河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3704号上诉人(原审原告)：张建设，男，1961年11月8日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：魏丕宁，河南博联律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨建芳，女，1971年5月20日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：韩争先，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐海明，男，1973年12月25日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人张建设因与上诉人杨建芳、被上诉人徐海明民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建设上诉请求：一、撤销原判第三项，改判徐海明对案涉借款15万元本金及利息（利息按年利率24，自2016年12月7日计算至实际清偿之日）承担连带担保责任（不服金额为5万元及利息）；二、本案诉讼费用全部由杨建芳、徐海明承担。事实和理由：一审认定杨建芳借款15万元中5万元实质系以新贷还旧贷，与事实不符。徐海明在《借款担保协议》上签字，其对此完全知情。继而适用法律错误。杨建芳上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、诉讼费用由张建设承担。事实和理由：一审送达程序违法；认定案涉借款15万元用于经营洗车行不是事实；张建设与杨建芳对借款协议作出实质性变更，杨建芳未足额收到借款，张建设涉嫌职业放贷，该借款协议违反法律强制性规定，应属无效合同，徐海明无需承担保证责任。徐海明辩称，本案已经多次诉讼，借款15万元不是事实，5万元我不知情，签订的是格式合同，我不应承担担保责任。张建设向一审法院提出诉讼请求：1．杨建芳偿还借款150000元及利息（自2016年12月7日起按年利率24％计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年7月6日为93000元）；2．徐海明对上述款项承担连带保证责任；3．诉讼费用等由杨建芳、徐海明承担。一审法院认定事实：出借人张建设与借款人杨建芳，担保人徐海明于2016年9月7日签订借款担保协议，约定杨建芳向张建设借款人民币15万元整，月利率2％，借款期限36个月，2016年9月7日至2017年9月6日杨建芳每季10日前支付张建设利息9000元，2017年9月7日至2019年9月6日，每月10日前杨建芳归还张建设本息9250元，杨建芳将于2019年9月7日归还全部借款本息。如不能按照协议约定及时足额归还张建设的本息，杨建芳自愿每月以借款总额的5％支付张建设以弥补逾期还款给张建设造成的损失，当杨建芳财务状况恶化和违约时，张建设可以随时宣布借款到期。徐海明自愿为杨建芳借款用途、专款专用提供保证，徐海明自愿为杨建芳承担保证责任的方式为连带责任保证，徐海明自愿保证担保的范围：本协议项下约定的借款本息及利息，逾期还款的利息和乙方损失；张建设为实现债权而支出的费用，徐海明保证责任的保证期间自本协议生效之日起直至杨建芳在本协议项下所有债务全部清偿完毕之日止。张建设、杨建芳、徐海明分别签字。张建设分别于2016年6月1日、2016年9月7日向杨建芳转账50000元、100000元，共计150000元。杨建芳向张建设出具借条，载明：今借到张建设现金壹拾万元整，打入（6217858000050854303）加上6月1日已打此卡伍万元整，合计借款壹拾伍万元整。杨建芳向张建设支付一季度的利息9000元后未再偿还借款本息，张建设诉至一审法院为本案事实。另查明，本次纠纷张建设曾撤诉两次，本次诉讼系张建设第三次起诉。2019年1月1日至2019年10月14日期间，张建设作为原告另在一审法院起诉民间借贷案件二件，该两案涉案金额600000元。张建设非焦作市鹏升科技有限公司的法定代表人，该公司在本院亦无民间借贷纠纷案件。以上事实有借款担保协议、借条、银行流水、各当事人陈述等予以佐证。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或国家规定支付利息。杨建芳向张建设借款，借款到期后未按约还款，徐海明作为连带保证责任人亦未履行保证责任，张建设起诉要求杨建芳返还借款并支付利息，徐海明承担连带保证责任，理由正当，予以支持。借款担保协议约定借款金额为150000元，其中50000元未当天交付，而系在签订借款担保协议之前交付，该50000元借款实质系以新贷偿还旧贷。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，本案张建设并未举证证明徐海明对此知情，徐海明亦不予认可，故对该50000元及相应利息，徐海明不承担保证责任。徐海明辩称张建设系职业放贷人、签订借款担保协议时约定保证人共三人等，就此未提供充分证据证明，张建设亦不予认可，且经一审法院查询后，根据张建设在一审法院的案件情况，其尚不符合职业放贷人的标准，故对徐海明该辩称意见不予采信。杨建芳经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判决：一、杨建芳应自本判决生效之日起十日内向张建设返还借款50000元并支付利息（自2016年12月7日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算）；二、杨建芳应自本判决生效之日起十日内向张建设返还借款100000元并支付利息（自2016年12月7日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算）；三、徐海明就本判决第二项借款本息向张建设承担连带保证责任；四、徐海明承担保证责任后，有权向杨建芳追偿；五、驳回张建设的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2473元、由杨建芳、徐海明共同负担1648元，杨建芳负担825元；保全费1735元，由杨建芳、徐海明共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。杨建芳提供了其户口本复印件。证明一审起诉时其户口是在郑州市行政观音××镇××号，一审送达程序错误。张建设质证后认为，该证据系复印件，没有原件，不予认可。徐海明质证后认为，没有意见。本院经审查认证如下：杨建芳提供的证据，没有原件可供核对，真实性无法确认，本院不予采纳。本院认为，本案为民间借贷纠纷，各方当事人均应遵循诚实信用原则履行义务。针对张建设、杨建芳的上诉理由，一审法院查明案涉借款中的50000元，系签订借款担保协议之前交付，其实质系以新贷偿还旧贷。且张建设并未举证证明徐海明对此知情，在徐海明不予认可的情况下，依法不承担保证责任。张建设于2016年6月1日、2016年9月7日向杨建芳转账共计150000元。加之6月1日打卡的伍万元整，杨建芳出具了借款壹拾伍万元整的借条,能够证明张建设完成了借款交付义务。至于杨建芳借款的用途，不能改变其借款的主体身份而免除偿还义务，一审法院对张建设涉嫌职业放贷进行了核查，其不符合职业放贷的条件。本院对此予以确认。审理期间未发现存在违法送达情形。二上诉人持原诉理由上诉，又不能提供新的证据证明各自的主张，应当承担举证不能的不利后果。故对其上诉的诉请，本院不予采纳。综上所述，张建设、杨建芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由张建设负担1825元、由杨建芳负担4946元。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  王石柱审判员  朱 海二〇一九年十二月三十日书记员  孙惠惠