上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初932号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人董某某，男，1948年12月14日出生，汉族，户籍在上海市虹口区。辩护人田云云，上海智鼎律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2019〕518号起诉书指控被告人董某某犯诈骗罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员龚雯蓉出庭支持公诉，被告人董某某及杨浦区法律援助中心指派的辩护人田云云到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2016年底，被告人董某某向夏某某谎称自己系本市虹口区梧州路XXX弄XXX号产权人，且该房屋即将动迁，并采用伪造动迁款领取通知书、指使他人冒充动迁办工作人员等手段，骗得夏某某信任。至2018年10月，被告人董某某以上述虚假的动迁款作保证，在本人无实际偿还能力的情况下，以借款、支付动拆迁房相关费用等理由，骗取夏某某钱款共计人民币(下同)24.9万元。至案发前，已归还4.92万元；案发后，归还2000元。2019年1月23日，被告人董某某被公安机关抓获归案。公诉人发表公诉意见认为，被告人董某某明知自己无还款能力，通过虚构其有本市虹口区梧州路XXX弄XXX号房产即将被动迁的事实，以及伪造所谓的动迁款领取通知等制造有还款能力的假象，加深被害人夏某某对其资产状况的错误认识，以此多次向夏某某提出借款，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》“明知自己没有还款能力，而大量骗取借款的”，可推定被告人董某某具有非法占有目的，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据庭审中被告人董某某提供的还款线索，现经核实确认被告人董某某至案发前已向被害人夏某某还款共计约10万元，案发后向被害人夏某某还款共计4000元。建议对被告人董某某判处有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金。被告人董某某辩解，其未虚构事实骗取被害人夏某某钱款，其只是向夏某某借款3次共计15万余元并已全部还款。辩护人对起诉书指控的事实和罪名均不表异议，辩称被告人董某某年老体弱，请求对其从轻处罚。经审理查明，2016年底，被告人董某某向夏某某虚构自己是本市虹口区梧州路XXX弄的动迁户，有动迁款领取的事实，并通过提供伪造的动迁款领取通知、告知，以及指使他人冒充动迁办工作人员打电话、发短信给夏某某等方式，骗取夏某某信任。至2018年，被告人董某某以上述虚假的动迁款作保证，先后以借款、支付动拆迁房相关费用等各种理由，共计骗取夏某某24.9万元。至案发前，被告人董某某已归还夏某某约10万元。2019年1月23日，被告人董某某被公安机关抓获归案。案发后，被告人董某某又归还夏某某共计4000元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人夏某某陈述证实，2016年年底，我在本市虹口区嘉兴路附近摆地摊时认识常来光顾我生意的被告人董某某。他自称是梧州路的拆迁户，动迁款大约有260万元，我信以为真。2016年年底，董某某以生活困难为由多次向我借款共计7万元。2017年2月，董以江苏老家有急事需要钱为由向我借款5万元，有借条，我在梧州路董住处给董现金5万元。当时董说他的动迁款2017年3月会到账，并将他账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工商银行借记卡交给我让我在3月1日从该卡内取款5万元作为还款，但该卡实为一张空卡。我追问他动迁款何时到账，他一直敷衍我。2017年4月，董缺钱但借贷公司不愿意借钱给他，他就带我去虹口区安国路的一家借贷公司，由我担保，我帮他向借贷公司先后借两次钱，一次5万元、一次4万元共计9万元，实际借到7万多元，我在借贷公司就将钱给了董。2017年5月13日，我从渤海银行取款5.4万元再加上自己手上的现金共计7.5万元还给借贷公司。之后，董称自己在开棋牌室，向一名叫“吴玉梅”的女子借款4万元，他还不出钱让我帮他还，并说动迁款快了，还让动迁办的“黄经理”、“朱经理”打电话给我，让我相信动迁款马上会下来。我相信了并于2017年7月22日去渤海银行取款4万元帮他还款。期间，2017年上半年他将一张中国银行廉租租金卡(户名是刘某某)、一张上海银行工资卡以及本人的身份证交给我，称中国银行卡三个月一次有7000余元，结果我只拿到一次7000元；称上海银行卡内有3万元，结果又是一张空卡；上述二张卡于2018年上半年均被董拿走了。2017年12月，董的儿子向他要钱，董为躲避儿子就住在我位于杨浦区长阳路XXX弄XXX号的家中，他让我帮他借钱不然之前借我的钱就不还了，我无奈只能以担保人的名义配合董向刘某某借款6.8万元。在2018年3月10日最后还款日，董无能力还款，我去同济大学对面的渤海银行取款10万余元，其中的6.8万元当场给了刘某某，余款后也被董某某陆续骗走了。2018年春节，董称因他去世的母亲欠6万元房租未交，故梧州路的动迁款被拆迁公司扣住，他问动迁办的“朱经理”借了3万元，又开口问我借3万元，我万般无奈只好借他3万元，其中2万元是我外甥女江某某转账入我的工商银行卡，我取现后加上向其他朋友借的1万元。春节后，董又和我说要还“朱经理”的钱，不然动迁公司不给他动迁款，“朱经理”也发消息要我还这3万元，我只好将3万元现金交给董某某，其中的2万元是问朋友王倍国借的。2018年过年前后，董以没钱为由多次向我借款共计2、3万元(后更改为2000元)。上述大部分借款都写了欠条或借条，最后一张总结性的借条是董某某于2018年3月27日出具，总借款金额为45万元。2018年8月上旬，因董的动迁款迟迟不到账，我怀疑他到底有没有房产，后通过朋友了解到他没有动迁房，他在梧州路的老房子十几年前就卖掉了，现在住的房子是他老房子旁边临时搭建的违章建筑。2018年10月，董到我长阳路的住处向我承诺每月还款1000元，2018年12月还款5万元，2019年3月还款15万元；并称要回老家拿钱向我借路费1200元，我怕他不还钱，只能借他1200元。2、上海市公安局杨浦分局《接受证据清单》、被害人夏某某提供的中国工商银行、渤海银行账户明细、借条、欠条、手机短信截图、收据等证实，2017年6月21日，被告人董某某出具的内容为“2017年上半年前后三次共借老夏20万元”的借条一张；2017年12月12日，被告人董某某出具的内容为向小刘借款6万元，担保人是夏某某的借条一张；董某某先后于2018年1月2日、1月19日、2月12日、3月27日出具的内容分别为“借夏某某30万元，动迁款到全部结清”、“借夏某某22.5万元，动迁款到账一次性还清”、“欠夏某某37万元，动迁款到一次清”、“借夏某某41万元，动迁款到位一次清，另加4万元”的欠条各一张。期间，夏某某在2018年2月10日与董某某签订内容为“……自2018年2月起董按月还款2000元还清为止”的协议一份。2017年7月22日、2018年3月10日，夏某某在渤海银行同济支行取款4万元、10万元；2018年2月12日，夏某某工商银行账户转入2万元并于当日取款2万元。2017年5月26日、8月12日、9月30日、10月17日、2019年5月9日、7月14日、8月2日，夏某某出具内容分别为收到董某某借款利息2500元、收到董某某欠款6700元、1万元、3万元、2000元、1000元、1000元。手机短信截图印证夏某某的陈述，即“朱经理”通过短信使夏某某相信只要董某某结清十几年来的房租大概7万元后就能办理动迁款领取手续。3、证人胡某某的证言证实，2017年8、9月的一天，被告人董某某以棋牌室经营不善导致资金跟不上为由找其借款，并称他在金田路附近有老房子已经拆迁，拆迁款还未拿到。其不相信未借钱给他。过了几天，董某某带着夏某某来找他，由夏某某做担保人，向其借款4万元。董在借钱的时候，还告诉其他那套拆迁房的拆迁款很快就会拿到，等他拿到钱后就将4万元还给其。后因董某某没钱还款，由夏某某至同济大学对面的渤海银行取现4万元后当场还款给其。4、证人刘某某的证言证实，其将房屋出租给被告人董某某并协助董某某办理过一张中国银行廉租卡，该卡每月会打入房租2250元，但董某某提出把钱给他，他自己找更便宜的房子居住，故该卡后办好后一直放在董某某处，直到2019年上半年董才将该卡交给其。2017年年底，被告人董某某向其借款，因董没有还款能力，其未借款。过了一段时间，董某某和夏某某一起找到其，由夏某某做担保人，向其借款8万元。当时其看到夏某某有一张10万元的理财产品单子，故借款8万元给董某某。之后大概过了一个月左右，董某某和夏某某把钱还给其，也未说过谁还的。5、证人姜某某的证言证实，其与被告人董某某在六七年前确立男女朋友关系后，自2018年3月至今共同居住在本市虹口区梧州路XXX弄XXX号1楼后面的小房子里，并于2018年6月领证结婚。该小房子是董家人自己搭建的，老房子已经出售给他人。6、上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书(回执)》、被告人董某某中国建设银行、中国银行等账户明细、上海市不动产登记记录、上海市社会保险事业管理中心出具的董某某养老金情况的回复证实，被告人董某某及妻子姜某某无房产登记信息、董某某每月从上海银行领取养老金2336.20元。7、上海市公安局杨浦分局《调取证据通知书》、本市虹口区梧州路XXX弄XXX号等的照片、上海市不动产登记信息、《上海市公有住房承租权转让合同》、上海市虹口区住房保障和房屋管理局提供的《上海市虹口区人民政府房屋征收决定》、《虹口区158、161街坊房屋征收范围公告》等证实，自2006年8月起，本市虹口区梧州路XXX弄XXX号公有住房的受让人为杨慧莉，2014年该房屋已被政府征收的事实。8、2018年1月30日内容为“原梧州路XXX弄XXX号户主董某某到上海华为动迁办来领取固定支票一张于2018年2月2日下午1时30分”的动迁款通知一份、2018年5月11日内容为“董某某你的动迁款已定，总额263.4653万元。在5月15日打入你建行银行卡”的告知一份，印证本案的相关事实。9、公安机关出具的《工作情况》等证实，经民警电话联系被害人夏某某的外甥女江某某，江回复夏某某确有向其借款用于支付给董某某的情况，以及本案案发、被告人董某某的到案经过。10、被告人董某某到案后曾多次供述，我于2016年底至2017年初因家中琐事需要钱分多次陆续向夏某某借款7万元。2017年2、3月，因继子在江苏高邮开厂向夏借款5、6万元。2017年5、6月，因开棋牌室向夏借款两次，一次4万元、一次5万元，给夏一张中国银行廉租房租金卡，每季度嘉兴街道往该卡内打入6750元。2017年底，由夏做担保人向刘某某借款5万元、连本带息一共要还6.8万元，我已还夏3万元。2018年2月，我在家附近打印店打印假通知给夏看，还找人(牌友)冒充动迁办的“朱经理”“王经理”给夏打电话，目的是为了让夏相信我有动迁款，让他继续借钱给我。之后，夏至周家嘴路的工商银行取现2万元给我。2018年10月，我以回老家借路费为名向夏借款1200元。其间，我于2018年1月2日写给夏总账3万元，2018年2月写下欠款37万元的欠条一张，这样算总账的欠条写了好几张，每张金额不一样，实际没借那么多钱，是夏帮我算的利息。动迁款是瞎编的，为了让夏某某相信我有还款能力，顺便再继续借钱给其。告知是假的，我随便找家打印店打印出来的，上面的内容是瞎编的。我共给过夏上海银行卡和中国银行卡二张卡和本人的身份证，时间大约在2017年5、6月，上海银行卡在夏处放了6个月，夏一共从卡内取款6000元左右；中国银行卡夏取款3次1.5万元左右。至今我共还款大概9万元左右，其中4万元是夏从上述二张银行卡中直接提取，5万元还款夏出具收条。庭审中，被告人董某某只供认曾向夏某某借款三次，金额为5万元、5万元、4万元，其中有两次是由夏代为向胡某某、刘某某分别还款4万元、6.8万元(5万元加上利息)。其余所谓的借款均不承认，且否认其虚构动迁款的事实以及向夏提供虚假的动迁款领取通知、告知。关于还款，辩称已归还夏15.8万元，其中5.1万元还款有收条；二张银行卡在2017年4、5月份一起交给夏，其中中国银行卡在夏处放了一年多，夏取款5次，拿了3万多元；上海银行卡在夏处放了六个月以上将近一年，每月2000多元工资，夏拿了1万多元，二张卡加起来也有还款5万元左右，其于2018年上半年将二张卡从夏处一起拿回；2017年继子通过邮局打款给其，其还给夏现金3万元，无收条，但无人为证等等。11、上海市虹口区嘉兴路街道廉租住房办公室提供的《上海市廉租住房租赁补贴协议》证实，被告人董某某符合本市廉租住房相关申请条件，虹口区住房保障中心按照每月2250元向其提供租赁住房租金补贴金额并直接支付给住房出租人刘某某名下的中国银行卡账户。12、被告人董某某上海银行卡账户取款明细、刘某某的中国银行卡账户流水明细单证实，自2017年5月起一年内，被告人董某某上海银行卡账户内取款金额2.6万余元，刘某某中国银行卡账户内取款金额2.6万余元。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人董某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人董某某依法应予惩处。被告人董某某无还款能力，却虚构有动迁款领取的事实以及制造有还款能力的假象，使被害人信以为真，通过借款的合法形式掩盖非法占有的不法目的，根据现有证据足以认定被告人董某某的行为已构成诈骗罪，故对被告人董某某的相关辩解，本院不予采信。被告人董某某的犯罪事实、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元；(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起，扣除先行羁押的38日，至2022年6月29日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人董某某退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘惠珠人民陪审员  章好全人民陪审员  徐力勤二〇一九年十二月十日书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。