山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4644号上诉人（原审被告）:山东正通审计会计事务所有限公司，住所地山东省淄博市张店区联通路26号颐鸿大厦501号,统一社会信用代码91370303267121557E。法定代表人：侯玉强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴伟，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1,统一社会信用代码91650000712961061L。法定代表人：夏建国，董事长。委托诉讼代理人：陈天，山东巽制律师事务所律师。上诉人山东正通审计会计事务所有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆兵团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正通公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0828民初568号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，错误的将被上诉人支付的咨询费、服务费34万元认定为投标保证金，导致作出错误的一审判决。1、从济宁尚泰置业有限公司与上诉人于2015年12月30日签订的建设工程招标代理合同补充条款得知，尚泰置业早与被上诉人达成施工总承包的意向，尚泰置业委托上诉人代为招标只是考虑到被上诉人国企控股的身份，而此身份要求被上诉人承接建设工程必须要进行招标、投标程序，此时，尚泰置业经人介绍找到上诉人为该工程代为办理招标事宜。而上诉人办理招标事项，为被上诉人提供建设工程造价咨询服务、为被上诉人编制工程施工图预算、投标文件等工作，决不可能提供免费服务。如果认定上诉人已收取的全部34万元为投标保证金应予以返还，那么上诉人提供的多项服务岂不是“白忙活一场”?这完全达不到公司是为追求经济利益而设立的目的。2、上诉人给被上诉人出具的投标保证金收据中记载的时间是在2016年2月26日，但李日升给上诉人转款时间是在2016年3月13日。从时间上看，也不符合日常的交易规则顺序（一般情况下，都是交款后出具收据或在交款的同时出具收据，而本案中出具收据时间是在转款日期的17天前），自此可以看出李日升所转款项并不是投标保证金。3、在一审查明，此款并非被上诉人的自有资金，被上诉人也从未向上诉人支付过任何款项，本案被上诉人的诉讼主体资格也是存在瑕疵的。新疆兵团公司辩称，我方只向对方缴纳过投标保证金，对方辩称系服务费，缺乏事实依据，收据时间是吴伟在2016年3月13日我方交齐40万元时，按照第一张6万元的收据时间填写的。收据填写时间并不影响实际交款的事实，对方辩称保证金收据只是走个形式，如果没有收款而开具收据，违反常识。新疆兵团公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告投标保证金400000元及资金占用期间的利息（以400000元为基数，自2016年2月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月30日，济宁尚泰置业有限公司作为委托人、被告正通公司作为受托人签订工程建设项目招标代理协议书，由被告代理济宁尚泰置业有限公司承担金乡东方嘉苑居住小区的招标工作。2016年2月26日，被告向原告出具收到400000元投标保证金的收据，并加盖被告公司的财务专用章。案外人吴伟为被告公司的工作人员，系金乡县东方嘉苑居住小区招标项目的负责人。2016年3月13日，案外人李日升代原告通过其农村信用社账号62×××61向吴伟农村信用社账号62×××58转账200000元；通过其中国邮政储蓄银行淄博华光路支行62217994330010496993向吴伟邮政储蓄银行账号62×××32转账100000元；通过其中国邮政储蓄银行账号62×××57向吴伟邮政储蓄银行账号62×××32转账40000元，共计转账340000元。2016年3月16日，济宁尚泰置业有限公司及被告向原告出具中标通知书，通知原告已被确定为金乡东方嘉苑居住小区项目的中标人。2016年5月5日，金乡县建设工程招投标监督管理办公室向济宁尚泰置业有限公司发文，因金乡县东方嘉苑项目的招标程序违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条、第三十七条之规定，中标通知书无效，济宁尚泰置业有限公司需重新履行招标投标程序。后原告因向被告索要投标保证金无果，于2019年1月24日向本院提起诉讼。一审法院认为，案外人吴伟系被告正通公司的工作人员且系涉案工程项目的负责人，其收取原告新疆兵团公司代理人李日升投标保证金的行为，应视为被告正通公司收取原告新疆兵团公司投标保证金。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。案外人被告新疆兵团公司作为招标代理机构，在收取原告正通公司投标保证金后应按照法律、法规规定及时向原告退还投标保证金及相应利息。原告诉求被告退还400000元投保保证金，但原告提供的证据仅能证明投标保证金340000元已实际交付，对于另外60000元，原告的现有证据不足以证明已实际交付，故不予认定。被告辩称涉案款项为被告收取原告的咨询费、服务费，证据不足，不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条、第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东正通审计会计事务所有限公司于判决生效之日起五日内退还原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司投标保证金340000元及利息（以340000元为基数，按照中国人民银行同期存款利率自2016年3月13日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担995元、被告山东正通审计会计事务所有限公司负担6305元。二审中，上诉人提交了三份证据：一是双方签订证明一份，拟证明34万元是服务费；二是录音整理证据一份，关于被上诉人为什么签了合同又没有履行的原因；三是开发公司开具给被上诉人的40万元投标保证金收据一份，拟证明我公司给被上诉人开具的收据，都没有实际的转账，是为了帮助对方承接工程。被上诉人发表质证意见为：关于证据一，证明人是上诉人代理人本人，不具有证言证据的合法形式，最多只能作为当事人陈述，该证明内容显示与本案所涉款项无关，是另一法律关系，与本案不具有关联性，对其真实性也无法确认。关于证据二，真实性无法确认，且对话主体不是我方工作人员，其陈述是否与我方费用有关不能确认。但其中曾霏讲到“金总40万元保证金交了1个多月”，其中的金总就是我方浙江分公司负责人，可说明我方向上诉人缴纳保证金的事实。关于证据三，真实性不认可。开发公司给我方开具的收据不会到上诉人手中，开发公司没有给我们开具过保证金收据，依据合同开发公司也不收取保证金。经审查，证据一不符合证言证据合法形式，且被上诉人对其真实性、关联性有异议，本院不予采信。证据二、三，被上诉人均对其真实性有异议，且无其他证据相佐证，故本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：李日升所转34万元是投标保证金还是咨询费、服务费等其他费用。案外人李日升向上诉人转账34万元，虽然没有被上诉人的书面委托，但上诉人收取该款项，并将出具给被上诉人的收据交与李日升，应视为认可被上诉人委托李日升向其交付34万元，且上诉人未提供证据证明其与李日升之间存在其他法律关系即李日升负有向上诉人交付34万元的义务，因此本院有充足理由认为李日升是受被上诉人委托向上诉人交付34万元。上诉人主张被上诉人从未向上诉人支付过任何款项，与事实不符，本院不予采信。关于34万元的法律性质，上诉人出具给被上诉人的收据中，明确载明该款为“投标保证金”，且有中标通知书、招标代理协议等证据予以佐证，上诉人主张该款为咨询费、服务费，但未有合同约定，亦未提供其他有效证据予以证明，故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。另外，上诉人主张收据记载时间是2016年2月26日，李日升转款时间是2016年3月13日，从时间上看不符合日常交易规则，认为该款不是投标保证金，本院认为，虽然收据日期在前、转款在后，形式上不符合一般交易规则，但结合本案实际情况，收据填写时间并不影响被上诉人实际交付保证金的事实，且上诉人亦未提供相反证据证明该款不是投标保证金，因此上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，山东正通审计会计事务所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人山东正通审计会计事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十日书记员  宋 颖