浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8080号 上诉人（原审被告）：杭州经济技术开发区艺林歌厅，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道学源街1185号学源大厦二楼商铺2-9——2-15，统一社会信用代码92330101MA2ADW1G5。 经营者：杨芳波，男，1986年11月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：刘晶，女，1985年1月7日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，由中国音像著作权集体管理协会推荐。 被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室，统一社会信用代码91310105786734742N。 法定代表人：田明，总经理。 委托诉讼代理人：周华超，浙江昂迈律师事务所律师。 上诉人杭州经济技术开发区艺林歌厅（以下简称艺林歌厅）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺林歌厅上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回灿星公司的全部诉讼请求或裁定驳回灿星公司的起诉；2.二审诉讼费用由灿星公司承担。事实与理由：1.根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十五条之规定，电视节目和独立音乐电视作品是不同的作品，需要提交不同的权属证明，不能混为一谈，一审判决并未查清灿星公司要求保护的是《中国好歌曲》这一电视节目还是《美人泪》等8首独立音乐电视作品。2.本案权利人的损失和侵权人的获利，完全可以查明，但原审判决未予查明，属于对事实认定不清。国家版权局于2006年公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费标准》是行业支付作品使用费的国家及行业标准，也是卡拉OK经营者应负的最高版权注意义务。3、原审判决确定当事人民事责任的承担违反了法律规定。（1）艺林歌厅已经缴纳国家规定的行业版权使用费，依法履行了卡拉OK行业著作权使用的最高注意义务，不构成侵权，不是侵权主体，艺林歌厅的行为不符合承担民事侵权损害赔偿责任的全部构成要件。（2）本案中灿星公司的损失、艺林歌厅的获利可以查明，故本案不适用酌定赔偿原则。一审判赔金额过高，既违反法律规定，亦背离民法公平正义的基本准则，对卡拉OK行业也将造成毁灭性打击。 灿星公司未作答辩。 灿星公司向一审法院起诉请求：1.艺林歌厅立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》第三季第5期（歌曲包括《美人泪》《三百弄》《啦啦曲》《碰不上会更美》《雪莲》《LetYouGo》《救护车》《整夜大雨后》）；2.艺林歌厅赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计10000元；3.艺林歌厅承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：《中国好歌曲》第三季第5期中收录了涉案歌曲，且在该专辑中标明本节目制作者（或录音录像制作者）/著作权人为灿星公司。 2018年9月7日，根据申请人郑州知睿达知识产权代理有限公司的委托代理人史发萍保全证据的公证申请，河南省郑州市绿城公证处审查了相应的材料并受理申请。该公证处公证员陈某、工作人员马宁及史发萍来到位于杭州市学源街与高沙路交叉路口向东100米学源街路南二楼的想唱就唱量贩KTV。马宁对想唱就唱量贩KTV店面位置及招牌进行了拍照，并以普通消费者的身份进入C16包厢。在该包厢内，陈某、马宁对摄像使用的SONYHDR-CX680数码HD摄录一体机的内存及储存卡进行了清洁性检查。检查完毕后，在陈某、马宁的监督下，史发萍在该包厢内的点歌设备上进行查找、点击，并播放包括涉案节目歌曲在内的相应曲目，同时对上述播放歌曲的全过程进行现场摄录。摄录结束后，史发萍将存储卡交由公证人员马某管，并将存储卡中本次保全所拍摄的视频文件导出刻录成光盘，同时将此次消费取得的凭证交马宁拍照留存，原件由申请人保管。增值税发票上载明包厢费66元，艺林歌厅加盖发票专用章，开票日期为当日。河南省郑州市绿城公证处于2018年9月30日出具（2018）豫郑绿证内经字第1700号公证书。 经比对，（2018）豫郑绿证内经字第1700号公证书所刻录光盘中的被诉侵权歌曲和《中国好歌曲》第三季中收录的歌曲的相应歌曲词、曲、音源、画面等内容基本一致。 另查明，艺林歌厅注册日期为2010年12月17日，系个体工商户，经营范围为卡拉OK服务，其取得的娱乐经营许可证载明使用面积1010平方米、包厢38间。 一审法院审理认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中《中国好歌曲》第三季第5期节目的内容不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师听歌时的表现、导师与歌手见面的形式、导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合、乐队的演奏等内容，导演将歌手的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达，从而体现出导演的个性化特征，达到《中华人民共和国著作权》（以下简称《著作权法》）对作品所要求的独创性要求，应认定该期节目属于《著作权法》规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。根据《著作权法》及相关司法解释规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。灿星公司提供的涉案作品专辑系合法音像出版物，该出版物显示其著作权属于灿星公司，在无其他相反证明的情况下，应认定灿星公司享有《中国好歌曲》涉案作品的著作权，有权向未经其许可使用涉案作品的侵权使用者主张权利。艺林歌厅抗辩称灿星公司并非适格主体，依据不足，一审法院不予采纳。 艺林歌厅未经涉案作品著作权人即灿星公司的许可，在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放被诉歌曲，且被诉歌曲与灿星公司主张权利的作品中的相应歌曲词、曲、音源、画面等内容基本一致，虽然其已向音集协缴纳著作权许可使用费，但其使用并放映音集协会员之外的非会员作品，且无法证实其缴纳的费用中包含涉案作品的许可使用费，仍然构成著作权侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。艺林歌厅抗辩称其已尽到合理注意义务，依据不足，一审法院不予采纳。 关于赔偿金额，艺林歌厅抗辩称灿星公司未举证证明其损失，因灿星公司没有向一审法院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者艺林歌厅因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、市场影响、知名度、艺林歌厅经营规模、侵权行为的性质和持续时间等因素，并着重考虑到艺林歌厅已与音集协签订《著作权许可协议》，具有尊重著作权的主观意愿，无侵权的明显故意的因素，另外，灿星公司为制止侵权进行公证证据保全、委托律师参加诉讼，而相关公证书内容中包含的作品涉及双方当事人之间包括本案在内的一审法院同期审理的共32起案件，灿星公司虽未提交相关公证费和律师代理费证据，但必然需要支出相应合理费用，亦应酌情认定，并在各案中予以均摊。综上，一审法院酌情确定艺林歌厅赔偿灿星公司经济损失（含合理费用）1600元。 据此，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年6月27日判决如下：一、艺林歌厅立即停止向公众提供点播《中国好歌曲》第三季第5期（歌曲包括《美人泪》《三百弄》《啦啦曲》《碰不上会更美》《雪莲》《LetYouGo》《救护车》《整夜大雨后》）的服务，并从曲库中删除上述作品；二、艺林歌厅于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（含合理费用）1600元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，灿星公司负担11元，艺林歌厅负担14元。 二审期间，艺林歌厅、灿星公司均未向本院提交新的证据。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据综合查明的事实及当事人的上诉主张，本案争议焦点可归纳为：一、灿星公司是否为本案适格原告；二、艺林歌厅的被诉行为是否构成侵权；三、如果构成侵权，一审判赔金额是否合理。 关于焦点一，《中国好歌曲》第三季第5期的专辑中标明该节目的著作权人为灿星公司，且该专辑收录了全部涉案音乐电视作品，一审法院据此认定灿星公司享有涉案音乐电视作品的著作权，并无不当，故灿星公司有权向未经其许可而使用专辑中音乐电视作品的侵权人主张权利。 关于焦点二，本院认为，根据艺林歌厅与音集协签订的《著作权许可协议》相关约定，音集协许可艺林歌厅按照协议约定的方式和场所，以表演和放映的方式使用音集协管理的音像作品，但本案现有证据无法证明涉案音乐电视作品属于由音集协管理的会员作品，不能证实艺林歌厅缴纳的著作权许可使用费已包括涉案音乐电视作品的许可使用费。艺林歌厅未经著作权人许可，在其经营场所内通过点播系统公开播放涉案音乐电视作品，且播放的作品与灿星公司制作的节目内容基本一致，艺林歌厅未对作品著作权尽到合理的注意义务，存在主观过错，且客观上损害了灿星公司享有的著作权权利，应当依法承担著作权侵权的民事责任。 关于焦点三，本院认为，根据《著作权法》及相关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，灿星公司因侵权行为所遭受的实际损失或者艺林歌厅因侵权所实际获得的利益根据现有证据无法查明，艺林歌厅是否向音集协缴纳著作权许可使用费、缴纳多少著作权许可使用费，与上述损失或获利并无直接关联。因此，一审法院考虑到涉案作品的类型、市场影响、侵权人经营规模、侵权行为的性质和持续时间、著作权人为制止侵权而支出的律师费、公证费等合理开支等因素，酌定艺林歌厅的赔偿金额为1600元，符合相关法律规定，并无不当。 综上，艺林歌厅提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由上诉人杭州经济技术开发区艺林歌厅负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇一九年十二月五日 书记员 项施施