山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2816号上诉人（原审被告）：付开兵，男，1973年3月24日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：晋利敏，山东滨渤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵卉芳，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马丽丽，女，l978年12月14日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：焦守涛，山东兴博律师事务所律师。原审被告：周妍妍，女，1978年8月3日出生，汉族，住山东省博兴县。上诉人付开兵因与被上诉人马丽丽、原审被告周妍妍民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付开兵上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项，改判扣减上诉人已偿还的借款本金280000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，上诉人于借款后多次通过银行转账的方式偿还借款280000元，该款未从应还数额中予以扣除，请二审法院查清事实，依法判决。被上诉人于一审程序中所提交的银行交易明细也可以看出上诉人多次还款的事实，虽然转账原因多备注为“业务费"，但上诉人与被上诉人之间不存在业务往来，上诉人的转账均系偿还本案借款。综上所述，请求二审法院查清事实，依法判决。马丽丽辩称：上诉人的上诉没有事实依据，一审中被上诉人提交的证据四还款协议可以确定借款未还的金额是178万元，一审中证据六收条复印件及录音，也能确定本案未还借款的金额是178万元。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。周妍妍未陈述意见。马丽丽向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款本金1780000元及自2013年12月至清偿之日的利息；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。案件审理过程中，原告明确利息计算方式如下：自2014年1月1日至实际清偿之日，按年利率6%主张，其中至2018年7月31日的利息数额为489500元。一审法院认定事实：2011年始，周妍妍多次从马丽丽处借款，至2018年2月18日尚欠马丽丽本金数额为1800000元，付开兵以签署还款协议的方式确认对周妍妍所负上述债务的加入。2018年7月3日，周妍妍偿还马丽丽借款本金20000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。关于借贷原因，马丽丽陈述为：“其与周妍妍系姑嫂关系，自2011年至2013年，周妍妍以经营为由让马丽丽帮忙借款”；关于款项来源，马丽丽陈述为“我是通过我父亲、亲戚、朋友借款”等。故，虽可以确认马丽丽向周妍妍所出借款项并非完全系“合法收入的自有资金”，但基于马丽丽、周妍妍之间姻亲关系，且出借对象具有特定、唯一等特点，在无其他有效证据可以证实的情况下，本案亦无法确认马丽丽具有从事或主要从事发放贷款业务的行为，依法确认在案民间借贷行为所涉合同的有效性。关于借款利息，马丽丽陈述为，口头约定“月利率2.2%”、“最高为月利率2.5%，一般为月利率2%”，并于本案中按照年利率6%主张自2014年1月1日至清偿之日的利息。经查，在案19张借条之上均未书写利率，而根据周妍妍与马丽丽短信、微信记录，周妍妍多次陈述“利息条我不会再打，我也还不起了”等内容，故可以确认，马丽丽、周妍妍就在案借款确实存在口头约定利息的事实；关于约定利率，马丽丽提交了周妍妍于2015年3月11日、5月13日、6月所出具的证明3张，其上记载有还款本金数额及对应未还利息期间及数额，虽可核算所涉利率确不低于月利率2%，但与在案借款利率的约定之间无直接指向性，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，即本案中虽借贷双方对于有利息约定是实际存在的，但因原告未就具体利率提交有效证据予以证实，故亦属于“利息约定不明”的情形，依法对借期内利息不再予以支持。同时根据原告之诉求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，确认自2018年7月31日始，按照年利率6%支持利息。另，在案还款协议，确认了未还本金数额及周妍妍、付开兵作为共同还款人的事实，同时也约定了“以房抵债”的清偿方式。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约定履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则说明债务人与债权人之间的旧债务未归于消灭。故，在付开兵、周妍妍于还款协议履行期间届满后不履行，致使在案以房抵债协议目的不能实现的情况下，马丽丽继续请求周妍妍、付开兵履行旧债务的诉求合法有效。需要说明的是，根据马丽丽所提交的银行交易明细，可以看出在交易显示时间段（2011年至2013年）内，周妍妍亦多次、频繁的向马丽丽、周志强转账，转账原因多备注为“业务费”。因被告周妍妍、付开兵均未到庭参加诉讼，也未向法庭明确所涉转账行为与在案民间借贷之间是否存在关联性，故对此不再予以审查。而根据在案借条，短信记录，马丽丽、周志强的转账行为及原被告之间相互转账行为发生近5年后形成的还款协议等内容确认本案事实。据此，博兴县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告周妍妍、付开兵于本判决生效之日起十日内偿还原告马丽丽借款1780000元并支付利息（利息计算方式：以1780000元为计算基数，按照年利率6%计算自2018年7月31日至清偿之日）；二、驳回原告马丽丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25095元，由原告马丽丽负担4275元，由被告周妍妍、付开兵负担20820元；财产保全费5000元，由被告周妍妍、付开兵负担。二审期间，上诉人提交证据一、农业银行流水一份，共8页，证实：周妍妍向被上诉人还款201161元，证据二、建行银行流水一份，共10页，证实：周妍妍向被上诉人还款29000元，该款项没有在借款本金中予以扣除。附还款明细表。被上诉人质证称，该两份证据上诉人提到的款项，在2018年2月18日双方对账时，已经把所有还款和支付利息扣除了，上诉人提交的该两份证据，也不属于法律规定的新证据。因为在一审之前该份证据，已经存在了，因此请求法庭对该份证据不予审查。被上诉人提交马丽丽和周妍妍的录音通话一份，证实：周妍妍认可一审判决中认定的借款金额178万元。上诉人质证称，因周妍妍未到庭，对其真实性需要庭后核实。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：付开兵是否偿还过涉案借款。根据被上诉人马丽丽一审时提供的借条，转账记录，短信记录等证据，可以证实马丽丽与周妍妍之间存在借贷合同关系，双方的借款合同成立并生效。2018年2月18日，周妍妍、付开兵与马丽丽就债务问题签署协议，上载“自今日起60天之内还清所有债务，共计壹佰捌拾万元整。如不能还清，就将幸福里小区周妍妍与付开兵的房子抵给马丽丽……”该协议中付开兵承诺作为债务人与周妍妍共同偿还涉案借款，该承诺是其真实意思表示，因此对于马丽丽要求付开兵与周妍妍共同偿还借款应予支持。被上诉人马丽丽对于周妍妍于2018年7月3日偿还借款2万元予以认可。上诉人付开兵二审中主张其偿还过部分涉案借款，但是其提供的向上诉人的转账记录均是发生在2013年至2015年，是在双方签订还款协议之前。因双方在2018年2月18日的还款协议中对于尚欠借款数额进行了确认，上诉人拿以前的的转账记录主张偿还过确认之后的借款明显不合常理。被上诉人对此不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人与被上诉人之间的债权债务关系明确，上诉人提供的证据不能证实偿还过涉案借款，应承受举证不能之不利后果。对上诉人偿还过涉案款项的主张本院不予支持。综上，上诉人付开兵的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人付开兵负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十六日法官助理韩敏书记员仲钰