广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10121号上诉人（原审被告）：谢奎，男，1978年10月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫国栋，广东通盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹现印，男，1984年4月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：粟东，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。上诉人谢奎因与被上诉人尹现印与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹现印于2018年12月26日向一审法院提起诉讼，请求：1.谢奎向尹现印退还出资2112818元及支付违约金，违约金以2112818元为基数，按每日1％自2018年12月19日计至实际清偿止；2.谢奎承担本案的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谢奎于判决发生法律效力之日起即日尹现印退还出资2058718元及支付违约金，违约金以2058718元为基数，按每日1％自2019年2月1日计至实际清偿止，违约金以不超过2058718元为限；二、驳回尹现印的其他诉讼请求。本案受理费23703元，由尹现印承担2400元，谢奎承担21303元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初293号民事判决。谢奎不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回尹现印的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由尹现印承担。事实与理由：（一）一审遗漏了必要的当事人东莞市金福水性新材料有限公司（以下简称金福公司）。尹现印是金福公司的股东，其起诉谢奎要求退回出资与金福公司利益有关。且一审在庭审中未就金福公司未能通过环评的责任承担问题进行调查，存在程序性问题。（二）一审判决对案涉合同第十一条的效力认定有误。案涉合同第十一条效力的认定应当区分2018年1月17日之前和之后两个阶段。2018年1月17日之前，金福公司股权尚未变更，尹现印、谢奎及虞方来还不是金福公司的股东，此时案涉合同第十一条受《中华人民共和国合同法》调整。2018年1月17日之后尹现印、谢奎及虞方来通过股权受让成为金福公司股东，后续对于三人的出资及股权的处理应依照《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定。（三）一审判决以东莞市大森环境工程有限公司负责人没有出庭作证、尹现印否认为由，对谢奎提供的关于金福公司未能通过环评的责任承担的证据均不予采信有失公平。（四）一审判决以案涉合同第十一条没有谢奎在金福公司未通过环评中不存在过错即可免责的约定为由，认定金福公司未能在约定时间内通过环评，尹现印即有权按合同约定要求谢奎受让股份，退还出资，属认定事实不清，适用法律错误。（五）关于金福公司的出资款的认定。案涉合同约定的出资包括了两个部分，一部分是对金福公司的出资，一部分是尹现印从金福公司原股东受让金福公司股权所应支付的股权转让款。一审判决认定尹现印与金福公司原股东签订的股权转让协议书与本案无关，明显不当。（六）一审判决判令谢奎按照每日1%支付违约金，以违约金不超过本金作为对案涉合同违约金过高的调整，亦明显错误。尹现印辩称，（一）金福公司与本案无关联，不是本案当事人，一审法院不存在遗漏当事人的情形。（二）案涉合同第十一条的约定合法有效。（三）尹现印不存在“不当促使案涉合同第十一条约定的条件成就”的情形，金福公司未在案涉合同第十一条约定期限通过环评的责任在于谢奎。（四）谢奎在上诉时称“没有过错而免责”是违背基本法理的。谢奎违约，则必须按照合同约定承担违约责任。（五）一审判决对尹现印已经履行2058718元出资义务的认定正确。（六）一审判决对违约金的认定和调整是正确、公平的。二审期间，谢奎向本院提交转款明细表，拟证明谢奎的实际出资数额，因未证明与本案的关联性，本院不予采信。尹现印未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系与公司有关的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人谢奎的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、《合伙投资经营管理合同》第十一条约定的性质；二、金福公司未能通过环评的责任承担；三、原审程序是否合法。一、《合伙投资经营管理合同》第十一条约定的性质《合伙投资经营管理合同》是谢奎、虞方来、尹现印三方签订的出资经营金福公司的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效。谢奎主张案涉合同约定的出资包含了对金福公司的出资以及尹现印从原金福公司股东受让金福公司股权所应支付的股权转让款，尹现印不予确认，案涉合同亦未对此进行约定，本院对谢奎该主张不予采信。《合伙投资经营管理合同》第十一条在合同前面十条内容明确三方各自股权份额、股东权益的情况下，另行约定：由谢奎负责办理并通过金福公司环评，若未能在2018年12月31日前通过环评，或办理过程中因环评出现问题被查封的，由谢奎向虞方来、尹现印退还该两人在金福公司的出资，虞方来、尹现印的股权则转移给谢奎。该约定是金福公司三个股东之间对谢奎受让虞方来、尹现印股权相关条件的约定，并非虞方来、尹现印抽逃对金福公司的出资，双方均应按照约定履行。二、金福公司未能通过环评的责任承担尹现印向一审法院提交了证明出资的银行转账记录、收据等原始凭证，金福公司亦于2019年4月8日出具收据，确认尹现印已出资2058718元。谢奎提出质疑，但未举证反驳，本院不予采信。一审判决认定尹现印已出资2058718元并无不当。《合伙投资经营管理合同》第十一条约定了由谢奎办理并通过金福公司的环评，即金福公司的环评工作应由谢奎自行办理并且谢奎应保证金福公司能够通过环评，此属于合同约定的谢奎的义务。而金福公司未能通过环评，谢奎主张是因金福公司原因导致环评不通过。谢奎提供的《环保技术服务合同》、交易清单、《建设项目环境影响报告表》仅能证明其委托了东莞市大森环境工程有限公司进行金福公司的环评工作，而东莞市大森环境工程有限公司的书面说明属于证人证言，尹现印不予确认，谢奎也未提供其他证据佐证东莞市大森环境过程有限公司书面说明所涉内容的真实性，单凭该书面说明不足以证明是因金福公司原因导致环评不通过，谢奎应承担举证不能的不利后果。根据《合伙投资经营管理合同》第十一条的约定，谢奎应向尹现印支付股权转让款2058718元。现谢奎并未支付上述款项，已构成违约，一审法院认定谢奎应支付出资款2058718元及承担逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。谢奎主张一审法院认定的违约金过高，一审法院已根据谢奎申请将逾期付款违约金调整为不超过本金，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院予以维持。另外，在谢奎支付完毕上述款项后，尹现印应在五个工作日内协助谢奎办理将其名下的股权变更至谢奎名下的股权变更手续，此为尹现印转让股权给谢奎后尹现印应承担的义务，原审法院并未对此进行处理，有所不当，本院予以纠正。三、原审程序是否合法本案涉及的是金福公司股东之间股权转让的情形，与金福公司并无利害关系，谢奎主张追加金福公司为本案当事人没有依据，一审法院程序合法，本院予以维持。综上所述，谢奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏处理股权变更事宜，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初293号民事判决第一项、第二项。二、限尹现印在收到谢奎支付的股权转让款2058718元后五个工作日内协助谢奎办理将尹现印名下的股权变更至谢奎名下的股权变更手续。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23703元（尹现印预交），由尹现印承担2400元，谢奎承担21303元。本案二审案件受理费23270元（谢奎预交），由谢奎负担。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十二月十日书记员  施淑女郑承怡附相关法律法规《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。