广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1346号 上诉人（一审原告）：廉江市第三建筑工程有限公司。住所：广东省廉江市迎宾一路六号。统一社会信用代码：91440881194723492N。 法定代表人：戚永双，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梧州市星凯建设有限公司。住所：广西梧州市长洲区湖滨路18号。统一社会信用代码：91450400581966662N。 法定代表人：刘文添，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘冠生，广西瀛潘律师事务所律师。 上诉人廉江市第三建筑工程有限公司（以下简称廉江三建司）因与被上诉人梧州市星凯建设有限公司（以下简称星凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初69号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人廉江三建司不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初69号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付支付工程款539365.38元及违约金517790.76元（违约金按每年24%，以人民币539365.38元为基数，从2014年12月31日起暂计至2018年12月31日止，此后计至本金及违约金付清之日止）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定5%尾款的支付条件尚未成就是认定事实不清。上诉人已经将涉案的桩基础工程事项处理完毕，将工程交付给被上诉人并提交了完整的工程资料（被上诉人代表也作了签收），被上诉人亦在2014年12月12日准许广州市裕建工程有限公司的相关人员进场对正负零以上工程进行施工，进一步证明了上诉人已经将工程交付给被上诉人并提交了完整的工程资料。二、被上诉人在一审过程中没有对上诉人主张的违约金计算方式提出过抗辩，也没有提出过要求降低违约金，计算利率，且上诉人主张违约金计算年利率24%符合法律规定，一审判决不应主动调整、降低违约金计算利率。三、被上诉人在一审中根本没有就尾款5%支付事项的问题提出任何抗辩意见，依照“不告不理”的原理，一审法院不应该主动审查，更不应该主动认为5%尾款即158841.35元的支付条件不成熟，判决被上诉人无需支付该笔工程尾款的判决。四、上诉人承建的桩基础工程不存在质量问，题涉案工程于2014年12月12日许可广州市裕建工程有限公司的相关人员进场对正负零以上工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉桩基础工程应视为竣工验收且无质量问题。 被上诉人星凯公司辩称，一、对于违约金问题，按照法律规定，本案并不是被上诉人违约，因为上诉人桩基础做完后并没有交付所有资料及地盘给被上诉人，而是直接交给了张新柏，张新柏没有经过被上诉人同意就开始建房了，而且所建房屋楼板的厚度也不够，质量是不合格的，现在正在另外的案件评估中，所以至今未能解决这个问题，因此被上诉人认为违约责任以及5%的尾款的支付条件尚未成就，所以尚未能支付。二、案涉工程至今也在停工状态中，被上诉人的损失远比上诉人大，也形成了烂尾楼，但是这个问题是因为上诉人的交接问题造成的。被上诉人按照规定结算，但是由于上诉人不是直接交付给被上诉人的，所以造成本案的纠纷。所有的工程文件以及结算文件都没有签字认可的，一审法院认为张新柏接收了就相当于被上诉人接收了，被上诉人虽然不认可，但既然工程完工和结算，被上诉人也同意支付，但实际上被上诉人是没有接收涉案工程，所以5%的尾款不应该支付，且该工程至今没有进行验收。 廉江三建司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告星凯公司向原告廉江三建司支付工程款539365.38元及违约金517790.76元（违约金按每年24%，以人民币539365.38元为基数，从2014年12月31日起暂计至2018年12月31日止，此后计至本金及违约金付清之日止），上述两项合计人民币1057156.14元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月27日，被告星凯公司（甲方）与原告廉江三建司（乙方）签订合同编号为GZ001的《梧州新加坡印象1-6#楼桩基础工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同主要约定：1.由乙方承包甲方的梧州市新加坡印象1-6#楼桩基础工程项目，桩类型为PHCφ400AB×95mm管桩、PHCφ500AB×100mm管桩，总工程量约14200米，承包造价约人民币250万元（另补短桩差价费用5000元），甲方最终按乙方实际施工完成并经验收合格的工程量与乙方结算工程款。2.本工程执行包工包料方式施工，由乙方包人工、包材料、包安全文明施工、包质量、包第三方验收合格（即大包干），包干单价为建华PHCφ400×95mm桩130元/米，建华PHCφ500AB×100mm桩185元/米，空孔和超过标高部分不计费用。3.工程量为暂定量，结算工程量以乙方实际施工完成的工程量为准，结算单价不作调整。4.施工工期由2014年4月7日试桩次日起至2014年6月6日竣工，施工时间为60天，按正式开始施工之日计起，正式施工日期由甲、乙双方书面确认。5.工程付款和竣工结算办法为，乙方每完成3000米，甲方支付本次实际完成工程量的80%工程款予乙方，依此类推，最后一次工程量不足3000米，甲方按最后一次乙方实际完成工程量的80%支付予乙方，剩余工程款的15%在桩检测验收合格之日起的20天内由甲方一次性付清给乙方，尾款5%待承台施工完毕，乙方处理完所有相关问题，并提交完整工程资料后10天内，甲方一次性付清工程款给乙方。6.交工验收，由政府认可的、有资质的相关部门检测验收合格为准。7.甲方负责派出工程负责人或联系人，组织有关单位进行试桩、检验桩质量、办理工程验收签证，会同质量监督部门、施工单位办理桩基竣工验收手续。8.甲方不能按照本合同约定支付工程款，每逾期一天，向乙方支付当期应付工程款千分之三的违约金，乙方不能按期完成施工任务（包括检测、验收合格），每逾期一天，向甲方支付工程款总额千分之三的违约金，延误超过30天，乙方无条件退场，工程款不予结算。签订《施工合同》后，原告廉江三建司进场施工。2014年5月29日，原告按照合同每完成3000米支付本次实际完成工程量的80%工程款的付款约定向被告提交《工程进度款申请》，要求被告支付工程进度款453614元，监理单位对此提出意见“已完成φ500有效桩长3000米”，被告对此提出意见“按合同条款进度已达3000米，支付第一批预付款3000m×185元×80%金额为444000元”。2014年6月6日，被告向原告支付了上述第一期桩基工程进度款444000元。随后在2014年6月9日、2014年6月16日、2014年6月31日、2014年7月9日，原告数次根据工程施工进度向被告申请支付工程进度款，被告于2014年6月20日支付工程进度款444000元，2014年6月25日支付工程进度款444000元，2014年7月10日支付工程进度款444000元，2014年7月18日支付工程进度款444000元，2014年8月7日支付工程进度款317462元。原告完成施工后，于2014年7月21日编制了《预应力高强混凝土管桩施工费用结算书》（以下简称《结算书》），工程结算总价为3176826.90元。原告将上述《结算书》递交给被告，且在2015年2月11日向被告提交《工程款申请书》，要求被告按照《结算书》支付余下工程款639365.38元。被告于2015年2月15日又向原告支付了100000元。以上，被告共计向原告支付了工程款2637462元，余下工程款539364.90元（3176826.90元－2637462元）至今未付。上述桩基础工程施工完毕后，原、被告一直未办理验收手续。2014年12月18日，被告与广州市裕建工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由广州市裕建工程有限公司承包新加坡印象一期商住楼承台基础、主体结构等工程。2014年12月12日，广州市裕建工程有限公司的相关人员进场对正负零以上工程进行施工。 一审法院认为，原告廉江三建司与被告星凯公司签订的《梧州新加坡印象1-6#楼桩基础工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有违反相关法律、法规的强制性规定，是合法有效的，原、被告均应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于：被告是否应向原告支付剩余的工程款，应付的工程款数额是多少，被告是否需要承担逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原告完成了桩基础工程，按照合同约定应由被告组织验收，但该工程至今未完成验收，而被告许可广州市裕建工程有限公司的相关人员进场利用桩基础建设正负零以上工程，视为该桩基础工程已竣工并交付使用，应当支付工程款。被告以工程未经验收和工程质量有问题为由不予支付工程款的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。根据《施工合同》约定，尾款5%待承台施工完毕，原告处理完所有相关问题，并提交完整工程资料后10天内，被告一次性付清工程款给原告。本案中原告未提供证据证明其已履行该合同义务，故5%尾款（3176826.90元×5%＝158841.35元）的支付条件尚未成就，被告目前无需支付该笔工程尾款。被告目前应支付的工程款为380523.55元（539364.90元－158841.35元）。被告未按时支付工程款，构成违约，根据《施工合同》约定，应当向原告支付违约金。约定的违约金计算方式为，被告每逾期一天，向原告支付当期应付工程款千分之三的违约金。现原告自愿调整违约金的计算方式，被告亦作出未违约的抗辩，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。被告逾期支付工程款造成的违约损失实际上是占用欠付工程款所产生的银行利息，故该院将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，即年利率6.175%（4.75%×1.3）计算。关于违约金起算日期的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告辩称其于2014年12月12日许可广州市裕建工程有限公司的相关人员进场对正负零以上工程进行施工，故认定案涉桩基础工程的实际竣工日期为2014年12月12日。按照《施工合同》约定，被告应支付上述应付工程款的日期为竣工验收之日起20日内，即被告应向原告支付违约金的起算日期为2015年1月1日。故违约金的计算方式为，以380523.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2015年1月1日起至实际付清工程款之日止。综上所述，为促进社会诚信，维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款规定，判决：被告梧州市星凯建设有限公司应向原告廉江市第三建筑工程有限公司支付工程款380523.55元及违约金（违约金以380523.55元为基数，按年利率6.175%，从2015年1月1日起至实际付清工程款之日止）。案件受理费14314元，由原告廉江市第三建筑工程有限公司负担7774元，被告梧州市星凯建设有限公司负担6540元。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人为被上诉人所做工程的工程尾款5%的支付是否条件成就，应由被上诉人支付给被上诉人？二、被上诉人逾期支付工程款的违约金应该以什么标准进行计算？ 根据《施工合同》约定，尾款5%待承台施工完毕，上诉人处理完所有相关问题，并提交完整工程资料后10天内，被上诉人一次性付清工程款给上诉人。该约定主要目的是约束上诉人应按时按量完成工程并交付给被上诉人，虽然上诉人未能提供证据证实其已履行合同约定的提交完整工程资料的义务，但被上诉人许可已经与其签订后续工程的《建设工程施工合同》的广州市裕建工程有限公司于2014年12月12日进场施工，应视为涉案的桩基础工程已竣工验收并已交付给被上诉人。广州市裕建工程有限公司在涉案工程的基础上进行施工后，也没有证据证实被上诉人向上诉人要求接收工程资料，故应视为上诉人已经履行了全部义务，涉案的桩基础工程已竣工验收并已交付给被上诉人距今已经近五年时间，被上诉人应向上诉人支付尚欠的全部工程款，计为539364.90元。一审判决认定案渉工程5%尾款的支付条件尚未成就有误，本院予以纠正。 被上诉人未按时支付工程款，构成违约，根据《施工合同》约定，应当向上诉人支付违约金。双方合同约定的违约金计算方式为被上诉人每逾期一天，向上诉人支付当期应付工程款千分之三的违约金，该约定的违约金过高。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，综合在本案中被上诉人明知与其签订后续建设合同的案外人已经进场施工，仍长达五年时间不支付已经结算的工程款给上诉人等违约行为，且被上诉人在本案一、二审审理过程中均未对违约金约定是否过高作出抗辩，现上诉人自愿调整违约金的计算方式，要求被上诉人以欠付工程款为基数按年利率24%计付违约金合理合法，一审判决将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算不妥，违约金应确定从2015年1月1日起以欠付工程款为基数按年利率24%计付。 综上所述，上诉人的上诉请求有理，本院予以采纳；一审判决认定事实清楚，但对被上诉人是否应该向上诉人支付案涉工程5%尾款的认定及调整违约金过低有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初69号民事判决； 二、被上诉人梧州市星凯建设有限公司应向上诉人廉江市第三建筑工程有限公司支付工程款539364.90元及违约金（违约金以539364.90元为基数，按年利率24%从2015年1月1日起计至债务实际清偿之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费14314元，二审案件受理费14314元（上诉人廉江市第三建筑工程有限公司已预交），合计28628元，由被上诉人梧州市星凯建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年十二月十二日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。