广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终438号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）李宗报，男，1964年12月3日出生于广东省佛冈县，汉族，小学文化，群众，农民，住广东省佛冈县。因犯非法持有毒品罪于2004年11月2日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，李宗报不服，提出上诉，广州市中级人民法院于2005年2月2日作出终审判决，撤销原判，以李宗报犯非法持有毒品罪判处有期徒刑十年（刑期自2004年5月4日起至2014年5月3日），剥夺政治权利三年。于2007年1月29日被本院裁定减刑一年三个月。于2008年6月25日被本院裁定减刑一年。于2009年8月28日被本院裁定予以假释，假释考验期限自2009年8月28日起至2012年2月3日止。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押在佛冈县看守所。原审被告人郑中健，男，1972年4月1日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，群众，务工人员，户籍地广东省佛冈县，住广东省佛冈县石角镇。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押在佛冈县看守所。原审被告人钟坚荣，男，1989年6月23日出生于广东省佛冈县，身份证号码441************414，汉族，小学文化，群众，农民，住广东省佛冈县**************。2010年1月12日因犯抢劫罪被佛冈县人民法院判处有期徒刑三年；2014年12月2日因犯盗窃罪被佛冈县人民法院判处有期徒刑二年，2016年8月14日刑满释放。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押在佛冈县看守所。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控被告人李宗报犯贩卖毒品罪、非法采矿罪，被告人郑中健犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人钟坚荣犯非法持有毒品罪一案，于2019年11月8日作出（2019）粤1821刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人李宗报不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、非法采矿的犯罪事实2011年11月底，被告人李宗报伙同他人见开采稀土矿有暴利可图便商量共同出资合伙非法开采稀土矿，在没有办理采矿许可证和手续的情况下，出资合伙并聘请挖掘机工人在佛冈县***********众塘山进行非法开采稀土矿，造成佛冈县***********众塘山水土流失、国家矿产资源遭到严重破坏。经广东省国土资源厅鉴定，被告人李宗报等人非法开采的广东省佛冈县******众塘山稀土矿石量为61765.2吨（稀土氧化物78.8吨），造成矿产资源破坏价值为人民币1197.76万元。2012年1月8日，在非法开采稀土矿期间，因山泥坍塌当场掩埋两名挖掘机操作员谢连文、郑志锋致当场死亡，案发后李宗报、李功雁、范成就与郑志锋、谢连文的家属郑龙箭（死者郑志锋的父亲）及谢太行（死者谢连文的家属代表）达成赔偿协议，李宗报、李功雁、范成就一次性赔偿谢连文、郑志锋家属郑龙箭、谢太行各六十万元人民币，取得了谅解。二、贩卖毒品、非法持有毒品的犯罪事实1.2018年10月21日，被告人李宗报以350元将0.8克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给被告人钟坚荣。2.2018年10月26日，经被告人郑中健介绍、联络“梅姐”（经郑中健辨认是杨木妹）后，被告人郑中健与被告人李宗报一起开车到广州市找到杨木妹并向杨木妹购买毒品甲基苯丙胺一包。然后由被告人郑中健电话联系被告人钟坚荣，在2018年10月29日晚上，被告人李宗报依约携带上述购买的甲基苯丙胺到佛冈县**************被告人郑中健住处，将1包净重17.6克的毒品甲基苯丙胺以5400元贩卖给被告人钟坚荣。交易完成后，被告人钟坚荣携带买来的1包毒品甲基苯丙胺返回住处，在佛冈县********被佛冈县公安局民警抓获，并当场起获毒品甲基苯丙胺1包（净重17.6克，经鉴定含甲基苯丙胺成分），被告人李宗报离开后在被告人郑中健住处楼下，被佛冈县公安局民警抓获，民警在被告人李宗报外套口袋处查获毒品甲基苯丙胺2包（净重1.70克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。三、被告人郑中健容留他人吸毒的犯罪事实1.2017年11月25日晚上，被告人郑中健在佛冈县**************其住处容留廖振鹏、温伟榕吸食毒品甲基苯丙胺，张嘉恩、廖振鹏、温伟榕被佛冈县公安局民警当场查获。2.2018年10月初一天，被告人郑中健在佛冈县**************其住处容留李宗报吸食毒品甲基苯丙胺。3.2018年10月29日19时许，被告人郑中健在佛冈县**************其住处容留李宗报、钟坚荣两人并一起吸食毒品甲基苯丙胺。上述事实，有物证，书证，证人证言，同案人供述，被告人的供述与辩解，鉴定意见，鉴定结论，检测报告，价格评估结论书，现场勘验、检查笔录，扣押清单、搜查笔录、称量笔录，辨认笔录，微信转帐记录及截图，刑事判决书、刑事裁定书及假释证明，户籍证明，抓获经过等证据证实。原判认为，被告人李宗报违反矿产资源法的规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人李宗报、郑中健以非法牟利为目的贩卖毒品甲基苯丙胺19.3克，被告人李宗报单独贩卖毒品甲基苯丙胺0.8克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪活动中，被告人李宗报起主要作用，是主犯，依法按其组织、参与的全部犯罪处罚，被告人郑中健起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人郑中健违反国家对毒品的管理规定，二年内在其住处多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人郑中健犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法实行数罪并罚。被告人钟坚荣非法持有毒品甲基苯丙胺17.6克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人钟坚荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李宗报在假释考验期间犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）、（二）项、第二款第（一）项以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人李宗报犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。撤销被告人李宗报犯非法持有毒品罪被裁定的假释，与其之前所犯非法持有毒品罪没有执行的有期徒刑四年八个月零六日，剥夺政治权利三年并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金十六万元。二、被告人郑中健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。三、被告人钟坚荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元。四、扣押的毒品及吸毒工具（详见扣押清单，上述物品暂扣于佛冈县公安局），由佛冈县公安局依法予以没收、销毁。上诉人李宗报上诉提出，原判对其数罪并罚时没有扣除其两次减刑的时间不当，量刑过重，请求二审法院改判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人李宗报提出的上诉理由，本院评判如下：上诉人李宗报上诉提出，原判对其数罪并罚时没有扣除其两次减刑的时间不当，量刑过重的意见。经查，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中关于“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，原判认定李宗报在假释考验期间犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。李宗报前罪曾被两次裁定减刑，但经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期准确。原判已综合考虑李宗报的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在量刑幅度内对其量刑，量刑适当。因此，上诉人李宗报的上诉理由依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李宗报违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，李宗报违反矿产资源法的规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。李宗报一人犯数罪，且在假释考验期间犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原审被告人郑中健违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，郑中健违反国家对毒品的管理规定，二年内在其住处多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。郑中健一人犯数罪，依法应予数罪并罚。原审被告人钟坚荣违反国家毒品管制法规，非法持有毒品甲基苯丙胺17.6克，其行为构成非法持有毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，李宗报起主要作用，是主犯，依法按其组织、参与的全部犯罪处罚，郑中健起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人钟坚荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人郑中健、钟坚荣虽未提出上诉，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条之规定，本院依法对本案作全面审查。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李宗报所提上诉理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 罗立兵审 判 员 谭灿科二〇一九年十一月二十九日法官助理 郑外国书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。