四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终1005号 上诉人（原审原告）：威远盛祥复合材料有限公司，住所地四川省威远县严陵镇凤凰大道666号5幢。 法定代表人：张飞，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：杨浩，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：雷顺东，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北衡卓玻璃钢有限公司，住所地河北省衡水市冀州区周村镇吴曹村。 法定代表人：王秋芝，经理。 委托诉讼代理人：吴全根，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴春卫，男，1988年3月23日出生，汉族，住河北省冀州市周村镇吴曹村。 上诉人威远盛祥复合材料有限公司（以下简称盛祥公司）因与被上诉人河北衡卓玻璃钢有限公司（以下简称衡卓公司）、吴春卫合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛祥公司的委托诉讼代理人杨浩、雷顺东，被上诉人衡卓公司的委托诉讼代理人吴全根，被上诉人吴春卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判衡卓公司、吴春卫支付违约金10万元，返还44,000元加工费；2.一、二审诉讼费由衡卓公司、吴春卫承担。事实和理由：合同约定“乙方放弃储罐代加工，则乙方承担十万违约金；若乙方进场施工后放弃继续加工，乙方承担十万违约金外，乙方已经加工的费用不得结算。”后施工现场发生安全事故，衡卓公司、吴春卫未经同意自动退出加工任务。盛祥公司于2019年9月8日向衡卓公司、吴春卫发出《函告》，要求尽快复工，但衡卓公司、吴春卫次日向盛祥公司出具所谓《协议》，明确表示放弃合同中凉山州德昌县德州镇大坪工业园区项目的加工业务。盛祥公司未在该《协议》签字盖章，因为不同意衡卓公司、吴春卫的退出，但衡卓公司、吴春卫从此也未继续到现场施工，属于单方面放弃合同约定的义务，给盛祥公司造成损害。一审法院认为盛祥公司未提供证据证明实际损失，而实际损失很难举证。衡卓公司、吴春卫也未提供任何迟延5天的证据，且实际上根本不存在迟延问题，发生事故后衡卓公司、吴春卫再未进场施工。《现场缠绕储罐承揽代加工合同》第六条明确约定合同价格包括制作费、差旅费、吃住费、维护费等，若盛祥公司另行委托他人加工，也要花费相应费用，10万元的违约金预估是核实的。况且，违约金不仅具有补偿作用，也有惩罚作用，仅强调补偿损失，还需事后举证，丧失了违约金的意义。 衡卓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事故是因盛祥公司提供和指定使用的设备存在质量瑕疵所致，为了避免再次给施工人员带来人身和财产损失，衡卓公司停止了施工，并于2019年3月9日与盛祥公司签订了协议，协商终止了对该项目的施工。从事故发生到终止施工仅用了5天时间，衡卓公司尽最大努力避免给盛祥公司造成损失，故盛祥公司主张10万元违约金没有事实和法律依据。10万元违约金过高，停工5天可由盛祥公司处罚衡卓公司5000元，上调30%即6500元较为适宜。 吴春卫辩称，同意衡卓公司意见。 盛翔公司向一审法院起诉请求：要求衡卓公司支付违约金10万元，返还加工费27,000元，吴春卫对上述金额承担连带保证责任。庭审中，盛祥公司变更返还加工费的金额为44,000元。 一审法院认定事实：2019年1月21日，盛祥公司（甲方）与衡卓公司（乙方）签订了《现场缠绕储罐承揽代加工合同》，合同约定：甲方定作物名玻璃钢储罐，规格型号DN4200※H12000，25,000元/台，6台计15万元，交货地点为凉山州德昌县德州镇大坪工业园区，完成工期为2019年3月31日。规格型号DN6000※11000，35,000元/台，4台计14万元，交货地点为攀枝花市仁和区南山循环经济发展区迤资园区，完工期为2019年4月4日。甲方负责原材料供应，乙方负责人工制作费。付款方式为：合同签订后付20%，设备进厂付20%，所有加工完成付30%，试水验收合格付25%，质保金验收合格后1年内无质量问题一次性付清。合同签订后乙方放弃储罐代加工，则应承担10万元的违约金。若工期超出规定时间，甲方处罚乙方1000元/天。合同还约定了其他事项。吴春卫作为担保人在该合同上签字。2019年3月3日，在凉山州德昌县玖源现场缠绕储罐施工过程中发生安全事故，导致工期停工5天。2019年3月8日，盛祥公司向衡卓公司、吴春卫出函，要求尽快复工，如在接到该函24小时（即2019年3月9日17时以前）内未作出书面回复，则视为放弃该代加工制作业务，并承担相应的法律责任。2019年3月9日，衡卓公司、吴春卫向盛祥公司出具了一份协议，同意放弃凉山州德昌县德州镇大坪工业园区规格型号DN4200※H12000，25,000元/台，6台计15万元的代加工业务，对攀枝花市仁和区南山循环经济发展区迤资园区规格型号DN6000※11000，35,000元/台，4台计14万元的代加工业务仍按合同履行。盛祥公司未在该协议上签字盖章，但另找他人完成了衡卓公司、吴春卫同意放弃的代加工业务。衡卓公司对规格型号为DN4200※H12000的储罐6台，只完成其中一台60%的加工业务，自愿放弃该60%的加工费。对规格型号为DN6000※11000的储罐4台按合同完成了代加工业务。盛祥公司按合同约定向吴春卫支付储罐代加工费16万元。一审法院认为，盛祥公司与衡卓公司签订的《现场缠绕储罐承揽代加工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，应受法律保护，对双方具有约束力。衡卓公司、吴春卫依据盛祥公司出具的函告，向盛祥公司出具了解除合同的协议。盛祥公司虽未在该协议上签字盖章，但已另找他人完成了剩余工程量，应视为与衡卓公司、吴春卫已协商一致解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，盛祥公司主张违约金请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，衡卓公司、吴春卫认为给盛祥公司造成的损失实际就是停工5天的损失计6500元，而合同约定的违约金10万元过分高于造成的违约损失要求予以减少并举证证明。而盛祥公司就其损失大小、违约金是否合理未举证证明，应承担举证不能的后果。按照合同约定造成延误工期的，衡卓公司、吴春卫应承担1000元/天的损失赔偿，并可在此基础上再加收30%的损失赔偿。结合本案的实际情况，给盛祥公司造成的损失就是停工5天的损失。故衡卓公司、吴春卫应承担的违约金应为6500元。盛祥公司向衡卓公司已支付加工费16万元，而衡卓公司对规格型号为DN6000※11000的储罐4台已完成了代加工业务，应获得加工费14万元，对规格型号为DN4200※H12000的储罐6台已放弃代加工业务，对剩余的加工费2万元应予返还。衡卓公司自愿按合同约定先退还质保金7000元，系当事人对民事权益的处分，一审法院予以确认。吴春卫自愿承担连带保证责任一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、衡卓公司于本判决生效后10日内向盛祥公司支付违约金6500元；二、衡卓公司于本判决生效后10日内向盛祥公司返还加工费2万元、质保金7000元，共计27,000元；三、吴春卫对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1170元（已减半收取），由盛祥公司负担850元，衡卓公司、吴春卫负担320元。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，盛祥公司主张返还44,000元的计算方式为：按照合同第七条约定：“付款方式为：合同签订后付20%；设备进厂付20%；所有储罐加工完付30%；试水验收合格付25%；质保金验收合格后1年内无质量问题一次性付清。”所有储罐加工完毕前只应支付40%，整个合同总价款为29万元，40%进度款应为116,000元，盛祥公司已支付16万元，故衡卓公司、吴春卫应返还44,000元。盛祥公司分别于2019年1月23日向吴春卫支付6万元、2月21日支付2万元、3月4日支付3万元、3月6日支付5万元。盛祥公司在二审庭审中亦自认在合同履行过程中未按合同约定进度付款。 又查明，衡卓公司、吴春卫向盛祥公司出具的《协议》第1条载明：“由于乙方原因，乙方自愿放弃甲乙双方于2019年1月21日签订的《现场缠绕储罐承揽待加工合同》中凉山州德昌县德州镇大坪工业园区玻璃钢储罐现场缠绕代加工制作业务……” 再查明，《现场缠绕储罐承揽代加工合同》第6.2条载明：“甲方负责储罐原材料供应、原材料达到指定库房的运费（不包括现场使用的搬运）、现场所有吊装费。” 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决对违约金的调整是否恰当。2.衡卓公司是否应向盛祥公司返还44,000元。 争议焦点1：违约金的性质兼具补偿性和惩罚性，实际损失是人民法院调整违约金的重要依据。衡卓公司、吴春卫向盛祥公司出具的《协议》中，已自认放弃代加工业务系“由于乙方原因”，盛祥公司并未在该《协议》上签字盖章，不能认为盛祥公司同意解除合同，衡卓公司应承担单方违约的责任。盛祥公司虽此后自行委托他人完成代加工业务，但只能认为是盛祥公司在衡卓公司明示违约后采取的自我救济措施，不能因此认为盛祥公司同意解除合同。虽盛祥公司难以举出因衡卓公司违约造成的损失金额，但从合同约定可知，盛祥公司在合同履行中至少要承担“储罐原材料供应、原材料达到指定库房的运费（不包括现场使用的搬运）、现场所有吊装费”和其他损失等费用，在衡卓公司不再履行合同后，该部分费用应认为是盛祥公司受到的损失，一审法院仅考量迟延5天的损失存在不当。综合案件情况，本院酌情支持违约金6万元。 争议焦点2：虽合同约定在所有储罐加工完成前盛祥公司只分两期各支付20%，但从盛祥公司的付款进度和盛祥公司的自认可知，其在合同履行中并没有按照合同约定的进度支付款项，付款进度已由双方在实际合同履行中进行更改，故盛祥公司不能以自身就没有实际履行的付款条款约束衡卓公司。衡卓公司对规格型号为DN6000※11000的储罐4台已完成了代加工业务，应获得加工费14万元，一审判决衡卓公司返还剩余的2万元加工费和自愿返还的质保金7000元并无不当。 综上所述，盛翔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1623号民事判决第二项，即:河北衡卓玻璃钢有限公司于本判决生效后10日内向威远盛祥复合材料有限公司返还加工费2万元，质保金7000元，共计27,000元； 二、撤销四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1623号民事判决第一项、第三项，即:河北衡卓玻璃钢有限公司于本判决生效后10日内向威远盛祥复合材料有限公司支付违约金6500元;吴春卫对上述款项承担连带责任； 三、河北衡卓玻璃钢有限公司于本判决生效后10日内向威远盛祥复合材料有限公司支付违约金6万元; 四、吴春卫对上述款项承担连带责任； 五、驳回威远盛祥复合材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2340元，减半收取1170元，由威远盛祥复合材料有限公司负担463元，河北衡卓玻璃钢有限公司、吴春卫负担707元。二审案件受理费2340元，由威远盛祥复合材料有限公司负担926元，河北衡卓玻璃钢有限公司、吴春卫负担1414元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 王 侯 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 李 清 书 记 员 李泓洁