内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5083号   上诉人（原审被告）：冯某，男，1979年12月25日出生，住内蒙古自治区赤峰市。公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：田某，内蒙古方赫律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈某，女，1981年2月5日出生，住内蒙古自治区赤峰市。公民身份号码×××。   被上诉人（原审原告）：李某1，女，2006年3月12日出生，学生，住内蒙古自治区赤峰市。公民身份号码×××。   被上诉人（原审原告）：李某2，男，2015年6月30日出生，住内蒙古自治区赤峰市。公民身份号码×××。   被上诉人（原审原告）：李某3，男，1939年12月20日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。   被上诉人（原审原告）：邱某，女，1947年11月28日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。   以上五被上诉人共同的委托诉讼代理人：高某、于某，内蒙古奥星律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赤某，住所地：内蒙古自治区赤峰市。统一社会信用代码93150404MA0N65A40J。   法定代表人：孙某，该合作社经理。   委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古原法律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郭某，男，1967年12月7日出生，住内蒙古自治区赤峰市。公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古法林律师事务所律师。   上诉人冯某因与被上诉人陈某、李某1、李某2、李某3、邱某、赤峰蒙农种养殖业专合作社（以下简称蒙农合作社）、郭某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初7387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   冯某上诉请求：1.请求撤销（2019）内0404民初7387号民事判决，改判由蒙农合作社、郭某承担赔偿责任，上诉人不承担471076.82元赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，包括上诉人在内的9名工人，均系给被上诉人郭某干活，不存在上诉人与其他工人雇佣的说法。二、上诉人等人在施工过程中，均是听从蒙农合作社和郭某的调遣，他们是参与建设和管理，上诉人等9人与郭某形成雇佣关系。三、蒙农合作社将工程发包给郭某过程中，没有尽到审查义务，发包给不具备主体的个人施工，是选任存在重大过错，应承担50%责任。四、郭某在承揽工程后未尽到管理义务，怠于管理，应承担50%责任。五、上诉人不是承包合同主体，也不是发包合同主体，只是提供劳务，从中获取劳务费用，在受益和风险方面均不成正比，不是承担责任的主体。六、一审中郭景玉的笔录不真实，其与郭某间存在亲属关系，其证言属于孤证，其证言不能作为本案的定案依据。   陈某、李某1、李某2、李某3、邱某辩称，一、我方认为蒙农合作社将工程承包给没有资质的个人施工，在本案中应该多承担赔偿责任；二、上诉人与李柏文之间是雇佣关系，并不是非雇佣关系；三、本案中我方虽未上诉，但是李柏文不应该承担10%责任。   蒙农合作社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   郭某辩称，1.上诉人与李柏文之间雇佣关系足以确定。李柏文从事彩钢顶安装工作，不受答辩人管理和指派，一审中证人电话录音和出庭证言可以佐证。2.冯某应承担李柏文作为雇员损害赔偿责任，综合冯某、李柏文对本案事故发生所起的作用，法院酌定由双方按照比例分担事故责任是正确的。3.答辩人将彩钢顶制作安装承包给冯某并没有任何过错。4.本案各方当事人对事故发生的过失大小及原因力比例及一般社会公平观念确定了各方责任份额，属于法官自由裁量范围应充分尊重。   陈某、李某1、李某2、李某3、邱某向一审法院起诉请求：要求冯某、郭某、蒙农合作社赔偿医疗费134607.89元、陪护费32592元、误工费33840元、住院伙食补助费3600元、丧葬费33846元、死亡赔偿金251680元，被抚养人生活费170576元（李某112184元×6/2=36552元、李某212184元×15/2=91380元、李某312184×5/4=15230元、邱某12184×9/4=27414元），鉴定费2220元，精神抚慰金50000元，交通费200元，总计713161.89元。   一审法院认定事实：2017年5月10日，蒙农合作社与郭某签订猪舍施工合同，约定将涉案三栋猪舍（每栋92.6米×16.6米）总计4611.48平方米，承包给郭某施工建设。承包形式为清包工，每平米140元，总工程款约为645600元。2017年6月19日，郭某将涉案工程彩钢顶制作及安装工程转包给冯某，冯某雇佣李柏文制作并安装彩钢顶，约定日工资200元。经现场勘查，涉案1号猪舍，东西长90米、南北宽16.8米，猪舍外侧中间高4米，南侧墙外侧高3米，北侧墙外侧高2.1米，李柏文坠落地点为猪舍内东侧墙向西11.5米，猪舍内坠落点内侧墙高2.9米，排污槽深0.7米，总高3.6米。2017年7月18日14时左右，李柏文在涉案施工地点在无任何安全保护措施的情况下，与郭井玉等人站在猪舍墙上，向上拖拽焊接好的方管，在拖拽过程中因拖拽绳索断裂，跌入猪舍内排污沟内受伤。李柏文受伤后被送往赤峰松山医院住院治疗，经诊断为：1、头部开放性损伤伴颅内损伤；2、右肩部皮肤裂伤；3、右侧耻骨上肢骨折；4、脑梗死；5、坠积性肺炎；6、胸6压缩性骨折；7、胸腔积液；8、低蛋白血症等，共计住院治疗36天，支付医疗费130138.89元。赤峰市安定医院司法鉴定所于2018年6月21日作出法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李柏文诊断为植物生存状态，李柏文评定为无民事行为能力人，支付鉴定费2220元。2018年5月14日，李柏文死亡。另查明，李柏文，1975年8月3日出生，男，公民身份号码×××，汉族，农民，原住赤峰市××区。陈某与李柏文系夫妻关系，婚后生育长女李某1，2006年3月12日出生。长子李某2，2015年6月30日出生。李柏文父亲李某3，1939年12月20日出生，母亲邱某1947年11月28日出生。李某3与邱某共生育四名子女，长子李柏龙、次子李柏虎、三子李柏文、长女李海霞。郭某在李柏文住院期间垫付医疗费15000元。   一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。冯某以每日200元的工资雇佣李柏文从事彩钢顶制作及安装，冯某与李柏文之间形成雇佣关系。冯某作为雇主，应对各项经济损失承担赔偿责任。但李柏文在施工过程中，未采取任何安全防护措施，在距离地面3.9米高处进行施工，进而在高处坠落经抢救无效死亡，其自身未尽到最基本的安全、注意义务，存在过错，应承担与其过错相适应的责任。蒙农合作社与郭某签订的猪舍施工合同，由蒙农合作社提供原料，郭某以清包工的形式进行施工，双方之间系承揽合同关系。郭某以提供原材料的方式将涉案工程的彩钢顶制作和安装转包给冯某施工，双方之间亦系承揽关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。蒙农合作社发包工程的总面积为4611.48平方米，工程总价款约为645600元，其中1号猪舍跨度为16.8米，内侧墙高3.9米的钢结构工程，在未进行任何资质审查的情况下发包给无工程建筑资质和经验的自然人进行施工建设，存在选任过失，应承担与过失相适应的赔偿责任。郭某在与冯某之间签订涉案工程彩钢顶制作及安装过程中，同样未尽到选任义务，将涉案工程彩钢顶的制作和安装工程转包给无工程建筑资质及经验的自然人冯某，亦存在选任过失。对要求给付交通费200元的请求，根据李柏文的治疗情况酌定为200元。根据司法意见鉴定书的鉴定意见，李柏文受伤后处于植物生存状态，故其护理费、误工费应自2017年7月18日住院治疗之日计算至死亡之日即2018年5月14日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，本院确认李柏文在赤峰松山医院医疗费134607.89元、护理费32592元（108.64元/天×300天）、误工费33840元（112.8元/天×300天）、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）、丧葬费33846元（5641元/月×6个月）、死亡赔偿金251680元（12584元/年×20年）、精神抚慰金50000元、交通费200元。李某3被抚养人生活费15230元，李某1被抚养人生活费19799元，邱某被抚养人生活费27414元，李某2被抚养人生活费74627元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赤某于本判决生效后十日内赔偿陈某、李某1、李某2、李某3、邱某医疗费130138.89元、住院伙食补助费3600元、误工费33840元、护理费32592元、死亡赔偿金251680元、精神抚慰金50000元、丧葬费33846元、交通费200元，合计535896.89元中的10%，即53589.69元；二、郭某于本判决生效后十日内赔偿陈某、李某1、李某2、李某3、邱某医疗费130138.89元、住院伙食补助费3600元、误工费33840元、护理费32592元、死亡赔偿金251680元、精神抚慰金50000元、丧葬费33846元、交通费200元，合计535896.89元中的10%，即53589.69元，扣除垫付的15000元，合计38589.69元；三、冯某于本判决生效后十日内赔偿陈某、李某1、李某2、李某3、邱某医疗费130138.89元、住院伙食补助费3600元、误工费33840元、护理费32592元、死亡赔偿金251680元、精神抚慰金50000元、丧葬费33846元、交通费200元，合计535896.89元中的70%，即375127.82元；四、赤某于本判决生效后十日内赔偿李某3被扶养人生活费15230元中的10%，即1523元；李某1被扶养人生活费19799元中的10%，即1979.9元；邱某被抚养人生活费27414元中的10%，即2741.4元；李某2被抚养人生活费74627元中的10%，即7462.7元；五、郭某于本判决生效后十日内赔偿李某3被扶养人生活费15230元中的10%，即1523元；李某1被扶养人生活费19799元中的10%，即1979.9元；邱某被抚养人生活费27414元中的10%，即2741.4元；李某2被抚养人生活费74627元中的10%，即7462.7元；六、冯某于本判决生效后十日内赔偿李某3被扶养人生活费15230元中的70%，即10661元；李某1被扶养人生活费19799元中的70%，即13859.3元；邱某被抚养人生活费27414元中的70%，即19189.8元；李某2被抚养人生活费74627元中的70%，即52238.9元；七、驳回陈某、李某1、李某2、李某3、邱某对赤某、郭某、冯某的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，根据当事人的诉辩主张本案争议焦点为，与李柏文存在雇佣关系的主体是上诉人冯某还是被上诉人郭某，进而影响各方的责任承担比例。本案中，各方当事人对于蒙农合作社与郭某间存在承揽关系均无异议。冯某上诉主张其与李柏文在内的九人为合伙施工，共同受雇于郭某，不应承担赔偿责任。对此本院认为，结合一审中证人出庭证言及冯某与郭某的电话录音，且冯某对证言中冯小军与冯某为同一人的认可，在冯某未提交充分有效的反驳证据证实其主张的情况下，对于其以上主张本院不予支持，即郭某以提供原材料的方式将案涉工程的彩钢顶制作安装转包给冯某施工，双方之间亦系承揽关系。冯某作为李柏文的雇主，在雇员从事雇佣活动时未能进行必要的安全管理或提供必要的安全防护措施，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。一审法院据此分担各当事人的赔偿责任比例并无不当。   综上所述，冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8366.20元，由冯某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张国利   审判员 麻秋野   审判员 张淑丽     二〇一九年十二月五日   书记员 李 莹