浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7594号 上诉人(原审被告）：张帆，男，1990年6月30日出生，汉族,住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：周步海,安徽步海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：易商新程（杭州）有限公司，住所地:浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟,执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：杨玲，女，1973年5月1日出生，汉族,住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人张帆因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商新程公司）、杨玲追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张帆上诉请求：1.撤销一审判决，改判张帆仅在杨玲提供的抵押物变现后的不足清偿部分向易商新程公司承担50%的连带担保责任；2.张帆在本案中承担的保证责任应在张帆向易商新程公司提供的40万元保证金中予以扣除；3.一、二审诉讼费均由杨玲承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、易商新程公司与杨玲签订的《汽车按揭消费服务合同》约定杨玲因购买汽车向中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称工行延中支行）申请汽车按揭贷款，同时由易商新程公司作为贷款保证人。杨玲用自己购买的汽车(东风标致DC7164TLDA，车架号LDCT81148E2226968)向债权人工行延中支行进行抵押，并办理了抵押登记手续。在债务人杨玲还款不能的情况下，易商新程公司向工行延中支行履行了担保责任，偿还了杨玲的债务。根据《物权法》第176条、《担保法》第28条及《物权法》第194条第2款的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形时，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，杨玲用自己的汽车对其债务办理了抵押登记，在其债权人未对杨玲的抵押物优先受偿的情况下，易商新程公司直接清偿了杨玲的全部债务。易商新程公司的清偿行为未事先取得张帆的同意，放弃了债务人的物保，减轻了债务人的责任，加重了张帆的保证责任，减损了张帆的财产权益，故应在杨玲的抵押物现存价值范围内免除张帆的保证责任。二、根据张帆与易商新程公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》第一条第六款第五项、第二条第二款、第二条第五款及第四条第一款中约定，发生张帆应向易商新程公司承担担保责任的情形时，易商新程公司应在张帆向其提供的40万元保证金中予以扣除，在其保证金不能完全清偿的情况下，张帆再用其他财产进行清偿。一审判决张帆对杨玲的债务在50%的范围内承担连带责任，但未提及张帆承担的保证责任应在保证金中予以扣除，属认定事实不清。 易商新程公司答辩称，一、易商新程公司担保的债权只有人保，并无张帆所说的物保。杨玲所购车辆仅为贷款银行提供物保，并未为易商新程公司提供物的反担保。二、张帆所提供的风险责任保证金是在途风险保证金，后续还有很多银行存量在保业务，且合同约定在最后一个贷款客户还清银行贷款时予以退还，因此作为易商新程公司的一项合同约定权利，司法裁判机构应充分尊重当事人意思自治。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张帆的上诉请求。 杨玲未参加二审诉讼活动。 易商新程公司向一审法院起诉请求：1.杨玲偿还易商新程公司代偿款66874.07元，并支付违约金7133.23元（以代偿款为基数，自代偿之日起按月利率2%暂计算至2019年4月2日，实际计算至代偿款付清之日止），支付易商新程公司为实现债权支出的律师代理费5350元；2.张帆对前述债务在50%范围内承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由杨玲、张帆承担。 一审法院审理查明：2017年8月25日，易商新程公司与杨玲签订《汽车按揭消费服务合同》一份，约定杨玲因购买汽车向工行延中支行申请汽车按揭贷款，同时申请易商新程公司作为贷款保证人（或共同还款人），杨玲逾期归还银行贷款，导致易商新程公司为其垫款，杨玲除归还垫款外，从代偿之日起，杨玲应按代偿款每月5%的利率向易商新程公司支付违约金；易商新程公司追偿发生的费用（包括但不限于律师代理费和差旅费等）由杨玲承担。2017年9月4日，杨玲与工行延中支行签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》一份，约定杨玲向工行延中支行透支87000元用于支付购车款73000元及应向易商新程公司支付的金融服务费14000元；本合同项下透支分期还款期数为36期，一个月为一期；本合同项下杨玲向工行延中支行支付手续费7851.75元。2017年8月31日，易商新程公司向工行延中支行出具《担保承诺书》一份，自愿为杨玲的上述债务承担无条件、不可撤销的共同连带保证责任。2017年4月26日，易商新程公司与张帆签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》一份，约定易商新程公司指定张帆为安徽宿州、淮北的汽车消费贷款业务信息提供商；张帆提供的业务信息，在易商新程公司与客户建立垫资、担保等合同关系后，如导致易商新程公司产生垫付或代偿损失的，张帆应承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为易商新程公司实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费等）的50%。张帆曾就杨玲的前述车贷业务向易商新程公司出具《用款申请单》，申请金额为87000元。上述合同签订后，杨玲从工行延中支行处透支了87000元，但未按约归还银行透支款。2018年11月14日，工行延中支行向易商新程公司出具《偿债证明》一份，确认易商新程公司于2018年10月24日为杨玲代偿了66874.07元。易商新程公司为实现债权委托律师诉讼，支出律师代理费5350元。 一审法院另查明：本案涉合同签订时，易商新程公司名称为易商新程（杭州）互联网金融有限公司，后于2017年8月2日经工商登记变更名称为易商新程（杭州）有限公司。 一审法院认为，关于易商新程公司与杨玲之间的关系，张帆提出，易商新程公司提交的证据中，担保承诺书系易商新程公司单方出具，没有杨玲的签字，认为易商新程公司与杨玲之间的关系不成立。一审法院审查认为，易商新程公司与杨玲签订的《汽车按揭消费服务合同》约定杨玲申请易商新程公司作为其汽车按揭贷款保证人（或共同还款人），杨玲逾期归还银行贷款导致易商新程公司为其垫款的，杨玲除归还垫款外还应支付违约金，易商新程公司出具的《担保承诺书》明确易商新程公司为杨玲的上述债务承担无条件、不可撤销的共同连带保证责任，工行延中支行出具的《代偿证明》则明确了易商新程公司已进行了代偿，由此可知，易商新程公司与杨玲以及工行延中支行之间的借款及担保法律关系清楚，合法有效，张帆的相应抗辩理由不成立，不予采信。依照担保法的相关规定，保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿。张帆提出抗辩称，易商新程公司没有提交银行的结清证明，不足以证明案涉代偿款已实际交付。一审法院审查认为，结合易商新程公司提交的银行流水以及代偿证明，足以证明案涉代偿款已实际支付，对相应抗辩理由不予采信。因易商新程公司为杨玲积欠工行延中支行的款项代为付款即表示易商新程公司履行了保证责任，故易商新程公司要求杨玲归还代偿款66874.07元，符合法律规定，一审法院予以支持。杨玲未能按约归还工行延中支行借款导致易商新程公司垫款，构成违约，易商新程公司有权主张违约金，易商新程公司以杨玲应归还的代偿款为基数，按照月利率2%要求杨玲支付自代偿之日起至实际付清代偿款之日止的违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于律师代理费，《汽车按揭消费服务合同》中约定易商新程公司追偿时所支出的律师代理费由杨玲承担，故易商新程公司要求杨玲支付律师代理费5350元的诉讼请求，一审法院予以支持。张帆提出，易商新程公司未提交具体交款凭证不能证明律师代理费实际发生。一审法院审查认为，易商新程公司提交的律师委托代理合同和发票，在没有其他反驳证据的情况下，足以证明律师代理费已实际发生，故对张帆的相应抗辩理由不予采信。易商新程公司主张张帆应对杨玲的上述债务的50%承担连带责任，张帆提出抗辩称其承担责任的前提是易商新程公司与张帆提供的客户成立担保合同关系，因易商新程公司与杨玲之间的关系未有效成立，故张帆不需承担责任。一审法院审查认为，易商新程公司与杨玲之间的关系合法有效，故对张帆的相应抗辩理由不予采信。易商新程公司与张帆签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》，根据约定，张帆应对杨玲的上述债务的50%承担连带责任。现本案中，易商新程公司诉请主张张帆对杨玲的上述债务的50%承担连带责任。一审法院经审查认为易商新程公司的主张具有事实和法律依据，故予以支持。杨玲经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨玲于判决生效之日起十日内归还易商新程（杭州）有限公司代偿款66874.07元，并支付违约金7133.23元（暂计算至2019年4月2日，2019年4月3日起至代偿款付清之日止的违约金，以未归还的代偿款为基数，按照月利率2%的标准另计支付）；二、杨玲于判决生效之日起十日内支付易商新程（杭州）有限公司律师代理费5350元；三、张帆对杨玲的上述债务在50%的范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取892元，由杨玲、张帆负担。 各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院除认定一审所查明的事实外，另查明，易商新程公司认可杨玲已按照《汽车按揭消费服务合同》第八条第1款的约定，向其交纳金融服务费14000元。 本院认为：易商新程公司根据其与杨玲签订的《汽车按揭消费服务合同》，为杨玲向工行延中支行代偿66874.07元的事实清楚，杨玲应当予以返还。易商新程公司认可杨玲已向其支付金融服务费14000元，但易商新程公司并非融资担保公司，故其向被担保人收取金融/担保服务费的依据不足，应当予以扣减。《汽车按揭消费服务合同》第十四条约定杨玲应自代偿之日起，按代偿款每月5%的利率向易商新程公司支付违约金，易商新程公司在本案中虽已将其主张的违约金计算标准调整为年利率24%，但仍偏高，故本院酌情下调至年利率12%。据此，杨玲应向易商新程公司返还代偿款52874.07元，并支付该款自2018年10月24日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金。张帆与易商新程公司签订的《合作协议》明确约定导致易商新程公司产生代偿损失的，张帆对包括律师代理费在内的易商新程公司的实际经济损失承担50%的连带赔偿责任，故张帆应对本案中杨玲所应承担的付款义务的50%承担连带责任。张帆要求在杨玲向工行延中支行提供抵押物的现存价值范围内免除保证责任缺乏依据，本院不予采信。根据《合作协议》，是否选择从保证金中扣收张帆在本案中所需承担的债务是易商新程公司的权利，故在易商新程公司不同意将张帆在本案中所应承担的债务从保证金中扣收的情况下，本院对张帆的这一主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4328号民事判决第二项，即杨玲于本判决生效之日起十日内支付易商新程（杭州）有限公司律师代理费5350元； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4328号民事判决第一、三项； 三、杨玲于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款52874.07元，并支付该款自2018年10月24日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金； 四、张帆对杨玲的上述第一、三项债务在50%的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向杨玲进行追偿； 五、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 若杨玲、张帆未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取892元，由杨玲负担686元，张帆对其中的343元共同负担，由易商新程（杭州）有限公司负担206元，各方向一审法院结算。二审案件受理费792元，由张帆负担610元，由易商新程（杭州）有限公司负担182元。张帆已向本院预交792元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；易商新程（杭州）有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇一九年十二月九日 书记员 郑纤予