浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8323号 上诉人（原审原告）：杭州品瑞电子商务有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区九盛路9号A14幢1楼111室。统一社会信用代码：91330104MA2B2M4G86。 法定代表人：陈立新，经理。 委托诉讼代理人：黄云鹿，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋佳峻，男，1983年10月30日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 上诉人杭州品瑞电子商务有限公司（以下简称品瑞公司）因与被上诉人宋佳峻劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，品瑞公司于2018年5月9日成立，股东为浙江圣品汇信息科技有限公司（以下简称圣品汇公司）、陈渭燕。陈渭燕是圣品汇公司的法定代表人。 2018年3月28日，宋佳峻与圣品汇公司签订劳动合同，约定：期限为2018年3月28日至2021年3月27日，试用期3个月，宋佳峻从事电商运营相关工作，月工资2600元或根据《圣云通薪酬管理机制》，等等。宋佳峻入职前的工作聘用函载明转正后月工资按12000元计算。2018年11月1日，圣品汇公司任命宋佳峻为品瑞产品经理。2018年11月2日，宋佳峻与品瑞公司签订劳动合同，约定：期限为2018年11月1日至2021年10月31日，宋佳峻从事产品经理工作，月工资3055元或根据《薪酬管理机制》，等等。 圣品汇公司的电商部KPI考核及提成制度规定，该制度适用于圣品汇公司电商部转正运营专员及经理，2018年7月1日起实施；月工资由固定薪资、绩效工资、提成3部分构成，底薪中20%作为参加KPI考核的浮动工资，剩余80%作为固定薪资；提成由企业收取项目佣金比例作为发放基数，个人完成项目销售计划比例作为系数；等等。 宋佳峻工作期间，其月工资部分由圣品汇公司、品瑞公司转账支付，部分由陈渭燕转账支付。品瑞公司支付部分的工资按6000元/月计算。宋佳峻在钉钉系统中确认其2018年11月的工资金额（实发）为5500元，2018年12月的工资金额（实发）为5701.34元，2019年1月的工资金额（实发）为5339.79元。宋佳峻2018年11月的工资，由品瑞公司支付5715.89元，由陈渭燕支付5238.10元、2148.38元（提成）。2018年12月的工资，由品瑞公司支付5701.34元。品瑞公司尚未支付其余工资。 2018年11月-12月，宋佳峻在运营客户宁波爱天然日用品有限公司的项目中，未经客户同意弃置货物，货物金额宋佳峻陈述为约1900元；未经客户同意从客户账户中扣取款项用于推广，款项金额宋佳峻陈述为约1730美元。宁波爱天然日用品有限公司于2019年2月18日至原审法院起诉圣品汇公司，与宋佳峻上述行为有关的诉讼请求为：判令圣品汇公司赔偿丢失货物损失款20062.70元及运费损失3618.30元、广告超额费9009元、佣金损失203元、3个月运营费损失21999元，合计54892元。该案尚在审理中。 圣品汇公司的员工手册中的员工奖惩管理制度第5.1.1条d款规定，因个人主观原因导致本人职责范围内的严重失误，或造成公司经济、声誉、影响客户等其他方面的严重损失[严重经济损失指造成金额在5000元（含）以上]属甲类过失。第5.2.3条规定，员工犯丙类过失累计3次或犯乙类过失累计2次或犯甲类过失1次，公司将立即与该员工解除劳动合同。圣品汇公司的员工手册自2019年1月1日起生效，宋佳峻于2019年1月2日签字承诺自愿遵守和执行上述员工手册。 2019年2月22日，品瑞公司以圣品汇公司名义通知宋佳峻解除劳动合同，解除劳动合同通知书内容为：宋佳峻与圣品汇公司于2018年4月8日签订劳动合同成为圣品汇公司的合法员工，鉴于宋佳峻在运营项目过程中多次未经客户同意擅自做主造成客户损失，并导致客户与圣品汇公司终止合作造成圣品汇公司损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）款，圣品汇公司决定于2019年1月24日与宋佳峻解除劳动合同。解除劳动合同通知书的落款日期为2019年1月24日。2019年2月，宋佳峻出勤7天，请假2天，春节放假11天。 宋佳峻以品瑞公司为被申请人申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、2018年11月提成（长相知项目）1603元，2018年12月工资剩余未发的5256.66元，以及12月提成（恒资项目）923.25元，合计7782.91元；二、2019年1月的工资（扣除社保和公积金）10957元以及1月提成（恒资项目）1715元，合计12672元；三、2019年2月的工资以及仲裁这段时间的工资14000元；四、2018年10月-11月宋佳峻之前负责的执行工程提成（万鸣、尚诚）5000元；五、品瑞公司单方面解除劳动合同，申请索赔2个月工资29200元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月4日作出仲裁裁决如下：一、品瑞公司支付宋佳峻工资剩余部分共计13609元；二、品瑞公司支付宋佳峻赔偿金16000元；以上款项合计29609元，品瑞公司于该裁决生效之日起五日内付清。该裁决为非终局裁决。品瑞公司不服该裁决，于2019年6月5日起诉至原审法院，请求：一、判决品瑞公司向宋佳峻支付工资的剩余部分为8103.54元。二、判决品瑞公司无需向宋佳峻支付赔偿金16000元。本案审理中宋佳峻表示不认可仲裁裁决。 原审法院认为，宋佳峻与圣品汇公司签订了期限为2018年3月28日至2021年3月27日的劳动合同，2018年11月1日圣品汇公司任命宋佳峻为品瑞产品经理后，宋佳峻又与品瑞公司签订了期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同；宋佳峻据此主张此后其与品瑞公司之间建立劳动合同关系，原审法院予以支持。宋佳峻要求品瑞公司支付2018年11月提成（长相知项目），金额从仲裁请求的1603元减少至534.90元，对此品瑞公司没有异议，宋佳峻的该部分请求原审法院予以支持。宋佳峻要求支付的其他提成，依据不足，该院不予支持。宋佳峻要求品瑞公司支付2018年12月工资剩余未发的5256.66元、2019年1月的工资10957元。品瑞公司主张宋佳峻2018年12月工资为5701.34元，已支付，2019年1月工资为5339.79元，未支付。原审法院认为，宋佳峻入职圣品汇公司前的工作聘用函载明月工资为12000元；宋佳峻以往的工资由圣品汇公司、品瑞公司支付一部分，由陈渭燕支付一部分，而陈渭燕是圣品汇公司的法定代表人、品瑞公司的股东，陈渭燕支付工资应认定系代圣品汇公司、品瑞公司支付；因此品瑞公司仅按6000元/月的标准计算宋佳峻的工资与事实不符，宋佳峻主张其月工资分为2部分发放原审法院予以认定。参照宋佳峻2018年11月2部分工资的金额，原审法院认定2018年12月工资未支付部分金额为5224.77元，2019年1月工资为10233.23元。宋佳峻要求品瑞公司支付2019年2月的工资以及仲裁期间的工资14000元。原审法院认为，宋佳峻未要求继续履行劳动合同而是要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此2019年2月的工资应计算至通知解除劳动合同的2月22日，宋佳峻要求支付此后的工资没有法律依据。2019年2月的工资，根据宋佳峻的出勤情况，该院确定为6015.13元。宋佳峻要求品瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金29200元。原审法院认为，品瑞公司通知宋佳峻解除劳动合同时只引用了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、第（三）款的规定，未载明用人单位规章制度的依据，根据品瑞公司本案中的起诉状及举证可知，品瑞公司所主张的用人单位规章制度是圣品汇公司员工手册中的员工奖惩管理制度第5.1.1条d款、第5.2.3条的规定。但是，上述员工手册于2019年1月1日起生效，而品瑞公司主张的宋佳峻违反规章制度的行为发生在2018年11月-12月；并且上述员工手册并未经民主程序制订，员工奖惩管理制度第5.1.1条d款、第5.2.3条的内容，未区分劳动者的主观故意及过失程度，并不合理；因此，品瑞公司不能根据上述员工手册的内容解除与宋佳峻的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。宋佳峻未经客户同意弃置货物、从客户账户中扣取款项用于推广的行为，并不构成营私舞弊，亦尚不足以认定构成严重失职，品瑞公司据此解除劳动合同依据不足。综上，品瑞公司解除与宋佳峻的劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，宋佳峻有权要求品瑞公司支付赔偿金。宋佳峻于2018年3月28日入职圣品汇公司，因圣品汇公司的安排于2018年11月2日与品瑞公司签订劳动合同，工作至2019年2月22日，宋佳峻在圣品汇公司、品瑞公司的工作时间超过半年不足1年，因此品瑞公司应支付的赔偿金金额为宋佳峻2个月的工资。根据宋佳峻在品瑞公司工作期间的平均工资，赔偿金原审法院确定为23000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条第二款、第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2019年8月12日判决：一、驳回杭州品瑞电子商务有限公司的诉讼请求。二、杭州品瑞电子商务有限公司向宋佳峻支付2018年11月提成人民币534.90元，于判决生效后十日内付清。三、杭州品瑞电子商务有限公司向宋佳峻支付2018年12月工资人民币5224.77元、2019年1月工资人民币10233.23元、2019年2月工资人民币6015.13元，于判决生效后十日内付清。四、杭州品瑞电子商务有限公司向宋佳峻支付违法解除劳动合同赔偿金人民币23000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由杭州品瑞电子商务有限公司负担。 宣判后，品瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、宋佳峻的薪酬应以劳动合同约定为准，不能将圣云通公司工作聘用函适用于圣品汇公司或品瑞公司。2018年3月28日，宋佳峻与浙江圣云通网络科技有限公司（以下简称圣云通公司）签订《劳动合同》。2018年3月22日宋佳峻入职前，圣云通公司通过邮件发送《工作聘用函》，聘用函最后有如下内容“如您接受本工作聘用函，请于三个工作日内返回，若未返回视为自动放弃，在以下意见回复栏中签署意见后回复给我们”，该聘用函是圣云通公司发送的订立合同的要约，要约作为意思表示的一种，不能直接产生设定权利义务的法律效果，宋佳峻在圣云通的薪酬应以与圣云通公司最终签署的《劳动合同》“第四条劳动报酬”为准。2018年4月8日宋佳峻与浙江圣品汇信息科技有限公司签订《劳动合同》，2018年11月1日圣品汇公司任命宋佳峻为品瑞公司产品经理并与品瑞公司签订《劳动合同》，2019年1月圣品汇与宋佳峻解除劳动关系，涉及宋佳峻工资薪酬标准应以宋佳峻与圣品汇公司、品瑞公司签订的《劳动合同》约定为准，一审法院将圣云通的薪酬制度、包括没有设定权利义务法律效果的《工作聘用函》内容强加适用于圣品汇或品瑞公司没有法律依据。且一审法院根据陈渭燕为圣品汇公司法定代表人，即认定陈渭燕支付给宋佳峻款项为代发工资也没有任何事实和法律依据。二、经宋佳峻确认，未付剩余薪资合计8103.54元。宋佳峻每月会在钉钉系统上确认上月薪资（包含基本工资、绩效工资、提成），该薪资为圣品汇、品瑞公司根据《劳动合同》约定扣除社保等费用后的实发工资并经宋佳峻确认，其中2018年11月份薪资为5500元，12月份薪资为5701.34元，2019年1月份薪资为5339.79元。宋佳峻2019年2月份工资为2763.75元。品瑞公司已向宋佳峻支付2018年11月份薪资5500元，12月份薪资5701.34元（宋佳峻提供的招商银行明细单可以证明），品瑞公司未付宋佳峻剩余薪资合计8103.54元。三、品瑞公司系合法解除劳动合同，依法不支付赔偿金。根据《劳动合同法》第三十九条第（三）款“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”宋佳峻作为运营经理，诚信是基本职业道德规范，运营服务取得客户许可是基本职业要求，而宋佳峻却未经客户同意手动弃置货物、擅自使用客户推广费，根据宋佳峻自述和客户投诉上述情况非偶然一次，而是发生多次，并且存在恶意欺瞒客户，才致客户恼火要求终止合作并要求品瑞公司公司赔偿，宋佳峻的行为已非单纯过失，而是故意严重失职。宋佳峻的行为不仅造成客户终止合作并起诉公司，给品瑞公司的公众形象造成较大的负面影响，而且使公司面临赔偿风险，给公司造成经济损失，宋佳峻的行为已构成严重失职。“营私舞弊”只是或然条件，非必要条件。根据人民法院劳动纠纷案例精选（2009）朝民初字第37577号，只要劳动者的行为已构成严重失职并给用人单位造成重大损失，用人单位即可以据此解除劳动关系而无需支付赔偿金。“实践中应避免两个极端，其中一个极端是无论劳动者出现多严重的失职或舞弊行为，均认为其未达到严重程度而不允许用人单位单方辞退劳动者。这种做法矫枉过正，也不可取”。综上所述，原判决事实认定错误，请求二审法院在查明本案基础上，正确认定本案事实，依法撤销（2019）浙0104民初5739号民事判决第三项、第四项内容，改判：1、品瑞公司向宋佳峻支付工资8103.54元；2、品瑞公司无需向宋佳峻支付赔偿金。 被上诉人宋佳峻答辩称：品瑞公司的上诉理由不能成立。当时的情况是专员运营店铺，因店铺存在封店的风险，从客户店铺运营的安全性来说，在第一时间内应当由运营专员采取细节的措施去补救整个店铺。所以，在运营过程中宋佳峻行为是正常的推广行为和运营行为。关于宋佳峻不认真负责的问题。如果宋佳峻存在该些情况，宋佳峻也不可能转正，也不可能工作达一年多。所以，从考勤和平时工作所接的项目的状况来说，对客户的沟通和维护都是认真仔细的在维护。至于大额赔偿的问题，其实主要问题是在品瑞公司的收费标准上，对于小品类的中间厂商或者合作客户收费过高，造成单价比较低的产品的成本回收需要很长时间，客户会存在不满意的状况，在整个行业里也存在这个状况，不能把与客户的矛盾完全转移到员工身上，完全由员工负责。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，品瑞公司与宋佳峻均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，2018年3月28日，宋佳峻签订的劳动合同中“甲方（用人单位）”为浙江圣云通网络科技有限公司，该劳动合同落款处由圣品汇公司盖章。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院认定品瑞公司应支付宋佳峻提成534.90元，品瑞公司未提出异议，本院予以确认。关于宋佳峻的工资标准如何确定的问题。本院认为，从宋佳峻收到的浙江圣云通网络科技有限公司工作聘用函，以及宋佳峻入职时与圣品汇公司签订的劳动合同约定的用人单位为浙江圣云通网络科技有限公司，可以确认浙江圣云通网络科技有限公司与圣品汇公司存在一定的关联。前述工作联系函约定宋佳峻转正后的工资为12000元，可以与圣品汇公司、品瑞公司及陈渭燕转账支付的数额基本吻合，原审法院对前述工资标准予以确认，有相应的事实依据。进而，原审法院据此认定品瑞公司欠付宋佳峻的工资数额，并无不当。关于品瑞公司是否应当支付宋佳峻违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，对于宋佳峻存在未经客户同意弃置货物、从客户账户中扣除款项用于推广的行为，双方均无异议，本院予以确认。品瑞公司主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项解除与宋佳峻的劳动合同系合法解除。本院认为，品瑞公司据以解除合同的员工手册于2019年1月1日起生效在宋佳峻前述两项行为之后，且品瑞公司并未提交充分有效的证据证明该员工手册经民主程序制定，原审法院认定品瑞公司不能根据上述员工手册的内容解除与宋佳峻的劳动合同，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。宋佳峻未经客户同意弃置货物、从客户账户中扣取款项用于推广的行为，并不构成营私舞弊；前述行为宋佳峻确实存在过错，但该过错尚不足以认定构成可以解除劳动合同的严重失职行为，原审法院对品瑞公司的该项主张未予采信，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州品瑞电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十二月三日 书记员 姚丽萍