江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3776号上诉人（原审被告)：王某，男，1971年3月11日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：石发贵，连云港市老龄协会法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：高某，男，1975年2月13日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：胡明春，天津瀛略律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人高某合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判王某给付高某154955元；由高某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定2016年9月24日王某给付高某10万元系在双方签订证明之前，不认为是总利润的分成与事实不符。事实是高某对该工程无任何投资，王某所给的10万元就是利润分成。2.2016年9月27日双方分账证明是以承包协议价150万元工程价作利润分成,2016年12月12日A9区工程决算价为1484310元。A9区实际利润为（680000元+15690元）664310元，尚余尾款46400元因质量问题，予以扣除。3.2015年10月4日，A9区老板寇永胜付王某11万元，其中1万元由寇永胜直接给付高某，结算时包含在总价中，应从高某应得利润中扣除。高某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高某向一审法院起诉请求：1.判令王某给付高某利润分成共计62万元；2.诉讼费等费用由王某承担。一审判决认定事实：王某与高某合伙承包经营连云新城金海二期A8、A9、B4、B5区上沙抽气工程，利润均分。2016年9月27日，双方签署《证明》一份，内容为：“连云新城A8利润共计柒拾贰万元，其中高某应得贰拾伍万捌仟正，￥258000元，王某应得肆拾陆万贰仟元正，￥462000元，以上二人得到款后A8区所有账两清。连云新城A九区利润陆拾捌万元，B4区利润伍拾陆万元，两家公司所有账要到手后均分”。2016年9月28日，案外人黄平芳经王某指示给付高某110000元；2016年12月16日，案外人寇永胜经王某指示给付高某100000元。另查明，涉案A九区、B4区工程系寇永胜、黄平芳、阿克阿沙转包给王某。寇永胜、黄平芳称工程款已与王某结清。阿克阿沙称扣除了王某工程款228000元。一审法院认为，双方签订的《证明》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王某应按照证明约定向高某支付利润。王某辩称证明系高某胁迫所签，但没有证据证明且王某也没有报警，故对此辩称不予支持。本案中，双方在《证明》中明确约定了利润金额124万（68万+56万）及分配方式为所有账到手后均分。经核查，该利润被扣除了228000元，尚余1012000元，王某应分给高某506000元。《证明》签订后，经王某指示，案外人黄平芳、寇永胜给付高某210000元，故尚有296000元未支付。高某辩称，黄平芳、寇永胜付款与利润无关，但无任何证据证明，又与黄平芳、寇永胜陈述不符，故一审法院不予采信。王某称，2016年9月24日给付高某100000元，应从利润中扣除。一审法院认为，该款项给付在双方签订证明之前，涉案证明系对双方利润分配的结算，故对王某此主张，一审法院不予支持。故王某应给付高某的利润为296000元[（1240000元-228000元）÷2-110000元-100000元]。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：王某于判决生效之日起十日内给付高某296000元。如果王某未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由高某负担5200元（高某已预交），王某负担4800元，于给付上述款项时一并给付高某。本院二审期间，王某举证：1.双方2016年2月3日的结算单，用以证明2016年2月3日之前双方所有账目已经结清。2016年9月24日上诉人给付被上诉人10万元是本案争议中的盈利款项。在该工程中高某没有任何投资，只有分红。2.争议项目发包方会计两份证明，用以证明与最终利润分成相差一万五千元，应予以扣除。464000元也应扣除。3.2015年10月转账凭证，用以证明转账给高某10万元。高某对上述证据的三性均不予认可。因王某提供的上述证据没有其他证据予以印证，本院不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年9月24日高某向王某出具收条一份，内容为“今收到B4区合伙上沙款壹拾万元整”。王某收到该收条后在“B4”与“区”之间添加了“B5”，在“上沙款”与“壹拾”之间添加了“利润”。高某在一审庭审质证过程中对更改后的上述收条予以认可，并陈述收到了10万元款项，但认为收条是在双方结算之前出具，不应从2016年9月27日结算证明中高某应得利润中扣除。本院审理期间，高某认为涉案B4区的总利润为58万元。王某认为涉案B4、B5区的总利润为572067元，双方认可12067元用于日常支出，结算时将双方分配的利润确定为56万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王某主张涉案A9区尚有尾款因质量问题被扣除及寇永胜直接给付高某1万元，均应从高某应得利润中扣除，但其提供的证据不足以证明其主张，且高某不予认可，王某应当承担举证不能的法律后果。2016年9月27日，王某与高某签署《证明》，对涉案B4区利润确定为56万元，双方均认可是涉案B4区的总利润。2016年9月24日，高某向王某出具收条一份，王某主张该收条中记载的10万元款项应当从涉案B4区的总利润中扣除，因高某未举证证明上述款项系其在涉案B4区工程中应得的除利润之外的其他款项，且高某在一审庭审中亦认可收到了该款项，本院认定该款项系高某领取的涉案B4区的利润，应当从高某应得利润中扣除。综上，上诉人王某的上诉理由合理部分，本院依法予以支持。因二审期间当事人提供新的结算依据，本院根据查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初451号民事判决；二、王某于本判决送达之日起十日内给付高某196000元。三、驳回高某其他诉讼请求。如果王某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10000元，由高某负担6840元，王某负担3160元；二审案件受理费3120元（王某已预交5740元），由高某负担2210元，王某负担910元，本院予以退回2620元。本判决为终审判决。审判长  刘井鑫审判员  黄 宇审判员  张 奇二〇一九年十二月十八日书记员  蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。