河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5734号上诉人（原审原告）：何来斤，男，1962年7月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏邑县城市管理局（原夏邑县城市管理监察局）。法定代表人：李猛，该局局长。委托诉讼代理人：朱可可，河南言华律师事务所律师。上诉人何来斤因与被上诉人夏邑县城市管理局劳动争议纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何来斤之委托诉讼代理人郭洋洋与被上诉人夏邑县城市管理局之委托诉讼代理人朱可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何来斤上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持何来斤的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由夏邑县城市管理局承担。事实和理由：1、何来斤2003年11月至夏邑县城市管理局工作，从事垃圾清运工作。2015年8月，夏邑县城市管理局依据夏邑县人民政府常务会议决议，将夏邑县城区主次道路清扫保洁和夏邑县城市生活垃圾清运工作通过招标方式外包给郑州清尘环保技术有限公司，至此，何来斤所从事的垃圾清运工作岗位已经不存在，同时，夏邑县城市管理局自2015年8月停发何来斤的工资，劳动关系即已解除。2019年何来斤虽然被返聘回单位负责公厕管理工作，但并不能证明何来斤与夏邑县城市管理局劳动关系自2003年至今未曾间断，因此，一审法院以2019年6月份何来斤仍在夏邑县城市管理局工作为由认定夏邑县城市管理局未违法解除劳动关系错误。2、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审中，夏邑县城市管理局对何来斤垃圾清运岗位不存在的事实予以认可，同时何来斤提交的工资银行流水显示何来斤的工资自2015年8月停止发放，因此该证据足以初步证明何来斤与夏邑县城市管理局劳动关系解除的事实确实存在，夏邑县城市管理局无任何相反证据提供。2019年，何来斤虽然在夏邑县城市管理局从事公厕管理工作并领取工资，但此时距离2015年7月已间隔数年。2019年6月份的工资发放情况不能否定2015年7月违法解除劳动合同的事实。3、如果认为何来斤与夏邑县城市管理局劳动关系未曾间断，2015年7月至2019年期间应视为何来斤待岗期间。而待岗期间劳动者无论提供劳动与否，用人单位均应向劳动者发放报酬，即便劳动者未提供劳动，用人单位也应当发放生活费。而本案中，夏邑县城市管理局自2015年7月停止向何来斤发放工资，因此，自夏邑县城市管理局停止发放工资起即应当认定为劳动关系已实际解除。2019年何来斤所从事的公厕管理岗位并非对原劳动合同关系的调整或变更，一审法院将何来斤工作岗位由垃圾清运岗调整为公厕管理岗视为工作岗位的调整、变更，视为劳动关系未曾间断系法律适用不当。夏邑县城市管理局答辩称，1、夏邑县城市管理局与何来斤之间至2015年7月存在劳动关系，双方对此均无异议。2015年8月夏邑县人民政府常务会议的决议将城区内的垃圾清运工作外包给专业的清尘公司运作，在提高城市生活环境质量的同时，导致何来斤的工作岗位不存在了。基于该情势变更情形，夏邑县城市管理局将这部分人员进行岗位调动，一部分愿意去清尘公司并符合条件的，由夏邑县城市管理局负责协调去清尘公司工作。另一部分人员愿意去管理公厕的，夏邑县城市管理局统一安置去管理公厕。在何来斤同意的情况下将其工作调整到公厕管理员的岗位，新的工作岗位与之前的工作岗位相比，工作量小了，管理也比较松懈，工资减少了，工作环境变差了，甚至可能会感觉到亲戚朋友遇到自己会有异样眼光种种原因，何来斤并未在双方协商一致后第一时间去公厕工作，显然并非夏邑县城市管理局的过错。夏邑县城市管理局也没有因其旷工与其解除劳动关系，并且何来斤继续来上班的时候，夏邑县城市管理局依然同意其继续上岗工作。2、何来斤从事的公厕管理工作是由夏邑县城市管理局下属的环卫所管理，工资由其发放，管理比较宽松，一些工作人员如有特殊情况说一声就可以不上班。一审结束后，夏邑县城市管理局在环卫所又找到了何来斤2017年部分工资发放记录，但未找到2016年的工资发放记录。因此，能够说明何来斤在2017年3月就已经返岗继续工作，其到岗继续工作的行为就是对岗位调整的同意和认可，并非何来斤所说的2019年返聘的事实。3、夏邑县城市管理局提交的公厕管理员工资发放记录能够证明双方的劳动关系一直存在，只是变更并未解除。因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定以及《工资支付暂行规定》第十二条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。何来斤向一审法院起诉请求：1、确认何来斤与夏邑县城市管理局之间自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系。2、判令夏邑县城市管理局支付何来斤24个月的经济赔偿金。3、判令夏邑县城市管理局支付何来斤未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。一审法院认定事实：2003年11月，何来斤通过社会招聘成为夏邑××××监察大队职工，在夏邑××××监察大队从事夏邑县县城规划区内垃圾清运工作，双方一直未签订书面劳动合同。2015年8月28日，根据夏邑县人民政府常务会议纪要（[2015]36号），为切实提高县城区卫生机械化清扫率和保洁水平，同意把夏邑县环卫工作推向市场化运作。后何来斤被调整到公厕岗位管理工作，每月从夏邑××××监察大队领取工资。2015年11月2日，何来斤向夏邑县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，1、要求裁决撤销夏邑××××监察大队解除其劳动关系决定，恢复与夏邑××××监察大队的劳动关系，签订无固定期限劳动合同；2、夏邑××××监察大队支付何来斤自2015年7月起至裁决恢复劳动关系后期间的工资收入损失以及25%的赔偿费用；3、夏邑××××监察大队为何来斤补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险以及住房公积金至劳动关系恢复生效时。2019年6月24日，何来斤变更仲裁请求申请书，1、要求撤销原申请书中1、2、3项请求内容；2、依法确认何来斤与夏邑县城市管理监察局自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系；3、裁定夏邑县城市管理监察局支付何来斤24个月的经济赔偿金；4、夏邑县城市管理监察局支付何来斤未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月26日，夏邑县劳动争议仲裁委员会出具逾期受理案件征询意见书，主要内容：“何来斤于2015年11月2日递交本委你诉夏邑县城市管理监察局的劳动争议仲裁申请书，已超过五日期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，现书面征询你意见，你的仲裁申请是否同意由本委继续受理。如你同意由本委受理的，将来本委作的裁决书或调解书，你不得以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书；如你不同意本委受理的，在你签字确认后，凭此意见书可自签收之日起十五日内向夏邑县人民法院提起诉讼”。何来斤签字不同意仲裁部门受理，诉至法院。另查明，2014年11月25日，夏邑××××监察大队变更为夏邑县城市管理监察局。一审法院认为，何来斤在夏邑县城市管理监察局从事县城规划区内垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，夏邑县城市管理监察局对此事实无异议，予以认定。何来斤主张于2015年7月夏邑县城市管理监察局口头通知何来斤解除劳动关系，但未提供证据予以证实，且2019年6月份何来斤仍在夏邑县城市管理监察局从事公厕管理工作，从夏邑县城市管理监察局领取工资，双方仍存在劳动关系，何来斤此主张不予支持。何来斤主张夏邑县城市管理监察局支付何来斤24个月的经济赔偿金，经济赔偿金是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同,对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施；何来斤仍在夏邑县城市管理监察局从事公厕管理工作，从夏邑县城市管理监察局领取工资，夏邑县城市管理监察局并未违法解除与何来斤的劳动合同关系，综上，何来斤要求夏邑县城市管理监察局支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求证据不足，不予支持。关于何来斤请求的夏邑县城市管理监察局未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资问题，未签订无固定期限劳动合同而额外支付的一倍工资,是对用人单位未依法履行签订无固定期限劳动合同的惩罚,并不属于劳动报酬性质,应适用一年的普通时效,何来斤提出支付未签订书面劳动合同双倍工资的申请已超过仲裁时效期间，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告何来斤与被告夏邑县城市管理监察局之间自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系；二、驳回原告何来斤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告夏邑县城市管理监察局负担。本院二审期间，夏邑县城市管理局提交2017年8、9、10、12月份公厕管理人员工资表各一份，证明何来斤至少在2017年就已经在夏邑县城市管理局工作。何来斤质证认为，该证据系复印件，对其真实性有异议，且该证据恰恰证明何来斤自2015年至2017年8月未领到过夏邑县城市管理局发放的工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏邑县城市管理局在一审中提供的证据中已包含该四份证据，且证明目的一致，一审法院对其证言已作出认定，本院的认定意见与一审一致。本院二审查明，何来斤在本案一、二审均认可其于2017年之后在夏邑县城市管理局从事公厕管理工作。夏邑县城市管理监察局现更名为夏邑县城市管理局。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为夏邑县城市管理局是否于2015年7月份违法解除了劳动合同，何来斤要求夏邑县城市管理局支付经济赔偿金的诉讼请求应否予以支持。何来斤自2003年11月起在夏邑县城市管理局从事县城规划区域内垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但夏邑县城市管理局对双方之间存在劳动合同关系并无异议，一审法院予以认定正确。何来斤主张夏邑县城市管理局已于2015年7月口头通知解除双方之间的劳动合同关系，但其并未提供有效证据予以证明，且其亦未提供证据证明其于2017年之后在该局从事公厕管理工作系通过招聘入职重新建立劳动合同关系。因此，何来斤主张夏邑县城市管理局违法解除其劳动合同关系的理由证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，何来斤并无证据证明夏邑县城市管理局存在违法解除劳动合同的事实，其诉请夏邑县城市管理局支付24个月的经济赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。2015年7月至2019年期间夏邑县城市管理局是否为何来斤发放工资或生活费，不属于本案审理范围，也不影响何来斤另行主张权利。综上所述，何来斤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何来斤负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 高纪平审判员 宁传正二〇一九年十二月三十日法官助理王颖书记员辛鲁冰