河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5562号上诉人（原审被告）：陆永来，男，1973年11月3日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人（原审被告）：余建，曾用名余剑，男，1961年4月29日出生，汉族，住河南省光山县。被上诉人（原审原告）：余家霖，男，1971年12月22日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：谢欣，河南荟智源策律师事务所律师。原审被告：刘焰，男，1974年3月6日出生，汉族，住河南省光山县。原审被告：熊云霞，女，1980年8月26日出生，汉族，住址同上。原审被告：陆永勇，男，1980年6月1日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人陆永来、余建因与被上诉人余家霖、原审被告刘焰、熊云霞、陆永勇民间借贷纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初3331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆永来、余建上诉请求：撤销光山县人民法院（2019）豫1522民初3331号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案的基础法律关系是合伙关系，而不是民间借贷。（一）《合作协议》开宗明义显示是“合作”，被上诉人也是依据该协议起诉，显然是双方的真实意思表示。（二）一审判决对协议内容的认定完全和事实相反，错误作出判决。1、一审判决以协议第二条“还款方式为分期分批返还从8月31日起，每月要向乙方返还本金不少于20万元和提成7万元，共计27万元。”认为是借款而不是入股的合伙股金。事实上，“返还”和“提成”的字眼是契合合伙之间就投资及收益如何分配；反之，若是民间借贷，双方根本没有必要简单问题复杂化，直接约定借款期限、还款方式及利息就行。2、一审判决“至于余家霖是否参与管理及约定给余家霖每吨石子、石粉提成和五年不能转让石料加工厂，不能证明余家霖就是合伙人”。对此，应当综合予以考量。首先，余家霖参与石料厂的管理不是基于借贷关系，且双方也没有将余家霖参与管理作为借贷的附条件，正是因为余家霖入股才享有的财务管理权。其次，众所周知，对于一个松散型民间合伙经营组织，财务管理岗位何其重要，若不是其入股投资，不可能获得如此职位。最后，若是民间借贷关系，余家霖凭什么要求上诉人每吨石子、石粉为其提成，凭什么可以限制上诉人五年不能转让石料加工厂。显然这是行使合伙人的权力。二、一审判决擅自对《合作协议》“提成”约定解读为利息，突破了“不诉不理”基本原则，同时也和协议的其他约定相冲突。纵观本案，被上诉人从来没有主张每月提成7万元属于利息，而是一审法院擅自突破约定进行判决。综上，一审判决认定事实错误，将很明显的合伙关系认定为民间借贷关系，严重侵害了上诉人的合法财产权益。余家霖答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告刘焰、熊云霞、陆永勇未到庭答辩。余家霖向一审法院起诉请求：1.判令被告陆永来、余建偿还原告借款200万元，自2018年6月16日至2019年6月17日借款利息48万元，合计248万元；之后的利息按年利率24%标准计算至清偿之日止。2.判令被告刘焰、熊云霞夫妻及陆永勇对以上债务本金及利息承担连带担保责任。3.本案诉讼费用由被告连带承担。诉讼过程中，余家霖增加一项诉讼请求为：由各被告承担保全费5000元。一审法院认定事实：被告陆永来、余建因在灵宝市武家山村投资建设石料加工厂资金不足，向原告余家霖借款筹建。为此，双方于2018年5月31日签订“合作协议”，该协议共计七条，约定主要内容为：“陆永来、余建向原告借款200万元，并聘用余家霖为石料厂的财务收支管理人员，按月支付工资；借期不超过14个月，从2018年8月31日起，每月返本不少于20万元和提成7万元，共计27万元；该借款只能用于石料厂的前期建设；余家霖总借款为200万元，除前期借款外，签协议之日立即再付100万元，该借出款可打给陆永来、余建或担保人，直至200万元付齐。若资金不及时，造成损失由余家霖完全负责；为签本协议，作为回报，每年的总提成不能低于80万元，不足由陆永来、余建付齐，五年内陆永来、余建不能转让石料加工厂的股权，五年后转股需要余家霖同意，本协议对本石料厂一直有效；本协议由刘焰、熊云霞自愿提供在光山县城“锦鸿康泰城”四间两层门面房（约450平方米）为陆永来、余建做抵押担保，此房产证待办。在余家霖权益未得到保障之前，该房屋担保人和开发商不得以任何借口私下转卖该房产，在14个月内，陆永来、余建未按协议履行义务，此房产权归余家霖所有，办理产权费用由担保人承担，担保人的损失由陆永来、余建负责，陆永来、余建应赔偿余家霖借款的双倍损失计400万元；在陆永来、余建能按时履行协议的前提下，为答谢保证人，余家霖自愿把提成（每吨石子、石粉）上一半利润给担保人，且担保人应付100万元利息（月息壹分五厘）给乙方，按本金收回的实际月数计算”。刘焰、熊云霞作为担保人陆永勇作为证明人在该协议上签字。该协议签订当日，陆永勇以证明担保承诺人另行出具一份证明：“安置户刘世福与刘焰是父子关系，因刘世福岁数大，在光山锦鸿康泰小区2号楼（1-4号）北门以东四间两层门面房办理产权证户名为刘焰和熊云霞名下，在乙方（注：指余家霖）权益未得到保证情况下，两年内我承诺不得将刘焰名下的房产办理转让或出售（刘焰和熊云霞及刘世福因房屋产权问题不能以各种理由借款相互推诿），此产权证我承诺登记在刘焰与熊云霞名下”。刘焰、熊云霞则在证明上书写：“同意陆永来担保承诺”。上述“合作协议”签订之前，原告于2018年5月19日已借出20万元，由陆永来收取后出了借条。2018年5月25日，原告通过银行汇给陆永来5万元。“合作协议”签订后，原告委托刘德华于2018年5月31日通过银行转款给担保人刘焰100万元，2018年6月16日转款给陆永来77万元。2018年6月16日，陆永来给原告出具借条，借现金180万元。之后，在履行“合作协议”中，原告没有参与经营，没有管理财务。被告陆永来、余建没有自2018年8月31日起，每月返还给原告本金20万元及提成7万元，没有给付原告其他提成。根据原告提供的“灵宝市鑫泰建材有限公司”的基本注册信息，公司变更（备案）登记申请书显示陆永来原为公司股东，2018年12月12日核准登记情况没有陆永来作为股东的信息。在诉讼过程中，该院根据原告的财产保全申请，依法作出（2019）豫1522民初3331号民事裁定书，原告缴纳保全费5000元。庭审中，对2018年5月31日“合作协议”第二项最后一段不同意取消担保陆永来中的“不”字是谁书写的，陆永来不认可“不”字是其书写的，经该院释明，陆永来未在规定的期限内申请鉴定。一审法院认为，原告与陆永来、余建在2018年5月31日签订的“合作协议”是合伙协议，还是民间借贷的问题。根据该协议首部表述：“……，现向乙方借款筹建，……”、第一条表述：“甲方向乙方借款贰佰万元整，……”、第二条：“还款方式为分期分批返还。……从8月31日起，每月要向乙方返还本金不少于20万元和提成柒万元，共计27万元”。结合陆永来收到原告的200万元后给原告写的收条，可以认定，原告的200万元，是借给陆永来、余建筹建石料加工厂，而非入股的合伙股金。至于原告是否参与管理及陆永来、余建按第五条约定给原告每吨石子、石粉提成和五年内不能转让石料加工厂的股权，不能证明原告就是合伙人，原告即便参与管理，按“合作协议”第一条约定，是陆永来、余建聘用原告为财务收支管理员，该行为与原告借款属两个不同的法律关系。其他石子、石粉提成是陆永来、余建给原告以后收益的回报，也是原告为了获得更大的利益，这与本案中原告借贷给陆永来、余建的借款无关。“合作协议”通篇没有原告入股，并承担亏损的意思表示，结合被告陆永来写给原告的借据，因此，该“合作协议”实质是借款协议。对此，陆永来、余建抗辩认为是合伙协议的理由不能成立。关于原告主张的利息问题，双方未有在“合作协议”中明确约定利率及利息，从该协议第二条约定的还款方式，陆永来、余建每月至少返还本金20万元和提成7万元，该7万元实质就是利息，利率高于法定，原告现主张月利率2%计息，理由成立。原告起诉时已近10个月，按“合作协议”约定每月返还不少于20万，此时200万的本金返还已全部到期，故原告要求给付200万的理由成立，但对该200万给付利息的起算时间，应按“合作协议”中约定的2018年8月31日开始计算。原告要求自2018年6月16日开始计息，无证据支持。刘焰、熊云霞作为抵押担保人，虽未与原告另行签订抵押合同，但“合作协议”中涉及的抵押内容是双方的真实意思表示，该抵押条款除约定的“在14个月内，陆永来、余建未按协议履行义务，此房产权归余家霖所有”属无效外，其他内容有效。该抵押条款应视为原告与刘焰、熊云霞以位于光山县“锦鸿康泰城”四间两层门面房作为借款抵押担保的合意。双方约定的用于抵押担保的房产未经抵押登记，抵押权未设立，原告丧失优先受偿权，但刘焰、熊云霞依法应在上述抵押房产价值范围内承担连带清偿责任；陆永勇在“合作协议”中仅是证明人，不是担保人，其书面承诺是针对刘焰、熊云霞用于抵押的房产两年内不出售、转让，由于该处房产抵押权未设立，故陆永勇在本案中不应承担保证责任。原告为诉讼保全承担的保全费5000元，因被告陆永来、余建未按期归还借款而违约，则应由其赔付。综上，原告的第一项诉求，该院不予全部支持，应由被告陆永来、余建给付原告借款本金200万元及该200万元自2018年8月31日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息；对原告的第二项诉求，该院不予全部支持，被告刘焰、熊云霞应当在抵押物价值范围内对被告陆永来、余建借款本息承担连带清偿责任，被告陆永勇不应承担责任。被告熊云霞不到庭，不影响本案的依法处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陆永来、余建应于本判决生效后三十日内偿还给原告余家霖借款人民币200万元及利息（利息以本金200万元，自2018年8月31日起，按年利率24%计算至清偿之日止）；二、被告刘焰、熊云霞对上述第一项中的200万元本金及利息在抵押物（××“××小区”四间两层门面房）价值范围内承担连带清偿的责任；三、本判决生效后三十日内被告陆永来、余建赔付原告余家霖损失5000元；四、驳回原告余家霖其他诉讼请求。案件受理费27280元，由被告陆永来、余建共同负担27280元。二审中，上诉人陆永来向法庭提交了灵宝市鑫泰建材有限公司与光山县龙水河沙开采有限公司合作协议书一份，拟证明上诉人与被上诉人是三方合作；上诉人余建向法庭提交灵宝市鑫泰建材有限公司证明一份，拟证明案涉借款系陆永来个人行为，与其无关。被上诉人余家霖质证意见是，陆永来提交的证据与被上诉人无关联，余建提交的证据不能达到证明目的。本院综合评判意见是，该两份证据均不是二审新证据，均达不到其证明目的，不予采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是，一、上诉人陆永来、余建与被上诉人余家霖之间是合伙关系还是民间借贷关系。虽然上诉人陆永来、余建与被上诉人余家霖《合作协议》，并在协议里约定“合作”“提成”等文字，但根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，余家霖只是收取固定收益，并没有参与经营及承担风险。因此陆永来、余建与余家霖之间的行为不符合个人合伙特征，本案的法律关系实为民间借贷。二、上诉人陆永来、余建对案涉借款应否承担利息。根据本院查明事实，陆永来、余建与余家霖之间的协议明确约定“每月要向乙方返还本金不少于20万元和提成柒万元”、“每吨石子提成贰元”等，原审认定该表述视为双方对借款利息的约定并无不当，相关理由原审法院已作详细阐述，在此不再赘述。综上所述，上诉人陆永来、余建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27280元，由上诉人陆永来、余建共同负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 徐 宏审判员 邰本海二〇一九年十二月三十一日法官助理熊莉萍书记员张静