浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4768号 上诉人（原审被告）：麻栗坡县众裕养殖农民专业合作社，住所地云南省麻栗坡县八布乡原八布乡八布木薯淀粉加工厂内。 法定代表人：李平，理事长。 委托诉讼代理人：蔡旭，四川希正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴乐丰笼具设备有限公司，住所地浙江省嵊州市长乐镇工业功能区。 法定代表人：钱红松，董事长。 委托诉讼代理人：邢哲，浙江计然律师事务所律师。 上诉人麻栗坡县众裕养殖农民专业合作社（以下简称众裕合作社）因与被上诉人绍兴乐丰笼具设备有限公司（以下简称乐丰公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市嵊州市人民法院（2019）浙0683民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人众裕合作社的委托诉讼代理人蔡旭，被上诉人乐丰公司的法定代表人钱红松及委托诉讼代理人邢哲到庭应询。本案现已审理终结。 众裕合作社上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、漏查关键事实。1.一审判决认定本案案由买卖合同纠纷明显错误，从双方于2018年7月27日签订的《笼具设备承揽加工协议书》的实质内容看，本案的案由也应为承揽合同纠纷。2.一审判决故意省略了绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终1721号（以下简称1721号）判决书中“因此，丰乐公司要求众裕合作社支付剩余加工承揽费及相应违约金不能成立”的论证结果，断章取义，篡改了该终审判决的核心意义。3.一审判决漏查生效判决确认的事实，嵊州市人民法院（2018）浙0683民初9560号（以下简称9560号）判决认为双方未就第二批次笼具设备的定制及履行达成一致协议，《定货通知》与回复函均未生效，对双方当事人均不具有法律约束力，因此第二批笼具设备的内容至今未能成立生效。4.1721号判决对9560号判决查明的事实予以确认，结合该判决本院认为部分，表明《笼具设备承揽加工协议书》中双方对第二批笼具设备至今没有达成一致意见，第二批笼具设备的内容至今未能成立生效，众裕合作社在《笼具设备承揽加工协议书》第二批笼具设备问题上不存在违约行为，丰乐公司要求众裕合作社支付违约金不能成立。二、一审判决的审判观点错误、适用法律错误。1.一审判决认为《笼具设备承揽加工协议书》全部有效错误。2.一审判决认为未成立生效的合同也存在合同解除问题错误。合同解除以有效成立的合同为前提，2018年7月27日协议中约定的第二批笼具设备，因双方当事人未能达成一致意见，该第二批笼具设备的协议内容至今未成立，也未生效，本案不具有合同解除的前提。3.一审判决对《笼具设备承揽加工协议书》不能履行的原因认识错误。《笼具设备承揽加工协议书》中第二批笼具设备未能成立生效的原因和不能履行的原因，是被上诉人拒绝了上诉人的《定货通知》，也没有提出明确具体的交货时间。根据《合同法》第三十条“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”的规定，履行期限是要约的实质性内容，根据《合同法》第二十条规定，被上诉人拒绝了《定货通知》的实质性内容，并提出了新的条件。故上诉人第二批笼具设备的《定货通知》己经失效，并且被上诉人违反双方关于“第二批开始每一批次发货的具体时间及数量以定做方书面方式通知为准”的协议约定，致使上诉人不能实现合同目的，不再需要该批货物。4.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条错误。该条规定了定作人依法享有任意的合同解除权，这是承揽合同的定作人独享的法定解除权，定作人依法行使法定权利的行为不是违约行为，没有违约行为当然就不应承担违约金，若造成承揽人损失的，定作人才赔偿损失。5.一审判决认为上诉人有违约行为错误。根据《笼具设备承揽加工协议书》第六条约定，上诉人依约于2018年8月19日就第二批笼具设备向被上诉人发出书面的《定货通知》，被上诉人拒绝了该通知，致使上诉人不能实现合同目的。6.一审判决认为定作人解除合同是违约行为错误。定作人依法享有任意的合同解除权，定作人依法行使法定权利的行为不是违约行为，没有违约行为当然就不应承担违约金，若造成承揽人损失的，定作人才赔偿损失。7.一审判决适用《笼具设备承揽加工协议书》违约金条款错误。该约定违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，是无效的。更何况，双方对协议中第二批兔笼设备的合同内容至今没有达成一致意见，合同根本就没有依法成立生效，根本就谈不上合同的解除问题。因此，本案不适用《合同法》第二百六十八条的规定。8.一审判决适用《笼具设备承揽加工协议书》违约金条款计算损失无事实根据和法律依据。被上诉人没有提供有效证据证明其损失，被上诉人在一审中也承认无法提供证据证明其损失，被上诉人更没有提供证据证明其损失与本案的因果关系。三、一审判决程序违法。一审判决严重违反了“一事不再理”的原则。本案与9560号加工合同纠纷一案的当事人、诉讼标的、诉讼理由完全相同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案构成重复诉讼，应当裁定驳回被上诉人的起诉。 乐丰公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，并未漏查关键事实。1.一审判决将案由写成买卖合同应为笔误，判决书中引用的条款也是加工承揽的规定，即使案由错误，对本案事实并无影响。2.一审判决并未篡改、漏掉1721号判决认定的事实。1721号判决认为双方签订的加工承揽协议在第五条第2点及第六条中均对加工时间作了约定，而两条约定双方在理解上存在矛盾，可认定双方对加工时间约定不明确。至于双方在合同履行中是否有违约行为，可另行解决，并据此认定丰乐公司要求众裕合作社支付剩余加工承揽费及相应违约金不能成立。但上诉人在合同履行中有违约行为，虽然双方对第二次交货没有达成合意，但根据合同法第六十一条、第六十二条规定，双方首先应当协商，协商不成随时可以履行，但应该给对方必要准备时间，但上诉人承认已从第三方定制笼具，事实上合同处于解除状态，而被上诉人一直希望并要求继续履行合同。二、一审法院适用法律正确。讼争协议具备全部要素，不能因为交货时间不明否定协议效力。一审法院适用协议中约定的违约金条款并无不当。被上诉人为完成协议约定的义务，垫资购买了原材料、支付员工工资，虽举证损失存在一定困难，但要求上诉人以约定的违约金作为赔偿损失的依据并无不当。三、本案程序并无不当。本案中被上诉人是基于上诉人解除合同要求赔偿损失，和前案中要求继续履行合同主张的事实和法律依据明显不同，不存在一事不再理的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 乐丰公司向一审法院起诉请求：判令众裕合作社支付解除合同的违约金502782元。 一审法院认定事实：2018年7月27日，乐丰公司（承揽方）与众裕合作社（定作方）订立一份《笼具设备承揽加工协议书》，该协议书载明：一、众裕合作社向乐丰公司定作总金额为2513912元的笼具设备。二、质量要求与验收标准：按定做方确认的产品实样生产。本协议签订前，定做方已派技术人员杨幼到承揽方公司对承揽方制作的样品实样进行了拍照和图纸确认，定做方应按其确认后的图纸或产品实样验收。五、交货方法、地点、费用承担及交货时间：1.交货方法、地点、费用承担，承揽方按照合同约定日期内完成生产并及时通知定做方上门初步验收，通过定做方质量初步验收并收到“质量验收确认函”后3天内发货，定做物的运输安排及装车事宜由承揽方负责，双方约定由定做方承担全部的运输费。2.交货时间，应严格按照合同规定履行，交货时间为双方签约并由承揽方确认收到该批次约定的第一笔付款之日起80个工作日内完成首批三大栋兔舍的兔笼设备生产并及时进行指导安装；其他笼具及设备可分4个批次发货，每一批次的加工生产时间为收到该批次的第一次付款之日起180个工作日内完成全部定做兔笼设备的生产，任何一方要求提前或延期交付定做物的，应于约定交付之日前书面向对方提出并取得对方同意。六、付款方式：定做方应于本合同签订之日起三日内，向承揽方支付首批三栋兔舍笼具设备合计货款528856元的50%交付定做款，即264428元；在首批次产品生产验收完成提货前向承揽方支付264428元；剩余定做物可按最多4个批次发货，第二批次开始每一批次发货的具体时间及数量以定做方书面方式通知为准，每批次相应价值的货款在发货前付清即可。七、违约责任：1.定作方中途单方面变更定作物品种、数量、设计、质量或包装规格给承揽方造成损失时，应承担承揽方因此造成的损失，若损失过大难以确定，则至少为该批次货款总值的50﹪；定作方中途解除合同的，应该向承揽方支付合同价款总值的20﹪的违约金，并承担承揽方的全部损失；未按合同规定日期付款的，除应该继续付清全部定作款外，每延期一天，应偿付承揽方货款总值千分之二的违约金，定作方应在收到全部定作物完成生产验货通知后30天内完成所有定作物的验提货及货款交付，否则定作方应赔偿承揽方货款总值每天千分之二的违约金。无故拒绝接收定作物的，应赔偿承揽方因而造成的全部损失，若损失难以确定，则至少为货款总值的10﹪；并付清合同所述全款的未履行部分；错填到货地点或接货人的，除按合同规定负责将定作物运送到指定地点或接货人的，或者变更交付定作物地点或者接收人的，应该承担因此多支出的费用并赔偿承揽方因此造成的损失。2.承揽方提供给定作方的定作物未达到数量、技术要求的，定作方有权要求补全数量或退换货，承揽方应承担由此产生的相应费用；承揽方不能在约定时间内按时交货的，每延期一天，承揽方应赔偿定作方货款总值千分之二的违约金；因承揽方原因造成无法正常安装、不能正常使用、出现产品质量事故或运输安全问题的，由此造成的损失由承揽方承担；因承揽方原因导致定作物错发到货地点或接货人的，除按合同规定负责将定作物运送到指定地点或接货人外，并承担因此多付的运杂费和造成的延期交货责任；承揽方中途解除合同的，应该向定作方支付合同价款总值的20﹪的违约金，并承担定作方的全部损失。协议书还对验收流程、包装要求及费用和其他事项及第一批货物内容等作了详细约定。该协议书附件对定作笼具、设备的品名规格、尺寸、数量单价、参数和特别要求等内容作了详细规定。合同签订后，众裕合作社按约定分三次共向了乐丰公司支付577164元（含第一批的承揽费528856元和杂费48308元），乐丰公司也按约向众裕合作社发送了第一批笼具设备并到众裕合作社处安装指导。2018年8月19日，众裕合作社以书面形式向乐丰公司发送《定货通知》一份，通知要求乐丰公司加工生产热镀锌32位50型阶梯式育肥兔笼7680位，热镀锌上下全子母式24位繁殖兔笼4440位，合计货款为1173900元，发货日期在2018年10月20日以前。要求乐丰公司在收到此订货通知后签字盖章确认，并按期交货。次月6日，乐丰公司书面向众裕合作社发送《“定货通知”回复函》一份，提出：本公司依据2018年7月27日我单位与贵单位签订的“笼具设备承揽加工协议书”中约定的相关条款对本通知提及的交货日期为2018年10月20日表示不予接受，要求按协议书约定第二批交货时间为收到该批次定作物定金之日起180个工作日内，并配合以最快的生产时间交付，但无法配合“2018年10月20日以前交付”之时间要求等内容。同月7日，乐丰公司又向众裕合作社发送《催款函》一份，通知众裕合作社其已按众裕合作社的“定货通知”生产了一批价值53万元的笼具设备，要求众裕合作社派人上门验货及打款发货。2018年10月14日，乐丰公司又向众裕合作社发出其在“收到定货通知，日前已生产完成够装一车13米大货车的兔笼及配套配件，请贵司及时安排打款，其余笼具配件我司尽全力加班生产，最迟可于2018年11月20日完成生产”的书面函件，但均未得到被告答复。期间，乐丰公司业务经办人钱红松（现法定代表人）与众裕合作社法定代表人李平及业务经办人杨幼之间通过微信、短信等方式对第一、二批次货物的履行、协议等内容进行了多次协商沟通，双方对第二批货的发货时间未达成一致意见。2018年12月23日，乐丰公司诉请该院要求众裕合作社履行合同并支付剩余加工费1985056元，支付自起诉之日起按日支付上述款项每日千分之二的违约金，案号（2018）浙0683民初9560号。该院于2019年3月21日作出判决，驳回乐丰公司的全部诉讼请求。乐丰公司不服提出上诉，浙江省绍兴市中级人民法院对该上诉案件【1721号】审理认为，双方签订的加工承揽协议在第五条第2点及第六条中均对加工时间作了约定，而两条约定双方在理解上存在矛盾，可认定双方对加工时间约定不明确。众裕合作社已明确表示不需要剩余货物，双方签订的《笼具设备承揽加工协议书》事实上已处于解除状态。至于双方在合同履行中是否有违约行为，可另行解决。 一审法院认为，乐丰公司、众裕合作社签订的《笼具设备承揽加工协议书》是双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属有效。本案系加工合同纠纷，双方签订的《笼具设备承揽加工协议书》对除第一批次外的加工时间约定存在冲突，致双方在理解上存在矛盾，可认定双方对加工时间约定不明确。根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现作为定作人的众裕合作社已明确表示不需要剩余批次的货物，双方签订的加工承揽协议事实上已处于解除状态，则作为承揽人的乐丰公司可要求众裕合作社赔偿损失，故根据《笼具设备承揽加工协议书》第七条有关违约责任的约定，众裕合作社应向乐丰公司支付合同价款总值20﹪的违约金并承担全部损失。结合本案实际，该院确定由众裕合作社按剩余批次货物合同价款1985056元的20﹪即397011.20元作为乐丰公司损失的赔偿款。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、众裕合作社应支付乐丰公司违约金397011.20元。款限判决生效后十日内付清。二、驳回乐丰公司的其余诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案案由，一审判决书在本院认为部分已明确本案系加工合同纠纷，引用条款也是合同法承揽部分内容，一审判决书第一页案由部分中的买卖合同可认定为笔误，并不影响本案实体处理。 本案二审争议焦点为：一、一审判决是否遗漏1721号判决认定的事实及一审判决是否违反“一事不再理”原则；二、《笼具设备承揽加工协议书》的效力问题；三、众裕合作社是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。关于争议焦点一，对9560号判决中“双方未就第二批次笼具设备的定制及履行达成一致协议，《定货通知》与回复函均未生效，对双方当事人均不具有法律约束力，因此第二批笼具设备的内容至今未能成立生效”，该部分系9560号判决本院认为部分，并非事实认定部分，1721号判决仅对9560号判决查明的事实予以确认，对9560号判决本院认为部分并未认同且判决理由已全部变更，并不存在漏查事实的问题。本案一审判决对1721号判决本院认为部分并未全部写明，而是对主要裁判要旨进行了概括，并未违反1721号判决的裁判要旨，对众裕合作社所称的1721号判决遗漏“因此，丰乐公司要求众裕合作社支付剩余加工承揽费及相应违约金不能成立”部分，1721号判决已明确至于双方在合同履行中是否有违约行为，可另行解决。在9560号案件中，乐丰公司的诉讼请求是要求判令众裕合作社支付剩余加工承揽费并支付相应违约金，本案中，乐丰公司的诉讼请求是要求判令众裕合作社支付解除合同的违约金，两案的诉讼请求完全不同，一个是合同继续履行的诉讼请求，一个是解除合同的诉讼请求，并非重复诉讼，一审法院受理该案并未违反民事诉讼“一事不再理”原则。关于争议焦点二，众裕合作社认为《笼具设备承揽加工协议书》中约定的第二批笼具设备，因双方当事人未能达成一致意见，该第二批笼具设备的协议内容至今未成立，也未生效，本案不具有合同解除的前提。本院认为，《笼具设备承揽加工协议书》已生效，双方已实际履行了协议部分内容，对协议中约定的第二批笼具设备实际为因双方对加工时间约定不明确导致的履行问题，并不存在该第二批笼具设备的协议内容至今未成立也未生效的情形。关于争议焦点三，《笼具设备承揽加工协议书》第五条第2点为交货时间的约定，第六条为付款方式的约定，在一般情况下，应通过合同中“交货时间”条款确定交货时间而不是通过“付款方式”条款确定交货时间。众裕合作社2018年8月19日以书面形式向乐丰公司发送《定货通知》，要求乐丰公司加工生产兔笼货款为1173900元，发货日期在2018年10月20日以前，明显不符合《笼具设备承揽加工协议书》第五条第2点“其他笼具及设备可分4个批次发货，每一批次的加工生产时间为收到该批次的第一次付款之日起180个工作日内完成全部定做兔笼设备的生产”的规定，也未给乐丰公司必要的准备时间。众裕合作社不履行合同并解除合同的行为已构成违约，应当根据《笼具设备承揽加工协议书》约定承担违约责任。 综上，众裕合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为7255元，由上诉人麻栗坡县众裕养殖农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇一九年十二月三十日 书记员  冯 莹