山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1789号上诉人（原审原告）：山西灵通工程项目管理有限公司。住所地：长治市城北西街佳美绿洲3号楼4单元407室。法定代表人：张某，任公司执行董事。委托诉讼代理人：申某，山西维尼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西晟特恒采矿工程机械有限公司。住所地：山西省陵川县崇文镇郭家川村。法定代表人：翟某，任公司董事长。委托诉讼代理人：俞某，男，该公司建设项目总工程师。委托诉讼代理人：田某，山西昌和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟某，男，汉族，现住晋城市。委托诉讼代理人：刘某，山西昌和律师事务所律师。上诉人山西灵通工程项目管理有限公司（以下简称灵通公司）因与被上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司（以下简称晟特恒公司）、被上诉人翟某合同纠纷一案，不服陵川县人民法院（2019）晋0524民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵通公司的委托诉讼代理人申某，被上诉人晟特恒公司的委托诉讼代理人俞某、田某，被上诉人翟某的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人灵通公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，在查明事实的基础上，依法予以改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼等相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，随意增加上诉人的合同义务，依法应当撤销。一、一审法院认定“原告公司对被告公司提出的异议不予理睬，直到开庭前原告公司仍未向被告公司出具书面的初审结果及审核报告”，认定事实不清。首先，原被告双方在合同中明确约定了咨询服务费的支付方式；其次，因合同并未约定初审结果及审核报告的送达方式，故微信送达也为有效送达；再则，翟某和乔某也多次通过电话、微信、Email和原告进行各类文件交接；第四，张某已将审核结果分别向被告公司法人代表翟某、被告公司合伙人乔某进行有效出具、送达。在微信送达后，张某将各种明细及加盖公章的结果均出具、送达乔某。乔某和张某之间有多次电话录音及微信聊天记录就该工程结算事宜进行过多次沟通，且翟某在电话与微信中告知张某：结算过程中相关事宜由乔某与张某联系。很明显上诉人已向被上诉人有效出具和送达了审核结果。乔某在与张某沟通时，也在电话和微信上多次向原告答应支付咨询费用。另：2019年5月17日，乔某在施工单位诉被告公司的庭审中亲自向张某承认：“其答应过先给原告公司付30-40万元的款项”，截止2018年11月21日乔某依然通过微信、短信等方式在与张某进行联系，被告所说的“无法联系到原告公司的张某且张某不与被告进行沟通”，纯属荒唐。二、上诉人与施工单位山西宏图公司进行的结算行为系在被告全权授权原告公司张某期限内进行的，翟某是认可的，是合法有效的行为，上诉人已履行完毕原被告双方约定的结算工作，该结算行为对被上诉人晟特恒公司有效且有利。三、在上诉人出具初审结果后，被上诉人晟特恒公司未在约定期限内履行支付基本服务费义务，违约在先。四、一审法院适用法律错误，因为本案不属于技术咨询合同，更符合承揽合同的形式，不应当适用技术咨询合同的条文。被上诉人晟特恒公司辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人未按合同约定履行合同义务，其要求支付费用的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人当庭增加的上诉理由，被上诉人认为本案属于典型的技术咨询合同，从合同订立的主体及合同的主要权利义务均可认证，故上诉人提出双方合同更符合承揽合同的主张于法无据。被上诉人翟某辩称，被上诉人晟特恒公司与翟某之间不存在财产混同和人格混同等法人人格否认的情形，不应承担任何责任。原告灵通公司一审诉讼请求：1.依法判令第一被告支付原告咨询服务费717402.78元及利息（自2018年8月28日起按照同期人民银行的贷款利率支付利息至付清之日止）；2.依法判令第二被告对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。原审法院查明：原告山西灵通工程项目管理有限公司与被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司于2018年7月15日签订了一份《建设工程造价咨询合同》，合同约定原告为被告位于陵川县郭家川村的采矿机械制造一期工程建设项目进行工程造价咨询服务，服务期为2018年7月15日至2018年10月15日。咨询服务费的计取方式为：1.基本收费：按照施工单位报送的结算金额的1.3‰计取（报送金额为15702989.38元）。2.效益收费：按照施工单位报送的金额与最终审核报告书中审定的金额之差的10%计取（委托人要求咨询人在出具审核报告文件时，须按照施工单位签订的施工合同约定的内容下浮12%作为最终审核价款）。3.咨询服务费是基本收费与效益收费之和。咨询服务费的支付方式：1.咨询人出具初审结果三天内，委托人付清咨询人的基本服务费。2.待施工单位核对完毕，咨询方出具审核报告（注：报告必须是委托方及施工方都认可的报告）后，15-20天内，咨询方开具专用增值税发票后（咨询方所开具的增值税发票税率应为百分之五，若不足百分之五，税款的差额部分由委托方在付给咨询方的咨询费中扣除），委托方一次性将剩余服务费付给咨询方。合同签订后，原告方即开始按照合同约定对工程项目（十一项工程）包括办公楼、宿舍楼、餐厅等进行工程结算编制，2018年8月份原告完成结算编制后，经原、被告公司及施工单位在原告公司就结算审核的事宜沟通后，被告晟特恒采矿工程机械有限公司向山西省宏图建设集团有限公司出具授权委托书，载明山西晟特恒采矿工程机械有限公司授权委托山西灵通工程项目管理有限公司的张某（该公司执行董事）负责其公司与山西省宏图建设集团有限公司代表人林某在采矿机械制造（一期）工程建设项目中就办公楼、宿舍楼、食堂、库房、厂房基础、配套附属工程进行对账结算的具体事务。授权期间为2018年8月14日至2018年9月13日，该授权书有授权人翟某及被授权人张某的签名、印章及山西晟特恒采矿工程机械有限公司的公章，并附有被授权人张某的身份证明。2018年8月14日山西省宏图建设集团有限公司代表人林某签收该授权委托书。2018年8月28日原告通过微信发送给被告公司法定代表人翟某一份工程造价明细表，翟某收到该工程造价明细表后表示有异议，尤其是在双方公司各自指派的代表之间，就工程审计事宜，已不能心平气和地对话和沟通，在双方多次就该明细表的内容进行协调均未果的情况下，被告公司拒绝向原告公司支付基本收费。委托工程造价结算审计工作陷入僵局后，原告公司在未通知被告公司的情况下向案外人山西省宏图建设集团有限公司出具了工程造价明细表，并拒绝就《建设工程造价咨询合同》的约定向被告公司出具审核报告。因原、被告公司就《建设工程造价咨询合同》约定的义务僵持不下，无法协商的情况下，原告山西灵通工程项目管理有限公司诉讼在案。原审法院认为，原告山西灵通工程项目管理有限公司与被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司在双方合意一致的基础上签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对合同当事人具有约束力。按照合同约定，被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司系委托人，原告山西灵通工程项目管理有限公司系咨询人，双方约定的造价咨询工程名称为案外人山西省宏图建设集团有限公司承建的采矿机械制造（一期）工程建设项目。咨询人山西灵通工程项目管理有限公司通过审核该工程的造价旨在认定案外人山西省宏图建设集团有限公司对该项工程项目实施的施工活动及经济投入与制定的标准之间的一致程度，从而客观地收集和评估证据、评价经济责任，并将结果（审计报告）传递给委托人山西晟特恒采矿工程机械有限公司的系统过程。简言之，其审计过程与案外人的决算编制过程基本相同，即按照工程量套定额。合同签订后，原告即开始对工程项目进行决算编制，然后对施工单位上报的决算进行核对、审核，2018年8月28日，原告公司将决算结果（即工程造价明细表）通过微信的方式发给被告公司翟某，被告公司当即表示对该明细表中合计的送审价、审定价核减额等数字有异议，并要求原告公司对该工程造价明细表的内容出具具体的决算明细后再支付原告合同约定的基本服务费，但原告公司拒绝与被告公司进行沟通。根据双方签订的《建设工程造价咨询合同》的约定：“1.咨询人出具的初审结果三天内，委托人付清咨询人的基本服务费。2.待施工单位核对完毕，咨询方出具审核报告（注：报告必须是委托方及施工方都认可的报告）后，15-20天内，咨询方开具专用增值税发票后委托方一次性将剩余服务费付给咨询方。”原告公司对被告公司提出的异议不予理睬，直到开庭前原告公司仍未向被告公司出具书面的初审结果及审核报告，原告未完成合同约定的义务，现仅以一份通过微信发送的未加盖公章、未经被告认可的工程造价明细表要求被告公司履行付款义务，其行为有违于合同的约定。依据《中华人民共和国合同法》第三百五十八条：“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求”。第三百五十九条第二款：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任”。原告公司在未向被告公司出具审核报告的情况下诉请被告公司支付咨询服务费717402.78元及利息，理由不足，本院不予支持。因原告未完成合同约定的义务，其诉请被告公司的法定代表人翟某承担连带责任，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百五十八条、第三百五十九条之规定，判决：驳回原告山西灵通工程项目管理有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人对一审法院查明的“2018年8月28日原告通过微信发送给被告公司法定代表人翟某一份工程造价明细表，翟某收到该工程造价明细表后表示有异议，尤其是在双方公司各自指派的代表之间，就工程审计事宜，已不能心平气和地对话和沟通，在双方多次就该明细表的内容进行协调均未果的情况下，被告公司拒绝向原告公司支付基本收费。委托工程造价结算审计工作陷入僵局后，原告公司在未通知被告公司的情况下向案外人山西省宏图建设集团有限公司出具了工程造价明细表，并拒绝就《建设工程造价咨询合同》的约定向被告公司出具审核报告。因原、被告公司就《建设工程造价咨询合同》约定的义务僵持不下，无法协商的情况下，原告山西灵通工程项目管理有限公司诉讼在案”有异议，对其他事实无异议。其认为，翟某虽然口头表示有异议但是在灵通公司张某提出让翟某换人时翟某拒绝，而且之后还让晟特恒公司的乔某与张某沟通，数次沟通后，乔某已经代表翟某认可了该结果，对于异议部分翟某未提出任何实质性的意见，乔某提出两点意见：一是单价，二是灰土问题，之后经过沟通认可，张某按照乔某要求提供的资料内容和提供方式提供了相应资料，灵通公司已经履行了造价咨询的全部义务。二被上诉人对一审法院查明事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。另查明，2018年7月15日，灵通公司与晟特恒公司签订的《建设工程造价咨询合同》第2.3.3条约定：“咨询人提交的工程造价咨询成果文件，除加盖单位工程造价咨询服务业务专用章外，还必须按要求加盖参加咨询工作人员的执业（或从业）资格专用章。”二审中，上诉人除提交一审时已经提交的张某与翟某的微信聊天记录、通话录音以及张某与乔某之间的微信聊天记录、通话录音外，提交三份新证据：1.2019年12月14日张某与党工的通话录音，证明上诉人告知翟某初审结果后，翟某派党工来办理灵通公司与施工单位对账的相关事宜；2.建设工程施工合同和工程施工补充合同，证明与宏图公司签订的合同没有下浮12%的约定，与中港公司的合同有下浮12%的约定，因此，灵通公司在与宏图公司对账中，做了下浮和不下浮两种工程造价审核明细表，宏图公司均盖章；3.晟特恒公司的2018年度报告，证明其股东翟某2017年实缴了2750万元注册资本，2019年4月23日实缴注册资本变为0，因此，翟某应承担连带责任。被上诉人晟特恒公司的质证意见为：对证据1的真实性无法核实，不予认可；证据2的真实性认可，但不认可其证明目的，与本案的技术咨询合同没有关系；对证据3的真实性认可。被上诉人翟某的质证意见为：认可晟特恒公司的质证意见，上诉人与党工的通话录音在一审时未提交，不属于新证据，不予质证，该证据不能作为定案依据；证据3的真实性认可，根据报告显示，翟某的出资期限是截止到2026年7月30日，公司法对有限责任公司采用的是认缴制，也就是说只要在2026年7月30日前股东缴纳出资就可以，根据最高院第九次民商事审判会议纪要及指导案例，有限责任原则是公司法的基本原则，如果认定股东和公司发生人格混同或财产混同，必须要符合财产混同、业务混同以及高管和主要人员混同三个条件，上诉人没有证据证明翟某与晟特恒公司发生上述三个混同，事实上翟某与晟特恒公司的财产也是相互独立的，这一点在长治市城区人民法院分别冻结两个账户也可以得到印证。本院认证意见：上诉人提交的证据1无其他证据相互印证，不予认定；证据2与本案无关，不予认定；证据3的真实性本院予以认定。二被上诉人未提交新证据。本院认为，关于案涉《建设工程造价咨询合同》的效力问题。上诉人主张合同中的补充条款系“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，为无效条款，且该条款违反《工程造价咨询企业管理办法》之“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循福利、客观、公正、诚实信用的原则，认可单位和个人不得非法干预依法进行的工程造价咨询活动”，该条款要求造价咨询不以事实为依据，而以委托人意志为转移，系无效条款。综合本案事实，从翟某与张某之间的微信聊天记录可以看出，该补充条款系二人协商并认可后由张某填入的，该条款不属于格式条款，上诉人作为有相应资质的专业服务机构，对合同是否加重其责任应有与其专业知识相匹配的理解和认知，且该合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对上诉人关于合同无效的主张，本院不予采信，案涉合同自双方当事人签字盖章后成立并生效，双方应受合同条款的约束，全面履行自己的合同义务。关于上诉人是否按照合同补充条款的约定向被上诉人晟特恒公司出具了初审结果和审核报告的问题。关于初审结果，上诉人主张其法定代表人张某通过电话告知晟特恒公司的法定代表人翟某初审结果，提供了2019年12月14日张某与党工的通话录音，综合本案，党工虽在张某与翟某的微信聊天记录和通话录音中出现过，但在晟特恒公司否认党工系代表其公司的情况下，党工的身份本院无法确定，且未提交书面初审结果，在无其他证据相印证的情况下，本院无法依据该通话录音认定上诉人向被上诉人晟特恒公司出具了初审结果。上诉人主张其向翟某提供的《工程造价审核明细表》就是审核报告的核心部分，先是通过微信给乔某发送了没有盖章的明细表、定额人工费和机械费汇总表，随后又发送了盖章的明细表和汇总表，详细数据已经通过压缩文件发送给了乔某，因此，其已经向被上诉人晟特恒公司出具了审核报告。本院认为，《建设工程造价咨询合同》第2.3.3条对上诉人出具工程造价咨询成果文件有明确的要求，在一审庭审时审判人员问上诉人所作出的审核报告是在什么时间、什么方式送达晟特恒公司的时候，上诉人明确陈述“审核报告没有送达给被告”，因此，在上诉人所举证据不能证明其提供的审核报告达成了合同约定的要求，并且上诉人明确表示未向晟特恒公司送达审核报告，本院无法认定上诉人出具了审核报告。结合上述初审结果和审核报告的出具情况，本院虽无法依照上诉人陈述的时间节点认定其出具了初审结果和审核报告，但是被上诉人晟特恒公司实际收到了《工程造价审核明细表》，从公平原则出发，该明细表虽不能视为审核报告，但上诉人按照合同履行了部分义务，该明细表至少可以认定上诉人出具了初审结果，因此，按照合同约定，被上诉人晟特恒公司应向上诉人支付基本服务费20413.89元（报送金额15702989.38元×1.3‰），对上诉人主张的效益服务费本院不予支持。关于被上诉人翟某应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，被上诉人翟某未提交证据证明公司财产独立于其个人财产，因此，对晟特恒公司的上述债务应承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审法院认定基本事实清楚，对上诉人主张的基本服务费未予充分考虑，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陵川县人民法院（2019）晋0524民初422号民事判决；二、山西晟特恒采矿工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西灵通工程项目管理有限公司基本服务费20413.89元；三、翟某对山西晟特恒采矿工程机械有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回山西灵通工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10974元，由山西晟特恒采矿工程机械有限公司负担312元，山西灵通工程项目管理有限公司10662元；二审案件受理费10974元，由山西晟特恒采矿工程机械有限公司负担312元，山西灵通工程项目管理有限公司10662元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二〇一九年十二月二十八日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超