甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1337号上诉人（原审原告）：耿世琴，女，汉族，现住环县。委托诉讼代理人：贺立成，庆阳市西峰区北街法律事务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：杨茂银，男，汉族，现住环县。委托诉讼代理人：敬登洲，甘肃环江律师事务所律师。上诉人耿世琴因与被上诉人杨茂银民间借贷纠纷一案，不服环县人民法院（2019）甘1022民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿世琴及其委托诉讼代理人贺立成与被上诉人杨茂银及其委托诉讼代理人敬登洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿世琴向一审法院起诉请求：1.判令杨茂银返还耿世琴借款本金100000元，利息144000元，利息应按月利率2％支付至实际还款之日止；2.本案诉讼费由杨茂银承担。一审法院判决：由杨茂银于判决生效后三十日内归还耿世琴借款本金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4960元，由耿世琴负担4660元，杨茂银负担300元。耿世琴上诉请求：1.请求中级人民法院撤销一审判决，依法发回重审，或查清事实以后依法改判；2.请判一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中明确其改判请求为：改判由杨茂银归还其借款本金105000元，并从2013年4月8日按照银行同期借款利率支付利息至2019年12月5日。事实和理由：一、上诉人在一年内分四次借给被上诉人105000元千真万确。上诉人与被上诉人系庆阳市环县曲子镇人，于2013年初打工时相识，认识后关系处理的比较融洽。2013年4月18号，被上诉人第一次提出向上诉人借钱，上诉人出于情面便出借20000元。被上诉人承诺，将来以2％的利息还款付息，并向上诉人出具借条一张。2013年5月3日，被上诉人以儿子结婚为由再次向上诉人提出借钱，希望再帮忙。因被上诉人曾有上诉人的借款未归还，为了之前的借款能及时归还，上诉人又借给被上诉人30000元。上诉人交付现金时要求被上诉人出具收条，可被上诉人却说：“不用打条子了，我过几天就还你，我，你还不能相信吗！”上诉人就默许了被上诉人的表白，于是也未打收条。2013年7月3日，被上诉人电话称儿子结婚用了很多钱，现债权人要求还钱且追的很紧，因此又要向上诉人借钱，希望上诉人能再次帮忙，解燃眉之急，并信誓旦旦的说：“这次借了，过几天，我一次性还本付息，请你务必放心”。因此，在被上诉人诚心诚意的诱惑下，上诉人当天在曲子镇街道将20000元现金亲手交给被上诉人，可被上诉人丝毫没有出具借条的意思，这两次借款均未出具收条。时隔几个月后，即2013年农历11月3日，被上诉人又打电话称他自己买了一辆车，钱不够，希望上诉人能再帮一次忙。当时上诉人很生气，并回复说：“你前三次借的钱现在还没还上，你怎么又要借钱了！”可被上诉人说：“我想买辆车，只是手头一时紧张，你借给我钱只打几天转身，过几天后我立即给你还本付息，一次清。请你相信我，我不是那种不守信用的人”。上诉人发现被上诉人当时很着急，而且显得很诚实，于是上诉人被感动了，便于2013年农历11月15日第四次给被上诉人借款30000元。由于以往几次借款被上诉人均未出具借条，已成习惯，上诉人也没有执意要求出具借条。被上诉人在开庭前始终都承认向上诉人借款四次共计100000元。除20000元出具借条外，其他三次共计80000元，虽没有借条，可有录音资料。原约定，被上诉人于2013年12月30日一次性本息归清，可后来上诉人无数次的催要，被上诉人都推脱不还。一推便是数年。数年里，上诉人去找、打电话，被上诉人都在承诺、在推脱。后来，上诉人去找，无人；打电话，被上诉人更是避而不谈。很显然，被上诉人图谋不轨。无奈，上诉人向人民法院提起了诉讼。二、上诉人虽提供了一张借条，但其他三次有录音可以作证。被上诉人在庭审中的陈述前言不搭后语，甚至前矛后盾。上诉人与被上诉人只是熟人关系，根本不存在情侣关系，20000元是被上诉人第一次向上诉人借钱时，给上诉人出具的借条，不是哄骗女婿给女婿打的借条，此借条始终都在上诉人手中。被上诉人买车，借上诉人30000元，但不属于共同出资。上诉人与被上诉人虽认识，但关系一般，根本不存在姘居关系，被上诉人是为了赖账编造理由。即就是情侣关系，只有男方，即被上诉人给上诉人给钱，付出代价，哪有女人给男人倒找！被上诉人编造谎言进行抵赖，却被一审法院采信。被上诉人凭什么要上诉人哄骗女婿，凭什么要共同各出资30000元买车，凭什么要上诉人给被上诉人赠予！被上诉人的诡辩却没有被一审人民法院识破。借条上虽没有约定利息，但有口头约定；如若口头约定不能被法院认可，2015年上诉人数次催要，这时被上诉人应该而且必须支付借款利息。综上所述，原审法院认定事实有误，程序严重违法，审判长韩鹏云当天未参加庭审，由王燕与李鑫媛出面应付，草率作出的判决损害了上诉人的合法权益，实质上支持和纵容了被上诉人的违法（涉嫌诈骗）行为。杨茂银辩称，一、上诉人诉称其在一年内分四次借给答辩人100000元是“千真万确的事实”，但只要稍作分析，便能辨明上诉人诉说的并不真实。1.上诉人在一审起诉书中承认双方系朋友关系，但在上诉状中称双方关系处理的比较融洽，否认了双方之间的朋友关系。2.上诉人与答辩人实际上是2012年夏季认识并成为情侣。按照上诉人在上诉状中的陈述“2013年初在打工时相识”，那么，从2013年4月18日至2013年农历11月15日短短的七个月时间，上诉人怎会出借给答辩人现金100000元，且在答辩人未归还4月18日借款时，还会继续出借现金80000元，甚至连借条都不要？上诉人作为一个农民，经济来源是什么？借款时其丈夫是否知情？3.不可否认，上诉人与答辩人之间的情侣关系是真实存在的，一审开庭时上诉人也承认了此事实。正因为此特殊关系，彼此之间知根知底。2013年答辩人唯一的儿子尚在部队服兵役，至今未婚，这一点上诉人是清楚的，因此上诉人称答辩人以儿子结婚、还儿子结婚债务为由向其借款纯属子虚乌有。4.2013年4月18日，答辩人曾书写过一张20000元借条属实，这份借条的形成过程，答辩人在一审答辩状中已作了说明，这里不再赘述。二、一审时上诉人向法庭提供了一张录音光盘，这份录音系多段拼接，不具有完整性，也不能反映出上诉人与答辩人通话的时间、地点，不能反映出上诉人所述的2013年农历5月3日、7月2日、11月15日答辩人曾向上诉人借款的事实。更重要的是，通过当庭播放录音，可以证实答辩人当时在接上诉人电话时的心态只是应付，如对上诉人的提问用“嗯”等语作答。因此该证据未被一审采信正确。三、对于（2019）甘1022民初2120号民事判决，答辩人也并不服，因为2013年4月18日答辩人虽向上诉人书写过20000元借条，但这20000元实际上是用于合伙购买二手车共同使用，而且这些年上诉人也拿走了答辩人好几万元；上诉人的儿子2014年6月份在答辩人处取款10000元；2015年8月份，上诉人本人在答辩人处拿走现金10000元。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，判决结果客观公正，故请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，耿世琴围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿世琴提交录音光盘一张（录音一段），用以证明耿世琴多次向杨茂银要钱。杨茂银质证认为，录音是其和耿世琴的通话，真实性认可，但从录音反映出耿世琴让杨茂银给其找钱，杨茂银找不下钱，不能证明耿世琴向其要钱。本院审查认为，耿世琴在通话中陈述其多次向杨茂银要钱，但不能反映出二人通话中涉及的款项属于借款，该部分录音亦未能完全呈现双方该次通话的整个过程，且杨茂银对录音的证明目的不予认可，故不予采信。二审中，杨茂银未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.一审审理程序是否合法；2.一审认定的借款数额是否正确；3.借款是否约定利息。关于一审审理程序是否合法的问题。耿世琴上诉称一审主审法官未参与庭审，但未提交证据证实其主张，且经本院向参与一审庭审的执业律师询问，律师称主审法官参与了庭审，故耿世琴以主审法官未参与庭审为由认为一审审理程序违法的理由不能成立。关于一审认定的借款数额是否正确的问题。耿世琴在一审庭审中明确承认其与杨茂银存在特定关系，耿世琴主张的借款亦均发生在该期间，耿世琴以民间借贷提起诉讼，依法应提供证据证实其与杨茂银之间存在借贷合意且借款已如数交付；但其提供的借条仅能证实其与杨茂银之间存在20000元的借贷关系。耿世琴在一、二审中提交的录音虽反映出其与杨茂银之间存在款项往来以及其曾向杨茂银催款，但该录音系其与杨茂银部分通话内容，无法完整、客观地还原双方之间款项往来的缘由，不能清楚、准确的反映款项发生的具体时间、交付情况及款项性质；且耿世琴在上诉状中陈述的关于杨茂银的借款事由与其在庭审中的陈述不一致；耿世琴一审起诉的借款金额与二审当庭陈述的借款金额亦不一致；其关于杨茂银未归还前期借款的情况下为何再次出借款项的陈述即“因被上诉人曾有上诉人的借款未归还，为了之前的借款能及时归还，上诉人又借给被上诉人30000元”以及在杨茂银未归还前期借款的情况下短期内连续多次向杨茂银提供借款又不索要借条的行为，明显不符合民间借贷的一般行为逻辑和交易习惯，耿世琴又再未提供其他真实、合法、有效、充分、关联的证据证实其与杨茂银之间除20000元之外还有85000元的借贷关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，应由主张105000元借贷关系成立而负有举证证明责任的耿世琴承担举证不能的不利法律后果；故一审根据当事人提供的证据按照法律规定的认证规则查明双方存在20000元借贷关系正确。关于借款是否约定利息的问题。杨茂银向耿世琴出具的借条中未约定利息，耿世琴提供的录音也无法证实杨茂银口头承诺支付利息，故耿世琴认为双方约定借款利息的理由不能成立。综上所述，耿世琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由耿世琴负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 杨立锋审判员 卢小栋二〇一九年十二月十二日书记员 张 婷