上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11548号上诉人（原审原告）：胡常根，男，1972年2月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。被上诉人（原审被告）：上海怡保物业管理有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层PA1045室。法定代表人：刘东奇，董事长。委托诉讼代理人：夏明明，上海市中天阳律师事务所律师。上诉人胡常根因与被上诉人上海怡保物业管理有限公司（以下简称怡保公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡常根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审法院酌情认定胡常根每天（班）工资155元系指11小时的工资，与事实不符，缺乏依据，也不符合法律规定，应认定该工资155元系指正常工作8小时的工资。1、法律对正常工作时间有明确规定，而加班时间及计算方式存在很大的不确定性，因此约定的工资自然指正常工作时间的工资，不可能包括加班工资。2、一审法院已认定怡保公司实行的是标准工时制，在标准工时制下，每天超过8小时即为加班，而一审法院认定的每天11小时155元的工资标准低于上海市最低工资标准，因此不符合法律规定。故双方不可能约定155元/天为11小时工资。3、公司从仲裁到一审，无论是口头陈述，还是提供的所谓工资明细表、加班薪资计算依据、律师代理意见，都一直承认每天只给了8小时工资，另外4小时以做二休一为由，拒不支付加班工资。故一审法院认定155元是11小时的工资而不是8小时的工资与公司的陈述亦不相符。4、一审法院在认定胡常根2018年11月、12月每天工作12小时（不扣除吃饭时间）的同时，却又认定2018年9月、10月每天工作11小时（扣除1小时吃饭时间），存在双重标准且自相矛盾。二、一审法院对于胡常根2018年9月、10月加班时间每班酌情扣除1小时就餐休息时间，与事实不符，缺乏依据。1、胡常根提供的由公司保安主管苏某制作并签名的考勤表非常明确的记录了胡常根2018年9月份实际出勤18天234小时，10月份与11月份实际出勤均为28天336小时，胡常根自行统计的排班考勤总表，更是明确记载了2018年9月份正常出勤13天104小时、延时加班64小时，双休日加班54小时，中秋节加班12小时；2018年10月份正常出勤16天128小时，延时加班64小时，双休日加班108小时，国庆节加班36小时；2018年11月份正常出勤20天160小时，延时加班80小时，双休日加班96小时；12月份正常出勤14天112小时，延时加班56小时，双休日加班84小时。对于以上实际出勤数据，公司在仲裁庭审质证时，均全部认可并签名确认。2、胡常根提供的公司制作的《保安员岗位职责》第一条就是要求保安员每天都要提前15分钟到岗，而在岗位上吃一份盒饭一般也就十分钟左右，提前上班的时间已足够抵消吃饭时间。3、胡常根提供了在岗位上吃饭的照片，证明其是连续12小时不间断工作，即使吃饭时，也是眼观六路耳听八方，时刻关注进出的人员和车辆，工作并没有中断。4、2018年9月、10月胡常根都是夜班，且只有胡常根一人上班，如果离开岗位去吃饭休息，整个单位的安全都会处于不设防状态，故胡常根整夜12小时都坚守在岗位，不存在1小时休息吃饭时间。综上，请求二审法院依法改判，支持胡常根的上诉请求。怡保公司辩称：不同意胡常根的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。胡常根向一审法院起诉请求：1、判令怡保公司支付胡常根2018年9月13日至2018年12月22日期间延时加班工资差额7,476元；2、判令怡保公司支付胡常根2018年9月13日至2018年12月22日期间双休日加班工资差额9,147.50元；3、判令怡保公司支付胡常根2018年中秋节和国庆节法定节假日加班工资差额1,770元；4、判令怡保公司支付胡常根2018年应休未休年假折薪465元；5、判令怡保公司支付胡常根解除劳动关系经济补偿金1,685.63元；6、判令怡保公司支付胡常根2018年9月份的高温费120元。一审法院认定事实：胡常根于2018年9月13日入职怡保公司处，担任门岗。胡常根在怡保公司处最后工作至2018年12月22日。2019年1月3日，胡常根向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求怡保公司：1、支付2018年12月1日至2018年12月22日期间基本工资3,255元；2、支付2018年9月13日至2018年12月22日期间延时加班工资7,476元、双休日加班工资9,997.50元；3、支付2018年9月24日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资差额1,770元；4、支付2018年9月13日至2018年12月22日期间应休未休年休假工资1,550元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金3,371.25元；6、支付2018年9月13日至2018年12月8日期间夜班津贴250.80元；7、支付2018年9月高温费120元。经仲裁，裁决：1、怡保公司支付胡常根2018年11月1日至2018年12月22日期间加班费差额1,948.71元；2、怡保公司支付胡常根2018年9月13日至12月8日期间夜班津贴250.80元；对胡常根其余请求不予支持。胡常根不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审法院另查明，1、胡常根工作每班时间为12小时，其中白班为7:00至19:00，夜班为19:00至次日7:00，胡常根2018年9月出勤18个班次，其中工作日13个班次，休息日4个班次，法定节假日1个班次，2018年10月出勤28个班次，其中工作日出勤16个班次，休息日出勤9个班次，法定节假日出勤3个班次。2、胡常根2018年11月存在延时加班80小时、双休日加班108小时，2018年12月延时加班56小时、双休日加班84小时。3、2018年9月及10月工资确认单记载：本人确认对本月及以前的工资金额无异议。胡常根签字确认。4、胡常根在职期间，怡保公司未为胡常根缴纳社会保险。5、仲裁裁决怡保公司支付胡常根2018年11月1日至2018年12月22日期间加班费差额1,948.71元以及2018年9月13日至12月8日期间夜班津贴250.80元，怡保公司已经履行完毕。一审审理中，1、胡常根提供劳动合同（照片打印件），证明胡常根签订劳动合同时，公司未盖章，也未填写工资标准。经质证，怡保公司对该证据真实性不予认可。经审查，因该证据仅系照片打印件，一审法院对其真实性不予确认。2、胡常根提供网页截图，证明怡保公司在网站上发布招聘信息，载明工资标准为4,500元至6,000元。经质证，怡保公司对该证据真实性不予认可。经审查，因该证据仅系打印件，且无法证明胡常根的证明内容，故一审法院对该证据不予采信。3、胡常根提供2018年12月19日函、快递单及查询记录、2018年12月24日解除劳动合同通知书、快递单及查询单，证明胡常根曾要求怡保公司补缴社保等，2018年12月24日胡常根以怡保公司未足额支付劳动报酬及未缴纳社保为由解除劳动关系。经质证，怡保公司对该证据真实性不予认可，表示未收到，但确认地址系怡保公司实际经营地。经审查，胡常根提供的快递单据与原件一致，且怡保公司确认快递单地址系怡保公司经营地，查询单显示已被签收，故一审法院对该证据予以采信，确认怡保公司已收到上述快递。根据上述证据显示：2018年12月24日，胡常根以怡保公司未缴纳社保、不支付延长工作时间劳动报酬为由提出辞职。4、胡常根提供照片以及岗位职责，证明胡常根需要在户外工作。经质证，怡保公司对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。经审查，一审法院对该证据真实性予以确认。5、怡保公司提供劳动合同、签约确认单，证明双方约定基本工资为2,420元/月，胡常根入职前自称无犯罪记录并承诺如虚报瞒报自愿解除劳动合同。经质证，胡常根对劳动合同首页乙方处五行以及尾页乙方签字、署期真实性无异议，对其余部分不予认可，并表示胡常根签字时其余地方系空白的，工资等系怡保公司事后添加的，且劳动合同也未交予胡常根一份；胡常根对签约确认单中签字、署期真实性无异议，但表示勾选项均不是胡常根勾选，并就此申请笔迹鉴定，怡保公司表示不同意进行笔迹鉴定。经审查，因怡保公司不同意进行笔迹鉴定，且鉴定与否不影响本案处理结果，故一审法院对此鉴定申请不予准许。6、怡保公司提供2018年9月至2018年12月工资明细，证明怡保公司已足额发放胡常根工资。经质证，胡常根对实发工资数额无异议，对其余部分真实性不予认可。经审查，怡保公司提供的工资明细包括基本工资、加班薪资等构成，其中9月实发工资为3,122.50元，10月实发工资为4,640元，11月为4,453.33元、12月为3,020元。一审法院询问怡保公司加班薪资计算依据，怡保公司庭后提交代理意见表示加班薪资包括补贴，一审法院询问怡保公司补贴计算依据，怡保公司表示无法提供。7、怡保公司提供企业实行其他工作时间制度决定书，证明胡常根实行综合计算工时制。经质证，胡常根对该证据真实性、关联性均不予认可。经审查，该决定书载明怡保公司处保安等岗位实行综合计算工时制期间为2019年4月1日至2020年3月31日。8、胡常根表示其工资标准为每天155元（8小时），2018年9月其出勤19.5个班次，工资为3,022.50元，另加上中秋节100元，故发3,122.50元；10月出勤28个班次，国定节假日另加300元，工资为4,640元；11月出勤28个班次，另加上其他补贴113.33元，故发4,453.33元；12月如何计算不清楚。9、怡保公司表示因胡常根入职存在欺诈，怡保公司于2018年12月23日口头解除与胡常根劳动合同；胡常根表示怡保公司2018年12月23日并未告知解除胡常根，仅系想让胡常根填写辞职申请表辞职，胡常根没有同意，后胡常根于2018年12月24日以未缴纳社保等为由向怡保公司提出解除劳动关系。另胡常根表示工资确认单签字仅是确认工资，且也未列明何种工资，并不代表2018年9月、10月加班费已经发放完毕。10、胡常根申请就其提交的劳动合同照片打印件上胡常根签名及个人信息与怡保公司提供的劳动合同签名及个人信息进行笔迹鉴定，证明系同一份文件。经审查，因胡常根该申请缺乏依据，且亦不影响本案处理结果，故一审法院对胡常根该鉴定申请不予准许。一审法院认为，根据法律规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，根据前述查明的事实，胡常根在职期间，确系存在延时、休息日及法定节假日加班，故怡保公司应依法支付胡常根加班工资。关于胡常根的工资标准，双方意见不一。对此，虽怡保公司提供的劳动合同中载明工资标准为2,420元/月，然根据规定，实际履行的工资标准如与劳动合同约定不一致，应以实际履行为准。现鉴于怡保公司对相关工资构成无法提供计算依据，而胡常根根据其主张的工资标准对实发工资的构成做了较为合理说明，故一审法院确认胡常根工资标准为155元/天（班）。因胡常根并未提供证据证明曾约定155元系指8小时工资，故一审法院结合胡常根每班的工作时间，酌情确认胡常根每天（班）工资155元系指11小时的工资（每班12小时，扣除1小时就餐休息时间）。关于胡常根加班时间，其中2018年11月、12月延时及休息日加班时间，双方均无异议；对于2018年9月、10月加班时间，一审法院每班酌情扣除1小时就餐休息时间后，确认胡常根2018年9月存在延时加班50小时、休息日加班50小时，10月存在延时加班48小时、休息日加班99小时，另确认胡常根存在44小时法定节假日加班。至于怡保公司主张胡常根对2018年9月、10月工资发放金额并无异议，故上述两月加班工资已支付完毕；对此，从怡保公司提供的工资确认单载明的内容来看，并不足以证明怡保公司已足额发放加班工资或胡常根放弃了要求支付加班费的权利，故一审法院对该证据的证明内容不予采信。关于胡常根工时制，鉴于怡保公司并未提供胡常根在职期间实行综合计算工时制的决定书，且也未提供证据证明双方约定实行综合计算工时制，故一审法院对怡保公司意见不予采纳，确认胡常根实行标准工时制。综上，经核算，扣除怡保公司已支付胡常根的加班工资（包括仲裁裁决怡保公司已履行的加班工资差额），怡保公司还应支付胡常根2018年9月13日至2018年12月22日期间延时、休息日及法定节假日加班工资差额6,953.19元。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方对劳动合同系由何方提出解除以及解除的时间存在争议。对此，鉴于怡保公司并未提供充分的证据证明于2018年12月23日以胡常根存在欺诈为由解除与胡常根劳动合同，故一审法院根据前述查明的事实，确认胡常根于2018年12月24日以怡保公司未缴纳社保、不支付延长工作时间劳动报酬向怡保公司提出解除劳动合同。现基于胡常根在职期间，怡保公司确未为胡常根缴纳社保，且也未提供合理的理由，故胡常根据此解除劳动合同并要求怡保公司支付经济补偿金符合法律规定。经核算，怡保公司应支付胡常根解除劳动合同经济补偿金1,225.91元。因胡常根入职怡保公司处连续工作未满1年，故胡常根要求怡保公司支付2018年应休未休年假折薪465元的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于2018年9月高温费，根据前述查明的事实，胡常根确系存在户外工作的情形，故怡保公司应支付胡常根2018年9月高温费120元。因仲裁裁决怡保公司支付胡常根夜班津贴250.80元，怡保公司已履行完毕，故一审法院不再予以处理。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，一审法院于2019年6月29日作出判决：一、上海怡保物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付胡常根2018年9月13日至2018年12月22日期间延时、休息日及法定节假日加班工资差额6,953.19元；二、上海怡保物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付胡常根解除劳动合同经济补偿金1,225.91元；三、上海怡保物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付胡常根2018年9月高温费120元；四、驳回胡常根的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，胡常根提供《欧晟项目保安工作流程》（照片打印件），证明怡保公司该规章制度规定保安员轮流就餐，夜班每两小时巡逻一次，故不可能有一小时的就餐时间。怡保公司对该证据不予认可。鉴于胡常根未能提供该证据的原件，本院对该证据的证明力不予确认。本院询问胡常根其入职时双方对于工作时间、工资、加班工资是如何约定的？胡常根答：155元/天，每天工作12小时，其中安排加班4小时，对于加班工资公司没有说过，之前也从未付过加班工资，其曾向公司领班口头提出异议，但公司回复要干就干，不干就走，不存在加班，工资就这么多。本院认为，本案的主要争议焦点是胡常根的工资标准。胡常根主张其工资标准为155元/天，不包含加班工资。但如其所述，其入职时怡保公司已与其明确约定155元/天，每天工作12小时，故该155元/天的工资应认为是12小时的对价，包含了超出8小时工作时间的部分加班工资。考虑到胡常根保安岗位的工作特点并结合怡保公司之后曾就保安岗位申请综合计算工时制等因素，一审法院酌定胡常根每天12小时在岗时间应扣除1小时吃饭休息时间，其有效工作时间为11小时，应属合理。故胡常根每月法定工作时间内的工资标准应为155元/天÷11小时/天×8小时/天×21.75天/月=2,451.82元,该工资标准并未低于同期上海市最低工资标准2,420元。在此工资标准的基础上，一审法院核算胡常根2018年9月至12月期间的延时加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额及经济补偿金计算基数，并无不当。综上所述，胡常根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡常根负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月四日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……