广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂11刑终237号 原公诉机关贺州市平桂区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷鸣，男，1974年1月16日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大学本科文化，原贺州市公安局城北派出所（以下简称城北派出所）教导员、法制员，住贺州市平桂区。因本案于2018年7月30日被贺州市监察委员会留置。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2018年10月23日被逮捕。现羁押于桂林市平乐县看守所。 辩护人李念芸，北京市邦盛（南宁）律师事务所律师。 贺州市平桂区人民法院审理贺州市平桂区人民检察院指控原审被告人雷鸣犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2019年10月25日作出（2019）桂1103刑初49号刑事判决。原审被告人雷鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人雷鸣，听取辩护人的意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿的事实 2015年年底至2017年5月间，李某1（另案处理）在城北派出所辖区贺州市广济医院后门巷子一居民楼经营容留卖淫的场所，为使其容留卖淫行为不被城北派出所查处，李某1找到时任城北派出所教导员的被告人雷鸣，提出让雷鸣给予关照，并许诺按月送给雷鸣好处费。雷鸣表示同意，并就好处费的数额与李某1协商一致。2015年年底至2017年5月间，雷鸣在贺州市太白路、广济妇产医院停车场等地先后12次收受李某1现金共10.3万元，并先后3次收受李某1给予的真龙（海韵）牌香烟共12条（价值5400元）。期间，被告人雷鸣明知李某1在城北派出所辖区内经营容留卖淫场所，存在违法行为，但从未安排民警进行查处，并为李某1容留卖淫行为打招呼，纵容该容留卖淫场所违法经营。案发后，雷鸣退出款项8.583万元至贺州市监察委员会廉政账户、退出涉案赃款4.65万元到贺州市平桂区人民检察院专款账户。 原判认定此节事实的证据有：证人李某1、郑某、李某2的证言，辨认笔录，贺公任免[2013]17号任免通知、贺州市公安局政治部出具的证明、公务员登记表、干部任免审批表，贺州市公安局八步分局出具的情况说明、派出所教导员职责、贺州市公安局城北派出所辖区范围及附图，广西区烟草公司贺州市公司出具的2014－2017年真龙（海韵）批发价证明、缴交违纪款收据、退赃款收据，被告人雷鸣的供述等。 二、滥用职权的事实 2014年至2017年5月间，被告人雷鸣作为城北派出所教导员和法制员，本应严格履行其对全所办理的行政、刑事案件进行法律审核、监督职责。但在城北派出所办理的“李某亮、舒某等人卖淫嫖娼案”等11起案件过程中，雷鸣明知李某亮、舒某等18名违法人员已被贺州市公安局八步分局批准行政拘留，应当送贺州市拘留所执行拘留的情况下，违反国家法律规定，同意对上述18人不送执行拘留，并违规罚款，其中舒某、莫某区等人“应拘未拘”后因卖淫嫖娼再次被查处。在城北派出所办理“刘某2、黄某卿、王某龙、黄某潘在永丰休闲会所容留、介绍卖淫案”和“黄某伟、胡某在博盛花园容留、介绍卖淫案”过程中，其明知上述2起案件中的刘某2、黄某卿、王某龙、黄某潘、黄某伟、胡某的违法行为已符合刑事立案标准，仍违反国家法律规定，同意办案人员对上述6人只进行行政处罚，不予刑事立案侦查。 被告人雷鸣的行为严重损害政府形象、践踏国家法律尊严、影响国家机关公信力、影响社会秩序、影响司法公正、造成恶劣社会影响。 原判认定此节事实的证据有：证人李某3、谢某、黎某、曾某1、潘某、李某4、曾某2、卢某、刘某1、薛某、廖某、李某2、陆某、罗某1、李某5、梁某、黄某1、卿某、周某、柳某、杨某、罗某2、罗某3的证言，户籍证明、公务员登记表、干部任免审批表、贺州市公安局任免通知贺公任免（2013）17号、证明、情况说明、关于调整兼职法制员的通知、贺州市公安局八步分局[2016]-327号关于调整部分办案部门法制员的通知及法制员名单，贺政办发[2010]232号贺州市人民政府办公室关于印发《贺州市公安局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知、“三定”规定方案、派出所所长岗位职责、派出所教导员职责，《广西壮族自治区公安机关法制员管理暂行规定》，广西壮族自治区公安信息系统数字身份证书管理办法（试行），贺州市公安局城北派出所管辖范围及附图，“李某亮、舒某卖淫嫖娼案”等11个案卷宗、“刘某、黄某卿等四人在永丰休闲会所容留、介绍卖淫案”和“黄某伟、胡某在博盛花园容留、介绍卖淫案”卷宗及贺州市公安局从公安警综摘录的公安行政案件处罚审批表、贺州市公安局出具的关于舒某等22人的违法犯罪记录的情况说明，贺州市拘留所出具的未拘留人员核查情况证明、被拘人登记表、行政拘留执行通知书、（2013-2017年度）贺州市拘留所拘留人员入所登记表，关于查询提取网上相关舆情的函的复函、提取的涉及贺州市和八步区有关黄、赌问题的网上相关帖文、“贺州八步公安”网上发布的查处涉黄行动相关照片，贺州市拘留所出具的证明，贺州市公安局城北派出所出具的2013年至今雷鸣审批涉黄并存在截留具体案件细表，李某1及其亲友的举报信、自治区党委第六巡视组2017年7月12日出具的信转材料，贺州市监察委员会贺监案立〔2018〕13号立案决定书、留置决定书、归案说明，贺州市监察委员会贺监决字〔2018〕23号“关于给予雷鸣开除公职处分的决定”、中国共产党贺州市纪律检查委员会文件贺纪〔2018〕36号“关于给予雷鸣开除党籍处分的决定”，贺州市纪律检查委员会第八纪检监察室出具的“关于雷鸣违纪违法案涉案款物报告”、贺州市监察委员会出具的罚没款收据、贺州市平桂区人民检察院出具的暂时扣留（或冻结）财物专用收据，被告人雷鸣的供述等。 原判认为，被告人雷鸣身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物10.84万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成受贿罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人雷鸣身为国家机关工作人员，滥用职权，造成了恶劣的社会影响，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。被告人雷鸣如实供述自己的罪行，积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人雷鸣一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人雷鸣犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、对于被告人雷鸣在贺州市监察委员会退出的人民币8.583万元，其中退出的受贿所得赃款6.19万元予以没收，由扣押单位贺州市监察委员会上缴国库，剩余的2.393万元由扣押单位贺州市监察委员会依法处理。三、对于被告人雷鸣在贺州市平桂区人民检察院退出的受贿所得赃款人民币4.65万元予以没收，由扣押单位贺州市平桂区人民检察院上缴国库。 雷鸣上诉提出：1.原判对其受贿罪量刑过重，理由是其能如实供述受贿事实，有坦白情节；其已全部退出赃款；其是初犯、偶犯；2.其不构成滥用职权罪，理由是城北派出所“以罚代拘”、“以拘代刑”问题长期存在，其他人未被追究滥用职权罪，不应只有其一个人被追究刑事责任；其作为法制员，对案件进行审核把关，只是案件审批流程的中间环节；其滥用职权未造成恶劣社会影响；3.即使其构成滥用职权罪，量刑也是过重。 辩护人提出：1.雷鸣有坦白和退赃情节，原判对雷鸣受贿罪量刑过重；2.雷鸣不构成滥用职权罪，理由是：雷鸣没有滥用职权的主观故意；雷鸣没有滥用职权的行为；雷鸣滥用职权的行为没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；3.即使雷鸣构成滥用职权罪，也应对雷鸣免予刑事处罚。 经审理查明，二审查明的事实及证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。 对于上诉人雷鸣及辩护人所提雷鸣不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见。经查，原判对此已有评述，阐明了认定雷鸣构成滥用职权罪的依据和理由，本院同意一审的评判意见，不再重述。上诉人及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人雷鸣身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物10.84万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人雷鸣身为国家机关工作人员，滥用职权，造成了恶劣的社会影响，其行为又构成滥用职权罪。上诉人雷鸣能如实供述自己的罪行，退出赃款，依法可以从轻处罚。上诉人雷鸣一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。一审判决综合考量雷鸣犯受贿罪、滥用职权罪的具体犯罪事实及其所具有的坦白、退赃等情节，已对其从轻处罚，判处相应刑罚，并无不当。上诉人雷鸣及辩护人所提原判量刑过重和应对雷鸣从轻、减轻或者免予刑事处罚的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。综上，一审判决根据原审被告人雷鸣犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  黄伟高 审 判 员  龚 建 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  李婷婷 书 记 员  潘思宇