北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10220号上诉人（原审被告）：冯建良，男，1981年11月1日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：李学荣，河北燕灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖月红，女，1956年12月22日出生，满族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王海江（肖月红之子），住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张福东，北京市滕之信律师事务所律师。原审第三人：司立，男，1965年8月3日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。原审第三人：司璐光，女，1986年3月19日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。二原审第三人之委托诉讼代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。上诉人冯建良因与被上诉人肖月红、原审第三人司立、司璐光产品责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初13322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯建良及委托诉讼代理人李学荣，被上诉人肖月红及委托诉讼代理人王海江、张福东，原审第三人司立、司璐光之委托诉讼代理人付占勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建良上诉主张：撤销一审判决，改判驳回肖月红的诉讼请求。事实和理由：1、一审审理超期限；2、肖月红对其建造的房屋不享有合法的所有权，没有建筑施工审批手续，不具有诉讼主体资格；3、肖月红建房使用的红砖从多家购买，不能排除这部分红砖存在质量问题；4、冯建良卖给肖月红的红砖系第三人司立、司璐光生产，且经鉴定为合格产品，不存在质量问题，虽无书面合同，但事实上形成买卖关系，一审仅凭样品就否定检验报告，无依据；5、一审认定王金艳购买砖价与冯建良出售给肖月红的砖价存在价差，与冯建良陈述的利润数额不符存在错误，一个是买入价，一个是卖出价，没有可比性；6、肖月红的房屋安全性未经专业机构鉴定，在房屋安全性及损害后果无定论的情况下，失去拆除、重建的条件，失去赔偿前提；7、鉴定意见书不能作为定案依据，没有证据说明有质量问题的红砖是从冯建良处购买；肖月红称购买红砖都用于建房，但鉴定意见书表明：鉴材取自肖月红门前未使用的红砖，肖月红自述与提取的鉴材前后矛盾；鉴定意见表述不排除1号和4号鉴材出于同一批，不具有唯一性和排他性；鉴定机构收集的标的物系肖月红主观指定，不真实、客观，鉴定机构依据肖月红指定的标的物鉴定，违反操作程序，不具有证据效力；8、依据相关法律规定，应由生产者承担责任。肖月红辩称，同意一审判决，不同意冯建良的上诉意见。司立、司璐光认为，同意一审判决，不同意冯建良要求我方承担责任的上诉主张。肖月红向一审法院起诉请求：1.冯建良承担拆除位于北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号楼房二层墙体用砖的拆除费用87673.62元、新建费用158732.29元；2.赔偿肖月红因此遭受的租金损失，按每月7800元计算，自2017年5月21日起至消除危险之日止。一审法院查明的事实：2017年3月20日，肖月红自冯建良处购买红砖29406块，每块0.42元，金额为12350元。肖月红表示自己因建设北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号（以下简称220号）二层楼房而购买上述红砖，且上述红砖现已用于房屋建设中。2017年3月20日，王金艳向司璐光转账12791元。肖月红申请对涉案红砖的质量进行鉴定。经确定，由中国检验认证集团北京有限公司（以下简称检验北京公司）进行该项鉴定工作。2018年1月11日，检验北京公司向法院出具《情况说明》，其中“鉴定标的物说明”部分载明“依据委托人提供的资料和现场查勘情况，冯建良不认可鉴定标的物是从其处购买。我司从委托人提供的资料以及现场查勘情况，也无法对标的物进行确认。砌筑在二层的标的物已经产生粉化，从墙体上拆下来的红砖不符合鉴定要求，无法对其进行鉴定。现只能对未使用的标的物进行鉴定，冯建良对未使用的标的物不予认可……”2018年3月2日，肖月红向法院出具《情况说明》，请求在法院、鉴定机构及案件当事人的共同见证下对指定红砖（未使用）进行质量鉴定，坚持对砌筑在二层墙体上已经发生粉化的红砖进行质量缺陷鉴定，并请求对二层墙体发生粉化的红砖与鉴定的未使用的红砖是否为同一批红砖进行鉴定。2018年3月23日，检验北京公司向法院出具《鉴定建议书》，其中“鉴定标的物”部分载明“……我司建议仅对肖月红认为从冯建良处购买且未使用的红砖和已经使用在肖月红二层墙体上的红砖进行鉴定”，“鉴定事项”部分载明“依据现场查勘情况及肖月红要求，对红砖质量进行鉴定的同时，增加对二层墙体发生粉化的红砖与鉴定的未使用的红砖是否为同一批红砖的鉴定”。2018年8月31日，检验北京公司出具《鉴定意见书》（对红砖进行鉴定）。在该《鉴定意见书》中载明“……我司鉴定人员与冯建良及司立、司璐光进行沟通后，冯建良及司立、司璐光最终表示不参加取样工作。2018年6月19日我司鉴定人员与肖月红一起进行取样工作……对所取样品进行编号，具体情况如下：1#：肖月红认为从冯建良处购买，使用在二层墙体上的砖；2#：肖月红认为从其他处购买，使用在二层墙体上的砖（表面为红色）；3#：肖月红认为从其他处购买，使用在二层墙体上的砖（表面为白色）；4#：肖月红认为从冯建良处购买，存放在肖月红门前未使用的红砖……”；“鉴定意见：依据委托方提交的鉴定资料和检验结果，我司得出鉴定意见如下：1、1#-4#样品不符合GB5101-2003《烧结普通砖》中的相关要求；2、1#（肖月红认为从冯建良处购买，使用在二层墙体上的砖）与4#（肖月红认为从冯建良处购买，存放在肖月红门前未使用的红砖）样品成分相近，内外部形貌相似、矿相不同，不能排除其为同一批红砖的可能”。肖月红为此支付38000元鉴定费。肖月红申请对北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号二层墙体拆除重建到目前现状的费用进行鉴定。经确定，由北京精恒信工程咨询有限公司（以下简称精恒信公司）进行该项鉴定工作。2018年12月3日，精恒信公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本案拆除部分的工程造价为79175.02元、新建部分的工程造价为126160.79元。2019年3月7日，精恒信公司出具《工程造价鉴定复议意见书》对工程造价鉴定结论进行调整，本案拆除工程造价金额为87673.62元、新建工程造价金额为158732.29元。肖月红为此支付9000元鉴定费。经法庭询问，冯建良、司立、司璐光均不申请对220号二层墙体的安全性进行鉴定。肖月红先是申请上述鉴定，后又向法院要求撤回鉴定申请。另查，滦县富利页岩建材有限公司（以下简称富利公司）的股东为司立、司璐光。2017年2月21日，富利公司召开股东会议，达成公司解散、成立清算组，委托吴玉林办理公司注销登记事宜的协议。同日，滦县工商行政管理局对富利公司清算组成员备案准予登记。富利公司现已注销一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。具体到本案，肖月红向冯建良购买红砖，冯建良作为产品的销售者理应对产品存在缺陷而给肖月红造成的损失承担赔偿责任。对于当事人争议的举证责任问题，法院认为肖月红提交的收据可以证明肖月红与冯建良之间存在买卖红砖的事实，检验北京公司出具的《鉴定意见书》中的鉴定意见可以证明220号在建房屋中的红砖确实存在质量问题，至此肖月红已经完成了初步的举证责任，冯建良理应提交证据证明自己出售给肖月红的红砖不存在缺陷。现冯建良虽然提交了河北省乡镇建材产品质量监督检验站出具的《检验报告》，但该报告仅是对50块样品的检验结果，不能证明其出售给肖月红的红砖不存在质量问题。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。具体到本案，虽然冯建良称自己出售给肖月红的红砖是由富利公司生产，但其并未提交证据证明自己与富利公司之间存在买卖或者代销合同关系，且富利公司的股东司立、司璐光亦不认可涉案红砖为富利公司生产。其次，根据冯建良提交银行交易明细可知，王金艳在2017年3月20日支付给司璐光的款项数额为12791元，而冯建良出售给肖月红的红砖价格为12350元，两者存在价格差，该种情形与冯建良陈述的代销红砖并每块砖赚取0.01元的利润不符。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。具体到本案，肖月红作为涉案红砖的购买者，其已经将涉案红砖用于220号房屋的建设，可以作为被侵权人向冯建良请求赔偿，也可以向红砖的生产者请求赔偿，是本案的适格原告。对于肖月红主张的拆除费用87673.62元及新建费用158732.29元，法院酌情予以支持。现各方当事人均不申请对220号二层墙体的安全性进行鉴定，在上述建筑使用了存在质量问题的红砖的情况下，法院认定冯建良理应对上述建筑的拆除及新建至现有状况承担责任。具体数额以精恒信公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定复议意见书》为准。对于肖月红主张的租金损失，法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，肖月红仅提交了自己与吴振辉之间的《房屋租赁合同》，该材料不足以证明其主张的租金损失状况，故对肖月红的该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：一、冯建良于本判决生效之日起七日内赔偿肖月红北京市昌平区小汤山官牛坊村220号楼房二层墙体拆除费用87673.62元及新建费用158732.29元。二、驳回肖月红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，冯建良提供如下证据材料：1、结婚证，证明王金艳与冯建良系夫妻，王金艳给司璐光汇款可以证明冯建良与司璐光存在买卖关系，2、照片3张，肖月红一楼没有使用冯建良供货的砖，墙体也存在起皮脱落，证明鉴定的红砖不是冯建良卖给肖月红的，3、证人张某1，出庭陈述：2017年3月20日上的砖施工时发现质量问题，后一起找富利公司，姓司的老板，当时司老板说赔砖，后来没有达成协议，4、证人周某，出庭陈述：我是卸货的，2017年3月20日晚上卸砖，我与司机聊天，司机说砖是从富利公司拉的，5、证人张某2，出庭陈述：2017年3月19日冯建良给我打电话，让我找3辆车去富利公司装砖，20日中午装完了，卸车的位置有两个地址，冯建良发给我，我再发给拉货的司机；周某提供的书面证言中写明：冯建良让我叫司机去小汤山镇官坊村220号施工现场卸两车砖，冯建良建材点卸一车，冯建良给我发位置，我给司机发位置，6、证人魏某，出庭陈述：我们5个人一起去富利公司洽谈，姓司的老板给肖月红补3车砖，肖月红不同意，我们就回来了。肖月红质证意见为：1、真实性认可，证明目的不认可，2、只有1张照片看出是一层，真实性认可，关联性不认可，其他2张看不出来是一层，对真实性、关联性、证明目的均不认可，3、对张某1证人证言无异议，4、周某是卸车的，但他与司机聊天不清楚，5、与张某2无接触，不发表意见，6、认可魏某的证人证言。司立、司璐光质证意见为：1、真实性认可，证明目的不认可，2、认可照片的真实性、证明目的，3、4、5、6证人证言不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据，四位证人书面证言中均提到砖是富利公司提供，但四位证人均没有亲眼看到砖是从富利公司拉到肖月红处，均为听说，真实性不认可。本院对上述证据的认证意见为：1、各方当事人对真实性均无异议，其证明目的本院予以确认，可以证明王金艳与冯建良系夫妻，冯建良从司璐光处购买红砖。2、照片不能直接反映红砖是否具有质量问题，一层房屋照片与二层红砖的提供者之间不具有关联关系，其证明目的本院不予认定。3、4、5、6证人张某1、周某、张某2、魏某与本案双方当事人均无利害关系，证人证言的真实性本院予以确认。证人证言的证明事项本院结合本案其他证据进行认证。肖月红、司立、司璐光未提供新证据。另，2017年4月23日富利公司注销。此外，一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经过核查事实结合证据情况，冯建良认可2017年3月20日其向肖月红出售红砖，二审中冯建良提供的证人张某1出庭证实2017年3月20日供应的红砖存在问题，且用于肖月红建房使用，上述证据已形成证据链条，证实涉案存在质量问题的红砖系由冯建良出售。同时，一审经法定程序委托具有鉴定资质的鉴定部门对涉案红砖进行鉴定，结论是样品不符合GB5101-2003《烧结普通砖》的相关要求。虽然冯建良否认鉴材为其供应的红砖，但鉴定部门到现场取样时，曾通知冯建良与司立、司璐光到场，但两方当事人均不参加取样，自行放弃权利，现冯建良虽不认可取样结果，但并未提供足以反驳的证据，并不能证明取材样本不是其供货的产品。故冯建良对鉴定意见书所持异议，本院不予采信。缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。涉案红砖经鉴定，不符合国家相关标准，应认定为缺陷产品。因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。在涉案产品不具备安全使用标准，缺乏使用功能的情况下，被侵权人肖月红有权要求通过排除妨碍、消除危险的方式对墙体进行拆除、重建，冯建良以房屋安全性及损害后果无定论之理由，不同意承担侵权责任，缺乏依据。2017年3月20日，冯建良之妻王金艳向原富利公司股东司璐光转账12791元，说明冯建良与原富利公司存在买卖合同关系。结合证人张某1所述冯建良供货红砖存在质量问题且找到原富利公司股东司某进行交涉，司某同意赔砖，证人周某于3月20日晚在肖月红家卸砖，证人张某2证实3月20日帮助冯建良联系车辆并根据冯建良指示，向司机提供卸货地址，证人魏某证实事发后帮助找原富利公司股东司某进行交涉，司某同意赔偿三车砖之事实，上述证据前后呼应已形成证据优势，可以说明冯建良自原富利公司购买涉案红砖的事实。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。经鉴定，涉案红砖系缺陷产品，被侵权人肖月红在二审中再次明确仅要求销售者冯建良承担相应责任，故冯建良主张应由生产者承担责任的请求可依相应证据另行解决。关于本案审理程序问题。首先，一审适用普通程序进行审理，各方当事人均参加举证、质证、辩论，充分行使诉讼权利。其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条之规定，鉴定期间不应计入审限。一审中，曾进行了产品质量、工程造价等一系列鉴定，上述期间依法不应计入审限。据此，冯建良提出一审审理超期限的上诉理由不能成立。关于肖月红是否具有主体资格问题。当产品存在缺陷，危及他人人身、财产安全时，通过排除妨碍、消除危险可以有效地预防损害，从而达到全面保护民事主体合法权益之目的。肖月红的相应民事权益受到损害，应得到有效的保护，这与房屋的物权属性及肖月红是否具有建房资质并无关联，对冯建良此项主张，本院不予采信。综上，冯建良上诉请求，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4996元，由冯建良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  张 琦二〇一九年十二月二十四日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希