江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1003号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人（原审被告人）李友兴，男，1970年3月4日出生，住福建省连江县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月6日被连云港市赣榆区公安局取保候审，同年9月20日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审，2018年9月19日由江苏省灌南县人民法院决定取保候审，2019年7月11日经该院决定逮捕，同月15日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。辩护人王继宏，江苏四季青律师事务所律师。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控的原审被告人李友兴犯非法采矿罪一案，于2019年8月14日作出（2018）苏0724刑初339号之一刑事判决。原审被告人李友兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及江苏省连云港市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年3月29日至5月11日，被告人李友兴和苏冬冬在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情形下，以航道清淤名义组织、指挥杨仁春、苏波兰等人，用被告人李友兴提供的“搏胜166”采砂船，多次在连云港市赣榆区海头镇东侧海砂禁采区和生态红线保护区海域采挖海砂，累计采砂22944.15立方米，其中22200立方米销售给时后成等人，共计人民币80余万元。其中，被告人李友兴违法获利人民币394241元，苏冬冬违法获利人民币17万余元，杨仁春违法获利人民币2.2万余元，苏波兰违法获利人民币0.5万余元。2017年5月11日，“搏胜166”采砂船在上述海域采砂作业时被查，船载海砂被当场查获。经检测，现场查获海砂数量为744.15立方米，砂颗粒以中砂为主，评估价格为人民币39440元。2017年7月20日，连云港市赣榆区公安局组织人员将采砂船开回采砂地点，将现场查获的船载海砂全部回填入海。另查明，2017年3月20日左右，苏冬冬到时后成经营的砂场洽谈销售海砂，时后成表示同意收购。2017年3月29日至5月11日期间，时后成明知被告人李友兴与苏冬冬未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证，仍接受被告人李友兴和苏冬冬请托，介绍王某甲到“搏胜166”采砂船上负责领航开船、联络采砂事宜，并多次收购海砂用于建筑市场销售，数量共计10300立方米，价款人民币60余万元，违法获利人民币7万余元。案发后，被告人李友兴主动到公安机关投案，退出违法所得人民币394241元。一审审理中，被告人李友兴表示愿意履行生态环境修复义务，自愿交纳生态环境修复金人民币40万元。上述事实，有经庭审举证、质证的由一审法院予以确认的下列证据证明：1、被告人李友兴的供述与辩解，证明2017年3月15日，其以邱云名义与苏冬冬签订连云港市赣榆区海头镇中心渔港航道疏浚施工合作协议，由其提供“搏胜166”采砂船给苏冬冬，未办理采矿许可证和海砂开采海域使用权证，苏冬冬说不需要办理这些手续，实际上不清楚是否为航道疏浚。由苏冬冬负责组织、指挥采砂作业，船上管家池某负责与苏冬冬核对生产、发票开销、船务维护，并把生产情况和费用开销报告给财务魏某。采砂完成后，采砂货款在苏冬冬扣掉2元/立方米后，和苏冬冬按照三、七比例分成，采砂数量约为1.5万至2万立方米，所得款项约人民币40万元。另证实其联系时后成帮忙介绍船员领航开船，当时已知道是在非法采矿的。2、同案人苏冬冬的供述与辩解，证明在2017年2月左右，其联系李友兴在赣榆海域合作抽砂，李友兴知道其没有任何手续，还以海滩清淤名义与其签订合作协议，约定由李友兴提供抽砂船，销赃数额在扣除付给李友兴调船费和扣除相关成本2元/立方米后，剩余部分由其与李友兴按照三、七比例分成。另证实“搏胜166”采砂船到后，其找苏波兰在船上照看，一般是晚上九点到凌晨两点左右开始作业，共采十多船沙，每船正常在1100立方米左右，共分到人民币十七、八万元，纯利润人民币十万余元。还证实，海砂多数都卖给时后成了，时后成派人跟船晚上采砂，肯定知道海砂是非法采来的，海砂货款都是转到账户为苏某的建设银行卡上。3、同案人苏波兰的供述与辩解，证明在2017年3月底，苏冬冬叫其到“搏胜166”采砂船上帮忙，负责采砂、记账及联系送砂等，工资是7000元/月，已拿到5000多元。另证实，杨仁春负责指挥采砂，都是在晚上采砂，一开始就知道是非法采砂，船上管家池某每次都会将采砂账目拍照传给李友兴，时后成也知道海砂在夜间开采，每次都会询问王某甲采砂时间等，在响水卸沙时也大多数都在场。4、同案人杨仁春的供述与辩解，证明在2017年3月28日，“搏胜166”采砂船到达连云港市赣榆区海头镇海域，其以人民币6.2万元/月承包了船上工人工资，在赣榆期间获利为人民币2.2万余元。另证实采砂船是在距离赣榆海头港四、五海里左右的海里采砂的，其在采砂时负责在驾驶台操作吸砂机器，共采十船左右海砂，每船海砂1000立方米左右。李友兴说是来清理航道的，作业了两三趟之后才知道不是清理航道，怕被抓都是在晚上采砂。5、同案人时后成的供述与辩解，证明2017年3月20日左右，苏冬冬到其沙场洽谈销售海砂，看到其携带的赣榆清理航道合同，并实地去项目部查看，还介绍王某甲到“搏胜166”采砂船上领航开船，共收海砂1.5万吨左右，价值人民币60余万元，共付款人民币70万元，毛利润为在7.5万元至8万元之间，最后一船海砂没有收到。另证实其会主动联系王某甲或苏冬冬了解海砂开采情况，质量好就要多装点，苏冬冬保证出事由其负责。6、证人成某的证言，证明其在2017年1月左右居间介绍苏冬冬、李友兴洽谈赣榆海头港采砂事宜。7、证人池某的证言，证明其是“搏胜166”采砂船管家，是受李友兴联系到赣榆非法采砂的，杨仁春承包船上工人工资，负责带领工人干活和决定工资具体发放数额，船的使用和收益与他无关。另证实，苏波兰在船上确定采砂事宜及送货记账等，王某甲签字确认，池某拍照发给魏某。第一船海砂运到时后成沙场时，就告诉李友兴海砂是从海里采来的，不是航道疏浚采来的，时后成应该能看出来海砂是非法采的，因为航道疏浚的海砂不干净。8、证人郑某的证言，证明其是“搏胜166”船副船长，“搏胜166”船实际上是抽砂的，不是清理航道的，苏波兰在船上负责确定采砂地点、现场指挥，约采17船海砂，每船1000立方米。9、证人覃某的证言，证明其在“搏胜166”船负责冲砂，该船于2017年3月24日从福建过来的，采砂没有手续，都是在夜里采砂，苏波兰负责记账，听说共采了11船砂，每船砂约1000立方米。10、证人林某的证言，证明其在“搏胜166”船负责船上机器运转，该船实际是采砂的，苏波兰指挥采砂，怕被逮所以在晚上作业，共采约十船海砂，每船大概1100立方米。11、证人蒋某的证言，证明其在“搏胜166”船看机器的，这条船就是采砂的，没有采砂许可证，一般都在晚上采砂，苏波兰负责船上采砂事务，共采约10船海砂。12、证人王某甲的证言，证明其是时后成介绍到采砂船上领航开船的，时后成明知苏冬冬等人非法采砂，仍介绍其开船采砂并运至时后成处销售。13、证人冯某的证言，证明其是经王某甲介绍于2017年4月28日上船冲砂的，采砂地点在赣榆海头东边的海里，都是晚上非法采砂，苏波兰指挥采砂、联系卖砂，总共装了5船，每船1200立方米海砂。14、证人沈某甲的证言，证明其从苏冬冬处买了一船海砂，每吨28元，价款人民币46800元。15、证人沈某乙的证言，证明其父亲沈某甲用其名下银行卡转账至苏某账户46800元。16、证人孙某的证言，证明其从苏冬冬处购买海砂，每吨27元，付款人民币40000元。17、证人魏某的证言，证明其是李友兴安排负责统计“搏胜166”船上生产情况的，杨仁春承包“搏胜166”船上人员工资，公司把工资给池某，由杨仁春决定具体发放金额。另证明共收到苏某账户三次汇款，共计人民币268845元，不知道采砂船有无采矿许可证和海域使用权证。18、证人苏某的证言，证明苏冬冬用苏某的名字办理银行卡并转账，以及因偷采海砂事情暴露后逃跑。19、证人王某乙的证言，证明连云港赣榆锦达建设工程有限公司与连云港广恒建设工程有限公司签订关于海头港清淤港池合同，但未实际履行。20、证人程某的证言，证明连云港广恒建设工程有限公司和连云港赣榆锦达建设工程有限公司签订朱蓬渔港河道清淤的合同，但未实际履行。21、发破案及抓获经过，证实本案发破案经过及被告人归案情况。22、随案移送清单（含三星手机一部、OPPO手机一部、“搏胜166”采砂船一艘），证实“搏胜166”采砂船和扣押手机移送情况。23、查封决定书及清单，证实对“搏胜166”采砂船搜查情况及现场将船及船载海砂查封情况。24、赣公（网）检[2017]030号电子物证检验报告，证实提取涉案苏波兰等人涉嫌非法采矿案通讯信息内容，池某手机存储有苏波兰记账明细以及通讯记录等内容。25、江苏省地质调查研究院搏胜166号船载砂量测量报告、国土资源部南京矿产资源监督检测中心检测报告、连云港市赣榆区价格认定中心文件赣价认定[2017]229号价格认定结论书，证实现场查获海砂数量为744.15立方米，砂颗粒以中砂为主，经物价部门评估，价格为人民币39440元。26、情况说明、查封船只照片，证实扣押的“搏胜166”采砂船的海砂于2017年7月20日全部回填入海。27、苏波兰记账情况及汇总表，证实2017年3月29日至5月10日销售海砂数量及相关情况，其中运至时后成的沙场共计9船，共为10300立方米。28、银行交易明细，证实2017年3月29日至5月12日建设银行的李友兴、苏某、魏某银行流水明细情况，李友兴、魏某分别收到苏某账户转账人民币125396元、268845元，合计人民币394241元；时后成在此期间向苏某账户转账人民币70万元。29、缴款凭证，证实李友兴退出违法所得人民币394241元。30、扣押决定书、清单、笔录、发还清单，证实对池某、魏某、时后成手机扣押情况，并发还时后成违法所得人民币50000元。31、微信聊天记录及提取笔录，证实沈某乙和其父亲沈某甲关于购买苏冬冬所售海砂事宜聊天情况；时后成与苏冬冬短信联系记录及提取笔录，证实时后成、苏冬冬短信联系买卖海砂情况。32、连云港市赣榆区海洋与渔业局现场笔录、海域说明、中标通知书、合作协议、解除协议、承诺书、苍梧晚报公告，证实“搏胜166”采砂船所在的采砂作业海域属于海砂禁采区和生态红线保护区，李友兴（邱云）与苏冬冬签订航道疏浚采砂协议，以及连云港锦达建设工程公司中标航道清淤工程，与连云港广恒建设工程有限公司签订清淤协议，后于2017年3月25日解除协议并公告。33、被告人李友兴户口信息和照片，证实本案被告人的年龄、户籍地等相关信息。原审法院认为，被告人李友兴违反矿产资源法规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，擅自采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人李友兴犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。在非法采矿共同犯罪中，被告人李友兴是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人李友兴犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李友兴犯罪以后主动退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人李友兴自愿交纳生态修复金以修复受损生态环境，在量刑时予以酌情考虑。关于被告人李友兴的辩护人提出被告人李友兴初期不知道是非法采砂，非法采砂应从其明知起认定，即为14900立方米，经查，本案采砂作业未取得采砂许可证，采砂作业地点均是在禁止采砂的海域而非航道范围，被告人李友兴在采砂作业前也曾到场查看采砂作业区域，海港清淤合同文件亦与其和苏冬冬无法律关联，辩护人提出被告人李友兴对初期非法采砂不知情的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人李友兴利润分成少、所起作用较小，经查，与事实不符，对该项辩护意见不予采纳；但对辩护人提出被告人李友兴有自首情节，可以减轻处罚的辩护意见，予以采纳。本案所涉海域属于国家明文规定的海砂禁采区和生态红线保护区，海域范围内的海砂资源是近岸海床的重要组成部分，是维持近岸海域水砂平衡的重要物质条件，也是保持近岸海床稳定的基本要素。被告人李友兴伙同苏冬冬组织杨仁春、苏波兰等人，未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证擅自采砂，不仅破坏国家对矿产资源的保护制度，更严重破坏近岸海床结构，影响海床功能作用发挥和底层栖息生物生长，威胁海堤海防安全，并且海砂违法流向建筑市场，极易造成建筑物中钢筋预应力、强度、硬度与承受力下降，影响建筑物使用寿命，依法应当严厉惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项、第五条第一款、第十三条第一款之规定，以非法采矿罪判处被告人李友兴有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元（已交纳）；扣押在案的被告人李友兴的违法所得人民币394241元予以追缴，由连云港市赣榆区公安局上缴国库。上诉人李友兴的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、李友兴事先不知道苏冬冬是非法采砂，其系基于对苏冬冬提供疏浚合同的信赖才调度船舶到航道及入海口疏浚，到现场也是查看航道；2、协议中约定李友兴分成占比较低，其也并未组织及实施抽砂行为，只是提供疏浚采砂工具，李友兴不应被认定为主犯，且认定违法获利数额亦存在错误；3、一审法院认定案涉非法采砂的社会危害性存在错误，缺乏科学依据；4、李友兴一审中主动缴纳罚金、退缴违法所得，自愿认罪认罚，符合宣告缓刑的条件。综上，请求二审法院依法对李友兴宣告缓刑。江苏省连云港市人民检察院认为，该案系共同犯罪，多人证言包括上诉人李友兴本人的供述相互证实，其主观上对非法采矿是明知的。其尽管主动缴纳了40万元罚金，但一审法院对李友兴在量刑上比照同样是主犯的苏冬冬少七个月，因此一审充分考虑了相关情节。本案一审判决定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。本院经审理查明的证据和事实与原审判决一致，上诉人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。关于李友兴提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，李友兴的供述及辩解与他人的供述或证言相互印证，即李友兴知晓海砂是从海里开采而来，并非航道疏浚而来，一审法院相关认定并无不当。结合本案采砂作业未取得采砂许可证，案涉采砂地点均系在禁止采砂的海域而非航道范围，且多是在夜间进行等相关事实可以认定，李友兴为非法采砂提供采砂船，属于非法采砂环节中的重要组成部分，且非法获利巨大，一审法院认定其为主犯，并以其获得的销赃数额认定为其参与非法采矿的非法获利数额，符合法律规定，亦无不当。由于案涉非法采砂行为必然造成海洋矿产资源及生态环境的破坏，一审法院结合本案发生的海域属于国家规定的海砂禁采区和生态红线保护区等相关事实，对危害结果作出分析认定，亦无不当。本院认为，被告人李友兴违反《中华人民共和国矿产资源法》等相关法律规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，擅自采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，且属共同犯罪，应予处罚。一审法院系在综合分析涉案被告人的采砂数量及获利情况、李友兴自首情节、退缴违法所得、缴纳罚金、自愿交纳生态修复金、危害后果等相关事实的基础上，综合评判认定的相关被告人量刑幅度，对李友兴的量刑已经予以充分考虑。鉴于本案相关被告人非法采矿次数多、涉案数额大，严重破坏国家矿产资源，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件，上诉人认为一审量刑过重，请求撤销原判，适用缓刑的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，李友兴的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迎审判员 姜 立审判员 刘尚雷二〇一九年十二月二十九日书记员 朱自强