浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0212刑初1317号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人许惠君，男，1976年6月18日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。2005年3月、8月因吸食毒品分别被强制戒毒四个月；2006年2月6日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2006年9月6日因吸食毒品被强制戒毒六个月；同年9月26日因吸食毒品被劳动教养二年；2010年4月6日因吸食毒品被强制戒毒二年。2010年11月12日因犯贩卖毒品罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，2015年6月16日刑满释放。因本案于2019年8月20日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。 被告人黄池军，男，1982年1月17日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地浙江省余姚市，住浙江省宁波市江北区。因本案于2019年8月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人张震、章学锋，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检二部刑诉[2019]281号起诉书指控被告人许惠君、黄池军犯贩卖毒品罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程度，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员高燕出庭支持公诉，被告人许惠君及其辩护人陈栋斌，被告人黄池军及其辩护人章学锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年7月8日，被告人许惠君经被告人黄池军介绍，在宁波市江北区广场停车场内以7100元的价格将15个冰毒（约6克）贩卖给于某。 2019年8月14日，被告人许惠君经被告人黄池军介绍，在宁波市江北区广场附近以14000元的价格将20个冰毒贩卖给于某。同月19日，民警在于某家中搜到该次交易剩余的可疑晶体共计17.4克，经鉴定，该可疑晶体中未检出常见毒品成分。 2019年8月19日，民警在宁波市江北区柯力公司抓获被告人黄池军。次日，民警在宁波市海曙区抓获被告人许惠君。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人于某、叶某等人的证言，检验报告，辨认笔录，搜查笔录，技侦资料，监控视频，刑事判决书，刑满释放证明书，抓获经过，两被告人的户籍证明及其供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人许惠君、黄池军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人许惠君、黄池军在实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人许惠君系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。公诉机关建议对被告人黄池军判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。后公诉机关调整量刑建议对被告人黄池军判处有期徒刑三年，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定予以判处。 被告人许惠君对公诉机关指控的第一节贩卖毒品的事实和罪名无异议，但辩称公诉机关指控的第二节事实其在贩卖之前就知道是假冰毒，并以10000元的价格贩卖，不是公诉机关指控的14000元的价格。其辩护人对公诉机关指控的第一节贩卖毒品的事实和罪名无异议，但认为被告人许惠君实施的第二节行为应构成诈骗罪，不是贩卖毒品未遂。根据技侦资料显示侦控对象即被告人许惠君讲：“我和侬讲，这东西吃是吃不了”，对方即金星讲：“我不是和侬说过了”，且交易后被告人许惠君马上将被告人黄池军号码拉黑，反映了其骗完后不再继续做的心理。综上，被告人许惠君明知是假毒品而以毒品进行贩卖，应当构成诈骗罪。 被告人黄池军对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，表示认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，认为被告人黄池军没有经手钱款，从中无获利，作用相对较小，被告人黄池军有固定工作、收入，碍于朋友情面才予以介绍，其归案后能自愿如实供述自己的罪行，且系初犯、偶犯，请求法庭采纳公诉机关的量刑建议。 经审理查明： 2019年7月8日，被告人许惠君经被告人黄池军介绍，在宁波市江北区广场停车场内以7100元的价格将15个冰毒（约6克）贩卖给于某。 2019年8月14日，因于某向被告人黄池军提出要购买冰毒，被告人许惠君经被告人黄池军介绍，被告人许惠君在明知20个冰毒系假冰毒的情况下，仍在宁波市江北区广场附近以14000元的价格将20个假冰毒贩卖给于某，被告人黄池军和于某事先均不知该冰毒系假冰毒。同月19日，民警在于某位于慈溪市家中搜到该次交易剩余的可疑晶体共计17.4克，经鉴定，该可疑晶体中未检出常见毒品成分。 2019年8月19日，民警在宁波市江北区柯力公司抓获被告人黄池军。次日，民警在宁波市海曙区抓获被告人许惠君。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人于某的证言，证实2019年6月份左右的时候，其从微信上联系到池军，问其有没有办法弄到冰毒，他就说帮其去问问，后来他和其说他联系到了人有卖，当时说好的就是卖7100元的冰毒给其，其和池军微信上约好在一天下午两三点钟的时候在宁波市江北区广场的停车场见面，其上了他的车将7100元的现金放在他车上，然后其下车在原地等了一会儿，他开出去绕了一圈回来之后，其再上他的车，将他车里的冰毒拿走。第二次就是在2019年8月14日，也是池军帮其联系好，其在宁波市江北区广场旁的建设银行门口和他见面，当时说好是购买20个冰毒，单价是700元一个，总价是14000元，当时其在建设银行里取了14000元的现金，然后在池军的车上将钱交给了他，同样其下车在原地等了他一会，过了一会池军开车过来，其在车上取了冰毒离开回家去。这次购买的东西外观和冰毒一模一样，其吸食过，感觉是假的。其就和池军说了这件事，其说想找到那个卖给其毒品的人，把话说清楚，池军和其说那个人已经找不到了，劝其算了，之后池军用微信转了3000元钱给其，意思是他补偿给其。其第二次购买的20个冰毒，除了其自己稍微吸食掉了一点，剩下的都在位于慈溪市的家里，民警对其家进行了搜查，其自己指认说在其家里卧室电视柜的抽屉里有剩下的毒品，当时其自己吸食完感觉是假的，不会冒烟，也没有扔掉，直接放在这里的事实； 2.证人叶某的证言，证实许惠君曾叫其开车送他去过集士港卫生院、江北区恒一广场和奉化区岳林广场附近。去江北区恒一广场那次也是他上门到其家来说，其开车将他送到江北区恒一广场旁长兴路上的建设银行，当时他下车了，并让其等他一下，因为那里不允许停车，其就将车开进恒一广场的停车场里，后来因为停车场里要收费，其又将车子开下来，开到了建设银行门口，又等了他一会他才来，其再和他两人一起开车回家，这次其收了他200元钱，他是现金支付给其。其开的是一辆牌照号为浙Ｂ×××××面包车。许惠君手机号是136××××2178的事实； 3.宁波市公安司法鉴定中心检验报告，证实经鉴定，从于某家中搜到的可疑晶体未检出常见毒品成份的事实； 4.辨认笔录，证实被告人黄池军辨认出被告人许惠君和于某的事实； 5.监控视频，2019年7月8日，通过恒一广场停车场监控视频可看到两男一女在一辆银色轿车上碰头的过程，通过监控截图，可分辨处轿车车牌号为浙Ｂ×××××。2019年8月14日，通过长兴路上监控视频可看到BMB002小轿车停靠在浙Ｂ×××××面包车后面，从浙Ｂ×××××车上下来一男子进入小轿车副驾驶室，过一会即下车回到面包车上的事实； 6.宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、侦控对象136××××2178通话内容记录，证实宁波市公安局于2019年8月2日经审批决定对136××××2178持机人（即被告人许惠君）采取技术侦查措施，并对2019年8月14日的通话内容做了记录，其中2019年8月14日12时37分许，侦控对象即被告人许惠君讲：“我和侬讲，这东西吃是吃不了”，对方即金星讲：“我不是和侬说过了”等事实； 7.被告人黄池军和于某的微信聊天记录，证实于某称上次的东西因过收费站怕被查到就全部扔掉了，因此再次向黄池军买和上次一样的量，黄池军和她说好700元一个，付现金，要买20个，于某一开始觉得太多了，但黄池军称是上家要求，于某就同意了。于某当天就发现她通过黄池军购买的14000元毒品是假毒品，而与黄池军商量如何解决此事的事实； 8.手机通话清单，证实2019年7月8日、同年8月14日，被告人黄池军与被告人许惠君有频繁通话记录以及被告人黄池军与于某的通话记录情况； 9.搜查笔录、称重清点记录、扣押笔录，证实民警对于某位于慈溪市的家中经搜查，在其三楼卧室内电视柜的抽屉中发现了白色盒子，盒子里有疑似冰毒三袋，经称重、清点，该疑似冰毒重量为17.4克，对于某持有的一个白色盒子、三袋疑似冰毒、一部苹果手机进行扣押的事实； 10.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关分别从被告人许惠君处扣押苹果手机一部、被告人黄池军处扣押苹果手机一部的事实； 11.于某吸毒案件相关材料复印件，证实于某曾因本案以涉嫌犯非法持有毒品罪被立案侦查，后撤销案件，被处以拘留十五日的行政处罚的事实； 12.刑事判决书、释放证明书，证实被告人许惠君的前科情况； 13.户籍证明，证实两被告人的身份情况； 14.抓获经过，证实两被告人的到案情况； 15.被告人黄池军的供述与辩解，证实其对上述事实供认不讳及其有一辆浙Ｂ×××××车子的事实； 16.被告人许惠君的供述与辩解，证实其在公安侦查阶段的多次讯问笔录中均否认贩卖毒品给黄池军，在公安侦查阶段的部分讯问笔录中称其于2019年8月10日前后卖过一次假冰毒给陈建杰。其手机号为136××××2178，微信号也是用这个手机号码注册，微信名“往事清零”，头像是一个“许”字，其通过其之前上班过的厂里老板认识黄池军，2019年8月份的一天，其在江北恒一广场跟黄池军碰过面。其在庭审中对公诉机关指控的第一节贩卖毒品事实供认不讳，对公诉机关指控的第二节事实称其在卖之前就知道是假冰毒，并以10000元的价格贩卖，不是公诉机关指控的14000元的价格。 针对控辩双方的意见，本院概述和综合评判如下： （一）被告人许惠君实施的第二节行为的定性问题 被告人许惠君辩称公诉机关指控的第二节事实其在贩卖之前就知道是假冰毒，其辩护人提出被告人许惠君实施的第二节行为应构成诈骗罪，不是贩卖毒品未遂。被告人许惠君实施的该节行为，根据技侦资料、被告人许惠君在庭审中的供述，结合其在该笔交易后立即将被告人黄池军号码拉黑以及其在公安侦查阶段的部分讯问笔录中称其于2019年8月10日前后卖过一次假冰毒给陈建杰等行为分析，可以认定被告人许惠君在该节中贩卖之前就知道是假冰毒的事实。被告人许惠君就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人许惠君明知是假毒品，仍以毒品进行贩卖，从而骗取于某钱财。被告人许惠君的该节行为符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪，不构成贩卖毒品罪。被告人许惠君的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。 （二）第二节事实中被告人许惠君贩卖假冰毒的价格问题 被告人许惠君辩称其在第二节中以10000元的价格贩卖假冰毒，而不是公诉机关指控的14000元的价格。根据被告人黄池军的供述、证人于某的证言、被告人黄池军和于某的微信聊天记录等证据，均能证实被告人许惠君在该节中的贩卖价格是14000元，而非10000元。被告人许惠君就此提出的辩解意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人许惠君、黄池军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖；被告人许惠君又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，明知是假毒品而以毒品进行贩卖，骗取他人钱财，数额较大，被告人许惠君的行为已分别构成贩卖毒品罪、诈骗罪，被告人黄池军的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄池军的罪名成立，公诉机关指控被告人许惠君实施的第一节行为构成贩卖毒品罪的罪名成立，公诉机关指控被告人许惠君实施的第二节行为的罪名予以纠正，应构成诈骗罪。被告人许惠君在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。被告人许惠君因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑且刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪和诈骗罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人黄池军在实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黄池军到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人许惠君在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人黄池军的量刑建议适当。各辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人许惠君依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条，对被告人黄池军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人许惠君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2022年9月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）； 二、被告人黄池军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2022年8月18日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）； 三、扣押在公安机关的涉案手机二部，均予以没收；追缴被告人许惠君的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞露烟 人民陪审员  胡根世 人民陪审员  翁志道 二〇一九年十二月二十六日 代书 记员  郑 莹