湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3432号上诉人（原审原告）：李茂清，男，1950年6月1日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：李磊，湖北郧华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张仕伟，男，1987年8月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区二堰街办上海路12号3-5。代表人：鲜应龙，该支公司总经理。委托诉讼代理人：熊森，湖北平长律师事务所律师。上诉人李茂清因与被上诉人张仕伟、阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称阳光财险十堰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李茂清上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，依法改判李茂清营养费按30元/天，营养时限按90天计算，误工费按120元/天，误工时限按180天计算；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院对营养费计算错误，李茂清的营养时限应以鉴定意见为准，一审法院按鉴定意见认定护理期限90天，营养时限也应按90天计算。2.一审法院计算误工费错误，李茂清的误工费应以鉴定意见120天为准，按建筑行业标准计算误工费。张仕伟辩称，根据法律规定依法认定。阳光财险十堰支公司辩称，李茂清的上诉没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养时限和误工时限应当参照医疗机构的证明确定。本案中，李茂清的出院记录和病情证明均没有院外需要加强营养和休息时间的医嘱，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，李茂清的上诉应当予以驳回。李茂清一审时请求：1.判令张仕伟赔偿医疗费228元、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费26504.90元（53746元/天÷365天/年×180天）、残疾赔偿金17973.60元（14978元/年×12年×10%）、精神损害抚慰金4000元、交通费180元、鉴定费2000元，共计64197.50元；2.阳光财险十堰支公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由张仕伟、阳光财险十堰支公司负担。一审法院认定事实：2018年9月22日9时左右，张仕伟驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车，由郧阳××南化塘镇三道梁村1组往郧阳区城关镇方向行驶，行至（××）××马××村××组拐弯路段，与对向柯善国驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车发生碰撞，造成两车受损、柯善国车辆乘坐人柯善国及李茂清受伤的道路交通事故。后经十堰市公安局郧阳区分局交通警察大队第420321120180000134号道路交通事故认定书认定，张仕伟负事故的全部责任，柯善国及李茂清无事故责任。李茂清受伤后被诊断为C2骨折，寰枢椎脱位，C2横突孔骨折，冠心病，在十堰市人民医院住院治疗18天。2019年1月22日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，李茂清枢椎骨折并寰枢关节脱位（临床行手术治疗）评定为十级伤残，本次损伤误工时间共计180日，护理时间共计90日，加强营养时限自受伤之日起90日。张仕伟所驾驶车辆在阳光财险十堰支公司投有交强险和责任限额300000元的商业三者险，并投保有不计免赔率险。李茂清治疗期间，阳光财险十堰支公司垫付医疗费10000元，张仕伟垫付医疗费43563.05元。一审另查明，2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入为14987元，农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入为34280元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为38897元。一审法院认为，当事人因过错侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。本案中，张仕伟驾驶车辆与柯善国驾车发生碰撞，造成乘坐人柯善国、李茂清受伤，经十堰市公安局郧阳区分局交通警察大队认定，由张仕伟承担事故全部责任，柯善国及李茂清无事故责任，因此，张仕伟在本次事故中存在过错，应对李茂清的损失承担赔偿责任。因张仕伟所驾驶车辆在阳光财险十堰支公司投有交强险和商业三者险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司根据保险合同予以赔付，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，故，李茂清因本次交通事故造成的损失，先由阳光财险十堰支公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险限额部分，由阳光财险十堰支公司在商业三者险限额内予以赔付，仍有不足的，由张仕伟负担。关于李茂清诉请的各项赔偿问题，其因身体遭受损害诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等，于法有据，应予支持，但根据其提交的证据及查证属实的事实，部分项目数额应做调整。针对李茂清的上述各项诉请，作如下认定和分析：1.医疗费。李茂清治疗期间，张仕伟于2018年9月22日在郧阳××南化卫生院为李茂清垫付门诊医疗费385元（285元+100元），2018年9月23日在郧阳区中医院垫付门诊医疗费256元，2018年9月23日在十堰市人民医院垫付住院费用1111元，2018年9月25日在郧阳××南化卫生院垫付门诊医疗费429.18元，2018年10月11日，在十堰市人民医院垫付住院费用51381.87元，以上费用共计53563.05元，包含阳光财险十堰支公司垫付的10000元。李茂清于2018年11月13日在十堰市人民医院支出门诊医疗费228元（144元+84元），故，李茂清的医疗费为53791.05元（228元+53563.05元）。2.住院伙食补助费。李茂清诉请住院伙食补助费900元（50元/天×18天），计算正确，于法有据，故，李茂清该项诉请，予以支持。3.营养费。李茂清主张每天30元按鉴定营养时限90天计算共2700元，计算标准正确，但计算期间有误，李茂清请求依据鉴定机构确定的营养时间认定营养费，对方当事人不予认可，且出院后医嘱未明确需要加强营养，因此，计算期间应只计算住院时间，故，李茂清的营养费为540元（30元/天×18天）。4.误工费。李茂清诉请依据2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的建筑业人均年平均工资收入计算鉴定误工时间180日，即26504.90元（53746元/年÷365天/年×180天），该项诉请计算标准及计算期间均有错误，关于计算标准，李茂清在“三改两加强”工程中做小工，日工资每天120元，未达到建筑行业日平均工资水平，李茂清提供南化塘镇李家庄村村民委员会及南化塘镇人民政府民政办公室出具的证明一份，拟证明其受伤前从事建筑行业以及应按建筑行业标准计算误工费，一审法院认为，李茂清作为农村居民，并非长期固定从事“三改两加强”工程建设，其未与用人单位签订正式用工合同，亦未提供其工资发放凭证、银行流水、社会保险等证据证明其固定从事建筑业，因此，其诉请按照建筑业标准计算误工费，不予支持，依据法律规定并结合本案实际情况，其误工费应参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算；关于计算期间，李茂清诉请依据鉴定机构确定的误工时间认定误工费，对方当事人不予认可，且李茂清亦未提供证据证明其存在持续误工情形，误工时间应按住院时间及院外休息时间计算，因李茂清无医嘱院外休息时间，因此，李茂清的误工时间应按住院时间计算，故，李茂清的误工费应为1690.52元（34280元/年÷365天/年×18天）。5.护理费。李茂清诉请护理费按2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业标准并结合鉴定机构的鉴定意见计算护理时间90日，对方当事人不持异议，即护理费为9591元（38897元/年÷365天/年×90天）。故，李茂清该项诉请，予以支持。6.残疾赔偿金。李茂清诉请按2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入计算12年，即17973.60元（14978元/年×12年×10%），因定残时李茂清年满六十八周岁，因此，该项诉请计算正确，于法有据，予以支持。7.精神损害抚慰金。李茂清诉请4000元，诉请合理，且对方当事人认可，故，李茂清该项诉请，予以支持。8.鉴定费。李茂清支出鉴定费2000元，诉请合理，于法有据，故，李茂清该项诉请，予以支持。9.交通费。李茂清诉请300元，虽未提供充足与其就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据，但根据其伤情、医疗机构所在地、诊疗时间等因素，李茂清确需发生交通费，因此，酌定交通费为180元。综上，一审法院认定李茂清因本次交通事故产生的损失共计90666.17元（医疗费53791.05元＋住院伙食补助费900元+营养费540元＋误工费1690.52元＋护理费9591元+残疾赔偿金17973.60元+精神损害抚慰金4000元+鉴定费2000元+交通费180元）。先由阳光财险十堰支公司在交强险限额内赔付43435.12元[医疗费用10000元+死亡伤残费33435.12元（残疾赔偿金17973.60元+护理费9591元+交通费180元+误工费1690.52元+精神损害抚慰金4000元）]，剩余部分，由阳光财险十堰支公司在商业三者险限额内赔付45231.05元[医疗费43791.05元（53791.05元－10000元）+住院伙食补助费900元+营养费为540元]，鉴定费2000元，由张仕伟负担。阳光财险十堰支公司共计应向李茂清赔偿88666.17元（43435.12元+45231.05元），抵扣阳光财险十堰支公司已垫付的费用10000元后，阳光财险十堰支公司尚应向李茂清赔偿78666.17元（88666.17元－10000元）。张仕伟已垫付的费用43565.05元，李茂清应予以返还，抵扣张仕伟应承担的鉴定费2000元后，李茂清尚应向张仕伟返还41565.05元（43565.05元－2000元）。庭审中，阳光财险十堰支公司辩称医药费应扣减20%的非医保用药，受害人在社会医疗保险机构报销的部分或全部医疗费用，系受害人应享受的医疗保险待遇，与人身损害赔偿系两个不同的法律关系，该费用不应在医疗费中扣除，故，阳光财险十堰支公司上述辩称，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、阳光财险十堰支公司于判决生效之日起十五日内向李茂清支付赔偿款78666.17元；二、李茂清于判决生效之日起十五日内向张仕伟返还41565.05元；三、驳回李茂清的其他诉讼请求。案件受理费1400元减半收取700元，由李茂清负担300元，张仕伟负担400元。二审期间，李茂清提交了二份证据：证据一、陈良杰的证言。拟证明李茂清在李庄村“三改”工程打工，日工资120元，且在事故发生前，李茂清在多个工地打工。证据二、2018年11月11日的《病情证明书》一份。拟证明李茂清出院后医嘱建议需休息一个月。阳光财险质证意见：1.对陈良杰的证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，根据法律规定，证人证言在证人没有出庭作证的情况下依法不应当采信，无法核实证言的真实性和证人的关联性。2.对《病情证明书》的真实性无异议，但该证据不属于新证据，一审法院给了李茂清充足的举证期限，其在一审诉讼过程中没有提交该份病情证明。本院认为，1.证人没有出庭作证，接受对方当事人和法庭质询，无法核实证人证言的真实性，对方也不认可，故对该证人证言不予采信。2.《病情证明书》虽是在一审判决作出后十堰市人民医院补开的，但阳光财险十堰支公司对其真实性认可，《病情证明书》载明的内容能够与李茂清的伤情相印证。故对该证据予以采信。其他当事人未提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。二审补充查明，李茂清因交通事故受伤，在十堰市人民医院住院治疗18天，2018年10月11日出院，《病情证明书》载明的处理及建议：休壹月半。本院认为，1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据李茂清提交的证据，其受伤后住院治疗18天，出院后需休息一个半月，即其误工时间应计算为63天。李茂清提交的证据不足以证明其受伤前从事建筑行业，有固定收入，也未提交证据证明其最近三年的平均收入。故一审判决参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算误工费正确。2.营养费确定的根据是受害人的伤残情况，参照医疗机构的意见。李茂清未提交医疗机构其需加强营养的意见，故一审判决按其住院治疗期间18天计算营养费正确。综上，李茂清的误工费应计算为5916.82元（34280元/年÷365天/年×63天），其总损失为94892.47元。该损失由阳光财险十堰支公司在交强险限额内赔付47661.42元，在商业三者险限额内赔付45231.05元（94892.47元-47661.42元-鉴定费2000元），由张仕伟承担鉴定费2000元。阳光财险十堰支公司共计应赔偿李茂清92892.47元，扣除已垫付的费用10000元，阳光财险十堰支公司还应赔付李茂清82892.47元。张仕伟已垫付费用43565.05元，抵扣张仕伟应承担的鉴定费2000元，李茂清应向张仕伟返还41565.05元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间出现新证据，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1071号民事判决；二、阳光财险十堰支公司于本判决生效后二十日内赔偿李茂清82892.47元；三、李茂清于收到赔偿款后二十日返还张仕伟垫付款41565.05元；四、驳回李茂清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元减半收取700元，由李茂清负担300元，张仕伟负担400元。二审案件受理费407元，由李茂清负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一九年十二月二十六日法官助理柏媛媛书记员奚悦