江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9250号上诉人（原审原告）：林锋屹，男，1985年3月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：正东企业管理服务外包（上海）有限公司，住所地上海市静安区梅园路77号1910室。法定代表人：刘鹤君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳艳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区清凉门大街39号中海大厦13层01单元。负责人：陈盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：口碑（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路55620号。法定代表人：邵钰，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司上海闸北分公司，住所地上海市静安区江场三路250号310室。负责人：宋菲菲，该公司总经理。上诉人林峰屹因与被上诉人正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）、北京外企市场营销顾问有限公司上海闸北分公司（以下简称北京外企闸北分公司）、口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京公司）、口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）苏0106民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。北京外企闸北分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林峰屹上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.北京外企闸北分公司、正东公司不是林峰屹的实际管理方，在合同期限内从来没有与林峰屹沟通过。2.一审审理查明林峰屹会在21:00、最迟23:00拜访餐厅，实际上，还存在凌晨1:00工作完打车回家的情况。林峰屹加班工作的情况，应予确认。3.一审判决中载明林峰屹的工作时间不受用人单位监督。但实际上，管理林峰屹的领导是李九玲（花名：浪伊），在林峰屹工作忙回复慢的情况下，李九玲立刻通过钉钉电话、短信，要求其回复并发送定位。4.根据正东公司提供的不定时工作制审批单，要确保员工休息休假权利。但林峰屹全月无休，在大伯病危的情况下，公司不予以批假，后大伯去世也没有丧假。正东公司没有保证员工每周至少一天休息，己经违反审批单规定。5.林峰屹与北京外企闸北分公司的签订合同日期是2018年8月31号，实际上班时间是2018年9月3日。2018年9月1号和2018年9月2号是周六和周日，9月正常发放了满勤工资7000元，由此证实当初约定是周末双休。正东公司、北京外企闸北分公司不是林峰屹的实际管理人，林峰屹实际执行的是口碑公司的考勤制度。请求二审法院在查明本案事实，撤销一审判决，依法进行改判。正东公司辩称，不同意林峰屹的请求事项。正东公司在与林峰屹签订劳动合同时，已告知林峰屹是做外勤工作，双方约定为不定时工作制。正东公司在2018年1月22日已经获得《准许企业实行其他工作时间制度决定书》，林峰屹的外勤工作工时已获得行政许可。林峰屹入职后，正东公司对于林峰屹所属的外勤岗位不实行考勤，林峰屹保证完成其工作的前提下自主安排其工作时间，在此期间正东公司从未安排林峰屹从事任何加班工作。口碑南京公司辩称，口碑公司先后与外企上海公司、正东公司签订服务合同，约定由北京外企闸北分公司、正东公司负责口碑软件的推广。口碑南京公司与北京外企闸北分公司、正东公司进行对接，负责南京地区的推广业务、落实口碑公司签订的服务合同内容。林峰屹是北京外企闸北分公司、正东公司为了履行服务合同的内容而指派的工作人员。该事实可以由林峰屹提交的证据予以印证。口碑南京公司是口碑上海公司的分支机构，本身不具有承担责任的民事能力。北京外企闸北分公司、正东公司就林峰屹所在的岗位均已经申请不定时工作制，并且在劳动合同中也明确告诉了林峰屹，因此，林峰屹主张加班费没有依据。口碑公司辩称，口碑公司从未以任何形式向林峰屹分配工作任务，也未对林峰屹进行用工管理。口碑公司是与北京外企闸北分公司、正东公司建立服务合同关系，并将该南京区块的服务需求交由口碑南京公司与北京外企闸北分公司、正东公司进行对接。口碑公司并不直接参与南京区块的业务，即使因为业务的执行需求，口碑南京公司与上诉人存在接触也是口碑南京公司的行为。口碑南京公司并不是口碑公司的分支机构。北京外企闸北分公司和正东公司就林峰屹的岗位已经申请了不定时工作制，也明确告知了林峰屹，林峰屹主张加班费于法无据。北京外企闸北分公司未到庭答辩。林峰屹向一审法院起诉请求：1.正东公司、北京外企闸北分公司、口碑南京公司、口碑公司向林峰屹支付2018年9月3日至2019年1月31日延时加班工资18495.69元、双休日加班工资15568.97元；2.正东公司、北京外企闸北分公司、口碑南京公司、口碑公司承担连带责任。事实和理由：林峰屹于2018年9月3日进入口碑南京公司，岗位为高级客户经理，实际劳动合同与北京外企闸北分公司签订，合同期限自2018年9月3日至2019年9月3日。在合同履行过程中，临时接到口碑南京公司人事通知，与正东公司签订劳动合同，合同期限自2018年12月1日至2021年11月30日。自入职口碑南京公司以来，公司实际上班时间为早上9:30至晚上21:00、22:00。早上9:30到公司，开早会安排当日工作计划，会议结束后去区域拜访餐饮客户商谈合作，晚上18:00至21:00云门店商品店或到公司进行开会总结、培训等工作，工作强度大，身心十分痛苦。实际每天工作时长已经严重超过劳动法规定的每天8小时、每周40小时的规定。公司未按照国家及地方政府有关规定，安排员工同等时间的调休，且未发放加班工资，违反劳动法规定，林峰屹经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2018年7月25日，口碑公司与北京外企闸北分公司签订服务合同，合同期限自2018年6月12日至2019年6月30日，约定由北京外企闸北分公司协助口碑公司开展服务外包及人才推荐服务，北京外企闸北分公司团队人员与北京外企闸北分公司之间为劳动关系，北京外企闸北分公司团队人员与口碑公司不具有任何劳动法律关系。2018年9月27日，口碑公司改与正东公司签订服务合同，期限自2018年9月1日至2019年8月31日，约定服务人员在向口碑公司提供服务期间应当遵守正东公司的规章制度，接受其工作指令，服从正东公司管理。口碑公司向北京外企闸北分公司、正东公司支付服务费，北京外企闸北分公司、正东公司向口碑公司开具全额发票。林锋屹于2018年9月3日入职北京外企闸北分公司，与北京外企闸北分公司签订劳动合同，期限自2018年9月3日至2019年9月3日，合同约定北京外企闸北分公司安排林锋屹在南京从事客户服务代表（高级客户经理）工作，工作内容为产品营销推广或北京外企闸北分公司安排的其他工作，月基本工资为7000元，北京外企闸北分公司实行不定时工作制。2017年3月29日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局作出《准予行政许可决定书》，载明准予北京外企市场营销顾问有限公司实行综合计算工时工作制、不定时工作制的岗位或工种按《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》的内容执行，即同意理货员、销售代表、督导、客户服务代表、导购员实行不定时工作制，有限期三年。2018年11月28日，正东公司、林锋屹、北京外企闸北分公司签订三方协议，约定林锋屹与北京外企闸北分公司解除劳动关系，与正东公司签订劳动合同；林锋屹在北京外企闸北分公司累计的工作年限视为在正东公司的工作年限；三方确认2018年11月30前林锋屹与北京外企闸北分公司劳动关系存续期间相互的权利义务与正东公司无关；林锋屹与北京外企闸北分公司2018年11月30前劳动关系存续期间的所有权利义务确认已经结清，双方再无其他争议并保证不再因此向对方或向正东公司提出任何主张，各自放弃向相对方主张任何法律责任的权利。2018年12月1日，正东公司与林锋屹签订劳动合同，期限自2018年12月1日至2021年11月30日，约定其工作岗位为外勤（高级客户经理），实行正东公司或外包服务单位的特殊工时制，月工资7000元。2018年1月22日，正东公司获得上海市静安区人力资源和社会保障局颁发的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，明确自2018年2月1日至2019年1月31日期间实行其他工作时间制度，其中高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制，单位应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假的权利。2019年3月19日，林锋屹向南京市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。3月20日，该委出具不予受理通知书，林锋屹遂诉至法院。一审审理中，林锋屹提供其钉钉打卡截图，显示其在华东大区-南京-浪伊、南京军区RKA团队、新RKA组长、南京渠道直营全员等群进行签到，签到时间有差异，没有规律，大部分时间为上午9:00，下午17:00。林锋屹有时会在21点多拜访餐厅，最迟一次为23:00。林锋屹陈述其上班时间：朝九晚五。早上到公司打卡，然后外出拜访餐厅，写拜访小记，不需要刷卡考勤。如果拜访的餐厅没有达到一定数额，需要到公司复盘，复盘时间大都在晚上八九点，这就不需要打卡。以上事实，有不予受理通知书、仲裁申请书、服务合同、劳动合同、准予行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、准予企业实行其他工作时间制度决定书、三方协议、钉钉打卡截图及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，林锋屹分别与北京外企闸北分公司、正东公司签订劳动合同，而北京外企闸北分公司、正东公司先后与口碑公司签订外包服务合同，林锋屹亦知晓双方的外包关系，故林锋屹主张加班工资的相对方应为北京外企闸北分公司、正东公司。而北京外企闸北分公司与正东公司在与林锋屹签订的劳动合同中均明确约定实行不定时工时制或特殊工时制。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。本案中，北京外企闸北分公司与正东公司的不定时工作制已经获得了劳动行政部门审批通过，林锋屹的工作岗位是外勤人员，也符合不定时工作制的条件。故林锋屹主张延时及双休日加班工资并无法律依据。另外，从林锋屹提供的证据来看，其上班签到时间为9:00左右，此后其在外进行外勤工作，工作时间不受用人单位监督，何时下班也不需要打卡考勤，其主张延时与双休日加班也无事实依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回林锋屹的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议。本院对各方无异议的事实予以确认。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于林峰屹主张的其不受正东公司、北京外企闸北分公司的管理，林峰屹应当适用口碑公司的考勤规则的上诉理由。本院认为，林峰屹系和北京外企闸北分公司、正东公司签订劳动合同，林峰屹所述的定位签到截图、和李九玲的聊天截图并不能证明其应当适用口碑公司的考勤规则，故对于林峰屹提出的该上诉理由，本院不予支持。林峰屹的劳动合同中已明确约定实行不定时工时制或特殊工时制，故对于林峰屹主张的其在下班之后工作属于加班的上诉理由，本院不予采信。一审法院根据双方当事人提交的证据，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，认定林峰屹主张延时及双休日加班工资不具有法律依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  雒继周审 判 员  桂 艳二〇一九年十二月二十五日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳