贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2254号上诉人（原审原告）：李晧天，男，1995年12月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。被上诉人（原审被告）：贵州梵水工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路银海元隆广场第一栋一单元31层3号房，组织机构代码证号9152010055664788W。法定代表人：张继，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨度，系贵州巨合律师事务所律师，执业证号：15206201710180262。上诉人李晧天因与被上诉人贵州梵水工程建设有限公司劳动争议一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李晧天上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人与被上诉人于2018年6月起存在事实劳动关系；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。l、上诉人于2018年6月到被上诉人承包的金盆乡新增通组公路工地上班，主要从事施工全套施工资料及造价资料的编号、收集、整理、归档、备案及工程决算等工作。庭审中，上诉人出示了上班期间在被上诉人处整理的工程资料照片、被上诉人的员工群的微信聊天记录，充分证实了上诉人系被上诉人员工的事实，且在庭审中，被上诉人也并未否认员工微信群不是被上诉人内部所有。若上诉人不是被上诉人处员工，上诉人在被上诉人员工微信群内则不符合常理。2、上诉人经田尉介绍到被上诉人处上班，所从事的业务刚好系被上诉人工程业务组成部分，在仲裁庭审中，被上诉人代理人也认可被上诉人处有资料组。上诉人所上班工地系被上诉人承包的工地，从事资料业务也刚好是被上诉人业务范围。3、仲裁及一审法院在庭审中查明上诉人到被上诉人处上班时与田尉、李勇、孙某协商后确定的工资待遇，仲裁庭审时，被上诉人的代理人明确认可孙某系被上诉人处负责人，也承认孙某具有人事任免权。上诉人系孙某参与招聘，孙某的招聘行为系履行职务行为，上诉人系被上诉人处员工也合理合法。仲裁时，被上诉人代理人认可李勇系被上诉人员工，但在一审开庭时，被上诉人的代理人否认认识李勇，两位代理人陈述前后矛盾。对于被上诉人否认认识田尉、李勇的主张，那么田尉、李勇、孙某等人是否系被上诉人处员工，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，被上诉人应当提供花名册证实，否则应承担举证不能的后果。4、一审庭审中，上诉人申请证人胡某出庭作证，通过证人的证言，查明了上诉人与证人系工友关系，事故发生时系二人到另一工地视察工程进度核算数据，同时上诉人也向一审法院提交了证人与孙某的聊天记录，证实了孙某与证人对涉案工程日常交接、发放三千元工资的事实，同时上诉人提交了证人被被上诉人微信员工群群主移除群的记录，证实了证人系被上诉人员工的事实。根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；2、用人单位的工作证、服务证；3、劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等；4、考勤记录；5、其他劳动者的证人证言。对于第1、2、3、4系用人单位举证，两次庭审被上诉人未依法提供以上证据，故应当结合第5项“证人证言”来认定双方之间劳动关系才符合劳社部[2005]12号的精神，且该文件规定只需提供其中一项均能认可双方是否存在劳动关系，胡某的证人证言证实了上诉人在被上诉人处上班，所从事的业务系被上诉人业务组成部分，上班期间服从被上诉人处管理人田尉、李勇、孙某安排。故被上诉人与上诉人存在事实劳动关系于法有据。被上诉人贵州梵水工程建设有限公司辩称，1、被上诉人的项目负责人是孙某，不认识田尉，田尉与孙某之间是什么关系也不清楚，因此，上诉人称其是经过田尉介绍到被上诉人处上班，上诉人并未提供证据证明。2、上诉人称其是经李勇招聘到被上诉人处上班，且孙某也参加了招聘，但是被上诉人与李勇之间并无劳动关系，并且上诉人也未提供证据证明李勇与被上诉人的关系以及孙某参与招聘的事实。3、被上诉人对胡某的证人证言的真实性不认可，因为胡某的身份不能认定。4、因上诉人与被上诉人无劳动合同关系，被上诉人不认可其是公司员工，是对这一事实进行否认，而非抗辩，因此，被上诉人对此无举证责任，上诉人要求被上诉人提供证据证实不存在劳动关系的事实不符合情理。5、对于上诉人出示的微信聊天记录，该微信聊天记录并不能证明双方存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。李晧天向一审法院起诉请求：1、请求依法判决撤销六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会作出的黔六钟劳人仲案字[2019]34号仲裁裁决书；2、请求依法判令确认原告与被告于2018年6月起存在事实劳动关系；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月13日，原告与胡某在沿××路段由东向西行驶时发生交通事故，原告所驾车辆侧翻，造成原告受伤。经医院临床诊断为：中度颅脑损伤。后原告李晧天以与被告贵州梵水工程建设有限公司存在事实劳动关系为由向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年4月22日，该仲裁委作出黔六钟劳人仲案字[2019]57号仲裁裁决书，裁决被告贵州梵水工程建设有限公司与原告李晧天不存在事实劳动关系，原告李晧天不服仲裁决定，向法院提起诉讼。另，原告庭审中陈述是田尉介绍原告到被告处工作的，田尉应当是被告的相关负责人，具体担任什么职务不清楚。原告的工资报酬是与田尉、李勇、孙某等人约定的，是口头约定的，这三个人都是负责人，经过该三个人协商一致后由李勇口头和原告约定的，原告月工资按计件方式支付，具体如何计算的不清楚。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告李晧天与被告未签订书面劳动合同，自述由田尉介绍来工作，但不能证明田尉的身份，工资是如何约定的也不能陈述清楚且未提交证据证实被告向其支付劳动报酬，均不能反映与被告之间达成劳动关系的合意。原告亦未举证证实接受了被告的管理。不符合成立劳动关系的特征，原告的情形不符合劳动关系所具备的实质要件，对原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，作出如下判决：原告李晧天与被告贵州梵水工程建设有限公司在2018年6月6日至下判之日2019年8月5日之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告李晧天负担（原告已预交）。二审审理期间，上诉人李晧天向本院提交如下证据：会议签到表一份、工程量现场收方记录一份、案涉工程现场施工照片11张，拟证明会议签到表上有上诉人李晧天及证人胡某的签字，且上诉人李晧天所负责的案涉工程系被上诉人承建，进一步证明上诉人李晧天系被上诉人单位员工。被上诉人质证意见：对该组证据三性均不认可。被上诉人二审未向本院提交新证据。本院对上诉人李晧天二审提交的证据分析与认定如下：虽然被上诉人对上诉人李晧天提交的该组证据的真实性有异议，但该组证据均留存于上诉人李晧天的手机内，本院亦当庭予以核实，故对证据的真实性予以确认，但即使该组证据能够证明上诉人李晧天是案涉工程的资料员，也不能由此就证明上诉人李晧天与被上诉人之间存在劳动关系，故该组证据不能达到上诉人李晧天的证明目的，对其关联性不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人姓名系“李晧天”，一审判决载明的“李皓天”系笔误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点是：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判断当事人之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。本案中，上诉人李晧天与被上诉人之间未签订书面劳动合同，双方不存在直接的劳动关系。判断双方是否存在事实劳动关系，应分析是否具备劳动关系应具备的实质要件。上诉人李晧天一、二审提交的证据及一审出庭的证人均证明上诉人李晧天在案涉工地做资料员，但从其二审陈述来看，被上诉人对上诉人李晧天不进行考勤，工作时间并无严格的要求；被上诉人未告知上诉人李晧天公司有无规章制度；上诉人李晧天在工作期间领取劳动报酬的方式是先以借支的方式支取部分生活费，工程完工后再按照工程量（每公里6000元）来结算应得的费用。从上诉人李晧天陈述的考勤情况、管理方式、领取薪酬方式等等来看，上诉人李晧天并未实际接受被上诉人的管理、指挥或者监督。由此可见，上诉人李晧天与被上诉人之间并未形成实质意义上的管理和被管理的关系，不能仅以其在被上诉人承建的工程工地上工作就认定双方之间存在事实劳动关系。综上所述，上诉人李晧天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晧天负担。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  张丽二〇一九年十二月十九日法官助理浦红梅书记员罗云云