浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终565号 上诉人（原审原告）宁波奥索尼克环保科技有限公司，住所地宁波市鄞州区首南街道李花桥村。 法定代表人邓坤梓，总经理。 被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区市场监督管理局，住所地省宁波市鄞州区沧海路3333号。 法定代表人郑贤斌，局长。 委托代理人余蕾（特别授权代理），宁波市鄞州区市场监督管理局工作人员。 委托代理人张晓（特别授权代理），浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市市场监督管理局（宁波市知识产权局），住所地宁波市鄞州区和济街69号。 法定代表人徐柯灵，局长。 委托代理人邱国红，宁波市市场监督管理局（宁波市知识产权局）工作人员。 上诉人宁波奥索尼克环保科技有限公司（以下简称奥索尼克公司）因诉被上诉人宁波市鄞州区市场监督管理局（以下简称鄞州市监局）工商行政处罚及宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）工商处罚行政复议一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2019年10月8日作出的（2019）浙0212行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年1月17日，被上诉人鄞州市监局作出甬鄞市监处[2019]46号行政处罚决定，该处罚决定认定上诉人在官网中使用“空气净化行业第一品牌”用语与《中华人民共和国广告法》第九条第三项所称的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”含义相同。上诉人在官网网页上将自产冷风机表述为“空气净化行业第一品牌”的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，属于发布广告法规定的禁止情形的广告的行为。上诉人主动关闭涉案网站，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，可依法从轻处罚。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，决定处罚：一、责令停止发布广告；二、罚款20000元。上诉人不服该处罚决定，向被上诉人宁波市监局提起行政复议。2019年3月20日，被上诉人宁波市监局作出甬市监复决字[2019]3号行政复议决定，维持上述处罚决定。 原审法院经审理认定，2018年2月26日，被告鄞州市监局收到投诉举报，反映原告奥索尼克公司存在违反《中华人民共和国广告法》规定的行为。经办理延长立案手续之后，2018年3月9日，被告鄞州市监局予以立案调查，并指派工作人员前往原告公司住所地进行检查。发现原告公司网页上有“奥索尼克室内空气清洗机领航者空气净化行业第一品牌”的字样，在对产品功能进行介绍的文字上方也写有“室内空气清洗机领航者，空气净化行业第一品牌”的字样。2018年4月11日，被告鄞州市监局工作人员对原告的法定代表人邓坤梓进行询问并制作笔录，其陈述上述宣传用语系公司行为，且无法提供相关资料对产品属于“空气净化行业第一品牌”进行证明。2018年6月7日，鉴于案情复杂，被告不能在规定的九十日期限内作出处理决定，经被告鄞州市监局负责人批准，延长办案期限三十日。2018年7月7日，被告鄞州市监局认为案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定，为此经案件审理委员会会议集体讨论决定，再次决定延期办案期限二百一十日。2018年8月6日，被告鄞州市监局案件审理委员会会议对原告的行为性质和处罚结果进行集体讨论形成意见。2018年8月10日，被告鄞州市监局作出甬鄞市监听告[2018]171号行政处罚听证告知书，认定原告在官网中使用“空气净化行业第一品牌”用语与《中华人民共和国广告法》第九条第三项所称的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”含义相同，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，属于发布广告法规定的禁止情形的广告的行为。鉴于原告之前未曾发生过相同违法行为，据此拟给予从轻处罚：一、责令停止发布广告；二、罚款200000元。告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。上述告知书于2018年8月14日留置送达给原告。原告当天向被告鄞州市监局提交书面的陈述意见，并于次日申请进行听证。2018年8月28日，被告鄞州市监局作出甬鄞市监听通字[2018]20号行政处罚听证通知书，决定于9月11日举行听证。被告鄞州市监局于8月30日向原告送达听证通知书。2018年9月11日，被告鄞州市监局举行听证，案件调查人员和原告的法定代表人均参加听证。双方就案件各自发表了听证意见。2018年9月13日，被告鄞州市监局听证主持人向负责人提交听证报告。2018年11月5日，被告鄞州市监局案件审理委员会会议围绕听证报告再次进行集体讨论形成意见。2019年1月7日，被告鄞州市监局作出甬鄞市监处各告[2019]12号行政处罚告知书，认为原告存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为，本着教育与处罚相结合的原则，可以对原告的违法行为减轻处罚，拟给予行政处罚：一、责令停止发布广告；二、罚款20000元。2019年1月8日，被告鄞州市监局向原告送达上述告知书。2019年1月17日，被告作出甬鄞市监处[2019]46号行政处罚决定，并于2019年1月27日送达给原告。 原告收到后对此不服，向被告宁波市监局申请行政复议，被告宁波市监局于2019年1月31日受理了原告的行政复议申请，经过审理，被告宁波市监局于同年3月20日作出甬市监复决字[2019]3号复议决定。原告仍不服，诉至该院。 原审法院认为，参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。被告鄞州市监局作为本区工商行政管理部门作出涉案行政处罚主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告宁波市监局作为被告鄞州市监局的上一级主管部门，具有受理对被告鄞州市监局作出的涉案行政处罚决定不服而申请复议进行受理和审理的职权。 根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。原告奥索尼克公司在其公司网站上公开使用“奥索尼克室内空气清洗机领航者空气净化行业第一品牌”的字样对其产品功能进行介绍和宣传，且无法提供相关依据，已然违反上述规定，原告对此违法事实也并无异议，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，被告鄞州市监局有权责令其停止发布广告，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。现被告鄞州市监局在听取原告的陈述、申辩，并结合听证会的意见，考虑原告属于小微企业，处于负债经营的状态，并已经停止使用网站，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，认定原告存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为，符合减轻处罚的情形，对其按照法律规定的最低处罚金额200000元减轻至20000元，合理的行使了自由裁量权，与原告的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，认定事实清楚，适用法律正确，予以确认。原告主张其违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，要求根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。该院认为，原告法定代表人在接受调查时自认于2017年9月就开始利用其互联网公开网站对其产品进行违法宣传，直至被告鄞州市监局于2018年3月立案现场检查后才关闭网站，时间跨度较长，而浙江省工商行政管理局于2018年3月15日施行的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中关于处罚裁量的规定明确载明仅供基层行政执法参考，不作为行政处罚的直接依据，并未要求应当遵照执行。被告经集体讨论最终作出的处罚结果并无明显不当，对原告的上述主张不予支持。 在程序上，被告鄞州市监局接到投诉举报后，历经现场检查、立案调查、延长调查期限、告知陈述申辩和听证权利、举行听证、集体讨论、作出处罚决定及送达，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关程序规定。被告宁波市监局在收到原告提出的复议申请后，在法定期限内立案受理，并在规定期限内作出被诉复议决定，复议程序合法。但应当指出的是，被告鄞州市监局自2018年3月9日办理立案调查手续后，因无法在规定期限内作出处罚决定，为此按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条办理内部延长审批手续，但并未将上述延长办案期限的情况及时告知原告，有违程序正当原则，不利于保障原告的知情权和参与权，存在程序瑕疵，望在今后工作中予以改进。被告鄞州市监局提出原告本次起诉已经超过法定起诉期限的抗辩意见，经审查，原告于2019年3月21日收到被告宁波市监局作出的涉案复议决定书后，于3月28日向该院提起行政诉讼，该院以（2019）浙0212收98号进行登记立案，后因起诉状表述不当需要补正，该院告知其限期补正后予以受理，并未超过法定的十五日起诉期限，对被告鄞州市监局的抗辩意见不予采信。 综上，甬鄞市监处[2019]46号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，甬市监复决字[2019]3号复议决定程序亦符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告奥索尼克公司要求撤销甬鄞市监处[2019]46号处罚决定和甬市监复决字[2019]3号复议决定，并判令被告鄞州市监局重新作出处理的诉讼请求。 上诉人上诉称：一、上诉人在处罚时间段处于停业状态，无经营行为。网站也处于闲置并未制作完成。二、上诉人的违法情节轻微并及时纠正没有造成危害后果，可不予处罚。也符合浙江省工商行政管理局于2018年3月15日作出《关于广告监管执法有关问题的指导意见》规定的不予处罚的情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人鄞州市监局未作书面答辩，在审理时辩称，涉案行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人宁波市监局未作书面答辩，在审理时辩称，同意被上诉人鄞州市监局答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人向本院提交其公司账户2017年8月18日至2018年6月21日的流水记录、19（1128）92证明00000065《税收完税证明》、上诉人的《记账凭证》各1份，《涉税信息查询结果告知书》2份，用以证明上诉人在广告发布前后营业额并未发生明显变化的事实。被上诉人鄞州市监局和宁波市监局认为，对证据的关联性有异议，该证据仅是完税证明，不能反映上诉人真实的销售状况。本院认为，《关于广告监管执法有关问题的指导意见》不能直接作为行政执法的依据，故上诉人欲证明的事项仅是处罚的参考，不能直接作为证据采用。本院对该证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被上诉人鄞州市监局作为本辖区市场监督管理部门，具有作出被诉行政处罚的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被上诉人宁波市监局作为被上诉人鄞州市监局的上一级主管部门，具有作出被诉行政复议决定的法定职权。 上诉人对其在公司网站上使用“奥索尼克室内空气清洗机领航者空气净化行业第一品牌”进行介绍的事实并无异议。该介绍除了在网页顶部企业名称旁边外，还出现在服务产品介绍页面，故上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项关于广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定。上诉人提出其违法行为情节轻微并及时纠正，符合浙江省工商行政管理局作出的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》第十条第一项规定的不予行政处罚的情形。本院认为，《关于广告监管执法有关问题的指导意见》是省级市场监管机关作出的相关工作文件，而行政机关作出行政处罚的依据是法律、法规和规章等，并不包含该类文件，且该指导意见也明确是作为基层执法的参考，不是行政处罚的直接依据。故被上诉人鄞州市监局对上诉人的违法行为是否符合上述指导意见中规定的不予处罚的情形未进行调查，并不违反法律的强制性规定。对上诉人认为对其违法行为应当免于处罚的主张，本院不予采信。被上诉人鄞州市监局根据法律法规的规定，在听取上诉人的陈述、申辩，结合听证会的意见后，考虑上诉人属于小微企业，处于负债经营的状态，并已经停止使用网站的情节，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对上诉人减轻处罚，处以罚款20000元，并无不当。 被上诉人鄞州市监局经过调查、延长办案期限、告知上诉人陈述申辩和听证权利、听证和集体讨论等程序、作出被诉处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定。对于被上诉人未将延长办案情况及时告知上诉人存在的工作不足，一审法院已经予以指正，本院不再赘述。被上诉人宁波市监局作出被诉行政复议决定，程序符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波奥索尼克环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇一九年十二月十七日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国广告法》 第六条…… 县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。 …… 第九条广告不得有下列情形： …… （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； …… 第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的； …… 三、《中华人民共和国行政复议法》 第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 …… 四、《中华人民共和国行政处罚法》 第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； ……