江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7438号上诉人（原审被告）：南京玉满天下珠宝有限公司，住所地南京市雨花台区龙腾南路32号。法定代表人：王石栋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宣隽，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡璐，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史国洪，男，1964年11月25日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人南京玉满天下珠宝有限公司（以下简称玉满天下公司）因与被上诉人史国洪建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉满天下公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回史国洪对玉满天下公司的诉讼请求；2、二审诉讼费由史国洪承担。事实与理由：一、一审判决认定“涉案工程进行外墙二次粉刷出新”错误。史国洪主张涉案工程进行外墙二次粉刷出新，史国洪应当对其主张承担举证责任，但是史国洪未能提供与涉案工程外墙二次粉刷出新相关的协议、签证单、票据等客观的书面证据。应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决认定史国洪为北京金一南京珠宝有限公司（以下简称金一公司）综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程的实际施工人错误。史国洪不具备原告主体资格，与玉满天下公司就金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼工程签订建设工程施工合同及相关协议的主体为苏州一建公司，史国洪仅为苏州一建公司的员工、委托代理人。在苏州一建公司起诉玉满天下公司建设工程合同纠纷案件中，苏州一建公司曾向玉满天下公司主张涉案工程外墙二次粉刷出新的费用，史国洪作为苏州一建公司的委托代理人，认可涉案工程进行外墙二次粉刷出新系苏州一建公司施工，一审法院在判决书中也明确告知苏州一建公司可对涉案工程进行外墙二次粉刷出新的费用另案诉讼。史国洪未能提供证据证明其为金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程的实际施工人。一审判决仅凭一笔20万元转账记录，径行认定史国洪系金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程的实际施工人，没有事实与法律依据。三、一审判决认为“史国洪的主张未超过诉讼时效”错误。即便存在金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程，该工程也早已实际交付，本案诉讼时效的起算时间应为工程实际交付之日，而非一审判决认定的“完工并验收后可随时主张相关权利”。该工程实际交付的时间在2014年9月25日之前，且判决己明确告知苏州一建公司可就涉案工程进行二次粉刷出新费用另案诉讼。虽然该份判决未生效，但是无论是苏州一建公司还是作为苏州一建公司委托代理人的史国洪，对该份判决的内容应当知晓。根据《民法通则》相关规定，本案史国洪于2018年9月11日向上诉人主张权利，其诉请明显超过两年的诉讼时效。四、一审法院对江苏建诚工程咨询有限公司于2019年6月11日作出的《工程造价鉴定报告书》予以采信错误。1、《工程造价鉴定报告书》作出程序不合法。(1)作出《工程造价鉴定报告书》所依据的证据材料未经双方当事人质证。(2)鉴定机构未经实地测量，即作出《工程造价鉴定报告书》，不具有客观性。2、《工程造价鉴定报告书》违背客观事实。《工程造价鉴定报告书》中认定“外墙涂料工程量双方都没异议”没有任何依据。玉满天下公司曾多次表示对涉案工程是否存在二次粉刷出新及二次粉刷出新的范围存疑，但是《工程造价鉴定报告书》却认定玉满天下公司对“外墙涂料工程量没异议”，明显违背客观事实。3、《工程造价鉴定报告书》对计价依据的确定具有随意性。4、《工程造价鉴定报告书》将表面清扫、油污铲除、填补裂缝的费用计入工程预算总价，明显不具有客观性。根据本案证据情况，涉案工程进行二次粉刷出新的实施主体与对外墙进行表面清扫、油污铲除、填补裂缝的实施主体均不明确，且没有证据证明涉案工程进行二次粉刷出新的实施主体与对外墙进行表面清扫、油污铲除、填补裂缝的实施主体为同一主体。因此，《工程造价鉴定报告书》中将表面清扫、油污铲除、填补裂缝的费用计入工程预算总价，明显不具有客观性。史国洪答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、在另案庭审笔录中玉满天下公司已明确自认二次出新工程为按照玉满天下公司要求进行。2、苏州一建公司主张工程款时，玉满天下公司表示与苏州一建公司不存在协议，与史国洪有口头协议。3、玉满天下公司于2016年1月28日通过南京宝庆银楼零售发展有限公司（即玉满天下公司前身），向史国洪的账户转账20万元，该款项系二次翻新工程款。4、鉴定报告依据的是从档案馆调取的玉满天下公司另案提交法院的工程图纸。史国洪向一审法院起诉请求：1.玉满天下公司支付综合楼，厂房（一）（二）（三）号外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料，脚手架，吊篮工程款人民币789000元；2.玉满天下公司支付2011年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.本案诉讼费由玉满天下公司承担。一审法院认定事实：2009年11月15日，苏州第一建筑集团有限公司（以下简称“苏州一建公司”）与南京宝庆银楼连锁发展有限公司（后更名为金一公司）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书（一）》，约定金一公司将位于南京市雨花台区的工程发包给苏州一建公司。该工程后经竣工并通过验收。2013年1月8日，苏州一建公司起诉金一公司，一审法院立案受理后，于2014年9月25日作出（2013）雨民初字第77号民事判决书，苏州一建公司及金一南京公司均不服上述判决，提起上诉。南京市中级人民法院于2015年2月5日作出（2014）宁民终字第5241号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，一审法院另行组织合议庭进行审理。2017年8月2日，一审法院做出（2015）雨民初字第356号民事判决书。金一公司不服上述判决，提起上诉。南京市中级人民法院于2018年3月2日做出（2017）苏01民终9112号民事判决。关于就涉案工程进行外墙二次粉刷出新的事实，史国洪陈述其于2012年8月进行粉刷，并提交：1.2013年4月3日庭审笔录，第2页，苏州一建公司提交金一公司的建设单位工程通知单，证明苏州一建公司对涉案项目的4幢楼外墙进行出新，金一公司对工程通知单真实性无异议，但是对粉刷时间、数量、款项认为应提供证据证明。2.2013年8月1日庭审笔录，第5页，金一公司陈述：“是刷了两次漆，是我方要求对方刷第二次漆，并换了颜色，但是双方另有约定，该笔费用不算在此次诉讼项目中，原告在工程决算中也没有报第二次漆的费用”。3.2014年9月1日庭审笔录，第6页，苏州一建公司陈述：外墙出新价格为30元/平方米；金一公司陈述：“一开始外墙出新不在结算范围之内，如果原告一定要纳入工程中，我们应当以书面合同为准”、“原告主张出新费用，对于出新工作是否由原告完成及原告完成的工程量到底是多少，原告主张该部分费用请提交相关合同及书面依据”。2016年1月28日，金一公司向史国洪转账20万元。本案一审诉讼过程中，史国洪申请对涉案龙腾南路32号的金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程造价进行鉴定，江苏建诚工程咨询有限公司于2019年6月11日做出《工程造价鉴定报告书》，经鉴定，本案按施工图纸、计价文件计算工程预算总价为750582.41元。一审法院另查明，2019年4月30日，金一公司企业名称变更登记，公司名称变更为南京玉满天下珠宝有限公司。以上事实，有民事判决书、庭审笔录、转账记录、工程造价鉴定报告书、公司准予变更登记通知书及当事人陈述予以证实。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、史国洪是否为金一公司综合楼厂房一二三号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程的实际施工人；二、涉案外墙二次出新的工程款告数额如何认定；三、史国洪的主张是否超过诉讼时效。关于第一项争议焦点，史国洪是否为金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程的实际施工人。根据苏州一建公司起诉金一公司建设工程合同纠纷案件庭审笔录，金一公司（即玉满天下公司）认可涉案工程存在粉刷二次的事实，且费用未在诉讼中进行结算。（2017）苏01民终9112号民事判决也未对二次出新的费用进行处理或者结算，故涉案金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程未在诉讼案件中进行处理。关于外墙二次出新工程，苏州一建公司与金一公司之间未缔结书面合同，史国洪也未与金一公司签订书面合同，玉满天下公司于2016年1月28日向史国洪支付20万元，且玉满天下公司未能提供证明说明此款项系支付给苏州一建公司或者另作他用，在涉案工程二次出新事实存在的前提下，玉满天下公司未能提供证据证明涉案外墙二次出新已经结算，史国洪实际施工并收取部分工程款，其作为实际施工人向玉满天下公司主张剩余工程款具有事实和法律依据。关于争议焦点二、涉案外墙二次出新的工程款数额如何认定。双方之间未能就外墙二次出新工程缔结书面合同，史国洪申请鉴定，根据《工程造价鉴定报告书》，经鉴定，本案工程预算总价为750582.41元。该总价系依据建设工程相关规范文件及南京市2012年8月工程建设材料市场指导价格计取。玉满天下公司未能提供相反证据证明该鉴定依据不足，故对玉满天下公司的抗辩意见一审法院不予采纳。涉案金一公司综合楼厂房（一）（二）（三）号楼外墙真石漆墙面二次出新外墙涂料工程价款为750582.41元，一审法院予以确认。因玉满天下公司已经支付了20万元工程款，尚余550582.41元未付。关于争议焦点三、史国洪的主张是否超过诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效期间应自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。史国洪作为涉案工程外墙二次出新的实际施工人，双方无书面合同，未对履行期限进行明确约定，史国洪完工并验收后可随时向玉满天下公司主张相关权利，史国洪于2018年9月11日提起本案诉讼，明确向玉满天下公司主张二次出新工程费用，构成诉讼时效的中断。玉满天下公司提供的证据不足以证明史国洪知道或应当知道权利受到损害之日起至今已超过诉讼时效期间，故对玉满天下公司的抗辩意见一审法院不予采纳。因史国洪自2018年9月11日明确向玉满天下公司主张权利，故史国洪主张利息应自2018年9月11日起计算至玉满天下公司实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京玉满天下珠宝有限公司于判决生效之日起十五日内支付史国洪550582.41元及利息（以550582.41元为基数，自2018年9月11日起计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回史国洪的其他诉讼请求。一审案件受理费11690元，由史国洪负担3532元，南京玉满天下珠宝有限公司负担8158元；鉴定费16000元，由史国洪负担780元，南京玉满天下珠宝有限公司负担15220元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，苏州一建公司于2019年8月28日向本院书面出具说明，内容为：南京玉满天珠宝有限公司外墙二次出新涂料工程款，苏州一建公司在2013年1月已向南京玉满天珠宝有限公司主张，南京玉满天珠宝有限公司始终认为该工程与史国洪另有约定，同时也向史国洪个人支付了20万元工程款，如果南京玉满天珠宝有限公司又认为该二次涂料工程苏州一建公司是实际施工人，苏州一建公司同意该工程款由苏州一建公司主张。之后，苏州一建公司于2019年11月1日向本院再次出具说明，内容为：同意玉满天下公司（原南京宝庆银楼连锁发展有限公司）综合楼、（一）（二）（三）号厂房外墙二次出新工程，由史国洪主张该工程的诉讼、并收取该工程的工程款。苏州一建南京分公司办公室主任何正刚来院接受调查称，其系接受苏州一建南京分公司委派，上述两份材料为苏州一建公司南京分公司出具，苏州一建公司给苏州一建公司南京分公司分配了工作使用的公章，苏州一建南京分公司在南京的招投标和签订合同等行为都必须以苏州一建公司名义对外行使，所以必须有苏州一建公司的公章。与宝庆银楼公司签订的综合楼、厂房合同均是南京分公司以苏州一建公司名义签订，苏州一建公司南京分公司是苏州一建公司的派出机构。上述两份材料上的内容公司是知情的，如果史国洪主张了涉案工程款，苏州一建公司将不再主张。以上事实，有说明、询问笔录、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：玉满天下公司是否应支付史国洪二次出新工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在苏州一建公司与玉满天下公司（原金一公司）的诉讼中，玉满天下公司在庭审中已明确认可刷了两次漆，且是应玉满天下公司要求进行，并换了颜色，但认为该笔费用不应计算在该次诉讼项目中。一审法院虽作出判决，认为该费用可由苏州一建公司另行主张，但该判决并未生效。苏州一建公司在该案发回重审后，并未在该案中主张二次出新费用，生效判决也未处理该二次出新的费用。经苏州一建公司认可，史国洪现就上述案件中玉满天下公司认可的二次出新工程提起诉讼，一审法院根据玉满天下公司在苏州一建公司与玉满天下公司（原金一公司）的诉讼中的自认，认定存在该二次出新工程，并无不当。玉满天下公司上诉主张应由史国洪举证证明，实为对上述案件中自认的反言，玉满天下公司并无相应证据否定其自认，其上诉主张应由史国洪举证证明，本院不予采纳。鉴定机构依据前案中玉满天下公司向法院提交的证据，通过鉴定确定二次出新的工程款，符合法律规定，并无不当。因二次出新工程并无付款期限的任何约定，玉满天下公司于2016年1月还曾向史国洪支付工程款，玉满天下公司主张本案诉讼超出了诉讼时效，本院不予支持。一审法院就此判决玉满天下公司向史国洪支付剩余工程款及利息，有事实及法律依据，并无不当。综上所述，玉满天下公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11690元，由南京玉满天下珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十二月二十七日书记员  尹 琪