浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终977号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张旺，男，1995年5月23日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，务工，住萍乡市。因本案于2018年7月23日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月24日转取保候审，2019年8月23日被温岭市人民检察院取保候审。2019年10月18日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人张天德，男，1996年5月8日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，农民，住饶平县。因本案于2018年8月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月14日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人韦兴木，曾用名韦开木，男，1994年10月12日出生于贵州省独山县，布依族，高中文化，务工，住独山县。因本案于2018年8月15日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月14日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。2019年10月18日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人黄文广，曾用名黄文勇，男，1995年5月30日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，务工，住化州市。因本案于2018年8月30日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2019年8月30日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人李若连，女，1996年6月2日出生于广东省电白县，汉族，中专文化，务工，住电白县。因本案于2018年9月12日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人黄灵丹，女，1995年2月28日出生于广东省揭西县，汉族，中专文化，务工，住揭西县。因本案于2018年9月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。2019年10月16日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人邓小明，男，1990年1月23日出生于广东省乳源瑶族自治县，瑶族，大专文化，务工，住乳源瑶族自治县。因本案于2018年9月27日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月25日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。2019年10月16日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人周海明，男，1996年4月16日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，务工，住廉江市。因本案于2018年9月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人林五占，男，1993年1月13日出生于广东省封开县，汉族，高中文化，务工，住封开县。因本案于2018年9月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月21日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人华春雁，女，1993年7月15日出生于海南省文昌市，汉族，中专文化，农民，住文昌市。因本案于2018年10月19日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月13日转取保候审，2019年8月26日被温岭市人民检察院取保候审。 原审被告人卢海，曾用名卢祖冲，男，1998年5月6日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，务工，住陆川县。因本案于2018年8月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月14日转取保候审，2019年8月28日被温岭市人民检察院取保候审。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海犯诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙1081刑初1529号刑事判决。被告人张旺不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员毕畅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张旺及本院通过台州市如法律援助中心为其指派的辩护人徐萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年3月至2018年5月23日，张志标（已判决）、张景侨（另案处理）合伙在广州市天河区盈珠商务中心开设广州企盟信息科技有限公司，余梅真（已判决）负责财务，以佳越科技有限公司和天美科技有限公司之名，在盈珠商务中心、豪汇商务中心等地设立办公点，雇佣黄某和潘某（均已判决）为前台工作人员，雇佣被告人张天德为推粉人员，雇佣被告人韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海等人为业务人员，组成较为固定的犯罪组织，先由推粉人员为业务人员使用的工作手机添加微信好友，再由业务人员通过微信交友形式冒充“段某”身份，先与客户建立感情，再以帮助外公销售自制茶叶、讨要生日红包、讨要开业红包等为由，骗得张某1、郑某等被害人共计人民币364万余元（以下均为人民币）。业务人员分为普通业务员及组长，业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成，组长除自己个人业绩提成外还能得到组员业绩一定比例的提成。2018年5月23日，温岭市公安局民警查获上述现场并抓获现场人员。具体事实如下： 被告人张天德系推粉人员，参与时间为2017年5月25日至2018年2月28日，期间公司诈骗总额为292万余元，其个人获利为40473元。 被告人韦兴木系普通业务员，参与时间为2017年5月16日至2017年12月13日，期间公司诈骗总额为201万余元，其个人获利为20253元。 被告人黄文广系普通业务员，参与时间为2017年7月21日至2017年10月31日，期间公司诈骗总额为118万余元，其个人获利为8946元。 被告人李若连系普通业务员，参与时间为2018年1月5日至2018年5月3日，期间公司诈骗总额为114万余元，其个人获利为11890元。 被告人黄灵丹系普通业务员，参与时间为2018年1月8日至2018年5月，期间公司诈骗总额为113万余元，其个人获利为13676元。 被告人邓小明系普通业务员，参与时间为2017年4月11日至2017年9月2日，期间公司诈骗总额为87万余元，其个人获利为16982元。 被告人周海明系普通业务员，参与时间为2017年7月26日至2017年9月30日，期间公司诈骗总额为88万余元，其个人获利为8578元。 被告人林五占系普通业务员，参与时间为2017年10月16日至2017年12月15日，期间公司诈骗总额为75万余元，其个人获利为5033元。 被告人张旺担任业务组长，参与时间为2017年6月28日至2017年9月15日，期间公司诈骗总额为68万余元，其个人获利为7000元。 被告人华春雁系普通业务员，参与时间为2017年9月18日至2017年10月25日，期间公司诈骗总额为47万余元，其个人获利为3488元。 被告人卢海系普通业务员，参与时间为2018年3月29日至2018年5月3日，期间公司诈骗总额为26万余元，其个人获利为3204元。 2018年7月23日6时18分许，广州铁路公安处广州南车站派出所民警在广州南站8站台Ｇ×××××次列车车厢内抓获被告人张旺。2018年8月15日13时许，贵州省独山县公安局百泉派出所民警在独山县上司镇打羊村点寨组半寨16号抓获被告人韦兴木。2018年8月17日12时许，深圳市公安局玉塘派出所民警在深圳市光明新区抓获被告人卢海。2018年8月17日22时30分许，广州市公安局白云区分局永平派出所民警在广州市白云区抓获被告人张天德。2018年8月30日7时52分许，广州市公安局黄埔区分局夏港派出所民警在广州市黄埔区抓获被告人黄文广。2018年9月11日11时10分许，广州市公安局海珠区分局赤岗派出所民警在广州市海珠区出口抓获被告人黄灵丹。2018年9月11日12时10分许，广州铁路公安处新会车站派出所民警在临时停靠新会轻轨站的D7467次列车上抓获被告人周海明。2018年9月11日17时许，广东省怀集县公安局城中派出所民警在怀集县抓获被告人林五占。2018年9月12日9时20分许，广州市公安局白云区分局景泰派出所民警在广州市白云区广园客运站抓获被告人李若连。2018年9月27日12时15分许，广州铁路公安处广州车站派出所民警在广州火车站第八侯车室抓获被告人邓小明。2018年10月19日10时许，广州市公安局天河区分局车陂派出所民警在广州市天河区抓获被告人华春雁。被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海到案后均如实供述其主要涉案事实。 2019年10月16日，被告人张天德向温岭市人民法院退缴违法所得40473元，被告人黄文广退缴违法所得8946元，被告人李若连退缴违法所得11890元，被告人周海明退缴违法所得8578元，被告人林五占退缴违法所得5033元，被告人华春雁退缴违法所得3488元，被告人卢海退缴违法所得3204元。 原审根据上述事实并依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张天德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人韦兴木犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万三千元。三、被告人黄文广犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人李若连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人黄灵丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。六、被告人邓小明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万三千元。七、被告人周海明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人林五占犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。九、被告人张旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。十、被告人华春雁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。十一、被告人卢海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。十二、追缴被告人张天德违法所得人民币40473元，被告人韦兴木违法所得人民币20253元，被告人黄文广违法所得人民币8946元，被告人李若连违法所得人民币11890元，被告人黄灵丹违法所得人民币13676元，被告人邓小明违法所得人民币16982元，被告人周海明违法所得人民币8578元，被告人林五占违法所得人民币5033元，被告人张旺违法所得人民币7000元，被告人华春雁违法所得人民币3488元，被告人卢海违法所得人民币3204元，与张某2案共同退赔各被害人。 被告人张旺上诉称及其辩护人的辩护意见认为，被告人张旺愿意在二审期间退缴违法所得，缴纳罚金，请求对其适用缓刑。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，可视被告人退赃等情节依法予以裁判。 经二审审理查明，原判认定被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海犯诈骗罪的事实，有被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海的供述，被害人张某1、郑某、孟某等人的陈述，同案犯张某2、沈某、陈某等人的供述，证人汤某的证言，辨认笔录，扣押笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录，微信账户信息及转账交易明细，价格鉴定（评估）勘验调查专家意见书，银行账户交易明细，客户订单清单，前科查询记录，情况说明，被告人的人口信息及抓获经过等证据证实，足以认定。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 二审期间，本院委托江西省萍乡市安源区司法局对被告人张旺进行社区矫正评估调查，安源区司法局出具调查评估意见书证实被告人张旺不符合实施社区矫正条件。 本院认为，上诉人（原审被告人）张旺与原审被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占等人以非法占有为目的，与人结伙，虚构事实，利用网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，原审被告人华春雁、卢海以非法占有为目的，与人结伙，虚构事实，利用网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海受雇参加张某2为首的犯罪集团，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海到案后均如实供述其主要犯罪事实，均可依法予以从轻处罚。被告人张天德、黄文广、李若连、周海明、林五占、华春雁、卢海自愿退缴违法所得，均可酌情予以从轻处罚。综合全案犯罪性质、情节及社会危害性，结合各被告人在共同犯罪中所起的实际作用，决定对被告人张天德、韦兴木、黄文广、李若连、黄灵丹、邓小明、周海明、林五占、张旺、华春雁、卢海依法分别予以减轻处罚并对被告人张天德、黄文广、李若连、周海明、林五占、华春雁、卢海适用缓刑。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，被告人张旺系业务组长，相对普通业务员的作用较大，原判结合其犯罪情节及犯罪后的情节所作量刑并无不当，结合二审期间经委托调查，其不符合实施社区矫正条件，故不宜改判适用缓刑。综上，原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一九年十二月十七日 代书记员 许雪征