陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事判决书（2019）陕06刑终130号原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱慧军，又名朱小牛，男，1973年1月18日出生，汉族，初中文化，无业。2016年9月17日因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被延安市公安局永坪分局刑事拘留，同年10月21日安塞区人民检察院不批准逮捕，同日被依法取保候审。2017年4月4日因涉嫌犯赌博罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年4月25日被延安市公安局安塞分局取保候审，2018年5月3日因涉嫌犯赌博罪被安塞区人民检察院批准逮捕。同年2月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留（在逃），同年4月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被西安市公安局雁塔分局抓获，同月26日由延安市公安局宝塔分局执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）吴浪涛，男，1994年5月17日出生，汉族，小学文化，无业。2018年3月17日被延安市公安局宝塔分局抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）高王宁，男，1990年6月2日出生，汉族，中专文化，无业。2018年3月29日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局抓获（临时羁押于西安市雁塔区看守所），同年4月3日被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。 上诉人（原审被告人）史磊，男，1986年3月9日出生，汉族，高中文化，无业。2018年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局抓获，同年2月9日被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）苏二毛，曾用名苏振国，男，1986年6月13日出生，汉族，初中文化，无业。2006年1月17日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。2011年10月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年又六个月。2013年6月25日因犯抢劫罪被志丹县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2017年3月8日刑满释放。2018年5月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）杨军军，男，1992年3月28日出生，汉族，小学文化，无业。2018年3月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）谢万轩，曾用名谢根，男，1999年5月28日出生，汉族，初中文化，无业。2018年4月5日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）左帅，男，1996年8月17日出生，汉族，初中文化，无业。2018年3月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。上诉人（原审被告人）白云，男，1993年11月18日出生，汉族，初中文化，无业。2018年4月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局决定刑事拘留（在逃），同年4月24日被延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，同年6月16日向宝塔分局主动投案，当日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。原审被告人徐鹏，男，1987年12月17日出生，汉族，初中文化，无业。2005年10月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金1500元；犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑十二年又六个月，并处罚金6500元，2014年5月21日刑满释放。2017年3月3日因涉嫌犯赌博罪被甘泉县公安局刑事拘留，同年4月5日甘泉县人民检察院不批准逮捕，次日被取保候审，并被行政拘留十五日，罚款三千元。2018年3月3日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。原审被告人杜科，男，1999年12月09日出生，汉族，初中文化，无业。2018年4月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。原审被告人张浩，男，1999年11月18日出生，汉族，小学文化，无业。2018年3月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。原审被告人赵星，男，1990年1月9日出生，汉族，初中文化无业。2018年5月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2018年6月15日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。原审被告人刘峰，男，1991年8月12日出生，汉族，小学文化，无业。2015年5月22日因犯盗窃罪被延安市宝塔人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年5月28日刑满释放。2018年6月15日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市宝塔区人民检察院批准逮捕（在逃），同年8月8日被银川市铁路公安处民警抓获，后移交延安市公安局宝塔分局执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。延安市宝塔区人民法院审理的宝塔区人民检察院指控被告人朱慧军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；被告人高王宁、史磊、徐鹏、谢万轩、左帅、杜科、白云、苏二毛、赵星犯聚众斗殴罪；被告人吴浪涛、杨军军、张浩犯聚众斗殴罪、故意伤害罪；被告人刘峰犯故意伤害罪一案，于2019年5月23日作出（2019）陕0602刑初11号刑事判决。宣判后，被告人朱慧军、吴浪涛、高王宁、苏二毛、史磊、杨军军、白云、左帅、谢万轩不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。提审了上诉人朱慧军、吴浪涛、高王宁、苏二毛、史磊、杨军军、白云、左帅、谢万轩及原审被告人徐鹏、杜科、赵星、张浩、刘峰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、聚众斗殴罪的事实：2017年底，被告人朱慧军向他人租赁位于延安市宝塔区XX室。2018年1月初，被告人朱慧军伙同被告人史磊、高王宁在该房间开设赌场。2018年1月17日18时许，被告人苏二毛到该赌场向被告人朱慧军索要保护费，朱慧军告知苏二毛随后联系。被告人苏二毛离开后，被告人朱慧军告诉高王宁，一名叫苏二毛的人来赌场收取保护费，后被告人高王宁将被告人史磊、朱慧军、吴浪涛、徐鹏以及吴浪涛等人叫来的杨军军、谢万轩、左帅、杜科、白云等先后约至延安市宝塔区百米大道XXKTV会所，同时被告人高王宁打电话将苏二毛约至该会所。于是苏二毛带领赵星、温某、王某1、雷某1按照约定来到延安市宝塔区百米大道XXKTV的总统包间。苏二毛等人到达包间后，发现对方人多,故苏二毛佯装打电话叫人，并欲离开包间。此时，被告人史磊夺下苏二毛的手机,并扇了苏二毛一巴掌,苏二毛遂从腰后抽出一把砍刀跳到沙发上,被告人徐鹏见状将苏二毛踢倒在沙发旁,并抽出事先准备好的砍刀在苏二毛的头部、背部、腿部砍了数刀。与此同时,被告人吴浪涛也持砍刀将温某左胳膊等处砍伤。王某1、雷某1、赵星三人在聚众斗殴中头部、背部等处不同程度被砍伤。期间被告人朱慧军、史磊、高王宁、谢万轩、杨军军、左帅、杜科、白云、李锐（批捕在逃）对苏二毛等人拳打脚踢,并拿话筒盒和纸巾盒等物对苏二毛、赵星、王某1、雷某1进行殴打。后被告人朱慧军、吴浪涛、高王宁、史磊、徐鹏等人从XXKTV员工通道逃离现场。在包间里面打斗期间,被告人张浩应吴浪涛的要求将五把砍刀送到XXKTV，张浩到XXKTV的大厅后,被告人左帅告知张浩“出事了”，让其尽快离开,被告人张浩随即离开现场。被告人吴浪涛、徐鹏持刀聚众斗殴致苏二毛、温某、王某1、赵星、雷某1受伤，后经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心公（宝）鉴（法医）字（2018）100号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：苏二毛之损伤属轻伤一级；经公（宝）鉴（法医）字（2018）101号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：温某之损伤属轻伤一级；经公（宝）鉴（法医）字（2018）017号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：王某1之损伤属轻伤二级；经公（宝）鉴（法医）字（2018）018号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：赵星之损伤属轻伤二级；经公（宝）鉴（法医）字（2018）019号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：雷某1之损伤属轻伤二级。二、故意伤害罪的事实：（一）2017年10月13日凌晨,被告人吴浪涛、杨军军、张浩与刘峰在延安市宝塔区XX唱吧喝酒,期间因为酒后发生矛盾,被告人吴浪涛、杨军军、张浩与刘峰四人持啤酒瓶、垃圾桶、扫帚把对被害人苏东超和俞小燕进行殴打,致苏东超、俞小燕受伤。经延安市中医院住院治疗，诊断为苏东超1.开放性颅脑损伤；2。颅内积气（左侧顶部）；3.左侧顶骨骨折；4.头皮裂伤（左侧顶部）。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心公（宝）鉴（法医）字（2017）142号鉴定书鉴定：苏东超之损伤属轻伤二级。另查明，2019年3月5日被告人吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰与被害人苏东超、俞小燕就民事赔偿部分达成调解协议，被告人吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰及其家属赔偿给被害人俞小燕医疗费、误工费等经济损失共计25000元，赔偿给被害人苏东超医疗费、误工费等经济损失共计35000元，并取得被害人俞小燕、苏东超的谅解。（二）2013年11月5日晚,被告人吴浪涛伙同吴折折（已判决)和封亚飞(刑拘在逃)在延安市宝塔区白坪巷子内找到前一晚上殴打吴浪涛和吴折折的被害人贺羊羊,吴折折和封亚飞持砍刀、吴浪涛持甩棍将贺羊羊致伤，经延安市人民医院治疗，诊断为：（1）、左尺骨骨折、右尺桡骨骨折；（2）、左桡神经损伤；（3）、左前臂伸肌断裂，头皮裂伤、全身多处皮肤砍伤。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心（宝）公（司法）鉴（法医）字（2014）087号鉴定书鉴定：贺羊羊之损伤属重伤二级。三、开设赌场罪的事实：（一）2018年1月初，被告人朱慧军伙同史磊、高王宁在其租住的延安市XX室准备开设赌场，并商量由朱慧军占股4成，史磊和高王宁各占股3成的形式分红，从2018年1月初至1月17日，朱慧军、高王宁多次纠结曹斌、李瑞等人在该赌场玩一万元的麻将，每锅麻将每人抽取400元台板费，一锅麻将四人合计抽取台板费1600元，共计抽头渔利约5万元。（二）2017年4月3日20时许,被告人朱慧军、刘洋（行政处罚）、高玉平（行政处罚）等人在延安市安塞区镰刀湾镇XX村尚某1家中,以扣明宝的方式聚众赌博。刘洋负责出明宝,王毅负责记账,高玉平、张怀平、刘飞、刘辉、高玉成、刘宝林六人以120元至240元、1000元至8000元等不同大小赌注押明宝赌博,被告人朱慧军现场以“见十打一”抽头渔利，当天共赌博五次,第一次朱慧军应抽头渔利2500元,第二次朱慧军应抽头渔利3700元,第三次朱慧军应抽头渔利2400元,第四次朱慧军应抽头渔利1100元,第五次朱慧军应抽头渔利1100元,五次被告人朱慧军共应抽头渔利10800元。四、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的事实：（一）2016年8月份，被告人朱慧军在安塞区化子坪镇清水沟一院子旁找到一“地埋罐”，准备用来收购原油，并雇佣“老马”(简历不详，在逃)具体负责收油事宜，同时与一名叫王虎的（简历不详，在逃)商量，以每吨2000元予以销售。同年9月初的一天，被告人朱慧军在安塞化子坪街上遇见了师某1（另案已判决），得知师某1购买了一辆挂宁A53618 车牌东风半挂槽子车(内有暗罐)，后二人商定，师某1以每趟赚取3000元运费从安塞区化子坪镇运送原油至靖边销售。2016年9月9日，被告人朱慧军将收购的21吨原油通过师某1运往榆林市靖边县名为“朋聚山庄”的饭馆附近销售给王虎，获利39000元，并由王虎付给师某13000元运费。（二）2016年9月10日，被告人朱慧军以同样手段将从“老马”手上收购的20吨原油，以每吨2000元的价格，雇佣师某1驾驶的挂宁A53168车牌的东风半挂槽子车（内有暗罐）销售给王虎，并在榆林市靖边县名为“朋聚山庄”的饭馆附近卸油，获利38000元，由王虎付给师某13000元运费。（三）2016年9月16日，被告人朱慧军又指示师某1驾驶挂宁A53168车牌的东风半挂槽子车（内有暗罐），到安塞区化子坪镇清水沟的收油窝点，准备从地埋罐内往出倒原油时，被延安市公安局永坪分局民警当场查扣，现场抓获朱慧军、师某1二人，查扣作案车辆宁XX车牌的东风半挂槽子车和陕XX车牌的单桥油罐车，查扣净原油19.28吨，经安塞区价格认证中心塞价涉鉴字（2016）054号鉴定书鉴定，所扣押原油价值人民币46130元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（三）、（四）项、第三百零三条第二款、第三百一十二条、第二百三十四条第一款、第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第一条（四）、（六）之规定，以被告人朱慧军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金20000元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金30000元；以被告人吴浪涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；以被告人高王宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金10000元；以被告人史磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金10000元；以被告人徐鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；以被告人苏二毛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；以被告人杨军军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又六个月；以被告人谢万轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；以被告人左帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；以被告人杜科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；以被告人白云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月；以被告人张浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年又六个月；以被告人赵星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；以被告人刘峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月。被告人朱慧军犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和被告人朱慧军、高王宁、史磊开设赌场罪的犯罪所得赃款，由公安机关查清后依法予以追缴。依法扣押的作案工具砍刀五把和赌具“明宝壳”一个，依法予以没收。朱慧军上诉提出，1、对聚众斗殴的犯罪过程无异议，但其不是组织者，不应认定为主犯；2、对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的第三起犯罪无异议，第一、二起犯罪没有事实，在师某1车上搜出的过桥费与其无关；3、对开设赌场的第一起犯罪无异议，第二起犯罪没有事实，当时大家只是聚在一起吃饭。请求二审查明事实后依法改判。吴浪涛上诉提出，对聚众斗殴、故意伤害犯罪均无异议，其有认罪悔罪、故意伤害犯罪民事赔偿并取得谅解等从轻减轻情节，原审量刑过重。请求二审依法改判。高王宁上诉提出，1、对开设赌场犯罪有异议。第一起其没有参与租房、商议分红，也没有获利；2、对聚众斗殴犯罪无异议，但其只是参与打架了，尚构不成恶势力犯罪。原审量刑过重，请求二审依法改判。史磊上诉提出，本案不属恶势力团伙，其不是恶势力成员。对聚众斗殴、开设赌场犯罪均无异议，其认罪悔罪、初犯偶犯无前科，原审量刑过重。请求二审依法改判。苏二毛上诉提出，1、其不属恶势力成员；2、在聚众斗殴犯罪中，其不是主犯，而是受害者；3、到赌场的目的是商量入股，不是收取保护费；4、对其伤残鉴定结果有异议；5、其有自首情节，在KTV包间，其没有让人掏刀子的行为。原审量刑过重。请求二审依法改判。杨军军上诉提出，对聚众斗殴、故意伤害犯罪均无异议；其系从犯、在聚众斗殴犯罪中没有持械行为，认罪悔罪，又系初犯偶犯，原审量刑过重。请求二审依法改判。谢万轩上诉提出，其不是恶势力成员。对聚众斗殴犯罪无异议，但其没有参与聚众斗殴的主观故意，没有持械斗殴，系从犯，案发后如实供述，认罪悔罪，原审量刑过重。请求二审依法改判。左帅上诉提出，其不是恶势力成员。对聚众斗殴犯罪无异议，其没有持械斗殴，不是犯罪组织者，原审量刑过重。请求二审依法改判。白云上诉提出，其不是恶势力成员。对聚众斗殴犯罪无异议，在本案中系从犯、有自首情节，原审量刑过重。恳请二审依法改判。经审理查明，原审判决认定被告人朱慧军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；被告人高王宁、史磊、徐鹏、谢万轩、左帅、杜科、白云、苏二毛、赵星犯聚众斗殴罪；被告人吴浪涛、杨军军、张浩犯聚众斗殴罪、故意伤害罪；被告人刘峰犯故意伤害罪的事实清楚、正确，证据确实充分。有书证、被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料、电子证据及物证等经一审庭审举证、质证的证据证明，来源合法，内容真实，相互关联，本院予以确认。本院认为，原审判决认定朱慧军等13人构成恶势力犯罪团伙，经审查，朱慧军、高王宁、史磊经常纠集在一起，在宝塔区市内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，严重扰乱经济、社会秩序，造成恶劣的社会影响，属恶势力犯罪团伙。高王宁、史磊的上诉理由不能成立，不予支持。徐鹏、苏二毛、谢万轩、左帅、杜科、白云、赵星在本案中仅参与聚众斗殴一起犯罪；吴浪涛、杨军军、张浩参与的两起犯罪中，一起系个人矛盾引发的故意伤害犯罪，与朱慧军等人有关的仅聚众斗殴该一起犯罪；故苏二毛、吴浪涛、徐鹏、杨军军、谢万轩、左帅、杜科、白云、张浩、赵星不应当认定为恶势力犯罪团伙成员，依法予以纠正。苏二毛、吴浪涛、杨军军、白云、左帅、谢万轩的该节上诉理由成立，予以支持。上诉人朱慧军、高王宁、史磊为维护其不法利益，以协商为由将索要保护费的苏二毛约至九朝KTV，纠集上诉人吴浪涛、杨军军、谢万轩、左帅、白云、原审被告人徐鹏、杜科、张浩等人，与上诉人苏二毛及其纠集的原审被告人赵星等人双方持械聚众斗殴，致五人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪。其中，朱慧军、高王宁、史磊、苏二毛系首要分子，其他人系积极参与者。朱慧军、高王宁、史磊、吴浪涛、杨军军、谢万轩、左帅、白云、徐鹏、杜科、张浩构成共同犯罪。其中，朱慧军、高王宁、史磊系犯意的提出者、纠集者，徐鹏、吴浪涛持砍刀斗殴，是造成伤情的直接实行者，均系主犯；杨军军、谢万轩、左帅、白云、杜科、张浩对损害结果的发生作用较小，均系从犯，结合其犯罪情节，对杨军军依法从轻处罚，对谢万轩、左帅、白云、杜科、张浩依法减轻处罚。苏二毛与赵星构成共同犯罪，其中，苏二毛系纠集者，是主犯；赵星未实施斗殴行为，被对方打成轻伤，系从犯，应依法减轻处罚。苏二毛、赵星、白云主动投案并如实供述其犯罪事实，均有自首情节，可依法从轻处罚。朱慧军、吴浪涛、高王宁、史磊、徐鹏、杨军军、张浩、谢万轩、左帅、杜科归案后均能如实供述，有坦白情节，可依法从轻处罚。苏二毛曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，应依法从重处罚。朱慧军提出其不是主犯的上诉理由，经查，苏二毛向朱慧军索要保护费后，朱慧军联系高王宁、史磊并进一步促成了聚众斗殴犯罪的实施，参与了全部犯罪过程且处于首要分子的地位，认定其为主犯是适当的。该上诉理由不能成立，不予支持。苏二毛提出其不是主犯而是受害人且未索要保护费的上诉理由，经查，在卷证据可印证，本案起因于苏二毛向朱慧军索要保护费，苏二毛作为聚众斗殴的直接引发者，携刀具纠集他人赴约进而参与聚众斗殴，且打伤对方或者被对方打伤不影响其本罪的成立及犯罪地位的认定。故该上诉理由不能成立，不予支持；提出伤残鉴定有异议的上诉理由，经查，苏二毛轻伤一级的鉴定意见经一审当庭举证质证控辩双方均无异议后予以确认，且该份证据是由专业鉴定机构鉴定人员依法作出，该上诉理由不能成立，不予支持；提出其没有让他人掏刀子行为量刑过重的上诉理由，经查，原审法院审理查明的事实中并未认定苏二毛有此行为，量刑时未予以考虑，该上诉理由不能成立，不予支持。杨军军、谢万轩、左帅提出不属于持械斗殴的上诉理由，经查，不论斗殴前还是斗殴中，明知同伙持械斗殴仍共同参与斗殴的，均以持械论处。本案中杨军军、谢万轩、左帅实施殴打行为时，对于徐鹏、吴浪涛持械斗殴是明知的，原审以杨军军、谢万轩属持械斗殴量刑适当。该上诉理由不能成立，不予支持。上诉人朱慧军、高王宁、史磊以牟取不法经济利益为目的，为赌博人员提供赌博场所及赌具，并抽头渔利，构成开设赌场罪。三上诉人构成共同犯罪，作用相当，均系主犯。朱慧军、史磊归案后如实供述开设赌场的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。朱慧军提出聚在安塞尚某1家是为了吃饭的上诉理由，经查，侦查人员与多名参赌人员谈话均一致证明关于该宗犯罪事实，原审认定正确，该上诉理由不能成立，不予支持。高王宁提出其未参与开设赌场犯罪的上诉理由，经查，各上诉人供述及证人证言均能一致印证，原审法院认定的该节犯罪事实是正确的，该上诉理由不能成立，不予支持。上诉人朱慧军以牟利为目的，伙同他人多次非法收购并出售原油，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。朱慧军归案后如实供述，系坦白，查依法从轻处罚。朱慧军提出其2016年9月9日、10日未实施犯罪的上诉理由，经查，原审认定的该两宗犯罪事实，朱慧军在侦查阶段有过详细供述，且与同案犯师某1的证言相互印证，足以认定，故该上诉理由不能成立，不予支持。上诉人吴浪涛持械甩棍伙同吴折折、封亚飞故意伤害他人身体，致贺羊羊重伤；又伙同杨军军、张浩、刘峰酒后持啤酒瓶、垃圾桶、扫帚殴打被害人苏东超、俞小燕,致苏东超轻伤二级，吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰的行为均构成故意伤害罪。在伤害贺羊羊的犯罪中，吴浪涛与吴折折、封亚飞构成共同犯罪，三人在犯罪过程中作用相当，均系主犯。在伤害苏东超、俞小燕的过程中,吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰构成共同犯罪，四人均积极参与，作用相当，均系主犯。吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰归案后如实供述，有坦白情节，可依法从轻处罚。作案时，张浩系已满16周岁未满18周岁的未成年人，应依法从轻处罚。刘峰曾因犯盗窃罪被判处徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，应依法从重处罚。案发后，吴浪涛、杨军军、张浩、刘峰家属积极赔偿二被害人的经济损失，并取得谅解，可对四人酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，唯认定恶势力成员有误，量刑有重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（三）、（四）项、第三百零三条第二款、第三百一十二条、第二百三十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》第4、5、6、7条之规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602刑初11号刑事判决第一项中关于朱慧军即“被告人朱慧军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金20000元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金30000元”；高王宁即“被告人高王宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金10000元”；史磊即“被告人史磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金10000元”；刘峰即“被告人刘峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月”。第二项即“被告人朱慧军犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和被告人朱慧军、高王宁、史磊开设赌场罪的犯罪所得赃款，由公安机关查清后依法予以追缴”及第三项即“依法扣押的作案工具砍刀五把和赌具‘明宝壳’一个，依法予以没收”之判决部分。二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602刑初11号刑事判决第一项中除朱慧军、高王宁、史磊、刘峰以外的其他被告人即“被告人吴浪涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；被告人徐鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；被告人苏二毛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；被告人杨军军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又六个月；被告人谢万轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；被告人左帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；被告人杜科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月；被告人白云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月；被告人张浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年又六个月；被告人赵星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年”之判决部分。三、上诉人吴浪涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月17日起至2026年3月16日止）。原审被告人徐鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月3日起至2023年3月2日止）。上诉人苏二毛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2023年5月14日止）。上诉人杨军军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年又六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2021年9月26日止）。上诉人谢万轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月5日起至2020年10月4日止）。上诉人左帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2020年9月26日止）。原审被告人杜科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日起至2020年10月2日止）。上诉人白云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又七个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月16日起至2020年1月15日止）。上诉人张浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又六个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年又九个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2019年12月26日止）。原审被告人赵星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2020年1月14日止）。本判决为终审判决。    审 判 长     冯 守 岐 审 判 员     张    娟 审 判 员     白    雪 二○一九年十二月十二日书 记 员     马 国 丽  1