江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2215号上诉人（原审原告）：杨凯，男，1969年9月16日生，汉族，住江西省万安县工业园职工之家宿舍区，现羁押于万安县看守所。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西未名实业有限公司，住所地江西省九江市濂溪区前进东路686号莱茵美郡第十四栋不分单元M107，统一社会信用代码91360125550864946Ｒ。法定代表人：刘剑东，该公司总经理。原审第三人：江西万安锅炉有限公司，住所地江西省万安县工业园区，统一社会信用代码913608285560243580。法定代表人：杨凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新朋，吉安市和风法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：许柳芝，吉安市和风法律服务所法律服务工作者。上诉人杨凯因与被上诉人江西未名实业有限公司（以下简称未名公司）、原审第三人江西万安锅炉有限公司（以下简称锅炉公司）债权转让纠纷一案，不服万安县人民法院（2018）赣0828民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨凯上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨凯的诉讼请求。事实和理由：1、杨凯已经足额支付了借款本金给锅炉公司。从2013年2月2日至2015年6月30日，杨凯共向锅炉公司出借7081041元，约定月息3%，锅炉公司已还本金1181041元，通过其关联公司江西迪宝实业有限公司（以下简称迪宝公司）支付利息1887033元及偿还本金10万元，迪宝公司出具了《对账说明》。2、本案的两份债权债务确认书合法有效。2015年7月1日之后至2016年7月30日之前，杨凯共出借636000元，锅炉公司在此期间还款257000元，借款余额为379000元。2015年2月21日，为了说服杨凯代持陈圣以的股份，陈圣以向杨凯出具承诺书，承诺赠予杨凯一套房产，却没有兑现，于是陈圣以确认补偿杨凯21万元。3、一审法院核减936541元借款本金与事实不符。杨凯收到的货款、定金全部支付给了锅炉公司，不存在将货款、定金作为借款出借给锅炉公司的事实。杨凯对案涉司法鉴定意见书中的银行流水来源没有异议，但不认可司法鉴定结论。4、一审审判程序违法。一审中锅炉公司的诉讼代理人既非社会团体推荐的负责人也与社会团体不存在合法劳动人事关系，不具有诉讼代理资格。一审法院未依法审查，且在锅炉公司没有到庭的情况下依锅炉公司申请调查取证，所调取的证据违反法定程序不能作为证据使用。被上诉人未名公司、原审第三人锅炉公司辩称，1、一审锅炉公司的诉讼代理人身份合法，可以依法代理。2、杨凯与锅炉公司的借贷关系不成立。杨凯代迪宝公司归还550万元的债务，是否和迪宝公司形成经济纠纷与本案没有关联，有杨凯在万安县刑警大队的供述为证。两份债权债务确认书是杨凯和肖如梁自己制作的，系伪造证据，同时债务转移不合常理。案涉银行流水不足以证明借贷关系成立，上面的借款备注系杨凯利用职权作假。杨凯的诉讼请求应予驳回。杨凯向一审法院起诉请求：1、判令未名公司支付借款5900000元及利息4000000元及今后逾期利息；2.本案诉讼费、财产保全费由未名公司承担。一审法院认定事实：未名公司是经营林木的抚育和管理、林业开发等的其他有限公司，成立于2010年2月24日，注册资本2000万人民币，股东中和（北京）智力技术研究院出资1800万元，股东刘剑东出资200万元，法定代表人为刘剑东。锅炉公司是经营B级锅炉、D1、D2级压力容器生产、安装、维修、销售的有限公司，成立于2008年10月14日，注册资本1200万，股东陈圣以出资360万元，股东迪宝公司出资840万元。锅炉公司原法定代表人为陈圣以，2017年8月11日变更为杨凯。杨凯从2011年9月5日起担任锅炉公司总经理，管理公司日常工作，从2013年2月2日起至2016年8月16日止，杨凯以借款方式支付给第三人款项57笔共计7081041元（其中包括杨凯在收到锅炉公司应得的货款、定金后再以借款方式借给锅炉公司9笔共计936541元，此款应予以核减），实际借款为6144500元，期间锅炉公司归还杨凯借款20笔共计1151000元，锅炉公司通过其关联公司迪宝公司支付杨凯款项13笔共计1987033元，相互核减后为3006467元。2018年2月5日，杨凯以债权债务确认书债务转让给未名公司为由诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是杨凯提供的2015年7月1日、2016年8月16日两份债权债务确认书是否真实合法有效。首先，杨凯提供的两份债权债务确认书确认的欠款数额不一致，2015年7月1日债权债务确认书确认的欠款为5400000元，在杨凯提供的之后银行流水未增加借款的情况下2016年8月16日债权债务确认书确认的欠款为5900000元，两份债权债务确认书确认的债权债务相互矛盾，杨凯未提供其增加的500000元借款的证据，其真实性存疑。其次，从杨凯与锅炉公司提供的银行流水可以确认2013年2月2日至2016年8月16日期间杨凯以借款方式支付给锅炉公司款项为7081041元（其中包括杨凯在收到锅炉公司应得的货款、定金后再以借款方式借给锅炉公司936541元，此款应予以核减），实际借款为6144500元，期间锅炉公司归还杨凯借款1151000元，锅炉公司通过其关联公司迪宝公司支付给杨凯1987033元，相互核减后为3006467元。与债权债务确认书债务转让确认的5900000元相差2893533元，（即使锅炉公司通过其关联公司迪宝公司支付给杨凯1987033元不作本金核减也相差906500元），因此两份债权债务确认书的真实性更加可疑。关于锅炉公司通过其关联公司迪宝公司支付的1987033元应核减借款本金还是算支付利息问题，因杨凯未提供证据证实借款时如何支付利息、何时支付利息及利率,也未提供证据证实1987033元作为利息如何计算得来的，在杨凯未提供证据证实该1987033元是借款利息的前提下应作归还借款本金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告杨凯要求被告江西未名实业有限公司支付借款5900000元及利息4000000元及今后逾期利息的诉讼请求。案件受理费81100元，诉讼保全费5000元由原告杨凯负担。本院二审期间，杨凯提交了以下证据：1、锅炉公司借入本金明细、电子渠道来往账信息查询、电子银行交易回单，拟证明2013年2月2日至2015年2月10日杨凯共借款540万元给锅炉公司；2、杨凯借给锅炉公司本金明细、银行交易回单，拟证明2015年7月1日至2016年7月31日共借款369000元给锅炉公司；3、肖如梁借给杨凯（锅炉公司）本金往来明细、债权确认书、银行卡查询清单、借记卡账户历史明细清单、银行交易回单，拟证明2013年2月2日至2014年4月4日，肖如梁共借款329万元给杨凯；4、对账说明、迪宝公司代锅炉公司付给杨凯利息明细表、锅炉公司借入资金利息明细，拟证明2013年6月3日至2015年10月11日，迪宝公司代锅炉公司支付给杨凯的1987033元中，仅有10万元是本金，其余均为付杨凯借款利息；5、陈圣以、刘剑东的询问笔录各一份、股权转让协议两份，拟证明未名公司的实际控制人是陈胜以，陈圣以持有未名公司90%股权。锅炉公司经质证认为，对证据1、证据2的真实性没有异议，但这些款项都是代迪宝公司借款，不能达到杨凯的证明目的；对证据3的真实性有异议，其中大部分都是复印件，不能达到杨凯的证明目的，且杨凯与肖如梁是利害关系人，杨凯与肖如梁的债权债务确认书中载明“本确认书中债权在迪宝公司或锅炉公司向杨凯实现或直接向肖如梁实现均可，肖如梁实际实现债权则本确认书失效”，迪宝公司、锅炉公司已经向肖如梁及其妻子支付了款项，所以该确认书已经失效了；证据4中对账说明系肖如梁个人制作，不能达到杨凯的证明目的，且迪宝公司的财务、出纳都是肖如梁，迪宝公司的账目肖如梁一人就可以操作；对证据5以公安机关的侦查为准。本院对证据1、证据2、证据5的真实性予以确认，对上述证据有无证明力及证明力的大小将综合全案证据予以判断。锅炉公司提交了以下证据：1、本院（2019）赣08民终226号民事裁定书、吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初546号、551号、552号民事裁定书，拟证明杨凯与肖如梁有利害关系；2、锅炉公司2011年到2016年的账本，拟证明杨凯是代迪宝公司借款，锅炉公司和杨凯之间借贷关系不成立；3、根据司法鉴定意见书制作的肖如梁与迪宝公司、锅炉公司与杨凯的资金往来明细表，拟证明迪宝公司或锅炉公司转账给杨凯、肖如梁及其妻子共计10574013元，杨凯的债权债务确认书已经失效；4、工资表，拟证明锅炉公司已代迪宝公司归还了杨凯的部分借款；5、肖如梁制作的其获得借款利息的明细、肖如梁借给胡文辉资金来源明细，拟证明债权债务确认书是虚假的；6、工商银行的流水明细，拟证明杨凯与迪宝公司的债权债务不成立，肖如梁已经收回了借款。杨凯经质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对其关联性、证明力有异议；对证据2的三性均不认可，这是锅炉公司的单方记账；对于证据3，司法鉴定意见书载明锅炉公司转给杨凯425万元，其中165万元是归还杨凯借给锅炉公司的款项，其余260万元均是锅炉公司的业务、工资等费用；对证据4的三性均不认可；证据5、证据6与本案没有关联。本院对证据1、证据3、证据5、证据6的真实性予以确认，对上述证据有无证明力及证明力的大小将综合全案证据予以判断。锅炉公司并申请本院向万安县公安局调取该局询问杨凯的笔录，拟证明杨凯与锅炉公司不存在借贷关系，本院委托一审法院向万安县公安局调取了该局询问杨凯的笔录2份。杨凯质证认为，对该2份笔录的真实性没有异议，但该2份笔录不能作为本案的证据使用，理由：1、杨凯所涉职务侵占案已经侦查终结，公安机关无权再次询问杨凯；2、杨凯的行为没有被认定为虚假诉讼，上述2次询问是公安机关违法介入民事纠纷，会导致杨凯违心地作出不利于自己的陈述；3、该2份笔录不能达到锅炉公司的证明目的，杨凯不了解迪宝公司，只认本案债务是锅炉公司的债务；4、二审中锅炉公司提交新证据主张还差欠杨凯50万元，该2份笔录与此相矛盾。本院对该2份笔录的真实性予以确认，对其有无证明力及证明力的大小将综合全案证据予以判断。本院经审理查明，未名公司的经营范围为林木的抚育和管理、园林绿化、林业开发等，成立于2010年2月24日，注册资本2000万元人民币，股东中和（北京）智力技术研究院出资1800万元，股东刘剑东出资200万元，刘剑东为法定代表人、执行董事、总经理，曾小河为监事。锅炉公司的经营范围为B级锅炉、D1、D2级压力容器生产、安装、维修、销售等，成立于2008年10月14日，注册资本1200万元人民币，成立时股东为迪宝公司和陈圣以，其中迪宝公司出资840万元，陈圣以出资360万元；2017年8月11日，锅炉公司变更登记为股东杨凯出资1116万元，股东刘浩出资84万元，法定代表人由陈圣以变更为杨凯，杨凯为法定代表人、执行董事、总经理，杨林为监事；自2011年9月5日起，杨凯担任锅炉公司总经理，管理公司日常工作，并分管财务。陈圣以是未名公司、锅炉公司和迪宝公司的实际控制人，其中杨凯根据其与陈圣以于2016年3月5日签订的《股权代持协议》代持杨凯在锅炉公司的股份，肖如梁自2011年至2016年负责迪宝公司工作，并且肖如梁是锅炉公司、迪宝公司财务总监。自2013年2月至2016年7月，杨凯以在银行交易单据上备注交易用途为借款等方式通过其账户向锅炉公司账户转账57笔共计7081041元，杨凯自认锅炉公司已归还借款本金1181041元。2018年2月5日，杨凯持一份盖了锅炉公司公章、法定代表人陈圣以章和未名公司公章、法定代表人刘剑东章的债权债务确认书以及一份盖了锅炉公司公章、法定代表人陈圣以章的债权债务确认书，以锅炉公司欠其的借款590万元已转移给未名公司承担为由，向一审法院诉请判令未名公司向其支付借款590万元及利息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第四项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。一审中，锅炉公司于2019年7月2日委托公民王新朋作为其诉讼代理人，同日万安县五丰镇园区社区居民委员会为此出具了推荐函，但一审法院于2019年7月8日开庭时，王新朋系以万安县芙蓉法律服务所法律服务工作者的身份出庭代理锅炉公司诉讼，一审法院没有依法进行审核。二审期间，王新朋称其系万安县司法局工作人员，并非万安县五丰镇园区社区居民委员会的居民或负责人、工作人员；称其原系万安县芙蓉法律服务所法律服务工作者，2019年6月28日转为吉安市和风法律服务所法律服务工作者，并提交了相关证据。本院经审核，对王新朋的上述陈述予以确认。根据《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条和《江西省高级人民法院、江西省司法厅关于调整基层法律服务工作者参加诉讼代理活动辖区范围的通知》规定，基层法律服务工作者办理业务，应当至少有一方当事人的住所（包括户籍所在地、实际居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市的市级行政区划辖区内。故一审中王新朋以公民身份代理锅炉公司诉讼不符合法律规定，以万安县芙蓉法律服务所法律服务工作者身份代理诉讼与事实不符，但二审中王新朋以吉安市和风法律服务所法律服务工作者身份代理锅炉公司诉讼符合相关规定，代理未名公司诉讼不符合相关规定。二审中锅炉公司认可王新朋在一审中的诉讼代理行为，王新朋的一审诉讼代理行为对本案当事人即具法律效力，故杨凯以王新朋在一审中系违法诉讼代理为由主张一审审判程序违法，该主张不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案当事人对杨凯借了款项到锅炉公司没有异议，但对锅炉公司尚欠杨凯多少款项存在争议。杨凯以案涉债权债务确认书等为依据，主张锅炉公司尚欠其借款本金590万元及相应利息，而锅炉公司、未名公司对案涉债权债务确认书不予认可。经审核本案证据，1、陈圣以、刘剑东认为案涉债权债务确认书是虚假的，均否认其在案涉债权债务确认书上盖了未名公司、锅炉公司公章和法定代表人章；2、陈圣以、肖如梁称锅炉公司公章、陈圣以章均由杨凯保管，锅炉公司并称肖如梁、杨凯是利害关系人，刘剑东称未名公司公章、其私章均由未名公司办公室主任曾小河保管；3、杨凯称锅炉公司公章和陈圣以章均由其保管，2016年8月16日债权债务确认书上这两个章是其盖的；4、曾小河称其未在案涉债权债务确认书上盖未名公司公章、法定代表人章，其将未名公司公章、法定代表人章交由肖如梁保管、使用过，肖如梁制作了和案涉债权债务确认书类似的债权债务确认书；5、曾小河与肖如梁的电话录音、微信聊天记录可以证明肖如梁保管、使用过未名公司公章、法定代表人章，且肖如梁不否认案涉债权债务确认书上是其盖的章，肖如梁还向曾小河发送了与案涉债权债务确认书类似的未名公司与张勇军的债权债务确认书；6、锅炉公司会计周玲称其与前任会计张英才交接时（2017年8月）对账，显示锅炉公司欠杨凯50多万元，交接后杨凯自己主动提供了借条过来对账，其发现是锅炉公司于2013年、2014年打给杨凯的五六张借条，此后杨凯没有再提供其他借条，也没有告诉其还有其他没打借条的借款，也没有对其说过他借了几百万元给锅炉公司，其任会计期间没有再打过新的借条给杨凯；7、刘桂香称其于2013年3月18日至2015年5月9日担任锅炉公司出纳，杨凯个人账户与锅炉公司账户交易往来频繁，张英才根据票据记录流水备注，其没有听杨凯说过他借了多少钱给锅炉公司；8、根据2016年7月7日的领条及银行交易单，当日锅炉公司向杨凯转账还款12万元，领条上备注“公司尚欠杨凯37万，现还款12万”；9、根据2016年11月3日的领条及银行交易单，当日锅炉公司向杨凯转账还款23万元，领条上备注“15～16年借入公司临时周转金余额合计”；10、根据锅炉公司提交的其2011年到2016年的账本，截至2016年12月底，锅炉公司尚欠杨凯借款5106.38元；11、根据杨凯提交的借据，2017年1月13日、1月19日、2月18日，杨凯向锅炉公司出借款项时，锅炉公司均出具了借据给杨凯，二审中杨凯亦认可案涉款项没有借条，有锅炉公司会计张英才出具的财务凭证，但杨凯不能提交与案涉款项相关的借据或财务凭证，且二审中杨凯称上述3张借据的借款不包括在案涉争议的款项内；12、本案锅炉公司、迪宝公司、杨凯、肖如梁之间款项往来频繁，而杨凯是锅炉公司法定代表人和总经理，肖如梁是迪宝公司的负责人以及迪宝公司、锅炉公司的财务总监，且杨凯和肖如梁签订的债权债务确认书与案涉债权债务确认书类似，上面载明的“本确认书中债权在迪宝公司或锅炉公司向杨凯实现或直接向肖如梁实现均可”印证该二人具有利害关系。综上，杨凯系锅炉公司的时任总经理，仅凭其在其向锅炉公司的相关转款凭证上备注借款而主张锅炉公司尚欠其借款590万元，没有相关借据证明，与锅炉公司的账本、会计出纳人员的证言、锅炉公司既有的向杨凯借款的借据等证据不符，且2015年7月1日债权债务确认书上锅炉公司公章、法定代表人陈圣以章存在由杨凯私盖的可能，故本案证据不足以认定锅炉公司尚欠杨凯590万元借款未还；虽然二审中锅炉公司称其尚欠杨凯50多万元借款，但锅炉公司2011年到2016年的账本载明截至2016年12月底锅炉公司尚欠杨凯借款5106.38元，2016年7月7日杨凯的领条表明截至当日锅炉公司尚欠杨凯25万元，2016年11月3日杨凯的领条表明截至当日2015年、2016年锅炉公司尚欠杨凯的23万元已还清，锅炉公司会计周玲称2017年8月对账显示锅炉公司欠杨凯50多万元，而杨凯称案涉590万元款项截止到2016年7月止，不包括2017年的借款，故本案证据亦不足以认定杨凯尚欠案涉590万元款项中的50多万元；本案证据可以认定2016年8月16日债权债务确认书上锅炉公司公章、陈圣以章系杨凯所盖，未名公司公章、刘剑东章系肖如梁所盖，因陈圣以系锅炉公司时任法定代表人，刘剑东系未名公司时任法定代表人，故不能仅凭该债权债务确认书上盖的章印认定该债权债务确认书系锅炉公司、未名公司的真实意思表示。因此，案涉债权债务确认书不能作为认定杨凯向锅炉公司出借款项的依据，本案证据不足以认定锅炉公司尚欠杨凯2016年7月30日前的借款，杨凯诉请未名公司支付借款590万元及其利息的主张应予驳回。综上所述，杨凯的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81100元，由上诉人杨凯负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇一九年十二月十七日书记员  谭 洋