江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣08刑终466号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）许华建，男，1985年7月28日出生于抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住江西省抚州市临川区。2006年因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，2015年刑满释放。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人刘燕子，江西文修律师事务所律师。原审被告人马文珉，男，1970年3月16日出生于黑龙江省绥芬河市，汉族，大专文化，无业，户籍地黑龙江省牡丹江市西安区，家住江西省吉安市青原区。2019年1月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕，2019年11月6日经吉安市吉州区人民法院决定被取保候审。现候审在家。原审被告人曹椿辉，男，1984年9月24日出生于江西省信丰县，汉族，大专文化，无业，家住江西省赣州市章贡区。2019年1月31日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2019年2月8日被逮捕，2019年9月30日经吉安市吉州区人民法院决定被取保候审。现候审在家。江西省吉安市吉州区人民法院审理吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人许华建、马文珉犯非法经营罪，曹椿辉犯销售伪劣产品罪一案，于二○一九年十月十二日作出（2019）赣0802刑初187号刑事判决。原审被告人许华建对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了许华建，核实了全案证据，听取了辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2017年9月份以来，被告人许华建在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后在网上代销伪劣香烟以及前往福建省云霄县购买伪劣香烟，销售给马文珉、曹椿辉、彭某等人，销售金额共计人民币185052元。2018年2月份以来，被告人马文珉在无烟草专卖零售许可证且明知许华建销售的香烟系伪劣产品的情况下，仍以软、硬中华180元/条、芙蓉王120元/条的价格从许华建处购买伪劣香烟硬中华150条、软中华100条、芙蓉王150条，共计人民币63000元。随后，其将伪劣香烟以硬中华210元/条，软中华230元/条，芙蓉王140元/条的价格销售给金某等人，销售金额共计人民币22500元。2018年8月、2019年1月3日，马文珉先后两次驾驶自己的赣Ｄ×××××荣威轿车伙同许华建前往福建省云霄县购买伪劣香烟。2019年1月6日，执法人员在吉安市青原区滨江学府1栋2单元701房马文珉住处查获香烟201条，其中硬中华114条、软中华46条、芙蓉王32条、双喜5条、熊猫2条、利群2条。经鉴定：查获的199条香烟系伪劣香烟。根据伪劣香烟实际销售价格及涉案卷烟价格认定意见书，查获香烟价值40052.79元。2018年7月，被告人曹椿辉通过马文珉认识许华建后，明知许华建销售的卷烟系伪劣产品，仍从许华建处购买中华、芙蓉王、利群等伪劣香烟，共计人民币97997元。随后，其将伪劣香烟以硬中华285元/条，利群90元/条的价格销售给周某、林某，销售金额共计人民币13850元。2019年1月30日，执法人员在赣州市章贡区杨公路曹椿辉的“一品红酒源”店铺以及章贡区金湾花苑7栋1单元501曹椿辉的租房查获香烟842条，其中芙蓉王220条、利群250条、硬中华317条，软中华53条。经鉴定：查获的840条香烟系伪劣卷烟。根据伪劣香烟实际销售价格及涉案卷烟价格认定意见书，查获的香烟价值199677.90元。上述事实，有相应的证据予以证实。原审人民法院认为，被告人许华建、马文珉违反国家烟草专卖法的规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人曹椿辉销售伪劣香烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，马文珉、曹椿辉的销售行为是相对独立的，不宜区分主从犯。马文珉在没有烟草专卖零售许可证的情况下购进伪劣香烟用于非法经营，非法经营的行为已经完成，系犯罪既遂；曹椿辉因意志以外的原因，犯罪未能得逞，属犯罪未遂。许华建刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，属累犯，依法应从重处罚。马文珉归案后如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法可从轻处罚；主动缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可酌定从轻处罚。曹椿辉犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法可从轻处罚；主动缴纳罚金，具有悔罪表现，又可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三款第一款、第四条第一款的规定，判决：一、被告人许华建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人马文珉犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人曹椿辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。四、扣押的香烟由公安机关依法处理。原审被告人许华建上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。理由：1.对一审法院所认定的销售金额185052元有异议，其销售给马文珉总共100条香烟共计1.6万元，销售给彭某最多1.2万元不到，销售给曹椿辉9.8万元，合计约12.6万元左右；2.其归案后如实供述了犯罪事实，认罪认罚，二审期间愿意缴清罚金。据此，请求二审依法从轻处罚。辩护人辩护提出：1.对许华建构成非法经营罪不持异议，但一审法院认定许华建的销售金额有异议，计算方法应当按照实际销售金额来计算而非零售价格计算；2.许华建归案后如实供述了犯罪事实，应当认定为坦白，依法可以从轻处罚；一审宣判后又愿意主动缴纳罚金，希望二审法院依法对其从轻处罚。二审审理查明的事实与一审认定的一致。有以下经一审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，经审核，本院予以确认：1.被告人许华建的供述和辩解，证实2006年其因抢劫罪被判处有期徒刑十一年，2015年提前释放，2017年9月份以来，其先后在网上代销伪劣香烟，卖给马文珉五六万元伪劣香烟、曹椿辉98000元伪劣香烟、彭某24055元伪劣香烟，2018年8月、2019年1月3日，其与马文珉先后两次开车到福建云霄购买伪劣香烟。2.被告人马文珉的供述和辩解，证实2018年2月份以来，其从许华建处购买伪劣香烟，价格为软、硬中华180元/条，芙蓉王120元/条，数量为硬中华150条，软中华100条，芙蓉王150条，期间因质量问题，退回100条芙蓉王给许华建，后其以硬中华210元/条，软中华230元/条，芙蓉王140元/条的价格将伪劣香烟销售给金某等人，剩下没卖出去的烟全部在家中，2018年8月、2019年1月3日，其先后两次驾驶自己的赣Ｄ×××××的黑色荣威550轿车与许华建一起到福建云霄购买伪劣香烟。3.被告人曹椿辉的供述和辩解，证实2018年7月，曹椿辉从许华建处购买伪劣香烟97997元，后其将伪劣香烟以硬中华285元/条，利群90元/条的价格销售给周某、林某，销售金额13850元。4.证人陈某的证言，证实2018年上半年马文珉开始贩卖伪劣香烟。5.证人金某的证言，证实其曾以硬中华210元/条，软中华230元/条从马文珉处买伪劣香烟。6.证人赵某的证言，证实马文珉曾向其销售伪劣香烟。7.证人周某的证言，证实2018年12月，其以硬中华285元/条，利群90元/条的价格从曹椿辉处购买伪劣香烟共计10340元。8.证人彭某的证言，证实2018年其曾多次在许华建处购买中华、芙蓉王、利群等伪劣香烟，共计两万多元。9.扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、指认现场图片，证实公安机关从曹椿辉处查获伪劣香烟842条。10.吉州区烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书，证实吉州区烟草专卖局执法人员在马文珉处查获香烟201条。11.涉案卷烟价格认定意见书、检验报告，证实查获香烟真伪及价值。12.吉安市烟草专卖局出具的协查复函、烟草专卖零售许可证，证实许华建、马文珉没有烟草专卖经营许可证，曹椿辉有烟草专卖经营许可证。13.辨认笔录，证实许华建、曹椿辉就是笔录中提到的人。14.微信聊天记录，证实曹椿辉向林某销售伪劣香烟20条。15.银行转账记录，证实曹椿辉向许华建转账97997元。16.归案情况说明，抓捕经过，证明许华建、马文珉、曹椿辉系抓获归案。17.全国违法犯罪人员信息资源库数据，证实2006年许华建因抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年。18.前科材料证明，证明马文珉、曹椿辉无违法犯罪记录。19.身份信息表，证实许华建、马文珉、曹椿辉年龄、住址等信息。关于上诉人许华建及其辩护人提出原判认定许华建销售金额185052元有误的意见，经查，许华建销售给马文珉香烟63000元，销售给曹椿辉香烟97997元，销售给彭芸华香烟24055元，以上金额合计185052元。上述香烟销售金额是按照实际销售价格乘以香烟条数并结合被告人的供述予以认定，并未按照卷烟价格认定意见书所认定的金额计算，按前者方法计算芙蓉王的单价为120元/条，按后者方法计算芙蓉王的单价为240.2元/条。因此，一审法院已经按照有利于被告人的原则，对检察机关指控许华建销售金额281124元予以了核减，认定许华建销售金额在250000元以下，仅认定许华建销售金额185052元，并依法对许华建在五年以下有期徒刑的幅度内予以量刑。综上，上诉人许华建及其辩护人提出对销售金额有异议的意见与事实和证据不符。本院认为，上诉人许华建、原审被告人马文珉违反国家烟草专卖法的规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人曹椿辉销售伪劣香烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。一审法院已根据上诉人、原审被告人的犯罪事实、犯罪金额和认罪认罚等情节，依法量刑，并已对上诉人许华建从轻处罚，二审再对其从轻处罚于法无据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇一九年十二月九日法官助理尹菁书记员王艳丽