贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7421号上诉人（原审被告）：熊刚，男，1974年5月4日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：周泳吉，贵州省息烽县永靖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蔡卫华，男，1977年1月3日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：王义鹏，贵州康卓律师事务所律师，执业证号：15201201010713913。上诉人熊刚与被上诉人蔡卫华合伙协议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人熊刚的委托诉讼代理人周泳吉被上诉人蔡卫华的委托诉讼代理人王义鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人熊刚的上诉请求：1、请求二审法院依法请求法院对息烽县人民法院作出的（2019）黔0122民初1015号民事判决书依法予以改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方签订结算协议书的时间是2017年9月6日而上诉人与润邦控股集团有限公司的工程款结算及支付协议签订的时间是2018年12月30日，签订时工程并未完工，双方结算的确是整个工程量，显然对上诉人不公平，至今，被上诉人任未按结算协议书要求向上诉人提供任何财务资料，致使双方财务账目至今无法清算，因此按照交易习惯推定为上诉人与润邦公司结算并受到工程款项之后对上诉人应得自己进行支付，而非在上诉人未获得工程款之前由上诉人支付。且被上诉人诉讼中质量保证金并未达到分配的前置条件，因保证金的维修期间至被上诉人起诉之日该保证金并未超过维修期且工程质量是否需要维修不得而知。该结算协议风险由上诉人个人承担利益却需要分享，不符合风险共担利益共享的合伙原则，因此对于剩余合伙收益金应在业主方付清或以物抵债后及质保期过后双方才能公平公正的进行结算。而被上诉人在工程未结算清楚之前却要求分配利益并不承担风险责任，违背诚实守信原则。综上，上诉人根本未收到任何工程款项或者低价物品的情况下，被上诉人诉请并没有事实依据，双方应对原上诉人合伙期间的工程量进行重新结算，而不是对整个工程量进行结算。因此，合伙收益金应结算清后进行分配并风险共担。被上诉人蔡卫华辩称，上诉人在上诉状提到和对方没有结算所以双方签订的结算协议的金额没有确定，事实上双方是在之前就具备完人的前提下签订的结算协议，根据结算协议第七条约定意味着工程蔡卫华退出后，工程是否完成和亏损与蔡卫华无关，都应该按照结算协议的内容去履行，结算协议书虽然名义上是结算协议但是实质是合伙协议的终止协议，之前签订的合伙协议到2016年后双方已不再合作，不再合作的情况通过结算后签订的结算协议书。这个工程由上诉人自己单独实施，实施的时间大概也是一到两年，整个工程是按照进度付款，被上诉人和上诉人合作期间的工程，相关的工程款项早就已经支付完毕了的。无论从事实还是法律的角度，上诉人都应该支付终止合同结算的费用，另，上诉人提到保证金的问题，保证金不是由施工方交给承包方，而是总包在已经做完的工程量在工程款里面扣除5%作为保证金，但是后来在上诉人与润邦集团履行的一切手续里面，润邦集团明确表示不再扣除保证金。且上诉人已经向润邦集团出具所有款项已经结清的证明。总之，这个工程款润邦集团所有的款项已经付清，保证金也应按照结算协议的约定支付给被上诉人。蔡卫华向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告熊刚立即支付原告合伙收益金1,548,477.887元及2018年12月25日至2019年5月25日期间的资金占用费46,454元，自2019年5月25日起至判决履行期限届满之日止的资金占用费以1,548,477.887元为基数，按银行同期代款利率的标准支付；2．案件受理费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月20日，被告熊刚（甲方）、原告蔡卫华（乙方）及证明人蔡锦铭（丙方）签订《建设工程项目投资合伙协议》，协议约定合伙项目名称为“贵开大道二工区”，项目位于贵阳市开阳县城关镇贵开大道项目段，投资比例及金额：本合伙项目前期甲方出资50万元、乙方出资200万元，甲乙双方合投入车辆一辆作为工地用车，后期出资时根据项目开发进度情况确定，并按1∶1比例共同投资；盈利分配及债务（亏损）负担：合伙项目总产值在扣除甲方与李中炎合伙期间的总产值、甲乙双方合伙期间的材料、人工、费用等直接成本后，拨款情况好的情况下先用于归还合伙人的投资本金，再按1∶1的比例分配利润（如项目出现亏损，按投资比例承担）；合伙期间非经他人同意，一方不得退出，由于退出造成的一切损失由退出方承担，合伙期限至该工程项目结束并分配完合伙财产为止，协议还对合伙事务的管理、违约责任及纠纷解决方式等进行了约定，甲乙丙三人均在协议上签字捺印。2017年9月6日，熊刚（甲方）、蔡卫华（乙方）签订《结算协议书》，协议载明2015年10月至2016年9月期间熊刚、蔡卫华产值为42,619,084元，蔡卫华投入本金210万元，熊刚投资22万元，双方协商一致同意按照以下协议分红：1．合作期间除去税费、质保金后共产生利润6,834,028元、按照合作协议熊刚、蔡卫华按照5∶5分红，熊刚3,417,014元、蔡卫华3,409,614元（附祥细利润分配表）；2．税费：本次结算税费按照6%计算，共计851,103元，税费划给熊刚，由熊刚与润邦控股集团有限公司项目部结算，亏盈由熊刚自负，与蔡卫华无关；3．质保金：本次质保金按照5%计算共1,677,727.2元，如在此期间产生返工整改等费用由蔡卫华熊刚共同承担，如业主要求整改返工情况由熊刚安排班组整改，费用从质保金中扣除，按照与润邦合同协议在返还质保金后，按照退还的金额支付蔡卫华50%；4．本次结算为最终结算，蔡卫华本金210万元已付清，除去质保金实际应支付蔡卫华3,409,614元；5．本次结算签字确认后蔡卫华须将熊刚、蔡卫华合作期间项目部财务账目资料及各类结算资料原件全部移交给熊刚；6．本次结算后熊刚与蔡卫华合作合同解除，合作期间与润邦集团的债务由熊刚负责追讨；7．本次结算金额、数量经双方核实确认无误，双方按照本协议执行不得违约；8．本次结算后贵开大道二工区产生的一切与蔡卫华无关，谁违约一切经济法律纠纷由谁负责，双方均在协议书上签字捺印。《结算协议书》签订后，被告熊刚先后分三次向原告蔡卫华支付了270万元，因被告至今未支付剩余款项，原告遂诉至法院请求判令支持其如前诉讼请求。一审法院认为，当事人存在的争议焦点：《结算协议书》中载明原告的利润、质保金是否具备支付条件及应支付的金额。原、被告就“贵开大道二工区”项目签订合伙协议，协议对合伙出资、合伙事务、利润分配、亏损分担及退伙等事项均进行了约定，双方系个人合伙关系，在合伙项目施工过程，双方经结算后协商一致签订《结算协议书》，协议书对双方在合伙期间的利润金额及分配方式、债务负担进行了约定，同时还明确约定经结算后双方合伙关系解除，之后该工程项目的所有事务与蔡卫华无关，可见，该协议书是双方解除合伙关系的最终结算，与之后的工程进展、收益及亏损无关，现被告熊刚以其与原告签订的《结算协议书》时并未与润邦控股集团有限公司进行结算，该公司也未向其实际支付剩余工程款为由拒绝支付剩余利润的抗辩事由明显不符合双方的约定，被告熊刚应按《结算协议书》的约定向原告支付剩余利润709,614元。关于原告开走使用的水车一辆，原、被告认可该车辆系二人的合伙财产，但之后在结算协议书中并未对该合伙财产如何处理进行约定，原、被告也未明确要求在本案中一并予以处理，一审法院不予处理。关于质保金的问题，润邦控股集团有限公司在与被告结算时确约定不收取质保金，被告也认可确实未交纳质保金，故双方在《结算协议书》中约定由被告扣除的质保金1,677,727.2元，被告应按约定将50%支付给原告即为838,863.6元，若在质保期内就双方所做工程进行保修产生了相关费用，被告可另行提出主张。关于原告所主张的资金占用费，因双方对资金占用费并未进行约定，也未约定支付期限，故一审法院不予支持。对于被告提出原告将车开走折价后自愿补偿被告38万元的辩解意见，其提供的证据不足以证实该主张，一审法院不予采纳。综上所述，被告熊刚应支付原告蔡卫华合伙利润709,614元、质保金838,863.6元，合计1,548,477.8元。《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下：一、由被告熊刚于本判决生效之日起十五日内向原告蔡卫华支付合伙利润、质保金共计1,548,477.8元；二、驳回原告蔡卫华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,154元，减半收取计9,577元、保全费5,000元，合计14,577元，由被告熊刚负担。二审中，上诉人提交第一组证据，提交2019年9月30日的转账凭证，证明该资金应由上诉人与被上诉人共同承担，该案是由开阳县人民法院审理；第二组证据，提交贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初1188号传票，证明案外人丁加华起诉上诉人与被上诉人要求支付工程款320,940.45元及违约金153,124元；第三组证据，提交12345公共服务热线的立案信息反馈，证明在2019年9月28日上诉人实名举报被上诉人关于双方结算遭到被上诉人的威逼和恐吓，12345部门已将该案派遣至息烽县人民检察院受理，还有双方结算后，在2016年9月以后，被上诉人依旧与上诉人对项目进行合伙，并且一审中已向一审法院提交票据原件，已证明双方并未终止合伙关系，其结算并非双方真实意思表示。被上诉人质证称，针对第一组证据，对真实性、关联性不认可，不能达到上诉人的证明目的。针对第二组证据，不具有关联性，与本案无关，因为在本案中，原告既非提交证据案件的相关方，本案原被告之间的合伙终止与提交证据案件无关。针对第三组证据，首先，复印件真实性不认可，关联性也不认可，理由如下：1、该证据只能看到2019年9月28日投诉的，而双方在签订结算书的时候是2016年就签订的；2、该证据只能证明被告曾经向相关公共服务平台进行过举报，相关公共服务平台立案，但是并不能证明原告在结算时威胁被告，达不到证明目的。而且9月28日就已经立案，至今没有处理结果，由此可知，被告的投诉是不成立的。经二审审理查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：一、双方当事人签订的《结算协议书》是否真实有效；二、工程质量保证金是否应一并支付给被上诉人；三、上诉人未收到全部工程款的情况下是否应向被上诉人承担支付义务。首先，上诉人提出签署《结算协议书》时受到对方胁迫，被上诉人对此不予认可。本院认为，当事人对自己主张的事实负有举证责任，而上诉人提交的证据，只能证明上诉人向12345热线举报，但不能证明公安机关已经立案侦查，亦不能证明被上诉人存在胁迫上诉人的事实，其应承担举证不能的不利后果。故现有证据不能证明《结算协议书》不是上诉人的真实意思表示，对上诉人的该条上诉理由，本院不予采信。其次，关于质保金是否应当退还的问题。根据被上诉人一审提交的证据及上诉人一审时的陈述，涉案工程中，两人实际并未缴纳工程质量保证金，故一审判令上诉人向被上诉人返还质保金并无不当，上诉人的该条上诉理由不能成立，本院不予采信。再次，上诉人认为其未能实际领取工程款，故不应向被上诉人支付利润。本院认为，双方当事人签订的《结算协议书》第6条已明确载明，双方的合作合同自签订《结算协议书》起解除，故双方于2017年9月6日已不再存在合伙关系，此后的经营风险和收益已经与被上诉人无关，且协议书也明确约定“合作期间与润邦集团的债务由上诉人负责追讨”，故双方解除合伙关系后，上诉人是否实际领取工程款均不影响其根据《结算协议书》履行付款义务。另外，上诉人称双方的结算包含了未完工工程，但根据双方均签字的协议书附件《贵开二工区二期利润分配表》，双方结算的利润系2015年10月30日至2016年9月20日期间的利润，并不包括解除协议后的工程利润。故上诉人的该条上诉理由也不能成立，本院不予采信。最后，上诉人提出案外人诉请其返还质保金500,000元，应在本案中抵扣。本院认为，第一、上诉人不能证明其仅提交的（2019）黔0121民初638号民事判决书已经生效并已实际履行；第二、该判决书系判令润邦控股集团有限公司承担责任，上诉人熊刚并未承担责任。故上诉人的该条上诉理由业不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，熊刚的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,154元，由熊刚负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月二十三日书记员  李敏