新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4307号上诉人（原审被告）：董秀武，男，1959年6月27日出生，汉族，新疆电子系统工程公司退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：任拴林，新疆智瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖长安，男，1971年3月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：彭萍，四川今辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚瑞双，男，1976年6月23日出生，满族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：王慧，米东区爱民法服务所法律工作者。原审被告：刘凯，男，1962年1月20日出生，汉族，四川康工交通工程有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人董秀武因与被上诉人廖长安、尚瑞双、原审被告刘凯居间合同纠纷一案。不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人董秀武及其委托诉讼代理人任栓林、被上诉人廖长安及其委托诉讼代理人彭萍、被上诉人尚瑞双及其委托诉讼代理人王慧、原审被告刘凯及其委托诉讼代理人张长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董秀武上诉请求：撤销（2019）新0103民初4736号民事判决；改判驳回廖长安的诉讼请求，不服标的额为47万元。事实和理由：一审法院认定经董秀武提供居间服务、廖长安与四川康工交通工程有限公司（以下简称四川康工公司）之间签订的《联合体协议》无法履行属于事实认定错误。二、董秀武对于廖长安的居间服务任务已经全部完成，其标志就是廖长安与四川康工公司之间签订了《联合体协议》。三、一审法庭认定本案所涉及的工程已经由他人进场施工，也是明显的与事实不符，该项目至今无人施工，且廖长安未能进场原因是其没有人员及资金导致。四、《居间服务协议》的乙方系董秀武与尚瑞双，廖长安擅自将40万元的居间费仅向尚瑞双一人交付，未向董秀武交付任何居间费，因此一审判决董秀武和尚瑞双承担共同退还居间费的责任，没有事实和法律依据。五、《居间服务协议书》中并未约定违约金条款，一审法院判决我承担违约金无事实和法律依据，且一审法院亦未查清廖长安未进场的真实原因，故一审法院关于违约金的判决是完全错误的。六、一审法院认定董秀武给廖长安借的1万元是董秀武退给廖长安的居间费系事实认定错误。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，故提起上诉，请求二审法院改判支持董秀武的上诉请求。廖长安辩称，不同意董秀武的上诉请求。一、一审判决认定的《联合体协议》无法履行是客观公正的认定。二、《联合体协议》签订标志着居间服务已经完成纯属强词夺理。三、案涉工程已经由他人进场是基于发包方明确表示，我方不能进场也是基于施工现场有人在施工。四、我方将40万元居间费支付给尚瑞双是董秀武现场同意的。五、关于违约金，根据《居间服务协议书》第四条第三款约定主张双倍返还共计80万元，当时双倍返还的真实意愿是确实是包括违约金和交通费、招待费、好处费等，我方已经支付了40万元居间费实际上等于是支付定金。关于董秀武陈述的借款1万元，该款项实际为因我方无法进场施工，多次寻找董秀武、尚瑞双要求返还居间费，故董秀武向我返还1万元。综上，对方的上诉请求及事实和理由均不能成立，应当依法，应当依法驳回。请求二审法院维持原判。尚瑞双辩称，董秀武的上诉请求事实和法律依据充分，二审法院应当予以支持。廖长安与我们签订的《居间服务协议书》合法有效的，廖长安为承揽巴楚县坤威制衣厂、巴楚县沁源红枣加工厂部分工程项目，与董秀武、尚瑞双订立《居间服务协议书》，我方已经将协议约定的委托居间的事项向廖长安报告订立合同机会，促成廖长安与四川康工公司签订《联合体协议》，该施工项目大合同已签订完毕，居间费用也已收到，至于《联合体协议》是否履行及是否违约均与我无关。我认为廖长安与四川康工公司于2016年1月6日签订的《联合体协议》后，四川康工公司已向廖长安送达进场通知书，限定入场时间为2016年4月10日。二、依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条和四百二十五条规定，我只要完成促成廖长安与四川康工公司签订《联合体协议》的委托事项，居间的工程项目真实存在，且我方无隐瞒、虚构任何事实，协议不能履行系廖长安违约造成，与我无关，故其已交付的居间费不应返还。廖长安将居间费用40万元打入我的银行卡后，我并未占为己有，而是将居间费用40万元分别给付刘凯10万元、赵边疆10万、熊炳燕10万元、董秀武7万元，自己留存3万元。综上，我方请求二审法院查明事实依法改判，支持董秀武的上诉请求。原审被告刘凯述称，本案系居间服务合同纠纷，本案争议与我没有任何法律关系，但是我愿意配合调查案件的真相。对于案件事实，一、廖长安接到四川康工公司的入场通知书后，到施工现场考查期间了解到业主资金短缺，怕无法拿到施工款而放弃了进场，其要求四川康工公司提前支付工程款，但是没有得到四川康工公司的认同，廖长安迟迟不入场，导致工程搁置。廖长安和廖长春去施工现场考查时，已经有其他单位在施工，但其他单位施工的项目与本案涉诉工程项目无关。业主方至今未施工完毕，这才导致本案廖长春没有进场。二、廖长安说向我支付了两个10万元，一审中已查明该款项实际上支付给赵边疆，我是代表四川康工公司和陕西省发展交通能源建设集团有限公司（以下简称陕西交通能源公司）与廖长安签订《联合体协议》。做为本案法律关系以外的人，我只是协助法庭查明案件事实。廖长安向一审法院起诉请求：1、判令尚瑞双、董秀武返还居间费40万元，违约金8万元，损失32万元；2、本案诉讼费等判由尚瑞双、董秀武、刘凯承担。一审法院认定事实：2016年1月5日，廖长安（甲方）与董秀武（乙方）、尚瑞双（乙方）签订《居间服务协议书》，双方约定：乙方接受甲方委托，负责就巴楚县坤威制衣厂、巴楚县沁源红枣加工厂部分工程项目引荐给甲方和该项目的总包单位陕西省发展交通能源建设集团有限公司洽谈，向甲方提供、咨询关于该工程项目的信息资料，双方通过调研了解，最终促成甲方与陕西交建集团公司旗下子公司四川康工公司签订联合体协议；委托项目，以甲方和四川康工公司签订的合同金额及工程量为准；乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息资料，乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察；乙方在甲方与建设施工单位进行合同谈判、签订期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚信义务，最终促成与陕发集团联合体协议的签署；甲方自愿按本工程合同总金额3%税后支付给乙方作为居间劳务费，居间成功当日，甲方支付给乙方居间劳务费40万元，剩余居间费甲方一年内给乙方付清，乙方也可委托陕西交建集团公司从工程款中扣除，如在2016年3月20日不能进场，所交款项双倍返还，造成的所有损失由乙方承担，甲方在收到四川康工公司进场通知书后十个工作日如所有人员设备不能进场，甲方需承担居间费的双倍赔偿责任，造成的所有损失由甲方承担（进场日期以收到四川康工公司进场通知书为准）。2016年1月6日，四川康工公司（甲方）与廖长安签订《联合体协议》，约定甲方确定推荐乙方巴楚县坤威制衣厂、巴楚县开发区沁源红枣加工厂部分建设项目为部分项目的合作伙伴，组建联合体共同参与项目的建设管理，自负盈亏，甲方负责承接该项目，乙方负责该项目的施工。2016年1月10日，四川康工公司给廖长安发放进场通知，载明廖长安须在2016年4月10日做好前期准备，配合四川康工公司进场。另查明，2016年1月6日，廖长安让案外人刘来文向尚瑞双（卡号：62×××00）转账25万元。2016年1月21日，廖长安让案外人涂琼芳向尚瑞双（卡号：62×××00）转账5万元。2016年1月21日，廖长安向尚瑞双（卡号：62×××00）转账20万元。以上合计转款40万元。再查明，2015年11月18日，新疆坤达新材料有限公司、巴楚县坤威制衣有限公司、巴楚县紫沁红枣加工有限公司与陕西交建集团公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由陕西交建集团公司承建红枣厂全部建设项目、坤达部分项目、制衣厂部分项目。该合同并没有实际履行，该项目已经承包给其他人并且已经开始施工。2015年12月20日陕西交建集团公司出具一份《法人授权委托书》，载明“兹委托我集团下属子公司四川康工公司全权代理我集团公司与新疆坤达新材料有限公司、新疆巴楚县坤威制衣有限公司、巴楚县紫沁红枣加工、新疆屹佳农业科技有限公司签订的总包合同的具体实施工作，包括所有项目的洽谈、施工、发包、决算工作，我公司均以认可”。一审法院认为，廖长安与董秀武、尚瑞双达成的《居间服务协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法律，该协议合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中最主要的争议焦点为廖长安拿到了入场通知书后没有进场的原因。董秀武尚瑞双辩称原告已经拿到了入场通知书，是因为廖长安自身资金不足才导致无法进场施工，根据法院调取的公安局对案外人刘兆坤的询问笔录可以证实，新疆坤达新材料有限公司、巴楚县坤威制衣有限公司、巴楚县紫沁红枣加工有限公司与陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》并没有实际履行，该项目已经承包给其他人并且已经开始施工，因此四川康工交通工程有限公司（甲方）与廖长安签订《内部施工协议》也就无法履行，廖长安即使拿到入场通知书也无权进场施工，故本院对此不予以采信。根据《居间服务协议书》规定，如在2016年3月20日廖长安不能进场，所交款项双倍返还，造成的所有损失由乙方承担，因此董秀武、尚瑞双理应返还廖长安所付的居间费，庭审中廖长安自认董秀武已经退还其1万元的居间费，故董秀武、尚瑞双仍需返还剩余的居间费39万元。对于廖长安的第一项诉讼请求，在庭审中其明确80万元中包括所付的居间费40万元、违约金8万元（40万元×20%）以及损失费32万元。对于违约金，廖长安的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于廖长安主张的损失，因为其没有证据证实，一审法院不予以支持。本案中，签订《居间服务协议书》的双方是廖长安（甲方）与董秀武（乙方）、尚瑞双（乙方），廖长安支付的居间费40万元元也都打给了尚瑞双，根据合同相对性，廖长安要求刘凯承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四规定，一审判决：董秀武、尚瑞双返还廖长安居间费39万元；董秀武、尚瑞双支付原告廖长安违约金8万元；驳回廖长安对董秀武、尚瑞双的其他诉讼请求；驳回廖长安对刘凯的诉讼请求。本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为，围绕董秀武的上诉意见，廖长安、尚瑞双答辩意见及刘凯的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对董秀武拒绝返还居间费39万元以及拒绝承担违约金8万的事实理由能否成立这一争议焦点问题，认定意见如下：廖长安为证明其主张成立向法院提交了其与董秀武、尚瑞双签订的的《居间服务协议书》、支付居间费的支付凭证、《联合体协议》及2016年1月10日进场通知书，用于证明其依约向董秀武、尚瑞双支付居间服务费，履行了相关居间义务。董秀武主张廖长安与四川康工公司之间签订了《联合体协议》标志着居间服务的完成，廖长安未进场施工是由于其自身资金不足导致，故不应返还居间费。本案中，廖长安与董秀武、尚瑞双之间订立的《居间服务协议书》中约定“如在2016年3月20日不能进场，所交款项双倍返还，造成的所有损失由乙方承担”，该条款表明，乙方董秀武、尚瑞双除需提供促成廖长安和四川康工公司之间订立合同的媒介服务外，另外对董秀武、尚瑞双获得居间报酬的条件作出明确约定，即董秀武和尚双瑞需对廖长安于2016年3月20日进场施工提供保障，否则董秀武和尚瑞双负有双倍返还其收取的居间费用。根据本案查明的事实，新疆坤达新材料有限公司、巴楚县坤威制衣有限公司、巴楚县紫沁红枣加工有限公司与陕西交通能源公司签订《建筑装饰工程施工合同》并未实际履行，该项目已经承包给其他人并且已经开始施工，由此可知廖长安与四川康工公司之间订立的《联合体协议》已无履行可能，廖长安于2016年3月20日进场施工已不可能实现。根据《居间服务协议书》的上述约定，廖长安要求董秀武和尚瑞双返还居间费的请求符合约定，一审判决支持其该项诉讼请求并无不当。关于董秀武称自己并未实际取得居间费，不应共同承担退还居间费的责任，一审法院未按居间费用取得比例判决承担责任是错误的。本院认为，根据合同的相对性，董秀武、尚瑞双同为《居间服务协议书》的乙方，且该协议中并未明确指定廖长安将居间费支付与谁，故廖长安将居间费汇入尚瑞双账户中便已完成付款义务，董秀武与尚瑞双如何分配居间费系其作为合同乙方内部分配问题，一审法院基于其作为合同共同一方，确定其共同承担居间费返还责任并无不当。董秀武主张其向廖长安给付的1万为归还借款，但无相应证据予以佐证，本院不予采信。据此，一审法院在扣减董秀武已返还的1万元的基础上判决董秀武、尚瑞双向廖长安返还居间费39万元的判决结果是正确的，本院对此判决结果予以维持。双方在《居间服务协议书》第二条第3项中明确约定：“乙方保证甲方伍仟万的工程量，如达不到伍仟万工程量，乙方违约赔偿甲方工程总款5%的违约金。”董秀武和尚瑞双作为乙方因未能成就廖长安与四川康工公司签订的《联合体协议》的履行，廖长安最终并未取得伍仟万的工程量的施工项目，按照工程总款5%的来计付违约金明显过高，一审法院按照居间费40万元的20%来计付董秀武、尚瑞双应承担的违约金是合理恰当的，董秀武上诉认为不应承担该违约金的意见，本院不予采纳。综上，董秀武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人董秀武向本院预交的二审案件受理费8350元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  何新审判员  李艳二〇一九年十二月十二日书记员  闫雯