江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初1147号原告:孔二根，男，1976年3月7日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。被告：新余市商盛置业有限公司，住所地新余市渝水区仙来新城,统一社会信用代码：9136050256867469XM。法定代表人：陈凯，该公司董事长。被告：陈生根，男，1959年11月29日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：陈东伟，男，1978年8月29日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被告：新余市渝水区城区建设投资开发公司，住所地江西省新余市仙来开发区。负责人：李建勇，该公司经理。委托诉讼代理人：宋晓方，江西大升律师事务所律师。原告孔二根（下称孔二根）与被告新余市商盛置业有限公司（下称商盛公司）、被告陈生根（下称陈生根）、被告新余市渝水区城区建设投资开发公司（下称区城投公司）民间借贷纠纷发回重审一案，本院于2019年1月24日受理后，依法适用普通程序，于2019年3月15日公开开庭进行了审理，孔二根委托诉讼代理人李春红、商盛公司和陈生根委托诉讼代理人陈东伟、城投公司委托诉讼代理人宋晓方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔二根向本院提出诉讼请求：1、判令商盛公司向其支付利息166496元（从2017年3月1日至2018年2月14日以本金726000元按月息2%计算）；2、判令商盛公司向其偿还借款利息1712877元；3、陈生根、区城投公司对上述二项义务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年5月，商盛公司因做生意缺少资金向孔二根借款。2017年元月22日，双方进行结算，商盛公司截止2017年2月28日尚欠孔二根121万元，双方约定了还款期限及利息，陈生根、区城投公司提供了担保，四方签订了借款协议。协议签订后商盛公司未在约定期限内归还孔二根借款本金，根据协议约定商盛公司应承担借款利息166496元，另协议约定的前期利息1712877元商盛公司未付，孔二根要求三被告支付利息或按协议抵物业，但商盛公司拒绝支付，陈生根、区城投公司应承担保证责任，经多次催收，商盛公司均以种种理由拒付。为维护孔二根的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。商盛公司辩称：孔二根主张商盛公司欠其利息166496元，不属实，根据双方资金往来情况，可以证明商盛公司已经还清了孔二根全部款项，孔二根向商盛公司提供资金250万元，商盛公司已归还孔二根250万元，孔二根在诉状中也认可本金已还清。其次，根据2017年元月22日《借款协议书》第一条第三款明确约定“准确数字以公司财务结算为准”，说明1712877元只是一个预估数，公司经财务对账后显示扣除孔二根向商盛公司应支付的购房款，商盛公司不欠孔二根任何款项，相反，孔二根尚欠商盛公司购房款未支付。《借款协议书》约定的是月利率1.5%，孔二根按2%计算不符合约定。以孔二根的名义以及其指定人的名义向商盛公司购买商铺，已签合同商铺5套，价值2329503元，商盛公司已经交付其使用，孔二根未付购房款，两项冲抵后，孔二根尚欠商盛公司款项。综上所述，孔二根的诉请缺乏事实和法律依据，相反孔二根还欠商盛公司购房款，请求法院依法驳回其诉讼请求。陈生根辩称，担保责任是附条件的一般担保责任，即第一被告有偿还能力的情况下不需要陈生根承担连带责任，故请求法院依法驳回原告对第二被告的诉请。区城投公司辩称，本案审理的是借款合同纠纷，根据原告与第一被告签订的借款协议中第一条第三款可以看出，利息是计算到2017年2月28日总金额为1712877元，甲方以公司所属物业未销售的店铺兑付，也就是说双方已经约定了还款的方式，也就是以物抵债，并不是现金还款，也就是说以店铺的方式提供了物的担保，也有保证人，原告应当先以物的担保实现债权，再向担保人主张权利，原告主张的利息过高，故请求法院依法判决。经审理查明，孔二根、陈生根、区城投公司均为商盛公司的股东，其中孔二根占股比例为1%。商盛公司缺少资金，经股东会决议向股东借款，并承诺借款月利率为2分，同时计算财务费用按月利率1分计算，因此，商盛公司于2013年5月29日向孔二根借款1200000元，2013年7月30日以前的借款利息已自动支付，2014年6月23日又借款700000元，2014年8月20日再借款600000元，合计借款2500000元。2015年4月14日归还借款本金200000元，2015年11月13日归还借款本金590000元，2016年2月17日归还借款本金500000元，尚欠孔二根借款本金1210000元。2017年元月22日以商盛公司为甲方，孔二根为乙方，陈生根为丙方，区城投公司为丁方，共同签订《借款协议书》，内容为：“甲方：新余市商盛置业有限公司。乙方：孔二根。丙方：陈生根，身份证号：。丁方：渝水区城投公司。甲乙双方本着互惠互利，诚实守信的原则，达成本协议。同时，本协议由丙方和丁方为甲方担保借款。一、关于甲方为公司运营用途向乙方前期借款人民币121万元事宜：（一）甲乙双方确认，自本协议签订之日起，此协议作为公司欠乙方款项依据。甲方在11个月内还清借款本金，具体付款方式如下：1、在2017年3月10日前支付借款本金的40%即金额：48.4万；2、在2017年12月30日前支付借款本金的60%即金额：72.6万。（二）甲乙双方同意自2017年3月10日至2017年12月30日止，借款金额按1.5%月利率计算（利息以第一笔款支付后开始计算为准），并每3个月支付利息，如果甲方在2017年12月30日前未按约定还清乙方本金及利息，则视为违约，甲方必须支付违约金，违约金定为借款金额的20%。（三）前期欠股东利息含财务费的补充：股东原来的借款利息计算截止日为第一笔借款本金支付之日，利息算到2017年2月28日总金额1712877元，（注：已扣乙方多拿物业，最终结算以实际还款日计算利息，准确数字以公司财务结算为准。）甲方以公司所属未销售的物业兑付，兑换时必须按照公司的销售规定程序统一兑换，兑付物业的价格按兑付时市场的物业交易最优惠价格计算，兑付时股东之间的利息款可以相互拆借抵用，拆借的额度不超过拆借方自己的利息总额的20%。二、关于乙方二次股东分红的物业（具体详见清单），乙方委托甲方统一销售、招商及运营管理：（一）销售：以当时分红为销售基准价，高于基准价的部分，甲乙双方各自分配50%，包括乙方自行销售。（二）招商：内铺8元/平方米、外铺12元/平方米为租金基准价，高于基准价的部分，甲乙双方各自分配50%，包括乙方自行招租的。（三）运营管理：甲方统一运营管理，乙方须遵守甲方合理的物业管理统一规定和业态分布规划，并按甲方规定缴纳各项合理费用。（四）委托时间陆年，委托期内乙方在遵守公司统一的销售、租赁政策下，可自用自己的物业、出售或抵押给第三方，甲方需积极配合。三、本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份，自四方签字盖章之日起生效，有效期两年。甲方（新余市商盛置业有限公司章），乙方孔二根（签名、指纹），丙方：担保人股东陈生根（签名、指纹）丁方：担保人（新余市渝水区城区建设投资开发公司章）。2017年元月22日。”协议签订后，商盛公司于2017年3月24日归还借款484000元，2018年2月14日归还借款726000元。之后，孔二根以商盛公司未完全履行协议义务为由向法院起诉，并提出前列诉请。还查明，孔二根依据商盛公司股东大会决议，于2014年5月11日以罗爱连的名义交纳合作基金50000元，可享受优惠政策折抵购买商铺款150000元。另查明，商盛公司依照公司股东大会决议，孔二根作为公司股东，按其持股比例，可分配公司物业价值为：第一次分配是2014年5月11日，孔二根可分配物业价值800000元，实际分配物业商铺三套（商铺号为11-12、11-13、11-14），每套定价为551295元，根据商盛公司股东大会决议，股东所分配物业价值可在定价的基础上打九八折再减100000元，作为所分配物业实际价值，因孔二根参加了公司合作基金优惠活动，还应减去孔二根以罗爱连名义交的合作基金50000元折抵150000元，孔二根实际分得物业价值1170807元，多分配物业价值370807元；第二次分配是2016年1月15日，孔二根可分配物业价值1200000元，实际分配物业商铺二套（商铺号为11-4、11-5），二套商铺的实际物业价值1188696元，孔二根少分物业价值11304元。综上，孔二根两次实际多分物业价值359503元，该款商盛公司在分配物业时已冲减了孔二根的相应借款利息。以上事实，有《借款协议书》、收据和合作申请单、银行转账记录和凭证、房屋销售合同、公司章程、铺位确认书、分红确认表、股权改制方案、物业分配方案、物业分配审批表、资金往来明细、利息计算清单及当事人的陈述等证据在案佐证，足以认定。本院认为，本案属民间借贷纠纷。孔二根与商盛公司、陈生根、区城投公司签订的《借款协议书》，是当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守协议书约定。关于孔二根要求判令商盛公司向其支付利息166496元的问题。商盛公司辩称认为，孔二根的借款已还清，不欠孔二根任何款项，该主张没有事实和法律依据，应当驳回。本院认为，根据《借款协议书》约定，双方同意自2017年3月10日至2017年12月30日止还款，借款金额按1.5%月利率计算利息，如未在该期限前还款，应支付违约金，违约金为借款金额的20%，由于商盛公司存在逾期归还借款本金726000元，故孔二根主张按月息2%计算，低于双方约定也符合法律规定，但其主张的利息166496元是从2017年3月1日起计算的，不符合《借款协议书》中2017年3月10日起计算的约定，应当调整，其利息为162200元，本院予以支持。关于判令商盛公司偿还前期借款利息1712877元或按协议将抵的价值1712877元的物业交付给孔二根的问题。商盛公司辩称认为，孔二根作为股东从商盛公司取得了五套商铺，价值共计2509503元，未支付任何款项，孔二根应从商盛公司给付物业中冲抵借款利息。本院认为，根据已查明的事实，孔二根取得的五套商铺是基于其为商盛公司的股东身份分配所得，在商盛公司二次向股东分配物业时，孔二根实际多分得物业价值359503元，对于孔二根多分配的物业商盛公司在分配物业时已用于冲抵了孔二根相应的借款利息，故对商盛公司的辩称意见，本院不予采信。依据孔二根与商盛公司之间的实际借款金额、借款时间以及还款金额、还款时间，结合双方于2017年1月22日签订《借款协议书》，以双方约定的月利率3%（其中约定月利率2分，月财务费用1分）计算，本院可以认定，至2017年2月28日止商盛公司尚欠孔二根借款本金1210000元（该款在诉讼之前已付清），尚欠利息1712877元未付，因商盛公司与孔二根约定的利率超过了法律规定的上限，本院调整以月利率2%计算，故对孔二根主张利息1141918元（1141918元=1712877×2/3），本院予以支持，超出部分不予支持。对于本案是否应按双方签订的《借款协议书》约定，判决被告商盛公司用物业抵偿的欠原告孔二根利息的问题。本院认为，商盛公司与孔二根于2017年1月22日签订《借款协议书》后，商盛公司至今未履行合同约定的该项义务，且在庭审中商盛公司也未提供证据证明其已预留了相应价值的物业可与孔二根协商抵债，导致法院无法确认商盛公司是否尚有相应价值的物业可用于履行《借款协议书》中确定的义务，故本案不宜判决以物抵债。关于孔二根要求陈生根、区城投公司对商盛公司上述义务承担连带责任的诉请，本院认为，陈生根、区城投公司在《借款协议书》中承诺对商盛公司借款本息承担保证责任，担保期为两年，孔二根该诉请符合事实和法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告新余市商盛置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告孔二根支付逾期利息162200元；二、被告新余市商盛置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告孔二根支付借款利息1141918元；三、被告陈生根、新余市渝水区城区建设投资开发公司对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任，被告陈生根、渝水区城区建设投资开发公司承担担保责任后，有权在担责范围内向被告新余市商盛置业有限公司追偿；四、驳回原告孔二根的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21716元，原告孔二根承担5140元，被告新余市商盛置业有限公司承担16576元，被告陈生根、新余市渝水区城区建设投资开发公司对16576元连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  袁 勇人民陪审员  艾伟庆人民陪审员  刘红平二〇一九年十二月三十一日书 记 员  邓 红