浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4653号 上诉人（原审原告）：宋小华，女，1965年5月16日出生，汉族，户籍所在地：宁波市江北区。 委托诉讼代理人：陈海伟，浙江君鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波新立房地产开发有限公司，住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：汤洪，该公司地区总监。 委托诉讼代理人：贺萍萍，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：董杰，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人宋小华因与上诉人宁波新立房地产开发有限公司（以下简称新立公司）商品房预约合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初9527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宋小华上诉请求：撤销原判，依法改判支持宋小华的诉讼请求。事实和理由：当时销售明确告知过宋小华，交房日期为2019年9月30日前，从宋小华于一审中提供的录音证据可以看出，一审法院未予采信，认定有误。新立公司违约，应双倍返还定金。 新立公司辩称，宋小华要求双倍返还定金无事实和法律依据。 新立公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回宋小华的诉讼请求。事实和理由：《商品房认购书》本身就是一个独立的合同。宋小华存在违约，无权主张返还定金。 宋小华辩称，新立公司最开始未明确交房时间，欺骗宋小华支付定金，存在商业欺诈。 宋小华向一审法院起诉请求：被告双倍返还定金人民币200000元。 一审法院认定事实：2017年10月19日，新立公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《商品房认购书》一份，约定：宋小华认购新立公司“宁波市《宁铸尊府》T5T6号楼21层05室”物业，支付购房定金800000元。2017年10月22日前双方签署《商品房买卖合同》，并支付约定的购房款。认购书还约定了认购物业的预测建筑面积、房屋单价、总房款、付款方式等，未约定交房时间。但认购书第三条第3款约定“双方确认，本认购书内容作为《商品房买卖合同》的主要条款（在双方协商一致的情况下可变更），且乙方在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的《商品房买卖合同》以及相关文件（包括但不限于所有附件、补充协议、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》等）之内容，并无异议。本认购书所涉及的物业情况和买卖条件（包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、付款方式、房屋质量、违约责任、争议解决方式等）已经甲方充分告知，乙方对此明确表示理解和认同。若乙方以《商品房买卖合同》以及相关文件中的条款未与甲方达成一致为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》以及相关文件的，甲方可按本认购书第三条第4款约定行使相关权利。”《商品房认购书》第三条第4款约定“乙方若未按照本认购书所约定的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署，甲方有权将本认购书项下之物业转售他人，而无须另行通知乙方，同时甲方有权没收乙方已经支付的定金。”《商品房认购书》第三条第5款约定“如乙方完全履行了本认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金，本认购书自动解除。”《商品房认购书》第三条第11款约定“本认购书一式三份，自双方签署且乙方按照本认购书约定足额支付定金之日起生效，均具有同等法律效力…”2017年10月20日，原告向被告交付定金10万元。2017年11月1日，因宋小华未在约定时间签订《商品房买卖合同》，新立公司通过EMS向原告发出一份《签约付款催告函》，催告宋小华务必于2017年11月8日前办理签约缴费手续。宋小华于同日签收了该催告函。2017年11月14日，新立公司再次通过EMS向宋小华发出一份《签约催告函》，催告宋小华务必于2017年11月21日前办理签约缴费手续，宋小华于同日签收了该催告函。2017年11月24日，新立公司通过EMS向原告发出一份《通知书》，正式通知宋小华已逾期签约构成违约，宋小华所缴纳的定金，新立公司不予退还，同时新立公司有权将房屋另行销售。宋小华于同日签收了该《通知书》。2017年11月28日，宋小华委托浙江君鉴律师事务所律师陈海伟，通过EMS向新立公司发出一份《律师函》，内容为：“…贵方售楼工作人员先行以2019年9月30日前交房为承诺，诱使委托人签署《商品房认购书》支付定金（部分）后，转又通知委托人交房日期变更为2020年9月30日前。由此造成委托人不能如期补足定金和签订《商品房买卖合同》。据此，本律师依法代表委托人致函贵司：一、提请贵司于收到本《律师函》五日内，根据双方《商品房认购书》第三条第11项按未生效之约定即行返还委托人已付定金（部分）人民币10万元；二、如贵司未能按第一条期限返还款项，委托人将依法追究贵司双倍返还已付定金的法律责任…”，新立公司于2017年11月30日签收了该《律师函》。 一审法院认为，本案的争议焦点为：2017年10月19日双方当事人签订《商品房认购书》后，未能签订《商品房买卖合同》的原因何在？双方当事人是否存在违反《商品房认购书》约定的行为？即案涉房屋买卖交易不成的责任归属。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房买卖合同来说，《商品房认购书》是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。 本案是因新立公司没收了宋小华交付的定金而引发纠纷。被告没收定金的理由，是认为宋小华未按约于2017年10月22日前与被告签订《商品房买卖合同》，经新立公司两次催告仍未办理签约缴费手续，违反了《商品房认购书》的约定。而宋小华则认为新立公司的销售人员先承诺于2019年9月30日前交房，致使原告签署《商品房认购书》并支付部分定金，之后，又将交房日期变更为2020年9月30日前，新立公司构成违约。根据《商品房认购书》的约定，宋小华在签订认购书之前，已充分了解被告的《商品房买卖合同》以及相关文件，而《商品房买卖合同》约定的交房时间为2020年9月30日前。但宋小华否认在签署《商品房认购书》时新立公司提供了《商品房买卖合同》以及相关文件，新立公司在售楼处墙上公示的《商品房买卖合同》为空白合同，未载明交房时间。宋小华、新立公司双方对交房时间的约定各执一词，但都未能举证证实自己的陈述属实。尽管对交房时间双方当事人有不同陈述，但在《商品房认购书》中约定了认购物业的具体位置、预测面积、房屋单价、总房款、付款方式等主要条款，却未约定交房时间，双方在签署《商品房认购书》后，新立公司未将载明交房时间的《商品房买卖合同》作为认购书的附件、之后宋小华到新立公司售楼处与被告销售人员就交房时间多次进行过询问，这是可以认定的事实。故该院认为交房时间并非《商品房认购书》中的已决条款，宋小华有对不明条款前往咨询、要求确定的表现，有别于到期不去签约。宋小华在交房时间不确定的情况下，未如约签订《商品房买卖合同》，合乎情理。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定未能订立《商品房买卖合同》的原因是交房时间未明、双方当事人未达成一致意见，双方当事人均未构成违约，新立公司也不存在欺诈行为。综上，由于交房时间不明是导致宋小华未能按约订立《商品房买卖合同》的原因，宋小华按认购书交付给新立公司的10万元定金，依法应当由新立公司返还。故宋小华关于新立公司双倍返还20万元定金的诉请不予支持，但新立公司应返还宋小华已交付的定金10万元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告宁波新立房地产开发有限公司于判决生效后十五日内返还定金人民币100000元给原告宋小华；二、驳回原告宋小华的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，由原告宋小华负担2150元，被告宁波新立房地产开发有限公司负担2150元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是定金如何处理。双方当事人均称由于对方的原因导致涉案《商品房买卖合同》未能正式签订并履行，但审查本案证据，双方均未能提供充分证据证明其主张，一审法院返还定金10万元，合乎情理。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600元，由上诉人宋小华负担4300元，由上诉人宁波新立房地产开发有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十二月三十日 书记员  杨丽丽