山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10039号 上诉人（原审被告）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇里岔村东。 法定代表人：朱亮德，董事长。 委托诉讼代理人：孙本俊，山东德衡（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高玉刚，山东德衡（胶州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛重筋商砼有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处东宋家茔村。 法定代表人：曹友忠，总经理。 委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海燕，山东海乐普律师事务所实习律师。 上诉人青岛昶德建设集团有限公司因与被上诉人青岛重筋商砼有限公司买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 青岛昶德建设集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本案漏掉当事人。张风双是涉案工程实际施工人，相关确认单上的签字证明合同是张风双个人行为。青岛昶德建设集团有限公司未在履行单据上加盖公章认可或者追认。张风双签字是否真实，一审也没有审查。并且前期付款也不是青岛昶德建设集团有限公司支付，都是张风双本人支付。青岛重筋商砼有限公司对上述信息都了解，本案合同双方实际是张风双和青岛重筋商砼有限公司之间，青岛昶德建设集团有限公司不应承担。二、青岛重筋商砼有限公司主张的违约金270万元不应支付。1、从青岛重筋商砼有限公司提供的《商砼确认单》上注明的内容看，已经付的款都没扣除，并且还欠发票。这就说明了约定的付款条件是青岛重筋商砼有限公司应该提供发票，因欠发票而未付款是行使的同时履行义务的抗辩权，因此不应承担违约金的责任。2、双方没有进行最终对账结算，没有事实根据计算违约金。3、涉案工程建设单位是青岛亿路发房地产开发有限公司，在其后商谈付款过程中，均由青岛重筋商砼有限公司与青岛亿路发房地产开发有限公司法人代表多次友好协商由青岛亿路发房地产开发有限公司向青岛重筋商砼有限公司直接支付货款的方式等意见直接结算，而不是青岛昶德建设集团有限公司及张风双收到了青岛亿路发房地产开发有限公司工程款而无故不支付，故青岛昶德建设集团有限公司也不应承担违约金。 青岛重筋商砼有限公司辩称，一、针对青岛昶德建设集团有限公司关于“遗漏当事人”的上诉理由，青岛重筋商砼有限公司认为，本案合同履行主体是青岛昶德建设集团有限公司与青岛重筋商砼有限公司，而非青岛昶德建设集团有限公司的“委托代理人张风双”，青岛昶德建设集团有限公司在《预拌混凝土供货合同》中加盖了公司公章，张风双只是作为代理人签字，况且在合同履行过程及随后的催要货款过程中，青岛重筋商砼有限公司一直是与青岛昶德建设集团有限公司联系，也是青岛昶德建设集团有限公司付款。不管张风双是否是实际施工人，青岛昶德建设集团有限公司与张风双只是内部管理关系，与青岛重筋商砼有限公司无关。2、关于青岛昶德建设集团有限公司“主张的违约金270万元不应支付”，是否开具发票不属于本案审理范畴，应由税务部门受理，况且青岛昶德建设集团有限公司一直拖欠付款，青岛重筋商砼有限公司从不拖欠发票，对于应当由青岛重筋商砼有限公司开具的发票，青岛重筋商砼有限公司从不拒绝。3、对于违约金计算及承担，双方在合同第八条一款第2项有明确规定，一审判决青岛昶德建设集团有限公司承担违约金合法合理，况且违约金计算标准未超出法律规定。4、关于青岛昶德建设集团有限公司“涉案供货双方没有进行最终对账结算，没有事实根据计算违约金”。双方在《预拌混凝土供货合同》中明确了张风双为青岛昶德建设集团有限公司的代理人，在实际履行过程中也基本由张风双跟青岛重筋商砼有限公司进行对接供货计划、供货履行、对账结算等事宜，青岛重筋商砼有限公司提供的《商砼确认单》的性质就是“对账单”，青岛昶德建设集团有限公司代理人签字确认即视为双方对账结算，没有法律规定或合同约定“对账必须加盖公章才算结算”，故双方已完成对账（混凝土行业的对账模式都是如此，要分多期甚至数十期进行对账，不可能要求每一个对账单加盖公章），一审法院据此判决违约金完全正确。5、关于在履行过程中“由建设方亿路发公司法定代表人与青岛重筋商砼有限公司协商付款事宜，而不是青岛昶德建设集团有限公司收到建设方工程款而无故不支付”的上述理由，建设方是否支付青岛昶德建设集团有限公司工程款，与本案无关，无论建设方是否支付工程款并不免除青岛昶德建设集团有限公司的付款义务；建设方与青岛重筋商砼有限公司及青岛昶德建设集团有限公司协商如何付款，也不能成为青岛昶德建设集团有限公司拖延支付付款或不支付货款的理由，况且各方也没有达成一致意见。 青岛重筋商砼有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令青岛昶德建设集团有限公司支付青岛重筋商砼有限公司货款5238780.76元、逾期付款违约金270万元（庭审中明确计算至实际付清之日）；2、诉讼费用由青岛昶德建设集团有限公司负担。 一审法院认定事实：一、青岛重筋商砼有限公司提交《预拌混凝土供货合同补充协议》1份，证明商砼结算单价。青岛昶德建设集团有限公司经质证，认为补充协议未加盖青岛昶德建设集团有限公司公章，青岛昶德建设集团有限公司不了解情况，不予认可。但在青岛重筋商砼有限公司、青岛昶德建设集团有限公司签订的《预拌混凝土供货合同》中，青岛昶德建设集团有限公司委托代理人处由张风双签字，而补充协议订货人签章处亦由张风双签字，因此青岛重筋商砼有限公司有理由相信张风双具有代理权，其与青岛重筋商砼有限公司签订的补充协议对青岛昶德建设集团有限公司具有法律约束力，对该补充协议，一审法院予以认定。二、青岛重筋商砼有限公司提交《商砼确认单》，证明2012年7月23日至2016年1月4日青岛重筋商砼有限公司向青岛昶德建设集团有限公司累计供货13024050.5元，青岛昶德建设集团有限公司已支付7785269.74元，尚欠青岛重筋商砼有限公司5238780.76元。青岛昶德建设集团有限公司经质证，对刘瑞莲的签字不认可，对张风双的签字无法确认，但未提交相关证据反驳。上述确认单中，均有张风双签字，与供货合同及补充协议相互印证，足以认定青岛重筋商砼有限公司向青岛昶德建设集团有限公司供货事实，对上述确认单，一审法院予以认定。结合青岛重筋商砼有限公司、青岛昶德建设集团有限公司的陈述及双方提交的证据，认定案件事实为：青岛重筋商砼有限公司自2012年5月22日起为青岛昶德建设集团有限公司承建的青岛亿路发河套项目供应混凝土。2012年10月23日，青岛重筋商砼有限公司、青岛昶德建设集团有限公司签订书面《预拌混凝土供货合同》（合同编号：ZJH-2012-017），约定了青岛重筋商砼有限公司为青岛昶德建设集团有限公司承建的上述项目供应不同型号商砼的单价；并约定发货单作为验收和结算凭证，订货人指定的代表应在每车发货单上签名；付款方式为高层单体砼浇注至10层时付至所供砼款的70%，单体供砼结束后即付总砼款的70%，单体余款在供砼结束后五个月内付清，多层洋房或别墅单体供砼结束后即付总砼款的70%，单体余款在供砼结束后五个月内付清；未按合同约定付款，超过三天的，订货人应按违约部分的日万分之五偿付违约金。合同还对其他事项作出明确约定。合同签订时，张风双在青岛昶德建设集团有限公司代理人落款处签字。2012年10月27日，张风双代表青岛昶德建设集团有限公司与青岛重筋商砼有限公司签订《预拌混凝土供货合同补充协议》，双方对上述供货合同商砼单价作出变更，约定结算价格以补充协议为准，原合同单价不作为结算依据。合同签订后，青岛重筋商砼有限公司继续为青岛昶德建设集团有限公司承建的项目供应混凝土。截止到2016年1月4日供砼结束，经张风双签字确认的商砼金额为13024050.5元。一审庭审中，青岛重筋商砼有限公司自认青岛昶德建设集团有限公司已支付货款7785269.74元，尚欠5238780.76元未付，青岛昶德建设集团有限公司未确认但也未提交证据反驳。 一审法院认为，青岛重筋商砼有限公司、青岛昶德建设集团有限公司签订的供货合同及补充协议，客观真实，不违反法律、法规的规定，上述合同合法有效。青岛重筋商砼有限公司履行完供货义务后，青岛昶德建设集团有限公司代理人张风双在所有商砼确认单上签字，应认定其代表青岛昶德建设集团有限公司对青岛重筋商砼有限公司供货量及供货金额的确认，其签字行为对青岛昶德建设集团有限公司具有法律约束力。对青岛重筋商砼有限公司主张的欠款，青岛昶德建设集团有限公司虽未确认，但也未提交证据反驳，结合青岛重筋商砼有限公司的供货金额及其自认的青岛昶德建设集团有限公司已支付部分的金额，对其该主张，一审法院予以认定。青岛昶德建设集团有限公司未按期足额向青岛重筋商砼有限公司支付货款，构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据合同约定的付款节点，青岛昶德建设集团有限公司的付款金额远未达到总砼款的70%，青岛重筋商砼有限公司仅自2016年6月6起主张青岛昶德建设集团有限公司尚欠货款对应的违约金，明显少于青岛昶德建设集团有限公司逾期付款应承担的违约金，系对自己诉讼权利的处分，其主张的计算方法，符合合同约定及法律规定，一审法院予以确认。关于青岛昶德建设集团有限公司在抗辩中提交的诉讼时效的问题，自青岛昶德建设集团有限公司付款节点2016年6月4日至今，并未超过3年的诉讼时效，其抗辩理由不成立。综上，青岛昶德建设集团有限公司欠青岛重筋商砼有限公司货款，事实清楚，证据充分，青岛重筋商砼有限公司的主张，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：青岛昶德建设集团有限公司于一审判决生效后十日内给付青岛重筋商砼有限公司货款5238780.76元；并承担以5238780.76元为基数，自2016年6月6日起至欠款付清之日止，按日万分之五计算的违约金。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67371元，由青岛昶德建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人青岛昶德建设集团有限公司提出新证据如下： 证据1、供货合同（青岛昶德建设集团有限公司手中持有的版本），合同最后一页只有公司盖章，没有委托代理人的签字，和对方持有的合同是不一样的，证明张风双不是青岛昶德建设集团有限公司的工作人员。 证据2、建设工程施工合同两份，青岛昶德建设集团有限公司和建设方青岛亿路发河套项目签订，两份合同37页载明项目经理分别是周瑞萍、魏延坤，张风双不是涉案项目经理。 证据3、证明一份，证明青岛亿路发河套项目签订的买卖合同只是为了工程备案手续而后补，与青岛昶德建设集团有限公司无关，应该由张风双和青岛重筋商砼有限公司之间结算。 被上诉人青岛重筋商砼有限公司质证称，对证据1应当以青岛重筋商砼有限公司在一审中提交的证据为准，青岛重筋商砼有限公司提交的证据中有张风双签字，张风双系青岛昶德建设集团有限公司与青岛重筋商砼有限公司买卖合同中代理人，张风双签字合法有效，对青岛昶德建设集团有限公司具有法律效力。证据2对施工合同的真实性无法确认，张风双系签订合同的代理人，至于是否是涉案项目的项目经理与本案无关。对证据3证明真实性无法确认，青岛亿路发公司无法证明青岛昶德建设集团有限公司与青岛重筋商砼有限公司之间买卖合同关系。 被上诉人青岛重筋商砼有限公司提出新证据承诺书相片一份，证明对方曾经同意用青岛亿路发公司的房屋来顶账，而且抬头部分也载明了承诺人仍欠青岛重筋商砼有限公司货款，具体金额参照承诺人与青岛重筋商砼有限公司的对帐单，证明双方之间存在买卖关系。 上诉人青岛昶德建设集团有限公司质证称，证据没有经办人签字，对公章真实性不予认可，也不曾见过该证据。 本院对上诉人提交的证据1真实性予以采信。但上诉人作为交易相对方，其在对方持有的合同中加盖公章，委托代理人注明是张风双，证明认可张风双作为业务代表签订和履行合同。至于上诉人自己持有的合同是否标注委托代理人姓名，不影响对方持有合同的效力。退一步讲，即使上诉人交付给被上诉人的合同中没有写明张风双姓名，但是仍然加盖公章，视为对自身权利的放弃，对于空白项目自愿承担相应的法律风险；而且张风双也实际参与涉案项目工程，并不是与被上诉人完全无关的当事人，故本院对其证据的证明内容不予采信。对于证据2和证据3，即使证据形式上真实，但张风双是否是项目经理不影响对供货合同中公章真实性的认定，签订合同的委托代理人不限定于项目经理身份；而且证据3的证明并无其他有效证据相互印证。买卖合同作为书证，相较于没有其他证据印证的亿路发公司《证明》，证明力更高。对于被上诉人提交的承诺书，上诉人不认可其真实性。但是承诺书是否实际存在都不影响对本案买卖合同的认定，故本院在本案中对该证据不予审查和采信。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人和被上诉人之间买卖合同关系是否成立。对此，被上诉人已经提交买卖合同，其中加盖买方也就是上诉人公章，委托代理人是张风双。上诉人认可公章真实性，但否认合同是其真实意思表示以及张风双的职务行为属性，辩称加盖公章是根据建设方要求、为了应付行政部门监管。但是第一，作为工程的施工人，根据监管要求签订合同，并不能否认合同内容真实性。第二，加盖公章证明其认可合同内容，即使漏填“委托代理人”信息，也应承担对应的法律风险。张风双实际参与工程，货物也使用在工程中，合同公章下方也备注张风双是委托代理人，故被上诉人有充分理由相信张风双履行的是职务行为。即使张风双不是上诉人买方工作人员，其行为也至少构成表见代理。 第三，涉案货物实际使用在上诉人承建的工程，也并不是与工程无关的供货。即使建设方曾经同意代为付款，但是协商并无被上诉人认可或者签字的协议，不发生债务转移。另外，开具发票是合同附随义务，不能构成拒不付款的合理抗辩。关于违约金金额。上诉人明确提出调减请求。认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。出借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。本案合同签订后，最后一次供砼时间是2016年1月。总货款是1302万元，上诉人陆续付款700余万元；甚至被上诉人二审提交的相片证据证明，在合同履行过程中，上诉人增加建设方青岛亿路发房地产开发有限公司作为付款主体，承诺共同付款。上诉人的确存在违约付款情形，而且拖欠年限长达三年。但并未达到恶意拖延付款、一直未付分文的严重过错程度。各方均未举证证明对方实际损失，但可以确定的是上诉人逾期付款造成被上诉人的利息损失。2016年之后的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率基本在4.9%至6.55%。合同约定的日利率为万分之五，相当于年利率18.25%，明显高于利息损失。但是，违约金以弥补损失为基准点，同时要适度体现一定的惩罚性。二审中，当事人自愿将违约金计算方式调整为：以5238780.76元为基数、按照年利率10%的水平、计算自2016年6月6日至实际清偿之日止，系当事人对自身权利的处分，亦符合案件实际，本院予以准许。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持，并依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1534号民事判决为青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付青岛重筋商砼有限公司货款5238780.76元及利息损失（以5238780.76元为基数、按照年利率10%的水平、计算自2016年6月6日至实际清偿之日止的利息损失）； 二、驳回青岛重筋商砼有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67371元，二审案件受理费67371元，共计134742元，均由青岛昶德建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜