北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终172号上诉人（原审原告）：吕生金，男，1959年12月3日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明晓，男，1976年10月27日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：赵志东，北京尚公（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐武平，北京尚公（上海）律师事务所律师。原审第三人：内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：郝金庆，总经理。委托诉讼代理人：陈浩，男，内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司行政经理。上诉人吕生金因与被上诉人李明晓、原审第三人内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司（以下简称立元房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕生金的委托诉讼代理人蒋志纯、白荣升、被上诉人李明晓的委托诉讼代理人唐武平、原审第三人立元房地产公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕生金上诉请求：1.依法撤销（2018）京02民初318号民事判决；2.依法判决停止对位于内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路丽苑阳光城四期尚都商业综合楼5011号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并解除对上述房屋的查封；3.判令李明晓承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在2016年6月29日进行财产保全过程中，因为房屋与土地分属于不同行政部门管理，执行部门未按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，在呼和浩特市国土资源局查封案涉土地的同时未在呼和浩特市住房保障和房屋管理局（以下简称呼市房管局）查封案涉土地上的建筑物，致使案涉土地上的建筑物属于无查封状态。这应该是一审法院执行环节中的程序错误，对吕生金来说，没有查封的房屋就可以办理过户登记，其所办理的网签手续已经具备登记公示的效力，可以对抗李明晓所要实现债权的主张，由此可见案涉房屋未办理过户登记非因吕生金自身原因所致。二、一审法院在查封案涉土地后并未向立元房地产公司送达（2016）京02民初197号民事裁定书，亦未采取其他方式予以公示，因此一审法院认为吕生金应当知晓土地已被查封一事属于强加之词。三、吕生金提交其与立元房地产公司在2015年2月5日签署的《商品房买卖合同》，因该《商品房买卖合同》为制式合同，立元房地产公司与吕生金签订该合同时需在网上向呼市房管局递交现房销售申请，呼市房管局在网络系统中审核该房屋不存在权利限制的情况后会在网上审核通过并在网上生成电子版《商品房买卖合同》，生成日期即为当事人签署《商品房买卖合同》的时间。因此，一审判决关于立元房地产公司与吕生金于2016年7月5日签订《商品房买卖合同》的事实认定错误，2016年7月5日只不过是呼市房管局办理网上签约的完成时间。案涉《商品房买卖合同》签订时间应为2015年2月5日。四、案涉房屋未办理过户非因吕生金的原因所致，一审庭审中立元房地产公司陈述：“由于立元房地产公司资金紧张一直未缴纳相应的税费，因此直至2016年6月29日才为吕生金出具案涉房屋的发票，在吕生金取得发票后，立元房地产公司在为吕生金办理房屋所有权证书过程中，呼和浩特市不动产登记中心成立，于2017年1月开始办公，此时案涉房屋及所涉土地的业务均由该中心办理，因此2016年6月29日一审法院查封案涉房屋所涉土地使用权的权利限制导致吕生金在2017年1月以后无法办理房屋所有权证书。”对当事人来说，立元房地产公司2016年7月5日为其所办理的网签手续已经具备登记公示的效力，可以对抗李明晓所要实现债权的主张。关于案涉房屋未办理过户是否能够归责于吕生金的原因，我们还认为，作为普通的民事主体，法律不应要求吕生金具有同法律专业人士一样的注意义务或者权利意识，吕生金作为买受人不能当然的因为未立即主张相关权利而受到责难。在吕生金通过一个合法有效的合同取得不动产后，其已实现了对不动产占有、使用以及收益的权能，其自然地认为该不动产已“归其所有”，这符合朴素的法律观，在此情况下，办理过户登记因不影响吕生金实现不动产的物权权能，因此，站在普通民事主体的角度来讲，办理过户登记就显得不是那么迫切，故从吕生金签订合同后的一个合理期间内未办理过户登记的，不应当视为消极不行使登记权利。就本案而言，2016年6月29日立元房地产公司为吕生金出具案涉房屋的发票与一审法院查封案涉房屋为同一天，而立元房地产公司为吕生金出具发票后在办理后续房屋过户登记的过程中到2017年1月不能办理房屋过户登记仅为五个月，因此在如此短的期间内不应视为吕生金消极不行使登记权利。综上所述，吕生金的一审诉讼请求所依据的事实完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条所规定的条件，吕生金对案涉房屋享有的权益足以排除申请执行人李明晓所要实现的债权。李明晓辩称，一、案涉房屋的查封时间应为2016年6月29日。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等“地随房走、房随地走”的原则，以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物”。最高人民法院（2016）最高法执监204号“指导案例”强调：虽然司法解释要求土地使用权和建筑物的登记机关不是同一机关的应当分别办理查封登记，但其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力。因此，一审法院于2016年6月29日查封了案涉土地，其效力已经及于地上建筑物。二、执行法院有权查封、拍卖被执行人名下不动产。吕生金提出异议的依据为《执行异议规定》第二十八条。根据该条规定，要求异议人同时满足以下情形且能够排除执行：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户；以上条件缺一不可。同时《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，案涉房产登记于被执行人立元房地产公司名下，立元房地产公司作为负有给付义务的被执行人，人民法院有权力查封、拍卖其名下的不动产。可见，法院有权在执行中查封拍卖被执行人名下的不动产是基础，是《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国民事诉讼法》赋予的基本权力。在这种情况下，司法解释对上述查封行为进行了例外规定。从法律效力的位阶可知，有权查封被执行人不动产是原则、是基本规定，排除执行是特殊、是例外，因此，排除执行应当严格解释，对《执行异议规定》第二十八条应当严格、限制解释，不得随意扩大其适用范围，侵犯上位法的效力。所以，对于排除法院执行被执行人名下不动产的行为的条件，必须严格限定：查封前已经与不动产登记所有人签订了合法有效的合同、且已经向不动产登记所有人支付了购房款。司法解释及法律不允许通过第三方“中转”、抵债的方式来排除法院的执行。只有通过该等严格要求，才能防止被执行人与第三人之间恶意串通损害债权人的利益，维护《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的尊严，保护债权人的合法权益，这也正是司法解释的基本初衷。而在本案中，吕生金与立元房地产公司签订的《房屋买卖合同》，其目的系为配合其所谓的第三方“抵顶”行为，双方之间并没有真实的房屋买卖意思表示。这既与合法合规的房屋买卖模式不符，又与最高人民法院“有权查封是原则，不得查封是例外”的规定相悖，吕生金的诉请不足以排除法院的执行。立元房地产公司述称，1.吕生金提出的执行异议符合《执行异议规定》第二十八条的全部四项条件。2.一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条作出判决系适用法律错误，因为土地与房屋作为不动产，在法律上是可分物，而且权利登记也是分开登记。3.一审法院对《执行异议规定》第二十八条中规定的“人民法院查封之前”的理解与适用是错误的，“人民法院查封之前”只是针对房屋所作出的查封日期，不能理解为诉讼中对土地的保全日期。4.房屋权属登记的办理时间是由房屋权属登记机关办理流程决定的，不是由任何当事人可以控制的。每个房屋权属登记的流程需要7至30个以上的工作日。吕生金未办理权属登记并非本人原因。吕生金向一审法院起诉请求：1．请求法院停止对案涉房屋的执行，并解除对案涉房屋的查封；2．本案的案件受理费由李明晓承担。一审法院认定事实：一审法院在审理（2016）京02民初197号李明晓与内蒙古立元新技术应用有限责任公司（以下简称立元新技术公司）、立元房地产公司、锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司、内蒙古神泽蒙华能源有限责任公司、黄睿借款合同纠纷一案中，依据李明晓的申请，作出（2016）京02民初197号诉讼保全民事裁定书，依据该裁定，一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司座落于内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街北的国有土地使用权[证号：呼国用（2004）字第0826号]；查封期限三年，自2016年6月29日起至2019年6月28日。一审法院于2016年12月19日作出（2016）京02民初197号民事判决，判令立元房地产公司与立元新技术公司承担连带责任。本院于2017年11月9日作出（2017）京民终443号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。李明晓向一审法院申请执行，执行案号为（2018）京02执75号。执行过程中，一审法院于2018年4月17日查封了立元房地产公司名下位于内蒙古呼和浩特市新城区海拉尔东路丽苑阳光城四期尚都商业综合楼包括案涉房屋在内的房产。吕生金向一审法院提出案外人执行异议，一审法院作出（2018）京02执异559号执行裁定书，驳回了吕生金的异议请求，故吕生金提起本案诉讼。2015年2月4日，立元房地产公司作为甲方与吕生金作为乙方签订《房屋抵顶协议》，该协议约定：一、抵顶工程款基本情况。乙方自2013年至2014年之间在甲方建设的壕赖沟项目进行土建等工程施工，剩余工程款41万元。二、抵顶房屋位置及方式。1．经甲乙双方协商一致，将甲方所得的案涉房屋抵顶乙方剩余工程款。抵顶房屋建筑面积共计约56.79平方米，具体面积以房屋所有权证为准。抵顶货款金额为47万元，如最终房屋测量面积发生变化，抵顶货款金额不变。2．乙方同意并认可甲方抵顶以上房屋作为工程款。三、本协议签订时，所抵顶的工程款结算完成，其余抵顶的工程款超过6万元由乙方于签订本协议之日支付。同时，甲方应将上述房屋所有权等相关事宜办理至乙方名下。四、房屋交付日期。经双方协商，甲乙双方共同于2015年2月20日前完成房屋交接，交接完成后房屋所发生各类费用由乙方承担……七、甲方保证对本协议抵顶的房屋，享有真实、合法、有效的权利，无任何权属纠纷。如因本协议抵顶房屋再现权属纠纷，由甲方负责解决。吕生金提交了落款为2015年2月5日的《商品房买卖合同》，该合同载明出卖人为立元房地产公司，买受人为吕生金，买受人购买的商品房为尚都商业综合楼5011号房，房屋价款每平米8384.44元，总价款为412850元，付款方式为2015年2月5日一次性付款412850元，交付期限为出卖人应当在2015年2月5日前交付使用。2016年6月29日立元房地产公司向吕生金出具了金额为412850.318元的购房发票。经一审法院调取内蒙古自治区呼和浩特市不动产登记中心档案显示，案涉房屋现房网上签约创建时间为2016年6月30日，完成时间为2016年7月5日。故一审法院确认《商品房买卖合同》的签订时间为2016年7月5日。一审法院对购房发票的真实性予以确认。2015年2月1日，立元房地产公司向吕生金出具收据一张，载明“今收到吕生金交来阳光城四期尚都商业综合楼5层11号房476153元”，加盖立元房地产公司财务部章，底部手写备注“顶账房：实收现金60000元，其余顶账”。立元房地产公司予以认可。李明晓对上述证据的真实性、关联性不予认可，《房屋抵顶协议》的签订时间是2月4日，其中约定吕生金于该日支付超过工程款的6万元款项，而收据上的时间却是2月1日，且与上述《商品房买卖合同》、发票的金额不一致，因此，对该收据一审法院不予采信。吕生金提交了其与不同案外人签订租赁期分别自2015年9月20日至2016年9月19日、自2016年11月6日至2018年11月6日、自2017年11月1日至2020年11月1日的《房屋租赁合同》，2015年、2016年、2017年交纳物业费、采暖费的收据（2015年的交款人为吕生金，2016年、2017年的交款人为吕维），欲证明吕生金已经合法占有案涉房屋。李明晓不认可上述证据的真实性，吕生金表示其曾在一审法院执行庭出示过原件，一审法院对上述证据的真实性予以确认。一审法院认为，本案系吕生金提起的案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案争议焦点是案外人吕生金对执行中查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。吕生金对其享有足以排除执行的民事权益应负举证证明责任。本案中，立元房地产公司与吕生金通过签订《房屋抵顶协议》约定以案涉房屋抵顶吕生金的工程款，双方达成以物抵债协议；该协议为诺成合同，在双方当事人意思达成一致时成立且生效。但是根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款和第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故以物抵债协议虽然产生合同效力，但房屋在实际办理物权登记并记载于不动产登记簿之前，协议的债权人并未享有物权，仅享有办理物权登记的请求权。该请求权是否属于足以排除李明晓基于其享有的债权对案涉房屋申请强制执行的权益，法院参照《执行异议规定》第二十八条之规定，进行具体分析。《执行异议规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，吕生金与立元房地产公司签订的《商品房买卖合同》于2016年7月5日完成网上签约，在2018年4月案涉房屋被查封之前。根据吕生金提交的《房屋租赁合同》及物业费、采暖费收据，至多可以认定吕生金在2015年9月已经占有案涉房屋。虽然关于吕生金是否另外交纳6万元购房款一节一审法院难以核实，但是《房屋抵顶协议》中工程款的数额与《商品房买卖合同》基本一致，且立元房地产公司认可吕生金付清了房款，并已经出具购房款发票。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据上述条款确定的“房地一体”原则，查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。吕生金应当知晓在土地使用权已被查封的情况下，房屋实际上不可能再办理过户。但是吕生金仍然于2016年7月5日与立元房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理网签，欲通过这种方式取得案涉房屋的物权登记。吕生金和立元房地产公司等均主张不能办理过户的原因在于国税和地税合并导致立元房地产公司不能及时开出购房款发票，但是对其主张均未提交相关证据予以证明。吕生金在其于2015年9月即实际占有案涉房屋的情况下，亦未举证证明在案涉土地使用权被查封之前曾经通过起诉等方式积极要求立元房地产公司办理案涉房屋的过户手续。吕生金现有证据不足以证明案涉房屋未办理过户，不是因自身原因造成的。综上，吕生金现有证据不足以证明其享有足以排除对案涉房屋执行的权益。其要求一审法院对案涉房屋的执行，解除对案涉房屋的查封的理由不成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百四十六条规定，判决：驳回吕生金的诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。立元房地产公司提交证据如下：第一组证据，视听资料，证明2016年6月29日法院查封土地之后，并未查封房屋。第二组证据，呼市房管局官网办理新建房屋交易确认所需要件截图，证明办理登记需要较长时间。吕生金对证据的真实性、合法性、关联性认可，亦认可证明的内容。李明晓对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有证据证明所有的当事人在签订《商品房买卖合同》后几年曾经要求立元房地产公司办理手续。本院认为，上述证据缺乏必要的形式要件，本院不予确认；另，一审法院查明事实已显示2016年6月29日法院查封土地之后，并未同时查封房屋。本院查明：落款日期为2015年2月5日的《商品房买卖合同》的合同编号为XS（2016）00004569，出卖人立元房地产公司，买受人吕生金。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任载明，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。逾期不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。第十五条关于产权登记的约定载明，出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据一审法院查明的事实，案涉房屋登记在立元房地产公司名下。因此，从物权公示的角度来看，立元房地产是案涉房屋的所有权人。虽然吕生金主张其已实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定其已取得案涉房屋所有权。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”根据上述条款确定的“房地一体”原则，查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”一审法院于2016年6月29日查封了立元房地产公司名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。虽然该条第二款同时规定：“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。”但其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力。对于被执行人立元房地产公司而言，一审法院于2016年6月29日查封其名下的土地使用权，该查封效力及于案涉房屋。对于其他买受人而言，则应结合本案案情、参照《执行异议规定》第二十八条之规定，认定其就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，本院分析如下：其一，吕生金与立元房地产公司于2015年2月4日达成《房屋抵顶协议》，约定以价值47万元的案涉房屋抵顶双方之间的工程款41万，另余6万元由吕生金于协议签订当日支付。从现有证据来看，吕生金就其与立元房地产公司之间的工程款的形成并未提交证据，其提交的剩余房款现金交付的收据落款时间为2015年2月1日，早于《房屋抵顶协议》签订日期。吕生金与立元房地产公司签订的落款为2015年2月5日的《商品房买卖合同》，合同编号为XS（2016）00004569。一审法院查封立元房地产公司名下土地使用权的时间为2016年6月29日，此时案涉房屋实际不可能再办理过户。但立元房地产公司于查封同日向吕生金出具了案涉房屋的购房款发票，双方并于次日创建案涉房屋现房网上签约。其二，案涉房屋于2016年7月5日完成网上签约，在2016年6月29日一审法院查封立元房地产公司名下的土地使用权之后，2018年4月案涉房屋被查封之前。但是，商品房网签登记只是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。吕生金对案涉房产只是享有债权请求权，而非物权请求权。其三，吕生金以抵债方式支付价款购买房屋，应对立元房地产公司的履约能力和履行合同情况尽合理注意义务，积极办理过户登记，保障权利实现。吕生金与立元房地产公司签订的《商品房买卖合同》，合同显示标的房屋为现房，载明出卖人应当在2015年2月5日前，将案涉房屋交付买受人使用，并应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。按照双方合同的约定，合同签订当日立元房地产公司就应当交付案涉房屋，并应于2016年2月即办理产权登记手续。但吕生金与立元房地产公司于2015年2月签订《商品房买卖合同》，吕生金提供的证明立元房地产公司已交付房屋的证据中，日期最早的为2015年9月的《房屋租赁合同》以及物业费收据，早已超过合同约定的交付房屋的期限。双方进行案涉房屋网上签约的时间，亦超过了合同约定的办理权属登记的时间。对于立元房地产公司的违约行为，吕生金未向立元房地产公司主张过违约责任，在合同约定的办理产权登记期限过后亦未积极主张权利，因此一审法院认定吕生金现有证据不足以证明案涉房屋未能办理过户不是其自身原因造成的，并无不当。综上所述，吕生金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由吕生金负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 薛 强审判员 陈 丰审判员 刘春梅二〇一九年十二月三十一日书记员 杜 杰书记员 刘 倩