辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1943号上诉人（原审被告）：锦州华城建筑工程有限公司,住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路旭东花苑1-8号。法定代表人：李英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建光，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：钮文义，男，1954年10月17日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：郭殿军，锦州市太和区新民法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：付涛，男，1965年5月30日出生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：孟秀梅，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘清海，男，1959年2月16日出生，汉族，农民，现住凌海市。委托诉讼代理人：王海滨，辽宁博魁律师事务所律师。上诉人锦州华城建筑工程有限公司（以下简称“华城公司”）、钮文义与被上诉人付涛、刘清海劳务合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华城公司的委托诉讼代理人张建光、上诉人钮文义及其委托诉讼代理人郭殿军、被上诉人付涛及其委托诉讼代理人孟秀梅、被上诉人刘清海及其委托诉讼代理人王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回一审原告的诉讼请求；2.请求法院依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。一审中上诉人申请对被上诉人向原审法院提交的工资表和考勤表的形成时间进行鉴定，原审法院以工资表、考勤表与农民工资欠薪一览表中的数额一致，且刘清海和农民工均予以认可为由，认为没有鉴定的必要，未支持上诉人的申请是错误的。首先工资表、考勤表与农民工资欠薪一览表的数额并不一致，其次，刘清海与农民工一致认可不能成为阻止上诉人申请鉴定的理由。由于上诉人对欠薪事实不能确认，只能通过证据确认欠薪事实，因此有必要对刘清海与农民工之间的欠薪事实进行审查。工资表和考勤表应该是在用工时形成，其形成时间对于确认其真实性具有必要性。而且考勤表和工资表存在共同特点，即只有本案涉及的欠薪人员有考勤表和工资表，而对于同时期在工地工作的其他人员没有考勤表和工资表，这不符合用工规则和习惯。因此上诉人有理由怀疑工资表和考勤表是刘清海和农民工为了套取上诉人的钱财而共同作出的，上诉人坚持对考勤表和工资表进行鉴定，以期确定真实性。二、原审法院事实认定错误。原审法院仅依据刘清海所做的工资表、考勤表和欠薪一览表确认农民工欠薪情况是错误的。三、关于诉讼时效问题。一审中，上诉人提出本案纠纷发生于2011年和2012年之间，根据民法总则诉讼时效为三年。在长达七年的时间里，农民工从未向上诉人主张过权利，即使原审法院认定上诉人承担连带责任，农民工也应在诉讼时效内向连带责任人主张权利，不能以向主责任人主张权利来代替向连带责任人主张权利。故上诉人认为，农民工向上诉人主张责任已经超过诉讼时效。四、本案在审理过程中发现了诸多虚假的线索，在一审中，上诉人向法院主张应该移送公安机关，确认是否构成虚假诉讼，但一审法院没有支持，上诉人在二审中继续向法院申请移送公安机关审理。五、一审中，被上诉人刘清海一直未向法庭提交施工日记，该日记直接记载了工程的全部施工情况，也能实际反映务工人员的务工费用、天数、务工工种等问题，而且其提供的工资表、考勤表以及农民工欠息一览表均是2018年形成，而非施工期间2011年和2012年形成。纵观本案，二被上诉人之间在一审中系原告与被告的关系，但其观点惊人的统一，上诉人有理由怀疑存在虚假诉讼情况，因此公司人员到凌河区报案，凌河区公安分局于2019年7月29日受理了本案，本案现在正在审查中，依据刑事优先的原则，本案应当终止审理。钮文义对华城公司的上诉请求辩称，同意华城公司的上诉请求。于超对锦州华城建筑工程有限公司的上诉请求辩称，一、上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立。于超经被上诉人刘清海雇用到葫芦岛市南票区棚改工程项17-21#住宅楼土建工程出劳务，在完成工作任务后却没有得到劳动报酬是事实。上诉人主张刘清海与于超恶意串通，以于超虚假诉讼为由向凌河区公安分局举报，经该分局多次调查取证，没有立案，说明上诉人的举报事实不成立，也证明了一审法院认定的该事实是清楚的，对该事实以《合同法》第四十四条的规定作为判决依据是正确。二、按《建筑法》第二十六条规定，上诉人华城公司将公司建筑资质出借给上诉人钮文义，获取管理费，对该行为的风险和后果应当承担用工主体责任。上诉人钮文义以华城公司的名义分包部分工程给被上诉人刘清海，于超未得到劳动报酬，二上诉人均应当承担连带给付责任。三、于超的诉求并未超过诉讼时效。被上诉人刘清海拖欠于超劳动报酬的时间为2012年6月-11月及2013年3月-8月是事实。被上诉人刘清海以工程款未结算，无力支付为由拖欠支付劳动报酬，于超能理解该情况，也有耐心等待工程款的最后结算。直到于超认为无望取得劳动报酬，才向相关劳动监察机构投诉。因被上诉人刘清海迟迟未出具劳务费欠据，致使于超不能适时维权。经于超等农民工集体要求与被上诉人刘清海结算劳务费，被上诉人刘清海于2018年3月15日才为于超等人出具拖欠工资一揽表，于超才有证据主张权利。因此，于超主张权利并未超过诉讼时效。综上，请求二审法院维持一审判决。刘清海对华城公司的上诉请求辩称，原审判决结果正确。刘清海属于第三手转包，是刘清海雇佣的工人施工，拖欠工资的事实属实。因为钮文义和华城公司没有将全部工程款给付刘清海，导致拖欠农民工工资。锦州公司本身具有建筑资质，但其将工程违法发包给钮文义，或者是钮文义挂靠华城公司。根据建筑法相关规定，钮文义及华城公司应该对欠付的劳动报酬承担给付责任，一审时已经提交了考勤表，能证明对农民工的欠薪情况，无需再提供施工日记，上诉人虽然向公安机关报案，公安机关也仅仅是受理，并未进行刑事立案，因此不存在先刑后民问题，不存在终止审理的情况。钮文义上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。对于被上诉人刘清海是否拖欠涉案农民工工资问题，一审法院仅凭刘清海出具的明显有瑕疵的工资表和考勤表，就认定上诉人拖欠农民工工资与事实不符。在庭审过程中原审原告根本说不清楚工资情况，而由刘清海帮助其进行陈述，双方明显存在恶意串通情况。在上诉人己经支付刘清海全部工程款，扣除税款只欠5万元的情况下，法院认定拖欠工程款的事实成立，判决上诉人承担连带责任于法无据。本案是劳务合同纠纷，涉案农民工不是司法解释中规定的实际施工人，故其诉求应该向与其签订合同的刘清海主张，上诉人不是劳务合同的相对方，也不知道涉案农民工是否真的在涉案工程的工地上工，上诉人向刘清海支付的工程款中己经包含了人工费，没有义务再就同一个工程项目向原审原告重复支付钱款。本案争议发生在2012年-2013年，原审原告主张权利己经超过诉讼时效，失去了胜诉权，综上所述，请求二审法院驳回原审原告的一审诉讼请求。华城公司对钮文义的上诉请求辩称，对钮文义上诉请求和事实理由没有意见。于超对钮文义的上诉请求辩称，同对华城公司的答辩意见。刘清海对钮文义的上诉请求辩称，一审并非判决由二上诉人直接给付农民工工资，而是由刘清海给付拖欠的工资，由钮文义承担连带责任，该判决并不违反合同中相对性的原则。由于华城公司违反建筑法等相关法律规定，将工程违法发包给没有资质的自然人，进而导致了农民工工资不能及时给付，故由其承担连带给付责任。刘清海与二上诉人之间没有进行全部结算，华城公司和钮文义是否进行了清算我方不清楚，但钮文义还拖欠刘清海部分工程款，这些工程款中包括拖欠的农民工工资。我方未收到公安机关立案通知书等相关法律文书，公安机关审理案件不等于立案，农民工在工程结束后一直向刘清海讨要工资，从未间断。付涛向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付拖欠原告工资9840元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2011年9月28日，葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室与被告锦州华城建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由被告锦州华城建筑工程有限公司承建葫芦岛市南票国有工矿棚户区改造工程八标段，工程地点在打渔山园区。2011年7月12日，被告锦州华城建筑工程有限公司与被告钮文义作为甲乙双方签订单位工程内部承包合同，锦州华城建筑工程有限公司将工程承包给被告钮文义。被告钮文义以锦州华城建筑工程有限公司负责人的身份与被告刘清海达成口头承包协议书，将南票打渔山E区17-21号工程的土建、电气等项目分包给刘清海。又查明，原告受被告刘清海雇佣，于2012年6月-7月在南票打渔山E区棚户区改造工程做木工，劳务报酬标准与被告刘清海商定，每日240元，工作中受被告刘清海管理。被告刘清海统计，南票打渔山E区棚户区改造工程共拖欠原告劳务报酬9840元。再查明，诉讼前，原告等人到锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求锦州华城建筑工程有限公司支付劳务报酬，后锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院认为申请人的申请超过劳动争议仲裁申请时效，裁决驳回原告等人的仲裁请求。一审法院认为，原告受雇到被告刘清海承包工程的工地工作，由被告刘清海分派工作，双方之间形成劳务合同关系。原告完成了被告刘清海指定的工作，被告刘清海应对其已认可的欠付原告的劳务报酬承担给付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。具备主体用工资格的发包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，发包人虽与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬的法定义务。被告锦州华城建筑工程有限公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利后果。现案涉工程出现拖欠劳动报酬的情形，作为发包人的锦州华城建筑工程有限公司应对案涉工程承担用工主体责任，锦州华城建筑工程有限公司应对欠付原告的劳动报酬承担连带给付责任。被告钮文义是以锦州华城建筑工程有限公司的名义向被告刘清海转包，其与锦州华城建筑工程有限公司存在挂靠关系，其应与锦州华城建筑工程有限公司对原告的劳动报酬共同承担连带给付责任。关于被告锦州华城建筑工程有限公司辩称原告起诉已过诉讼时效一节，因2018年3月15日被告刘清海才给原告等人出具相应的欠薪证据，且被告刘清海自认原告年年向其讨薪，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的辩解意见不予采纳。关于被告锦州华城建筑工程有限公司申请对职工工薪明细表及出勤表的形成时间鉴定一节，因被告刘清海系劳务合同的雇佣者，负责对提供劳务的原告进行管理，职工工薪明细表上所载明的欠薪数额与其为原告出具的农民工工资情况一览表中的数额相一致，且原告与被告刘清海对上述欠薪数额均无异议，已无鉴定之必要，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决如下：一、被告刘清海于本判决生效后7日内给付原告付涛劳务报酬9840元；二、被告钮文义、被告锦州华城建筑工程有限公司对本判决主文第一项之给付款项承担连带给付责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告刘清海负担，被告锦州华城建筑工程有限公司、被告钮文义负连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦州华城建筑工程有限公司提交证据：1.锦州市凌河区公安分局受案回执，拟证明本案已经由公安受理，根据刑事优先的原则，应终止本案的受理；2.打渔山E区收支明细和情况说明，拟证明不存在欠工程款的问题。钮文义提交了项目维修清单，拟证明工程已经结算完毕，钮文义不拖欠刘清海工程款，且后期雇佣他人进行维修，费用从工程款中扣除。因公安机关是否受理不影响民事案件的审理，华城公司与钮文义、刘清海之间的工程款问题，不影响其三方所应向农民工承担给付工资的义务，故以上证据本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人付涛受雇到被上诉人刘清海承包工程的工地工作，由被上诉人刘清海分派工作，双方之间形成劳务合同关系。被上诉人付涛完成了被告刘清海指定的工作，被上诉人刘清海应对其已认可的欠付被上诉人付涛的劳务报酬承担给付责任。上诉人华城公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利后果。现案涉工程出现拖欠劳动报酬的情形，作为发包人的华城公司应对欠付被上诉人付涛的劳动报酬承担连带给付责任。上诉人钮文义以华城公司名义向被上诉人刘清海转包，其与华城公司存在挂靠关系，其应与华城公司对被上诉人的劳动报酬共同承担连带给付责任。一审法院判决由被上诉人刘清海承担给付被上诉人付涛劳动报酬，上诉人华城公司、钮文义承担连带给付责任正确，本院应予支持。关于华城公司申请对职工工薪明细表及出勤表的形成时间鉴定一节，被上诉人刘清海系劳务合同的雇佣者，负责对提供劳务的被上诉人付涛进行管理，职工工薪明细表上所载明的欠薪数额与农民工工资情况一览表中的数额相一致，且被上诉人付涛与被上诉人刘清海对上述欠薪数额均无异议，原审法院在依据现有证据能证明欠薪事实和数额的情况下，驳回华城公司的鉴定申请并无不当。关于上诉人华城公司和钮文义主张被上诉人付涛起诉已过诉讼时效一节，经查，被告刘清海自认被上诉人付涛年年向其讨薪，且被上诉人刘清海于2018年3月15日才给被上诉人付涛等人出具相应的欠薪证据，故原审对上诉人的该项主张不予支持并无不当。关于华城公司主张被上诉人存在虚假诉讼，本案应当移交公安机关一节。华城公司提供的证据不足以证明被上诉人存在虚假诉讼的情况，且本案当事人之间民事法律关系成立，刑事案件审查并不影响民事案件审理，故上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人华城公司和钮文义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钮文义、锦州华城建筑工程有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 钟 鸣审判员 周 野二〇一九年十二月四日书记员 李丹妮