上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪02行终384号上诉人(原审原告)李士海，男，1986年2月14日出生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人钱磊，上海创远律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市公安局浦东分局，住所地上海市浦东新区。法定代表人徐长华。委托代理人蔡炜，男。委托代理人黄晓华，男。上诉人李士海因治安行政处罚决定一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106行初288号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人李士海的委托代理人钱磊，被上诉人上海市公安局浦东分局(以下简称“浦东公安分局”)的委托代理人蔡炜、黄晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，李士海于2019年3月初利用互联网，在“哈灵麻将”APP上实施赌博行为，还召集他人参与赌博。浦东公安分局根据线索于同年3月28日对案件进行立案侦查，同日传唤李士海进行询问，并分别询问证人陈伟洁、张弘等人，扣押陈伟洁和张弘涉案手机。浦东公安分局于同日告知李士海拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，以及享有陈述和申辩的权利。因李士海未提出陈述和申辩，浦东公安分局于当日对李士海作出浦公行罚决字〔2019〕103571号治安行政处罚决定，认定李士海于2019年3月初至被行政处罚时，在“哈灵麻将”APP上有赌博的违法行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第七十条之规定，决定给予李士海行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。李士海不服，起诉请求法院判决撤销上述行政处罚决定，并请求附带对沪公行规〔2018〕4号《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》(以下简称“沪公行规〔2018〕4号文”)中与本案有关部分进行审查。原审另查明，沪公行规〔2018〕4号文第一百零七条规定，有利用互联网、移动终端设备等投注赌博的，召集、诱骗、教唆他人参与赌博等情形之一的，属于情节严重。该文件系上海市公安局于2018年10月16日制定。原审法院认为，根据《治安管理处罚法》第二条、第七条第一款、第九十一条规定，扰乱公共秩序、妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依法给予治安管理处罚。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。本案中，浦东公安分局具有作出被诉行政处罚决定的职权。《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。沪公行规〔2018〕4号文第一百零七条规定，有利用互联网、移动终端设备等投注赌博的，召集、诱骗、教唆他人参与赌博等情形之一的，属于情节严重。经查，李士海于2019年3月初利用互联网，在“哈灵麻将”APP上实施赌博行为，还召集他人参与赌博。根据上述规定，李士海行为的性质属于赌博且情节严重。浦东公安分局在作出行政处罚决定前，告知李士海拟作出决定的事实、理由、依据、内容以及依法享有的权利。被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。李士海要求判决撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。李士海关于附带对沪公行规〔2018〕4号文与本案有关部分进行审查的请求，浦东公安分局根据该文件第一百零七条的规定，认定李士海赌博构成情节严重，故该文件系被诉行政处罚决定适用的规范性文件，李士海的请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定。根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(2016年10月9日上海市人民政府令第46号公布)第十三条第三款规定，起草部门听取意见，可以采取书面征求相关单位意见，召开座谈会、论证会、听证会和公开征询社会公众意见等方式。故制定机关组织起草规范性文件，公开征询社会公众意见并非应当。沪公行规〔2018〕4号文制定机关的权限和资格符合法律规定，制定内容未违反上位法的规定，并无不当。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李士海的诉讼请求。判决后，李士海不服，上诉于本院。上诉人李士海上诉称：本案并不属于《公安机关办理行政案件程序规定》中由被上诉人进行管辖的任何一种法定情形，被上诉人对本案无管辖权。被上诉人依据刑事案件确定行政案件的管辖权，没有法律依据。涉案嫌疑人张弘住所地在青浦区，另一嫌疑人陈伟洁虽然归被上诉人管辖，但其最终并没有被提起刑事诉讼，而是转为行政案件。被上诉人通过不当的连接违法管辖了上诉人的案件，超越职权。被上诉人并未提供合法的证据证明上诉人实施了以营利为目的，赌资较大的行为，不能证明上诉人的行为构成赌博。被上诉人认定上诉人的行为时间上跨越若干天，但从来没有确定上诉人某一个特定行为符合《治安管理处罚法》规定的赌博行为，而是笼统认定上诉人的行为构成赌博，在向上诉人进行处罚前的告知时，也未告知上诉人的哪些行为构成赌博，以及情节严重的事实，导致上诉人难以进行陈述和申辩。赌资较大的起算点应参照《治安管理处罚法》第九十八条较大数额罚款的规定确定为两千元，沪公行规〔2018〕4号文将两百元确定为赌资较大的起算点，属于减损公民合法权益。关于赌资较大的起算点，情节严重的规定对行为人的权利义务有重大影响，应当向社会公开征求意见，沪公行规〔2018〕4号文在发布前并未向社会公开征求意见，程序违法。被上诉人提供的微信截屏等图片证据模糊不清，庭审后提供的证据未进行质证，询问笔录未与原件核对。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，请求撤销原审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人浦东公安分局辩称：本案是因刑事案件而起，刑事案件的主要违法嫌疑人陈伟洁居住地在被上诉人辖区，上诉人系同案人员，故被上诉人对本案具有管辖权。案件有一个调查的过程，经调查后认定不构成犯罪，但构成违法的，转为治安行政处罚。在此情形下对同案的人如果按照居住地的不同分到各属地的公安机关去处理，执法成本过高，也不利于调查取证。被上诉人最初提交的微信截屏等证据沿用的是刑事案件过程中给检察院的证据形式，之后为方便阅看，应一审法官的要求，重新打印了放大的彩色图片。上诉人通过网络与非亲友玩麻将，并根据输赢结算资金，属于赌博行为，不属于带有赌博性质的娱乐活动。上诉人利用互联网进行赌博，该赌博方式不受空间条件的约束，时间上有随机性，造成的结果扩散性强，影响面大。而且上诉人连续赌博，时间跨度较长，累计的赌博数额较大，上诉人自己陈述输赢有五千多元，证据可认定的有二千多元，其中上诉人还主动召集他人赌博。故被上诉人认定上诉人赌博情节严重，并按该情形的法定处罚下限予以处罚，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。被上诉人处罚前告知了处罚的事实、理由和依据，符合法定程序。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2019年3月28日，被上诉人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条的规定，决定对陈伟洁等人涉嫌赌博立案侦查。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。以上事实由被上诉人在一审中提供的李士海2019年3月28日的询问笔录、陈伟洁2019年3月28日的询问笔录、张弘2019年3月28日的询问笔录、陈伟洁手机“麦霸云集”微信群成员截图、陈伟洁手机“吹牛”APP聊天记录截图、陈伟洁和张弘手机“吹牛”APP转账记录截图、受案登记表、立案决定书(刑事)、扣押决定书、传唤证、行政处罚告知笔录、被诉行政处罚决定书予以证明。本院认为，依据《治安管理处罚法》第九十一条的规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。依据上述规定，被上诉人浦东公安分局具有作出行政拘留及罚款处罚的职权。就本案的争议焦点问题，本院分析如下：关于被上诉人对本案是否具有管辖权的问题。本院认为，本案系由刑事案件转为行政案件，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三条的规定，对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。治安行政处罚属于公安机关的职责权限范围，故对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人作出治安行政处罚，由公安机关依照《治安管理处罚法》进行处理。陈伟洁居住地在被上诉人管辖区域，其通过手机上的微信群和APP进行赌博，被上诉人对其赌博案件依法具有管辖权，上诉人作为陈伟洁案的同案人员，被上诉人一并予以管辖，符合法律规定。刑事案件立案后，公安机关可根据查明的案情针对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的情形分别依法进行处理，上诉人以陈伟洁未被追究刑事责任为由认为被上诉人不当连接制造管辖权的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。关于上诉人的行为是否构成《治安管理处罚法》第七十条规定的赌博行为的问题。本院认为，从该条的规定来看，构成本条所指的应予治安处罚的赌博行为，要求以营利为目的，且赌资较大。而赌博是指以获取金钱或者其他物质利益为目的，以投入一定赌资为条件的输赢活动。上诉人通过手机上网与不特定的人员打麻将，以输赢结算钱款，该行为性质为赌博。上诉人从2019年3月初至同月28日，多次参与上述活动，其中还有多次主动发起打麻将的行为，其自述输了三千多元，赢了约二千元。上诉人的行为明显不属于出于娱乐消遣目的进行的游戏性质的活动，也不属于亲朋好友之间带有赌博性质的娱乐活动，属于以营利为目的的赌博行为。关于赌资的计算，上诉人在一段时间内连续实施赌博行为，且网络赌博参与人员具有随机性和不确定性，被上诉人以一段时间内上诉人投入的资金计算赌资，不违反法律规定。上诉人认为被上诉人未确定其哪一次赌博行为属于赌资较大，故认定事实不清的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于赌资较大的数额标准，《治安管理处罚法》未作明确规定，根据沪公行规〔2018〕4号文的规定，上海市对赌资较大的认定标准为两百元。而《治安管理处罚法》第九十八条规定的两千元系当事人对罚款处罚有要求举行听证权利的数额标准，并非构成违法行为的数额标准。上诉人认为赌资较大的标准应参照该条款确定的主张系对法律规定的不当适用，本院亦不予采信。被上诉人认定上诉人的行为属于《治安管理处罚法》第七十条应予处罚的赌博行为，认定事实清楚。关于行政处罚事先告知程序的合法性问题。本院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人在作出被诉行政处罚决定之前，告知了上诉人认定其赌博的事实、证据及法律依据，并告知了陈述申辩权，上诉人未提出陈述申辩。本案中，情节是否严重关系到处罚的种类和幅度，被上诉人已经告知了上诉人拟作出的处罚内容，上诉人如有疑问或异议，可以在陈述申辩时提出。上诉人认为未告知其具体情节，其无法陈述申辩的主张，于法无据。被上诉人并未阻碍上诉人行使陈述申辩权，事先告知程序符合法律规定。关于沪公行规〔2018〕4号文制定程序的合法性问题，原审法院已经过审查并已阐述了相应的理由，本院不再重复论述。该文件系上海市公安局针对治安行政处罚过程中本市公安机关如何行使裁量权而制定的规范性文件，并无法律规定要求此类规范性文件必须在发布前向社会公开征求意见，上诉人认为该规范性文件制定程序违法的主张，本院不予采信。被上诉人依据该规范性文件第一百零七条的规定，认定上诉人的行为属于《治安管理处罚法》第七十条规定的赌博行为且情节严重，依法处以行政拘留十日并处五百元罚款，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李士海负担。本判决为终审判决。法官助理王全泽审判长  李金刚审判员  沈亦平审判员  姚倩芸二〇一九年十二月二日书记员  姚君君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……