北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10919号上诉人（原审被告）:辽宁南通三建建筑装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山西路89号甲（中海广场A2座16层1单元）。法定代表人：陶立强，总经理。委托诉讼代理人：田福东，辽宁大领律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京金釜和丰殿餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号B座6（5）层B602G。法定代表人：唐晓静，经理。委托诉讼代理人：刘峰，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋梦琪，北京嘉润律师事务所实习律师上诉人辽宁南通三建建筑装饰有限公司（以下简称辽宁南通三建公司）因与被上诉人北京金釜和丰殿餐饮管理有限公司（以下简称金釜和丰殿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初44411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁南通三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，驳回金釜和丰殿公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.金釜和丰殿公司违反合同约定，非法解除合同在先，属于违约方，我方按约定第一阶段施工完毕，金釜和丰殿公司应当承担先期支付工程款不予退还的不利后果。2.根据双方合同，金釜和丰殿公司按照时间节点支付工程款，并非按照工作量支付。一审法院应当按照合同约定方式进行裁判，不应通过鉴定工程量来确定合同解除后的合同价款的给付。3.一审法院委托鉴定机构得出的完成工程量价值47857.35元，鉴定条件不具备，与事实不符，不应予以认定。金釜和丰殿公司辩称，不同意辽宁南通三建公司的上诉请求，同意一审判决。金釜和丰殿公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订《建筑装饰工程施工合同》于2017年5月25日解除；2.辽宁南通三建公司返还我公司已支付工程款238388元；3.辽宁南通三建公司承担证据保全公证费4500元。辽宁南通三建公司在一审法院反诉请求：金釜和丰殿公司赔偿我公司损失209492元。一审法院认定事实：2017年4月27日，金釜和丰殿公司与辽宁南通三建公司签订建筑装饰工程施工合同,工程名称华为M03日式餐厅，工程地点北京市海淀区北清路156号中关村环保科技示范园内，承包范围华为M03日式餐厅室内装修，承包方式包工包料，工期70天（2017年5月2日至2017年7月12日），工程质量合格工程、精品工程，合同价款1725044.86元（报价单确定部分），首期款（合同总价款30%）517513.45元合同签订进入现场支付，二期款（合同总价款30%）517513.45元进场后25日内支付，三期款（合同总价款30%）517513.45元进现场后50日内支付，四期款（合同总价款5%）86252.24元竣工后七日内支付，质量保证金（合同总价款5%）86252.24元竣工后12个月后支付。金釜和丰殿公司代理人唐晓静，辽宁南通三建公司代理人武某，二人签字确认了华为M03日式餐厅报价概算（确定部分），确定部分为1725044.86元，其中包括拆除原吊顶。合同签订后，金釜和丰殿公司向辽宁南通三建公司支付工程款310508.3元，辽宁南通三建公司进场施工。2017年5月24日，双方签字确认华为M03日式餐厅报价单，工程总计1701824.50元，双方签订设计变更，增加金额为50000元，金釜和丰殿公司认为辽宁南通三建公司谎报工程量要求削减工程款，为此双方产生分歧协商未果，辽宁南通三建公司停工并于2017年5月26日撤场。2017年6月13日，金釜和丰殿公司申请北京市海诚公证处对遗留现场进行了公证，金釜和丰殿公司支付公证费4500元。后金釜和丰殿公司找第三方继续装修完毕，现餐厅已交付使用。诉讼中，经金釜和丰殿公司申请、辽宁南通三建公司同意，法院委托立信中德勤（北京）工程咨询有限公司对辽宁南通三建公司承包并施工的华为M03日式餐厅装修已完施工量进行造价鉴定，双方同意依据施工合同、报价单及公证书进行鉴定，辽宁南通三建公司未到鉴定现场，鉴定意见为47857.35元，金釜和丰殿公司支付鉴定费3500元，金釜和丰殿公司对鉴定意见予以认可，辽宁南通三建公司对鉴定意见不予认可；辽宁南通三建公司未按限定期限交纳反诉费。庭审中，金釜和丰殿公司提交如下证据：证据1.其员工张某与陶立强的两个电话录音，2017年5月25日8时41分通话，张：是这样，和您核实个事，武某在工程中虚报了一部分工程项目，我们跟他谈的时候，他就带着人昨天停工了。陶：嗯，嗯，嗯。张：大家好好合作，这项目发生了就是发生了。没发生就是没发生，咱们没必要去制造麻烦，但是我们跟武某沟通的不是很愉快，所以查到您的电话，我们想跟公司把问题解决了，别弄太麻烦了，您明白我的意思吗？陶：好的，我沟通一下好吧。张：好好好，我们想的是我们餐厅如期完工好如期开业，对吧？陶：嗯嗯，好好，我沟通一下。2017年5月25日8时47分通话，陶：刚才我跟武某已经打电话了，已经复工了今天，开工了，条件他跟一个姓李的已经商量完了。张：刚才我和李总沟通过的时候还比较早呢，才八点多，他们还没有复工。陶：开工了，已经开工了。张：那麻烦您，这边有什么问题再沟通。陶：好嘞。辽宁南通三建公司对上述两个电话录音的质证意见是因陶总没有参加该项目，他不了解情况，只是应付。证据2.其员工张某与武某的电话录音，2017年5月26日11时17分通话，张：您是武某武总吗？武：对。张：我姓张，昨天晚上咱们在华为那边谈过那个装修合同的事。武：哦哦哦，你好你好。张：我听唐总说您家里有事临时回去了是吧？武：我正往飞机场赶呢，三天五天的我再回来。我这有带班的，我这带班的把你们的东西该怎么办咱们办，我一分钱也不耽误你们的事。张：行嘞，昨天咱们商量好了，您这不弄了，咱们把后面的事处理好了不就完啦，您把您干了什么报过来。武：对对。张：您那边指派的人叫什么，联系方式给我们，我们跟他抓紧联系一下啊。武：行行行，我安排，我跟他说，他就做，给你们写，他发给我我再发给唐总。张：那也行，需要我们跟他联系一下吗，他姓什么叫什么啊？武：他姓李。张：我们怎么称呼他啊？武：一会我把电话发给唐总。张：那一会您发给唐总，是发给微信什么的，刚才唐总给您发微信您也没回。武：啊啊啊，我没注意。张：是，您忙您的时，咱们把这边处理完了之后，因为我们这边时间也耽误不起，您这边不弄了下面我们该怎么着怎么着，别耽误时间太长了，就这意思。武：好好好，好好好。辽宁南通三建公司对上述电话录音的质证意见是真实性认可，关联性不认可，该录音无法证明双方已经达成合同解除及善后合意，录音内容没有合同解除的意思表示，且通话双方也代表不了合同双方。证据3.2017年6月28日物业公司出具证明，证明2017年5月12日，其在巡查中发现，施工单位辽宁南通三建公司在物业原有吊顶基础上加装施工，出于安全方面考虑，我公司派员与施工单位辽宁南通三建公司项目负责人武某进行了沟通，武某称原有吊顶无需拆除，施工单位会根据需要对原有吊顶局部进行加固，安全没有问题。此后，我公司将上述情况向金釜和丰殿公司进行了通报，辽宁南通三建公司于2017年4月28日开始进场施工，2017年5月24日施工停止，2017年5月26日施工人员全部撤出后，我单位派员对现场进行守护，禁止人员出入现场，至2017年6月13日晚7时，我单位的守护人员撤离。辽宁南通三建公司对上述证明的质证意见是属于事后补充，不能证明当时的实际情况，与本案无关，不认可证明目的。辽宁南通三建公司提交如下证据：华为M03日式餐厅报价单，上有手写修改部分，各项工程款均进行了削减，工程总计1701824.50元修改为312826元，该报价单没有任何签名或盖章，辽宁南通三建公司以此证明金釜和丰殿公司通知我们核减工程款。金釜和丰殿公司对此的质证意见是真实性不认可，手写修改部分不是我方写的，当时因为施工质量问题，我方要求对方按照施工合同施工，当时是协商过合同问题。金釜和丰殿公司主张辽宁南通三建公司完成5万余元的工程量，现场遗留材料1万余元，合计约7万元，辽宁南通三建公司主张完成30%工程量，对现场遗留材料称不清楚，双方对上述各自主张均未提交有效证据予以证明。一审法院认为，双方签订的建筑装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应恪守合同约定。一方面，金釜和丰殿公司单方要求削减工程款，另一方面，辽宁南通三建公司在金釜和丰殿公司未拖欠工程款的情况下，停工并撤场，同时，辽宁南通三建公司还存在未按合同施工问题（未拆除原吊顶），双方对合同不能继续履行均存在过错，现餐厅已由第三方装修完毕并已交付使用，合同已无法继续履行，故对金釜和丰殿公司要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持，但其主张2017年5月25日解除，仅凭双方通话记录，无法确定双方对合同解除达成合意，故其该主张法院不予支持。关于金釜和丰殿公司要求返还工程款的诉讼请求，金釜和丰殿公司自认完成5万余元工程量，根据鉴定意见为47857.35元，与其自认情况基本相符，法院予以认定，辽宁南通三建公司主张完成30%工程量，因未提交有效证据，法院不予采信，剩余材料款金釜和丰殿公司自认1万余元，辽宁南通三建公司称不清楚，法院以金釜和丰殿公司为准，完成工程款及剩余材料款合计约7万元，从已付工程款310508元中予以扣除，应返还剩余工程款约为240508元，现金釜和丰殿公司只主张238388元，法院对此不持异议。关于金釜和丰殿公司要求承担公证费4500元的诉讼请求，考虑公证有利于双方解决纠纷，且双方均存在过错，故双方应各承担一半2250元。关于辽宁南通三建公司反诉金釜和丰殿公司赔偿损失，因其未按限定期限交纳反诉费，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、辽宁南通三建建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内返还北京金釜和丰殿餐饮管理有限公司工程款二十三万八千三百八十八元；三、辽宁南通三建建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内支付北京金釜和丰殿餐饮管理有限公司公证费二千二百五十元；四、驳回辽宁南通三建建筑装饰有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：1.双方均认可辽宁南通三建公司有装修资质。2.双方均同意解除《建筑装饰工程施工合同》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。双方当事人均同意解除《建筑装饰工程施工合同》，且辽宁宁南通三建公司撤场，金釜和丰殿公司通过第三方将涉案工程装修完毕，本案双方合同已无继续履行之可能。《建筑装饰工程施工合同》应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1.因双方对工程量和应支付工程款存在争议，辽宁南通三建公司主张完成了30%的工程量，但未能证明其主张，应承担相应的不利后果。考虑到金釜和丰殿公司自认完成工程量为5万余元，该数额与一审法院依法委托鉴定机构的鉴定意见47857.35元基本吻合，应确认辽宁南通三建公司完成的工程量为5万元。2.合同虽然约定了工程款分期支付，但此系双方对工程款支付时点的约定，而非对该时点工程量及对应工程款的确认。辽宁南通三建公司上诉主张应按照时间节点确定金釜和丰殿公司应支付的工程款，无事实和法律依据，应不予采信。3.剩余材料款金釜和丰殿公司自认1万余元，辽宁南通三建公司称不清楚。结合现有证据，一审法院以金釜和丰殿公司的自认为准，不违反法律的规定。4.金釜和丰殿公司自认已完成工程款及剩余材料款合计约7万元，从已付工程款310508元中予以扣除，应返还剩余工程款约为240508元，现金釜和丰殿公司只主张238388元，法院对此不持异议。关于公证费。鉴于双方合同未履行完毕，合理固定证据有利于双方解决纠纷。一审法院依据公平原则予以分担，合理恰当，本院不再变更。综上所述，辽宁南通三建建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4910元，由辽宁南通三建建筑装饰有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  王爱红审 判 员  辛 荣二〇一九年十二月二十五日法官助理  王志栋书 记 员  刘芳芳