安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖07行终61号 上诉人（原审原告）冯喆，男，1986年8月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市育林新村。 委托代理人游中正，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托代理人王晓冬，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局铜官分局，住所地安徽省铜陵市铜官区太平湖路1229号，统一社会信用代码：11340700MB0Q16129E。 法定代表人郝强，该分局局长。 委托代理人王俊，该分局法制大队民警。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局，住所地铜陵市铜官区经济技术开发区华山大道，统一社会信用代码：113407000030966777。 法定代表人邹河，该局局长。 委托代理人胡峰景，该局法制支队副支队长。 委托代理人章程，该局法制支队民警。 上诉人冯喆因治安管理（治安）行政撤销一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人冯喆及委托代理人游中正，被上诉人铜陵市公安局铜官分局出庭负责人周扬及委托代理人王俊，被上诉人铜陵市公安局委托代理人胡峰景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年12月14日晚，原告冯喆与刘本、周博翔、程曦，在铜陵市北斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。铜陵市公安局铜官分局接到案件后，依法传唤了冯喆，对其他参加人员进行了询问，并依法调取了其他相关证据，于2019年3月14日作出铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定书，认定冯喆的行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，予以行政拘留十日并处罚款五百元整。冯喆不服，于2019年5月10日提起行政复议，被告铜陵市公安局经审理认为，原告冯喆与周博翔、刘本、程曦在铜陵市北斗星城唯雅漫香咖啡会所内以“铜陵麻将”的方式进行赌博的行为客观存在，有询问笔录、证人证言、电子证据等予以证实，铜官分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对冯喆及其他违法行为人作出的处理决定量罚适当，因此，经呈请审批同意，于2019年8月7日作出铜公复决字[2019]08号行政复议决定书，维持了铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定书。 冯喆在一审诉讼请求：1、撤销铜陵市公安局铜官分局铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定书；2、撤销铜陵市公安局铜公复决字[2019]08号行政复议决定书；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理认为，被告铜陵市公安局铜官分局及被告铜陵市公安局依法具有作出行政处罚及行政复议的主体资格。原告诉称，原告主观上不以营利为目的，并不属于赌博行为。因原告等人打麻将的赌资累计已达8000元，超出了法定的追究数额，不属于娱乐性质，被告铜陵市公安局铜官分局认定原告的行为属于赌博行为并无不当，故对原告该诉称意见不予采信。对原告提出的程序违法问题，经审核在案证据，未发现办案民警有上述行为，原告冯喆在询问结束后也确认了笔录内容并签字确认公安机关在询问期间保障了其饮食和休息权利。长江路派出所作为办案机关，其需要延长办案期限，向其上级部门铜陵市公安局铜官分局报请延长的行为并不违法。因此，原告的该理由无证据证实。原告提出认定“以15张扑克牌代替2000元赌资”缺乏事实依据，自己微信支付给程曦的1700元并非赌资，而是偿还此前借款。因原告在行政复议期间又曾辩称该转账是支付当晚包厢消费金额，收款人程曦也一直陈述该1700元系原告当晚输给自己的赌资，原告也已通过支付宝向唯雅漫香咖啡会所支付当晚消费金额，且参与赌博的刘本、周博翔也作了相应的陈述，故对原告该诉称事实不予采信。原告提出行政处罚的依据是其本人陈述，没有其他证据证明，不能作出治安管理处罚决定。因被告铜陵市公安局铜官分局认定原告赌博行为，不仅有原告本人询问笔录，还有参赌人员的询问笔录、相关电子证据等多份证据相互印证，故不予采纳。综上，原告冯喆参与的赌博，赌资达5000元以上，情节严重；被告铜陵市公安局铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定书，主体适格，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚程序合法，量罚适当，依法应予维持。被告铜陵市公安局作出的铜公复决字[2019]08号行政复议决定书，主体适格，复议程序合法，适用法律正确，复议结果正确，依法亦应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告冯喆的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告冯喆负担。 冯喆上诉称，一、一审法院认定上诉人与他人打麻将的赌资累计达到8000元，超出了法定的追究数额，不属于娱乐性质，属于事实认定不清。1、一审法院对被上诉人提交证据的真实性均予以认可，也就是说对被上诉人提供的上诉人的情况说明真实性予以认可，那么上诉人在情况说明中陈述的不是赌博行为，仅仅为朋友之间的娱乐活动，而且陈述认定的赌资8000元属于被上诉人自行认定，没有其他证据证实。2、被上诉人认定的上诉人“以15张扑克牌代替2000元赌资”的事实，一审过程中被上诉人并没有提供证据证实，仅依靠上诉人与他人的陈述认定，但是上诉人在情况说明中陈述“以15张扑克牌代替2000元赌资”的事实是在上诉人意思不清，且被上诉人存在诱供的情况下承认的，并非上诉人的真实意思表示。而且通过其他人的情况说明也能够看出被上诉人存在诱供情形，因此被上诉人的询问笔录的真实性存疑，不应当作为本案的定案依据。3、一审认定上诉人参与的赌资已达到8000元没有证据证实。一审过程中，被上诉人提供的证据仅有上诉人的转款记录，而该转账记录中并没写明该款项系支付赌资，完全是被上诉人通过诱供骗取上诉人的，除了该转账记录无其他证据证实，明显属于事实认定不清。二、一审法院认定被上诉人的程序合法，属于事实认定不清。首先，通过查看被上诉人对上诉人的三次询问可以看出，被上诉人仅在第一次的询问笔录中记载有保障饮食和休息的权利，在第二次和第三次的询问笔录中均未体现被上诉人在询问过程中有保障饮食和休息的权利，这明显属于程序违法。其次，在一审过程，被上诉人未能提供询问录像，询问录像能够真实体现出上诉人被询问的整个过程以及是否有保障饮食和休息的权利。最后，通过上诉人的询问录像也可以看出被上诉人在询问过程是否存在诱供、逼供等违法行为。而针对该主要证据，被上诉人却未能提供，仅仅以录像内容较大，不方便提供为由进行推诿，显然不符合常理。 冯喆上诉请求：1、请求依法撤销铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705行初58号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 铜陵市公安局铜官分局答辩称，上诉人在上诉状中提出“一审法院认定上诉人与他人打麻将的赌资累计达到8000元，超出了法定的追诉数额，不属于娱乐性质，属于事实认定不清”的问题。1、在一审过程中，被上诉人提交的证据主要是上诉人等的询问笔录、转款记录等，而上诉人书写的“情况说明”是其在接受被上诉人询问后，提供给被上诉人，内容是否认其在被上诉人期间所作的陈述，属于上诉人提供的证据。一审法院对被上诉人提交证据的真实性予以认定，是指证据的来源合法、取证客观，并不代表肯定上诉人“情况说明”中的内容是真实，这是两个概念。2、本案中，包括上诉人在内的四名违法嫌疑人均陈述在唯雅漫香某包厢内以15张扑克牌代替2000元赌资打“铜陵麻将”进行赌博，且15张扑克牌中不同类型牌面的扑克牌所代表赌资金额不一，由参赌人员事前自行商量确定。以上事实有上诉人等人的陈述和申辩等证据予以证明；另外被上诉人依照法定程序，全面、客观、公正地调查，收集有关证据，依法对上诉人进行询问并制作笔录，询问过程中未采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，整个过程有办案区视频监控予以证实。因此上诉人的询问笔录应作为本案定案依据。3、一审认定上诉人参与的赌资已达到8000元事实清楚。被上诉人作出处罚依据的主要证据是询问笔录和转款记录等，并非上诉人所说的仅有转款记录。被上诉人在依法对包括上诉人在内的四名违法嫌疑人进行询问后，通过转款记录印证上述人员的询问笔录，事实认定清楚。二、上诉人在上诉状中提出“一审法院认定被上诉人的程序合法，属于事实认定不清”的问题.被上诉人对上诉人的三次询问，前两次询问时间分别是2019年1月14日的17时41分到19时52分和2019年1月15日的13时09分到14时33分，是通过一次传唤进行的，在询问过程中，公安机关保障了上诉人的饮食和休息的权利；第三次询问，时间是2019年3月14日的14时51分到15时25分，询问结束之后上诉人就离开了公安机关。上诉人提出的被上诉人未提供询问录像问题，法律未规定行政诉讼案件提交证据时需提供询问录像。 铜陵市公安局答辩称，一、答辩人作出行政复议决定的事实、理由及依据。冯喆因对铜陵市公安局铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定不服，认为办案民警在办案过程中对自己采用疲劳询问、诱供、骗供、胁迫等方式非法取证，自己当晚只是与同事打牌娱乐，并非以营利为目的，铜官分局认定的赌资、筹码及支付方式缺乏事实依据，自己微信支付给程曦的1700元并非赌资，而是偿还此前与程曦的借款以及当晚茶楼包厢消费金额，因此向答辩人提出复议。经审理，答辩人认为，冯喆与周博翔、刘本、程曦在铜陵市北斗星城唯雅漫香咖啡会所内以“铜陵麻将”的方式进行赌博的行为客观存在，有询问笔录、证人证言、电子证据等予以证实，铜官分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，对冯喆及其他违法行为人作出的处理决定量罚适当，因此经呈请审批同意，答辩人于2019年8月7日作出维持原处罚决定的复议决定。二、答辩人认为一审法院判决事实清楚、证据充分。一审法院经过审理查明：2018年12月14日晚，原告冯喆与刘本、周博翔、程曦在铜陵市北斗星城唯雅漫香咖啡会所内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给于支付。对上诉人提出自己只是打牌娱乐，主观上并非以营利为目的，不属于赌博行为，答辩人认为，冯喆与周博翔、刘本、程曦虽系同事、朋友关系，但现有证据证实其赌资已经明显超出了普通娱乐活动的范畴，不属于带有少量财物输赢的娱乐活动，应当认定为赌博行为；对提出办案民警以诱供等方式非法收集证据，答辩人未发现办案民警有上述行为；冯喆在询问结束后也确认了笔录内容并且签字确认公安机关在询问期间保障了其饮食和休息权利，因此冯喆提出的上诉理由与客观事实不符。 二审期间，上诉人冯喆、被上诉人铜陵市公安局铜官分局、被上诉人铜陵市公安局均未提供新证据。 铜陵市公安局铜官分局、铜陵市公安局向一审法院提交的证据材料已随案移送本院。冯喆在一审未提供证据。 案经二审庭审，各方当事人均坚持一审质证意见。 经审理查明，对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。因此，铜陵市公安局铜官分局具有负责本辖区内治安管理工作的法定职责，对辖区内违法行为人具有作出行政处罚的主体资格。 本案中,2018年12月14日冯喆与刘本、周博翔、程曦，在铜陵市北斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付的事实。铜陵市公安局铜官分局提供了冯喆的询问笔录，笔录中冯喆陈述了赌博的方式、赌资大小、输赢情况、支付方式等细节并签字确认，还提供了其他参与赌博人员的陈述、电子证物、上诉人微信转账记录等证据，证据之间相互印证，能够证明冯喆参与了赌博。根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通[2005]30号）第六条规定“赌博现场没有赌资，而是以筹码或事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。……”据此，认定本次冯喆与刘本、周博翔、程曦打麻将赌资累计达8000元符合规定，事实清楚。 上诉人认为铜陵市公安局铜官分局提供的上诉人在公安机关的询问笔录，是被上诉人诱供的，并非上诉人真实意思表示，且未保障上诉人饮食和休息权利等，但上诉人并未提供证据予以证实，本院不予采信。 铜陵市公安局铜官分局根据查明的事实，依据职权和法律规定对违法行为人冯喆给予行政处罚，作出的铜官公（长）行罚决字[2019]219号行政处罚决定并无不当。 铜陵市公安局铜公复决字〔2019〕第08号《行政复议决定书》，维持铜陵市公安局铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字〔2019〕219号《行政处罚决定书》，程序合法，符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冯喆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇一九年十二月二十五日 书记员  李海燕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ......