江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4105号上诉人（原审原告）：张家港卡福新材料有限公司，住所地张家港市常阴沙现代农业示范园常南社区。法定代表人:高炎炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍凤芹，江苏格致律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢益平，江苏润众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文峰木业有限公司，住所地连云港市赣榆区赣马镇大湾村。法定代表人：王召聪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王开穆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尚延柱，江苏衡信达律师事务所律师。上诉人张家港卡福新材料有限公司（以下简称卡福公司）因与被上诉人江苏文峰木业有限公司（以下简称文峰公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卡福公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.谢强与文峰公司王开穆的微信聊天下发的订单不能代表卡福公司，卡福公司从未认可谢强代表卡福公司下发订单的权利，谢强的身份是质检，不具有下发订单的权利，文峰公司未尽到审慎核实的义务，应当承担不利后果。文峰公司对剩余的69343片素板进行加工，卡福公司并不知晓。卡福公司与文峰公司业务往来中，双方的交易习惯、模式是通过电子邮件的形式下达加工指令。2.卡福公司向一审法院补充提交的证据未经开庭质证，一审法院剥夺了卡福公司的诉讼权利。3.关于塑料托盘的交付，卡福公司已经提供证据证明向文峰公司交付了981只塑料托盘，文峰公司代理人亦对此认可。4.文峰公司一审代理人王勇律师在本案中应予回避而未回避。5.对一审民事判决书事实认定部分有异议，在该判决书中存在事实错误认定。6.在一审中被上诉人自己提交的证据与该事实认定部分相互矛盾。一是一审判决书第四页第十一行“已加工323057片地板的时间是2017年1月19日至2017年5月11日”该认定与事实不符，根据文峰公司一审提供的证据生产任务单、对账单。由被上诉人自己制作的卡福公司加工情况汇总表，对加工时间也有记载，记载时间最后为2017年9月21日，在生产任务单中显示时间为2017年9月17日和2017年9月19日，在对账单的显示最后时间为2017年9月21日。该时间明显与事实认定的时间不一致，因为加工时间的认定直接导致加工行为、加工数量的认定。二是在判决书中认定剩余69343片地板（素板）的生产时间为2017年9月，该认定在本案中并无证据支撑。在第四页的倒数第二段倒数第六行，证明卡福公司于2017年7月24日至9月19日向文峰公司下达了对剩余素板进行加工的订单，被上诉人提交的微信聊天记录时间虽然有显示2017年7月24日，但该内容并不是对剩余69343片地板进行加工，在本案中被上诉人提交的生产任务单（27200片），其数量与上诉人主张的69343片存在严重不符。被上诉人文峰公司辩称，1.本案主要上诉争议焦点是剩余的69343片地板，被上诉人已经加工是否已经得到了上诉人下发订单的问题，这一问题，被上诉人认为已经对剩余的69343片地板进行加工，已经得到了上诉人下发订单许可，不存在所谓的赔偿问题。2.对以上事实的坚持和主张，被上诉人有2017年7月24日至9月19日的上诉人质检员谢强与被上诉人代理人王开穆的聊天记录，（2018）苏0707民初9154号案件庭审笔录所证实。3.谢强作为上诉人委派在被上诉人处的质检员有权代表上诉人的意见并安排是否加工还是停止与继续加工的问题。如果不能代表，就无法充当委派质检员的资格。谢强的聊天记录对剩余的69343片地板下发继续加工订单完全是上诉人的表见代理职务行为。4.上诉人所提到的王勇代理资格回避问题，没有法律依据。卡福公司向一审法院起诉请求：1.依法判令文峰公司赔偿卡福公司地板（素板）损失1682642元（69343片*0.2311M2/片*105元/M2);2.依法判令文峰公司返还卡福公司塑料托盘279只，如不能返还则赔偿损失27900元；3.本案诉讼费由文峰公司承担。一审法院认定事实：文峰公司与卡福公司自2016年下半年起开始存在承揽合同关系。卡福公司委托文峰公司对地板进行后道加工。加工内容为补板、检板、企口、拉丝、砂光、油漆、包装等。双方没有签订书面合同，卡福公司先交付加工原料素板，文峰公司再根据订单分批次加工。卡福公司委派质检员谢强在文峰公司对文峰公司加工的成品地板进行验收。庭审中卡福公司亦认可谢强作为卡福公司的质检人员在文峰公司从事产品质检工作并且其有下发订单的权利，文峰公司的加工行为是依据谢强所下发的订单对素板进行加工。双方自2016年下半年起至2017年下半年间存在加工业务往来。卡福公司共向文峰公司交付地板（素板）392400片。文峰公司向卡福公司交付己加工地板323057片，尚剩地板（素板）69343片在文峰公司处。文峰公司加工素板前，应得到卡福公司的指令。剩地板（素板）69343片。对于上述事实卡福公司、文峰公司没有异议。别外，双方关于塑料托盘的交付和退还没有书面约定，亦未能举证。一审法院另查明，文峰公司于2018年9月25日起诉卡福公司，要求给付己加工的323057片地板的费用。该案（2018）苏0707民初9154号判决书已发生法律效力。通过卡福公司提供的（2018）苏0707民初9154号案的质证材料（对帐单6份）查明，已加工的323057片地板的时间是2017年1月19日至2017年5月11日。通过文峰公司提供的生产任务单查明，剩余69343片地板（素板）的生产时间为2017年9月。一审中卡福公司认为文峰公司对剩余69343片地板（素板）的加工没有得到卡福公司的指令，应赔偿损失。文峰公司认为是得到卡福公司的指令后加工的。文峰公司提供了谢强与文峰公司员工王开穆的微信聊天记录，证明卡福公司于2017年7月24日至9月19日向文峰公司下发了对剩余素板进行加工的订单。一审法院认为，卡福公司将地板交给文峰公司的目的是为了加工。文峰公司得到卡福公司指令后即可为其加工。卡福公司共向文峰公司交付地板（素板）392400片。文峰公司已于2017年5月加工地板323057片，尚剩地板（素板）69343片于2017年7月24日至9月19日在得到谢强的加工指令后，为卡福公司进行了加工。因为文峰公司提供的谢强与文峰公司员工王开穆的微信聊天记录，证明卡福公司于2017年7月24日至9月19日向文峰公司下发了对剩余素板进行加工的订单。该微信聊天记录并非是对已加工的323057片地板的指令。因此，卡福公司诉称文峰公司的加工行为没有卡福公司的指令，应予赔偿，没有事实依据，一审法院不予支持；由双方对塑料托盘的交付和退还的义务没有书面约定，无法确认文峰公司有退还的强制性义务，且卡福公司对已交付塑料托盘的数量及已返还的数量没有举证，故卡福公司要求文峰公司退还塑料托盘的请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回卡福公司要求文峰公司赔偿地板（素板）损失1682642元及返还塑料托盘279只的诉讼请求。一审案件受理费20195元，减半收取10097元，由卡福公司负担。本案二审期间，上诉人卡福公司向本院提交以下证据：证据1：被上诉人文峰公司制作的卡福公司加工情况汇总单、对账单，以证明卡福公司向文峰公司提供了托盘，并证明该证据中载明的2017年9月17日和2017年9月21日加工页与生产任务单的账单中2017年9年17日、2017年9月21日载明是一致的。本院认证意见：该证据系文峰公司在一审中提交，并非新证据，对于其证明目的，本院不予采信。证据2：张亚和王开穆的聊天记录及王开穆与上诉人员工的微信聊天记录，证明返还托盘及返还多少托盘举证责任应在被上诉人以及文峰公司将剩余地板（素板）进行加工，卡福公司毫不知情。本院认证意见：该证据无法到达其证明目的，不予采信。二审庭审后卡福公司补充提交：1.张总与王开穆微信聊天记录一份，证明卡福公司素板基材85元/㎡以及文峰公司存在向卡福公司购买案涉素板未果的情形。2.增值税发票一张，证明卡福公司购买木皮的价格为23元/㎡。文峰公司质证认为：对聊天记录真实性确认，认为系其客户看上产品，经询价认为过高没有做，与本案无关。发票是复印件，对真实性、关联性不予确认。本院认证意见：上述证据与本案纠纷无关，对证明目的不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.本案是否还有素板返还，已经加工的剩余素板是否得到了上诉人的生产批准；2.一审程序是否适当；3.涉案争议的托盘数额及是否应当返还。关于争议焦点一。对于案涉69343片剩余地板（素板）加工是否得到卡福公司指令的问题，本院认为，从涉案双方交易习惯来看，卡福公司的加工指令通过谢强向文峰公司下达，应当视为谢强具有按照卡福公司的要求对文峰公司下达加工指令的权限。本案中，谢强通过微信聊天方式向文峰公司下达了案涉69343片剩余地板（素板）的加工指令，系职务行为，卡福公司应当就文峰公司按照该指令进行加工的结果承担法律责任。卡福公司主张，针对案涉69343片剩余地板（素板），谢强所下达的加工指令仅为27200片，与文峰公司所主张的69343片不符。本院认为，针对案涉69343片剩余地板（素板），谢强所下达的加工指令为richard四个柜子，剩余的做给马克森，该加工指令系针对69343片剩余地板（素板），故本院对卡福公司的该主张不予采纳。关于争议焦点二。本案一审程序是否适当的问题，卡福公司主张其在2019年5月17日向一审法院补充提交了证据，但一审法院未予质证。本院认为，该证据系在举证期间后提交，一审法院不予质证并不予采信不违反法律规定，且涉案双方作为二审证据发表了意见，对其举证目的本院不予确认，不影响本案审理结果。卡福公司主张文峰公司一审委托诉讼代理人王勇违反任职回避，本院认为，文峰公司一审委托诉讼代理人王勇虽曾在一审法院工作，但并非在编政法干警，其因本案在一审法院出庭代理案件，不违反法律法规的规定，本院对卡福公司该主张不予采纳。关于争议焦点三。对于涉案争议的托盘数额及是否应当返还的问题，本院认为，案涉双方未就托盘返还问题进行约定，且卡福公司未能就其向文峰公司提供数量以及价值进行有效举证，其要求返还托盘缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人卡福公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20195元（卡福公司已预交），由上诉人卡福公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年十二月二十一日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。