安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖03刑终567号原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某，男，汉族，1966年4月12日出生于安徽省固镇县，大专文化，原安徽华通金属制品有限公司法定代表人，住安徽省固镇县。曾因犯故意毁坏财物罪，于1999年9月6日被固镇县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月9日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，2017年1月13日因证据不足经蚌埠市淮上区人民检察院决定不批准逮捕，当日由蚌埠市公安局淮上分局取保候审。2019年9月9日经本院决定逮捕，同年9月10日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。辩护人张从江、袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）葛某，男，汉族，1975年6月12日出生于蚌埠市，高中文化，原安徽华通金属制品有限公司股东，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月9日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，2016年12月22日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。2019年9月9日经蚌埠市淮上区人民法院决定逮捕，同年9月10日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。辩护人李杰，安徽辉泰律师事务所律师。蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告人孙某、葛某犯合同诈骗罪、孙某犯职务侵占罪一案，于2019年9月3日作出（2018）皖0311刑初136号刑事判决。宣判后，孙某、葛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年10月，被害人张某通过安徽华通金属制品有限公司（以下简称“华通公司”）执行董事王某的朋友尹某（南京人）认识被告人孙某(华通公司法定代表人)、葛某（华通公司股东）。被告人孙某、葛某向张某虚构华通公司年产值上亿，每年盈利1000多万，隐瞒了华通公司的全部股权已在2013年12月份抵押给安徽和顺典当行借款500万元，没有赎回的事实，并且华通公司在成立之后长期处于亏损状态，致使被害人张某做出购买华通公司股份的决定。双方经协商并口头约定由张某购买华通公司百分之十的股份价值200万元。2015年10月29日张某转账100万元到被告人葛某个人账户。2015年11月23日被告人孙某、葛某签了一份承诺书。承诺书内容：“鉴于目前张某拟购买安徽华通金属制品有限公司股份一事，先期支付贰佰万资金。安徽华通金属制品公司以公司的股份予以抵押，待后续资金到位后统一办理股份转让手续，到期如不能转股则按借款对待。安徽华通金属制品公司同意支付月息二分即每月2%的月息。安徽华通金属制品公司及股东孙某、葛某表示同意。本承诺书具法律效力。”并由王某作为担保人。张某2015年11月27日通过邹某转账给被告人葛某个人账户80万元。被告人孙某、葛某收取张某购买华通公司股份的钱款后，没有按约定办理股权转让手续，在张某多次催促索要股权或退还购股款的情况下，2016年8月20日被告人孙某以华通公司名义与张某签订了一份退还200万元的协议。协议约定，华通公司于2016年9月20日前退还张某本金和利息。到案发时，也未履行退款协议。另查明，被告人葛某收到张某第一笔100万元购股款的当日，将该款转到其在光大银行个人账户，通过光大银行个人账户转入其实际掌控的蚌埠市通力交通设施科技有限公司（以下简称“通力公司”）账户。2015年11月2日通力公司将120万元转给华通公司账户。同年11月5日通力公司又将50万元转给华通公司账户。2015年11月27日被告人葛某收到第二笔购股款80万元的当日，用该款偿还其个人在交通银行的贷款505,305.59元。2015年12月，被告人葛某通过通力公司为生产购买锌及生产材料，通过银行向供货公司转款539628.72元，2015年12月17日至2016年2月27日通过通力公司葛雷个人账号，向华通公司会陈某丹个人账号转入钱款。2016年12月22日，被告人葛某向公安机关退钱款人民币180万元。2017年3月20日，蚌埠市中级人民法院裁定宣告安徽华通金属制品有限公司破产。原判认定上述事实的证据有：1．户籍证明，证实二被告人的身份信息情况。2．抓获经过，证实二被告人接公安机关电话通知到案的事实。3．扣押清单，证实公安机关扣押葛某所退钱款180万元的事实。4．承诺书，证实2015年11月23日安徽华通金属制品有限公司股东孙某、葛某承诺张某兴购买公司股份的资金全部到位后，办理股份转让手续，到期如不能转股则按借款对待的事实。5．协议书，证实2016年8月20张某兴与安徽华通金属制品有限公司签订协议，并由孙某签字盖章，双方约定，因入股一事不成，入股钱款按借款对待，并承诺华通公司在2016年9月20日前，一次性返张某兴本金及相关利息。6．招商银行转账汇款业务单，证张某兴邹某鸥向交通银行蚌埠分行新城区支行葛某账户汇款的情况，并注明是安徽华通金属制品有限公司投资款。7．葛某光大银行的账户明细单，证实葛某于2015年10月29日，2015年11月1日向通力公司转款200万元的事实。8．蚌埠市通力交通设施科技有限公司银行对账单和安徽华通金属制品有限公司在中国工商银行的往来账明细单，证实2015年11月2日，通力公司向华通公司转款120万元，2015年11月5日，通力公司向华通公司转款50万元。9．交通银行蚌埠龙子湖区支行出具的账户交易明细，证实2015年12月17日至2016年2月27日，葛雷个人账户向华通公司会陈某丹转款的事实。10．上海增值税专用发票，江苏增值税专用发票，证实2015年12月被告人葛某通过通力公司购买生产材料的事实。11．蚌埠市中级人民法院民事裁定书，证实2017年3月20日，蚌埠市中级人民法院裁定宣告安徽华通金属制品有限公司破产。12．安徽省和顺典当有限公司出具的情况说明，证实2013年12月，安徽华通金属制品有限公司在其公司办理股权质押，借款500万元。2015年9月18日华通公司因股权发生变更，在其公司重新办理了质押，股东变更为孙某，葛某，变更后孙某、葛某名下全部股份质押给其公司借款500万元，之后一直没有来公司申请过解除质押手续。13陈某丹个人账户明细表、安徽国立阳光新能源科技有限公司的银行账户交易对账单，证实华通公司收到通力公司120万元之后，将此款转入安徽国立阳光新能源科技有限公司的情况。14．安徽华通金属制品有限公司的股东会决议，证实2015年7月11日公司决议，在现体制下阻碍了公司的发展，应转变经营思路，实际承包经营的方式，解决公司不再亏损的问题。15．证邹某鸥证言，证实2015年9月份，其通过朋尹某勇认识了华通金属制品公王某杰、孙某、葛某。并张某兴到华通公司考察了两次，当时他们介绍公司资产价值有5000多万，年产值在1个亿不成问题，肯定能盈利挣钱张某兴提出要华通公司的财务报表，华通公司一直没有提供，他们对公司未来前景描述得非常好，没有跟其张某兴讲股权质押给典当行的事情，也没有讲公司是否亏损，但是给我们的感觉是好的。所以其决定购买该公司的百分之十的股份，共计200万元，其在2015年10月29日转款给葛某个人账户100万元，11月27日打款180万元，其中80万元张某兴购买股份的钱。打款后发现华通公司没有按照当初约定的模式运作，其就不想购买股权了。承诺书是华通公司起草好的，拿到南京给我们的。但一直等到2016年中旬的时候钱还是没还，我们让葛某、孙某给我们签了一个还款协议。16．证王某杰的证言，证实2014年下半年，华通金属制品有限公司聘请其来管理公司，其是执行董事。2015年9月份，公司法人代表孙某和葛某找其谈，说公司没钱生产要找人入股，正好其有个朋尹某勇想找项目进行投资，其就把这个事情尹某勇说了尹某勇就张某兴邹某鸥来购买股份。孙某，葛某张某兴介绍讲华通公司固定资产5000万元，年产值上亿，年利润一千多万元。孙某，葛某没有张某兴讲华通股权在典当行质押的事情，也没有讲公司亏损的事张某兴邹某鸥如果知道股权在典当行质押是不会购买公司股份的。第一批买股钱转过后张某兴邹某鸥要华通公司给个纸质的证明。孙某，葛某就起草了一份承诺书，就是前期沟通的内容张某兴他们看过后也没有意见，其作为见证人也签名了张某兴的钱是转给葛某的，开始是要求用于华通公司的经营，实际上第一笔钱转给葛某后用于通力公司生产经营使用了，后来的钱其就不知道了，后来孙某、葛某也没有履行转让股权手续，因为当时华通公司股权在和顺典当行质押没法办理。17．证尹某勇的证言，证实2015年9月份的时候王某杰和葛某他们来南京采购设备是其招待的。当张某兴邹某鸥都在场。后来考察华通公司时孙某、葛某介绍他们公司经营状况很好，订单量很大，公司资质很难办理，产品供不应求张某兴邹某鸥听后很感兴趣。他们就跟华通公司简单谈了一下投资金额的事情。其只是介绍大家认识了，具体他们怎么谈购买股权的事情其没有参与。后期转让股权的具体情况其不是很清楚。2015年11月份葛某把签好的承诺书拿到南京张某兴，其不知道后期怎么没变更股权。华通公司股权质押给典当行这件事其不知道，没有人告诉其。后来张某兴、邹兴鸥讲股权没有转，又签订了协议，但协议没有执行。18．证陈某丹的证言，证实其是安徽华通金属制品有限公司的出纳会计。2015年11月2日，安徽华通金属制品有限公司借通力公司的临时借款120万元购买锌用于生产使用，是通过光大银行转的。购买的是安徽国立阳光新能源科技有限公司锌锭款，钱已转给国立阳光公司，但是国立阳光公司没有给华通公司开具发票，具体原因其不记得了，华通公司账面反映是借款。还有几笔小额借款，2015年11月5日华通公司借通力公司50万元用于归还葛雷个人2015年8月28日借款50万元，2015年11月30日华通公司借通力公司10万元。截止到2015年12月华通公司还欠通力公司120万元左右。19．证高某玲的证言，证实其是2013年10月开始在蚌埠通力交通设施科技有限公司工作的，担任现金会计至今，通力公司没有银行贷款，因为公司贷款比较麻烦，都是法人葛某个人的银行贷款。公司用钱都是借葛某个人的钱转到通力公司来用，经其查账，葛某个人共借款给通力公司260万元。2015年11月1日借200万元，2015年12月14日借60万元，这260万元中，有62万多元转给华通金属制品有限公司付购买锌材料，还有分三次转给华通公司，2015年10月30日转10万元，11月2日转120万元，11月5日转50万元，这些钱都是通力公司支付华通公司的加工费。目前加工费没有用完，华通公司还倒欠通力公司钱。20．被害张某兴陈述，证实2015年9月份，其通邹某鸥的朋尹某勇认识安徽华通金属制品有限公司的股东葛某、孙某两个人。当时葛某、孙某称可以转让华通公司的股权。其到华通公司考察了一下，孙某、葛某跟其介绍公司前景非常好，固定资产有5000多万，净资产有3000多万，年利润在1000万左右，其当时就跟孙某、葛某要财务报表，了解公司的具体经营情况，孙某、葛某一直搪塞没有给其看公司的实际经营情况。其考察公司表面上看生产挺好的，其就决定购买华通公司股份。当时商谈购买200万元，占公司10％的股份，其在2015年10月29日转给葛某100万元。2015年11月23日其同孙某、葛某签订了购买股权的承诺书，承诺书是孙某、葛某起草好的拿到南京给其的，讲是转股之前的一个承诺，转股时再签正式协议。其理解是不转股就退钱。2015年11月27日通邹某鸥账户转给葛某180万元，其中有其80万元，其实际支付了180万元钱给葛某以后，他们一直没有通知其办理股权变更手续，其联系葛某，他们让其等通知。在2016年8月份把购买股权承诺书转为借款协议之后其就联系不上孙某，也不接其电话。葛某前两次接电话讲没有钱，后期也不接其电话。当时购买股权时没有人跟其说过股权已抵押给典当行的事情，其是想挣钱的，怎么可能去买一个亏损公司的股权，其在2016年春节后发现公司不对劲，其就要求把购买股权的钱返还给其。葛某、孙某一直不还。2016年8月20日其迫于无奈同华通公司法人孙某签订一份借款协议，原先承诺书作废，但是这份协议孙某、葛某也没有履行。21．被告人孙某供述，证实2013年至今其在安徽华通金属制品有限公司工作至今，现任法定代表人。2015年的下半年王某杰介绍一些华为退休人员到公司投资。当张某兴和一帮华为退休的员工到华通公司来考察，其接待他们了，当王某杰、葛某介绍说华通公司一年可盈利一千万多元。后张某兴购买了180万元的股份是其和葛某二人的股份。当时具体商谈都是葛某谈的，钱是打到葛某个人账户张某兴当时怕钱进公司账户不安全，要求进入个人账户好监管，并用于公司经营。后来其签了份写好的卖股权的承诺书。葛某王某杰都签好字，并加盖了公司印章，葛某他们拿到南京张某兴办的，承诺书约定不变更股权可转为公司借款，后张某兴不要股权了，华通公司在2016年8月份又张某兴签订的还款协议。其跟葛某电话通知张某兴变更股权的事情，2016年5、6月张某兴确定不要股权了。兴把钱转给葛某实际上还是通力公司在使用经营。葛某买锌也是通力公司在经营业务，华通公司只是代加工产品，然后给通力公司开票。生产需要的原料都是通力公司采购，我们公司有官司，怕有钱进账后被冻结，当时葛某王某杰、我们还有个决定，就是针对南京这笔资金的安全以通力公司来经营华通公司，这个是有记录的，可能王某杰、葛某哪里保管。华通公司从成立到现在一直是亏损的，并且公司的全部股权已质押给典当行，这些其没有张某兴讲，因为其张某兴不熟悉，具体都是葛某王某杰尹某勇谈的。22．被告人葛某供述，证实2015年9月份的时候张某兴通过其南京的一个朋尹某勇介绍认识，我们当时就介绍华通公司是好项目，是盈利企业。他们就讲要购买公司的股权，其跟孙某商量转让股权张某兴，前期是口头上约定转股张某兴，口头商量好之张某兴就把第一笔钱100万元转到其光大银行账户，我们在11月23日签了一份转股承诺书，就把前期口头约定的转股事情以承诺书方式确定下来，转的是其和孙某两个人股份，签过承诺书后张某兴又通邹某鸥账户给其交通银行转了80万元张某兴跟孙某不熟怕钱打到华通公司账户被孙某偿还欠款做其他使用。因为这卖股份的钱是华通金属制品有限公司用来生产的。后来张某兴不同意办理股权变更。因为张是华为退休员工，华为公司查得紧，张要把股权变更到他亲戚名下，后来张又说先不要变更，要求退股不买了。然后就按照承诺书的约定转为借款，孙某张某兴又签了个还款协议。其也没有张某兴讲股份质押的事，后来其没有去典当公司办理解除质押手续，也没有跟他们联系过，这个是孙某负责办理的张某兴的第一笔钱进账后我通过通力公司在11月2日转账给华通公司120万元，其是通力公司股东，法人代表是其哥哥，11月5日转给华通公司50万元，剩下的现金用于华通公司水电费使用，第二笔钱80万是11月27日进账的，钱是转到其交通银行的个人账户，其用了50多万提前还其个人在交通银行的循环贷款了，提前还款后过段时间其就又贷款了，钱到账后其通过通力公司12月14日转账513600元给上海固利金属材料有限公司买锌，转账南京镀鑫环保科技有限公司24000元买锌，剩20多万元用于工资、报销费用等支出。其中转给华通公司会陈某丹10万交水电费。华通公司因股东矛盾经营状况不好，处于亏损状态。对外承包车间，其就用通力公司跟华通公司镀锌车间签订承包协议，按经营利润分成给华通公司。通力公司的账务跟华通公司是分开的。原判认为：被告人孙某作为安徽华通金属制品有限公司的法定代表人代表伙同公司股东被告人葛某，以非法占有为目的，在明知公司股权已抵押，且公司没有实际履行能力进行股权转让的情形下，诱骗本案被害张某兴进行股权转让，骗取股权转让金180万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪（属单位犯罪）。被告人孙某、葛某被起诉时，华通公司已宣告破产，但不影响对孙某、葛某追究其刑事责任。案发后，被告人葛某已将所骗钱款180万元退赔，可酌情予以从轻处罚。案经淮上法院审判委员会讨论决定，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人葛某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；公安机关扣押被告人葛某所退的违法所得人民币一百八十万元，返还被害张某兴。孙某上诉及其辩护人辩称：一审认定事实不清、证据不足，不构成合同诈骗罪。在签订合同时上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，上诉人没有接触过被害人，整个过程都是执行董王某杰负责的，上诉人仅仅在协议上签了字。上诉人收到钱款后用于公司经营，没有非法占用的目的。该案属于股权纠纷，请求二审改判无罪。葛某上诉及其辩护人辩称：上诉人不构成合同诈骗罪。在签订合同时上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，前期引资都是执行董王某杰负责的，股权质押的情况在企业公示信息以及工商登记部门都可以查询到。上诉人收到钱款后用于公司经营，没有非法占用的目的。请求二审改判无罪。本院经审理查明的事实、证据与一审法院认定的一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。本院经查证属实依法予以确认。针对各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见结合审理查明的事实、证据，本院综合评判如下：关于本案是否构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据在案证据证实，2015年10月29日本案发生时，华通公司股东仅有被告人孙某和葛某二人。被害张某兴通过他人介绍，意欲购买华通公司部分股权。在投资前的考察阶段，上诉人孙某、葛某等人故意向被害人隐瞒华通公司股权已经抵押给安徽和顺典当行的事实及公司自成立后长期处于亏损状态、资不抵债的事实，并谎称公司年产值上亿、年利润在一千万元以上等虚假事实，骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识。被害张某兴交付购股款后，华通公司及股东孙某、葛某未能履行合同规定的股权转让义务，并且将所骗180万元款，通过葛某个人账户转入实际上由华通公司与葛某合营的通力公司账户，最终用于两家公司的生产经营。当被害张某兴后期发现情况不对，索要股权或退还购股款时，孙某、葛某既不履行转让股权义务，也不积极履行退款义务。公安机关立案后，孙某、葛某才被迫退出赃款。综上，从全案的发生、发展过程分析，孙某、葛某在签订合同时明知股权已抵押没有履行合同的能力、仍虚夸业绩、隐瞒股权已被抵押及资不抵债的事实，采取虚构事实隐瞒真相的手段，以转让股权的名义，骗取被害人交付购股款；在履行合同中也无实际履约的行为；违约后当被害人多次索要被骗款时，也无积极退还的行为和意愿。根据主客观相一致的原则，应认定孙某、葛某在签订、履行合同过程中，采取欺骗手段，非法占有被害人财产的行为成立，构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人孙某作为安徽华通金属制品有限公司的法定代表人代表伙同公司股东上诉人葛某，以非法占有为目的，在明知公司股权已抵押，且公司没有实际履行能力进行股权转让的情形下，诱骗本案被害张某兴进行股权转让，骗取股权转让金180万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪（属单位犯罪）。上诉人孙某、葛某被起诉时，华通公司已宣告破产，但不影响对孙某、葛某追究其刑事责任。案发后，上诉人葛某已将所骗钱款180万元退赔，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘青审判员  饶钢审判员  秦玉二〇一九年十二月九日法官助理高帅书记员叶紫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。