北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14328号上诉人（原审原告）：河南省防腐企业集团有限公司。法定代表人：王东亮，董事长。委托诉讼代理人：王丽娟，北京凯道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京聚源伟业防水工程有限责任公司。法定代表人：韩健，总经理。被上诉人（原审被告）：韩健。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王永，北京市东卫律师事务所律师。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张彦霞，北京市东卫律师事务所律师。河南省防腐企业集团有限公司因与北京聚源伟业防水工程有限责任公司、韩健合同纠纷一案诉至北京市东城区人民法院，该院审理后作出（2018）京0101民初9354号民事判决，河南省防腐企业集团有限公司不服向本院提起上诉，本院审理后作出（2018）京02民终7187号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院重审后作出（2018）京0101民初21132号民事判决，河南省防腐企业集团有限公司不服向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐集团公司）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：我公司在一审审理过程中提供的近20份证据完全可以证明韩健和北京聚源伟业防水工程有限责任公司（以下简称聚源伟业工程公司）以河南防腐集团公司的名义承接某大厦二期防火涂料工程（以下简称某大厦二期工程）的事实，韩健和聚源伟业工程公司负责与某公司（以下简称某公司）签订转包合同、从某建设工程有限公司（以下简称某工程公司）领款、向某公司付款、办理工程竣工结算、处理与某公司的诉讼等与某大厦二期工程相关的事宜，上述事实及证据形成完整的证据链条，逻辑合理、符合当时的交易习惯和生活经验法则，故一审法院认定河南防腐集团公司与韩健、聚源伟业工程公司不存在挂靠关系系事实认定错误。另，一审法院将全部举证责任分配给我公司，而未要求韩健与聚源伟业工程公司承担任何举证责任，且对我公司提供的所有证据均不认可，理由牵强。韩健、聚源伟业工程公司辩称，同意一审判决，请求驳回河南防腐集团公司的上诉请求。河南防腐集团公司向一审法院起诉请求：1.判令聚源伟业工程公司、韩健共同支付河南防腐集团公司垫付的工程款1462105.25元；2.判令聚源伟业工程公司、韩健共同支付以1462105.25元为基数，自2013年4月27日起至实际付清之日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令聚源伟业工程公司、韩健共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年，河南防腐集团公司分包了某大厦二期工程防火涂料供应安装工程。2008年1月15日，河南防腐集团公司与某公司签署了《钢结构防火涂料施工合同》，双方约定河南防腐集团公司将某大厦二期钢结构防火涂料施工工程发包给某公司，承包范围为设计范围内的全部钢结构防火涂料。河南防腐集团公司在合同落款发包人处盖章，李某一在签约人处签名。2010年3月16日，某大厦二期工程的总承包单位某工程公司与河南防腐集团公司签署《分包工程竣工结算单》，该结算单载明工程结算金额为4995674元。河南防腐集团公司在分包单位处盖章，项目经理周某、委托代理人李某一分别签名确认。后由于河南防腐集团公司拖欠工程款，某公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，北京市朝阳区人民法院于2012年11月20日做出的（2012）朝民初字第24865号民事判决书，判决河南防腐集团公司支付某公司工程款1442595.25元，并由河南防腐集团公司承担案件受理费19510元。2013年4月26日，河南防腐集团公司将上述案款1462105.25元支付给某公司。另查，2017年1月19日，河南防腐集团公司起诉韩建、马某一、李某一、李某二建设工程合同纠纷一案，经北京朝阳区人民法院作出（2017）京0105民初6659号民事裁定，裁定驳回河南防腐集团公司的起诉，后河南防腐集团公司上诉，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终11125号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。该生效裁定认定的事实如下：本案中，河南防腐集团公司主张韩健、马某一、李某一就涉案工程与其系挂靠关系。首先，河南防腐集团公司在其起诉韩健、马某一分包合同纠纷的前案中，主张双方系分包关系。其次，在某公司起诉河南防腐集团公司主张工程款一案中，河南防腐集团公司并未主张其与韩健、马某一、李某一系挂靠关系的事实。第三，河南防腐集团公司并未提交其与涉案工程总包单位所签合同，且河南防腐集团公司自认未与挂靠人签订过相应书面挂靠协议，故无法证明其所主张的挂靠人借用河南防腐集团公司资质承揽工程的事实。第四，根据河南防腐集团公司提交的票据显示，涉案工程总包单位将部分工程款给付河南防腐集团公司；河南防腐集团公司主张其在扣除相应挂靠税费后将工程款支付给挂靠人，但并未就此充分举证予以证明。故根据现有在案证据，尚不足以认定河南防腐集团公司与韩健、马某一、李某一之间已具有挂靠的法律关系特征。一审法院结合另案法院裁判文书、河南防腐集团公司举证及庭审查明情况，认为河南防腐集团公司主张韩健、李某一、马某一均挂靠在其名下承接某大厦二期工程与查明事实多有不符，各当事人之间基于某大厦二期工程所发生的法律关系尚不明确，并无不当；因经一审法院释明后，河南防腐集团公司仍坚持起诉，故一审法院裁定驳回河南防腐集团公司的起诉，亦无不当，法院予以维持。河南防腐集团公司向法院提交了证据1包括：建委合同备案信息、（2012）朝民初字第24865号案件民事判决书、李某三律师微信聊天记录、北京农商银行网上银行电子回单。以上证据证明某大厦二期工程在建委备案的承包单位是河南防腐集团公司。（2012）朝民初字第24865号案件中代表河南防腐集团公司出庭的李某三律师是韩健和聚源伟业工程公司共同委托的，律师费由聚源伟业工程公司缴纳，该案件的证据和答辩意见也是韩健和聚源伟业工程公司提供给李某三律师的。2013年4月26日，河南防腐集团公司将该案件执行款1462105.25元支付给了某公司，该款项实际应该由韩健、聚源伟业工程公司支付，河南防腐集团公司只是垫付。以上证据均证明韩健和聚源伟业工程公司为某大厦二期工程的实际承包人。聚源伟业工程公司及韩健对建委合同备案信息、（2012）朝民初字第24865号案件民事判决书、北京农商银行网上银行电子回单的真实性无异议，法院予以确认。对微信聊天记录的真实性有异议，并对上述证据的证明目的均不认可。法院对微信聊天记录查证后认为，结合河南防腐集团公司提交的证据11北京市某律师事务所回复函对真实性予以确认。对其证据内容能够证明在某公司起诉河南防腐集团公司建设工程施工纠纷一案，河南防腐集团公司代理费是由聚源伟业工程公司以支票形式代付。但该证据无法体现河南防腐集团公司用于证明聚源伟业工程公司及韩健是某大厦二期工程的实际承包人的证明目的，故法院对上述证据的证明目的不予采信。河南防腐集团公司向法院提交了证据2李某一代表河南防腐集团公司签字确认的《分包工程竣工结算单》。证明某大厦二期工程的结算总价为4995674元。聚源伟业工程公司、韩健对上述证据的真实性及证明目的无异议，法院对该证据予以认定。河南防腐集团公司向法院提交了证据3某公司2018年5月7日出具的情况说明、河南防腐集团公司与某公司签订的《钢结构防火涂料施工合同》、催款函以及结算协议书。证明韩健和河南防腐集团公司不具有劳动合同关系，但以河南防腐北京分公司总经理的名义将某大厦二期工程转包给某公司。某公司多次向韩健发催款函，某公司认为韩健是河南防腐集团公司北京分公司的总经理，李某一作为聚源伟业工程公司员工，受韩健指派代表河南防腐集团公司与某公司签订某大厦二期工程转包合同。聚源伟业工程公司代河南防腐集团公司支付某公司工程款657800元。以上证据均证明韩健和聚源伟业工程公司是某大厦二期工程的实际承包人。聚源伟业工程公司及韩健对上述证据中情况说明及《钢结构防火涂料施工合同》的真实性无异议，对催款函、结算协议书的真实性不认可，均是单方出具的，但对上述证据的证明目的均不予认可。上述证据法院审查后认为，证据本身无法体现韩健以河南防腐集团公司北京分公司总经理名义与某公司洽谈转包一事及指派李某一签订合同的事实，仅为某公司单方表述。故上述证据本身无法证明韩健与聚源伟业工程公司是工程的实际承包人，法院对河南防腐集团公司的上述证据的证明目的不予采信。河南防腐集团公司向法院提交了证据4北京市朝阳区人民法院亚运村法庭《谈话笔录》。证明马某一在庭审时的陈述可以证明某大厦二期工程是韩健利用其控制的聚源伟业工程公司承包的，和河南防腐集团公司主张的事实是完全一致的。聚源伟业工程公司及韩健对真实性认可，对证明目的不认可。经法院审查，该笔录是2016年9月5日河南防腐集团公司起诉马某一、韩健及某工程公司建筑工程施工分包合同纠纷一案的谈话笔录，马某一认可自己是打工的，是替韩健去河南防腐集团公司领过工程款，但不知道韩健与河南防腐集团公司是什么关系。该证据并未证明韩健及聚源伟业工程公司与河南防腐集团公司之间的关系，故法院对该证据的证明目的不予采信。河南防腐集团公司向法院提交了证据5河南防腐集团公司负责人赵某一与马某一于2017年4月5日的电话录音。证明马某一承认将某大厦二期工程的工程款交给了聚源伟业工程公司，进而证明实际承包人是韩健以及其控制的聚源伟业工程公司。聚源伟业工程公司与韩健对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。法院查证后认为，该通话录音内容证明马某一认可从河南防腐集团公司处取走的款项交给了聚源伟业工程公司的事实。河南防腐集团公司向法院提交了证据6电子邮件及和解协议书。证明2016年9月5日，马某一将和解协议发到河南防腐集团公司的邮箱，和解协议内容能证明韩健是某大厦二期工程的实际承包人。聚源伟业工程公司与韩健对该证据的真实性不认可。法院查证后认为，和解协议书无当事人双方的签字确认，故法院对该证据的真实性不予确认。河南防腐集团公司向法院提交了证据7赵某一发给韩健的手机短信记录及韩健的短信回复记录。短信内容为河南防腐集团公司多次索要已垫付的工程款，证明在2016年初韩健就通过马某一向河南防腐集团公司提出用车抵债，该证据与电话录音、某公司出具的情况说明能够相互印证，形成完整合理的证据链条，从而证明某大厦二期工程的实际承包人是韩健。韩健对该证据的真实性及证明目的均不认可，法院查证后认为，首先无法确认短信相对方的真实身份，且韩健短信回复的内容也不明确，无法认定韩健与河南防腐集团公司是挂靠关系。故法院对该证据的真实性和证明目的均不予确认。河南防腐集团公司向法院提交了证据8火车票复印件、聚源伟业工程公司的工商营业执照、《聚源伟业工程公司股东会决议》。证明某公司的赵辉多次到聚源伟业工程公司的办公地点找韩健索要工程款，马某一和韩健均在聚源伟业工程公司办公。李某一早在2003年6月就开始参与聚源伟业工程公司的工作，从而证明马某一、李某一均是聚源伟业工程公司的人员。聚源伟业工程公司与韩健对上述证据的真实性无异议，对火车票复印件的关联性不认可，不认可上述证据的证明目的。韩健始终抗辩李某一是挂靠河南防腐集团公司的实际承包人，只是因其身体原因，后期韩健帮助李某一在协商解决。法院查证后认为，火车票无法看出与本案争议事实之间的必然联系，故法院对其关联性不予认可。股东会决议的作出时间为2003年，与本案争议事实发生时间间隔甚远，故无法证明李某一在承包某大厦二期工程一事上与聚源伟业工程公司之间的关系。综上，法院对上述证据的证明目的不予采信。河南防腐集团公司向法院提交了证据9（2012）朝民初字第24865号案件的部分开庭笔录。证明某公司催款都是找聚源伟业工程公司与韩健索要，韩健和某公司多次协商支付某大厦二期工程款的事实。聚源伟业工程公司与韩健对该证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。法院查证后认为，该证据为某公司在另案开庭中称事后发现韩健挂靠在河南防腐集团公司名下参加招投标并施工及向其催要工程款。因某公司的陈述，韩健并不认可，某公司也无提交相应证据予以佐证，故法院对河南防腐集团公司的证明目的不予采信。河南防腐集团公司向法院提交了证据10（2017）京03民终11125号案件三中院开庭笔录。证明马某一在该案开庭时已经认可了证据4亚运村法庭谈话笔录内容、证据5电话录音文件、证据6电子邮件和和解协议的真实性。韩健在庭审时仅认可赔偿协议的真实性，并承认聚源伟业工程公司收到了马某一交来的部分某大厦二期工程款。聚源伟业工程公司与韩健对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，理由为韩健只是应李某一要求走账，李某一也找其他公司走账。马某一只是将部分工程款交予聚源伟业工程公司。对和解协议的内容真实性不认可，但认可出面帮助李某一处理工程的事。因聚源伟业工程公司与韩健对庭审笔录真实性无异议，法院对该证据的真实性予以确认。河南防腐集团公司向法院提交了证据11回复函，证明在（2012）朝民初字第24865号案件中是聚源伟业工程公司代河南防腐集团公司支付的律师费。聚源伟业工程公司与韩健对该证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。法院查证后认为，虽然聚源伟业工程公司代河南防腐集团公司支付律师费，但该证据无法证明聚源伟业工程公司及韩健是某大厦二期工程的实际承包人的证明目的，故对证明目的不予采信。聚源伟业工程公司与韩健未向法院提交证据。一审法院审理认为，河南防腐集团公司提起本次诉讼主张韩健系挂靠河南防腐集团公司，韩健与其经营的聚源伟业工程公司是某大厦二期工程的实际承包人，进而韩健与聚源伟业工程公司应当共同支付河南防腐集团公司垫付的工程款。韩健与聚源伟业工程公司均不认可双方之间存在挂靠关系，故不同意河南防腐集团公司的诉讼请求。本案争议焦点在于河南防腐集团公司与韩健及聚源伟业工程公司之间是否存在事实上的挂靠承包合同关系，韩健及聚源伟业工程公司是否是某大厦二期工程的实际承包人。首先，河南防腐集团公司认可以河南防腐集团公司名义与发包方签有某大厦二期工程承包合同，但其未提交该合同。河南防腐集团公司提交的现有证据不能证明某大厦二期工程实际系韩健与聚源伟业工程公司挂靠河南防腐集团公司承接的工程。其次，河南防腐集团公司自认未与挂靠人签订过书面挂靠协议，因而不能证明河南防腐集团公司与谁存在挂靠的合同关系及约定的权利义务内容。从河南防腐集团公司提交的证据来看，代表河南防腐集团公司与某工程公司签订竣工结算单及与某公司签订分包合同的均为李某一。河南防腐集团公司诉称李某一为聚源伟业工程公司的员工，李某一是在受韩健指示的情况下对外签订合同，但根据河南防腐集团公司提交的现有证据无法证明其该项主张。再次，河南防腐集团公司、韩健与聚源伟业工程公司均认可某工程公司已结清工程款项。河南防腐集团公司陈述其中部分工程结算款是在扣除管理费和税费后以现金的形式给了聚源伟业工程公司员工马某一，最终入到聚源伟业工程公司账户。且聚源伟业工程公司也向实际施工方某公司支付了部分工程款，因而证明韩健是实际承包人。根据查明的事实，某大厦二期工程结算总金额为4995674元，河南防腐集团公司未提交证据证明某工程公司已结给河南防腐集团公司工程款的数额及实际支付给马某一工程款项的数额，且河南防腐集团公司在本案庭审中明确陈述因公司财务制度不规范，具体金额不清楚。故河南防腐集团公司仅以部分工程款入到聚源伟业工程公司账户为由，主张韩健与聚源伟业工程公司作为实际承包人应承担支付施工方工程款的责任，证据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，河南防腐集团公司现有证据不能证明应由韩健与聚源伟业工程公司承担1462105.25元工程款及利息损失的事实主张，故其诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回河南省防腐企业集团有限公司的诉讼请求。二审中，河南防腐集团公司提供某公司出具的《关于我司承接某大厦二期钢结构防火涂料施工情况的说明》，欲证明某公司认可韩健和马某一作为河南防腐集团公司员工与其接洽，韩健与聚源伟业工程公司系挂靠于河南防腐集团公司；韩健与聚源伟业工程公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可。本院审理中，韩健、聚源伟业工程公司主张代表河南防腐集团公司签订施工合同及结算单的李某一系韩健老乡，后因李某一生病，韩健与聚源伟业工程公司替李某一出面处理工程相关事宜。聚源伟业工程公司向某公司打款只是替李某一走账，某公司之前的说明中提及还有别的公司向其支付过涉案工程的款项，亦能证明聚源伟业工程公司的支付行为只是单纯的走账。河南防腐集团公司对此不予认可，认为韩健与聚源伟业工程公司挂靠在河南防腐集团公司，但没有相应的挂靠合同。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，人民法院另案已生效判决判令河南防腐集团公司支付某公司工程款1442595.25元，现河南防腐集团公司主张其与聚源伟业工程公司、韩健系挂靠关系，后者系涉案工程实际承包人，应当向其支付垫付的工程款及利息。韩健、聚源伟业工程公司对此不予认可，主张其系替李某一处理涉案工程的相关事宜，故不同意河南防腐集团公司的诉讼请求。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点系河南防腐集团公司与韩健、聚源伟业工程公司之间是否存在挂靠关系，韩健、聚源伟业工程公司是否系涉案工程的实际承包人，本院认为针对上述问题应从以下几点予以考虑：第一，挂靠经营系挂靠单位以被挂靠企业的名义进行经营活动，河南防腐集团公司与某公司签订的《钢结构防火涂料施工合同》、河南防腐集团公司签字确认的《分包工程竣工结算单》均加盖河南防腐集团公司公章并由李某一代表河南防腐集团公司签字，河南防腐集团公司并无证据证明韩健与聚源伟业工程公司参与了上述文件的签署。河南防腐集团公司虽主张李某一系聚源伟业工程公司员工并受韩健指派，但并未就此提交充足的证据予以证明。且河南防腐集团公司在庭审中自述李某一因身体原因于2006或2007年从聚源伟业工程公司离职，退一步讲，即使李某一曾是聚源伟业工程公司的员工，其离职时间亦早于签约时间，故该上诉意见本院难于采信。第二，另案中河南防腐集团公司曾以双方系分包法律关系为由向韩健、马某一主张权利，亦曾在另案庭审中主张过挂靠人为韩健、马某一、李某一，河南防腐集团公司就双方法律关系之陈述存在前后不一致之处。且本案庭审中，河南防腐集团公司自认未签订过书面挂靠协议，亦未提交其他证据证明其与韩健或聚源伟业工程公司协商过挂靠相关事宜。河南防腐集团公司作为一家专业的建设工程施工企业，明知挂靠关系的相关法律责任，而未就此签订书面协议或留存相关证据与常理不符。河南防腐集团公司主张韩健和聚源伟业工程公司曾付款给某公司、并处理与某公司的诉讼等与涉案工程相关事宜足以证明韩健和聚源伟业工程公司系实际承包人，本院认为上述证据仅能证明韩健和聚源伟业工程公司参与了涉案工程的后续事宜处理，不足以认定韩健和聚源伟业工程公司系涉案工程的实际承包人。第三，河南防腐集团公司主张部分工程款系由某工程公司向其结算，再由其扣除管理费、税费后通过马某一入到聚源伟业工程公司账户，以此证明韩健及聚源伟业工程公司系事实上的承包人。但河南防腐集团公司对于某工程公司通过其结算工程款总额及其扣除管理费、税费后交于马某一入账的款项总额均不清楚，亦无法提供相应证据予以证明，故其以此主张韩健与聚源伟业工程公司系实际承包人依据不足，本院对此不予采信。综上，河南防腐集团公司主张韩健、聚源伟业工程公司系实际承包人并要求其支付垫付工程款及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，河南防腐集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17959元，由河南省防腐企业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇一九年十二月十八日法官助理 辛明厚书 记 员 刘欣欣