安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10110号上诉人（原审原告）：林美丽，女，1985年5月14日出生，汉族，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：夏友飞，男，系林美丽丈夫。上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司第八工程分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路365号。法定代表人：沈光华，总经理。委托诉讼代理人：吴贞杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张敬彬，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：合肥人力资源事务所，住所地安徽省合肥市阜南路19号。法定代表人：陆斌，经理。委托诉讼代理人：欧阳永辉，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王克，安徽昊华律师事务所实习律师。上诉人林美丽、中铁四局集团有限公司第八工程分公司（以下简称中铁四局八分公司）因与被上诉人合肥人力资源事务所（以下简称人力事务所）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初5066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林美丽上诉请求：1.撤销原判，改判支持林美丽的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由人力事务所、中铁四局八分公司承担。事实与理由：1.一审法院认定中铁四局集团第一医院（以下简称第一医院）注销，人力事务所可解除劳动合同，仅支付经济补偿金属适用法律错误。人力事务所是劳务派遣单位，仍处于正常经营状态，其不具有客观情况发生重大变化的情形。第一医院因改制需要将林美丽退工后，人力事务所可将林美丽改派其他用工单位，或在林美丽无工作期间按照最低工资标准支付报酬。即使客观情况发生重大变化，人力事务所应先与劳动者协商变更劳动合同，人力事务所不应直接解除劳动合同。人力事务所以客观情况发生重大变化为由，单方解除林美丽的劳动合同违法。双方劳动合同约定“当劳动者被用工单位退工时，即与劳动者解除劳动合同”，该条约定违反法律的强制性规定，侵犯了劳动者享有劳动的权利，排除劳动者的权利，免除了用人单位的法定责任，且未提示劳动者在签订劳动合同时注意该条款的内容，故该合同条款应属无效，人力事务所依据该条约定解除与林美丽劳动合同违法。林美丽2018年12月14日已怀孕，并通知了人力事务所，人力事务所将处于孕期的林美丽解雇，系违法解除劳动合同，应承担支付赔偿金责任。另一审认定解除劳动合同合法，判决给付经济补偿金的同时，未判决给付待通知金属适用法律错误。2.一审认定的年休假天数错误，据此计算的未休年休假工资亦错误。林美丽提供的聘用人员协议书、工作证明、养老保险参保记录等证据足以证明其至2017年7月工龄已满10年。从2017年7月开始，林美丽的年休假天数应是10天，故一审以5天计算未休年休假工资错误。3.林美丽自2016年10月入职后，未收到过法定节假日加班工资。林美丽在药房工作，药房4人，每人24小时轮流值班，在法定节假日加班是事实，中铁四局八分公司在仲裁和一审中亦认可该事实。一审法院对林美丽2019年元旦加班的事实已作认定，可以佐证林美丽法定节假日存在加班的事实。4.劳务派遣是用工的补充形式，只能适用在临时性、辅助性、替代性的工作岗位，人力事务所与中铁四局八分公司为规避作为用人单位的责任，以补充形式用工代替企业基本用工形式，构成违法用工，后又将林美丽违法辞退。中铁四局八分公司作为实际用工单位，应承担连带责任。中铁四局八分公司辩称，林美丽主张人力事务所违法解除劳动合同无法律依据，一审判决认定林美丽年休假天数为5天正确。林美丽所述法定节假日加班与事实不符，第一医院药房由四人轮流值班，林美丽对此也认可，但值班与加班不同，应区别认定，林美丽法定节假日在单位系值班，不是加班，不适用加班工资的相关规定。中铁四局八分公司一直正当运营，不存在违法用工，是否违法用工也并非承担连带责任的法律依据。人力事务所辩称，1.人力事务所与林美丽解除劳动合同，系情势变更，非违法解除，仅需支付经济补偿金而非赔偿金。双方合同约定退工解除劳动合同并不违反国家强制性规定，应属有效。2.人力事务所与林美丽解除劳动合同时间应为2019年1月3日，而非一审法院认定的出具证明书的时间即2019年1月22日。因人力事务所在2019年12月底已通知林美丽办手续，其未及时办理。人力事务所解除劳动合同时并不知晓林美丽怀孕的事实，林美丽也未告知人力事务所其已怀孕，故不能据此认定人力事务所违法解除劳动合同。3.人力事务所对一审法院认定的经济补偿金无异议，对未休年休假工资有异议。对林美丽主张的年休假、加班工资，应不予支持。中铁四局八分公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回林美丽对中铁四局八分公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定林美丽实际工作时间至2019年1月2日、元旦加班，判决人力事务所支付林美丽加班费错误。2008年12月13日、19日第一医院先后通知人力事务所及林美丽，其将于年底注销，包括林美丽在内的劳务派遣人员将退回人力事务所，劳务派遣于2018年12月31日终止，故一审认定林美丽的实际工作时间为2019年1月2日属认定事实错误。且依据中铁四局八分公司提交的考勤表及工资表足以证明第一医院元旦当日系安排张舒华工作，并支付了加班费，张舒华也已通过微信向林美丽支付了代班费用，林美丽2019年1月1日在与张舒华个人调班的基础上值班，也不属于加班，不适用加班工资的相关规定，故林美丽向中铁四局八分公司主张加班费无法律依据。2.一审法院认定林美丽的月工资为基本工资加绩效工资，并据此判决中铁四局八分公司支付林美丽2018年12月至2019年1月22日的奖金错误。绩效工资属于企业自主经营权范围，人力事务所与林美丽之间的劳动合同约定绩效工资按用工单位规定执行，故本案绩效工资的发放应由中铁四局八分公司根据生产经营、经济效益、员工业绩等情况决定。第一医院2018年12月临近注销，业务减少，没有能力支付绩效工资，该医院全体员工2018年12月均未发放绩效工资。且林美丽2019年1月2日退工后至2019年1月22日期间并未提供劳动，该期间支付报酬也应按合肥市最低工资标准支付，一审法院直接认定林美丽的月工资为基本工资加绩效工资，并按月平均工资认定奖金错误。林美丽辩称，其直到2019年1月1日仍在第一医院加班。中铁四局八分公司陈述的考勤表系其单方制作，第一医院未制定考勤表。2019年1月1日后林美丽处于待岗状态，应享有与正式职工同岗同酬、奖金、福利待遇。人力事务所辩称，林美丽2019年1月2日退工后双方劳动合同解除，其不应支付报酬。林美丽向一审法院起诉请求：1.判令人力事务所、中铁四局八分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金26050元；2.判令人力事务所、中铁四局八分公司支付2018年12月奖金和2018年四季度奖金3885元和2019年1月奖金3110元；3.判令人力事务所、中铁四局八分公司支付未休年休假工资8997.5元、法定节假日加班工资12216.54元；4.判令中铁四局八分公司承担2016年9月的二倍工资5210元。一审法院认定事实：人力事务所与第一医院于2008年5月签订一份《人力派遣协议书》，双方约定第一医院因机构改革或者企业破产法规进行重整的，人力事务所被迫与派遣员工解除劳动合同的——经济补偿金、违约金、医疗补助金、赔偿金等费用，由第一医院承担。2016年9月20日人力事务所（甲方）与林美丽（乙方）签订一份劳动合同，约定劳动期限自2016年10月1日至2018年9月30日止为2年；甲方派遣乙方至第一医院，派遣工作岗位为药师；月基本工资加绩效工资，每月基本工资为2100元。林美丽在第一医院期间的月平均工资为5210元（基本工资2100元+奖金3110元）。2018年12月29日，第一医院因单位改制需要被注销，为此，第一医院通知人力事务所将林美丽退工，林美丽实际工作至2019年1月2日。2019年1月22日，人力事务所以单位改制为由向林美丽出具劳动合同终止（解除）证明书。2019年2月1日林美丽至九〇一医院进行检查，被诊断为早期妊娠，查明其末次月经时间为2018年12月14日。另查明，第一医院由中铁四局八分公司开办。在仲裁庭审笔录中，林美丽自认其基本工资账户于2019年1月10日收到2018年12月的基本工资1803元，以及2019年1月基本工资1803元。一审法院认为，林美丽与人力事务所之间劳动关系起始于2016年9月，并于2019年1月22日解除。关于是否存在违法解除劳动合同的情形，即是否应当支付经济赔偿金。该院认为，根据劳动合同终止（解除）证明书、医疗机构注销公示等证据，人力事务所与林美丽之间解除劳动合同是因为第一医院被注销，故人力事务所可以解除双方之间的劳动合同。关于林美丽主张其在双方解除劳动合同时已怀孕，该院认为虽然根据门诊病历、报告单、孕产妇保健手册等证据，林美丽在劳动合同终止时已怀孕，但无证据证明人力事务所在双方解除劳动合同时已知悉该事实，而且第一医院在2018年12月就启动注销程序，早于林美丽怀孕时间，故该院认定人力事务所无违法解除劳动合同的事实，并对林美丽诉请的经济赔偿金不予支持。人力事务所只应支付经济补偿金13025元（5210元/月×2.5个月）。关于未休年休假工资，该院按林美丽与人力事务所之间劳动存续时间予以计算为4790.8元（5210元/月÷21.75天/月×200%×2×5天）。关于法定节假日加班工资，根据微信聊天记录截图，林美丽实际工作时间至2019年1月2日，包括元旦加班，故该院对该元旦加班工资予以支持，加班费为719元（5210元/月÷21.75天/月×300%×1天），但对林美丽诉请的其他节假日加班工资不予支持。关于林美丽诉请的2018年12月奖金和2018年四季度奖金3885元和2019年1月奖金3110元。根据林美丽工资发放情况，人力事务所只支付了2018年12月和2019年1月的基本工资各1803元，故还应支付林美丽2018年12月的奖金3110元，以及截至2019年1月22日的2019年1月奖金2431元（3110元/月÷21.75天×17天），前述奖金合计5541元。但对林美丽诉请的2018年四季度奖金，因无证据证明，该院不予采信。关于林美丽诉请的2016年9月双倍工资已超过仲裁时效，该院不予支持。关于林美丽诉请中铁四局八分公司与人力事务所承担连带责任，该院不予支持。但前述的加班费、奖金应由用工单位即中铁四局八分公司支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥人力资源事务所于判决生效之日起十日内支付林美丽经济补偿金13025元；二、合肥人力资源事务所于判决生效之日起十日内支付林美丽未休年休假工资4790.8元；三、中铁四局集团有限公司第八工程分公司于判决生效之日起十日内支付林美丽加班费719元，以及奖金5541元；四、驳回林美丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由合肥人力资源事务所负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，关于劳动合同的解除。本案中，林美丽主张人力事务所解除劳动合同时其已怀孕，人力事务所应支付违法解除劳动关系赔偿金，但其所举证据不能证明人力事务所作出解除意思表示前，其已将怀孕事实告知人力事务所或在该时间节点前人力事务所已知晓其怀孕的事实。现第一医院已于2018年12月29日注销，人力事务所与林美丽所签劳动合同约定的岗位已不复存在，确属劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化导致合同无法继续履行。一审法院认定人力事务所支付林美丽解除劳动合同经济补偿金并无不当，人力事务所亦无异议，本院予以维持。林美丽主张人力事务所支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。一审中，林美丽为证明其工作年限提交了玉环市社会保险事业管理中心出具的“参保人员养老参保记录核对”材料一份，其中林美丽的养老保险缴费期间为2008年6月至2016年9月。该份证据与林美丽提交的庐江县人民医院出具的林美丽2007年7月至2009年9月在其单位工作的“工作证明”内容相互矛盾，仅凭“参保人员养老参保记录核对”亦不能反映林美丽的实际工作情况，故对于林美丽主张其累计工作年限已满10年的意见，本院不予采信。一审认定林美丽每年应享受带薪年休假天数为5天，并据此认定未休年休假工资适当。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据林美丽提供的微信聊天记录截图，仅能认定其实际工作时间至2019年1月2日，故一审法院据此认定林美丽元旦存在加班，并判决中铁四局八分公司支付林美丽加班费为719元并无明显不当，本院予以维持。对于林美丽主张的其他节假日加班工资，因其就加班事实的存在未提供证据予以证明，中铁四局八分公司亦不认可，本院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中铁四局八分公司未能就林美丽2018年12月和2019年1月的工资数额的减少作出合理解释，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定中铁四局八分公司支付林美丽奖金5541元并无明显不当。综上，林美丽、中铁四局八分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由林美丽负担10元，由中铁四局集团有限公司第八工程分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十二月二十一日法官助理吴丁蔷书记员俞文静附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。