河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23520号上诉人（原审被告）：河南郑临房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区冉屯北路15号院6号楼4单元5层西北户。法定代表人：庄桂庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治国，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：左婷，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王争光，男，1999年5月29日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：刘志强，河南鼎德律师事务所律师。原审被告：河南省闪蝶企业管理咨询有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环与西六街交叉口五行嘉园4号楼一单元1803号。法定代表人：李娟，该公司执行董事兼经理。上诉人河南郑临房地产开发有限公司（以下简称郑临公司）因与被上诉人王争光及原审被告河南省闪蝶企业管理咨询有限公司（以下简称闪蝶公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑临公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与闪蝶公司之间系销售代理行为，没有事实和法律依据。上诉人与闪蝶公司于2017年12月1日签订的《祥云居商业房产销售补充协议》系房屋买卖合同性质，并非房屋销售代理关系。1.从补充协议内容上看，对房屋的位置、购房款支付方式及办理房产证的时间等均有明确约定，完全符合房屋买卖合同性质，不是销售代理性质。2.上诉人将商铺以买卖方式转让给闪蝶公司后，闪蝶公司于2018年1月5日以自己的名义与被上诉人签订的《商铺认购合同》属于商铺转让行为，而非代理销售行为。闪蝶公司以自己的名义与被上诉人签订商铺认购合同，并以自己名义收取了房款，不违反法律的效力性强制性规定，系有效合同。该买卖销售行为均系闪蝶公司单方行为，上诉人并不知情，该行为也与上诉人无关，根据合同相对性，闪蝶公司作为××应根据合同的约定对被上诉人承担一切法律责任，而上诉人不是合同的一方主体不应承担任何责任。一审法院突破合同相对性原则，判决上诉人连带返还房款和赔偿损失没有法律依据。3.上诉人与闪蝶公司在商铺买卖协议签订后，因闪蝶公司并未按约定向上诉人支付购房款，且上诉人发现他人冒用上诉人的名义销售房屋，上诉人于2018年4月与闪蝶公司协商将出售的商铺予以收回，并于2018年4月28日在河南商报上声明公告房屋认购协议未加盖上诉人公章的均属无效合同，凡有上述行为对上诉人不发生效力。这恰恰证明了上诉人与闪蝶公司之间系买卖关系，但一审法院认定协议内容与登报声明内容相互矛盾，就此推定上诉人与闪蝶公司系代理销售合同关系，完全不符合法律逻辑，缺乏证据支撑。二、一审法院关于上诉人委托闪蝶公司进行销售应和代理人闪蝶公司承担连带责任的认定，属法律适用错误。闪蝶公司作为出卖方单方与被上诉人签订商铺认购合同，被上诉人将房款支付给了闪蝶公司，根据合同相对性，被上诉人诉请返还购房款和赔偿损失没有事实和法律依据。王争光辩称：一审判决正确，请维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由同一审起诉状和一审判决书。闪蝶公司未到庭发表意见。王争光向一审法院起诉请求：1.依法判令郑临公司和闪蝶公司共同返还原告已付购房款526315元，赔偿按银行逾期贷款利息暂计至2019年6月5日的损失53125元（之后损失主张至实际支付之日），以上合计579440元；2.依法判令全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：河南省闪蝶企业管理咨询有限公司作为甲方（××）与王争光作为乙方（××）签订商铺认购合同，载明：“甲方（××）获得该地块土地面积为27297㎡，规划用途为住宅（自土地转性证书载明日期起计算）。甲方（××）经批准，在上述地块上建设房屋，暂定名祥云居。第三条乙方（××）所购商铺的基本情况乙方（××）购买的商铺为本合同第一条规定的项目中的第X幢A1层012号。该商铺的用途为商业服务，属框架结构，一层层高为4.5米，二层层高为4.2米，建筑层数地上21层，该商铺建筑面积约35.09平方米。第四条计价方式与价款按测绘面积分摊计算，该商铺单价为每平方米14999元，总金额伍拾贰万陆千叁佰壹拾伍元。第六条付款方式及期限乙方（××）按下列第3种方式按期付款：首期付款：2017年12月19日支付人民币263157.5元整。第二期付款：2018年1月5日前支付人民币263157.5元整。第八条交付期限甲方应当在2018年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商铺交付乙方使用：1、该商铺经验收合格。2、该商铺经综合验收合格。3、该商铺经分期综合验收合格。4、该商铺取得商品房交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方（××）可据实予以延期：遭遇不可抗力，且甲方在发生之日起30日内告知乙方的。第九条甲方（××）逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况下，甲方（××）如未按本合同规定的期限将该商铺交付乙方（××）使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。第十二条交接商铺达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交付手续，双方进行验收交接时，甲方应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商铺为住宅的，甲方还需提供《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》，甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。带租约的商铺由经营方统一验收交接，乙方拿到实际返租视为交接完成……”原告王争光于2017年12月23日通过POS机向被告闪蝶公司转账220000元，于2018年1月5日分两笔通过POS机向被告闪蝶公司转账，共计160000元，于2018年1月5日通过支付宝向齐博农业银行转账16315元，原告陈述剩余款项均为现金。被告闪蝶公司于2018年1月5日出具收据，载明：“今收到王争光身份证号412727199905291613人民币伍拾贰万陆仟叁佰壹拾伍元整￥526315，系付祥云居商铺A1-012号房款。”该收据上加盖有河南省闪蝶企业管理咨询有限公司财务专用章。国家土地管理局颁发的郑国用（1998）字第0558号国有土地使用证，载明地号10-8-1，土地使用者为郑州汽车传动轴厂，用途为住宅，使用权类型划拨，使用权面积6908.2平方米。河南商报2018年4月28日声明公告载明“河南郑临房地产开发有限公司在建的祥云居住宅项目（冉屯北路与化肥东路东南角）属于单位自建项目，不对外销售。凡任何单位及个人以任何名义对外销售的行为，均属违法行为，房屋认购协议中未加盖河南郑临房地产开发有限公司公章的，均属无效合同。特此声明河南郑临房地产开发有限公司”。河南郑临房地产开发有限公司作为甲方与河南省闪蝶企业管理咨询有限公司作为乙方签订祥云居商业房产销售补充协议，载明“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，甲方和乙方在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖一、二层底商房达成如下协议：1、甲方把开发承建的祥云居底商一、二楼的不动产权，总面积约XX平方米，总价值约XX万。2、乙方有权直接收取关于本项目所有销售应收款项，如销售房款，招商租赁租金。3、乙方拥有销售、运营、招商自主权，物业归物业公司管理。4、甲方在2018年10月1日交房后一年内为乙方或乙方所销售的第三方，办理商铺不动产权证。甲方如在约定期内，没有为乙方办理不动产权证，甲方退还乙方所交房款，乙方退还甲方所售房产。5、分期付款（1）第一次付款自签约日起30日内付全部价款的30%。（2）第二次付款自签约日起60日内付全部价款的60%。（3）其余部分在移交房屋前付清。6、本协议一式贰份，甲方、乙方各壹份，具有同等法律效力。7、本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。甲方处加盖有河南郑临房地产开发有限公司合同专用章，落款日期为2017年11月30日。乙方处加盖有河南省闪蝶企业管理咨询有限公司公章，落款日期为2017年12月1日”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。诉讼中被告郑临公司辩称其与闪蝶公司签订认购协议，双方是买卖合同关系，并非代理关系。该院认为，首先，原告王争光购买的祥云居A1层012号商铺开发商系被告郑临公司，郑临公司在河南商报声明公告中载明的郑临公司在建的祥云居住宅项目属于单位自建项目，不对外销售。凡任何单位及个人以任何名义对外销售的行为，均属违法行为，房屋认购协议中未加盖河南郑临房地产开发有限公司公章的，均属无效合同。在郑临公司表示不能对外销售时，仍与闪蝶公司签订祥云居商业房产销售补充协议，并约定闪蝶公司有权直接收取关于本项目所有销售应收款项，如销售房款，招商租赁租金并拥有销售、运营、招商自主权，物业归物业公司管理，郑临公司于2018年10月1日交房后一年内为闪蝶公司或闪蝶公司所销售的第三方办理商铺不动产权证，与河南商报声明内容前后明显相互矛盾。其次，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”；第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权的出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”；第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。截至法庭辩论时郑临公司仍表示未交付全部土地使用权出让金，未取得土地使用权证书。该院要求郑临公司的法定代表人庄桂庆到庭接受询问，庄桂庆未到庭接受询问。基于上述规定，被告郑临公司辩称其将商铺出卖给闪蝶公司，二者系买卖关系，明显违背相关法律规定。最后，经该院向陈辰（音译）核实情况，其陈述郑临公司系涉案房产的开发商，闪蝶公司通过其本人取得郑临公司项目，齐博系闪蝶公司的销售部经理，闪蝶公司与郑临公司签订有委托销售协议。综上，对于被告郑临公司辩称意见该院不予采信，郑临公司与闪蝶公司之间系销售代理行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”郑临公司作为房地产开发企业，在预售商品房时未交付土地使用权出让金，并未取得土地使用权证书而委托闪蝶公司进行销售，明显违反法律规定，闪蝶公司作为销售代理人，在向××销售商品房时应向××出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书，闪蝶公司明知其所销售商品房未交付土地使用权出让金，亦未取得土地使用权证书的情况下仍向××予认销售，亦明显违反法律规定，故郑临公司与闪蝶公司应当连带返还原告王争光已付购房款526315元。关于原告主张的按中国人民银行同期贷款利率计算利息暂计至2019年6月5日的损失53125元，之后损失主张至实际支付之日，该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故原告损失应按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月5日起计算至二被告返还房款之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省闪蝶企业管理咨询有限公司自本判决生效之日起十日内连带返还原告王争光购房款526315元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月5日起至实际履行之日止）；二、被告河南郑临房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4797元（已减半收取），由被告河南郑临房地产开发有限公司、河南省闪蝶企业管理咨询有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者提交的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑临公司上诉称其与闪蝶公司签订的补充协议为买卖协议，而非代理销售协议，不应对王争光的房款承担连带返还责任。根据郑临公司二审提交的闪蝶公司出具的情况说明，可知双方之间原先存在委托销售协议，但闪蝶公司称之后双方将原委托销售协议变更为商铺买卖协议。郑临公司未提交该补充协议实际履行的相关证据，且案涉项目系郑临公司开发，郑临公司登报声明称案涉房屋系自有房屋，不对外销售，但郑临公司又称将案涉房屋卖于闪蝶公司，郑临公司陈述相互矛盾，一审认定郑临公司与闪蝶公司之间系代理销售关系并无不当。郑临公司在未取得预售许可证和土地使用权证的情况下，由闪蝶公司代理销售案涉商铺，违反法律规定，一审认定郑临公司与闪蝶公司应连带返还王争光已付购房款并支付相应利息并无不当。郑临公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9584元，由河南郑临房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十二月十六日书记员 柴      涵      博