山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11624号上诉人（原审原告）：李承利，男，1958年1月14日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李新云，1960年4月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人李承利、李新云因与被上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称莱芜金缔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李承利、李新云上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持李承利、李新云的一审第一、第二项诉讼请求；2.一审、二审案件受理费全部由莱芜金缔公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉房产尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，认为“原告可待办理房产登记法定条件成就后，另行向被告主张，比较符合本案实际”，一审法院的认定是越俎代庖，该认定将助长房地产开发商继续、无限期侵犯购房人合法权益。通过一审庭审中莱芜金缔公司的陈述（本次提出同类型诉讼的案件一共十三件，莱芜金缔公司代理人在部分案件中出庭并陈述了意见），莱芜金缔公司开发涉案房产期间，曾与莱芜烟草局等四个单位产生纠纷，导致莱芜金缔公司的开发行为失控。但是，案件所涉《商品房预售合同》、补充协议等全部是莱芜金缔公司签署，莱芜金缔公司不论与第三人的关系如何，都应当对合同约定义务承担责任。涉案房屋取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料是莱芜金缔公司的义务，在合同约定期限内不能取得办证所需手续是莱芜金缔公司一方的原因造成的。自2015年5月11日交付房屋至今已经四年多，在漫长的四年时间里尚不能取得办证资料，一审法院通过判决形式将莱芜金缔公司应负的义务延迟到办证条件成就之后，这种认定是对李承利、李新云权利的漠视，而且会加剧房地产开发商的肆意侵权。而且，一审庭审过程中，没有任何一方举证证实办证所需资料准备了哪些，还缺哪些，一审法院是根据什么认定案涉房产办理产权证书需要的办证资料不齐全呢？李承利、李新云认为：买卖合同双方既然约定了权利义务，该权利义务在不违法的情况下，法院依法支持就可以了。一审法院代替行政部门认定办证资料是否齐全，明显是越俎代庖。因此，李承利、李新云主张莱芜金缔公司提交办证资料的请求应予支持。二、李承利、李新云主张的逾期交房违约金是房屋预售合同约定的违约责任，《协议书》的签署不能免除莱芜金缔公司承担违约责任，双方未变更原违约责任条款。李承利、李新云在庭审过程中提交的《协议书》是李承利、李新云等人在2014年提起的房屋买卖合同纠纷诉讼过程中，经法院主持调解达成。《协议书》约定李承利、李新云同意缴纳最后一次调价前暂定款，被上诉同意交房。商品房预售合同第四条约定了所购楼房价款是固定价款，但在补充协议第1条、第5条规定中，又约定“房屋的最后实际价格，以实测面积、实际成本计算，决算时算清，在房产证办理时多退少补。需补交房款的，出卖人应当在办理房产证时向买受人发出通知要求缴纳”。根据上述约定，最后一次调价款实际上应当在办理房产证时缴纳，莱芜金缔公司所属第四项目部在未办理房产证前通知李承利、李新云缴纳最后一次调价款违反了双方约定，实际上是不合理的。在法庭调解过程中李承利、李新云为达到尽快交房目的，退让一步同意缴纳调价款，第四项目部同意交房。在这个过程中，李承利、李新云没有放弃向莱芜金缔公司主张违约金，只是同意先撤诉。当时的主审法官也这样对李承利、李新云释明：交房后李承利、李新云可以依法再行提起违约主张。从协议书本意来看，李承利、李新云同意提前交款只是迫于交房压力满足了莱芜金缔公司的一个无理要求，协议中李承利、李新云没有放弃任何权利。因此，在协议书没有明示放弃交房违约金的情况下，不能抹杀被上诉长期存在的违约交房行为以及约定的违约责任。双方在2015年5月6日签订的《协议书》只是确定了最后一次调价款的缴纳时间、莱芜金缔公司违约后的交房期限，也就是莱芜金缔公司的违约终止期限而已，双方并未对商品房预售合同及补充协议有其他变更。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因本案《协议书》的内容无法明确双方对交房违约责任有新的、明确的约定，应当依法推定为未变更，莱芜金缔公司应当依照原约定承担逾期交房违约金。因此，一审法院认定《协议书》是对交房日期及交房条件的变更没有事实依据。三、李承利、李新云与莱芜金缔公司之间签订的《商品房预售合同》与《补充协议》是双方的真实意思表示，真实有效，双方应当依法履行合同权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《商品房预售合同》第九条规定：“莱芜金缔公司应当在2013年5月31日之前将符合本合同约定的商品房交予买受人使用。”该条款中同时约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、出卖人提起10日内通知买受人的特殊原因。补充协议第6条再次确定了交房日期为2013年5月31日。一审庭审过程中莱芜金缔公司没有主张合同履行期间出现了上述延期交房事由，没有主张合同违约责任有变更情况，也没有提交相关证据证实本案存在延期交房事由。因此，应当充分尊重当事人的契约自由约定，按照双方约定的交房日期2013年5月31日确定莱芜金缔公司违约交房的违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，判决依据的证据不足，适用法律错误，部分判决结果错误。恳请二审法院查明事实，依法支持李承利、李新云的上诉请求。根据一审庭审调查及二审调查之前莱芜金缔公司提交的答辩意见，涉案房屋的交付没有经过合法的验收合格程序，该交付行为违反了中华人民共和国建筑法第61条的规定，同时也违反了双方签订的商品房预售合同的约定，因此，该交房行为存在严重瑕疵，违反法律强制性规定，因此，双方签订的协议书不能免除莱芜金缔公司违约交房的违约责任。莱芜金缔公司辩称，1.在2012年至2013年李承利、李新云和莱芜金缔公司签订的商品房买卖合同，合同至今尚不具备交付条件和生效条件，原因是第三人莱芜市某某公司、莱芜市某某某局、莱芜市某某局、莱芜市某某局（以下简称四个局）擅自干涉涉案房产的建设，私自改变规划，造成所建楼房建设部门不予验收。四个局自作主张强行入住，李承利、李新云私自和四个局签订房屋买卖合同，且李承利、李新云所有的房款直接交于四个局中的烟草公司1532商贸有限公司，莱芜金缔公司至今没有收到李承利、李新云的一分房款，所有的费用和合同均是李承利、李新云与四个局签订的。现在所有的办证资料和手续均在第三人四个局手中，让莱芜金缔公司办证实在是无能为力；同时目前也是不可能的事。2.李承利、李新云在购买该房产时存在重大过错，强行入住了该楼房，不按照合同的规定履行合同，擅自与第三人串通强行入住，构成先行违约。所以一审法院判决莱芜金缔公司承担违约责任是错误的。造成涉案房产不能办证的原因和责任是第三人四个局，与莱芜金缔公司无关。总之，请求二审法院依法驳回李承利、李新云的上诉请求和驳回李承利、李新云的一审诉讼请求。维护法律的严肃性。李承利、李新云向一审法院起诉请求：1.依法判令莱芜金缔公司继续履行双方签订的商品房预售合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；2.依法判令莱芜金缔公司向李承利、李新云支付自2013年6月1日至2015年5月11日的延期交房违约金78330.32元（按照购房款552400元，违约709天，日违约金万分之二计算）；3.依法判令莱芜金缔公司向李承利、李新云支付未及时办理房产证违约金5940元（按照购房款594071元的百分之一计算）;4.案件受理费、保全费等其他费用由莱芜金缔公司承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，买受人李承利、李新云与出卖人莱芜金缔公司签订《商品房预售合同》一份，商品房预售许可证号为莱房售字第XXXXXX号，买受人所购商品房为第XX幢东X单元XXX号房，房款总金额为551926元，付款方式及期限为于2012年5月31日支付总房款的46%，即251926元整（含前期预收房款250000元），剩余总房款的54%即300000元于2012年6月30日汇入出卖人指定银行账户。出卖人应当在2013年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得建设工程竣工验收备案表、面积实测技术报告书，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖方逾期交房的违约责任约定，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。关于产权登记的约定为出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。2012年5月7日，买受人李承利、李新云与莱芜金缔公司金缔凯旋城第四项目部签订《商品房预售合同》补充协议，协议约定买受人所购楼栋房号XX幢东X单元XXX室，预计全部房款61.94万元，其中主房60.26万元，储藏室1.68万元，本次应缴总房款的95%计58.84万元，前期已缴30万元，已登记购买车位的，另加车位费8万元，本次实缴36.84万元。交房日期为2013年5月31日，剩余5%房款，交房时一次性付清。2015年5月6日，乙方李承利、李新云等人与甲方莱芜金缔公司金缔凯旋城第四项目部签订《协议书》，乙方于本协议签订之日起十日内，按最后一次调价前的暂定价（即平均每平方米3600元），付清全部房款（具体数额见后附明细）；甲方收到乙方剩余房款及书面保证、担保手续后，与乙方办理交房手续并交付房屋。李承利、李新云未提供证据证明《协议书》载明的应付房款具体数额。李承利、李新云提供莱芜金缔公司金缔凯旋城第四项目部出具的《收据》六份，证明2012年5月7日，李承利、李新云支付房款30万元；2012年6月3日，李承利、李新云支付房款6.84万元；2013年3月29日李承利、李新云支付房款24万元；2013年4月17日，李承利、李新云支付房款6万元；2015年5月12日，李承利、李新云支付房款40338.29元。李承利、李新云主张案涉商品房实际交付日期为2015年5月12日。2017年4月28日，山东省莱芜市凤城公证处接受十四户金缔凯旋城四期部分业主（包括李承利、李新云）的委托，向莱芜市莱芜金缔公司开发有限公司金缔凯旋城第四项目部、莱芜市莱芜金缔公司开发有限公司送达《支付违约金告知书》。另查明，莱芜金缔公司金缔凯旋城第四项目部系莱芜金缔公司分支机构，已注销。李承利、李新云曾因案涉商品房预售合同买卖事实起诉至一审法院，请求莱芜金缔公司交付房屋，并支付延期交付、延期办证违约金，后撤回起诉。一审法院认为，案涉《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收据》均加盖有莱芜金缔公司、第四项目部的公章，系双方真实意思表示，且不存在法定无效的情形，一审法院对《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收款凭证》依法予以确认，李承利、李新云、莱芜金缔公司均应按合同及协议约定履行各自义务。第四项目部作为莱芜金缔公司的分支机构已注销，根据《民法总则》第七十四条之规定，民事责任依法应由莱芜金缔公司承担。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，本案李承利、李新云已实际占用并使用案涉房屋，一审法院对案涉商品房的交付行为依法予以确认。《协议书》载明由李承利、李新云按最后一次调价前的暂定价付清全部房款，并提供相关书面保证及担保手续后，由莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋，李承利、李新云对此予以认可。一审法院认为，《协议书》的上述约定应视为对交房日期及交房条件的变更，且李承利、李新云认可其支付房款40338.29元当日莱芜金缔公司交付房屋，故莱芜金缔公司并不存在延期交房行为，李承利、李新云请求莱芜金缔公司支付延期交房违约金有违合同约定，一审法院依法不予支持。案涉商品房的实际交付日为2015年5月12日，根据《商品房预售合同》关于产权登记的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应承担违约责任。截至庭审日，李承利、李新云不主张退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金，本案李承利、李新云已支付房款共计708738.29元，故李承利、李新云请求莱芜金缔公司支付迟延办证违约金6998元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。李承利、李新云购买房产主要目的是取得案涉房产所有权，根据案涉《商品房预售合同》及《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条之规定，莱芜金缔公司作为房地产开发企业亦有协助李承利、李新云办理房地产权属证书的法定义务。然根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故竣工验收是房屋交付使用的必要条件，案涉房产虽由李承利、李新云实际占有并使用，但本案至今尚未依法取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，一审法院认为，李承利、李新云可待办理房产登记的法定条件成就后，另行向莱芜金缔公司主张，比较符合本案实际。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，根据《民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、莱芜金缔房地产开发有限公司于判决生效之日起3日内支付李承利、李新云迟延办证违约金6998元。二、驳回李承利、李新云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1170元，由莱芜金缔房地产开发有限公司负担50元，李承利、李新云负担1120元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系李承利、李新云与莱芜金缔公司因商品房销售合同产生的争议，属商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。涉案房屋尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等办理权属登记所需材料,李承利、李新云要求莱芜金缔公司继续履行合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案尚不具备履行条件，一审因此驳回李承利、李新云此项诉讼请求正确，本院予以维持。李承利、李新云认可2015年5月6日与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》，一审认定《协议书》的约定应视为双方变更交房日期及交房条件正确。李承利、李新云认可其支付完房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故一审认定莱芜金缔公司不存在延期交房行为，不予支持李承利、李新云延期交房违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，李承利、李新云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人李承利、李新云负担。本判决为终审判决。审 判 长 马立营审 判 员 何菊红审 判 员 许海涛二〇一九年十二月十六日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜