湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11287号上诉人（原审被告）：武汉天行建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场20层3室。法定代表人：简水清，董事长。委托诉讼代理人：刘汉华，湖北凌枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周宗成，男，1965年3月12日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：赵海林，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉鸣辰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区球场村2号。法定代表人：张惠忠，总经理。原审被告：武汉保利金谷房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道332号保利时代K18地块A栋32层。法定代表人：杨海波，总经理。上诉人武汉天行建设工程有限公司（以下简称天行建设公司）与被上诉人周宗成及原审被告武汉鸣辰建设集团有限公司（以下简称鸣辰建设公司）、原审被告武汉保利金谷房地产开发有限公司（以下简称保利金谷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天行建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判周宗成的伤残赔偿金按照农村标准计算，误工费扣减9605元，责任比例调整为三七，上诉费由周宗成负担。事实和理由：周宗成系农业户口，没有提供证据证明其在城镇居住满一年，也没有提供证据证明其存在误工收入，一审法院按照城镇标准计算周宗成的伤残赔偿金错误；周宗成未佩戴安全手套系导致其伤残的重要原因，对自身损害，其至少应承担30%以上的责任；天行建设公司有新证据证明周宗成在受伤后，其向周宗成支付了从2018年3月至6月期间的工资9605元，应从误工费中扣减。天行建设公司在二审庭审调查过程中，自认上诉状中向周宗成支付2018年3月至6月工资10455元系计算错误，更改为9605元。周宗成辩称，请求驳回上诉，维持原判。保利金谷公司书面述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求维持。鸣辰建设公司未答辩。周宗成向一审法院起诉请求：判令天行建设公司、鸣辰建设公司、保利金谷公司向周宗成赔偿各项损失共计178089元（包括伤残赔偿金127556元；住院伙食补助费900元；营养费6400元；误工费17604元；护理费12349元；精神损害抚慰金10000元；法医司法鉴定费2280元；交通费1000元），并共同承担本案的诉讼费用。一审庭审中，周宗成将诉讼请求变更为请求判令天行建设公司、鸣辰建设公司、保利金谷公司向周宗成赔偿各项损失共计182382元。一审法院经审理查明，关山大道保利工程项目由保利金谷公司开发，由鸣辰建设公司总承包，鸣辰建设公司将保利时代地下室灌浆工程转包给天行建设公司。周宗成自2010年起在天行建设公司处从事建筑施工工作，在天行建设公司项目经理的安排下周宗成在保利工程项目中负责操作注浆机及其他辅助工作。2018年3月12日下午，周宗成在该工程项目工地上操作注浆机时高压管爆裂导致左手受伤。周宗成于2018年3月12日至2018年4月13日在民康医院住院治疗，后多次在武汉市第三医院就医，共计住院38日。周宗成委托湖北中真司法鉴定所进行伤情鉴定，花费鉴定费2280元。2018年7月5日湖北中真司法鉴定所出具鉴定结论为：周宗成的损伤为九级伤残；建议给予后期治疗费约5000元或据实支付；综合评定误工期、护理期及营养期为受伤之日至伤残评定前1日止。2018年10月25日，天行建设公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院委托武汉平安法医司法鉴定所进行鉴定，2019年1月4日该所出具鉴定意见为：周宗成的损伤评定为九级残疾，建议后续医疗费2000元，自受伤之日起休息时间180日，护理时间90日。一审法院另查明：周宗成在施工过程中未佩戴安全手套，天行建设公司共向周宗成支付三次住院的医疗费用34718.60元，周宗成自己支付医疗费为807.50元。天行建设公司另行向周宗成支付了3000元后期治疗费以及1000元住院伙食补助费。一审法院认为，周宗成在天行建设公司处从事建筑施工工作多年,在天行建设公司项目经理的安排下到保利工程项目工作，周宗成与天行建设公司之间的关系符合雇佣关系的法律特征，故双方属于雇佣关系。周宗成系雇员，天行建设公司系雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周宗成在项目工地上操作注浆机时高压管爆裂导致左手受伤，系在从事雇佣活动中受伤，天行建设公司应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，鸣辰建设公司与保利金谷公司系发包方，具备相应资质和安全生产条件，故不需承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，周宗成在工作中应当佩戴安全手套，其自身存在一定过错，应承担相应责任，一审法院酌情认定周宗成承担20%的责任，天行建设公司承担80%责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合本案事实，一审法院对周宗成的损失认定如下：1、医疗费：35526.10元。根据医疗费票据据实计算（其中34718.60元已由天行建设公司垫付）；2、住院伙食费：50元/天×38天=1900元（其中1000元已由天行建设公司垫付）；3、后续治疗费用：2000元（根据司法鉴定意见计算，天行建设公司已垫付3000元）；4、残疾赔偿金：127556元。根据司法鉴定意见，周宗成的伤残等级为九级残疾，赔偿系数0.2；周宗成经常居住地为城镇，按照湖北省城镇居民年人均可支配收入31889元的标准计算为：31889元/年×20年×0.2=127556元；5、误工费：24755.67元，按建筑业工资标准计算180天为50199元/年÷365天×180天=24755.67元；6、护理费：8682.90元，按服务业标准计算90天为35214元/年÷365天×90天=8682.90元；7、交通费：500元。实际发生，酌情认定为500元；8、精神损害抚慰金：1000元。一审法院酌情认定；9、鉴定费：2280元。根据票据据实认定。以上合计204200.67元（其中天行建设公司垫付医疗费34718.60元，医院伙食费1000元，后续治疗费用3000元）。对于超出上述数额部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据各自应承担的过错比例，天行建设公司应承担80%的赔偿责任即163360.54元，周宗成承担20%的赔偿责任即40840.13元。天行建设公司已支付38718.60元，还应赔偿周宗成124641.94元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、天行建设公司于判决生效之日起十日内向周宗成支付赔偿款124641.94元；二、驳回周宗成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1931元，一审法院委托鉴定费用3000元，共计4931元，由天行建设公司承担（周宗成已垫付受理费1931元，天行建设公司已垫付鉴定费用3000元，天行建设公司于判决生效之日起十日内支付给周宗成1931元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天行建设公司提交的领款单和工时确认单真实性可以确认，天行建设公司与周宗成均认可2018年4月至6月的工时费6035元从误工费中予以扣减，本院予以扣减；关于2018年3月份的工时费，包含周宗成受伤之前的工时费和受伤之后的工时费，鉴定机构的鉴定意见明确载明周宗成的休息时间自受伤之日起计算为180日，一审法院依据该误工时间计算了周宗成的误工费，误工费并不包含周宗成受伤之前的费用，领款单和工时确认单达不到天行建设公司主张的2018年3月份工时费应予全部扣除的目的，反而通过工时确认单可以看出，周宗成在受伤后，仍然在带伤出勤，且2018年5月份，除去住院15天，周宗成当月其他16天是全勤，故周宗成主张的2018年3月12日前是全勤更符合实情，周宗成2018年3月份出勤21天，即21个工，其中12个工是受伤之前，该部分工时费不应扣减，9个工是受伤之后，周宗成依据该领款单和工时确认单主张扣减9个工的工时费1530元合乎情理，本院予以采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：周宗成提供的录音、村委会证明可以证实在本案事故发生时，周宗成在城镇居住、务工一年以上，天行建设公司对此有异议，但是不能提供反证予以推翻，应承担举证不能的法律后果，一审法院按照城镇标准计算周宗成的伤残赔偿金并无不当，天行建设公司要求周宗成的伤残赔偿金按照农村标准计算的上诉主张不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，周宗成在从事天行建设公司安排的雇佣活动中遭受人身损害，天行建设公司作为雇主应承担赔偿责任，因周宗成作为完全民事行为能力人，在工作中未佩戴安全手套、未对自身安全尽到注意义务，可以适当减轻天行建设公司的责任，故一审法院考虑到双方过错程度，酌定天行建设公司承担80%的责任、周宗成自担20%责任，系自由裁量权的合理行使，天行建设公司上诉主张三七开责依据不足，本院不予支持。从天行建设公司提供的领款单和工时确认单可以确认，周宗成受伤后，天行建设公司向其支付了7565元的工时费，该部分工时费应从周宗成的误工费中予以扣除，故天行建设公司要求扣减误工费的上诉主张部分成立，本院予以支持，即周宗成的总损失为196635.67元，天行建设公司应承担80%的赔偿责任即157308.54元，扣除天行建设公司已支付的38718.60元，天行建设公司还应向周宗成赔偿118589.94元。综上所述，上诉人武汉天行建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4748号民事判决第二项；二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4748号民事判决第一项为武汉天行建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周宗成支付赔偿款118589.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1931元，鉴定费3000元，由武汉天行建设工程有限公司负担4831元，由周宗成负担100元。二审案件受理费3862元，由武汉天行建设工程有限公司负担3665元，由周宗成负担197元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 朱会华审判员 王丹红二〇一九年十二月二十七日法官助理蔡丹书记员张璇