北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12908号上诉人（原审原告、反诉被告）：定兴县宏德嘉创机械制造有限公司，住所地河北省保定市定兴县旧107国道东棉麻库路南。法定代表人：姚学文，经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司，住所地北京市房山区石楼镇双孝村南。法定代表人：刘栋，经理。委托诉讼代理人：张虹，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘齐，男，该公司工作人员。上诉人定兴县宏德嘉创机械制造有限公司（以下简称定兴公司）因与上诉人北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司（以下简称越华腾远公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初16897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人定兴公司的法定代表人姚学文，上诉人越华腾远公司的委托诉讼代理人张虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。定兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一、三、四项；2.驳回越华腾远公司一审全部反诉请求；3.上诉费由越华腾远公司承担。事实和理由：1.越华腾远公司提供的转账记录不足以证明其未收到加工零件。2.越华腾远公司已收到14468元的货物，越华腾远公司未能证明其没有收到加工零件。3.定兴公司提交了与越华腾远公司离职财务人员的对账聊天记录，证明越华腾远公司收到了货物，定兴公司不应当退还14468元。越华腾远公司辩称，不同意定兴公司的上诉请求，越华腾远公司没有收到货物，14468元系虚开发票。越华腾远公司上诉请求：1.将一审判决第一项改判为越华腾远公司于判决生效后十日内给付定兴公司货款13952元；2.定兴公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方11581元的争议货款为越华腾远公司欠涿州市众生源机械加工厂（以下简称众生源加工厂）的货款，不是欠付定兴公司的货款。2.经一审法院查明，定兴公司提交的编号为0221225的送货单系众生源加工厂的送货单，送货单上有该单位法定代表人的亲笔签字。定兴公司将该送货单进行变造，剪掉发货人签名，提交给一审法院，使一审法院错误认定本案关键事实。应当追究定兴公司伪造证据的违法行为。二、一审判决错误。一审在认定事实错误的基础上作出了错误的实体判决，侵害了越华腾远公司的合法权益。定兴公司辩称，14468元的送货单不是定兴公司出具的，也不是其提供的，而是越华腾远公司的采购员工入库提供的。定兴公司至越华腾远公司对账时看到的入库单金额为14468元。定兴公司向一审法院起诉请求：1.越华腾远公司给付定兴公司加工费25533元；2.本案诉讼费用由越华腾远公司承担。越华腾远公司向一审法院反诉请求：1.定兴公司退还货款26049元；2.定兴公司赔偿越华腾远公司经济损失3000元。一审法院认定事实：2019年3月24日，定兴公司向越华腾远公司开具金额为25533元的增值税专用发票。2019年5月20日，因发生争议，石楼镇派出所民警曾出警处理双方争议。执法记录仪视频显示，越华腾远公司认可收到涉案增值税专用发票记载的货物。因对此前金额为14000余元的交易有争议，越华腾远公司不同意向定兴公司付款。后经民警协调，越华腾远公司同意先向定兴公司付款10195元，余款待双方解决此前争议后支付。当日，越华腾远公司给付定兴公司一张金额为10195元的支票，后该支票未兑付。一审诉讼中双方均认可14000余元的交易金额为14468元。一审法院另查明，与定兴公司联系业务的人员系越华腾远公司员工王荣怀，目前王荣怀已从越华腾远公司离职。以上事实，双方当事人没有争议，一审法院予以确认。双方争议在于，11581元及14468元应否退还。有关11581元，越华腾远公司称此款包含在20541元中，系虚开发票，故要求退还此款。有关14468元，越华腾远公司称无对应交易，故要求定兴公司退还此部分款项。为证明此，越华腾远公司提交落款日期为2019年5月20日、有定兴公司法定代表人姚学文签字确认的说明（以下简称说明），及定兴宏德嘉创机械制造有限公司虚开票补充说明（以下简称补充说明）各一份。对于说明，定兴公司认可法定代表人签名的真实性，但不认可证明目的。定兴公司提交了与11581元对应的送货单，以反驳越华腾远公司。越华腾远公司认可送货单确系其制作，但系其已离职工作人员自行制作的与实际情况不符的错误的送货单。因说明中定兴公司未对包含11581元在内的增值税票系虚开发票明确认可。在越华腾远公司认可送货单系其员工制作，且其提交的其他证据不足以对此予以反驳的情形下，一审法院认定11581元不应退还。越华腾远公司提交的说明中有：“定兴宏德嘉创机械制造有限公司于2019年3月24日给北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司开具发票壹张，发票号17107520，发票金额12472.41元，税额1995.59元，价税合计14468元；此张发票姚学文扣除税点3183元，剩余11285元于2018年12月4日网银转给王荣怀（有转账记录）”的记载，且说明确认签字处有定兴公司法定代表人姚学文签名。因定兴公司未提交与此相关的送货单据，且说明中的记载内容与正常的交易相悖，故一审法院认定14468元应予退还。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。定兴公司提交的证据可以证明越华腾远公司尚欠其货款25533元，对其要求越华腾远公司支付货款的诉讼请求，一审法院予以支持。越华腾远公司提交的证据，可以证明定兴公司应退还其14468元，对此部分诉讼请求一审法院予以支持。越华腾远公司的其他诉讼请求，或证据不足，或于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司于该判决生效之日起十日内给付定兴县宏德嘉创机械制造有限公司货款25533元；二、定兴县宏德嘉创机械制造有限公司于该判决生效之日起十日内退还北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司14468元；三、驳回定兴县宏德嘉创机械制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，定兴公司提交其法定代表人姚学文与越华腾远公司采购人员王荣怀的聊天记录截图，证明14468元的货物越华腾远公司已收货并验收。越华腾远公司针对定兴公司提交的上述证据发表如下意见：上述证据属于一审就掌握的证据，不属于二审新证据，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，无法确定是否是与王荣怀的聊天记录。越华腾远公司提交以下证据：证据1：赵洪生的证人证言，证据2：《送货单》，证据3：众生源加工厂出具的情况说明。上述证据用以证明涉案11581元的加工件是众生源加工厂的加工件，不是定兴公司的。定兴公司针对越华腾远公司提交的上述证据发表如下意见：上述证据不属于二审新证据，不认可其真实性、合法性、关联性。送货单不是定兴公司制作的，不了解相关情况。对于定兴公司及越华腾远公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：定兴公司在二审中向本院提交的证据不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。综上，定兴公司在二审提交的证据不构成二审新证据，对其证明效力本院不予认定。越华腾远公司在二审中向本院提交了证据原件，证人亦出庭作证，接受了审判人员和当事人的询问。对其证据的真实性、关联性、合法性本院予以认定。本院经审理查明：越华腾远公司账册中留存编号为0221225《送货单》第二联客户联一份，该份《送货单》底部有人为裁剪痕迹。众生源加工厂向我院提交其账册中编号为0221225《送货单》第一联存根联一份，该份《送货单》形式完整，没有裁剪痕迹，除购货单位、送货时间、名称及规格、单位、数量、单价、金额以及王荣怀的签字等内容及字体字形与前述第二联相同外，尚有备注栏、收货人、发货人部分，在发货人处签有“赵东生”字样。根据众生源加工厂提交的营业执照显示，众生源加工厂为个体工商户，其经营者赵洪生。赵洪生向我院提交的户籍资料载明，赵洪生曾用名为赵东生。赵洪生出庭作证，称众生源加工厂自2017年至今，为越华腾远公司定做五金件。2018年10月6日，众生源加工厂将其做好的产品送至越华腾远公司，由越华腾远公司业务员王荣怀在众生源加工厂的《送货单》上签字确认，并将《送货单》第二联留底。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。定兴公司主张其履行了11581元零件的交货义务，在一审中提交了越华腾远公司账册留存的编号为0221225《送货单》第二联客户联及《费用报销单》复印件，经与越华腾远公司提交的《送货单》原件核对，定兴公司提交的《送货单》第二联与原件一致，该《送货单》形式不完整，下部被人为裁剪。越华腾远公司在二审中提交了众生源加工厂持有的上述《送货单》第一联存根联，该联《送货单》形式完整，没有裁剪痕迹，保留有收货人、发货人部分，且字体字形与定兴公司提交的第二联一致，第二联系第一联拓印形成。根据《送货单》第一联显示，送货人处有赵东生签名。众生源加工厂经营者赵洪生提交的户籍资料显示，其曾用名为赵东生。鉴于定兴公司提交的《送货单》第二联形式不完整，与众生源加工厂持有的《送货单》第一联记载内容不一致，故定兴公司提交的《送货单》第二联不能证明其履行了11581元零件的交货义务，越华腾远公司要求定兴公司退还11581元的上诉主张有事实依据，本院予以支持。一审法院关于11581元不应退还的认定有误，本院予以纠正。根据定兴公司法定代表人姚学文签字确认的《说明》记载：越华腾远公司收到定兴公司开具的增值税发票，价税合计14468元，定兴公司扣除税点后，剩余款项通过网银转账给越华腾远公司工作人员王荣怀。定兴公司在二审中解释称，该笔货物系找他人代购，王荣怀代定兴公司垫付了货款，故定兴公司将款项转付王荣怀，鉴于定兴公司没有提交证据证明有关代购及垫付款项的事实，且越华腾远公司通过定兴公司向他人购买加工件不合常理，定兴公司对于其收到越华腾远公司款项后，扣除税点，将剩余款项转给王荣怀的事实，没有做出合理解释。据此，定兴公司提交的证据不足以证明其履行了14468元加工零件的交货义务，故其主张驳回越华腾远公司要求其退还14468元诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，定兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对于该部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。越华腾远公司的上诉请求成立，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2019）京0111民初16897号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初16897号民事判决第四项；三、定兴县宏德嘉创机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内退还北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司11581元。四、驳回北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费219元，由北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司负担。一审反诉案件受理费263元，由定兴县宏德嘉创机械制造有限公司负担。定兴县宏德嘉创机械制造有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费162元，由定兴县宏德嘉创机械制造有限公司负担；北京越华腾远冶金设备技术有限责任公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费364元由定兴县宏德嘉创机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一九年十二月二十七日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷