广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4598号 上诉人（原审被告)：张文机，男，1972年10月9日出生，瑶族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈雄伟，广西鱼峰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈全江，男，1975年9月20日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区，现住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人张文机因与被上诉人陈全江承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019)桂0203民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人张文机的委托诉讼代理人陈雄伟、被上诉人陈全江到庭参加询问。本案现已审理终结。 张文机上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:一、一审法院认定事实有误。上诉人收到被上诉人押金300000元后，已分多次陆续归还70000元押金，所以上诉人并没有欠被上诉人押金300000元，而是230000元。二、上诉人与被上诉人于2015年6月28日签订的《单项内外脚手架搭设承包合同》为无效合同。根据《单项内外脚手架搭设承包合同》的内容，被上诉人除提供脚手架工程的材料外，还负责搭架、拆架的具体施工，故该合同的性质为建设工程施工合同；因被上诉人不具备脚手架工程施工资质，本案《单项内外脚手架搭设承包合同》因违反法律禁止性规定，为无效合同。三、上诉人与被上诉人签订了无效合同，无法实现合同目的，双方都有过错，互不负缔结合同的责任，互不支付违约金。无效合同后续处理，双方返还取得的财产，上诉人只需返还被上诉人押金230000元。综上所述，请二审法院查清事实，依法处理。 陈全江辩称，认可上诉人返还了6万元，但这些钱已经作为追债的花费，所以不应扣除，本案合同有效，应按照合同履行，上诉人应返还押金并支付违约金和利息。 陈全江向一审法院起诉请求：一、依法判令张文机退还陈全江工程押金300000元，并支付违约金30000元以及从2015年9月30日至2018年11月20日以330000元为基数按月利息2%计算的利息315068元，以上合计为645068元；二、判令张文机承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：陈全江与张文机双方于2015年6月28日签订了《单项内外脚手架搭设承包合同》，合同约定，张文机将柳州市马厂城中村改造工程建筑钢管内外脚手架搭设施工以包工包料形式发包给陈全江；陈全江在签订合同当天支付押金100000元，20天内再支付押金200000元；张文机保证在2015年9月30日前安排陈全江进场施工，如不能按时安排陈全江进场施工，从第四个月至第六个月应支付违约金30000元，并且在2015年12月30日前将押金和违约金合计330000元支付给陈全江；等等。合同签订后，陈全江已支付给张文机300000元押金，但张文机一直无法安排陈全江进场施工。陈全江多次找张文机要求退还押金，但张文机未予退还，陈全江向该院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，陈全江与张文机双方是在平等互利、协商一致的基础上签订的《单项内外脚手架搭设承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应自觉履行合同义务。但张文机无法按合同约定安排陈全江进场施工，依照合同约定，张文机应当在2015年12月30日前退还押金300000元及支付违约金30000元给陈全江，因此，陈全江主张张文机应退还该押金300000元及支付违约金30000元，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。另根据合同约定从第四个月至第六个月应支付违约金30000元，也就是在3个月内要支付违约金30000元，因此可以推算出其计算违约金的利率为月率利3.33%。现陈全江主张按月利息2%计算利息，符合法律规定，该院应予支持，但应从逾期付款之日即2015年12月31日起以押金300000元为基数计至陈全江主张的日期即2018年11月20日止，为期1055天，其利息为211000元（300000元×2%÷30天×1055天）。此外，张文机经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，该院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、张文机向陈全江退还押金300000元；二、张文机向陈全江支付违约金、利息合计241000元；三、驳回陈全江的其余诉讼请求。一审案件受理费10251元（陈全江已预交），公告费350元，合计人民币10601元，由张文机负担。 二审中，张文机对一审查明事实提出以下异议：张文机已经退还陈全江7万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张文机二审提交以下证据：中国农业银行流水1份，拟证明张文机通过银行转账已经归还了陈全江6万元。 陈全江的质证意见为：对证据的真实性无异议，认可收到6万元，但应作为追索债务的花费，不应从押金和利息扣除。 对于当事人提交的证据，本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院予以确认，该证据证明上诉人已归还被上诉人押金6万元的事实，本院予以采纳。 对于当事人提出的事实异议，上诉人已提供上述证据予以证明，本院对该事实予以采纳并在二审予以确认。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，张文机分别于2017年2月24日、2017年8月1日向陈全江转账支付50000元、10000元。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力应如何认定；二、上诉人应返还被上诉人押金数额如何认定；三、上诉人是否应向被上诉人支付违约金和利息，如需支付数额应如何认定。 关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，张文机与陈全江签订的《单项内外脚手架搭设承包合同》，由陈全江包工包料对柳州市马厂城中村改造工程建筑钢管内外脚手架搭设施工，根据该协议的内容和性质，依法应属于建设工程施工合同。但陈全江是以个人名义与张文机签订《单项内外脚手架搭设承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，承包建设工程必须按照上述法律规定取得建设工程的相关资质。陈全江不具备承包建设工程施工的资格，因此，陈全江与张文机签订的《单项内外脚手架搭设承包合同》依法应当确认为无效合同。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。该法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《单项内外脚手架搭设承包合同》被依法确认为无效合同，该合同自签订时起就不具有法律约束力。依照上述法律规定，张文机应向陈全江返还已收取的押金30万元。根据二审查明的事实，张文机已向陈全江返还6万元，故张文机应继续返还陈全江24万元押金。张文机关于通过微信退还1万元押金的主张，因无证据证实，本院不予支持；陈全江关于张文机退还的6万元已作为追索债务的花费不应扣除的主张，没有法律依据，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点，如前所述，本案的合同为无效合同，自始没有法律约束力。因此，陈全江要求张文机承担违约责任并支付违约金30000元的诉请没有法律依据，本院不予支持。关于陈全江主张的利息，根据双方合同的约定，如张文机在2015年9月30日前不能安排陈全江进场施工，张文机最迟应在2015年12月30日前归还陈全江押金，但张文机未能按期归还，其长期占用资金至今未付，必然给陈全江造成了利息损失，故张文机应从付款之日的次日起以实际尚欠押金为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延期付款的利息。陈全江主张利息计算至2018年11月20日，系其对自己权利的处分，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，因二审出现新证据，本院就新查明的事实予以改判；本案法律关系定性为承揽纠纷错误，导致适用法律和处理错误，本院依法予以纠正。张文机上诉提出本案争议的性质应为建设工程施工合同且双方签订的合同无效、陈全江要求其承担违约责任无法律依据的理由依法成立，本院予以支持；张文机提出不应支付利息的主张，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019)桂0203民初980号民事判决； 张文机向陈全江退还押金240000元； 张文机向陈全江支付利息（从2015年12月31日起以300000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年2月23日，从2017年2月24日起以250000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年7月31日，从2017年8月1日起以240000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年11月20日止）； 驳回陈全江的其他诉讼请求； 驳回张文机的其他上诉请求。 一审案件受理费10251元（陈全江已预交），公告费350元，二审案件受理费9210元（张文机已预交），合计19811元，由陈全江负担3893元，由张文机负担15918元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇一九年十二月五日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  龙 洁