山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9850号 上诉人（原审被告）:臧永祝，男，1957年1月9日出生，汉族，无业，住莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：张松华，莱西商城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘希波，男，1952年12月21日出生，汉族，农民，住莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：王洪春，山东清葛律师事务所律师。 原审被告：王月俭，女，1953年11月23日出生，汉族，退休工人，住莱西市经济开发区。 上诉人臧永祝因与被上诉人刘希波、原审被告王月俭民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人臧永祝上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人偿还借款3万元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定借款数额为6万元，无事实与法律依据。一审庭审质证时，上诉人对于被上诉人提供的借条载明的借款数额不予认可，当时借款时上诉人只收到被上诉人3万元，实质借款数额为3万元。而被上诉人声称借款9万元，对此其依法负有举证责任，证明其借款金额、支付方式等，但在一审时，被上诉人未提供任何证据证明其借款的资金来源、支付的银行流水等情况，且通过上诉人与被上诉人的录音资料也可以看出，借款数额绝对不是9万元，被上诉人对借款的数额是4万或5万是不确定的。因此一审法院认定借款6万元无任何事实与法律依据。2.调解笔录内容不能作为判决依据。一审法院在对本案调解时，上诉人为了达成调解意见，同意借款本金按6万元计算，利息按月利率2%计。而一审法院在判决时以此为依据判决上诉人支付借款6万元，并按年利率24%支付利息是错误的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，在诉讼中当事人的认可不得在诉讼中作为对其不利的证据。在本案中，法庭调解过程中，双方并未达成一致意见，调解不成，因此，上诉人为了达成调解意见作出的对案件部分权利的放弃、部分事实的认可或承诺随着调解不成功当然就无效了，一审法院以此为根据判决上诉人承担还款责任违反有关规定。此外，对于借款利息，在借条载明月息为千分之十五，而一审法院强行判决按照年利率24%支付利息，明显偏袒被上诉人，侵害上诉人的利益。 被上诉人刘希波辩称：上诉人与被上诉人之间借款关系明确，证据合法有效。上诉人虽与王月俭离婚，但二人一直共同生活，该笔款项应为夫妻共同债务。上诉人提交的《通话录音》无事实和法律依据，与本案认定的事实无关。被上诉人刘希波与上诉人在一审时达成的调解意见是为了达成调解协议作出的妥协，所涉及的对案件事实的认可不得在诉讼中作为对其不利的证据，借款金额仍应以借据上载明的90000元计。刘希波收到一审判决时，正逢其妹病危之时，在外地探望其妹，错过了上诉时间，刘希波仍坚持请求上诉人返还90000元借款本金及利息。 被上诉人王月俭未答辩。 刘希波向一审法院起诉请求：1、请求判令臧永祝、王月俭偿还刘希波借款90000元及利息。2、诉讼费由臧永祝、王月俭负担。 一审法院认定事实：臧永祝与王月俭原系夫妻关系，2006年8月31日臧永祝与王月俭离婚。刘希波之祖母与臧永祝系同村人，十年前经朋友介绍相识。刘希波称其经济来源为每年8000元房租，且儿子、儿媳妇与其一起生活，也能挣钱。2016年9月3日，臧永祝为刘希波出具借条1张，内容为“今借到刘希波人民币90000.00元（玫万元整），利率按月息15‰计付。借款人：臧永祝，2016.9.3号。”刘希波称臧永祝是因开办企业所需而借款，其是一次性付给臧永祝90000元现金，臧永祝在收到现金后为其书写的借条，其中当时家中有不到20000元现金，让儿媳赵建香到银行提了一部分，另外向吕进江借了30000元，但其在规定时间内未提供资金来源证据；臧永祝对借条的真实性无异议，但对借款的数额有异议，称，臧永祝是借刘希波的高利贷，口头约定按月利率3%计息，当月还不上，下月则按月利率9%计息；臧永祝因与他人合伙搞钾长石加工所需向刘希波借款40000元（后又说是30000元），另10000元是刘希波帮臧永祝办事的好处费，但事未办成，其余为高利贷利息。2017年4月5日，臧永祝为刘希波出具承诺书，内容为“臧永祝从2017.5.5号开始还刘希波利息，每月3000元（叁仟元），可以缓一个星期。臧永祝。（到期不还陆仟元整）。2017.4.5号。”臧永祝对承诺书的真实性无异议，但称是刘希波逼其写的，但未提供证据。臧永祝提交收到条3张，内容分别为“今收到利息3000元。收款人刘希波。2017.5月5日。”、“今收到臧永祝利息3000元，叁仟元。收款人：刘希波。2017.6.5号”、“今收到臧永祝利息款3000元整（叁仟元整）。收款人：刘希波。2017.7.5号”。刘希波对2017年5月5日的收到条的真实性无异议，但对2017年6月5日、2017年7月5日的收到条的真实性有异议，但在规定时间内未提交鉴定申请。臧永祝在庭审中提交于2018年3月5日与刘希波通话录音，录音中双方认可借款本金为50000元。刘希波对录音内容不予认可，但未申请鉴定。在原审法院对本案进行调解时，臧永祝同意借款本金按60000元、按月利率2%计息，但刘希波不同意。此款后经刘希波催要，臧永祝至今未付。 一审法院认为：虽然刘希波提供的借条载明臧永祝借其90000元，但由于其在规定时间内未提供资金来源，结合刘希波的经济能力、臧永祝与刘希波的通话内容等，臧永祝借刘希波的借款数额应认定为60000元。刘希波要求臧永祝给付借款本金90000元，证据不充分，不予认可和支持。臧永祝同意借款本金按60000元并按月利率2%计息，予以采纳。臧永祝、刘月俭于2006年8月31日离婚，该笔债务并非产生在臧永祝、刘月俭夫妻关系存续期间，不应按夫妻共同债务处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、臧永祝于判决生效后10日内付给刘希波借款本金60000元，并按年利率24%负担自2016年9月3日至判决生效之日止的利息。臧永祝已付刘希波的9000元利息在结算时一并扣除。二、驳回刘希波对王月俭的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由臧永祝负担。 二审期间，被上诉人刘希波向本院提交说明一份，刘希波同意本案借款本金按50000元计算。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为借款本金数额的认定。刘希波提交的借条中载明借款数额为90000元，臧永祝辩称实际借款金额为30000元。因刘希波未能提供其向臧永祝支付90000元借款的证据，结合臧永祝与刘新波的录音通话内容，双方在通话中均认可借款金额为50000元。且刘希波在二审期间提交说明一份，同意借款本金按50000元计算，故臧永祝借刘希波的借款数额应认定为50000元。关于利息，虽然在一审调解时上诉人同意按照年利率24%支付，因调解不成，上诉人对利率的认可不能作为以后对其不利的证据，故该认可不具有证据效力，借款利率应当按照借条约定的年利率15%计付。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持，其他请求应予驳回。原审认定事实错误，适用法律不当，应予改判。但此改判因二审出现新证据所致，非一审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初393号民事判决主文第二项； 二、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初393号民事判决主文第一项及诉讼费承担部分为：上诉人臧永祝于本判决送达生效之日起十日内支付给刘希波借款50000元及以50000元为基数自2016年9月3日起至判决生效之日止，按照月利率15‰计算的利息。 一审案件受理费2050元，由刘希波承担350元，臧永祝承担1700元；二审案件受理费550元，由上诉人臧永祝450元，刘希波承担100元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月二十七日 书记员  翟国媛