广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1909号上诉人（原审原告）：何少群，男，1969年6月25日出生，汉族，住广东省揭东县。被上诉人（原审被告）：广州市天河区市场监督管理局。住所地：广州市天河区海月路47号。法定代表人：姚忠伟，局长。上诉人何少群因诉被上诉人广州市天河区市场监督管理局食品投诉答复一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初3598号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。经审理查明，2018年6月10日，原告何少群在鹿角巷购买了7杯奶茶。2018年6月11日，何少群向广州市12345政府服务热线受理中心举报鹿角巷涉嫌销售不合格食品问题。穗12345转字第2018061003032724号《广州12345政府服务热线工单登记表》中的“事项内容”记载为：市民举报鹿角巷涉嫌销售不合格食品问题。市民表示其中五杯只有奶茶名称，没有张贴标签说明成分，两杯奶茶没有张贴任何标签说明生产日期和成分，市民表示上述商品都是商家事先制作完成的，不是现场制作，其有证据，认为商家提供的商品违反食品安全法，希望相关部门跟进查处。2018年6月11日，广州12345政府服务热线受理中心作出《广州12345政府服务热线转办函》，将举报事项转交被告原天河区食药监局办理。2018年6月12日，被告原广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称原天河区食药监局）对鹿角巷及其所属的力力安公司进行了现场检查，并制作了《现场检查笔录》及《证据复制（提取）单》等相关证据资料。《现场检查笔录》记录下列内容：“1、现场实地检查，该店持有效《食品经营许可证》经营；2、现场自制饮料为现制现售，小票打印标签为现场打印，有时间显示，标签内容为：品名、规格、价格、日期和时间；3、杯子外侧有‘建议于两小时内饮用’字样（已拍照）。”2018年6月14日，被告原天河区食药监局对广州市力力安餐饮管理有限公司（以下简称力力安公司）的委托代理人尹倩倩进行调查询问，并制作了《询问调查笔录》。尹倩倩在《询问调查笔录》陈述：“我公司为广州市力力安餐饮管理有限公司，对外店铺名为鹿角巷。”“我们有贴标签的，标签都是客人点单才打印的，有日期和时间显示，而投诉人所说的没贴标签的是价格为23元、22元的黑糖鹿丸鲜奶系列。平常所有的饮品都会贴标签，至于为什么当天被投诉部分饮品没有标签，可能是因为当天负责黑糖鹿丸鲜奶系列的标签打印机部分时间段故障，未能出票，销售给客人的时候，我们有口头进行说明。”“珍珠粉圆和红糖是从嘉善光轩食品有限公司三天进货一次，味全牛奶是从杭州味全食品有限公司当天进货到我门店的。”同日，力力安公司向被告原天河区食药监局提交其公司的《营业执照》《食品经营许可证》《授权委托证明书》以及自制饮品原料供应商嘉善光轩食品有限公司、杭州味全食品有限公司的《营业执照》《食品生产许可证》等材料。其中力力安公司的《食品经营许可证》中记载有以下内容：“住所：广州市天河区林和中路63号B101（部位：自编1062）；主体业态：餐饮服务经营者（小餐饮，网络经营）；经营项目：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），自制饮品制售（不含自酿酒）；有效期至2023年5月2日。”2018年6月19日，原告何少群通过电子信箱向被告原天河区食药监局提供其购买七杯奶茶及消费清单的照片7张，照片显示其中五杯奶茶杯外侧有加贴记载品名、规格、价格、日期和时间的标签，另外两杯则没有加贴标签。2018年6月29日，被告原天河区食药监局作出穗天食药监函〔2018〕994号《关于对林和中路63号东方宝泰负一层B101号鹿角巷举报事项办理情况的回复》（以下简称994号《回复》），告知原告何少群：经查，力力安公司为餐饮服务经营者，制售自制饮品。目前我国《食品安全法》未规定餐饮服务经营者自制饮品须张贴标签说明生产日期和成分等内容。我局暂未发现该公司存在违法行为。并于2018年7月7日通过EMS邮寄方式送达原告何少群。现原告何少群不服，诉至原审法院。原审法院认为，《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项规定：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息；”因此，被告原天河区食药监局具有对原告何少群的投诉举报作出调查处理的法定职权。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”中华人民共和国国家标准（GB7718-94）《食品标签通用标准》中规定：“1主题内容与适用范围本标准规定了食品标签的基本原则、标注内容和标注要求。本标准适用于在国内销售的预包装食品的标签。3术语3.1食品标签预包装食品容器上的文字、图形、符号，以及一切说明物。3.2预包装食品预先包装于容器中，以备交付给消费者的食品。”由此可见，无论是《食品安全法》，还是国家标准（GB7718-94）《食品标签通用标准》，均只对预包装食品的食品标签作出明确规定，而对于餐饮服务经营者自制饮品的食品标签则没有明确予以规定。力力安公司《食品经营许可证》中有“自制饮品制售（不含自酿酒）”的经营项目，说明力力安公司已取得自制饮品制售的许可。在目前暂无对餐饮服务经营者自制饮品的食品标签有明确规定的情况下，被告针对原告举报力力安公司销售的自制奶茶没有食品标签的事项进行调查核实后，向原告作出994号《回复》，并无不当。在诉讼中，原告提出应依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定来认定力力安公司的违法行为。《产品质量法》第二十七条规定是的对产品标识的要求，而“产品标识”与“食品标签”并非含义完全相同的法律术语，《食品安全法》第六十七条对“食品标签”的规定与《产品质量法》第二十七条对“产品标识”的规定也存在诸多差异。况且原告举报的只是力力安公司销售的奶茶没有食品标签的事项。因此，被告不适用《产品质量法》第二十七条的规定进行查处，并无不妥。至于原告认为其购买的奶茶都是力力安公司事先制作完成的，不是现场制作。首先，力力安公司的《食品经营许可证》中有自制饮品制售（不含自酿酒）的经营项目，且被告的现场检查照片中也有显示力力安公司存在现场制作饮品的行为。另外，原告并未提供证据证实其购买的奶茶不是现场制作而是事先制作完成的。综上所述，原告提出撤销被告原天河区食药监局作出的994号《回复》的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告何少群的诉讼请求。上诉人何少群不服原审判决，向本院提起上诉称：一、依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。原审庭审时，上诉人对被上诉人聘请律师应诉向原审法院提出异议要求律师回避，但原审法院不予认定。二、被上诉人向原审法院提交的力力安公司代理人尹倩倩不具有代理人关系凭证。原审法院采纳上述证据不当。三、原审判决不采信上诉人主张的《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定不当。同时，餐饮服务经营者自制饮品的食品标签应符合《中华人民共和国食品安全法》第六十八条规定，被上诉人不能证明鹿角巷销售的饮品制作原料符合食品安全标准。四、被上诉人作出的994号《回复》称林和中路63号东方宝泰负一层B101号的实际经营者名称是鹿角巷，但该店持有的《食品经营许可证》名称为力力安公司，两者名称不相符，由此证明鹿角巷并没有取得《食品经营许可证》。因此，上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的994号《回复》；3.诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市天河区市场监督管理局二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。现行法律法规及标准均未就餐饮服务经营者自制饮品的食品标签作出规定。上诉人投诉的涉案产品属于自制饮品，并非预包装食品或者散装食品，不能直接使用《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第六十八条关于预包装食品、散装食品的规定。产品标识属于产品质量监督部门监管权限范围，不属于被上诉人的法定权限范围，上诉人主张适用《中华人民共和国产品质量法》进行查处，存在法律认识的混淆。现有证据证明力力安公司制作的饮品是现场制作，上诉人并无证据证明其购买的饮品是事先制作完成。二、上诉人上诉的事实和理由于法无据，请求法院依法驳回上诉人的上诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条的规定，被上诉人有权聘请律师出庭应诉。力力安公司的委托代理人接受被上诉人的调查取证并提交材料，由此产生的法律后果由力力安公司承担，被上诉人调取的证据材料合法有效。综上所述，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，本案二审审理期间，因机构改革，原广州市天河区食品药品监督管理局的涉案部分行政职权由新组建的广州市天河区市场监督管理局承接。本院认为，《食品经营许可管理办法》第五十二条第一款第（二）项、第（三）项、第（八）项规定，预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品；散装食品，指无预先定量包装，需称重销售的食品，包括无包装和带非定量包装的食品；自制饮品，指经营者现场制作的各种饮料。因此，涉案产品并不属于预包装食品或散装食品，而是属于自制饮品。根据中华人民共和国国家标准（GB7718-94）《食品标签通用标准》《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款、第三款的规定，现行法律法规及标准只对预包装食品的标签作出明确规定，而未就餐饮服务经营者自制饮品的食品标签作出明确规定。994号《回复》答复上诉人涉案产品属于自制饮品，并不适用上诉人主张的对于预包装食品的法律规定，在经过调查暂未发现力力安公司存在违反食品安全法的行为，故作出994号《回复》的证据充分、程序合法、适用法律正确，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何少群负担。本判决为终审判决。审判长  谭建军审判员  金 霞审判员  石晓利二〇一九年十二月十二日法官助理张宗芳书记员何洁芬