广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1914号 上诉人（原审原告）：莫惠婵，女，1953年1月16日出生，汉族，住贵港市港南区。 被上诉人（原审被告）：黄振廷，男，1956年7月11日出生，汉族，住贵港市港南区。 被上诉人（原审被告）：黄振雄，男，1973年3月18日出生，汉族，住贵港市港南区。 被上诉人（原审被告）：黄献宾（曾用名：黄燕初），男，1969年10月6日出生，汉族，住贵港市港南区。 被上诉人（原审被告）：陈幼娟，女，1929年10月5日出生，汉族，住贵港市港南区。 被上诉人（原审被告）：卓月兰，女，1946年11月28日出生，汉族，住贵港市港南区。 五被上诉人的共同委托诉讼代理人：陆登，广西正大五星（港南）律师事务所律师。 上诉人莫惠婵因与被上诉人黄振廷、黄振雄、黄献宾、陈幼娟、卓月兰相邻关系纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人莫惠婵上诉请求：1、撤销贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初1178号民事判决；2、改判被上诉人排除通道南端围墙与门楼的妨害，恢复通道原状；3、改判被上诉人将上诉人房屋阳台下底面地基恢复至距离窗口防盗网1.05米高的原状，并停止一切危害上诉人房屋墙体安全的违法行为；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，进而错误驳回上诉人要求“排除通道南端围墙与楼面的妨碍，恢复通道原状”的诉讼请求，请求二审法院予以纠正。1、根据一审认定事实，被上诉人在2018年上半年在通道南端建设围墙与门楼并安装铁门将通道锁住，导致上诉人通行至后院的历史通道被侵占，根据物权法第八十四条规定，双方的纠纷属于相邻通行纠纷，属于人民法院民事案件受理范围。2、一审法院既已认定被上诉人侵占通道，根据侵权责任法第六条、第十五条规定，应当判决被上诉人排除妨碍、恢复通达的原状，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。3、一审判决引用土地管理法第七十七条规定驳回上诉人的诉请，是适用法律错误。首先，被上诉人在通道南端建设的围墙、楼门及安装的铁门，不属于该条规定的“住宅”，而属于构筑物，不属于该条规定的客体；其次，被上诉人的行为虽然同时属于行政违法行为，但其依法应当承担行政责任，不影响其民事责任的承担，根据民法总则第一百八十七条规定了民事责任有限承担的原则，所以，承担行政责任与民事责任并不冲突，一审法院认为该行为只能由行政机关处理，属于司法不作为。二、被上诉人抬高地基的行为影响了上诉人的房屋安全，已经有充分证据证实，恳请改判被上诉人恢复地基原状。1、上诉人提供的证据六照片，足以证实部分墙体潮湿，一审法院在现场没有对此进行勘验和认定，属于程序违法。2、从生活常理判断，长久被泥土地基包裹覆盖的墙体肯定会潮湿，特别是在下雨天及回南天等情况，潮湿状况就会更加明显。上诉人的房屋修建于1994年，基于当时的施工工艺及建筑材料的限制，使用了25年房屋质量已经下降，现在被上诉人抬高的泥土地基包裹覆盖房屋墙体，已对上诉人的房屋安全造成重大安全隐患。3、现抬高的地基距离上诉人窗口只有0.1米至0.2米不等，这样的高度在下大雨时就会导致雨水从上诉人窗口流入到房间内，也会进一步浸泡房屋的墙体，影响房屋安全。 被上诉人黄振廷、黄振雄、黄献宾、陈幼娟、卓月兰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。 原审原告莫惠婵向一审法院起诉请求：1、判令五被告排除通道南端围墙与门楼铁门的妨碍，恢复通道原状；2、判令五被告立即停止在原告排水沟中排放生活污水的侵权行为，恢复原告阳台下南端房屋墙脚边起至程江公路边长13米的排水沟原状；3、判令五被告将原告房屋阳台下地面地基恢复至距离窗口防盗网1.05米高的原状，并停止一切危害原告房屋墙体安全的违法行为；4、本案诉讼费由五被告承担。 一审法院认定事实：原告莫惠婵与被告黄振廷、黄振雄、黄献宾、陈幼娟、卓月兰均是港南区木梓镇木梓村木樟屯的村民。双方的房屋分两边相邻，中间有一条南北方向的通道，该通道现已无法正常通行。被告黄振廷、黄振雄拆旧建新房屋后，于2017年将原告阳台下面的地基抬高至距原告房屋窗口高度约0.11米至0.2米不等。2018年上半年，被告在通道南端修建长6.8米，高2.5米的围墙与门楼，并安装铁门。此外，被告将生活污水通过暗沟排放至原告门前的排水沟，原告认为被告的行为影响其房屋安全、有违社会公德及危害公共安全。双方纠纷发生后，经木梓镇人民调解委会员调解未果后，原告遂诉至法院，并提出上述诉讼请求。另查明，被告在修建涉案围墙与门楼时，贵港市国土资源局于2018年1月2日作出贵国土资责停字[2017]308050号责令停止违法行为通知书，责令被告立即停止违法行为，听候处理。 一审法院认为，被告未取得合法用地审批手续占用土地修建涉案围墙与门楼的行为，对此国土管理部门已于2018年1月2日发出责令停止违法建设，等候处理的通知。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十八条：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”的规定，涉案围墙与门楼是否应予拆除，应由国土管理部门进一步作出处理。因此，原告主张五被告排除通道南端围墙与门楼铁门的妨碍，恢复通道原状的诉请并不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原告莫惠婵应申请国土管理部门继续处理解决。庭审中，经向原告释明，原告拒不变更该项诉讼请求。故对原告该项诉讼请求，依法不予支持。关于原告主张五被告将原告房屋阳台下地面地基恢复至距离窗口防盗网1.05米高的原状，并停止一切危害原告房屋墙体安全的违法行为的诉请，从现场勘察及双方的陈述可以明确涉案地面距原告房屋窗口高度约0.11米至0.2米不等，原告窗台上面有阳台遮挡，下雨天雨水不会从窗口处飘进原告房屋，亦不会在原告房屋窗台下边的地面形成积水渗入原告房屋的墙体。原告诉称下大雨时，雨水从窗户流进原告房屋并且渗进墙体，严重损害房屋的安全，但并未能提供证据加以证实，且与本院查明的事实不符，故对原告该项诉讼请求，依法不予支持。案件审理过程中，被告将原告门前的露天排水沟改成暗沟，消除了生活污水排放给原告带来的不良影响，原告亦以邻里和谐为重自愿放弃要求五被告立即停止在原告排水沟中排放生活污水的侵权行为，恢复原告阳台下南端房屋墙脚边起至程江公路边长13米的排水沟原状的诉讼请求，是对其权利的处分，依法予以准许。判决：驳回原告莫惠婵的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告莫惠婵负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人请求排除涉案通道南端围墙与门楼铁门的妨碍，恢复通道原状的问题。一审判决认为，国土管理部门已经对涉案围墙及门楼发出责令停止违法建设等候处理的通知，依法应当由国土管理部门进一步作出处理，故上诉人的该项诉请不属于法院民事诉讼受理范围。一审判决的认定符合事实和法律规定，本院予以维持，上诉人认为应由法院审理的理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人请求恢复地基高度原状的问题。一审判决根据现场勘验情况及双方陈述认定，上诉人的窗台上面有阳台遮挡，不会造成上诉人陈述的飘雨或房屋墙体渗水的严重危害，符合事实，并不不当，同时，上诉人请求恢复地基高度原状的主要目的为保护房屋墙体安全，但是，上诉人在一审中已经明确放弃恢复排水沟原状的诉请，从客观现实情况看，即使恢复地基高度原状，也并不能实现其诉讼目的，因此，本院对上诉人请求恢复地基高度原状的诉请不予支持，上诉人可以通过合理方式、在不影响他人合法权益的情况下自行修筑防水设施，保护自己的房屋安全及正常使用。 综上所述，上诉人莫惠婵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人莫惠婵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月三十日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁