广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤04民初55号原告：珠海市兴教产业有限公司。住所地：珠海市香洲区凤凰北路1015号丹田广场五楼C区。法定代表人：高志东，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘光大，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡绮婷，广东莱特律师事务所实习律师。被告：珠海市英隆房产有限公司。住所地：珠海市拱北美景花园五栋二A。诉讼代表人：珠海市英隆房产有限公司清算组。清算组负责人：叶新隆。委托诉讼代理人：陈忆，中银-力图-方氏（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗嘉慧，中银-力图-方氏（横琴）联营律师事务所律师。原告珠海市兴教产业有限公司（以下简称兴教公司）与被告珠海市英隆房产有限公司（以下简称英隆公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告兴教公司的委托诉讼代理人刘光大、胡绮婷，被告英隆公司的委托诉讼代理人陈忆、罗嘉慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行《以物抵债协议》的约定，将抵债财产即位于珠海市香洲区的土地过户给原告以清偿其所欠原告的债务共计人民币399,667,620.02元。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年12月9日，被告与珠海泛思特展览有限公司签订《借款合同》，借款人民币3,426,150.00元。2013年8月1日，被告与珠海市兴教产业有限公司签订《借款合同》，借款人民币177,471,988.65元。2015年3月11日，被告与珠海市丹田房地产代理有限公司签订《借款合同》，借款人民币1,030,000.00元。前述借款用于缴纳被告名下位于珠海市香洲区的土地出让金及完善土地开发手续。前述款项借出给被告后，被告一直未能清偿。被告已被珠海市工商行政管理局吊销营业执照，其于2017年10月27日召开董事会并作出董事会决议同意公司解散，并于2017年12月7日完成公司清算组备案，依法成立珠海市英隆房产有限公司清算组。被告进入清算程序后，于2017年12月16日在《珠海特区报》刊登清算公告，通知债权人按时申报债权。清算公告期间，上述出借人即珠海泛思特展览有限公司、珠海市兴教产业有限公司和珠海市丹田房地产代理有限公司于2017年12月31日分别向珠海市英隆房产有限公司清算组进行债权申报。其中，珠海泛思特展览有限公司申报债权总额为9,236,149.46元；珠海市兴教产业有限公司申报债权总额为330,693,266.53元；珠海市丹田房地产代理有限公司申报债权总额为1,721,260.21元。清算组予以确认前述全部申报债权。2018年12月20日，原告、被告清算组及上述债权人签订《债权转让协议》，约定上述申报债权全部转让给原告，即截止至2017年12月31日原告对被告享有申报债权总额341,650,676.20元，同时被告仍须按上述《借款合同》的约定向原告支付利息直至清偿完毕为止。2019年5月3日，原告与被告清算组签订《以物抵债协议》，协议约定被告同意以其名下唯一财产即位于珠海市香洲区的土地以抵偿所欠原告的债务，该土地过户给原告后，原告须向被告支付人民币1.2亿元，同时约定协议签订后的十日内将该土地转移登记过户给原告，由此产生的税费由各自承担。《以物抵债协议》签订后，被告一直未按协议约定履行过户义务，未将该土地过户给原告以抵偿其所欠的巨额债务。为此，原告于2019年5月20日向被告清算组发出《催告函》，催告被告尽快按《以物抵债协议》的约定缴纳税费并将该土地过户给原告。但时至今日，被告一直未能清偿其巨额债务，造成原告的损失日益扩大，为保护原告合法权益不被侵害，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院判令被告履行《以物抵债协议》的义务，将该土地过户给原告以清偿被告所欠的巨额债务，望贵院判如所求。被告辩称，一、被告清算组已经经过合法程序成立，通过债权公告和申报程序确认原告是被告的债权人；二、被告清算组依法行使职权，对被告的财产进行清算，确认以位于珠海市香洲区的土地来抵偿所欠原告的全部债务；三、根据原被告双方签订的以物抵债协议的约定，因为抵债财产过户和登记所需缴纳的各项税费数额过大，目前被告清算组无法筹集到该笔过户税费，因此为了按照抵债协议履行义务，被告希望由原告来垫付各项税费，以实现以物抵债协议。原告提交了如下证据：1.被告与珠海泛思特展览有限公司签订的《借款合同》；2.被告与珠海市兴教产业有限公司签订的《借款合同；3.被告与珠海市丹田房地产代理有限公司签订的《借款合同》；4.借款支付凭证；5.清算组备案登记通知书；6.清算公告；7.珠海泛思特展览有限公司《债权申报登记表》；8.珠海市兴教产业有限公司《债权申报登记表》；9.珠海市丹田房地产代理有限公司《债权申报登记表》；10.《债权转让协议》；11.《以物抵债协议》；12.《催告函》；13.珠海市兴教产业有限公司营业执照；14.珠海泛思特会展有限公司营业执照；15.珠海市丹田房地产代理有限公司营业执照；16.珠海市兴教产业有限公司相关凭证；17.珠海市丹田房地产代理有限公司相关凭证；18.珠海泛思特展览有限公司相关凭证。被告提交了如下证据：1.清算组备案登记通知书；2.清算公告；3.债权申报登记表及借款合同；4.债权转让协议；5.清算方案；6.以物抵债协议；7.不动产权登记表；8.所涉土地相关控规资料；9.土地评估报告；10.珠海市英隆房产有限公司章程；11.落款时间为2018年3月10日的董事会决议（决议公司解散）；12.股东会决议（决议清算方案）;13.原始凭证；14.审计报告；15.不动产权登记表。16.落款时间为2017年10月27日的董事会决议（决议公司解散）；17.《第一次债权人会议纪要》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院综合双方的证据查明事实如下：被告英隆公司系由珠海经济特区南英实业有限公司和香港同益投资有限公司共同出资成立的合资经营企业。由于未按期年检，被告于2001年9月24日被珠海市工商局吊销营业执照。被告主张其根据公司《董事会决议》决定对被告进行清算，成立清算组，清算组成员为叶新隆、陈忆、罗嘉慧，并以清算组作为其本案诉讼代表人。被告提交的落款时间为2017年10月27日的《董事会决议》显示，会议议题是公司经营期限届满解散清算事宜。出席该次董事会的成员为：吴小兰、叶新隆、颜大俚。而缺席该次董事会的成员为袁小宁、董欣琦。2017年12月16日被告清算组在珠海特区报刊登清算公告，称依据上述决议解散公司，成立清算组，进入清算程序，并通知债权人申报债权。落款时间为2018年3月10日的《董事会决议》显示，会议地点是英隆公司会议室，该决议称董事袁小宁和董欣琦早已离职，但公司一直未向珠海市工商行政管理局办理董事变更备案手续，因此袁小宁和董欣琦仍在工商备案董事名单中，现公司股东委派陈忆、罗嘉慧作为公司董事，出席该次董事会会议的成员为吴小兰、叶新隆、颜大俚、陈忆、罗嘉慧。议题及决议内容与2017年10月27日的一致。2018年3月19日，应被告申请，珠海市工商行政管理局对清算组予以备案。被告在庭审时陈述因2017年10月27日的董事会决议仅有三个董事出席签字，工商局认为表决权不够，所以后来公司委任新的董事陈忆、罗嘉慧并形成2018年3月10日的《董事会决议》。同时，被告称2018年3月10日的《董事会决议》是以书面形式召开，陈忆、罗嘉慧在办公室签字后寄给叶新隆，由叶新隆负责找其他董事签名。英隆公司章程有如下相关约定：第十七条董事会由5名董事组成，其中甲方委派3名（包括董事长1名），乙方委派2名（包括付董事长1名）。第十九条甲、乙双方委派和变更董事人选时，应书面通知董事会。董事会会议由董事长召集和主持。第二十三条董事长应在召开会议前十天书面通知各董事，写明会议的内容议程、时间和地点。会议期间，应先通过会议议程。然后逐项讨论和作出决议。未经通过的议程，董事会可以不予讨论。第二十四条出席董事会的法定人数为现任董事人数。董事因事不能出席，可以书面委托他人，代表其出席和表决。届时未出席或未委托他人出席，作为弃权。第二十五条下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：……（二）合资企业的终止、解散（合同第四十条、第四十一条规定的情况除外）被告称上述章程第二十五条第（二）项约定的合同第四十条、第四十一条规定的除外情形是指经营期限到期的情形，并称在此种情形下仅需2/3的董事通过决议即可。原告称其向被告清算组申报债权，原告于2019年5月3日与被告清算组达成《以物抵债协议》，并诉至本院要求被告履行。原告与被告清算组在本案诉讼中达成和解协议，要求本院确认。本院经审查认为，原告主张与被告清算组达成《以物抵债协议》，诉请被告履行上述协议。被告以其清算组作为诉讼代表人应诉。被告是否合法成立清算组影响其是否具备本案的应诉资格，应加以审查。被告称其是依据董事会决议而解散并成立清算组，其向本院提交了2017年10月27日、2018年3月10日的两份董事会决议。审查该两份决议，本院认为，一则，英隆公司共有5名董事，2017年10月27日的董事会出席的董事仅有3名，被告是合资企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条的规定，董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行，该次董事会在出席董事人数尚未达到2/3以上的法定标准便举行，应为无效。二则，英隆公司登记备案的董事包括袁小宁和董欣琦，被告主张该两名董事已离职，却一直未作工商变更登记。被告称将上述两名董事变更为陈忆、罗嘉慧，但依据英隆公司章程，甲、乙双方委派和变更董事人选时，应书面通知董事会。但被告未有证据显示向董事会提交变更董事的通知，亦未提交免去旧董事委任新董事的相关证据，在此情形下，英隆公司以陈忆、罗嘉慧作为新董事参与董事会并作出表决，于法无据。三则，2018年3月10日董事会决议显示，会议地点是英隆公司会议室，但被告庭审时却称该次决议是以书面形式召开，陈忆、罗嘉慧在办公室签字后寄给叶新隆，由叶新隆负责找其他董事签名。被告的陈述与其书面形成的决议内容相悖，使得本院合理怀疑该决议的真实性。综上三点，本院认为，被告提交的上述两份决议均为无效，被告关于依据决议成立清算组的主张，本院不予采纳。鉴于被告清算组并未合法有效成立，其并不具备本案诉讼主体资格，故原告的诉请缺乏适格被告，应驳回起诉。在此必须一提，虽然，2018年3月19日应被告申请，珠海市工商行政管理局对清算组予以备案。但该备案行为仅是出于行政管理的需要，并不影响本院对被告清算组是否合法成立的审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告珠海市兴教产业有限公司的起诉。案件受理费2040138.1元（原告预交），由本院予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 詹 洁审判员 徐烽娟审判员 张榕华二〇一九年十二月十三日书记员 王茵叶