安徽省合肥市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）皖01行终714号上诉人（原审被告）庐江县万山镇人民政府，住所地安徽省庐江县万山镇，统一社会信用代码11340124003272167C。法定代表人潘劲松，镇长。委托代理人陶松松，工作人员。委托代理人朱峙东，庐江县万山镇法律服务所。被上诉人（原审原告）牧云洲，男，汉族，1971年10月11日出生，住安徽省庐江县。被上诉人（原审原告）牧帮成，男，汉族，1943年2月21日出生，住安徽省庐江县。上诉人庐江县万山镇人民政府（以下简称万山镇政府）与被上诉人牧云洲、牧帮成行政强制一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审查明，2009年，牧云洲、牧帮成成立庐江县万山牧云洲养鹅场，经营地址位于万山镇桥头村民组7号，并在其承包地里搭建了家禽养殖大棚9间，主要经营肉鹅养殖，并依法办理了《营业执照》及《动物防疫合格证》。2018年1月因大雪将其所建的大棚屋大部分压塌，牧云洲、牧帮成遂对大棚屋进行了修复。2018年9月15日，万山镇政府向牧云洲、牧帮成下达《限拆通知书》，以其未经批准，擅自改变农业用地土地用途，违法建设、违法经营，违反了《土地管理法》第36条、第77条及《安徽省村镇规划建设管理条例》第17条、第24条之规定，责令其在2018年9月15日前自行拆除未经批准建设的违法建设。逾期不拆，万山镇政府将组织力量强行拆除。牧云洲、牧帮成不服，向该院提起行政诉讼，要求撤销该限拆通知。案经审理，该院于2019年2月26日以万山镇政府未在法定举证时限内提供其作出被诉行政行为时的全部证据和所依据的规范性文件，也未提供延期提供证据的书面申请，故应认定该限拆通知没有相应证据，属主要证据不足，判决撤销了该限拆通知。万山镇政府不服，向本院提起上诉，后又自行撤回上诉。2019年6月3日，庐江县万山镇规划建设管理分局致函庐江县万山镇城市管理执法中队，认定牧云洲、牧帮成涉案建筑未办理规划审批手续，属违法建设，要求庐江县万山镇城市管理执法中队依法查处。次日，庐江县万山镇城市管理执法中队以牧云洲、牧帮成未经批准随意占用村庄建设用地建设永久性建筑为由，报万山镇政府审查同意后予以立案查处。经调查、勘验，万山镇政府于2019年6月18日以牧云洲、牧帮成涉案建筑的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第四款之规定，属于违法建设为由，作出（万城管执）罚告字[2019]第005号行政执法事先告知书，拟对牧云洲、牧帮成涉案建筑物限期十日内自行拆除，逾期万山镇政府将依法强制拆除，并告知牧云洲、牧帮成享有陈述申辩及要求举证的权利。后牧云洲、牧帮成提交了书面陈述申辩意见，但没有参加万山镇政府于2019年7月15日举行的听证会。2019年7月16日，万山镇政府作出（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定书。牧云洲、牧帮成不服，诉至该院。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第四十三条第一款还规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，同时该条第四款规定，建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，万山镇政府以牧云洲、牧帮成涉案建筑物的建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第四款之规定，属于违法建设为由，作出了强制拆除的决定。因此，万山镇政府就应该在法定期限内向法庭提供其作出涉案具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。但万山镇政府仅提供了牧云洲、牧帮成涉案建筑未取得乡村建设规划许可证的相关证据，直至庭审时也未提供牧云洲、牧帮成涉案建筑属于乡、村庄规划区内的任何证据。故应认定万山镇政府作出的强制拆除的决定没有相应证据，属主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决撤销万山镇政府于2019年7月16日作出的（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定。万山镇政府不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人的上诉称，一审认定事实清，适用法律错误。一审法院认为，上诉人提供了两被上诉人涉案建筑物未取得乡村建设规划许可的相关证据，直至庭中时也未提供涉案建筑属于乡、村庄规划区内的任何证据，而作出撤销庐江县万山镇人民政府于2019年7月16国作出的(万城管执)罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定书。乡、村庄规划区是有法律意义的界定，根据《城乡规划法》第二条的法律规定，所称规划区，其中明确表述村庄的建成区属于规划区范围。也就是说，上诉人只要举证涉案建设在建设用地范围内，没有取得规划许可，就是违章建设，要求拆除并无不当。其实一审时，上诉人提交了马鞍山测绘技术院的鹅棚测量图，该图是进一步核实鹅棚是在村庄的建成区范围内(即规划区内)，其证据没有得到一审法院的认定，没有对于其证据的证明目的作出全面的了解，导致作出错误的判决根据《城乡规划法》的要求，规划区的建设活动应当符合规划要求，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。而被上诉人的建设活动，没有取得规划审批手续私自违法建设，应当不能得到法律保护。上诉人作出的处罚依据是《城乡规划法》第六十五条和《住房和城乡建设部关于印发的通知》第八条第二款的规定作出，是可以作出限期拆除违法建设决定书的，一审法院没有查明事实，现上诉人依法上诉为了进一步证实提供马鞍山测绘技术院的鹅棚测量图是符合规划法要求的，万山镇对于该地块的土地属性专题报告庐江县自然资源和规划局，庐江县自然资源和规划局作出庐自然资规函[2019]140号函，对于建设用地的范围套合庐江县土地利用现状图，也认定鹅棚项目用地地类为集体建设用地。从庐江县自然资源和规划局的证明材料可以看出，被上诉人的建设物所占地块属于建设用地范围内，在建设用地范围内任何建设必须取得乡村建设规划许可，未取得乡村建设规划许可的是违法的，因此万山镇人民政府作出的行政行为是正确的需要阐明的是，万山镇人民政府在履行规划审批时，是按照《庐江县万山镇总体规划》(2006-2020)执行，不符合要求不发规划许可证，也就是说没有取得规划许可的，未批先建就是违法建设。《庐江县万山镇总体规划》(20062020)，该总体规划是在《庐江县域城镇体系总体规划》指导下，根据《城市规划法》、建设部《城市规划编制办法》、《建制镇规划建设管理办法》、建设部《村镇规划编制办法》和《村镇规划标准》(GB5018893)，编制而成。因《城乡规划法》是2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过并于2008年1月1日起实施，在新法实施过程中，万山镇主动对照执行。《庐江县万山镇总体规划》第二章镇域村镇体系规划中，第二十五条、新农村村庄布局规划和建设策略，其规划原则明确规定村庄撤并整合原则。在《庐江县万山镇总体规划》说明中规划万山镇将数百个自然村庄拆并成142个基层村，其中程桥村将庙岗、大树、王店、桥头四个自然村规划拆并成庙岗组，也就是说，被上诉人所在的桥头村庄不得私自乱建。三、在履行城乡规划实施过程中，认真落实省政府皖政秘[2015]51号省政府文件，和庐江县对于规划的调整，因时因地实施，结合实际执行，作出的处罚决定并无不当。县级以上地方人民政府应当根据当地经济社会发展的实际，在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、步骤和建设标准。万山镇境内沪蓉高速〔合铜黄高速)、合九铁路纵贯南北，高速庐江出入口和庐江火车站均座落镇区，是庐江的西部门户，目前一批重大工程相继开工建设，庐江高铁站座落在万山镇程桥村境内，引江济淮工程经过万山镇岳庙村、程桥村、永桥村，对于违章建设必须依法执行。2015年3月31日安徽省人民政府发布《安徽省人民政府关于引江济淮工程占地区域内停止新增建设项目控制人口迁入的通告》，明确万山镇程桥村在该通告规定的范围内。该通告第二条规定：在上述区域内未经省人民政府批准，任何单位和个人不得新建、改建和扩建项目，不得开发土地和新、扩建房屋及其他设施，不得新栽种经济果木和植树造林庐江县人民政府对于引江济淮工程和高铁项目范围的规划进行调整，制定高铁片区规划，被上诉人建筑的违章建设该项目在此范围内，属于严格不得自行建设的范围内，万山镇必须服从上级的规划，万山镇根据土地属性严格管理，下达《限期拆除违法建设决定书》并无不当人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不服一审判决，依法上诉，请求贵院撤销(2019)皖0124行初53号行政判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，即：一、请求撤销(2019)皖0124行初53号行政判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人答辩称，一、原审认定事实清楚。2009年，两被上诉人为了发展现代农业生产，经过中华人民共和国农业部对被上诉人牧云洲下发红头文件后，由安微省农业部巢湖市农委特派专员、庐江县农委主任、县畜牧局局长余永生、县防疫站站长、万山镇镇长、万山防疫站站长、程桥村委书记等召开现场圆桌会议，同意土地无需办理审批手续，只需备案所有证件全部由上级领导帮补齐办好。文件由现场领导签字。后两被上诉人成立庐江县万山牧云洲养鹅场，经营地址位于万山镇桥头村民组7号，两被上诉人在其承包地里搭建家禽养殖大棚屋九间，主要经营肉鹅养殖，并依法办理了《营业执照》及《动物防疫合格证》，原告所办的养鹅厂合法、合规，受法律保护。2018年1月27日因天降大雪，被上诉人所建的大部分大棚屋被雪压塌。被上诉人于2018年农历将大棚屋修复，但没有扩建。可是上诉人于2018年3月21日向被上诉人牧帮成下达《限拆通知书》。后被上诉人与其理论，上诉人未予执行。可事隔6个月即2018年9月15日，上诉人又下发20180910号《限拆通知书》，以被上诉人擅自改变收业用地土地用途，违法建设、违法经营，违反《土地管理法》第36条、第77条及《安徽省村镇规划建设管理条例》第17条、24条，责令被上诉人在2018年9月15日前自行拆除。由于被上诉人因办养鹅场所建的九间大棚屋是经过农业部及当地县，镇、村及县农委批准同意的，后因大雪将大棚压塌，被上诉人为了生产自救，将大棚修复，用于养鹅，既沒有改变土地用途，也不是用于住房。为此，被上诉人不服，向原审法院起诉，要求撤销上诉人作出的限拆通知。案经审理，原审法院于2019年2月26日作出判决撤销了上诉人所作的限拆通知，上诉人不服，依法向贵院提起上诉，后又自行撤回上诉。可是，2019年7月16日，上诉人又以相同事实，作出(万城管执)罚决字[2019]第005号〈限期拆除违法建设决定书)，但上诉人在原审中没有提供任何证明两被上诉人涉案建筑属于乡、村庄规划区内的证据。因此原审认定事实清楚。二、原审适用法律正确。承前所述，两被上诉人因大雪将养鹅大棚压塌，两被上诉人只是修复，没有改变土地用途，也没有改变成为住房根据国土资发(2014)127号国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条规定，将设施农业用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。第二条规定：设施农业用地按农用地管理，生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。而两被上诉人所建的九间大棚屋完全适用于养鹅，根本不是永久性建筑。且在2009年建设大棚屋养鹅是经过农业部、当地县、镇、村等相部门现场开会批准的，只是2018年因天雪灾压塌大部分大棚屋，被上诉人为了挽回损失自行进行了修复，根本没有进行任何扩建。根据〈自然灾害救助条例〉第四章第十八条规定，受灾地区人民政府应当鼓励并组织受灾群众自救互救，恢复重建。因此，原审判决适用法律完全正确。承前所述，上诉人已经于2018年3月21日、9月15日作出两次处罚，第一次自己撤回，第二次经过原审法院判决撤销后，上诉人向二审法院提出上诉，后在审理中又自行撤诉。现在上诉人又以相同事实作出《限期拆除违法建设决定书》，显然违反了《行政处罚法》第二十四条规定的“一事不得二罚”原则。很显然是上诉人个别地方政府领导滥用手中权力，不但不支持两被上诉人进行农业生产，而且肆意对被上诉人进行打压。综上事实，两被上诉人认为，原审判决认定事实和适用法律均为正确，上诉人提出上诉，纯属无理缠诉。因此，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人万山镇政府向一审法院提供证据及证明目的：1.统一社会信用代码证书及法定代表人身份证明书，证明被告诉讼主体资格；2.关于牧帮成、牧云洲（养鹅厂）建设的函，证明涉案建筑被庐江县万山镇规划建设管理分局认定为违法建设；3.违法建设立案审批表，证明被告根据庐江县万山镇城市管理执法中队认定的两原告未经批准随意占用村庄建设用地建设永久性建筑为由，审查同意予以立案查处；4.询问调查笔录、现场检查（勘验）笔录、照片、鹅棚测绘图，证明涉案建筑未取得用地批准手续，属于违法建设；5.行政执法事先告知书、行政执法听证通知书及听证笔录、陈述申辩书，证明被告在作出涉案具体行政行为时所履行的相关程序。被上诉人牧帮成、牧云洲向一审法院提供证据及证明目的：1.牧帮成、牧云洲的身份证，证明两原告的诉讼主体资格；2.庐江县万山牧云洲养鹅厂营业执照（副本）、动物防疫合格证，证明原告因建设养鹅厂而搭建了涉案大棚屋；3.国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知，证明原告涉案用地按农用地管理。不需办理农用地转用审批手续；4.自然灾害救助条例，证明原告受灾后在没有向被告当地政府提出任何要求的情况下进行自救，被告却以原告未经其批准为由作出限期拆除违法建设决定书系违反法律的规定；5.庐江县人民法院（2019）皖0124行初1号行政判决书，证明此前被告作出的限拆通知书已被庐江县人民法院依法撤销；6.合肥市中级人民法院（2019）皖01行终276号行政裁定书，证明被告不服庐江县人民法院（2019）皖0124行初1号行政判决书提起上诉后，自动撤回上诉，获得准许；7.（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定书，证明本案诉争的具体行政行为。上述证据均随案移送本院。二审期间，上诉人万山镇政府向本院提供证据：1.《庐江县万山镇总体规划》（2006-2020），证明万山镇政府主动对照执行万山镇总体规划，规划将数百个自然村庄拆并成142个基层村，其中程桥村将庙岗、大树、王店、桥头四个自然村规划拆并成庙岗组，也就是说，被上诉人所在的桥头村庄不得私自乱建。2.庐江县自然资源和规划局作出庐自然资规函[2019]140号函，证明庐江县自然资源和规划局对于建设用地的范围套合庐江县土地利用现状图，也认定鹅棚项目用地地类为集体建设用地，证明属于规划区调整范围。3.《安徽省人民政府关于引江济淮工程占地区域内停止新增建设项目控制人口迁入的通告》，证明明确万山镇程桥村在该通告规定的范围内，在上述区域内，未经省人民政府批准，不得新、扩建房屋及其他设施。4.高铁片区规划图，证明庐江县人民政府对于引江济淮工程和高铁项目范围的规划进行调整，该项目在此范围内，不得私自乱建。5.完善调整后万山镇土地利用总体规划图（2006-2020年），证明该项目在此范围内，不得私自乱建。被上诉人对前述证据质证意见为：该五组证据与本案无关联。本院经审查认为，从时间角度而言，前述证据中仅证据2系形成于一审开庭之后，时间上符合新证据的要求，其他证据虽然从时间上并不符合新证据的要求，但这些证据均系对原审判决“直至庭审时也未提供两原告涉案建筑属于乡、村庄规划区内的任何证据”的直接回应，与本案具有关联性，但这些证据缺乏足以证明其真实性的细节要件，故本院二审无法对其真实性进行审查认定。二审查明的主要事实同一审，但对案涉建筑是否在乡、村庄规划区内存疑、待查。本院认为，本案的争议焦点是2019年7月16日万山镇政府作出（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定书是否合法，其核心争议在于案涉建筑是否在乡、村庄规划区内。对该核心争议问题，万山镇政府一审并未提供相关证据予以证实。二审中虽然万山镇政府提供了五份证据，用于证明案涉建筑在乡、村庄规划区内，且如果这些证据真实、合法、有效，则直接否定原审判决的认定。但是，二审中万山镇政府提供的五份证据缺乏足以证明其真实性的细节要件，对其是否真实、合法、有效尚有待进一步查实。因此，原审判决在尚未查实案涉建筑是否在乡、村庄规划区内这一关键事实的情况下就作出判决不妥。综上，原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124行初53号行政判决；二、发回安徽省庐江县人民法院重审。审判长  李琦审判员  潘攀审判员  张俊二〇一九年十二月十六日书记员  丁丰附本裁判文书适用的相关法律规范：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。