河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6573号上诉人（原审原告）：李文彬，男，1966年2月3日出生，汉族，农民，住大城县。上诉人（原审被告）：吕麦秋，曾用名吕学英，男，1953年5月5日生，汉族，农民，住大城县。原审被告：吕国辉，男，1978年3月15日出生，汉族，农民，住大城县。原审被告：吕国占，男，1972年3月15日出生，汉族，住大城县。上诉人李文彬、吕麦秋因与原审被告吕国辉、吕国占建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2017）冀1025民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。李文彬的上诉请求：撤销原判；改判由吕麦秋给付劳务费30万元并返还租赁的劳动工具。事实和理由：依法成立的合同受法律保护。我承包范围内的活不容任何人干涉，说我退场，要拿出我退场的依据。吕麦秋辩称，我们双方签订的协议书约定，楼房的面积是2584.25平米，每平米170元。李文彬在工作中出现主体有误，给我方造成损失，李文彬应百分之百的损失。关于质量问题，与李文彬起的是主体，必须按照程序按照图纸来施工，如果在此期间有变更的地方，必须由双方签字才能生效，单方不能擅自更改，现在丢掉了12棵梁，这是经过司法鉴定认定的事实。我已经付款285555元，剩下的八万不应算是他的工程。吕国辉述称，这个案子跟我没关系。吕麦秋上诉请求：撤销原判；依法改判。事实和理由：李文彬单方终止合同后，剩下的工程有案外人来完成，我不应该再给付8万多的工程款；经过司法鉴定认定李文彬的工程质量存在问题，所以我不应承担1万元的鉴定费用；沧州科技事务司法鉴定中心鉴定工程质量不合格，并作出了维修方案，应由李文彬负责对工程不合格处进行维修，一切维修费用应由李文彬自己承担。李文彬辩称，我从事劳动承包，提供的是劳务，我不是建设工程，我干的不是主体，在我承包的范围内，没有任何人可以帮我找工人发放工资。在施工当中，如果说我的施工不合格，请拿出证据以及我签字的证明材料。李文彬向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告吕麦秋与其子女给付工资款325920元；2.归还原告的劳动工具；3.归还原告领取建筑工程材料的有关单据。一审法院认定事实：原告（反诉被告）李文彬与被告（反诉原告）吕麦秋于2013年9月29日签订了一份协议书。该协议约定，李文彬作为乙方承建甲方吕学英（吕麦秋）综合楼的主体工程，木工、瓦工、钢筋工、回土、主体的零工，面积2584.25平方米，每平方米170元。具体内容为：1、综合楼分为5层，按图施工1、2、3、4、5层；2、主体开间、放线、四角平度；3、乙方在工作中出现主体有误，给甲方造成损失，乙方应赔偿甲方百分百的损失；4、乙方如在工作期间、路途期间出现工伤事故，已致命者，甲方不负任何责任及费用。甲方综合楼每层验收后，按比例分配给乙方工资费用87864元。同日，吕麦秋（吕学英）又与案外人咸宝森签订了一份协议书。该协议约定，综合楼的钢筋工程由咸宝森施工，每平方米40元，面积2584.25平方米。协议签订后，李文彬组织人员对综合楼（除钢筋工外）进行了施工建设，咸宝森对钢筋工程进行了施工。2014年8月1日李文彬撤场。后双方因工程款项和工程质量问题发生纠纷，故成诉。李文彬诉称，撤场时综合楼的主体工程已全部完工，且不存在质量问题，要求按协议支付工程款。吕麦秋辩称，李文彬单方中止合同，工程根本未完工。李文彬撤场后，其将剩余工程转包给了案外人巩某工程队。其与巩某于2014年8月19日签订协议书。该协议书内容为：李文彬在2014年8月1日单方中止合同，余下的活甲方吕麦秋转包给乙方巩某工程队。1、四楼两头顶子没拆，四楼的中间木磨板、铁没有清理；2、五楼顶子没拆，柱子没拆，楼梯盖没封，四周砖没砌。四楼、五楼的女儿墙；3、一至五楼剔凿灰多余的东西没有清理，里外砖眼没堵，废砂没有清理；4、二至四楼上料口窗户没砌；5、一至四楼的外墙皮砖成梯田形状进出少6公分，四周乙方（巩某）给调整为上下0.5-1公分，自己带料和工具；6、一楼外边楼梯两个；7、一至五楼外边架子拆掉，和农民花架共计用工时陆佰伍拾个，每工280元，总计收18200元；8、一至四楼修补用料，灰砂网陆万元。乙方完工后，甲方验收后标准为0.5-1公分，甲方付给乙方施工费、材料费24200元。巩某在廊坊市中级人民法院出庭作证时，证实上述协议是真实的，李文彬承建的工程未完工，李文彬撤场后，其接了吕麦秋的活，干了一段时间就停工了。另查明，目前案涉综合楼已经封顶，工程基本完工。关于案涉综合楼工程款项（工程量）问题。1、李文彬与吕麦秋协议约定的综合楼总工程款为439322.5元。双方无异议，一审法院予以确认。2、吕麦秋与案外人咸宝森协议约定的综合楼钢筋工程款为每平方米40元，共计103370元。对此，吕麦秋提供了其与咸宝森签订的协议书一份及咸宝森支款单据五张。李文彬认可钢筋工程款为98159元。经调查，咸宝森证实吕麦秋提供的协议书及四张支款条（计款7万元）是真实的，对其中一笔33370元支款条予以否认，但证实吕麦秋还欠其工程款。一审法院认为，吕麦秋提供的上述证据与咸宝森的调查笔录能够相互印证，可认定双方约定的钢筋工费用为每平方米40元。虽然咸宝森否认支取其中一笔工程款，但同时证明钢筋工程款尚未结清。此项只是说明吕麦秋未履行全部付款义务，但不能否定双方约定的钢筋工程款为每平方米40元。李文彬认可钢筋工程款为98159元。因双方在协议中未明确每项工程款的具体数额，又无其他证据证实，一审法院不予认定。3、李文彬在施工过程中亲自支取工程款132135元，由他人代支或由吕麦秋直接支付雇工工程款（或劳务费）50050元。吕麦秋提供了李文彬支款单据14张，计款132135元。李文彬无异议，一审法院予以确认。另提供了张禄、赵战松、王文胜、陈德贵等人的支款证明16张及书面证明，证实给李文彬干活支取的款项。经调查，张禄、赵战松证实，吕麦秋提供的支款证明属实，其所干的活属于李文彬承建的工程范围。陈德贵在廊坊市中级人民法院出庭作证时，证实李文彬通过其在吕麦秋处支款一笔14500元、一笔660元。经核查吕麦秋提供的上述支款证明属实，应予认定。4、李文彬撤场后，吕麦秋支出工程款或劳务费99990元（其中巩某支取6.5万元）。为此，吕麦秋提供了巩某两张收款条及王忠平、赵恩荣、王建龙、吴建国等人的收款证明。巩某在廊坊市中级人民法院出庭作证时，证实吕麦秋提供的两张收款条及付款6.5万元属实。经调查，王忠平、赵恩荣、吴建国等人证实，其受雇于吕麦秋干些零活，吕麦秋提供的证明属实。5、吕麦秋主张综合楼尖顶部分由河北永年县讲武乡尚古村姚建方承建，并支付给姚建方工程款40000元。提供了其与姚建方签订的协议书一份及姚建方收款证明一张。巩某在廊坊市中级人民法院出庭作证时，亦证实综合楼的尖顶部分不属于李文彬承建的工程。李文彬庭审时主张尖顶部分是其承建，但未提供证据证实，不予认定。关于案涉综合楼质量问题。吕麦秋反诉称，李文彬承建的综合楼未按设计图纸施工存在质量问题，并申请司法鉴定。依据一审法院委托，沧州科技事务司法鉴定中心对案涉综合楼进行了司法鉴定，其鉴定意见为：大城县吕麦秋房屋二、三、四层西端②～②轴间楼屋盖现浇混凝土梁L1（3）的?～?轴连接南侧?～②轴和连接北侧?～②轴，2跨，共6跨及二、三、四层东端?～?轴间楼屋盖现浇混凝土梁L1（3）的?～?轴轴连接南侧?～?轴和连接北侧?～?轴，2跨，共6跨；实际施工均未按施工图设计布设混凝土梁，不符合施工设计图纸要求。因未按施工设计图纸施工布设混凝土梁，板跨由3.3m变为6.6m，板的计算单元及板的受力状况改变，双向板变为单向板，板厚120mm，板下层配筋Φ8@200，板上层配筋Φ8@200，配筋率略小，使板的承载能力减小，变形增大，影响到结构刚度和抗震性能，为工程质量问题。同时，该司法鉴定中心对鉴定对象提出了维修方案，但吕麦秋不再进行质量损失评估鉴定。一审法院认为，沧州科技事务司法鉴定中心具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以认定。关于施工工具及其他问题。李文彬主张吕麦秋侵占了其承建综合楼时租赁的钢管、十字扣、接头扣，对拉丝及自己使用工具，切断机一台、大弯曲机一台、水泵一台、水管两根（一粗一细）、三项五点电动机一台、切割机一台、气泵一台、手电钻一把、气钉枪一把、气管一根、电焊机把线两根、焊钳子一把、悍帽一把、三芯电缆一根、四芯电缆接头一根、两项三芯电缆一根，电芯吸力包一个、电箱一个、铁锹十把、铁撬棍六个、雨靴八双、震动棒两根（一根6米一根4米）、推车轱辘10个、煤气罐两个、炉灶两个、锅一个、镜位仪一台、电焊条半盒、红外线水平镜一台、竹子脚手板五十块，4m长×10cm宽槽钢一根。为此，李文彬提供了建筑器材租赁合同一份和五金、水暖、电料门市部的收费票据但未能提供吕麦秋侵占上述施工工具的证据，吕麦秋仅认可在李文彬处有煤气罐2个、炉灶2个、锅1口。另李文彬还要求被告返还建设工程材料的有关票据。经查，该诉求与本案无关联性。一审法院认为，根据查明的案件事实，本案的纠纷性质应为建设工程施工合同纠纷，纠纷主体为李文彬和吕麦秋，与吕国辉、吕国战无利害关系。故吕国辉、吕国战不承担该案的民事法律责任。因李文彬未取得施工企业资质，其与吕麦秋签订的综合楼建筑施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定无效。吕麦秋开发建设综合楼，未领取施工许可证，即与李文彬签订综合楼施工合同，依据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，亦存在一定的过错。关于施工合同确认无效后的处理：1、工程款项问题。李文彬付出的劳动已转化为建筑物，吕麦秋应按实际工程量支付工程款项。因案涉综合楼未进行竣工结算，工程款可参照合同约定的价款支付。吕麦秋综合楼总工程款为439322.5元，扣除案外人咸宝森的钢筋工程款103370元，即为李文彬承建吕麦秋综合楼的工程款数额335952.5元。在施工过程中，李文彬直接支取工程款132135元，由他人代支或由吕麦秋直接付给雇工工程款或劳务费50050元，以及李文彬撤场后由案外人巩某施工剩余工程支取的工程款65000元，均应从总工程款中扣除。综上可认定吕麦秋尚欠李文彬工程款88767.50元。李文彬撤场后，吕麦秋自行雇工支付的劳务费用34990元，因施工内容不能确认系李文彬承包工程范围，故该笔费用由吕麦秋自行承担。2、关于工程质量问题。案涉综合楼经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定确实存在质量问题，并提出了维修方案。但因吕麦秋不再申请损失鉴定，无法按维修方案确定维修造价。又因李文彬无施工资质，吕麦秋的诉求过高，既不能判令李文彬按照维修方案进行施工，又难以实现吕麦秋的诉求。因此，对于工程质量损失赔偿事宜，待维修造价确定后再行诉讼。3、关于施工工具和其他问题。李文彬主张吕麦秋占用其施工工具除吕麦秋认可的以外，其余因未提供相应证据证实，一审法院不予认定。吕麦秋应将认可的东西返还给李文彬。李文彬诉求归还领取建筑工程材料的有关单据，与本案无关，不予支持。综上所述，吕麦秋应给付李文彬工程款88767.50元，并归还李文彬在其处的物品煤气罐2个、炉灶2个、锅1口。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）吕麦秋于判决生效后三日内给付原告（反诉被告）李文彬工程款88767.50元，并返还给李文彬煤气罐2个、炉灶2个、锅1口。二、驳回原告（反诉被告）李文彬其他诉讼请求。案件受理费2019元、反诉费50元，鉴定费20000元，共计22069元。由李文彬、吕麦秋各负担11034.5元。本院二审期间，上诉人吕麦秋提供证人巩某出庭作证。巩某称，这个工程后来的活是我给干的，我和吕麦秋签了协议，钱都算清了，给了14万多，2014年给的，我记不清了，这个钱我也没算清，有一个3万和3.5万元已经在我手里。李文彬的质证意见为,巩某干的活跟我没有任何关系，跟我的承包范围也没有任何关系，我要的是劳动报酬，提供劳务和建设工程有严格的区分。本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案中李文彬所主张的劳动报酬，根据李文彬与吕麦秋所订立的《协议书》，双方对总劳务费439322.5元无异议，由于李文彬中途撤场，后续工作由吕麦秋另请他人完成，扣减相应的工程范围内所支付的款项及已经向李文彬所支付的款项，原审判令吕麦秋给付李文彬工程款88767.50元有事实依据。巩某的证言并不能证实吕麦秋的诉讼主张。李文彬与吕麦秋虽然对原审判决该工程款部分均有异议，但未能提供充分证据证实，故二人对此项内容的上诉理由均不能成立；虽然沧州科技事务司法鉴定中心的出具了鉴定意见，认为案涉楼房存在工程质量问题并作出维修方案，但没有具体费用的鉴定和责任的划分，原审判决对质量及修复问题予以另行处理合法得当；关于鉴定费用的承担，系一审法院根据本案的实际情况予以确定，并无不当。故二上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，李文彬、吕麦秋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7126元，由李文彬负担4857元，吕麦秋负担2269元。本判决为终审判决。审判长  田雪芹审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十二月二十五日书记员  郝欣宇