湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘09刑终364号 原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈麓辉，男，1964年10月20日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，经商，住益阳市赫山区龙光桥镇。因犯非法经营罪，于2008年11月3日被益阳市中级人民法院二审判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文红兵，男，1967年3月24日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，经商，住桃江县石牛江镇。因犯非法经营罪，于2011年11月18日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产八万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕；2019年1月31日，经益阳市公安局直属分局决定被取保候审。2019年6月19日，经益阳市赫山区人民法院决定被监视居住；同年9月5日，经益阳市赫山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 辩护人刘江，湖南国纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周羽羊，男，1971年10月28日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，经商，住益阳市赫山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 辩护人王志峰，湖南嘉才律师事务所律师。 原审被告人陈冬华，男，1970年1月4日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民，住益阳市赫山区衡龙桥镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留；同年12月6日，经益阳市公安局直属分局决定被取保候审。2019年6月19日，经益阳市赫山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 原审被告人文喜阳，女，1967年12月9日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，经商，住益阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留；同年12月6日，经益阳市公安局直属分局决定被取保候审。2019年6月19日，经益阳市赫山区人民法院决定被取保候审。 原审被告人邓军安，男，1954年2月6日出生，汉族，湖南省桃江县人，高中文化，无业，住桃江县石牛江镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留；同年11月21日，经益阳市公安局直属分局决定被监视居住。2019年6月19日，经益阳市赫山区人民法院决定被监视居住。 湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人陈麓辉、文红兵、周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安犯开设赌场罪一案，于2019年9月9日作出（2019）湘0903刑初370号刑事判决。陈麓辉、文红兵、周羽羊不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员陈斌出庭履行职务，上诉人陈麓辉及辩护人刘玲、上诉人文红兵及辩护人刘江、上诉人周羽羊及辩护人王志峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2017年4月至2018年11月，被告人陈麓辉、文红兵、周羽羊、陈冬华、邓军安、文喜阳先后在益阳市利用网络平台进行“地下六合彩”赌博活动，吸引参赌人员并提供网络赌博账号及密码，接受投注。具体情况如下： （一）2017年4月至2018年11月，陈麓辉从上线陈建某处获得网络六合彩赌博平台总代理账号后，接受下线许某军、陈冬华、唐某军等人报单金额共计300余万元，并通过银行向陈建某转账315万余元，共获利约21万元。 （二）2017年4月至2018年11月，文红兵从上线陈建某处获得网络六合彩赌博平台总代理账号后，2018年10月6日至10月25日期间,接受下线邓军安报单36万余元，文喜阳报单80余万元，并通过银行向陈建某转账356万余元。 （三）2018年10月至2018年11月，周羽羊从陈建某处获得网络六合彩赌博平台代理账号后，挂靠在文红兵账号下，接受下线徐某强、尹某兰等人报单共计160万余元，从中获利1.6万元。 （四）2018年6月至2018年11月，陈冬华从陈麓辉处获得网络六合彩赌博平台代理账号后，接受下线刘某华、蔡某华等人报单约60余期，共计80余万元，从中获利2.4万元。 （五）2018年10月至2018年11月，文喜阳从文红兵处获得网络六合彩赌博平台代理账号后，接受下线熊某英、胡某龙等人报单共计80余万元，从中获利8千余元。 （六）2017年4月至2018年11月，邓军安一方面帮助文红兵管理网络赌博平台中的代理账号，另一方面接受下线文某明、付某强等人报单共计36万余元，共计获利5千余元，另从文红兵处获取工资4万余元。 2018年11月13日，陈麓辉、文红兵、周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安被抓获归案。文红兵向公安机关检举揭发了李进波贩卖毒品案，文喜阳向公安机检举揭发了李星阳、郑翔文容留他人吸毒案。 原审法院认为，被告人陈麓辉、文红兵、周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安以非法营利为目的，利用赌博网站收受投注，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈麓辉、文红兵、周羽羊起了主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚；陈冬华、文喜阳、邓军安起了次要作用，系从犯，应从轻处罚。文红兵、文喜阳提供重要线索，得以侦破其他案件，系立功，均可从轻或者减轻处罚。周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据陈冬华、文喜阳、邓军安的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。公安机关扣押的被告人违法所得应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人陈麓辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、被告人文红兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。三、被告人周羽羊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。四、被告人陈冬华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。五、被告人文喜阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。六、被告人邓军安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。七、公安机关扣押的被告人陈麓辉210000元、文红兵300000元，周羽羊90000元、文喜阳44000元、邓军安53000元、陈冬华74000元，上述违法所得共计771000元予以追缴，上缴国库。 陈麓辉上诉及辩护人辩护提出，陈麓辉不是共同犯罪，公诉机关指控的犯罪金额和获利金额与实际情况相差巨大，陈麓辉不仅没有获利，而且亏损严重，原审判决量刑过重，请求二审从轻判决。 文红兵上诉及辩护人辩护提出，1、文红兵在一审期间举报他人的涉嫌贩卖毒品犯罪应被认定为重大立功，可以减轻或免除处罚，一审法院认定为一般立功错误。2、文红兵在一审期间还有其他立功表现，可以从轻或减轻处罚。3、对文红兵适用缓刑不致再危害社会，请求二审撤销原判，依法改判。 周羽羊上诉及辩护人辩护提出，1、公诉机关在起诉书中没有指控周羽羊系主犯，文红兵作为总代理，直接管理包括周羽羊在内的三个一级账号的所有数据、金额。按照文红兵和陈建某的约定，陈建某将报单总金额的5%作为文红兵的报酬，而周羽羊只有1%的报酬，周羽羊系文红兵的下线，在共同犯罪中起次要作用。周羽羊、文喜阳、邓军安的账号均系文红兵名下的一级代理账号，三人代理账户的登记、接受报单的方式、上报金额的形式、获取报酬的方式和报酬比例均一样。一审法院认定文喜阳、邓军安系从犯，认定周羽羊为主犯，违反公平原则。2、陈麓辉的犯罪金额约300万元，非法获利21万元，陈麓辉有犯罪前科，没有当庭认罪，一审判处陈麓辉有期徒刑四年，罚金三十万元；周羽羊的犯罪金额160万元，接受报单抽取佣金的报酬为1.6万元，周羽羊当庭认罪，没有犯罪前科，一审判处周羽羊有期徒刑三年六个月，罚金二十万元，明显过重，请求二审依法改判。 经审理查明：2017年4月至2018年11月，上诉人（原审被告人）陈麓辉、文红兵、周羽羊及原审被告人陈冬华、邓军安、文喜阳先后在益阳市利用网络平台进行地下六合彩赌博活动，吸引参赌人员投注，并提供网络赌博账号及密码，接受下线投注。具体情况如下： 一、2017年4月至2018年11月，陈麓辉从上线陈建某处获得地下六合彩网络赌博平台总代理账号后，接受下线许某军、陈冬华、唐某军等人报单，金额共计300余万元，并通过银行向陈建某转账315万余元，共获利约21万元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.益阳方圆会计师事务所益方圆会鉴字（2019）第04号《鉴定意见书》，证明： 陈麓辉持有的开户名为何纯纯的银行卡，在2017年4月至7月期间，从陈建某持有银行卡资金流入400000元，向陈建某持有银行卡资金流出558700元。 陈麓辉持有的开户名为何纯纯的银行卡，在2017年4月至2017年12月期间，从晏朝辉、蔡某科、卜胜花银行卡资金流入3451424元，向晏朝辉、蔡某科、陈冬华、许某军、郭某华银行卡资金流出1338550元。 陈麓辉持有的开户名为何纯纯、彭湘辉的银行卡，在2018年1月至2018年11月期间，从陈建某持有的开户名为陈建某、陈丽香、黄佩川、方锦洲、黄潮英、方少庄银行卡资金流入1308400元，陈麓辉持有的银行卡，在2018年1月至2018年11月期间，向陈建某持有的上述银行卡资金流出2597500元。 陈麓辉持有的开户名为何纯纯、彭湘辉的银行卡，在2018年1月至2018年11月期间，共计从晏朝晖、蔡某科等人持有的银行卡资金流入5463427元，向晏朝晖、蔡某科等人持有的银行卡资金流出4530604元。 2.证人许某军的证言，证明2018年上半年，她买码报单到陈麓辉手里，是用手机报的。2018年下半年，陈麓辉给了她一个盘，买码直接用盘进入平台买，她在自家电脑上进行操作，网址是a1.kk9115.com，验证码是22468，账号是QA2019，密码是ZXC123456。陈麓辉给她10%的回扣，出码的时间为21时35分止，如果没有这个盘，一般20时50分就买不进了。她有二张银行卡与陈麓辉结账，陈麓辉用的是何纯纯、彭湘辉、张平的卡，陈麓辉要她给蔡某科等人转过钱，她六合彩赌博下注到陈麓辉那里的金额是40万元的样子。 3.证人郭某华的证言，证明从2016年开始，他就在陈麓辉手里买六合彩，一直到陈麓辉被抓。他们之间是通过银行转账结算的，他通过银行流水转给陈麓辉110余万元，陈麓辉转给他60余万元，他输了50万元的样子。他转给陈麓辉的赌博资金，90%是李新明通过他参与六合彩赌博的。陈麓辉有个六合彩赌博的网络平台。 4.证人唐某军的证言，证明陈麓辉给他一个六合彩网络赌博平台，他通过手机登录后下注。从2018年以来，他共计转账给陈麓辉26万余元，陈麓辉转账给他49万余元，其中只有部分是资金借贷关系，赌博资金具体不记得了，印象最深的一次是中了500元的特码，赢了2万多元。陈麓辉可以通过赌博平台查看他下注后的输赢情况，他的网络平台账号看不到陈麓辉和他人下注的情况。 5.证人蔡某科的证言，证明从2018年开始，他在陈麓辉手中买码。陈麓辉给了他一个网络赌博平台账号，可以通过手机下注。他和陈麓辉主要通过银行转账结算，陈麓辉先后转给他12.7万元，其中10万元是还的钱，还有1万元的利息，另外1.7万元是他在陈麓辉手中买码中的钱。他先后转给陈麓辉18万多元，这些钱都是他在陈麓辉手里买码输掉的钱。 6.上诉人（原审被告人）陈麓辉供述：2016年，从事地下六合彩收单的陈建某要他为其收单。他是通过网络平台操作的，登陆网站地址是a1.kk9115.com，这个网站经常变化，他的账号是ak9915，密码是zxc112233，账号是陈建某给他的，不能下单，只能查看下线的下单情况。他还有一个自己用来下单的账号qaz011，这个账号挂在他ak9915账号下面，算是他的下线。他的下线有陈冬华、晏朝辉、许某军、唐某军、卜胜花、郭某华、蔡某科、胡花魁。他给每个人都发了配套的账号、密码、搜索码，用来报单交易。开奖以后，他一般在第二天根据开奖结果跟下线结账。如果下线没有中奖，下线就会按报单情况把资金转到他的账户，他再交给上线。如果下线报单中奖了，上线会转账到他的账户，他再赔付给他下线的银行账户。他找许某军借过40万元，与其他下线所有经济往来都用于买码。他作为总代理，第一可以选择踩单，第二买码返的佣金全部会给他，第三这个平台本来是有管理费的，大概一个月几万元钱，他和陈建某约定他不出管理费。他与陈建某结账都是通过银行转账的方式完成的，他使用益阳农商银行的卡（用户名何纯纯）和农业银行的卡（用户名彭湘辉）。陈建某给他打款有建设银行的卡（户名陈建某）和农业银行的卡（户名方某州、黄潮英、陈丽香、黄佩川、黄玉庄）。他踩单的情况，他账号下面的会员在平台下注后，他可以操作移动比例的码单，就是自己当庄，最高比例是80%，他不同比例的单都吃过，最高吃过70%。从他参与六合彩赌博以来，一共获利21万。从2017年至今，下线转给他932多万元，他转给下线700多万，他转给陈建某持有的银行卡账户合计348万余元，陈建某转给他银行卡账户合计233万余元。陈建某是广东人，是他和文红兵、周羽羊的共同上线，陈冬华是他账号下面的代理。周羽羊的账号虽然是挂在文红兵账号下面的，但是周羽羊是陈建某的下线，因为周羽羊赌博下注和结算资金都是直接和陈建某联系。 7.上诉人（原审被告人）文红兵供述：陈麓辉是通过他介绍认识的陈建某，陈麓辉和他都是陈建某的下线，他俩一起吃过3万多元的码单。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 二、2017年4月至2018年11月，文红兵从上线陈建某处获得地下六合彩网络赌博平台总代理账号。2018年10月6日至10月25日期间,文红兵接受下线邓军安报单36万余元，文喜阳报单80余万元，并通过银行向陈建某转账356万余元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.益阳方圆会计师事务所益方圆会鉴字（2019）第04号《鉴定意见书》，证明2017年3月至2018年11月期间，文红兵持有的银行卡从陈建某持有银行卡资金流入350000元，文红兵持有的银行卡向陈建某持有银行卡资金流出3563000元。 2.上诉人（原审被告人）文红兵供述：他是2017年4月开始搞地下六合彩赌博，他朋友陈建某问他有没有人想做代理。他认识几个人想做代理，他自己也想赚点钱，陈建某就给了一个网上下注的网站及账号给他，网址为www.ww66.9994555.com，网络平台的名字是22222，账号是Zw8899，密码是123123。网址和账号密码过段时间陈建某就会修改一次，这个是总代理一级的，下面还有3个代理一级账号，分别是aa7777（文喜阳）、aa8888（周羽羊）、aa9999（邓军安）。具体的报单流程是aa7777等代理一级的每个账号下面还有若干个会员一级账号，会员一级的账号具体收码民的单，将买码的具体号码及金额等数据汇总到代理一级的账号下面，代理一级再将所有会员买码的码单及金额等数据汇总后统一录入地下六合彩平台。三个代理买码的码单及金额等数据，他通过Zw8899这个总代理账号汇总后报到陈建某那里，他通过总代理账号可以看到三个代理收码单的具体数据。具体的赌资资金流向是隔几期开奖后，陈建某就会提醒他看一下平台数据，然后他就会根据平台数据和代理结账。代理一级的人员根据其账号下面会员的码单金额与派奖金额的差额，派奖金额大于码单金额，他就将差额转账给代理，反之代理就将差额转账给他或者陈建某。他报单给陈建某的六合彩资金有两部分，一部分是2018年10月的8期平台数据，有320万元左右，他对这部分平台数据截图签字确认。另一部分是2017年4月份以来，他尾数0813的建行卡打给陈建某的283万元资金，扣除100万元的借贷，其余183万元是报单资金，所以他的总代理账号报给陈建某的赌资至少503万元。他跟陈建某约定按他下线在平台上报单总金额返水5%作为他的报酬，从2017年清明节到现在，返水20万元，再加上中码10万元，他大概赚了30万元左右。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 三、2018年10月至2018年11月，周羽羊从陈建某处获得地下六合彩网络赌博平台代理账号后，挂靠在文红兵账号下，接受下线徐某强、尹某兰等人报单共计160余万元，从中获利1.6万元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.益阳方圆会计师事务所益方圆会鉴字（2019）第04号《鉴定意见书》，证明2017年10月至2018年11月期间，周羽羊持有的银行卡从陈建某持有银行卡资金流入1057400元，向陈建某持有的银行卡资金流出30000元。 2.证人尹某兰的证言，证明从2018年7月开始，她在周羽羊处买码。周羽羊给了她一个网络赌博平台的账号，她不会操作，就直接报在周羽羊那里，前后一共报了10000多元的码单，全部都输掉了。她是直接通过微信与周羽羊联系和报单的。 3.证人陈某民的证言，证明2018年7月开始，他先后从周羽羊手里买了20多期码，一共有9000元的样子。周羽羊问他要不要六合彩赌博的盘子，他不会在电脑上操作就没有要。周羽羊的微信名是“小额贷款”，他是通过微信在周羽羊手里报单的，输赢结算也是通过微信转账。尹某兰、徐某强、徐某、陈某都在周羽羊手里买码。 4.证人张某辉的证言，证明大约2018年3月份，他认识了周羽羊，知道周羽羊在搞地下六合彩。他用1万元买下了周羽羊的一个盘子买码，他通过22222网络赌博平台下注，共下注三、四千元。 5.证人徐某的证言，证明2017年11月份，他花了2万元找周羽羊买了一个网络六合彩赌博平台账户，账号asd9999徐是他使用的账号。到2018年11月，他在该网络平台下注买码有150多期，每期买码金额从200元到1000多元不等，总共有18万余元。他和周羽羊之间是用现金或者转账的方式结账。 6.证人陈某的证言，证明他花了3万元在周羽羊手里买了赌博账号，进行地下六合彩赌博，他的账号是asd6666云。从2018年4月至12月，他在赌博平台上进行了90期六合彩赌博，总共下注有20余万元，主要是现金结算和微信转账结账。 7.证人徐某强的证言，证明2017年5月，他认识周羽羊后就找周羽羊电话报单。2017年11月，周羽羊嫌电话报单麻烦，就以2万元的价格卖给他一个六合彩网络赌博的平台，要他在平台写数报单，账号是asd7777强2。他总共下注15万元的样子，基本是输的。 8.上诉人（原审被告人）文红兵供述：周羽羊是他下面账号aa8888的使用者，但周羽羊直接跟陈建某结账，不要他管理。 9.上诉人（原审被告人）周羽羊供述：2018年9月，陈建某到益阳来玩，他找陈建某要了一个赌博盘子开始搞六合彩网络赌博，网址为www.ww66.9994555.com。他在平台的账号是aa8888，是挂在文红兵的下面，但赌博结账是直接和上线陈建某结算。他前后搞了12期网络六合彩赌博，10月份的8期有网络平台数据，账号报单总额是120万元的样子；11月份搞了4期，这四期每期10多万元，下注额共40万元，所以加起来总共是160万元的样子。他固定从买码金额中抽取1%的手续费，他的下线抽取各自报单金额10%的手续费。他和下线根据平台数据和出码结果用微信转账的方式结账，他收1%的水钱，共1.6万元，他自己买码共赢了1.4万元。他还卖给陈某、徐某强、徐某网络赌博账号，一起收了6万元，共计获利9万元。陈某民、尹某兰、张某辉等几个朋友也在他这里买过码，他帮陈建某和文红兵转移的资金，有部分是陈建某和文红兵的借贷关系，还有一部分应该是结账的六合彩资金。他的账号下面总共有10多个会员。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 四、2018年6月至2018年11月，陈冬华从陈麓辉处获得地下六合彩网络赌博平台代理账号后，接受下线刘某华、蔡某华等人报单约60余期，金额共计80余万元，从中获利2.4万元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.益阳方圆会计师事务所益方圆会鉴字（2019）第04号《鉴定意见书》，证明陈冬华持有的银行卡，在2018年5月至2018年7月期间，从陈建某持有的户名为陈丽香、黄佩川、方锦洲等人的银行卡资金流入800000元。 2.证人杨某的证言，证明从2018年2月开始，他从陈冬华手里要了一个六合彩网络赌博的平台，平时想买码的时候就会登陆进去下注。他跟陈冬华是通过微信转账的方式结账的，他的微信号是“叶子”，陈冬华的微信名是“大海”。他先后买了50期共计3000元左右的六合彩码单，基本都输了。 3.证人刘某华的证言，证明2018年7月，他听说陈冬华接六合彩的单后，找陈冬华要了网络六合彩的账号下注。他的登录账号是qaz001，他买了4个月的码单。 4.证人何某清的证言，证明2017年到2018年初，他从陈冬华手里买码。他参与了大概20多期，每期下注金额1000元至2000元不等，一共输了四、五万元，基本都是现金结账。 5.证人蔡某华的证言，证明2018年7月，他找陈冬华要了一个六合彩赌博账号，账号是qaz8.华8，密码是zxc123123。他们通过微信结账，4个月的时间他大概买码50期，总共下注近4万元，基本都是输的。 6.证人刘某峰的证言，证明他通过手机登录六合彩赌博网站下注，共输了1320元，是在陈冬华那里下注，然后通过赌博网站查看出码结果。 7.原审被告人陈冬华供述：2017年下半年，他开始在陈麓辉手上买码。2018年6月至今，他帮陈麓辉接单60多期，他自己买了七、八万元的码，输赢相抵大约输了二、三万元。他的会员账号qaz001，密码zxc123123，网址是a1.kk9115.com。他从陈麓辉处拿了六合彩网络平台的会员账号给他的下线，下线通过网络平台登陆六合彩平台的下注金额数据，在网站里直接下注买码。该平台只有下注特码有返水，下注平码没有返水；有两个赔率，一个是42.38倍，一个是47.26倍，赔率低的有10%的返水，赔率高的没有返水。他的这个会员账号，从2017年下半年至今，大概参与了150多期，在平台的下注金额约有80多万元。这些下注金额里，有大概30%是买的低赔率特码，按返水比率，返水2.4万余元。陈麓辉给他的赌博账号，他给了下线码民刘某华、蔡某华、刘某峰等人。他的下线在六合彩平台上的输赢情况是他对接下单结账的。每期开奖后，下线们会把当期的输赢结果告诉他，他就会转发给陈麓辉，陈麓辉登陆平台确认后就告诉他。如果下线当期输钱了，下线就通过微信转账或银行转账形式给他。他汇总后通过银行转账的形式转给陈麓辉提供的银行账号，陈麓辉的收款银行账号都是别人的。如果下线当期赢钱了，陈麓辉就通过银行转账的形式打到他的银行卡上。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 五、2018年10月至2018年11月，文喜阳从文红兵处获得地下六合彩网络赌博平台代理账号后，接受下线熊某英、胡某龙等人报单，金额共计80余万元，文喜阳从中获利8千余元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.证人高某波的证言，证明从2018年8月开始，他在文喜阳处进行地下六合彩赌博，到10月一共买了10期码，下注金额约2.1万元。他们通过微信转账的方式结账，他一共输了2万元左右。 2.证人熊某英的证言，证明她给文喜阳在海洋城开的饭店供应菜，在聊天时，她知道文喜阳搞码。她买码的时候就和文喜阳联系，告诉文喜阳每期下注的数字和金额，要文喜阳帮忙操作。她一共买了3期约4000元的码，都输了。 3.证人胡某龙的证言，证明2018年10月，他通过微信将买码的数字或者生肖发送给文喜阳，然后每期买码的钱以微信转账的形式发给文喜阳。如果中了奖，文喜阳也会以微信转账的形式转给他。他一共在文喜阳那里买了10000元的码。在买码过程中，文喜阳要他在一个网站上操作，这个网站的名字是22222，文喜阳还给了他网站的账号和密码，他只看过不会操作。后来文喜阳又告诉他一个叫“满哥”的微信号码，说要是买得多就直接跟“满哥”的微信号联系。 4.上诉人（原审被告人）文红兵供述：文喜阳登陆地下六合彩平台网站的账号是aa7777，该账号是他在2018年9月份底交给文喜阳的。到2018年11月，文喜阳通过aa7777这个账号报送码单的总金额大概有80万元，具体金额以平台数据为准。 5.原审被告人文喜阳供述：2018年10月以来，她用网络赌博账号开始搞六合彩网络赌博，她的账号是文红兵提供的，她的下线有高洪波、熊某英、胡某龙等人。代理账号必须通过总代理账号才能登陆，她使用aa7777.a的代理账号，包括她账号下面所有会员账号总计收单854989元。她从上线那里得总投注额的13%作为佣金，她给下线会员回赠其投注额的12%，从中赚取1%的佣金，她实际赚取的佣金是8549元。她下注金额共116012元，其中中码赢钱28401元，退佣赚钱7094元，另外通过收单返水钱得8549元，共计4.4万元。陈建某是文红兵在广州的上线，周羽羊经常和文红兵一起玩，她听说周羽羊的上线是陈建某。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 六、2017年4月至2018年11月，邓军安一方面帮助文红兵管理网络赌博平台中的代理账号，另一方面接受下线文某明、付某强等人报单，金额共计36万余元，邓军安从中获利5千余元，另从文红兵处获取工资4万余元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.益阳方圆会计师事务所益方圆会鉴字（2019）第04号《鉴定意见书》，证明2018年1月至2018年11月，邓军安持有的银行卡，从文红兵持有的银行卡资金流入214000元，向文红兵持有的银行卡资金流出361000元。 2.《公安行政处罚决定书》，证明付某强、付某通过赌博网站向邓军安投注买码的事实。 3.证人文某明的证言，证明从2018年9月份开始，他在邓军安手里下注参与六合彩赌博。邓军安给了他一个六合彩赌博的网址和会员账号，他通过会员账号参与地下六合彩的网络赌博，在网站里面直接下注。他一共买了8期六合彩，一共下注2800元左右，他和邓军安一般是通过微信结账。 4.证人曾某姣的证言，证明她在一个微信名叫“飞哥”（邓军安）的人处买码。“飞哥”给了他一个网络赌博平台的网站，他开通了3个会员账号，总共下注21万余元，共赢利1万余元，资金通过微信结账。 5.证人付某强的证言，证明大概是2018年9月，他加入了www.ww66.9994555.com赌博网站进行地下六合彩赌博。他先接受码民的投注，然后通过网站把他接受的码民投注报给他的上线邓军安。从2018年9月至2018年11月，他报码单给邓军安至少20期，平均每期码单至少2000余元，报单金额总共4万余元。他与邓军安通过微信转账或银行转账的方式结账，邓军安的微信名是“飞哥”。 6.证人付某的证言，证明2018年3月，邓军安叫他登陆赌博网站并将码单报给邓军安，邓军安承诺给他水钱。从2018年3月下旬至2018年11月，他接受刘凤云的码单以及他自己在邓军安处买的码，总共上报给邓军安至少10万元码单。其中平码大概9万余元，特码1万余元，共获利至少2100元。他和邓军安主要是通过银行转账结算。 7.上诉人（原审被告人）文红兵供述：邓军安登陆地下六合彩平台网站的账号是aa9999,该账号是他在2017年四、五月份交给邓军安的。到2018年11月，邓军安通过这个账号报送码单的总金额大概是800万元，具体金额以平台数据为准。邓军安只是管理aa9999这个账号，他将返水的钱直接派给他的下线。大约从2017年5月开始，他请邓军安管理这个账号。最开始他每月发2000元工资给邓军安，2018年5月起涨到每月3000元，一年多总计发了4万余元工资给邓军安。 8.原审被告人邓军安供述：2017年，他找到文红兵说想接单挣点钱，文红兵说介绍几个客户让他管理，每个月给他工资。然后文红兵就通过手机短信把六合彩平台的网站、账号、密码发给他，跟他说按每期200元结算工资，2600元一个月的工资。文红兵给他的账号下面有9个下线，他负责收取9个账号买码的资金，如果赚了钱就交给文红兵，如果亏了就从文红兵那里拿钱给下线。他在文红兵给他的账号下面又开了一账号，并通过这个账号由他自己接单。他给文红兵管理六合彩账号共16个月左右，工资2600元到5000元不等，共计不低于48000元，另外他自己接单、吃单得了5000元左右。从2017年开始，他通过文红兵给他的aa9999.a代理账号共接单不低于800万元，通过aaa8.aaa8代理账号共接单不低于35万元。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 2018年11月13日，陈麓辉、文红兵、周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安被抓获归案。文红兵向公安机关检举揭发了李进波贩卖毒品案和汤春辉贩卖毒品案，文喜阳向公安机检举揭发了李星阳、郑翔文容留他人吸毒案。二审期间，文红兵的家属代为交纳罚金人民币二十万元，周羽羊的家属代为交纳罚金人民币五万元。 证明全案事实的证据还有： 1.《现场搜查笔录》，证明从陈麓辉、文红兵、文喜阳、陈冬华、邓军安家中搜查出涉案用电脑、手机、银行卡等物品。 2.《辨认笔录》，证明文红兵辨认出陈建某、陈麓辉；周羽羊辨认出陈建某；陈麓辉辨认出文红兵、陈建某；徐某强、陈某辨认出周羽羊。 3.《远程勘验笔录》，证明2018年11月14日至26日，侦查机关分5次对22222网站（ww66.9994555.com）进行访问，用文红兵账号、密码登录，对平台介绍、游戏规则、赌博历史数据进行取证，勘查了收付统计、结账明细、日报、月报等栏目并截屏。2018年10月6日至10月25日，文红兵账号投注资金为3236702元；2018年10月6日至10月25日，周羽羊账号投注资金为1208428元；2018年10月6日至10月25日，文喜阳账号投注资金为854989元；2018年10月6日至10月25日，邓军安账号投注资金为1173285元。 4.《扣押物品文件清单》，证明公安机关扣押了周羽羊现金90000元、文喜阳现金44000元、邓军安现金53000元、陈冬华现金74000元、陈麓辉现金210000元、文红兵现金300000元，以及电脑、手机、码单登记本等物品。 5.《户籍信息》，证明文红兵、陈麓辉、周羽羊、邓军安、文喜阳、陈冬华的身份情况。 6.《刑事判决书》及《释放证明》，证明陈麓辉、文红兵的犯罪前科情况。 7.手机、微信、平台数据截屏，证明曾某姣、许某军、徐某强、尹某兰、陈某民等人在陈冬华、周羽养、邓军安、文喜阳等人处的投注情况，以及陈建某、文红兵、文喜阳、邓军安、周羽羊之间的投注情况。 8.《银行流水》，证明文红兵、陈麓辉、周羽羊、邓军安、文喜阳、陈冬华之间，及与陈建某之间的资金往来情况。 9.证人陈某儿的证言，证明他听说陈建某跟益阳一个姓文的有经济往来，他母亲陈丽香的农业银行卡是陈建某在用。 10.证人周某辉的证言，证明2018年，他帮一个姓陈的人用方某州、黄佩川、黄某琴、陈某卿的身份证办过四张银行卡，姓陈的人给了他每张卡1000元的费用。 11.证人陈某卿、方某州、黄某琴的证言，证明周某辉用其身份证办理了银行卡并将银行卡拿走。 12.《到案经过》，证明文红兵、陈麓辉、周羽羊、邓军安、文喜阳、陈冬华均系被抓获归案。 13.《报案登记表》，《立案决定书》，《拘留证》，《关于文喜阳举报段清平涉嫌贩卖毒品案的情况说明》，文喜阳的《询问笔录》，及李星阳、郑翔文的《询问笔录》、《移送起诉意见书》，证明文喜阳于2019年5月15日20时56分向110报警，称在赫山区桃花仑东路路灯灯饰管理处有人吸毒，民警在现场抓获吸毒人员李星阳、郑翔文。经询问，毒品是从段清平手中购买的，段清平因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，李星阳、郑翔文因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留。 14.益阳市公安局赫山分局出具的《立功证明》，《关于认定文红兵立功的报告》，文红兵的《询问笔录》，证人王某才的《询问笔录》、《逮捕证》、《强制隔离戒毒决定书》、《扣押决定书》、《毒品检验报告》，《移送起诉意见书》，民警刘世文、蒋智华出具的《证明》，证明2019年3月1日，文红兵向益阳市公安局赫山分局民警刘世文等人举报李进波等人贩卖毒品的线索。3月28日，李进波被抓获归案，民警在李进波女友钟卫红的租住房内查获净重为156.63克的麻古和冰毒，李进波于2019年4月26日被执行逮捕。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 另，二审期间，文红兵的辩护人当庭提交了如下两组材料： （一）湖南省益阳市赫山区人民检察院益赫检公刑诉[2019]606号《起诉书》。该《起诉书》指控，2016年3月下旬，被告人李进波被胡劲等人举报涉嫌贩卖毒品。在被民警追捕过程中，李进波强行驾驶黑色无牌丰田RV4越野车逃离。2016年3月23日19时许，民警对李进波的卧室进行搜查，从中查获猎枪一支、子弹6发；白色晶体净重47.9347克；红色药丸净重134克。经鉴定，送检的发射器具（鸟铳）系以火药为动力发射金属丸的发射器具，具有致伤力，认定为枪支；送检的子弹认定为弹药。白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。2019年3月25日22时许，刘岗通过电话向李进波求购毒品，李进波在桃花里小区3栋楼下将1克甲基苯丙胺（冰毒）以500元价格卖给刘岗（毒资暂欠）。案发后，李进波被民警抓获，从其所住租屋内查获蓝色塑料袋包装红色固体颗粒299粒，净重27.98克；查获白色晶体23小包，净重228.88克。经鉴定，红色固体颗粒中检验出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分。另外，该《起诉书》还指控了被告人李进波涉嫌非法拘禁的犯罪事实。湖南省益阳市赫山区人民检察院认为，被告人李进波非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支；非法持有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂约182克；非法拘禁他人且具有殴打情节；违反毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，次数一次，约1克，另在卖出毒品后被查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计约256克；应当以非法持有枪支罪、非法持有毒品罪、非法拘禁罪、贩卖毒品罪追究李进波的刑事责任。 文红兵的辩护人欲证明文红兵向益阳市公安局赫山分局民警举报李进波等人贩卖毒品线索的行为，应认定为重大立功。 经庭审质证，二审检察人员认为，该份证据不能证明文红兵构成重大立功，考虑一审法院已认定文红兵检举李进波的行为属于立功情节，并对文红兵予以减轻处罚，二审不应当再做改变。 （二）文红兵协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人汤春辉的相关材料。 1.益阳市公安局站前派出所于2019年9月11日出具的《抓获经过》，证明2019年8月10日12时左右，该局民警詹靖接到文红兵举报，称益阳市赫山区千家洲的河堤上有人在进行毒品交易。民警赶到现场，在益阳市赫山区千家洲的河堤上抓获正在与毒贩进行交易的贩毒人员汤春辉。汤春辉对贩卖毒品事实供认不讳。 2.朝公（站）立字[2019]0515号《立案决定书》、朝公（站）拘字[2019]0226号《拘留证》、益阳市看守所益看字[2019]810号《不予收押通知书》、益阳市拘留所益拘停字[2019]043号《建议停止执行拘留通知书》、朝公（站）释字[2019]0086号《释放通知书》、朝公（站）监居字[2019]0036号《监视居住决定书》、朝公（站）决字[2019]0295号《公安行政处罚决定书》，证明2019年8月10日，益阳市公安局朝阳分局决定对汤春辉贩卖毒品案立案侦查，并决定对汤春辉执行拘留；益阳市看守所以汤春辉患病为由，决定不予收押。同日，益阳市公安局朝阳分局决定对汤春辉行政拘留十五日；益阳市拘留所以汤春辉病情严重为由，建议对汤春辉停止执行拘留。同日，益阳市公安局朝阳分局将汤春辉予以释放，决定对汤春辉监视居住。 3.朝公（站）决字[2019]0294号《公安行政处罚决定书》，证明2019年8月10日，益阳市公安局朝阳分局决定对柴腊梅执行行政拘留三日。 4.文红兵的《询问笔录》，证明2019年8月10日，文红兵在益阳市龙洲中学附近发现一名骑摩托车的涉毒人员，随后开车跟随，并打电话报告民警。文红兵跟随到赫山区千家洲的河堤上时，发现涉毒人员与另外一名男子在一起。民警赶到现场，文红兵协助民警抓捕了骑摩托车的涉毒人员。民警从该男子身上搜出三个红色塑料包装的小包子，该男子说是海洛因。之后，该男子表示愿意带领民警抓捕一名在其手上拿过毒品的女性吸毒人员，并拨打电话叫对方来拿货。文红兵与民警及该涉毒男子一起开车到了粒粒晶米厂附近，抓到了一名女性吸毒人员，文红兵协助民警将该两名涉毒人员押送到朝阳公安分局。 5.柴腊梅的《询问笔录》，证明2019年8月9日8时许，柴腊梅打电话给“飞哥”，要求购买海洛因。当天16时许，柴腊梅给了“飞哥”100元现金，“飞哥”给了柴腊梅一个装有海洛因的红色塑料小包，柴腊梅回家后独自吸食。8月10日上午，柴腊梅接到“飞哥”的电话，说还可以卖给她一包，两人约好在兰溪镇粒粒晶米厂附近见面，柴腊梅到约定见面地点后被民警抓获。 6.汤春辉的《讯问笔录》，证明2019年8月9日下午，汤春辉在319国道与308省道交界处的岔道口附近，贩卖了100元的海洛因给柴姓女子。2019年8月10日11时许，他在赫山区千家洲的河堤上与一个社会上的朋友见面，对方问他是否有毒品卖，他还没有回答，就有几个民警冲上来抓住了他，对方马上骑摩托车跑掉了。他要求立功，就打电话给柴姓女子，约柴姓女子见面后卖毒品给她，然后他带着民警到兰溪镇粒粒晶米厂附近抓住了这个柴姓女子。 文红兵的辩护人欲证明文红兵协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人汤春辉的行为，应认定为立功。 经庭审质证，二审检察人员认为，辩护人当庭提交的《抓获经过》只加盖了办案单位益阳市公安局站前派出所的公章，没有侦查人员的签名。根据公安机关对认定立功情节的相关规定，是否认定立功应由侦查机关法制部门予以确认，《抓获经过》要有侦查人员的签名，故不能认定文红兵协助抓获汤春辉的行为构成立功。 庭审结束后，文红兵的辩护人补充提交了如下二份材料： 1.益阳市公安局朝阳分局加盖公章的《犯罪嫌疑人立功证明》，内容如下“现经查证，文红兵有下列立功情节：2019年8月10日10时许，文红兵在赫山区龙洲中学附近尾随一涉毒男子汤春辉至千家洲的河堤上，并协助我局治安大队民警詹靖将汤春辉抓获，汤春辉对其贩卖毒品给柴腊梅的犯罪事实供认不讳。犯罪嫌疑人汤春辉已于2019年8月10日被我局刑事拘留，并于同日执行监视居住”。 2.2019年11月13日，益阳市公安局朝阳分局治安大队民警詹靖出具的《情况说明》，内容如下“2019年8月10日12时左右，我接到文红兵举报，称益阳市赫山区千家洲的河堤上有人在进行毒品交易，要我帮忙来抓一下。我当时正一个人在赫山步行街附近，接到电话后，文红兵就给我微信发了一个定位，于是我就赶到了定位位置。当时文红兵及他另外两个朋友开了一辆车，见面之后简单了解了他举报的情况，于是我驾驶我自己的车走前，文红兵等3人乘坐另外一辆车走后面，往千家洲堤上追赶一个带自装伞的红色摩托车。大概行驶了约2公里，我见到了一个骑一辆红色带自装伞摩托车的单瘦男子。因我不能确认该男子是否是文红兵举报的贩毒男子，于是我驾车继续前行准备掉头确认，这时后面乘坐有文红兵等3人的车辆赶上来，直接下车将该男子按倒在地。我见状立即下车往回跑到抓获地点，出示证件将该男子控制，并从摩托车油箱旁斗内搜出疑似海洛因的白色晶体3小包。当时我们将该男子控制时，发现不远处有个疑似交易毒品的骑女式摩托车的男子掉头逃跑了。后被我们控制的男子主动配合将前一天在他手中购买过毒品的另一个女子约出来，在兰溪路粒粒晶米业那一段位置，我与文红兵等4人将该女子抓获。抓获后，我与站前派出所李琨联系，请他参与办理此案，并将二人押回朝阳公安分局执法办案区”。 经庭后质证，二审检察人员认为詹靖不是汤春辉涉嫌贩卖毒品案的办案民警，只是汤春辉涉嫌贩卖毒品案的证人，詹靖出具的《情况说明》应当以证人证言的形式作为本案的证据材料；益阳市公安局朝阳分局加盖公章的《犯罪嫌疑人立功证明》缺乏文号，在证据形式上存在瑕疵，不能予以采信。 此后，文红兵的辩护人又补充提交了二份材料，具体如下： 1.益阳市公安局朝阳分局加盖公章的[2019]第001号《犯罪嫌疑人立功证明》，内容与益阳市公安局朝阳分局加盖公章但未填写文号的《犯罪嫌疑人立功证明》内容一致。 2.益阳市公安局朝阳分局站前派出所民警李琨、张舟出具的《情况说明》，该《情况说明》由站前派出所加盖公章，内容为“我叫李琨，系益阳市公安局朝阳分局站前派出所民警，2019年8月10日13时许，我接到我局治安大队民警詹靖电话，称已抓获两名涉毒人员，要将两名涉毒人员移交给我所办理。14时，我与张舟赶到分局执法办案区接受了两名涉毒人员汤春辉和柴腊梅。经讯问，汤春辉对其贩卖毒品给柴腊梅的犯罪事实供认不讳”。 经质证，二审检察人员提出，关于《情况说明》，对站前派出所抓获两名涉毒人员汤春辉、柴腊梅的事实不持异议；关于《立功证明》，文红兵怎么知道汤春辉贩毒事实的来源不清楚，案卷中也没有体现，该立功线索的来源不清楚，应不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈麓辉、文红兵、周羽羊及原审被告人陈冬华、文喜阳、邓军安以非法营利为目的，利用赌博网站收受投注，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中陈麓辉、文红兵起了主要作用，系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚；周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安起了次要作用，系从犯，依法均应从轻处罚。文喜阳提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，依法应当认定文喜阳构成立功，可以减轻处罚。一审期间，周羽羊、陈冬华、文喜阳、邓军安自愿认罪，均可酌情从轻处罚。二审期间，文红兵、周羽羊的家属积极代为交纳罚金，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。根据陈冬华、文喜阳、邓军安的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。全案已被公安机关扣押的违法所得，依法应当予以追缴。 陈麓辉上诉及辩护人辩护提出，陈麓辉不是共同犯罪，公诉机关指控的犯罪金额和获利金额与实际情况相差巨大，陈麓辉不仅没有获利，而且亏损严重，原审判决量刑过重，请求二审从轻判决。经查，2017年4月至2018年11月期间，陈麓辉从上线陈建某处获得六合彩网络赌博平台总代理账号后，接受下线许某军、陈冬华、唐某军等人报单金额共计300余万元，并通过银行向陈建某转账315万余元，共获利约21万元的事实，除陈麓辉的供述以外，还有鉴定意见，证人许某军、郭某华、唐某军、蔡某科的证言，及文红兵的供述予以印证，足以认定。陈麓辉因自己购买地下六合彩导致的亏损，与陈麓辉利用网络平台吸引下线参赌人员报单获取的代理手续费是不同的法律关系，二者之间不能相互折抵。故该意见不能成立，本院不予采纳。 文红兵上诉及辩护人辩护提出，文红兵在一审期间举报他人的涉嫌贩卖毒品犯罪应当认定为重大立功，可以减轻或免除处罚，一审法院认定为一般立功错误。经查，根据现有证据材料，能够认定文红兵向公安机关提供了涉嫌贩卖毒品人员李进波的姓名、住址、联系电话、车牌，及李进波的贩毒下线等重要线索，积极主动配合公安机关的侦查，向公安机关提供了大量有价值的情报。2019年3月，公安机关抓获李进波后，从李进波的租住屋内查获毒品256.86克，为公安机关侦破李进波涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品、非法持有枪支、非法拘禁案提供了较大的帮助，依法应当认定文红兵构成立功。文红兵举报的犯罪嫌疑人李进波曾因犯非法持有毒品罪，于2006年3月17日被赫山区人民法院判处有期徒刑八年；因犯敲诈勒索罪，于2013年1月21日被赫山区人民法院判处有期徒刑一年九个月；因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月13日被赫山区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯非法持有毒品罪，于2016年11月16日被赫山区人民法院判处有期徒刑七个月；又因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪被提起公诉，系累犯和毒品犯罪再犯。根据相关规定和刑事审判实践，公安机关于2016年3月在李进波家卧室查获的181.9347克毒品，可以计入李进波贩卖毒品的数量。公安机关抓获李进波后，还循线抓获了李进波的下线吴伶、刘岗，破获了吴伶贩卖毒品案；并对涉嫌吸食毒品的违法嫌疑人叶鑫、何立军、李进波、吴伶决定强制隔离戒毒，对涉嫌吸食毒品的钟卫红决定治安拘留；还将向李进波购买毒品的杨帆抓获，并对涉嫌容留他人吸毒的杨帆予以刑事拘留。综合评判文红兵的立功情节，对文红兵还可进一步减轻处罚；故该意见部分成立，本院予以部分采纳。 文红兵上诉及辩护人辩护提出，文红兵在一审期间还有其他立功表现，可以从轻或减轻处罚。经查，二审期间，文红兵的辩护人提交的《抓获经过》、《立案决定书》、《拘留证》、《不予收押通知书》、《建议停止执行拘留通知书》、《释放通知书》、《监视居住决定书》、《公安行政处罚决定书》、由抓获汤春辉、柴腊梅的民警詹靖出具并签名捺印的《情况说明》，由汤春辉涉嫌贩卖毒品案办案民警李琨、张舟签名并由益阳市公安局站前派出所加盖公章的《情况说明》等书证，和由益阳市公安局朝阳分局加盖公章的[2019]第001号《犯罪嫌疑人立功证明》等书证，及公安机关对文红兵、柴腊梅的《询问笔录》和对汤春辉的《讯问笔录》等证据材料，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对立功证据材料审查的相关规定，应当认定文红兵协助抓获汤春辉的行为构成立功，依法可以对文红兵从轻处罚。故该意见成立，本院予以采纳。 文红兵上诉及辩护人辩护提出，对文红兵适用缓刑不致再危害社会。经查，文红兵曾因实施地下六合彩接单、报单的犯罪行为被判处缓刑，又在本案中利用网络平台实施地下六合彩接单、报单的犯罪活动，在本案中不符合缓刑适用条件。故该意见不能成立，本院不予采纳。 周羽羊上诉及辩护人辩护提出，公诉机关在起诉书中没有指控周羽羊系主犯；文红兵作为总代理，直接管理包括周羽羊在内的三个一级账号的所有数据、金额，按照文红兵和陈建某的约定，陈建某将报单总金额的5%作为文红兵的报酬，而周羽羊只有1%的报酬，周羽羊系文红兵的下线，在共同犯罪中起次要作用；周羽羊、文喜阳、邓军安的账号均系文红兵名下的一级代理账号，三人代理账户的登记、接受报单的方式、上报金额的形式、获取报酬的方式和报酬比例均一样，一审法院认定文喜阳、邓军安系从犯，认定周羽羊为主犯，违反公平原则；陈麓辉的犯罪金额约300万元，非法获利21万元，陈麓辉有犯罪前科，没有当庭认罪，一审判处陈麓辉有期徒刑四年，罚金三十万元；周羽羊的犯罪金额160万元，接受报单抽取佣金的报酬为1.6万元，周羽羊当庭认罪，没有犯罪前科，一审判处周羽羊有期徒刑三年六个月，罚金二十万元，明显过重，请求二审依法改判。经查，周羽羊从陈建某处获得的地下六合彩网络赌博平台代理账号系一级代理账号，该账号挂靠在文红兵从上线陈建某处获得的地下六合彩网络赌博总代理账号下。根据文红兵、周羽羊的供述及现有的银行转账记录，不能充分证明周羽羊接受下线报单后，通过银行转账的形式直接与陈建某结算地下六合彩码单的事实。在陈建某没有归案的情况下，陈建某与文红兵、周羽羊之间真实的资金管理模式和层级管理关系，缺乏足够的印证证据。从有利于被告人的原则出发，应当认定周羽羊为从犯，依法应当从轻处罚。故该意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初370号刑事判决第一、四、五、六、七项，及第二、三项对被告人文红兵、周羽羊的定罪部分； 二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初370号刑事判决第二、三项对被告人文红兵、周羽羊的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）文红兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）； 四、上诉人（原审被告人）周羽羊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳五万元）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即陈麓辉的刑期自2018年11月13日起至2022年11月12日止，文红兵的刑期自2019年9月5日起至2020年6月15日止，周羽羊的刑期自2018年11月13日起至2021年5月12日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李杨亚 审 判 员 鲁毅东 审 判 员 叶 青 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 徐先波 书 记 员 张 楠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。