浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终675号上诉人（原审原告）平阳县差差酒吧，住所地浙江省平阳县鳌江镇车站大道万达商业广场1-2-3幢2层111、112室，统一社会信用代码92330326MA2AQRNX1U。经营者潘显东。被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路99号。法定代表人林宝宽，镇长。委托代理人胡可，该镇工作人员。委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人平阳县差差酒吧因诉被上诉人平阳县鳌江镇人民政府消防行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2019年5月17日，平阳县鳌江镇人民政府以张贴封条方式对平阳县差差酒吧经营场所予以查封。原判认定：2019年1月15日，原告平阳县差差酒吧经营者潘显东与陈志连签订店面租赁合同，承租平阳万达广场金街A2111、A2112、A2113三间店面，套内面积约185平方米，租赁用途为经营酒吧，合同约定房屋租期为2年，自2019年1月16日起至2021年1月16日止，每年租金为人民币60000元，租赁期内，因租赁门面所产生的水、电、卫生费及物业管理费等由承租方潘显东承担。2019年1月25日，平阳县差差酒吧注册成立，经营范围为酒吧服务，食品、水果零售。2019年5月17日，被告平阳县鳌江镇人民政府在未告知原告理由、依据及依法享有的权利、救济途径，未听取原告陈述和申辩并制作现场笔录的情况下，以张贴封条方式对原告经营场所予以查封，且未明确行政强制措施的期限。截至开庭之日，原告经营场所仍处于查封停业状态。原告不服，提起本案诉讼。庭审中，原告自认被告查封后未产生水电费、工人工资等其他费用支出，物业管理费支出为每月2.7元/平方米。另查明，2012年，中共平阳县委、平阳县人民政府下发《关于加快推进事权下放的实施意见（试行）》（平委发〔2012〕69号）文件，明确将公安消防局的开业前消防安全检查等事项通过间接放权方式下放各功能区（中心镇）办理。原判认为，一、关于原告经营场所性质问题。《中华人民共和国消防法》第七十三条第（三）项规定，公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。公安部《公共娱乐场所消防安全管理规定》[公安部令（第39号）]第二条规定，本规定所称公共娱乐场所，是指向公众开放的下列室内场所：……（三）具有娱乐功能的夜总会、音乐茶座和餐饮场所；……。本案中，原告平阳县差差酒吧系提供酒吧服务，食品、水果零售的娱乐餐饮场所，属于《中华人民共和国消防法》规定的公众聚集场所；二、关于被诉行政行为合法性问题。《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（四）项规定，公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款。可见，公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的，其责令停止施工、停止使用或者停产停业的职权部门应是住房和城乡建设主管部门或消防救援机构。即使平阳县公安消防局的开业前消防安全检查事项下放，该放权事项也未包含未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求擅自投入使用、营业的行政强制或行政处罚。同时，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。本案中，从原、被告举证及当庭陈述看，被告平阳县鳌江镇人民政府通过张贴封条方式对原告经营场所采取行政强制措施，未履行向行政机关负责人报告、批准，告知当事人权利、救济途径，听取当事人陈述和申辩等法定程序。故，被告实施的行政强制措施无职权依据且程序违法；三、关于原告赔偿请求问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；……；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告因被告违法实施行政强制措施无法营业，原告有取得赔偿的权利，被告应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，赔偿原告相应损失。原告自认在停业期间除房屋租金及物业管理费外，没有产生水电费、工人工资等其他费用支出，原告现已提供了店面租赁合同，能证明原告房屋租金损失为60000元÷365天＝164.38元/天，原告虽未能提供缴纳物业管理费及相关标准的证明，但根据上述店面租赁合同，物业管理费确系由原告方承担，属于原告必要性费用开支，原告主张物业管理费为每月2.7元/平方米亦属合理，即物业管理费支出为185平方米×2.7元/平方米÷30天＝16.65元/天。关于原告主张的营业损失、推广费、因酒吧查封导致客人误解而不进酒吧消费造成信誉损失、设备折旧费、新员工培训费等不属于停业直接损失或其他必要性费用支出，原审法院对该赔偿请求不予支持。关于被告主张的原告经营场所未经开业前消防安全检查属于违法经营，被告对因原告违法经营导致的损失不承担赔偿责任的主张，浙江省公安消防总队《关于印发〈消防执法若干问题的意见〉的通知》（浙公消〔2017〕31号）第三条第（四）项“关于公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全检查”条文第1点规定，建筑面积200平方米以上的公众聚集场所，在投入使用、营业前，应当办理消防安全检查许可；建筑面积未达到200平方米的公众聚集场所，可以不办理消防安全检查许可，其主动申请消防安全检查的，应当按照《消防监督检查规定》实施消防安全检查。该意见虽系浙江省公安消防总队文件，但该文件系浙江省公安消防执法所遵循的规定，根据现有证据，本案原告经营场所面积未达到200平方米，按照上述规定可以不办理消防安全检查许可，故被告关于原告违法经营的主张缺乏依据。据此判决：一、撤销被告平阳县鳌江镇人民政府于2019年5月17日以张贴封条方式对原告平阳县差差酒吧经营场所予以查封的行政行为；二、判令被告平阳县鳌江镇人民政府自本判决生效之日起十五日内赔偿原告平阳县差差酒吧房屋租金损失（以164.38元/天为标准，从2019年5月17日起计算至实际解除查封之日止）及物业管理费支出（以16.65元/天为标准，从2019年5月17日起计算至实际解除查封之日止）；三、驳回原告平阳县差差酒吧的其他诉讼请求。上诉人平阳县差差酒吧诉称：上诉人主张的营业损失、推广费、因酒吧查封导致客人误解而不进酒吧消费造成的信誉损失、设备折旧费、新员工培训费等确系被上诉人违法行为造成，理应由被上诉人予以赔偿。原判不予支持，必将导致行政机关因无严重后果而肆无忌惮地违法行政，甚至打击报复。请求：1.变更原审判决的第二项内容为“被上诉人赔偿上诉人被非法查封期间的营业损失（按4月份平均营业额的1.3倍，自2019年5月17日起计算至实际解除查封之日止）”；2.撤销原审判决第三项内容，并判决被上诉人赔偿上诉人后期推广费、设备折旧费、新员工培训费等费用100000元。被上诉人平阳县鳌江镇人民政府辩称：一、原判认定涉案营业场所没有达到建筑面积200平方米，与客观事实不符。根据上诉人提交的营业场所位置的产权证书和分户图，营业场所在万达商业广场1-2-3幢2层111、112、113室，3间房屋建筑面积共253.47平，即使按照浙江省公安消防总队《关于印发〈消防执法若干问题的意见〉的通知》（浙公消〔2017〕31号）第三条第（四）项的规定，也应当在投入使用、营业前办理消防安全检查。二、涉案酒吧应当办理营业之前的消防安全检查并取得检查合格才能投入使用营业，在没有取得消防安全检查的情况下擅自营业，其营业不具有合法性，因此其主张的损失没有合法基础，不属于赔偿法赔偿的范围。即便上诉人可以对查封造成的损失主张赔偿，根据赔偿直接损失的原则及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项规定，也仅对停产期间必要的开支进行赔偿，而不是上诉人理解的对收入损失的赔偿。上诉人主张的营业损失、后期推广费用等均不属于国家赔偿法规定的范围，因此上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审诉讼期间，上诉人向本院提交了X酒吧收入清单，以证明上诉人在2019年10月的营业收入。经审查，上述证据系上诉人自行打印形成，无法证实上诉人的营业收入情况，本院不予采信。原判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（四）项规定，公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款。可见，公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的，其责令停止施工、停止使用或者停产停业的职权部门应是住房和城乡建设主管部门或消防救援机构。即使平阳县公安消防局的开业前消防安全检查事项下放，该放权事项也未包含未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求擅自投入使用、营业的行政强制或行政处罚。被上诉人实施被诉行政强制措施缺乏职权依据，原判予以撤销正确。二、《中华人民共和国赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；……；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，上诉人主张的营业损失、推广费、因酒吧查封导致客人误解而不进酒吧消费造成信誉损失、设备折旧费、新员工培训费等不属于停产停业期间必要的经常性费用支出或其他直接损失，原审判决对该赔偿请求不予支持并无不当。三、被上诉人实施被诉行政强制措施缺乏职权依据，且该强制行为事实上已经造成上诉人无法正常使用涉案房屋，原审判决被上诉人赔偿因其查封造成的租金、物业管理费等损失并无不当。被上诉人以上诉人违法营业为由主张其无需赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但原判在未经职能部门认定的情况下，径行认定上诉人无需办理消防安全检查许可不当，本院予以指正。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人平阳县差差酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 存审 判 员  来 敏审 判 员  曾晓军二〇一九年十二月二日代书记员  陈巨创