江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终808号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘卿，男，1958年3月18日出生于江西省南昌市，汉族，大专文化，江西广播电视台广告中心办公室原主任，住江西省南昌市东湖区。2000年6月28日因赌博被南昌市公安局西湖分局行政罚款500元。2018年12月11日因涉嫌犯贪污罪被南昌市东湖区监察委员会采取留置措施，2019年3月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人余敏轶，江西四毋律师事务所律师。 江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人刘卿犯贪污罪一案，于2019年10月24日作出（2019）赣0102刑初414号刑事判决。原审被告人刘卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘卿，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，江西电视台（2012年机构改革更名为江西广播电视台）为省直事业单位。1992年，江西电视台出资成立全民所有制企业江西电视发展总公司。1994年，江西省电视广告公司成立，其注册资金来源于江西电视台借款及江西电视发展总公司借款，实质是江西电视台下属全民所有制企业，广告公司业务由江西电视台广告部（广告中心）管理。被告人刘卿于1993年以江西电视台部门聘用人员从其他单位借用到江西电视台工作，1999年12月解决了台聘人员身份（即江西电视台聘用人员）；于1993年3月-1994年9月担任江西电视发展总公司（主办）会计，从事会计工作；于1994年9月-2001年担任江西电视发展总公司（主办）会计兼江西省电视广告公司会计，从事会计工作；于2001年-2004年7月担任江西电视台广告部（广告中心）办公室负责工作，兼江西电视发展总公司、江西省电视广告公司会计；于2004年7月-2006年担任江西电视台广告部（广告中心）办公室主任（副科级）兼江西电视发展总公司、江西省电视广告公司会计；2007年-2015年11月担任江西电视台广告部（广告中心）办公室主任（副科级）兼江西省电视广告公司会计。 1999年至2007年间，被告人刘卿伙同张（另案处理）等人，利用职务之便，通过利用财务管理漏洞、伪造虚假广告业务协议等方式，截留、套取江西电视台广告部应收广告款及江西电视台公款共计人民币2328.88484万元，被告人刘卿个人实得168.9143万元，具体事实如下： （一）刘卿伙同他人从江西省电视广告公司、江西电视台套取、截留公款共计1402.41734万元，刘卿实际分得51.53万元。 从1999年起，在张晓建的指使下，被告人刘卿伙同他人利用职务便利，通过利用财务管理漏洞、伪造虚假广告业务协议等方式，截留、套取江西电视台广告部应收广告款及江西电视台公款共计1402.41734万元。具体如下： 1.1999年至2005年期间，被告人刘卿伙同他人，将公款从江西省电视广告公司银行基本账户转至江西电视台广告部账户，再私下转至江西省电视广告公司银行非基本账户中，资金进出均未在江西电视台财务账中反映，刘卿将转出资金做冲销应缴江西电视台广告部广告费处理的方式，隐匿、截留江西省电视广告公司应上缴江西电视台广告费共计1342.394337万元。 2.2005年至2006年期间，被告人刘卿伙同他人利用职务之便，通过虚构制作费和广告发布费的名义，从江西电视台套取60.023万元公款。 刘卿、刘将108.496456万元转至东湖区劳务派遣中心予以套现，扣除5%税点后，二人平分，刘卿个人分得51.53万元。 （二）刘卿伙同他人共同贪污江西电视台广告费返点726.4675万元，刘卿个人实际分得80万元。 江西电视台为促进广告投放业务，规定给予代理广告业务的广告公司返点奖励政策。2007年左右，被告人刘卿按张的指示成立江西嘉利丰德传媒有限公司（以下简称“嘉利丰德公司”），用于骗取江西电视台广告业务返点奖励，该公司由张实际控制。张利用职权，将部分原来与江西电视台直接签约的广告客户的广告业务改交嘉利丰德公司代理。2008年至2010年期间，在张的安排下，被告人刘卿等人将上海橡果、碧生源、金六福等直接在江西电视台投放广告的广告品牌业务转交嘉利丰德公司代理，并按照最高额度5%的奖励政策给予嘉利丰德公司返点奖励。通过上述手段，嘉利丰德公司共获取江西电视台返点奖励款726.4675万元。2016年5月，刘卿实际分得80万元。 （三）刘卿伙同他人截留江西电视台广告费200万元，刘卿实际分得投资返利37.3843万元。 2007年，被告人刘卿在张的指使下，将施恩（广州）婴幼儿营养品有限公司应支付给江西电视台的广告费200万元从嘉利丰德公司账户中全部取现套出，并将上述款项作为张晓建个人投资款转至陈向荣公司用于投资电视剧《杀虎口》拍摄。2011年12月刘卿分得37.3843万元返利。 2018年12月10日，南昌市东湖区监察委员会通过江西广播电视台纪检组通知，次日将被告人刘卿从江西广播电视台纪检组谈话室带至方正苑留置。调查期间刘卿对共同贪污1402.41734万元的犯罪事实一直未能如实供述，是在组织掌握了充分证据后才予以供认；对共同贪污726.4675万元和200万元的犯罪事实能主动供认。2019年2月、3月南昌市东湖区监察委员会暂扣被告人刘卿家属代被告人退缴的赃款共计168.9143万元。 原审判决认为，被告人刘卿作为受事业单位委托管理国有财产的人员，伙同他人利用职务之便，采取隐瞒、截留、套取等手段，与他人共同侵吞公款2328.88484万元，个人实得168.9143万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘卿在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，与他人共同侵吞公款2300余万元而个人实得160余万元，违法所得相对较小，系本案从犯，依法应当减轻处罚；具有坦白情节，积极退赃，预缴罚金，可以从轻处罚。被告人刘卿的辩护人提出的有关被告人刘卿系自首的辩护意见，经查，根据南昌市东湖区监察委员会出具的《被调查人刘卿到案经过》及被告人刘卿的第一次讯问笔录（2018年12月11日）可知，被告人刘卿在调查期间对共同贪污1402.41734万元的犯罪事实一直未能如实供述，是在组织掌握了充分证据后予以供认，故被告人刘卿主动投案后未能如实供述其主要犯罪事实，不具有自首情节，对该辩护意见，不予采纳；其他有关被告人刘卿系从犯，及时退赃，愿意缴纳罚金，系初犯，认罪态度好，可以减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘卿犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百五十万元（已预缴）；二、追缴被告人刘卿贪污罪违法所得人民币168.9143万元（已由南昌市东湖区监察委员会暂扣），依法上缴国库。 上诉人刘卿提出，1、其具有自首情节，应从轻、减轻处罚。2、其系初犯，到案后自愿认罪，家属主动缴纳罚金，有积极的悔罪表现。 其辩护人提出，1、应认定上诉人刘卿具有自首情节。2、上诉人刘卿在共同犯罪中，所起作用较同案人较小，获利上远少于同案人，一审对上诉人的量刑未体现罪刑相符的原则。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有经原审法院法庭举证、质证的证人孟等人的证言、银行账户流水、合作协议、企业工商信息、营业执照、广告播放合同、广告代理发布合同、司法鉴定意见书、南昌市广告业发票、扣押财物清单、上诉人的供述与辩解及其身份信息等证据证实，刘卿在原审开庭审理过程中亦无异议，本院予以确认。上诉人及辩护人在二审期间均未提交新证据。 根据本案的事实和证据，针对上诉人刘卿的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于上诉人刘卿是否具有自首情节的问题。经查，根据南昌市东湖区监察委员会出具的到案经过及讯问笔录，调查期间，刘卿对共同贪污1402.41734万元的犯罪事实，是在组织掌握了充分的证据后才予以供认，不能认定为如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。 2、关于上诉人刘卿的量刑问题。经查，刘卿与他人共同侵吞公款2300余万元，贪污数额特别巨大，但其个人实得160余万元，违法所得相对较小，在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，原审判决依法认定其为本案从犯，已对其减轻处罚。另综合考虑了其主动坦白两起犯罪事实，积极退赃，预缴罚金等从轻处罚的情节，对其判处的刑罚适当。 综上，对上诉人刘卿及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人刘卿作为受事业单位委托管理国有财产的人员，利用职务之便，伙同他人采取隐瞒、截留、套取等手段，与他人共同侵吞公款人民币2328.88484万元，其行为已构成贪污罪，且属数额特别巨大。上诉人刘卿在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，与他人共同侵吞公款2300余万元而个人实得168.9143万元，系从犯，依法对其减轻处罚；主动供认两起犯罪事实，积极退赃，预缴罚金，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  殷国富 审判员  叶 京 审判员  潘 建 二〇一九年十二月二日 法官助理张延飞 书记员李承宽