安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4971号 上诉人（原审被告）：赵付喜，男，1973年5月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上诉人（原审被告）：李春林，男，1967年11月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李军，男，1982年4月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：许仲武，男，1968年6月6日出生，回族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九办事处淮河路666号，统一社会信用代码913412007049747864（1-6）。 法定代表人:王颍洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李坤，安徽瀛拓律师事务所实习律师。 上诉人赵付喜、李春林因与被上诉人李军、原审被告安徽天筑建设（集团）有限公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵付喜、李春林上诉请求：撤销一审判决，予以改判或将本案发回重审。事实与理由：在本案诉讼之前，李军基于同一《劳务分包合同》另行提起了要求给付工程款的诉讼，其二人亦提出了合并审理的申请，且在法定期限内提出反诉，一审法院未将两案合并审理，未准许其二人反诉严重违反法定程序，因李军存在严重违约行为，应当赔偿其二人损失，一审判决对此未予查清。 李军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 天筑公司述称，一审判决其公司不承担责任正确，但认定赵付喜、李春林是实际施工人错误。 李军向一审法院起诉请求：判令赵付喜、李春林、天筑公司退还劳务保证金100万元。 一审法院认定事实：天筑公司系涉案工程的总包方，与建设单位阜阳润源置业有限公司签订了建设工程施工合同。赵付喜、李春林并非天筑公司的职工。2016年6月17日，天筑公司的工作人员张东亮以天筑公司代理人的身份与赵付喜签订了一份《工程项目经营承包责任书》一份，该责任书载明：甲方：安徽天筑建设（集团）有限公司，乙方：赵付喜。为更好地完成阜阳润源太阳城3#、4#、9#、10#、11#楼工程，根据甲方的《建设工程项目管理手册》和企业相关规定，按照责任经营，自负盈亏，自愿的原则，赵付喜同志自愿担任本工程（项目）施工管理责任人（工程实际投资收益人简称责任人，是本工程质量技术、安全、工期、成本控制等项目管理的第一责任人，即“乙方”）就本工程（项目）施工承担安全、质量、工期成本经济等全部责任。责任人必须按公司和建设单位阜阳润源置业有限公司（简称发包人）于2016年6月14日签订的建设工程施工协议书完全履约，并承诺承担合同和相关法律、法规规定的各项责任。工程名称：阜阳润源太阳城3#、4#、9#、10#、11#楼，合同叁仟捌佰捌拾万元，成本控制目标：叁仟伍佰万元。责任人承诺按工程竣工结算总价款的百分之壹点叁向公司缴纳管理费用……。《工程项目经营承包责任书》签订后，赵付喜于2016年7月17日与李军签订《阜阳太阳城工程劳务分包合同》一份，约定由李军承包太阳城一期二段3#、4#、9#、10#、11#楼（除水电、消防、门窗、保温、外墙装饰）图纸内所有工程清工，木工包工料，内外架包工包料。承包价格暂定总价约1600万元，合同单价:约48000平方米，地上按实际图纸面积360元/平方米结算，地下室另计费……。合同第5条第5.2.22项约定：为保证工程质量并按合同履约，乙方自愿于进场后5个工作日缴纳工程质量保证金和诚信履约保证金壹佰万元至甲方指定账户。合同签订后，李军于2016年7月19日转账50万元到赵付喜银行账户，又于2016年7月26日转账50万元到赵付喜银行账户。赵付喜于2016年7月26日向李军出具收条一份，该收条载明“今收到李军壹佰万元整，作为润源太阳城工程3#、4#、9#、10#、11#楼劳务保证金，退还时间按双方签定的劳务合同为准。”合同签订后，李军实际组织人员到工地现场进行了部分施工。2017年7月19日，李春林以天筑公司的负责代理人名义向李军发出《解除合同通知书》一份，通知解除合同。但李军交纳给被告赵付喜的保证金100万元，至今未予退还。 一审另查明：天筑公司并未收取李军支付的100万元保证金，该款由赵付喜实际占有和支配。赵付喜、李春林称收取的100万元保证金已经全部用于涉案工程的开支。 一审法院认为，天筑公司虽然对其公司员工张东亮与赵付喜签订的《工程项目经营承包责任书》不予认可，但认可张东亮系其公司的职工。张东亮与赵付喜签订承包责任书的行为系职务行为而非其个人行为，天筑公司应对其职工的职务行为的后果承担相应的民事责任。天筑公司称赵付喜、李春林不是实际施工人，而是其工地上干活的工人，未举证证明，赵付喜、李春林对此不予以认可。结合赵付喜与张东亮签订《工程项目经营承包责任书》后，又与李军签订劳务分包合同，李军对涉案工程进行了部分施工的实际情况，天筑公司与赵付喜之间存在违法转包工程的关系。双方签订的《工程项目经营承包责任书》，内容违反了法律、法规的强制性规定，系无效合同。赵付喜承包了涉案工程后，又与李军签订《阜阳太阳城工程劳务分包合同》，由于李军没有承包工程的相应资质，双方签订的劳务分包合同违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。赵付喜依据该合同约定收取的100万元保证金，无合法依据，应予以退还。李春林、赵付喜均认可双方就涉案工程的合伙承包关系、赵付喜将李军给付的100万元保证金用于了涉案工程的开支。故赵付喜、李春林应对李春林承担返还保证金的责任。李春林、赵付喜辩称李军在履行劳务分包合同的过程中严重违约，给其造成了420万元的经济损失，就其主张的上述事实，未举证予以证明，不予采信。天筑公司与李军之间并不存在合同关系，也未实际收取李军的100万元保证金，且李军主张的保证金并不属于工程款范围，故李军要求天筑公司向其承担返还保证金的责任，无相关事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵付喜、李春林退还李军保证金1000000元，于判决生效之日起五日内一次性履行完毕；二、驳回李军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，由赵付喜、李春林负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。赵付喜、李春林虽称其二人亦提出了合并审理的申请，且在法定期限内提出反诉，一审法院未将两案合并审理，未准许其二人反诉严重违反法定程序，但赵付喜、李春林并未提交充分证据证明其二人在法定期限内向一审法院提出了反诉以及要求合并审理的申请，且本案也不是必须与李军另案提起的诉讼合并审理。因赵付喜、李春林二人未提出反诉，李军是否存在违约行为以及是否应当承担赔偿责任，不属于本案审理范围。故赵付喜、李春林的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由赵付喜、李春林负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月十三日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。