山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11014号 上诉人（原审原告）:原栋林，男，1979年3月23日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：李维岳，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章海洋，山东中苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘美玉，女，1942年11月24日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永茂，系潘美玉之子。 原审第三人：黄晓秋，女，1978年7月14日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人原栋林因与上诉人潘美玉、原审第三人黄晓秋证券纠纷一案,不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人原栋林上诉请求：一、依法撤销原审民事判决书，并依法改判被上诉人返还上诉人保证金112.8万元及利息；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，存在明显错误。上诉人违约行为系股票持股仓位超过协议约定的比例，且保证金余额已达协议约定的警戒线，上诉人未及时补交保证金，被上诉人据此擅自从资金账户中支出52.8万元。法院以第三人黄晓秋在一审中的自述认定关于违约金的划扣，上诉人与被上诉人是经过协商而达成一致。关于上述事实认定，上诉人认为与事实相违背。一、依据《借款协议（证券资产管理）》约定，被上诉人只能依据协议约定直接出售股票账户的内股票，却无任何合同依据直接扣除上诉人保证金作为违约金；二、因被上诉人的违约行为导致了保证金余额达到警戒线标准。上诉人在协议履行中，并不存在违约行为；三、上诉人与被上诉人之间的借贷行为系民事行为，应严格尊重当事人意思自治的原则。被上诉人扣除上诉人违约金无合同依据；四、一审法院认定，本案系民间借贷纠纷。纵观整个《借款协议（证券资产管理）》的约定，均是为了保障被上诉人借款本金的安全，且被上诉人也足额、及时的收取了上诉人支付的借款利息，协议目的已完全达到，也不存在扣除违约金的事实依据。另外，依据协议约定，被上诉人计息日应从资金到账之日起至协议终止之日止。本案中，被上诉人于2018年2月13日配资完毕，至2018年7月9日终止协议，借款期间共计146天，按照24%年利率计算，利息上限总额应为115.2万元。依据一审法院关于利息的事实认定，上诉人支付被上诉人7个月利息共计88.2万元，如一审法院认定被上诉人另行扣除保证金52.8万元，被上诉人共收取上诉人利息及违约金总额共计141万元，超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利息上限25.8万元。即便二审法院认定上诉人应当支付被上诉人上述违约金，对于超过部分的25.8万元，被上诉人也应当予以返还；五、上诉人原栋林与被上诉人潘美玉签订的《借款协议（证券资产管理）》及《股票配资合同到期解约及清算确认书》因违反《中华人民共和国证券法》第142条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第10条规定，应当认定为无效。 潘美玉答辩称：上诉人的上诉事实没有法律依据。上诉的事实与理由部分第一条，原栋林鉴于11次违约及修改密码让我们无法掌控感到危机风险的存在，同时合同的约定有权中止交易，撤回本金，当时原栋林不同意，通过第三人从中协调支付了相应的违约金，这是对方同意支付的行为。关于上诉状中第三条里所谓原栋林只掌握潘美玉的股票账户而不掌握资金账户这个说法不符合事实，而且违背常理。所有搞股票的人都知道，开股票账户必须持有本人相关联的资金账户，在操作资金进行买卖股票时，可以及时发现得知总资产情况和可用资金情况，所以每一笔钱的流动，原栋林是应当知晓的，而且是随时知晓的，原栋林说他不知情显然不符合实际。另外，根据双方于2018年12月20日签订的《清算确认书》，原栋林认可周永茂的身份，支付80万元，从此潘美玉、周永茂、黄晓秋等四人之间再无任何纠纷。原栋林起诉前一天还作了财产保全，使得潘美玉的账户在清算确认书签署的当天4点钟被法院查封。因此，我们认为本案焦点问题应该是清算确认书的法律效力，里面所记载的事项及相关金额完全是通过双方对帐后确认的数额，而且该协议已经履行，一审法院没有认定其法律效力是错误的。另外，根据上诉人原栋林的补充意见，不能否定清算确认书的法律效力，同时潘美玉作为一般的民事主体，与原栋林签署民间借贷合同实质上是原栋林在利用当事人的资金从事了所谓被法律禁止或者法律限制的股票操作、恶意使用资金违法事项，从双方对社会对本交易的熟悉程度看，其显然要知晓法律状态以及炒股的基本规范。如果合同无效或者部分无效，原栋林应承担其过错责任。 上诉人潘美玉上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回原栋林的诉讼请求，即潘美玉不予支付本金60万元及利息；二、本案一、二审的诉讼费用由原栋林承担。事实与理由：2018年2月，潘美玉的儿子周永茂与原栋林在第三人的介绍下，达成借款协议（证券资产管理），原栋林使用潘美玉开设的股票账户，原栋林支付400万元保证金、潘美玉支付配资1200万元，用于原栋林进行股票交易活动。期间，原栋林违反约定，擅自修改股票交易密码、并违反股票购买比例等十一次违约，经第三人多次调解，原栋林承担了违约责任，后来因股票亏损，且原栋林不能如约平仓，通过第三人的积极协调，于2018年12月三方达成《股票配资合同到期解约及清算确认书》。该清算确认书十分清楚的确认“2018年7月5日由刘新国平仓后，剩余1896843元。该笔款项已在2018年7月23日从潘美玉账户汇入原栋林账户496843元。原栋林确认收到。现经协商一致。潘美玉或周永茂向原栋林交付50万元。潘美玉向黄晓秋支付30万元，其他由原栋林、黄晓秋自行与刘新国结算。潘美玉向原栋林支付50万元、向黄晓秋支付30万元后，周永茂、潘美玉、原栋林、黄晓秋4人之间无任何债权债务纠纷，互不干涉”。周永茂于清算确认书签署当日，即2018年12月20日如约支付了上述款项。但原栋林在收到款项的次日却对原本已经清结债务向一审法院提起诉讼，主张所谓的债权，一审法院虽然查明了被上诉人构成违约的相关事实，但以所谓“并无证据证明此前潘美玉对周永茂的行为予以授权，以及其后对周永茂的行为予以全部追认”为由，对《股票配资合同到期解约及清算确认书》作出了“2018年12月20日原栋林、原审第三人黄晓秋、周永茂签订的《股票配资合同到期解约及清算确认书》所记载的三方协议内容对于原栋林并不具有约束力”的认定。潘美玉认为，《股票配资合同到期解约及清算确认书》内容真实、形式合法，当事人的意思表示真实，不存在任何违法而无效的法定情形，且已经得到实际履行，原栋林的出尔反尔的行为，严重违反了诚实信用原则，实属恶意诉讼。 原栋林答辩称：1、一审法院所认定的原栋林将保证金打入潘美玉账户，以及通过第三人黄晓秋支付潘美玉配资利息以及保证金因股票下跌应补充的所有事实一审查的很清楚，以及该账户平仓后的资金也认定的清楚。2、股票交易有3个密码，交易密码、资金密码、银行卡密码，原栋林本人只掌握了股票交易密码，原栋林对于该股票的资金流向不清楚，包括期间潘美玉从账户中转入她银行卡的50余万元以及原栋林打入的50万元的保证金并没有打入股票账户，原栋林不知情，所以也不存在原栋林同意转出的50余万元是作为违约金这一事实。3、由于股票下跌，但是并没有超出合同所约定的警戒线，没有低于平仓线，是潘美玉擅自平仓，原栋林本人并不存在违约行为。在潘美玉平仓后把她的1200万元及剩余的保证金全部转入个人账户，经过多次催要，潘美玉才支付了49万元，之后失联。在此过程中，原栋林有与黄晓秋微信电话沟通的证据，要求第三人黄晓秋协助查找潘美玉及潘美玉的儿子周永茂，这一事实有微信电话记录为证。经过半年，才在第三人的协助下找到了周永茂。原栋林本人因为这支股票亏损了300、400万元，保证金也没有退回，原栋林本人处于恐慌之中，找到周永茂之后，周永茂提出给80万元，对于原栋林来讲，不签这个字80万元也拿不到，为了拿到80万元，违背了自己的真实意思，所以该结算协议是无效的。另外，结算协议作为补充协议，因主合同无效，从合同也无效，我们认为双方应根据真正的资金往来，按照法律的规定相互返还。 原审第三人黄晓秋对上诉人潘美玉、原栋林的上诉不发表意见。 原栋林向一审法院起诉请求：1、依法判令潘美玉返还占用原栋林的资金本金人民币1428000元及利息（以1928000元为基数，自2018年7月24日起至2018年12月20日止为47223元；以1428000元为基数，自2018年12月21日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），上述暂合计1475223元；2、本案诉讼费用由原栋林承担。 一审法院认定事实：2018年2月6日潘美玉作为出借人（甲方）、原栋林作为借款人（乙方）、刘新国作为担保人（丙方）签订《借款协议（证劵资产管理）》一份，约定出借人甲方向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制。为保障甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证金，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。合同约定甲方出借1200万元，乙方提供保证金400万元，乙方将保证金汇入甲方指定的银行账户。甲方将出借资金划入银行账户户名为潘美玉、开户行为建行五四广场支行、账号为62×××10账户内，股票账户名为潘美玉、证劵公司为华鑫证券、账号36×××28。借款利率按月支付，利率为借款金额的1.05%/月，借款期限为签六保三个月，借款利息应于股票账户开设完毕，且甲方出借资金转入甲方指定的股票账户的当日开始计算收取。利息的支付方式，第一个月于乙方使用甲方出借资金当日支付，以此类推，乙方应帐外单独将当月利息支付至甲方指定银行账户。如未按期支付，若账户总资产在初始总资产之上，甲方有权在证劵账户中直接扣除。借款期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其借款本金及利息，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款本金，未归还部分按照原合同约定利息支付等条款。该借款协议由乙方原栋林签名并捺印，丙方刘新国签名，甲方潘美玉并未签名。后原栋林分别于2018年2月7日、2018年2月12日向潘美玉银行账号转账267万元和133万元，合计400万元，向潘美玉支付约定的保证金，潘美玉将1200万元款项转入约定的银行账户内，用于原栋林进行股票的交易活动，并将涉案股票账户交给原栋林使用。潘美玉在2018年3月14日、2018年4月18日、2018年5月10日、2018年5月30日分别从涉案股票账户中支取12.6万元、12.6万元、12.6万元、15万元，共计52.8万元。2018年7月5日原栋林通过第三人转账给潘美玉25万元补仓款，潘美玉并未将该款项转入涉案股票账户中。2018年7月6日潘美玉对其炒股账户平仓后,于2018年7月9日和2018年7月10日分别从涉案股票账户余额中支取500万元，共计1000万元。至2018年7月10日，涉案股票账户余额为3646843元，潘美玉于2018年7月11日支取了上述款项。自2018年3月14日起至2018年7月11日止，潘美玉合计转出的款项为1417.4843万元（12.6万+12.6万+12.6万+15万+500万+500万+364.6843万元）。2018年7月23日潘美玉向原栋林返还49.6843万元。 周永茂系潘美玉之子，诉讼中，潘美玉提交周永茂的声明一份，周永茂声明本案所涉潘美玉的账户实际上是由其实际撑控及使用，权利义务均由周永茂享有和承担。2018年12月20日原栋林、第三人黄晓秋及周永茂签订《股权配资合同到期解约及清算确认书》一份，其上记载：2018年7月5日平仓后，剩余资金1896843元，该款项已于2018年7月23日从潘美玉账户汇入原栋林账户496843元，经协商一致，潘美玉或周永茂向原栋林支付50万元，潘美玉向黄晓秋支付30万元，其他由原栋林、黄晓秋自行与刘新国结算。潘美玉向原栋林付款50万元、向黄晓秋付款30万元后，周永茂、潘美玉、原栋林、黄晓秋4人之间再无任何债权债务纠纷，互不干涉等内容。2018年12月20日潘美玉向给原栋林转账支付50万元，向第三人黄晓秋支付第三人30万元，后第三人将该款项向原栋林转账支付。 原栋林在诉讼中主张，1、原栋林、潘美玉所签订的《借款协议》仅有原栋林的签字确认，合同尚未生效，不能作为潘美玉主张违约金的合法依据；2、原栋林已经按照双方之间的约定，足额支付了保证金、借款利息，完全履行了双方之间约定的出资、付款义务。在交易过程中，原栋林不存在任何违约行为，潘美玉却以原栋林违约在先为由，于2018年3月14日、4月18日、5月10日、5月30日私自转出12.6万元、12.6万元、12.6万元、15万元，共计52.8万元，作为违约金从账户中扣除。潘美玉在没有告知原栋林违约情形、确认违约金数额的前提下私自支取账户内的资金，明显违反《借款协议》的约定。3、原栋林于2018年7月5日向潘美玉支付的保证金，潘美玉没有转入股票账户内。截止2018年7月6日，潘美玉在未通知原栋林的前提下私自平仓后的账户余额共计1364.6194万元，加上潘美玉私自转出的资金52.8万元，以及未汇入账户内的保证金25万元，上述共计1442.4194万元，扣除潘美玉本金，原栋林的保证金余额为242.4194万元，占保证金总额的60.6%，尚未达到警戒线，由于潘美玉私自转出资金的违约行为导致了股票账户达到了平仓线，该擅自平仓的行为给原栋林造成了巨大的经济损失，潘美玉应当承担赔偿责任。4、《股票配资合同到期解约及清算确认书》记载的内容与事实明显不符，原栋林不认可其与本案之间的关联性，原栋林基于其错误的意思表示签订的《确认书》不能作为认定原潘美玉之间已无债权债务纠纷的事实依据。 经调解，双方未能就争议的问题，达成一致意见。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，潘美玉提交的2018年2月6日签订的《借款协议（证劵资产管理）》，虽然其上只有借款人原栋林作为借款人、案外人刘新国作为担保人签名，没有潘美玉作为出借人签名，但在借款协议中明确记载，本案所关联的银行账户及股票账户名均为“潘美玉”，且潘美玉认可该协议，协议形成后，原栋林、潘美玉均按照该协议的约定履行了交付借款及保证金的义务，并按照合同约定的借款用途使用了该款项。依据我国《合同法》的相关规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故原栋林主张《借款协议（证劵资产管理）》并未成立的理由不成成立。该协议应属合法有效，当事人均应按照约定履行其义务。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《借款协议（证劵资产管理）》中明确约定了借款期限、利息支付方式及借款期满或协议终止后双方的权利义务。潘美玉交付款项后，按约定获取确定数额的利息，到期后收回出借本金，即使出借的款项在使用中出现风险，亦不妨害其按照约定向借款人追偿的权利。虽然约定了潘美玉作为出借人进行账户管理、风险控制的权利及该款项的特定用途、风险控制及违约责任，但并不能改变双方之间系民间借贷法律关系的性质。《借款协议（证劵资产管理）》中，对违约方应支付违约金的计算方法以及可以直接从保证金中扣除予以约定，潘美玉分别于2018年3月14日、4月18日、5月10日、5月30日四次从原栋林提供的保证金中扣除12.6万元、12.6万元、12.6万元、15万元，合计52.8万元。该款项扣划时，原栋林作为资金的运作人应当及时知晓扣划数额，其并无证据证明，在潘美玉扣划上述款项后，曾对潘美玉扣划款项提出异议，不同意潘美玉扣划。潘美玉的扣划行为发生在双方发生争议的数月前，此后，双方依然持续合作，相安无事。故一审法院对第三人黄晓秋陈述潘美玉的扣划行为系经原栋林、潘美玉及第三人协商后，一致同意划扣的理由，予以采纳。据此，可以认定原栋林、潘美玉在借款合同履行过程中，针对合同履行过程中原栋林的违约行为，当事人协商一致并同意潘美玉在保证金中扣划款项合计52.8万元的事实。潘美玉扣划该款项后，其收取借款利息、违约金的数额，并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，故原栋林请求判令潘美玉返还该部分款项，于法无据，不应予以支持。 本案所涉借款法律关系，发生在原栋林与潘美玉之间，虽然，周永茂与潘美玉系母子关系，且周永茂声明本案所涉借款的权利义务由其承担，但并无证据证明，此前潘美玉对周永茂的行为予以授权，以及其后对周永茂的行为予以全部追认。周永茂的声明的内容，并不能对其母潘美玉在本案所涉法律关系中的权利义务发生法律效力。故2018年12月20日原栋林、第三人黄晓秋、周永茂签订《股权配资合同到期解约及清算确认书》所记载的三方协商内容，对于原栋林并不具有拘束力。该清算确认书记载的内容显示，原栋林并未放弃本案所涉法律关系的权利，只是注明向刘新国主张而已。2018年7月6日潘美玉对其炒股账户平仓后，其从账户中转出的款项除其出借的1200万元及已扣划52.8万元外，其掌控银行账户的余额加上原栋林补仓的25万元，其数额应为189.6843万元。2018年7月23日潘美玉向原栋林返还49.6843万元，2018年12月20日潘美玉向原栋林返还80万，合计金额129.6483万元。综上，潘美玉应当返还给原栋林的金额合计为60万元（189.6843万元-129.6483万）。2018年7月6日潘美玉对其炒股账户平仓后，原栋林、潘美玉双方的借款合同即终止，潘美玉已足额获得了借款本金及约定的利息，并无任何损失，其借款目的已经达到，应当将其账户中剩余的保证金向原栋林返还。潘美玉仅于2018年7月23日向原栋林返还49.6843万元，2018年12月20日向原栋林返还80万，故原栋林请求判令潘美玉支付2018年7月24日起至2018年12月20日期间的资金占用利息，符合法律规定，但其计算方法有误，应当予以更正。其间占用资金应为140万元，利息数额为27725.83元，其后的利息应当以尚未偿还的保证金数额60万元为基数计算。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、潘美玉向原栋林返还保证金60万元；二、潘美玉向原栋林支付2018年7月24日起至2018年12月20日间的逾期付款利息27725.83元，并以尚欠保证金60万元为基数自2018年12月21日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率支付利息。以上判决一至二项，潘美玉于判决生效之日起十日内，向原栋林支付完毕。如果潘美玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18077元，由潘美玉承担10077元，原栋林承担8000元。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.双方当事人订立的《借款协议（证劵资产管理）》是否为无效合同；2.原栋林主张潘美玉返还保证金的请求是否成立；3.潘美玉的上诉请求是否成立。 关于焦点1，本院认为，根据审理查明的事实，原栋林与潘美玉签订《借款协议（证劵资产管理）》，由潘美玉为原栋林提供股票账户及资金进行股票买卖交易，其性质为证券场外配资。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条的规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位无权经营的场外配资合同。本案中，潘美玉向原栋林出借股票账户并提供配资业务，违反了上述法律的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定,潘美玉与原栋林《借款协议（证劵资产管理）》应当认定为无效合同。 关于焦点2，本院认为，潘美玉与原栋林签订的《借款协议（证劵资产管理）》被认定无效后，因合同到得的财产应当返还。根据审理查明的事实，潘美玉从股票资金账户共计取款14174843元，加上潘美玉收到原栋林的25万元保证金未转入股票资金，潘美玉共计提取14424843元的款项；扣除潘美玉的配资款1200万元、于2018年7月23日返还原栋林496843元、于2018年12月20日返还原栋林80万元，剩余的款项为112.8万元，故原栋林主张潘美玉返还112.8万元的请求应予支持。关于原栋林主张的利息损失，本院认为，因双方当事人违反证券法的规定，进行证券场外配资，严重扰乱国家金融秩序，为无效民事法律行为。对合同的无效原栋林、潘美玉均具有过错，应各自承担相应的责任，因此对原栋林主张利息损失，本院不予支持。 关于焦点3，上诉人潘美玉主张双方签订《股票配资合同到期解约及清算确认书》已经进行了清算，双方之间的权利义务终结的上诉请求，本院认为，上诉人潘美玉提供的证据《股票配资合同到期解约及清算确认书》因《借款协议（证劵资产管理）》无效而不产生法律效力，因此上诉人潘美玉的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，原栋林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初153号民事判决； 二、潘美玉于本判决生效之日起十日内返还原栋林112.8万元； 三、驳回原栋林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18077元，由潘美玉负担99038.5元，原栋林负担99038.5元。二案件受理费14952元（原栋林预交）、9800（潘美玉预交），合计24752元，由潘美玉负担12376元，原栋林负担12376元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月三日 书记员  方高海 赵彩玉