北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9410号上诉人（原审原告）：毛旭，男，1965年1月31日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：周洪波，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天星期货经纪有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号5号楼1803。上诉人毛旭因与被上诉人北京天星期货经纪有限公司（以下简称天星公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民61738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛旭及其委托诉讼代理人周洪波到庭参加了诉讼，被上诉人天星公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判天星公司办理公司法定代表人工商变更登记，并返还毛旭的人名章；本案一审、二审诉讼费由天星公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一审期间，毛旭提交了天星公司出具的免职通知，以及劳动合同书，足以证明毛旭已从天星公司离职，并入职了北京东方协和医药生物技术有限公司（以下简称东方协和公司）。依据天星公司章程，董事长为天星公司的法定代表人，任期为三年，由董事会选举和罢免，任期届满可连任连选。毛旭已经于2002年1月从天星公司离职，其不是公司职员，也不可能在后续的董事会选举中再获连任董事长，不可能担任天星公司的法定代表人。根据天星公司工商档案，在毛旭离职后，天星公司并未及时办理变更登记手续，且未经毛旭同意，仍连续多年使用其人名章用以办理天星公司年检手续，足以证明天星公司仍控制其人名章。天星公司怠于办理法定代表人变更登记所必备手续，且其股东已经先于天星公司吊销或被注销，毛旭已无法联系上天星公司及原股东。天星公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。毛旭向一审法院起诉请求：天星公司办理公司法定代表人工商变更登记，返还毛旭人名章。一审法院认定事实：2000年1月11日，天星公司通过股东会决议，选举毛旭为公司董事会董事。2000年1月23日，天星公司通过董事会决议，选举毛旭为董事长及公司法定代表人。2000年3月15日，天星公司向北京市工商行政管理局申请将法定代表人由张秀清变更登记为毛旭。天星公司章程第二十七条载明，董事长为公司的法定代表人，任期为三年，由董事会选举和罢免，任期届满可连选连任。2009年10月9日，北京市工商行政管理局下发京工商朝处字（2009）第D75460号行政处罚决定书，决定吊销天星公司营业执照。天星公司的债权债务由股东组成清算组负责清算，并到原登记机关办理注销登记。2018年5月2日，合肥市中级人民法院发出（2017）皖01执605号限制消费令，载明：本院于2017年11月6日立案执行申请人倪民申请执行天星公司期货交易纠纷一案，因天星公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、第三条的规定，对天星公司采取限制消费措施，限制天星公司及天星公司（法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人）毛旭不得实施高消费及非生活和工作必需的消费行为。另查一，北京市社会保险个人权益记录显示，东方协和公司自2002年1月起为毛旭缴纳五险。另查二，天星公司2001年、2002年、2003年、2004年、2005年年检报告书中均有毛旭签名，2006年、2007年资产负债表中有毛旭签名，两签名字迹存在不一致。一审法院认为：关于毛旭请求天星公司办理公司法定代表人工商变更登记的诉讼请求，《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。天星公司章程第二十七条载明，董事长为公司的法定代表人。依据《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格，其产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定，企业申请办理法定代表人变更登记，应当向原登记机关提交包括对企业原法定代表人的免职文件、对企业新任法定代表人的任职文件，由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。有限责任公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。故在具有有效文件的情况下，公司应当向登记机关申请法定代表人的变更登记。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，毛旭作为申请变更登记一方，应当举证证明天星公司已经具备了办理法定代表人变更登记的条件，天星公司已经通过了公司章程规定的股东会决议、董事会决议等，否则，应当就此承担举证不能的法律后果。毛旭提交的证据不足以证明天星公司做出法定代表人变更、且据以到工商局办理变更登记的必备公司文件，故毛旭就变更法定代表人的事实主张提供的证据不足，该院对该项诉讼请求不予支持。关于毛旭要求天星公司返还人名章的诉讼请求，现并无证据证明天星公司控制毛旭人名章，毛旭的该项诉讼请求该院不予支持。天星公司经该院依法传唤，未出庭应诉，不影响该院依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回毛旭的诉讼请求。二审中，毛旭向本院提交了一份天星公司2002年第二次董事会决议一份，证明该次董事会决议免除毛旭的法定代表人和董事长职务，任命张秀清担任法定代表人和董事长。天星公司经本院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃质证的权利。本院经审查，毛旭出示该该份证据的原件，本院对其形式真实性予以确认；至于其内容真实性及证明效力，本院将在本院认为部分予以确认。天星公司二审中未提交新的证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：依据工商登记信息，天星公司股东为北京三峡经济开发集团及北京长江三峡合作交流开发公司，其中北京三峡经济开发集团于1999年11月吊销。关于无法办理变更登记的原因，经询，毛旭主张当时北京市工商局要求变更代表人时需提交股东会决议或股东同意的文件，但2002年天星公司的股东之一北京三峡经济开发集团已处于吊销状态，天星公司当时无法联系股东加盖其公章。依据毛旭提交的天星公司2002年第二次董事会决议，显示议题：“1.天星公司法定代表人任命决议；2.天星公司董事长任免决议。”时间：2002年1月21日，决议内容为：“因天星公司工作需要，天星公司董事会通过以下决议：1.免除毛旭先生所担任的天星公司法定代表人和董事长之职；2.任命张秀清先生担任天星公司法定代表人和董事长之职。”决议下面显示有包括毛旭在内的5位董事的签名。二审期间，本院依法调取了天星公司的工商档案材料，显示在2007年1月，天星公司曾就住所（经营场所、地址）向工商行政管理机关申请变更，该份材料落款法定代表人处有“毛旭”签字，并附有关于天星公司住所（经营场所）变更的股东会决议，同时在关于“董事会成员、经理、监事任职证明”栏中，毛旭仍被登记为“董事长/总经理”。毛旭对本院调取的上述材料的真实性并无异议，但主张其材料中“毛旭”的签字并非本人所签。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天星公司经本院合法传唤，未到庭参加应诉，视为其放弃了相应答辩和质证的权利，但不影响本院依法作出判决。本案中二审期间争议的焦点是：1.毛旭要求天星公司办理法定代表人工商变更登记的请求能否成立；2.天星公司是否应当返还毛旭人名章。关于毛旭要求天星公司办理法定代表人工商变更登记的请求能否成立的问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。依据《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格，其产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定；企业申请办理法定代表人变更登记，应当向原登记机关提交包括对企业原法定代表人的免职文件、对企业新任法定代表人的任职文件，由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。有限责任公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。故在具有有效文件的情况下，公司应当向登记机关申请法定代表人的变更登记。本案中，天星公司的公司章程第二十七条规定：“董事长为公司的法定代表人，任期为三年，由董事会选举和罢免，任期届满可连选连任。”依据天星公司的章程，法定代表人的任免由公司董事会决议。毛旭虽提交了天星公司的免职通知及其与东方协和公司的劳动合同书，但上述文件并未符合上述法律、行政法规规定的办理法定代表人变更登记的要求。关于毛旭二审期间提交的天星公司2002年第二次董事会决议，其虽有显示公司通过董事会免除了毛旭的法定代表人及董事长之职，但该董事会决议上签字的董事会成员均未到庭陈述情况；且根据天星公司的工商档案记载，在天星公司在2007年申请变更住所（经营场所）登记的申请中法定代表人处仍显示有“毛旭”签名，该年度“董事会成员、经理、监事任职证明”中仍显示毛旭为董事长及法定代表人。本案中亦未有证据显示毛旭在2002年至本案诉讼期间，其曾就法定代表人变更事宜向天星公司主张过权利。综合上述情节，在毛旭未能提交其他充分证据佐证的情况下，本院无法核实并确认其二审期间提交的天星公司2002年第二次董事会决议的真实性。故本案中，毛旭的现有证据尚不足以证明天星公司做出法定代表人变更、且据以到工商局办理变更登记的必备公司文件；毛旭上诉要求变更法定代表人工商登记的请求因缺乏充分证据佐证，本院难以支持。关于天星公司是否应当返还毛旭人名章一节，因其现并无证据证明天星公司控制毛旭人名章，故一审法院未支持毛旭的该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，毛旭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，公告费560元，均由毛旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  杜丽霞审 判 员  张丽新二〇一九年十二月二十六日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然书 记 员  凌 童书 记 员  陈昭希