吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2368号上诉人（原审被告）：吉林新鲁班建设工程集团有限公司。法定代表人：苗力国。委托诉讼代理人：熊明哲，吉林爱华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林亚琦房地产开发有限公司。法定代表人：廖桂林。委托诉讼代理人：张立柱。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。上诉人吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）因与被上诉人吉林亚琦房地产开发有限公司（以下简称亚琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新鲁班公司的委托诉讼代理人熊明哲，被上诉人亚琦公司的委托诉讼代理人张立柱、王旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鲁班公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审适用法律错误。2015年，新鲁班公司曾起诉亚琦公司，要求亚琦公司给付拖欠的工程款。案件经过法院两审，最终支持了新鲁班公司的主张。在二审过程中，因亚琦公司一再坚持工程没有竣工验收，不能给付工程款，新鲁班公司向二审法院提交了亚琦公司已经擅自将施工工程投入使用的证据，二审法院审查后予以采信，认定亚琦公司未经竣工验收擅自使用了施工工程。同时，依据《国家轻质隔墙板施工技术规范》等规定，新鲁班公司所施工的轻质隔墙板工程属于装饰装修工程，而不是主体工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人要对未经竣工验收擅自使用部分的质量问题自行承担责任。因此，本案中新鲁班公司不应再承担质量责任。二、事实认定部分：1.亚琦公司仅出具了录音的刻录光盘，未提供原始载体，新鲁班公司也没有确认过录音内容，因此，一审采信该录音光盘不合适。2.任何的轻质墙板都会在外力的作用下倒塌，是否有质量问题，关键在于受外力的程度。新鲁班公司施工的墙板正常受力下根本不会倒塌。新鲁班公司施工了近两万平墙板，其他的正常使用都没有出现任何问题。本案中，倾倒的两处墙板上有明显的锤子打击的痕迹，明显是故意所为，轻质隔墙板只是不承重的装修隔断，必然会因此而倒塌，故并非是工程质量原因。3.本案涉及三处墙板，两处为倒塌，一处是墙板中心出现鼓裂。鉴定意见中认为墙板没有装固定件是倾倒、鼓裂的原因。但是固定件起到的是防止脱落、倾倒的固定作用，而墙板中心鼓裂是挤压造成的，墙板中心鼓裂与是否装固定件之间没有任何因果关系，墙板中心鼓裂的原因只能是使用不当。4.施工过程中，现场有亚琦公司的工程师现场指挥，有监理人员勘察，施工方案都是经过多方同意的。5.《国家轻质隔墙板施工技术规范》明确要求轻质隔墙板高度不能超过2.5米，而亚琦公司提供的施工图纸中隔墙板设计上就超高。因此，新鲁班公司按图施工后，隔墙板出现倒塌责任不归新鲁班公司。6.墙体倒塌有轻质墙板设计超高的原因，鉴定结论不准确。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不当。恳请二审法院依法裁判，维护新鲁班公司合法权益。亚琦公司辩称，一、关于本案事实。2014年9月26日，新鲁班公司与亚琦公司签订吉林国际商贸城《A37、A38号楼装修轻质隔墙板制作安装合同》，双方约定新鲁班公司以综合大包干的方式承包亚琦公司吉林国际商贸城项目A37、A38号楼装修轻质隔墙板制作安装工程，合同约定质量标准为：“按相关的国家、行业标准、质量标准及甲方文件执行”，并约定质量保修期为两年。2015年，新鲁班公司起诉亚琦公司给付工程款，吉林市中级人民法院作出的（2016）吉02民终1462号民事判决书，认定新鲁班公司承包施工的吉林国际商贸城A37、A38号楼竣工时间为2015年10月28日。2017年10月初，在约定的两年保修期内，亚琦公司发现新鲁班公司所施工A37号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂等质量问题后，因新鲁班公司恶意推卸责任，一直拒绝履行维修义务，为维护亚琦公司合法权益，遂诉至法院。二、新鲁班公司的保修责任是其法定义务，在保修期内无论涉案工程亚琦公司是否提前擅自使用，作为承包人的新鲁班公司均应在保修期内对已施工的全部工程承担保修责任。新鲁班公司在上诉状中称亚琦公司要对未竣工验收擅自使用部分的工程质量问题自行承担责任，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的错误理解与适用。质量保修责任与质量维修责任不同，新鲁班公司对亚琦公司擅自使用部分不承担质量责任不等于对该部分不承担保修责任。换言之，无论亚琦公司是否存在擅自使用的情况，新鲁班公司均应在保修期内对已施工的全部工程承担保修责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”新鲁班公司作为案涉工程的施工单位，理应对施工的工程质量负责。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建筑工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”由此可知，建设工程在保修范围与保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。故新鲁班公司以案涉工程未竣工擅自使用部分的质量问题由亚琦公司承担的说辞，不符合上述规定。三、新鲁班公司上诉状事实与理由部分所言，无任何事实与法律依据。涉案工程中轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂的具体原因，一审法院委托吉林省睿城建筑工程检测有限公司进行司法鉴定后，得出的鉴定意见是上诉人在施工过程中未按照国家的相关标准、规范及规程施工导致出现上述工程质量问题。根据《合同法》第二百八十一条之规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”由此可进一步说明，新鲁班公司应在保修期内对已施工的全部工程承担保修责任。综上，新鲁班公司的保修责任是其作为施工单位的法定义务，在案涉工程依旧在合同约定的保修期内，并且司法鉴定认定是新鲁班公司的原因导致的质量问题的情况下，按照上述法律、法规的规定，新鲁班公司理应及时履行保修义务、承担保修责任。故新鲁班公司诉请无事实及法律依据，应予驳回。亚琦公司向一审法院起诉请求：1.新鲁班公司赔偿因其施工质量不合格而导致的修复费用12,970元、鉴定费16,500元、证据保全费1500元，合计30,970元；2.诉讼费由新鲁班公司负担。一审法院认定事实：2014年9月26日亚琦公司作为甲方与新鲁班公司作为乙方签订吉林国际商贸城《A37、A38号楼装修轻质隔墙板制作安装合同》，双方约定：工程名称：吉林国际商贸城；工程地点：雾凇西路北侧、金沙街西侧；工程内容：根据现场实际状况，按甲方提供的施工图纸规定内容：轻质隔墙板制作安装工程（A37、A38号楼3／4／5层）；承包方式：根据现场实际状况及图纸要求，乙方以包设计出图、包审图合格、包工包料、包检测验收合格、包资料、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式承包，按上述承包范围及轻质隔墙板施工方案规定之施工内容，按中标单价综合大包干，工程结算时按实际施工面积计算；工程价款及支付：轻质隔墙板90型4米以上单价为122元每平方米，工程总面积约为6500平方米，总造价约为人民币793,000元；轻质隔墙板90型4米以下单价为111.70元每平方米，工程总面积约为13,000平方米，总造价约为人民币1452,100元；付款方式为转账。每层轻质隔墙板施工完成后，付已完成总价的80％，竣工验收合格后付至本栋楼实际完成的95％，余5％作为质量保证金，质量保证金在工程竣工满二年后无息付清。同时约定：工程具备竣工验收条件的，由乙方提交完整的竣工资料和验收申请报告，并报送甲方、监理验收，工程验收完毕，工程内容及质量符合要求时，双方签字盖章，同时乙方将全部有效图纸和竣工资料向甲方移交。因亚琦公司拖欠新鲁班公司工程款，新鲁班公司于2015年起诉亚琦公司给付拖欠工程款，一审法院于2016年3月26日作出（2015）船民一初字第1731号民事判决，亚琦公司不服，上诉吉林市中级人民法院，2016年9月27日吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民终1462号民事判决，维持一审法院判决。该判决认定新鲁班公司施工吉林国际商贸城A37／38号楼竣工时间为2015年10月28日。2017年10月初，亚琦公司发现新鲁班公司施工吉林国际商贸城A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂情况，双方产生争议，亚琦公司诉至法院。诉讼中，亚琦公司申请对新鲁班公司施工吉林国际商贸城A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂具体原因进行鉴定，一审法院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司进行司法鉴定，2018年12月29日吉林省睿诚建筑工程检测有限公司作出SFJD字2018第0017号司法鉴定书，鉴定意见为：新鲁班公司施工的吉林国际商贸城A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂的原因为新鲁班公司施工过程中未按照国家现行的相关标准、规范及规程施工导致。亚琦公司花费鉴定费1.5万元。亚琦公司就新鲁班公司施工吉林国际商贸城A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺修复费用申请鉴定，一审法院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，2019年5月22日吉林省建兴工程管理咨询有限公司作出吉建咨鉴字（2019）142号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：鉴定金额为12,970元。亚琦公司花费鉴定费1500元。一审法院认为，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。新鲁班公司施工的吉林国际商贸城A37号楼、A38号楼保修期为两年，该工程竣工日期为2015年10月28日，保修期至2017年10月27日。亚琦公司发现A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂情况，在保修期内，并通知新鲁班公司进行维修，而新鲁班公司未能及时保修，亚琦公司主张维修费12,970元，一审法院予以支持。关于鉴定费16,500元（质量鉴定1,5000元，工程造价1500元），通过鉴定新鲁班公司施工的吉林国际商贸城A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺轻质隔墙板出现脱落、倾倒、鼓裂的原因为新鲁班公司施工过程中未按照国家现行的相关标准、规范及规程施工导致，故工程质量鉴定费用由新鲁班公司承担。由于新鲁班公司没有及时修复，该修复费用鉴定费用亦由新鲁班公司承担。关于亚琦公司主张保全费1500元，因没有法律和事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判令：一、新鲁班公司于一审判决生效之日起三日内给付亚琦公司维修费12,970元（A37号楼128商铺、A38号楼3066、3127商铺）、鉴定费16,500元，合计29,470元；二、驳回亚琦公司其他诉讼请求。新鲁班公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费287元由亚琦公司负担25元，新鲁班公司负担262元，新鲁班公司负担部分于一审判决生效之日起三日内向一审法院交纳。亚琦公司预交的诉讼费12,086元依法退回。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，新鲁班公司向本院出具了检测报告一份和照片一组，用以证明倒塌现场的工程施工材料符合国家标准，倒塌原因系人为外力造成，A37号楼128号倒塌现场有L件。但亚琦公司对该证据的真实性、关联性均有异议，认为该鉴定不是法院委托的，且委托鉴定的内容与本案无关，应以一审的鉴定报告为准。新鲁班公司提交的该份证据因不属于新证据，且与法院依法委托的鉴定结论相矛盾，本院不予采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于新鲁班公司提出的亚琦公司擅自将施工工程投入使用问题，根据法律规定，发包人要对未经竣工验收擅自使用部分工程的质量问题自行承担责任。因此，关于新鲁班公司认为其不应再承担质量责任的主张，本院认为，一审法院是依据建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任而做出的判决，是保修责任并不是工程竣工时的质量责任，故新鲁班公司的该项请求本院不予支持。关于新鲁班公司主张的一审法院判决事实认定问题，认为工程出现的质量问题，是工程交工后其他人故意所为造成的，不是施工质量问题的主张，本院认为，案涉的工程在保修期间出现质量问题，一审法院为查清质量问题发生原因，在审理过程进行了司法鉴定，鉴定结论为：“施工过程中未按照国家现行的相关标准、规范及规程施工导致。”由此，一审法院判决新鲁班公司在保修期内承担保修责任是正确的。新鲁班公司在没有充分证据推翻该鉴定结论的情况下，新鲁班公司的该项上诉请求本院亦无法支持。综上所述，吉林新鲁班建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费537元，由吉林新鲁班建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十二月十日书记员  姜 超