浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终805号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨懿又（曾用名杨轶辰），男，1996年12月5日出生，汉族，浙江省湖州市人，大学在读，浙江金融职业学院学生，户籍所在地湖州市吴兴区。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年9月11日变更为取保候审。 辩护人叶欣，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯汪蕾（曾用名冯江蕾），男，1995年6月28日出生，汉族，浙江省江山市人，大学在读，浙江金融职业学院学生，户籍所在地江山市。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年9月14日变更为取保候审。 辩护人郑国娣，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡天文，男，1996年9月23日出生，汉族，浙江省建德市人，大学在读，浙江金融职业学院学生，户籍所在地建德市。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月26日变更为取保候审。 辩护人邵飞，浙江东创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王超峰，男，1995年12月15日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学在读，浙江金融职业学院学生，户籍所在地绍兴市越城区。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月26日变更为取保候审。 辩护人何向阳、柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控被告人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰犯故意伤害罪一案，于2019年9月26日作出（2019）浙0191刑初118号刑事判决。宣判后，四被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月31日下午，项某邀赵某至浙江金融职业学院找王超质问项某女友与王超联系的事情，并与王超在桃李苑宿舍17幢楼下见面，王超的同学被告人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰等人与项某发生言语冲突，冯汪蕾、杨懿又、蔡天文、王超峰等人对项某及赵某实施殴打。经鉴定，被害人项某受伤致左侧颧骨骨折及右侧鼻骨骨折合并左上颌骨额突骨折，损伤程度评定为轻伤二级。 2018年4月3日，被告人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰应公安机关电话通知到案。案发后，王超峰赔偿被害人项某人民币5万元并获得了谅解。一审过程中，杨懿又、冯汪蕾、蔡天文亦分别对项某进行了赔偿并获得了谅解。 原审根据上述事实及相关法律规定，以故意伤害罪，分别判处杨懿又、冯汪蕾各有期徒刑六个月，缓刑一年，判处蔡天文、王超峰各拘役三个月，缓刑五个月。 上诉人杨懿又及其辩护人分别提出：本案系临时触发，并无预谋的轻微刑事案件，原判认定杨懿又系主犯缺乏事实、法律依据；杨懿又系在校学生，是初犯，且对被害人进行了赔偿并取得了谅解，其有悔罪表现，以及被害人对于本案的引发也有一定的责任等。认为原判对杨懿又量刑过重，请求对杨免予刑事处罚或处拘役刑并适用缓刑。 上诉人冯汪蕾及其辩护人分别提出：冯汪蕾是在校大学生、退伍军人，事先并无预谋，系一时冲动导致的打架事件；冯汪蕾有自首情节，能自愿认罪，且对被害人进行了赔偿并取得了谅解，又是初犯、偶犯等。认为冯汪蕾犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求对冯免予刑事处罚。 上诉人蔡天文主要提出：其没有殴打被害人项某；其殴打赵某的行为不应构成故意伤害罪的共犯。认为原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求对其宣告无罪。其辩护人提出：在证据不具备充分证明蔡天文对被害人项某有打击的行为下，作有罪推定，认为原判违背了罪刑法定原则；殴打赵某的非蔡天文一人，其他人却未予追究责任，且项某系因不满女友与人微信聊天，而伙同赵某至金融学院寻衅挑事，也一直逍遥法外，认为原判违背了平等适用法律原则；仅因被害人在冲突中造成二级轻伤，而致四人被判刑，认为原判违背了罪责相适应原则。希望二审法院在严格依法判案的基础上考虑整体的社会效果作出处理。 上诉人王超峰主要提出：其没有击打被害人项某；其虽有击打赵某的行为，但赵某并非本案的被害人，其不应构成故意伤害罪的共犯；击打赵某的并非其一人，其他人均未被追究刑事责任，唯独追究其刑事责任，明显违反法律面前人人平等的原则。认为其行为不构成犯罪，请求依法改判。其辩护人提出：现有证据不能证明王超峰直接对项某实施了殴打行为并致项脸部受伤，原判认定的事实不清，证据不足；原判对王超峰的量刑没有综合考虑被害人自身的过错，王超峰的主观过错程度、自首情节等因素。认为原判量刑过重，请求撤销原判，对王超峰免予刑事处罚。 经审理查明，原判认定上诉人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰故意伤害的事实，有被害人项某的陈述及辨认笔录，证人赵某、王超、许某、汪某1、孙某、祝某、龚某、孙子垚、苏某、姚某、汪某2、曹某、王某的证言及相关辨认笔录，现场笔录、证据保全清单及照片，录像视频及光盘制作说明，体表原始伤情记录表、伤势照片、病历材料、医院伤情检查通知单，微信聊天记录截图，到案经过、情况说明，协议书、收据、谅解书、忏悔书等证据在案证实。杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰对原判认定的事实也有部分供述在案，所供相关情节不仅一致，且与前述证据反映的情况符合。上列证据经一审庭审质证无疑，本院予以确认。 关于上诉人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰及其辩护人分别就原判认定的事实、情节等方面提出的上诉理由、辩护意见分析如下：（1）根据在案的证据显示，杨懿又与其他上诉人事先虽不存在故意伤害的预谋，但杨目睹冯汪蕾对被害人项某实施伤害，仍参与对项某的殴打，据此显见，杨行为时主观上已存有与冯汪蕾共同的犯意。原判认定杨懿又系故意伤害的共同行为人，符合事实及法律规定。在共同故意伤害中，杨懿又、冯汪蕾分别对项某的头面部进行了击打，理应认定是直接的致伤者，原判据此认定杨、冯某系本案主犯，亦符合事实及法律规定。（2）冯汪蕾在接到公安机关的电话通知后，虽能自动到案，但供述时避重就轻，缺乏自首之诚意，不符合自首的法定条件。（3）原判认定蔡天文参与殴打项某的证据不仅有项某的陈述及辨认笔录在案，并有证人汪某1的证言及辨认笔录、冯汪蕾的供述相一致证实。事实清楚，证据确实,原判不存在事实不清而作有罪推定的情况。蔡天文作为故意伤害的共同参与人之一，对共同的行为后果依法应当承担相应的责任。对于项某在本案中是否应承担相应责任的问题，原判已作了明确确认及一定考量，不存在法律适用不公的问题。（4）在案的证据虽未证实王超峰对项某直接实施了伤害行为，但能证实王超峰目睹杨懿又、冯汪蕾殴打项某时，非但不予劝阻，见赵某上前欲帮助项某时，即出手对赵某进行殴打，据王超峰之客观行为，足见其主观上存有共同的伤害故意，原判据此认定王超峰系故意伤害案的共同行为人，亦符合事实及法律规定。根据在案的证据显示，参与殴打赵某的虽非王超峰一人，但相关机关依据各参与人的情节轻重等分别作出处理，不影响对王超峰之刑事责任的追究。王超峰在公安机关的电话通知下虽能自动到案，但起初并未作如实供述，不具有自首的诚意，依法不能以自首认定。因此，杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见，不能成立。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰因见同学遭人所欺而共同故意伤害他人身体，致一人轻伤（二级），其行为均已构成故意伤害罪。蔡天文及其辩护人、王超峰所提无罪之上诉理由、辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立。在共同的故意犯罪中，四上诉人虽然具体行为作用有所不同，但鉴于本案系一起在校学生因一时冲动而发生的情节轻微的轻伤案件，有别于寻衅滋事或涉及黑恶势力性质等社会影响恶劣的案件，又及于在引发案件的起因中被害人存有一定的过错，案发后各上诉人对被害人均作了经济补偿并取得了谅解等具体情况，根据宽严相济的刑事政策，原判对四上诉人处以刑罚仍属失当。因此，杨懿又、冯汪蕾及其辩护人、王超峰的辩护人就原判量刑过重所提出的其他上诉理由、辩护意见，与事实和法律规定基本相符，本院酌情予以采纳。原判定罪正确。审判程序合法。但处罚不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191刑初118号刑事判决主文中对上诉人（原审被告人）杨懿又、冯汪蕾、蔡天文、王超峰的定罪部分，撤销量刑部分； 二、上诉人杨懿又犯故意伤害罪，免予刑事处罚； 三、上诉人冯汪蕾犯故意伤害罪，免予刑事处罚； 四、上诉人蔡天文犯故意伤害罪，免予刑事处罚； 五、上诉人王超峰犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长 孙 伟 审判员 管 波 审判员 马 骏 二〇一九年十二月十二日 书记员 顾倩莹