山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9198号上诉人（原审原告）：郭少婕，女，1988年11月6日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：张玲，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦琪，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东创道股权投资基金管理有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370000077959340J。法定代表人：吾志亮，董事长。被上诉人（原审被告）：吾志亮，男，1971年1月2日出生，汉族，住浙江省开化县，公民身份号码。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南创道企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市，统一社会代码91370103054887030G。法定代表人：吾志亮，执行董事。委托诉讼代理人：李润超，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人郭少婕因与被上诉人山东创道股权投资基金管理有限公司（以下简称山东创道公司）、吾志亮、济南创道企业管理咨询有限公司（以下简称济南创道公司）证券投资基金交易纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭少婕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭少婕一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实不清。涉案基金项目投资情况、运营情况及现状，关乎山东创道公司是否适当履行管理人义务，有无根本违约，基金存续期是否变更或者延期的基本事实，一审判决未审查。山东创道公司没有约定或者法定的任意延期权，一审判决认定正当延期，但未查明延期的事实依据、法律依据和合同依据。案外人浙江开化之信房地产开发有限公司（以下简称开化之信公司）在《还款承诺与担保函》中的担保，真实性、合法性未审查。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司对外提供担保，应由董事会、股东会或股东大会决议。延期通知送达事实未查明。如何通过管理人网站公示信息并无约定，山东创道公司、吾志亮、济南创道公司也从未告知，网站公示照片截图不能证明送达事实。除当庭答辩主张延期外，郭少婕未在任何网站上看到过相关通知，也未接到任何形式的延期告知。（二）一审判决认定事实错误。山东创道公司没有按照约定将募集资金投入基金项目中，而是利用基金购买了吾志亮的股权，成为吾志亮的个人财产。涉案项目的运营公司没有增资，根本没有基金投入涉案项目。涉案基金运作方式为契约型封闭式基金，专款专用于基金项目，管理人要向投资者分配利润、给付投资本金以及分配基金清算后的剩余基金财产。也就是说，只要投资没有全额亏损，最终投资本金都要返还给投资人，这是基金投资的退出机制。而山东创道公司主张的股权投资，没有对赌协议，不存在退出机制，这与本案合同事实不符，违背基金合同的合同目的，违背法律规定。山东创道公司的行为，实际上是侵占投资人资产，抽逃出资的行为。吾志亮是涉案项目公司和基金管理公司的发起人，以实际控制的基金管理公司管理的基金，购买实际控制的公司的自有股权。《还款承诺与担保函》内容与实际情况不符。其中，“在基金原定到期日，我司先按照相关协议约定支付剩余投资收益，基金延长期间的投资收益按照投资本金在原收益的基础上上浮1%计算”没有履行，至少剩余投资收益至今未付。威海之信房地产开发有限公司（以下简称威海之信公司）的资产负债情况也与保全查封时了解到的情况严重不符。一审判决认定《还款承诺与担保函》时，忽略了一个重要事实，威海之信公司、开化之信公司、山东创道公司的股东发起人均系吾志亮，三公司均在其控制下。此重大关联关系，应严格审查《还款承诺与担保函》的真实性和合法性。本案所有证据均能证明，山东创道公司作为管理人，未尽到诚实信用、勤勉尽责义务，严重违约，不可能在合同到期后再享有延期权，继续侵害投资人权益。基金募集期间，山东创道公司没有披露涉案基金登记备案情况，没有披露涉案基金的募集期，没有披露托管情况，包括但不限于托管协议，投资者需承担的托管费、费率等。签订基金合同时，山东创道公司没有明确管理人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、方式、责任及渠道。基金运作期间，山东创道公司没有披露涉案基金募集完成情况和最终基金份额总额，没有披露每季度的基金净值、主要财务指标及投资情况，没有专款专户的管理和运用基金财产等。合同到期后，山东创道公司没有披露涉案基金资产负债情况，收益分配事项变更情况，基金存续期变更或者延期情况，没有进行过任何风险预警，更没有披露任何风险管控措施。山东创道公司未履行管理人义务，严重损害投资人知情权、选择权和决策权，一审判决认定山东创道公司延期合法，实质上是赋予了山东创道公司任意延期权，致使全部基金财产继续处于被隐匿、侵占、损害的状态之中。（三）一审判决遗漏当事人违反法定程序。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第三条及本案投资基金合同、托管合同，恒丰银行股份有限公司作为涉案基金合同的托管人，系基金法律关系的当事人之一。基金合同履行过程中，托管人应诚实信用、谨慎勤勉，并负有披露义务。基金款项投向哪里，是由管理人和托管人配合完成的。托管人不进入本案审理，涉案基金合同的履行情况无法查明，托管协议无法核实，托管事实难以查明。若本案没有托管事实，毫无疑问山东创道公司构成刑事犯罪。托管人恒丰银行必须参加本案诉讼。庭审中吾志亮、济南创道公司提交三份验资报告书，证明其已实际出资。经质证，山东舜兴会计师事务所作出的鲁舜兴会验字【2013】第2386号验资报告书和山东恒立会计师事务所有限公司鲁恒立会验字【2014】第1024号验资报告书，其内容与报告所附财务凭证不一致，所附财务凭证关键记载存在修改，且未经法定程序予以确认核实。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，会计师事务所出具不实报告并给利害关系人造成损失，应当承担赔偿责任。因此，无论从事实查明还是裁决结果，均与托管人和审计单位有直接利害关系。郭少婕提交了申请书恳请法庭追加查明，但一审判决均未追加，托管事实作为本案基本事实，股东出资情况影响责任承担，最终均未能查清，审理程序严重错误。（四）一审判决适用法律错误。基金合同关系为特殊合同关系，山东创道公司系具备相应资质的特殊金融主体，一审判决应优先适用《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等直接规范私募基金的规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案基金合同履行期限届满，郭少婕没有变更或者解除合同。相反，山东创道公司在严重违约的情况下主张延长合同履行期限，没有事实依据，更没有法律依据。一审判决对《中华人民共和国合同法》第八条的理解显然错误。山东创道公司、吾志亮、济南创道公司共同辩称，山东创道公司与郭少婕之间存在合法有效的私募基金合同关系。根据基金合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条、第七项当事人的权利义务第2.2-8条的约定，赋予了山东创道公司在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。因投资项目开发节点延期，开发速率未能达到预期，山东创道公司作为基金管理人决定将涉案基金存续期限延长并按约定将延期事实通知了包括郭少婕在内的投资者。山东创道公司延期兑付投资本金及收益的行为符合基金合同的约定。山东创道公司作为基金管理人不保证投资本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。山东创道公司在向郭少婕等投资者募集资金后，按照约定投入到投资项目中，基金的保值、增值以及后续兑付情况均与投资项目的运营情况密切相关。在投资项目出现开发节点延期的特殊状况后，山东创道公司积极履行基金管理人义务，要求项目公司出具还款承诺，并由案外人对基金投资款本金及收益承担连带保证责任，同时制定了基金延期方案。涉案基金未能如期兑付并非因山东创道公司的原因造成，山东创道公司延期兑付投资本金及收益有充分的事实依据，亦能维护广大投资者的权益。山东创道延期兑付基金本金及收益完全符合合同约定，也有充分的事实依据。郭少婕向一审法院起诉请求：1.山东创道公司给付郭少婕投资本金112万元、投资收益33600.09元及利息损失，以1153600.09元为基数，自2019年3月25日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.吾志亮、济南创道公司对上述请求承担补充责任；3.山东创道公司、吾志亮、济南创道公司承担郭少婕因维权所支付的律师代理费3万元、保险保单费用2500元；4.本案诉讼费、保全费由山东创道公司、吾志亮、济南创道公司承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，郭少婕填写了山东创道公司提供的“投资者基本信息表”及“基金投资者风险测评问卷”，山东创道公司出具“投资者风险匹配告知书及投资者确认函”，郭少婕被评定为普通投资者，风险承受能力为稳健型，风险承受等级与中风险产品匹配，郭少婕在该确认函中签字捺印对上述结果进行确认。次日，郭少婕（基金投资者）与山东创道公司（基金管理人）签订了合同编号为CDZB-YGZX-1000978的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》一份，合同风险提示函部分约定：“1.基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，但不保证基金财产本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。2、基金合同如载有任何预期收益（率）、年化收益（率）等，不完全代表基金份额持有者最终实际获取的收益（率），也不构成基金管理人对该等收益（率）作出任何明示或默示的保证。基金管理人依据基金合同的约定管理和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担……5.本基金存续期一年，本基金的成立需符合相关法律、法规等规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。本基金也会因为投资项目的运作原因，在不损害基金利益的情况下适当延长或者缩短本基金的存续期……”合同第三部分“基金的基本情况”约定：“1.基金名称：创道颐高之信国际电商产业投资基金。2.基金运作方式：契约型封闭式基金。3.基金投资标的：本基金投资威海之信公司，专项用于“颐高之信国际电商产业城”项目、建设及运营，双方根据自身优势，对“颐高之信国际电商产业城”项目进行有效的商业运作，以求达到基金投资的增值。4.基金存续期限：12个月基金管理人有权在保证基金投资者利益不受损的前提下，根据基金运行情况提前或延期终止本基金，出现提前或延期终止本基金的，基金管理人需在管理人网站进行公示，或由基金管理人通过电话、短信、邮件通知等方式向基金份额持有者发送通知。5.基金面额：1.00元。6.认购基金额度人民币112万元整。7.基金自2018年3月7日起至2018年3月13日为募集期，投资者基金到账日2018年3月13日，自2018年3月14日起至2019年3月13日为投资期（共计12月）。预期年化收益率为12%（募集期内，基金投资者按照中国人民银行同期活期存款利率享受收益）。8.1本基金自投资期起，每3个月为一个投资收益分配周期，基金管理人于每一收益分配周期结束后七个工作日内完成当期分配，募集期的利息收益在第一次分配投资收益时支付；最后一期投资收益与投资本金一同分配……9.2基金募集账户信息：开户行恒丰银行烟台西南河支行户名：山东创道股权投资基金管理有限公司账号：853517010122803322根据法律相关规定，投资者必须将基金认购款项汇入上述约定之基金募集账户，基金管理人根据资金募集情况，定期将投资款汇入上述规定的基金托管账户进行基金托管……”合同第六部分“基金份额的认购、兑付”中约定：“……4.3基金份额持有者的基金兑付：基金管理人于基金存续期满后七个工作日内将最后一期投资收益及投资本金支付至基金份额持有者指定的银行账户……7.如下情形，基金管理人可以暂停对基金份额持有者的兑付：7.1因不可抗力导致基金管理人无法支付基金兑付款项的情形；7.2本合同、法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形；7.3发生上述情形之一且基金管理人决定暂停兑付的，基金管理人应以网站公告的形式告知基金份额持有者。已接受的兑付申请，基金管理人应当足额支付。……”合同第七部分“当事人的权利义务”约定：“1.3基金份额持有者的义务：1.3-8投资期届满前，不得提前赎回基金份额……2.2基金管理人的权利2.2-8根据基金募集情况及投资运作事项，调整基金募集期及基金存续期；2.2-11在本合同约定的范围内，拒绝或暂停受理人后与兑付申请……”合同第九部分“基金的投资”中第5条约定：“5.风险收益特征：基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，本基金属于中等风险的投资品种，适合具有相对风险识别、评估、承受等能力的合格投资者。”合同第十五部分“风险提示”第1.8条约定：“1.8基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险基金利益受多项因素影响，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，基金管理人不对基金的投资者作出保证本金及其收益的承诺。”同日，郭少婕通过其名下的账号为6226662400921229的中国光大银行账户向合同约定的山东创道公司名下853517010122803322的基金募集账户转账112万元。2018年2月9日，山东创道公司向郭少婕出具《基金份额认购确认函》，载明已收到合同编号为CDZB-YGZX-1000978《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同且认购资金已到账。山东创道公司依约向郭少婕发放该基金收益至2018年11月6日。后山东创道公司未再向郭少婕兑付涉案基金合同约定的本金及后续收益。另查明，山东创道公司已在中国证券投资基金业协会进行了基金管理人登记，涉案创道颐高之信国际电商产业投资基金在中国证券投资基金业协会进行了基金备案。关于涉案基金合同履行情况。山东创道公司辩称因投资的项目公司即案外人威海之信公司开发速率未能达到预期，回款较慢，导致基金出现逾期，为保护投资者利益，山东创道公司决定将涉案基金存续期延长12个月，因此涉案基金合同现处于继续履行状态，涉案基金尚未到期兑付；为此提供威海之信公司（承诺人）及开化之信公司（保证人）于2018年11月7日出具的《还款承诺与担保函》一份及山东创道网站“关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知”一份，《还款承诺与担保函》载明：因大环境下，市场、政策等多方面原因，造成开发节点延期，开发速率未能达到预期，回款较慢，该基金出现逾期，经管理层磋商，制定基金延期支付方案，在本基金原定到期日，先按照相关协议约定支付剩余投资收益，基金延长期间的投资收益按照投资本金在原收益的基础上上浮1%计算，收益按季度支付，在12个月的延长期满后，归还投资本金，承诺书中对资产负债以及加快销售回款等具体方案进行了说明，承诺基金延期届满时归还本金和收益，若未能归还，由威海之信公司承担全部损失，同时案外人开化之信公司就投资本金及收益归还承担连带保证责任。“延期通知”的主要内容为本投资项目因开发节点延期，开发速率未能达到预期，管理人与项目公司沟通后决定对本基金延期，延期期限预计不超过12个月。郭少婕主张涉案基金合同已经到期终止，其曾收到山东创道公司发出的收益分配明细，载明收益分配日为2019年2月7日，在收益分配日起7个工作日内完成当期分配，因此双方合同已经到期，要求山东创道公司按照约定履行兑付本金及收益的义务。郭少婕主张其不清楚《还款承诺与担保函的》的内容，也从未在网站上看到山东创道公司发出的延期通知，因网站由该公司控制，故该通知存在后期补发的可能。对于山东创道公司主张的基金合同延期的情况，郭少婕不予认可，认为根据基金合同约定，基金管理人有权在保证基金投资者利益不受损的情况下，根据基金运行情况，提前或延期终止基金，但山东创道公司并未提供能够保证基金投资者利益不受损的有效方案，因此合同延期不能成立。一审法院认为，本案争议焦点为涉案《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同约定的存续期限是否已届期满，山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。本案中，郭少婕与山东创道公司签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》，不违反相关法律、法规规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。该合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条、第七项当事人的权利义务中第2.2-8等条款的约定，可以认定合同双方在合同中赋予了基金管理人即本案被告在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。本案中，山东创道公司作为基金管理人，其通过向郭少婕等其他基金份额持有人募集资金后，按照约定投入创道颐高之信国际电商产业项目中，基金的保值、增值及后续兑付情况与创道颐高之信国际电商产业项目的运营情况密切相关。山东创道公司提交的《还款承诺与担保函》，系创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信公司及案外人开化之信公司（保证人）共同出具，上述《还款承诺与担保函》明确记载了该项目目前实际运营状况，说明了基金逾期的情况并制定了基金延期方案，同时案外人开化之信公司对该基金投资款本金及收益归还自愿承担连带保证责任，基于该承诺及担保，山东创道公司作为基金管理人决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。同时，山东创道公司也按约定将延期通知在其网站进行了公示，故对于山东创道公司关于涉案合同已延期，该合同现尚处于继续履行阶段的抗辩意见予以采纳。郭少婕主张涉案合同已经到期，要求山东创道公司按照合同约定履行兑付本金并支付合同期内应付收益款及合同到期后资金占用期间利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回郭少婕的诉讼请求。案件受理费15470元，财产保全费5000元，由郭少婕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经中国证券投资基金业协会官网查询，创道颐高之信国际电商产业投资基金已于2016年1月18日在该协会备案，显示运作状态为正在运作。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为本案基金合同约定的存续期限是否届满，以及山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。郭少婕与山东创道公司签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定享有权利履行义务。根据合同约定，山东创道公司有权根据基金运行情况，在不损害基金利益的情况下，适当延长或缩短基金的存续期。涉案基金的保值、增值及兑付情况与山东创道公司投资的创道颐高之信国际电商产业项目密切相关，因投资项目开发速率未能达到预期，创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信公司向山东创道公司出具了《还款承诺与担保函》，承诺在基金延期届满时归还本金及收益，开化之信公司对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任。在此情况下，山东创道公司作为基金管理人，为维护所有基金份额持有者的权益而决定将涉案基金存续期延长，并未违反合同约定。况且，山东创道公司按照合同约定的方式在其网站公示了延期通知。郭少婕虽对该延期通知的真实性存疑，但其未提交证据证实，本院不予采信。由于涉案基金合同已延期，目前尚处于履行阶段，郭少婕主张山东创道公司兑付本金并支付合同期内应付收益款及合同到期后资金占用利息的诉讼请求，目前无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。郭少婕虽主张山东创道公司在基金合同成立及履行过程中存在多处违规、违约行为，但未提交充分证据予以证实，亦无合同依据，本院不予支持。虽然《还款承诺与担保函》中的承诺人威海之信公司、保证人开化之信公司与山东创道公司的法定代表人均系吾志亮，但该三公司均系独立法人，威海之信公司、开化之信公司向山东创道公司出具《还款承诺与担保函》，并未违反法律规定。郭少婕申请追加涉案基金的托管人恒丰银行股份有限公司，恒丰银行股份有限公司并非本案的必要共同诉讼当事人，故一审法院未予追加，并无不当。综上所述，郭少婕的上诉请求及理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15470元，由郭少婕负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十二月十六日书记员 孙红杰