山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民终11304号 上诉人（原审原告）：青岛金刚山文化传播有限公司，住所地青岛市城阳区崇阳路南。 法定代表人：马化奎，总经理。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛蟹道餐饮管理服务有限公司，住所地青岛市市南区香港西路43号馨雅美食宫二楼餐厅。 法定代表人：李太虎，总经理。 委托诉讼代理人：王建朋，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘泽龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛金刚山文化传播有限公司（以下简称金刚山公司）因与被上诉人青岛蟹道餐饮管理服务有限公司（以下简称蟹道公司）联营合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2661号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金刚山公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定,指令一审法院审理此案；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，青岛市中级人民法院以仲裁程序违法为由裁定不予执行原仲裁裁决并无不当。该院已作出不予执行青仲裁字（2016）第131号裁决书的裁定，即否定了整个仲裁裁决的强制执行力，从而间接否定了整个仲裁裁决的法律效力，因此在仲裁裁决丧失法律效力的情况下，上诉人享有起诉权利。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第五款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百七十八条规定，依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以向人民法院起诉。故，上诉人具有起诉的权利。 被上诉人蟹道公司辩称，1.青岛仲裁委员会作出的青仲裁字（2016）第131号生效裁决书，实际处理的是金刚山公司的仲裁请求以及蟹道公司的反请求。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。2.无论仲裁裁决是否被裁定不予执行，其仍然具有法律效力。青仲裁字（2016）第131号生效裁决书虽被青岛市中级人民法院裁定不予执行，但该不予执行裁定否定的只是仲裁裁决的强制执行力，并不对仲裁裁决的其他效力产生影响，该裁决并未被人民法院裁判撤销，故该裁决仍然是具有法律效力。3.法院裁定不予执行本身，其效力只及于蟹道公司强制执行申请部分，起诉仅是赋予申请执行人而不是被执行人的救济途径。4.金刚山公司对于对仲裁请求以及《投资协议书》中保底条款无效反请求裁决不服，应当通过向法院申请撤销裁决方式予以救济。金刚山公司在裁决生效以后，也向青岛市中级人民法院起诉，要求撤销上述青仲裁字（2016）第131号生效裁决书，案件经过庭审后，金刚山公司自觉不符合法定情形又撤回起诉。金刚山公司申请撤销该裁决内容又撤诉的行为，进一步确认了仲裁请求以及《投资协议书》中保底条款无效反请求的有效性。从法院的不予执行裁定内容本身来看，不予执行的原因并不涉及金刚山的仲裁请求和蟹道公司要求确认保底条款无效的反请求。综上，金刚山公司就同一事实、同一主体、同一标的起诉，违反“一事不再理”原则和法律规定，一审法院裁定驳回金刚山公司的起诉正确，应依法予以维持。 金刚山公司向一审法院起诉请求：1、判令蟹道公司支付固定分红99.96万元及自2016年8月开始至付清之日止按月息2分承担违约金；2、判令蟹道公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：基于与本案相同事由，金刚山公司曾向青岛仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、裁决蟹道公司向金刚山公司支付99.96万元及违约金149940元；2、仲裁费用由蟹道公司承担。蟹道公司则向青岛仲裁委员会提出仲裁反请求，其理由与仲裁反请求事项为：双方签订的《投资协议书》第六条约定金刚山公司只收取利润，不承担亏损，属于保底条款，该部分内容应为无效。但该条也约定了“如亏损，双方按照持股比例追加出资，”截止2016年3月，餐厅亏损2121661.38元，金刚山公司应按照持股比例即50%追加出资1084121.88元；截止2016年6月，酒店亏损1955200元，金刚山公司应按照持股比例即10%追加出资195520元。但上述亏损实际全部由蟹道公司垫付，故提出仲裁反请求：1、确认双方签订的《投资协议书》第六条关于保底条款即“双方投资的第一年，即2015年8月1日至2016年7月31日，不论酒店的盈亏，蟹道公司每月支付给金刚山公司8.33万元固定分红；如经双方核算，酒店10%投资额每月的应分配利润超过8.33万元的，蟹道公司给金刚山公司补足差额；亏损或10%投资额应分配利润少于8.33万元的，由蟹道公司按照8.33万元向金刚山公司支付”部分约定无效；2、裁决金刚山公司向蟹道公司返还已垫付的餐厅亏损1084121.88元；3、裁决金刚山公司向蟹道公司返还已垫付的酒店亏损195520元；4、本案反请求仲裁费用由金刚山公司承担。 青岛仲裁委员会认为双方争议的焦点为：1、《投资协议书》第六条即“固定分红”的约定是否有效；2、蟹道公司是否需对金刚山公司承担违约责任；3、餐厅的装修费用、工资、食宿费用是否应该计入餐厅的经营成本，餐厅经营期限应计算于什么时间。针对金刚山公司提起仲裁所依据的《投资协议书》第六条中的“固定分红”约定，青岛仲裁委员会认为：双方在签订《投资协议书》时，本已约定了按照相应股权比例承担盈亏的比例，却又在第六款中加上了“固定分红”的补充规定，这一补充规定不但与前款规定的内容相互矛盾，而且明显有失公平，属于金刚山公司不承担风险而纯获利益的约定，按照最高人民法院司法解释的相关规定，依法应当定义为保底条款。最高人民法院关于联营合同中保底条款的效力问题，在相关司法解释中已有明确规定，双方在《投资协议书》第六条中的相关约定明显违反了该司法解释的相关规定，因此，《投资协议书》中约定的“固定分红”部分条款应当依法认定为无效约定。金刚山公司要求蟹道公司支付99.96万元的仲裁请求不应得到支持。相应的，金刚山公司提出的违约赔偿请求也就成为无源之水、无本之木，同样不能得到支持。最终，该委员会作出的青仲裁字（2016）第131号裁决书的裁决事项为：1、确认本案《投资协议书》第六条约定，即“但双方投资的第一年，即2015年8月1日至2016年7月31日，不论酒店的盈亏，乙方每月支付给甲方8.33万元固定分红；如经双方核算，酒店10%投资额每月的应分配利润超过8.33万元的，乙方给甲方补2足差额；亏损或10%投资额应分配利润少于8.33万元的，由乙方按照8.33万元向甲方支付”无效。2、驳回金刚山公司关于蟹道公司支付99.96万元及违约金149940元的仲裁请求。3、金刚山公司向蟹道公司支付蟹道公司已垫付的餐厅亏损414012.95元。4、金刚山公司向蟹道公司支付蟹道公司已垫付的酒店亏损72030.17元。5、仲裁请求仲裁费22977元由金刚山公司负担。6、仲裁反请求仲裁费23706元，由金刚山公司承担9004元、蟹道公司承担14702元。本案鉴定费5万元，由金刚山公司承担18911元、蟹道公司承担31009元。 该裁决书作出后，金刚山公司以仲裁程序违反法定程序等向青岛市中级人民法院申请撤销该裁决书，但其后又撤回申请。 随后，蟹道公司向青岛市中级人民法院申请强制执行。但金刚山公司认为该案有不予执行的情形，请求法院不予执行该仲裁裁决。青岛市中级人民法院审理后作出（2018）鲁02执异311号执行裁定书，认为因该案裁决中所作青良所鉴字（2017）1001号司法鉴定报告书所依据的原始凭证系蟹道公司单方提交给鉴定部门，未经仲裁庭组织双方当事人质证，尤其是鉴定报告中所采纳的四份借据系作出鉴定结论的关键性证据，均未经金刚山公司进行质证，且金刚山公司不予认可。仲裁庭在未组织双方当事人对鉴定所需的原始凭证进行质证的情况下，采用鉴定部门的鉴定报告作为定案依据，违背证据规则，违反了法定程序。因仲裁庭未组织双方当事人对据以鉴定和定案的证据进行质证，应当属于民事诉讼法第二百三十七条第二款第（三）项规定的仲裁程序违反法定程序的情形，故裁定不予执行青岛仲裁委员会青仲裁字（2016）第131号裁决。该民事裁定书生效后，金刚山公司向该院提起本案诉讼。一审法院认为，金刚山公司向该院提起的本案诉讼系重复起诉，具体评述如下：民事诉讼法第二百三十七条规定作出后，最高人民法院又通过《民事诉讼法司法解释》第四百七十七条对该条规定做了进一步完善，将人民法院对不予执行仲裁裁决的情形作了区分，即“部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。应当不予执行部分与其他部分不可分的，人民法院应当裁定不予执行仲裁裁决”，这种区分的目的在于在裁决事项可分的前提下，防止仅仅因为部分裁项错误而对全案裁定不予执行，对仲裁裁决的权利人造成明显的不公平，因此应当加以区分与限制，仅对错误的裁项不予执行，而对正确的部分予以执行。何为可分性？该院认为，一份仲裁裁决实质上由若干要素组成或在内容上可以分为若干部分，有效部分和无效部分可以相对独立地存在，一部分无效不影响另一部分的效力。所以可分性即指仲裁裁决部分不予执行不影响其他部分的效力，即去掉错误部分后能构成一个独立的仲裁裁决且这一继续存在的裁决不会成为一个新的裁体。同时，还应当注意一个例外情形，即不予执行部分与其他部分联系紧密不可分割时，才应当裁定对全案不予执行。以此标准审视本案可知，金刚山公司在仲裁程序中提起的仲裁请求，系以《投资协议书》第六条中的“固定分红”约定为依据，要求蟹道公司支付固定分红。蟹道公司则以该约定无效、应当适用其他合同约定为由，提出仲裁反请求要求金刚山公司支付垫付款项。青岛仲裁委员会最终作出的青仲裁字（2016）第131号裁决完全驳回了金刚山公司的仲裁请求，对蟹道公司的仲裁反请求则予以部分支持。由此可知，从形式上，金刚山公司和蟹道公司的仲裁请求与仲裁反请求本身就彼此独立；从实体上，双方请求所依据的合同基础与请求事项亦不相同，无论是不予执行仲裁请求部分还是仲裁反请求部分，不予执行情形的部分都不包含该仲裁裁决的决定性因素，若去掉该部分都不会动摇裁决根基。因此，该裁决书的裁决内容相对独立完全可以分割，法院只需对其中有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的部分不予执行即可。但是，现已生效的青岛市中级人民法院（2018）鲁02执异311号执行裁定书的裁定事项却是“不予执行青岛仲裁委员会青仲裁字（2016）第131号裁决”，对此该院认为，虽然该执行裁定书表述为不予执行第131号裁决，但观其实质内容可知，该执行裁定书作出不予执行的事实依据是因为裁决书对支持蟹道公司仲裁反请求所采纳的证据“未组织双方当事人对据以鉴定和定案的证据进行质证”，“违背证据规则，违反了法定程序”，而裁定不予执行，其实质内容并不涉及金刚山公司的仲裁请求，尤为重要的是，金刚山公司的仲裁请求已被全部驳回，其并不具有要求人民法院强制执行的实体内容。因此该院认为，该执行裁定书的实质内容应为不予执行蟹道公司的仲裁反请求部分的强制执行部分,蟹道公司因此应当另行寻求救济，而金刚山公司的仲裁请求则获终局裁决而尘埃落定。 另外，仲裁裁决作为一种方便快捷的纠纷解决方式，一裁终局是其基本特征之一，人民法院应当尊重并维护仲裁的自主性、独立性与高效率。对当事人来讲，既然选择了仲裁程序，则在享受制度优势的同时也要接受相应的裁决后果. 综上所述，该院认为金刚山公司的相关诉讼请求，已经仲裁裁决并发生法律效力，其以同一事实再行起诉，违背了“一事不再理”的诉讼原则，构成重复起诉，其起诉因不符合法律规定应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款规定裁定驳回金刚山公司的起诉。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为金刚山公司是否符合起诉条件。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”本案中，金刚山公司称一审法院作出的（2018）鲁02执异311号执行裁定书裁定不予执行青岛仲裁委员会青仲裁字（2016）第131号裁决书,即赋予了其重新起诉的权利，对此本院认为，（2018）鲁02执异311号执行裁定书不予执行的是青岛仲裁委员会青仲裁字（2016）第131号裁决书中具有执行力的部分，即申请执行人蟹道公司申请执行的内容。并非指整个青仲裁字（2016）第131号裁决书。青仲裁字（2016）第131号生效裁决书涉及两个诉请的仲裁裁决，一个是申请人金刚山公司提出的仲裁申请，一个是蟹道公司提出的反仲裁申请，该两个申请虽然在一个仲裁案件中一并处理，但系两个完全独立的请求。该裁决书明确驳回了申请人金刚山公司的仲裁申请，该裁决结果不具有强制执行力。金刚山公司对该裁决不服，可以通过向人民法院申请撤销该仲裁裁决的方式进行救济，然而，金刚山公司虽申请法院撤销该仲裁裁决，但在法院作出判决前主动撤回起诉，视为其对其诉讼权利的放弃。金刚山公司就同一纠纷再向人民法院起诉的，人民法院不予受理。故，一审裁定驳回金刚山公司的起诉并无不当。 综上所述，上诉人金刚山公司的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 何宜曈 书记员 赵彩玉