广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)粤执复893号 复议申请人（异议人、被执行人）：广州中联创投资有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风中路268号1204房。 法定代表人：黄文雄，董事长。 委托诉讼代理人：娄永强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蕾，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 申请执行人：香港海之源商贸有限公司，住所地：中国香港特别行政区九龙九龙湾常悦道9号企业广场3期6楼607室。 法定代表人：姚焕宗。 广州中联创投资有限公司（以下简称中联创公司）不服东莞市中级人民法院（以下简称东莞中院）(2019)粤19执异47号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 东莞中院在执行香港海之源商贸有限公司（以下简称海之源公司）与中联创公司居间合同纠纷一案中，中联创公司对该院受理海之源公司的执行申请不服，提出书面异议。 异议人中联创公司称：2013年9月，广东省高级人民法院就中联创公司与海之源公司居间合同纠纷一案作出了（2013）粤高法民四终字第35号民事调解书（以下简称35号调解书）。一、中联创公司早已依35号调解书第一项的约定履行了该部分义务。二、中联创公司正依35号调解书第二项的约定履行着相应的义务。根据调解书第二项的约定，中联创公司就选定商铺的履行期间为自有关开发主体取得2010G007地块上所开发的全部商品房的《预售许可证》之日起90日内。2010G007地块上所开发建设的全部商品房直至2019年3月8日才全部取得了商品房预售许可证，即应自2019年3月8日之次日起90日内由双方协商或由海之源公司摇号选定合计建筑面积350平方米的商铺单元。事实上，至2019年3月1日，开发商主体未全部取得2010G007地块上开发的商品房全部单元的《预售许可证》，但中联创公司即向海之源公司发送了《关于可提前选定东莞市桥头镇××号地块上所开发的商品房之商铺单元的函告》，告知海之源公司2010G007地块的开发现状、已取得《预售许可证》的楼号情况以及海之源公司可以在2010G007地块上所开发建设的商品房的商铺单元中提前选定合计面积为350平方米的商铺单元。2019年3月7日，中联创公司收到海之源公司的《关于可提前选定东莞市桥头镇××号地块上所开发的商品房之商铺单元的函告的回复函》。直至2019年3月8日，2010G007地块上所开发建设的全部商品房已取得商品房预售许可证，故2019年3月17日中联创公司又分别向海之源公司及其代理人发送了《关于在东莞市桥头镇××号地块上所开发的商品房之全部商铺单元中选350平方米商铺的通知》，告知其有关开发主体已取得了2010G007地块上开发的全部商品房的《预售许可证》，完全符合35号调解书第二项约定的选铺条件。2019年3月26日下午，海之源公司指定执行人姚焕宗与其代理人来到2010G007地块现场，作出书面表示初步拟选定83栋楼101-106号商铺。2019年4月24日，海之源公司姚焕宗与其代理人再次前往现场查看、选择，与中联创公司签署了《关于从东莞市桥头镇××号地块上所开发建设的商品房的可销售商铺全部单元中选定350平方米商铺的确认书》，海之源公司选定了83号楼101、102、103、104、105、106号6间商铺，合计建筑面积375.1平方米。同时，依据35号调解书第二项的约定，中联创公司将于办理了楼盘大确权后，在可办理商户过户起90日内，协助海之源公司办理所选商铺单元的过户递件手续，且过户税费按法律规定各自负担。三、海之源公司根本不具备向人民法院申请执行的前提条件，其执行申请于法不合，应依法裁定驳回其执行申请，防止继续损害中联创公司的合法权益。根据《民事诉讼法》第236条第二款、239条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定，在民事调解书生效后，一方当事人向法院申请执行的前提条件之一是，义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。在本案中，中联创公司依照调解书对海之源公司负两项义务，第一项义务早已依约履行完毕，第二项义务在履行期限未起算之时，2019年3月1日中联创公司已主动告知海之源公司可提前选商铺，在满足选商铺的全部条件后9日内又通知海之源公司在全部商铺中选铺，并于2019年4月24日签订确认书，选定了6间商铺，面积超过350平方米。中联创公司无论客观上还是主观上，均依约主动、诚信地履行了调解书约定的到期义务，根本不存在未在期限内履行义务的情形。海之源公司却在履行期起算日前的2019年2月18日即申请执行条件根本未成就时，就提出所谓的强制执行申请，并主张所谓的迟延利息，实为毫无理据。海之源公司申请执行是违法的、恶意的、严重损害中联创公司利益的。海之源公司的执行申请和东莞中院受理该执行申请，均违反前述法律和司法解释的规定。综上，为防止中联创公司继续遭受损害，故请求法院裁定驳回海之源公司的执行申请。 申请执行人海之源公司向东莞中院答辩称：一、海之源公司提出的执行申请符合执行的前提条件。海之源公司与中联创公司自2013年9月9日在广东省高级人民法院达成35号调解书之日起至2019年3月1日前，中联创公司自始至终未与海之源公司取得任何联系，从未以任何方式告知海之源公司项目的开发进展。案涉项目的80、81、83号商铺的预售许可证取得的时间为2018年10月18日，比照东莞中院的立案时间2019年2月18日，也早就超过民事调解书中所约定的90日期限内办理选房手续，故符合申请执行的前提条件。二、中联创公司已经向东莞中院提交了申请终结本次执行的执行申请资料。海之源公司与中联创公司于2019年4月24日双方就已选定的商铺事项签署确认书，但已挑选好的商铺的产权还没有变更至海之源公司名下，故海之源公司不同意中联创公司提出的就全案终结执行的建议，只是同意终结本次执行。海之源公司于2019年5月5日向东莞中院提交了《关于对（2019）粤19执370号案件中止执行的申请书》，可以证明海之源公司本着最大限度的善意在履行确认书。对于已选定的商铺尚在施工中，商铺目前既不能交房给海之源公司，又不能办理相应的产权变更手续，还不与海之源公司签署正式的商品房买卖合同，反而要求海之源公司终结全案的执行。海之源公司认为没有善意地履行确认书的是中联创公司，并非海之源公司。三、本案未作全案结案，并不损害中联创公司的合法权益。海之源公司虽然于2019年2月28日向东莞中院申请了执行，但在2019年3月1日收到中联创公司的选房通知后，海之源公司已电话通知案件的承办人，告知中联创公司的履约诚意，并要求不对中联创公司采取任何强制措施。海之源公司在与中联创公司签署确认书后，又立即向东莞中院提交了终结本次执行的申请书。这一系列的行为，都是海之源公司尽量避免减少中联创公司的损失。至于中联创公司提出的因本次执行导致其在融资中所形成的障碍，中联创公司可以提交海之源公司与中联创公司形成的全部资料，向融资方作以合理解释，或者中联创公司与海之源公司签署正式的《商品房买卖合同》，由海之源公司办理全案结案的手续。 东莞中院查明，海之源公司与中联创公司居间合同纠纷一案，该院于2012年11月23日作出（2011）东中法民四初字第24号民事判决，判令中联创公司于判决生效之日起十日内支付海之源公司居间报酬人民币1500万元及逾期付款违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年5月1日起计至本判决执行之日止）。中联创公司不服，提起上诉，广东省高级人民法院于2013年9月9日作出（2013）粤高法民四终字第35号民事调解书，确认双方达成协议：一、民事调解书送达之日起，由中联创公司分两期向海之源公司支付人民币50万元整，其中第一期款人民币25万元于民事调解书送达之日起5个工作日内支付；余款人民币25万元在民事调解书送达之日起60日之内支付。上述款项的支付期限以中联创公司汇出款项之日为准。上述款项支付的方式均为：由中联创公司将款项转入广东省高级人民法院制定的账户（具体由省高院书面告知中联创公司），再由广东省高级人民法院将款项划入海之源公司指定的账户[户名:姚焕宗,账号：62×××16，开户行：中国农业银行东莞企石支行]。若中联创公司逾期未支付上述款项，则就逾期未支付款金额部分，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计付违约金给海之源公司。二、中联创公司除履行本协议第一条义务外，还应在民事调解书送达之日起的6年内或者在东莞市桥头镇大洲村东××路西侧土地(编号为2010G007)的地块开发并取得该地块房屋的《预售许可证》之日起的90日内（前述时限，以其中先到期日为准），由中联创公司向该地块的开发商协调，保证开发商同意由海之源公司或海之源公司指定的第三人能在其所开发的上述地块房屋中选定面积合计为350平方米的商铺单元【前述“选定”房屋系指由双方以协商方式或者由海之源公司在上述《预售许可证》可销售商铺全部单元中摇号确定。若选定的商铺面积大于或者小于350平方米的，则就差额面积部分、按销售价向对方补充】，并在可办理商铺过户的前提下，90日内无偿办理过户至海之源公司或海之源公司指定的第三人名下的递件手续，其过户费用及税费按法律规定负担。三、若中联创公司违反本协议第二条约定的义务，则按3万元/平方米的单价、以尚缺交付的商铺面积计，向海之源公司支付相应的款项。该调解已经发生法律效力。因中联创公司未履行生效调解确定的义务，东莞中院立案对中联创公司实施强制执行，执行案号为（2019）粤19执370号。 另查明，2019年8月27日，海之源公司以双方已经选定商铺为由，向东莞中院提交撤回执行申请，并表示若商铺符合办证条件，中联创公司没有按照约定将案涉商铺过户至海之源公司名下，海之源公司将另行申请法院强制执行。东莞中院遂作出（2019）粤19执370号执行裁定，裁定终结本案执行。 东莞中院认为，本案是中联创公司对东莞中院立案受理海之源公司的执行申请有异议，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。 依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，异议不成立的，裁定驳回异议。在（2019）粤19执370号案件中，海之源公司以双方已经选定商铺为由，申请撤回执行，东莞中院亦已依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一项之规定，裁定终结（2019）粤19执370号案件的执行。 综上所述，由于中联创公司提出异议的（2019）粤19执370号案件已终结执行，中联创公司就该案提出的执行异议依法不成立，东莞中院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，于2019年9月23日作出(2019)粤19执异47号执行裁定，驳回中联创公司的异议请求。 中联创公司不服东莞中院上述裁定，向本院申请复议称，由于东莞中院错误受理本案执行，该公司融资受阻，影响公司业务发展，造成损失，请求撤销东莞中院(2019)粤19执异47号执行裁定，裁定驳回海之源公司的执行申请，撤销东莞中院受理的(2019)粤19执370号执行案。事实和理由如下： （一）(2019)粤19执异47号执行异议案的受理与审查时间，已超出了法律规定。2019年6月11日，中联创公司便以EMS快递向东莞中院邮寄了执行异议书及证据材料，该快递于6月12日到达东莞中院。快递送达后，中联创公司数次致电东莞中院，有关法官助理表示执行异议申请等材料于2019年7月10日才从执行局移送立案庭立案。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第2条规定“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理……”。《民事诉讼法》第225条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回……”。然而，直至2019年7月24日，东莞中院才立案受理该执行异议，且直至2019年9月23日，东莞中院才作出该执行异议案的裁定。 若东莞中院依据法律规定的时限受理与审查中联创公司的执行异议，在海之源公司于2019年8月27日撤回执行申请前，本案应早已有公正的裁决。由于东莞中院的拖延，(2019)粤19执370号执行案被海之源公司撤回，但东莞中院在本案的执行裁定书中仍回避其违法受理执行申请的问题，且对中联创公司作了不实的事实认定。 （二）东莞中院就(2019)粤19执异47号执行异议案的事实查明有误。该执行裁定书称“本院查明……因中联创公司未履行生效调解确定的义务，本院立案对中联创公司实施强制执行，执行案号为(2019)粤19执370号”，这与事实严重不符。中联创公司未违反广东高院(2013)粤高法民四终字第35号民事调解书确定的义务，相反正是根据该调解书的内容依约履行。相关的事实与理由在《执行异议申请书》中已详细论述。 （三）东莞中院对(2019)粤19执370号执行案受理有误，被执行人提出执行异议申请先于海之源公司撤回执行申请，东莞中院本应依法作出驳回海之源公司执行申请的裁定，并撤销(2019)粤19执370号执行案。《民事诉讼法》第236条第二款规定“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。该法第239条规定“申请执行的期间为二年。……前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算……”。 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；……人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理”。最高人民法院《关于执行立案、结案若干问题的意见》第20条规定“执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以‘驳回申请’方式结案”。即在民事调解书生效后，一方当事人向法院申请执行的前提条件之一是：义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。中联创公司的义务履行期间为自2019年3月8日起90日内，海之源公司却在2019年2月18日向东莞中院申请强制执行时，中联创公司的义务履行期间尚未起算（实质至2019年6月6日履行期限才届满、才可申请执行）。因此，东莞中院根本不应受理海之源公司的该执行申请；如果受理了，也应根据最高人民法院《关于执行立案、结案若干问题的意见》第20条的规定、裁定驳回其执行申请，并以“驳回申请”方式结案——而不是裁定终结(2019)粤19执370号案的执行。东莞中院无论在审查(2019)粤19执370号执行案，还是(2019)粤19执异47号执行异议案时，均未正确认定事实和适用法律而裁判，对中联创公司不公正。 而且，东莞中院于2019年8月29日就作出(2019)粤19执370号裁定、终结执行，但是直至2019年11月6日，东莞中院的官网“执行信息”页面中，仍有关于中联创公司被执行信息即(2019)粤19执370号案的执行信息，案件进度显示为“审理中”。东莞中院的错误受理行为，对中联创公司的影响和损害仍在继续。 除“中联创公司未履行生效调解确定的义务”以外，本院对东莞中院查明的其他事实予以确认。本院另查明： 中联创公司提交的《广东省东莞市商品房预售许可证》显示，东莞市桥头镇大洲村东××路西侧土地(编号为2010G007)的地块共建设开发7栋商品房，楼号分别为山水江南花园第80、81、82、83、84、85、86栋。其中第80栋、81栋于2018年10月18日、第82栋、83栋、84栋、86栋于2018年12月29日、第85栋于2019年3月8日取得东莞市住房和城乡建设局颁发的《广东省东莞市商品房预售许可证》。 根据本案事实及复议申请人的复议请求和理由，本案复议审查的主要问题是，东莞中院裁定终结执行是否违反法律规定。 本院（2013）粤高法民四终字第35号民事调解书确定中联创公司的义务主要有两项，一是向海之源公司支付人民币50万元，二是在民事调解书送达之日起的6年内或者在东莞市桥头镇大洲村东××路西侧土地(编号为2010G007)的地块开发并取得该地块房屋的《预售许可证》之日起的90日内，由中联创公司向该地块的开发商协调，保证开发商同意由海之源公司或海之源公司指定的第三人能在其所开发的上述地块房屋中选定面积合计为350平方米的商铺单元，并在可办理商铺过户的前提下，90日内无偿办理过户至海之源公司或海之源公司指定的第三人名下的递件手续。双方当事人对该调解书确定的第一项义务已经履行并无争议，但因对第二项义务是否按期履行存在争议。海之源公司认为只要其中部分商品房取得预售许可证后90天即符合申请强制执行条件，因此该公司在超过取得部分商品房预售许可证日期（2018年10月18日）90天后即于2019年2月18日向东莞中院申请执行；而中联创公司认为应当全部商品房取得预售许可证后方符合履行条件，全部商品房取得预售许可证时间为2019年3月8日，该公司履行义务期限尚未届至，因此不符合强制执行受理的条件，应当驳回海之源公司的执行申请，而不应终结本案执行。中联创公司提出本案执行异议后，东莞中院在异议审查期间，海之源公司于2019年8月27日以双方已经选定商铺为由，向东莞中院提交撤回执行申请，并表示若商铺符合办证条件，中联创公司没有按照约定将案涉商铺过户至海之源公司名下，海之源公司将另行申请法院强制执行。东莞中院遂作出（2019）粤19执370号执行裁定，裁定终结本案执行。因此，东莞中院未对双方争议的第二项义务是否符合强制执行受理条件进行审查。 中联创公司在异议、复议请求中均提出，由于东莞中院错误受理本案强制执行，特别是该院执行裁定书称“本院查明……因中联创公司未履行生效调解确定的义务，本院立案对中联创公司实施强制执行”导致该公司融资受阻，影响公司业务发展，造成损失，故认为东莞中院终结执行不当，请求驳回海之源公司的执行申请。对此本院认为，根据民事诉讼法第二百五十七条的规定，申请人撤销申请的，人民法院裁定终结执行。本案海之源公司主动撤销强制执行申请，东莞中院裁定终结执行不违反上述法律规定，且终结执行与驳回执行申请在后果上均为人民法院不再采取强制执行措施的结案方式，因此本案终结执行后再由东莞中院审查是否应当裁定驳回执行申请已无必要。但，东莞中院在中联创公司提出本案异议后，未对本案中联创公司是否按期履行、是否符合强制执行申请条件等事实进行查明的情况下，即在执行裁定中认为“因中联创公司未履行生效调解确定的义务，本院立案对中联创公司实施强制执行”缺乏事实依据，客观上可能对中联创公司的经营活动产生影响，本院对此予以纠正，中联创公司的此点复议理由成立，但东莞中院执行裁定处理结果并无违反法律规定，本院不宜予以撤销或变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款之规定，裁定如下： 驳回广州中联创投资有限公司的复议申请，维持东莞市中级人民法院(2019)粤19执异47号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨明哲 审判员  李焱辉 审判员  张 磊 二〇一九年十二月十二日 书记员  何谢凤