宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终962号上诉人(原审被告）：宁夏汇融房地产开发有限公司。住所地银川市高新区。法定代表人：任彦豹，宁夏汇融房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：宋文斌，宁夏汇融房地产开发有限公司法务部经理。委托诉讼代理人：宋慧芳，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司。住所地平罗县。负责人：周红霞，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司总经理。委托诉讼代理人：宋文斌，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司法务部经理。委托诉讼代理人：宋慧芳，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈万勤，男，1971年2月15日出生，汉族，个体，住永宁县。委托诉讼代理人：解鸿鹄，平罗县城关法律服务所法律工作者。原审被告：宁夏和阳建筑工程有限公司。住所地银川市金凤区。法定代表人：陈善清，宁夏和阳建筑工程有限公司董事长。上诉人宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司因与被上诉人陈万勤、原审被告宁夏和阳建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司的上诉请求：l、请求判令撤销平罗县人民法院作出的(2019)宁0221民初1070号民事判决书第二项判决内容，将本案发回重审或依法改判宁夏汇融房地产开发有限公司不承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由陈万勤承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。首先，涉案工程系宁夏汇融房地产开发有限公司发包给宁夏和阳建筑工程有限公司进行施工并与其签订《建设工程施工合同》，即：与宁夏汇融房地产开发有限公司进行结算的主体有且仅有宁夏和阳建筑工程有限公司，故宁夏汇融房地产开发有限公司与宁夏和阳建筑工程有限公司之间是否结清工程款是本案的焦点问题。其次，宁夏汇融房地产开发有限公司在一审庭审中已经举证证明了涉案工程价款及付款情况，完成了自身的举证责任。但因陈万勤对宁夏汇融房地产开发有限公司提交的证据不予认可且宁夏和阳建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，一审法院在无法对涉案工程是否决算、工程总造价及宁夏汇融房地产开发有限公司是否拖欠宁夏和阳建筑工程有限公司工程款等重要事实进行核查的情况下，径自认定宁夏汇融房地产开发有限公司未付清全部工程款并要求宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司承担连带清偿责任，明显缺乏事实和法律依据，有失公允。二、一审法院适用法律错误。一审法院并未在庭审中查明涉案工程是否存在欠付工程款的情形，一审法院在宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司是否承担责任的前提都不明确的情况下，片面依据《解释一》的二十六条的相关规定判定宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司承担责任，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。三、一审法院严重违反我国民诉法关于“处分原则”与“辩论原则”的规定，有“突袭裁判”之嫌。首先，一审法院按照建设工程分包合同纠纷审理本案，亦是依据建设工程施工合同纠纷案件相关法律规定予以裁判。但在庭审中陈万勤经法庭明示后明确了其要求宁夏汇融房地产开发有限公司与宁夏和阳建筑工程有限公司承担责任的依据是其与宁夏和阳建筑工程有限公司工作人员签订的一份顶房协议以及宁夏汇融房地产开发有限公司内部审批流程单一份，而并非宁夏汇融房地产开发有限公司与宁夏和阳建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。也就是说，一审法院在明知债权债务已经清晰且《顶房协议》相对方主体明确的情况下，不但未就陈万勤主张的依据是否成立予以审查，反而仍以“建设工程分包合同纠纷”为案由审理本案，并在审理过程中忽视《顶房协议》的签订主体，擅自突破合同的相对性，径自改变裁判依据且自始未组织双方就变更后的裁判依据进行充分的举证及辩论而突袭裁判，严重违反民诉法的基本原则。二审期间补充意见认为，因为陈万勤与宁夏和阳建筑工程有限公司签订建筑工程劳务分包合同，系约束其双方之间的权利义务关系的，依据合同相对性不能要求未签订合同的宁夏汇融房地产开发有限公司承担责任，因此宁夏汇融房地产开发有限公司不是本案的适格被告。陈万勤答辩称：一审法院适用法律正确，依法驳回宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司的上诉请求，维持原判。宁夏和阳建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。陈万勤向一审法院起诉请求：1.宁夏和阳建筑工程有限公司向陈万勤给付工程款333478元；2.宁夏汇融房地产开发有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案案件受理费由三被告承担。一审法院认定的事实，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司系宁夏汇融房地产开发有限公司的分公司。2014年10月30日，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司与宁夏和阳建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》一份，樊某某作为宁夏和阳建筑工程有限公司委托代理人在该协议上签字。协议约定由宁夏和阳建筑工程有限公司承包平罗县鼓楼北街与团结路交汇处汇融·新天地项目7#、8#、10#、S-8#楼及地下锅炉房工程，建筑面积约22179.14㎡。合同约定开工日期为2014年10月6日，竣工日期为2015年9月20日，合同工期350天。施工阶段按暂定价执行：地下车库合同暂定价按1800元/平米、住宅按1100元/平米、商业按700元/平米暂定价执行付款。合同还约定了双方的其他权利义务。在施工过程中，樊某某将平罗县汇融新天地Ⅴ标段7#、8#、10#住宅楼、S8及地下锅炉房钢筋工种的工程交由不具备施工资质的陈万勤进行施工。2015年11月13日，宁夏和阳建筑工程有限公司的委托代理人柳某某与陈万勤签订《顶房协议》一份，约定将平罗县体育公园旧城改造项目平罗汇融·新天地（五标段）住宅房号为8-1-501，面积93.14㎡，单价3500元，金额325990元，储藏室号1-111，面积6.24㎡，单价1200元，金额7488元，总价333478元，用于支付宁夏和阳建筑工程有限公司所欠陈万勤承建平罗县体育公园旧城改造项目平罗汇融·新天地五标段（7#、8#、10#楼和地下锅炉房）的工程款。2015年11月23日宁夏和阳建筑工程有限公司向陈万勤出具了工程款支付审批单和顶账房源审批单，工程款支付审批单由宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司项目部负责人和主管副总签字确认，顶账房源审批单由宁夏汇融房地产开发有限公司项目部、主管副总及总经理签字审核，确认将汇融新天地项目住宅楼8-1-501室、储藏室1-111，合计总价333478元抵顶五标段7#、8#、10#工程款，顶账房户名为陈万勤。因抵顶的房屋未能办理过户手续，引起陈万勤诉讼。后经石嘴山市中级人民法院审理，作出（2018）宁02民终981号民事判决，判决宁夏和阳建筑工程有限公司与陈万勤于2015年11月13日签订的《顶房协议》系有效协议，驳回陈万勤的其他诉讼请求。另经生效判决认定，截止2017年7月31日，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司支付宁夏和阳建筑工程有限公司涉案工程款24220881.08元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司与宁夏和阳建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》后，宁夏和阳建筑工程有限公司又将相关钢筋工程违法分包给了不具备施工资质的陈万勤，但涉案工程已经验收合格，且在《顶房协议》中明确涉案房源总价333478元全部用于支付宁夏和阳建筑工程有限公司所欠陈万勤承建平罗县体育公园旧城改造项目平罗汇融·新天地五标段（7#、8#、10#楼和地下锅炉房工程）的工程款，在工程款支付审批单中也明确涉案工程总价为333478元，因此，宁夏和阳建筑工程有限公司应按照约定向陈万勤支付工程款333478元。而宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司作为宁夏汇融房地产开发有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由宁夏汇融房地产开发有限公司承担，作为发包方，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据已生效判决认定，宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司截止2017年7月31日，向宁夏和阳建筑工程有限公司支付了涉案工程款24220881.08元，支付的方式包括抵房。涉案《顶房协议》的签订及宁夏汇融房地产开发有限公司的内部审批均发生在2015年，《顶房协议》并未得到实际履行，宁夏汇融房地产开发有限公司提交的证据不足以证明其已将全部工程款项付清及实际支付的款项不包含涉案款项的事实。因此，对于陈万勤要求宁夏汇融房地产开发有限公司对上述未付工程款333478元承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。宁夏和阳建筑工程有限公司经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宁夏和阳建筑工程有限公司于判决生效后十日内向陈万勤支付工程款333478元；二、宁夏汇融房地产开发有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回陈万勤的其他诉讼请求。案件受理费6302元，由宁夏和阳建筑工程有限公司、宁夏汇融房地产开发有限公司负担。公告费600元，由宁夏和阳建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，从陈万勤与宁夏和阳建筑工程有限公司签订的建筑工程劳务承包合同内容看，陈万勤承包的是钢筋分项工程劳务，因陈万勤没有取得相应的劳务分包企业资质等级标准，故一审认定陈万勤与宁夏和阳建筑工程有限公司签订的建筑工程劳务承包合同系无效合同正确。因陈万勤为宁夏和阳建筑工程有限公司承包的工程提供的劳务，本案应当为劳务合同纠纷，故一审认定本案为建设工程分包合同不当，本院予以纠正。陈万勤提供的顶房协议证实宁夏和阳建筑工程有限公司用房屋抵项欠陈万勤劳务费333478元，本院作出并已经发生法律效力的（2018）宁02民终981号民事判决认定陈万勤与宁夏和阳建筑工程有限公司2015年11月13日签订的顶房协议是有效协议，陈万勤在未与宁夏和阳建筑工程有限公司解除该抵房协议的情形下，又主张宁夏和阳建筑工程有限公司给付工程款，明显违法。一审未向陈万勤释明，存在程序违法。本院二审期间询问陈万勤是否申请解除顶房协议，陈万勤不申请解除顶房协议。陈万勤在未与宁夏和阳建筑工程有限公司解除顶房协议情况下，又要求宁夏和阳建筑工程有限公司支付工程款，显然不当。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初1070号民事判决；二、驳回被上诉人陈万勤一审诉讼请求。一审案件受理费6302元，公告费600元；二审案件受理费6302元，公告费300元，均由上诉人陈万勤负担。本判决为终审判决。审 判 长 马春茂审 判 员 周虎林审 判 员 薄晓霞 二○一九年十二月三日法官助理 王 建书 记 员 高 强附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。