河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11432号 上诉人（原审原告）：石家庄市沐阳地暖有限公司，住所地石家庄市裕华区槐南路7号。 法定代表人：王向阳，该公司经理。 委托代理人：王焕，河北仙龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东胜房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区平安北大街158号紫荆苑1号楼25层。 法定代表人：李彦宽，该公司执行董事。 委托代理人：杨睿，河北必道律师事务所律师。 上诉人石家庄市沐阳地暖有限公司（沐阳公司）与被上诉人东胜房地产开发集团有限公司（东胜公司）债权人代位权纠纷一案，上诉人不服石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人沐阳公司请求撤销石家庄市长安区人民法院(2019)冀0102民初6358号《民事判决书》，改判被上诉人支付工程款192656.06元给上诉人，改判被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,上诉人已举证证明债权合法、确定,该债权已经石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初5290号民事判决书确定。1.中基公司未支付给上诉人的工程款已被判决确认,被上诉人为次债务人,应支付给上诉人剩余工程款。2.债务人中基公司怠于行使其对被上诉人的到期债权。被上诉人在(2018)冀0104民初5290号案庭审中答辩称,没有和中基公司进行结算。上诉人的工程在2015年已经结束,中基公司在没有法定原因的情况下,长时间不向被上诉人主张债权,怠于行使自己的到期债权。二、债务人中基公司怠于行使对被上诉人的金钱债权,并因此损害上诉人的债权。债务人中基公司不履行其对上诉人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方法向被上诉人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使上诉人的到期债权未能实现。至于原因如何可以不予考虑，对此法律亦未要求债权人就此承担举证责任。而且债务人息于行使其权利的行为需对其债权人的到期债权造成不能实现的危险。因中基公司迟迟不行使自己的权利，致使上诉人的债权受到损害。三、一审中从双方的证据得知，中基公司对被上诉人的债权大于上诉人的债权且该债权已届清偿期。从一审被上诉人的证据可知，其还有1000多万元工程款没有支付给中基公司。被上诉人举证了其和中基公司的《河北省建设施工合同》和补充协议，双方规定中基公司的建筑施工面积是10万平米，合同总价款是14000万元，补充协议把建筑面积减少了一半，即5万平米，则双方的合同中价款是7000万元。被上诉人在一审中还举证了其和中基公司的已付款项表，称其已向中基公司支付5000多万元，证据显示，被上诉人还有1000多万元未支付给中基公司。被上诉人还称中基公司存在违约行为，已超付工程款，但其未举证证明。上诉人在2015年12月已经施工完毕且交付使用，《地板采暖工程合同》一般的质量保证期有2年，在2018年3月，上诉人的工程已经经过了质保期，被上诉人应该给中基公司应该把剩余工程款全部结算，中基公司的债权已到清偿期。四、一审法院适用法律错误，以次债权不确定驳回上诉人的请求是错误的。1.合同法第73条适用错误。合同法第73条规定:因债务人息于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。该法条规定了代位权的行使条件，但并没有要求次债权数额确定，一审法院以此驳回上诉人的请求属于适用法律错误。2.民事诉讼证据规则适用错误，被上诉人持有次债权数额的证据又拒不提供，被上诉人应承担该证据不利的后果。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条:有证据证明方一当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人持有次债权的相关证据，该证据应由被上诉人提交，否则应承担不利后果。3.一审法院举证责任分配不合理。被上诉人作为合同相对方持有和中基公司的建筑单价、建筑面积、应支付总价款、已支付价款、未支付价款等合同履行细节，因被上诉人没有提供以上证据，上诉人又不可能取得以上证据。关于被上诉人和中基公司的次债权数额，签署具体合同及具体履行细节，可能涉及商业秘密等，上诉人不可能获知详情。一审法院把次债权数额不确定作为驳回上诉人的理由，明显是不公平、不合理也不合法的。4.根据建设施工合同司法解释，在法院查明上诉人债权的情况下，被上诉人应支付欠付的工程款。2018年12月29日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)法释(2018)20号，第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任根据以上规定，被上诉人应在中基公司欠付的建设工程价款范围内对上诉人承担责任。中基公司长期不向被上诉人行使到期债权严重损害了上诉人的利益，被上诉人以双方长期未进行结算抗辩，以中基公司违约等理由抗辩均是非善意没有证据的主张，严重影响了上诉人实现债权现有事实和证据能证明被上诉人未向中基公司全部支付工程款被上诉人作为次债务人应向上诉人支付剩余工程款。 被上诉人答辩称，1.首先依据合同法的相关规定债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权成立为条件，债权的成立不仅是债权的内容不违反法律规定，而且要求债权的数额必须是明确具体的。在本案中，中基建设有限公司（以下简称中基公司）所承包的工程至今没有完全完工，工程没有经过竣工验收，目前不符合工程款结算的条件。中基公司与东胜公司之间是否享有债权，债权的数额以及债权是否到期均是未知数，在此情况下，上诉人无权对东胜公司提起代位权诉讼。一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。2.本案不适用最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件司法解释二，本案中上诉人在一审中所提出的诉讼请求是基于债权人的代位权，而并非实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的情况，在2018年上诉人曾以实际施工人的身份在桥西法院起诉东胜公司及中基公司，最终法院驳回了上诉人对东胜公司的诉讼请求。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。 沐阳公司向一审法院提起诉讼请求为：判令被告支付给原告工程款181751元及损失10905.06元，合计192656.06元，判令被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定事实如下:2013年11月10日、11月13日，河北东丽房地产开发有限公司(变更公司名称为“东胜房地产开发集团有限公司”)作为发包人，中基建设有限公司(以下简称“中基公司”)作为承包人，双方分别签订《河北省建设工程施工合同协议书专用条款》、《河北省建设工程施工合同协议书通用条款》，所涉工程的名称为大谈项目5＃地块，工程内容为大谈5＃地块6栋住宅楼、相应区域的地下车库及设备用房等，合同工期为大谈项目5＃地块1＃、2＃、3＃楼合同工期暫定从2013年11月1日开始施工至2015年7月31日竣工完成。之后，被告东胜公司与中基公司签订《大谈5＃地块工程(河北省建设工程施工合同〉补充协议》，该协议约定双方之间的工程内容变更为大谈5＃地块1＃、2＃、3＃楼住宅、相应区域的地下车库、设备用房及室外零星工程等。2015年4月24日，中基公司(甲方)与原告沐阳公司(乙方)签订《地板采暖工程合同》，约定甲方将大谈5＃地1＃、3＃地板采暖工程施工承包给乙方，付款方式为1＃楼地暖施工完毕，甲方及时支付1＃楼总价款的30％，3＃楼地暖施工完毕甲方给付3＃楼总价款的70％及1＃楼总价款的40％，二次打压合格后，至年底前甲方给付总价款的95％第一个采暖期结東后，地暖无质量问题，甲方给付总价款的5％。2015年6月17日，双方又增加2＃楼的施工、付款方式等签订补充协议。2018年8月6日，被告东胜公司石家庄城市公司项目一部的高俊杰(被告东胜公司签订《大谈5＃地块工程〈河北省建设工程施工合同)补充协议》的代表人)出具证明:“石家庄市东胜紫东御府大谈5＃地1＃、2＃、3＃地暖包工包料施工由石家庄市沐阳地暖有限公司完成，特此证明”。2018年10月10日，石家庄市桥西区人民法院作出(2018)冀0104民初5290号民事判决书，判决:该案被告中基公司支付原告沐阳公司工程款181751元及利息损失10905.06元;驳回原告沐阳公司对被告东胜公司的诉讼请求以上事实有当事人的陈述、相关证据材料及审理笔录等在卷，予以证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《关于适用く中华人民共和国合同法＞若千问题解释(一)》第十条之规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额可以确定。本案中，关于中基公司对被告东胜公司的次债权是否成立及具体数额，原告沐阳公司提交的证据不足以证实，应承担不利后果。综上，原告沐阳公司对被告东胜公司提起的代位权诉讼不能成立。综上，依照《最高人民法院关于适用 二审期间当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定的事实同一审的基本一致。另查明，中基公司承建的东胜公司的三个住宅楼以及地下车库仍未完工，中基公司与东胜公司没有验收报告。 本院认为，《最高人民法院关于适用 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4153元由上诉人石家庄市沐阳地暖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年十二月三日 书记员  陈 倩