广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6739号上诉人（原审原告）：杨柴国，男，1966年2月9日出生，汉族，住四川省阆中市************，公民身份号码512************894。委托诉讼代理人：王春红，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锋，广东雅商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：邓素辉，男，1971年11月13日出生，汉族，住四川省阆中市************，公民身份号码512************414。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古凤嫣，北京市京师（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市侨发实业有限公司，住所地广东省中山市******（石井路段），统一社会信用代码914***********407Y。法定代表人：伍少勇，该司总经理。委托诉讼代理人：陈华，该司职员。被上诉人（原审被告）：霍殿友，男，1968年12月27日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区**************，公民身份号码412************317。上诉人杨柴国、邓素辉与被上诉人中山市侨发实业有限公司（以下简称侨发公司）、霍殿友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初7894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨柴国上诉请求：撤销一审判决，改判侨发公司、霍殿友、邓素辉连带赔偿医疗费55000元、继续治疗费20000元、误工费114000元、护理费15000元、伙食补助费5000元、营养费8000元、交通费3000元、精神损失费20000元，合计240000元。事实和理由：一、一审认定霍殿友与邓素辉系承揽合同关系、邓素辉与杨柴国存在劳务关系是事实认定不清，法律适用错误。侨发公司与霍殿友签订工程承包协议，约定霍殿友承包侨发公司污水处理池工程，杨柴国与邓素辉等几个工人共同在霍殿友承接的上述工地做木工制作和安装，邓素辉作为领班只是负责协调木工工序，平时木工组工资由霍殿友统一发放给邓素辉，再由邓素辉转交给杨柴国，事故发生后，霍殿友发给杨柴国的信息可以证明邓素辉与霍殿友并未签订合同，霍殿友与邓素辉不是承揽合同关系，杨柴国与邓素辉均是霍殿友雇佣的木工工人，杨柴国与霍殿友之间构成直接的雇佣关系；二、一审认定杨柴国自行承担30%的责任，明显错误。侨发公司兴建污水处理池未办理报建，霍殿友无施工资质，侨发公司过错明显，其为节约成本，不仅没有聘请有资质的承包方，也未给施工人员购买建筑业工伤保险，侨发公司与霍殿友均未出资在施工现场搭建安全排栅，未采取其他安全措施，故意缩减开支，霍殿友作为施工负责人，擅自安排施工人员进出高达3米的污水处理池，还要求杨柴国使用木梯攀爬施工，因搁置梯子的地面不是水平地面，具有一定的倾斜度，并且地面湿滑，杨柴国每天攀爬次数很多，危险程度非常大，梯子滑落导致跌倒骨折是无法通过其小心谨慎就可以避免的，霍殿友无足够安全施工意识与管理水平，对本次事故发生应承担主要责任，侨发公司为节约成本不请监理，不选择有施工资质的施工单位，未购买建筑业工伤保险，甚至不出资搭建施工排栅，过错也非常明显，故应与霍殿友承担连带赔偿责任。邓素辉与杨柴国都是霍殿友雇佣的工人，邓素辉无义务出资搭建排栅和购买工伤保险，且事先积极救治杨柴国，及时借款55000元支付医疗费用，其无明显过错，杨柴国作为受害者不应承担责任；三、一审认定杨柴国误工期只有125天错误。杨柴国自受伤后入院治疗，至今尚未痊愈，且需进行第二次手术，根据医嘱，其二次手术后仍需休息4个月，杨柴国是木工农民工，受伤后一直无法从事重体力劳作，至今仍处于误工状态，一审计算125天误工期无事实和法律依据；四、对于后续治疗费、精神损害抚慰金、误工费误工时间等均有相应的证据支持，二审中杨柴国补充医疗费单据，伤残评定报告、鉴定费单据，另根据相关法律规定，建筑工程直接发包的，应发包给有相应资质的单位，侨发公司将工程发包给没有施工资质的霍殿友，发包方与承包方均应承担赔偿责任，现提交中山市中级人民法院（2019）粤20民终4838号案民事判决书，该案与本案非常相似，提供给二审法院参考。邓素辉上诉请求：撤销一审判决，改判侨发公司与霍殿友共同承担杨柴国的全部赔偿责任。事实和理由：一、一审认定霍殿友与邓素辉之间是承揽关系错误。侨发公司与霍殿友签订的工程承包协议反映，霍殿友是工程承包方，霍殿友与邓素辉未签订合同，霍殿友知道邓素辉认识做木工的人员，让邓素辉做该工程的木工领班，邓素辉与杨柴国的工资都是霍殿友发放的，为方便管理，霍殿友将杨柴国和其他木工的工资一起交给邓素辉，再由邓素辉支付给杨柴国等人，邓素辉与杨柴国之间不存在合同关系；二、一审判决邓素辉承担70%的赔偿责任错误。事故发生后，为杨柴国得到及时救治，邓素辉自行筹措资金55000元借给杨柴国，明确说明是借款，杨柴国也答应收到霍殿友和侨发公司的赔偿款后返还该借款，一审法院将邓素辉借给杨柴国的款项直接作为赔付款是错误的。当时霍殿友、侨发公司拒不赔偿，而杨柴国如不及时救治可能会延误治疗，邓素辉收取霍殿友少量人工费，根本无力承担也不应该承担对杨柴国的巨额赔偿，侨发公司为节约成本，未办理报建手续和施工许可证，施工过程中人工减料，未搭建排栅，侨发公司为此节约了大量的规划报建费、监理费、工伤保险费，霍殿友作为承包方无施工资质，且未挂靠有资质的施工方，节约挂靠费，本案系因其二方均不愿意支付工程安全防护费用所导致，其二方均为节约安全陪护材料和人工成本，不顾作业人员安全，霍殿友为尽快完工，不按规定搭建排栅、安全施工梯及通道，要求杨柴国使用木梯子上下攀爬，在无安全防护下梯子滑落导致事故发生，本案事故中侨发公司与霍殿友具有不可推卸的责任，非杨柴国的过错，而邓素辉在霍殿友的安排指挥下工作，劳动报酬微薄，收取的只是木工班组的工资，无条件为杨柴国购买建筑业工伤保险或其他商业保险，无义务出资搭建防护排栅，对本案事故无过错，一审判决其承担70%的赔偿责任，明显不公平。三、一审判决酌定侨发公司、霍殿友对各自过错在15%比例范围内与邓素辉承担不真正连带责任错误。根据法律规定，承包建筑工程的单位具备相应资质，建筑施工企业应当为职工参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险，建设工程实施施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，建设单位在工程概算中将工伤保险费用单独列支，并在项目开工前由施工承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，霍殿友无施工资质，未按项目参加工程保险，应对杨柴国的受伤负总责任，侨发公司作为发包方，未依法报建，将工程发包给无用工资质的霍殿友，未为参与工程的所有职工购买保险，应对杨柴国的受伤承担连带清偿责任。同时，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，用人单位或应承担工伤保险责任的单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任，本案中，侨发公司与霍殿友违法行为在先，节约成本，不顾安全，未依法为工人参加工伤保险，导致杨柴国受伤后未能依法被认定为工伤，但杨柴国确在施工过程中受伤，应属于工伤赔偿范围，一审仅判决侨发公司、霍殿友在各自15%的范围内与邓素辉承担不真正连带责任有违公平正义。即使按照人身损害赔偿裁决，根据相关司法解释规定，二者也应承担连带赔偿责任。针对杨柴国的上诉，邓素辉的答辩意见与其上诉意见一致。针对邓素辉的上诉，杨柴国辩称，邓素辉应与发包方承担真正连带责任。侨发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。霍殿友辩称，对于杨柴国的上诉，其表示其没有与杨柴国签订任何劳动合同，杨柴国没有为其做过工，其没有支付过杨柴国任何报酬、进行任何支配，不存在雇佣杨柴国的事实；对于邓素辉的上诉，其表示其与邓素辉之间存在分包关系，不存在任何雇佣关系。杨柴国向一审法院起诉请求：判令侨发公司、霍殿友、邓素辉连带赔偿医疗费55000元、继续治疗费20000元、误工费114000元（按每个月9500元计算12个月）、护理费15000元（按每月5000元标准计算3个月）、住院期间伙食补助费5000元、营养费8000元、交通费3000元、精神损失费20000元，以上合计为240000元。一审法院认定事实：2018年7月2日，侨发公司与霍殿友分别作为甲方、乙方，双方签订《污水处理站第二期土建工程承包协议书》，约定：乙方承包甲方的污水处理站第二期土方工程，鉴于双方为承包关系，乙方及其雇员与甲方没有任何形式的劳务关系，乙方雇员的聘用、管理、工资发放均由乙方自行处置，概与甲方无关；乙方必须自行承担雇员的工伤事故等安全责任，因为任何原因导致甲方对乙方或者乙方雇员的工伤事故需要承担的责任，乙方必须无条件承担。承包协议书还约定了其他事项。侨发公司、霍殿友分别在甲方、乙方处盖章、签名捺印。霍殿友承包侨发公司的污水处理池土建工程后，将该工程的木工工序分包给邓素辉。杨柴国主张其于2018年7月下旬经邓素辉介绍到侨发公司的污水处理池从事木工及代班工作，其工资为9500元/月，由霍殿友支付给邓素辉后由邓素辉向其发放。霍殿友承接的工作是做污水处理池，水池总高度6米。由于员工进出污水池需爬脚手架进出，很不方便，后霍殿友购买了一张梯子让员工进出。2018年11月11日7时左右，杨柴国在从污水池外边爬进污水池里边时，因梯子滑倒致使其摔伤。杨柴国受伤后，于当日被送到中山市大涌医院治疗，后于当日转到中山市中医院住院治疗，入院诊断：1.右足第2-4跖骨粉碎性骨折；2.右足骰骨骨折；3.右足内、中、外侧楔骨骨折。经治疗，杨柴国于2018年12月6日出院，共住院25天，出院诊断：1.右足第2-4跖骨粉碎性骨折；2.右足骰骨骨折；3.右足内、中、外侧楔骨骨折；4.低钾血症。出院医嘱：1.慎起居，避风寒，调饮食，畅情志，加强营养；2.暂休息1个月，嘱患肢暂维持石膏托外固定；3.每天门诊复查、换药，保持伤口干洁，术后14天伤口拆线，不适随诊；4.定期内分泌科专科门诊复诊。2018年12月6日，中山市中医院出具《出院证明书》，备注：住院期间，曾见由陪人1名。中山市中医院于2018年12月18日、2019年1月1日、1月15日、1月29日、2月19日、3月8日分别出具疾病证明书、疾病建议书，诊断：右足多发骨折术后，建议：暂休2周、2周、2周、2周、2周、1周。2019年2月14日，杨柴国到四川省阆中市人民医院门诊治疗。以上住院及门诊治疗共花费医疗费44210.9元。根据广东广物物业管理有限公司出具的陪护费收据，杨柴国在住院期间支付陪护费500元（20元/天×25天）。杨柴国向中山市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）申请工伤认定，要求对其于2018年11月11日7时左右在侨发公司工地受到的伤害认定为工伤。2019年2月3日，人社局作出《不予工伤认定决定书》，查明以下事实：霍殿友承接了侨发公司的污水处理池工程，后将该工程中的木工工序转包给邓素辉。霍殿友和邓素辉均未领有营业执照。杨柴国由邓素辉雇请做工，报酬由邓素辉发放。2018年11月11日7时左右，杨柴国在该工地工作时，从梯子上滑落致使右脚受伤。事故发生后，杨柴国被送中山市大涌医院治疗，后转中山市中医院继续治疗。经中山市中医院诊断为1.右足第2-4跖骨粉碎性骨折；2.右足骰骨骨折；3.右足内、中、外侧楔骨骨折。在调查过程中未发现充分证据证明杨柴国与侨发公司存在劳动关系。认定：无充分证据证明杨柴国与侨发公司存在劳动关系，故杨柴国不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格。根据《工伤保险条例》第二十条的规定，决定如下：杨柴国于2018年11月11日7时左右在侨发公司受到的伤害不予认定的或者视同工伤。霍殿友（电话号码137*****416）于2018年12月7日向杨柴国（电话号码133*****886）发送短信，内容为：老大你好！我是老霍，刚刚下班，我已经和邓素辉交流了，你的事我们没有一个人说不管，苦于没有钱，我又很忙，我刚刚下班，我想明天去公司拿钱来，通过邓素辉来安排你，我刚刚打你电话，你没有听电话，我给你发个信息说明一下情况。今天你老婆说明天来公司了，闹能处理问题吗？最后还是我们一起来处理问题，你说是不是啊？一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案各方争议的焦点在于：一、关于侨发公司、霍殿友、邓素辉、杨柴国之间存在何种法律关系的问题；二、关于侨发公司、霍殿友、邓素辉、杨柴国在本案中的责任承担问题。关于焦点一，即关于侨发公司、霍殿友、邓素辉、杨柴国之间存在何种法律关系的问题。侨发公司将其污水处理池土建工程发包给霍殿友，霍殿友将该工程的木工工序分包给邓素辉，邓素辉聘请杨柴国从事木工工作，杨柴国在工作中受伤。邓素辉认为其与杨柴国共同为霍殿友提供劳务，但邓素辉未提交证据予以证实，且邓素辉确认杨柴国的工资由其发放，人社局作出《不予工伤认定决定书》认定杨柴国由邓素辉雇请做工，故对邓素辉认为其与杨柴国共同为霍殿友提供劳务的抗辩不予采信。故侨发公司与霍殿友之间、霍殿友与邓素辉之间形成承揽合同关系，邓素辉与杨柴国之间形成劳务关系。关于焦点二，侨发公司、霍殿友、邓素辉、杨柴国在本案中的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，邓素辉与杨柴国之间形成劳务关系，杨柴国在提供劳务的过程中因劳务自己受到伤害，双方应按各自的过错承担责任。邓素辉作为接受劳务的一方，应对杨柴国的损伤后果依法承担赔偿责任，其明知杨柴国的工作需要使用梯子爬进爬出，但没有提供保证杨柴国人身安全的措施和工具，存在过错，应对杨柴国的受伤承担主要赔偿责任。关于杨柴国是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。杨柴国在从污水池外边爬进污水池里边时因梯子滑倒致使其摔伤。杨柴国在进出污水池时没有采用任何安全防护措施，在从事劳务活动中对其自身安全未尽到注意义务，致使其从高处摔下受伤，故杨柴国存在一定过错，可依法减轻邓素辉的民事赔偿责任。根据双方过错程度，认定邓素辉应承担70%的责任，其余的30%由杨柴国自担。关于杨柴国损失的具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据上述法律、司法解释的规定，确定赔偿具体项目金额如下：一、医疗费44210.9元有中山市中医院、四川省阆中市人民法院出具的医疗费票据予以证明，予以认定。由于杨柴国未提交后续治疗费20000元的证据，应承担举证不能的不利后果，故对杨柴国要求后续治疗费20000元的请求不予支持。二、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于杨柴国的误工时间。杨柴国从2018年11月11日至2018年12月6日期间住院25天，于2019年3月8日医嘱建议休息1周，即误工时间从2018年11月11日至2019年3月15日共计125天。由于杨柴国未提交医疗结构出具误工时间为12个月的证明，故其要求误工时间为12个月没有事实与法律依据，不予支持。关于杨柴国的工资标准。杨柴国、邓素辉确认杨柴国的工资为9500元/月，故误工费为39583.33元（9500元/月÷30天/月×125天）。三、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”根据出院证明书，杨柴国住院期间有一人陪护，故本院对杨柴国要求支付护理费的请求予以支持。由于杨柴国没有提供护理人员近三年来的工资收入证明，故参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的“其他服务业”标准89449元标准计算，杨柴国要求按5000元/月即60000元/年（5000元/月×12天/月）计算，是其对自身权利的处分，予以照准。杨柴国住院25天，故护理费为4166.67元（5000元/月÷30天/月×25天）。由于杨柴国未提交出院后继续有人护理、护理时间为3个月的证据，应承担举证不能的不利后果，故对杨柴国要求后续护理3个月的请求不予支持。加上杨柴国支出的陪护费500元，故护理费共计4666.67元（4166.67元+500元）。四、关于伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”依照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，杨柴国要求伙食补助费为200元/天没有事实与法律依据，不予支持。杨柴国住院25天，故住院伙食补助费为2500元（100元/天×25天）。五、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然杨柴国没有提供实际支出营养费的票据，但出院医嘱有加强营养的内容，酌情支持3000元。六、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”杨柴国虽然没有提供其支出交通费的票据，但其受伤后多次到中山市中医院门诊治疗，必然要花费交通费用，故酌情支持500元。七、关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”因杨柴国的受伤没有评定伤残等级，没有造成严重后果，故对杨柴国要求精神损害抚慰金20000元的请求不予支持。综上，杨柴国因受伤造成的损失共计94460.9元（44210.9元+39583.33元+4666.67元+2500元+3000元+500元）。邓素辉承担70%的赔偿责任即为66122.63元（94460.9元×70%）。因杨柴国确认邓素辉在事发后向其出借55000元用于治疗，邓素辉同意该借款55000元在本案中扣除后不再以民间借贷纠纷向杨柴国追讨，故抵扣后邓素辉应向杨柴国支付各项损失数额为11122.63元（66122.63元-55000元）。其余费用由杨柴国自担。关于侨发公司、霍殿友应承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担侵权责任。”关于侨发公司、霍殿友是否存在选任过失的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”本案中，侨发公司将污水池土建工程发包给不具有相应资质条件的霍殿友，霍殿友将该工程的木工工序分包给不具有相应资质条件的邓素辉，依照上述法律及司法解释的规定，侨发公司、霍殿友均存在选任过错责任。虽然《污水处理站第二期土建工程承包协议书》约定“乙方必须自行承担雇员的工伤事故等安全责任，因为任何原因导致甲方对乙方或者乙方雇员的工伤事故需要承担的责任，乙方必须无条件承担”，但侨发公司将污水池土建工程发包给不具有相应资质条件的霍殿友，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，侨发公司与霍殿友签订的《污水处理站第二期土建工程承包协议书》上述约定为无效协议，故本院对侨发公司根据该合同的约定认为其无需承担责任的抗辩不予采信。结合本案具体案情及公平原则，酌定侨发公司、霍殿友各对选任过错各自承担15%即9918.39元（66122.63元×15%）的赔偿责任，侨发公司、霍殿友与邓素辉存在不真正连带责任关系，即侨发公司、霍殿友各自在15%的范围内与邓素辉存在连带责任。综上，因邓素辉承担赔偿责任是基于雇主责任，而侨发公司、霍殿友承担的责任是基于选任过失的过错责任，故对侨发公司、霍殿友、邓素辉而言，由于各方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故侨发公司、霍殿友、邓素辉在承担其各自应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其中任何一方在承担赔偿责任后不能向另外二人追偿；同时对杨柴国而言，只要侨发公司、霍殿友、邓素辉其中任何一方承担其赔偿责任后，另外二人的该部分赔偿责任即可免除。由于邓素辉已履行了部分赔偿责任，尚欠11122.63元未履行，故可免除侨发公司、霍殿友相应部分的赔偿责任，免除后侨发公司、霍殿友应各自承担1668.4元（11122.63元×15%）的赔偿责任。综上所述，杨柴国的诉讼请求合法部分，予以支持，侨发公司、霍殿友、邓素辉的抗辩合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邓素辉于判决发生法律效力之日起七天内向杨柴国赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计11122.63元；二、侨发公司、霍殿友于判决发生法律效力之日起七天内向杨柴国各自赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费1668.4元；三、若判决第一项由邓素辉履行，则免除侨发公司、霍殿友第二项中相应部分的义务；若第二项由侨发公司、霍殿友履行，则免除邓素辉判决第一项中相应部分的义务；四、驳回杨柴国的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，简易程序减半收取2450元（杨柴国已预交），由杨柴国负担1724元，由邓素辉负担676元，由侨发公司、霍殿友各自负担25元。二审中，杨柴国提交了如下证据：中山市中医院疾病诊断证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明其实际误工时间、误工费。侨发公司表示对上述证据真实性、合法性、关联性无异议，但表示司法鉴定意见书、鉴定费发票证明杨柴国已进行过工伤认定，但未被认定为工伤，该鉴定意见适用工伤标准进行伤残评定，对其鉴定结论不确认；霍殿友与侨发公司的质证意见一致，并认为杨柴国的伤情应适用2017年实施的《人体损伤致残程序分级》进行评定；邓素辉对上述证据真实性无异议，但表示杨柴国未被认定为工伤，只是用工主体不符合，但不影响其在本案中主张工伤赔偿，如该项目参与工伤保险，就由保险理赔，未购买保险的，应由承包方和发包方来理赔。同时，邓素辉提交一份中劳人仲案字[2019]1776号仲裁裁决书，表示该案中受伤工人与杨柴国受伤性质一样，但按工伤进行赔付，因杨柴国未购买工伤保险，无法从工伤保险基金获得赔偿。其他方对该证据的真实性、合法性均无异议，侨发公司、霍殿友对该裁决书关联性不确认。本院查明：上述疾病诊断证明书、医疗费发票显示杨柴国分别于2019年3月15日、3月22日、3月29日、4月30日在中山市中医院就诊，该院医嘱建议共暂休4周；司法鉴定意见书、鉴定费发票反映杨柴国委托广东公量司法鉴定中心对其损伤参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180－2014进行伤残等级评定，该中心于2019年9月26日出具鉴定意见，评定其构成十级伤残。杨柴国支付鉴定费2730元。另查明：二审中，杨柴国表示木工工程部分的工资是由邓素辉发放的，事发时，梯子滑落下来，其站在梯子上跟着滑下来了。邓素辉表示杨柴国的工资是按月发放，并由其决定的，其他工人是按天、按做工的量来计算，而霍殿友是按工程总量与其结算报酬，其自己也参加做工，大约12000元/月，具体工资多少由其自己决定，工作时间和工作长度都是其自己定的，霍殿友对工期、质量和安全进行管理，其在事发前一直从事该类搭建木工工程，对其管理的工人进行了安全教育，事发时，涉案梯子已经用了十几二十天了。霍殿友表示其确对工程进度、质量进行管理，其无施工资质，邓素辉雇请的人员也不需要其进行安全管理，其购买梯子是为了工人施工方便，侨发公司按100元/平方米将工程发包给霍殿友，霍殿友按82元/平方米发包给邓素辉，其与侨发公司协商，侨发公司认为不需要做排栅，未在合同中约定，其未与邓素辉约定，排栅费不包括在其发包给邓素辉的工程款中。同时，一审中，杨柴国表示侨发公司为发包方，霍殿友为承包方，邓素辉是霍殿友承包工程中木工工程的分包方，其接受邓素辉的聘请在涉案工地工作。杨柴国从事木工工作，也做代班代为看管其他工人的工作情况，事发时，其在施工过程中负责倒水泥做剪力墙，而做剪力墙需要先做钢筋，再做模具，然后倒水泥，做模具需要使用梯子上下爬，从外面进去，里面出来都需要使用梯子，由于污水池底部不平整，梯子无法放平整，导致其从梯子上滑落。另邓素辉于一审庭审中明确表示杨柴国向其借支的55000元，要求在本案中处理，若其在本案中需承担责任，要求该55000元在本案中扣除，若扣除完毕，其以后不会再以民间借贷再向杨柴国起诉。因各方对述证据的真实性均无异议，本院予以确认。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、杨柴国与邓素辉、霍殿友之间的法律关系问题；二、侨发公司、霍殿友、邓素辉应承担的赔偿责任问题；三、杨柴国应承担的责任比例问题；四、杨柴国的误工费问题。关于焦点一。本案中，杨柴国于一审中确认邓素辉是木工工程的承包方，其是由邓素辉聘请到涉案工地工作，二审中其虽称其与邓素辉均为霍殿友雇请的工人，但其确认工资是邓素辉发放，而邓素辉亦明确杨柴国的工资是由其按月发放，并决定工资数额，其他木工工人均是按天或者做工量计算工资，具体工资均由其发放，但霍殿友则按工程总量与其结算报酬，且工作时间、工作时长均由邓素辉安排，霍殿友对工程进度、质量进行管理，显然，杨柴国的工作系受邓素辉的直接管理，并由邓素辉决定工资报酬，杨柴国与邓素辉之间形成了明显的雇佣关系。而霍殿友将木工工程交与邓素辉完成，并按工程总量支付报酬给邓素辉，二者之间应为承揽关系。关于焦点二。侨发公司将涉案污水处理池发包给不具备施工资质的霍殿友施工，而霍殿友又非法将其中的木工工程分包给不具任何施工资质的邓素辉完成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”侨发公司作为发包方，明知霍殿友不具备施工资质，仍将涉案污水处理池施工工程发包给霍殿友，霍殿友又非法将其中木工工程分包给不具任何施工资质的邓素辉，邓素辉雇请杨柴国从事木工工作，造成杨柴国受伤，侨发公司、霍殿友应与邓素辉对杨柴国的损失承担连带赔偿责任。关于焦点三。本案中，杨柴国自述其在施工过程中既做木工，也负责代管其他工人工作情况，涉案梯子虽由霍殿友提供，但本案事故发生非因梯子本身质量问题导致，而据邓素辉称，事发时，涉案梯子已使用十几二十天了，杨柴国作为木工工人尤其还代管其他工人工作，应对梯子的使用情况及具体施工过程中的安全隐患具有一定的认识，但其因梯子安放及涉案工地地面不平导致梯子下滑而受伤，其自身显然存在一定的过失，应对此承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审判决由杨柴国对其自身损失承担30%的责任合理。关于焦点四。杨柴国主张其因本案事故导致持续误工，但其一审提交的医疗诊断资料显示其住院及医嘱休息时间共125天，而其二审中提交的疾病诊断证明书开具时间部分在一审起诉后，而在一审起诉前开具的疾病诊断证明书，其于一审中无正当理由未提交，不能作为二审新证据，本院不予认定，其可待治疗终结后一并主张，而其提交的司法鉴定意见书系参照劳动能力鉴定标准进行的鉴定，其于本案中主张人身损害赔偿，适用的鉴定标准不符合要求，不能证明其实际人身损害伤残程度，不能据此认定至评定劳动能力伤残前一日其处于持续误工状态，故对其误工费的上诉主张不予支持。综上，杨柴国在本案中的损失共计94460.9元，由侨发公司、霍殿友、邓素辉连带赔偿70%即66122.63元，剩余30%由杨柴国自行承担。因邓素辉已支付55000元，则侨发公司、霍殿友、邓素辉还需连带赔偿11122.63元给杨柴国。同时，因中山市人力资源和社会保障局出具的《不予工伤认定决定书》对杨柴国因本案事故所受伤害不予认定为工伤或视同工伤，杨柴国未再提交证据证明其进行了行政复议或其他劳动仲裁程序，其于本案中以侵权主张人身损害赔偿符合法律规定。综上所述，杨柴国、邓素辉的上诉请求部分成立，对有理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初7894号民事判决；二、中山市侨发实业有限公司、霍殿友、邓素辉于本判决发生法律效力之日起七日内连带向杨柴国赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计11122.63元；三、驳回杨柴国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，减半收取为2450元（杨柴国已预交），由杨柴国负担1775元，由中山市侨发实业有限公司、霍殿友、邓素辉负担675元；二审案件受理费4900元（杨柴国、邓素辉已分别预交4900元），由杨柴国负担4673元，由中山市侨发实业有限公司、霍殿友、邓素辉负担227元。中山市侨发实业有限公司、霍殿友、邓素辉应在履行本案生效判决时将应负担的一审案件受理费675元及二审案件受理费227元迳付杨柴国。邓素辉所交的二审案件受理费4900元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇一九年十一月二十九日书记员 谭长琴