湖北省襄阳市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2019)鄂06刑申11号张刚：关于你对本院作出的（2018）鄂06刑终169号刑事裁定不服提起申诉。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。你的申诉请求，请求依法撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06刑终169号刑事裁定书，并依法改判。事实与理由：一、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条之规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件二审应当开庭审理。而申请人上诉状中对一审认定的事实及证据均提出异议，而且申请人上诉要求二审改判无罪。二审没有开庭程序严重违法，另外，二审即使不开庭审理，但根据刑事诉讼法的规定，二审也应当将合议庭组成人员以及不开庭审理决定告知当事人及辩护人，但是，二审并未将上述事项告知，至少侵犯了当事人及辩护人的申请回避的权利和陈述申辩的权利。二、二审完全没有审视被告人提出的上诉理由，左顾而言他，直接照搬一审判决，导致认定事实和一审一样，明显错误。（一）申诉人认为二审对贪污罪的认定事实上是错误的、逻辑上是不能成立的：1、张刚当时是仓储科的科长，负责粮食收储，但是对于粮食库存数量直属库还有一个专门的科室部门——监管科，监管科就是负责对粮食库存数量的监督检查，认定张刚代表直属库监管该宗粮食显然错误；2、万宝公司代收代储的2012年最低价收购小麦在2013年4月以后处于无实际库存状态属实，但是，对军供站拨付保管费并非张刚采取隐瞒不报的方式所致，保管费的拨付与张刚是否隐瞒不报没有因果关系。（1）现有证据不足以证明张刚隐瞒不报。从卷宗材料反映的情况来看，张刚陈述其发现万宝公司私自动库后就立即向单位领导宫世刚反映了，只不过单位领导声称不知道，这不能排除单位领导为逃避责任而否认知道万宝公司私自动库的事实。不能因为领导否认张刚已经报告就认定张刚没有报告，如果这种观点成立的话岂不下级向上级报告都要书面形式且领导还要签字确认才行？这显然是不可能的；（2）现有证据足以证明直属粮库的领导不可能不知道万宝私自动库的事实。首先：涉案的收储小麦存放于金良物流的6个小仓库，而该仓库于2012年12月改由梁培学负责，梁培学要求在2013年4月、5月将该6个仓库全部腾空并于2013年10月开始收储了6仓稻谷，而且证人文小军、云顺华的证言均反映了这一事实。需要强调的是，既然梁培学的6仓稻谷入了金良物流的仓库，直属库的相关工作人员知道这一事实，而且作为托市粮收购的6仓稻谷是应当统计上账的，直属粮库的领导难道还不知道2012年收储在该仓库的小麦已经出库了吗？其次：2015年1月东方面粉厂2000吨小麦提货不着，并通过上调劳务费的方式退还了东方面粉厂440万元，这个时候难道直属库领导还不知道万宝私自动库了吗？2000吨小麦都拿不出来，不是私自动库还能是什么？仅仅张刚依据谎称“短库”就能搪塞过去？最后：按照一审认定的事实涉案2万多吨小麦私自出库整个直属库都没有知道，只有张刚知道？这么大的事情直属库领导不知道？这符合常理吗？从目前中储粮襄阳直属库反映出的问题来看，像万宝公司这样私自出库的情形是大量存在的，直属库领导为了稳定、为了避免上级追责而向上级隐瞒不报，因此，统计报表上就不能下账，统计报表上不能下账导致保管费必须支付。这才是为什么万宝私自动库而保管费仍然支付的真实原因。（3）从现有材料来看，直属库领导早在梁培学于2013年6、7月份在金良物流收储6仓稻谷时就应当知道万宝私自动库的事实，至少在2015年1月东方面粉厂提货不着时肯定知道万宝私自动库的事实，但在2015年6月、12月仍然在拨付保管费，显然，保管费的拨付与张刚的职务行为无关。（4）早在2013年12月份，涉案的小麦保管费用早已拨付至军供站，而2014年7月李军才向张刚提出想从军供站将万宝公司的保管费取出。这足以证明：a、如果认为李军向张刚提出想从军供站将万宝公司的保管费取出系双方合谋骗取公款，但问题是早在2013年12月份涉案的款项直属库已经拨付完毕，可见，即使是合谋骗取，与职务行为也是无关的；b、被告人张刚实施所谓的骗取行为时，涉案款项已经拨付给军供站，也即，在被告人张刚实施所谓骗取行为之前直属库就已经丧失了对涉案公款的所有权，直属库丧失对涉案公款的所有权与张刚、李军等人的骗取行为无关，该所谓的骗取行为没有侵犯直属库对单位公款的所有权。c、李军持有万宝公司的委托，军供站根据委托付款，完全符合交易规则，不存在任何骗取行为。3、万宝公司的私自动库行为并不当然构成直属库可以拒付保管费用。从军供站和直属库签订的收储、保管协议来看，协议只是约定保管方不得私自动库，否则应当赔偿损失，并没有将私自动库约定为拒付保管费的理由。保管费的支付应当按照民事约定履行，按照该约定，如果私自动库给直属库造成损失，直属库可以要求赔偿损失，而不能当然的单方面决定拒付保管费。从卷宗材料反映的情况来看，除了东方面粉厂2000吨提不着货外，万宝的行为并未给直属库造成其他损失，而且该损失直属库仍然享有向军供站以及万宝追索的权利。因此，涉案的保管费属于直属库应当支付的费用。4、如果因为张刚知情不报导致本来不该拨付的费用被拨付了，张刚的行为充其量是玩忽职守，如果涉案的保管费用本来就应当拨付给军供站，也即涉案的保管费就不属于直属库，不属于直属库的财产张刚就当然不应当构成贪污。（二）关于国有企业人员滥用职权部分，申诉人认为认定事实错误，法律逻辑混乱：1、前已述及，将保管费拨付给军供站然后由军供站拨付给万宝公司与张刚的职务行为无关，更不是因为张刚隐瞒万宝私自动库的事实所致。另外，同样是拨付保管费的行为，一审将80万元定为贪污、42.9万元定性为滥用职权，难道一个行为可以构成两个犯罪？因此，一审将支付万宝公司42.9万元保管费定性为滥用职权显然有违基本法理。2、认定“张刚故意不履行监管职责，导致襄阳直属库不能向购货人交付粮食，为了掩盖真相，逃避责任，张刚提议虚增业务支出并起草执行文件，致使襄阳直属库遭受经济损失453.07万元”是明显错误的。（1）襄阳直属库不能向购货人交付粮食不是张刚故意不履行监管职责，而是由于万宝公司私自动库，库存无粮可供所致。前已述及，万宝私自动库的行为，襄阳直属库的领导早就知晓，张刚也口头告知了，不存在故意隐瞒的情形。东方面粉厂都无货可提了，张刚还能隐瞒吗，而且事先张刚是报告了主管领导经主管领导同意后拿出草案经集体研究决定执行的。（2）前已述及上涨保管费是集体研究决定的，支付保管费也不是由张刚执行，二审认定张刚对上涨保管费负责显然错误（3）东风面粉厂是和直属库签订的2000吨小麦的购销合同，直属库履约不能，其当然应当退还东方面粉厂已经支付的440万元的货款。因此，支付440万元的货款不能认为是给单位造成的损失。至于直属库承担责任后，其应当向军供站和万宝公司追偿，其最终责任承担的主体应当是军供站和万宝公司而不应当是张刚。（三）关于挪用公款部分，申诉人认为，对于动用资金购买理财产品并非申诉人个人所为，其完全是按照领导的安排，为了照顾直属库和业务单位建行的关系而为，其个人也没有通过此行为谋取任何利益，其没有挪用的主观故意，因此该行为不应构成挪用公款。本院认为，因本案系二审裁定维持一审的案件，故申诉人提出本案系应当开庭而未开庭的案件，二审违反程序的申诉理由，本院不予支持。关于张刚提出不构成贪污罪的申诉理由。贪污罪系国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取公有财物，数额较大的行为。本案中申诉人是否利用职务之便骗取公有财物是认定是否构成贪污罪的关键。具体到本案，现有证据证明，军供站作为直属库的协作单位，不能自由支配直属库拨付的资金，根据张刚工作职责，其行使代表直属库的职权，能够对相关资金进行有效管理。张刚具有管理直属库资金的职权。张刚对直属库的这批粮食已经没有实际库存是明知的，但张刚隐瞒这个情况，造成直属库向军供站拨付这批小麦的保管费，截止2015年，直属库一共向军供站拨付了129.22万多元的保管费。在2013年4月，张刚发现万宝公司私自把直属库的国家政策性粮出库后，通知军供站停止向万宝公司支付仓储保管费，同时也告知了万宝公司，万宝公司也知道自己没有领取保管费的道理，也未再到军供站结算保管费。2014年7月，万宝公司破产，万宝公司拖欠职员李军和张刚朋友罗道越的货款无法支付，万宝公司拖欠罗道越的货款是张刚担保的。李军和张刚共谋套取直属库拨付在军供站上的万宝公司名下的2012年国家政策性粮食的保管费，减少个人损失。为此，张刚通知军供站向万宝公司支付80万元保管费，协调万宝公司出具领款凭证，李军到军供站办理了领款手续。军供站按万宝公司出具的付款委托支付了80万元，其中张刚担保的万宝公司拖欠罗道越30万元货款，因为罗道越欠直属库货款，军供站按万宝公司的付款委托直接划转到直属库账上。另外50万元，军供站划转给李军，李军收到款项后，支付给张刚30万元。故对拨付的保管费张刚明知不应支付给万宝公司，但其伙同他人利用职权盗领资金，据为已有，其行为构成贪污罪。申诉人张刚提出的判决认定的事实认定其构成滥用职权罪存在认定事实不清，证据不足的申诉理由。国有企业人员滥用职权罪是指国有企业人员滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。经查，本案的事实为因国家粮库襄阳直属库委托军供站将收储粮食，军供站与万宝公司签订保管粮食合同。在保管过程中，涉案的粮食被万宝公司私自出库。国家粮库襄阳直属库在粮食非法被出库的情况下，将该批粮食通过交易平台上市交易，并收取了成交款。在购买人找到国家粮库襄阳直属库要求提货后，国家粮库襄阳直属库无法交付粮食，经协商采取退还收取的成交款来解决此事。在解决退款的问题时，为掩盖粮食被非法出库的事实，国家粮库采取张刚的建议后集体决定采取先从其他的保管人收取440万元退还给竞买人，后采取上提保管费的方法还给保管人。张刚作为提议及起草执行文件者，其行为符合滥用职权罪的直接责任人员的认定。且生效的裁定第35页记载“张刚故意不履行监管职责，导致。都不成为免除其滥用职权罪的理由。”故申诉人的该申诉理由不能成立。申诉人提出购买理财产品是受单位领导的安排，其行为不构成挪用公款的申诉理由。本院认为，申诉人是否受单位领导安排的理由对是否构成挪用公款不产生影响，且也没有证据证明申诉人挪用公款系单位领导安排。因此，申诉人的该节申诉理由依法不能成立，不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分。张刚提出的申诉事实和理由不符合《刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定：驳回张刚的申诉。特此通知。二〇一九年十二月三十日