北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京02刑终696号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人(原审被告人)李硙，男，1982年8月18日出生于北京市，汉族，大学文化，曾任北京市某投资公司征地拆迁部业务主管，住北京市丰台区；2008年2月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯贪污罪于2017年12月29日被留置，2018年6月28日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人杨汉卿，北京广森律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李硙犯贪污罪一案，于二Ο一九年九月二十日作出（2018）京0106刑初1180号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人李硙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李硙，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2009年8月至2016年，北京市丰台区三路居B6-B7地块骆驼湾248号院（以下简称248号院）拆迁安置期间，时任北京市某投资公司（以下简称丰投公司）征地拆迁部业务主管的李硙与时任北京市邮政公司（后更名为某2公司北京市分公司）后勤管理中心主任科员的闫某、时任北京市某房地产开发公司经营分公司经理的杨某1在248号院商议，将不属于居民用房的6间轻体房安置在不具有拆迁安置资格的蔡某、李某1、马某1、杨某2名下。杨某1、闫某二人利用协助、配合丰投公司推进拆迁腾退工作的职务便利，伪造蔡某、李某1、马某1、杨某2的公有住宅租赁合同等材料，并伪造信息将蔡某、李某1、马某1、杨某2登记在某2公司北京市分公司的被拆迁人员确定表上。被告人李硙利用其负责三路居居民拆迁审核签字等职务便利，使蔡某、李某1、马某1、杨某2的拆迁材料审核通过，并获取拆迁安置补偿房屋及补偿款。其中蔡某名下拆迁安置房屋实际为被告人李硙所有，后李某1名下拆迁安置房屋变更买受人为曹某，杨某2名下拆迁安置房屋变更买受人为杨某2。经审查，蔡某名下涉案拆迁安置房屋建筑面积63．28平方米，成本价人民币510859．44元，另获取补偿款人民币81567元；马某1名下涉案拆迁安置房屋建筑面积78．44平方米，成本价人民币633246．12元，另支付购房款等共计143871．68元；曹某名下涉案拆迁安置房屋面积63．42平方米，成本价人民币511989．66元，另支付购房款人民币25837元；杨某2名下涉案拆迁安置房屋面积78．44平方米，成本价人民币633246．12元，另获取补偿款人民币3515元。被告人李硙经北京市丰台区监察委员会电话通知到案。一审法院认定上述事实的证据有：证人闫某、杨某1、杨某2、蔡某、马某2、马某1、曹某、常某、孙某、冯某、王某、周某、许某的证言，中共某2公司北京市分公司纪律检查委员会出具的关于杨某1的个人基本情况以及在三路居248号院拆迁工作中职权的情况说明、北京邮政实业集团公司干部任免审批表、干部履历表及关于闫某的个人基本情况、关于焦某等任职的通知、干部履历表、劳动合同书，北京市某投资公司出具的李硙基本情况、关于李硙负责三路居拆迁改造情况说明，关于杨某等六名同志职务聘任的决定、劳动合同书、劳动合同续订书、劳动合同解除书、关于与李硙解除劳动合同的说明，干部任免审批表、干部情况登记表、2009年第5次总经理办公会会议纪要、营业执照，某2公司北京市机要通信局提供的杨某2职工登记表，某商务区B6B7地块一级开发有关材料（包括北京市某资源局关于授权北京市某投资公司进行丰台区某商务区B6-B7项目土地一级开发的批复、北京某商务区B6-B7地块土地一级开发项目（建设用地）居民成套住宅房屋拆迁补偿安置办法、致丰台区某商务区B6-B7土地一级开发项目成套住宅楼房居民的一封信等），某2公司北京市分公司所属房屋相关拆迁合同（包括弃产说明、房屋拆迁补偿协议等），马某1、李某1、杨某2、蔡某等的拆迁档案（包括公有住宅租赁合同、房屋拆迁评估结果报告、选房认购协议书、居民成套住宅房屋拆迁置换补偿协议、拆迁补偿补助款领取确认单、房屋安置合同等），北京邮政局房产管理处提供的被拆迁人员确定表，某2公司北京市分公司出具的《关于三路居248号院后院6间平房安排给四户人的情况说明》《关于三路居248号院邮局宿舍6间平房投资建设情况的说明》附相关施工票据、《关于骆驼湾248号院产权性质的说明》《关于三路居248号院拆迁有关情况的说明》《北京市邮政局职工住房分配办法》等相关文件及证明，北京市丰台区综合投资集团有限公司关于闫某、杨某1等6套安置房建造成本价的情况说明、北京市某资源局会议纪要（京国土会[2009]44号）、北京市丰台区人民政府会议纪要第168期、关于某商务区C9安置房项目追加投资的请示，李硙提交的房屋买卖合同、承租人变更协议、收条，冬季供暖协议四份，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见书，北京市西城区人民法院刑事判决书，到案经过及破案报告，常住人口基本信息，被告人李硙供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人李硙身为国家工作人员，伙同他人，利用职务便利，侵占公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。鉴于被告人李硙经电话通知后主动到案，并积极退赔违法所得，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人李硙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人李硙已退赔违法所得人民币八万一千五百六十七元，返还被害单位。三、在案查封的涉案房产返还被害单位。李硙的上诉理由是：1．一审认定事实不清，蔡某的拆迁安置房是其先从李某1处购买得来，因与蔡某有亲属关系，后来以蔡某的名义拆迁并让给蔡某居住使用，其只是给了蔡某一份租赁合同，其余手续都是蔡某自己办的，与其无关，其从未占有、使用、收益、处分安置房，也没有收过蔡某一分钱，其不构成贪污罪；其行为造成公共财产损失，应构成徇私舞弊罪。2．其不具有审核拆迁材料的职权，也没有与闫某、杨某1商议248号院2号平房的拆迁安置事宜，其没有利用职务便利，不构成共同犯罪。希望二审法院查明事实，对其从轻、减轻处罚。李硙的辩护人的辩护意见是：1．一审判决认定上诉人李硙与杨某1、闫某共同利用职权侵占公共财产，构成贪污罪，并以马某2等四户安置房屋成本价认定犯罪金额，属认定事实错误。因涉案项目工作量大，李硙名义上虽为涉案项目中丰投公司的具体负责人，但实际上还有多名其他人员参与审核。在涉案房屋的分配上，李硙无决策权。2．本案认定事实及裁判时应考虑当时的拆迁政策、规范、流程等与现在相比存在差距，对上诉人的行为进行综合考量。综上，建议二审法院查明事实，对李硙从轻处罚。同时，辩护人申请证人吴某出庭作证，以证明在拆迁过程中吴作为现场勘查人员进行了验房，可以证实被拆迁的六间平房系砖混结构。申请证人谭某出庭作证，以证明涉案项目的实际流程情况。经审理查明：一审判决认定李硙伙同他人贪污的事实是正确的。原审判决书中认定李硙贪污所列举的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院经审核亦予以确认。在本院审理过程中，李硙委托辩护人向本院提交了李硙家属提供的五组材料，称可协助二审合议庭更好查明事实。经审核，上述材料的来源及真实性无法核实，证明目的不明确。所交材料中含有大量关于涉案项目开发的相关文件、规划意见书、方案、协议、合同等及涉案安置房的调查表、评估报告、协议及补充协议等内容，大多经一审开庭审理时由公诉人向法庭出示质证已作为证据使用，部分涉及项目其他拆迁人的材料、残疾证等均与本案无关联性，故对上述材料本院不予确认。对李硙所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见、相关申请，结合在案证据及查明的事实，本院综合评判如下：一、在案某商务区B6-B7地块一级开发项目的授权批复、项目（建设用地）居民成套住宅房屋拆迁补偿安置办法、致项目成套住宅楼房居民的一封信、拆迁合同、档案等有关材料，能够证明涉案项目的拆迁政策、流程、安置办法等具体情况，谭某只是涉案项目中的一名工作人员，其对项目实际流程的理解和执行也是依据相关政策、规定而来，故没有出庭作证的必要，对辩护人申请谭某出庭的要求，本院不予支持。二、李硙伙同他人，利用职务便利，通过蔡某获得拆迁安置房的事实清楚，其行为构成贪污罪。第一，在案相关证据能够证明，涉案拆迁项目的被拆迁人的认定以房屋产权证明上标明的所有人为准，没有房屋产权证明的，以房屋租赁合同上标明的房屋承租人为准。本案所涉人员蔡某、李云海（李某1）、杨某2、马某1等既不是B6-B7地块内三路居村国有单位购买楼房的居民（户主），也不是三路居248号院邮局宿舍的承租人，不具有被拆迁安置人的身份。涉案的248号院6间平房不属于居民用房。第二，蔡某、李云海（李某1）、杨某2、马某1等人能够获得拆迁资格予以安置，正是李硙作为丰投公司征地拆迁部业务主管，利用其负责组织拆迁公司和评估公司开展相关工作、拆迁政策执行合规性的审核、三路居居民的审核签字等的职务便利，伙同闫某、杨某1，利用各自的职务便利，通过共谋，伪造公有住宅租赁合同、信息等材料将蔡某等人纳入某2公司北京分公司的被拆迁人员确定表中，并审核通过的。第三，李硙所称被拆迁房屋系从李某1手中购买所得，已经一审判决论证不能成立。第四，李硙上诉称从未占有使用、收益、处分安置房，也未收取蔡某房款，经查，蔡某证实其按李硙要求用自己的名义和身份证号跑完房屋手续后，提出想买这套房，经协商，其支付给李硙130万元房款；李硙在接受监察委历次讯问时，均稳定供称“蔡某说她想买这套房，我本来就是为了赚钱，所以就以130万元卖给了蔡某”，其亲笔所书“我的思想认识”中称“蔡某提出想购买该房屋，我同意以120余万元向其销售（转让），购房款打入刘洋（注：系李硙之妻）账户，后由我调取使用，作生意用”，故李硙的该节理由与在案证据相悖，不能成立。第五，李硙、闫某、杨某1的供述及在案书证能证明三人一起商量6间平房的拆迁安置分配事宜，由闫某、杨某1提供蔡某、杨永海、杨某2、马某1等人的公有房租赁合同、包含蔡某等人的被拆迁人员确定表等材料给李硙，李硙则利用职权将这些虚假材料审核通过，致使6间平房安置给了不具有拆迁资格的人员，造成公共财产的损失，房屋的结构并不影响对三人贪污行为的认定，故对辩护人申请吴某出庭的要求，本院不予支持。第六，相关司法解释规定，在贪污案件中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。决策权、审核权只是其中的一项，在本案中，李硙、闫某、杨某1三人分工合作，互相配合，分别利用各自的职务便利，共同完成了侵占公共财产的行为，构成共同犯罪，符合贪污罪的构成要件。三、一审判决基于本案涉案房屋的特殊性，从有利于被告人的原则出发，按涉案房屋的成本价认定本案的犯罪金额，并无不当，且有相关证据证实。综上，李硙的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）李硙伙同他人，利用职务便利，侵占公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于李硙经办案机关电话传唤后主动到案、全部退赃等情节，可依法酌予以从轻处罚。一审法院根据李硙犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决退赔及对在案查封物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回李硙的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇一九年十二月二十七日法官助理 王 璇书 记 员 李 曼