河南省商丘市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）豫14刑终350号 原公诉机关睢阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯宗海，男，1968年10月10日出生，汉族，山东省泰安市人，初中文化，系商丘市东岳置业有限公司实际控制人。住山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年9月14日被商丘市公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。 辩护人何敬伟，山东华林律师事务所律师。 辩护人贾保德，河南君盟律师事务所律师。 睢阳区人民法院审理睢阳区人民检察院指控被告人冯宗海犯合同诈骗罪一案，于2018年3月20日作出（2018）豫1403刑初24号刑事判决。冯宗海不服，提出上诉。本院于2018年8月31日作出（2018）豫14刑终177号刑事裁定，以事实不清将本案发回重审。睢阳区人民检察院追加起诉，睢阳区人民法院经重审，于2019年6月12日作出（2018）豫1403刑初496号刑事判决。冯宗海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员罗华良出庭履行职务，上诉人冯宗海及辩护人何敬伟、贾保德到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2011年11月29日，商丘市东岳置业有限公司（以下简称东岳公司）原法人代表刘志勇与梁园区白云街道办事处原法人代表刁晗就东岳花园城中村改造项目签订协议书。根据商丘市三改领导小组的商三改[2012]13号文件要求，实行“批建并联”机制，可准许在拆迁腾空的土地上边开工建设安置房边办理相关手续。 2013年6月至2015年5月，被告人冯宗海（东岳公司实际控制人）隐瞒东岳公司建筑规模面积只有35万平方米的事实，先后与王志军、商丘市国基建筑安装公司孙某、河南银基建设有限公司李某、河南华安建设有限公司田某、河南宏海建筑工程有限公司单伟强、海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司吴红涛、河南惠浦建设发展有限公司陈新宇、河南亚翔建设有限公司李新奇、河南宝鼎建设工程有限公司吕震、河南尚雅建筑工程有限公司张新征、侯松杰、河南新获建设有限公司祝传振、河南天基建筑安装工程有限公司孙明友，重复签订土建工程协议66万平方米，共收取工程保证金3383万元。案发前，已归还151.7万元。 2.2014年3月至4月，被告人冯宗海隐瞒东岳公司实际经营情况，以开发东岳花园项目为名向侯某借款800万元（实际转账696万元），后冯宗海使用其中460万元（另交税费64.4662万元）其妻张某的名义购买了位于北京市朝阳区安立路60号院5号楼17层1702室的一套房产。山东省泰安市中级人民法院（2010）泰执字第240恢1-14号执行裁定书于2015年10月20日将该房产查封，（2010）泰执字第240恢1号之十五执行裁定书于2017年1月18日将该房产拍卖。 原审认为，被告人冯宗海以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人的工程保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。冯宗海能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人冯宗海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；2.对被告人冯宗海的违法所得，予以继续追缴。 冯宗海上诉称不构成合同诈骗罪。 辩护人贾保德辩护意见：1.冯宗海不构成合同诈骗罪；2.挪用公司资金在北京购房的行为，应定性为挪用资金罪或职务侵占罪；3.冯宗海具有自首情节；4.量刑重。 辩护人何敬伟辩护意见：关于冯宗海挪用资金在北京购房的行为如何定性，请法院依法裁判。其余辩护意见与贾保德律师辩护意见相同。 商丘市人民检察院意见：1.关于第一起收取他人工程保证金的指控，事实不清，证据不足，建议不予认定；2.关于冯宗海向侯某借款的问题，借款进入商丘东岳公司账户后，冯宗海挪用500万元在北京购买房产，构成挪用资金罪，犯罪数额为500万元；3.关于自首问题，建议二审法院核实后，依法认定。 本案的证据在原审庭审出示并经质证，据以定案的证据经核实无误。二审期间，辩护人提交的证据有：1.2015年9月28日东岳公司与泰股投资控股有限公司签订委托合同书，以证明冯宗海在北京融资，并未逃匿；2.冯宗海苹果手机及与吴新林、侯某、梁某、刘志勇微信聊天，以证明冯宗海没有合同诈骗的故意及东岳公司经费支出情况。上述证据经示证、质证，本院予以确认。 经审理查明，东岳公司于2011年1月份为东岳花园项目注册成立，实际控制人为被告人冯宗海。2011年11月29日东岳公司与梁园区白云办事处签订东岳花园项目城中村改造协议，无确定容积率、具体规划的正式审批文件，实行“批建并联”机制。东岳公司向梁园区房管局、示范区财政局缴纳拆迁补偿款、保证金2930万元，另支付拆迁户拆迁补偿费2248余万元以及其他费用。期间，东岳公司与13家公司或个人签订工程发包协议，收取工程保证金3000余万元，因客观原因，项目未实际启动，承建商亦未实际进场施工，退还部分保证金后，东岳公司无力偿还剩余款项。上述事实有被告人冯宗海的供述、被害人孙某、李某、田某等人的陈述、证人刘志勇、袁某、张某、梁某等人的证言、白云办事处与东岳公司项目协议、商丘市三改文件、汇款凭证、收据、河南省行政事业单位资金往来结算票据及相关书证等证据予以证实。 东岳公司因开发东岳花园小区资金紧张为由，向侯某借款696万元，用公司20%的股权质押，侯某于2014年3月18日、2014年4月1日分三次汇入东岳公司账户696万元。被告人冯宗海安排会计梁某于2014年3月19日向张某（冯宗海之妻）汇款300万元、2014年4月1日分别向王志诚、吕淑静汇款170万元、30万元，合计500万元，用于冯宗海在北京购买房产。上述事实有被告人冯宗海的供述、被害人侯某的陈述、证人王志诚、张某、梁某等人的证言、转账凭证、房产交易转移登记及买卖合同及相关书证等证据予以证实。 根据已查明的事实和在案证据，现对上诉人上诉理由及辩护人辩护意见评析如下： 一、认定第一起指控冯宗海犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。理由如下： 1.东岳公司与梁园区白云办事处签订东岳花园城中村改造项目协议，东岳花园项目客观存在，冯宗海并未对外虚构工程。2.东岳公司未对东岳花园项目室外工程、景观绿化对外委托设计，总建筑面积不清，且未经实地测量、正式规划，认定建筑面积只有35万平方的证据不足。对外发包协议中建设项目包括土建、桩基、砌墙、内外粉刷、安装等，每项未明确约定建设面积，认定重复发包66万平方证据不足。3.东岳公司向梁园区房管局和示范区财政局缴纳拆迁补偿款、保证金2930万元，另支付拆迁户2248万元及其他费用共计5000余万元，说明东岳公司开发东岳花园项目意愿是真实的。因客观方面的原因，工程未开工。东岳公司缴纳上述费用与所收取的工程保证金基本相等，认定冯宗海有非法占有目的的证据不足。综上，认定冯宗海构成合同诈骗罪证据不足，不予认定。 二、第二起指控应定性为挪用资金罪。理由如下： 东岳公司以开发东岳花园小区资金紧张为由，向侯某借款696万元，用公司20%股权质押，冯宗海没有使用诈骗手段，原判认定为合同诈骗罪证据不足。冯宗海用其中的500万元挪给其妻张某在北京购买房产事实清楚，冯宗海没有异议。该款去向清楚，冯宗海没有做假账掩盖资金去向，说明冯宗海没有非法占有目的，不构成职务侵占罪。冯宗海利用职务上的便利，将本公司的资金挪作自己购房，超过三个月未还，数额巨大，构成挪用资金罪。 三、冯宗海不构成自首。理由如下： 公安机关以冯宗海收取工程保证金涉嫌合同诈骗罪立案侦查，冯宗海虽经山东泰安警方电话通知到案，但到案后未交代挪用东岳公司500万元在北京购房的犯罪事实，公安机关获取相关证据后，冯宗海才对犯罪事实予以供认，其行为不构成自首，依法可认定有坦白情节。 本院认为，原判认定被告人冯宗海犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，不予认定。被告人冯宗海利用东岳公司实际控制人的职务便利，挪用公司资金，数额巨大，构成挪用资金罪。冯宗海具有坦白情节，依法可从轻处罚。冯宗海及辩护人关于冯宗海不构成合同诈骗罪的辩解意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第（二）（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第（一）项、第十一条第二款之规定，判决如下： 一、撤销睢阳区人民法院（2018）豫1403刑初496号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）冯宗海犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月14日起至2020年3月13日止。） 三、责令被告人冯宗海退赔商丘市东岳置业有限公司500万元。 本判决为终审判决。 审判长  赵宇明 审判员  李远魁 审判员  崔召选 二〇一九年十二月二十七日 书记员  苏尚文