安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8723号上诉人（原审被告）：程斌，男，1979年11月8月出生，汉族，住巢湖市居巢经开区。委托诉讼代理人：汪晟，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽汇川市政建设工程有限责任公司，住所地巢湖市夏阁镇夏八路，统一社会信用代码91340181694104057H。法定代表人：孙红权，该公司经理。委托诉讼代理人：李兴泉，安徽福达律师事务所律师。原审被告：安徽建海建设工程有限公司，住所合肥市长江东路289号，统一社会信用代码91340100762766184U。法定代表人：殷元芝，该公司总经理。原审被告：安徽建海工程有限公司巢湖分公司，住所巢湖市南峰商务大厦第九东侧，统一社会信用代码91340181MA2NW8999T。负责人：殷元芝，该公司总经理。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人程斌因与被上诉人安徽汇川市政建设工程有限责任公司（以下简称汇川公司）、原审被告安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）、原审被告安徽建海建设工程有限公司巢湖分公司（以下简称建海巢湖分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程斌上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回汇川公司对程斌的诉讼请求或依法发回重审。事实与理由:1.汇川公司在一审起诉状中所列被告分别为“安徽建海工程有限公司巢湖分公司”、“安徽建海工程有限公司”，而真正的合同主体为“安徽建海建设工程有限公司巢湖分公司”、“安徽建海建设工程有限公司”，汇川公司所列主体不适格。且一审法院也将建海巢湖分公司、建海公司错误书写成安徽建海工程有限公司巢湖分公司、安徽建海工程有限公司，进而导致裁判文书送达环节均存在严重程序问题，且认定事实错误。2.依据巢湖市重点工程管理局与建海公司签订的《建设工程施工合同》的约定和建设工程司法解释的规定，工程不能转包或肢解分包，涉案的沥青施工工程属于道路施工中的主体工程，不得进行分包，且汇川公司不具备沥青施工资质，故涉案《沥青混凝土工程施工》自始无效，主合同无效，担保合同当然无效，一审法院径行认定该合同有效，认定事实错误。且工程由建海公司从巢湖市重点工程管理局承包，建海巢湖分公司是建海公司的分支机构，其是否有权代理建海公司签订案涉沥青施工合同，一审未予以查明。3.程斌在《沥青混凝土工程施工合同》最后一页以担保人名义签字的行为并非替建海公司巢湖分公司履行付款义务做担保，涉案合同是双务合同，在合同条款中并无任何条款说明程斌应就建海公司巢湖分公司履行付款义务承担担保责任。程斌之所以会在该合同上签字，一方面是为了表明自己的见证人身份，另外一方面是为了替汇川公司依法履行施工义务做担保。其真实的意思表示乃是保证汇川公司会依法履行合同，积极履行合同义务，保证涉案工程达到《沥青混凝土工程施工合同》第三条约定的合肥市优质工程标准。补充协议也同时强调：“亚光路要创合肥市优质工程——庐州杯”，一审法院认定事实错误。4.即使认定《沥青混凝土工程施工合同》有效，2018年3月28日，建海公司与汇川公司之间清理往来债务，签订结算单，《沥青混凝土工程施工合同》的权利义务关系已经被结算单形成的汇川公司与建海公司之间的新的纯粹的债权债务关系所取代，在该结算单中，程斌并未签字，与程斌无关，程斌无须承担担保责任。5.即使认为《沥青混凝土工程施工合同》和结算单同时生效，本案的保证期间也已经届满，程斌作为保证人保证义务消灭，也不应承担保证责任。《沥青混凝土工程施工合同》第五条约定：工程竣工验收合格移交后支付完成合格工程款的80%，竣工结算报审计局审核后，尾款一次性付清。一审中，汇川公司自认，2018年2月5日案涉工程验收合格。依据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”即使认定程斌为建海巢湖分公司的付款义务承担保证责任，且程斌的担保义务不因2018年3月28日的结算单清算而终止。依据前述规定，程斌针对本案中80%的工程款的保证期间应于2018年8月5日届满。保证期间届满，保证义务当然消灭。2018年3月28日起，建海公司与汇川公司签订结算单，就剩余20%的工程款，保证期间应当于2018年9月28日届满，程斌的保证责任也应依法消灭。汇川公司辩称，1.一审诉状和判决书中建海公司名称虽存在瑕疵（疏忽遗漏“建设”二字），但在相关证据上都盖有“安徽建海建设工程有限公司”、“安徽建海建设工程有限公司巢湖分公司”的印章，指向是唯一的，在实体审理时不存在歧义。2.《沥青混凝土工程施工合同》真实、合法、有效。所涉工程总工程价款1.88亿，汇川公司施工的工程仅仅是北沿江高速连接线工程的沥青路面的附属工程，不到其工程量的7.6%，显然不是该项目的主体工程。汇川公司实际上有专业的人员和机械设备进行沥青施工，于2017年3月24日相关资质就已通过，由于相关政策原因导致资质证书于2018年12月7日才予以发放，后由于汇川公司的施工能力、大型机械设备等都能达到更高的施工需求，汇川公司于2019年7月份增项申报其他专业施工资质并也已通过。3.程斌的担保意思真实、合法、有效。程斌在涉案合同及补充协议上签名担保，其担保工程款的真实意思表示应合法、有效。程斌本身是该工程的实际施工人，即使他承担了担保责任并没有加重他的债务负担。对于保证期限，一是一审法院认定事实清楚，通过相关证据可以看出建海公司怠于报送审计材料，故意拖延时间达到推迟给付工程款的目的，汇川公司可以随时要求建海公司支付工程款，显然在其过程中要求程斌承担保证责任理应得到法庭支持。工程是连续施工的，显然是约定的最后给付款项之日为担保开始之日。4.退一步说即使认为《沥青混凝土工程施工合同》无效，担保也不是必然无效。即使认为《沥青混凝土工程施工合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，即建海公司应支付其工程价款，程斌作为该工程的实际施工人出具担保（且程斌仅在汇川公司涉案合同及补充协议签名担保，并没有在建海公司巢湖分公司留存的涉案合同及补充协议上签名担保）显然是对涉案工程价款的担保，因此就有效的约定（给付工程款）所提供的担保也应同样有效，且担保人程斌作为涉案工程的实际施工人对主合同真正的事实是明知的，但担保人仍为该主合同提供担保，主合同被认定为无效，可以认定担保人存在过错，并承担债务人不能返还部分的三分之一连带清偿责任。实际上涉案工程是程斌找到汇川公司进行施工的，如果没有程斌的担保，汇川公司决不会承接此工程。建海公司及建海巢湖分公司共同述称，程斌的上诉内容属实，三方签订合同时并未明确程斌替建海公司向汇川公司付款承担担保责任，当时汇川公司承包的工程要求达到合肥市优秀工程庐州杯，但是汇川公司没有施工资质，因此建海公司要求程斌对此予以担保。案涉工程结算时，我方也没有要求程斌对此进行签字确认，直接与汇川公司进行结算确认。汇川公司向一审法院起诉请求：1．判令建海巢湖分公司立即给付汇川公司工程款等6,774,616元及逾期利息372,603元（按约定所欠的款项同期银行贷款年利率6%自2018年2月28日暂算至2019年1月27日，此后至实际给付之日）；2.若建海巢湖分公司没能按期支付判令建海公司承担给付责任；3.程斌对上述工程款承担连带给付责任；4.案件诉讼费由建海公司、建海巢湖分公司、程斌承担。一审法院认定事实：北沿江高速连接线工程由建海公司承接，2017年7月10日汇川公司与建海公司就该工程的沥青砼材料供应、运输、摊铺、碾压成型（含下封层、粘层等）所有沥青施工工程交由汇川公司施工并签订了《沥青混凝土工程施工合同》约定了工程的内容、施工要求、结算及付款（3、付款方式：……工程竣工验收合格移交后支付完成合格工程款的80%，竣工结算报审计局审核后，尾款一次性付清。），还约定了违约责任：若甲方逾期支付工程款，应按欠款金额的同期银行贷款利息承担违约责任等；另，对该合同综合单价上调作出了补充协议。为了便于增加地方税收巢湖市人民政府要求在本地增设分公司，建海公司就该工程特设立建海巢湖分公司承接上述合同权利义务，汇川公司与建海巢湖分公司于2017年11月1日重新签订了《沥青混凝土工程施工合同》和补充协议，还特别约定第七条：对于本合同签订前乙方在北沿江高速连接线工程中已完成的沥青混凝土工程量（乙方与建海公司签订合同后完成），甲乙双方的各项权利和义务，按本合同各项条款执行。就此合同程斌签字确认为其承担连带担保责任。汇川公司按期、按质、按量将工程施工完成，双方经结算被告累计欠工程款等14,374,616元，虽经汇川公司多次催讨被告至今仅付了760万元，依合同约定：工程竣工验收合格移交后支付完成合格工程款的80%，竣工结算报审计局审核后，尾款一次性付清。然而工程竣工验收合格已一年时间尚欠工程款等6,774,616元未付。一审法院认为，汇川公司与建海巢湖分公司签订《沥青混凝土工程施工合同》及其补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，故该合同及补充协议有效，现汇川公司履行合同约定义务，完成建设施工，经双方结算，建海巢湖分公司差欠汇川公司工程款6,774,616元，汇川公司请求建海巢湖分公司支付该款项，该院予以支持。汇川公司诉请所欠工程款利息按照同期银行贷款利率标准计算，符合法律规定，该院予以支持，汇川公司诉请从2018年2月28日计算，该院认为双方合同约定“竣工发结算报审计局审核后，尾款一次性付清”，但建海巢湖分公司未到庭，也未提交证据证明工程审计进度相关证据，汇川公司诉称建海巢湖分公司怠于提交审计部门进行审计，该院予以采信，但汇川公司对于建海巢湖分公司怠于提交审计的时间节点没有证据证明，故该院酌情确定建海巢湖分公司应付款支付条件的时间节点为汇川公司起诉之日，故汇川公司诉请建海巢湖分公司欠付工程款的利息，该院酌情从起诉之日即2019年1月28日起计算。程斌在涉案合同及其补充协议签名担保，未约定保证方式、范围，符合连带责任保证构成要件，汇川公司根据相关法律规定请求程斌就合同及其补充协议的履行承担连带保证责任，该院予以支持。程斌抗辩即使是保证，但已经超过保证期限，不应当承担责任。该院认为涉案工程于2018年2月竣工验收，2018年3月27日结算确认工程价款后，汇川公司认为建海巢湖分公司怠于报送审计材料，建海巢湖分公司没有提出抗辩意见，该院认为建海巢湖分公司支付工程款条件已经具备，汇川公司可以随时要求建海巢湖分公司支付工程款，故汇川公司从起诉之日请求程斌承担连带保证责任，并未超过保证期限，程斌提出不承担连带保证责任的意见不能成立，不予采纳。建海公司巢湖分公司系非独立法人，其民事法律行为应当由建海公司承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽建海建设工程有限公司于判决十日内给付安徽汇川市政建设工程有限责任公司下欠到期应付工程款6,774,616元及其利息（按照年利率6%从2019年1月28日起计算至实际支付之日止）；二、程斌对上述安徽建海建设工程有限公司给付款项承担连带给付责任。三、驳回安徽汇川市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61,830元，减半收取30,915元，由安徽建海建设工程有限公司承担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。汇川公司提供：安徽城乡规划建设综合管理平台查询、建筑业企业资质证书（第一次）、建筑业企业资质证书（第二次增项），证明汇川公司市政公用工程施工总承包三级于2017年3月24日申请并通过。2019年7月份、8月份又申请了增项公路路面工程专业承包三级、公路路基工程专业承包三级、公路工程施工总承包三级三项并通过。汇川市政分别于2018年12月7日、2019年9月9日取得市政公用工程施工总承包三级资质和公路路面工程专业承包三级、公路路基工程专业承包三级、公路工程施工总承包三级资质。建海公司、建海巢湖分公司、程斌质证认为，对于证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性及证明目的均不予以认可，证据恰恰可以证明汇川公司签署案涉合同时没有相关资质，根据司法解释的规定，汇川公司取得相关资质时项目已经竣工验收，案涉合同应是无效合同。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，关于诉讼主体问题，虽然汇川公司诉状和一审判决书中所列被告为“安徽建海工程有限公司”、“安徽建海工程有限公司巢湖分公司”，但从汇川公司所提交证据反映与汇川公司建立合同关系且汇川公司本案诉请主张给付工程款的对象为建海公司和建海巢湖分公司，故汇川公司与一审判决所列被告遗漏“建设”二字，应属笔误，本院予以更正。关于程斌应否承担责任问题。汇川公司与建海巢湖分公司签订《沥青混凝土工程施工合同》及补充协议，承接案涉沥青施工工程，从工程竣工验收报告反映，案涉工程2018年6月15日竣工验收，至工程竣工验收之日，汇川公司未能取得相应的施工资质，且建海巢湖分公司违法分包，汇川公司与建海巢湖分公司之间签订的前述合同及补充协议应属无效。程斌明知前述情形，仍在前述合同及补充协议中作为担保人签字，促成合同的订立，依据《《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》》第八条的规定，程斌应在不超过债务人即建海公司不能清偿部分的三分之一的范围内承担给付责任。一审判决程斌就全部债务承担连带给付责任不当，本院予以纠正。程斌在合同及补充协议的建海巢湖分公司处作为担保人签订，应为替建海巢湖分公司承担担保责任，程斌主张其系替汇川公司的施工承担担保责任，与合同签订情况不符且程斌亦不具备施工资质，其不具备就施工行为承担担保责任的能力亦不符合常理，故对程斌该主张，本院不予支持。汇川公司与建海巢湖分公司之间的合同约定工程尾款在竣工结算报审计局审核后一次性支付，本案建海公司及巢湖分公司、程斌均未提供证据证明报审计局结算审核情况，故主债权的履行期限尚未届满，程斌主张已经超过保证期间没有依据，本院不予支持。建海公司向一审法院提交上诉状后，未在法院指定的期限内预交上诉案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理。综上，程斌的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1030号民事判决第一、三项，即“安徽建海建设工程有限公司于本判决十日内给付安徽汇川市政建设工程有限责任公司下欠到期应付工程款6774616元及其利息（按照年利率6%从2019年1月28日起计算至实际支付之日止）”、“驳回安徽汇川市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1030号民事判决第二项为：程斌对上述安徽建海建设工程有限公司给付款项的三分之一承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30915元，由安徽建海建设工程有限公司负担；二审案件受理费61830元，由程斌负担20610元，由安徽汇川市政建设工程有限责任公司负担41220元。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月一日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。