广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3202号上诉人（原审原告）：柯标。委托诉讼代理人：龙航明，广东佳业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈观福。被上诉人（原审被告）：林翠雯。被上诉人（原审被告）：陈行思。委托诉讼代理人：陈观福，基本情况同上。被上诉人（原审被告）：陈行霖。委托诉讼代理人：林翠雯，基本情况同上。上诉人柯标因与被上诉人陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖排除妨害纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柯标及其委托诉讼代理人龙航明，被上诉人陈观福（亦是陈行思的委托诉讼代理人）、林翠雯（亦是陈行霖的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯标上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持柯标的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，且超越法定职权。一、一审判决以2018年1月2日前未取得施工许可证为由认定施工建设行为均属于违建的违法行为是错误的。（一）涉案工程属于限额以下的小型工程，不需申请办理《施工许可证》。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。全国人大法工委解释：“本条第一款规定了实行施工许可证制度的建筑工程的范围。按照这一款的规定，并不是所有的建筑工程在开工前都要向国务院建设行政主管部门申请领取施工许可证，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程不需要领取施工许可证。由于小型建筑工程具有投资少、建设规模小、施工相对来说比较简单等特点，没有必要都向建设行政主管部门申请领取施工许可证，建设行政主管部门实际上也管不过来。因此，本法授权国务院建设行政主管部门根据实际情况确定个限额，限额以下小型工程的施工不需要申请领取施工许可证”。住房城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》(2014年6月25日）第二条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案”。据此，如果广东省不进行调整，那么建筑面积在300平方米以下的不需申请办理施工许可证。广东省住房和城乡建设厅2019年8月22日《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额的通知》规定：“一、2019年9月1日起，工程投资额在100万元以下（含100万元）或者建筑面积在500平方米以下(含500平方米）的房屋建筑和市政基础设施工程（以下称限额以下小型工程)，可以不申请办理施工许可证”。据此，从现在起，500平方米以下不需申请办理施工许可证。柯标的二个儿子都在外地工作，柯标跟从他们也在外地居住多年，现在年老了就想回来吴川定居，但经济有限，因此打算建三层房屋。虽然打算如此，但考虑到以后有钱加层，所以报建四层半，共402平方米。2017年8月1日，柯标申请办理《建设工程规划许可证》的同时申请办理《建筑工程施工许可证》。按规定，先颁发《建筑工程施工许可证》然后才颁发《建设工程规划许可证》，然而吴川市住建局在颁发《建筑工程规划许可证》后却迟迟不颁发施工许可证。柯标多次到吴川市行政服务中心询问和该局询问，所有的工作人员都说只要有规划许可证就可以施工，不需等待施工许可证，建成房屋后有施工许可证存档就行了。同时柯标在吴川市内走访和咨询多人与柯标同期在建个人住房的朋友和市民，也都是没有施工许可证的，都称只要有《建设工程规划许可证》就是准建证，主管部门都没有发放施工许可证，而且柯标本来打算就是建三层，面积不超过300平方米，因此才继续施工。另外，住房城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》（2014年6月25日）第五条规定：“对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证”。柯标于2017年8月1日申请办理许可证，同年8月17日领到《建设工程规划许可证》，具备了申请的全部条件。在没有要求补充任何申请材料的情况下，吴川市住建局于2018年1月2日才颁发施工许可证给柯标，证明符合条件，可见如果有错则是住建局的错，并非柯标有意违法。（二）海滨街道办事处和吴川市住建局发出的停工通知是违法的。吴川市住建局于2018年8月17日决定颁发《建设工程规划许可证》，却在8月18日以“未取得《建设工程规划许可证》进行建设”为由发出停工通知。显然是该局的监察大队不知情况所致。监察大队后得知已颁发规划许可证后说过按规划许可证执行，其停工通知自行作废。后来柯标多次施工而监察大队不再制止，就是因为已颁发了《建设工规划许可证》。至于海滨街道办，也是不知情，更严重的是超越了法定职权。在《城乡规划法》中可找到镇和乡，但找不到街道和街道办事处，可见该法条没有授权给街道办事处。习总书记多次指出要“将权力关进制度笼子”，要“坚持法定职责必须为、法无授权不可为，决不允许任何组织或者个人有超越法律的特权”。据此，海滨街道办事处明显违法，违反中共中央的规定。同时海滨街道办在回复陈观福的信访内容中亦有提到柯标在领取到《建设工程规划许可证》后开始施工是合法的，建议陈观福找住建局处理。（三）已建成的地梁是经政府部门工作人员协调和陈观福同意才施工的，并不是违法抢建。发生争议后，双方进行协商，在海滨街道办、城建办的易城超等工作人员的协助下，双方草拟协议，同时陈观福考虑到不捣地梁对其不利，同意柯标进行施工，因此柯标才得以在8月18日进入工地进行扎地梁钢筋的工作。当天傍晚陈观福将写好的协议交给柯标，柯标对协议内容大致认可，当中的一些“由于柯标的施工造成陈观福房屋出现开裂缝”等用词和内容需要修改，由于天色已晚，陈观福同意柯标将协议带回家细看修改。2017年8月19日早上8时许，柯标对地基浇注混凝土，当工序进行到一半时，陈观福以柯标留下的木桩和木板影响了其住宅为由，要求柯标将木桩和木板挖起后才能施工，柯标唯有请来几名外省民工和施工人员一起想办法将地基内的木桩和木板拔起，无奈混凝土已将木桩和木板粘住而无法挖起。陈观福以此为由，当着海滨街道办等部门几名工作人员和准备做公证人的律师的面抢回其之前的协议书，并说柯标如果不承认是柯标施工对其房屋造成损害的事实就没法协商，不能让柯标开工。此后陈观福多次阻挠施工。二、一审法院认定柯标“于2017年8月25日完全停止施工建设”，“自2018年1月2日发出施工许可证后，到现在柯标该工程未进行施工”是完全错误的。一审判决所认定的所谓事实，柯标认为是虚假事实，吴川市住房和城乡建设局回复法院的函中提供的“自2018年1月2日发出施工许可证后，到现在柯标该工程未进行施工”内容是虚假的，与事实不符。陈观福也认为不是真实的。陈观福在《庭审辩论意见书》中称：“2017年10月24日上午八时左右，柯云越又带领20多个工人进场抢建”、“2018年3月23日上午八时左右，柯标雇请陈日福带领工人到场抢建。海滨派出所、住建局、海滨街道办工作人员到场处置，责令柯标按停工通知书规定执行。柯标才停止施工”、“2018年3月9日，柯标雇请陈日福带人到场强行施工”。其实，在颁发施工许可证后，柯标于2018年2月23日施工，因陈观福阻拦无法施工。3月8日和3月9日也进行施工，陈观福也来阻止。3月9日陈观福又叫来很多战友到工地，双方因此再次发生争执。3月9日建造工地西面挡土墙时，西面房屋屋主杨姨说是其自己建档土墙的，陈观福因此才不阻挠。三、一审法院没有就诉讼请求进行审理，偏离了审判方向，不让证人出庭作证，违反法定程序。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。据此，被侵权人有过错的，只是减轻侵权人的责任，但不是免除，因此在被侵权人有过错的情况下，仍然需查明行为人的行为并对该行为进行评价。按侵权责任法的原理，应当就对行为人的行为是否符合一般侵权责任构成四要件（即侵害行为、损害事实、因果关系、主观过错）进行审理。但一审判决只是针对柯标的行为而不是针对陈观福的行为，千方百计地调查证明柯标违法，追究柯标的责任，而对陈观福是否有侵权行为却置之不理，对陈观福的行为是否侵权不作评价。这样的审判偏离了审判方向。一审庭审前柯标申请了赖小华、麦华康、陈日福、麦志豪、陈创建等人出庭作证，开庭前证人已到庭，但一审法院只让赖小华、麦志豪出庭作证。四、一审法院认为2018年1月2日之前“因违法行为而导致自身的损失，应由柯标自行承担”是十分谎谬的。本案就算柯标无证施工，会导致停工吗？会导致模板被损坏吗？会导致地梁钢筋现在仍然外露吗？显然不会。没有陈观福的阻止，一切的损失都不会发生。五、陈观福阻止柯标施工的行为符合一般侵权责任构成要件，应当承担侵权责任。第一，柯标在2017年8月18日扎地梁钢筋，8月19日上午捣制地梁下半部分混凝土，8月20日安装地梁模板时遭到陈观福强硬阻止，此后无法施工，以致地梁上半部分钢筋外露，造成了模板损坏、钢筋损坏、混凝土损坏、误工费用等多项损失。第二，在2018年1月2日颁发施工许可证后，柯标的证件齐全了，陈观福仍继续阻止施工，显然属违法行为、侵权行为。至于2018年1月2日之前陈观福阻止施工行为，也是违法的。土地使用权是柯标的，柯标在自己地上建设，作为邻居是无权阻止的，如果陈观福可以阻止，那么前后左右的邻居甚至任何人都可以来阻止。这样社会秩序就乱了。制止违法施工是政府部门的职责，法律并不允许公民个人以暴力进行私力救济，因此陈观福阻止施工行为属侵权行为。第三，陈观福以其房屋受到损害为由阻止柯标施工，双方因此发生纠纷。为此，调解单位出面处理，提出是否造成损坏需进行司法鉴定，陈观福最初要柯标“先承认房屋爆裂的责任后再作房屋鉴定”，后来“双方同意对房屋进行鉴定”，但双方对于由谁支付鉴定费有分歧，最后在2018年3月26日，调解单位同意“先由调解单位自行全额筹措资金对陈观福房屋进行鉴定，但此建议未被陈观福方接纳”。至此司法鉴定未能进行。在调处期间，吴川市住建局分管领导曾先后两次带技术人员和其他多名工作人员到陈观福屋内察看，其曾对陈观福明确说明裂缝为水平方向的，是收缩缝，与施工无关。陈观福明知实情，当然不会同意进行鉴定。陈观福借故阻挠施工，实质为寻衅滋事。显然，其主观上不是正当防卫而是故意侵权。第四，因果关系，柯标的模板损坏、钢筋损坏、混凝土损坏、误工费用等多项损失都是因陈观福阻挠而造成的。六、一审法院认为陈观福占用通风巷70厘米“对柯标并未产生实际性的损害”是错误。双方之间的通风巷共1米，按当地习惯，各用0.5米；柯标名下《吴川市建设工程（建筑类）规划报建图》显示屋左1米屋右1米，墙外放大0.5米，因此柯标有权放大0.5米，而陈观福却占用了0.7米，并且陈观福的混凝土墙压在柯标地基的地垫之上，因此对柯标产生实际性损害，且为以后埋下纠纷的隐患。其实，房屋建成之后，有的屋主在墙外填泥，有的屋主填沙，有的房屋填煤渣。这些泥土、沙、煤渣等挖掉后也不会影响房屋，不会“对房屋造成更大损害”。显然，一审法院不懂建房常识。被上诉人陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。柯标向一审法院起诉请求：一、判决陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖停止对柯标施工的侵害，公开赔礼道歉；二、判决陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖赔偿损失243708元；三、判决陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖拆除双方宅基地之间的混凝土墙。一审法院查明事实：1993年2月20日，吴川县人民政府颁发了吴府国用总字第0011143号[吴府国用字（1993）第08210400060号]国有土地使用证给柯标。该建设用地位于吴川县梅录镇粮食新村，总面积82.5㎡。四至为：东至李泽超宅1.00米巷，南至6.00米路，西至万峰1.00米巷，北至2.50米路。2017年8月17日，吴川市住房和城乡规划建设局向柯标颁发建设工程规划许可证。2018年1月2日吴川市住房和城乡规划建设局向柯标颁发建筑工程施工许可证。2017年8月17日，吴川市海滨街道办事处以柯标未经批准擅自在位于粮食住宅区6巷29号违章施工建设为由，向其发出停工通知书；2017年8月18日，吴川市住房和城乡规划建设局以柯标在位于海滨街道粮食住宅区29号的施工存在未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为为由，向其发出停工通知书，责令其接到通知后立即停止施工。柯标在收到停工通知后仍断续有施工行为，经多部门阻止后，柯标于2017年8月25日完全停止施工建设。至此，柯标房屋完成了部分基础工程，但未建成正负零零。在上述期间及期后，陈观福向吴川市住建局、海滨街道办、新兴社区等部门投诉柯标无证违法违章建设以及抢建导致陈观福房屋下沉倾斜开裂等情况。柯标抢建期间，陈观福在相关政府部门的工作人员未到达现场前有阻止柯标施工的行为。经上述部门主持双方当事人协商调解，因双方在对陈观福房屋受损鉴定的费用由何人缴纳问题争议较大，僵持不下，无法达成调解。为此，柯标于2019年1月4日具状起诉，诉如所请。另查明，一审法院于2019年5月7日召集双方当事人到陈观福的房屋进行现场勘察：现场目测陈观福房屋的天花、墙壁、窗台、楼梯间等地方确实存在不同程度的爆裂；个别房门存在无法正常开关等情况，双方当事人对陈观福房屋的上述现状均予以认可。柯标的建房行为与陈观福房屋的受损是否存在因果关系、关联大小、房屋是否存在危险等情况，双方当事人对此争议较大，且该问题需经有资质的专业鉴定机构进行鉴定才能明确。经多次联系双方协调鉴定事宜无果的情况下，一审法院于2019年5月23日依法向陈观福、林翠雯行使释明权，告知其申请司法鉴定的必要性和后果，但陈观福、林翠雯认为其没有提出反诉没有鉴定的必要，且要求仅需处理柯标在取得合法手续前的违建行为。另，一审法院于2019年7月2日向吴川市住房和城乡规划建设局去函了解：在陈观福已向该局投诉柯标违建导致其房屋受损，该局亦派遣相关工作人员到现场察看并参与调解的情况下，为何仍然向柯标发出建筑工程施工许可证？是否说明柯标的建设行为对陈观福的房屋没有损害、没有造成安全性的隐患？吴川市住房和城乡规划建设局复函称：柯标户主的建筑工程施工许可证于2018年1月2日发出，在办理前，住建局办理施工许可的职能部门未收到反映柯标该工程项目与邻居发生纠纷的任何资料，也不参与过该工程纠纷处理，未接到停止办理该工程手续的相关文件。据了解，该工程自2018年1月2日发出施工许可证后，到现在该工程未进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第九条的规定，该建筑工程施工许可证发出三个月内不开工，又不进行申请延期的，施工许可证自行废止。一审法院审理认为，本案是排除妨害纠纷。对于2018年1月2日建筑施工许可证发证前柯标的违建行为，2018年1月2日吴川市住房和城乡规划建设局才向柯标发出建筑工程施工许可证，因此，柯标在2018年1月2日前的施工建设行为均属于违建。对柯标该违建行为如何处罚，属于政府相关部门的行政职权范围，不属于民事案件的审理范畴，故对此不作处理。至于柯标第二项诉讼请求赔偿损失的问题，由于柯标在2018年1月2日前的施工行为属于违建的违法行为，在此期间因违法行为而导致自身的损失，应由柯标自行承担，不予支持。至于柯标自第三项诉讼请求拆除20厘米通风巷的问题，因该20厘米通风巷是陈观福在柯标违建过程中为防止对陈观福房屋造成更大损害所采取的临时性保护措施，且考虑到即使柯标将来建房完成后亦需做另一半的通风巷，因此，陈观福该行为对柯标并未产生实际性的损害，因此，柯标该项诉讼请求，亦不予支持。对于2018年1月2日建筑施工许可证发证后柯标的施工行为，住建局的复函显示，自2018年1月2日发出施工许可证后，到现在柯标该工程未进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第九条的规定，该建筑工程施工许可证发出三个月内不开工，又不进行申请延期的，施工许可证自行废止。因此，在柯标未申请延期的情况下，柯标未持有合法建设施工证件，依法不能施工，故也不存在陈观福妨害其施工的可能。只有当柯标再取得住建局颁发的施工许可证后再进行施工，陈观福进行阻碍时，柯标才有请求权，故依法应驳回柯标的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回柯标的全部诉讼请求。案件受理费4955.62元，由柯标负担。本案二审中，本院依法组织各方当事人进行了举证、质证。柯标向本院提供了以下证据：一、从陈观福一审提供的录像证据中截取的图片，拟证明陈观福等人2018年2月23日、3月8日、9日均阻止柯标施工；二、柯标的委托诉讼代理人龙航明对陈日福、陈上福、陈祥海、陈海文制作的《询问笔录》，拟证明陈观福等人2018年正月阻止柯标施工；三、柯标申请证人陈日福、陈祥海出庭作证，陈日福、陈祥海证人证言主要内容为：陈日福、陈祥海于2018年正月为柯标施工时遭受阻碍。陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖质证认为：证据一所显示的并非柯标在建房，而是柯标帮助邻居清洗模板；证据二中的陈日福不是施工人员，证据二不能证明柯标所主张的事实；对证据三证人证言内容不予认可。本院经审查后认证认为：柯标提供上述证据均属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定无重要影响，本院均不予采纳。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，本案二审庭审中，陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖陈述称其每次于柯标开工时，均通知有关职能部门到场处理，柯标对该事实予以承认；陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖陈述称2018年正月初八其通知社区、街道办、派出所、住建局等职能部门人员到场，柯标对有相关职能部门人员到场的事实予以承认。本院认为：本案属排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对柯标上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据柯标上诉请求的事实理由以及陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖的答辩意见，本案二审双方当事人争议以下焦点问题：关于陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖是否对柯标构成侵权的问题。陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖认为柯标建房施工导致陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖的房屋受损，双方因此发生纠纷。柯标于2017年开始建房时，确实存在未取得施工许可即擅自施工的违法行为，并因此遭受处罚。虽然目前尚无证据证明陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖房屋的损害与柯标建房行为存在因果关系，但在双方纠纷未得到妥善解决之前，陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖请求职能部门到场对双方的纠纷进行调处，未超过合理限度，不具有违法性。柯标主张陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖强行阻止柯标施工，但未对此提供足够证据予以证明，如柯标因职能部门介入调处而停止施工，不可归责于陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖。故此，不足以认定陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖对柯标构成侵权。关于陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖在其房屋一侧所建设的混凝土墙，属于临时防护措施，柯标未举证证明该情况对其造成现实妨害，故柯标请求陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖予以拆除依据不足。综上，柯标主张陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖对其构成侵权及请求陈观福、林翠雯、陈行思、陈行霖排除妨害、赔偿损失，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，柯标的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4955.62元，由柯标负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇一九年十二月二十九日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。