江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4279号 上诉人（原审被告）：赣州市南康区中医院，住所地：赣州市南康区蓉江街道泰康中路19号。 法定代表人：朱挺朝，院长。 委托诉讼代理人：刘泉龙，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗新生，男，1980年8月23日出生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人赣州市南康区中医院因与被上诉人罗新生劳动争议一案，不服赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 赣州市南康区中医院上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院以上诉人出具的《试用期考核合格证明》认定双方自2004年11月23日起建立劳动关系，没有法律依据。该证明只能证明被上诉人作为学校毕业生曾经在上诉人处实习过，并不能证明与上诉人形成了劳动关系。事实上，2002年11月张新和与上诉人签订《碎石机购销合同》，2003年初由张新和出资36.5万元，购买了一台碎石机，放置在上诉人医院给病人碎石，该《购销合同》约定：甲方（张新和）无偿派维修技术人员1至2名，协助乙方（中医院）开展碎石工作，该工作人员受乙方管理制度约束。2004年被上诉人由张新和根据购销合同约定雇请从事碎石辅助工作，所有工资均由张新和发放，并服从张新和的劳务管理和办理相关结算事宜。上诉人根据与张新和的合同约定，直接支付碎石成本利润给张新和，从未给被上诉人支付过工资报酬，与被上诉人不发生任何关系。从2003年至2008年6月期间，上诉人与被上诉人之间不符合认定劳动关系的三要素，故原审法院认定从2004年11月23日起成立劳动关系是没有法律依据的。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《聘用合同》等同《劳动合同》错误。上诉人与被上诉人签订的《聘用合同》其实质性为承包合同，从合同的条款内容来认定，被上诉人除开支费用外，是以利润提成的方式来计算收益，并且根据其病人碎石量来获得利润出具税务发票后，再由上诉人支付承包金。上诉人经简易招标程序确定被上诉人中标，并与其签订《聘用合同》。利润分配双方在《聘用合同》中有明确约定，从被上诉人出具的税务票据中也可以看出，上诉人支付给被上诉人的利润不是每月一付，系根据病人碎石量而定。上诉人系一个医疗事业单位，只要是上诉人的员工，均享受五险一金，而被上诉人未享受，其原因是被上诉人与上诉人之间根本不存在劳动关系或劳务关系。被上诉人也知道自己不是上诉人的正式员工。因此上诉人认为上诉人2008年7月至2013年6月按照《聘用合同》的约定已全部履行给付上诉人报酬的义务，不存在支付赔偿金的合同约定。三、原审法院以双倍支付经济赔偿金的判决结果支持被上诉人违法执业于法无据。2013年7月上诉人与被上诉人的《聘用合同》到期后，上诉人未提高合同约定条件，反复多次要求被上诉人续签《聘用合同》，但均被拒绝，被上诉人又不向上诉人移交资产，由此造成的法律后果应由被上诉人负完全责任。被上诉人2013年7月通过不正常手段，擅自在上诉人处继续执业的同时另行开办个体诊所，变更执业注册地点，已经失去了在上诉人处执业的资格，根据《中华人民共和国执业医师法》第十三条第一款、第十四条的有关规定，在上诉人处的执业行为属于非法行医。因此被上诉人2013年7月以后与上诉人的人事劳动争议不受法律保护。被上诉人2013年以来，严重违反上诉人的规章制度，特别是经常不在碎石岗位，对病人态度恶劣，涉嫌私自收费，患者多次向省、市、区各级卫生主管部门投诉，对上诉人的形象造成了较大的影响。上诉人根据区委巡察组《关于对区中医院巡察的反馈意见》的指示精神，并经过党政联席会决定，终止被上诉人执业（承包）的决定，符合法律规定。即使被上诉人与上诉人存在劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条（二）、（三）、（四）项规定，上诉人也完全可以对被上诉人过失性辞退。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，上诉人认为被上诉人2013年7月以后不具备《劳动合同法》经济补偿条件，原审法院对严重违反诚信原则拒签合同、严重违反执业相关法律法规、严重违反职业操守的被上诉人支持二倍的经济赔偿，是没有法律依据的。 罗新生辩称，我在上诉人医院工作了十六年，是上诉人的员工，是上诉人非法解雇我，请求维持原判。 罗新生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告赔偿金112000元（14个月×4000元/月×2）；2.判令被告支付原告代缴2010年11月至2018年的基本养老保险金33305.60元。 一审法院认定事实：2004年11月23日，原告进入被告处工作，被告出具了《试用期考核合格证明》，其中载明原告医学学历为专科，取得医学学历时间为2004年7月，申请级别为执业医师，试用时间为2004年11月23日；2008年4月，被告在该证明试用期满一年的考核情况一栏中加盖了合格章和被告公章。2008年6月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用合同》，约定“……甲方决定聘用乙方为甲方碎石科室技师人员……一、乙方向甲方缴纳合同保证金3000元。二、聘用期为二年（2008年7月1日至2010年6月30日止）。如连续三个月未达到15例碎石病人或签订合同的一年内累计4个月未完成15例碎石病人则自动解除合同。合同到期或自动解除合同，保证金退回乙方。三、乙方必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理，乙方不得私自收费……四、宣传费、材料费：140元/例。（材料费73元/例由乙方提供税票，税费由乙方负担）。五、乙方薪酬为减去宣传费和材料费后的35%。六、乙方必须保证碎石机和B超的维修及保养，维修费、配件费由乙方负担。水电费及其他费用由乙方负担，以上费用不计入成本。七、乙方所获薪酬含各项社会保障费用，由乙方自行缴纳。乙方的个人所得税由医院从乙方薪酬中代扣。……”2010年6月26日，双方再次签订《聘用合同》，约定“……甲方（被告）决定聘用乙方（原告）为甲方碎石科医师……1.乙方向甲方缴纳合同保证金3000元，合同到期如无扣款理由则无息退还给乙方。2.聘用期为三年（2010年7月1日至2013年6月30日止）。3.乙方必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理，乙方不得私自收费……4.宣传费67元/例，材料费73元/例（材料费73元/例由乙方提供税票，税费由乙方负担）。5.乙方薪酬的计算方式：（1）12个月平均病人数不得少于18例：乙方薪酬为减去宣传费和材料费后的33%。（2）12个月平均病人数超过20例（不含20例）：超出部分按减去宣传费和材料费后的37%计算薪酬。（3）如乙方12个月平均病人数未达到18例，则每少一个病人扣除乙方356元。6.乙方必须保证碎石机和B超的维修及保养，维修费、配件费、水电费及其他费用由乙方负担，以上费用不计入成本。7.乙方薪酬含各项社会保障费用，乙方的个人所得税由甲方从乙方薪酬中代扣。……”该合同约定的期限届满后，原、被告未再续签，但原告仍在被告处工作。 2017年11月10日，南康区委巡察工作领导小组办公室印发《关于对区中医院巡察的反馈意见》，其中载明“对聘用人员的监管不力，损害医院形象。该院聘用人员罗某与医院多年未签聘用或劳务合同，罗某私自在院外开办个体诊所。”2018年1月至5月期间，根据被告提交的查岗记录，原告有六次不在岗情况。2018年5月22日，被告作出《关于终止罗新生医师在本院执业的决定》，载明“鉴于本院体外震波碎石室罗新生医师违反《事业单位人事管理条例》的有关规定，从2013年7月起拒绝签订合同；违反执业管理规定，擅自开办个体诊所；违反有关工作纪律，上班时间经常不在岗；涉嫌私自收费。严重损害医院形象，给医院和社会造成不良影响。根据区委巡察组《关于对区中医院巡察的反馈意见》，经医院2018年5月16日党政联席会决定，从2018年5月22日起终止罗新生医师在南康区中医院执业。……”原告自被告作出该决定之日起即不再在被告处工作。原告认为被告的上述决定属违法解除劳动关系，故向南康区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年9月18日审批立案，但截至2019年5月13日仍未作出仲裁裁决。 另查明，原告自行缴纳了2010年11月至2018年12月期间的养老保险费共计37145.60元。原告在被告处工作期间，双方并非每月结算原告工资（含提成报酬及材料款）。根据原告提交的结算单、银行交易记录，原告2017年5月26日至7月25日期间的工资为5699元（4020元+1679元），2017年7月26日至8月25日期间的工资为5943元（4191元+1752元），2017年12月26日至2018年2月25日期间的工资为6969元（5290元+1679元），2018年3月26日至5月22日期间的工资为3636元（2760元+876元）。被告于2017年6月21日、7月18日、9月22日、12月6日、2018年2月13日、4月10日、5月24日、8月1日分别向原告转账的1752元、1752元、1679元、3212元、1387元、1679元、3000元、7886元，均可与被告提交的材料款发票、银行结算业务申请书相对应，被告于2017年6月23日、9月8日、9月30日、4月16日、7月5日向原告分别转账4169.29元、4020元、4191元、4368元+4023元、2307.96元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原告与被告之间是否形成劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，根据原、被告签订《聘用合同》、被告提交的查岗检查记录、原告提交的银行交易流水明细，可以看出原告应当遵守被告制定的各项规章制度、接受被告管理，并由被告向原告发放相应劳动报酬，双方之间存在人身上、经济上的隶属关系，应为劳动关系。劳动者与用人单位之间关于工资的构成和计算方式、发放形式可由双方自由约定，故被告辩称《聘用合同》约定的按比例计酬方式以及设备维修、保养的费用由原告承担，原告在外开办诊所，双方之间应为承包合同的意见，一审法院不予采纳。 关于被告是否应当支付原告赔偿金的问题。根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告违反执业管理规定、工作纪律、严重损害被告形象等为由解除与原告之间的劳动关系，但提供的证据不足以证明原告存在被告可依法解除双方之间劳动关系的情形，故原告要求被告支付赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告提交的《试用期考核合格证明》，其中试用时间载明为2004年11月23日，结合原告的医学学历和取得执业助理医师执业证书的时间、被告出具《医师资格考试单位证明承诺书》的时间以及《中华人民共和国执业医师法》关于参加执业医师资格考试的工作年限条件，可以认定原、被告自2004年11月23日起成立劳动关系。原告在被告处工作至2018年5月22日，工作年限已满13年，结合原告提交的银行交易明细及碎石结算单，原告主张的4000元/月低于其离职前12个月的月均工资，故被告应向原告支付赔偿金104000元（4000元/月×13个月×2）。 关于被告是否应当支付原告已代缴的社会保险费的问题。原、被告签订的《聘用合同》已明确约定原告的工资包含各项社会保障费用，而原告未提供证据证明其签订该合同时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故原告要求被告支付其已代缴的养老保险费，无事实和法律依据，亦违反了诚实信用原则，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告赣州市南康区中医院支付原告罗新生赔偿金104000元；二、履行期限：限被告于本判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回原告罗新生的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人提交了碎石机购销合同、收条、承包费用支出明细表等证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的上述证据，能够证明上诉人与案外人张新和存在碎石机购销合同，并约定按照业务收入分期支付购机款，张新和无偿派维修技术人员协助开展碎石业务，协助医生操作、财务结算等事务，能证明被上诉人罗新生的报酬计算方式，但不能证明被上诉人罗新生系由张新和雇佣管理，也不能证明上诉人与罗新生之间是承包关系。 二审另查明：2013年7月24日，罗新生的医师执业地点变更为大卫村罗新生卫生所。2013年10月25日，其医师执业地点又变更为罗新生中西医诊所。罗新生是该医疗机构的负责人。罗新生未提交赣州市南康区中医院同意其变更执业地点的书面申明材料。上述事实，有一审在卷证据及双方当事人陈述予以证明。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、双方之间是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人罗新生与上诉人赣州市南康区中医院均属劳动关系的适格主体，被上诉人罗新生经上诉人赣州市南康区中医院招聘进入其碎石科室工作，工作中需遵守上诉人的各项规章制度，接受上诉人的劳动管理，并由上诉人在业务收入中按罗新生的工作量计酬支付，被上诉人罗新生从事的工作是上诉人的业务组成部分，因此，双方之间的劳动关系成立。上诉人主张双方之间系承包关系而非劳动关系，本院不予采纳。 二、上诉人赣州市南康区中医院解除劳动关系是否合法，是否需要支付赔偿金。被上诉人罗新生未经上诉人赣州市南康区中医院书面同意，擅自变更执业注册地点并在其他医疗机构中担任负责人，违反了《中华人民共和国执业医师法》以及《江西省医师多点执业管理办法（试行）》的相关规定，上诉人作出终止罗新生在该院执业的决定，该决定实际上同时解除了双方之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项之规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人罗新生变更执业注册地点并在其他医疗机构中担任负责人，其已不具备在上诉人处执业的资格，对其完成上诉人的工作造成根本影响，上诉人可以解除双方劳动关系。故上诉人解除劳动关系符合法律规定，不属违法解除，无需向被上诉人罗新生支付赔偿金。 综上所述，赣州市南康区中医院的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2846号民事判决第三项； 二、撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2846号民事判决第一项、第二项； 三、驳回被上诉人罗新生要求上诉人赣州市南康区中医院支付赔偿金的诉讼请求。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人赣州市南康区中医院负担10元，被上诉人罗新生负担15。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭卫真 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇一九年十二月二十六日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅