广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)粤刑终1363号原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢沛连，女，1968年8月8日出生，汉族，广东省怀集县人，住怀集县，系被害人谢某2女的妻子。上诉人（原审被告人）徐畅式，男，1973年7月26日出生，汉族，广东省怀集县人，初中文化，农民，户籍地怀集县，捕前住广东省佛山市高明区。因本案于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于广东省怀集县看守所。辩护人冯彩，广东祥谷律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人谢某1，男，1967年10月14日出生，汉族，广东省怀集县人，住怀集县，系本案的被害人。原审附带民事诉讼原告人莫某1，男，1956年11月10日出生，广东省怀集县人，住怀集县，系本案的被害人。广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控原审被告人徐畅式犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人卢沛连、谢某1、莫某1提起附带民事诉讼一案，于2019年8月20日作出（2019）粤12刑初27号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人卢沛连、原审被告人徐畅式不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人徐畅式因与被害人谢某2女曾有过冲突，双方产生积怨。2002年4月7日晚上，徐畅式获悉谢某2女在怀集县蓝某某饭店吃饭，于是决定去蓝某对谢某2女实施报复。徐畅式纠集了同案人莫某3、莫某4、莫某5、徐某、苏某（已判刑）等人，携带事先准备的枪、刀、水管等作案工具，乘车从怀集县岗坪镇去到蓝某找谢某2女。徐畅式等人发现谢某2女在蓝钟镇市场附近的“锋锋饭店”二楼吃饭，于是直接冲上二楼，其中，莫某3持枪对着谢某2女连续开枪，徐畅式等其他人则持刀、水管对谢某2女以及在场吃饭的莫某1、孔某、谢某1等人乱砍乱打，造成谢某2女倒地死亡、莫某1等人不同程度受伤的后果。作案后，徐畅式等人逃离现场。2018年12月17日，徐畅式被公安人员抓获归案。经法医学检验，被害人谢某2女系被他人用火药枪近距离射击致伤会阴部和四肢，以及用锐器砍伤四肢致失血性休克而死亡；被害人莫某1系被他人用锐器砍击头部致重伤；被害人孔某系被他人用锐器砍击左肩部和左上肢致轻伤；被害人谢某1系被他人用钝器打击面部致轻伤。原判认定上述事实的证据有户籍资料等书证，被害人孔某、谢某1、谢某3等人的陈述，谢某4、成某1等证人的证言，法医学尸体检验报告书、法医学活体检验报告书，现场勘验、检查笔录、照片，被告人莫某6、莫某4、莫某5、徐某、苏某、徐畅式的供述与辩解等。原判认为，被告人徐畅式无视国家法律，伙同他人持械故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、一人重伤及二人轻伤的危害后果，其行为已构成故意杀人罪，应依法予以惩处。被告人徐畅式，纠集并指挥实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐畅式的犯罪行为致被害人谢某2女死亡，致莫某1受重伤及孔某、谢某1受轻伤，其应当承担附带民事诉讼原告人卢沛连因谢某2女死亡所造成物质损失的赔偿责任，应承担附带民事诉讼原告人谢某1、莫某1、孔某受伤所造成的物质损失的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十六条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，作出如下判决：（一）被告人徐畅式犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）被告人徐畅式于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人莫某1的物质损失共计人民币91600元。（三）被告人徐畅式应对广东省肇庆市中级人民法院（2004）肇刑初字第37号刑事附带民事判决书第五项承担连带赔偿责任，即共同赔偿附带民事诉讼原告人卢沛连的物质损失人民币187651.15元；还应对广东省肇庆市中级人民法院（2005）肇刑初字第6号刑事附带民事判决第三项承担连带赔偿责任，即共同赔偿附带民事诉讼原告人谢某1的物质损失人民币420.3元。（以上赔偿款限本判决发生法律效力之日起三十日内支付）（四）驳回附带民事诉讼原告人莫某1、谢某1其他诉讼请求。上诉人徐畅式上诉称：1、其本意只是教训被害人，没有故意杀人的主观意志，原判认定其构成故意杀人罪事实不清，适用法律不当，应认定其构成故意伤害（致人死亡）罪。2、原判认定其是纠集者、指挥者的证据不确实、充分。3、原判对其量刑过重。4、原判判决其对赔偿附带民事原告人卢沛连物质损失187651.15元承担连带赔偿责任没有法律依据。其案发后积极赔偿被害人及家属，有悔罪表现。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出：1、原审法院认定上诉人徐畅式作为主犯纠集并指挥实施犯罪证据不足。2、徐畅式只有故意伤害而没有杀人的故意，应认定徐畅式为故意伤害致人死亡，属从犯，原判存在客观归罪。3、上诉人已赔偿被害人或其家属损失，取得被害人及其家属谅解。建议二审法院改判徐畅式故意伤害罪判处十年以下有期徒刑。经审理查明：2002年4月7日晚，上诉人徐畅式获悉与其结怨的谢某2女正与朋友在广东省怀集县蓝某“锋锋”饭店吃饭，便纠集了莫某3、莫某4、莫某5、徐某及苏某（均已判刑）等人，携带枪支、刀及铁管等工具乘车从怀集县岗坪镇窜至蓝某的“锋锋”饭店。莫某3、莫某4二人持枪，徐畅式与徐某、苏某等人各持刀、铁管等工具一起冲上饭店二楼。在二楼饭厅内发现谢某2女后，莫某3先向谢某2女的腿部连开三枪，徐畅式等人则持械向谢某2女、莫某1、孔某、谢某1等人乱砍、乱打后逃离现场。被害人谢某2女经送医院抢救无效死亡，莫某1受重伤、孔某、谢某1受轻伤。另查明，肇庆市中级人民法院（2004）肇刑初字第37号刑事附带民事判决判令同案人莫某3、莫某5、莫某4、徐某共同赔偿附带民事诉讼原告人卢沛连的经济损失人民币187651.5元，本院的（2004）粤高法刑一终字第927号刑事附带民事裁定维持原判。认定上述事实，有以下证据证实：1.被害人谢某3的陈述：2002年4月7日晚上约7时许，我和同村的谢某2女、谢某8、谢某9以及岗坪镇的莫某1，梁村镇的孔某，还有蓝某的梁某2七个人在蓝某市场的一间饭店吃饭。到了晚上约9点钟，有四个头戴着头盔的人冲进来，其中一个拿着一支“雷明灯”的枪向谢某2女连续射了三枪，谢某2女当场被打中，接着有两个人拿着铁棍向我打来，另一个拿着一把刀打向谢某9，我被打伤后，这四个人就走了。这四个人大约都是三十几岁的男子，我都不认识。2.被害人谢某1的陈述：2002年4月7日晚上7点钟左右，我和谢某2女、莫某1，还有蓝某的几个人在蓝某市场附近的一间饭店吃饭。到了晚上8点钟左右，有十几个冲上我们吃饭的二楼，他们有的拿刀，有的拿枪。先是一个男子拿着一支“雷明灯”火药枪，一冲上来就对着谢某2女开了一枪，跟着有三个男子拿着刀同时冲上去砍谢某2女和孔某。那四个人都是戴着头盔的，其中一个人一刀砍中了我的背部，我躲闪时又被他用刀划伤了脸部。我拿住一个木椅护住头部，另外一个人就用铁水管打中了我的左腿膝盖，并朝我的头部猛打下去，木椅都被打烂了，我的头部也被打伤。我跌倒后，滚下了楼梯，滚落到楼梯口处时，有两个男子抓住我的双手拉我起来，一个男子就用一支“雷明灯”火药枪指着我的胸口说“不要动，动我就干了你”。我一抬头看见是岗坪镇的莫某4，这时饭店门口就有人说“不是这个人，不是这个人。”那两个抓住我的男子就将我推倒在楼梯下的一张木桌子底下，我当即就晕了过去。我醒过来之后，看见孔某坐在楼梯处浑身都是血，在二楼见到谢某2女和莫某1躺在地上，也都全身是血。谢某2女嘴里说着“救我呀，救我。”但声音很细微，莫某1躺在那里已经昏过去了。我记得谢某2女被打第一枪的时候，我听见孔某说“阿崇不要这样做啊”。我估计是他跟拿枪的那个人在说话，但当时没有人搭理孔某。当时场面很混乱，我看不清当时的具体情况，只是刚开始冲上来的那四个人都是戴着全式头盔的，他们那些人我只认识莫某4。3.被害人孔某的陈述：我叫孔某，别名“大录”，2002年4月7日晚上6点多，我和谢某2女、谢某3、谢某1、谢某5以及蓝某的“亚波”等人商量好一起吃饭，之后我们到了蓝某的“锋锋”饭店。吃饭到晚上8点多时，突然有一个头戴头盔的男子来到桌边，对着谢某2女开了一枪。那个男子手持的是一支黑色的长约50公分的“雷明灯”火药枪，枪声一响，便有人用刀砍向我，我侧身闪避后，又有两个男子追着我砍，其中有一个男子是没有戴头盔的，另一个是戴摩托车头盔的，他们手上各拿一把大头刀，对我乱砍，我被砍中了几刀，背靠在墙上坐在地板上。我看见莫某5和三四个男子站在二楼楼梯口附近，当时我一见莫某5就对他说“阿崇，还不停手，还做”，但是莫某5没有出声。这时，我的头上又被砍了一刀，然后我就昏过去了。之后我清醒过来的时候，那些人已经走了。莫某1、谢某2女被打伤倒在地上，浑身都是血。谢某5没有受伤，我就让他报警并送谢某2女去医院救治，我自己走下楼梯见到谢某1在楼下，谢某1扶我到了医院。当时，我自己被砍，只能顾自己，加上当时场面很混乱，我没有注意到莫某1等人被砍的具体情况。只是见到一个头戴头盔的男子持一把“雷明灯”火药枪，对着谢某2女开了一枪，我被砍时又听见两声枪响，后来我才知道谢某2女被打了三枪，莫某1头部被砍了一刀，谢某3、谢某1也被打伤。打伤我们的那些人，除了莫某5，其他人我都不认识。4.被害人莫某1的陈述：我隐约记得2002年谢某2女请我到蓝某吃饭，一起吃饭的人有10多人，我只记得谢某2女了，其他人我都不记得了。吃饭过程中发生的事情，我一点也没有印象了。当时我住院昏迷了33天才醒过来，回到家我连我姐姐都不认识了，现在有半边脑是空的。我后来听别人说谢某2女当时被打死了。行凶的人以及他们拿什么工具，我是脑部受伤，现在都不记得了。5.证人成某2的证言:我是“锋锋”饭店的老板，2002年4月7日晚上约八点左右，我在饭店切菜，看见有六七个中年男子，都戴着摩托车的头盔，他们手里拿着铁棒、刀、枪冲上我饭店的二楼，接着就听见有枪响声，响了两三声，还有人的呼救声。这几个人上去二楼过了三四分钟就冲出门走了，他们都戴着头盔，我没有看清楚是什么人。之后大约过了五分钟派出所的民警就到了。6.证人谢某5的证言：2002年4月7日晚上约8时许，当时我跟谢某2女、莫某1、谢某3、谢某1、孔某，还有一个要卖车的蓝钟佬等几人，在蓝某一家饭店的二楼吃饭。大约过了半个小时，突然有十几个人持枪冲进我们吃饭的二楼，那些人冲上来直接对着谢某2女的下腹部开了一枪，谢某2女当即倒地，他们又朝谢某2女的头部开了一枪，接着又朝谢某2女的双手开枪。见此情景，谢某3、谢某1等人就往楼梯那边跑，对方的人就用刀乱砍谢某3、谢某1，其中谢某3的手被砍伤，谢某1的头被砍伤。当时情况很乱，我和莫某1都退到了墙角。当时对方有一个人指着孔某用方言说道“他就是‘大录’”，那些人就用刀一起去砍孔某。莫某1站起来一手拿着一张凳子作掩护，一只手指着对方的人说“你们别再打了！”结果，那些人又开始一起过来砍莫某1。我没敢出声，所以他们没有打到我。等那些人走后，我就背谢某2女到卫生院抢救，但经医生抢救十几分钟后，谢某2女就死了。行凶的那些人我全都不认识。7.证人冯超进、林某、肖某、梁某1、李某、莫某2等人的证言，证实2002年4月7日晚，看见七八个怀集县上方话口音的人，有些人戴着头盔拿着刀、铁棒和枪，从河堤方向往蓝中旅店门口方向走过，并走进“锋锋”饭店，后来就听到几声枪响。枪声响后约五分钟这些人就往河堤方向走，他们开的是一辆小霸王面包车和两辆摩托车离开，具体牌子和车牌不清楚。这些拿着刀和枪的人之前还进过其他饭店找人，但是没发现有人就走了。8.现场勘验检查笔录及照片，证实2002年4月7日22时30分，公安民警在位于怀集县蓝某“锋锋”饭店案发现场进行勘验检查。经勘查，饭店是单间两层楼房结构，一楼门口处是厨房，里面是餐厅，餐厅的东北角是楼梯通上二楼餐厅。中心现场位于二楼餐厅内。二楼餐厅由北向南摆有三张圆桌，被害人等在正南面靠窗的圆桌用餐，该圆桌东南面的地面上有一滩2米×2.5米大的不规则状血泊，血泊南面墙上0.6米高处有点状喷溅血迹，在墙脚位置零散分布有十二粒猎枪弹的铅粒；圆桌西南面的地上亦有一滩1米×1米不规则状血泊（伤者莫某1位置）；在圆桌北面2.5米处的东墙墙脚有一根16厘米长的木刀柄，刀柄西侧有一枚蓝色塑料猎枪弹壳（1号），在该弹壳西面1米远处的地面上有一枚蓝色的猎枪弹壳（2号），在2号弹壳西南方1.2米远处的地面上又有一枚蓝色猎枪弹壳（3号），现场再无发现其他痕迹物证。9.广东省怀集县公安局出具的[2002]怀公刑法检字第41号法医学活体检验报告书及照片，认定被害人孔某系被他人用锐器砍击左肩部和左上肢致轻伤；被害人谢某1系被他人用钝器击打头面部致轻伤。10.广东省怀集县公安局出具的怀公刑技法检字[2003]第13号法医学活体检验报告书及照片，认定被害人莫某1是被他人用锐器砍击头部致重伤，属九级伤残。11.广东省怀集县公安局出具的怀公刑技法鉴字[2002]第40号法医学尸体检验报告书及照片，认定谢某2女系被他人用火药枪近距离射击致伤会阴部和四肢，以及用锐器砍伤四肢致失血性休克而死亡。12.肇庆市中级人民法院（2004）肇刑初字第37号刑事附带民事判决书及广东省高级人民法院（2004）粤高法刑一终字第927号刑事附带民事裁定书，肇庆市中级人民法院（2005）肇刑初字第6号刑事附带民事判决书及广东省高级人民法院（2005）粤高法刑一终字第249号刑事附带民事裁定书，证实同案犯莫某3被判处死刑立即执行，莫某4、莫某5、苏某被判处无期徒刑，徐某被判处有期徒刑十二年；莫某3、莫某4、莫某5、徐某共同赔偿卢沛连（被害人谢某2女妻子）经济损失人民币187651.15元，苏某对该经济损失负连带赔偿责任。13.在逃人员登记表、抓获经过，证明公安机关经网上追逃，并于2018年12月17日13时许在佛山市高明区荷城街道徐畅式的住处将其抓获归案，徐畅式没有自首情节。14.新常住人口信息，证实徐畅式的身份基本情况。15.同案犯莫某3的供述：2001年时徐畅式在佛山受了伤，我去徐畅式姐姐位于岗坪镇粮管所宿舍探望徐畅式。当时见到徐畅式的脸部伤了一个洞，徐畅式说是谢某2女害他的，但具体情况徐畅式没有说，只是说以后找个机会“做残”谢某2女。后来，到了2002年4月，徐畅式打电话给我说谢某2女已经回怀集了，还说已经叫人跟踪住他，一有机会就去打他，叫我要有思想准备。到了第二天晚上约7点钟，徐畅式打电话给我说谢某2女在蓝某，要我在睦州村路口等他，他过了接我一起去蓝某打谢某2女。我到了睦州村路口等了约10分钟，和我同村的莫某5、莫某4也跟着过来了，之后我们等了一会儿，过来一辆面包车，我见到徐畅式伸出头来，我们三个人就一起上了面包车。车里有徐畅式、徐某、苏某、“喽仔”等人，开车的人我不认识。上车之后，徐畅式在车上说已派人跟踪谢某2女，谢某2女在蓝某，还说只要“做细”不要“做瓜”（意思是只要打残不要打死。）路上徐畅式一直在打电话，听他的说话，是与跟踪的人联系。大约20分钟，我们就到了蓝某，在一处市场的路段停了车。我们下车后，每人手上都拿有一件工具，是徐畅式事先放在面包车上的。当时我看见有两个头戴头盔的男子，在市场巷口处的一间旅店门口处，我们车一停，那两个人就过来面包车上拿工具。我和莫某4各拿了一把火药枪，我拿的是连发的“雷明灯”猎枪，莫某4拿的是一把单发的火药枪，其他的人有的拿铁水管，有的拿刀，每个人手里都拿有工具。之后，我们先是进了一间饭店，但没有找到谢某2女，接着我们走进市场到另一间饭店找。当时我和莫某5走在一起，我前面的有“喽仔”“阿某1”等三人，莫某4、徐畅式、苏某跟在我后面。我们冲上那间饭店的二楼，见到谢某2女、莫某1、孔某等约七八个人在一张桌子上吃饭，旁边还有几个人在另一张桌子上吃饭。我举起猎枪对着谢某2女的大腿根位置先开了一枪，接着将子弹上膛，这时谢某2女倒在地上，双手抓住猎枪的枪管，这时我身后有两个人过来用刀砍谢某2女的双手，我就对着谢某2女的右脚靠近膝盖的位置又开了一枪，再对他的左脚小腿位置开了一枪，一共开了三枪。当时上饭店二楼打谢某2女的有莫某5、徐某、徐畅式、“喽波”“亚庄”，还有几个不认识的人，大概11个人。打完之后，我们就上了面包车离开了。我拿的那支“雷明灯”猎枪，在我和徐畅式下车回家时，我交给了徐畅式。在打谢某2女的前几天，徐畅式到我家将枪和子弹交给我，当时猎枪已经上膛，装入了四发子弹。在打谢某2女时，谢某2女原先是让“喽波”拿枪的，但“喽波”说他不会开猎枪的保险，徐畅式就叫我拿枪，我就将枪拿了过来。我和谢某2女是没有矛盾的，是徐畅式与谢某2女有矛盾，事因是徐畅式引起的，其他人是徐畅式纠集去的，应该与谢某2女也没有矛盾。16.同案犯莫某5的供述：2002年4月的一天晚上，大约6点多钟，徐畅式打电话给我，说岗坪镇的谢某2女在蓝某吃饭，让我一起去将谢某2女捉住，并将谢某2女打一顿后交给公安。我当时就答应了，并让他来睦州村接我。之后我就到了村路口，并见到了同村的莫某4、莫某3两个人，我们一起等徐畅式。之后，我们就上了徐畅式等人开来的一辆白色面包车，除莫某4、莫某3外，车上我就认识徐畅式、苏某，还有几个人我不认识，一共有八个人。上车之后，我们就直接开车到了蓝某，就在蓝钟镇市场边的一条小巷处停车了。大家就从车上拿工具，有“雷明灯”火药枪、刀、铁水管等。我们先去到一个饭店，但里面没有人吃饭，就又去到另一间饭店，并直接上了二楼。最先上楼的是徐畅式、莫某3，他们是戴着头盔的，跟着是两个我不认识的人，饭店楼下是莫某4、苏某。当我上到楼梯时就听见了第一声枪响，我到了二楼后见到他们已经开始打架了。屋子里有孔某、梁村镇的谢某3，我见到这两个人是我认识的，我就转身走。这时正好有一个人被打的从二楼的楼梯处跌下一楼。我下到了一楼，他们二楼具体什么情况我也不清楚。我下到一楼后，看见徐畅式、莫某6等人也跟着下楼了，然后我们就一起往停车的方向，上了车逃走了。岗坪镇的谢某2女曾经打伤过徐畅式，所以徐畅式纠集我们去打谢某2女。参与打谢某2女的有七八个人，我记得有莫某4、莫某3、徐畅式、苏某等人，还有几个我不认识。17.同案犯莫某4的供述：2002年4月份的一天下午5点钟左右，同村的莫某5叫我跟他一起去打谢某2女，说徐畅式已经纠集了许多人，不用我动手，这样我就跟着一起去了。我和莫某5上了一辆停在我家门前的面包车，车上原本已经有十多人，但我只认识莫某3，其他的人我就不认识了。车到了大成岗停了下来，我看见徐畅式下车打电话，然后上车说没见到谢某2女，让回去再找一找，之后他又说去蓝某找，这样面包车就开去了蓝某，到了蓝某之后我们就看见谢某2女开的面包车停在路边。我们就将车开到蓝钟镇市场后背的河边处停下来。徐畅式就说让大家各自拿好工具（即作案的凶器），我拿了一支长约50厘米长的火药枪，和火药枪放在一起的还有七八张一米长的铁水管，还有几把长刀。各人拿了工具后，我们就直接往谢某2女的面包车旁的饭店里去，到了饭店后没有见到人，这时有人喊“在这边的饭店里。”我们就有冲过另一间饭店，我刚到饭店的楼梯口，就有一个男青年从饭店的二楼跌下来，摔倒我的面前。我就用火药枪指着这个人，让他不许动。然后我旁边就有几个人冲上去用铁水管打这个人的头部，这是已响了两声枪响，看见有人跑，我也跟着跑回面包车上了。逃跑途中，有人说害怕有设卡检查，这样我们有四个人就下了车，走路回去了。去打谢某2女，我听莫某5说是为了帮徐畅式，因为徐畅式的脸部被谢某2女砍了一刀，而去报仇的。当时是徐畅式指挥，他在去蓝某的车上也说过要“做残”谢某2女。18.同案犯徐某的供述：2002年4月7日下午大约5点钟，同村的兄弟徐畅式到我家，让我到岗坪镇去打谢某2女，我不认识谢某2女，因为是同村的兄弟叫，我就跟着徐畅式一起去了。先是乘摩托车，后来有坐的面包车。在面包车上，徐畅式说“不要做瓜，做残得了”（意思是只要打残就可以了。）我上车之后，看见开车的是我们同村的卢天林，车上还有莫某5、莫某4、莫某3等人。之后，面包车开到了蓝某的一个市场路段停了下来。莫某5、徐畅式、莫某3、莫某4、“波咪”等人很快就从车上拿工具，莫某4拿了一支“雷明灯”火药枪，莫某3也拿的是一支“雷明灯”火药枪，徐畅式、莫某5、“波咪”等人有的拿铁水管，有的拿柴刀，总之每个人手里拿的都有工具，然后就往市场小巷里面走，我拿了一根铁水管走在最后面，卢天林也跟着进入了市场，但是他没有拿工具。我走到市场入口处时，看见卢天林返回都来面包车里，我也就跟着回到面包车里了。参与枪杀谢某2女的人比较多，有的戴有头盔，有的没有戴，时间久了我记不清楚了，但我记得莫某3是戴有头盔的。19.上诉人徐畅式的供述与辩解：我叫徐畅式，绰号徐畅式。我十几年前有参与在怀集县蓝某一饭店内故意伤害他人。我只记得当时是“烂哒”用CALL机联系我们几个人，告知我们谢某2女正在蓝某一饭店内吃饭，我就意识到“烂哒”是要召集我一起去殴打谢某2女。于是我就叫上与我同一个村子的兄弟“东叔”及朋友“波咪”一起前往岗坪镇与“烂哒”汇合，到了后我见到“烂哒”“阿某2”还有一名不认识的年轻男子共三人坐在一辆面包车上等我们。之后我就负责驾驶一辆面包车接送他们出发前往蓝某谢某2女吃饭的那家饭店，当时“烂哒”手持“雷明灯”枪支，其余人分别手持薄刀，我就在外面将面包车停好并在车内等待他们回来。我们殴打谢某2女是因为谢某2女平时比较嚣张，得罪了我们，所以“烂哒”才召集我们去教训他的。我们当时是用薄刀、“雷明灯”枪支等工具对谢某2女进行殴打的，我不记得有无对在场的其他人进行殴打，工具也我不知道是谁拿走了。谢某2女在案发前几年曾带着几个人冲入佛山市火车站附近一间酒店二楼房间找我，我意识到是他来打我的，就从二楼跳了下来，导致脸上现在还有一个伤疤。另查明，上诉人卢沛莲在本院二审期间撤回上诉。对于上诉人徐畅式的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、同案人莫某3、莫某5及徐某均供认与被害人没有矛盾，徐畅式在侦查阶段亦曾供认案发多年前曾被谢某2女等人打伤并在脸部留有疤痕，上述同案人均指证系徐畅式提议并纠集他们去报复被害人谢某2女，事先已派人跟踪了被害人的行踪，并带领同案人开车去到被害人案发当天所在的饭店对被害人谢某2女等人实施暴力。上述证据相互印证，足以认定徐畅式因对被害人谢某2女有积怨而纠集他人图谋报复，原判认定徐畅式系本案的纠集者和指挥者并无不当。徐畅式在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。徐畅式辩护人提出徐畅式系从犯与事实不符，不予采纳。2、案发当天，徐畅式在车上虽有对同案人说过只须打残被害人就可以了，但其事先准备了两把具有致命性杀伤力的枪支和刀具、铁管，同案人亦证实徐畅式去在案发现场下车时叫同案人拿上作案的工具，并上到二楼寻找被害人，后放任被纠集的同案人近距离连续开枪射击并持刀、铁管砍人，对被害人的死亡后果持放任态度，导致一人死亡、一人重伤及二人轻伤，故其主观上明显有放任被害人死亡的故意，原判认定其构成故意杀人罪准确。徐畅式及其辩护人提出其构成故意伤害罪的意见据理不足，不予采纳。3、徐畅式的犯罪行为给原审附带民事原告人卢沛连等人造成经济损失，依法应当承担相应民事赔偿责任。肇庆市中级人民法院（2004）肇刑初字第37号刑事附带民事判决按照当时相关法律规定判令同案人莫某3、莫某5、莫某4、徐某依法应当赔偿经济损失为人民币187651.15元，并经本院的（2004）粤高法刑一终字第927号刑事附带民事裁定维持原判，已经发生法律效力。故一审法院判决徐畅式依法应当对上述同案人的附带民事判决赔偿数额承担连带赔偿责任符合法律规定，应予维持。4、徐畅式作为本案的主犯，纠集指挥他人故意杀人致一人死亡、一人重伤及二人轻伤，犯罪后果特别严重，在共同犯罪中其地位、作用突出，罪行严重，且其归案后一直没有如实供述自己的罪行，没有法定从轻或减轻情节，原判判处其无期徒刑，量刑明显偏轻。一审宣判后，徐畅式的家属虽主动代徐畅式赔偿了被害人家属的经济损失，并取得了被害人亲属的谅解，但依法不属于法定从轻或减轻情节。综合徐畅式的犯罪情节、犯罪后果及其认罪、悔罪表现，本院决定不再对其从轻处罚。上诉人卢沛连在上诉期满后撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。本院认为，上诉人徐畅式纠集他人持枪支、刀、铁管等凶器故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、一人重伤、二人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。徐畅式在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。徐畅式的犯罪行为给原审附带民事原告人造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律及附带民事判决适当。审判程序合法。上诉人徐畅式的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、准许上诉人卢沛连撤回上诉。二、驳回上诉人徐畅式的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘锦平审判员  邹伟明审判员  周 晶二〇一九年十二月六日书记员  邓丹丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。