上海市第三中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）沪03刑终43号原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人上海市浦东新区人民检察院。上诉人(原审被告人暨原审附带民事公益诉讼被告人)朱某某，男，1992年1月27日出生于江西省贵溪市，汉族，大专文化程度，无业，户籍地江西省贵溪市罗河镇屈碧村曲溪三组210号；因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年12月21日被抓获，同年12月23日被刑事拘留，2018年1月26日被取保候审。2019年5月14日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人尹立君，上海伟创律师事务所律师。原审被告人暨原审附带民事公益诉讼被告人李志鹏，男，1993年2月26日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，住江西省贵溪市。辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师。原审被告人暨原审附带民事公益诉讼被告人朱亮贤，男，1987年3月22日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，住上海市青浦区。辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师。原审被告人暨原审附带民事公益诉讼被告人雷某某，男，1985年6月19日出生，畲族，户籍地江西省贵溪市。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。原审被告人暨原审附带民事公益诉讼被告人林某某，女，1997年8月6日出生，汉族，户籍地江西省。辩护人杨志友，上海伟创律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某、朱某某犯销售有毒、有害食品罪及刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年6月19日作出(2018)沪0115刑初3612号刑事附带民事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院于2019年9月6日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某提供辩护，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员陆某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)朱某某及其辩护人，原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，经上海市人民检察院第三分院建议延期审理一次，现已审理终结。上海市浦东新区法院根据上海市公安局浦东分局出具的《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《现场搜查清点记录》以及现场查获照片，上海市食品药品检验所出具的《检验报告》《检验结果单》，上海市公安局物证鉴定中心《检验报告》，相关淘宝、微信信息截图，银行账单明细等书证，证人周某1、程某、吴某某、周某2等人的证言，附带民事公益诉讼起诉人对顾明君的调查笔录，上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过以及五名被告人的供述等证据认定：2016年9月至案发，被告人李志鹏明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从网上大量购入并存放在位于江西省鹰潭市贵溪市信江国际小区4幢3单元103室的保健品仓库内，通过淘宝店铺“降糖降压中心”及微信对外销售给被告人朱亮贤及其他客户。2017年12月21日，公安机关从被告人李志鹏的仓库中查获九味草糖6,720粒、固元化糖23,040粒、仁合胰宝9,600粒、白+黑降糖组合5,760粒、五行化糖600粒、盛世糖康3,600粒、基因口服胰岛素2代3,600粒、云南糖草60万粒、固本修胰99,600粒、一粒肾宝2,400粒、精品伟哥60粒、中华牛鞭300粒等。2017年7月至案发，被告人朱亮贤明知购入的保健品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从被告人李志鹏处或者网上大量购入，并安排周某1(另案处理)在其位于江西省鹰潭市贵溪市国际华城小区11幢东单元1203室的保健食品仓库中负责进货及收发货。同年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱某某、雷某某、林某某等人担任客服人员，负责搜集涉案保健食品的产品信息并对外发布广告，通过网络将涉案保健食品销售至上海、北京、江西、江苏等多地。2017年12月21日，公安机关从被告人朱亮贤的保健品仓库中查获苦瓜养胰素4,320粒、云南糖草10万粒、百草糖立康15,840粒、五行化糖4,680粒、固元化糖15,840粒、降糖养胰8,880粒、百草糖1,920粒、参芪平糖胶囊3,960粒、仁合胰宝2,160粒、中华活胰宝10,080粒、秘鲁玛卡果5,520粒、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)5,760粒、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊8,000粒、美国金菲特2,760粒、肾骑士276粒、美国金根软胶囊1,170粒、生命核蛋白660粒、十鞭鹿茸肾宝960粒、龙延丹1,280粒、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)7,080粒、蟲草鹿鞭丸1,260粒、九鞭大补丸450粒、稳压静心舒银杏参宝胶囊11,800粒等保健食品。经鉴定，从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的九味草糖、固元化糖、仁合胰宝、白+黑降糖组合、五行化糖、盛世糖康、基因口服胰岛素2代、云南糖草、固本修胰、苦瓜养胰素、云南糖草、百草糖立康、降糖养胰、百草糖、参芪平糖胶囊、仁合胰宝、中华活胰宝中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平等有毒、有害的非食品原料成分。从被告人李志鹏、朱亮贤处扣押的性保健品一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭、秘鲁玛卡果、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊、肾骑士、美国金根软胶囊、生命核蛋白、十鞭鹿茸肾宝、龙延丹、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)、蟲草鹿鞭丸、九鞭大补丸中检出药品成分“西地那非”，从“美国金菲特”中检出药品成分“西地那非”及“他达拉非”等有毒、有害非食品原料成分。2017年12月21日，被告人朱亮贤、李志鹏、雷某某、林某某、朱某某被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。上海市浦东新区人民法院认为，被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某、朱某某明知是掺有有毒、有害非食品原料的保健食品仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。本案中，被告人朱亮贤分别与被告人雷某某、林某某、朱某某构成共同犯罪。五名被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人雷某某、林某某、朱某某在本案中虽不认定为从犯，但在量刑时酌情从轻考虑。五名被告人将掺入可能损害人体健康的有毒、有害物质的保健品销售到各地，损害了社会公共利益，对其等人侵害公民身体健康并已具有损害社会公共利益重大风险的行为，应当及时采取消除危险的措施，从而对公共利益予以最大程度的保护。五名被告人的行为在对不特定公众造成损害的同时，也产生社会公众享有安全、健康消费环境的精神利益损失，应当承担赔礼道歉的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第(二)项、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(一)项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(三)项、第(七)项、第二款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人李志鹏有期徒刑四年三个月，罚金人民币三十五万元；判处被告人朱亮贤有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元；判处被告人雷某某有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元；判处被告人林某某有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元；判处被告人朱某某有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元；被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某、朱某某违法所得的一切财物，依法予以追缴；扣押在案的涉案有毒、有害保健食品，依法予以没收；被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某、朱某某于判决生效之日起六十日内消除危险，收回其已销售的尚未被食用的涉案保健食品并销毁，消除安全隐患；被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某、朱某某于判决生效之日起三十日内在国家级媒体上向社会公众公开赔礼道歉(赔礼道歉内容须经法院审核)。上诉人朱某某上诉称，其只是一般员工，没有组织、策划等行为，应认定为从犯；所销售的应该是药品；原判量刑过重。原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某对原审判决认定的事实和证据无异议，均认为原判量刑过重。朱某某的辩护人认为，朱某某只有销售保健药品的故意，本案应认定为销售假药罪；朱某某系从犯，希望二审法院对朱改判缓刑。李志鹏的辩护人提出，李志鹏没有招募其他被告人，相对于上、下家，原判对李量刑过重。朱亮贤的辩护人认为，部分产品在仓库没有销售，原判对朱量刑过重。雷某某的辩护人认为，雷某某是打工的，应认定为从犯，原判量刑过重。林某某的辩护人认为，本案仅对部分产品做鉴定，不同批次的、未被鉴定的产品均不能认定为有毒有害食品；林某某仅是打工的，应认定为从犯。上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人朱某某、原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人朱某某的上诉意见，原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某的辩解及辩护人的辩护意见，均与事实和法律不符，建议驳回上诉人朱某某的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人朱某某以及原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某的行为构成销售有毒、有害食品罪，依法应予处罚；五人的行为对不特定公众造成损害，还应当承担赔礼道歉的民事责任。本案被告人销售的大部分是降糖降压类保健品，涉案产品包装上印有“保健食品”字样，《中华人民共和国食品安全法》明确将保健食品列入特殊食品加以规范管理，上诉人朱某某及原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某销售的保健食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质，应以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。上诉人朱某某、原审被告人雷某某、林某某三人积极实施了在网络上搜寻、发布广告、对话、联系客户、反馈客户信息等主要销售行为，不是起次要、辅助作用。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对上诉人朱某某及原审被告人李志鹏、朱亮贤、雷某某、林某某作出的量刑，在法律规定幅度范围内，量刑适当。上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解及各辩护人的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹芬芳审判员  夏晓虹审判员  朱春媚二〇一九年十二月十三日书记员  王懿敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……