江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2573号上诉人（原审原告）：黄金红，女，1948年10月3日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。委托代理人：张建萍，江西筠泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐生和，男，1948年7月26日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。被上诉人（原审被告）：汪飞英，女，1952年9月4日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。被上诉人（原审被告）：徐武刚，男，1978年1月8日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。系徐生和、汪飞英之子。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐文娟，女，1973年12月16日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市，系徐生和、汪飞英的女儿和徐武刚的姐姐。上诉人黄金红与被上诉人徐生和、汪飞英、徐武刚民间借贷纠纷一案，江西省高安市人民法院于2019年4月15日立案受理后，于2019年5月24日作出（2019）赣0983民初2282号民事裁定书，裁定驳回黄金红的起诉。黄金红不服上诉至本院，本院于2019年7月9日作出（2019）赣09民终1286号民事裁定，裁定撤销（2019）赣0983民初2282号民事裁定，指令江西省高安市人民法院继续审理。江西省高安市人民法院于2019年8月13日重新立案受理，并于2019年9月30日作出（2019）赣0983民初4949号民事判决。黄金红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄金红上诉请求：1、撤销一审判决，改判徐生和、汪飞英、徐武刚归还借款本金12000元，利息25200元，后期计算利息至还清借款为止；2、本案一、二审诉讼费用由徐生和、汪飞英、徐武刚承担。事实与理由：1、一审法院认定徐武刚为本案担保人错误。徐武刚在借条的“今欠人”后面签名，从签名位置应认定徐武刚是本案的借款人，而非担保人。涉案借款是徐生和、汪飞英以做生意名义借款，实际是用于徐武刚订婚，且在黄金红多次催讨的情况下徐武刚主动愿意承担该借款的还款责任，并出具了本案的借条。故从实际用途和重新书写借条的角度应认定徐武刚是借款人，而非担保人。徐武刚本人在一审庭审中抗辩还款期限已过及其父母受过刑罚不能再起诉，并未抗辩自己是保证人。借条并不能证明徐武刚是担保人，本案经过了三次审理，一审二审和指令审理，徐武刚从来都没有主张过自己是担保人身份。2、一审法院适用法律错误。本案不能适用《担保法》，并未过诉讼时效。根据我国民法规定诉讼时效最长是20年，由于徐武刚、徐生和、汪飞英常年在外躲债，因此黄金红寻找不到。但是黄金红主张权利的时间在20年之内。3、徐生和、汪飞英尽管因诈骗罪被判处有期徒刑，但是他们因诈骗所获得的财产并未被追赃，也没有退赃。这在（2004）高刑初字76号刑事判决书中予以了查明，在（2019）赣09民终1286号民事裁定书当中也予以了查明。黄金红并未获得被上诉人的任何赔偿或给付。被上诉人徐武刚答辩称：1、一审法院认定事实清楚。涉案借款系徐生和、汪飞英向黄金红借款，虽然系用于徐武刚结婚，但是并不能说明徐武刚是借款人。借款发生在2000年12月6日，2004年1月4日重新出具借条，借条虽然有徐武刚签名，但是仍然改变不了实际借款人是徐生和、汪飞英的事实。2、一审法院适用法律正确。涉案借款已被确认为徐生和、汪飞英的诈骗款项，徐生和、汪飞英也接受过刑罚。徐武刚在重写借条上签名是具有保证人的性质，本案已过诉讼时效。被上诉人徐生和、汪飞英答辩称：徐武刚就是保证人，在写借条和改借条的同时没多长时间，别人就已经把我们告上了法庭并接受了刑事处罚。黄金红向一审法院起诉请求：1、依法判令徐武刚、徐生和、汪飞英归还借款本金12000元，利息25200元，后期利息计算至还清为止；2、本案诉讼费用由徐武刚、徐生和、汪飞英承担。一审法院审理查明：2000年12月6日，徐生和、汪飞英以做生意为名向黄金红借款12000元用于徐武刚订婚用。徐生和为此向黄金红出具了借条一张，约定利息为月利率1%。因徐生和未还款，黄金红前去催问，2004年1月4日徐生和、汪飞英便重新向黄金红出具了一份借据，徐武刚向黄金红承诺有钱便会还，于是也在借条的借款人处签字。后徐生和、汪飞英因涉嫌诈骗被高安市公安局立案侦查，黄金红也曾去高安市公安局签字报案。2004年7月12日，高安人民法院作出（2004）高刑初字第76号刑事判决书，该判决书认定“徐生和与其妻子因以做生意为名向他人（包含黄金红诉请的12000元）借款及赊欠货款共计151871元，所借款项部分借给他人而未追回，部分用于归还借款，大部分用于他们的儿子徐武刚订婚、缴纳治安罚款及赌博挥霍，到期后不仅无力偿还且离开高安逃到外地，以达到不归还借款的目的，实际上是以借款为名骗取他人财物，故判决：被告人徐生和犯诈骗罪，判决有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；被告人汪飞英犯诈骗罪，判决有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元”。在向公安局报案及高安市人民法院作出刑事判决以后，黄金红一直未曾向徐武刚主张债权。2019年4月15日，黄金红以徐生和、汪飞英、徐武刚未归还借款为由向一审法院起诉要求归还借款。一审法院认为：法律不保护权利上的睡眠者。1、对于黄金红对徐生和、汪飞英的诉讼请求问题：民事诉讼所争议的法律关系应当为民事法律调整的法律关系。对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当根据《中华民事共和国刑事诉讼法》的相关规定，予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中黄金红的出借款项12000元已被生效的（2004）高刑初字第76号刑事判决书认定为徐生和、汪飞英诈骗所得的财产，那么本案所诉争的12000元便不属于民事诉讼所调整的范围，而属于刑事诉讼所调整的范围。关于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款有关“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，已于2015年1月19日被《关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》全面废止。因此，对于犯罪分子违法所得的赃款、赃物，依法应予以追缴或责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，经追缴或退赔仍不能弥补损失的，亦不可再行民事诉讼。如再以民间借贷关系为由支持黄金红对徐生和、汪飞英的诉请，实际上就是否认徐生和、汪飞英诈骗事实的存在，势必会造成以本案判决否决（2004）高刑初字第76号刑事判决的情况发生，因此对于黄金红在本案中要求徐生和、汪飞英还款的诉讼请求，一审法院不予支持。2、对于徐武刚是否应当承担还款责任的问题。徐武刚在徐生和、汪飞英借款两年后重新出具借条时在借条的借款人处签字的行为实际上是一种担保的行为，其是作为连带保证人在借条上签字，因（2004）高刑初字第76号刑事判决已认定本案所涉12000元的借款人系徐生和、汪飞英，并非是徐武刚。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”徐生和、汪飞英在向黄金红出具的借条上虽然未约定还款期间，但是黄金红在2019年5月20日的庭审中表示在借款后没多久就要求徐生和、汪飞英还款，黄金红还在2004年向公安机关报案，说明黄金红在2004年便已要求徐生和、汪飞英返还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，本案主债务在2004年履行期便已届满。黄金红在庭审中陈述从没有向徐武刚催问过欠款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，徐武刚免除保证责任。因此，黄金红要求徐武刚承担还款责任缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回黄金红的诉讼请求。案件受理费730元，由黄金红承担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审除认定一审查明的事实之外，另查明：（2004）高刑初字第76号刑事判决书中没有徐生和、汪飞英退赃退赔情况。二审庭审中徐文娟作为徐生和、汪飞英和徐武刚的特别授权委托诉讼代理人，自认徐生和、汪飞英和徐武刚未向黄金红退赃的事实。本院认为，本案借款最初发生在黄金红与徐生和、汪飞英之间，后因黄金红催要，徐生和、汪飞英和徐武刚于2004年1月4日重新出具借条，该借条载明“今欠人：徐生和徐武刚汪飞英”。徐武刚在新的借条今欠人处签字，该行为系对涉案借款的债务加入，表示徐武刚对涉案债务承担还款责任，故徐武刚应当承担涉案借款的还款责任。因涉案借条上并无相关担保人的备注，故徐武刚提出的其系借款保证人的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”由于涉案借条并未约定履行期限，则黄金红可随时要求还款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于三年诉讼时效的规定，黄金红起诉时并未过诉讼时效。徐生和、汪飞英收取涉案款项的行为已经刑事判决予以处理，本院对黄金红要求徐生和、汪飞英承担民事还款责任的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。涉案借条并未约定利息，对于黄金红关于支付利息的诉请，本院不予支持。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初4949号民事判决；二、限徐武刚于本判决生效之日起十日内向黄金红归还借款本金12000元；三、驳回黄金红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费730元，二审案件受理费730元，共计1460元，由徐武刚负担471元，由黄金红负担989元。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 周 晟审判员 杨 柳二〇一九年十二月二十七日书记员 张晓倩