浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4247号 上诉人（原审被告）：绿城装饰工程集团有限公司。住所地：杭州市杭大路1号黄龙世纪广场A座507室。 法定代表人：朱快，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴琼，浙江云驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐林真，男，1970年12月31日出生，汉族，户籍所在地江省象山县，现住象山县。 委托诉讼代理人：章国锋，浙江华宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许鑫，浙江华宁律师事务所律师。 上诉人绿城装饰工程集团有限公司（以下简称绿城装饰公司）因与被上诉人徐林真装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人绿城装饰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部一审诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对合同主体及收款主体的认定存在错误。首先，本案系装饰装修合同纠纷，合同主体为双方当事人。案外人李铁霞并非本案合同主体，其无权履行合同义务、享有合同权利，如其为合同主体，则上诉人就不是本案的适格主体。其次，一审法院对于收款主体的认定有瑕疵。被上诉人从未按照合同约定支付款项，其存在逾期支付行为。双方当事人在涉案合同第2页第2条第3款约定了付款方式，并在此条中附上了乙方财务人员的联系方式。而被上诉人从未按照上述约定付款，上诉人也从未收到过被上诉人支付的工程款。一审法院认为上述约定过于严苛，以此排除适用，无法体现法律的公信力和合同的严格性。上诉人未对被上诉人的付款行为提出异议，并非合同约定的更改，也未对被上诉人的付款行为进行过追认。并且，无论涉案工程是否由案外人李铁霞承包，都不能推翻合同的约定。2.一审法院在对《工程造价鉴定意见书》进行认定时应将争议造价计入总造价范围内。首先，争议造价（1）-（6）的部分已经由鉴定公司计算出了相应的价格，本应属于涉案工程的造价范围。被上诉人应承担举证责任，证明该部分不计入鉴定造价。其次，关于争议造价（1），被上诉人提供的照片不能看出存在返工的情况，且该组照片的拍摄地点无法明确，不能作为认定案件事实的依据。关于争议造价（2），被上诉人提供的销货单、收据难以证明涉案工程的涂料等由其自行购买、自行施工的事实，也无法证明其购买的材料用于涉案工程，不能作为认定事实的依据。关于争议造价（3），被上诉人认为石材品牌有差异，应提供证据，否则应承担相应的不利后果。关于争议造价（4）、（5），同理，被上诉人认为该部分内容上诉人未施工，应举证证明。关于争议造价（6），被上诉人在庭审时提供的证据表明，其支付费用的主体是包碧波，而非包均新。即使收款主体是包均新，其并非合同约定的收款主体，不是公司员工，无收款权限，该部分费用仍应由被上诉人向上诉人支付，不应从总工程造价中扣除。3.一审法院对工期延误责任主体的认定存在瑕疵且判决的违约金过高，上诉人无相应的违约金支付责任。首先，上诉人不存在造成工期延误的事实，工期延误的责任主体是被上诉人。在施工过程中，被上诉人多次变更施工图纸和做法说明，造成工期延长。且被上诉人对于变更未签订工程项目变更单，上诉人有正当理由停工。另外，上诉人提供致使工期延长的，已经被上诉人同意或由被上诉人提出。其次，一审法院判决的违约金过高。违约金具有惩罚性，不以守约方遭受的损失为前提。该院判决的违约金不仅超出了所有与工程造价相关的款项金额，且被上诉人未举证证明其实际损失。若以合同总金额为限，上述违约金数额远超合同总金额的30%，存在违约金判定过高的情形。二、一审法院适用法律错误。因事实认定错误，故该院在适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条均存在不当之处。三、一审法院未查明案件相关事实，审判存在瑕疵。该院有选择地认定事实，多次以被上诉人的单方陈述作为认定事实的依据，导致事实认定错误，在此基础上进行判决，有失偏颇。综上，请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人徐林真辩称，一、一审判决对合同主体及收款主体的认定正确。首先，涉案《室内装饰装修施工合同》是被上诉人与原浙江绿城装饰工程管理有限公司第五分公司（以下简称绿城装饰五分公司）签订的，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。绿城装饰五分公司是上诉人设立的分公司，无法人资格，于2017年3月20日注销，注销后的法律责任由上诉人承担。其次，上述合同在2015年2月之前由绿城装饰五分公司履行，之后开始由上诉人履行。上诉人提供了谢国栋、傅文杰、姚星星的短信往来记录和包均新的证词，一审有通话录音在案，上诉人也承认谢国栋系其员工。最后，一审对收款主体认定正确。涉案合同虽约定甲方应到乙方财务部门缴纳，但合同落款处乙方注明了收款账户。该合同是上诉人提供的格式合同，在合同的履行过程中，被上诉人发现该条约定过于严苛，且前后矛盾，遂与李铁霞、余臻军等联系，均确认汇入指定账户即可。另外，涉案合同约定工作人员、施工人员不得代收，但李铁霞并非一般的工作人员，其是绿城装饰五分公司的负责人，上诉人也认可该公司由其承包，故李铁霞的收款行为属于职务行为。除此之外，上诉人在合同履行过程中从未对付款行为提出过异议，也从未向被上诉人提出过付款或停工的主张。是对付款行为的追认。即使该付款行为不能认定是上诉人收款，也不能据此否定合同主体，只是上诉人可就工程款向被上诉人主张权利而已，二者之间并无因果关系；二、一审法院未将争议造价计入总造价范围之内是正确的。在被上诉人就争议造价部分提供证据并作出合理说明的情况下，上诉人应进一步举证来反驳或推翻被上诉人的证据，但其未能举证，应承担不利后果；三、一审判决对工期延误责任主体的认定正确。合同约定工期130天自2013年9月12日起至2014年1月20日止，在已经严重延期的情况下，2014年7月15日，上诉人出具了承诺书，但仍未按期完工。被上诉人已举证证明上诉人延期的事实，但上诉人未提供反驳的证据。上诉人的上诉理由不成立。首先，被上诉人变更施工图致使工期延长的主张不成立。依约施工图纸及做法说明由上诉人设计制作，在施工过程中发现原施工图存在偏差，需要修改深化，此责任在于上诉人。另外，被上诉人作为工程发包人，对工程质量、进度进行监督、验收，既是合同约定的又是法律规定的权利，对施工过程中提出的相关要求亦仅限于施工质量和施工工艺，上诉人将之归类为工程变更，与事实不符。再者，即使认定上述监管、验收行为为工程变更，该局部变更并不影响整体工期，且该变更如果逾期，须双方签字认可，但上诉人从未提出要求延期并双方签字。其次，被上诉人没有同意或提出过停工，被上诉人在本案中主张的延期违约责任仅仅是承诺书之后的再次延期部分，而上诉人引用的是该承诺书之前的仅仅是被上诉人的建议；四、一审判决认定的违约金虽远低于合同约定，但被上诉人予以尊重，上诉人主张过高缺乏依据。首先，合同约定的工期为130天，上诉人严重违约，被上诉人只要求其从2014年9月7日即其承诺的期限起计算至2016年10月31日，已放弃了将近9个多月的违约金。其次，5000元/天的标准已远远低于民间借贷利率法律保护的上限，更远远低于涉案合同约定的违约金标准。再次，由于上诉人的违约情节严重，所以才导致违约金总额较大。最后，一审法院酌定的50000元/月的标准远远低于民间借贷利率，更低于约定标准，完全有利于上诉人。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告徐林真一审诉讼请求：1.判令原审被告立即退还多付的工程款148337元；2.判令原审被告立即支付装饰材料与约定不符的违约金299338元、工期延误违约金2865000元。 一审法院认定事实如下：2013年9月17日，徐林真（合同中为甲方）与原绿城装饰五分公司（合同中为乙方）签订《室内装饰装修施工合同》（合同编号为GZWFSG2013007）一份，将其坐落于象山县松兰山白沙湾玫瑰园49幢别墅的装饰装修工程发包给绿城装饰五分公司施工，合同约定：工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料（单价不变，工程量按实结算）；总工期为130天，从2013年9月12日开工，至2014年1月20日交付；工程价款为123.50万元。水电进场前支付合同价款的30%即37万元，木工进场前支付合同价款的30%即37万元，油漆进场前支付合同价款的30%即37万元，工程验收后七个工作日内，甲方支付合同价款的10%即12.50万元。交纳第三期款（即油漆进场）时，甲乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取；为保证甲乙资金安全，甲方应到乙方财务部门缴纳，所有往来款项凭证均需盖乙方公司财务专用章方有效（工作人员、施工人员不得代收，收条不予认可），乙方收款部门联系电话：0086-571-87971881；乙方指派余臻军为乙方代表，负责合同履行；甲乙双方签字认可的工程预算书中所核定的材料按合同规定均由乙方采购的，其质量必须符合国家标准。若乙方提供的材料品牌或型号与预算约定不符，或系伪劣商品的，应按提供材料款的双倍补偿给甲方；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后，乙方才能进行该项目施工。需逾期的，须双方签字认可。因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延；由于甲方原因造成的工程质量问题，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；工程内容全部施工完毕后，乙方以书面方式通知甲方进行竣工验收。甲方自接到验收通知后七日内参加验收，若甲方无正当理由逾期不参加验收，视为验收合格。竣工验收合格后，乙方应提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书。该合同落款部分“乙方”处载明：开户姓名李铁霞，开户银行农业银行紫荆花路支行，银行账号62×××10。该合同预算书《材料品牌表》上载：100×1000毫米石膏顶角线、120×120毫米石膏顶角线、50×50毫米石膏顶角线，品牌“银桥”；120毫米金镶玉围边、250毫米高金镶玉大理石踢脚线、450×450西班牙米黄大理石、深啡网纹、黑金花大理石楼地面波打线湿铺，品牌“环球”。合同签订后，原绿城装饰五分公司按约进场施工。2013年9月23日、2013年11月29日，徐林真分别向上涉李铁霞账号转账37万元。 2014年7月15日，原绿城装饰五分公司向徐林真出具《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》，上载：二、整改内容及要求。1.新采购的大理石材料必须按原合同约定的环球品牌，对于验收地点可会同业主在石材加工厂验收，验收合格后包装。2.为减少施工方的损失，经业主同意，可以适当减少拆除餐厅、客厅、走道中铺贴的奥特曼米黄石材，但施工前必须对现场铺贴的情况严格检查（尺寸是否相符、整体效果是否协调），有缺角、裂缝、瑕疵的必须替换。3.出图前，施工方需对每个部位的尺寸重新测量复核，确保无误后才可出施工图。4.踢脚线、楼梯的线条或线型必须由业主同意后确定。5.每个部位的大理石材质或颜色的选择必须由业主同意后确定，最终的施工图（深化图）必须由业主签字确认。三、整改工期及要求。1.第一阶段，待施工图（深化图）方案经业主确定后，石材加工及铺贴工期共20天。2.第二阶段，石材铺贴完工、所有的泥工班组撤场、木门安装班组撤场，经业主通知后，所有的油漆及其他收尾工程的施工工期共20天。为确保本工程的顺利完工，经业主同意，本单位承诺：每延误一天工期罚款5000元。四、其他要求。优先做好以下工作：①阻碍木门、木门套安装的所有施工工序，于石材铺贴同步完工；②水电安装班组对须变更的部位于2014年7月22日前完工；③洗衣房返工重做的部位于2014年7月27日前完工；④余下尚未完工的木工的工作量于2014年7月27日前完工；⑤其他需调整、配合的工作，及时到位。但绿城装饰五分公司仍未按期完工，后绿城装饰五分公司失联，由绿城装饰公司接手处理案涉工程。 另查明，原绿城装饰五分公司由绿城装饰公司设立，原负责人为李铁霞，后于2015年9月29日变更为武春华，并于2017年3月20日被注销。 诉讼过程中，该院委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程造价进行审计，该公司于2019年3月16日出具《工程造价鉴定意见书》，并于2019年5月5日出具《工程造价鉴定意见书（二）》对原鉴定意见进行了补正，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为667294元，其中包括措施费36631元，但未包括税金3.513%和争议造价。争议造价（1），主要指现场30厚细石砼等，徐林真称因水管漏水致地面凿除，原做的细石砼均需凿除，故对此部分费用不应计入工程造价。此部分内容涉及造价为69213元，未计入上涉工程造价。争议造价（2），墙面、天棚的乳胶漆、涂料，徐林真称此系其另行采购、施工，故应扣除相应人工、材料费用，此部分内容涉及造价42191元，未计入上涉工程造价。争议造价（3），徐林真认为现场所用石材不是原合同指定的环球石材，此部分差价33473元，未计入上涉工程造价。争议造价（4），徐林真认为墙地面JS防水处理未施工，此部分造价3962元，未计入上涉工程造价。争议造价（5），徐林真提出凡尔赛金大理石过门石铺贴由原绿城装饰五分公司购买材料、自己施工，石材镜面处理未施工，此部分内容涉及造价5770元，未计入上涉工程造价。争议造价（6），徐林真提出建筑门窗旧漆膜清除及纯白漆成活（含磨退）的费用已另外支付给包均新，此部分内容涉及造价28663元，未计入上涉工程造价中。争议造价（7），徐林真提出因水管漏水致客厅、过道等多处返工费用应由原绿城装饰五分公司承担，此部分内容涉及造价149620元，未计入上涉工程造价。徐林真为本次鉴定，支出鉴定费13487元。 对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，该院认定如下： 1.徐林真为证明绿城装饰五分公司曾出具过《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》，和原绿城装饰五分公司存在工期逾期、工程质量不符合要求以及徐林真垫付了4.50万元石材款的事实，向该院提交了其与原绿城装饰五分公司的施工代表余臻军2014年4月28日至2014年12月20日期间的短信往来记录及转账记录各一份。短信往来记录显示，徐林真从2014年4月28日开始一直向余臻军催促石材的供应和施工问题。2014年4月22日，徐林真发：余工，鉴于目前严重滞后的施工进度，对你方的施工及材料进场要求如下（并要求你方确认并落实）：1.楼梯、一楼地面及踢脚线的大理石必须在本月28日前到场；2.一楼及地下室的大理石铺贴必须在30日前完成；3.楼梯踏步在大理石铺贴由本人指定施工人员来做（你方人员不用铺贴。对一楼、地下室地面完成即可）；4.如在本月28日前楼梯踏步大理石无法到场，由我本人采购，你方不用采购送货；5.所有卫生间接台盆面板的大理石由我本人采购；6.影视室的余下工作量在雨季结束后施工；7.其他阻碍木门安装的工作必须在本月30日前完成。余臻军复：现场的进度有多方面原因，我明天去石材厂后给你回复。2014年6月28日，徐林真再发：余工，今天已是28日，铺贴石材什么时候到？地面的大理石铺贴什么时间完工？你方单位实在无信用可言，已忍无可忍！2014年7月22日，徐林真与余臻军商定至福建石材厂看样。2014年7月24日，余臻军将石材厂银行账号发给徐林真，称“大板及订金总计四万伍千元整”。徐林真复：45000元已网银支付，请环球公司查收，并请环球明天安排托运大板。2014年8月13日，徐林真发：余工，福建的石材是不是你们公司没钱支付，不能提货？如有困难，我来付吧。2014年8月20日，徐林真发：余工，我多次强调重复要求过，卫生间、厨房的过门石下沉一侧须磨边。现在看了现场铺砌好的，为什么不这样做？其他石材什么时候到？什么时候全部完工？2014年9月25日，徐林真发：余工，二楼走道的过门石及楼梯间的石材什么时候能铺贴好，木门要安装啦。2014年10月18日，徐林真发：余工，鉴于目前施工质量和进度，尽快把木工和泥工有关的工程量全部完成（特别是楼梯部位大理石踢脚线）。由于墙面大面积空鼓，你们所采用的材料及施工无法确保工程质量，请安排油漆工回去，暂停施工。2014年10月24日，徐林真发：余工，楼梯间大理石踢脚线什么时间完成？2014年11月21日，徐林真发：余工，周日带水电工一直过来，卫生间和其他部位需要返工调整一下。银行转账凭证显示，徐林真于2014年7月24日向环球石材（福建）有限公司支付4.50万元。经质证，绿城装饰公司称前期施工系李铁霞组织的项目人员，上涉电话号码是否系余臻军的电话无法核实。上述证据亦不能证明原绿城装饰五分公司存在违约事实，反而是徐林真一直在对材料、设计施工方案进行调整，可证明工期逾期系徐林真原因所致；银行转账凭证可以证明部分材料是徐林真自行采购，与原绿城装饰五分公司无关。《室内装饰装修施工合同》中明确约定余臻军为乙方施工现场代表，且徐林真提交了原件以供该院核实，绿城装饰公司不能举示证据予以反驳，故对上述证据的真实性予以确认；银行转账凭证系原件，该院予以确认。从上述证据可见，徐林真一直在催促施工进度，但原绿城装饰五分公司仍未在约定期限内完工，徐林真相关要求亦仅限于施工质量和施工工艺方面，未超出合同范围，故对绿城装饰公司的上述意见不予采纳。该院另确认徐林真支付石材款4.50万元。 2.徐林真为证明其于2016年5月就开始催促绿城装饰公司进行结算，但案涉工程于2016年9月还有部分安装工程未完工的事实，向该院提交其与谢国栋在2015年12月20日至2017年5月11日期间的短信往来记录。该证据显示，2015年12月20日开始由谢国栋负责接洽案涉工程。2016年1月18日，徐林真发给谢国栋墙面开裂照片三张，并称：小谢，建议你们公司到象山玫瑰园去一下，对于墙面如此修复，我非常不放心，不管过程如何，最终的质量还是要你们公司负责的，希望重视自己的信誉。2016年5月30日，徐林真发：小谢，请把象山玫瑰园49号的装饰工程结算书速报给我，同时对合同约定的内容核查后，你方应开具质保书。2016年6月12日，徐林真再次要求其报结算书，并要求尽快完成收尾工作，同时准备相关的竣工资料。2016年9月26日，徐林真发：小谢，我家还有些安装项目（沐浴龙头、马桶、开关）等未完成，请马上安排落实。2016年10月24日，徐林真二次发信息要求其处理决算事宜，并要求其开具质保书等。经质证，绿城装饰公司承认谢国栋系其公司员工，但认为施工人员的变更应由书面文件，上述证据与本案无关。徐林真向本院提交了证据原件供该院核实，故本院对上述证据的真实性予以确认。在原绿城装饰五分公司无法联系的情况下，谢国栋作为绿城装饰公司员工与徐林真接洽工程事宜，如绿城装饰公司否认其身份，应提交反证，否则应承担举证不能的不利后果，故对绿城装饰公司的上述意见不予采纳。从上述证据可见，徐林真在此期间一直在要求绿城装饰公司整改质量问题，并要求处理验收、结算事宜。 3.徐林真为证明其代付材料款7147元的事实，向该院提交销货清单一张。经质证，绿城装饰公司对此证据不予认可，认为不能证明此系徐林真所付。该院对绿城装饰公司的意见予以采纳，对该证据不予采信。 4.徐林真为证明原绿城装饰五分公司使用的石材、石膏线不符合合同约定的事实，向该院提交照片、提货单一组。经质证，绿城装饰公司对此证据不予确认，认为不能达到徐林真的证明目的。该院对绿城装饰公司的质证意见予以采纳，对上述证据不予采信。但使用石材、石膏线品牌的举证责任在于绿城装饰公司，绿城装饰公司未举示任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。 5.徐林真为证明因原绿城装饰五分公司施工存在瑕疵致水管漏水、多处返工的事实，向该院提交照片一组。经质证，绿城装饰公司对此不予认可，认为不存在漏水的事实。上述证据可见确实存在返工的情况，而绿城装饰公司对此不能提交任何证据予以说明，故对上述证据予以采信，对徐林真认为争议造价（1）不应计入工程造价的意见予以采纳。 6.徐林真为证明墙面、天棚的乳胶漆、涂料系其自行购买、施工的事实，向该院提交销货单、收据一组。经质证，绿城装饰公司对此证据不予确认，认为不能证明其所购买的材料用于案涉工程。且若此事项确系徐林真自行处理，其亦未与绿城装饰公司协商变更合同内容，该部分款项亦不应扣除。上述证据系原件，销货单上明确载明收货地址为案涉工程地址，且绿城装饰公司不能提交其施工的材料，故对此证据予以确认。销货单载明的定货时间是在2015年5月、7月和2016年3月，此时工程已严重逾期，在此情况下徐林真自行组织施工并无不当，故对绿城装饰公司的上述意见，不予采纳，对徐林真认为争议造价（2）不应计入工程造价的意见予以采纳。 7.徐林真为证明建筑门窗旧漆膜清除及纯白漆成活（含磨退）的费用已另外支付给包均新的事实，向该院提交银行对账单、销货清单、短信往来记录一组。经质证，绿城装饰公司对此证据不予认可，认为款项是徐林真支付给“包碧波”，此人身份无法核实，即使包均新与绿城装饰公司有关，亦无收款权限。上述证据系原件，且绿城装饰公司不能提交其施工的材料，故对此证据予以确认，对徐林真认为争议造价（6）不应计入工程造价的意见予以采纳。 一审法院认为，《室内装饰装修施工合同》系原告和原绿城装饰五分公司的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自负担的合同义务。绿城装饰五分公司作为被告设立的分公司，注销后的法律责任应由被告承担。本案的主要争议焦点在于：一是原告是否已按约支付了工程款及金额；二是案涉工程的造价；三是原告是否存在逾期付款的违约行为；四是原绿城装饰五分公司是否存在使用与约定不符材料的行为及违约责任；五是绿城装饰五分公司是否存在工期逾期的行为及违约责任。对此，该院评析如下： 关于争点一，《室内装饰装修施工合同》虽约定“甲方应到乙方财务部门缴纳”工程款项，但亦在合同落款部分注明了收款账户。且被告在庭审中承认原绿城装饰五分公司当时由李铁霞承包，原绿城装饰五分公司包括被告亦未在施工过程中对原告的付款行为提出异议。此外，案涉工程仅为私人住宅装修，要求原告特意至杭州支付款项，亦对原告过于严苛，故对被告提出的原告未支付工程款的抗辩不予采纳。 关于争点二，案涉工程造价经审计，可确认部分造价为667294元，但有6个争议造价部分尚需确定，争议造价（1）、（2）、（6）已在上文予以认定，在此不再赘述。关于争议造价（3），根据原绿城装饰五分公司出具的《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》“新采购的大理石材料必须按原合同约定的环球品牌”的内容可知，原绿城装饰五分公司确实在施工过程中使用了其他品牌石材，且被告在庭审中亦未提交任何材料证明其所使用的石材品牌，故对原告的意见予以采纳，争议造价（3）不计入工程造价。争议造价（4）、（5），被告未举证证明原绿城装饰五分公司已进行了施工，故亦对原告的意见予以采纳，争议造价（4）、（5）不计入工程造价。据此，确认案涉工程造价为667294元。 关于争点三，被告称根据《室内装饰装修施工合同》的约定，原告应在油漆进场前支付合同价款的30%，但原告未支付该款项，故已构成逾期付款；原告则反驳称交纳该笔款项时，双方应对工程进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取，而原绿城装饰五分公司未与原告核实工程量，且事实证明原告支付的款项已超过了原绿城装饰五分公司施工的工程价款，故原告不存在逾期付款的行为。该院对原告的上述意见予以采纳，原绿城装饰五分公司施工的工程价款经审计仅为667294元，而原告已支付78.50万元（37万元+37万元+直接支付给石材供应商的4.50万元），原告多支付117706元，被告应予返还。 关于争点四，由《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》的内容可知，双方已就之前使用石材、石膏线的处理达成一致意见，双方对之后的石材、石膏线的使用约定由“业主同意后确定”。原绿城装饰五分公司虽在施工中使用了与约定不符的石材、石膏线品牌，但鉴于双方已就此达成处理意见，故对原告要求支付此事项违约金的请求不予支持。 关于争点五。根据《室内装饰装修施工合同》的约定，原绿城装饰五分公司应于2014年1月20日将案涉工程交付原告，但其未按时完工。后其于2014年7月15日自愿出具《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》，承诺于40日内完工，并承诺每逾期一天罚款5000元，故其应于2014年8月24日完工，但其仍未完工，故原告请求从2014年9月7日计算工期逾期违约金符合合同约定和法律规定，该院予以支持。后原告一直催促原绿城装饰五分公司和绿城装饰公司的工作人员尽快竣工、结算，从原告与被告工作人员谢国栋的短信往来记录可见，至2016年9月26日还有部分安装项目未完工，至2016年10月24日还在催促被告进行结算、出具质保书等事宜。现被告未举示任何证据证明案涉工程的竣工时间，原告承认其于2016年11月18日入住，此时间可与上述短信往来记录相印证，该院予以采信，原告主张违约金计算至2016年10月31日，该院予以支持。 至于违约金标准，被告认为5000元/天的标准过高，请求法院予以调整，但被告未提交证据证明原告的损失，应承担举证不能的不利后果。综合案涉工程的房屋购买价格、地理位置、租金价格、被告的违约程度及承诺的违约金标准，酌定违约金按5万元/月计算。自2014年9月7日至2016年10月31日共计786天，违约金计为131万元（50000元/月÷30天/月×786天）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告绿城装饰工程集团有限公司于判决生效后十五日内返还原告徐林真多支付的工程款117706元，并支付工期逾期的违约金131万元，合计1427706元；二、驳回原告徐林真的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33301元，由原告徐林真承担15652元、被告绿城装饰工程集团有限公司承担17649元；鉴定费13487元由被告绿城装饰工程集团有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《室内装饰装修施工合同》的合同主体应如何认定；二、一审法院对涉案工程款所涉收款主体的认定是否正确；三、本案诉争的争议部分造价应否计入总造价范围之内；四、上诉人应否就工期延误承担违约责任，如违约责任成立，一审法院认定的违约金是否存在过高的情形。对于上述争议焦点，现分述如下： 关于争议焦点一，即涉案《室内装饰装修施工合同》的合同主体应如何认定，据现有证据显示，该份合同系由被上诉人与原绿城装饰五分公司签订形成，其系签约双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，其对二者均具有约束力。而原绿城装饰五分公司系由上诉人设立的分公司，现其业已注销，故依法相应的法律责任应由上诉人承担。上诉人诉称一审法院对上述合同所涉合同主体认定有误，缺乏事实依据，本院难以采信。 关于争议焦点二，即一审法院对涉案工程款所涉收款主体的认定是否正确，现上诉人认为一审法院对收款主体认定有误，并进而主张被上诉人逾期付款，对此，本院认为，虽涉案《室内装饰装修施工合同》第二条第3款明确约定，为保证甲（即被上诉人）、乙（即原绿城装饰五分公司）双方资金安全，甲方应到乙方财务部分缴纳，所有往来款项凭证均需盖乙方公司财务专用章方有效（工作人员、施工人员不得代收；收条不予认可），但该合同落款处亦载有开户姓名为李铁霞的开户银行信息，在实际履约过程中，被上诉人曾通过上述银行账号支付相关工程款，但对于此种付款行为，原绿城装饰五分公司及上诉人均未提出过异议，应视为其认可上述付款方式，由此，上诉人之上述主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三，即本案诉争的争议部分造价应否计入总造价范围之内，第一，针对争议造价（1）所涉返工费用，被上诉人提交了照片一组，经一审法院核实，该组证据可以佐证涉案工程确系存在漏水的情形。上诉人虽对此提出异议，但未曾提出相应的反驳证据，故该院未将其计入争议造价，并无不当；第二，针对争议造价（2）所涉的人工、材料费用，原绿城装饰五分公司在出具《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》之后，其并未依约完成油漆等收尾工作。在此情况下，被上诉人自行购买材料并组织施工，应属合理。虽上诉人以包括乳胶漆、涂料等在内的材料是否由被上诉人购买及用于涉案工程等难以证实为由主张不予扣除相关人工、材料费用，但上述材料的送货地址即为涉案工程所在地址，且上诉人亦未提供相应的证据以佐证其上述异议，故对其该部分诉称，本院不予采信；第三，针对争议造价（3）所涉石材差价，上诉人未能举证证明原绿城装饰五分公司在《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》出具之后依约使用了合同约定的环球品牌石材，故对于由此产生的石材差价，一审法院未予计入总造价之内，并无不当；第四，针对争议造价（4）所涉防水处理费用，因上诉人未举证证明涉案工程已进行了墙地面JS防水处理施工，故对于该部分费用，应不予计入涉案工程总造价范围之内；第五，针对争议造价（5）所涉石材镜面处理费用，因上诉人未举证证明涉案工程已进行石材镜面处理，故对于由此产生的争议费用，亦应不予计入涉案工程总造价；第六，针对争议造价（6）所涉门窗旧漆膜清除及纯白漆成活（含磨退）费用，结合被上诉人提交的微信聊天记录可知，上诉人的工作人员傅文杰、姚星星等人曾先后接手涉案工程，期间案外人包均新对该工程进行维修，上诉人对此亦是知晓的。现上诉人主张不予扣除该项争议费用，但因其未能举证证明该部分工程由其施工的事实，故一审法院结合被上诉人提交的银行对账单、销货清单及鉴定意见，未将该项争议造价计入涉案工程总造价，依据充分，并无不妥。 关于争议焦点四，即上诉人应否就工期延误承担违约责任，如违约责任成立，一审法院认定的违约金是否存在过高的情形。根据原绿城装饰五分公司在《象山玫瑰园49号整改项目及承诺书》中作出的承诺，涉案工程应在承诺作出之后的40天内完工，但直至被上诉人入住，上诉人仍未能举证证明该工程竣工的时间，故一审法院认定上诉人存在逾期完工的违约行为，并判令其就工期延误承担相应的违约责任，依据充分，亦无不当。结合上诉人作出的承诺及被上诉人的诉称，并综合考虑涉案房屋所在同等地段同类房屋的租金价格等因素，一审法院酌定按照50000元/月的标准计算自2014年9月7日起至2016年10月31日止的违约金，应属合理。虽上诉人诉称该院认定的违约金过高，但其并未相应的反驳证据，故对其该项诉称，本院亦不予采信。 综上所述，上诉人绿城装饰工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17649元，由上诉人绿城装饰工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  郑 辉 审 判 员  俞灵波 审 判 员  赵保法 二〇一九年十二月二十五日 代书记员  陈剑妃