江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10186号上诉人（原审原告）：何继翠，女，1966年1月30日出生，汉族，泰康人寿保险公司职工，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：朱广林，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锡滨，江苏友利律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丁师萍，女，1977年8月24日出生，汉族，自由职业，户籍地河南省固始县，现住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：游康旭，男，2003年8月2日出生，汉族，学生，户籍地河南省固始县，现住南京市建邺区。法定代理人：游某（系游康旭父亲），男，1979年7月16日出生，汉族，自由职业，户籍地河南省固始县，现住南京市建邺区。上诉人何继翠因与被上诉人丁师萍、游康旭健康权纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何继翠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法庭调查以及模拟实验时，事发时的当事人之一游康旭均未到场，不利于全面准确的还原事发现场；2、被上诉人在此次事故中存在明显过错。丁师萍载人从上诉人右侧超车，未完全超越时就进行变道，致上诉人摔倒受伤。上诉人驾车过程无异常行为，事故路段的非机动车道内车辆不多、路面也很平整，上诉人在无外力情况下摔倒可能几乎没有，两被上诉人是事发路段唯一外力，且两被上诉人驾车过程中存在相应过错，致使上诉人摔倒的盖然性很高，其过错行为与事故发生存在因果关系；3、一审法院模拟实验未能穷尽所有可能，模拟具有局限性，且上诉人已对两被上诉人存在过错及过错行为与事故发生存在因果关系完成了初步举证，一审法院仅依据简单的模拟实验结果就认定两被上诉人不承担责任缺乏事实及法律依据；4、被上诉人在事故发生后以及在一审庭审陈述存在多处不合常理之处，且前后矛盾，丁师萍在一审陈述其自身车速在20码左右，若想以此速度超车，且在上诉人摔倒后驶出10米，明显不可能，丁师萍驾驶车辆速度必然很快。据游某所述，事发时丁师萍听到上诉人摔倒的声音后让游康旭将上诉人扶起来，若其陈述真实，此行为证明两被上诉人内心己知自己碰到上诉人。即使两被上诉人是真的出于好心帮忙，但此后的行为也不合常理，两被上诉人不知是否碰到上诉人，从常理分析，被上诉人当时应报警查明事实情况，而非由丁师萍手持身份证让上诉人拍照，并迅速离开现场。丁师萍辩称，1、上诉人没有证据证明其超车。丁师萍当时带着两个小孩，一直跟上诉人并排行驶，双方之间间隔很远；2、模拟实验时游康旭在上学，无法到现场，一审法官要求其现场模拟，其也没有异议，当时是根据法官要求进行模拟的，丁师萍当时骑的电动车不是事发时的电动车，明显小于事发时的电动车；3、事发路段道路平坦，其也不认识上诉人，不会故意撞她，其没有碰到上诉人，没有导致上诉人摔倒；4、上诉人称其车速超过20码不属实，其车速跟自行车速度差不多；5、当时是工作日，其女儿发烧，其急着带女儿去河西妇幼医院挂水，上诉人纠缠不让其走，其认为没有做亏心事，所以不怕留下信息。综上，请求驳回上诉，维持原判。游康旭同意丁师萍的答辩意见。何继翠向一审法院起诉请求：1、判令一审被告支付何继翠医疗费5483.26元、住院伙食补助费500元、营养费7500元、鉴定费2900元、误工费68208元、护理费10300元、交通费1000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元，共计195291.26元；2、本案的诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实：何继翠自述，2018年6月29日8时50分许，丁师萍驾驶电动车搭载其子女两人（其中：其女儿坐在车前踏板上摆放的小凳上，其子游康旭坐在后座），沿南京市湖西街东侧非机动车道由南向北行驶至湖西街玉塘村公交车站附近，超越其左侧何继翠驾驶的后座搭载其女儿的同向行使的电动车时，何继翠连人带车摔倒，丁师萍停车后与其子游康旭一同将何继翠扶起，何继翠当场告诉丁师萍超车时，其后座搭载的其子游康旭的腿碰到何继翠电动车把手而致其摔倒，丁师萍在何继翠的要求下，让何继翠用手机拍摄了其手持本人身份证的合照，同时将手机号码及暂住地地址留给何继翠后驾驶电动车离开。后何继翠由家人于当日送至南京鼓楼医院进行了住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，何继翠于2018年7月9日治愈出院。何继翠在鼓楼医院治愈出院后就其伤情又经过了多次的复查。何继翠在治疗期间共产生了医疗费5483.26元。因上述事故系事后报警，经辖区的交警部门了解，何继翠报案称其连人带车摔倒系丁师萍驾驶电动车从右侧超车时，丁师萍搭载的其子游康旭腿碰到了何继翠的车把手所致。丁师萍到交警部门后，否认何继翠陈述的其驾驶电动车超车时后座搭载的其子游康旭腿碰到了何继翠，并辩称其当时因急于带其女儿去医院看病，而何继翠不让其离开，为了急于离开，其才应何继翠的要求手持身份证让何继翠拍照并留下手机号码及暂住地给何继翠。庭审中，何继翠和丁师萍均确认事发路段在事故发生时的车辆不多，路面平整，没有坑洼；何继翠事发时驾驶的车辆系“爱玛”牌踏板电动车，丁师萍驾驶的车辆为“都市风”牌踏板电动车，双方确认事发时各自驾驶的车辆车型大小差不多，何继翠驾驶的车辆在事发后已经进行了变卖。丁师萍还陈述，其骑车超越何继翠时的车距约80公分，在其骑行至被告前方约十米左右时，其听到了后面车辆摔倒的响声后，停车和其子游康旭将何继翠扶起。因一审原、被告双方对事发原因陈述不一致，为了尽可能的了解事发时的直观状态，一审法院在庭前组织双方各自驾驶事发时的车辆进行了一次模拟。模拟事发的前提是：丁师萍驾驶事发时的车辆，车后坐上何继翠认可身高和事发时游康旭身高基本一致的游某（游康旭的法定代理人）；何继翠本人驾驶一辆与事发时牌号一致、大小差不多的车辆；两车的同向车距约20公分；坐在丁师萍后座的游某左脚脚前面踩踏在车辆左边的边踏上，尽可能的让其左腿膝盖部位抬到最高。根据该模拟情形可以看出，如果何继翠和丁师萍驾驶车辆同向正常行使的距离超过20公分的话，双方的车辆以及车辆的载人是不可能发生碰擦的；如果何继翠和丁师萍驾驶的车辆同向正常行驶的距离少于20公分的话，双方是有可能发生碰擦的，但该种碰擦并不会发生在丁师萍后座搭载的游康旭的腿部和何继翠驾驶的车辆车把手之间。另查明，何继翠系保险销售从业人员，其执业证于2017年11月1日领取，所属公司为泰康人寿保险有限公司江苏南京营销本部。何继翠因事故受伤后，于2018年12月29日申请南京金陵司法鉴定所就其伤情是否构残以及“三期”期限进行了鉴定，该所于2019年1月21日出具的《司法鉴定意见书》载明：1、被鉴定人何继翠右髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残；2、被鉴定人何继翠伤后误工期限以200日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以150天为宜。丁师萍以对该鉴定有异议为由申请了重新鉴定，后又撤回了申请；游康旭的法定代理人游某对该鉴定意见书的真实性不持异议，但认为何继翠的伤情和游康旭无关。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审原、被告双方争议的主要焦点是：何继翠的摔倒受伤是否系游康旭的腿碰到了其电动车车把手所致？因一审原、被告双方对事发情况陈述不一，且没有其他证据能证明事发时的情况，但从模拟事发现场的情形看，游康旭坐在丁师萍车辆后座时，其腿部是不可能碰到何继翠车辆车把手的，现何继翠以游康旭的腿部碰到其车辆车把手导致其摔倒受伤为由主张一审被告赔偿损失的事实依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回何继翠对丁师萍、游康旭的诉讼请求。二审中，上诉人提交其事后自行模拟实验的照片3张，证明：1、丁师萍车辆从右侧超车时，当双方车辆距离较近时，游康旭的腿有可能塞到上诉人右侧车把的防风手套中，但上诉人可能感觉是碰到车辆的车把；2、游康旭的腿部高度高于上诉人车辆手刹部位，事故时如果游康旭碰到上诉人车辆的手刹，上诉人从主观感受上也是感到对方碰到其车辆的车把。经质证，被上诉人对事发时上诉人车把上有防风手套认可，但认为该证据系上诉人自行模拟形成，故对该证据真实性不予认可。被上诉人提交了2018年6月29日游宇馨的病历复印件，以证明丁师萍当日急于离开系带女儿看病，经质证，上诉人对该证据真实性无法确认，且认为与本案无关联性。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有道路交通事故证明、事发地段照片、门诊病历、诊断证明、出院记录、用药清单、南京市公安局建邺分局南湖派出所出具的情况说明、询问笔录、司法鉴定意见书及鉴定费票据、模拟实验照片等证据证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：丁师萍、游康旭是否应当承担本次事故的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人骑车碰倒上诉人的电动车致上诉人摔倒受伤，但道路交通事故证明并未明确事故责任，且上诉人仅提交了被上诉人丁师萍手持身份证的照片，其在一、二审提交的证据均不能证实丁师萍的电动车与其电动车发生接触导致其摔倒，上诉人对此应承担举证不能的后果，故上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人何继翠的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4206元，由上诉人何继翠负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一九年十二月二十四日书记员 孙 皓