河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3722号上诉人（原审被告）：河南九州丰源资源有限公司。住所地：信阳市浉河区金牛物流产业集聚区四号楼二楼。统一社会信用代码：91411500788088203N。法定代表人：杨宏成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许德忠，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：余海鹰，河南银辉律师事务所律师，执业证号：14115199911136695。被上诉人（原审原告）：建基工程咨询有限公司。住所地：郑州市金水区任寨北街6号第七层。统一社会信用代码：914101057538634338。法定代表人：张新泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师，执业证号：14115200110749011。上诉人河南九州丰源资源有限公司（以下简称九州丰源公司）因与被上诉人建基工程咨询有限公司（以下简称建基公司）委托合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初797号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九州丰源公司的委托诉讼代理人许德忠、余海鹰，被上诉人建基公司的委托诉讼代理人左海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九州丰源公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。一、原审仅凭被上诉人提供的所谓施工单位河南华业建设发展有限公司《项目书》中的工程计量单、现场工程量签证单就片面认定被上诉人履行了监理职责，认定事实错误。1、关于《项目书》是否由施工单位提供，来源不明，庭后经向施工单位核实，其称未向任何单位和个人提供；同时，《项目书》中的工程计量单、现场工程量签证单均为复印件，无原件可核对，其真实性无法认定；没有建设单位盖章，只有张磊个人签名。2、原审法院采信的被上诉人提供的几份证据本身也相互矛盾，并且无法相互解释。“2014年5月27日、2014年9月28日、2014年10月29日的工程计量单，2014年11月3日、2015年3月16日的现场工程量签证单”上监理方签字人员均为杨尚龙，杨尚龙不是案涉工程监理机构组成人员，而被上诉人提供的证据并被一审认定的被上诉人监理机构组成人员为：总监理工程师王再兴，专业监理工程师赵诗力、杨旭，监理员袁欣，见证员杨旭，并没有所谓的监理杨尚龙其人。而杨旭当庭出庭作证及其的书面证言为“是公司后来委托安排索要监理费的”，证明杨本人不在施工现场，故杨旭根本不可能履行监理及见证职责，袁欣的在该建设工程中的身份是施工方现场材料员，有施工单位提交的工程项目资料和其工作证可以证实，张磊证言也印证了袁欣在现场施工的事实；如果按照被上诉人提供的证据，袁欣确实为该项目监理机构的监理人员，并在履行该项目的监理职责的话，只能表明其既是施工人员，又是现场监理人员，该行为被《建设工程质量管理条例》和《建设工程监理规范》明文禁止。3、与在案委托监理合同相矛盾：编号为001的土方工程量清单，出具时间为2014年5月27日，而彼时监理合同还没有订立，监理机构也没有成立，被上诉人提供的监理合同显示的订立日期为2014年6月22日，成立监理机构日期为2014年6月26日，下达开工令为2014年7月10日，也就是说监理还没委托，工程还未开工，监理还没进场，现场土方工程量清单就已经作出来了，明显违反常理；4、提供的工程计量单与原审法院认定的案涉工程于2015年元月已实际投入使用相矛盾，工程都使用三个多月了，却还有2015年3月16日的现场工程量签证单，存在明显造假；5、与施工单位的现场技术负责王祖国现场记载的三本《施工日志》有关施工现场记录不符，施工日志显示从施工人员进场、基础开挖、土方回填、验筋、硅浇铸、质量、施工安全、车间验收等关键施工节点没有任何关于监理人员到场的记载。该《施工日志》现场施工记录也与被上诉人提供的所谓现场监理的“旁站记录”明显不一致，从而也证明了其没有监理履职，在施工完成后室内编制监理资料的事实。施工日志最能反映现场有无监理，对于上诉人提供的第三方关于施工现场最原始、最真实的《施工日志》这一客观证据，一审不做任何评论说明，片面采信矛盾百出、漏洞百出的几份工程量清单、现场签证单，认定事实明显错误。二、原审认定双方存在委托监理合同关系错误。事实上双方根本不存在委托监理关系，案涉《建设工程委托监理合同》系工程投入使用后虚构捏造的，涉嫌虚假诉讼，其本质是虚构合同套取监理费侵占单位公款，以合法形式掩盖非法目的。1、上诉人在监理合同上盖章的时间实际上是2015年6月2日，是案涉工程投入使用后补盖的，不是被上诉人主张的合同签订日期2014年6月22日，有上诉人印章使用情况登记表可以证实；2、上诉人向一审举证的三本施工单位现场技术负责的《施工日志》，证明施工现场没有任何现场监理人员；三、原审认定杨旭为案涉监理机构专业监理工程师、袁欣为监理员明显与在案证据矛盾，认定事实错误。一审杨旭出庭作证，并出具书面证词，明确说明其从来不曾去过工地现场，说袁欣作为监理在施工现场，他只是索要过监理费，杨旭庭前提供的书面证言及与上诉方领导通话录音，证明杨旭持事后编造的监理资料索要监理费，被领导以没有提供监理服务而严词拒绝；有关杨旭的《失业保险缴费信息查询》显示杨旭在监理公司参保时间为2018年1月1日，证明杨旭2018年1月份才到监理公司上班，根本不可能提供监理服务，而袁欣本人没有出庭，其书面证言说是2014年6月—2015年10月在工地从事建筑、安装、装饰装修及室外附属工程监理工作，该证言明显不实，与施工单位提交的资料中袁欣的工作证相矛盾，工作证显示袁欣在此时间段的身份是施工方的材料员，是施工方人员，不是现场监理。张磊证言印证了袁欣在现场施工的事实，因此原审关于杨旭、袁欣为监理工程师、监理员的认定与在案证据明显不符，无法证实杨旭、袁欣提供了监理服务。四、原审判决上诉人承担监理费22.14万元并判决从2015年11月1日至判决之日承担年息24％滞纳金，适用法律错误。1、一审分配举证责任错误，案涉监理合同并没实际履行，按法律规定，对合同是否履行发生争议的，由履行义务一方承担举证责任，被上诉人提供的证据不能证明其履行了监理合同，本应依法驳回其要求监理费的诉讼请求，一审却以上诉人提供的证据达不到证明目的为由不予采信；本案为委托监理服务合同纠纷，本合同第三部分专用条件第四条第3款监理工作内容约定了9个方面监理服务事项，而被上诉人作为监理方，并没有履行双方约定的监理职责和义务。另外，依据现行的《建设工程监理规范》，对专业监理工程师应履行的职责中要求“检查进场的工程材料、购配件、设备的质量，验收检验批、隐蔽工程、分项工程，处置发现的质量问题和安全事故隐患，组织编写监理日志”；在监理文件资料的内容中规定“监理资料应包含以下主要内容（列举几条）：第一次工地会议、监理例会、专题会议等会议纪要，监理月报、监理日志、旁站记录；监理日志应包括下列主要内容（列举几条）：当日施工进展情况，当日监理工作情况，当日存在的问题及处理情况。”以上的监理职责与应当提交和保存的监理资料，被上诉人均没有履职和提供相应的材料，证明了被上诉人没有实际上的监理履职，只是以后期编造的监理资料索要监理费而已。2、一审援引最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款，关于建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期的规定判决上诉人支付监理费，适用法律错误。本案是委托合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，争议的是监理服务费，不是工程款，不能适用上述有关施工合同的司法解释；建设工程竣工，不能代表被上诉人提供了监理服务，工程竣工与监理根本就是两码事情，即有无监理，并不影响工程的实际竣工。一审援引该条判决上诉人支付监理费明显不能成立；3、本案不是民间借贷纠纷，一审判决从2015年11月1日按年息24％支付滞纳金适用法律错误。因被上诉人并没有提供监理服务，委托监理合同是工程完工后虚构捏造，在起诉前，被上诉人从未向上诉人要过监理费，其在一审中提供的与孙书记谈话录音，显示提供监理材料索要监理费的日期为2019年4月12日，是一审传票通知开庭的前三天，也就是说被上诉人是在起诉数月后马上要开庭了才报送监理资料并首次提出索要监理费，2015年11月1日，被上诉人连监理资料还没提交，一审却判决从此日开始计算监理费滞纳金，并按民间借贷最高年息24％支付，适用法律错误。综上，特依法提出上诉，请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。建基公司答辩称，一、双方于2014年6月22日签订《建设工程委托监理合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，一审法院界定双方为委托监理法律关系正确，有相应的事实依据。二、答辩人接受委托监理后，已按照合同约定履行己方的监理义务，并向被答辩人提交《监理资料》，答辩人在一审提供的证据已证实被答辩人收到《监理资料》。三、答辩人一审提交由河南华业建设发展有限公司制作的《项目书》，该《项目书》中有施工单位河南华业建设发展有限公司、监理单位河南建基工程管理有限公司信阳分公司、甲方河南九州丰源资源有限公司三方的加章或签名，该证据足以证实答辩人监理义务已实际履行完毕。四、答辩人作为监理单位，有权根据项目工作的实际需要变更监理人员，包括专业监理工程师和监理员，且无需告知建设单位。五、关于编号001的工程量清单出具时间问题，该清单表明的是施工单位的施工时间，答辩人和被答辩人的《监理合同》是否签订并不影响施工单位的施工，现有证据可以证实，涉案项目的施工时间在前，双方于2014年6月22日签订的《监理合同》在后。六、一审法院鉴于双方签订《监理合同》约定的逾期支付监理服务费的滞纳金标准（每日按千分之三）过高，故行使自由裁量权调整为按年利率24%计算滞纳金有相应的法律依据支持。建基公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付监理服务费22.14万元；2.依法判令被告支付滞纳金（从2015年11月1日起，每日按千分之三计算）；3.本案诉讼费、保全费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月22日原、被告签订《建设工程委托监理合同》，合同约定被告九州丰源公司将其位于信阳金牛山物流产业集聚地的矿产品仓储物流项目标准化厂房工程委托原告建基公司实施监理，有效服务期自2014年6月24日起至2015年3月11日止，共计255天。合同第二部分标准条件第四十条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金每日按千分之三计算，从规定期限最后一日起计算。”合同第三部分专用条件第三十九条约定案涉工程的监理酬金为22.14万元，支付方式为：工程施工进行至总工程量的一半时，支付总监理服务费的30%，工程竣工后，支付全部剩余监理服务费。《建设工程委托监理合同》签订后，原告建基公司成立由王再兴担任总监理工程师，赵诗力、杨旭担任专业监理工程师，袁欣担任监理员，杨旭担任见证员的监理机构。原告建基公司提供的施工单位河南华业建设发展有限公司《项目书》中2014年5月27日、2014年9月28日、2014年10月29日的工程计量单、2014年11月3日、2015年3月16日的现场工程量签证单中均有原告建基公司工作人员杨尚龙、被告九州丰源公司项目负责人张磊及施工单位工项目经理王春艳签字。案涉工程已于2015年元月投入使用。另查明，原告建基工程咨询有限公司原名称为河南建基工程管理有限公司，现更名为建基工程咨询有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告双方签订的《建设工程委托监理合同》上有原告建基公司加盖公章及法定代表人私章、被告九州丰源公司加盖公章及代表人签字，系双方真实意思表示，该院予以采信。原告建基公司提供的施工单位河南华业建设发展有限公司《项目书》中多份不同日期的工程计量单、现场工程量签证单中均有原告建基公司、被告九州丰源公司及施工单位工作人员签字，足以证明原告履行了监理职责。被告九州丰源公司虽辩称原告并没有履行监理职责，监理资料系事后补编，然根据其提供的现有证据不足达到其证明目的，故对于被告的辩解意见该院不予采信。被告虽辩称案涉工程至今未进行竣工验收，然根据该院作出的（2017）豫1502民初407号判决书显示，该案案涉工程与本案案涉工程系同一工程，在该案中被告九州丰源公司已认可案涉工程已于2015年元月投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故对于原告要求被告支付监理服务费22.14万元的诉讼请求该院予以支持。被告辩称委托的监理人为河南建基工程管理有限公司，并非河南建基工程管理公司信阳分公司，然分公司在本质上系总公司安置在异地的派出机构，并非独立的法人，不具有独立承担民事责任的资格，故虽然给被告提供监理服务的是分公司，但实际上履行监理合同义务、承担监理职责的仍为原告建基公司，原告建基公司是本案的适格原告。原、被告约定按照每日千分之三计算滞纳金明显过高且原告亦未举证证明其因被告的违约行为存在实际损失，该院酌定从2015年11月1日起按年利率24%计算滞纳金至判决之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告河南九州丰源资源有限公司于本判决生效后十日内向原告建基工程咨询有限公司支付监理服务费221400元，并从2015年11月1日起按年利率24%计算滞纳金至判决之日止。二、驳回原告建基工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4621元，由被告河南九州丰源资源有限公司承担。本院二审期间，上诉人九州丰源公司提交五份新证据：一、施工方工长王祖国记载的《施工日志》；二、施工方的投标文件；三、浉河区法院（2017）豫1502民初407号民事判决书；四、九州丰源公司公章使用登记本、刘伟工资表；五、九州丰源公司员工易鑫昊的情况说明。拟证明监理合同系工程完工后补签，监理并没有实际履行，监理材料系事后造假，没有进行现场监理。被上诉人建基公司提交工程招标网公告一份，拟证明上诉人与被上诉人之间客观存在监理服务法律关系。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人九州丰源公司上诉主张被上诉人建基公司未履行监理职责，一审判决认定事实错误，故上诉人对该主张应承担举证证明责任。上诉人九州丰源公司与被上诉人建基公司于2014年6月22日签订《建设工程委托监理合同》，该合同由上诉人九州丰源公司加盖公章及代表人签字，被上诉人建基公司加盖公章及法定代表人私章，其内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，一审判决认定该合同合法有效，并无不当。合同约定上诉人将矿产品仓储物流项目标准化厂房工程委托被上诉人实施监理，根据一审以及另案（2017）豫1502民初407号民事判决查明的事实，该工程已于2015年元月完工并投入使用。上诉人九州丰源公司虽主张被上诉人建基公司未履行监理职责，但在案涉工程施工期间及完工之后，上诉人未曾就工程监理问题向被上诉人提出书面异议或主张权利。关于上诉人称案涉《建设工程委托监理合同》系2015年6月2日补签的上诉理由，本院认为上诉人在主张被上诉人未履行监理职责的同时，却又在工程完工之后与被上诉人补签监理合同，有违常理，其上诉理由前后矛盾。上诉人九州丰源公司二审未能提交具有充分证明力的证据，应承担举证不能的不利后果，故其上诉请求本院不予支持。因案涉《监理合同》约定的每日千分之三滞纳金标准过高，一审法院参照民间借贷利息予以调整，适用法律并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人存在人员混用、编造监理材料等问题，上诉人可向有关行政管理部门反映解决。综上所述，上诉人河南九州丰源资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4621元，由上诉人河南九州丰源资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年十二月八日书记员  艾津冉