海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5594号上诉人（原审原告）：海南元行投资有限公司。法定代表人：朱元行。委托诉讼代理人：林明峰、王凌。被上诉人（原审被告）：崔建辉。委托诉讼代理人：马征。原审被告：文昌绿岛实业有限公司。法定代表人：崔金仲。上诉人海南元行投资有限公司（以下简称元行公司）因与被上诉人崔建辉、原审被告文昌绿岛实业有限公司（以下简称绿岛公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院(2019)琼0107民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元行公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判支持元行公司的一审诉讼请求，即崔建辉对绿岛公司所欠货款及违约金承担连带清偿责任，承担本案律师服务费100000元；3.崔建辉和绿岛公司共同承担本案诉讼费用。事实与理由：一、2016年2月28日，绿岛公司（乙方）与元行公司（甲方）签订《水泥购销合同》，约定2016年3月起至2017年12月31日止向元行公司购买工程所需水泥以及粉煤灰，并指定崔金仲为货物签收人。同时约定：“乙方若未按合同约定付款和/或运费，甲方有权停，如乙方有欠款则应违约之日起向甲方支付逾期付款违约金，该逾期付款违约金按逾期付款金额以每日千分之八的标准计算(即28.8%/年，因双方约定违约金计算标准偏高，元行公司在一审起诉时已主动将违约金计算标准减至24%/年)”。合同签订后，元行公司依约供货，经元行公司与绿岛公司、崔建辉双方核对确认，粉煤灰截至2016年8月31日尚欠货款209786.7元，水泥截至2016年10月31日尚欠货款1423905.8元，两项欠款共计1633692.5元。二、崔建辉同为实际经营者，应承担货款及违约金等的清偿责任。1.2015年，经人介绍、协商，绿岛公司与现公司实际经营者崔某就公司搅拌站达成协议，由崔某实际经营管理，双方派出工作人员进行交接工作，按照协议将公司搅拌站全部资产及应收、应付外售合同和销售对账单，公司公章等全部移交。2.2015年11月16日，公司召开股东会，根据股东会决议将公司法定代表人变更为崔某派出的管理人员崔金仲，并于2015年11月17日完成工商登记变更。3.崔建辉向元行公司出具还款承诺书，为绿岛公司所欠货款、违约金、元行公司实现债权所支出的费用等提供连带担保。但从混凝土合同对账单交接表、融资合同资料等各项移交清单中可明确看到接交人为崔建辉，上述材料可表明崔建辉并不仅仅是担保人，而是实际参与经营管理的经营者之一。元行公司与绿岛公司签订水泥购销合同时间为2016年2月，虽然合同盖章为绿岛公司，但该合同签订时，实际经营者已变更为崔某、崔建辉，那么，与元行公司进行交易的应为崔某，崔建辉，双方因水泥供销所产生的货款及违约金等也应由崔某、崔建辉承担。三、一审法院存在程序错误。根据绿岛公司与崔某、崔建辉的合作，应将崔某同时列为被告，一审法院未能查明，存在漏缺当事人情形，且自称绿岛公司员工的黄智代表绿岛公司提交答辩状，并表明该答辩状是由法定代表人崔金仲所写，递交给公司盖章后由其提交给法院。但法院在询问崔金仲该情况是否属实，得到否定答案后即作出不予采纳，并未继续查明真正提交答辩状的人是谁，是否存在漏缺当事人。一审法院存在程序错误。综上所述，一审法院认定事实不清、存在程序错误，为维护元行公司的合法权益，请求依法支持元行公司的上诉请求。崔建辉辩称，一、一审判决不存在程序错误。从绿岛公司向一审法院提交诉状到一审庭审，整个过程中，绿岛公司从未提到过崔建辉与案外人崔某合作经营情况，起诉状仅将绿岛公司作为买卖合同的保证人，提出承担偿还义务和承担保证义务的诉讼请求，并未涉及其他任何诉讼主体，在审理过程中，绿岛公司也未提出过追加被告和要求崔建辉作为债务人承担买卖合同的还款义务的诉讼请求。一审法院对绿岛公司的诉讼请求、事实理由及相关证据进行审理，完全符合民事诉讼法的原则和规定，不存在程序错误的情形。二、绿岛公司的上诉请求及理由，相互矛盾，逻辑混乱。绿岛公司一审诉讼请求第二、三项，要求崔建辉承担连带清偿责任，并承担绿岛公司支出的律师服务费，一审法院判决第二项，系一审法院针对上述请求，在查明案件事实后，因崔建辉的担保义务，已超过合同约定保证期间，保证责任免除，故判决崔建辉不承担绿岛公司所欠债务的连带清偿责任，亦无须承担律师费的责任。绿岛公司在上诉状请求部分，请求二审法院判决崔建辉承担连带责任，并承担律师费，但在其上的事实理由中，除了毫无根据的认为，崔建辉是绿岛公司的实际经营者，应承担还款义务外，却对一审法院所认定的，崔建辉保证责任已免除的判决内容并未提出任何相应的上诉意见。综上所述，请二审法院依法详查事实，维持一审判决。绿岛公司未作答辩。元行公司向一审法院起诉请求：1.判令绿岛公司向元行公司支付水泥、粉煤灰货款1633692.5元及违约金1054094.52元（粉煤灰：以209786.7元为基数，自2016年9月1日起暂计至2019年6月19日止；水泥：以1423905.8元为基数，自2016年11月1日暂计至2019年6月19日，按年利率24%计算，违约金合计暂为1054094.52元，实际计至付清之日止）；2.判令崔建辉对于上述欠款及违约金承担连带责任；3.判令崔建辉承担本案律师服务费100000元；4.判令绿岛公司、崔建辉共同承担本案诉讼费用。一审法院认定，2016年2月28日，元行公司（甲方）与绿岛公司（乙方）签订《水泥购销合同》，主要约定：一、产品名称，2016年3月至2017年12月31日期间，甲方向乙方提供水泥及粉煤灰；二、结算方式，付款方式为赊销，甲方同意垫资200万元，达到垫资款后付款提货，同时约定乙方向甲方预付货款，甲方在确认货款到账后，安排发货，发货价值不超过预付款金额，以自然月为结算周期，每月最后一日为结算截止日，结算当月实际买卖数量及金额；三、货物签收，甲方代办运输，乙方指定货物签收人崔金仲；四、对账确认，甲方提供每批次的水泥对账确认函，乙方应在七天内确认，并在对账确认函加盖乙方财务章或公章，如有争议则在七天内提出，如七天内无回应视为默认，以甲方的对账确认函为准；五、违约责任，乙方若未按合同约定付款，甲方有权停止供货，如乙方有欠款则应从违约之日起按每日千分之八的标准向甲方支付逾期付款违约金；乙方停止使用甲方货物一个月时，乙方须无条件付清甲方货款，而且双方就此解除合同。关于合同中的结算条款的理解，元行公司称其先行垫资200万元，当垫资款超出前述数额时则适用预付款条款，即绿岛公司付款提货。合同签订后，元行公司陆续向被告提供粉煤灰和水泥。2016年9月7日，元行公司制作粉煤灰的销售对账单，载明元行公司在2016年8月期间分四次向绿岛公司提供价值为46237.5元的粉煤灰，上月应收款为163549.2元，截止2016年8月31日，绿岛公司尚欠元行公司粉煤灰款209786.7元。2016年10月10日，绿岛公司财务人员周秋玲在购货单位处签字并加盖公司公章。2016年11月18日，元行公司制作水泥的销售对账单，载明元行公司在2016年10月期间分三次向绿岛公司提供价值为88668元的水泥，其中最后一次供货时间为2016年10月12日，截止2016年10月31日，包括上月应收款1335237.8元，绿岛公司尚欠元行公司水泥款1423905.8元。同日，绿岛公司的财务人员周秋玲在购货单位处签字并加盖公司公章。元行公司拟定还款承诺书，主要内容如下：“截止到2016年10月31日欠水泥款1423905.8元，欠粉煤灰款209786.7元……一、2016年10月31日前还款1633692.5元，结清所有欠款……二、如有违反自愿承担以下责任：1.绿岛公司自愿承担欠款总金额的银行同步利息（计算利息从2017年1月1日起计算）。2.绿岛公司自愿承担贵公司为实现债权支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估拍卖费用以及其他的合理费用等）。三、担保人（身份证号码：）为绿岛公司全部款项的支付及银行同步利息等向贵司提供连带责任担保。担保期限为二年。时间从2016年12月31日开始计算……”。绿岛公司并未在上述还款承诺书上承诺人处盖章确认，但崔建辉在“担保人”后签字。另查明，崔建辉曾担任绿岛公司销售经理。一审法院认为，一、关于元行公司要求绿岛公司支付货款1633692.5元及按照年利率24%计付违约金的问题。《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的效力性、强制性规定，为有效合同。合同当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。元行公司已依约为绿岛公司提供货物，绿岛公司亦应及时并足额支付货款。（一）货款支付期限是否届满。因合同中关于每月最后一日结算当月实际买卖数量及金额的约定属于预付款条款的约定，而预付款条款适用的前提是元行公司垫资达到200万元，元行公司垫资未达到200万元，不适用前述条款，故元行公司不能依据货物的实际供货时间来计算结算日，亦不能主张付款期限自结算日次日起届满。双方合同约定绿岛公司停止使用元行公司货物一个月时须无条件付清货款，且合同解除。而元行公司最后一次向绿岛公司供货日期为2016年10月12日，故绿岛公司按约应于2016年10月13日付清全部货款，但由于元行公司、绿岛公司对水泥核账确认时间为2016年11月18日，水泥款付款时间应为2016年11月18日。因此，粉煤灰及水泥的付款期限均已届满。绿岛公司抗辩称未达付款条件的意见不予采纳。元行公司要求绿岛公司支付拖欠的粉煤灰款209786.7元及水泥款1423905.8元，共计1633692.5元，理由正当，予以支持。（二）元行公司主张的违约金是否应予调整。绿岛公司收到货物后未足额给付货款，其行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据双方签订的合同约定，逾期付款违约金以每日8‰的标准计，元行公司在本案中自愿调整至年利率24%，不违反法律规定，予以照准。元行公司有权要求绿岛公司支付自欠款清偿期限届满之日起至实际付清之日的违约金，即粉煤灰款209786.7元自2016年11月13日起算，水泥款1423905.8元自2016年11月18日起算。元行公司要求绿岛公司分别自2016年9月1日和2016年11月1日起支付违约金，不予支持。二、关于崔建辉是否应对上述债务承担连带清偿责任的问题。崔建辉自愿在还款承诺书上签字，该承诺书对其具有约束力，还款承诺书中未约定崔建辉的保证担保方式，故应视为连带责任保证。但依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”元行公司和崔建辉在还款承诺书中约定担保期限为两年，时间从2016年12月31日起计算，故元行公司应在2018年12月31日前向崔建辉主张权利，而元行公司直至2019年7月3日提起本案诉讼，已超过合同约定的保证期间，崔建辉作为保证人保证责任已免除，因此，元行公司要求崔建辉对绿岛公司所欠债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。三、关于崔建辉是否应承担元行公司为本案支出的律师服务费的问题。如前所述，因崔建辉的保证责任免除，故元行公司根据还款承诺书约定要求崔建辉承担律师服务费没有事实和法律依据，亦不应予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、限绿岛公司于本判决生效之日起十日内向元行公司支付粉煤灰款209786.7元和水泥款1423905.8元共计1633692.5元及逾期付款违约金（按年利率24%的标准计付，1.粉煤灰款209786.7元自2016年11月13日起计至付清之日止；2.水泥款1423905.8元自2016年11月18日起计至付清之日止）；二、驳回元行公司的其他诉讼请求。案件受理费14551元，由元行公司负担425元，绿岛公司负担14126元。本案在二审审理期间，元行公司提供以下证据：1.交接清单；2.对账单；3.绿岛公司工商登记备案信息，拟证明：2015年，绿岛公司在与现公司实际经营者崔某、崔建辉就公司搅拌站达成协议，由崔某、崔建辉实际经营管理，双方进行交接工作并按照协议将公司搅拌站全部资产及应收、应付、外售合同和销售对账单、公司公章等全部移交。元行公司与绿岛公司签订水泥购销合同的时间是2016年2月，该合同签订时实际经营者已变更，崔建辉作为现公司实际经营者对拖欠的货款及违约金也应承担清偿责任。绿岛公司与现公司实际经营者崔某、崔建辉达成合作协议后，根据崔某、崔建辉的意见，公司召开股东会并作出决议将公司法定代表人变更为崔某派出的管理人员崔金仲。经质证，崔建辉认为上述证据不是新证据且系复印件，对其真实性存在异议，上述证据不能证明元行公司的主张。鉴于元行公司二审期间提供的证据系复印件，本院无法确认其真实性，故对元行公司提供的证据，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，元行公司和崔建辉在还款承诺书中已明确约定崔建辉的担保期限为两年，时间从2016年12月31日起计算，故元行公司应在2018年12月31日前向崔建辉主张权利，元行公司直至2019年7月3日提起本案诉讼，已超过合同约定的保证期间，一审法院认定崔建辉作为保证人保证责任已免除符合法律规定。综上，元行公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15186.85元，由海南元行投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖端明审判员 杜 蕾审判员 范 晨 二〇一九年十二月二十四日书记员 陈淑良速录员 黄 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。