西大寺管理委员会向冶福雄出具一份报告，主要内容为西大寺理事会为保护万骨塔邀请冶福雄看管，2006年7月12日至今冶福雄一直进行看管，2008年6月3日米泉市文管所下聘书后未支付冶福雄任何工资，希望米东区文管所及相关单位解决冶福雄工资。2012年5月31日，冶福雄向米东区文体局提出申请，申请主要内容为：冶福雄看护万骨塔至今，并在万骨塔周围种植花草树木，一直未领取任何工资，要求各级主管部门将我夫妻二人多年来的工资报酬给予解决发放。原文物所所长杨万鹏与马娜、苏占林在申请后签名，并注明：2006年文管所发聘书，看管万骨塔。2017年5月26日，冶福雄向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年6月12日申请撤诉。2017年7月31日又向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会做出[2017]29号不予受理通知书。2017年8月4日，冶福雄向一审法院提出诉讼，要求米东区文体局支付工资501,151元，支付管理费10万元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当以劳务关系处理。一审法院认为冶福雄在看护万骨塔时已达到法定退休年龄，依法享受农村基本养老保险待遇为由驳回冶福雄的诉讼请求。冶福雄上诉后，本院作出（2018）新01民终660号民事判决书，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。另查明：2008年，原米泉市与原东山区合并，成立米东区。米东区文体局对万骨塔具有管理责任。冶福雄在本案审理过程中，于2019年4月24日死亡，冶桂花、冶建芬、冶建军作为冶福雄继承人申请参加诉讼。一审法院认为，本案争议焦点之一冶福雄与米东区文体局是否具有劳务合同关系。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。用工双方以口头形式答成劳务协议，提供劳务者按照约定已向用工者提供劳务活动，用工者已接受劳务活动的，双方形成事实上的劳务关系，用工者理应支付提供劳务者的劳务报酬。本案中冶福雄并未与米东区文体局之间签订书面劳务合同，但从冶福雄自2006年至今一直在米东区文体局负有管理责任的万骨塔进行看护，并负起了看护万骨塔的职责，从冶福雄一直向米东区文体局以及各级政府、基层组织反映其工资问题，可以推断米东区文体局对冶福雄一直在万骨塔进行看守是明知的，其并未明确要求冶福雄离开万骨塔而是默许其继续看守，事实上已经接受了冶福雄的劳动成果，故双方之间形成劳务合同关系。劳务合同具体形成时间是劳务合同双方之间达成合意才形成，2006年冶福雄开始提供看护劳务时是应原米泉市西大寺的要求，米东区文体局并未参与，故此时双方并未达成合意。2008年米东区文物保护管理所向冶福雄颁发聘书，聘书已经明确了冶福雄的职责为看护员，冶福雄也一直履行看护员职责，米东区文体局在米东区文物保护管理所撤并后，对万骨塔承担管理职责，故其与冶福雄之间存在劳务合同关系，对冶福雄自2008年6月3日起的工资承担责任。对于冶福雄主张工资是否已超过诉讼时效。首先，诉讼时效何时起算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。本案中合同当事人未对劳务合同履行期限进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。再根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。冶福雄、米东区文体局之间虽被生效判决认定双方之间并无劳动合同关系，但此法律规定的支付工资方式可以作为交易惯例，因此米东区文体局应按月支付工资，其未按时支付工资，应开始计算诉讼时效。其次，诉讼时效中断情况。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对“当事人一方提出要求”产生中断效力的具体规定为“当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的”，并规定“前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体”。本案中冶福雄虽出示了其向基层组织和原米泉市西大寺出具的证明及申请，但均未出示过向米东区文体局发出主张权利的文书，故不能产生时效中断的效力。而冶福雄向米东区文体局发出的产生时效中断效力的文书是2012年5月31日冶福雄申请报告中杨万鹏等人签字的“申请要求”。冶福雄开始通过仲裁、诉讼主张其权利是在2017年5月26日开始，在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》未施行前诉讼时效期限为两年，在2012年5月31日至2014年6月1日诉讼时效期间，冶福雄未主张权利，故冶福雄丧失要求米东区文体局支付在2014年6月1日前已经到期工资的胜诉权。因冶福雄一直履行看护员职责，而米东区文体局履行支付工资义务为每月支付，在冶福雄2017年5月26日开始通过仲裁主张其权利向前推两年，即在2015年5月之后的工资主张未过诉讼时效期限。对于冶福雄工资标准。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中合同当事人未约定劳动报酬，一审法院按照本地政府指导价进行核算，根据同工同酬的原则，结合冶福雄看护员的工作职责，一审法院参照与之相似的保安员工资标准确定冶福雄工资数额。根据乌鲁木齐市人力资源和社会保障局发布的自2015年至2018年《乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工程（岗位）工资指导价位》的低价位平均指导价，2015年为每月2001元、2016年为每月2159元、2017年为2220元、2018年为2182元，以此计算冶福雄工资应为94740元（2001×8个月+2159×12个月+2220×12个月+2182×12个月）。对于冶福雄主张的管理费。因冶福雄提出此诉讼请求依据其在万骨塔内进行植树种草而产生，而本案中一审法院已认定了冶福雄与米东区文体局之间系劳务合同关系，冶福雄在未接到米东区文体局通知而种植行为虽有利于万骨塔的环境，但不是聘书中约定看护员的行为，也不是看护员职责范围内的行为。因冶福雄主张的费用并非是受雇佣而产生的费用，且冶福雄也无证据证实此笔费用的产生，故对此部分费用不予支持。遂判决：一、乌鲁木齐市米东区文化体育旅游局于判决生效后十日内向冶桂花、冶建芬、冶建军支付冶福雄工资94,740元；二、驳回冶桂花、冶建芬、冶建军要求乌鲁木齐市米东区文化体育旅游局支付管理费的诉讼请求。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了新证据。冶桂花、冶建芬、冶建军提供以下新证据：国有土地使用权复印件一份，用于证实冶福雄居住的房屋坐落的土地使用权人系米东区综合材料厂，冶福雄居住的房屋并非米东区文体局向其提供，双方不存在提供居住房屋冲抵劳务报酬的情形；8份索要劳动报酬的申请，用于证实冶福雄曾向米东区文体局申请索要劳务报酬。米东区文体局质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为土地证系复印件，申请材料仅有冶福雄签名，不能证实我单位收到。本院对上述证据认证如下：国有土地使用权证书系复印将，对真实性无法确认，且该证据与本案争议的问题并无关联性，本院对该证据不予采信。对冶福雄自书的申请，因该证据并无米东区文体局的签章确认，不能证实向其主张送达的情况，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，对上述证据不予采信。二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，冶福雄与米东区文体局之间因劳务报酬的给付问题产生争议，因冶福雄在本案诉讼中死亡，其继承人冶桂花、冶建芬、冶建军在本案中继续主张劳务报酬。本案的争议焦点为：米东区文体局是否应当向冶桂花、冶建芬、冶建军给付冶福雄的劳务报酬。通过庭审调查及当事人陈述证实，2008年6月3日，米东区文物保护管理所向冶福雄发放了《聘书》，内容主要为聘请冶福雄为涉案文物保护单位万骨塔的看护员，该聘书中并未对看护员的工作时间及工作职责进行规定，亦未对看护员的劳动报酬金额进行规定，结合冶桂花、冶建芬、冶建军在庭审中提交的文物看护员职责，文物看护员的工作时间及工作范围主要为每周前往文物点巡检一次，查看文物保护标志，文物遗存是否安全。每月向市文物管理所汇报一次文物看护情况。上述内容可以反映出文物看护员的工作时间主要存在以下特点，即具体工作时间没有强制要求及工作时间灵活，工作职责主要为巡检及查看文物，其与一般提供劳务人员的工作时间及工作职责有明显区别，同时,冶福雄在2008年接受聘请时年龄已超过60岁，与在岗职工的年龄特点亦不相同，因冶福雄并未提交证据证实米东区文体局曾对该看护员岗位的劳务报酬金额进行过承诺，结合冶福雄提供劳务的特点及性质，一审判决参照保安员的工资标准酌情确定冶福雄的劳务报酬并无不当，冶桂花、冶建芬、冶建军上诉认为应当按照在岗职工平均工资计算冶福雄的劳务报酬没有合同依据及法律依据，该部分上诉理由本院不予采信，米东区文体局上诉认为不应支付任何劳务报酬的上诉理由亦不能成立，该部分上诉理由不能成立。关于冶桂花、冶建芬、冶建军上诉认为米东区文体局与冶福雄之间系侵权纠纷，本案不适用诉讼时效的上诉意见，对此本院认为，冶福雄与米东区文体局之间系因对万古塔的看护劳务报酬问题产生争议，本案系对金钱债权引发的合同之诉，冶福雄向米东区文体局主张劳务报酬系债权请求权，米东区文体局可以提出诉讼时效抗辩，一审判决按照诉讼时效的相关法律规定确定涉案劳务报酬应当给付的期间并无不当，冶桂花、冶建芬、冶建军的该部分上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，冶桂花、冶建芬、冶建军及米东区文体局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人冶桂花、冶建芬、冶建军已预交8,308.82元，由其自行负担，上诉人米东区文体局已预交2,168.50元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 冯   宁审判员 卫   杨审判员 ? 焦 玉二〇一九年十二月十八日书记员 ?瓦热思江