广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民申659号再审申请人（一审原告）：卜宪伟，男，1971年1月10日出生，汉族，住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李健，上海恒隆律师事务所律师。被申请人（一审被告）：李梁，男，1982年9月10日出生，汉族，住址江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：凌正琦，广东华商律师事务所律师。被申请人（一审被告）：深圳倍声声学技术有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新南9道45号三航科技大厦12楼12A。法定代表人：程冰，总经理。被申请人（一审第三人）：程冰，男，1973年1月17日出生，汉族，住址广东省深圳市南山区。被申请人（一审第三人）：张小萍，女，1966年2月16日出生，汉族，住址浙江省诸暨市。被申请人（一审第三人）：王钰泷，男，1988年5月11出生，汉族，住址河北省石家庄市正定县。被申请人（一审第三人）：薛云，女，1977年11月25日出生，汉族，住址江苏省常州市武进区。被申请人（一审第三人）：广发乾和投资有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街3号206室。法定代表人：罗斌华，董事长。再审申请人卜宪伟因与被申请人李梁、深圳倍声声学技术有限公司、程冰、张小萍、王钰泷、薛云、广发乾和投资有限公司、委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初12609号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。卜宪伟申请再审称，原审判决的认为系事实认定错误和适用法律不当。一、关于再审申请人是否需要实际履行出资义务的问题。《股权转让托管协议》一开始就明确签订这份协议的缘由是目标公司即深圳倍声后续引进投资的需要。根据鉴定签署的时间是2016年的12月，但实际上申请人与原审被告关于股权的协商内容是早就有定论，只是最后才形成文字。法院认为申请人需要实际履行出资义务，但是，1、按照法律的规定：2014年注册资本已由实缴登记制改为认缴登记制，即无需在一开始就完全实际履行出资义务；2、深圳倍声公司章程约定：第3章注册资本第14条，采用认缴制，出资于2023年12月31日前完成。截止现在出资期限尚未届满；3、《股权转让托管协议》双方的约定：3.1条，“甲方（再审申请人）委托乙方（再审被申请人）代持的股份，预计代持及管理期限，自本协议签订之日起至第一次投资进入止，或自本协议签订之日起壹年，到期乙方应在甲方要求下以不含税的股权激励方式归还代持股份至甲方，并无条件启动并配合目标公司进行股权变更”。从这个约定以及其他条款分析，并没有约定要实际履行出资，也没有约定履行出资的期限。因此，不管是法律的规定、公司章程的约定或是协议双方的约定，均无需实际履行出资义务。二、再审申请人已经完全履行了出资义务。在《股权转让托管协议》2.1条出资资本金说明中，甲方现金出资75万已经完成；剩余出资，按目标公司2016年3月30日前折算的固定资产及无形资产折合175万元作为甲方剩余出资。再审申请人己经完成出资，理由是：1、按照法律的规定：按照公司法第27条出资方式的规定，股东可以非货币财产作价出资；2、深圳倍声公司章程约定：第3章注册资本第15条可以非货币出资；3、从时间上，托管协议签署时，目标公司2016年3月30日的折算已经完成，协议双方很清楚目标公司的价值；4、从内容上，固定资产及无形资产的折合是双方意思自治的体现，初创公司的价值往往并不只是注册资金。而且再审申请人已委托再审被申请人进行投资，资金亦由再审被申请人操作；5、从形式上，为了股权干净，报表漂亮，目标公司的所有股东在验资报告上都采用现金出资，出资金额都以注册资金总额乘以股权比例，所以再审申请人5％的股权，验资报告显示2016年3月10日现金出资75万。这和实际操作是有区别的。就在2016年3月10日当天，再审申请人就向再审被申请人转款70.5万元。另外，实践中，一般正常的股权转让，转让人和受让人都会有一份较为详细的股权转让相关的协议（还会配合资产负债表，债权债务清单，公司的各种固定资产无形资产流动资金的明细）。然后会制作条款内容会相对比较简单的文件，提交给相关部门以作变更登记。张小萍作为第一位深圳倍声投资人，仅有提交给相关部门的简单协议，直接否认再审申请人提交的证据二《投资协议》。6、从逻辑上，原审法院及再审被申请人认为不应该由目标公司的资产作为股东的出资。但是引进再审被申请人作为股东时，目标公司已经持续近两年，运营良好，且目标直指上市。这样的目标公司股权，2016年3月15日再审申请人、原审第三人2程冰与再审被申请人、原审第三人3张小萍的所有的股权转让金仅为一元！张小萍还是投资人！正常情况下可能吗？符合逻辑的分析只能是协议双方将目标公司资产和股权转让金做了一揽子的整合、分配、处理，数字只是游戏，放在哪里并不重要，只要看总数。只是初创公司文件整理、公司事务处理不规范，不完善，容易引起歧义。因此，实际上再审申请人对再审被申请人己经完全履行了出资义务。三、出资义务和债权债务不能混为一谈。在2016年3月22日，再审被申请人就1500万注册资金的85％股权，己经向目标公司支付了1250万，完成了所对应的股权出资义务。因此退一万步说，即使再审申请人没有付清或逾期付清对再审被申请人的股权转让出让金，也最多是再审申请人承担违约责任。而双方签订股权转让托管协议时，因为再审被申请人已经全部履行完出资，所以再审申请人不应该再向目标公司出资。综上，对出资义务部分，原审法院的事实认定错误，法律适用不当。四、股权变更是否需要征得其他股东同意。原审法院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第24条的规定，认为实际出资人的股权变更应该取得其他股东过半数同意。但是，再审申请人即原审原告他不仅是实际出资人，在深圳倍声尚名为贝奥森科技的时候就是创始股东，且至今都是显名股东。原审法院显然是适用法律不当，应适用公司法第71条和第73条的规定：股东之间股权变更无需征得其他股东同意，直接由公司做相应变更。综上，再审申请人是否出资？其他股东是否同意？不影响原审诉讼请求的股权转让托管协议的继续履行。另外原审法院并没有对原审原告、被告、第三人的证据做逐一的认定，在被告和第3人总是无理由否认真实性的情况下，对有争议的证据也没有做全部的分析和认定，比如对本案裁定有很大影响的《投资协议》、录音证据等等。这样的判决不能令人信服。综上所述，原审法院忽略客观事实，认定事实错误，适用法律不当。为维护申请人的合法权益，特申请再审，恳请贵院依法改判。李梁提交意见称，一、卜宪伟在没有提起上诉的情况下提出的再审申请，有违《中华人民共和民事诉讼法》的两审终审制原则，系滥用再审程序，法院应对卜宪伟的申请再审事由依法不予审查。最高人民法院在（2016)最高法民申2505号民事裁定书、（2016)最高法民申3714号民事裁定书中，以及最高人民法院公报案例（2017)最高法民申2483号案件中，最高人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。卜宪伟既未提出反诉或独立的请求，在一审判决后又未提起上诉，一般情况下，应视为其接受一审判决结果。现卜宪伟提出的再审请求，主张一审判决损害其合法权益，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。司法实践中，最高人民法院、以及包括广东省高院在内的各高院、中院和基层院，均有大量案件秉持上述观点，在此，一并提供给贵院审查参考，恳请贵院依据同案同判的原则作出驳回再审的裁定。在本案中，卜宪伟已经与其代理律师一起参加了一审诉讼，本案一审判决作出后，也不存在一审法院适用公告送达而其可能不知一审判决内容而贻误上诉期限的情形。卜宪伟未提起上诉，并且按照一审判决向李梁支付了其承担的鉴定费用，证明卜宪伟己经接受一审判决，服判息诉了。二、卜宪伟再审申请书中陈述的再审申请理由与客观事实不符。本案中，卜宪伟据以提出股权代持权利主张的依据是《股权转让托管协议》。该《股权转让托管协议》虽经鉴定确是李梁签署，但亦鉴定其签署的时间并不是卜宪伟一审主张的2016年6月12日而是2016年12月，李梁一直坚称该《股权转让托管协议》是卜宪伟利用李梁的空白签字页伪造所得，此为法律事实与客观事实之差异。在该《股权转让托管协议》中，其首部及协议第二条均载明，卜宪伟“以其拥有按原目标公司37.5%股权于2016年3月30日前折算的固定资产及无形资产等折合人民币75万元，获得变更后目标公司21.429%股权”，并主张该21.429%股权委托李梁代持。卜宪伟本次再审申请仍坚持该主张。然而，如同一审判决的查明及认定，“该《股权转让托管协议》中关于原告以第三人倍声公司37.5%股权于2016年3月30日前折算的固定资产及无形资产折合人民币175万元出资的约定，与本院査明的原告于2016年3月22日向被告转让股权后仅持有第三人倍声公司5%股权、以及第三人倍声公司增资至1500万元时的出资均由各股东以货币出资各自认缴份额的事实不符。且根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。原告作为公司的股东之一，无权以第三人倍声公司的资产折价作为其对第三人倍声公司的出资。”虽然《中华人民共和国公司法》及倍声公司的章程约定股东可以非货币财产作为出资，但并未允许股东以公司资产折价作为股东的出资，否则必将侵犯公司及公司债权人的利益。作为与卜宪伟相同身份的本案第三人程冰（卜宪伟与程冰均为倍声公司的创始股东，双方各持50%股权，均未实缴出资，并同时在2016年3月22日将部分股权对外转让，双方均只剩5%股权），也否认双方曾经以倍声公司的固定资产及无形资产折价作为股东出资、以及股权代持的事实存在。此外，根据《股权转让托管协议》第二条约定，“甲方委托乙方投资目标公司的上述投资资金将由乙方操作，通过乙方依据《深圳倍声声学技术有限公司之增资协议》所约定事项进行投资。”，但是卜宪伟并未向法院提交该份《深圳倍声声学技术有限公司之增资协议》，也无法证明其曾经通过李梁依据《深圳倍声声学技术有限公司之增资协议》之约定向第三人倍声公司缴纳出资的事实。事实上，也根本不存在这份所谓的《深圳倍声声学技术有限公司之增资协议》。卜宪伟对于实际缴纳其诉称的代持股权对应的出资，至今己历经了三次反复，其起诉时主张是以公司固定资产及无形资产折价出资，在倍声公司提交了《验资报告》证明全部以现金出资的事实后又改口称李梁代其缴纳现金出资，本次再审申请书中则再次陈述坚持以公司固定资产及无形资产折价出资的说法，前后表述不一与其在本案时的各种反复如出一辙。由于股权代持法律关系是典型的实践合同，只有卜宪伟实际通过李梁缴纳了出资，才有股权代持的可能性，而绝不是卜宪伟主张的即使其没有出资也只是承担违约责任。由于倍声公司没有也不可能以公司固定资产及无形资产折价作为卜宪伟的出资，卜宪伟没有实际缴纳其诉称的所谓代持股权对应的出资，再审申请书中陈述其己经履行了出资义务，是与客观事实不符的。三、卜宪伟再审申请书中陈述的再审申请理由适用法律错误。卜宪伟认为，本案应当适用《中华人民共和国公司法》第七十一条和第七十三条之规定。但是，该两条系调整股东之间相互转让股权的法律规定，并不是调整隐名股东要求显名的法律规定。本案卜宪伟在其起诉状及一审的整个审理程序中，其以股权代持的法律关系提起诉讼要求显名并将股权变更登记至其名下，而不是主张双方之间存在股权转让法律关系。因此，一审法院适用《公司法》司法解释（三）第二十四条第二款、第三款之规定，是正确的。四、卜宪伟提起再审申请的目的，是为了干扰倍声公司的正常生产经营和融资进展，以逼迫李梁接受其不合理的退出条件，请求法院驳回其再审申请，以定纷止争，维护倍声公司的正常经营。一审判决后，卜宪伟多次联系李梁希望将其名下股权（即工商登记的股权）转让给李梁。在谈判过程中，原本双方己经就卜宪伟完全退出倍声公司进行了良好的协商，但是卜宪伟为了获得不当利益，违反诚实信用原则，反复变更条件。为了逼迫李梁以不合理的条件接受其名下股权（工商登记的股权），卜宪伟威胁要就本案诉争的股权提起再审，以影响深圳倍声声学技术有限公司的正常生产经营和融资。因此，本案卜宪伟提起再审申请的动机不纯，请求法院驳回其再审申请，以免影响倍声公司的融资进展。综上所述，对于卜宪伟未经上诉而迳行提出的再审申请，从案件适用的法律程序上应予驳回，且其再审申请陈述的事实及法律适用均不成立。请求贵院依法驳回其再审申请，以统一法律适用，维护生效法律裁判文书的权威。本院经审查认为，本案系委托合同纠纷。一、对于再审申请人是否为实际出资人以及是否实际履行了出资义务的问题。一审法院以查明的《股权转让托管协议》中申请人的出资方式与实际上被申请人李梁的出资方式不符的事实和《中华人民共和国公司法》第三条规定，认定申请人提交的证据不足以证明其实际履行了出资义务并无不当。因此，对于该再审申请理由本院不予支持。二、对于一审判决适用法律是否确有错误的问题。一审法院以申请人提交《股权转让托管协议》要求显名并将股权变更至其名下的诉讼请求，适用《公司法》司法解释（三）第二十四条第二款、第三款的规定，不属于适用法律确有错误的情形。三、本案一审判决作出后，申请人没有在指定的期限提起上诉，视为接受一审判决结果。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卜宪伟的再审申请。审判长  赖建华审判员  黄爱斌审判员  鄢宁娟二〇一九年十二月二十六日书记员  吴美玲