山西省临猗县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0821民初2602号原告：卢某，男，1985年4月14日生，汉族，农民，住临猗县。委托诉讼代理人：景万亿，临猗县法律援助中心律师。被告：临猗县庙上婷婷便民农资店，经营场所：临猗县庙上乡庙上北街（红星冷库北50米），经营者刘婷婷，女，1988年10月11日生，汉族，临猗县人。委托诉讼代理人：李一敏，山西卫丰律师事务所律师。原告卢某与被告临猗县庙上婷婷便民农资店（以下简称婷婷农资店）财产损害赔偿纠纷一案，本院2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢某向本院提出诉讼请求为：依法判令被告赔偿因提供的农药及配比的失误给原告造成的经济损失（损失数额以鉴定为准，庭审中，原告要求被告赔偿351000元）。事实和理由：2019年我在临猗县猗氏镇陈范屯承包10亩冬枣地坑暖棚，从枣树开花结枣开始，我就一直使用被告的农药肥料，2019年7月12日我在被告处拿了被告配好的药，并按照被告提供的使用方法及配比的药量进行了喷洒，但喷药后第四天开始出现蔫果，我找到被告，被告给我一瓶无商标农药，让我喷洒，过了三四天开始出现大量蔫果，8月1日我又告知被告，8月5日被告又让我拿药补救，8月8日，被告和其大荔师傅到地里看后，让我喷洒药，告诉我只能补救30%，但对剩下的70%双方协商无果。我到农业局反映，农业局于2019年8月16日出具一份《调查报告》，结论为：1.果形拉长，贪青晚熟，蔫果落果可能是植物生长调节剂使用过量造成的。2.叶片严重卷曲的棚，蔫果落果更为严重，有可能使用了催熟的药物。8月22日我与被告协商未果，我认为我按被告提供的药物及使用方法，对枣树进行了喷洒，致使枣和枣树受损，给我造成了巨大的经济损失，被告应当承担赔偿责任，现要求支持原告诉讼请求。被告婷婷农资店辩称：原告在被告处购买农药情况属实，原告提供的证据不能证明其损失由被告造成。被告根据原告的要求进行配比，具体如何使用只有原告清楚，原告未提供证据证明其冬枣受损与被告有关，应驳回原告的诉讼请求。为证实自己的主张，原告向本庭提交以下证据：1、2019年8月16日，梁某，隋某出具《关于对卢某10亩坑棚冬枣有关情况调查报告》一份，2019年8月29日，徐某、王某、梁某、隋某、朱某出具《关于卢某坑棚冬枣异常情况的调查报告》一份，用以证明卢某坑棚冬枣出现异常现象为植物生长调节剂用量不当造成的，冬枣总产量为13500千克，受损率为75%。2019年8月23日临猗县农业农村局《关于对卢某10亩坑棚冬枣有关情况调查报告》的情况说明一份；2019年8月30日临猗县农业农村局、临猗县林业局情况说明一份；2019年8月30日终止调解书一份，用以证明该局派员对卢某10亩坑棚冬枣受损进行调查，经调解双方分歧过大，未能达成协议。2、照片一组6张，用以证明原告购买被告农药及冬枣受损情况。3、票据一份，用以证明原告在被告处购买农药的情况。4、临猗县庙上乡北贯村民委员会证明一份，用以证明冬枣7月份上市，价格为13元-17元/斤左右。5、孙文江出庭作证，用以证明其冬枣出售价格为12元-20元/斤之间。6、薛保奎出庭作证，用以证明其冬枣出售价格为20元-40元/斤之间。7、程书旺出庭作证，用以证明其冬枣出售价格为9元-18元/斤之间。8、纪强出庭作证，用以证明其冬枣出售价格为12元-30元/斤之间。9、徐某出庭作证，用以证明2019年8月28日，经临猗县农业农村局电话通知，徐某和王某、朱某一起去卢某枣树地，对冬枣受损情况进行调查，卢某四个坑棚，徐某在其中一个棚，对200颗冬枣进行调查，发现约140颗冬枣受损，受损率为60%-70%。认为冬枣受损的原因是植物生长调节剂用量不当造成，具体哪一种农药出现问题没有确定。对冬枣产量，徐某没有参与产量评估。10、王某出庭作证，用以证明2019年8月28日，王某受临猗农业农村局执法队委托，与徐某、梁某、隋某、朱某一起去调查卢某坑棚冬枣药害情况，发现与植物生长调节剂有关，受损率占75%。卢某有四个坑棚，王某去了两个棚，对多少棵枣树、具体产量不清楚，只是根据卢某提供情况进行估算。11、承包合同、土地确权资料（复印件）一份，用以证明原告承包张正平17亩地建成坑棚种植冬枣。被告进行质证认为：对证据1有异议，二份调查报告均未通知被告，程序不合法，不能证明卢某冬枣受损与被告有关，对两份情况说明、终止调解书没有异议；对证据2有异议，没有记载拍摄的地点、时间，不能证明与刘婷婷有关；对证据3无异议；对证据4有异议，仅加盖村民委员会印章，没有出具人签名，不能证明内容的真实性；对证据5-8证人证言有异议，仅能证明证人收入情况，与卢某无关；对证据9-10有异议，证人陈述相互矛盾，均认为冬枣受损原因为植物生长剂用量不当造成，但没有通过实验确定哪一种调节剂造成，对产量证人均没有参与，不能证明总产量是13500千克，且调查程序不合法，没有通知刘婷婷；对证据11有异议，承包合同应由发包人说明情况。被告提交以下证据：1、2019年8月31日刘婷婷书写《对临猗县农业农村局关于卢某坑棚冬枣异常情况的调查报告的几点反驳》一份，用以证明五位技术人员出具调查时间不对，卢某冬枣受损与是否安全用药、管理措施是否到位等多种因素有关。2、视频资料6月28日、6月2日、6月5日各一份，用以证明2019年6月28日卢某冬枣成熟状况良好。3、临猗县农业执法大队行政执法卷宗一份，用以证明卢某不仅在刘婷婷处购药，还在其他药店购药，刘婷婷根据卢某的要求进行配药，用量不当是卢某造成的，与被告无关，且卢某冬枣已成熟，状况良好。4、2019年10月18日王某等五人作出《关于的回复》一份，用以证明调查时间是根据枣农反映进行调查，只是对药剂与畸形果关联情况进行调查，对被告所述与管理有关的情况，没有调查。5、王孝民出庭作证，用以证明王孝民作为专业技术人员面向全国推广冬枣绿色栽培技术，认为卢某冬枣受损为环剥口愈合、水分不当、养分倒流等多种原因造成。原告进行质证认为：对证据1有异议，认为调查时间是正确的，报告中明确冬枣受损的原因是用药不当造成的；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，原告是按照被告的说明进行用药；对证据4无异议；对证据5有异议，认为证人所证明的内容与本案没有关联性。对证人的资质有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：卢某有30亩枣树，其中在临猗县猗氏镇陈范屯种植10亩坑棚冬枣（树龄3年）。刘婷婷在临猗县庙上乡庙上北街（红星冷库北50米）开办婷婷农资店，经营范围为农药经营：农药（不含杀鼠剂、危险化学品除外）零售、化肥、农膜、农具零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年，卢某种植冬枣期间，多次在婷婷农资店购买农药。2019年7月12日卢某在婷婷农资店购买农药进行喷洒，几天后发现冬枣出现蔫果，认为系农药喷洒所致，遂于8月12日到临猗县农业综合执法队投诉，梁某、隋某于8月16日出具《关于对卢某10亩坑棚冬枣有关情况调查报告》，初步结论：1、果形拉长、贪青晚熟、蔫果落果可能是植物生长调节剂使用过量造成的。2、叶片严重卷曲的棚，蔫果落果更为严重，有可能使用了催熟的药物。8月27日卢某到信访局上访，认为该结论不准确，8月29日，徐某、王某、朱某、梁某、隋某五人出具《关于卢某坑棚冬枣异常情况的调查报告》，结论：卢某坑棚冬枣出现的异常现象为植物生长调节剂用量不当造成的。对产量评估及受损率调查为：平均每株枣数为250个，每个单枣重18克、四个坑棚总株数为3000株（注：病，死株除外），卢某四个坑棚冬枣总产为13500千克，受损率为75%。2019年8月29日下午，刘婷婷收到该报告并于8月31日提出反驳意见，认为：调查时间不正确、调查所述用药结论不正确等理由，不承认此调查结论，要求撤回报告。10月18日，五人对此反驳作出回复，认为五人只对药剂与畸形果关联情况进行调查，对喷药方法、用法、用量、环剥口愈合等与管理有关的情况，没有调查，且也无法调查。同时8月22日，8月30日临猗县农业农村局对卢某和刘婷婷进行调解，但因双方分歧过大，未能达成协议。同时查明：卢某在临猗县农业农村局询问笔录中称：今年前两次在县城皓月农资店购买，4月16日在庙上乡其他店购买。之后多次在婷婷农资店购买，每次购买时都告诉刘婷婷夫妻，按2400斤水配农药，一共使用了13次。冬枣出现问题后多次找刘婷婷协商，期间曾几次将部分枣出售，但因质量问题价格并不高。8月26日，卢某向本院提起诉讼，并要求对其枣树受损的原因及枣树受损的损失数额进行鉴定，运城市中级人民法院以不具备鉴定条件、没有鉴定机构，将鉴定退回，不予受理。庭审中，卢某认为冬枣上市时间为2019年6月底7月初，市场价13元-17元/斤之间，现以13元/斤主张其损失，虽调查报告称受损率为75%，但现已全部受损，要求婷婷农资店赔偿其损失351000元（13500千克×13元/斤=351000元）。刘婷婷认为，卢某在其处购买农药属实，刘婷婷每次都根据卢某要求的2400斤水配相应的农药（包括植物生长调节剂），具体用量、配比只有卢某掌握，其提供的证据不能证实用药技术是婷婷农资店提供，故卢某的损失与婷婷农资店无关，应驳回原告诉讼请求。审理中，卢某申请证人徐某、王某、朱某、梁某、隋某出庭作证，仅有徐某、王某两人到庭，两人均认为卢某坑棚冬枣出现的异常现象为植物生长调节剂用量不当造成，但具体哪一种植物生长调节剂并未确定。两证人证言存在不同：1、调查人员相互矛盾，徐某称其与王某、朱某三人去调查。王某却称五人一起去调查。2、徐某仅对200颗冬枣进行观察，认为受损率为60%-70%，对10亩坑棚枣树种植情况及产量并未参与；3、王某仅对两个坑棚进行观察，认为受损率为75%，对10亩坑棚枣树种植情况及产量只是估算。另三人未到庭。本院认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权或人身权，依法应当承担责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。其构成要件为：行为的违法性、损害事实的发生、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。根据侵权行为的构成要件，结合本案的实际情况，首先，原告每次到被告处购买农药时提出的要求是给2400斤水配比相应的农药，被告按照原告的要求出售农药，而2400斤水用于多少枣树，如何喷洒，被告并不知情，故被告在向原告销售农药的过程中并无过错。其次，证人徐某、王某对原告冬枣受损情况进行调查时，仅看了个别枣棚、部分冬枣受损情况，没有对整个枣棚全部进行调查，其所看到的枣树是否具有代表性，能否确定地代表整个枣棚的详细情况，不得而知。从原告本人的陈述，冬枣上市时间为2019年6月底7月初，而技术人员却于2019年8月16日、8月29日两次对冬枣受损情况进行调查，时间不一、结论不一。且证人证言相互矛盾，其真实性本院不能采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。按照举证责任的规定，原告应当承担用药量是按照被告的技术指导或要求进行喷洒的行为，现在原告不能举证证实被告给2400斤水配药后，要求使用于10亩枣树，其是按照该要求进行喷洒，所以原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原告的证据仅能表示其冬枣存在损害事实，不能证实使用植物生长调节剂是被告的意见，以及损害后果是按照被告的意见实施所造成，应当承担举证不能的后果，其诉讼请求依法应予驳回。原告此后如有充分证据足以证实其主张，可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告卢某的诉讼请求。案件受理费3283元，由原告卢某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。审判员  金飞云二〇一九年十二月二十三日书记员  冯韵颖