四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终82号 上诉人（原审自诉人）乐山市沙湾区中阳水务有限公司（以下简称中阳水务公司），统一社会信用代码91X0Q，住所地四川省乐山市沙湾区。 法定代表人廖茂飞，公司董事长。 诉讼代理人卢思位，四川金契律师事务所律师。 原审被告人陈建强，男，1966年1月25日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，大专文化，中阳水务公司原总经理，住四川省乐山市沙湾区。 指定辩护人冯艳秋，四川得助律师事务所律师。 原审被告人魏海江，男，1966年4月23日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，大专文化，中阳水务公司原财务科长兼出纳，住四川省乐山市沙湾区。 指定辩护人杨梅，四川得助律师事务所律师。 四川省乐山市沙湾区人民法院审理原审自诉人中阳水务公司诉原审被告人陈建强、魏海江犯职务侵占罪一案，于2019年4月26日作出（2018）川1111刑初28号刑事判决。原审自诉人中阳水务公司不服，提出上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人（原审自诉人）中阳水务公司的法定代表人廖茂飞、诉讼代理人卢思位，原审被告人陈建强及其指定辩护人冯艳秋，原审被告人魏海江及其指定辩护人杨梅到庭参加诉讼。期间，中阳水务公司因收集证据以及其诉讼代理人卢思位出国不能到庭参加诉讼，四次申请延期审理，本院同意延长审限四个月；2019年11月4日，经四川省高级人民法院同意，延长审限二个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省乐山市沙湾区人民法院判决认定，自诉人中阳水务公司系由四川中阳投资有限公司和自然人廖茂飞共同出资组建的有限责任公司，于2002年12月16日成立，法定代表人廖茂飞，经营范围包括水表维修安装、管道安装等。被告人陈建强于2011年12月24日被聘任为中阳水务公司总经理，负责全面工作。被告人魏海江于2013年3月28日被中阳水务公司任命为财务科长。2013年12月12日，经四川省乐山市沙湾区人民法院裁定，中阳水务公司清算组全面接管中阳水务公司，另设立账户核算清算期间资金往来和财务收入支出。2015年6月29日，四川省乐山市沙湾区人民法院裁定准许撤回对中阳水务公司强制清算的申请。2015年7月7日，四川中阳投资有限公司将所持50%股份转让给廖茂飞。 在审理期间，自诉人中阳水务公司委托四川思诚会计师事务所有限公司（以下简称思诚公司）对中阳水务公司2011年12月1日至2016年6月30日期间公司员工即被告人陈建强、魏海江等个人往来情况进行专项审计，思诚公司于2018年10月10日作出审计报告书，审计结论为无法对中阳水务公司人工工资支付情况的真实性、合理性作出判断。 2011年12月1日至2016年6月30日期间，中阳水务公司对公账户有转款到被告人魏海江个人名下银行账户，魏海江个人名下银行账户也有转款到中阳水务公司对公账户。同时，在上述期间，中阳水务公司有向被告人陈建强借款的事实，中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水电七局）有转款给乐山市沙湾区茂强供排水电器安装有限公司（以下简称茂强公司）的事实，廖茂飞有收到过茂强公司现金的事实，乐山市沙湾区沙湾镇农场村4组和13组有向中阳水务公司支付水管改造工程费用的事实。 2016年6月21日，廖茂飞分别与被告人陈建强、魏海江签订了协议，就廖茂飞、中阳水务公司与陈建强、魏海江之间的经济纠纷进行了约定，由陈建强向廖茂飞补交220万元（含上交一切费用），由魏海江向廖茂飞补交99900元，结清后廖茂飞和中阳水务公司不再追究陈建强、魏海江此前的法律责任。协议签订当日，陈建强通过农业银行转账20万元到廖茂飞建设银行账户，附言为“水电费”，魏海江通过商业银行转账99900元到廖茂飞建设银行账户。 2013年6月，乐山市沙湾区太平自来水厂（以下简称太平自来水厂）厂长任某找被告人陈建强帮忙以中阳水务公司名义在成都三环金属有限公司（以下简称三环公司）代购ＰＥ管材，陈建强让刘某以中阳水务公司名义向三环公司采购了该批管材，并支付了管材费用，货物发回后其中一部分被送往太平自来水厂。2014年1月27日，任某及其妻黄某通过太平自来水厂对公账户向陈建强个人农村信用社账户转入139000元ＰＥ管材代购款。 中阳水务公司土建安装项目主要由汪某负责承建施工，2011年12月1日至2016年6月30日期间，汪某在中阳水务公司报销过工程款及材料款。中阳水务公司有龚电、乐山德胜房地产开发有限公司（以下简称德胜公司）、水电七局等工程项目。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、不予立案通知书、立案决定书、撤销案件决定书证实，2016年7月19日，中阳水务公司向乐山市公安局沙湾区分局报案，控告陈建强、魏海江职务侵占，乐山市公安局沙湾区分局受理后，经审查认定陈建强、魏海江没有犯罪事实，于2016年9月14日向中阳水务公司送达不予立案通知书，决定不予立案。2016年10月9日，中阳水务公司再次向乐山市公安局沙湾区分局报案，控告陈建强、魏海江职务侵占，乐山市公安局沙湾区分局受理后，于2016年11月4日作出立案决定书，决定立案侦查，又于2018年1月26日作出撤销案件决定书，以陈建强、魏海江没有犯罪事实为由决定撤销该案。 2.思诚公司出具的川思诚审字（2018）第10-01号审计报告、营业执照、中国农业银行银行卡交易明细清单（户名魏海江，银行卡尾号为“6570”）、乐山市商业银行沙湾支行多笔交易查询清单、进账单（回单）、乐山市商业银行客户留存联、转账支票存根证实，经思诚公司对中阳水务公司2011年12月1日至2016年6月30日期间魏海江、陈建强个人往来情况进行审计，审计结论为无法对中阳水务公司人工工资支付情况真实性、合理性作出判断。另证实，中阳水务公司基本情况、魏海江名下个人账户与中阳水务公司对公账户资金往来账目、陈建强与中阳水务公司借还款及汪某向中阳水务公司报销费用等情况。 3.中阳水务公司乐沙中水〔2015〕01号通知、乐沙中水〔2013〕5号关于魏海江等同志任职的通知证实，二被告人在中阳水务公司任职的情况。 4.协议、中国农业银行转账业务客户回执、乐山市商业银行个人结算业务申请书证实，2016年6月21日，廖茂飞分别与陈建强、魏海江签订协议，就廖茂飞、中阳水务公司与陈建强、魏海江之间的经济纠纷进行了约定，由陈建强向廖茂飞补交220万元（含上交一切费用），由魏海江向廖茂飞补交99900元，结清后廖茂飞和中阳水务公司不再追究陈建强、魏海江此前的法律责任。协议签订当日，陈建强通过农业银行转账20万元到廖茂飞建设银行账户，附言为“水电费”，魏海江通过商业银行转账99900元到廖茂飞建设银行账户。 5.四川省农村信用社业务凭证（填单）、支票活期取款凭证、转账支票存根、借记卡明细对账单证实，太平自来水厂在2014年1月27日向陈建强农村信用社账户转款189000元，转账支票存根备注用途为还借款。 6.水电七局沙湾基地供水管道土建改造工程施工合同、水电七局资金管理部电汇凭证、收款收据、收条证实，水电七局与茂强公司签订供水管道土建改造工程合同并向茂强公司汇款，廖茂飞收取茂强公司现金，中阳水务公司收取农场村4组、13组费用的情况。 7.证人易某的证言证实，刘某找过易某带路拉过一批黑色ＰＥ管到太平自来水厂，刘某拿了进货单给易某，太平自来水厂接货的是任厂长，交接后没有支付货款，返了张货物单给易某。 8.证人任某的证言证实，任某找陈建强帮忙在三环公司购买水管，并叫陈建强帮忙拖延付款，让三环公司先发货，陈建强答应了，水管被任某用于太平镇社区水管建设。2014年1月27日，任某的妻子黄某在农村信用社把购买水管的139000元钱转到了陈建强的私人账户。 9.证人刘某的证言证实，陈建强给刘某说太平自来水厂需要一批管材，任某找刘某报了管材数据，刘某将数据上报给三环公司，管材款是中阳水务公司付给三环公司的。管材到后刘某进行清点并入库登记，管材还没下车就被任某与易某拉走了，易某说是陈建强同意拉到太平自来水厂和沐川县城一个小区的，刘某问陈建强怎么结算，陈建强说以中阳水务公司名义销售给太平自来水厂的方式结算，刘某按公司销售规定，以进购材料价格上浮30%的金额大概13万多元算了一个单子。 10.证人李某1、杨某1、白某1、杨某2、李某2、徐某的证言证实，2012年至2013年，中阳水务公司做过农场村4组、13组水网改造工程，并收取了两个组的水网改造费用。 11.被告人陈建强的供述及辩解证实，2012年被任命为中阳水务公司总经理。中阳水务公司的土建项目有一部分是汪某在做。2013年垫资帮太平自来水厂任某从三环公司购买过一批ＰＥ管，管材发回时任某因缺钱提出延迟付款，陈建强让刘某在购买价格上加了10%。2014年1月27日，任某把购买管材的139000元钱转到了陈建强农村信用社账户，管材给了太平自来水厂，陈建强叫过刘某冲抵，刘某冲抵到了沫若苑项目上。陈建强用其他银行卡上的钱把139000元转给了廖茂飞。陈建强借钱给中阳水务公司，是用私人账户转账到中阳水务公司对公账户，收取了利息。德胜公司、水电七局、龚电三个项目的人工工资表有真实的，有虚假的。2013年，农场村4组、13组两个水网管道改造项目的工程款都转账支付给了中阳水务公司。至今廖茂飞都没有和陈建强把二人之前的账清算清楚，一是陈建强和廖茂飞之间私人借贷的账，二是廖茂飞叫陈建强用特殊方式套取公司的钱后拿给廖茂飞的账。2012年至2014年期间，陈建强一共向廖茂飞转账7次，金额190万元，是陈建强借给廖茂飞的钱，廖茂飞通过中阳水务公司的资金还了一部分，有些是陈建强直接用公司的资金抵扣廖茂飞借的钱。2012年至2013年5月期间，陈建强通过公司的一些项目收钱时，都让对方把应付公司的一些项目款转到陈建强私人账户和茂强公司的对公账户，廖茂飞每次需要钱时，陈建强就在两个账户中提钱出来以现金方式给廖茂飞，廖茂飞总的给陈建强打了两张领条，总金额80万元。 12.被告人魏海江的供述及辩解证实，2012年12月开始担任中阳水务公司财务科长兼出纳，2012年11月起陈建强担任公司总经理。2012年12月左右，中阳水务公司对公账户被法院冻结，经陈建强、李某3和魏海江商讨，为保障公司正常运行，让魏海江私人开了一个商业银行账户，公司资金都在该账户上进行操作，对公账户解冻后资金进入对公账户，但基本账户不能立即取现，所有取现都转到私人账户进行，2015年公司又让魏海江在农业银行开了一个私人账户，也是为方便公司取现。2012年至2016年期间，中阳水务公司的土建安装项目是汪某在做，清算组进场前和离场后，公司的工程款是汪某完善人工工资表、材料单和工程完工手续及陈建强签字后，魏海江以现金或转账方式付给汪某的。2013年9月27日、10月18日，陈建强账户转入中阳水务公司农村信用社对公账户合计50万元，是陈建强借给廖茂飞的钱，后通过公司对公账户还给了陈建强。2015年11月27日，陈建强私人账户转入中阳水务公司农村信用社对公账户的14万元是廖茂飞向陈建强借的钱。中阳水务公司做过农场村4组、13组的水网改造工程，两个工程魏海江都开了收款收据。 原判认为，自诉人指控二被告人侵占其财产，提供的指控证据不能达到法律规定的确实、充分的证明标准，不足以证实指控的犯罪事实。一是不能排除二被告人套取资金后被他人占有、使用的合理怀疑；二是二被告人可能具有侵占公司财产的违法行为，但侵占金额无法查实；三是自诉人提供的证据不足以证实二被告人具有侵占公司财产的主观故意。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第四项、第二百七十六条之规定，判决：一、被告人陈建强无罪；二、被告人魏海江无罪。 上诉人（原审自诉人）中阳水务公司上诉请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判原审被告人陈建强、魏海江犯职务侵占罪，判令陈建强、魏海江连带退还赃款200.34734万元，陈建强单独退还赃款148.23万元，魏海江单独退还赃款16.401万元。理由如下： 1.原判未列明原审自诉人提交的乐山市公安局沙湾区分局侦查终结的16本刑事侦查卷宗、侦查机关讯问二被告人的同步录音录像，廖茂飞询问笔录和当庭陈述，魏海江与中阳水务公司资金往来的记账凭证等证据。 2.原判未详细、完整列明和评判相关证据的证明内容、证明目的，包括中阳水务公司提供的《专项审计报告》，魏海江银行卡明细清单，汪某情况说明以及汪某、刘某1的情况说明，德胜公司、龚电、水电七局三个工程的记账凭证、费用报销单、工资表等，汪某的回扣日记，陈建强与廖茂飞的对话录音，二被告人签订的协议及陈建强的房产证、商品房买卖合同，证人白某2、李某1、陈某、易某、任某、李某3的证言，被告人陈建强、魏海江在侦查阶段的供述和辩解。 3.原判对原审自诉人提供的关键证据有遗漏以及选择性采信、评判，导致本案关键事实没有查明或事实认定错误。原判未查明以下关键事实：（1）魏海江和中阳水务公司银行账户资金往来情况；（2）二被告人在德胜公司、龚电、水电七局三个工程上伪造记账凭证、费用报销单、工资表，虚列人工工资的事实；（3）陈建强指示中阳水务公司帮太平自来水厂代购三环公司管材，未将代购管材的资金上交中阳水务公司，后为冲抵该笔款项陈建强指令库房管理员刘某将材料虚假入库并伪造虚假领用单以对冲库存的事实；（4）陈建强与中阳水务公司之间的债务已经结清的事实；（5）陈建强与廖茂飞之间具有民间借贷关系，双方往来金额为190万元，但廖茂飞已还清借款且在借款时都打了收条的事实。 4.原判在评判原审自诉人、原审被告人提供的证据时采用了双重标准，仅采信对被告人有利的证据，对证明被告人有罪的证据未采信。二被告人在侦查机关讯问和庭审中已经自认伪造报销凭证、虚列人工工资的事实，但原判未采信；原审自诉人提供的证据已经证明陈建强与中阳水务公司、廖茂飞之间的借款已结清，但原判未采信；陈建强辩称将收取的太平自来水厂代购管材的钱交给了廖茂飞，原审自诉人提供合法有效证据证明陈建强未将该款交给廖茂飞，但原判未采信原审自诉人的证据；陈建强辩称将中阳水务公司的资金交给了廖茂飞，但无任何证据证明，原判却采信了该辩解，而对廖茂飞未收取二被告人套取资金的陈述却没有采信。 5.原判认定二被告人无罪的推论逻辑错误，二被告人的行为构成职务侵占罪。中阳水务公司转到魏海江个人账户金额751.35万元，而原审自诉人仅控诉364.97834万元。原审自诉人提交的证据足以证明二被告人通过虚列人工工资等方式侵占公司资金364.97834万元；二被告人辩称将侵占的资金拿给廖茂飞的说法，无证据证明，二被告人的行为构成职务侵占罪。 原审被告人陈建强辩称，李某3知道做假账的事情，也告诉了廖茂飞；虚列的支出中有实际的人工、材料费；与廖茂飞之间的经济往来还没有结清，其行为不构成犯罪。 其指定辩护人提出，原判认定陈建强无罪正确。理由为：一审中已经明确有部分工程是真实的，有部分是虚假的，但原审自诉人没有把真实的和虚列的分开；原审自诉人提供的录音不具有系统性，仅提供了有利于原审自诉人的部分，不能达到其证明目的；陈建强代购管材的行为是帮助朋友的行为，与本案无关；从公安机关调取的讯问笔录等证据表明，陈建强的行为均是在廖茂飞授意下进行的；李某3在一审庭审中也证实，发现有虚列的账目时及时告知了廖茂飞，廖茂飞说以后再说。 原审被告人魏海江辩称，李某3知道做假账，并打电话告诉廖茂飞；虚列的支出中有真实的支出；原审自诉人的控诉不成立。 其指定辩护人提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，魏海江的行为不构成犯罪。理由为：原审自诉人提供的专项审计报告不能达到其证明目的；汪某的回扣记录是单方记录，不能证明魏海江占有的事实；魏海江和廖茂飞之间属于经济纠纷，魏海江按照廖茂飞的安排工作，魏海江无职务侵占行为，不构成职务侵占罪。 二审经审理查明的事实与原判一致，原判采信的证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审自诉人）中阳水务公司指控原审被告人陈建强、魏海江犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由如下： 1.对于中阳水务公司以及陈建强、魏海江提供的证据，原审法院在开庭前召开庭前会议，由控辩双方相互展示证据，并在庭审中进行了质证。在一审判决书中，原审法院对控辩双方出示的证据根据其“三性”即合法性、关联性、真实性逐一进行分析，对于符合证据“三性”的予以采信，对于不符合证据“三性”的不予采信。中阳水务公司提出原判未详细、完整列明和评判相关证据的证明内容、证明目的等上诉理由不成立。对原审法院关于证据的分析、认定，二审予以确认。 2.有证据证实廖茂飞曾安排陈建强、魏海江套取中阳水务公司的资金，陈建强、魏海江在账外为中阳水务公司、廖茂飞支付过资金。原审被告人陈建强、魏海江的供述证实，二人按照廖茂飞的要求帮助廖茂飞套取款项，将套取的资金交给廖茂飞或者帮助廖茂飞支付有关支出。李某3的证言证实，陈建强专门给其说过，公司有费用没办法处理，还有廖茂飞要从公司拿钱找不到更好的办法，陈建强让其在工资报销单上签字走个形式。在一审庭审中，李某3证实，其给廖茂飞说过账目有问题，廖茂飞说以后再说。陈建强提供的收条证实，廖茂飞于2012年10月30日收到茂强公司现金60万元，于2013年5月7日收到茂强公司现金20万元。魏海江提供的收条证实，2012年9月27日，敖某收到中阳水务公司预决费2万元；2012年10月19日，敖某收到中阳水务公司污水处理厂审计费5万元。魏海江辩称，为廖茂飞支付过借款利息、向廖茂飞的账户转过款，但廖茂飞没有出具收条；魏海江在一审中提供了相关的银行存款凭条等证据，廖茂飞在一审庭审中质证认为，有一笔好像是其汽车维修费。 3.关于对陈建强、魏海江虚列人工工资在德胜项目侵占60.386万元，在龚电项目侵占77.202万元，在水电七局项目侵占38.388万元的指控。陈建强、魏海江的供述证实，二人曾按照廖茂飞的要求套取资金，存在虚列人工工资的情况，由于工程客观上已经做完，不能认定真实的人工工资是多少、虚拟的人工工资是多少。本案还存在陈建强、魏海江将套取的资金交给廖茂飞或者为其支付借款利息的情况，故指控陈建强、魏海江侵占上述款项的证据不足。 4.关于对陈建强、魏海江虚列取水点工程预付款，侵占中阳水务公司资金18万元的指控。陈建强辩称，2016年廖茂飞的舅舅程某是财务总监，该款是按照廖茂飞的安排作为拜年费给了廖茂飞。经查，程某在领款单上签字同意支付，与陈建强的辩解相印证，故指控陈建强、魏海江占有该款的证据不足。 5.关于对陈建强、魏海江在沙湾区政务服务中心工程上侵占5.5万元的指控。汪某的证言及其出具的“情况说明”“回扣笔记”证实，汪某将收到的2万元工程款交给魏海江，收到的3.5万元被陈建强索回，但魏海江、陈建强均予以否认。因此，在案除汪某的证言外，没有其他证据相印证证明魏海江、陈建强将5.5万元侵占，该指控不成立。 6.关于对陈建强、魏海江虚列员工刘某1工资，侵占公司资金8713.4元的指控。经查，刘某1出具的情况说明证实，其于2014年6月至2014年10月未在公司上班，没有领取工资。而2013年12月至2015年6月，中阳水务公司清算组已全面接管中阳水务公司，仅凭魏海江在工资表复核人处签字不能证明陈建强、魏海江将8713.4元侵占，该指控不成立。 7.关于对陈建强侵占水电七局、农场村4组、农场村13组水网改造费39.72万元的指控。经查，水电七局的管网改造工程资金直接转入茂强公司对公账户，不能证明陈建强占有该款；农场村4组、农场村13组的管网改造资金以现金方式支付，无充分证据证明陈建强将其侵占，该指控不成立。 8.关于对陈建强侵占太平水厂代购管材13.9万元的指控。经查，在案的证据证实，中阳水务公司支付了管材的费用，但管材由太平自来水厂使用，后太平自来水厂将管材费用13.9万元转入了陈建强个人银行账户。陈建强辩称将该款转给了廖茂飞。由于存在廖茂飞让陈建强、魏海江套取款项的情况，且陈建强与廖茂飞之间存在借款往来，故指控陈建强侵占13.9万元的证据不足。 9.关于对陈建强、魏海江通过汪某经手的工程，分别侵占114.16万元、16.401万元的指控。经查，中阳水务公司提供的录音材料不完整，不能作为证据使用；汪某的证言、书写的“回扣笔记”证实，汪某将款项取出后，分别拿给陈建强、魏海江，但陈建强、魏海江均予以否认。因此汪某的证言没有其他证据相佐证，该指控不成立。 综上所述，上诉人（原审自诉人）中阳水务公司提供的证据没有达到《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定的“证据确实、充分”的证明标准，指控陈建强、魏海江构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。中阳水务公司及其诉讼代理人请求发回重审或者改判陈建强、魏海江构成职务侵占罪的意见不予采纳。原审被告人陈建强、魏海江及二人的指定辩护人提出陈建强、魏海江不构成犯罪的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 雷云霞 二〇一九年十二月十八日 法官助理 王 玲 书 记 员 李 丹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。