北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14535号上诉人（原审互为原被告）：路波，男，1961年12月23日出生，汉族，无业，住河北省唐山市丰润区团结小区4栋6门401号。委托诉讼代理人：王汉勇，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司，住所地北京市西城区白广路4号401室。法定代表人：曹雪松，总经理。委托诉讼代理人：马峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈天衡，男，该公司员工。上诉人路波与上诉人北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司（以下简称赛瑞斯公司）劳动争议一案，双方均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。路波上诉请求：一、撤销一审判决，改判1.我与赛瑞斯公司自2004年2月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.赛瑞斯公司支付我2019年1月3日至2019年3月31日期间工资38409元；3.赛瑞斯公司支付我2017、2018年度未休年休假工资11936.5元；4.赛瑞斯公司支付我违法解除赔偿金396893元。二、一、二审诉讼费由赛瑞斯公司承担。事实与理由：1.我与赛瑞斯公司签订的无固定期限的劳动合同、《注册咨询工程师（投资）登记证书》、社会保险个人权益记录等证据可以证明我与赛瑞斯公司自2004年2月起就建立劳动关系；2.赛瑞斯公司应支付我2019年1月3日至2019年3月31日期间工资38409元，一审法院对上述期间工资的计算标准及周期的认定无事实依据，且不符合法律规定；三、我不存在旷工的情况，我自2019年3月1日至2019年3月31日未到岗是赛瑞斯公司的原因导致，赛瑞斯公司以旷工为由解除劳动关系是违法解除，且其未通知工会，违反法律规定。赛瑞斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.赛瑞斯公司与路波在2008年8月8日至2010年8月7日期间是劳务关系；2.赛瑞斯公司支付路波2019年1月3日至2019年2月28日期间工资2968元；3.赛瑞斯公司无需支付路波2017年、2018年未休年休假工资。事实与理由：赛瑞斯公司与路波签有自2008年8月8日至2010年8月7日期间的劳务协议；2019年1月路波未提供劳动，应按照北京市最低工资标准的70%发放；路波2017、2018年度均休假，故无需其支付未休年休假工资。路波向一审法院起诉请求：1、判令赛瑞斯公司支付2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资12500元；2、判令赛瑞斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金262784.34元；3、赛瑞斯公司承担诉讼费。认可仲裁裁决的赛瑞斯公司与路波在2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系；认可仲裁裁决的赛瑞斯公司支付路波2017年、2018年未休年休假工资11506.7元；认可仲裁裁决的赛瑞斯公司支付路波2019年1月3日至2019年2月28日期间工资24454.29元。赛瑞斯公司向一审法院起诉请求判令：1、确认赛瑞斯公司与路波在2008年8月8日至2010年8月7日期间不存在劳动关系；2、赛瑞斯公司无需支付路波2019年1月3日至2019年2月28日期间工资24454.29元；（同意支付1400元）；3、赛瑞斯公司无需支付路波2017年、2018年未休年休假工资11494.25元；4、路波承担诉讼费。认可仲裁裁决的赛瑞斯公司与路波在2010年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：1、路波主张其于2004年2月8日入职赛瑞斯公司，任总监理工程师兼项目负责人。赛瑞斯公司主张自2010年8月8日起与路波建立劳动关系。路波就其主张提交了多份由赛瑞斯公司颁发或出具的荣誉证书，其中最早的表彰年度为2008年，《注册咨询工程师(投资)登记证书》，执业单位为赛瑞斯公司；加盖赛瑞斯公司公章的落款日期为2008年3月17日的授权委托书；任命书的被任命人为路波，出具时间为2008年2月22日；社保缴费记录，路波提交其社保缴费记录显示赛瑞斯公司自2007年7月起为路波缴纳工伤保险；路波的《项目负责人安全B本》证书，颁发日期为2010年6月28日，加盖赛瑞斯公司的公章；2007年2月至2018年12月期间的完税证明。赛瑞斯公司对路波提交的证据真实性均予以确认，对证明目的不认可。赛瑞斯公司主张2008年8月8日至2010年8月7日双方系劳务关系，提交了与路波签订的《劳务人员用工协议》，约定赛瑞斯公司聘用路波在沧州二期项目部工作，并承担总监理工程师岗位，聘用期限为24个月，从2008年8月8日至2010年8月7日。2、赛瑞斯公司与路波均认可2010年8月8日双方签订了自当日起生效的无固定期限劳动合同，每月15日前以货币形式支付工资，月工资为800元，根据公司作业特点，休息日安排工作又不能安排补休的支付加班工资。劳动合同中关于劳动纪律条款约定“乙方要严格遵守甲方的《考勤制度》，未请假或请假未批准不上班的人员，按旷工处理。月旷工1天扣发5天日工资；月旷工2天扣发10天日工资；旷工3天停发全月工资（发北京市最低居民生活费）；连续6个月内累计旷工10天，应当解除劳动合同。”赛瑞斯公司向路波支付工资至2018年12月31日。路波提交银行工资交易记录，赛瑞斯公司对该交易记录真实性予以认可，向法院提交了2016年12月至2018年12月期间的工资发放明细，显示路波的工资构成为基础工资2800元、补助6000元、饭费补贴600元、证书费、加班费、通讯费1300元等构成，路波对上述证据应发工资和实发工资数额认可，对工资构成不认可，主张其工资构成就是基本工资加证书费。3、2016年10月16日加盖赛瑞斯公司公章的《法定代表人授权书》，授权路波担任唐山新华联国花园项目（国花园B地块）一标段工程项目的监理项目负责人；另一份加盖赛瑞斯公司公章的《授权委托书》，授权路波负责唐山国花园2号地块竣工验收的全面工作，自2018年9月15日至2018年12月30日验收结束。4、2019年1月3日，赛瑞斯公司向路波发出通知，内容为根据事业部工作安排及项目部具体施工进展情况，安排路波2019年1月3日-2019年2月28日期间放假冬休。路波提交了《项目监理部冬休人员管理办法》，该办法3.3条规定“项目总监应在冬休前半月将员工书面确认的项目冬休人员申请表（附表1)报专业工程部、分公司......3.5冬休项目部在次年现场复工，冬休人员到岗后向专业工程部、分公司报送冬休人员复工申请表（附表3），专业工程部、分公司应在次年5月15日前将本部门实际冬休人员复工汇总表（附表4）报工程控制部与运营部，经审核确认后转公司财务部。3.6冬休期间工资发放事宜，员工冬休期间的工资按公司规定执行，待冬休员工待岗后随次年5月份工资一次性发放。”赛瑞斯公司称将于次年5月按照每月700元标准支付冬休期工资。路波主张该工资标准违反法律规定。路波提交了2019年1月2日、2019年1月3日、2019年5月5日、2019年5月14日与赛瑞斯公司的相关人员的通话录音，2019年1月2日的通话录音中，双方谈及社保问题、证书问题，提出冬休，路波同意；2019年1月3日，赛瑞斯公司表示工资没有提，一月二月按冬休处理，二月末事业部会通知具体安排哪个项目。5、路波主张其冬休后一直未上班，理由是2019年3月1日至2019年3月31日期间赛瑞斯公司一直未告知其岗位。路波称2019年3月15日赛瑞斯公司将其从微信工作群中移除，就此，路波提交了微信截屏。2019年4月1日赛瑞斯公司向路波发出解聘通知，内容为因路波2019年2月28日冬休结束后未及时返岗，违反相关考勤规定，定于当日解除双方劳动关系。路波提交工会缴费截屏、网站截屏，证明解除未经工会同意。双方均认可赛瑞斯公司没有工会，工会是指赛瑞斯公司上级公司即京诚公司的工会。6、路波主张每年应休年休假5天，2017年至2018年期间并未休过年休假。就此，路波提交了2018年全年的出勤统计表，证明其全年均在岗，未休年休假。赛瑞斯公司对真实性认可，对证明目的不认可，表示表上都是路波本人签字，其对年休假情况具有可控性。赛瑞斯公司称路波应当自行申请年休假。同时，赛瑞斯公司称路波己经享受年休假，该公司未就其主张举证。7、路波曾以赛瑞斯公司为被申请人申请劳动仲裁，要求：确认与赛瑞斯公司于2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系；赛瑞斯公司支付2010年8月8日至2011年8月7日未签订书面劳动合同二倍工资差额100670元；赛瑞斯公司支付2019年1月3日至2019年2月28日工资25027.08元；赛瑞斯公司支付2019年3月1日至2019年3月31日工资差额12513.54元；支付2017年、2018年未休年休假（10天）补偿11506.7元；赛瑞斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金262784.34元。2019年4月29日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2019］第1983号裁决书，裁决确认路波与赛瑞斯公司在2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系；赛瑞斯公司支付路波2019年1月3日至2019年2月28日期间工资24454.29元；赛瑞斯公司支付路波2017年、2018年未休年休假工资11494.25元；驳回路波其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者合法权益应当依法保护。双方对于路波与赛瑞斯公司之间在2010年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系并无争议，2008年8月8日至2010年8月7日期间，双方虽签订了劳务协议，但路波的工作模式、赛瑞斯公司对路波的管理模式前后并无变化，赛瑞斯公司也表示劳务人员只是不缴纳社会保险，其余与建立劳动关系的人员并无区别，同时，赛瑞斯公司在上述期间为路波缴纳过工伤保险，结合荣誉证书、任命书等证据，法院认定上述期间双方建立的为劳动关系，路波与赛瑞斯公司在2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系。关于2019年1月3日至2019年2月28日期间的工资问题。双方均认可此期间路波系冬休，赛瑞斯公司主张按照700元支付路波工资缺乏依据，按照相关法律规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资的70%支付劳动者基本生活费。关于路波的工资标准，赛瑞斯公司提交了2016年12月至2018年12月路波的工资明细，路波对该表记载的应发和实发工资数额认可，法院据此核算路波离职前12个月的平均应发工资为12015.83元，赛瑞斯公司应按照该标准发放路波2019年1月工资，2019年2月路波未提供劳动，赛瑞斯公司应按照北京市最低工资的70%为路波发放工资，具体数额由法院依法核算。关于2017年、2018年未休年休假工资。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工作报酬。赛瑞斯公司主张应由路波提出休假申请否则不予安排的意见不成立，且赛瑞斯公司未能就其主张的路波已休2017年、2018年年休假的情况举证，应支付路波相应的未休年休假工资报酬，以当年的工资标准为基数进行计算，具体数额由法院依法核算。关于路波主张的违法解除劳动合同赔偿金一事，路波的冬休假在2019年2月28日届满，冬休期满后路波一直未到岗上班，路波主张其冬休后一直未上班的理由是2019年3月1日至2019年3月31日期间未得到赛瑞斯公司的通知，也一直未告知岗位。需要说明的是，至2019年2月28日路波冬休假期已满，假期届满后劳动者应主动联系用人单位或者到用人单位返岗履行销假手续，在劳动者未即时到岗时用人单位应通知劳动者及时返岗，但用人单位未通知劳动者返岗不代表劳动者可以依此不履行自己返岗的义务，路波在2019年3月1日至2019年3月31日未到岗工作，构成旷工，赛瑞斯公司依此解除劳动合同并无不妥，对路波要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。路波在2019年3月1日至3月31日未提供劳动，对其要求赛瑞斯公司支付当月工资的请求不予支持。一审法院判决：一、确认路波与北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司在2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起7日内，北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司支付路波2019年1月3日至2019年2月28日期间的工资13499.83元；三、本判决生效之日起7日内，北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司支付路波2017年度、2018年度未休年休假工资报酬10923.37元；四、驳回路波的其他诉讼请求；五、驳回北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司的其他诉讼请求。二审中，路波提交如下新证据：一、1、2004年2月至2008年9月银行流水（发放工资）；2、2006年1月至2008年9月银行流水（发放报销款）；3、资质证书收条（2007年9月5日）；4、建设工程委托设备建造合同（2007年5月18日），上述新证据证明：劳动关系起始时间并非一审认定的2008年8月8日。二、5、事业1部通知群2019年1月30日至2019年3月15日的全部聊天内容截屏；6、事业1部骨干群；7、事业1部全体员工群；8、与其他员工的微信聊天记录，上述新证据证明：赛瑞斯公司未履行己方承诺及对员工的管理职责，从未告知路波新的工作岗位和地点，更未通知路波，未对路波旷工进行核实调查。三、9、与赛瑞斯公司人力资源部的通话记录；10、与赛瑞斯公司范志勇的通话记录；11、与赛瑞斯公司人力资源部刘颖敏的通话录音，上述新证据证明：路波一直在等待单位通知并已经尽了一名员工该尽的义务。四、12、赛瑞斯公司官网街新闻截屏，证明：赛瑞斯公司存在工会组织。五、13、关于路波社会保险的几点要求；14、立案通知书，上述新证据证明：赛瑞斯公司解除与路波劳动合同的目的具有不正当性。赛瑞斯公司对上述所有新证据的真实性均不予认可，且认为与本案没有关联性。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。路波与赛瑞斯公司签有2008年8月8日至2010年8月7日期间的劳务协议，虽名为劳务协议，但此期间路波的工作模式及赛瑞斯公司对路波的管理模式与之后双方签订劳动合同期间并无变化，且赛瑞斯公司在上述期间为路波缴纳了工伤保险，故一审法院认定上述期间双方建立的为劳动关系，并无不当。赛瑞斯公司不认可上述期间为劳动关系，依据不足，本院不予支持。路波在劳动仲裁的请求为确认其与赛瑞斯公司于2008年8月8日至2019年3月31日期间存在劳动关系，劳动仲裁支持了其此项请求，路波在一审中亦对此表示认可。现其上诉中关于确认2004年2月8日至2008年8月7日期间与赛瑞斯公司存在劳动关系的内容，并未在劳动仲裁及一审中提出过相关请求，故本案不予处理。关于路波主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，争议焦点是赛瑞斯公司是否违法解除，即路波2019年3月1日至2019年3月31日期间是否构成旷工的问题。路波的冬休假在2019年2月28日届满，冬休期满后路波一直未到岗上班，路波主张其冬休后一直未上班的原因是2019年3月1日至2019年3月31日期间未得到赛瑞斯公司的通知，也一直未告知新岗位的工作地点。路波提交的2019年1月3日录音内容记载：赛瑞斯公司表示在2019年2月末事业部会通知路波具体安排哪个项目。赛瑞斯公司对2019年1月3日的通话录音的真实性认可。路波主张曾就上班事宜与赛瑞斯公司工作人员联系过，在二审中提交了通话记录及通话录音等证据，其中有赛瑞斯公司工作人员与路波于2019年3月27日联系并称路波“这段时间在家休息”的内容，未提到路波已旷工。路波在冬休假届满后应当上班，这是其做为劳动者的义务，但赛瑞斯公司的确在告知路波休冬休假时表示过会通知路波具体安排哪个项目，因路波之前项目的工作已经结束，在赛瑞斯公司未通知其具体安排哪个项目的情况下，其的确不知道应到哪个项目工作，且路波提交的证据显示赛瑞斯公司工作人员曾与路波联系，并未提到安排路波到哪个项目工作，也未告知路波已构成旷工，故在路波冬休期满没有上班这一问题上，路波与赛瑞斯公司均有过错。赛瑞斯公司在此情况下，直接认定路波为旷工，与其之前会通知路波具体安排哪个项目的意思表示有相悖之处，对于路波有失公允。赛瑞斯公司以路波在2019年3月1日至2019年3月31日期间旷工为由解除双方劳动合同，应属违法解除，应支付路波2019年3月1日至3月31日期间工资，亦应支付路波违法解除赔偿金。关于路波2019年1月3日至3月31日期间的工资问题。《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费”。赛瑞斯公司提交了路波2018年全年工资明细，路波对该证据认可，故一审法院据此核算路波2019年1月工资，并无不当，路波在2019年2月1日至3月31日期间未提供劳动，赛瑞斯公司应依据北京市2018年最低工资标准的70％支付路波基本生活费，具体数额有本院依法核算。关于违法解除赔偿金数额，本院依据路波2018年4月1日至2019年3月31日工资情况核算其离职前12个月平均工资，具体金额以本院依法核算为准。关于2017年、2018年未休年休假工资问题。赛瑞斯公司主张路波已休2017年、2018年年休假，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院认可路波于2017年、2018年各有5天年休假的主张，一审法院以路波当年的工资标准为基数进行计算，并无不当，故赛瑞斯公司与路波关于未休年休假的请求，均不予成立，一审判决赛瑞斯公司支付路波2017年度、2018年度未休年休假工资报酬10923.37元，并无不当，本院予以维持。综上所述，路波的上诉请求部分成立，予以支持，赛瑞斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21178号民事判决第一、三、五项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21178号民事判决第四项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21178号民事判决第二项为：本判决生效之日起7日内，北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司支付路波2019年1月3日至2019年3月31日期间的工资14983.83元；四、本判决生效之日起7日内，北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司支付路波违法解除劳动合同赔偿金225731.66元；五、驳回路波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由路波负担2元（已交纳），由北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司负担8元（已交纳）；二审案件受理费10元，由路波负担2元（已交纳），由北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司负担8元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 宋 猛审 判 员 史 伟二〇一九年十二月二十六日法官助理 王铎霖书 记 员 付鑫裕