湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂10刑终283号原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李玉从，男，1998年8月20日出生，彝族，小学文化，无职业，出生地云南省临沧市，户籍地云南省临沧市云县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省荆州区第一看守所。指定辩护人马晶，湖北居正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯彪，男，1998年10月16日出生，苗族，初中文化，无职业，出生地云南省文山壮族苗族自治州，户籍地云南省文山壮族苗族自治州砚山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。指定辩护人何守卫，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈尚兵，男，1996年12月24日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地云南省昭通市，户籍地云南省昭通市巧家县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人李天祥，男，1994年3月17日出生，瑶族，高中文化，无职业，出生地云南省文山壮族苗族自治州，户籍所在地云南省文山壮族苗族自治州栗坡县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人李健，男，1997年1月5日出生，佤族，初中文化，无职业，出生地云南省普洱市，户籍所在地云南省普洱市澜沧拉枯族自治县，因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人李惠，女，1999年12月10日出生，汉族，中专文化，无职业，出生地云南省红河哈尼族彝族自治州，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州沪西县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省监利县看守所。原审被告人陈斗优，女，1995年11月8日出生，哈尼族，大学肄业文化，无职业，出生地云南省红河哈尼族彝族自治州，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州红河县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省公安县看守所。原审被告人陆登祥，男，1997年11月2日出生，壮族，初中文化，无职业，出生地云南省文山壮族苗族自治州，户籍所在地云南省文山壮族苗族自治州广南县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人田秀珍，女，1992年12月18日出生，佤族，初中文化，无职业，出生地云南省临沧市，户籍所在地云南省临沧市沧源佤族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省监利县看守所。原审被告人代选国，男，1999年2月13日出生，壮族，大学文化，无职业，出生地云南省砚山县，户籍所在地云南省砚山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人杨永全，男，1999年12月6日出生，苗族，小学文化，无职业，出生地云南省文山壮族苗族自治州，户籍地云南省文山壮族苗族自治州现山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人张勇，男，1997年10月23日出生，苗族，初中文化，无职业，出生地云南省文山壮族苗族自治州，户籍地云南省文山壮族苗族自治州广南县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人邓全芯，男，1998年1月5日出生，怒族，小学文化，无职业，出生地云南省怒江傈僳族自治州，户籍地云南省怒江傈僳族自治州福贡县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人陶兴发，男，1999年12月25日出生，苗族，小学文化，无职业，出生地四川省兴文县，户籍地四川省兴文县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省松滋市看守所。原审被告人古金丽，女，1998年4月16日出生，苗族，大专文化，无职业，出生地云南省红河哈尼族彝族自治州，户籍云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月11日被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。湖北省荆州市荆州区人民法院审理湖北省荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、代选国、杨永全、张勇、李玉从、侯彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽犯诈骗罪一案，于2019年9月6日作出（2019）鄂1003刑初105号刑事判决。宣判后，李玉从、侯彪、陈尚兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年1月至6月，被告人李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、杨永全、代选国、张勇、李玉从、候彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽以及熊某、杨某1、范某、杨某2、车某（均另案处理），先后加入以“广州姬珮诗化妆品有限公司”为名的传销式电信诈骗组织荆州市沙市区荆江小区5栋2单元801室据点。该据点成员从低至高分为业务员、主管、主任3个层级。新加入人员在缴纳人民币2900元后成为该组织业务员，集中住宿于该据点内。被告人李天祥作为主任负责据点内所有人的生活起居，财务管理，并组织主管以及业务员学习诈骗组织的规章制度、诈骗话术，并负责用手机转账和扫码的方式收取据点内其他被告人的诈骗所得。被告人李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍作为主管负责对作为业务员的被告人杨永全、代选国、张勇、李玉从、候彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽以及熊某、杨某1、范某、杨某2、车某（均另案处理）进行培训，教授诈骗方法。被告人李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、杨永全、代选国、张勇、李玉从、候彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽以及熊某、杨某1、范某、杨某2、车某（均另案处理）通过微信、手机QQ两款软件在网络上采取随机添加男性网友谈恋爱的名义取得对方的信任，再以没有生活费、过节要发红包等为由诈骗对方钱财。被告人李健、李惠以及熊某制作假车票帮助其他男性业务员迷惑被害人，被告人李惠、陈斗优、古金丽、田秀珍帮助其他男性业务员发送语音，迷惑被害人。2018年1月份至2018年7月11日，该诈骗团伙诈骗所得共计人民币125707.28元。其中：被告人李健于2018年1月5日开始参加诈骗犯罪组织，并对业务员进行管理，教授诈骗方法，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币34770.55元。被告人李惠于2018年1月5日开始参加诈骗犯罪组织，并对业务员进行管理，教授诈骗话术，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币18253.64元，在被告人李健、李玉从实施诈骗过程中，发送语音帮助诈骗、在杨某1实施诈骗过程中、帮忙制作假车票截图。被告人陈斗优于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币6376.32元。陈斗优对业务员进行管理，教授诈骗方法，在被告人李健、李玉从以及杨某1、陆登祥实施诈骗过程中，发送语音帮助诈骗。被告人陆登祥于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币26139.25元，并对业务员进行管理，教授诈骗方法。被告人田秀珍于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币6454.09元，并对业务员进行管理，教授诈骗方法，在被告人候彪实施诈骗过程中，发送语音帮助诈骗。被告人杨永全于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，杨永全直接骗得人民币1631.7元。被告人张勇于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币392.5元。被告人李玉从于2018年1月9日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币125707.28元，直接骗得人民币1838.44元。被告人候彪于2018年1月24日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币80664.63元，直接骗得人民币3735.79元。被告人代选国于2018年1月25日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币80664.63元，直接骗得人民币469.69元。被告人陈尚兵于2018年3月3日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币80664.63元，直接骗得人民币5557.36元。被告人邓全芯于2018年3月3日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币80664.63元，直接骗得人民币1583.84元。被告人陶兴发于2018年3月29日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币61737.95元，直接骗得人民币2347.77元。被告人古金丽于2018年6月10日开始参加诈骗犯罪组织，参与期间该组织的诈骗数额为人民币35357.21元，伙同韩某（另案处理）直接骗得人民币7197.51元，在被告人候彪实施诈骗过程中，发送语音帮助诈骗。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、指定管辖函、荆州市公安局指定管辖决定书、立案决定书；2、被告人李天祥等十五人的身份信息；3、破案经过、到案经过；4、被告人李天祥等十五人微信及QQ账目流水明细；5、同案犯熊某、杨某1等人的供述；6、被害人安某、王某1、陈某、王某2、金某等人的陈述；7、涉案126个QQ号、涉案30个微信号的注册信息及2017年8月1日至2018年8月31日的交易记录、涉案19个QQ号、涉案32个微信号的注册信息及2017年8月1日至2018年8月31日的交易记录、涉案2个QQ号、涉案7个微信号的注册信息及2017年8月1日至2018年8月31日的交易记录；8、搜查、扣押、现场勘验、指认、辨认等笔录及相关照片；9、被告人李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、代选国、杨永全、张勇、李玉从、侯彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽的供述和辩解。一审认为，被告人李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、代选国、杨永全、张勇、李玉从、侯彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽以非法占有为目的，参与传销式电信诈骗组织，对不特定多人、多次实施电信网络诈骗，且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李天祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、代选国、杨永全、张勇、李玉从、侯彪、邓全芯、陈尚兵、陶兴发、古金丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据各被告人的犯罪情节和金额，分别予以从轻或减轻处罚；上述十五名被告人到案后均如实供述诈骗犯罪的事实，系坦白，依法可对其从轻处罚；本案各被告人因误入传销组织而走上诈骗犯罪的道路，所得款项亦被上级收取，结合本案案情，酌情对各被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第一款第一项、第六款、第八款，第四条第一款、第二款的规定，分别以诈骗罪判处被告人李天祥有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元，判处被告人李健有期徒刑三年，并处罚金20000元，判处被告人李惠有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元，判处被告人陈斗优有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元，判处被告人陆登祥有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元，判处被告人田秀珍有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元，判处被告人杨永全有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元，判处被告人张勇有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元，判处被告人李玉从有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元，判处被告人侯彪有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元，判处被告人代选国有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元，判处被告人陈尚兵有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元，判处被告人邓全芯有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元，判处被告人陶兴发有期徒刑二年，并处罚金15000元，判处被告人古金丽有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；责令各被告人按其参与犯罪期间该组织诈骗金额共同退赔被害人损失。其中李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、杨永全、张勇、李玉从退赔金额为125707.28元；侯彪、代选国、邓全芯、陈尚兵退赔金额为80664.63元；陶兴发退赔金额为61737.95元；古金丽退赔金额为35357.21元；扣押在侦查机关的20部作案手机予以没收，上缴国库。上诉人李玉从以其因被骗入传销组织走上犯罪道路，家庭情况困难，一审量刑过重为主要理由提出上诉。李玉从的辩护人提出如下辩护意见：李玉从具有从犯、坦白、当庭自愿认罪等多个从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。上诉人侯彪以其因被骗被迫加入传销性诈骗组织，且在该组织中所起作用较小，一审量刑过重为主要理由提出上诉。侯彪的辩护人提出如下辩护意见：一审判令各被告人退赔被害人损失金额不当，退赔金额明显超出一审认定的被害人损失125707.28元，违背一事不再罚的原则，退赔金额应按各被告人实际诈骗所得计算，不足部分由主犯承担。上诉人陈尚兵以一审量刑过重为由提出上诉。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人李玉从、侯彪、陈尚兵与原审被告人李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、代选国、杨永全、张勇、邓全芯、陶兴发、古金丽以非法占有为目的，参与传销式电信诈骗组织，对不特定多人、多次实施电信网络诈骗，且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人李玉从、侯彪、陈尚兵及李玉从的辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经审查认为，一审量刑时已考虑李玉从、侯彪、陈尚兵在共同犯罪中系从犯，且因误入传销组织而走上诈骗犯罪的道路等情节，分别对三人予以减轻、从轻处罚，并无量刑过重情形，故三上诉人的该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人侯彪的辩护人提出一审责令原审各被告人退赔被害人损失金额明显超出被害人的实际损失不当，退赔金额应按原审各被告人实际诈骗所得计算，不足部分由主犯承担的辩护意见，经审查认为，根据一审查明的事实，被害人的损失共计125707.28元，一审判令各被告人退赔的损失超出被害人的实际损失于法无据，应予改判。根据《刑法》第六十四条及相关规定，各被告人的违法所得应当予以追缴或退赔，被害人的损失应由各原审被告人按其参与犯罪期间该组织诈骗金额共同退赔，辩护人提出退赔被害人损失金额应按各被告人实际诈骗所得计算，不足部分由主犯承担的意见无法律依据，本院不予支持，故该辩护意见部分成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003刑初105号刑事判决的第一至十五项、第十七项，即：一、被告人李天祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元。二、被告人李健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。三、被告人李惠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元。四、被告人陈斗优犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元。五、被告人陆登祥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元。六、被告人田秀珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元。七、被告人杨永全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。八、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。九、被告人李玉从犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。十、被告人侯彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元。十一、被告人代选国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元。十二、被告人陈尚兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元。十三、被告人邓全芯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元。十四、被告人陶兴发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。十五、被告人古金丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。十七、扣押在侦查机关的20部作案手机予以没收，上缴国库。二、撤销荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003刑初105号刑事判决的第十六项，即责令各被告人按其参与犯罪期间该组织诈骗金额共同退赔被害人损失。其中李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、杨永全、张勇、李玉从退赔金额为125707.28元；侯彪、代选国、邓全芯、陈尚兵退赔金额为80664.63元；陶兴发退赔金额为61737.95元；古金丽退赔金额为35357.21元。三、责令各原审被告人按其参与犯罪期间该组织的诈骗金额共同退赔被害人损失125707.28元。其中李天祥、李健、李惠、陈斗优、陆登祥、田秀珍、杨永全、张勇、李玉从对全部损失125707.28元共同退赔；侯彪、代选国、邓全芯、陈尚兵对全部损失中的80664.63元共同退赔；陶兴发对全部损失中的61737.95元共同退赔；古金丽对全部损失中的35357.21元共同退赔。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇一九年十二月十六日书记员 田思思