河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终609号原公诉机关获嘉县人民检察院。上诉人(原审被告人)曹远强，男，1978年2月18日出生，汉族，大学本科文化，2016年1月至2016年8月任获嘉县太山镇计划生育服务中心主任、太山村党总支第一书记；2016年8月至2017年4月任获嘉县太山镇太山村党总支第一书记；2017年4月至今任获嘉县太山镇党政办主任、太山村党总支第一书记。户籍所在地河南省获嘉县，现住获嘉县。2013年10月18日因违反财经纪律受到党内严重警告处分。因涉嫌严重违法，于2018年9月10日被获嘉县监察委留置。因涉嫌贪污罪，2018年9月29日经获嘉县人民检察院决定，同日被获嘉县公安局执行逮捕。获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人曹远强犯挪用公款罪一案，于2018年12月3日作出（2018）豫0724刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人曹远强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、挪用公款罪2015年6月，为了配合获嘉县太山镇新区社区建设，时任太山镇党委书记岳某1安排，在新区征地40亩建设新区小学，由太山村承担征地事宜，镇党委政府同意太山村将原太山小学（希望小学）以投标的方式租赁给他人使用以解决征地费用，要求按产权归属合法合理。2016年1月至今，被告人曹远强受太山镇党委委派任太山村党总支第一书记。2016年3月28日，在未签订任何协议的情况下，被告人曹远强安排将太山村村民周某5支付的30万元希望小学使用权承包预付款存入名为周某3的个人银行卡中（卡号62×××77，此卡由曹远强自己持有使用）。因周某5放弃承包权，2016年4月8日新乡县小冀镇朱某2与太山村委会签订希望小学使用权承包合同，并分两次向周某3个人银行卡（卡号62×××77）上存入100万元承包费，村两委干部对转款情况不知情。被告人曹远强把其中30万元用于归还周某5的预付款，30万元以承包费名义下入太山镇会计工作站，共有70万元未入村集体账户，由其个人支配。被告人曹远强将该款陆续用于偿还个人债务29．69万元、用于自家建房10万元、用于个人日常消费16．65万元、让其父亲曹发在取款1万元用于家庭日常开销，用于公务支出（支付村内征地等费用）12．66万元。综上，被告人曹远强利用职务上的便利，挪用款项57．34万元，至今未归还。分述如下：1.2015年，杜某以杜兴富的名义在中国农业银行贷款5万元借给被告人曹远强。2016年3月28日被告人曹远强使用5万元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账到杜兴富的银行卡中（卡号：62×××13），偿还自己拖欠杜某的借款。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，证人杜某的证言，杜兴富的农行卡交易明细，杜某信用社卡明细等。2.2015年，被告人曹远强向其同事朱某1借款5万元。2016年3月29日，被告人曹远强使用5万元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账将5万元借款还至朱某1妻子田某的银行卡中（卡号：62×××20）。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人田某、朱某1的证言相互印证，田某的邮政卡明细、身份证复印件等。3.2015年，被告人曹远强向王某1借款5万元。2016年4月1日，被告人曹远强使用5万元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账将5万元借款还至王某1持有使用的张辉名下的银行卡中（卡号：62×××03）。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人王某1的证言，张辉邮政卡明细等证据在案证实，足以认定。4.2014年前，被告人曹远强向李某1父亲李志东（已过世）借款3万元。2016年4月9日，被告人曹远强使用3万元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账将3万元还至李某1银行卡中（卡号：62×××78）。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人李某1的证言，书证借条等。5.2016年4月12日，被告人曹远强让其父亲曹某1在取出1万元希望小学使用权承包费，用于家庭支出。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人曹某1在、张某1的证言，书证取款凭证等。6.2016年4月16日，被告人曹远强使用1000元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账偿还曹远强自己2015年5月拖欠李某2（卡号：62×××81）的1000元酒款。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人李某2的证言，李某2的邮政卡交易明细等。7.2014至2015年周某1向周某2借款2万元，2016年4月被告人曹远强向周某1借款2．6万元。2016年4月21日，被告人曹远强让周某1取出2万元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账给周某2（卡号：62×××97），偿还周某1拖欠周某2的2万元借款，以此抵消曹远强拖欠周某1的借款。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人周某1、周某2的证言，周某2的业务交易单等。8.2016年4月22日，被告人曹远强使用900元希望小学使用权承包费，通过ATM机转账偿还自己拖欠曹某2（卡号：62×××57）的借款。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人曹某2的证言，曹某2的银行卡交易明细等。9.2016年4月25日，被告人曹远强使用2．5万元希望小学使用权承包费，偿还自己拖欠周某3的2．5万元借款。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人周某3的证言，周某3华南农村信用社客户明细等。10.2016年4月1日，被告人曹远强用太山村南片支部书记周某4的身份证办理一个存折，并将打到该存折上的征收南片集体1亩耕地的4．36万元征地补偿款取出，用于个人使用。2016年4月10日，被告人曹远强使用4．36万元希望小学使用权承包款，给周某4转账4．36万。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人周某4的证言，周某4银行卡交易单，获嘉县农村信用社、记账凭证、太山乡村级用款申请、领据、转账支票存根、征地协议、周某4存折复印件、太山村三组财物移交表等。11.2016年5月9日，被告人曹远强将15万元希望小学使用权承包款借给冯向军。2016年5月至9月，冯向军按照曹远强的要求，于2016年5月13日将3万元转账给张玉霞，用于偿还被告人曹远强拖欠周建设（张玉霞丈夫）的借款。于2016年5月27日将4万元转账给张辉，偿还被告人曹远强拖欠王某1（张辉朋友）的借款，冯向军将剩余8万元直接还给了被告人曹远强，被告人曹远强将8万元全部用于个人支出。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，冯向军的情况说明，张金财的情况说明，周建设的情况说明，王某1的情况说明，张金财银行卡交易明细，曹远强转账凭证，曹远强建行卡明细等。12.2016年下半年，被告人曹远强使用10万元希望小学使用权承包费，用于自家建房。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人曹某1在、张某1的证言等。13.2016年以来，被告人曹远强将4．29万元希望小学使用权承包费用于个人消费。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，证人曹某1在、张某1的证言等。认定本起犯罪事实的综合证据有，证人周某1、周某5、朱某2、周某6、李某3、周某3、岳某1、周某7、李某4、何某1、周某8、李某5、刘某1、姚某、王某2、周某9、刘某2、李某6、黄某、周某10、周某11、周某12、周某13、李某7、周某14、周某15、周某1杨某、王某3、李某8的证言，河南众诚联合会计师事务所（普通合伙）司法鉴定意见书等。二、合同诈骗罪2016年9月至2018年7月，被告人曹远强担任获嘉县太山镇党政办主任、获嘉县太山镇太山村党总支第一书记，有管理太山镇人民政府公章及负责太山镇富贵花园社区日常维修的职权，但被告人曹远强以非法占有为目的，未经太山镇人民政府授权及同意，将权属于太山镇人民政府的富贵花园社区的楼房及门面房，以太山镇人民政府的名义私自以借款协议、抵押借款合同、购房合同、协议书、暂收协议等合同方式抵押给太山镇李某13等13名村民，骗取李某13等13名村民抵押款156万元，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。具体事实分述如下：1.被告人曹远强在2016年9月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇辛章村肖某3万元，在2017年1月和2017年5月，通过微信收款方式收取肖某1万元和0.5万元，共计4.5万元，以暂收协议的方式，将富贵花园社区东大门以北第3间门面房抵押给肖某。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人肖某的陈述，书证暂收协议等。2.被告人曹远强在2017年2月，利用太山镇财政所的工作人员郭某1的银行账户，分两次共收取李某1322．5万元，以抵押借款合同的方式，将富贵花园社区东大门以北1号、2号门面房抵押给太山镇太山村李某13。被告人曹远强于2017年12月，在李某13家里收取李某1330万元现金，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门西第1间、第2间、第5间的门面房抵押给李某13。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人李某13的陈述，证人郭某1的证言，书证抵押借款合同、转账凭证，借款协议，李某13出具的证明等。3.被告人曹远强在2017年3月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇辛章村何某20．5万元现金，2018年2月在太山镇人民政府院内、在九阳店门口分两次收取何某22万元，共计2．5万元，以协议书的方式，将富贵花园社区东大门以北第4间的门面房出售给何某2。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人何某2的陈述，证人周某17、李某9的证言,书证协议书、收到条等。4.被告人曹远强在2017年3月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇东古风村李某95万元，在2018年4月，通过银行卡收取李某98．5万元，共计13．5万元，以购房合同的方式，将富贵花园社区东大门以北第5间的门面房出售给李某9。上述事实有被告人曹远强的供述与辩解，被害人李某9的陈述，书证购房合同等。5.被告人曹远强在2017年3月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇太山村周某2010万元，以抵押借款合同的方式，将富贵花园社区东大门以北第6间的门面抵押给周某20。认定上述犯罪事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人周某20的陈述，书证抵押借款合同等。6.被告人曹远强在2017年9月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇太山村周某2110万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门以南第9间的门面房抵押给周某21。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人周某21的陈述，书证借款协议、周某21出具的证明。7.被告人曹远强在2017年10月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇太山村李同超10万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门以南第4间的门面房抵押给李同超。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述和辩解，被害人李同超的陈述，书证借款协议等。8.被告人曹远强在2018年1月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇太山村王某310万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门以南第6间的门面房抵押给王某3的儿子周克彬。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人王某3的陈述，书证借款协议等。9.被告人曹远强在2018年1月，在其太山镇人民政府党政办的办公室收取太山镇太山村李某1410万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门以南第8间的门面房抵押给李某14。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人李某14的陈述，书证借款协议等。10.被告人曹远强在2018年1月，在其太山村水厂的办公室收取太山镇胡郑庄村崔某210万元，其中包括1．32万元拆迁款，以借款协议的方式，将富贵花园社区东大门向南第12间的门面房抵押给崔某2。认定上述事实有被告人曹远强的供述与辩解，被害人崔某2的陈述，书证借款协议，获嘉县太山镇会计工作站的情况说明，崔某2出具的情况说明、收到条、郭东东出具的情况说明、存折等。11.被告人曹远强在2018年1月在太山镇太山村周某17家里收取太山镇太山村马红星10万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区6号楼东单元6层西户抵押给马红星。认定上述事实证据有被告人曹远强的供述与辩解，证人周某18、周某17的证言，书证借款协议，马红星出具的证明等。12.被告人曹远强在2018年2月，在富贵花园社区东门口其黑色轿车内收取太山镇东古风村孟某10万元，以借款协议的方式，将富贵花园社区6号楼东单元6层东户抵押给孟某。认定上述证据事实有被告人曹远强的供述与辩解，被害人孟某的陈述，书证借款协议等。13.被告人曹远强在2016年12月，分两次收取太山镇太山村马某2共计3万元，私自将富贵花园社区7号楼东单元5层西户出售给马某2。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人马某2的陈述，证人李某10的证言等。认定本起犯罪事实的综合证据有，书证中国共产党获嘉县太山镇委员会、太山镇人民政府关于未授权曹远强卖房的证明，太山镇党政办工作职责、党政办主任职责，印章管理制度，中共太山镇委员会及太山镇政府出具的证明、太山镇政府印章的印莫及印章照片，证人崔某1、郭某1、张某2、浮秀艳、刘某3、汪某、陈某等人出具的情况说明，富贵花园房屋购房情况表、门面房价值情况表、富贵花园门面房照片，曹远强银行卡交易明细，证人熊某、张某1、周某19、李某3、周某6、李某11的证言，被告人曹远强的供述与辩解等。三、诈骗罪1.2016年度，被告人曹远强在获嘉县太山镇政府申报太山村“美丽乡村”建设项目中，有向河南省中原环保服务有限公司提供太山村各项数据绘制设计图及组织协调相关单位配合项目建设工作的职权，但曹远强以非法占有为目的，向被害人谎称交30万元的太山村“美丽乡村”建设项目设计费，给予建设项目工程标段施工的承诺。2018年7月份先后骗取岳某2、邹某、付某1三人款项60万元，所得款项全部用于偿还个人欠款及挥霍。具体事实分述如下：⑴.2018年7月5日，被告人曹远强在其太山镇人民政府党政办的办公室，收取岳某29万元现金，当天，岳某2又让其表弟王珂通过银行转账方式转到曹远强的建行卡（62108125000-4477994）上11万元，共计20万元。认定上述事实证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人岳某2的陈述，书证王柯出具的情况说明，收条等。⑵.2018年7月6日，被告人曹远强让邹某转账至曹远强农商行银行卡（62×××09）上30万元。认定上述事实的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人邹某的陈述，证人李树平的证言，书证转账凭证等。⑶.2018年7月15日，被告人曹远强让付某1转账至曹远强建行卡（6210812500004477994）上9万元，2018年7月29日付某1又让其欠款人刘兴生通过微信转账方式转给曹远强1万元，共计10万元。认定上述事实有的证据有被告人曹远强的供述与辩解，被害人付某1的陈述，证人李树平的证言，书证陈廷卫出具的情况说明、刘兴生出具的情况说明，转账凭证、收条等。认定本起犯罪事实的综合证据有，获嘉县太山镇政府与河南省中原环境保护服务有限公司签订的美丽乡村申报技术服务合同书、太山镇政府向中原环境保护公司支付款项明细及中原环境保护公司出具的收条，美丽乡村建设费用相关会计凭证，获嘉县老年康复中心护理院马某1出具的情况说明、马某1提供的马顺鹏邮政卡交易明细，证人李某12、浮秀艳、赵某、陈某、汪某、孙某、郭某2、耿某、张某3、马某1的证言，被告人曹远强的供述与辩解等。2.被告人曹远强有负责太山镇富贵花园社区楼房及设施日常维修的职权，获嘉县太山镇政府未授权其收取富贵花园住户购房尾款，但被告人曹远强以非法占有为目的，向被害人隐瞒事实真相，2017年8月骗取富贵花园社区8号楼西单元4层东户周某22购房尾款20000元；2018年2月12日骗取7号楼东单元二层西户周某23购房尾款4000元；2018年2月15日骗取富贵花园社区7号楼东单元一层东户马某3购房尾款10000元；2018年4月骗取富贵花园社区8号楼东单元一层西户马某4购房尾款5000元。上述共骗取他人39000元，所得款项全部用于个人消费。上述事实有被告人曹远强的供述与辩解，被害人周某22、周某23、马某3、马某4的陈述，李光辉出具的情况说明，周某22的购房合同、拆旧协议、收条等。认定本案事实的综合证据有，书证到案经过，获嘉县太山镇委员会出具的被告人曹远强的个人基本情况，获嘉县太山镇人民政府出具的关于曹远强职责的证明，曹远强干部审批表、履历表及被告人曹远强的户籍证明、前科证明，获嘉县太山乡党委会议记录，被告人曹远强自己书写的交代材料、悔过书、忏悔反思材料、检查。根据以上事实和证据，原判认定：1.被告人曹远强犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二十四年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三十万元；2.责令被告人曹远强退赔人民币二百七十七万二千四百元，发还各被害人及被害单位。上诉人曹远强上诉称，1.关于合同诈骗罪。原判认定事实不清，上诉人曹远强系在镇领导的授权下，将权属于太山镇人民政府的富贵花园社区的楼房及门面房，以太山镇人民政府的名义进行借贷和抵押，并非私自做主。其中合同诈骗罪的第11起，收取的10万元部分用于村公务支出。2.关于诈骗罪。其收取设计费是经过镇领导同意的。3.原判量刑重，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案事实和证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经二审审核，本院予以确认。本院认为，上诉人曹远强在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人曹远强以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，冒用他人名义，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人曹远强以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人曹远强上诉称原判认定事实不清，系在镇领导的授权下，将权属于太山镇人民政府的富贵花园社区的楼房及门面房，以太山镇人民政府的名义进行借贷和抵押，并非私自做主。其中合同诈骗罪的第11起，收取的10万元部分用于村公务支出的理由。经查，获嘉县太山镇委员会、太山镇人民政府出具的证明以及证人汪某、浮秀艳、郭某1、陈某出具的情况说明均证实，镇政府未委托曹远强处置太山镇政府富贵花园社区楼房及门面房，收取富贵花园社区已出售房屋的尾款，仅仅委托曹远强负责太山镇政府富贵花园社区的日常维护。上诉人曹远强本人亦供述其担任太山镇党政办主任期间，利用保管公章的工作便利，未经批准私自出售和抵押富贵花园门面房和楼房，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。其中，合同诈骗罪的第11起，其辩解称部分用于公务支出，在合同诈骗犯罪既遂的形态下，赃款的用途不影响对犯罪数额的认定。故上诉人曹远强该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹远强上诉称收取被害人岳某2、周某24、付某2等人“美丽乡村”建设项目设计费是经过领导同意的意见。经查，获嘉县太山镇委员会证明证实未委托曹远强收取任何单位和个人的费用，仅委托曹远强向河南省中原环境保护服务有限公司上报基础数据，同时上诉人曹远强在侦查阶段供述亦对骗取他人财物的事实予以供认，故上诉人曹远强该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹远强上诉称原判量刑重的理由。经查，上诉人曹远强一人犯数罪，截止到目前，对涉案赃款去向不能如实供述，未退赔被害单位和个人经济损失，原判根据其犯罪性质、认罪态度，社会危害性对其判处的刑罚并无不当，故上诉人曹远强的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  张培峰审判员  王 丽二〇一九年十二月三十一日书记员  王 珂