新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终569号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市幸福路。 法定代表人：李晓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭婷，女，乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司员工。 委托诉讼代理人：贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄国喜，男，汉族，1971年2月13日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司（以下简称胜达监理克分公司）因与被上诉人黄国喜劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜达监理克分公司委托诉讼代理人郭婷、贺志刚，被上诉人黄国喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胜达监理克分公司上诉请求：依法撤销一审判决，不应向黄国喜支付54257.10元。事实和理由：1．一审法院认定胜达监理克分公司向黄国喜下发通知，将其调整到新疆广陆工程咨询有限公司（以下简称广陆公司）上班是错误的。首先，胜达监理克分公司没有权力将黄国喜调整到广陆公司上班；其次，黄国喜到广陆公司上班与否，是其与广陆公司协商的问题，协商好了，胜达监理克分公司就同意与黄国喜解除劳动合同；2．黄国喜自始至终未收到胜达监理克分公司的解除劳动合同书，就擅自不来上班，该责任应由黄国喜承担。胜达监理克分公司对黄国喜作出的是待岗处理，如对该处理不服，黄国喜可以提起劳动仲裁。黄国喜错误将待岗处理等同胜达监理克分公司单方解除劳动合同，是问题的根本所在；3．一审法院按照9571.42元平均工资的标准认定黄国喜经济补偿金是错误的，其超出6400元工资的部分是由新疆新天地工程咨询有限公司（以下简称新天地公司）发放的，经济补偿金不应由胜达监理克分公司单独承担。 被上诉人黄国喜辩称，2017年签订的劳动合同不是单独和广陆公司签的，当时广陆公司和胜达监理克分公司是合在一起的。而且黄国喜工作相关证件的注册都是胜达监理克分公司办理的，和广陆公司无关系，综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回胜达监理克分公司的上诉请求。 胜达监理克分公司向一审法院起诉请求：1．请求依法确认胜达监理克分公司和黄国喜的劳动关系未解除；2．胜达监理克分公司不应向黄国喜支付各项费用51840元（其中工资6400元，经济补偿金45440元）。 一审法院认定事实：2014年6月30日，黄国喜经胜达监理克分公司总经理刘欣招录进入公司工作。胜达监理克分公司与黄国喜共签订两份《劳动合同书》，分别为：2014年7月1日签订书面《劳动合同书》约定合同期限自2014年7月1日生效，于2017年6月30日终止；2017年1月1日，胜达监理克分公司和广陆公司共同与黄国喜签订书面《劳动合同书》，合同约定“合同期限自2017年1月1日生效，其中试用期至2017年2月1日止，试用期结束考核合格后转正。本合同于2019年12月31日终止，合同期限为36个月。黄国喜同意在总监岗位从事管理工作。经双方协商一致，对黄国喜实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，黄国喜的基本工资确定为每月6400元（税后），以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据黄国喜的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。黄国喜缴纳的个人保险部分，甲方公司从黄国喜工资报酬中代扣代缴。”落款处有甲方单位广陆公司公章，委托代理人处有胜达监理克分公司总经理刘欣签字，乙方处有黄国喜签字及手印。2019年2月25日，黄国喜向胜达监理克分公司提交《胜达监理克分公司离职流程表》中载明：“辞职原因：1．工资不能按时发放，拖欠工资；2．公司未通知二建继续教育学习，未办理延续注册；3．未缴纳黄国喜2014年7月份社保”，胜达监理克分公司在接到黄国喜该《离职流程表》后未将其离职手续办理完毕。2019年2月26日，胜达监理克分公司向黄国喜下发《胜达监理克分公司通知》，载明：“公司各部门、各监理部：2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益，经办公会议决定，调整部分人员到广陆公司上班，工资待遇及福利待遇按照广陆公司规定执行。请接到通知的人员于2019年2月28日下午19：30前，将各自所负责项目的资料、未完成工作、公司物品统一移交分公司综合办。”2019年2月26日，黄国喜将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后离开，再未到胜达监理克分公司工作。另查，胜达监理克分公司通过银行代发形式按月向黄国喜发放工资，当月发放上月工资，黄国喜月平均工资为9571.42元。2019年3月2日胜达监理克分公司及新天地公司共同下发《公司例会纪要》（编号：20190302）中载明：根据2018年公司生产经营情况，公司办公室会议形成如下决议，因履行职责不到位，免去黄国喜胜达监理克分公司副总经理，待岗处理，待岗期间由公司统一安排工作。双方当事人因为工资、补偿金等事项产生争议，由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出克区劳人字［2019］第33号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人胜达监理克分公司向申请人黄国喜支付各项费用51840元（其中：工资6400元，经济补偿金45440元），自本裁决生效之日起五日内一次性付清。二、驳回申请人黄国喜的其他申诉请求。”黄国喜对上述仲裁裁决结果无异议，胜达监理克分公司不服上述《仲裁裁决书》，故诉至一审法院。 一审法院认为，建立劳动关系的唯一标准是实际用工，用人单位是自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据上述查明的事实，黄国喜进入胜达监理克分公司工作期间所从事的岗位及开展业务工作都是胜达监理克分公司的业务组成部分，虽然2017年1月1日，黄国喜及广陆公司共同与胜达监理克分公司签订《劳动合同书》，但黄国喜继续从事原工作岗位未进行调整变更，胜达监理克分公司继续按月向黄国喜支付劳动报酬及缴纳社会保险。胜达监理克分公司并没有证据证实黄国喜为广陆公司提供劳动服务，并由广陆公司向黄国喜发放劳动报酬的证据，从胜达监理克分公司向黄国喜下发《胜达监理克分公司通知》及《公司例会纪要》（编号：20190302）的证据内容来看，黄国喜是由胜达监理克分公司管理，其公司的规章制度适用于黄国喜。黄国喜自2014年6月30日到胜达监理克分公司工作后，实际工作履行地与履行劳动义务均在胜达监理克分公司处，故黄国喜与胜达监理克分公司自此建立了劳动关系。关于2019年2月26日，胜达监理公司克分公司将黄国喜，调整到广陆公司上班并限期交接工作的《通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”的规定，胜达监理克分公司可以与黄国喜进行协商一致后变更其在本单位的岗位及工作地点，但胜达监理克分公司是直接下发《通知》将黄国喜调整至具备合法用工主体资格的广陆公司工作，该行为属于单方面解除与黄国喜的劳动关系。2019年2月26日，黄国喜将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后离开，再未到公司工作，故胜达监理克分公司与黄国喜于2019年2月28日解除劳动合同。关于胜达监理克分公司要求不支付黄国喜工资的诉讼请求，因黄国喜的工资发放情况以及工资发放单、《考勤表》属于胜达监理克分公司掌握管理的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，工资发放等单据属胜达监理克分公司掌握管理的证据，其没有提供，故应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，胜达监理克分公司应当足额支付黄国喜2019年2月工资6400元。关于胜达监理克分公司要求不支付黄国喜经济补偿金的诉讼请求。如前所述，一审法院认定胜达监理克分公司于2018年2月28日单方面解除与黄国喜的劳动合同，黄国喜交接后也再未到胜达监理克分公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；…。”和第四十七条：“经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”的规定，黄国喜在胜达监理克分公司工作期限为2014年6月30日至2019年2月28日止，经济补偿金计算为5个月，工资标准按照黄国喜解除劳动合同前月平均工资为9571.42元计算，胜达监理克分公司应当支付黄国喜经济补偿金为47857.10元。综上，一审法院判决：一、驳回胜达监理克分公司的诉讼请求；二、胜达监理克分公司自判决生效之日起五日内向黄国喜支付各项费用54257.10元（其中：工资6400元，经济补偿金47857.10元）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。胜达监理克分公司出示：证据1．《工资发放表》13张，系一审结束后胜达监理克分公司工作人员从广陆公司的财务部门复印并加盖了广陆公司财务章，拟证实2017年广陆公司给黄国喜发放了工资，与黄国喜和广陆公司于2017年签订的劳动合同向印证，故认为如果须向黄国喜支付补偿工资应由广陆公司和胜达监理克分公司共同承担。经当庭质证，黄国喜对于该组证据关联性不予认可，认为其确实收到工资，但来源不清楚，自己一直在胜达监理克分公司跟着刘欣工作；证据2．《广陆公司股东构成》显示，黄国喜是广陆公司的股东，认缴金额是5万元，拟证明黄国喜和广陆公司有关系，黄国喜对于该组证据关联性不予认可；证据3．《中国邮政银行网上电子回单》，拟证明胜达监理克分公司是按6400元向黄国喜发放工资，黄国喜对于该组证据真实性予以认可，但关联性不予认可，认为自己只和胜达监理克分公司存在劳动关系，新天地公司和胜达监理克分公司负责人都是刘欣，如何分配工资是财务的支付手段。对于上述证据本院经审查认为，因黄国喜认可本院对上述证据的真实性予以采信，证据3．证明胜达监理克分公司向黄国喜支付6400元工资的内容与一审已查明事实一致，本院予以采信。对于证据1．和证据2．均不能证明黄国喜和广陆公司建立了新的劳动关系，对于关联性本院不予采信。 黄国喜出示2018年7月-11月份的月度汇总考勤表及手机截屏，拟证明自己每月领取工资不止6400元，胜达监理克分公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院经审查认为，该组证据无任何签章，仅有考勤内容并未体现工资发放内容，且黄国喜实际每月领取工资是否高于6400元并非双方争议内容，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院二审另查明，胜达监理克分公司与新天地公司的法定代表人均为李晓英，且李晓英持股比例均为100%；广陆公司的法定代表人为张成，新天地公司系广陆公司第二大股东，持股比例30%，胜达监理克分公司陈述与广陆公司自2015年至2018年4月期间为合作关系，期间人、财、物均合一处系一套班子两家公司。许学兵2017年1月1日与广陆公司签订的《劳动合同书》，甲方一栏为“广陆公司（胜达监理克分公司）”，该合同第二条中“在甲方工作起始时间：实际签到上班时间为准”。 本院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案的争议焦点是：胜达监理克分公司与黄国喜之间的劳动合同是否已解除，以及支付一审判决确定的工资、经济补偿金是否于法有据，具体分析如下： 第一，2014年7月1日胜达监理克分公司（甲方）和与黄国喜（乙方）签订书面《劳动合同书》系双方在平等自愿、协商一致基础上签订，且不违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。 第二，劳动关系的建立以实际用工为标准，胜达监理克分公司认可黄国喜的实际用工开始时间为2014年6月，争议部分在于2017年是否在广陆公司实际用工。首先，2014年7月1日签订的《劳动合同书》结束时间为2017年6月30日，在双方没有解除劳动关系的前提下，不可能同时存在劳动者与两个用人单位的劳动关系；其次黄国喜2017年1月1日与广陆公司签订的《劳动合同书》明确约定以时间签到时间作为用工时间，根据胜达监理克分公司陈述，在2017年胜达监理克分公司与广陆公司仍处于合作关系人、财、物均合一处，在这种情况下由哪家公司发工资其决定权并不在黄国喜，无法据此认定其劳动关系的变更，亦没有证据证明黄国喜与胜达监理克分公司解除劳动关系且与广陆公司建立新的劳动关系；最后，关于胜达监理克分公司2019年2月26日下发将黄国喜调整到广陆公司上班并限期交接全部工作的通知，并未体现出平等协商的意思表示，黄国喜亦未参与其中，应视为胜达监理克分公司单方意思表示，且广陆公司系独立用工主体，该调整等于要求黄国喜重新建立劳动关系；其次，通过上述通知及2019年3月2日下发《公司例会纪要》中的理由部分可以看出，胜达监理克分公司调整黄国喜到广陆公司系因“2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益”以及“履行职责不到位”，可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定；最后根据本案调查及胜达监理克分公司的上诉理由可以看出，是否能完成胜达监理克分公司书面离职程序、是否制作书面的《解除劳动合同书》，其决定、审批权并不在作为劳动者的黄国喜而在于胜达监理克分公司。2月28日后黄国喜未继续在胜达监理克分公司工作，胜达监理克分公司也未再向其发放劳动报酬，双方均以实际行动表示劳动关系的结束。因此胜达监理克分公司的上诉理由不成立，一审法院认定胜达监理克分公司于2019年2月28日单方解除与黄国喜的劳动合同并无不当，本院依法予以确认。 第三，关于胜达监理克分公司是否应向黄国喜支付各项费用54257.10元（其中：工资6400元，经济补偿金47857.10元），其中关于经济补偿金问题承前所述，因胜达监理克分公司单方解除合同须向黄国喜支付，其支付标准一审法院认定按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人胜达监理克分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 迪里拜尔买买提 审判员 严      曦 二〇一九年十二月二十七日 书记员 高      梵