贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7243号上诉人（原审被告）：陈庆益，男，1988年5月10日出生，汉族，户籍地：贵州省兴仁县，现住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：刘献之，贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15205201810023264。被上诉人（原审原告）：姜佰钱，男，1969年1月18日出生，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）：林森涛，男，1978年10月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐邦齐，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200910191810。上诉人陈庆益因与被上诉人姜佰钱、林森涛合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈庆益上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足。1、根据上诉人与被上诉人三方签订《合作协议书》约定：朱家山基础部分及西坡项目，三人平均分配利益，共同承担风险。朱家山绿化部分工程，陈庆益持股60%，姜佰钱和林森涛各持股20%。合同约定的实质就是对整个合伙项目对方均按合同约定承担利益和风险。2、2018年3月26日上诉人与被上诉人之间签订的《工程款结算清单》实质是对合伙项目各方应得利润的确定。确定各方应得利润后，三方进行了多次协商被贵阳花溪区人民法院扣划的工程款54.4万元该如何承担风险，二被上诉人对法院划扣工程款应按20%比例承担风险。所以三方均应按《合作协议书》的约定遵守契约精神，共同承担合伙项目的风险和利润。3、合伙的前提是共同承担合伙羡慕的风险和利润，若三方所签订的《工程款结算清单》视为上诉人具有支付义务，就违背了合伙的前提和宗旨，三方对合伙项目尚有54.4万工程利润未取得均不持异议，故一审法院仅凭《工程款结算清单》就认定上诉人具有支持合伙事项款项的义务属于认定事实不清。4、上诉人2019年3月支付被上诉人林森涛10.4万、支付姜佰钱16.7万是基于三方在2019年3月18日共同到贵州富强建筑工程有限公司索要剩余工程款并由三人向公司书写了《承诺书》，公司付了除被花溪区人民法院冻结款后的剩余工程款，上诉人才将款项分别支付给二被上诉人，由此可以看出，支付合伙款的前提是上诉人实际取得合伙工程款，但被花溪区人民法院冻结款未取得前，上诉人就不应该向二被上诉人支付结算款。林森涛、姜佰钱答辩称：1、工程有协议书，上诉人却不按协议执行。2、绿化项目上诉人没有明确结算的清单依据。3、一审没有支持利息损失，上诉人还上诉是在故意拖延时间。故一审认为事实清楚，适用法律正确，请维持原判。姜佰钱、林森涛向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告返还合伙协议退伙款共计46.6万元（2原告各23.3万元），并从2018年12月31日起至实际支付日止按月息2%支付资金占用利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，原、被告三人就瓮安县朱家山森林公园二期接待点项目工程和瓮安县西坡林场绿化工程签订《合作协议书》，该协议书第二条约定：“朱家山基础分部及西坡项目，三人平均分配利益，共同承担风险”；第三条约定：“朱家山绿化分部工程，陈庆益持股60%，姜佰钱和林森涛各持股20%，聘请专人管理。施工完成后在7个工作日内组织验收，20个工作日内完成结算”。2018年3月26日，原、被告三人签订《工程款结账清单》，该清单载明：“工程名称：西坡林场，朱家山森林公园二期项目施工单位：贵州富强建筑工程有限公司由陈庆益、林森涛、姜佰钱三人合伙承包施工的西坡林场和朱家山森林公园二期项目两个工程，三人于2018年3月26日结账。姜佰钱余款：肆拾万元整（￥400000.00元）林森涛余款：叁拾叁万柒仟元整（337000.00元）其余费用及利润由陈庆益全权处理。以上费用已全部结清。备注:余款2018年付清。”。2019年3月15日，原告林森涛收到陈庆益转款10.4万元。2019年3月，原告姜佰钱收到被告陈庆益转款共计16.7万元。二原告认为被告对于余款再未支付，故将被告诉至法院，诉请如前。庭审中，被告陈述2019年3月向二原告转款的原因是支付给原告工程款。庭审中，被告还提交1、贵州省农村信用社网上银行电子回单、对公明细对账单及贵州富强情况说明，拟证实2016年12月23日贵州全成林木发展有限公司支付“朱家山二期木屋基础及附属设施建设项目”代收基础款545000元给贵州富强建筑工程有限公司，贵州富强建筑工程有限公司代收的该款于2017年1月10日被人民法院划扣。原告认为该款项是结算之前已被划扣，被告知晓该划扣并在结账单签字，就应对结账单负责。2、原被告三人聊天记录、与姜佰钱电话录音及与赵云峰转账记录，拟证明陈庆益于2019年3月15日向林森涛支付10.4万元，并将计算方式转发给林森涛，林森涛知晓工程存在居间介绍费，但不同意陈庆益按5万元支付介绍费方案；2019年3月15日向姜佰钱支付16.7万元，并将计算方式转发给林森涛，林森涛知晓工程存在居间介绍费，但不同意陈庆益按5万元支付介绍费方案。陈庆益按结算总价款6%向居间人赵云峰支付居间费共计290000元，其中238800元属于三人合伙项目的介绍费，按三方签订的协议，二原告应各承担居间介绍费，被法院扣划的545000元三人各承担181666元。原告对于林森涛聊天记录真实性合法性予以认可，但不认可陈庆益支付居间介绍费等费用，其余尾款是单方所写，没有原告所签的字，对于赵云峰转账记录三性不予认可。对于录音真实性合法性予以认可，但是不能证明三方达成任何有效协议。3、陈庆益书写的计算标准，拟证明根据三方合伙协议约定，扣除居间介绍费、法院扣划部分，被告向二原告各多支付12345元，二原告应予退还。原告对三性均不予认可。4、陈庆益分别与二原告的交易记录，拟证明从合伙开始被告共转账37.3万元给姜佰钱，转账给林森涛38.4万元。二原告在合伙项目累计已取得75.5万元的工程利润。原告对真实性、合法性予以认可，但认为前五笔是在2018年3月26日之前所付，2019年3月15日的款项是被告还未付完全部合伙款项。75.5万元是成本加利润。一审法院认为，二原告与被告签订的《合作协议书》及《工程款结账清单》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，各方均应按照约定履行自己的义务。从《工程款结账清单》来看，被告应在2018年付清原告姜佰钱40万元，付清林森涛33.7万元。但截至2019年3月，被告仍欠二原告各23.3万元未支付。被告已违反三方约定，现二原告要求被告返还二原告各23.3万元共计46.6万元，符合三方约定，予以支持。关于原告主张的资金占用利息，因三方对此并无约定，原告的该主张，无事实及法律依据，不予支持。关于被告辩称原被告三方所签订的《工程款结算清单》支付条件未成就，三方签订的《工程款结账清单》仅约定2018年付清，事后三方亦未达成其他协议，未约定其他支付条件，故被告的该辩解意见与约定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告陈庆益自本判决生效之日起十日内支付原告姜佰钱、林森涛人民币共计466000元。驳回原告姜佰钱、林森涛的其余诉讼请求。案件受理费8832元，减半收取4416元，由二原告负担327元，由被告负担4089元。本院二审中，上诉人提交了支付凭证一份，本院组织当事人进行了质证。经质证，上诉人不能证明其提交的证据与本案的关联性，本院对该证据不予采纳。审理中，上诉人提交鉴定申请书一份，请求对《工程款结账清单》上“备注:余款2018年付清。”内容的笔迹进行鉴定。经查，在本案一审开庭审理中，上诉人发表质证意见称对《工程款结账清单》真实性无异议。现上诉人的鉴定申请违背其已作出的意思表示，本院不予准许。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，各当事人均认可《工程款结账清单》系其真实意思表示，则应认定上诉人与二被上诉人之间合伙关系经三方签订《工程款结账清单》不仅确认了每人的在合伙中的财产范围，还对款项支付期限明确作出了约定，故该《工程款结账清单》明确约定了相应款项的给付义务，结合上诉人曾在签订《工程款结账清单》后向二被上诉人支付过部分款项的事实，应认定上诉人系《工程款结账清单》约定的付款义务人，上诉人应依约履行其付款合同义务。上诉人主张案外人贵州富强建筑工程有效公司系实际付款人，但在《工程款结账清单》上未有载明，且与案外人贵州富强建筑工程有效公司签订《合作协议书》的仅为上诉人一人，且在三人合伙关系中未明确约定上诉人系合伙事务执行人，上诉人也未证明案外人贵州富强建筑工程有效公司明知签订的《合作协议书》的相对人系三人合伙，故上诉人与案外人之间与本案不是同一法律关系，上诉人向被上诉人履行付款义务后，可另行向其合同相对人依法主张权利。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取8832元，由上诉人陈庆益负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十二月九日书记员 戴 也