山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7008号上诉人（原审被告）：太原建工集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路76号1幢。法定代表人：刘明昊，经理。委托代理人：凌立强，男，1957年5月2日出生，汉族太原建工集团有限公司退休职工，住山西省太原市小店区长治路11号1号楼3单元1号。上诉人（原审被告）：张汝军，男，1973年6月25日出生，汉族，无业，住河南省拓城县。被上诉人（原审原告）：刘神栓，男，1991年2月11日出生，汉族，自由职业，住山西省乡宁县。委托诉讼代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。上诉人太原建工集团有限公司、张汝军因与被上诉人刘神栓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太原建工集团有限公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初206号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人自己口述称:2017年7月1日到太原建工集团大东关棚户区改造项目工地施工作业并且由张汝军雇佣。2017年8月24日下午被上诉人在由张汝军具体安排施工作业中受伤，并住院治疗21天。出院后，2018年6月28日被上诉人刘神栓向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系，2018年8月20日太原市杏花岭区劳动争议仲裁委员会杏劳人仲裁字【2018】第47号仲裁裁决书裁决驳回上诉人的仲裁申请，该仲裁书已经发生法律效力。被上诉人刘神栓2018年9月10日又向太原市杏花岭区人民法院提起民事诉讼确认劳动关系，2018年11月21日太原市杏花岭区人民法院(2018)晋0107民初3547号民事判决书，判决再次驳回被上诉人刘神栓的民事诉讼请求，该民事判决书已经发生法律效力。2019年1月3日被上诉人刘神栓再次向太原市杏花岭区人民法院提起民事诉讼，诉讼请求:判令被告赔偿原告残疾赔偿金，等各项费用25万元。立案后，一审法院定性案由为提供劳务者受害责任纠纷，但在开庭审理过程中休庭并提出司法鉴定。上诉人在庭审中多次陈述说明案由的事实情况，并且也向法庭述说山西光大司法鉴定所鉴定意见书作出晋光司鉴【2019】鉴字第F190507号鉴定意见书鉴定内容部分事实不真实，鉴定时上诉人的委托代理人并不在鉴定现场，但鉴定意见书确载明太原建工集团有限公司委托人在场完全错误。在一审诉讼中被上诉人把太原建工集团有限公司诉讼为被告，这是被上诉人的诉讼权利，但是被上诉人在多次诉讼中认为与上诉人之间有劳动关系及侵权责任，但没有一份直接证据来证明其损害侵权事实与上诉人有直接关系。被上诉人述称太原建工集团有限公司系太原市府东街与红沟路东南角大东关棚户区改造项目的总承包人，不论被上诉人如何述说，按照建筑工程合同的规定，并不存在应当承担责任的法定情形，其本身也没有过错。上诉人单位的名称及改造项目的施工牌标语是阳光化，关于被上诉人刘神栓的侵权损害并不是由上诉人造成的，其诉讼主体错误。实际侵权人是由第三人造成的，有相应证据佐证，根据《侵权责任法》第二十八条之规定，损害是由因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。因此对被上诉人刘神栓的侵权责任不承担赔偿责任，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。并且本案判决认定上诉人承担连带责任认定是错误的，是缺乏事实和法律依据，因为上诉人也不是雇主。另外要说明一点，一审在开庭审理中，被上诉人有些证据当庭并未举证，被告也未质证、认证，但在该判决书中却体现。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人不服一审判决，依法提起上诉，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。刘神栓辩称，一审判决太原建工集团有限公司承担用工主体责任有相关法律依据，上诉人上诉依法应当予以驳回。张汝军述称，同意太原建工集团有限公司的上诉意见。张汝军上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审人民法院依法撤销山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初206号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人自称:2017年7月1日到太原建工集团有限公司府东街与红沟路东南角大东关棚户区改造项目工地施工，2017年8月24日下午在上诉人张汝军具体安排的工作中受伤，原告的述说完全错误。太原市杏花岭区人民法院2019年8月26日(2019)晋0107民初206号民事判决书判决认定被上诉人刘神栓受雇上诉人张汝军从事雇佣作业，上诉人是雇主，说法也是错误的。一审法院明显属于认定事实不清、适用法律错误。本案被上诉人刘神栓的伤到底是怎么损伤的，在什么地方损伤的没有一份直接证据来证明，仅凭被上诉人口述，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款是错误的。明确的讲，上诉人与被上诉人根本不认识，二者之间的雇佣关系完全不存在。正确的讲，被上诉人的伤，不是上诉人侵权所造成的。根据《侵权责任法》第二十八条，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。2.一审判决认定被上诉人的具体工作范围都是由上诉人安排，并且还发放劳务报酬，上诉人没有给被上诉人发过劳务报酬。【2018】杏劳人仲裁字第47号仲裁裁决书明确裁决张汝军与刘神栓不存在雇佣关系也未发放过劳动报酬。2019年8月23日被上诉人向一审法院提供的《中国邮政储蓄银行股份有限公司浮山县支行一卡通绿卡通交易明细(客户)》中显示张汝军及靳锦涛曾为被上诉人转账，一审法院认定张汝军给被上诉人发放劳动报酬认定是完全错误的，而是被上诉人的老乡(邻居)杨二候向上诉人借钱转给被上诉人，因杨二候在太原也没钱，我和杨二候是多年的朋友，又是合作伙伴，是杨二候让我借给被上诉人，根本不存在劳动报酬，不应承担赔偿责任。关于被上诉人在一审开庭审理有些证据并没有当庭举证，上诉人也没有质证、认证。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实基础上，给予公正判决。刘神栓辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。2.一审法院认定被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，有张汝军给刘神栓的转账记录，有充足的证据予以支持。有关损失计算方式以及责任分担方式，计算准确，判决适当。太原建工集团有限公司述称，一审法院认定事实不清楚适用法律错误，认为张汝军的上诉请求是正确的，请求依法改判或发回重审。刘神栓向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告残疾赔偿金、后期治疗康复费、住院伙食费、营养费、误工费等各项损失250000元（原告损失暂按250000元计，具体金额待司法鉴定后再行变更）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告太原建工集团有限公司系位于太原市府东街与红沟路东南角大东关棚户区改造项目的总承包人，被告张汝军从其他自然人处承包该项目中的部分工作，原告在被告张汝军承揽的项目中工作，由被告张汝军安排具体工作范围并发放劳动报酬。2017年8月24日下午原告在混凝土作业时因输送管上承重钢丝绳妨碍施工作业，在砸钢丝绳过程中被飞溅的钢丝绳碎屑击中右眼，造成原告右眼受伤。原告被送往山西省眼科医院就诊，确诊为：玻璃体切除硅油填充术后（右眼）、无晶状体眼（右眼）、角膜穿孔伤缝合术后（右眼）、角膜白斑（右眼）、外伤性瞳孔散大（右眼）。原告住院治疗21天，期间支付医疗费6970.27元。2019年7月30日，山西光大司法鉴定所司法鉴定原告伤情为九级伤残，并支付鉴定费1700元。一审法院认为，公民的身体健康权依法应予保护。本案中，原告诉称在混凝土作业中，因输送管上承重钢丝绳妨碍施工作业，在砸钢丝绳过程中被飞溅的钢丝绳碎屑击中右眼，造成原告右眼受伤。二被告辩称原告受伤与其无关，因原告在工地受伤的事实经杏劳人仲裁字［2018］第47号仲裁裁决书确认，且二被告就其辩称意见没有提供证据佐证，故二被告的抗辩一审法院不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，结合本院（2018）晋0107民初3547号民事判决书确定的事实“被告张汝军从其他自然人处承包了该项目中的部分工作，由张汝军给原告安排具体工作范围并发放劳动报酬”，一审法院认为被告张汝军与原告为雇佣关系，对于原告因事故所受损失，被告张汝军应承担雇主的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告太原建工集团有限公司作为该项目的发包人对此次因安全生产事故给原告造成的人身损害应当与被告张汝军共同承担连带赔偿责任。关于本案责任承担的认定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被告太原建工集团有限公司及被告张汝军作为原告提供劳务的受益者，应当预见施工过程中存在的危险性，但未采取安全措施组织施工，未为原告提供安全的施工环境，应承担主要的赔偿责任。因原告施工过程中未尽到自身的安全注意义务，导致自己被钢丝绳碎屑击中右眼，造成右眼受伤，对损害的发生亦存在一定的过错。依据本案事实，本院依法确定二被告承担70％的赔偿责任，原告自行承担30％的责任。关于原告诉请的各项赔偿计算及认定依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，1．确定原告就诊医疗费6970.27元；2．误工费，参照2018年度山西省农村居民人均可支配收入11750元，日平均工资为32．19元，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，确定原告误工时间为703天（2017年8月25日-2019年7月29日），误工费为22629.57元；3．护理费，参照2018年度山西省居民服务、修理和其他服务业46693元，每天护理费为127．93元，计算21天为2687元；4．交通费、住宿费因原告无票据，本院不予支持；5．住院伙食补助费，按一天100元标准计算21天为2100元；6．营养费，根据其受伤情况、病情，酌情支持营养费2100元；7．原告主张的赔偿伤残费83688元及精神损害抚慰金10000元、鉴定费1700元符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求支付被抚养人生活费的请求，因原告未丧失劳动能力，其请求于法无据，本院不予支持。原告因事故造成的各项损失共计131874.84元，由被告张汝军承担70％的赔偿责任即92312.39元，被告太原建工集团有限公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张汝军于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计92312.39元；二、被告太原建工集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5050元（原告已预交），由被告太原建工集团有限公司、被告张汝军共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人张汝军认为其与被上诉人刘神栓不存在雇佣劳动关系，但在太原市杏花岭区人民法院作出的（2018）晋0107民初3547号生效判决书事实认定中载明“2017年8月刘神栓在张汝军承揽的项目中工作，由张汝军给刘神栓安排具体工作范围并发放劳动报酬”，且被上诉人刘神栓提供了与张汝军的银行转账记录，故由此可以认定被上诉人刘神栓与上诉人张汝军存在雇佣关系。上诉人张汝军主张其给被上诉人刘神栓转账是由于杨二候向其借钱，其代杨二候转给被上诉人刘神栓，但其并没有提供相应的证据予以证明，故上诉人张汝军的该主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决张汝军对刘神栓的各项费用承担部分赔偿责任并无不当之处。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人太原建工集团有限公司作为涉案工程即太原市府东街与红沟路东南角大东关棚户区改造项目的发包方，将工程发包给没有资质的雇主，应当对被上诉人刘神栓的损失承担连带赔偿责任。上诉人太原建工集团有限公司认为山西光大司法鉴定所作出的晋光司鉴[2019]临鉴字第F190507号鉴定意见书内容不真实，但该鉴定意见系被上诉人刘神栓申请，双方当事人同意法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，且上诉人太原建工集团有限公司并没有提出足以反驳的证据。故上诉人太原建工集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张汝军、太原建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。太原建工集团有限公司缴纳的二审案件受理费5050元，由太原建工集团有限公司负担，张汝军缴纳的二审案件受理费5050元，由张汝军负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O一九年十二月五日书记员 赵晓琼