宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 行  政  裁  定  书     （2019）宁02行终43号    上诉人（原审原告）崔万伏，男，1968年5月15日出生，汉族，住平罗县。被上诉人（原审被告）平罗县市场监督管理局。住所地：平罗县政务服务中心12楼。法定代表人代振礼，平罗县市场监督管理局局长。出庭负责人吴哲，平罗县市场监督管理局副局长。委托诉讼代理人李怀新，平罗县市场监督管理局政策法规室主任。委托诉讼代理人李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。上诉人崔万伏因与被上诉人平罗县市场监督管理局（以下简称平罗市场监管局）工商行政登记一案，不服石嘴山市大武口区人民法院作出的（2019）宁0202行初20号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人崔万伏、被上诉人市场监管局副局长吴哲及委托诉讼代理人李怀新、李金铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年8月10日，原告崔万伏向被告平罗县市场监督管理局提交个体工商户开业登记申请书，申请登记名称为平罗县有滋有味香辣馆，并提交了租房合同、房产证复印件、身份证复印件、两寸照片等申请资料，当日取得个体工商户名称预先核准通知书。被告于2015年10月20日认为资料齐全，同意核准平罗县有滋有味香辣馆营业许可。原告于2018年11月12日提交个体工商户简易注销登记申请书，申请注销登记，并于当日核准注销。庭审中，原告认可租房合同另一方当事人杜某、崔宏某与原告崔万伏系姑侄关系。现原告以平罗县有滋有味香辣馆并非其本人申请，被告向“平罗县有滋有味香辣馆”颁发营业执照的行政行为违法为由诉至法院。请求：1.确认被告向“平罗县有滋有味香辣馆”颁发营业执照的行政行为违法；2.诉讼费由被告承担。原审法院认为，根据《个体工商户条例》第三条规定“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。”现因机构改革，被告履行工商行政管理部门的职责，其作为本案被告主体适格。关于原告要求确认被告向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照的行政行为违法的诉讼请求，首先，根据《个体工商户登记管理办法》（2014修订）第十四条的规定，申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：申请人签署的个体工商户注册登记申请书；申请人身份证明；经营场所证明；国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。本案被告根据上述规定在核发营业执照时对申请材料均进行了审查，履行了法规及行政规章规定的职责；其次，综合本案情况，平罗县有滋有味香辣馆营业场所系原告姑妈家的房子，原告对于营业场所租赁房屋一事有较大可能知情；开业登记申请书上贴有原告证件照照片，该照片在未经原告同意的情况下由他人取得的可能较小；庭审中原告亦认可其为案外人平罗县有滋有味餐饮公司的股东，综合上述情况，虽然笔迹鉴定显示非同一人所签字，但原告对于被告向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照的行为是知情的。综上，原告的主张无事实依据，其要求确认被告向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照的行政行为违法的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告崔万伏的全部诉讼请求；案件受理费50元，由原告崔万伏负担；鉴定费4000元，由原告崔万伏负担。崔万伏上诉称，一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院认定“涉案行政行为于2015年作出，但鉴定意见书提取的比对样本均为2018和2019年产生，该鉴定意见书不具有参考意义”错误。1.对于该鉴定比对样本选材的问题，上诉人积极找寻同时段的书面材料，提交了相应的比对样本，但被上诉人不同意该比对选材，在主审法官的主持下，鉴定人员提出采用近期产生的比对样本，上诉人及被上诉人未对比对样本的时间产生异议，同时双方也予以认可采用近期比对。2.司法鉴定意见书程序上符合法律规定，该报告有明确的鉴定意见。被上诉人对该鉴定意见不持异议，一审法院在被上诉人未对比对样本不是同一时期提出异议的情况下，以比对样本不是同期不具有参考意义为由不予采信，不符合法律规定。其次，一审法院认定原告对于被告向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照的行为知情，系认定事实错误。1.租赁合同中，出租方杜某确系上诉人亲戚，但经过鉴定承租方“崔万伏”的签字不是上诉人本人签署；开业登记申请书上贴的照片与上诉人身份证上的照片一致，不排除通过截取身份证上的照片，打印后贴在个体工商户开业登记申请表上；平罗县有滋有味餐饮公司的股东与本案没有必然联系。2.一审法院在证据认定上已经明确对鉴定报告不予采信，何以在事实认定处又提出笔迹显示非同一人所签字？结合以上事实，一审法院采用推论式推导案件事实，从而认为上诉人对被上诉人向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照的行为知情，违反法律规定。根据《个体工商户登记管理办法》第十四条规定，申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：申请人签署的个体工商户注册登记申请书；申请人身份证明；经营场所证明等。重点是本人签署的个体工商户注册登记申请书，通过鉴定能够证实个体工商户注册登记申请书以及被上诉人提供的证据中有崔万伏签字处的所有签名，均不是本案上诉人崔万伏书写，即意味着不是上诉人本人申请，上诉人的证明责任已经完成。而被上诉人在一审时一再强调自己按照规定颁发营业执照，程序合法，但申请营业执照最基本的就是本人申请，被上诉人没有提供相应证据证实涉案营业执照的办理存在委托代理行为，那就说明是上诉人本人申请办理，而鉴定结果，能够推翻被上诉人的抗辩理由。一审法院先否定鉴定报告的效力，再通过推论的方式推导出上诉人知情，驳回上诉人的一审诉讼请求，属于认定事实错误。二、一审法院在认定事实错误的情况下，适用法律错误。请求：1.依法撤销石嘴山市大武口区人民法院作出的（2019）宁0202行初20号行政判决，支持上诉人原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。 平罗市场监管局辩称，上诉人上诉请求依法不能成立，请求予以驳回，维持一审判决。虽然司法鉴定意见书鉴定的结果签字和比对样本不是同一人所写，根据上诉人系和他共同经营公司的股东，上诉人对被上诉人向平罗县有滋有味香辣馆颁发营业执照是知情的，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求是正确的。二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交平罗县人民法院（2018）宁0221民初2343号民事判决书一份（源于裁判文书网）。证明1.上诉人是平罗县有滋有味餐饮管理公司的股东之一；2.平罗县有滋有味香辣馆是在餐饮管理公司的基础上由上诉人在被上诉人处登记设立的个体工商户；3.餐饮公司与香辣馆在同一场所进行经营，经营业务相互混同。上诉人作为餐饮管理公司的股东之一，和香辣馆的实际经营者是知情的；4.餐饮管理公司和香辣馆经营场所租用的房屋系上诉人姑父的房屋，以上事实能够证明有滋有味香辣馆由上诉人设立，上诉人是知情的。一审据此判决驳回上诉人的请求是正确的。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该民事判决书与本案无关。本院对该证据不予采信。本院对上诉人和被上诉人在原审所举证据中彼此对真实性、合法性无异议的证据予以采信。经审理查明，原审法院对“2015年8月10日，崔万伏向被告提交个体工商户开业登记申请书”的事实认定不妥。应当为：“2015年8月10日，平罗县市场监督管理局收到署有崔万伏名字的个体工商户开业登记申请表，但经鉴定该署名非崔万伏本人所签署”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，行政诉讼法第四十九条规定提起行政诉讼应当有事实根据。经查，被上诉人原核发的有滋有味香辣馆营业许可已因上诉人申请注销而使原注册登记消灭。因此，就本案而言，上诉人提起行政诉讼的事实基础已灭失。上诉人再诉请确认该已经注销的注册登记行为违法缺乏事实基础，上诉人的起诉因缺乏事实根据导致不符合起诉条件，故依法应予以驳回。本案中，经鉴定，申请书既非上诉人本人签署，又无证据证明是委托签署，说明原登记机关在为有滋有味香辣馆注册登记过程中，未尽到审慎审查义务，存在瑕疵，被上诉人应在行政执法过程中引起重视，依法履行法定职责。上诉人对于冒名申请登记注册平罗县有滋有味香辣馆后的经营行为所产生的民事法律后果，可以依法行使相应的法律权利。综上，上诉人的起诉不符合法律规定，原审认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销石嘴山市大武口区人民法院作出的（2019）宁0202行初20号行政判决。二、驳回原告崔万伏的起诉。一、二审案件受理费各50元，退回原告崔万伏。本裁定为终审裁定。                           审    判    长      刘宁生审    判    员      卜东方审    判    员      姚  丽   二〇一九年十二月十九日         法  官  助  理      叶  倩 书    记    员      何梦洋   附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条 人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第四十九条 提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发挥原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人挥着违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条 有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。     前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令不会自能或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。第一百二十三条  人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以径行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。