浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5108号 原告：史虎生，男，1986年12月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区，现系浙江欧硕律师事务所律师。 被告：新京集团有限公司（统一社会信用代码：91330200725174948N）。住所地：宁波市江北区育才路242号。 法定代表人：龚亚云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何阳，浙江和义观达律师事务所律师。 原告史虎生与被告新京集团有限公司（以下简称新京公司）劳动争议一案，本院于2019年11月6日立案，依法由审判员陈建贞适用简易程序进行审理。本案于2019年11月25日组织双方进行了证据交换，并于2019年12月6日公开开庭进行了审理。原告史虎生以及被告新京公司委托诉讼代理人何阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史虎生向本院提出诉讼请求：被告向原告支付拖欠的工资20000元（2018年9月和10月每月各1万元）、提成奖金180000元、报销款14974元、社保费用（2018年1月至10月，每月2000元，共20000元）、经济补偿金（按最近12个月平均工资9496元每月计算4个月，共计37984元）、年终奖25000元，以上共计297958元并支付原告利息损失（以297958元为基数、自2018年10月26日起按日万分之三的标准计算至付清之日止）。在审理过程中，原告撤回利息损失的诉请。事实和理由如下：2014年11月，原告入职被告公司全职工作，职务为法务经理，后于2017年负责被告的法务工作，成为法务专员（宁波地区除外，宁波地区仍以朱建国为主）。原告工作常年出差在四川、重庆、万州、北京、宁波等地区。2016年7月，被告为让原告更好地为其工作，故安排原告进入浙江欧硕律师事务所挂靠，但劳动关系仍在被告处。在挂靠期间，原告工资仍由被告支付，原告社保由被告支付给欧硕所代为交纳。原告依然接受被告全日制管理，原告的全部工作内容为被告安排的工作。原告在挂靠的欧硕所没有工作地点，也没有领取过任何报酬。原告与欧硕所的挂靠关系，已经宁波市鄞州区人民法院（以下简称鄞州法院）和宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）审理后认定，被告也已承认。2016年9月，被告安排原告独自去办理四川下属子公司的转让工作，并承诺支付奖金。2018年初，原、被告通过绩效考核协议的形式对奖金和提成方式做了明确约定，即以700万元为基数，收回多少按5%支付奖金，一笔一结。绩效考核协议已经公司董事长（实际控制人以及最大股东）龚云定审批通过并确认。两年多时间，原告基本上全部在四川处理该项转让工作，分三次收回600万元并解决300万元债务，按约定被告应当支付原告30万元奖金。但截至起诉之日，被告仅支付了12万元，尚欠18万元未付。2018年10月20日，因被告一直拖欠报销款、工资、奖金、社会保险费用以及违反劳动合同关于工作地点的约定、派原告去北京长期工作，故原告向被告提出离职，并要求被告支付上述款项。2018年10月26日，被告同意原告离职，但上述金额一直拖欠，原告无奈，提起本案诉讼，请求判如所请。 新京公司辩称，第一，其对原告入职、离职时间、约定每月工资为1万元以及最近12个月实发的月平均工资金额为9496元均无异议。其与原告之间的劳动合同是一年一签，原告称2017年、2018年没有劳动合同不属实，是原告利用法务职位之便将劳动合同私藏。被告认为，虽然其与原告签订了劳动合同，但双方之间的劳动合同关系在2016年8月因原告与欧硕所签订《实习协议》起即已解除，原告自此以后与欧硕所存在劳动合同关系。第二，关于原告要求被告支付工资以及承担社保费用的诉请，在仲裁中未提出，未经仲裁前置，法院不应支持。另，因原告在2018年8月6日起以多种理由向公司请假直至10月份离职，故在2018年9月和10月，应当对原告按旷工处理，被告无需给原告发放工资。第三，原告诉请的提成奖金不应发放。一是原告提供的绩效考核协议明确约定需要双方签字盖章后生效，该协议并未经双方签字盖章，故并未生效。二是该绩效考核协议是针对2018年的工作进行考核，原告以其在2017年收回的债权适用2018年的绩效考核协议要求被告支付奖金于法无据。第四，原告诉请的报销费用是原告在四川处理案件时花费，但因原告在江西处理案件时提前支取过25000元出差费用没有归还，对此原告应予以归还，故进行抵销后，原告尚应向被告归还10026元。第五，原告诉请的经济补偿金，因系原告自行提出辞职，因此不存在经济补偿金支付问题。第六，原告诉请的年终奖，因年终奖并未在劳动合同中约定，系公司福利，由公司决定，且年终奖在年底才发放，原告中途离职，不应发放年终奖。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人无异议的证据以及各方当事人无异议的事实，本院予以认定并在卷佐证。 根据原、被告庭审陈述，本院确认以下无争议事实： 2014年11月，原告入职被告公司从事法务工作，约定月工资为1万元，由被告为原告缴纳社会保险。其中原告与被告在2016年1月1日签订的《劳动合同》约定，合同期从2016年1月1日起至2016年12月31日止，岗位为法务专员，工作地点为宁波，根据工作需要，经双方协商，可以变更工作地点，实行标准工时工作制，月工资为5000元，工资在每月10日由银行代发。合同还约定按集团的《规章制度》规定实施考核。 2016年7月1日，原告与欧硕所签订《实习协议》，由原告作为实习人员自律师协会完成审核登记之日起在欧硕所实习一年。该协议约定原告作为实习人员在实习期间应该听从实习指导律师的安排、虚心学习、认真完成指定任务；必须遵守律师执业纪律，恪守律师执业道德；实习律师事务所有权对实习人员实习期间的实习情况进行监督管理，指导实习人员进行律师执业基础技能训练，监督实习人员的实习活动，定期检查并作出评价。协议还约定，协议期满，实习协议自动解除。 2016年7月15日，原告通过工作钉钉向被告时任总经理郑传艺以办理实习律师证为由申请开具离职证明和办理社保转移手续。具体申请理由为：办理实习律师证明需要一份离职证明，要盖宁波丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）的章，仅用于办理实习律师证，社保关系需要转移至律所一年（即自2016年7月至2017年8月），公司将社保公积金等作为工资发放并由律所代缴。郑传艺于同日审批同意，被告行政人员张滢滢于2016年7月17日审批同意。 2016年11月15日，原告通过工作钉钉向被告发起“办理公积金转移的盖章审批”，具体内容为因原告在律所交社保需要办理公积金转移，因此申请公司在原告的个人公积金账户转出申请表上加盖“丰润公司”公章。被告时任总经理郑传艺以及法定代表人龚云定审批同意。 2017年6月9日，原告通过工作钉钉向被告发起“培训审批”，具体内容为：律协6月18日至7月2日组织执业律师培训，必须参加培训，这半个月，其要去杭州工业大学培训，工作要在培训期间完成，如果有紧急工作，其会晚上完成，尽量不影响工作效率。被告法定代表人龚云定于次日同意。 2018年3月14日，被告行政人员连颖通过工作钉钉向公司管理层发起关于2018年度法务部史虎生的考核协议要求领导们审批，具体内容详见附件（附件内容为：2018年度—法务部管理考核协议），后被告部门负责人陈庆祖回复同意，原告回复同意，被告代表人龚云定审批同意。 2018年度—法务部管理考核协议具体内容为：经集团考核小组与法务部负责人充分协商，并报集团领导批准，综合考虑各方面因素，预定2018年度法务部管理考核方案如下：一、考核对象：法务部史虎生。二、考核阶段：2018年1月1日至2018年12月31日止为一个完整考核时段。三、考核内容：法务部2018年度的主要工作在于诉讼案件与债权回收。考核标准根据诉讼案件复杂程度、诉讼结果以及债权回收情况制定。法务部自报的2018年工作计划，主要做好以下工作：1.集团各公司2018年产生的各类诉讼案件……。2.北京、宁波、重庆、四川地权债权回收工作。现阶段主要包括：（1）旺苍地区700万股权转让款，现还差100万元……。四、费用报销鉴于法务部经常需要在集团各地区出差，因出差在各地区工作产生的费用，按照集团的报销标准实报实销，原则为：哪个公司的案件在哪个公司报销，不在经营或无经费的公司，报销费用统一由新京集团重庆万州置业有限公司支付。五、基本薪酬及奖惩规定（一）史虎生月薪1.2万元（含集团应为史虎生缴纳的社保与公积金），年终奖金3万元，上述月薪、年终奖金及本协议所提及的奖金个税一律由个人承担，因关系挂靠在律所，社保与公积金在年终后由公司直接付给律所，由律所缴纳并向公司出具收据（社保与公积金每月总额暂定2000元，即每月工资先发1万元）。（二）考核奖惩规定1.诉讼案件诉讼案件代理为法务部的基本工作内容，根据案件的处理结果，为公司挽回损失或结果有利于公司的，公司同意按照下述第2项标准予以奖励，但不再支付代理费用。2.集团债权（1）旺苍700万元资产转让，按照收回金额的5%支付奖金；……。3.惩罚措施法务部2018年计划实现债权800—900万元，年终如果无法实现该目标的，扣发史虎生年终奖金50%。（三）为鼓励员工积极努力工作，奖金及代理费用实行一件一付，一笔一结，结算奖金原则上由受益公司（人）负责支付。六、本协议未尽事项双方协商解决，本协议一式两份，集团、史虎生各执一份，双方签字盖章后生效，自2018年1月1日起实施。 2018年4月13日，原告与被告法定代表人龚云定联系称，因原告父亲手术需要款项，要求向被告申请支付款项，龚云定表示同意。原告还称需要手术费和医疗费一共13万多，其想准备15万元，并表示其会为新京、为龚云定努力工作。龚云定回复“好的，先找胡主任申请，我会支持你的”。后原告通过工作钉钉发起奖金申请审批，申请的具体内容为：“申请支付奖金15万元，其中3万元是去年的年终奖金，其余是旺苍地区提层（注：“层”应为“成”）一部分，用于老父亲手术，烦请批准，不甚感激”。同时附件中为2019年3月14日被告行政人员发起审批的绩效考核协议电子版。 4月14日，胡惠芳回复同意，并批注“我同意提前支付但必须按去年考核办法执行制度！因制度是制度，家中有急事是照顾需提前支付，请有关部门把关！” 4月15日，被告法定代表人龚云定审批同意。 4月16日，被告方谢永红审批同意，并批注“工资原在哪个公司发，奖金就在哪个公司发，你把审批截图给哪个公司财务部申请发放。” 2018年6月12日，被告方龚云武与原告联系，要求原告将其在江西办理案件时支取的25000元予以归还，同时称如果是出差费用，需要拿发票报销，否则公司账上一直挂着。原告回复称，公司不能这样对待自己的员工，出差还要自己掏钱，最多把发票给公司。后，龚云武催促原告月底前将发票拿去报销，把借款冲抵掉。原告同时回复，其会尽量凑一凑发票，要求被告将丰润公司的开票信息告诉原告。 2018年6月20日，原告将其在四川地区的出差49天的16440元票据交给被告报销，当初被告方财务人员谢永红称部门经理在省会、直辖市、特区的餐补是100元每天，地、市、县70元每天，如果招待吃饭有餐饮发票就没有餐补了。后原告根据被告上述要求计算该次出差报销费用为14974元（餐补按70元每天计算），该费用被告予以确认。被告又称，因原告在丰润公司有25000元出差借款（即前述所称的原告在办理江西案件时支取的款项）未结清，故要求重庆置业公司代丰润公司代扣该笔报销资金归还原告向丰润公司的出差借款25000元。原告回复称其没有找公司借钱，25000元为出差费用，会提交发票，代扣报销款不合理。 2018年8月8日，原告通过工作钉钉，以身份证丢失、需要紧急回宁波办理身份证为由，向被告申请请假一周（日期为8月6日至10日）。被告当时北京地区负责人朱天博同意，被告法定代表人龚云定同意。 2018年8月11日，原告通过工作钉钉，以新身份证需周三才能领取为由，向被告申请延长请假3日、周三回京。被告北京地区负责人朱天博同意，被告法定代表人龚云定同意。 2018年8月22日，原告通过工作钉钉，以家中父亲身体不好、期间无人照顾，向被告申请请假17天。被告北京地区负责人朱天博同意，并备注“之前事假补事假申请，贵州项目债权提交朝阳法院，另外两个债权交接首信张律师，后同意请假”。被告法定代表人龚云定同意。 2018年9月14日，原告通过工作钉钉，以家中需要人照顾，向被告申请延长请假至9月30日。被告方朱天博回复“同意”，并备注按新的公司制度，转集团陈总审批。被告方陈庆祖回复“按事假处理”，并转交龚云定，龚云定对原告该请假申请表示拒绝。 2018年10月20日，原告通过钉钉向被告提出辞职。原告在辞职报告中陈述，因公司计划派其前往北京地区长期工作，但因家庭老小需照顾，且根据其与公司劳动合同约定，其工作地点并不在北京等外地地区，所以向公司提出辞职；截止辞职当日，公司尚欠其奖金18万元（600万元×0.5，之前已经支付12万元），每月公司扣发2000元社保、共计2万元，且公司一直未与其签订劳动合同，根据劳动法应当补偿11个月工资13.2万元，上述共计33.2万元，请公司在一个月内支付。 被告北京地区金融投资部负责人朱天博在2018年10月22日回复，请集团领导审阅，因史律师劳动关系协议薪资情况，还没有正式到书面转北京（金融投资部）。同时朱天博还发表意见称，因无法在北京长期开展工作，金融投资部同意辞职。 同日，被告北京地区负责人陈庆祖发表意见称，建议由律师提出意见。 2018年10月23日，被告股东龚云定（此时公司法定代表人已经为龚亚云）发表意见称，请律师提提意见。 2018年10月26日9时34分，被告股东龚云定发表意见称，同意辞职，把文件移交给朱建国，具体经济账待张律师案件审理结束，看看你给公司造成多少损失。同日11时09分，龚云定又发表意见称，经济账待张起诉公司的官司（注：此处的张律师案件和张起诉公司的官司均指后面提到的欧硕所起诉被告的诉讼代理合同纠纷案件）结束后再定。 原告于2018年10月26日12时09分在龚云定的上述意见后发表“损失并非由我造成，请公司将所欠费用结清”的意见。 另查：1.原告的社会保险和公积金在2016年8月前由被告关联企业丰润公司缴纳，之后由欧硕所缴纳。 2.龚云定系被告股东，在2018年7月前，龚云定系被告法定代表人。2018年7月27日，被告法定代表人从龚云定变更为龚亚云。 3.原告在为被告办理江西案件时，暂支了55000元出差费用，后返还被告现金30000元，被告将上述暂支款和返还款均记账在丰润公司账户上，对另外25000元暂支款，在2018年6月，被告要求原告提供丰润公司的发票进行冲账，原告要求被告告知丰润公司的开票信息，并称尽量凑凑发票。截止目前，该款因原告未提供发票或其他报销凭证，仍作为原告暂借丰润公司款项在丰润公司账面上挂着；原告在为被告办理四川案件时，原告支出出差费用14974元，该费用已经被告审批，但尚未支付给原告。 4.原告最近12个月的月平均工资为9496元。 5.2015年、2016年、2017年，原告曾为被告的关联公司如宁波京泰担保有限公司、宁波华耀物业管理有限公司、浙江华鑫进出口有限公司、宁波市鸿电物资贸易有限公司、新京集团重庆置业有限公司、重庆富高新京置业有限公司处理诉讼事务，为了诉讼，原告以上述公司员工身份参加诉讼，并向法院提供了上述公司与原告的劳动合同。 6.原告为被告办理旺苍地区案件时： （1）于2016年9月1日，由旺苍新京小额贷款有限公司（以下简称旺苍公司）的法定代表人龚云定与原告签订授权委托书。委托书载明，委托员工史虎生代为处理下述三项事宜，授权事项为：①旺苍公司与冯泽华、三益置业有限公司的借款纠纷事宜；②旺苍公司转让、资产转让、股权转让事宜；③旺苍公司在旺苍地区所拥有债权的催讨事宜。授权范围为：特别授权代理，具体包括：①代为与冯泽华、三益置业有限公司达成以物抵债计划，并代为签署抵债方案；②代为与国投公司或者其他有意收购旺苍公司资产的公司进行协商、谈判、达成、签署收购方案；③代为催收旺苍公司在旺苍地区的其他债权。授权期限为2016年9月1日至2016年12月31日止。 （2）2017年8月10日，旺苍公司、重庆市丰凯资产管理有限公司、龚云定、尤旭东、孟求红向史虎生出具授权委托书，载明，因旺苍公司的处置、转让事宜，现委托史虎生代为处理，权限为特别授权，授权范围为：①与收购人协商收购价款、方式；②起草、签署收购协议、股权转让协议、债权转让协议、合作意向书等文件；③委托资产评估机构对小贷公司的资产进行评估；④办理股权转让、债权转让手续；⑤办理小贷公司法人变更手续；⑥与金融办协商、办理小贷公司整改工作。 （3）2017年10月4日，原告通过工作钉钉将旺苍地区小贷公司转让的收购协议书草稿发给被告总经理的郑传艺与被告法定代表人龚云定进行审批。郑传艺在次日审批同意。龚云定在10月9日回复同意，并回复“（把）金融办获取文件这句话删了，让他们去办。”原告当即回复“好的”。 （4）在收购过程中，原告代表旺苍公司与收购方签订正式收购协议，并由原告将股权转让协议书交由旺苍公司的股东与收购方的各投资方分别签署： 2017年11月3日，由原告代表龚云定（系旺苍公司实际控制人身份，作为协议乙方）与成都澜博社会经济咨询有限公司（以下简称澜博公司，该公司由焦梦明代表，作为协议甲方）签订收购协议书，载明：由澜博公司收购旺苍公司，在协议签订当日由甲方向乙方支付收购预付款200万元；甲方支付预付款后20日内，乙方安排旺苍股东分别于甲方指定公司及人员签订股权转让协议，全体股东与甲方签订股权转让协议后3日内，甲方向乙方支付公司转让款300万元，甲方支付股权转让款300万元后，双方立即办理工商变更登记手续；股权变更登记完成后，乙方于10日内向甲方移交完毕公司文件、材料、资产，包括但不限于公章、营业执照、财务资料、债权文书等，乙方向甲方移交全部公司材料及财产同时，甲方支付剩余公司转让款200万元；新京小贷有限公司与旺苍红城担保公司的债务仍然由转让后的新京小贷有限公司承担，公司转让前的债务由乙方承担，转让后的债务由公司承担，涉及员工未付工资、待遇、社保等费用，由乙方承担。 2017年11月27日，原告将旺苍公司股权转让协议分别交转让方股东尤旭东与受让方股东焦梦明、转让方股东孟松与受让方股东焦梦明、转让方股东刘勇与受让方股东旺苍县银贸家电有限公司、转让方股东重庆市丰凯资产管理有限公司与受让方股东旺苍县银贸家电有限公司签署，以上股权转让协议书共计四份，涉及由六名不同股东签署。 （5）旺苍公司与收购方在收购协议所载明的700万元款项，已收回600万元，其中2017年收回500万元，2018年2月14日收到100万元。 7．《中华人民共和国律师法》第五条规定，应当向设区的市级或者直辖市的人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：（一）国家统一司法考试合格证书；（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；（三）申请人的身份证明；（四）律师事务所出具的同意接受申请人的证明。 8.原告于2017年底取得律师执业证书，证书显示原告为欧硕所执业律师。 9.欧硕所曾于2018年5月7日向鄞州法院提起对被告的诉讼代理合同纠纷案件[即（2018）浙0212民初5424号案件]。欧硕所起诉称，因其于2016年10月20日与被告签订《法律服务委托合同》两份，被告委托欧硕所代理由贵溪市人民法院审理的被告与骆晨股东出资纠纷、与贵溪市中资蓝海机械制造有限公司股权转让纠纷两案中，约定代理方式为风险代理，即除了两案基础律师费10万元外，对方撤诉或法院驳回对方诉讼请求，涉及违约责任的，以减少违约责任的金额为胜诉金额，胜诉金额在1000万元以内的，按15%向欧硕所支付风险代理费，1000万元以上部分，按40%向欧硕所支付风险代理费。同时约定两案的诉讼标的额为1900万元，胜诉金额以1900万元为基数，两案合并计算律师费。后，两案均以撤诉结案，因此被告减少了1900万元的损失，但被告仅支付了10万元基础律师费，剩余510万元律师费未付，因此欧硕所起诉要求支付律师费510万元以及违约金。被告辩称，因为欧硕所提供的合同系被告法务主管史虎生（即欧硕所实习律师）与欧硕所串通签订，未经被告确认，为无效协议；且欧硕所在代理时应指派两名律师办理，但未指派两名律师；而撤诉系因双方在另外案件中达成和解，非欧硕所工作所得，故被告无需支付相关费用。鄞州法院经审理后认为，史虎生取得律师执照，确实需要挂靠某律师事务所，当其所在公司遇到诉讼需要聘请律师代理的，首先聘请其所挂靠的律所也属正常，因此，仅从史虎生的律师执照挂靠于欧硕所这一事实判断，并不能得出史虎生与欧硕所存在恶意串通损害被告利益的结果；欧硕所与被告签订的法律服务委托合同系双方一致协商的真实意思表示，应为有效；欧硕所履行了合同约定义务，因此被告应当支付欧硕所诉请的律师费和违约金。后被告不服，提起上诉[即（2019）浙02民终438号案件]。宁波中院经审理后认为，史虎生虽然具有欧硕所实习律师身份，但现有证据及当事人陈述已经证明史虎生的欧硕所实习律师身份为获得律师执业执照而挂靠于欧硕所，挂靠期间史虎生仍担任被告法务负责人，为被告提供劳动，且被告对史虎生的挂靠行为是明知和允许的……。故最后宁波中院认定法律服务委托合同系有效，被告应支付律师费和违约金，故维持了一审判决。 2019年9月11日，史虎生以新京公司未与其签订劳动合同、拖欠奖金和报销费用等为由向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.新京公司支付史虎生未签订劳动合同工资11万元；2.新京公司支付史虎生提成奖金18万元；3.新京公司支付史虎生经济补偿金37984元；4.新京公司支付史虎生报销款16440元；5.新京公司支付史虎生年终奖金25000元，以上合计369424元。宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：1.史虎生于2016年8月与欧硕所签订全日制劳动合同后，根据关于律师执业的相关规定，史虎生不属于兼职律师条件，史虎生挂靠律所未经公司审批，而双重劳动关系必须符合非全日制用工、后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行两个条件，故自2016年8月起，史虎生与新京公司劳动关系自然解除，因此，新京公司未与史虎生签订劳动合同并未违反劳动合同强制性规定，不具备未签订劳动合同支付两倍工资的规定，故对史虎生以未签订劳动合同为由支付二倍工资的仲裁请求不予支持。2.因绩效考核协议未经双方签字盖章，故史虎生据此要求支付提成奖金的要求不予支持。3.因史虎生没有证据证明双方有年终奖金的约定，史虎生提供的劳动合同中也无年终奖金的约定，且双方不存在劳动关系，因此史虎生无权要求支付作为公司特殊福利的年终奖金。4.关于报销款项，因史虎生未能提供票据，故对支取的25000元应予以返还，因此出差款项未能报销系史虎生原因导致，故对史虎生要求支付拖欠报销款的仲裁要求不予支持。5.关于经济补偿金的要求，因双方不存在劳动关系，因此该仲裁请求不符合劳动合同法的相关规定，不予支持。因此，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会驳回了史虎生的全部仲裁请求。史虎生不服上述仲裁裁决，致成本讼。 经审理，本院认为，本案争议焦点为：一、2016年8月至2018年10月，原、被告之间是否存在劳动关系？二、假设存在劳动关系，绩效考核协议是否有效？三、假设绩效考核协议有效，被告应支付原告的年终奖金和提成奖金分别是多少？四、被告主张原告在江西办案时暂支的出差款项，在原告未提供报销凭证情况下，被告是否需要支付原告出差费用？若原告需要（部分）返还暂支款，被告能否在其应支付原告四川地区出差费用中进行抵扣？五、被告是否需要向原告支付经济补偿金？ 针对第一个争议焦点，原告认为，在2016年8月至2018年10月，其与欧硕所不存在劳动关系，其与被告存在劳动关系。 首先，其与欧硕所签订《实习协议》，担任实习律师，是经被告同意并安排参加，被告认为原告取得了律师执业证书可以更好地为其开展工作。这一点在2016年7月15日和11月15日向被告申请办理社会保险和公积金转至欧硕所时的原因陈述中可以看出。 其次，其与欧硕所存在挂靠关系，而非劳动关系。其并未接受欧硕所的管理，欧硕所也未为其提供办公地点，不为其发放工资。至于在2017年底申领律师执业证书，是欧硕所行政人员办理，是否需要提供其与欧硕所劳动合同并不知道，但是其确实在2018年10月前没有与欧硕所签订劳动合同。欧硕所在2016年8月至2017年12月底为其代缴的社会保险费用是由被告发放给原告后，再由原告交给欧硕所代为缴纳的，但是2018年之后的社会保险费用被告一直拖欠着。 第三，2016年8月至2018年10月间，其一直接受被告的全日制管理和考核。一是除了出差外，其在被告的0A上有考勤记录。二是从2017年6月其因领取执业律师证通过钉钉向被告发起培训审批时的提交的申请说明（该申请明确“工作要在培训期间完成，如果有紧急工作，会晚上完成，尽量不影响工作效率”）可以看出其一直为被告提供劳务，接受全日制管理。三是从其在2018年3月14日申请领取奖金中所提交的附件可以看出，被告对原告提供的工作是进行考核的。 第四，从被告与欧硕所的诉讼服务合同纠纷的生效裁判文书中可以看出，两级法院均认定原告与欧硕所之间存在的是挂靠关系。退一步说，因其与被告签订劳动合同在先，即使相关法律和司法部关于律师执业的规定与其和被告之间的劳动合同约定有冲突，也仅能说明其律师执业证取得存在瑕疵，但这不能否定其与被告之间的劳动关系。 被告认为，在2016年7月1日，自原告与欧硕所签订《实习协议》后，原、被告之间不再存在劳动关系，仅为劳务关系。2016年7月1日，原告成为欧硕所的实习律师，根据《实习协议》，实习人员必须遵守律师执业纪律，恪守律师职业道德。根据相关法律和司法部关于律师执业的相关规定，因原告并非高校老师和科研单位工作人员，故原告只能作为欧硕所的专职律师与欧硕所签订劳动合同，因此原告与欧硕所之间是存在劳动合同关系的。虽原告与被告签订了劳动合同，但是因为该劳动合同违反相关法律和司法部关于律师执业的规定，因此双方劳动合同关于劳动关系以及待遇方面的约定应属无效，双方之间存在的是劳务关系。 本院认为，自2016年8月至2018年10月，原、被告之间存在劳动关系。 第一，在2016年8月至2018年10月间，原告仍为被告提供劳动，接受被告考核管理，被告亦确认与原告签订了劳动合同，按月向原告发放了工资，因此原、被告之间符合存在劳动关系的各项特征，双方存在劳动关系。 一是原告为被告提供了劳动，且目前尚无证据证明史虎生以欧硕所实习律师和执业律师名义为被告外的他人从事过法律事务。 被告明确在2016年8月至2018年10月之间，原告仍为其公司法务。在2016年9月至2017年年底，原告根据被告安排在四川处理旺苍公司转让以及债权收回事宜。在2016年8月至2018年，原告根据被告安排，代为处理了被告关联公司案件的诉讼。上述事实，均说明原告为被告提供劳动。这一点从原告在2017年6月9日通过钉钉向被告发起“培训审批”时申请的内容中也可以看出，即原告虽然在欧硕所实习期间从事了执业律师的培训，但是对被告安排的工作仍是照常完成的。 二是被告对原告进行管理和考核。根据原告在2018年4月13日发起的奖金发放审批中所附的绩效考核协议来看，虽然双方在审理过程中对该协议效力产生不同看法，但是可以看出被告为对原告进行考核并商量签订绩效考核协议（关于绩效考核协议的效力，本院将在后面展开）是事实，这说明在2018年，被告对原告工作进行考核。同时根据原告在2018年4月申请奖金时明确其中3万元时去年即2017年的年终奖金，被告方胡惠芳在审批时也称“必须按去年（也指2017年）考核办法执行制度”，说明在2017年被告对原告也是进行考核的。 三是被告确认双方签订了劳动合同，并按月为原告发放了工资。 上述事由，符合劳动关系的构成要件，能够说明原被告之间存在劳动关系。虽然被告未为原告缴纳社会保险和公积金，但缴纳社会保险和公积金并非确定劳动关系的唯一要件，故不能以被告公司未缴纳公积金和社会保险否定双方之间的劳动合同关系。 第二，被告对原告挂靠欧硕所系为领取律师执业证书一事是知情的。在2016年7月15日，原告以办理实习律师证明需要被告出具离职证明和办理社保转移手续为由通过钉钉向被告申请审批，被告对此予以同意。在2016年11月15日，原告向被告申请因在律所缴纳社保，所以需要被告提供公积金转出证明，被告予以同意。在2017年6月至7月，被告对原告申请参加执业律师培训亦予以同意。上述事实均说明，被告对原告挂靠欧硕所进行实习是知情并同意的。 第三，从现有证据来看，自2016年8月至2018年10月，没有证据证明原告与欧硕所之间存在劳动关系。 一是虽然被告对欧硕所出具的证明所涉内容（该证明显示原告没有接受欧硕所的任何工作安排、管理，欧硕所也未对原告发放报酬等）存在异议，但目前尚无任何证据证明原告以欧硕所实习律师或执业律师的名义为被告之外的主体从事了执业律师活动、原告接受了欧硕所的管理以及欧硕所对原告发放了报酬。 二是欧硕所为原告缴纳社保和公积金并非基于双方存在劳动关系。虽然2016年7月后原告的社会保险由欧硕所缴纳，但是根据原告在2016年7月向被告的申请可以看出，其仅为了申请律师实习需要，并明确要求被告将相关款项支付给原告后由原告支付律所代为缴纳，公积金代缴情形与社会保险缴纳情形一致，而被告对上述申请均已审批同意。因此从上述申请可以看出，欧硕所为原告缴纳社会保险和公积金不是因为存在劳动关系而缴纳的。 针对第二个争议焦点，原告认为，首先，虽然绩效考核协议没有由原被告以签字的形式确认，但是该绩效考核协议系其起草经被告领导同意后由被告行政人员通过工作钉钉发起审批，审批过程中原告与被告法定代表人龚云定均已经同意，因此绩效考核协议是双方真实意思表示，已经有效成立。其次，绩效考核协议已经实际履行。2018年4月，原告已经根据绩效考核协议申请领取了旺苍地区收回债权的部分提成奖金12万元。根据合同法第三十六条的规定，即便绩效考核协议缺乏形式要件，也因一方履行了合同义务，另一方接受，协议有效成立。 被告认为，首先，绩效考核协议未能有效成立。在绩效考核协议中明确约定该协议经原告与被告签字盖章后生效，虽然在2018年3月，被告行政人员发起了该绩效考核协议的审批，被告方法定代表人龚云定表示同意，但仅仅是草稿，双方最终未能签订一致协议，故协议未能有效成立。这一法律后果，作为律师的原告，应当清楚知悉。其次，双方并未履行绩效考核协议。虽然在2018年4月，因原告申请、被告发放了“奖金”，但是公司人员在审批时明确表示是提前发放，最终是否需要支付和支付金额均未确定，被告发放的原因是原告称其父亲生病，已经提前和被告领导沟通好，所以在原告提交审批时，被告相关人员即审批通过，因此不能以2018年4月被告依据原告的申请提前发放了“奖金”就认定被告履行了绩效考核协议。 本院认为，首先，绩效考核协议是原、被告真实意思的一致表示。虽然绩效考核协议约定协议经原、被告签字盖章后生效，但是该协议的电子版经被告行政人员连颖在2018年3月14日通过工作钉钉向被告相关管理人员包括法定代表人龚云定以及原告发起了审批，审批内容明确该协议为关于2018年度法务部史虎生的考核协议，被告管理人员陈庆祖、原告以及被告法定代表人龚云定均签署同意，因此，从意思表示来看，原、被告对绩效考核协议内容是一致认可的。 其次，工作钉钉上原、被告作出的同意表示符合协议约定的双方签字的形式要件。该协议虽非原、被告双方在纸质协议上签字，但工作钉钉是办公的方式之一，原告与被告法定代表人龚云定在工作钉钉上回复同意，这具有与原、被告在纸质协议上签字同等的法律效力。因此，本院认为，绩效考核协议有效成立。另，根据该协议，双方实际已经明确了原告史虎生系挂靠律所。 关于争议焦点三，原告认为，首先，被告应支付其旺苍地区提成奖金18万元。根据绩效考核文件的第五条明确，旺苍地区债权700万元，按收回的5%的比例给付原告提成奖，现原告收回了600万元，被告应当支付30万元。因被告在2018年4月支付了12万元，故被告尚应支付原告剩余的18万元提成奖金。至于被告认为奖金的发放未经审查，属于提前发放，不符合客观实际，事实上，被告曾在2017年口头答应对原告按收回金额的5%发放奖金，但实际未发放，在2018年以绩效考核协议方式再次约定，且现实中，奖金不存在提前发放。其次，关于年终奖金，在绩效考核文件中明确原告的年终奖为3万元，原告在2018年工作了10个月，故被告应支付25000元。 被告认为，首先，原告诉请的旺苍地区的提成奖因绩效考核协议没有成立而不应支付，即便应当支付，也仅对2018年2月收回的100万元计算提成奖金。原告所称的旺苍地区债权的提成奖金，因收回的600万元中的500万元在2017年已经收回，最后一笔100万元在2018年2月14日即2017年阴历年底收回，虽然其在2017年对原告就该项债权收回没有奖励规定，但是2018年的绩效考核协议即便有效，也不能适用原告2017年工作，被告对绩效考核协议中约定的700万元、按5%计算是在被告不清楚已经收回债权金额的情况下签署的，该考核协议仅对100万元债权的提成奖励有效，因此原告主张按绩效考核协议按旺苍地区收回的600万元债权来计算的提成奖金不符合逻辑。至于2018年4月原告要求被告奖金的审批，是因原告称其父亲生病，提前和被告领导已经沟通好，提前发放，是否支付和支付金额均未审核。故该笔款项的发放不能视为绩效考核协议的履行。其次，关于年终奖金，原、被告在劳动合同中并无年终奖的约定，年终奖仅为公司福利，需要到年底才能发放，现原告未到年底离职，公司不应发放该款项。 本院认为，第一，关于提成奖金的支付，原告有权就旺苍地区收回的600万元债权按绩效考核协议约定的比例5%主张提成奖金。理由如下： 1.根据绩效考核协议的内容，原告有权就600元债权主张提成奖金，被告不存在对已经收回债权不知情情形。根据该协议第三条考核内容，明确旺苍地区700万元股权转让款、现在还差100万元未收回，在该协议的第五条考核奖惩规定中第2项明确集团债权中的旺苍700万元资产转让，按照收回金额的5%支付奖金，上述两条清楚表明被告明知旺苍地区700万元股权转让款还差100万元未收回，但是仍对该700万元债权按收回金额的5%支付奖金，因此，从上述约定可以看出，不存在被告对已经收回债权金额不知情。现原、被告均确认被告对原告在2017年收回的旺苍地区债权没有进行过奖励，本院认为，原告有权根据绩效考核协议的上述规定，对2017年和2018年共计收回的600万元债权在该绩效考核协议的考核时段即2018年1月1日起至2018年12月31日止按旺苍地区债权收回金额的5%向被告主张奖金，共计为奖金金额为30万元（由600万元×5%计算得出）。 2.在原告辞职前，被告已经部分履行了绩效考核协议。在2018年4月13日，原告已经凭借该绩效考核协议申请了部分奖金，在申请审批时明确15万元奖金中的12万元为旺苍地区的提成奖金，被告对此表示同意并支付，因此原、被告实际已经履行了绩效考核协议。 故，扣除2018年4月原告已经申请支取的奖金12万元，被告仍应支付原告旺苍地区收回债权的奖金18万元。 第二，关于年终奖金是否应支付以及支付金额问题。根据绩效考核协议第五条约定，原告年终奖金3万元，现原、被告未约定需原告工作到年底方可享受年终奖金，故原告在2018年10月离职，可按月享受年终奖金。经计算，金额为25000元。但因绩效考核协议第五条惩罚措施又规定，法务部2018年计划实现债权800—900万元，年终如果无法实现该目标的，扣发史虎生年终奖50%，因原告未收回债权800—900万元，故被告有权扣发上述应得年终奖金的50%，故被告实际应支付原告年终奖金12500元。 关于第四个争议焦点，原告认为，首先，被告理应支付已审批的四川地区出差报销费用14974元。其次，被告无权要求原告归还就江西办案过程中支取的25000元。其在江西办理的两案，最初向被告支取了55000元后又现金返还公司30000元，尚有25000元已经花费，当初其提供了抬头为被告的发票要求报销，但是被告要求其提供丰润公司的发票，其为被告出差却要求提供以丰润公司为抬头的发票，因此该款未能及时报销的原因系被告要求不合理造成，不应将该款项与被告应支付原告的报销费用14974元抵扣。另外，其在江西办理的两起案件，其总共去了江西四五次，每次去了两三天。 被告认为，其虽然认可原告主张的报销款项，但因原告在江西地区的案件办理过程中对借支的25000元（原告当初借支款项为55000元，归还了3万元）未提供以丰惠公司为抬头的报销发票或报销凭证，且原告也未提供证明其曾向被告提供过以被告为抬头的报销凭证，根据财务报销规则，被告不应向原告支付出差费用，该款项应由原告予以归还。因此，扣除被告应报销的款项外，原告实际应返还被告10026元。 本院认为，首先，对被告已经审批需要支付原告在四川地区的出差报销费用14974元，被告应当支付。 其次，关于原告未能提供发票时，被告是否需要支付原告出差费用、原告是否需全部归还在江西办案支取的25000元以及未能归还时被告是否能够主张抵销的问题。 根据绩效考核协议第四条费用报销的规定，出差费用实报实销。因此，原告在江西处理被告为当事人的案件暂支未还的25000元，虽然原告未能提供报销凭证这一形式要件，但原告确实受被告指派，为被告提供劳动，原告去往江西处理案件时确实花费了费用，对实际发生的合理费用，被告理应承担。现原告在庭审中明确了出差次数与天数（法院要求被告对此举证，但被告对原告出差天数与次数并予举证），故本院确定原告在江西办理两起案件的出差天数为15天（共五次，每次为三天），根据原告与被告关于四川地区出差费用沟通时被告认为除省、自治区、特区为100元每天外、其余出差的餐补为70元每天，因原告办理江西案件的地区为贵溪市，故本院确定餐补为70元每天，同时参考《中央国家机关和事业单位差旅费管理办法》规定，考虑住宿费以及来回路程费用，本院酌定原告为办理江西两案实际花费的差旅费用为13000元，故原告对暂支款项中的12000元仍需返还被告。因双方均确认被告就原告出差四川地区应支付给原告的报销费用为14974元，根据合同法关于抵销的相关规定，当事人互负到期债务，该债务标的物种类、品种相同的，任何一方均可主张抵销，现被告对原告暂支的、需要原告返还的费用主张抵销，符合上述规定。经抵销后，被告实际尚应支付原告出差费用为2974元（由14974元-12000元计算得出）。 关于第五个争议焦点，原告认为，根据其向被告提供的辞职报告和被告北京地区金融投资部负责人朱天博在2018年10月22日关于“因史律师劳动关系协议薪资情况，还没有正式到书面转北京（金融投资部）……因无法在北京长期开展工作，金融投资部同意辞职”的回复来看，被告将派原告前往北京地区长期工作，这与劳动合同中约定的原告工作地点不符；同时被告未能为原告缴纳社会保险、拖欠提成奖金达10个月（30万元提成奖金早就应该支付，但是公司一直不支付），因此原告的辞职系被告违反劳动合同和劳动合同法的相关规定，因此应支付原告经济补偿金。因原告自2014年11月入职至2018年10月离职，被告应支付原告按最近12个月平均工资9496元每月计算4个月的经济补偿金，共计37984元。 被告认为，本案原告辞职的主要原因是原告在2018年8月后以多种理由请假，被告认为原告在代理江西案件中与欧硕所串通损害了公司利益，因此，原、被告均无继续劳动合同的意思，故原告在2018年10月20日提出辞职，被告在10月26日同意了原告的辞职申请。本案系原告自动离职，因此被告无需支付经济补偿金。 本院认为，虽然原告在辞职报告中提及因被告将派其前往北京地区长期工作，该工作地点与劳动合同约定不一，但是从现有证据来看，无法查明劳动合同关于2018年工作地点的相关约定,因此原告以被告违反劳动合同关于工作地点的约定来主张被告支付经济补偿金的理由不成立。对原告在辞职报告中所称被告尚欠其奖金18万元的说法，因旺苍地区债权的提成奖金在绩效考核协议签订时原告已经收回了600万元、但该协议仍未对此提成奖金约定支付时间，原告也未举证存在其曾就此提出支付申请、被告拒绝支付的情形，故原告在辞职时提出被告拖欠该提成奖金理由不成立。关于社会保险费用，因绩效考核协议第五条明确社会保险和公积金在年终由公司直接支付给律所，在2018年10月，绩效考核协议约定的被告支付上述费用的时间尚未届至，因此不存在被告拖欠上述费用未付一说。故本院认为，本案系原告自己提出离职，被告不存在违反劳动合同和劳动合同法规定情形，无需支付经济补偿金。 至于原告诉请要求被告支付2018年9月和10月的工资和社会保险费用，因原告在劳动仲裁时未提及，因此本院对此不予审查。另，对原告所称的被告方龚云定在其提交辞职报告后回复的“具体经济账待张律师案件审理结束，看看你给公司造成多少损失”以及“经济账待张起诉公司的官司”，并非被告对原告在辞职报告中所列款项的认可，具体金额仍应根据实际情况进行认定。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第六十二条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、新京集团有限公司应支付史虎生因旺苍地区债权收回所得奖金180000元、报销款2974元、年终奖金12500元，以上合计195474元，款于本判决生效后十日内支付； 二、驳回史虎生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  陈建贞 二〇一九年十二月二十三日 书记员  练茹萍 附一：本案所引法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。