北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11290号上诉人（原审原告）：马成，男，1961年2月5日出生，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：唐志,北京冠楠律师事务所律师，北京市法律援助中心指派法律援助律师。被上诉人（原审被告）：陈志远，男，1971年10月26日出生，住天津市蓟县下仓镇南鲁庄村3区。被上诉人（原审被告）：天津市普顺地温空调安装有限公司，住所地天津市蓟县下仓镇王府庄村二区1排11号。法定代表人：鄂艳波，该公司经理。委托诉讼代理人：李宝存，蓟州区为民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：北京源泉钻井工程有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路61号2楼505室。法定代表人：王满全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙飞，北京市铭达律师事务所律师。上诉人马成因与被上诉人陈志远、天津市普顺地温空调安装有限公司（以下简称普顺公司）、北京源泉钻井工程有限公司（以下简称源泉公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初16218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人马成之委托诉讼代理人唐志，被上诉人陈志远、普顺公司之委托诉讼代理人李宝存、源泉公司之委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马成上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判陈志远支持拖欠劳务费8400元，由普顺公司、源泉公司对上述款项承担连带支付责任。事实与理由：第一，源泉公司将北京市海淀区永丰屯煤改电地源热泵系统工程地埋管钻孔工作承包给普顺公司，普顺公司由陈志远召集马成等工人施工，施工完成后，马成未取得劳务费。第二，一审法院审理过程中存在违法行为。一审时，马成申请法院向北京市海淀区西北旺镇永丰屯村委会调取关于工人入场时间的证据。但是一审法院并未组织质证、亦未就调查取证问题予以说明，一审法院程序违法。第三，一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定入场时间为2017年9月1日错误。马成与陈志远均认可入场时间是2017年8月15日，源泉公司认可其与普顺公司之间还有其他合作项目，故双方之间可能还有其他合同。工程工地不是一定从签订日期之后才入场。第四，源泉公司与普顺公司就北京市海淀区永丰屯煤改电地源热泵系统工程之间的工程款并未结清。根据源泉公司提交的证据，只有两笔涉及该工程。第五，一审法院适用法律错误。一审法院认定事实不清，当事人有恶意串通损害他人合法权益的可能，法院应当按照陈志远确认的其书写的欠条上的金额判决支付所欠劳务费。陈志远辩称，不同意一审法院判决，一审法院判决的金额不对，我同意按照欠条上的金额支付劳务费。普顺公司辩称，同意一审法院判决。第一，一审法院认定普顺公司与陈志远之间是连带责任，并不是要求普顺公司向马成等人支付劳务费。根据普顺公司与源泉公司之间合同约定的工期为2017年9月1日至2017年9月30日，普顺公司只对上述期限内劳务费承担连带责任，且普顺公司已经支付了大部分的劳务费。由于陈志远同意向马成等人支付劳务费，故一审法院就普顺公司承担连带责任的部分进行判决没有错误。第二，根据谁主张谁举证的原则，法院没有义务为当事人调取证据，故要求维持一审法院判决，驳回要求普顺公司承担连带责任的诉讼请求。源泉公司辩称，同意一审法院判决，不同意马成的上诉请求。源泉公司已经按照合同约定的付款进度和金额将合同款支付给普顺公司，源泉公司不存在欠付，源泉公司与陈志远之间没有任何关系。马成向一审法院起诉请求：1.判令陈志远、普顺公司支付我拖欠劳务费8400元；2.由源泉公司对上述款项在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院认定事实:2017年8月30日，甲方源泉公司与乙方普顺公司签订《地埋管钻孔工程合同》，就永丰屯“煤改电”地源热泵系统工程进行了约定，内容为：一、钻（凿）孔及工期要求：1、自2017年9月1日之日起至2017年9月30日结束，共30天内完成。2、施工过程中甲方需要对设计包括井深等进行调整时，乙方工期可以顺延。二、施工内容：1、在永丰屯进行钻（凿）孔（以下简称涉案工程），拟施工1500个地埋孔，钻（凿）孔编号为1#-1500#。2、施工内容包括：地埋孔钻孔（含下管、试压、回填），及时报工程资料现场临建及临时电缆二级箱等相关费用，材料保管。孔位若与图纸不符、若孔深及回填不能满足设计及技术要求，则按不合格处理，并相应的扣减工程款，对管口进行管帽封堵及半成品保护，撤场及进场相关费用。3、工程承包范围：地埋孔钻孔（甲方提供竖孔材料、下管、试压、回填），换热孔成孔，竖直换热管安装，原浆回填及细沙回填，半成品保护（竖直换热管），泥浆外运，泥浆池开挖及回填，现场临建及临时电缆（二级配电箱，工程施工围挡，与工程有关的验收资料申报资料最终组卷完成至符合甲方内部成孔资料填写和采集孔的移交）。三、质量标准及验收钻孔参数和数量，单个孔深100m,钻孔数量1500个。六、合同价款固定单价为15元/米，成孔后按实际深度核算，预计合同总额为15元/米*1500个孔*100米/个，合同总金额为225000元。七、工程量确认与结算1、工程量确认：根据最终验收合格后的工程量进行确认。2、竣工结算：按合同单价和双方确认工程量进行结算，乙方需要在工程竣工验收合格后7日内向甲方提供完整的竣工结算资料。4、工程竣工结算审计后，甲方需扣除工程质保金，待质保期满后工程无质量问题方可支付，不计利息。八、付款方式1、预付款：乙方人员设备进入施工场地5日内，甲方支付合同额的30%；2、进度款：钻孔完成并整体下管打压试验完成，现场恢复后，甲方支付合同额的40%；3、验收款：工程竣工验收后，甲方支付合同额的25%；4、质保金：竣工验收合格2年后，支付合同总价的5%。九、双方责任与义务乙方负责承包工程范围内的所有物资，出车并指定领料员自行到公司库房领用运输至施工现场，并负责使用和验收保存，并负责物资出入库，建账管理；乙方负责提供工程原始记录、工程量确认记录，按照图纸进行施工安装。就涉案工程，陈志远、普顺公司一致确认陈志远就273个孔的钻孔进行了施工。就双方之间的关系，陈志远主张普顺公司将273个孔的施工分包给了其本人，其本人带含马成在内的17名工人进行了施工，双方口头约定单价为10元/米，其共计施工27300米，普顺公司仅支付了10万元，尚剩余工程款未付。普顺公司则主张与陈志远之间系租赁合同关系，其公司租赁陈志远的钻孔设备，由陈志远带工人进行实际施工，双方口头约定单价为4元/平方米，现仅欠陈志远部分租赁费。双方就各自主张均未提交相关证据，双方就之间的纠纷未经诉讼。庭审中，马成提交陈志远书写的欠条一份，内容为：马成在北京市海淀区西北旺镇永丰屯煤改电工地，于2017年8月16日进场，2017年9月26日撤场，工作42天，每天200元，共计欠工资8400元（捌仟肆佰元）。马成主张其系涉案工程的实际施工人，普顺公司将涉案工程分包给没有劳务资质的陈志远个人，应与陈志远承担连带给付责任，源泉公司作为发包人，应在欠付普顺公司工程款的范围内承担给付责任。陈志远对欠条的真实性予以认可，主张就工程款向普顺公司进行过催要，因普顺公司未支付其全部工程款，导致其无法支付马成劳务费。普顺公司主张现仅欠陈志远9200元，马成与陈志远之间形成了劳务关系，与其公司无关。就普顺公司与源泉公司之间的结算情况，源泉公司提交了付款凭证等，双方一致认可共计支付2137500元，工程款已付清。就施工情况、结算材料、竣工验收情况等，双方未形成相关材料。就工人进场及撤场时间，源泉公司与普顺公司主张按照合同约定的9月1日至9月30日进行了施工，对此无材料提交。就马成进场、撤场时间、具体施工时间，马成、陈志远均无考勤表等材料提交。一审法院认为，马成就涉案工程为陈志远提供劳务，由陈志远负责向马成支付劳务费，故马成系为陈志远提供劳务。就陈志远与普顺公司之间的关系，普顺公司主张双方系租赁合同关系，与陈志远既提供设备、亦提供劳务进行施工的事实不符，双方之间应系分包关系，且陈志远不具备用工主体资格，普顺公司与陈志远之间的分包属于违法分包。就陈志远是否拖欠马成劳务费一节，马成提交了陈志远书写的欠条，欠条中有马成的出工天数、日劳务费标准、劳务费总额等事项。现陈志远以普顺公司未与其结清工程款为由拒绝向马成支付劳务费，缺乏相应的法律依据，法院对马成要求陈志远支付劳务费的请求予以支持。《北京市工资支付规定》第二十九条规定：建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，普顺公司将工程分包给不具有劳务施工资质的陈志远个人，其行为属于违法分包。参照上述规定，普顺公司以未欠付陈志远工程款，其与马成之间不存在劳务关系或劳动关系为由，不同意向马成清偿劳务费的抗辩意见不能成立，其应对马成的劳务费给付义务承担连带清偿责任。马成主张其系工程实际施工人，与事实不符，法院不予采信，其要求源泉公司承担连带清偿责任，于法无据，法院不予支持。就马成的劳务费数额确定一节，陈志远书写的欠条中含马成的出工天数、日工资标准、劳务费总额等项目，普顺公司不予认可，主张实际施工日期为其与源泉公司签订的合同约定的期限，陈志远书写的欠条中马成的出工日期与合同约定的施工日期不符。就马成实际出工日期，陈志远未提交考勤表、含入场和撤场日期的相关材料。就日工资标准，普顺公司未提交相反证据。法院结合合同约定的施工日期及欠条中的出工天数、日工资标准，对马成应得劳务费数额予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、陈志远于本判决生效后七日内给付马成劳务费五千二百元，天津市普顺地温空调安装有限公司对陈志远的上述给付义务承担连带责任；二、驳回马成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈志远提交以下证据：1.永丰屯村民施工证明；2.永丰屯村租房时间证明；3.房东身份证复印件；4.李某1接送设备时间证明；5.李某1身份证复印件；6.张某接送设备证明；7.张某身份证复印件；8.王某送设备证明；9.王某身份证复印件；10.赵某送设备证明；11.赵某身份证复印件；12.李某2机组施工进度表；13.杜某机组施工进度表；14.高某机组施工进度表；15.李某3机组施工进度表；16.施工日考勤表；17.2017年12月12日录音笔录；18.2017年8月16日李学成一起租房入伙吃饭；19.2017年8月17日李某4一起租房入伙吃饭；20.李某4身份证复印件。上述证据中证据2、3证明证明我为工人在房东家租过房屋；证据17的录音证明普顺公司欠我工程款27.8万元；其他证据证明17位农民工干活的实际时间和工作量，17人进场时间和撤场时间。马成、普顺公司、源泉公司均未提交二审新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马成对陈志远提交的上述证据的真实性和证明目的均认可。普顺公司对陈志远提交的上述证据的真实性不认可，认为陈志远无法证明证明中书写的内容是真实的，上述证据在一审时都曾提及，但是没有提交，不属于新证据。上述证据中除了考勤表、进度表和录音外都是证人证言，不符合证据形式。考勤表、进度表是本案当事人书写的，与本案有利害关系，不能作为证据使用，不能证明工作与普顺公司有关。普顺公司只是承包了部分工作，对工期也有约定，考勤表中普顺公司与源泉公司之间所签订的承包合同的工期范围之外的工期与普顺公司无关。录音中的曹某既不是我公司的法定代表人，亦不是我公司员工，其谈话内容不是我公司的真实意思，且该录音内容与本案无关。源泉公司对陈志远提交的上述证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。源泉公司认为，证据1至证据3是一审判决后形成的，不属于新证据，如果有证人，应当让证人出庭，且证明内容的全部字体均是一样的，可以看出是同一人书写的，不符合法定的证据形式。证据4至证据16一审时没有提交，不属于新证据，无法核实形成时间，证据12至证据16是本案当事人自己书写的，不符合证据形式。证据17录音没有提及源泉公司，与该公司无关。证据18至证据20形成时间均在一审判决之后，不属于新证据，且不符合法定的证据形式。对于上述证据，本院认证意见如下：本案中陈志远提交证据1至证据11，从证据种类上属于证人证言，但证人均并没有出庭接受质询，且普顺公司、源泉公司亦不认可证明目的，故本院对上述证明不予采信。证据12至证据16的各机组施工进度表和考勤表，系单方制作，亦无其他证据予以佐证，且一审法院庭审中陈志远明确表示其这儿没有日常考勤材料，综合考虑上述因素后，本院对其证明力不予确认。证据17系陈志远主张其与普顺公司之间的债务纠纷，与本案的关联性不予确认。证据18至证据20，从证据种类上属于证人证言，证人均并没有出庭接受质询，故不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，一审法院就涉案工程的进场、离场时间及持续施工时间向北京市海淀区永丰屯村村民委员会进行调查，该村委会工作人员称村委会没有留存书面材料，且完工后的签字也是各家各户给施工人员签，所以对施工人员的进场、离场时间以及持续时间均不清楚。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马成就涉案工程向陈志远提供了劳务，陈志远应当支付劳务费，普顺公司将涉案工程违法分包给陈志远，应就马成的劳务费承担连带清偿责任。本案中，陈志远向马成出示的欠条中写明了马成出工时间和劳务费标准，但是普顺公司对进场时间、撤场时间予以否认，并主张该公司与源泉公司合同约定的时间即为实际施工时间，而马成和陈志远均不能对马成的出工时间提出证据加以证明，一审法院依职权向涉案工程所在地村委会调查工人的进场、撤场时间及持续时间，也未获得明确答复。在此情况下，一审法院结合普顺公司和源泉公司合同约定的工期以及欠条的内容，对马成应得劳务费数额予以确定，并无不当。马成上诉要求按照欠条上的金额支付其劳务费，但现有证据不足以支持其请求，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，马成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由马成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春华审 判 员 李 妮审 判 员 白 云二〇一九年十二月二十五日法官助理 马云辉法官助理 李彤琳法官助理 吴银娇书 记 员 原 月书 记 员 李心雨书 记 员 刘姊婕