青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终428号 上诉人（原审原告）：徐某，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：唐某，青海立詹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海东市宏达房地产开发有限责任公司。 法定代表人：马某1。 委托诉讼代理人：马某2，青海辉湟律师事务所律师。 原审被告：浙江正见建设集团有限公司管理人。 负责人：张某。 上诉人徐某因与被上诉人海东市宏达房地产开发有限责任公司（以下简称宏达公司）、浙江正见建设集团有限公司管理人（以下简称正见公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海东市平安区人民法院作出（2017）青0221民初842号民事判决，宣判后，徐某不服，提起上诉，本院作出（2018）青02民终481号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清，程序不当，发回重审。青海省海东市平安区人民法院于2019年7月17日作出（2018）青0221民初1159号民事判决，上诉人徐某不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某委托诉讼代理人唐某、被上诉人宏达公司委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。原审被告正见公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐某上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人宏达公司偿还工程质保金521157.11元及承担违约金400000元；2.诉讼费由被上诉人宏达公司承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决既认定案涉《建设工程施工合同》为无效合同，又认为徐某作为没有建筑施工资质的个人，不具备与发包人签订《建设工程施工合同》的民事权利能力，将徐某认定为正见公司的代理人，从而确认《建设工程施工合同》的有效性，最终又适用无效的法律规定，存在前后矛盾，认定事实不清；2.徐某应是实际施工人，一审判决举证责任划分不当。正见公司和徐某对徐某为实际施工人的身份认可，而宏达公司不认同，宏达公司应就此负有举证责任，而不是再由徐某来举证；3.双方在2018年12月6日对工程款支付情况经过核算后，总价款为48841367.29元，已支付48355384.48元，剩余485982.81元未付，维修及砂石款其中有30000元是由我方直接支付给了张占林，不应扣除。我方主张的质保金521157.11元计算有误，应为515982.81元。 宏达公司辩称，对工程总价款和已付款额认可，张占林的30000元是宏达公司代付的，1627863.07元税金也是宏达公司代扣代缴的税金，应扣除。如果扣除税金，宏达公司就超付了工程款，不扣除的话，即质量保证金剩余101964.35元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正见公司在一审时明确表示同意以正见公司的名义起诉，本案的原告适格主体是正见公司，徐某的诉讼主体不适格。 正见公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 徐某向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还拖欠工程质保金521157.11元；2.判令被告承担违约金400000元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年3月5日，宏达公司（原海东地区宏达发（房）地产开发有限责任公司）与正见公司（原浙江振进建设集团有限公司）就海东宏达商厦工程签订建设工程施工合同，发包人海东地区宏达发（房）地产开发有限责任公司，法定代表人马某1，委托代理人马福祥，承包人浙江振进建设集团有限公司，法定代表人吴正见，委托代理人徐某。合同第三部分中载明项目经理：刘振跃。2017年12月5日，徐某以其为实际施工人，二被告拖欠工程质保金为由诉至本院。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，其合同应认定无效。徐某与正见公司虽提出徐某系案涉工程的实际施工人，但二者及宏达公司对案涉《建设工程施工合同》的效力均予以认可，徐某与正见公司亦无有效证据证明徐某实际施工人身份，且当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，徐某作为没有建筑施工资质的个人，不具备与发包人签订《建设工程施工合同》的民事权利能力，故依据二被告签订的《建设工程施工合同》认定徐某系正见公司代理人，对案涉工程是否竣工验收以及工程质保期等问题系二被告签订《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》的约定内容，徐某并非适格权利主张主体。综上所述，徐某无有效证据证明其系《建设工程施工合同》适格主体，故对徐某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定并报经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告徐某的诉讼请求。案件受理费13012元，由原告徐某负担。 本院二审期间，徐某向本院提交以下证据： 证据一、《收据》《发票》《银行回单》证明：收取宏达公司工程款是以徐某的名义或宏达一期项目部的名义，浙江振进建设集团公司及其分公司未参与；宏达公司支付工程款以现金为主，由徐某开具收据确认。 证据二、《收据》《完税凭证》证明：税款由宏达公司代扣代缴后，徐某以收据方式确认，并已在工程款结算中计入已付款。 证据三、《汇款凭证》证明：施工过程中对外支付的材料款等均由徐某自己支付。 证据四、《费用报销单》《工程量结算单》《借条》《工资表》证明：案涉工程的施工费、人工费等均由徐某自己支付。以上4组证据证明徐某为案涉工程实际施工人。 宏达公司质证称，对证据一真实性无异议，但收取宏达公司工程款及开具收据的主体是浙江正见建设集团有限公司项目部（以下简称正见公司项目部），而非徐某个人，宏达公司付款的方式有现金、有转账。（2018）青0221民初1159号卷宗28-37页的证据上盖有正见公司项目部印章，能够证明宏达公司直接将款付给了正见公司；对证据二真实性无异议，该税金只是宏达公司代缴税款中的一部分，其收据的主体是正见公司项目部并非徐某个人；对证据三真实性无异议，徐某向浙江华厦建设集团有限公司转款不能证明徐某是案涉工程的实际施工人；对证据四三性均不认可，其系徐某单方制作，且属徐某个人消费所用。 宏达公司二审向本院提交证据：2011年7月29日、2011年12月13日《借条》2份，证明：宏达公司向张占林代付砂石款30000元。 徐某质证称，双方在2018年的结算单中注明该笔砂石款需经核对后确定，经核对，对张占林是否供应了砂石及该笔砂石款是否应由徐某一方承担我方不清楚，但徐某不欠该笔砂石款。 本院对上述证据认定如下：徐某提交的证据一，部分《收据》中盖有浙江振进建设集团青海分公司宏达商厦项目部技术资料章，并标注支付方式为现金；《银行回单》系宏达公司向浙江华厦建设集团有限公司青海分公司和青海鸿翔建设工程有限公司转账支付的款项；《发票》系扣划的电费；证据二《收据》《完税凭证》系代交的税金，宏达公司对上述证据真实性均不持异议，该证据应作为有效证据使用。证据三系由徐某向浙江华厦建设集团有限公司青海分公司支付的材料款和借款，本院审理的另一案中徐某系该分公司的负责人，负责宏达公司二期工程项目的施工，在无其他相关证据加以证明的情况下，对该证据不予采信；证据四《费用报销单》非报销的原始凭证，借款系借款人向宏达商厦二期项目部的借款，工资表无徐某的签名，对其真实性无法确认，均不能作为有效证据使用。宏达公司提交的证据《借条》原件，虽系张占林向宏达公司的借款，就该笔款项徐某在一审向法院出具的证据“一期工程款支付情况”和“应扣工程款”中反映系砂石款，且已计入已付款，故该证据应作为认定本案事实的有效证据使用。 二审经审理查明，2009年3月5日，发包人宏达公司与承包人原浙江振进建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为海东宏达商厦工程，总建筑面积33547.01平方米；开工工期2009年3月10日，竣工日期2010年11月30日；合同价款为建筑面积33547.01×1530=51326925.30元（结算时按实际面积计量结算）。合同第三部分专用条款第47.2项补充约定“工程款支付应进入承包人指定的银行账户内，如未进入，视为发包人未支付，应承担违约责任”，开户行：中国工商银行西宁市城东支行，账号×××。合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，质量保修期：在保证设计使用合理年限的前提下，工程竣工之日起地基基础工程和主体结构工程为壹年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。第五条约定“质量保修金按工程总造价的3%计算，质量保修金在各阶段质量保修期满之日起14天内返还，土建工程质量保修金在工程竣工合格之日起满一年后，14天内返还。各分项工程质量保修金金额按各分项工程造价占工程总造价比例乘以质量保险金总额计算”。2011年7月20日海东宏达集团物业管理部就海东宏达商厦一期工程签署了48户住户钥匙移交手续，但尚有部分工程未完工。2013年1月8日宏达公司与浙江振进建设集团有限公司青海分公司签署《海东宏达商厦一期工程结算审定单》，最终审核价为48841367.29元。2014年7月23日施工单位与建设单位共同签署了《单位工程竣工验收申请单》，并经竣工验收合格，同年7月25日建设单位、施工单位和监理单位共同签署《竣工移交证书》，8月11日竣工验收备案。 另查，原浙江振进建设集团有限公司于2011年5月26日变更为正见公司。2018年12月17日经申请人杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司申请，浙江省东阳市人民法院以（2018）浙0783破申32号民事裁定书裁定受理对正见公司的破产申请，同时指定浙江国翔律师事务所为管理人。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：1.上诉人徐某主体资格是否适格；2.上诉人徐某主张由被上诉人宏达公司返还质保金及承担违约金的理由是否成立。 一、关于上诉人徐某主体资格是否适格的问题 本案案涉合同反映，发包人系宏达公司，承包人为原浙江振进建设集团有限公司，其落款处承包人的签名有委托代理人徐某的签字，该协议书对案涉工程款应划付的账户由原浙江振进建设集团有限公司账户改为青海分公司账户，但根据双方提交的付款凭证，并无转入该账户的证据，且在施工期间，所支付的部分工程款是以现金方式支付，其部分收据上盖有浙江振进建设集团青海分公司宏达商厦项目部技术资料章，非浙江振进建设集团有限公司或其青海分公司的财务专用章。案涉合同中约定的项目经理为刘振跃，而徐某却在案涉工程结算审核及竣工移交过程中，在《海东宏达商厦一期工程结算审定单》《单位工程竣工验收申请单》及《竣工移交证书》的施工单位处签名确认。一审庭审中，正见公司认可徐某借用其公司资质的事实，并认为案涉工程项目是徐某实际施工，其公司并未参与施工。宏达公司在本案审理中未能提交相关证据证明徐某的上述行为系受正见公司委托或者指派的事实，据此，能够证明徐某系借用原浙江振进建设集团有限公司的资质与宏达公司签订了案涉合同，并进行实际施工，徐某与宏达公司之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。被借用资质的正见公司现已被浙江省东阳市人民法院受理破产清算。徐某依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张权利欠缺法律依据。但根据该解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案案涉合同系借用资质签订的合同，应为无效，徐某作为借用资质的实际施工人对其所施工的工程价款有权进行主张，其诉讼主体资格适格。 二、关于上诉人徐某主张由被上诉人宏达公司返还质保金及承担违约金的理由是否成立的问题 （一）关于返还质保金。第一，根据案涉合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》对工程质保期及质量保修金返还的约定，案涉工程经2014年7月23日竣工验收合格，并移交使用，按双方约定的工程质量保修期最长五年计算，其质保期至2019年7月23日已届满。徐某主张返还质保金的条件成就。第二，宏达公司抗辩主张其向张占林支付的借款30000元系购买砂石款，应予扣除，徐某在一审提交的一期工程款支付情况中载明已付款额中亦已包含该30000元砂石款，徐某现又主张不应扣除该款，但其未提供证据予以证明，宏达公司的上述抗辩理由成立，本院予以支持。第三，宏达公司抗辩主张应扣除其代交税金1627863.07元的问题，徐某在二审庭审后向本院提交的收据、完税凭证能够证明宏达公司所抗辩的税金已经计入已付款中，宏达公司的此抗辩理由不能成立，且宏达公司对其主张剩余质保金为101964.35元的计算依据未向本院提交证据予以佐证，本院不予支持，案涉质保金剩余款项应以485982.81元确认。第四，对于宏达公司就案涉工程在质保期内存在质量问题，应扣除维修费的抗辩，其在本案审理中所提交的《消防工程施工合同》《责令限期改正通知书》《检验报告》及微信通知等证据仅能证明案涉工程存在质量问题，但无法证明宏达公司就该质量问题在质保期内是否向承包人通知进行维修以及该质量问题是否系因承包人原因造成质量缺陷的事实，对此，宏达公司应承担举证不能的不利后果。第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……。”的规定，本案案涉工程竣工验收合格，且质保期已届满，徐某要求返还工程质量保证金的主张应予支持。 （二)关于违约金。根据案涉合同约定，质量保修金在各阶段质量保修期满之日起14天内返还，各分项工程质量保修金金额按各分项工程造价占工程总造价比例乘以质量保险金总额计算。但徐某就上述各分项工程的造价比例及各分项工程的质量保修金金额未向本院提供相关证据加以证明，本院以双方约定的质保期最长五年期计算，2019年7月23日质保期届满，此时已在诉讼阶段，且双方对质保金逾期返还并未约定违约金的负担，故，徐某之此项主张不予支持。 综上所述，本院认为，上诉人徐某的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定基本事实不清，适用法律及判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初1159号民事判决； 二、被上诉人海东市宏达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人徐某质保金485982.81元； 三、驳回上诉人徐某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13012元，由上诉人徐某负担6400元，被上诉人海东市宏达房地产开发有限责任公司负担6612元；二审案件受理费13012元，由上诉人徐某负担6400元，被上诉人海东市宏达房地产开发有限责任公司负担6612元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵华清 审 判 员 田亚萍 审 判 员 仙艳荣 二〇一九年十二月二十日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲