甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1339号 上诉人（一审原告）:王仁财，男，汉族，1967年3月18日出生，系四川省江油市人，住江油市，自由职业。 委托诉讼代理人：史银，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审第三人）：甘肃恒晨建筑劳务有限公司。地址：甘肃省兰州市西固区化工街5号（6街坊）。 法定代表人：贾学平，系该公司经理。 被上诉人（一审被告）：甘肃成渝建筑劳务有限公司。地址：甘肃省兰州市西固区康乐路27号1号楼3层306室。 法定代表人：程魚，系该公司经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：田珈福，系甘肃正峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：甘肃第四建设集团有限责任公司。地址：甘肃省兰州市西固区福利东路555号。 法定代表人：胡岩，系该公司经理。 委托诉讼代理人：田万强，系该公司员工。 上诉人王仁财与被上诉人甘肃恒晨建筑劳务有限公司、甘肃成渝建筑劳务有限公司、甘肃第四建设集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初3997号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人王仁财上诉请求：一、依法撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初3997号民事判决，改判上诉人与被上诉人甘肃恒晨建筑劳务有限公司（以下简称恒晨公司）存在事实劳动关系，或将本案发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定案件事实属实，但认定上诉人与被上诉人恒晨公司之间不存在事实上的劳动关系错误。1、本案中，被上诉人恒晨公司是工程承包人和转包人，并非发包人，依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条和《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第二条第五款的规定，应当认定其与上诉人之间存在劳动关系。2、《2015年全国民事审判工作会议纪要》和《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》属于下位法，而《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于上位法，根据上述上位法的规定，被上诉人恒晨公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的自然人系违法分包，故其与邱勇签订的《模板工程劳务分包合同》应属无效。3、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，恒晨公司将工程分包给不具备用工主体资格的邱勇，应由其承担用工主体责任，据此应认定恒晨公司与上诉人之间形成事实劳动关系。4、依据《模板工程劳务分包合同》第二条、第五条、第八条等约定的内容，亦应确认上诉人与恒晨公司之间存在事实劳动关系。 被上诉人恒晨公司答辩称：上诉人受邱勇雇佣在工地上从事劳务，其无证据证明系我公司招录，不存在劳动关系，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人成渝公司答辩称：我公司从未参与过涉案工程，也没有招用和具体管理过上诉人，不存在缔结劳动关系的意思表示，也没有任何合同关系，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人甘肃四建公司未提出新的答辩意见，一审中辩称：涉案工程是由张掖城投公司代建，我公司承建，工程承包后，我公司又将工程劳务部分分包给第三人邱勇，工程款已全部付清。上诉人与我公司不存在劳动关系。 王仁财向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认双方存在劳动关系，审理中经法庭释明，王仁财明确表示要求确认其与第三人恒晨公司之间存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：被告四建公司承包修建张掖市清风苑建设项目。后被告四建公司作为甲方、第三人恒晨公司作为乙方，双方签订《土建劳务分部、分项施工合同》一份，约定由乙方承揽张掖市清风苑项目分部分享工程中土建劳务施工。合同签订后，第三人恒晨公司又与案外人邱勇签订《模板工程劳务分包合同》，约定恒晨公司将案涉工程模板工程项目分包给案外人邱勇。后经邱永学介绍，案外人邱勇雇佣原告王仁财在该工地从事木工模板架设劳务。2018年9月28日，原告在架设模板时摔落受伤，后被送往甘州区人民医院住院治疗，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折。 另查明，工程竣工后，第三人恒晨公司分两次向邱勇支付工程款705000元。 再查明，2018年12月26日，原告作为申请人，将被告成渝公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被申请人之间存在劳动关系。2019年4月28日，该委作出甘区劳人仲裁字（2018）第422号裁决书，裁决申请人与被申请人之间不存在劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。本案中，第三人恒晨公司在分包被告四建公司承包的张掖市清风苑建设项目土建劳务工程后，又将其中的模板工程项目分包给案外人邱勇。这一事实，由第三人提交的《模板工程劳务分包合同》、支付劳务费的收款收据及案外人邱勇自己的陈述予以证实。原告在该工地从事模板架设劳务，并非受第三人恒晨公司所招录，而是由案外人邱勇所雇佣。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条第5款亦规定：“具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。”根据上述规定，结合本案查明事实，对原告要求确认与第三人恒晨公司之间存在劳动关系的请求，不予支持。被告甘肃成渝建筑劳务有限公司经本院传票传唤，未到庭应诉，应视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，依法由被告承担相应的法律后果。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，缺席判决：原告王仁财与第三人甘肃恒晨建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王仁财负担，本院给原告退还案件受理费5元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动权利义务内容的法律关系。建立劳动关系，首先用人单位和劳动者需就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望；其次，劳动者在用人单位的安排下提供劳动，服从用人单位的管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。本案中，被上诉人恒晨公司作为具备用工主体资格的建筑施工企业，其将木工工程分包给不具备用工主体资格的自然人邱勇，双方间签订了书面分包协议，王仁财系经邱永学介绍由邱勇直接招用，在提供架设模板劳务时摔伤，对此查明认定的事实双方均无异议。据此，上诉人王仁财虽主张与恒晨公司存在事实劳动关系，但所提供的证据不能证明其系被上诉人恒晨公司招录，或由恒晨公司为其发放工资并进行考勤管理，亦或与恒晨公司达成了建立劳动关系的合意，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定事实劳动关系的条件，故一审认定上诉人与恒晨公司之间不存在事实劳动关系有事实和法律依据，并无不当。 上诉人提出，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，恒晨公司应承担用工主体责任，因而应当认定与上诉人形成事实劳动关系，对此，经审查认为，该《通知》关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任所规定的“用工主体责任”，是指具备用工主体资格的发包单位应对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，对除此之外的用工主体责任不承担责任，而不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。也即不能因具备用工主体资格的单位依据法律的直接规定承担用工主体责任，而反推该发包单位与劳动者形成劳动关系。该上诉意见和理由于法无据，不予采纳。上诉人提出因被上诉人恒晨公司将案涉工程分包给邱勇系违法分包，双方所签订的《模板工程劳务分包合同》应属无效，同时又认为依据《模板工程劳务分包合同》第二条、第五条、第八条等约定的内容，应当确认上诉人与恒晨公司之间存在事实劳动关系，该上诉意见自相矛盾，且与才上阐述理由不符，不予采纳。 综上，上诉人王仁财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王仁财负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇一九年十二月九日 书记员  何文婧 【附本案适用法律条文】： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。