河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终529号原公诉机关柘城县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫昆涛，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，农民，住商丘市睢阳区。2017年因职务侵占罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑十一个月，2017年10月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月30日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。辩护人许允杰，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘旭鑫，男，1989年1月21日出生，汉族，初中文化，个体，住商丘市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年1月30日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。辩护人管景梅，河南广民律师事务所律师。柘城县人民法院审理柘城县人民检察院指控被告人闫昆涛犯盗窃罪、被告人刘旭鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，2019年9月25日作出（2019）豫1424刑初384号刑事判决。闫昆涛、刘旭鑫均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：1.2018年12月14日18时许，被告人闫昆涛窜至柘城县老王集乡西街村VIVO专卖店内，以购买手机为由，趁被害人付某店内店员不注意，利用顺手牵羊的手段，将柜台上的一部全新宝石蓝色VIVOX23(8G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。2.2018年11月24日18时许，被告人闫昆涛窜至商丘市睢阳区冯桥乡十字街曹某手机城内，以购买手机为由，要求被害人曹某拿出一部全新VIVOX23手机，后趁曹某不注意，利用顺手牵羊的手段，将曹某店中的这部全新幻夜蓝色VIVOX23手机盗走，被盗手机价值3498元。闫昆涛已于2018年11月28日将手机款转给曹某。盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃款已追回，返还被害人。3.2018年11月27日10时许，被告人闫昆涛窜至商丘市夏邑县固乡苗玲玲经营的手机店内，以购买手机为由，要求苗玲玲拿出一部全新VIVOX23(6G+128G)手机，后趁苗玲玲不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部蓝黑色VIVOX23盗走，盗走后将此手机在商丘市万达广场附近销售给一名男子。经鉴定，被盗手机价值2501元。赃物未追回。4.2018年11月27日10时许，被告人闫昆涛窜至商丘市睢县周堂镇李乾伟经营的天源手机店内，以购买手机为由，要求李乾伟的妻子乔秀真拿出一部全新VIVOX23(6G+128G内存)手机，后趁乔秀真不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的这部红色VIVOX23手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2501元，赃物未追回。5.2018年11月28日15时许，被告人闫昆涛窜至商丘市虞城县谷熟镇赵双双经营的手机店内，以购买手机为由，要求赵双双拿出一部全新VIVOX23(6G+128G内存)手机，后趁赵双双不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部幻彩版手机VIVOX23盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2501元。赃物未追回。6.2018年11月29日9时许，被告人闫昆涛窜至柘城县胡襄镇“中国移动社区服务站”手机店内，以购买手机为由，趁被害人王某1不注意，利用顺手牵羊的手段，将放在柜台上的一部全新星空紫色OPPOR17(8G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值3100元。赃物未追回。7.2018年12月07日11时许，被告人闫昆涛窜至商丘市民权县老颜集乡邵辉经营的手机店内，以购买手机为由，要求绍辉的妻子李静拿出一部全新OPPOR17(8G+128G内存)手机，后趁李静不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部红色OPPOR17手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值3100元。赃物未追回。8.2018年12月8日15时许，被告人闫昆涛窜至柘城县起台镇东街村中国联通店内，以购买手机为由，趁被害人王某2店内店员不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新黑色VIVONEX(6G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2681元。赃物未追回。9.2018年12月11日12时许，被告人闫昆涛窜至商丘市虞城县木兰镇腾飞大道路口VIVO手机专卖店内，以购买手机为由，要求店员周玉净拿出一款VIVOX23(6G+128G内存)手机，后趁周玉净不注意，利用顺手牵羊的方式将这部手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。10.2018年12月12日13时许，被告人闫昆涛窜至商丘市夏邑县马头镇何锋经营的天源手机店内，以购买手机为由，要求店员何彩丽拿出一部全新Ｎ×××××(6G+128G内存)手机，后趁何彩丽不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的这部黑色华为NOVA3盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2681元。赃物未追回。11.2018年12月13日12时许，被告人闫昆涛窜至商丘市宁陵县张弓镇苗书宁经营的VIVO手机店内，以购买手机为由，要求绍辉的妻子李静拿出一部全新OPPOR17(8G+128G内存)手机，后趁李静不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部红色OPPOR17手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值3100元。赃物未追回。12.2018年12月19日11时许，被告人闫昆涛窜至商丘市睢县尤吉屯乡陈某经营的OPPO手机店内，以购买手机为由，要求陈某拿出一部全新OPPOR17手机，后趁陈某不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部全新OPPOR17(8G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值3100元。赃物未追回。13.2019年1月16日13时许，被告人闫昆涛窜至安徽省亳州市谯城区古井镇减店行政村中国移动营业厅内，以购买手机为由，趁被害人王某3不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新白色vivoX23(8G+128G)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2501元。赃物未追回。14.2019年1月17日18时许，被告人闫昆涛窜至柘城县陈青集镇联通营业厅内，以购买手机为由，趁被害人刘某不注意，利用顺手牵羊的手段，将刘某(8G+128G内存)店内的一部全新魅影紫色vivoX23手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。15.2019年1月20日15时许，被告人闫昆涛窜至河南省周口市鹿邑县贾滩镇贾滩大街杨洪美经营的手机店内，以购买手机为由，趁杨洪美不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部紫色OPPOR17(8G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。16.2019年1月20日19时许，被告人闫昆涛窜至安徽省亳州市谯城区古井镇张集街上刘敬臣经营的联通营业厅内，以购买手机为由，趁刘敬臣不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新红色高配版vivoX23(8G+128G)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。17.2019年1月21日11时许，被告人闫昆涛窜至安徽省亳州市谯城区双沟镇尹路经营的中国移动手机专卖店内，以购买手机为由，趁尹路不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新蓝色OPPOR17(8G+128G)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2700元。赃物未追回。18.2019年1月22日19时许，被告人闫昆涛窜至安徽省亳州市谯城区百大超市楼下的移动营业厅内，以购买手机为由，趁被害人孔某不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新蓝色vivoX23(8G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。19.2019年1月23日16时许，被告人闫昆涛窜至永城市马桥镇刘四娃经营的“马桥电信”手机店内，以购买手机为由，要求刘四娃的妻子李静静拿出一部全新vivoX23(8G+128G)手机，后趁李静静不注意，利用顺手牵羊的手段，将店中的这部蓝色vivoX23盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。20.2019年1月24日20时许，被告人闫昆涛窜至山东省曹县磐石宾馆对赵青经营的手机店内，以购买手机为由，趁店员不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部蓝色OPPOFIADX(8G+128G内存)盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值4301元。赃物未追回。21.2019年1月25日8时许，被告人闫昆涛窜至山东省成武县天宫镇王新经营的手机店内，以购买手机为由，趁王新不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部炫彩版vivoX23(6G+128G)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2501元。赃物未追回。22.2019年1月29日19时许，被告人闫昆涛窜至河南省周口市鹿邑县真源大道中心车站对面的联通营业厅内，以购买手机为由，趁被害人高某接电话不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部全新红色vivoX23(6G+128G)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2501元。赃款已追回，返还被害人。23.2019年1月29日19时许，被告人闫昆涛窜至河南省周口市鹿邑县郑家集乡张振玲经营的手机店内，以购买手机为由，趁张振玲不注意，利用顺手牵羊的手段，将店内的一部魅影紫色vivoX23(6G+128G内存)手机盗走，盗走后将此手机销售给被告人刘旭鑫。经鉴定，被盗手机价值2881元。赃物未追回。被告人闫昆涛、刘旭鑫对上述事实无异议，且有被害人陈某、刘某等人的陈述、证人王念才、李某等人的证言、勘验、辨认笔录、鉴定意见、视听资料及相关书证等证据予以证实。原审认为，被告人闫昆涛以非法占有为目的，多次秘密盗取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘旭鑫明知手机是犯罪所得而予以收买，销售十次以上，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。闫昆涛系累犯，且在短期内不计后果，疯狂作案二十多起，社会危害性较大，依法从重处罚。被告人刘旭鑫作为从事手机维修及经营的专业人员，应当明知所收买的手机是犯罪所得，而多次收买给闫昆涛盗窃有了销赃的渠道，社会危害性亦较大，亦应从严惩处。闫昆涛、刘旭鑫具有坦白情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款之规定，判决：1.被告人闫昆涛犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；2.被告人刘旭鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；3.责令被告人闫昆涛退赔违法所得给被害人、继续追缴被告人刘旭鑫的违法所得。闫昆涛上诉称量刑重。辩护人辩护意见与闫昆涛上诉理由相同。刘旭鑫上诉称：1.已退还两部手机，原审未予认定；2.量刑重。辩护人意见与刘旭鑫上诉理由相同。二审期间，刘旭鑫的亲属代为缴纳罚金20000元，退出违法所得10000元，有河南省政府非税收入票据、河南省罚没收入统一票据各壹张予以证实。二审查明，刘旭鑫被刑事拘留后，其妻子孙宝红分别于2019年1月30日、2月20日退还vivoX23、vivoNEX手机各一部，上述事实孙宝红陈述、柘城县公安局刑警大队接受证据材料清单予以证实。其余查明事实与一审一致，据以定案的证据经再次核实无误。关于原审对闫昆涛量刑是否适当的问题。经查，闫昆涛在两个月内，疯狂盗窃二十三次，且系多地、流窜作案，盗窃数额巨大，主观恶性和人身危险性较大，且具有累犯情节，原审根据本案事实情节，对其判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，量刑适当。关于原审对刘旭鑫量刑是否适当的问题。经查，案发后，刘旭鑫的亲属退还两部手机，二审期间，积极缴纳罚金，退出违法所得，可酌情对其从轻处罚。本院认为，原审定性准确，但认定部分事实错误，应予纠正。对被告人闫昆涛量刑适当，闫昆涛及辩护人的辩解意见不能成立。鉴于被告人刘旭鑫积极缴纳罚金，退出违法所得，经梁园区司法局调查评估，符合社区矫正条件，可对其适用缓刑。刘旭鑫及辩护人的辩解意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持柘城县人民法院（2019）豫1424刑初384号刑事判决第一项、第三项及第二项的定罪部分；即被告人闫昆涛犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；责令被告人闫昆涛退赔违法所得给被害人、继续追缴被告人刘旭鑫的违法所得；被告人刘旭鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二、撤销柘城县人民法院（2019）豫1424刑初384号刑事判决第二项的量刑部分；即判处被告人刘旭鑫有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、上诉人（原审被告人）刘旭鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  阮传科审判员  李远魁审判员  崔召选二〇一九年十二月十七日书记员  苏尚文