浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8972号 上诉人（原审被告）杭州海康威视数字技术股份有限公司，住所地杭州市滨江区阡陌路555号。 法定代表人陈宗年，系该公司董事长。 委托诉讼代理人闻一，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）杭州睿明企业管理咨询有限公司，住所地杭州市江干区九环路6号1幢第10层1006、1008室。 法定代表人蒋欣烨，系该公司总经理。 委托诉讼代理人王旭阳，浙江中宙律师事务所律师。 委托诉讼代理人项喆，浙江中宙律师事务所实习律师。 上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司（以下简称海康公司）与被上诉人杭州睿明企业管理咨询有限公司（以下简称睿明公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定:2014年11月6日，海康公司（作为甲方）与睿明公司（作为乙方）签订《人才服务合同》一份，约定甲方委托乙方按照甲方的职位要求，检索、筛选合适的人选推荐给甲方；甲方在乙方推荐的候选人被成功聘用后，推荐每职位每人按以下标准支付乙方服务费用：服务费用（每职位每人）按年薪总额20%收取（总年薪=月薪*13个月），月薪以甲方提供给候选人的《录用通知书》为准；本合同所称的成功聘用是指乙方推荐的候选人已经与甲方建立劳动关系或雇佣、劳务关系，且试用期成功转正，试用期不超过3个月；甲方应在与乙方推荐人员签订《录用通知书》（含所聘人员职位、年薪、福利待遇等情况）的同时发给乙方一份；服务费的约定付款期为乙方推荐人员成功到岗报到，且通过试用期成功转正；成功聘用的人员试用期转正后，乙方向甲方提供税务认可的合规发票后10个工作日内一次性付款；甲方应在收到乙方提供的候选人资料后一周内，做出是否需要面试的判断，甲方应在候选人面试后一周内将面试意见及审核结果反馈给乙方，如需复试，在复试后二周内做出是否录用的判断；任何由乙方向甲方所推荐的人员（无效推荐人员除外），在其自推荐之日起十二个月内，均被视为“乙方推荐人员”，在此期限内，如乙方证实甲方与其发生聘用与被聘用关系，甲方均应按本合同约定第4条之规定向乙方支付相应款项。如下几种情况视为无效推荐人员：若乙方向甲方推荐的人员属于甲方人才库已有人员，且甲方在乙方推荐之日起一周内将此情况邮件反馈给乙方；其他人才服务机构在乙方推荐之前已向甲方推荐过此人，具体以邮件发送的时间先后为准；甲方一般不应与乙方推荐人员直接联络，所有与被推荐人员的联络均应通过乙方进行；如甲方未能按照本合同约定的时间方式向乙方支付全部款项，则每逾期一天，应向乙方支付相当于逾期部分金额千分之一的违约金；本合同自生效之日起，有效期为一年，在此期间内甲方提供的所有职位，均遵照本合同条款。2015年1月23日，海康公司员工田政通过邮件向海康公司发送了钟正的简历，并在邮件中载明“附件是推荐简历。应聘者期望的工作地点是杭州，岗位可以是外派支持海外销售或者杭州地区的产品经理/销售经理之类的”。2015年2月5日，睿明公司通过邮件向海康公司发送了钟正的简历。海康公司于同月9日回复“钟正我上个月已经和他在联系了，谢谢！”。后钟正于同年3月16日入职海康公司。2015年3月12日，睿明公司通过邮件向海康公司发送了刘宇的简历。刘宇于同年9月25日通过猎聘网向海康公司投递过简历。后刘宇于同年12月4日入职海康公司，试用期满时间为2016年3月3日，入职岗位级别为P1-4，岗位序列为技术咨询。2015年3月20日，睿明公司通过邮件向海康公司发送了田瑞昂的简历。海康公司于同月23日回复要求提供田瑞昂的作品。后睿明公司于同月25日邮件询问海康公司田瑞昂是否合适。海康公司于当天回复要求睿明公司再提供一份田瑞昂的简历。次日，海康公司邮件告知睿明公司田瑞昂已由同事内推，走录用流程。后田瑞昂于同年4月20日入职海康公司，试用期满时间为2015年7月19日，岗位级别为P1-4，岗位序列为用户界面设计。2017年3月28日，双方又签订《委托招聘合同》一份，约定甲方委托乙方代为招聘专业人才事；成功录用指除本合同另有约定外，乙方首次向甲方有效推荐候选人之日起6个月内，甲方与该候选人签订劳动合同或建立事实劳动关系且该候选人通过甲方试用期，试用期为3个月。试用期内候选人主动离职、不符合录用条件被辞退等均不属于成功录用。有效推荐是指乙方接受甲方委托为其推荐候选人，但该候选人系甲方通过非乙方渠道所掌握的除外；服务费采用分段收费：岗位级别为P1/M1，服务费用为固定收费8000元/人次……；付款方式为甲方应于乙方推荐的候选人被成功录用，且收到乙方开具的等额有效的增值税专用发票后7个工作日内支付相应服务费；如乙方推荐的候选人是甲方通过非乙方渠道掌握的应聘人员，甲方应当自乙方推荐之日起5个工作日内通知乙方，乙方对该人选的推荐不能视为有效推荐；甲方无正当理由逾期支付合同价款的，每逾期一天，应按逾期金额的万分之二向乙方支付违约金；本合同有效期为两年，自2017年1月1日起至2018年12月31日止。2017年3月3日，睿明公司通过邮件向海康公司发送了钟小彬的简历。海康公司于同月8日回复：“钟小彬是大专学历，不符合要求”。后钟小彬于2017年5月23日入职海康公司，试用期满时间为2017年8月22日，入职岗位级别为P1-4，岗位序列为综合销售。 杭州睿明企业管理咨询有限公司原审诉讼请求为：1、海康公司支付睿明公司服务费148800元（刘宇服务费52000元、钟小彬服务费24000元、田瑞昂服务费31200元、钟正服务费41600元）；2、海康公司支付睿明公司违约金154762.4元（刘宇的违约金按欠款金额的日千分之一，自2016年3月1日起计算至实际付清之日止；钟小彬的违约金按欠款金额的日万分之二，自2017年8月1日起计算至实际付清之日止；田瑞昂的违约金按欠款金额的日千分之一，自2015年7月1日起计算至实际付清之日止；钟正的违约金按欠款金额的日千分之一，自2015年7月1日起计算至实际付清之日止）；3、本案的诉讼费由海康公司承担。 原审法院认为：一、关于睿明公司就案涉四位候选人的推荐是否符合合同关于有效推荐的约定。根据《人才服务合同》的约定，无效推荐人员是指睿明公司推荐的人员是海康公司人才库已有人员，且海康公司在睿明公司推荐之日起一周内将此情况邮件反馈给睿明公司，以及其他人才服务机构在睿明公司推荐之前已向甲方推荐过此人，具体以邮件发送的时间先后为准。该合同签订后，睿明公司先后向海康公司推荐了钟正、刘宇、田瑞昂。关于钟正，经查，睿明公司向海康公司推荐之前，海康公司员工已进行了内部推荐，且海康公司于睿明公司发送钟正的简历后一周内将该情况告知了睿明公司。因此，钟正的情况属于上述无效推荐人员的情况。关于刘宇，经查，睿明公司于2015年3月12日向海康公司推荐，而刘宇于同年9月25日才通过猎聘网向海康公司投递了简历。虽然刘宇最终入职时间为同年12月，但根据双方合同约定：“任何由乙方向甲方所推荐的人员（无效推荐除外），自其推荐之日起十二个月内，均被视为乙方推荐人员”，故海康公司未能提供证据证明刘宇属于无效推荐人员的情况下，刘宇应视为睿明公司的推荐人员。关于田瑞昂，经查，睿明公司于2015年3月20日向海康公司推荐，海康公司最终于同月26日回复田瑞昂已由同事内部推荐。但海康公司未能提供有效的证据证明海康公司内部推荐早于睿明公司的推荐。故田瑞昂不属于无效推荐人员的情况。根据双方签订的《委托招聘合同》约定，有效推荐是指睿明公司接受海康公司委托为其推荐候选人，但该候选人系海康公司通过非睿明公司渠道所掌握的除外。该合同履行过程中，睿明公司向海康公司推荐了钟小彬，经查，睿明公司于2017年3月3日向海康公司推荐，海康公司虽于同月8日回复钟小彬不符合要求，但于同年5月23日被正式录用。海康公司未能提供证据证明钟小彬系通过非睿明公司渠道掌握的情况下，钟小彬属于合同约定的有效推荐。综上所述，睿明公司主张海康公司支付刘宇、田瑞昂、钟小彬的服务费，原审法院予以支持。二、关于服务费的金额，根据《人才服务合同》的约定，睿明公司推荐的候选人被成功录用后，推荐每职位每人按年薪总额20%收取（总年薪=月薪*13个月），月薪以海康公司提供给候选人的录用通知书为准。经查，刘宇、田瑞昂被录用后，海康公司未能按约将录用通知书发给睿明公司，现海康公司亦未能提供录用通知书以证明被录用人员的入职月薪，应承担举证不力的后果。结合浙江省社会保险历年参保证明及个税缴查询明细可以确认，刘宇的月薪为12295元，田瑞昂的月薪为10643元。据此两人的服务费分别为31967元、27672元。根据《委托招聘合同》的约定，岗位级别为P1/M1的服务费用为固定收费8000/人次。经查，钟小彬入职的岗位级别为P1-4，故睿明公司收取的服务费用按合同约定应为8000元。综上，海康公司应向睿明公司支付服务费共计67639元。三、关于睿明公司主张的违约金。根据《人才服务合同》、《委托招聘合同》的约定，海康公司在与睿明公司推荐人员签订《录用通知书》的同时应发给睿明公司一份，同时海康公司应在睿明公司推荐人员到岗上班后五个工作日内书面通知睿明公司，成功聘用人员试用期转正后，睿明公司向海康公司提供税务认可的合规发票后10个工作日内一次性付款；海康公司录用睿明公司推荐的候选人的，应自该候选人正式入职后的5个工作日内将该候选人的录用通知以电话、电子邮件或复印邮寄等方式提供给睿明公司，海康公司应于睿明公司推荐的候选人被成功录用，且收到睿明公司开具的等额有效的增值税发票后7个工作日内支付相应服务费用。本案中，海康公司并未按约履行通知义务，导致睿明公司无法知晓案涉推荐人员是否已被成功录用，亦无法知晓被录用人员的收入以及开具相应金额的服务费发票。海康公司作为先履行义务的一方违约在先，而睿明公司在此情况下不具备开具发票的条件，海康公司现已合同约定付款条件未成就为由拒绝付款，不予支持。海康公司应承担相应的违约责任。关于刘宇、田瑞昂服务费的违约金，睿明公司主张按日千分之一计算违约金，约定过高，原审法院酌情调整为按日万分之五计算违约金，从其转正次日开始计算，分别为2016年3月4日、2015年7月20日。关于钟小彬服务费的违约金，睿明公司主张按日万分之二计算违约金，亦属合理，原审法院予以支持，违约金起算时间原审法院确认为2017年8月23日。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州海康威视数字技术股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州睿明企业管理咨询有限公司服务费67639元。二、杭州海康威视数字技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金（以31967元为基数从2016年3月4日起按日万分之五计算至实际支付之日止；以27672元为基数从2015年7月20日起按日万分之五计算至实际支付之日止；以8000元为基数，从2017年8月23日起按日万分之二计算至实际支付之日止）。三、驳回杭州睿明企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2927元，由杭州睿明企业管理咨询有限公司负担1597元，由杭州海康威视数字技术股份有限公司负担1330元。 宣判后，海康公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人应当支付针对田瑞昂、刘宇、钟小彬的服务费，与合同约定不符，系事实认定错误。被上诉人并未实际提供人才服务，上诉人不应支付服务费。1、根据被上诉人提供的证据，被上诉人邮件发送给上诉人候选人田瑞昂的推荐报告后，上诉人已明确邮件告知被上诉人该候选人已有内推，在走内推流程。根据合同约定，上诉人已在被上诉人推荐之日一周内将情况邮件反馈给被上诉人，上诉人不应支付服务费。2、被上诉人邮件发送候选人钟小彬的推荐报告后，上诉人已明确邮件告知拒绝被上诉人继续提供服务。根据合同约定，上诉人已在被上诉人推荐之日一周内将情况邮件反馈给被上诉人，上诉人不应支付服务费。3、被上诉人所有的推荐报告中均无联系方式，也自始至终都未提供过田瑞昂、刘宇、钟小彬联系方式给上诉人，上诉人没有联系方式是无法跟候选人联系。4、服务费是包含了推荐、安排面试、评估等一系列人才服务工作。被上诉人未给这几位候选人安排面试，也未出具面试评估意见，所以被上诉人并没有提供人才服务。综上，上诉人在合同约定的时间内已经告知被上诉人不需要就田瑞昂、钟小彬提供人才服务，且被上诉人并未就田瑞昂、刘宇、钟小彬三人提供过联系方式，也未提供过除推荐报告以外的人才服务，上诉人不应支付相应的服务费。二、一审法院依据个税缴纳情况认定刘宇月薪12295元，田瑞昂月薪10643元，系事实认定错误。根据社保及劳动合同，刘宇月薪实际为9600元，田瑞昂月薪实际为9200元。1、被上诉人提交的田瑞昂社保参保证明中2016年的社保缴费基数显示为110400元，平均每月9200元。与上诉人提供的田瑞昂劳动合同约定的月薪一致。2、被上诉人提交的刘宇社保参保证明中2016年的社保缴费基数显示为115200元，平均每月9600元。与上诉人提供的刘宇劳动合同约定的月薪一致。3、一审法院认定的依据为个税缴纳证明，显然不当。个税缴纳范围远不止月薪，还包括了公司发放给员工的各类补贴、奖金、加班费等。根据合同约定，服务费的计算基数是以月薪为准，而不是被录用人员的所有收入，不应以个税缴纳记录来认定被录用人月薪。综上，根据社保及劳动合同，应认定刘宇月薪实际为9600元，田瑞昂月薪实际为9200元。三、一审法院判决上诉人支付违约金，与合同约定不符，显然不当，系事实认定错误。上诉人与被上诉人签署两份的合同中的付款条件为上诉人收到被上诉人开具的等额有效的增值税发票7天或10天后支付服务费。上诉人并未收到被上诉人开具的发票，付款条件尚未成就，上诉人不应支付违约金。四、即使一审法院认定上诉人支付违约金无误，一审法院认定的违约金明显高于被上诉人实际损失30%，应当调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定的服务费本金为67639元，而违约金计算至2019年9月25日时就已经高达43141元，显然过高。根据《合同法》及其解释的相关精神，违约金应当以补偿为主，一审法院认定的违约金显然超过造成被上诉人损失的百分之三十的。在一审中，被上诉人并未举证其实际损失。即使最终认定上诉人违约，上诉人因逾期付款给被上诉人造成的损失也仅是利息损失，违约金应调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率来计算。综上，一审法院认定事实不清。请求二审法院：一、撤销原审判决；二、改判驳回被上诉人一审诉讼请求；三、依法判令一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人睿明公司答辩称：一、睿明公司已向上诉人成功推荐了田瑞昂、刘宇、钟小彬3位候选人，上诉人应向睿明公司支付田瑞昂、刘宇、钟小彬的服务费。1.根据合同约定，上诉人支付睿明公司服务费的条件为睿明公司推荐的候选人已经与上诉人建立劳动关系，且试用期转正。现睿明公司已成功的推荐了上述3位候选推荐人。上诉人也已与三位推荐的候选人建立了劳动关系且试用期转正，故上诉人应支付相应的服务费。即使上诉人认为上诉人支付服务费的条件是睿明公司推荐候选人安排面试、提供面试评估意见，但是由于上诉人隐瞒真相、虚构事实，致使睿明公司认为推荐的候选人不符合上诉人人才聘用条件，导致睿明公司无法给推荐候选人安排面试、提供面试评估意见。2.根据上诉人提供的证据，上诉人虽然已经告知睿明公司推荐的候选人田瑞昂已由同事内部的推荐，但无法证明上诉人内部推荐早于睿明公司的推荐。根据合同的约定，该推荐人员不属于无效推荐人员。3.根据合同约定，有效推荐是指睿明公司接受上诉人委托为其推荐候选人，但该候选人系上诉人通过非睿明公司渠道所掌握的除外。现上诉人的证据也无法证明钟小彬系上诉人通过非睿明公司的渠道所掌握的候选人，故钟小彬也不属于无效的推荐人员。4.睿明公司推荐报告未提供联系方式与合同约定的有效推荐及付款的费用无关。此外，根据行业惯例，为了防止上诉人私下与候选人联系致使睿明公司无法获取服务费，睿明公司也不可能在推荐报告中体现候选人的联系方式。二、上诉人申请一审法院调取的个人缴税证明能真实、完整地反映案涉员工的工资情况。1.社保缴纳基数的证据无法全面、真实的体现案涉员工工资情况。因为考虑到现在企业的用工成本普遍较大，为了降低用工成本，缓解其自身的压力，上诉人为员工缴纳的社保数额极有可能不按其真实的工资情况进行缴纳，而上诉人为员工代缴的个人所得税记录，由于不涉及企业的自身利益，该份证据能充分、完整的体现案涉员工的工资情况。2.即使个税缴纳范围包含了员工的各类补贴、奖金、加班费等内容，但仍然能体现员工的月薪基本的情况。三、一审法院将田瑞昂、刘宇服务费的违约金计算方式由合同约定的日千分之一计算调整为日万分之五计算，将钟小彬的服务费的违约金计算方式确定为日万分之二计算，系一审法院自由裁量权的体现，能充分体现睿明公司因上诉人的违约而造成时间损失、人力损失、机会损失以及《合同法》第113条第一款规定的合同履行后可以获得的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：关于刘宇是否符合有效推荐的问题。海康公司在睿明公司2015年3月12日推荐时并无刘宇的相关资料，虽然刘宇的最终入职时间为2015年12月，但据双方合同约定，自2015年3月12日起的一年内，刘宇被海康公司录用，均应视为睿明公司推荐成功。故原审法院以海康公司未能举证证明刘宇属于无效推荐人员的情况下，判决由海康公司支付刘宇的费用并无不当，本院予以维持。关于田瑞昂是否属于有效推荐的问题。海康公司也未能证明其在睿明公司于2015年3月20日前已有同事内部推荐，故不能认定田瑞昂的任职属于无效推荐，海康公司应支付相应费用。关于钟小彬是否属于有效推荐的问题。根据原审查明的事实，海康公司在睿明公司推荐钟小彬的情形下，虽曾答复钟小彬不符合要求，但于同年5月23日又录用钟小彬，上述情形符合合同约定的有效推荐情形，故上述费用也应予以支付。关于月薪的计算方式。因上诉人海康公司在原审未提交相关证据，原审法院根据各人的纳税情况认定月薪，符合本案实际，上诉人主张实际月薪应扣除相应各类补贴、奖金、加班费，与法不符，本院不予采纳。此外，原审法院关于违约金的计算并无不当，本院亦予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用1330元，由杭州海康威视数字技术股份有限公司负担。杭州海康威视数字技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  韩圣超 审判员  李国标 二〇一九年十二月四日 书记员  逯遇草