安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终9142号 上诉人（原审被告）：赵伟超，男，1988年11月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：王款，安徽至达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕金仓，男，1975年10月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：谢琳，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢子华，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢子华，男，1963年4月6日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区新洲路以西、莲花路以南振业景洲大厦裙楼101，统一社会信用代码91440300192287527J。 法定代表人：张汉清，董事长。 原审被告：国基建设集团有限公司安徽合肥分公司，住所地安徽省合肥市包河区宜城路81号煤炭科学研究院办公楼。 负责人：谢子华，经理。 上诉人赵伟超因与被上诉人毕金仓、谢子华、深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称维业装饰公司）、原审被告国基建设集团有限公司安徽合肥分公司（以下简称国基建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3647号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵伟超上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判赵伟超不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，毕金仓并不是赵伟超雇工。1.赵伟超系受谢子华的委托，帮其招聘前往涉案工程项目的工人，故赵伟超只是谢子华的代理人，其法律后果应该由委托人承担。虽然工资由赵伟超发放，但是由于工地管理现状决定的，赵伟超是班组管理人员，工人工资都是由谢子华核定，然后由谢子华与维业装饰公司统一将工人工资支付给赵伟超，再由赵伟超代发给工人，这是事实也符合工地管理的惯例。2.毕金仓受伤后，赵伟超立即向谢子华、维业装饰公司汇报并为其主张赔偿问题，但其二人一直在推诿，最后更是要求赵伟超作为代表出面与毕金仓签订赔偿协议，因此，该赔偿协议的签字也是在履行职务行为。二、一审法院适用法律错误，赔偿标准过高。1.毕金仓受伤时到判决时都是农村户口，且在诉讼过程中并未提供在城市居住、工作满一年的证据，应当按照农村标准计算伤残赔偿金。2.毕金仓的误工费计算标准过高，一审法院仅以双方签订的赔偿协议上的标准计算误工费明显错误且与实际不符。首先，该协议的基础前提是其他赔偿降低的情况下提高工资标准，现毕金仓对赔偿项目和内容不予认可，当然也不能按照该协议计算工资标准，应当按照行业标准计算。其次，毕金仓虽然误工期180天，但是考虑到休息、天气等因素，并不能按照180天计算。3.毕金仓自身存在过错，应当承担部分责任。其系违规操作，在适用梯子的过程中受伤，赵伟超曾反映该问题，但一审法院并未采信。 毕金仓辩称，请求二审法院维持原审判决。 其余当事人二审未发表答辩意见。 毕金仓向一审法院起诉请求：赵伟超、维业装饰公司、国基建设公司、谢子华赔偿毕金仓各项损失合计149188.02元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：，维业装饰公司与谢子华签订一份《维业装饰公司项目经理合作协议》，约定：维业装饰公司将位于河南省新乡市平原新区的河南云松置业有限公司（金域华府售楼部室内）装饰装修（施工）项目包工包料包安全包验收予谢子华进行施工。谢子华作为维业装饰公司项目经理负责工程项目中所有分部分项工程的施工。工程施工材料由谢子华购买，施工设备、施工人员工资由谢子华负责。维业装饰公司按与建设方签订的大合同付款方式支付给谢子华工程款，维业装饰公司收到建设方按节点支付的工程款扣除管理费及相关工程费用后支付给谢子华。 晚，毕金仓在河南省新乡市平原新区金域华府售楼部工地使用木梯安装电灯时，因木梯突然断裂，致其摔下受伤。毕金仓受伤后即被送往原阳县人民医院住院治疗至同年9月23日出院。经该院诊断为：右侧髋臼骨折、右侧肱骨头骨折。 2017年9月25日，毕金仓与赵伟超签订一份《协议》，载明：今有工人毕金仓在工地使用木梯不小心摔落造成右侧髋臼骨裂，经双方友好协商，一致同意作如下赔偿：1、2017年9月6日至2017年9月25日期间工资正常结算，合计金额6000元整（6000元整）20天；2017年9月18日至2017年9月24日期间医疗费，赵伟超承担合计伍仟玖佰元整（5900元整），已结算。2、自2017年9月25日起，一次性赔偿壹万陆仟元（16000元整），其中包含误工费、营养费等（周期为两个月，后期若有费用双方另行沟通）。 2018年8月15日，安徽百友司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：毕金仓因意外致右侧肱骨头骨折遗留右肩关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残；毕金仓因意外致右侧髋臼骨折遗留右髋关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。毕金仓人身损害的误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。毕金仓支付鉴定费1500元。 审理中，赵伟超、维业装饰公司分别于2019年4月2日、2019年5月17日向该院递交书面申请，要求对毕金仓的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。该院依法委托安徽明德司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该所接受委托后于2019年7月22日出具司法鉴定意见书，结论为：毕金仓因外伤致右肩关节功能丧失25%以上，属十级伤残。毕金仓伤后误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜。赵伟超支付鉴定费2000元。 审理中，赵伟超提供了微信记录、电话录音及转账记录打印件以及证人证言等，用以证明涉案金域华府售楼部工程系由维业装饰公司承包后分包给国基建设公司，是国基建设公司要求其组织工人施工，其与毕金仓都是给维业装饰公司、国基建设公司工作，其是代表维业装饰公司、国基建设公司与毕金仓签订的涉案协议，现毕金仓认可事故发生后已收到赔偿款10000元。毕金仓、维业装饰公司、国基建设公司及谢子华对此均有异议。毕金仓认为上述证据不能证明赵伟超不是实际雇主，且其收到的10000元中包括工资6000元。维业装饰公司庭审中辩称，上述证据不能证明赵伟超系由该公司雇佣，该公司不认识毕金仓更没有找到毕金仓为其工作，也不能证明该公司将工程分包给国基建设公司，涉案协议明确赵伟超是毕金仓的实际雇主。国基建设公司当庭辩称，维业装饰公司并没有将工程转包给该公司，赵伟超提供的上述证据不能证明涉案工程是该公司分包给赵伟超，且从转账记录也可以看出谢子华转款给赵伟超是其个人行为与国基建设公司无关。谢子华则当庭辩称，赵伟超与毕金仓均不是维业装饰公司的员工，赵伟超是实际雇主。维业装饰公司承包涉案工程后转包给谢子华个人，谢子华又将劳务一块转包给了赵伟超，由赵伟超聘请工人，决定工资。赵伟超与毕金仓签订的协议，国基建设公司及谢子华不清楚，谢子华转账的50000元是劳务费的一部分。另庭审时，赵伟超及谢子华当庭辩称，事故当天因毕金仓系在梯子上走之字形往前挪动，后梯子才断裂，毕金仓对此则不予认可。 一审法院认为，公民生命健康权依法应受到保护。本案毕金仓在涉案金域华府售楼部工地使用木梯安装电灯过程中，因木梯突然断裂，致其摔下受伤是本案的一个基本事实，故毕金仓理应就其受伤致残的损失获得赔偿。庭审时毕金仓主张其是受赵伟超雇佣在涉案金域华府售楼部工地工作，谢子华亦辩称案涉工程是由其分包给赵伟超，毕金仓则是赵伟超找过来的工人。虽赵伟超对此不予认可，因根据赵伟超与毕金仓在事故发生后签订的协议及审理中赵伟超提供的微信记录、电话录音等的相关内容，该院认为可以证明毕金仓是由赵伟超召集施工，工资亦由赵伟超发放，故赵伟超符合一般建设工程活动中的实际承包人的基本特征。同时根据庭审查明的事实，该院认为可以认定涉案工程是由维业公司承包后分包给谢子华，后又由谢子华将其中劳务部分分包给赵伟超，并由赵伟超组织工人进行施工的事实。而根据相关法律规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。现本案具备用工主体资格的维业装饰公司违反法律、法规的规定将涉案金域华府售楼部装饰装修项目分包给不具备用工主体资格的谢子华，后谢子华又将其中的劳务部分分包给同样不具备用工主体资格的赵伟超，毕金仓则系由赵伟超招用且在工作中受伤，故维业装饰公司应对本案毕金仓的损失承担主体责任，不具备用工主体资格的谢子华、赵伟超作为违法分包人则应对毕金仓的损失承担连带责任。至于毕金仓要求国基建设公司对毕金仓的损失承担连带赔偿责任，因现没有证据证明国基建设公司与本案具有关联性，现国基建设公司对此亦有异议，故该院对此不予支持。庭审时，虽赵伟超及谢子华辩称事故当天毕金仓系在梯子上走之字形往前挪动，才导致梯子断裂，因赵伟超及谢子华对此均未提供证据予以证明，现毕金仓亦不予认可，故该院对此不予认定。综上，该院确定由维业公司、谢子华、赵伟超对毕金仓的各项损失承担连带赔偿责任。 具体赔偿方面：其中毕金仓主张的营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费250元（50元/天×5天）、医疗费2350.02元、重新鉴定的检查费310元、伤残赔偿金68786元，不违反相关法律规定，该院对此均予以支持；毕金仓主张的误工费54000元，系按300元/天的标准计算180天，庭审时虽赵伟超、维业装饰公司、国基建设公司、谢子华对此均有异议，因根据事故发生后赵伟超与毕金仓签订的协议的相关内容，可以认定赵伟超认可毕金仓的工资为300元/天，故对毕金仓主张的误工费54000元，该院亦予以支持；毕金仓主张的护理费7980元，系按133元/天的标准计算60天，因上一年度居民服务业的平均工资为45070元/年，故结合相关鉴定结论，该院予以支持毕金仓的护理费为7408.8元（45070元/年÷365天×60天）；毕金仓主张的鉴定费1500元，根据本案实际情况，该院予以支持1200元；毕金仓主张的交通费1000元，根据其住院天数及实际就诊次数，该院予以支持400元；毕金仓主张的精神损害抚慰金8000元，结合本案实际情况，该院予以支持5000元。综上，该院认定毕金仓的各项损失合计为144204.82元，由维业装饰公司、谢子华、赵伟超予以连带赔偿。因庭审中毕金仓认可事故发生后已收到赵伟超支付的10000元，且该10000元中包括工资6000元。故该院认定，赵伟超已先行支付赔偿款4000元（10000元－6000元），同时因本案审理中赵伟超支付的重新鉴定费2000元，毕金仓同意在本案中予以一并处理，故根据本案实际情况，该院确定该鉴定费由毕金仓予以承担1000元。综上，在扣除赵伟超先行支付的赔偿款4000元及毕金仓承担的重新鉴定费1000元后，维业装饰公司、谢子华、赵伟超实际应连带赔偿毕金仓139204.82元（144204.82元－5000元）。据此，中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、深圳市维业装饰集团股份有限公司、谢子华、赵伟超于判决生效后十日内连带赔偿毕金仓各项损失139204.82元；二、驳回毕金仓对国基建设集团有限公司安徽合肥分公司的诉讼请求；三、驳回毕金仓的其他诉讼请求。案件受理费3280元，减半收取1640元，由毕金仓负担110元，深圳市维业装饰集团股份有限公司、谢子华、赵伟超负担1530元。 二审过程中，毕金仓提交其居住社区的证明、劳动合同、孩子的毕业证、居住证，证明毕金仓应该适用城镇标准计算相关赔偿。赵伟超对此质证意见为，对孩子毕业证书真实性无异议，关联性及证明目的有异议，不能证明毕金仓事发时在城镇居住生活满一年以上。对劳动合同真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该合同是2012年毕金仓与柏郎公司签订的，不能证明事发时毕金仓已经在城镇居住生活满一年。社区证明真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，居住应当提供租房合同等材料，且证明属于证人证言，出具人员应当出庭作证，光凭证明看不出签字人员的身份情况。对居住证真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，居住证已经过期，不能证明毕金仓事发时在城镇居住生活满一年以上。 对于一审判决所认定的双方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、就毕金仓各项损失，赵伟超是否应当相应承担赔偿责任。案涉工程由维业装饰公司承包后分包给谢子华，谢子华将其中劳务部分分包给赵伟超，后赵伟超组织工人施工，毕金仓系由赵伟超召集施工，且其工资由赵伟超负责发放，毕金仓系由赵伟超雇佣，该事实本院予以认定。毕金仓受伤后，赵伟超与其签订协议，协商工资、医药费、误工费、营养费等并实际赔偿毕金仓部分损失，亦可佐证毕金仓受雇于赵伟超的事实。因此，赵伟超该节上诉意见，本院不予采纳，毕金仓各项损失，赵伟超应承担相应赔偿责任。 二、毕金仓残疾赔偿金、误工费应适用的赔偿标准。毕金仓虽系农村户口，但其提交的相关证据足以证明其长期居住于城镇并从事建筑装修工作，且其误工费每天300元，因此毕金仓残疾赔偿金应按照城镇标准计算，误工费按照每天300元标准计算。另外，赵伟超上诉主张毕金仓自身存在过错，应承担部分责任，但未提交证据证明，且毕金仓不予认可，对赵伟超该上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，赵伟超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费800元，由上诉人赵伟超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  栾 蕾 审判员  于海波 二〇一九年十二月十三日 法官助理孙大鹏 书记员崔阳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……