广东省广州市黄埔区人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤0112执异270号异议人（利害关系人）：广东法盛律师事务所，住所地广州市天河区。负责人：尹星。委托诉讼代理人：王冰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张裕珠，广东法盛律师事务所律师。申请执行人：广州市富兴投资顾问有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：钟乙康。被执行人：广州市黄埔金科发展公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：张建成。被执行人：广州金宇房地产开发公司，住所地广州市东山区。法定代表人：朱树德。本院在执行广州市富兴投资顾问有限公司（以下简称富兴公司）与广州市黄埔金科发展公司（以下简称金科公司）、广州金宇房地产开发公司（以下简称金宇公司）债权转让合同纠纷一案[案号：（2019）粤0112执恢52号]过程中，利害关系人广东法盛律师事务所（以下简称法盛律所）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人法盛律所的异议请求：一、纠正广州市黄埔区人民法院于2019年11月18日作出的（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》中认定异议人无权对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款参与分配及不予制作财产分配方案的行为；二、请求广州市黄埔区人民法院依法制定财产分配方案，并依法对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款按贵院查封顺序优先清偿划付2377135元给异议人（首封债权人）。事实和理由：一、金科公司为位于广州市紫荆道路60号首层、62号2层房产（以下简称案涉房产）的投资建造方，根据《物权法》第30条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）第14条、24条的规定以及金宇公司和金科公司签署的《合作开发合同书》等约定，金科公司基于合法建造的事实为案涉房产的原始取得所有权人，且金宇公司书面确认金科公司为该物业的投资建造方，金宇公司仅为名义上的权属人，金科公司是事实上的所有权人。首先，根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第14条及24条的规定，合作开发房地产合同应为合作当事人之间共同投资，共享利润、共担风险的协议，对于提供土地使用权的当事人若不承担经营风险，只收取固定利益，则该当事人仅为土地使用权转让方，并非房地产开发或合法建造人。本案中，根据金宇公司和金科公司于1994年3月15日签署的《合作开发合同书》第一条第一款及第三条第一款的约定，金宇公司仅仅是提供土地使用权，同时已获得相应对价，金宇公司和金科公司属于土地使用权转让关系。换言之，金宇公司仅仅是案涉房产使用地块有偿转让方，金科公司才是案涉地块开发主体以及地上案涉房产合法建造人。又根据《物权法》第30条的规定，现案涉房产早已完工，金科公司作为案涉房产的合法建造人，应当自案涉房产竣工之日取得所有权，属于原始取得案涉房产所有权。其次，根据金宇公司与金科公司于2011年1月5日签署的《补充协议书》第一条及第二条约定，案涉房产产权归属方为金科公司及张建成。2011年3月8日，金宇公司出具《确认书》，确认案涉房产归金科公司所有，但金科公司为向银行借款，且因2000年10月物业尚未完善过户至金科公司名下手续，故以金宇公司名义与银行签署抵押合同。根据上述协议可知，金宇公司确认金科公司为该物业的投资建造方，案涉房产自始属于金科公司所有，仅仅因当时金科公司自身借款需要办理了抵押登记导致一直未能将产权登记在金科公司名下，但并不影响案涉房产事实上属于金科公司所有。金科公司是事实上的所有权人，金宇公司仅为名义上的权属人。二、案涉房产已依据广州市荔湾区人民法院（以下简称荔湾法院）作出的（2011）荔法民三初字第693号《民事调解书》确认为金科公司所有，根据该调解书：金宇公司在接到本调解书之日起三十日内协助金科公司办理广州市紫荆道路60号首层、紫荆道路62号二层的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下。2011年6月9日，荔湾法院向广州市国土资源和房屋管理局出具了（2011）荔法执字第2462号《协助执行通知书》，要求广州市国土资源和房屋管理局单方办理广州市紫荆道路60号首层、紫荆道路62号二层的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下。根据《物权法》第28条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条的规定，物权变动可自法律文书生效时发生效力，虽然广州市国土资源和房屋管理局尚未将案涉房产产权权属变更登记在金科公司名下，但并不影响案涉房产所有权已转移的事实。金科公司对案涉房产的权利应当追溯到相关法律文书生效之时，为此，金科公司业已取得案涉房产所有权。综上，金科公司基于合法建造的事实为案涉房产的原始取得所有权人，是事实上的所有权人。案涉房产虽登记在金宇公司名下，但金宇公司并非案涉房产的所有权人。三、如上所述，金科公司为案涉房产所有权人，异议人为金科公司的合法债权人和首封债权人，有权对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款按查封顺序申请参与分配。首先，2012年9月12日，广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）就异议人因与金科公司委托合同纠纷一案依法作出的（2012）穗天法民二初字第3167号《民事调解书》，根据该调解书：金科公司于2012年10月12日前向异议人支付律师代理费4055279元，案件受理费19620元由金科公司于2012年10月12日前支付给异议人。2012年11月6日，天河法院作出了（2012）穗天法执字第4851号之一《执行裁定书》，首轮查封了金科公司所有的登记在金宇公司名下位于广州市紫荆道路60号首层、62号2层房产，后天河法院裁定继续查封上述房产，续封期限至2021年10月9日止。截止至2019年9月9日，金科公司应向异议人偿付的债权余额为2377135元。因此，异议人为金科公司的合法债权人和首封债权人。其次，2019年9月9日，黄埔法院执行的（2019）粤0112执恢52号案中对位于广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产在淘宝网拍卖成功，成交金额为22503271.52元。依据该案执行依据（2010）黄民二初字第4号《民事判决书》，富兴公司对金科公司享有的债权本息金额为15438852.67元，富兴公司就上述债权金额对位于广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第768508号）和62号首层（穗房地证字第768509号）的房产享有优先受偿权。因此，富兴公司对本次案涉房产中广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款享有的优先受偿金额应为15438852.67元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条及《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条的规定，本案中，异议人为首封债权人，且目前法律法规并未明确规定被执行人为企业法人时禁止债权人申请参与分配。因此，异议人有权对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款优先受清偿。换言之，有权对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款申请参与分配。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第511条和《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第32条的规定，企业法人作为被执行人的案件在需要进行财产变价款清偿时，执行法院依法应当制作财产分配方案，并保证财产分配方案合法性、合理性和公平性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第511条的规定，只要存在多个债权人对被执行人的财产申请参与分配，执行法院就应当制作财产分配方案，并未限制被执行人的主体性质。广东省高级人民法院在《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第32条作出如下说明：分配方案是对被执行人财产处理后，确保债权人的合法债权在法律框架下得到一定比例的受偿，属于执行程序中的特殊清偿。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条和第五百一十六条规定，企业法人符合破产法第二条第一款规定情形的，可以启动“执转破”程序；当事人不同意移送破产或人民法院经审查不受理破产案件的，对于企业法人的财产变价款，按照保全和执行查封、扣押、冻结财产的顺序清偿。该司法解释中明确规定了受偿顺序，但是对于受偿的比例、金额等仍需要由执行法院审查确定，故也应制作财产清偿分配方案，并通过一定方式在债权人之间公示，允许债权人提出不同意见或主张异议。结合本案，针对案涉房产拍卖价款，除了申请执行人富兴公司申请分配外，尚有异议人等债权人申请参与分配。因此，黄埔法院依法应当制作财产分配方案，并保证财产分配方案合法性、合理性和公平性。换言之，贵院依法制定财产分配方案，并依法对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款按查封顺序优先清偿划付给异议人（首封债权人）。基于以上事实和理由，异议人认为，黄埔法院于2019年11月18日对异议人等人作出的（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》认定异议人无权对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款参与分配和不予制作财产分配方案的行为不符合法律规定，损害了异议人的合法权益。异议人特提出异议，请求法院依法作出裁定。申请执行人富兴公司未提出答辩意见，也未提供证据材料。被执行人金科公司、金宇公司未提出答辩意见，也未提供证据材料。本院查明，富兴公司因与金科公司、金宇公司债权转让合同纠纷一案，于2009年12月16日诉至本院。本院受理后依法追加中国信达资产管理公司广州办事处、中国东方资产管理公司广州办事处、东方保利达资产管理有限公司为第三人参加诉讼，并于2010年10月28日作出（2010）黄民二初字第4号民事判决书，判令：一、金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付欠款9500000元及截至2007年3月31日的利息4285496.67元；二、金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付从2007年4月1日起计至2009年5月8日的利息（以9500000元为本金，按日万分之二点一计算）；三、富兴公司就上述债权，对金宇公司位于广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第768508号）和62号2层（穗房地证字第768509号）的房产享有优先受偿权。金科公司不服该判决，向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）提起上诉，该院以（2011）穗中法民二终字第630号予以受理。二审期间，金科公司向广州市越秀区人民法院（以下简称越秀法院）起诉，主张富兴公司与东方保利达资产管理有限公司于2009年5月8日签订的资产转让协议无效，并以此为由请求广州中院中止审理。广州中院于2011年7月20日裁定中止审理。后广州中院于2012年6月20日作出（2012）穗中法民二终字第1063号民事判决，维持了越秀区法院作出的一审民事判决，驳回金科公司的诉讼请求。广州中院于2012年7月11日判决驳回上诉、维持原判。该判决于2012年9月13日发生法律效力。上述（2011）穗中法民二终字第630号案件审理期间，金科公司以金宇公司为被告向荔湾法院提起诉讼。金科公司诉称：双方在2011年1月5日签订《补充协议》，确认案涉房产归金科公司和张建成所有，金宇公司须在签订协议之日起三十日内协助办理房产证。因金宇公司没有为金科公司办理房产证，其起诉请求判令金宇公司立即协助金科公司办理案涉房产的房产证，将房屋的产权登记在金科公司名下。荔湾法院于2011年5月6日就该案作出（2011）荔法民三初字第693号民事调解书，确认双方达成如下协议：1.金宇公司在接到该调解书之日起三十日内，提供必要的证明文件，协助金科公司办理广州市紫荆道路60号首层、紫荆道路62号二层的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下；2.案件受理费50元，由金科公司负担。后金科公司向荔湾法院申请执行，该院于2011年6月7日以（2011）穗荔法执字第2462号受理。2011年6月9日，荔湾法院向广州市国土资源和房屋管理局发出协助执行通知书，请求执行上述调解书约定的第一项内容，但未成功办理。2012年9月12日，天河法院就法盛律所与金科公司委托合同纠纷一案作出（2012）穗天法民二初字第3167号民事调解书，确认双方达成如下协议：1.金科公司于2012年10月12日前向法盛律所支付律师代理费4055279元；2.法盛律所放弃其他诉讼请求；3.案件受理费39240元，减半收取19620元，由金科公司负担，并在2012年10月12日前支付给法盛律所。后法盛律所向天河法院申请执行，该院以（2012）穗天法执字第4851号予以受理，并在执行过程中裁定查封金科公司所有登记在金宇公司名下的案涉房产，房管部门于2012年11月9日收件后办理了查封手续。因金科公司未按生效法律文书履行金钱给付义务，富兴公司向本院申请执行，本院以（2012）穗黄法执字第1033号立案执行。执行过程中，本院轮候查封了金宇公司名下位于广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第768508号）和62号2层（穗房地证字第768509号）的房产。因该房产已被天河法院于2012年11月9日以（2012）穗天法执字第4851-1号裁定书予以查封，本院遂于2013年1月16日向天河法院发出《参与分配函》，称鉴于本院的（2012）穗黄法执字第1033号案的申请执行人富兴公司对案涉房产有优先受偿权，为了便于执行，建议案涉房产由本院处理。如继续由天河法院处理拍卖的，上述房产被拍卖后，请天河法院在处理拍卖款财产时，富兴公司可优先受偿。后因暂无其他财产可供执行，本院于2013年8月8日裁定（2012）穗黄法执字第1033号案终结本次执行。天河法院于2014年10月10日向本院发出《移送执行函》称，该院执行（2012）穗天法执字第4851号法盛律所申请执行金科公司的委托合同纠纷一案过程中查封了案涉房产，并于2013年4月11日裁定终结本次执行。2014年9月15日，法盛律所申请恢复执行，该院以（2014）穗天法执字第7445号立案执行。鉴于案涉房产的抵押权人富兴公司已向本院申请执行（共两案），案涉房产处置款项在清偿抵押债权后极有可能无剩余，将（2014）穗天法执字第7445号案移送本院执行。本院未出具相关函件接受天河法院将（2014）穗天法执字第7445号一案移送本院执行。2017年8月1日，本院对（2012）穗黄法执字第1033号案恢复执行，案号为（2017）粤0112执恢226号。执行过程中，案涉房产经两次拍卖、一次变卖后均流拍，本院于2018年5月22日裁定对该案终结本次执行。2019年1月24日，本院对该案再次恢复执行，案号为（2019）粤0112执恢52号。执行过程中，本院向天河法院发出《商请移送执行函》，称本院在（2012）穗黄法执字第1033号案的执行过程，曾于2013年1月16日向天河法院发出《参与分配函》，请求天河法院将案涉房产移送本院处置或在自行处置后分配拍卖款时考虑富兴公司的优先受偿权。天河法院的回函中并未明确将案涉房产移送本院处置，且本院亦未接受天河法院将（2014）穗天法执字第7445号一案移送本院执行。因此，再次发函请求天河法院将案涉房产的处置权移送至本院。天河法院回函称同意将案涉房产的处置权移送本院执行。2019年9月9日，本院在淘宝网司法拍卖平台对“广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产”公开拍卖，并以22503271.52元成交。2019年9月20日，法盛律所向本院递交《关于请求对拍卖价款在清偿优先抵押权后的余额予以优先受偿的申请》，请求本院将（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权15438852.67元后的余款按查封顺序优先清偿划付给法盛律所。2019年11月8日，（2019）粤0112执恢52号执行法官通知富兴公司的代理人、法盛律所的代理人到庭进行听证。富兴公司主张该案中截至2019年7月1日的债权总额为21932745.61元，其中迟延履行债务利息为6495887.94元，富兴公司认为全部债权数额均应优先受偿。法盛律所则提出其认为本院的拍卖程序不合法，同时提出富兴公司主张的迟延履行债务利息不应包含在优先受偿债权的范围内。2019年11月18日，本院向富兴公司、金科公司、金宇公司和法盛律所发出（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》，以案涉房产登记在金宇公司名下为由，认定法盛律所主张从本案拍卖款受偿的请求理据不足，本院不予支持。同时，因法盛律所案件的被执行人并非本院被拍卖房产的所有权人，故本院不予制作相应的分配方案。2019年11月20日，法盛律所向本院提出执行异议，本院以（2019）粤0112执异265号立案受理。法盛律所的异议请求为：一、认定黄埔法院在未出具商请移送执行函且未取得天河法院出具的移送执行函情况下即擅自委托拍卖广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第768508号）房产的行为违法；二、认定黄埔法院未将委托评估及委托拍卖事宜通知被执行人金科公司及异议人违法；三、依法撤销对广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第768508号）房产的委托拍卖，裁定撤销拍卖该房产的（2019）粤0112执恢52号执行裁定书。目前该案尚在审查过程中。2019年11月28日，法盛律所提出本案之异议。另查，查询时间为2019年3月26日的《广州市不动产登记查册表》显示，案涉房产的所有权人为金宇公司，占有部分为全部，该房产均设立了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州经济技术开发区支行。本院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行异议。法盛律所对本院作出的（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》中认定其无权对广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖款参与分配，以及不予制作财产分配方案的行为有异议，属于对执行行为提出的异议，故本案依民事诉讼法第二百二十五条进行审查。对法盛律所提出的执行异议，本院评议如下：一、《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记的，不发生法律效力。案涉房产已进行了物权登记，且首层在拍卖前登记的产权人一直都是金宇公司，金宇公司和金科公司之间的内部协议约定均不得对抗该物权登记的对外公示效力。法盛律所所主张的《中华人民共和国物权法》第三十条的规定系对于因事实行为而取得物权的情形，并不适用于本案。二、《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。荔湾法院作出的（2011）荔法民三初字第693号民事调解书并非基于分割共有不动产而改变原有物权关系的法律文书，更非执行程序中的拍卖成交或以物抵债裁定书，不属于物权法第二十八条所称的可以直接引起物权变更的法律文书。三、虽然荔湾法院向不动产登记部门发出了将案涉房产过户至金科公司名下的协助执行通知书，但案涉房产的物权登记至拍卖之时仍未转移乃不争之实。荔湾法院作出的调解书系依双方合意而成，体现的是当事人的意思自治，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。况且该调解书属于给付性裁判文书，金科公司基于该调解书取得的是债权请求权，即在金宇公司不履行协助义务时请求法院强制执行的权利，而非在该调解书生效时自然取得案涉房产的所有权。四、富兴公司据以申请强制执行的执行依据明确其对金科公司的债权，以及对金宇公司名下案涉房产的优先受偿权。执行过程中，因金科公司不履行还款义务，本院通过拍卖金宇公司名下广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产用以实现富兴公司对金科公司的债权。富兴公司针对抵押物即案涉房产享有的是物权请求权。从法理上来讲，物权是一种对世权，具有排他性，基于物权而产生的物权请求权相应具有排他的权能，亦优先于基于债权而产生的债权请求权。五、法盛律所系以金科公司而非金宇公司为被执行人向天河法院申请强制执行。如前所述，本院（2019）粤0112执恢52号案件拍卖的系金宇公司的不动产，法盛律所并非本院拍卖财产产权人的债权人，故（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》中认定其无权对广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖款参与分配并无不当。同理，因法盛律所并非以金宇公司债权人的身份申请参与分配，本院对其制作财产分配方案的请求不予支持亦无不当之处。综上，法盛律所的全部异议请求均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议人广东法盛律师事务所的全部异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向广州市中级人民法院申请复议。（本页无正文）审判长 姜 莉 莎审判员 芮雪春子审判员 杜 俊 锋二〇一九年十二月十三日书记员 蔡  喆附：本裁定主要法律依据《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。