江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1665号上诉人（一审被告）：江西省连城建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇彩虹路133号，统一社会信用代码91361130693731796X。法定代表人：张焕全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：婺源县总工会，住所地江西省上饶市婺源县府前路西侧人民银行北侧，统一社会信用代码133609340147994822。法定代表人：王国育，该总工会主席。委托诉讼代理人：朱德兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人江西省连城建筑工程有限公司因与被上诉人婺源县总工会与企业有关的纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院(2019)赣1130民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新证据，故进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人江西省连城建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、本案不属民事审判范围。上诉人与被上诉人之间不是平等主体，《中华人民共和国工会法》第四十三条也没规定工会就本案的情况可以提起诉讼，一审法院应驳回起诉；2、一审法院依法应回避审理。被上诉人法定代表人王国育系当地人大副主任，其工作之一就是联系法院工作，法官也是人大常委会任命的，受人大监督，一审法院审理无法保证案件的公正。二、一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国工会法》第四十二条的规定，只有建立了工会组织的企业才需要缴纳工会经费，并且是按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会缴纳。对于没有建立工会组织的，不需缴纳工会或筹备金；2、《江西省实办法》第六条的规定不能作为定案依据。首先，根据《中华人民共和国立法法》第七十二条、七十三条的规定，地方性法规不得同宪法、法律、行政法规抵触，是为了执行法律、行政法规。而在《中华人民共和国工会法》没有规定筹备金的情况下，《江西省实办法》第六条规定工会筹备金是违反了法律规定的，有关机关可以改变、撤销；其次，根据中共中央、国务院《关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（1997年7月7日）第三点规定，今后，所有新增加向企业的行政事业性收费项目很标准，必须按隶属关系分别报财政部、国家计委或省级政府审批，重要的报国务院审批。各审计政府审批的收费项目和收费标准要分别征得财政部和国家计委同意。而本案中的依据《江西省实办法》第六条的收费项目并不符合上述规定；第三，根据《江西省实办法》第六条的含义，只有在上级工会督促并指导企业建立工会，在到期仍为建立的，才可在期满后第一个月起依照工会经费收缴工会筹备金。而本案中，被上诉人没有督促并指导上诉人建立工会，故被上诉人不具备收缴工会筹备金的前置条件，一审判决违反了该条程序性规定。而工会筹备金也只能是按照工会经费的规定收缴，而工会法规定工会经费的收缴按照职工每月工资总额的百分之二收缴，并未规定可以按照企业的业务收入总额来缴纳。3、根据上饶市总工会于2009年42号函、2010年14号通知的文件来看，工会经费（工会筹备金）是按照工程属地原则来收缴的，即只要在上饶市内的工程，都要在上饶市缴纳工会经费，并由项目所在地的地方税务机关征收，工程不在上饶市范围内就不需要缴纳工会经费。而本案中，一审法院将上诉人在外地的工程业务也作为计算缴纳工会筹备金的基数，显然与上述文件相悖。三、一审判决与事实不符。一审判决已认定上诉人提交的2017年工资表证明2017年上诉人的职工工资总额为477,573元的真实性，但却未以该工资总额为工会筹备金的计算标准，而是按照没有法律依据的业务收入总额来计算，显然没有事实依据。四、一审法院按照上诉人的业务收入来推算上诉人的工资总额，与最高人民法院的有关司法观点不相符。根据法办（2011）442号最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”，一审判决根据税务机关出具的业务收入金额为依据推算上诉人的工资总额没有事实依据，且违背了最高人民法院有关实际施工人所招用的工人与被挂靠单位之间是否存在劳动关系的司法观点。被上诉人婺源县总工会辩称：一、一审法院程序合法。1、本案属于民事审判范围。国家为了保障企业工会工作的开展，以法律规定的形式要求企业向工会缴纳工会经费或者工会筹备金，所以，工会与企业之间不是行政隶属关系，工会收取工会经费不是行政行为。《中华人民共和国工会法》第四十三条规定，企业拒不拨缴工会经费，基层工会或者上级工会可以向当地法院申请支付令。同时，根据《江西省实办法》第四十一条规定，企业逾期未交或者少交工会经费或者筹备金的，经书面催缴无效的，基层工会或者上级工会可以按照民诉法的有关规定，向人民法院申请支付令，或者直接提起诉讼。2、本案不具有回避的事由。上诉人以民诉法第四十四条第三款规定认为一审法院应回避。而审理本案的法官、陪审员并没有与本案有利害关系，可能影响案件公正审理的情形存在，上诉人引用法律错误；而被上诉人的法定代表人王国育虽是人大副主任，但法官的任命与监督是人大机关的职责，并不是王国育个人的权利。上诉人以此为理由认为一审法院应回避实属强词夺理。二、一审判决适用法律正确。1、对于工会筹备金的拨缴，一审法院适用《江西省实办法》是正确的。在工会法中没有规定，地方性法规在上位法没有规定的情况下进行立法，并不会发生抵触，符合立法法的规定。同时，若该办法同法律抵触，在报备过程中就会被撤销，但至今该办法仍有效，法院就应当适用；2、根据工会法，及《江西省实办法》的规定，上级工会是“可以”、“有权”督促和指导企业组建工会，不是必须，企业以此来抗辩拨缴工会筹备金没有法律依据；3、上诉人属本市企业，不存在属地问题，不管其在本市的还是外市的工程造价，均应以工资部分计算拨缴工会筹备金。当然，其在外地拨缴了工会筹备金的部分也会予以核减。三、一审判决事实清楚。上诉人认为只能按照其管理人员的工资拨缴工会筹备金显然是片面的，也是不正确的。企业人员即包括管理人员，也包括一线工人，大家均有参加工会的权利，一审法院根据税务机关出具的上诉人2017年申报的营业收入来计算其工资总额，在依据《江西省实办法》第六条第三款规定个，要求上诉人拨缴工会筹备金，符合法律规定。综上，请求二审法院维持原判。婺源县总工会向一审法院起诉请求：判决被告缴纳工会筹备金366,105.02元，并从2019年1月15日起按欠交金额每日千分之五支付滞纳金，截止到起诉时的滞纳金为18,300元。一审法院认定事实：江西省连城建筑工程有限公司成立于2009年9月16日，其经营范围为市政公用工程、房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、建筑劳务分包等等。该公司成立至今未建立工会组织。2018年11月16日，婺源县总工会向江西省连城建筑工程有限公司送达“婺源县2017年度工会经费催缴通知书”（NO：0000008），通知该公司在接到通知起15日内“缴纳工会经费（工会筹备金）147,179.42元”。2018年12月27日，婺源县总工会又向江西省连城建筑工程有限公司送达“婺源县二〇一七年度工会经费催缴通知书”（NO：0000057），通知载明：“根据《江西省实施办法》第六条之规定，你单位在设立之日起一年内应当依法建立工会。对到期未依法建立工会的企业，其所在地的地方工会可以自期满后的第一个月起，依照工会经费收缴规定向企业收缴工会筹备金。根据《中华人民共和国工会法》第四十二条之规定，工会经费的收缴为全部职工工资总额的百分之二。对于建筑企业，根据《江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》，工程总造价的15%属于最低工资部分，就你单位而言，经本工会向税务部门核查，2017年度你单位的工程总造价为123,308,320.26元，所以你单位的工资总额为18,496,248.03元，依照以上法律规定，你单位应缴纳工会筹备金369,924.96元，减扣你单位曾由税务部门代扣的工会筹备金3,819.94元，你单位仍应缴纳工会筹备金366,105.02元。现婺源县总工会依法向你单位下达催缴通知书，催告你单位于2019年1月11日前把工会筹备金366,105.02元缴交到本总工会账户。否则，本总工会将依照《中华人民共和国工会法》第四十三条和《江西省实施办法》第四十一之规定，向婺源县人民法院申请支付令，拒不执行支付令的，本总工会可以依法申请人民法院强制执行，并可按欠交金额每日千分之五加收滞纳金。”2019年1月15日，婺源县总工会向法院申请支付令，要求督促江西省连城建筑工程有限公司支付上述欠缴的工会筹备金和滞纳金。同年1月22日，江西省连城建筑工程有限公司在规定期间提出异议。同年1月25日，法院依法裁定驳回婺源县总工会的支付令申请。为此，婺源县总工会提起民事诉讼。诉讼中，国家税务总局婺源县税务局出具了情况说明，载明：“江西省连城建筑工程有限公司自行申报的2017年度财务报表上营业收入为123,308,320.26元，该公司2017年1月1日至2017年11月14日入库工会经费3,819.94元”。另查明，江西省连城建筑工程有限公司提供的工资表载明，该公司2017年度的工资总额为477,573元，其中1至3月份发放工资人数均为16人，4至12月份均为15人。根据社保机构出具的数据显示，江西省连城建筑工程有限公司2017年度的缴费工资总额为448,936元，每月缴费人数为10人至18人不等。又查明，2009年10月12日，上饶市总工会向上饶市地方税务局发送《关于建筑安装企业如何征收工会经费和工会筹备金的函》（饶工字[2009]42号），载明：“对全市的建筑安装企业和外地在我市从事建筑安装的企业的工会经费（工会筹备金）按工程造价的1.2‰征收（如省总工会对工会经费分成比例做调整，按新调整的比例执行），并统一规范在该项目所在地的地方税务机关办税大厅征收。”2010年5月4日，上饶市总工会向各县（市、区）总工会、三清山管委会、经济开发区工会下发《关于进一步规范工会经费和工会筹备金地税代征工作的通知》（饶工通字[2010]14号），并抄送给上饶市地方税务局。该通知载明：“为认真贯彻上饶市政府与市总工会第七次联席座谈会会议纪要精神和市政府办公厅与市总工会联合下发的《关于进一步加强工会经费征缴工作的意见》精神……4、根据全国总工会、省总工会有关工会经费属地管理原则和工会经费分成比例与国家规定的建筑安装造价定额标准，自2010年1月1日起，对本市的建筑安装企业和外地在本市从事建筑安装企业（含中央省属企业）的工会经费（工会筹备金），按照工程总造价的1.2‰委托地税机关代征；如省总工会对工会经费分成比例做调整，按新比例相应调整。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一，被告是否应当缴纳工会筹备金。《中华人民共和国工会法》对企业应当如何建立工会以及对于已经建立工会组织的企业如何缴纳工会经费等事项进行了规定，但对企业未建立工会组织的后果以及未建立工会组织的企业如何缴纳工会经费等事项没有进行规定。对此，江西省人大常委会为执行贯彻工会法，根据江西省的具体情况和实际需要制定颁行了《江西省实施办法》（以下简称《实施办法》），该《实施办法》第六条规定：“企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起１年内依法建立工会。对未建立工会的单位，上级工会有权督促并指导组建工会，该单位应当支持和协助，不得阻挠。对到期仍未依法建立工会组织的企业、事业单位和机关，其所在地的地方或者产业工会可以自期满后的第１个月起，依照工会经费收缴规定向企业、事业单位和机关收缴工会筹备金。工会建立后，筹备金按工会经费收缴规定返还给企业、事业单位和机关工会。”本案中，被告系独立法人企业，应当依法成立工会，但被告在其开办或者设立之日起１年内仍未依法建立工会，故从期满后的第1个月起，被告应当依照法规规定向上级工会拨缴工会筹备金。故对原告主张被告缴纳工会筹备金的诉讼请求，予以支持。二，如被告应当缴纳工会筹备金，则其应缴纳的数额如何计算。1、依据《实施办法》第三十三条第一款“建立工会组织的企业、事业单位和机关应当于每月15日前按照本单位全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴工会经费”的规定，被告应当按照本单位全部职工工资总额的百分之二拨缴工会筹备金。但因被告是主要从事房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等行业的建筑企业，其从业人员不仅包括行政管理人员，还包括一线建筑施工人员，前者的数量较少，流动性相对较小，而后者的人数较多，流动性相对也较大，并且存在大量挂靠施工现象。基于目前建筑行业的特殊性以及一线建筑施工人员的用工现状，上饶市总工会根据《江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》（2004年）的规定，参照人工费占工程总造价的最低标准，以低于该标准的比例即15%计算建筑企业的工资总额，要求对本市的建筑安装企业按照工程总造价的1.2‰计收工会经费（工会筹备金）。根据被告向税务部门自行申报的2017年度营业收入总额123,308,320.26元，被告2017年度应缴纳的工会筹备金为147,969.98元，扣除已由税务机关代征的3,819.94元，被告还应缴纳工会筹备金144,150.04元。关于被告主张的营业收入不同于工程总造价问题，因被告对其实际工程总造价没有提供证据予以证明，故对该抗辩主张不予采纳。关于被告主张其在婺源之外的区域承包建筑工程时存在重复征收工会经费的问题，一审法院认为无论是婺源的税务部门，还是其他地方的税务部门，都不可能就被告的同一建筑工程重复征缴税收，故对该抗辩主张不予采纳；2、依据《实施办法》第四十一条“企业、事业单位和机关逾期未交或者少交工会经费或者筹备金的，所在地政府及其有关部门应当支持工会及时催缴，并按欠交金额每日千分之五加收滞纳金。”的规定，本案被告在原告送达工会经费催缴通知书后，未在通知确定的日期即2019年1月11日前缴纳工会筹备金，应当按欠交金额每日千分之五支付滞纳金。原告主张从其向法院申请支付令之日即2019年1月15日计算，不违反规定，予以确认。据此，依法判决被告江西省连城建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告婺源县总工会缴纳工会筹备金144,150.04元和滞纳金（按照欠交金额每日千分之五计算，从2019年1月15日起至工会筹备金交纳完毕之日止）；驳回原告婺源县总工会的其他诉讼请求。案件受理费6,792元（原告婺源县总工会已预交），由原告婺源县总工会负担4,118元，被告江西省连城建筑工程有限公司负担2,674元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否属于民事诉讼受案范围；二、一审法院是否应当回避审理；三、《江西省实施办法》第六条的规定是否能作为定案依据；四、以上诉人的营业收入总额为标准计算上诉人全部职工工资总额是否恰当。本院作如下评析：一、关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题。上诉人认为当事人双方不属平等主体，不受民事诉讼调整范围。本院经审查认为，首先，工会是企业、事业单位职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表的是广大职工群体，不属行政机关。企业、事业单位向工会拨缴的工会经费的性质属于劳动力再生产费用，主要用于职工服务和工会活动，工会向企业收取的经费实际是以职工的利益为出发点。故，双方当事人之间不存在主体不平等的问题；其次，根据《中华人民共和国工会法》第四十三条“企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”的规定，本案中，被上诉人向一审法院申请了支付令，上诉人提出异议，一审法院裁定驳回被上诉人的支付令申请，该支付令自行失效。现被上诉人向一审法院提起民事诉讼于法有据。本案属于民事受案范围。二、关于一审法院是否应当回避审理的问题。上诉人认为被上诉人的法定代表人王国育系当地县人大副主任，其工作之一就是联系法院工作，人大常委会也是监督并具有任命法官的职权，故一审法院应自行回避。本院认为，上诉人该回避理由不能成立。首先，一审法院并不是本案的当事人或者与本案当事人、诉讼代理人有任何利益关系或者其他关系，也与本案没有任何利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于回避的规定。即使王国育系当地县人大常委会副主任，但其个人行为并不必然代表是行使县人大常委会职权的行为，其时任何种职务与本案无必然关联；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”的规定，本案中，上诉人在一审时并未提出回避申请，其在二审中提出回避理由认为一审法院违反关于回避的法定程序于法无据，本院不予支持。三、关于《江西省实施办法》第六条的规定是否能作为定案依据的问题。首先，《江西省实施办法》系江西省人大常委会为贯彻实施《中华人民共和国工会法》，根据国家有关法律、行政法规的规定，结合本省实际而制定的地方性法规，在未被法律明确的机关改变或者撤销的情况下，应属有效；其次，虽然《中华人民共和国工会法》并未规定“筹备金”的事项，但该法的目的是为了依法维护职工的合法权益，是积极提倡企业、事业单位建立工会的，而《江西省实施办法》作为目前有效的地方性法规，规定对未建立工会的企业、事业单位和机关收缴工会筹备金，其目的是督促这些单位和机关建立工会组织，而在工会建立后，筹备金将按工会经费收缴规定返还给企业、事业单位和机关工会。因此，收缴筹备金并不是最终目的，也是为了广大职工的合法权益，符合工会法的立法目的，并不与法律抵触。另外，该筹备金并不属于上诉人所称的中共中央、国务院《关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》第三点的规定内容，其不属于行政事业性收费项目；再次，上级工会督促和指导企业、事业单位建立工会，是上级工会的权利而不是应尽的义务，并不是上诉人所称的收缴筹备金的前置条件。因此，一审法院以《江西省实施办法》第六条的规定作为定案依据并无不妥。四、关于以上诉人的营业收入总额为标准计算上诉人全部职工工资总额是否恰当的问题。上诉人认为工会法规定工会经费的收缴按照职工每月工资总额的百分之二收缴，并未规定可以按照企业的业务收入总额来缴纳，而工会筹备金是按照工会经费的规定收缴的。本院经审查认为，不同的企业、事业单位的工作性质、人员配备、机构组织均有不同，工会法不能对所有的企业、事业单位工会经费的收缴标准作出详细规定，各地总工会可根据法律、法规的规定对当地企业、事业单位的工会经费、筹备金视情况作出具体的规定。本案中，上诉人系建筑公司，其职工不仅包括管理人员，也应包括一线工人，对该性质的企业单位按工会法规定难以计算其职工工资总额，因此，上饶市总工会就建筑安装企业如何征收工会经费和工会筹备金出台文件，规定全市的建筑安装企业和外地在我市从事建筑安装的企业的工会经费、工会筹备金安工程造价的1.2‰征收。上饶市总工会的该项文件也系上诉人提交，其对该文件的合法性并未提出异议，一审法院根据该文件作出的判决并无不妥，本院予以维持。另，上诉人称其在上饶市范围以外的工程不应缴纳工会筹备金的上诉意见，按照上饶市总工会的文件，只要建筑安装企业所在地在上饶市范围内，上饶市当地的工会就有权收缴其工会经费或者工会筹备金，当然工程在上饶市范围以外的已收缴了工会经费或者工会筹备金的，可予以核减。本案中，上诉人的住所地在上饶市范围内，其也没有提供证据证明其外地的工程已拨缴了工会经费或者工会筹备金，故对该上诉意见不予采纳。综上，上诉人江西省连城建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,792元，由上诉人江西省连城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 范全敏审判员 聂晓红二〇一九年十二月二日书记员 王丽红