湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终565号上诉人（一审被告）：长沙市雨花区岳北胜利调料商行，经营地址长沙市雨花区高桥火焰大市7区6栋北向7号。经营者：刘宋立，男，1966年3月17日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：罗明，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：蓝雪，董事长。委托诉讼代理人：曾建林，该公司主管。委托诉讼代理人：詹顺志，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区岳北胜利调料商行（以下简称胜利商行）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。冠生园公司的委托诉讼代理人詹顺志、胜利商行经营者刘宋立及其委托诉讼代理人罗明到庭接受询问。本案现已审理终结。胜利商行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：１.一审法院认定上诉人销售了涉案被控侵权产品缺乏基本事实依据。公证取得的票据的印章与上诉人名称不一致，小票上也仅显示蜂蜜500克，没有标明品牌，原告也未提交原件；公证员与冠生园公司的委托代理人于同一天去了多家店铺购买商品，公证员未马上进行封存，事后无法进行区分；涉案公证书违反法定程序，不具备合法性、关联性，不能证明上诉人实施了销售被控侵权商品的行为；2.一审法院判赔数额明显过高。冠生园公司口头辩称：涉案公证程序符合公证法的相关规定，应予采信；一审判赔的数额我方提供了类似案件生效判决书供法院参考。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.判令被告赔偿原告商誉损失3万元；3.判令被告赔偿原告制止侵权开支1万元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：第1959928号“”商标的原注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为蜂蜜等。2012年5月27日，经核准转让至冠生园公司名下。该商标注册有效期经核准续展至2022年10月13日。该商标于2000年9月27日被商标局认定为驰名商标。2016年9月13日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第6216号公证书。该公证书记载冠生园公司的委托代理人易姣平于2016年9月1日10时以普通消费者名义在长沙市高桥火焰大市场7区6栋7号的“岳北胜利调料商行”购买了一件瓶装蜂蜜，支付了110元，并取得“岳北胜利调料商行刘双”名片及盖有“长沙市雨花区高桥岳北胜利商行”印章的“岳北胜利商行0000784”票据各一张。公证员将上述取得物品收存后，于18时将所购蜂蜜进行封存。冠生园公司当庭提交的公证购买实物包装盒上贴了一张纸贴，标注了“岳北胜利调料商行”。公证购买的实物如下图所示：庭审中，冠生园公司主张被控标识“”与其注册商标“”构成近似，被告则认为不近似。被告当庭认可上述公证取得的票据系其开具，公证书中记载的“岳北胜利调料商行”系其经营。另查明，胜利商行系刘宋立个人登记经营的个体工商户，成立日期为2008年5月6日，经营范围包括预包装食品零售。一审法院认为，冠生园公司系1959928号商标的注册人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为瓶装蜂蜜，与第1959928号注册商标核定使用的蜂蜜系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述商标是否系相同商标标识或近似商标标识；二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中：被控侵权蜂蜜商品上的“”文字、图形组合与第1959928号“”注册商标，两者虽然在文字和图形上不完全相同，但被控侵权蜂蜜商品上“”字与第1959928号注册商标的“”字构成近似；被控侵权蜂蜜商品上的“”字与第1959928号注册商标的“”字亦构成近似；被控侵权蜂蜜商品上的图形“”与第1959928号注册商标的图形“”也构成近似，而且从直观上观察，被控侵权商标与第1959928号商标在视觉整体上基本无差异，故二者构成商标近似。被控侵权标识突出使用于蜂蜜上，易造成相关公众误认为该商品来源于原告。故被控侵权商品系侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。关于被告是否销售了被控侵权商品。一审法院认为，根据（2016）湘长星证民字第6216号公证书的记载，涉案商品购买于“岳北胜利调料商行”，被告经营者当庭认可该店铺系其经营，公证书所附票据系其开具，票据上记载的“蜂蜜”商品亦与涉案商品相对应，故在无相反证据的情况下，一审法院认定被告销售了涉案商品。关于被告委托诉讼代理人所提出的“票据上的盖章与被告名称不同；公证购买后没有马上封存；被告销售范围不包括蜂蜜”等辩解理由，一审法院认为，在被告经营者认可销售票据系其开具、店铺系其经营，且公证购买及封存过程都有公证员全程监督，蜂蜜包装盒上也有纸贴进行了商家区分的情况下，被告代理人的上述抗辩理由均不能成立。被告销售涉案商品的行为构成对原告第1959928号注册商标专用权的侵犯，其应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案冠生园公司的实际损失、胜利商行的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，一审法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的声誉等因素的基础上，予以综合确定。关于合理费用的确定，一审法院在综合考虑本案为系列维权案件之一、维权必然有合理开支等因素的基础上，予以酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告长沙市雨花区岳北胜利调料商行（经营者刘宋立）立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第1959928号注册商标专用权的蜂蜜；二、被告长沙市雨花区岳北胜利调料商行（经营者刘宋立）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失11000元；三、被告长沙市雨花区岳北胜利调料商行（经营者刘宋立）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司合理维权费用3000元；四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告长沙市雨花区岳北胜利调料商行（经营者刘宋立）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由长沙市雨花区岳北胜利调料商行（经营者刘宋立）负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，上诉人提出异议，认为涉案公证书违反法定程序，不具备合法性、关联性，不能证明上诉人实施了销售被诉侵权商品的事实。上诉人提出的该异议因涉及到对涉案公证书是否合法有效的认定，本院将在说理部分一并回应。对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案《公证书》能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据;二、一审判赔偿数额是否合理。（一）关于涉案《公证书》能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据的问题。上诉人认为，涉案公证书公证事项不属实，公证人员没有履行职责，不具备合法性、关联性，不能证明上诉人销售被诉侵权商品的事实。本院经审查，本案中，湖南省长沙市星城公证处受冠生园公司的委托，对购买涉案商品的全过程进行保全证据公证，该公证处对取证过程进行了监督，并出具了（2016）湘长星证民字第6216号公证书，该公证书明确记载了公证员与公证员助理一同到达现场，公证所购物品和取得的名片与票据均由公证员保管并带回住处封存，并对封存后的外观进行拍照；且在一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对；涉案公证书上亦有公证员的签名和公证处的公章。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提供足以推翻涉案公证书的相反证据的情况下，应当采信涉案公证书。一审法院将涉案公证书作为定案证据，并根据涉案公证书记载的内容，据此认定上诉人销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。（二）一审判赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，冠生园公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护；2.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；3.蜂蜜关系人体健康，以及胜利商行的侵权行为性质、情节、主观恶意程度；4.冠生园公司公证取证及聘请律师等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，胜利商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人长沙市雨花区岳北胜利调料商行负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十二月六日法官助理王慧芳书记员肖彤