安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终10651号 上诉人（原审原告）：梅贵芬,女,1985年11月16日出生,汉族,住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：刘修正，安徽银鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王正贤,男,1979年12月13日出生,汉族,住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：王武，安徽事茂律师事务所律师。 上诉人梅贵芬因与被上诉人王正贤不当得利纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6226号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梅贵芬上诉请求：依法撤销巢湖市人民法院(2019)皖0181民初6226号民事判决书，改判王正贤返还梅贵芬95000元并承担相应利息（自2018年6月6日起按年利率6%计算至款清之日），并由王正贤承担本案一审及二审诉讼费。事实与理由：一审认定梅贵芬与王正贤之间已形成合伙关系，缺少事实与法律依据。一、王正贤在一审中的陈述存在多处矛盾，且无任何证据证实，明显与事实不符，不能作为已形成合伙关系的依据。1、王正贤一审关于合伙人同意以个休形式经营，以及出资、占股的陈述，无任何证据证实。梅贵芬曾要求明确合伙关系且签订合伙协议，王正贤均未理会，一直是其个人独自经营。2、王正贤关于合伙协议的陈述也前后矛盾。一审庭审时，王正贤先说其与梅贵芬之间有书面合伙协议，只是已经销毁，后又说没有签订合伙协议，只是口头约定，前后相互矛盾，其陈述根本不可信。3、关于出资数额，王正贤陈述也前后矛盾。王正贤说其出资60多万元，梅贵芬出资100000元，王强出资180000元，后又说总出资1000000元，而登记的出资却又为500000元。正因为是其个人经营，所以王正贤的出资无需任何确认，以致其自己才会连准确的出资数字都说不出。4、关于出资数额与股份占有比例，王正贤陈述也不能相互对应。5、王正贤陈述亏损937666元，无任何证据证实。关于王正贤投资多少，店营业收入与支出多少，店最后转让所得多少，梅贵芬均没有参与，更没有过任何确认。而且王正贤店最后转让是在2019年6月以后，此时梅贵芬已离开9个多月。王正贤所说的亏损数额，完全只是其单方陈述，无任何证据证实。6、王正贤所说的2019年4月9日转账给梅贵芬的5000元为散伙分配款，与事实不符。事实是因王正贤不愿签合伙协议，梅贵芬仅工作2个月就离开。离开时就一直要求王正贤退还100000元，而王正贤一直拖延，最后只退还了5000元。二、一审以梅贵芬在店中上班，就认定已实际与王正贤共同经营，应通过合伙清算处理，缺少事实与法律依据。1、依据《民法通则》第30条、第31条、第35条及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第50条，认定合伙关系，依据的应是合伙协议。如果没有书面合伙协议，则必须有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，如此才可以认定为合伙关系。本案中，无任何证据证明有合伙协议，一审认定形成合伙，并没有事实依据。2、在店中上班与以合伙人身份共同经营并不能等同，以此认定已形成合伙关系显然错误。其一、在店中上班，并不能等同于梅贵芬已当然取得合伙人身份。取得合伙人身份，依据的应该是合伙协议。其二、梅贵芬只于2018年8月、9月在店中上班了两个月。去时已经是快餐店注册运营两个月之后，而离开时，该店仍然运营了9个月，直至2019年6月才注销。如果说是共同运营，该店存续一年，梅贵芬不可能只上班两个月。其三、2018年6月5日，王正贤注册成立的是“南京市秦淮区振贤小吃店”，性质为个体工商户。后于2018年8月21日变更为“南京王正贤餐饮管理有限公司”。变更手续均是王正贤一手操办，而且变更后王正贤任法定代表人，王强任监事，并无梅贵芬任何信息。此时梅贵芬尚在店中上班，如果其真是合伙人，公司注册信息中不可能不以股东身份出现。其四、梅贵芬上班的两个月期间，虽然名义上为店长，但王正贤均给付工资，可见梅贵芬也只是员工的身份。店长只是职务，与合伙人身份不能等同。3、一审判决本案应通过合伙清算处理，没有依据。只有存在合伙协议，成立合伙关系，才能通过合伙清算处理。本案既没有出资的约定，也没有实际出资的确认，也不能确定占股比例，经营期间收支也没有相应结算与确认，一审判决通过合伙清算处理，不仅缺少依据，也根本不可行。4、对以合伙为名吸收投资的，认定合伙关系应采取审慎的态度。既然梅贵芬最终未与王正贤达成合伙协议，那么对于小吃店经营的风险，就不应由梅贵芬承担。依据《民法通则》第92条，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。梅贵芬以不当得利主张，有相应事实与法律依据，法庭应当予以支持。 王正贤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本案的事实如下：梅贵芬、王正贤与王强三人共同出资在南京经营小吃店，三人系亲戚关系，所以未签订书面合伙协议，合伙相关事宜均是口头约定。其中梅贵芬出资100000元，占有10%股份并担任店长，每个月领取5000元工资。合伙的亏损和利润也是按照出资和持股比例进行分配。由于店铺的租金较高，经营了一年多即亏损，三合伙人协商决定不再营业。王正贤考虑到亲戚关系，自费拿出5000元支付给梅贵芬作为退股款。梅贵芬与王正贤既有合伙合意也已经实际履行合伙事务，一审法院认定本案为合伙纠纷，并驳回梅贵芬的诉讼请求符合法律规定。梅贵芬上诉称双方没有达成合伙的合意即支付100000元的款项是违背常理的。梅贵芬支付100000元已有1年多时间，至今才以不当得利提起诉讼要求返还也是不合常理的。 梅贵芬向一审法院起诉请求：一、判令王正贤返还梅贵芬100000元;二、判令王正贤给付梅贵芬利息8000元(自2018年6月6日暂算至2019年10月5日,以后利息按年利率6%标准另行计算至款清之日);三、本案诉讼费用由王正贤承担。 一审法院认定事实：2018年5月，梅贵芬与王正贤协商准备合伙投资快餐店。2018年5月3日、5月10日，梅贵芬向王正贤各汇款50000元，共计100000元，用作合伙开店投资款。王正贤后于2018年6月5日在江苏省南京市注册设立了个体工商户性质的经营者为王正贤的南京市秦淮区振贤小吃店，梅贵芬在该小吃店任店长，工作了2个多月时间。王正贤于2017年12月7日向梅贵芬银行账户分别转款38000元、30000元，系用于归还之前差欠梅贵芬的借款。王正贤于2018年7月7日、7月12日、8月21日、9月1日向梅贵芬微信账户分别转款1000元、285元、1000元、2000元，款项用途不明。2018年8月7日，王正贤微信转账给梅贵芬的丈夫江海生4120元，系用于支付为小吃店的供货款。王正贤于2018年9月16日、10月18日给梅贵芬分别转账5393元、4816元，系支付8月份、9月份的工资。2019年4月9日，王正贤给梅贵芬转账5000元，系王正贤认为的给付梅贵芬的散伙分配款。 一审法院认为，本案梅贵芬与王正贤在2018年5月即为合伙投资经营快餐店形成合意，梅贵芬亦已为合伙经营投入了100000元。2018年6月，王正贤注册成立南京市秦淮区振贤小吃店，梅贵芬也在店中上班，与王正贤实际在共同经营。梅贵芬与王正贤之间的合伙关系不仅成立，而且已实际运营。尽管南京市秦淮区振贤小吃店登记系个体工商户性质且经营者登记为王正贤，但并不影响王正贤与梅贵芬之间合伙经营的内部约定。故梅贵芬交付给王正贤的100000元应为合伙投资款，不属于王正贤的不当得利，该款应通过合伙清算处理。梅贵芬现已不当得利为由要求王正贤返还，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。为此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回梅贵芬的诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由梅贵芬负担。 梅贵芬二审期间提交了南京王正贤餐饮管理有限公司的注册档案，证明梅贵芬与王正贤之间没有成立合伙关系。王正贤发表质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。南京王正贤餐饮管理有限公司的注册资本是认缴并未实缴，手续是第三方代为办理，工商登记的所有签字均是第三方代理签字的，该工商登记材料不能作为认定双方是否存在合伙的证据。 王正贤二审提交了微信转账凭证两份，证明梅贵芬于2018年8月17日向正贤小吃店会计张玲支付工资2637元，2018年8月17日向王强支付工资2455元。梅贵芬发表质证意见：对该两份转账记录的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明转款的钱是梅贵芬本人的钱，亦证明不了转账的款项是工资，不能证明梅贵芬与王正贤存在合伙关系。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据上述法条规定，取得利益造成他人损失之所以构成不当得利，其原因在于利益的取得没有法律上的根据。而本案中王正贤取得梅贵芬的100000元是基于梅贵芬与其合伙经营快餐店的意思表示，梅贵芬在二审期间也认可其将案涉100000元转入王正贤账户是为了合伙经营快餐店，因此王正贤取得案涉100000元有合法根据，并非不当得利。至于王正贤与梅贵芬的合伙关系成立与否，并不影响案涉100000元款项性质的认定，该100000元自始不构成不当得利。梅贵芬以合伙关系未成立为由主张不当得利返还，无事实与法律依据，本院不予采信。一审判决以案涉款项不构成不当得利为由驳回诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人梅贵芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由梅贵芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  钱岚 审判员  王雷 二〇一九年十二月十六日 书记员  韦夷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；