广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终478号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）何金星，男，1985年5月15日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************358，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市电白区********。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人黎安宾，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人何金星犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月17日作出（2019）粤0902刑初339号刑事判决。原审被告人何金星不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何金星，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人何金星从2019年1月22日至1月28日，共7次贩卖毒品海洛因给吸毒人员黎观明，具体如下：1.2019年1月22日中午，吸毒人员黎观明通过移动电话联系被告人何金星，约定在东汇城与育才学校交界处交易毒品海洛因，当日何金星成功将0.5克毒品海洛因以220元（货币单位人民币，下同）的价格贩卖给黎观明。2.2019年1月23日中午，何金星在东汇城与育才学校交界处贩卖了100元价格的毒品海洛因给黎观明。3.2019年1月24日中午，何金星在新福一路旁（茂名市人民广场西门附近）贩卖1克毒品海洛因给黎观明。4.2019年1月25日下午，何金星在东汇城附近贩卖了100元价格的毒品海洛因给黎观明。5.2019年1月26日中午，何金星在新福一路附近贩卖0.5克毒品海洛因给黎观明。6.2019年1月28日下午，何金星在新福一路旁（茂名市人民广场西门附近）贩卖1克毒品海洛因给黎观明。7.2019年1月28日19时许，何金星再次与吸毒人员黎观明约定在新福一路旁（茂名市人民广场西门附近）交易毒品海洛因，何金星与黎观明当场被公安机关抓获，从黎观明身上扣押1小包用纸巾包裹着的白色块状物质，后经称量以及检验，被扣押的白色块状物质检见海洛因成分，重量1.02克；从何金星身旁扣押到1小包白色块状物质以及毒资427元，后经称量以及检验，被扣押的白色块状物质检见海洛因成分，重量0.48克。二、2018年8月至2018年12月份，何金星在茂名市茂南区*********边共贩卖7次毒品海洛因给吸毒人员赖森，每次100元。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘验检查笔录、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人何金星无视国家法律，明知是毒品仍贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，何金星贩卖毒品14次，其中一次公安机关抓获其时从其处查获毒品海洛因0.48克，情节严重，对其依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。公安机关扣押到的毒品共计1.5克及作案工具手机1部、毒资人民币427元，依法应当予以没收，交由公安机关处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人何金星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、缴获的作案工具手机1部、毒品1.5克和毒资427元，予以没收，交由公安机关依法处理。上诉人何金星否认控罪，上诉提出：其没有实施贩卖毒品行为，仅曾为吸毒人员“明仔”代购毒品二次。上诉人何金星的指定辩护人提出以下辩护意见：1.原判量刑畸重。现有证据不能证明何金星多次贩卖毒品。何金星贩卖毒品的次数仅有一次，即其被抓获时该次贩卖毒品行为，数量仅有1.02克。对何金星应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。何金星与吸毒人员黎观明的毒品交易尚未成功，犯罪情节轻微，社会危害性较小，应考虑对其从轻或者减轻处罚。2.因毒品交易尚未成功，何金星被扣押的427元不能认定为毒资，应予退还。经审理查明：一、上诉人何金星自2019年1月22日起至同年1月28日，贩卖毒品海洛因给吸毒人员黎观明共7次。具体如下：1.2019年1月22日中午，黎观明通过移动电话联系何金星，双方按约定在茂名市茂南区*****汇城与育才学校交界处进行毒品交易，何金星将0.5克毒品海洛因贩卖给黎观明，收取毒资220元。2.2019年1月23日中午，何金星在茂名市茂南区*****汇城与育才学校交界处向黎观明贩卖毒品海洛因，收取毒资100元。3.2019年1月24日中午，何金星在茂名市茂南区****旁（茂名市人民广场西门附近）向黎观明贩卖毒品海洛因1克。4.2019年1月25日下午，何金星在茂名市茂南区*****汇城附近向黎观明贩卖毒品海洛因，收取毒资100元。5.2019年1月26日中午，何金星在茂名市茂南区****附近向黎观明贩卖毒品海洛因0.5克。6.2019年1月28日下午，何金星在茂名市茂南区****旁（茂名市人民广场西门附近）贩卖向黎观明贩卖毒品海洛因1克。7.2019年1月28日19时许，何金星与黎观明在茂名市茂南区****旁（茂名市人民广场西门附近）再次进行毒品交易时，被公安机关当场抓获，并查扣黎观明携带的用纸巾包裹着的白色块状物质1小包，经称量及检验，被扣押的白色块状物质1小包检见海洛因成分，净重1.02克；查扣何金星身旁地面的白色块状物质1小包，以及其身上毒资427元，经称量及检验，被扣押的白色块状物质检见海洛因成分，净重0.48克。二、自2018年8月起至2018年12月份，何金星在茂名市茂南区*********边向吸毒人员赖森贩卖毒品海洛因共7次，每次100元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实：（一）物证、书证1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关在工作中发现本案并立案侦查。2.发案立案破案经过、抓获经过，证明：公安机关在工作中发现在茂名市茂南区人民广场西门有人进行毒品交易，经侦查于2019年1月28日抓获正在进行毒品交易的上诉人何金星及吸毒人员黎观明。何金星在逃跑过程中丢弃手机及毒品，被丢弃毒品被民警提取。3.检查笔录，证明：公安机关抓获上诉人何金星、吸毒人员黎观明后对该二人的人身进行检查，在黎观明身上查获用白色纸巾包裹着疑似毒品的白色块状物质1包、手机1部，在何金星身上查获现金人民币427元。4.扣押清单和移送清单，证明：公安机关扣押上诉人何金星的白色块状物质1包、现金427元，其中白色块状物质1包已移送茂名市公安局茂南分局禁毒大队。5.证据保全决定书、证据保全清单，证明：公安机关扣押吸毒人员黎观明的白色块状物质1包、手机1部，并予以保全。6.称量笔录、称量照片，证明：经称量，在上诉人何金星身旁地面提取的白色块状物质1小包净重为0.48克；在吸毒人员黎观明身上提取的白色块状物质1小包净重为1.02克。7.现场检测报告书，证明：经尿液检测，上诉人何金星被抓获前没有吸食毒品行为，黎观明、赖森曾吸食毒品。8.开户信息、通话清单，证明：何金星使用的号码153*****659与黎观明使用的号码183*****181在2019年1月22日至1月28日期间每日均有通话联系；何金星使用的号码153*****659与赖森使用的号码134*****651在2018年11月至12月期间有多次通话联系。9.户籍资料，证明：上诉人何金星的身份情况，及其作案时已达负完全刑事责任年龄。10.违法犯罪记录查询登记表，证明：上诉人何金星曾因吸食毒品于2010年12月3日、2015年6月19日、2017年3月14日被公安机关处以行政处罚。（二）现场勘验检查笔录现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明：公安机关抓获上诉人何金星、黎观明的现场位于茂名市茂南区********，经勘验在现场西边地面提取以纸巾包裹着的白色块状物质1包。（三）鉴定意见1、广东省茂名市********茂公（司）鉴（化）字[2019]02026号、02027号检验报告书，证明：经检验鉴定，上诉人何金星被缴获的白色块状物质1包，以及在吸毒人员黎观明身上缴获的白色块状物质1包，均检出毒品海洛因成分。（四）证人证言1.证人黎观明的证言，证明：吸毒人员黎观明自2019年1月22日起至同年1月28日向何金星购买毒品海洛因共7次。关于毒品交易的方式、时间、地点、数量的内容与本院所认定的事实一致。公安机关缴获的毒品是何金星与黎观明被抓获当日所交易的毒品。黎观明在每次毒品交易前用电话联系何金星，黎观明的联系电话是183*****181，何金星的联系电话是153*****659。经混杂照片辨认，黎观明辨认出何金星是向其贩卖毒品的人。黎观明签认了其在何金星处购买的毒品和相关称量照片，以及手机通讯录中何金星的联系电话。2.证人赖森的证言，证明：吸毒人员赖森自2018年8月起至2018年12月份向何金星购买毒品海洛因共7次，每次100元，交易地点均为茂名市茂南区*********边。赖森在毒品交易前用电话联系何金星，赖森的联系电话是134*****651，何金星的联系电话是153*****659。经混杂照片辨认，赖森辨认出何金星是向其贩卖毒品的人。3.证人林全、何金有、何国运（均系上诉人亲属）的证言，证明：电话号码153*****659是何国运在2018年开户使用，约于2018年10月份交何金星使用。（五）被告人供述和辩解上诉人何金星的供述，证明：何金星于2018年1月28日晚在茂名市人民广场附近被公安机关抓获，并扣押其身上的现金427元。六、视听资料讯问同步录音录像，证明：公安机关依法讯问上诉人何金星。本院认为，上诉人何金星多次向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。对被缴获的毒品海洛因共1.5克、作案工具手机1部、毒资人民币427元，予以没收，由公安机关依法处理。对于上诉人何金星所提上诉理由，经查：何金星多次向吸毒人员黎观明、赖森贩卖毒品的事实，其虽予否认，但有黎观明、赖森的指证及相关辨认笔录予以证实，有实缴的毒品物证、通话记录等证据予以佐证，结合本案其他证据，足以认定。何金星所提其没有贩卖毒品行为的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人何金星的指定辩护人所提辩护意见，经查：1.现有证据足以认定何金星多次向吸毒人员黎观明、赖森贩卖毒品，前文已作评价，在此不再赘述。何金星贩卖毒品的行为属情节严重，原判对此认定正确。2.何金星被抓获前已有多次贩卖毒品行为，其被抓获时相关毒品未能交付完毕，是因为公安机关及时侦破本案，不能因此评价何金星的犯罪行为造成的社会危害性较小。3.本案证据显示，何金星被抓获前曾与吸毒人员进行毒品交易，其被扣押的现金是其犯罪所得，应予没收，上缴国库。原判对此处理正确。何金星的辩护人请求改判的相关辩护意见，均理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 驰审 判 员  林景朴审 判 员  莫少芬二〇一九年十一月二十九日法官助理  周靖茵书 记 员  杨冬冬书 记 员  温景舒附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。