河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5750号上诉人（原审原告）：李茂玉，男，1952年8月8日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王帅，河南心诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司。代表人：王立超，该公司总经理。委托诉讼代理人：范向阳，河南春恒律师事务所律师。原审被告：方伟三，男，1972年4月3日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人李茂玉因与上诉人阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称阳光财险商丘中心支公司）以及原审被告方伟三机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李茂玉之委托诉讼代理人王帅与上诉人阳光财险商丘中心支公司之委托诉讼代理人范向阳到庭参加诉讼。原审被告方伟三经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李茂玉上诉请求：1、改判在一审判决的基础上增加护理费10000元。2、上诉费由阳光财险商丘中心支公司承担。事实和理由：李茂玉系颅骨损伤等，需要修补手术，病情非常严重，一人护理不能满足护理需要，根据李茂玉提供的病历明确为两人护理。阳光财险商丘中心支公司答辩称，李茂玉要求增加一个人的护理费10000元没有事实和法律依据，请求驳回李茂玉的上诉请求。阳光财险商丘中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审，不服金额为150000元。2、上诉费由李茂玉承担。事实和理由：1、李茂玉的户籍信息及身份信息显示其所在的村为农村，且该村没有被规划为城镇。李茂玉在一审时并没有提供租房协议，也没有提供在城镇租房缴纳房租、水电费、物业费的证明，更没有当地居委会出具的证明，无法证明李茂玉在事故发生前长期在城镇生活的证明目的。一审法院在开庭后实地走访并对房东及邻居进行调查，应当属于证人证言，应当在举证期限届满前由李茂玉申请证人出庭接受质询。但在一审时，李茂玉并未申请证人出庭作证，也未在举证期限届满前申请法院调取证据。李茂玉并非其孙子的法定监护人，其孙子在城市上学的证明与其是否在城镇生活居住无关，其邻居的证言仅能证明李茂玉可能来过此处接送其孙子上学，但不能以此证明李茂玉在事故发生前一直在城镇生活居住。2、阳光财险商丘中心支公司调查人员前往李茂玉所在的村庄调查以及现场视频足以证明李茂玉在事故发生前一直在家从事修理轮胎，生活在农村，并没有在城市生活居住。一审法院认为阳光财险商丘中心支公司的调查人员有误导被调查人员的嫌疑显然错误。3、李茂玉对本次事故的发生存在过错，承担次要责任，一审法院直接按八级伤残认定精神损害抚慰金15000元有违公平、公正的原则。4、护理费应按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资计算。根据国家统计局河南调查总队主要调查数据，居民服务业和其他服务业上一年度平均工资为39522元/年，而一审法院认定45677元/年错误。5、李茂玉在一审中提供的鉴定费票据是商丘商都法医临床司法鉴定所，故对于伤者在商丘商都法医临床司法鉴定所做鉴定认可，但李茂玉在一审中提供的司法鉴定意见书系商丘京九法医临床司法鉴定所出具的，阳光财险商丘中心支公司对该鉴定意见不予认可，程序违法，申请对李茂玉的伤情进行重新鉴定。李茂玉答辩称，一审判决除了遗漏李茂玉一人的护理费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，阳光财险商丘中心支公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。方伟三未进行答辩。李茂玉向一审法院起诉请求：1、判令方伟三、阳光财险商丘中心支公司赔偿李茂玉各项损失共计165052.85元，后变更诉讼请求为327636元。2、案件受理费由方伟三、阳光财险商丘中心支公司负担。一审法院认定事实：2018年11月6日11时00分许，方伟三驾驶豫Ｎ×××××号小型轿车，沿S326由东向西因躲避路北侧路面上的水与由西向东的李茂玉驾驶的摩托三轮车发生碰撞，造成李茂玉受伤、双方车辆部分损坏道路交通事故。事发当天李茂玉进入柘城县中医院住院治疗，至2019年4月24日出院，支付医疗费142131元。该事故经交警部门处理，认定方伟三承担事故的主要责任，李茂玉承担次要责任。在本案诉讼中，李茂玉申请对其伤残等级等进行鉴定，经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，李茂玉的伤情分别构成八级伤残一处、十级伤残一处，单侧颅骨修补费28000元，综合评定护理期限为180天，支付鉴定费700元。另查明，肇事车辆豫Ｎ×××××号小型轿车在阳光财险商丘中心支公司投保有交强险及500000元的商业三者险，不计免赔。李茂玉住院期间，阳光财险商丘中心支公司向李茂玉垫付10000元医疗费。李茂玉为接送其孙子李岩硕上学，自2017年8月至涉案事故发生前分别在柘城县××新区××东家及××路观澜湖小区张满意家租赁房屋居住。一审法院认为，公民享有生命健康权。当身体健康遭到侵害时，受害人有权要求侵权人进行赔偿。涉案交通事故经柘城县交通警察大队认定，方伟三承担事故的主要责任，李茂玉承担次要责任。该责任认定客观、真实，划分责任适当，予以采纳。由于双方驾驶车辆均为机动车，按照事故责任比例划分李茂玉承担30％的责任，方伟三承担承担70％的责任。涉案肇事车辆在阳光财险商丘中心支公司投保了交强险及商业三者险，对李茂玉的损失首先在交强险各分项限额内赔付，超出交强险限额以外的损失，在商业三者险限额内按责任比例赔付。另按照保险合同约定，诉讼费不应由保险公司承担，因此本案诉讼费由方伟三承担。关于李茂玉损失赔偿标准问题。阳光财险商丘中心支公司认为李茂玉为农村户口，李茂玉没有提供其在城镇有不动产等能够证明其在城镇长期生活的证据，并提供了照片及视频资料，证明李茂玉在事故发生前一直在农村从事维修轮胎的工作，对李茂玉应该按农村标准计算损失。对于该问题，李茂玉提供了其孙子在城镇就读的证明及在城镇租赁房屋房东、邻居的证言，庭审后经实地走访并对房东进行调查核实，能够印证李茂玉在涉案事故发生前在城镇居住。而阳光财险商丘中心支公司提供的照片是李茂玉出院后在老家修养期间所拍摄，不能证明事故发生前的情况。视频资料第一段，阳光财险商丘中心支公司是以调查李茂玉误工情况为由向他人进行询问，有误导被调查人的嫌疑；视频资料第二段，无任何实质性内容。阳光财险商丘中心支公司提供的证据不能客观反映真实情况，不予采纳，对李茂玉的损失应按城镇标准计算。关于阳光财险商丘中心支公司提出李茂玉住院期间费用应当扣除非医保用药及原告住院期间无需两人进行护理的观点。由于李茂玉的医疗费系李茂玉因涉案交通事故受伤住院而产生的必不可少的合理损失，李茂玉支出的合理费用包括自费部分和统筹医疗费用部分，李茂玉对治疗过程的用药无法选择，且阳光财险商丘中心支公司也未指明非医保用药的范围，因此对扣除非医保用药的意见，不予采纳。李茂玉住院期间的护理人数需要由专业机构出具正规的证明或鉴定意见，而本案中李茂玉提供的诊断证明不足以证明李茂玉住院期间需两人护理，因此对李茂玉住院期间护理费按一人护理计算。另通过查询李茂玉住院期间体温单，李茂玉住院期间不存在挂床现象。综上，李茂玉各项损失的具体数额分别为：1、医疗费170131元（142131元＋二次手术费28000元）；2、住院伙食补助费8450元（50元/天×169天）；3、营养费3380元（20元/天×169天）；4、护理费22525元（45677元/年÷365天/年×180天）;5、残疾赔偿金128453元（31874.19元/年×13年×31％）；6、精神损害抚慰金15000元；7、交通费3380元（20元/天×169天）；8、鉴定费700元，共计352019元。对上述款项，由阳光财险商丘中心支公司在交强险限额内承担120000元，对超出交强险限额外部分，由阳光财险商丘中心支公司在商业三者险限额内承担162413元（232019元×70%），阳光财险商丘中心支公司垫付的10000元医疗费，在应付赔偿款中予以扣除。因李茂玉的各项损失得到赔偿，方伟三不再对李茂玉承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司于判决生效之日起十日内支付原告李茂玉赔偿款272413元；二、驳回原告李茂玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3107元(已减半收取)，由被告方伟三承担。本院二审期间，李茂玉向本院提交商丘京九法医临床司法鉴定所收据两张，证明李茂玉伤残鉴定支付鉴定费及鉴定牌照费共计1950元，但对该部分诉讼请求以一审请求的700元为准，不再变更。一审中提交的商丘商都法医临床司法鉴定所出具的鉴定费收据是因为误交，在商丘京九法医临床司法鉴定所进行鉴定当天又重新交纳鉴定费，现正在与商丘商都法医临床司法鉴定所协商退还费用事宜。阳光财险商丘中心支公司质证请二审法院依法核实其真实性，并进一步核实涉案司法鉴定意见能否作为定案依据。方伟三未进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：商丘京九法医临床司法鉴定所于2019年7月5日受理柘城县人民法院的委托，对李茂玉的伤残等级进行鉴定，李茂玉应当支付相应的鉴定费用。李茂玉二审提交的商丘京九法医临床司法鉴定所收据时间亦为2019年7月5日，能够与鉴定意见书记载的受理时间相印证，且商丘商都法医临床司法鉴定所亦向本院出具了情况说明，本院予以采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决对李茂玉伤残等级、赔偿标准、护理费等的认定是否正确。关于李茂玉伤残等级及精神损害抚慰金的认定问题。李茂玉的伤残鉴定系经一审法院依法委托，且商丘京九法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质和执业资格，其依据李茂玉的住院病历、CT片，并结合鉴定时对李茂玉伤情的实际检查情况，依据《人体损伤致残程度分级》作出涉案司法鉴定意见，程序合法，依据充分。阳光财险商丘中心支公司未提供证据证明本案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且就鉴定费票据的问题，李茂玉已向本院作出合理说明，并提供了商丘京九法医临床司法鉴定所出具的收据，商丘商都法医临床司法鉴定所亦向本院作出了说明。因此，一审法院依据涉案司法鉴定意见书认定李茂玉的伤情构成八级伤残和十级伤残各一处依据充分。李茂玉因本案交通事故受伤构成八级伤残及十级伤残各一处，其精神上和身体上均遭受较大的痛苦，一审法院结合双方当事人的过错程度、当地平均生活水平、侵权行为造成的损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金15000元基本适当，阳光财险商丘中心支公司主张精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿标准及护理费的认定问题。李茂玉的户籍性质为农业家庭户口，但其在城镇租房居住接送其孙子李岩硕上学的事实清楚，有房屋出租人、邻居出具的证言以及柘城县外国语学校出具的证明予以证明，且一审法院对上述证人进行了调查核实，一审法院予以认定，并适用城镇居民标准计算李茂玉的残疾赔偿金并无不当。阳光财险商丘中心支公司在一审中提交的照片及视频资料均形成于本案事故发生后，反映的是李茂玉受伤治疗出院后休养的情形，不能反映事故发生前李茂玉的居住情况，且两段视频内容存在相互矛盾之处，因此，一审法院不予采信正确。关于护理人数及计算标准问题，李茂玉住院期间需要护理，但临时医嘱及长期医嘱单中并未记载李茂玉住院期间需两人护理，且李茂玉亦未提供相关的鉴定意见证明其伤情需要两人进行护理，故一审法院结合其伤情等因素，认定李茂玉住院期间一人护理，并按照45677元/年的标准计算其护理费正确。李茂玉及阳光财险商丘中心支公司关于护理费的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，李茂玉、阳光财险商丘中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担3300元，上诉人李茂玉负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月十二日法官助理王颖书记员韩慧芳