河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2224号上诉人（原审被告）：刘欣，女，2000年6月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘建华，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔文生，男，1969年10月23日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。原审被告：杨爱花，女，1974年7月4日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人刘欣因与被上诉人崔文生、原审被告杨爱花民间借贷纠纷一案，不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘欣的委托诉讼代理人刘建华，被上诉人崔文生及其委托诉讼代理人蔡桂萍到庭参加诉讼；原审被告杨爱花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。刘欣上诉请求：1、依法撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初3486号民事判决，依法改判驳回崔文生的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据采信错误，适用法律错误，依法应予撤销。一、崔文生起诉状中诉讼请求为借款法律关系，一审法院立案案由为借款合同纠纷，上诉人提出管辖权异议，一审法院和漯河市中级人民法院均是按照借款合同纠纷适用法律，确认管辖法院，一审判决认定崔文生与刘维不存在借款关系，根据举证规则，一审法院应当驳回崔文生的诉讼请求，由其依法另行主张权利。二、一审判决将案由改为委托合同纠纷，委托合同的事项涉及到漯河市××区和陆化工站，委托事项是否存在，委托事项产生纠纷的管辖法院等，涉及委托事项的当事人均依法享有合法权利，一审判决认定的事实没有证据加以证明，所谓“委托合同”中涉及的“集资款问题”，需漯河市××区和陆化工站提供证据后由有管辖权的法院依法作出认定。三、召陵区人民法院的吕松涛法官是本案的主审法官，开庭时突然变更主审法官，没有告知上诉人变更理由，剥夺了上诉人申请回避的权利，严重程序违法。四、崔文生与刘维之间不存在委托代理和民间借贷关系。崔文生2015年11月10日的起诉状称10万元是2014年2月17日通过刘维在漯河市××区和陆化工站的股东集资款，在2017年11月3日及本次的起诉状中又称10万元是刘维向其借款，其对10万元性质的陈述前后矛盾，足以证实借款不实。五、杨爱花被迫承诺的内容无效。2014年2月28日刘维死亡后，崔文生数次电话骚扰杨爱花并多次到杨爱花家和单位，围攻、辱骂并打伤杨爱花，其行为严重影响了杨爱花的工作和生活，在此种胁迫的情况下杨爱花所说的“如果说这卡上有那都是恁哩”应依法认定为无效。根据《中华人民共和国民法总则》第三十五条规定，当时刘欣系未成年人，杨爱花作为刘欣的监护人在录音中的承诺内容违背法律规定，也属无效。六、崔文生没有合法、有效的证据证实其诉讼请求及理由。录音依法应认定为无效证据，仅有张某和李某的证言，二人的证言不符合常理且与崔文生所称集资款相矛盾，不具有真实性，又无其他证据相印证，二人出庭作证非法院通知，不符合相关法律规定，应认定为无效。七、被上诉人崔文生对于本案的起诉不具有诉权，原因在于在本次提出前2015年崔文生以同一事实向漯河市源汇区人民法院提起诉讼，源汇区法院在审理过程中上诉人提出了管辖权异议，并作出了管辖权异议的裁定，把该案移交给周口市川汇区人民法院，被上诉人不服向漯河市中级人民法院提起上诉，漯河市中级人民法院依法作出（2016）豫11民辖终78号，该裁定并没有送达给上诉人和杨爱花，该裁定对上诉人及杨爱花未发生法律效力。裁定发给源汇区法院后，被上诉人向法院提出了撤诉申请，源汇区法院同样也未向上诉人及原审被告送达撤诉的相关内容，其撤诉的法律效力不存在。在这种情况下，被上诉人又到召陵区人民法院进行起诉，违背了一事不再理的法律原则。八、一审法院针对崔文生把10万元交给案外人刘维的事实以及诉称10万元的法律性质的认定不清，证据不足。九、一审法院针对杨爱花从和陆化工站领取13万元股金的事实认定错误，实际上杨爱花从和陆化工站领取的股金是12万元且该股金属于杨爱花个人财产。十、一审法院认定上诉人承担责任的证据不足，上诉人系刘维之女，是刘维的合法继承人，其承担责任以继承财产为限，一审法院并未查清上诉人继承了多少遗产，以及刘维遗留遗产的范围，该案的案由既不是借款纠纷也不是委托合同纠纷，而是因遗产继承所引起的债务纠纷。崔文生辩称，一、人民法院以查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定的案由，是法院审理的法定职责。立案案由与审理查明事实不一致时，法院在判决时根据查明的案件事实在裁判文书中直接予以变更案由，即直接以结案案由变更立案案由并不违反法律规定。二、一审法院变更承办法官不影响各方当事人的权益，原审程序合法。本案原承办法官吕松涛因病不再审理本案并没有损害上诉人的合法权利，送达开庭传票时上诉人已知悉承办法官变更，且承办人变更属于法院内部管理工作，作出判决的合议庭在开庭时按法律规定询问各方当事人对合议庭成员及书记员是否申请回避，上诉人当庭表示不申请。三、刘维收到崔文生10万元现金并存入其工行卡中，该款刘维没有交给漯河市××区和陆化工站，应当返还给崔文生。证人李某、张某及胥亚伟的证言能证实2014年2月17日崔文生将10万元现金交给刘维，刘维占有了崔文生的10万元，该款以现金形式保存还是存入银行均不影响刘维占有崔文生钱款的事实，答辩人与漯河市××区和陆化工站其他人并不认识，且和陆化工站规定集资款2014年3月1日到账，刘维去世前未将款项交给公司，即使是股东出资也是刘维出资，答辩人不是股东，该款项的返还人应当是刘维。四、杨爱花对2014年2月17日向后七日刘维账户上查出有10万元进账就是答辩人的款项就返还答辩人的意思表示真实，不存在胁迫。五、三证人出庭作证符合法律规定。答辩人按照法律规定向法院提出了证人出庭作证申请，符合法律规定，法院审查后通知证人出庭，上诉人代理人在法庭上询问证人是谁让你来的，证人的陈述是法院打电话通知的，原告也喊我了。六、一审判决上诉人支付10万元符合法律规定。因刘维的退股款上诉人已经继承，刘维应当返还的款项上诉人有返还义务。七、在源汇区法院的案件，当事人与本案不同且已经结案，法院明确说明当事人申请撤诉不违反法律规定，准予原告撤诉，电话通知被告撤诉的事实，并做了口头的裁定笔录，且撤诉的材料也交给了法院作为参考。八、刘维是和陆化工站的股东，杨爱花提供证据证明其与刘维在2010年办理了离婚登记，事实上其与刘维一直在一起生活，对外一直认可是答辩人儿子的干妈，刘维在和陆化工站的集资款的退回杨爱花是经手人，一审杨爱花代理人称是代刘欣履行手续，并非是杨爱花个人财产，且杨爱花还经手了刘维对外债权的追回，明确说明追回的债权用于还郑州的房贷，刘欣所继承的遗产远远大于刘维所负的本案的债务。杨爱花未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。崔文生向一审法院起诉请求：1、判令杨爱花、刘欣偿还崔文生借款100,000元；2、本案诉讼费由杨爱花、刘欣承担。一审法院认定事实，刘维、杨爱花是崔文生儿子的干爹干妈。2010年2月2日，刘维与杨爱花在周口市××区办理了离婚手续，女儿刘欣未成年，随母亲杨爱花生活。2014年2月17日，崔文生筹措现金100,000元（含向朋友张某、李某分别借款10,000元和5,000元）交给刘维，作为漯河市××区和陆化工站（登记为个体工商户）的集资款，参与年底分红，该化工站系刘维与他人合伙开办，刘维未将该款交到该化工站。2014年2月28日，刘维因为饮酒过量去世。2015年11月，崔文生向源汇区人民法院起诉漯河市××区和陆化工站及杨爱花、刘欣，要求偿还集资款100,000元，后撤诉。2015年1月12日，崔文生到杨爱花单位询问其查询刘维名下工行卡流水情况，杨爱花称等刘维去世周年了，再去查询刘维名下工行账户自2017年2月17日起三天的银行流水，以确定是否有前述10万元进账。如有就是崔文生的钱。2019年7月15日，工商银行依据律师调查令向法院提供了2014年2月17日刘维本人存入其账户100,000元现金的业务凭证。以上事实，有下列证据佐证。1、证人张某、李某的证言，证明2014年2月17日，崔文生将100,000元现金交给了刘维。2、证人胥某（系刘维外甥）的证言，证明：1、2014年2月17日，刘维让其把崔文生接到客厅；2、刘维去世后，在罗曼假日酒店，周口亲戚都在，杨爱花说因为刘维去世了，头脑不清楚，等过一段时间查查，2014年2月17日起一周内银行是否有100,000元进账；3、杨爱花领取了刘维在漯河市××区和陆化工站的退股钱款大约130,000元。3、2014年8月4日及2015年1月12日崔文生、杨爱花在杨爱花单位索要款项时的谈话录音。4、刘维与杨爱花于2010年2月2日办理的离婚证（周川离02100051）。5、工行向法院出具的刘维存款凭证复印件，证明2014年2月17日当天，刘维向其账户上存入现金100,000元。6、2015年11月，崔文生在漯河市源汇区人民法院提交的诉状。一审法院认为，崔文生于2014年2月17日向刘维交付现金100,000元，作为漯河市××区和陆化工站的集资款，参与年底分红。有证人张某、李某、胥某的证言、杨爱花的谈话录音和崔文生的2015年诉状佐证，予以认可。因刘维于2014年2月27日饮酒过量去世，该款未交给漯河市××区和陆化工站。崔文生将100,000元交给刘维，是为了将该款交到化工站当集资款，并不是借给刘维使用。故崔文生与刘维之间形成委托关系，而不是借款关系。《中华人民共和国合同法》四百一十一条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”现刘维去世，且刘维未将该款交给化工站，该款应当返还给崔文生。《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”。刘维去世时，已经与杨爱花离婚，当时女儿刘欣尚未成年，杨爱花作为其监护人。故对杨爱花“即便经手了一些遗产，也是因为作为女儿刘欣的监护人”的辩称，予以采纳。杨爱花不应承担还款责任。刘欣作为刘维的继承人，应当承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》四百一十一条、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘欣于判决生效后十日内支付原告崔文生100,000元。二、驳回原告崔文生的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告刘欣负担。二审中，上诉人庭审中提供以下证据：1、漯河市中级人民法院（2016）豫11民辖终78号民事裁定书一份，欲证明：该份裁定没有送达给上诉人和原审被告杨爱花，对上诉人未发生法律效力，没有送达的相关证据在漯河市中级人民法院档案室存放，送达相关证据不属于当事人自己调取的范围，说明该案仍在管辖权异议审理期间，崔文生撤诉也是在管辖权异议的审理期间，源汇区法院无权就崔文生的撤诉作出处理；2、杨爱花和刘维的离婚协议书，欲证明：该协议书存放在婚姻登记机关，刘维与杨爱花协议离婚时就漯河市××区和陆化工站的股份作出了明确划分，杨爱花获得漯河市××区和陆化工站四分之三的股份，杨爱花从漯河市××区和陆化工站的退股所获得的12万元中有9万元是属于杨爱花个人财产，并非刘维的遗产；3、刘维死亡后处理丧葬事宜费用清单，欲证明刘维的丧葬费用应从遗产中扣除。被上诉人崔文生质证称，1、上诉人所提的证据均不属于新证据，均是在一审庭审前存在的证据，源汇的案件已经结案且有口头裁定笔录；2、杨爱花与刘维离婚协议仅对其二人有约束力，直至刘维去世，仅刘维是漯河市××区和陆化工站的股东，上诉人证明目的不成立，且刘维外甥胥亚伟在一审出庭时证实杨爱花经手的刘维对张宁的30万元债权在协商的过程中，杨爱花带走了刘维一辆广本雅阁轿车。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为，崔文生将100000元款项交于刘维是为了作为漯河市××区和陆化工站的集资款，参与年底分红，以上事实有2014年2月17日刘维存入其中国工商银行账户100000元的业务凭证、证人张某、李某、胥某的证言、崔文生与杨爱花的谈话录音、2015年11月10日崔文生的起诉状及崔文生庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。因刘维与崔文生之间并无借款的意思表示，一审法院立案是根据当事人起诉确定的案由，一审依据查明的事实认定崔文生与刘维之间系委托关系并无不当，本院予以维持。因刘维并未将涉案款项交于漯河市××区和陆化工站，刘维应将涉案的100000元返还崔文生。因刘维已去世，返还崔文生100000元的义务应由其继承人在继承遗产范围内承担。上诉人在上诉状中认可其是刘维的继承人，继承了刘维的遗产，故一审法院认定由上诉人刘欣支付崔文生100000元亦无不当，本院予以维持。上诉人上诉称一审法院开庭时变更了案件承办人，剥夺了上诉人申请回避的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”一审法院在开庭前告知了各方当事人合议庭组成人员及书记员，并询问了各方当事人是否对上述人员申请回避，上诉人明确表示不申请，直至法庭辩论终结前上诉人亦未提出回避申请，故一审法院不存在剥夺上诉人申请回避的权利的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人称杨爱花的承诺不是其真实意思表示，应属无效，但并未提交足够的证据予以证明，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审证人证言的效力问题，崔文生于一审开庭前提交了证人出庭作证申请书，且三证人均出庭作证，接受了法庭和各方当事人的询问，符合相关法律规定，一审法院综合案情对三证人证言予以认定并无不当。上诉人称因漯河市中级人民法院作出的（2016）豫11民辖终78号民事裁定书未向上诉人和杨爱花送达，崔文生无权作为原告提起本案诉讼，但上诉人并未提供证据予以证明，该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘欣负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇一九年十二月三十一日书记员  底高萌