山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10818号上诉人（原审被告）：济南祥盛达建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏福，经理。委托诉讼代理人：杨统河，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭蕊，山东统河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市槐荫区兴福街道办事处大金庄村民委员会，住所地济南市。法定代表人：金勇，主任。委托诉讼代理人：刘继柱，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭蕊，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金腾，男，1989年8月30日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：邱朋勇，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐军，山东贤关律师事务所实习律师。原审被告：济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处，住所地济南市。负责人：张文明，主任。委托诉讼代理人：刘继柱，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭蕊，山东统河律师事务所律师。上诉人济南祥盛达建筑工程有限公司（以下简称祥盛达公司）、济南市槐荫区兴福街道办事处大金庄村民委员会（以下简称大金庄村委会）因与被上诉人金腾、原审被告济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处（以下简称兴福街道办事处）健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥盛达公司、大金庄村委会上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判;一、二审诉讼费用由金腾承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。具体理由如下：一、施工前，在烟台路与拆除区域之间已设置围挡，祥盛达公司、大金庄村委会已尽到管理者的安全警示义务，一审判决认定祥盛达公司、大金庄村委会没有尽到安全警示义务，属于事实认定错误。二、金腾对事故的发生有重大过错，一审判决认定其无过错，属于事实认定错误。涉案场地在烟台路、顺安路的丁字路口南侧，距烟台路近百米，在路口已设置围挡，该场地并非公共区域，不能随意进入，至事故发生时涉案厂房已废弃多年，厂房周围多是被拆得残垣断壁的房屋，且墙外至烟台路中间小树、杂草丛生。厂房外侧的地面西侧已阻断多年，并非通行道路。该场地为拆迁区域已是众所周知。2019年4月3日正式拆除前，在烟台路与拆除区域之间已经设立围挡，将拆迁区域与烟台路隔离开来，仅留供拆迁车辆、机械进出的通道。事故发生当天，为七级大风天气，金腾调取的派出所出警视频中，民警及其他人也多次说到：这种天气这个时间你来这里干什么?涉案场地已废弃多年且为拆迁区域，系周围村民众所周知的事实；厂房与烟台路之间已设立围挡，再次表明此处为施工区域，进入可能有危险；事故当晚又系大风天气，大风时在建筑物下有风险是生活常识；厂房与烟台路之间小树、杂草丛生，如金腾确系内急，选择去小树杂草中间远比选择去墙下更近、更隐蔽、更安全、更符合常理。在上述背景下，金腾仍然选择进入施工区域去墙下方便系以身犯险，置自身安危于不顾，因此，金腾自身对事故的发生有明显且重大过错，应对其损失承担主要责任。三、一审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，属于法律适用不当。施工前，施工场地外侧已设置围挡，祥盛达公司、大金庄村委会已尽到管理者的安全警示义务。且前面已论述金腾自身对事故的发生存在重大过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，一审法院判决祥盛达公司、大金庄村委会承担全部损失，法律适用存在不当。金腾辩称，祥盛达公司、大金庄村委会的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一、祥盛达公司、大金庄村委会施工不规范，没有尽到安全警示义务。涉案事故发生前，该院内房屋刚开始拆除。至事故发生当晚，该区域没有任何正在施工、危险等警示标志。次日，即2019年4月6日祥盛达公司、大金庄村委会才设置简易拉绳等，但仍无正规、明确的警示标志。因此，祥盛达公司、大金庄村委会明显未尽警示义务，应当承担全部赔偿责任。二、金腾没有过错。（一）该区域位于大金庄村，公众可通行，并非封闭区域。施工时附近有村民居住生活，院内有小型轿车停放，甚至停放于车库中，房屋倒塌处隔壁即传达室仍然正常使用，任何人都可以通行该公共道路。（二）即使是七级风力也不足以吹倒建筑物，否则房屋质量不合格，没有人敢居住使用甚至从旁边通行。派出所出警民警只是简单询问祥盛达公司、大金庄村委会来此处的目的，但其没有调查安全生产事故的行政职责，是否系安全生产事故应当由安全生产监督管理局或者应急管理局调查认定。（三）在本案紧急情况且无危险警示标志的情况下，金腾就近选择背风、非灌木丛处方便，符合生活经验法则，不应过多苛求。如果祥盛达公司、大金庄村委会规范施工，在房屋外设置栅栏等明确、规范的警示标志，本案事故不会发生。三、一审判决适用法律正确，应予维持。综上，自2019年4月5日事故发生至今，祥盛达公司、大金庄村委会没有垫付任何医疗费用、亦无慰问等，金腾请求法院尽快判决，驳回上诉。兴福街道办事处述称，支持祥盛达公司、大金庄村委会的意见。金腾向一审法院起诉请求：请求法院依法判决大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司赔偿金腾医疗费20万元。后变更诉讼请求为：请求法院依法判决大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司赔偿金腾医疗费208762.25元。一审法院认定事实：2019年4月5日晚22时左右，金腾下夜班后驾驶鲁XXXXXX号车辆行驶至烟台路顺安路路口时，因肚子疼，随即到烟台路顺安路路口向南至原第三建筑安装工程公司厂房北墙外方便时被该墙砸伤。金腾随即报警，有关部门出警后，金腾被“120”送往第五人民医院救治，花费医疗费2502.94元。因伤情较重后又被“120”送往山东省立医院，住院46天，花费门诊费1931.77元、住院费204327.54元，上述共计206259.31元。另查明，金腾受伤处的房屋，产权归大金庄村委会所有，其委托祥盛达公司代为管理、拆除。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方有争议的焦点问题是，双方对金腾受伤的责任问题。金腾称其因肚子疼到事故发生地去方便，该处并没有在外部设置安全警示标志，且在外部看不出内部是否正在施工；另外，金腾事发前因生理原因比较紧急的情况下才去事发位置，没有过错。大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司均认为金腾有过错，并称已在事发位置设置简易围挡，但未提交相关证据，不能证实在事发时已尽到安全警示的提示义务。祥盛达公司作为受大金庄村委会委托的施工单位，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，“施工现场安全有建筑施工单位负责”；第五十条规定“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。”其应在施工期间在需拆除的房屋周围设置安全警示标志，但未设置，没有尽到安全警示义务，故其对金腾的合理损失应承担相应的赔偿责任；大金庄村委会作为委托方，对祥盛达公司承担的赔偿责任承担相应的连带赔偿责任。金腾要求兴福街道办事处承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。一审法院认为，金腾在夜晚下班途中，因肚子疼，紧急情况下到就近隐蔽处方便，是人之常情，实属无奈之举，大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司辩称当天晚上是大风天气，金腾到危墙之下其自身有过错，因情况紧急，金腾情急之下的选择，不能过分苛责和要求，故大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司的辩称一审法院不予采纳。金腾要求大金庄村委会、兴福街道办事处、祥盛达公司赔偿医疗费206259.31元，其中87元为复印费，不属医疗费，扣除后为206172.31元，符合有关法律规定，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）款、第八十六条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、第五十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、济南祥盛达建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿金腾医疗费206172.31元。二、济南市槐荫区兴福街道办事处大金庄村民委员会对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回金腾对济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由济南祥盛达建筑工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。祥盛达公司、大金庄村委会提交证据如下：证据1、照片五张，照片拍摄于2019年4月3日。为证明照片中明确显示在烟台路与拆迁区域之间正在设置围挡，地上也有许多待设置的围挡，该证据足以证明祥盛达公司、大金庄村委会已在拆迁区域外侧设置围挡，尽到合理的警示和注意义务。金腾无视围挡，依然前往事发地，其自身存在过错；证据2、光盘一张，内含涉案区域事发前的现场视频五宗，前述照片五张。拟证明涉案区域内部是断壁残垣，证明该区域早已废弃多年，其本身即存在危险性，金腾作为附近的居民，应知晓该情况；证据3、（2016）辽08民终1671号民事判决书一份。拟证明本案案情在司法实践中一般认定受害人个人存在过错，应承担相应的法律责任；证据4、魏磊证人证言，拟证明拆迁区域外侧围挡设置情况。证据5、手机视频三份，视频1录制时间2019年12月3日晚8点左右，拟证明烟台路与顺安路的灯光情况，烟台路、顺安路均有路灯，足以看清烟台路与事发地之间所设置的围挡。金腾的证人也证明事发前有路灯的情况；视频2事故发生现场处，该区域没有灯光，一片漆黑，金腾作为成年人应尽到注意义务；视频3证明前期交的相片的位置就在顺安路和烟台路交接处，事发地视野内的楼房、电线杆、高速路等标志性建筑和祥盛达公司、大金庄村委会提交的照片相印证，再次证明中祥盛达公司、大金庄村委会所提交照片设置围挡即为事发前厂房外侧与烟台路之间，祥盛达公司、大金庄村委会已设置围挡，金腾在有围挡提示的情况下，应预知进入存在风险。经质证，金腾认为，祥盛达公司、大金庄村委会举证超过举证期限。对证据1真实性不予认可，该证据没有拍摄的时间，也不能证明拍摄的方位，不能证明照片中的地方为事故发生地，也不能证明照片中是设置还是拆除围挡，而且围挡上也没有任何的标识，不能证明祥盛达公司、大金庄村委会的主张。另外，照片中显示该区域中停放车辆众多，并不是祥盛达公司、大金庄村委会所主张的废弃区域；对证据2真实性不予认可，视频的拍摄制作人不明，没有拍摄时间，也不是事发地点，而且视频中显示该区域内有厂房、办公室（第二段视频2分52秒处），有私家车辆、有菜地，明显不是废弃地，也不能证明该区域有危险；证据3真实性需要核实，而且该案件与本案具体案情并不一致，该判决书也不是最高人民法院公布的指导性案例或者是参考性案例，不具有普遍适用性，不能证明祥盛达公司、大金庄村委会的主张；对证据4有异议,证人系祥盛达公司的员工，并且与其法定代表人魏福系亲兄弟关系，具有利害关系，证明力应当减弱。证人手机中的照片并没有显示所谓的围挡设置完成之后的形态，证人也陈述没有设置危险警示的标志，而且照片中的区域有车辆停放，显然该区域是可以正常通行的公共道路，并不是封闭区域。祥盛达公司成立时间是2019年4月3日，证人陈述自2016年开始为祥盛达公司开始工作，其证言自相矛盾与事实不符，不应采信。证人对本案事故的具体情形并不了解，也没有参与施工，更不清楚事故发生地点的具体情形，其证言与本案没有关联性，也不能证明祥盛达公司、大金庄村委会的主张；对证据5有异议。首先，上次法庭调查时，法庭指示的举证期限的截止日期为2019年11月25日，祥盛达公司、大金庄村委会当庭提交新证据，举证超过举证期限，按照民诉解释的规定，应予罚款。其次，三份视频拍摄时间均为2019年12月3日距离2019年4月5日事发当晚，已经8个月，不能证明事故发生时的现场情况，该围挡与当时的事实情况明显不符，也不能证明是谁设置的。而且该视频也显示即使在烟台路、顺安路路口，往南看也不能看清涉案厂房拆除的位置，光线条件更不足以使内急的人看清涉案厂房墙内正在施工拆除。第三，视频中的围挡颜色、高度、长度均与祥盛达公司、大金庄村委会在上次法庭调查时提交的照片中的围挡颜色、高度、长度不同，祥盛达公司、大金庄村委会提交的照片和视频自相矛盾，显然系有疑点的视听资料，不应予以采信。本院经审查认为，祥盛达公司、大金庄村委会提交的上述证据不足以证明事发当时有无设置围挡及祥盛达公司、大金庄村委会当时是否尽到合理的警示和注意义务，对上述证据本院不予采纳。金腾提交证据如下：金述冲证人证言。第一，证人作为2019年4月6日事故发生后亲历现场的人员，其所见所闻均系客观事实，依法应当采信。第二，证人证言可以证明现场大约有二十辆车辆停放，该路口行人和车辆也可以正常通行，绝对不属于废弃区域。第三，证人可以证明被拆除的涉案厂房至今仍没有任何警戒标志或者封闭围挡，祥盛达公司、大金庄村委会的施工极不严谨，不规范。经质证，祥盛达公司、大金庄村委会认为，有异议，因为证人和金腾有亲属关系。并且已经进入了二审，故其证言对金腾有利的部分，不具有客观性。证人证言具有主观性，没有相应客观证据相印证，且其与祥盛达公司、大金庄村委会提供的照片等客观证据相矛盾的地方，应以客观证据为准。证人称此前未注意到围挡，那么4月3日拍摄的照片中显示的应为在设置围挡，而非金腾主张的拆除围挡。祥盛达公司、大金庄村委会在第一次法庭调查时所申请的出庭证人证言，与照片等客观证据能够相印证，应予采信。证人也证明了祥盛达公司、大金庄村委会提供的照片是现场照片，与祥盛达公司、大金庄村委会证人证言相印证。经质证，兴福街道办事处认为，同祥盛达公司、大金庄村委会意见。本院经审查认为，金腾提供的上述证据，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，祥盛达公司、大金庄村委会主张在施工前及涉案事故发生前已经在涉案事发地点设置围挡，但未提供充分有效证据证明上述事实主张，亦不能证明涉案事发地点设置安全警示标志，应承担举证不能的法律后果。祥盛达公司作为涉案建筑物施工单位、大金庄村委会作为委托方，应当承担侵权责任。一审法院认定祥盛达公司、大金庄村委会没有尽到安全警示义务，并判令祥盛达公司、大金庄村委会承担赔偿责任，并无不当。关于金腾对涉案事故的发生是否存在过错及应否减轻侵权人责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，综合考虑当事人举证情况、事故成因、事发时间、地点及事发现场环境等因素，本院认定金腾存在疏于观察事发现场环境安全及未尽到合理安全注意义务之过失，应适当减轻侵权人的责任，本院酌情确定由祥盛达公司、大金庄村委会承担80%的赔偿责任。综上所述，祥盛达公司、大金庄村委会的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2880号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2880号民事判决第一项为：济南祥盛达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿金腾医疗费164937.85元。二审案件受理费4300元，由上诉人济南祥盛达建筑工程有限公司、济南市槐荫区兴福街道办事处大金庄村民委员会负担3440元，由金腾负担860元。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇一九年十二月十六日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰