西安铁路运输中级法院     行  政  裁定  书     （2019）陕71行终1110号     上诉人（原审原告）于建民，男，1962年2月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省商洛市商州区。   委托代理人杨军，陕西至正律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）国家税务总局西安市税务局，住所地西安市碑林区。   负责人李毅刚，局长。   委托代理人龙飞，该单位工作人员。   委托代理人刘素霞，北京大成（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）西安工程大学，住所地西安市。   法定代表人高岭，校长。   委托代理人刘军，该单位工作人员。   委托代理人吕延鸿，陕西康宁律师事务所律师。   上诉人于建民因与被上诉人国家税务总局西安市税务局（以下简称市税务局）、原审第三人西安工程大学不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1625号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，应当首先向行政机关提出申请。于建民是否能提起本案行政诉讼，在于其是否向市税务局提出过要求履行法定职责的申请。本案中，于建民虽主张其口头向市税务局提出了相关申请,但未提供证据予以证实。市税务局也辩称其并未收到过于建民提出的申请。因此，于建民作为起诉人并不具备法定的起诉条件。   根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当具有事实根据。本案是于建民要求市税务局向西安工程大学征缴基本养老保险费的案件。根据《社会保险费征缴暂行条例》第七条“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险”、第十一条“省、自治区、直辖市人民政府规定由税务机关征收社会保险费的，社会保险经办机构应当及时向税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况”的规定，税务机关征收社会保险费，应以缴费单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记为前提。本案中，根据庭审查明情况，西安工程大学未为于建民办理相关参保登记，市税务局尚不具备履行基本养老保险费征缴的前提条件，于建民提起的本案诉讼缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，遂裁定：驳回于建民的起诉。本案受理费50元，退还于建民。   上诉人于建民不服一审裁定上诉称，一、一审裁定不列明各方提交的证据，刻意掩盖市税务局无法证明的于建民即劳动者必须直接申请税务机关追缴用人单位拖欠社保的事实，故意掩盖此类案件先由人社部门受理投诉后对用人单位未给职工办理社会保险登记的，人社部门核定其应当缴纳的社会保险费后应移交税务机关追征的事实。一审法院还剥夺了上诉人所列第三人西安市人力资源和社会保障局举证质证权利。二、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。市税务局不认可市人社局已查明西安工程大学参保登记，不认可市XX社XX社保的行政执法效力，不承继原陕西省地税局《关于对的复函》，自称2018年11月26日函后市税务局还继续给市人社局发过要求解决西安工程大学参保登记的函（未举证）。市税务局认为劳动者应当直接向税务机关投诉举报用人单位补办补缴社保事宜，劳动者向人社部门投诉后的移送执法与劳动者的投诉申请无关，人社局是经办机构、税务局是征缴机构，税务机关只是承继了人社部门原征缴社保费业务，一审法院不让市人社局参与审理，便无法查明被上诉人与西安工程大学推诿搪塞之词是否成立。本案处理结果与市人社局有利害关系。人社和税务两家单位在征欠社保费方面是分工协作共同完成一项任务，共同作出行政行为的行政机关。三、一审裁判与法院已生效判决书认定的事实相反，应予纠正。上诉人向一审法院提交了相关案例，这些案例反复肯定了劳动者追索用人单位拖欠社保费的行政执法流程是：劳动者先向人社部门提出追缴欠费申请，人社部门先行确定、解决用人单位参保登记问题，核定社保费的缴纳金额，然后移送税务机关负责征缴。一审法院推翻该流程，遗漏必须参加诉讼的当事人市人社局。上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1625号《行政裁定书》，指令原审法院继续审理。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人市税务局答辩称，一、上诉人在二审中无合法理由增加本案当事人，违反了我国两审终审基本诉讼制度，一审庭审前经合议庭释明，于建民更换了本案第三人，但一审庭审中，于建民的代理人仍提出将西安市人社局作为第三人的请求，经法庭多次释明，仍在上诉程序中将西安市人社局列为第三人，因该单位未参加一审程序，则实质上剥夺了该单位的上诉权，上诉人违反了我国两审终审的基本诉讼制度。在起诉状中直接列第三人，视为申请法院追加第三人参加诉讼，是否通知第三人参加诉讼，由法院审查决定，故一审裁定适当。一审未列该第三人，则不应出现在二审程序中。二、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人从未向市税务局提出过要求履行法定职责的申请，理应驳回起诉。被上诉人履行职责的前提条件尚不具备，应由社保部门前置办理参保登记。西安工程大学未为上诉人办理社保登记的责任因上诉人过错而致。只有当用人单位在社保部门进行参保登记后，该登记还包括缴费员工名册即员工个人账户的参保登记，再持用人单位社会保险登记证在税务部门办理缴费登记，税务机关才有可能对社保费用进行征收。因此，社保部门和税务机关各司其职，职权不同，而非共同作出同一行政行为。西安工程大学未为上诉人在社保部门办理参保登记，上诉人因而未在西安工程大学拥有个人社保账户，被上诉人无法履行征收养老保险费的职责，前提条件尚不具备。西安工程大学作为全额拨款事业单位，应由社保部门确定上诉人的参保登记经办机构级别，相应地，才可能确定征收机构的级别。被上诉人接到市人社局移送函后，已督办并多次复函，履行了必要职责。被上诉人向西安工程大学送达责令限期缴纳社保费用通知书，约谈西安工程大学，但西安工程大学与于建民纠纷存在争议，表明因上诉人无个人社保账户、上诉人不配合缴纳个人应缴部分等客观情况导致无法缴纳养老保险费。被上诉人因此也无法征收。被上诉人将情况告知市人社局及上诉人。之后，被上诉人又进一步向市人社局回复，因西安工程大学未对上诉人进行参保登记而无法征收养老保险费，市人社局未予回复也未责成社保机构履责，故被上诉人已履行了相关义务。请求二审驳回上诉人上诉请求。   原审第三人西安工程大学答辩意见与被上诉人市税务局答辩意见一致。   本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（五）项规定申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织不服可提起行政诉讼，本案为不履行法定职责之诉，上诉人的诉讼请求实际为责令被上诉人履行追缴原审第三人欠缴上诉人社会基本养老保险费之法定职责。《中华人民共和国社会保险法》第五十九条规定“县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》中明确将基本养老保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。因此本案被上诉人具有该项法定职责各方均无异议，本案应围绕被上诉人的法定职责进行审查，上诉人坚持将西安市人力资源和社会保障局列为第三人，因西安市人力资源和社会保障局不具有养老保险费征收职责，本案的审理结果与西安市人力资源和社会保障局亦不具有利害关系，一审未依职权将西安市人力资源和社会保障局追加为第三人不属于遗漏必须参加诉讼的当事人，程序合法。   申请行政机关履行法定职责应当具备履行该项法定职责的条件，根据《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十一条，养老保险费的征收应当以用人单位及工作人员具有保险登记为前提，本案中用人单位西安工程大学并未给上诉人办理保险登记，开立参保账户，被上诉人无法直接进行养老保险费的征收，上诉人申请履行法定职责的条件尚不成就。上诉人提出西安市人力资源和社会保障局查明西安工程大学已经办理参保登记，该意见与实际情况不符，本院不予采纳。一审认定于建民提起的本案诉讼缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审 判 长 杨娜   审判员魏国庆   审判员 柴苗       二〇一九年十二月二十六日       书记员  王玉荣        1