安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民初1509号原告：徽商银行股份有限公司，住所地安徽省合肥市安庆路79号天徽大厦A座，统一社会信用代码913400001489746613。法定代表人：吴学民，董事长。委托诉讼代理人：肖琦琦，该公司员工。委托诉讼代理人：王先俊，该公司员工。原告：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼，统一社会信用代码91110000781703453H。法定代表人：王常青，董事长。委托诉讼代理人：仲之若，该公司员工。委托诉讼代理人：徐浩淼，该公司员工。被告：安徽省外经建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区东流路28号，统一社会信用代码913400001489431792。法定代表人：蒋庆德，董事长。委托诉讼代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文，安徽睿正律师事务所律师。被告：蒋庆德，男，1948年12月5日出生，回族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文，安徽睿正律师事务所律师。原告徽商银行股份有限公司（以下简称徽商银行）、中信建投证券股份有限公司（以下简称中信建投公司）诉被告安徽省外经建设（集团）有限公司（以下简称外经集团公司）、蒋庆德合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徽商银行委托诉讼代理人肖琦琦，原告中信建投公司委托诉讼代理人仲之若、徐浩淼，被告外经集团公司、蒋庆德共同委托诉讼代理人刘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徽商银行、中信建投公司诉讼请求:一、判令被告外经集团公司回购徽商银行持有的面值1.8亿元“16皖经02”公司债券，向徽商银行支付债券回购本金1.8亿元及利息1,044万元（利息按照票面年利率5.8%暂计算至2019年7月13日，以后利息计算至本息清偿之日）,并承担徽商银行实现债权律师费；二、判令被告外经集团公司按照未付回购款本息合计总金额的每日万分之一向徽商银行支付违约金；三、判令被告蒋庆德对被告外经集团公司的上述债务向徽商银行承担连带清偿责任；四、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告外经集团公司（简称“安徽外经”）于2016年7月13日公开发行了2016年公司债券（第二期），债券简称“16皖经02”，发行规模30亿元，票面年利率5.8%，期限5年，附第3年末发行人调整票面利率选择权及投资者回售选择权。债券起息日2016年7月13日，每年付息一次，最后一期利息随本金的兑付一起支付。被告蒋庆德同意为本期债券提供无限连带责任担保。徽商银行通过中信建投公司管理的中信建投徽商银行定向资产管理计划购买了本期债券，现持有本期债券面额1.8亿元。徽商银行已向安徽外经提出回售所持全部债券的要求。近日，徽商银行了解到被告已涉多起诉讼，主要资产已被查封，被告的行为已表明其将不履行本期债券回购义务。现徽商银行依法起诉，请求法院判若所请。外经集团公司、蒋庆德辩称：一、中信建投公司不是本案适格原告，与本案没有直接利害关系。依据徽商银行所提交的中证登的持有明细查询表显示，涉案“16皖经02”的债券持有人为徽商银行。其补充提交的《定向资产管理计划合同》虽约定徽商银行委托中信建投进行资产管理，但该合同签署时间为2016年4月5日，有效期为3年，目前已经终止。二、徽商银行、中信建投公司虽提供了中证登的持有明细查询表，但是否可以证实其确系涉案“16皖经02”的债券持有人以及具体的持有数量仍存在证据不充分的地方。根据徽商银行提交的证据材料可以看出，其认为其系涉案债券持有人的主要证据是中证登的《债券持有明细查询表》，但《债券持有明细查询表》显示的查询时间为2019年6月24日，不排除其后期转让的可能，不能反映庭审时的持有数量。三、即使徽商银行可以证实其仍系持有人，其诉请的主要理由是认为其已经回售所持全部债券，但其仅提供一份回售指令电脑截图，因仅系截图，真实性无法核实。更为重要的是，该截图反映的仅是回售指令截图，不能反映后期是否实际回售。四、即使徽商银行、中信建投公司已经申请回售，其在已经诉请按照票面利率5.8%支付利息至实际支付之日止的情况下，又主张按照未付回购款本息之和按照日万分之一（相当于年息3.65%）支付违约金，违约金明显过高，应当依法不应支持，即使支持也应调低。同时，其主张按照本息之和为基数没有合同依据。五、其诉请主张的律师费既无合同约定，也未提供相应实际发生的证据，依法不应支持。六、蒋庆德除同意上诉答辩意见以外，增加一条答辩意见。徽商银行、中信建投公司主张蒋庆德应当承担连带责任的主要证据系持有人之间达成的一致意见。且不论该意见仅系持有人之间达成，对发行人以及蒋庆德并不承担约束力。提供保证担保需要保证人本人出具同意保证的意思表示，但本案中，并无蒋庆德同意担保的书面材料。其诉请要求蒋庆德承担连带责任担保没有依据。综上，为外经集团公司的答辩理由，请求法院依法判决。徽商银行、中信建投公司围绕其诉讼请求举证如下：证据一，《外经建设公开发行2016年公司债券（第二期）上市公告书》1份、《发行结果公告》1份、《票面利率公告》1份。证明外经建设发行的“16皖经02”公司债券有关情况。证据二，《账户交易明细》1份、《划款指令书》1份、《中登公司投资者证券持有信息（沪市）》1份。证明（1）徽商银行通过中信建投徽商银行定向资产管理计划购买外经建设发行的“16皖经02”公司债券；（2）截止目前，徽商银行持有“16皖经02”公司债券面额1.8亿元。证据三，《外经建设公开发行2016年公司债券（第二期）募集说明书》1份。证明（1）蒋庆德为外经建设控股股东。（2）外经建设应按未付回购款本息合计总金额的每日万分之一向徽商银行支付违约金。证据四，外经建设《关于召开”16皖经02”公司债券2019年第一次债券持有人会议的通知》1份（233页）、《“16皖经02”2019年第一次债券持有人会议决议公告》1份（237页，债券已到期，到期日为2019年7月13日）。证明（1）债券持有人会议同意蒋庆德为”16皖经02”公司债券提供连带责任担保。（2）债券持有人会议同意增加交叉违约条款。证据五，《中信建投徽商银行定向资产管理计划资产管理合同》一份。证明徽商银行与中信建投公司就定向资产管理计划达成协议。证据六，《外经集团公司公开发行2016年公司债券（第二期）发行公告》一份，徽商银行业务凭证两份。证明徽商银行2016年7月15日通过中信建投徽商银行定向资产管理计划购买本案”16皖经02”公司债券5亿元，按照该产品发行公告要求将款项汇入了指定账户。证据七，《中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息（沪市）》一份。证明截至2019年6月24日，徽商银行持有本案”16皖经02”公司债券1.8亿元。证据八，《外经集团公司关于“16皖经02”公司债券回售实施结果公告》一份和回售指令电脑截图一份。证明徽商银行持有的本案”16皖经02”公司债券1.8亿元已经回售，但外经集团公司未偿付回售资金。证据九，《外经集团公司关于部分贷款欠息及债务逾期的公告》一份和信用评级公告一份（联合信评〔2019〕155号）。证明外经集团公司未能按时兑付“16皖经02”公司债券回售资金29.20527亿元，已构成实质性违约。当庭补充证据十，持有人持有案涉证券的持有信息证明（截止到2019年12月24日）。外经集团公司、蒋庆德质证意见为：对证据一，《上市公告书》、《发行结果公告》、《票面利率公告》。三性没有异议。对证据二，《账户交易明细》、《划款指令书》、《持有信息》。《持有信息》、《账户交易明细》、《划款指令书》没有原件，划款指令与账户明细载明的数额是5亿元，与本案其所诉请的1.8亿元相差甚远，同时也缺少中信建投购买涉案债券的银行明细。《持有明细》没有加盖印章，也看不出出具的时间，不能证明此时的持有数量，且载明的持有人为徽商银行，与中信建投并无关联。对证据三，《募集说明书》。真实性没有异议，但该《募集说明书》并不能证明蒋庆德系外经公司的控股股东，同时也未约定违约金的计算基数为未付回购款的本金和利息之和。诉请中违约金的起止时间没有明确。对证据四，《通知》、《持有人会议决议》、《公告》。真实性没有异议，但《公告》通过的相关决议仅系持有人之间达成的合意，并不约束发行人即本案外经集团公司。同时，提供保证担保需要保证人本人出具同意保证的意思表示，但本案中，并无蒋庆德同意担保的书面材料。对证据五，《资产管理合同》。系徽商银行、中信建投公司之间的签署，真实性无法核实。该合同的合同期限为3年，签订时间为2016年4月5日，合同已经终止，中信建投与徽商银行的委托投资关系已经终止。对证据六，《发行公告》、徽商银行业务凭证。《发行公告》的真实性没有异议，徽商银行业务凭证真实性无异议，其显示的购买金额为5亿元，也与其申请的1.8亿元不符。对证据七，《持有信息》。原件由第三方做出，无法核实。截止时间为2019年6月24日，不能证明此时的持有数量。对证据八，《回售实施结果公告》、回售指令电脑截图。《回售实施结果公告》的真实性没有异议，电脑截图系打印件，真实性不予认可，且无法证实已经回售。对证据九，《逾期公告》、评级公告。《逾期公告》真实性没有异议，评级公告系第三方作出，真实性请法院审核，同时也不能代表外经公司的真实财务状况。外经集团公司、蒋庆德没有提交证据。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据庭审当事人陈述和经审查确认的证据，经审理查明：2016年7月11日，2016年7月13日，发行人外经集团公司分别发布《外经集团公司2016年公司债券（第三期）募集说明书》（以下简称《募集说明书》）、《外经集团公司公开发行2016年公司债券（第二期）上市公告书》、《外经集团公司公开发行2016年公司债券（第二期）发行公告》。上述文件明确：债券简称“16皖经02”。本期债券基础发行规模为人民币30亿元整，票面利率为5.8%，票据面值人民币壹佰元；起息日为2016年7月13日；付息日为2017年至2021年每年的7月13日。若投资者行使回售选择权，则2017年至2019年每年的7月13日为本期债券回售部分上一计息年度的付息日。兑付日为2021年7月13日，若投资者行使回售选择权，则本期债券回售部分的兑付日为2019年7月13日。本债券期限为5年，第三年末附发行人上调票面利率选择权及投资者回售选择权。本期债券面向合格投资者公开发行，符合《公司债券发行与交易管理办法》及相关法律法规规定的合格投资者均可以申购。发行人违约应当承担的违约责任范围包括：本期债券本金及利息、回售部分的本金及利息、违约金（违约方按每日万分之一的罚息率向收款一方支付违约金）、损害赔偿金和实现债权的费用及其他应支付的费用。中国证券登记结算有限公司上海分公司为本期债券的登记机构。2016年7月15日，徽商银行通过中信建投公司管理的中信建投徽商银行定向资产管理计划，并按发行公告要求支付人民币5亿元购买“16皖经02”公司债券，至2019年12月26日本案开庭时，中信建投徽商银行定向资产管理计划还持有本期债券面额1.8亿元。2019年6月24日，徽商银行向外经集团公司提出回售所持全部债券的要求，外经集团公司未支付回售款。另查明，2018年6月1日，徽商银行作为委托人和托管人，中信建投公司作为管理人，共同签署《中信建投徽商银行定向资产管理计划资产管理合同》。其中在管理人的权利部分约定：经委托人授权，代理委托人行使部分因委托资产投资与证券所产生的权利。2018年7月18日，联合资信评估有限公司发布联合信评（2019）155号《信用评级公告》。公告称，因外经集团公司未来按时兑付回售资金，已构成实质性违约，并将外经集团公司发行的”16皖经02”公司债券信用等级由BBB下调至C。2019年9月25日，外经集团公司作为债券发行人公示《外经集团公司关于部分贷款欠息及债务逾期的公告》，公示其未能支付“16皖经02”公司债券利息及回售本金29.20527亿元。本院认为，外经集团公司发布的《外经集团公司2016年公司债券（第三期）募集说明书》（以下简称《募集说明书》）、《外经集团公司公开发行2016年公司债券（第二期）上市公告书》、《外经集团公司公开发行2016年公司债券（第二期）发行公告》，是其真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。外经集团公司应当按照上述有关对债券持有人的承诺，履行相应的义务。因徽商银行与中信建投公司签署的《中信建投徽商银行定向资产管理计划资产管理合同》约定：经徽商银行授权，中信建投公司可以代理其行使部分因委托资产投资与证券所产生的权利。徽商银行作为案涉债券的实际持有人对中信建投公司作为共同原告参加本案诉讼不持异议，因此外经集团公司关于中信建投公司主体不适格的辩解意见不成立，本院不予支持。徽商银行作为“16皖经02”公司债券的实际持有人。鉴于因外经集团公司发行的“16皖经02”公司债券已出现到期不能兑付本息，被多个债券持有人提起诉讼，企业部分资产被相关法院依法查封冻结，且有部分案件作出判决等情况，且联合资信评估有限公司已将外经集团公司发行的“16皖经02”公司债券信用等级由BBB下调至C等相关情况。本院认为，徽商银行和中信建投公司关于外经集团公司因未能支付“16皖经02”公司债券利息及回售本金，已经构成实质违约的诉请意见，具有事实及法律依据，本院予以支持。徽商银行作为“16皖经02”1.8亿元公司债券的实际持有人，主张外经集团公司支付其持有的“16皖经02”公司债券本金人民币1.8亿元及利息1044万元（利息按照票面利率5.8%暂计算至2019年7月13日，以后利息计算基本息清偿之日止）有合同和法律依据，本院予以支持。徽商银行主张外经集团公司按应付未付本金及利息之和为基数，按照每日万分之一利率向向其支付违约金。经查，《募集说明书》违约责任约定：本期债券本金及利息、回售部分的本金及利息、违约金（违约方按每日万分之一的罚息率向收款一方支付违约金）、损害赔偿金和实现债权的费用及其他应支付的费用。上述有关违约金的约定并没有包括利息，因此徽商银行诉请中有关自2019年7月14日起，按应付未付本金为基数，按照每日万分之一利率标准向徽商银行支付违约金的部分，有合同和法律依据，本院予以支持，其他部分本院不予支持。律师费因没有合同依据或法律规定，本院不予支持。外经集团公司、蒋庆德关于蒋庆德不应当承担连带保证责任的辩解意见，本院认为，徽商银行和中信建投公司所举证据外经集团公司《关于召开”16皖经02”公司债券2019年第一次债券持有人会议的通知》、《“16皖经02”2019年第一次债券持有人会议决议公告》增信措施的议案中有关“鉴于发行人控股股东、实际控制人已同意为“16皖经02”公司债券提供无限连带责任担保。”的表述内容并没有提供蒋庆德书面的同意意见。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。徽商银行、中信建投公司现有证据不能证明该担保行为是蒋庆德真实的意思表示。因此，外经集团公司、蒋庆德的辩解意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽省外经建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徽商银行股份有限公司支付“16皖经02”公司债券本金人民币1.8亿元，利息1044万元（按照票面年利率年5.8%计算至2019年7月13日。此后以1.8亿元为基数，按照票面年利率年5.8%的标准实际支付至清偿之日止）；二、被告安徽省外经建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徽商银行股份有限公司支付违约金（以1.8亿元本金为基数，自2019年7月14日起，按照每日万分之一利率标准支付至款清之日止）；三、驳回原告徽商银行股份有限公司、中信建投证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994000元，保全费5000元，合计999000元，由被告安徽省外经建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  程亚娟审判员  古开利审判员  马 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  刁春晖附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。