江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终807号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯晓燕，女，1985年11月24日生，群众，YAZEE全球购实体店店主，住广东省汕头市潮阳区。2019年4月12日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人黄永耀，广东莱特律师事务所律师。辩护人刘艳龙，江苏致邦律师事务所律师。原审被告人唐星月，女，1992年9月19日生，群众，无业，住云南省昆明市五华区。2019年4月12日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。原审被告人彭敏仪，女，1994年3月31日生，群众，个体店主，住广东省茂名市茂南区。2019年5月14日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。原审被告人谭菁菁，女，1987年2月14日生，群众，贵州航天工业学校教师，住贵州省遵义市汇川区。2019年4月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。原审被告人潘怡，女，1994年3月14日生，群众，自由职业，住浙江省杭州市下城区。2019年5月29日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。原审被告人柯靖，女，1995年1月19日生，共青团员，广东省茂名市茂南区税务局合同制员工，住广东省茂名市茂南区。2019年5月11日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。原审被告人于璐，女，1992年10月19日生，群众，无业，住山东省济南市历城区。2019年4月16日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人冯晓燕、唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐犯销售假药罪一案，于2019年8月16日作出（2019）苏0106刑初695号刑事判决。原审被告人冯晓燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检辩双方的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月至2019年4月，被告人冯晓燕从“蒋一”处购进泰国“DermcareClinic”减肥药（以下简称泰国DC减肥药），通过淘宝店铺及个人微信对外销售。被告人唐星月、彭敏仪、潘怡、于璐、谭菁菁、柯靖、顾琰（另案处理）等人代客户向冯晓燕购买泰国DC减肥药，向客户收款后通过微信或者支付宝转账给冯晓燕，从中获利，由冯晓燕直接发货。经查，冯晓燕合计销售泰国DC减肥药145769元人民币。具体事实如下：2018年11月21日至2019年2月28日期间，唐星月向冯晓燕转账合计26248元人民币，用于购买泰国DC减肥药。唐星月合计以43920元人民币将上述药品卖给马某、陆某、徐云燕、王柯、徐小叶、孙颖、颜微、陈路、黄绮等人，获利14872元人民币。2018年5月16日至2019年2月14日期间，彭敏仪向冯晓燕转账合计17944.88元人民币，用于购买泰国DC减肥药。彭敏仪合计以9347元人民币将上述药品卖给张琳、苏某、吴静、张霞等人，获利1199.12元人民币。2018年11月15日至2019年4月4日期间，谭菁菁向冯晓燕转账合计18271元人民币，用于购买泰国DC减肥药。谭菁菁合计以7528元人民币将上述药品卖给张某、洪某、郑乾会等人，获利1336元人民币。2019年2月7日至2019年3月30日期间，潘怡向冯晓燕转账合计14413元人民币，用于购买泰国DC减肥药。潘怡合计以9130元人民币将上述药品卖给黎某、夏玲、余小芳等人，获利1309元人民币。2018年4月4日至2018年4月15日期间，柯靖向冯晓燕转账合计8480元人民币，用于购买泰国DC减肥药。柯靖合计以6230元人民币将上述药品卖给彭敏仪、陈欣、朱丽霞、杨琨欣等人，获利1630元人民币。2018年4月4日至2019年4月10日期间，于璐向冯晓燕转账合计21820元人民币，用于购买泰国DC减肥药。于璐合计以33240元人民币向顾某、魏翠翠、刘乐乐、雷晨希、艾青、董洁、杜丽超、王琳、权晓妍等人，获利7170元人民币。2018年7月7日至2019年2月28日期间，顾琰（另案处理）向冯晓燕转账合计38593元人民币，用于购买泰国DC减肥药。顾琰合计以52230元人民币向金怡、梁万禹、姚美如、吴瑶、胡静、黄菲、李美芳、林晓颖、丁润曦、王洋等人，获利22058元人民币。2019年4月11日，南京市公安局鼓楼分局对冯晓燕位于广东省汕头市金平区龙眼路87号1座806室的住处进行搜查，查获自封袋包装的各色药品十五种，共计17511.5粒。经南京市食品药品监督检验院检验，其中粉色椭圆形药片检出氟西汀成份；红白胶囊检出分特拉明成份；橘黄色小圆形药丸检出比沙可啶成份；黄色胶囊检出氟西汀成份；浅黄色圆形药片检出地西泮成份；浅橘色圆形药片检出氢氯噻嗪成份；蓝白胶囊检出分特拉明成份；浅黄色椭圆形药片检出氟西汀成份；红蓝胶囊检出氟西汀成份；黄绿胶囊检出氟西汀成份。上述药品共计12423.5粒，经南京市市场监督管理局鉴定，上述药品均未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。2019年4月12日，南京市公安局鼓楼分局对唐星月位于浙江省杭州市余杭区文一西路1326号5号楼1102室的住处进行搜查，查获各色药品19袋，共计238粒。经南京市食品药品监督检验院检验，其中黄色胶囊检出氟西汀成份；蓝白胶囊检出分特拉明成份；黄绿胶囊检出氟西汀成份；橙色小圆片检出比沙可啶成份；肉色圆片检出氟西汀成份；黄色圆片检出氟西汀成份；粉色圆片检出氢氯噻嗪成份；白色圆片检出氟西汀成份；红蓝胶囊检出氟西汀成份。上述药品共计172粒，经南京市市场监督管理局鉴定，上述药品均未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。2019年5月29日，南京市公安局鼓楼分局对被告人潘怡位于浙江省杭州市下城区潮王路10号领骏世界1813室的住处进行搜查，查获各色药品174粒。经南京市食品药品监督检验院检验，其中黄色胶囊检出氟西汀成份；黄绿胶囊检出氟西汀成份；黄色糖衣药丸检出比沙可啶成份；黄色带横药片检出氢氯噻嗪成份；粉蓝胶囊检出氟西汀成份；土黄色药片检出西布曲明成份；粉色药片检出氟西汀成份；白色药片检出西布曲明成份。上述药品共计157粒，经南京市市场监督管理局鉴定，上述药品均未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。被告人冯晓燕、唐星月、于璐分别于2019年4月11日、4月12日、4月16日被抓获归案，被告人谭菁菁、柯靖、彭敏仪、潘怡分别于2019年4月11日、5月11日、5月14日、5月29日主动投案。上述被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。审理中，被告人冯晓燕退出违法所得5万元人民币，其他六被告人均退出全部违法所得。原审判决认定的上述事实，有经庭审举证、质证的常住人口基本信息、案发经过、到案经过、微信聊天记录、扣押决定书、扣押清单等书证，证人马某、陆某、顾某、洪某、张某、苏某、黎某的证言，被害人龚某的陈述，被告人冯晓燕、唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐的供述和辩解，南京市食品药品监督检验院出具的检验报告、南京市食品药品监督管理局出具的说明，南京市公安局鼓楼分局制作的检查笔录、搜查笔录等证据予以证实。原审法院认为，七被告人违反国家药品管理规定，非法销售未经批准进口的药品，其行为均构成销售假药罪，依法应予惩处。被告人冯晓燕、唐星月、于璐归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。七被告人均认罪认罚，可从宽处理。审理中，被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以销售假药罪，分别判处被告人冯晓燕有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人唐星月有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人彭敏仪有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人谭菁菁有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元；判处被告人潘怡有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人柯靖有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元；判处被告人于璐有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；禁止被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；责令被告人冯晓燕继续退出违法所得95769元，将被告人冯晓燕已经退出的违法所得人民币50000元、被告人唐星月退出的违法所得人民币14872元、被告人彭敏仪退出的违法所得人民币1199.12元、被告人谭菁菁退出的违法所得人民币1336元、被告人柯靖退出的违法所得人民币1630元、被告人潘怡退出的违法所得人民币1309元、被告人于璐退出的违法所得人民币7170元予以没收；扣押在公安机关的泰国DC减肥药全部予以没收。上诉人冯晓燕的上诉理由为：其犯罪情节较轻，社会危害性较小，认罪悔罪，如实供述，愿意继续退出违法所得，且其母亲长期患病，家庭经济困难，希望改判缓刑。冯晓燕辩护人的辩护理由为：上诉人冯晓燕没有销售假药的直接故意，其犯罪情节轻微，社会危害性小，认罪悔罪，如实供述，具有坦白情节，自愿退出剩余违法所得并缴纳罚金，符合适用缓刑的法定条件，可以适用缓刑。江苏省南京市人民检察院经过阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，鉴于2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》中对“以假药论”的相关条款已作修改，建议本院对其改判销售有毒、有害食品罪。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）冯晓燕、原审被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人冯晓燕及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。二审审理期间，上诉人冯晓燕的亲属代为退出违法所得人民币10万元。本院认为，上诉人（原审被告人）冯晓燕，原审被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。南京市食品药品监督检验院出具的检验报告表明，涉案泰国DC减肥药检出氟西汀、分特拉明、比沙可啶、地西泮、氢氯噻嗪、西布曲明成份，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，以上成份应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，上诉人冯晓燕，原审被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为应构成销售有毒、有害食品罪。原审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，依法予以改判。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。二审期间，上诉人冯晓燕的亲属代为退出违法所得人民币10万元，可以酌情对冯晓燕从轻处罚，其符合缓刑的适用条件，本院决定对其宣告缓刑。上诉人冯晓燕及辩护人的意见部分属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106刑初695号刑事判决。二、上诉人冯晓燕犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）原审被告人唐星月犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。原审被告人彭敏仪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。原审被告人谭菁菁犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。原审被告人潘怡犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。原审被告人柯靖犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。原审被告人于璐犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、禁止上诉人冯晓燕、原审被告人唐星月、彭敏仪、谭菁菁、潘怡、柯靖、于璐在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。四、上诉人冯晓燕退出的违法所得人民币145769元（余款人民币4231元充抵罚金刑）、原审被告人唐星月退出的违法所得人民币14872元、原审被告人彭敏仪退出的违法所得人民币1199.12元、原审被告人谭菁菁退出的违法所得人民币1336元、原审被告人柯靖退出的违法所得人民币1630元、原审被告人潘怡退出的违法所得人民币1309元、原审被告人于璐退出的违法所得人民币7170元，予以追缴并上缴国库；扣押在公安机关的泰国DC减肥药全部予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇一九年十二月二十六日法官助理  陈旭霞书 记 员  朱广霞