北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14678号上诉人（原审原告）：四川省遂宁市杂技团，住所地四川省遂宁市船山区南强镇涪江村。投资人：童荣华，团长。委托诉讼代理人：高梅，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，北京高文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京盛世华夏文化产业有限公司，住所地北京市丰台区高家场45号。法定代表人：张金花，总经理。委托诉讼代理人：郑祥，北京友恒律师事务所律师。上诉人四川省遂宁市杂技团（以下简称遂宁杂技团）因与被上诉人北京盛世华夏文化产业有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人遂宁杂技团委托诉讼代理人高梅、张超，被上诉人盛世公司郑祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。遂宁杂技团上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持遂宁杂技团一审诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，具体体现为：1.《共同创办北京盛世华夏文化产业发展有限公司合同书》（以下简称《合同书》）签约主体是遂宁杂技团和盛世公司，一审判决认定合同主体为“甲方遂宁杂技团，乙方王首力、张松山、吴美芳、黄启平；盛世公司在合同上加盖合同专用章的行为是对合同订立的见证”属于事实认定错误。首先，从《合同书》签约主体上看，虽然合同首部约定甲方遂宁杂技团，乙方王首力、张松山、吴美芳、黄启平，但是合同书中张松山、吴美芳、黄启平并没有签字，盛世公司加盖了合同专用章，遂宁杂技团认为，合同签约主体应当以签字/盖章的主体为准，《合同书》签约主体是遂宁杂技团和盛世公司，一审法院认定盛世公司只是《合同书》的见证人没有事实和法律依据，属于事实认定错误。2.一审判决认定本案属于股东盈余分配纠纷属于事实认定错误，本案实质是投资合作合同纠纷。从《合同书》内容上看，《合同书》确实存在瑕疵。比如，在《合同书》签订前，盛世公司已经有效设立，而并非是合同约定的新设立公司。再如，《合同书》约定：“共同创立民营股份制文化公司来创新经营模式”，《中华人民共和国公司法》没有规定“民营股份制公司”这种公司形式。遂宁杂技团认为，虽然《合同书》貌似是就新设立公司股东之间的协议书，但遂宁杂技团在《合同书》签订前已经设立，一审法院应当按照遂宁杂技团与盛世公司之间的真实交易情况即“鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目”项目投资协议进行实质性审查，而不应简单根据合同内容的约定就认定本案是股东盈余分配纠纷，遂宁杂技团在一审中要求按照《合同书》约定分配项目投资收益，并没有要求对盛世公司进行盈余分配。3.一审判决认定遂宁杂技团没有提供证据证明其系涉案投资项目的演出方属于事实认定错误。首先，根据《合同书》约定，“遂宁杂技团以全部杂技演出节目及演出装备设施等资产作为投资”，“遂宁杂技团负责统筹日常演出的组织安排和演艺人员的日常训练及排练工作；负责演出场地、舞台的设计和布置方案及销售流程管理…”，“附件内容包括遂宁杂技团奖杯22（包含2枚奖牌），奖状25个，证书24本”等等，均能说明遂宁杂技团是涉案项目“鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目”的统筹人和负责人。此外，财务账簿支出凭证中足以证实遂宁杂技团作为杂技节目的主要演出方，童飞作为项目演出期间的项目负责人。其次，2013年至2014年期间，遂宁杂技团作为项目统筹人和主要演出方，承担了“鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目”项目的主要演出，同时，遂宁杂技团的负责人童飞还邀请过南充杂技团、郑州星光演出有限公司、遵义杂技团等多家杂技团参加过演出，但均是在遂宁杂技团的安排下参加的演出，且演出时间均持续时间较短，承担了补充演出的工作，主要演出节目是由遂宁杂技团的杂技演员负责。郑州星光演出有限公司于2014年7月应遂宁杂技团的邀请才开始参加项目辅助演出，且仅仅持续了两个月的时间，主要演出工作仍是由遂宁杂技团承担。4.一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定裁判本案属于适用法律错误。遂宁杂技团提交的证据能够充分证明，涉案项目“鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目”演出期间，遂宁杂技团承担了主要的演出工作是不争的事实，遂宁杂技团也提交了充分的证据进行了证明。盛世公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回遂宁杂技团全部上诉请求。遂宁杂技团向一审法院起诉请求：1.判令盛世公司向遂宁杂技团支付合作期限内属于遂宁杂技团的演出收益分成166万元；2.盛世公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月1日，甲方遂宁杂技团（代表人童飞）与乙方王首力、张松山、吴美芳、黄启平（代表人王首力）签订《合同书》，约定包括但不限于以下内容：第一章设立公司第一条甲乙双方根据《中华人民共和国公司法》及相关法律规定，决定在北京共同创立民营股份制文化公司来创新经营模式和扩展经营规模。第二条公司名称为盛世公司，注册地址为北京市丰台区南四环花乡。第三条公司为有限责任公司，甲乙双方以各自认缴的现金，有形资产或无形资产折合为出资额，双方按各自的出资额度在投资总额中所占的比例分享利益和分担风险及损失。第二章公司宗旨、经营项目和规模…第五条公司投资总额为1000万元，甲方以其全部杂技演出节目及相应演出装备设施等资产折合490万元作为投资，认定占投资总额49%的股份，乙方投资现金510万元，认定占投资总额51%的股份，合同签订后30日内乙方应将现金投资款存入公司在银行开设的专用账户，甲方应同步将上述规定的装备资产列出详实清单文件归入公司档案成为公司资产的组成部分。第六条任何一方若向第三方转让其部分或全部出资额时须经另一方同意，且在同等条件下另一方有优先购买权，违反这项规定的，其转让无效。第三章双方的责任与义务第七条甲乙双方除须严格履行承担上述条款所规定的责任义务外，还应负责执行下列事项：一、甲方：1.负责统筹日常演出的组织安排和演艺人员的日常训练及排练工作；2.演艺人员的工作管理和日常生活管理及安全保障措施的制定、管理落实；3.组织节目创新编排，努力提高节目水平和竞争力；4.参与对外合作的重大谈判和演出规划；5.负责演出场地、舞台的设计和布置方案及销售流程管理；…二、乙方：1.公司筹建计划和长远发展规划的制定及各项经营手续的完备；2.公司高层经营管理人员的选聘任命和授权；3.制定公司筹备期间的财务预算和保障资金的高效合理使用；…第四章董事会第八条公司营业执照领取之日30天内应成立董事会，董事会由伍名成员组成，其中甲方委派贰名，乙方委派叁名。董事长由乙方代表人王首力出任，副董事长由甲方代表人童飞出任。…第五章利润分配和财务管理安排第十二条公司应依照国家相关法律和政策规定建立公司财务会计制度，会计由甲方选派，出纳由乙方选派。…第十五条利润分配原则是在每个季度末进行一次利润分配，纯利润在300万以下时，按当季利润的30%进行分配，当纯利润在300万以上时，则按当季利润的40%进行分配。分配后余下利润留作公司继续发展经营业务的资金需求。第六章合营期限及期满后财产处理…第七章其它约定…第八章违约责任…第九章合同的变更和解除…第十章合同生效及期限第二十九条本合同自双方签字后即刻生效，有效期十年，期满再续另议。…说明：关于乙方内部责权利及股份比例另见附件。附件1内容为：物品盘点奖杯22（包含2枚奖牌），奖状25个，证书24本。在合同尾部，甲方由代表人童飞签名并加盖了“四川省遂宁市杂技团”公章，乙方由代表人王首力签名并加盖了“北京盛世华夏文化产业有限公司合同专用章”。另查，童飞系童荣华在工作中使用的名字。2016年10月31日，遂宁杂技团委托北京高文律师事务所给盛世公司时任法定代表人王首力邮寄律师函，提出：1.解除2012年9月贵司与遂宁杂技团签订的《合同书》；2.贵司在收到本函之日起15日内，与遂宁杂技团就2013年4月-2014年10月期间的演出收入共同进行清算；3.贵司在收到本函之日起15日内，将遂宁杂技团购买的灯光、音响设备，以及演出的9台摩托车、铁球以及演出服装等道具，完好无损的退还给遂宁杂技团。2016年11月2日，该邮件投递并签收。一审庭审中，遂宁杂技团称，遂宁杂技团、盛世公司之间的合作仅限于2013年4月-2014年10月期间在鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目。盛世公司不予认可，并提供郑州星光演出有限公司于2019年6月16日出具的证明：“兹有我郑州星光演出有限公司于2013年6月至2014年10月在北京朝阳区鸟巢旁边B08地块上与盛世公司合作演出《城市魔方》杂技节目，后因国家举办APEC会议而停止演出。”盛世公司工商登记情况：1.成立日期为2007年3月12日；2.股东刘月霞、王勤秀于2012年10月9日变更为王首力、张松山，2018年11月6日王首力变更为张金花；3.注册资本500万元于2018年8月31日变更为50万元；4.法定代表人于2012年10月9日由刘月霞变更为王首力，2018年4月18日由王首力变更为张金花。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，以及案件查明的事实，本案需要认定的法律问题有：一、合同订立方面。1.《合同书》内容包括公司的设立、公司的投资总额、股东的出资方式及出资额、股权的转让、董事会的构成、利润分配和财务管理等；2.合同订立的主体为甲方遂宁杂技团（代表人童飞）,乙方王首力、张松山、吴美芳、黄启平（代表人王首力）;3.盛世公司系合同约定设立的目标公司，并不是合同的权利义务主体，其在合同上加盖合同专用章的行为是对合同订立的鉴证；4.盛世公司于2007年3月12日登记注册，在企业信用信息网上均可公开查询，且盛世公司在合同上加盖了合同专用章，故遂宁杂技团称盛世公司签订合同时隐瞒其已注册成立事实的意见，不能成立。二、合同履行方面。1.一审庭审中，遂宁杂技团未提供其如约履行出资义务的证据；2.遂宁杂技团称，遂宁杂技团没有参加盛世公司的实际经营活动；3.遂宁杂技团称，遂宁杂技团、盛世公司之间的合作仅限于2013年4月-2014年10月期间在鸟巢剧场演出城市魔方大型特技杂技节目，为此遂宁杂技团提交的相关证据均不能实现其证明目的，且盛世公司提供了反证予以反驳，对此遂宁杂技团应承担不利的法律后果；4.盛世公司时任法定代表人王首力于2016年11月2日收到遂宁杂技团邮寄的解除合同律师函，按照法律规定该日双方的合同解除。三、利润分配方面。1.合同中约定“第五条公司投资总额为1000万元人民币，甲方以其全部杂技演出节目及相应演出装备设施等资产折合490万元作为投资，认定占投资总额49%的股份，乙方投资现金510万元，认定占投资总额51%的股份”“第十五条利润分配原则是在每个季度末进行一次利润分配，纯利润在300万以下时，按当季利润的30%进行分配，当纯利润在300万以上时，则按当季利润的40%进行分配”；2.股东的盈余分配请求权是股东自益权的一种，指股东基于其股东地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。本案中，遂宁杂技团没有证据证明其已向盛世公司出资从而取得了股东资格，故其没有资格要求盛世公司进行盈余分配。综上所述，遂宁杂技团要求盛世公司支付合作期限内演出收益分成166万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回四川省遂宁市杂技团的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。遂宁杂技团提交了以下证据予以证明：1.《支出证明单》、《关于补发王首力、刘月霞、童荣华2013年10月-12月份工资说明》，证明遂宁杂技团是北京鸟巢杂技节目《城市魔方》节目的投资人之一，童荣华是节目的总负责人和协调人，遂宁杂技团的诉讼请求是真实的。2.许团（郑州星光演出有限公司负责人）演员报销单边路费《记账凭证》、《支出证明单》；郑州星光演出有限公司演员从郑州到北京的单程火车票报销凭证；许团道具报销单边费用《记账凭证》、《支出证明单》，证明郑州星光演出有限公司应遂宁杂技团邀请于2014年7月到北京鸟巢杂技节目《城市魔方》项目参加部分演出，且仅仅演出了2个月，项目的总负责人和协调人自始至终都是遂宁杂技团，郑州星光演出有限公司在一审诉讼中提交的证据《证明》内容不客观、不真实。3.四川省南充市杂技团《情况说明》、《演出合作协议》及《补充协议》，证明遂宁杂技团是《城市魔方》项目的组织者、主导人，参演的杂技团包括四川省南充市杂技团等在内都是以遂宁杂技团的名义进行演出，四川省南充市杂技团也只参演了部分演出。盛世公司认为上述证据均不是二审新的证据，且不认可上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。本院经审查认为，遂宁杂技团在一审诉讼中并未提交上述证据，且证据内容无法证明其主张的证明目的，与本案处理结果不具有关联性，故本院对上述证据不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，遂宁杂技团主张其与盛世公司合作，由其进行杂技演出，演出利润的49%分配给遂宁杂技团。遂宁杂技团的诉讼请求得到支持需要满足：一、遂宁杂技团与盛世公司之间存在关于双方进行合作，由遂宁杂技团出演杂技，且双方按照49%和51%的比例分配演出利润的约定；二、遂宁杂技团实际出演了杂技；三、杂技演出的收入、支出进行核算得出的利润的49%是166万元。遂宁杂技团提交了《合同书》以证明其与盛世公司存在前述约定，根据《合同书》载明的内容，本院认为，虽然盛世公司在《合同书》中加盖了其合同专用章，但《合同书》本身的内容无法认定遂宁杂技团与盛世公司约定按照49%和51%的比例分配杂技演出收益。据此，遂宁杂技团的诉讼请求得到支持的条件不能满足，进而其上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，遂宁杂技团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由四川省遂宁市杂技团负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 闫 飞审判员 杨琳琳二〇一九年十二月二十五日书记员 张晓雪