北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14398号上诉人（原审被告）：北京中路顺达工程机械有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼（卢沟桥企业集中办公区）。法定代表人：孙璟，董事长。委托诉讼代理人：田文氢，北京市中广承平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，北京市中广承平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西煤业化工新型能源有限公司神木分公司，营业场所陕西省榆林市神木市第二新村烽火路。负责人：王振平，总经理。委托诉讼代理人：杜治平，陕西冲盈律师事务所律师。上诉人北京中路顺达工程机械有限公司（以下简称中路顺达公司）因与被上诉人陕西煤业化工新型能源有限公司神木分公司（以下简称陕西煤化公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初19809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中路顺达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令陕西煤化公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、根据双方订立《煤粉购销合同》（云南项目）第八条第2款约定“双方约定煤粉单位标准消耗数据，在甲方生产每吨成品沥青混合料对应消耗煤粉8.6KG。举例：甲方依据项目部出具的第三方混合料加权平均数据计算煤粉消耗量，乙方承诺甲方所有项目每吨混合料消耗煤粉控制在8.6KG以内，超过8.6KG的部分由乙方承担”。按照中路顺达公司与项目业主方的结算资料，经过计算可以得知实际煤耗为12.6KG/吨。就此，根据合同第八条第2款之约定，乙方应当对超过8.6KG/吨的部分（即4KG/吨）相应的煤粉承担费用，该部分费用经计算为：787443.44元。一审判决忽视双方合同的整体性，尤其是该合同第八条付款结算条款的约定，判决中路顺达公司向陕西煤化公司支付全部煤粉购买款显然是不合理的，也是不符合双方合同约定。二、中路顺达公司支付货款的条件未成立。《煤粉购销合同》（广西项目）第八条付款结算约定为：“从第七车货开始计算，货款每满5万元，乙方向甲方提供等额发票（税率为17%的增值税专用发票），甲方向乙方支付货款5万元。前六车货款在工程结束后（或合同到期后），乙方提供发票，甲方一次性结清”。根据《煤粉购销合同》（云南项目）第八条付款结算第一款约定“从第七车货开始计算，当月货款，次月10日前办理结算并由乙方向甲方提供等额发票，甲方于次月15日向乙方支付上月除扣押六车外的全部货款。前六车货款在工程结算后（或合同到期后），乙方提供发票，甲方一次性结清”。重庆项目合同亦是相同约定。上述3份合同关于付款结算明确约定了付款程序为：陕西煤化公司方先行开具增值税专用发票交由中路顺达公司后，中路顺达公司见票付款。当事人间就付款方式、付款程序进行了特别约定，该条款系合同内容中的重要条款。特别是当事人之间长期合作中一直采用先开票后付款的结算方式，见票付款系双方间的结算惯例。另外，在建筑工程领域中见票付款也是一般行业惯例和习惯。一审法院在一审判决中判决中路顺达公司立即履行货款支付义务，明显违背当事人之间关于支付结算程序的约定和结算惯例。即便一审法院判决中路顺达公司支付款项也应当表述为“被告应当在原告开具发票之日起合理期间内支付货款”。三、陕西煤化公司应当返还（或扣除）因税率变动导致的税差。中路顺达公司已向陕西煤化公司支付850335.6元，该项金额系为含税价（按照17%的增值税税率计算）。因增值税税率降低（现应按13%增值税税率计算）导致中路顺达公司多支付29071.3元，应由陕西煤化公司予以返还。另外，一审判决要求中路顺达公司支付的款项也系含税价（按照17%的增值税税率计算），同理，如按一审判决履行，中路顺达公司将导致巨大损失，因此应当按照现行新税率支付价款。综上，中路顺达公司认为，一审法院认定事实错误，未能综合、全面审查双方合同关于结算约定，在一审诉讼中未能合理审查中路顺达公司提出的支付条件未成立、应当返还税差等抗辩理由。陕西煤化公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，中路顺达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回中路顺达公司的上诉请求。陕西煤化公司向一审法院起诉请求：1.请求中路顺达公司向陕西煤化公司支付煤粉购货款2401683.2元及利息（利息以2401683.2元为基数，从2019年3月26日开始计算至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.中路顺达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，陕西煤化公司（乙方）与中路顺达公司（甲方）签订《煤粉购销合同》，载明：品种，煤粉；数量，该工程项目暂定3000吨；执行单价，出厂单价含增值税490元/吨（含17%增值税发票），当原材料成本发生变化时，以上单价也随之改变，双方协商确定方可进行煤粉发运；提货地点，神木县第二新村工业园区烽火路水煤浆厂；收货地址，昆明市晋宁县宝峰镇青龙村；交货质量要求，水粉为全水≤5%，发热量（低位）6500±200kcal/kg，硫份＜0.4%，灰份≤6%，挥发份＞32%，煤粉粒度为200目过筛大于90%；甲方有权随时将乙方提供的煤粉送交权威的第三方检验机构（当地质量技术监督局）进行检验，甲方可依该检验报告就煤粉质量向乙方提出异议；异议可通过电子邮件、传真等书面形式提出，并按照本合同第十条的约定进行处理；从第七车货开始计算，当月货款，次月10日前办理结算并由乙方向甲方提供等额发票（税率为17%的增值税专用发票），甲方于次月15日向乙方支付上月除押六车外的全部货款，前六车货款在过程结束后（或合同到期后），乙方提供发票，甲方一次性结清；甲方在发现货物质量与本合同约定不符时有权通报乙方，同时保存所发现异议的实物，待乙方前往判定，或请第三方独立检验机构检测，如异议成立且由于非甲方原因产生，异议处理费用由乙方承担，且甲方有权终止合同并要求乙方承担因此给甲方造成的全部损失；对于上述煤粉指标，不符合本合同第六条约定的，甲方有权要求乙方在规定的时间调换该批次全部或部分煤粉或单方面调整该批次煤粉的价格，如不具备调换条件，甲方承担此次的运输费用，货免费由甲方使用，并有权解除合同同时要求乙方承担因此给甲方造成的全部损失。同日，2017年7月1日，陕西煤化公司（乙方）与中路顺达公司（甲方）又签订《煤粉购销合同》，收货地址分别为重庆市南川区大有镇水源蹬山；工程项目暂定3000吨。其余合同内容与上述合同内容基本一致。上述合同签订后，双方各自履行合同义务。2018年12月5日，中路顺达公司（甲方）与陕西煤化公司（乙方）对账，并形成《煤粉货款对账单》，载明：中路顺达公司从2016年8月15日至2017年9月15日在水煤浆厂拉运煤粉199车，共计6611.74吨（其中昆明工地拉运煤粉110车，总净重3635.06吨，重庆工地拉运煤粉69车，总净重2310.52吨，广西工地拉运煤粉20车，总净重666.16吨）。应收货款共计4443683.2元（其中昆明工地应收2470565.1元，重庆工地应收1521448.5元，广西工地应收451669.6元）。中路顺达公司从2017年1月1日至2017年9月15日累计打款26次，实收金额共计2042000元，欠款共计2401683.2元。在一审庭审过程中，中路顺达公司与陕西煤化公司对《煤粉货款对账单》中的煤粉的交货时间、数量等均予以认可，但中路顺达公司辩称，该证据只能反映供货量，没有对质量进行认可，认可广西和重庆项目对账单的金额，但云南项目项下的产品质量存在问题。在一审庭审过程中，中路顺达公司提供员工常芳梅与中路顺达公司员工李亮的微信聊天截图，主张涉案煤粉存在质量问题，但其主张有质量异议的货物均已使用完毕，未进行封存。陕西煤化公司认可云南项目3车煤粉出现质量问题，总价款为67620.2元。一审法院认为，陕西煤化公司与中路顺达公司建立的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，并未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。陕西煤化公司履行了供货义务后，中路顺达公司只给付了部分货款，其拖欠给付的行为属违约，应承担相应的违约责任。陕西煤化公司据此要求其给付剩余货款的主张于法有据，一审法院予以支持。中路顺达公司给付货款后，陕西煤化公司应依据其给付的货款金额开具等额发票。本案的争议焦点在于中路顺达公司主张的云南项目合同项下的产品存在质量问题的说法是否能成立。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据合同约定，如发现货物质量与合同约定不符时应通报卖方，同时保存所发现异议的实物，待卖方前往判定，或请第三方独立检验机构检测。中路顺达公司主张陕西煤化公司的产品存在质量问题，但并未提供充足的证据加以证明，也未依照双方约定履行封存义务，并已经将争议货物全部使用完毕，故应由其承担举证不利的法律后果。陕西煤化公司自认云南项目中3车煤粉出现质量问题，总价款为67620.2元，一审法院对此不持异议。对于存在质量问题的货物，依据双方约定，买方有权要求乙方调换该批次全部或部分煤粉或单方面调整该批次煤粉的价格，如不具备调换条件，卖方承担此次的运输费用，货免费由买方使用，现煤粉已被使用完毕，不具备调换条件，故该部分货物的金额应在总货款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京中路顺达工程机械有限公司于判决书生效之日起十日内给付陕西煤业化工新型能源有限公司神木分公司款项2334063元；二、北京中路顺达工程机械有限公司于判决书生效之日起十日内给付陕西煤业化工新型能源有限公司神木分公司上述款项的利息（利息以2334063元为基数，从2019年3月26日开始计算至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、驳回陕西煤业化工新型能源有限公司神木分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中路顺达公司提交《2016年-2017年云南龙立设备及首创燃烧器设备收入信息明细表》、账目清单及银行汇款记录，证明：云南项目煤粉实际耗量为12.62KG/吨，超过双方合同约定的8.6KG/吨，陕西煤化公司应对超出部分4.02KG/吨自行负担。陕西煤化公司对《2016年-2017年云南龙立设备及首创燃烧器设备收入信息明细表》、账目清单的真实性不予认可，对汇款记录的真实性予以认可，但对证明目的有异议，认为中路顺达公司所说的计算方法不足以证明中路顺达公司的证明目的，中路顺达公司不能证明煤粉全部用于生产，且不能排除中路顺达公司使用其他公司供应的煤粉。本院认为，中路顺达公司提交的上述证据均不属于二审审理期间形成的新证据，且不能证明其主张的证明目的，故本院对此不予确认。中路顺达公司提交广西崇左项目结算单、发票、汇款明细及重庆项目结算单、发票、汇款明细，证明：先结算并开票后付款是双方合作期间的约定，且是双方长期形成的结算惯例，中路顺达公司支付条件未成立。陕西煤化公司对上述证据的真实性予以确认，但对证明目的有异议，认为双方是逐笔付款，陕西煤化公司开票后中路顺达公司以质量为由拒绝支付，所以陕西煤化公司后续未再开票。本院对中路顺达公司提交的上述证据的真实性予以确认。中路顺达公司提交微信记录，证明：2018年12月5日签订的《煤粉货款对账单》并非中路顺达公司的真实意思，属于重大误解，其内容显失公平。陕西煤化公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，中路顺达公司提交的上述证据均不属于二审审理期间形成的新证据，且不能证明其主张的证明目的，故本院对此不予确认。中路顺达公司提交《关于调整增值税税率的通知》（财税﹝2018﹞32号）、《关于深化增值税改革有关政策的公告》（2019年第39号），证明：自2019年4月1日起，增值税率为13%，一审法院认定的款项是按照17%增值税税率计算，导致中路顺达公司进项抵扣损失，陕西煤化公司应当返还税差部分。陕西煤化公司表示，税票迟延开具才会发生税点补偿问题，应由造成税票迟延开具的一方承担责任。本院认为，中路顺达公司提交的上述证据均不属于二审审理期间形成的新证据，且不能证明其主张的证明目的，故本院对此不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院二审审理期间的争议焦点为：一、中路顺达公司应否向陕西煤化公司支付全部货款；二、中路顺达公司支付货款的条件是否成立。关于第一项争议焦点。中路顺达公司主张，依据合同约定，陕西煤化公司承诺每吨混合料消耗煤粉控制在8.6KG/吨以内，超出部分由陕西煤化公司承担，在双方云南项目中实际耗煤为12.6Kg/吨，因此，陕西煤化公司应承担相应费用。对此，本院认为，中路顺达公司未提供充分证据证明陕西煤化公司供应的货物存在质量问题，且未对争议货物进行保存，而将争议货物全部使用完毕。此外，中路顺达公司陈述在2017年4、5月份时已发现货物质量问题，但其仍在2018年12月5日签订《煤粉货款对账单》。因此，本院对中路顺达公司的主张不予采信，中路顺达公司应向陕西煤化公司支付全部货款。中路顺达公司关于陕西煤化公司应返还（或扣除）因税率变动导致的税差的主张，如有争议，可另行通过合法途径解决。关于第二项争议焦点。中路顺达公司主张，依据合同约定及双方结算惯例，应先开具发票后支付货款，现支付货款的条件不成立。陕西煤化公司称，未开发票系因中路顺达公司未给付货款，如欠发票可以补开。本院认为，中路顺达公司已收到并使用全部货物，并与陕西煤化公司签订《煤粉货款对账单》，开具发票系合同的附随义务，中路顺达公司不能以未开具发票作为对抗支付货款的理由，本院对中路顺达公司关于付款条件不成立的主张，不予采信。中综上所述，中路顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由北京中路顺达工程机械有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一九年十二月二十七日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊