湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2180号上诉人（原审被告）：湖南省大同房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区南贸东街大同芙蓉AB座0001栋301室。法定代表人：聂华辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜男，湖南睿知度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂莉蕊，女，1981年10月14日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长，该公司董事长。上诉人湖南省大同房地产开发有限公司（以下简称大同公司）因与被上诉人广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）、聂莉蕊建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院于2019年9月10日作出的（2019）湘1302民初3914号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南省大同房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3914号民事判决第一项，改判上诉人仅需在欠付工程款439457.75元范围内对被上诉人聂莉蕊承担责任；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人应向被上诉人聂莉蕊返还质保金60％与合同约定质保金的返回期限相悖，没有事实和法律依据。上诉人与开平公司于2014年3月26日签订的《大同沁园项目建设工程建筑工程施工承包合同》第三十六条明确约定：“保修款在保修时间满一年后返回60％，满二年后返回20％，满五年后返回20％，每年返回保修金时扣除每年按上述条款所计算出的甲方代为支付的维修及赔偿费用”。另外，上述合同附件一《工程质量保修书》第七条第2款明确约定：“若甲方垫付维修费用超出保修款总额，超出部分仍由乙方承担；所有保修款在支付时均不计利息。若保修款不足以支付维修费用及其他应由乙方承担的费用，而乙方又不愿承担时，甲方可从应支付给乙方的其他费用中扣回，或通过法律手段追回。”上诉人与开平公司对质保金的退还期限进行了明确约定，且被上诉人聂莉蕊与开平公司于2015年6月17日签订的《防水工程施工合同》第八条关于付款方式的约定也明确了保修金的退还时间和退还条件，被上诉人聂莉蕊承包的案涉防水工程保修期为五年，约定保修款在保修时间满一年后返还60％，是应当在保修期五年届满后一年返回，并非案涉工程验收合格后一年返回，也不是一审法院认定的在案涉工程最终结算后的一年内返回。因此，被上诉人聂莉蕊要求上诉人立即返回质保金没有任何事实和法律依据，质保金的返回尚未满足双方合同约定的期限，一审法院判决上诉人应向被上诉人聂莉蕊返回60％的质保金系对合同双方意思自治的强行干预，没有事实和法律依据，质保金目前上诉人均无需返还。二、各方合同明确约定上诉人垫付的案涉工程产生的维修费用105399.2元应在上诉人应支付的工程款中予以扣除，原审法院对上诉人的该项意见不予支持明显不当。无论是上诉人与开平公司签订的《大同沁园项目建设工程建筑工程施工承包合同》，还是被上诉人聂莉蕊与开平公司签订的《防水工程施工合同》，均对案涉工程维修费用的承担进行了明确约定，且明确上诉人垫付的维修费用可以从上诉人应付被上诉人的款项中予以扣除，一审法院以上诉人未提出反诉为由对上诉人要求扣除维修费用的请求不予支持没有事实和法律依据，工程质保金本身就是为了担保工程在竣工验收合格后质保期内的工程质量，上诉人在质保期内发现工程的质量问题，在上诉人依法通知被上诉人进行维修未果的情况下，上诉人另行委托其他施工队进行维修产生的维修费用，上诉人可以依据合同约定扣减应支付给被上诉人的款项，上诉人要求从应支付给被上诉人的款项中扣除因工程渗漏产生的维修费，属于上诉人在《大同沁园项目建设工程建筑工程施工承包合同》及《防水工程施工合同》中的合同权利，不以提出反诉或另行起诉为主张的必要条件，且上诉人提交了要求被上诉人进行维修的联系函及在被上诉人未进行维修的情况下另行委托施工人员进行维修的施工合同用以证明，一审法院对上诉人要求扣除维修费105399.2元的主张不予支持与当事人合同约定相悖，且没有法律依据。三、原审判决驳回了被上诉人聂莉蕊要求赔偿损失377746.3元等诉讼请求，但却未判决被上诉人聂莉蕊负担任何诉讼费用，明显不当，偏袒被上诉人聂莉蕊。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人聂莉蕊辩称,按照双方所签合同的约定，质保金应从工程验收合格起算，五年内满一年退60%质保金；维修费用不在防水范围内，与涉案工程无关；关于诉讼费用的问题，其不太清楚。被上诉人广东开平建安集团有限公司未作辩称。原告聂莉蕊向一审法院请求：1、两被告向原告支付工程款758801.8元。2、两被告以欠付工程款为基数按每日万分之五赔偿原告损失（损失计算至被告实际支付工程款之日止），暂计算至2019年6月19日的损失为377746.3元。3、被告承担本案所有的诉讼费用。被告开平公司向本庭提交答辩状称：1、《防水工程施工合同》载明了建设方将工程款付到开平公司，开平公司再及时转付给原告。建设方所支付的款项被告开平公司都转付给了原告。至于利息问题，同意协助原告向建设方提出。2、工程完工后，验收、结算等事宜均由原告与建设方直接发生关系，被告开平公司不清楚。3、项目完工后，原告没有及时应建设方通知履行合同质保期维修，建设方另安排人员维修发生的费用，按合同约定原告与建设方协商处理。被告大同公司的答辩要点：1、大同公司与原告之间不存在任何合同法律关系，且原告与开平公司签订的案涉《防水工程施工合同》系无效合同，不论是依据合同的相对性原理还是本案的实际情况，原告均无权向大同公司主张要求支付工程款。2、就原告诉称的防水工程，大同公司已共计支付工程款3471598.2元，在扣除总工程款5%的质保金205845.05元之后，仅只有尾款439457.75元未支付。3、大同公司与开平公司未最终结算，无论是否有剩余工程款，付款条件尚未成就，故其在本案中提出的要求支付剩余工程款的请求不能成立。一审法院认定事实：2014年3月26日，被告大同公司与被告开平公司签订了《大同沁园项目建设工程建筑工程施工承包合同》。合同约定：大同房地产将大同沁园商住楼项目土建、安装、给水、排水、电气等范围（不包括防水工程）发包给开平公司。2015年6月17日，原告聂莉蕊（乙方）与被告开平公司（甲方）签订《防水工程施工合同》，约定：原告聂莉蕊负责大同沁园项目地下室顶板和屋面的防水工程；地下室顶板按月进度支取完成工程量的85%进度款，待地下室防水工程全部完工并验收合格后甲方付该单体工程款的95%给乙方，留5%的工程款作为保修金，保修五年。保修款在保修时间满一年后返回60%，满三年后返回20%，满五年后返回20%，每次返回保修金时扣除建设方或甲方代为支付的维修及赔偿费用；乙方按栋号向建设方申报预算和结算。建设方工程款到甲方账户，甲方及时转付给乙方，若建设方未及时拨付工程款，甲方有责任协助乙方向建设方提出按应付款项每日万分之五的利息补偿；工程质量达不到验收标准的部分，乙方应在甲方要求的时间内予以返工修复，直到符合验收标准为止，其费用与工期造成的损失由乙方承担。2016年7月29日，原告制作了《大同·泌（沁）园防水工程竣工结算书》一份，载明工程金额为4116901元。被告开平公司及大同公司均在结算书上盖章确认。原告向法庭提交了2016年10月10日制作的《大同房地产工程结算核准书》一份，载明工程名称为大同沁园防水工程，核准金额为4116901元。2016年12月14日，被告大同公司在核准书上加盖公章，公司股东聂细华签名确认。防水工程竣工后，大同沁园地下室顶板及剪力墙发生渗漏。2017年3月15日，被告大同公司委托了娄底市湘泰防水工程有限公司进行处理施工，并主张发生维修费用330669元。被告大同公司分别于2017年1月27日、2018年2月15日、2019年2月2日向原告聂莉蕊汇款20万元、3万元、2万元，合计25万元。被告大同公司称支付至被告开平公司账户的工程款3116199元，并提供了转款凭证。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、涉案防水工程欠付工程款的具体金额。原告提交了竣工结算书以及结算核准书，上面载明的结算总金额为4116901元。另外，合同约定工程款中的5%即205845元作为质保金，该笔质保金应当提前予以扣除。虽然原告方未提供被告付款的依据，但是被告开平公司及大同公司均认可被告开平公司支付了原告3116199元；另外，被告大同公司直接支付原告的款项为25万元。对上述付款的依据，被告大同公司向法庭提交了证据予以佐证，故本院对原告收到涉案防水工程款3366199元予以确认。综上，在预留质保金的基础上，涉案防水工程欠付的工程款为4116901元-205845元-3366199元=544857元。二、质保金是否应当返还。当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，应予以支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。本案中双方对质保金的返还有明确约定。本院认为，双方对涉案工程最终结算的时间为2016年12月14日，故质保金205845元按照合同约定到期第一年应返还60%即123507元。综上，涉案防水工程欠付的工程款为668364元（544857元+123507元）。三、被告大同公司因渗水产生的维修费用是否应当予以扣除。法院认为，被告大同公司未就该笔费用的支出提起反诉，且无法对被告大同公司提交的证据真实性予以确认，故对被告大同公司要求维修费用在本案中予以扣除的请求不予支持。四、原告主张被告赔偿损失是否应予以支持。原告认为，《防水工程施工合同》约定应由被告大同公司补偿欠付工程款的利息。本院认为，《防水工程施工合同》载明：“若建设方未及时拨付工程款，甲方有责任协助乙方向建设方提出按应付款项每日万分之五的利息补偿。”该条款系原告与被告开平公司的约定，内容系约束被告大同公司，根据合同的相对性，该条款不具有法律效力。故对原告主张被告按照日万分之五计算赔偿损失的请求不予支持。五、被告开平公司是否应当承担清偿责任。本案为建设工程施工合同纠纷，涉案的大同沁园防水工程项目实际施工人为原告聂莉蕊。原告聂莉蕊与被告开平公司签订了《防水工程施工合同》，合同中对工程计量、付款方式等进行了明确约定，且被告开平公司在结算书中对工程金额予以确认，故原告要求被告开平公司支付欠付工程款的请求，法院依法予以支持。六、被告大同公司是否应当承担清偿责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告大同公司仅向开平公司支付3116199元，另外支付原告25万元，合计3366199元。被告大同公司在结算书上加盖公章，系对原告聂莉蕊进行施工以及工程金额的认可。故被告大同公司在欠付工程款668364元范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告广东开平建安集团有限公司、湖南省大同房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告聂莉蕊工程款668364元；二、驳回原告聂莉蕊的其余诉讼请求。案件受理费5694元（已减半），由被告广东开平建安集团有限公司、被告湖南省大同房地产开发有限公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，被上诉人聂莉蕊作为自然人不具有建筑施工资质，其与开平公司所签订的《防水工程施工合同》应依法认定为无效合同。由于聂莉蕊负责施工的大同沁园项目地下室顶板和层面的防水工程已经竣工验收，且大同公司与开平公司对聂莉蕊制作的有关防水工程竣工结算书均予以盖章确认，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对聂莉蕊要求开平公司与大同公司支付剩余工程价款544857元的诉讼请求依法应予支持。而建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；有关工程质量保证金虽系从应付的工程款中预留，但与工程款的性质并不一样，质保期满后应由承包人向发包人主张权利，上述司法解释亦未赋予作为实际施工人的聂莉蕊向发包人大同公司主张给付质量保证金的权利，因此，原判决直接判令由大同公司给付聂莉蕊质量保证金123057元明显不当，本院应予纠正。有关质量保证金与工程质量维修费用的支付属于另一法律关系，应由相关当事人另行协商或依其他合法途径解决。综上，上诉人大同公司的上诉理由部分成立；原判决适用法律有误，对本案处理不当，本院依法应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3914号民事判决；二、被上诉人广东开平建安集团有限公司、上诉人湖南省大同房地产开发有限公司于本判决生效后7日内支付被上诉人聂莉蕊工程款544857元；三、驳回被上诉人聂莉蕊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5694元，二审案件受理费4733元，合计10427元，由上诉人湖南省大同房地产开发有限公司、被上诉人广东开平建安集团有限公司负担7427元，由被上诉人聂莉蕊负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇一九年十二月十六日法官助理晏鹏代理书记员  梁嘉欣附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。