山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0792刑初93号公诉机关潍坊滨海经济技术开发区人民检察院。被告人何茂森，男，1998年5月29日出生于河南省武陟县，汉族，大专文化，无业。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。辩护人薛文杰，河南华凌律师事务所律师。被告人潘亚平，女，1989年9月8日出生于河南省南乐县，汉族，高中文化，无业。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。辩护人尹高峰，河北锦泽律师事务所律师。山东省潍坊滨海经济技术开发区人民检察院以潍滨检公诉刑诉[2019]79号起诉书指控被告人何茂森、潘亚平犯诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，后于2019年8月26日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年11月25日潍坊滨海经济技术开发区人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，2019年12月24日本案恢复法庭审理。潍坊滨海经济技术开发区人民检察院指派检察员刘瑞鹏出庭支持公诉，被告人何茂森及其辩护人薛文杰、被告人潘亚平及其辩护人尹高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.2017年1月至11月，被告人何茂森伙同李某某（另案处理）利用网络，虚构身份信息，以网恋交友的名义诈骗他人财物共计186934.5元。分述如下：（1）2017年5月，被告人何茂森伙同李某某以网恋交友的名义诈骗被害人付某20930元；（2）2017年6月，被告人何茂森伙同李某某以网恋交友的名义诈骗被害人林某1410元；（3）2017年7月，被告人何茂森伙同李某某以网恋交友的名义诈骗被害人王某11540元；（4）2017年7月份，被告人何茂森伙同李某某以网恋交友的名义诈骗被害人关某351元；（5）2017年7月至8月，被告人何茂森伙同李某某以网恋交友的名义诈骗被害人资某30900元；（6）2017年1月至2017年11月，被告人何茂森、李某某利用网络，虚构身份信息，以网恋交友的名义诈骗其他被害人131803.5元。2.2018年4月至11月，被告人何茂森、潘亚平利用网络，虚构身份信息，以网恋交友的名义诈骗他人财物共计385430.46元。分述如下：（1）2018年4月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人刘某1200元；（2）2018年6月22日至10月29日，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人庞某243600元；（3）2018年7月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人卢某1400元；（4）2018年7月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人张某1800元；（5）2018年8月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人汪某800元；（6）2018年8月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人张某215400元；（7）2018年11月，被告人何茂森、潘亚平以网恋交友的名义诈骗被害人王某213000元；（8）2018年4月至2018年11月，被告人何茂森、潘亚平利用网络，虚构身份信息，以网恋交友的名义诈骗其他被害人109230.46元。综上，被告人何茂森诈骗金额共计572364.96元，被告人潘亚平诈骗金额共计385430.46元。公诉人当庭讯问了被告人并提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据材料。公诉机关认为，被告人何茂森、潘亚平以非法占有为目的，利用电信网络，虚构身份信息，以网恋交友的名义诈骗他人财物。其中，何茂森骗取他人财物数额特别巨大；潘亚平骗取他人财物数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人何茂森有期徒刑十年，并处罚金人民币6万元。建议判处被告人潘亚平有期徒刑五年至六年，并处罚金人民币4万元。请求依法判处。被告人何茂森、潘亚平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人何茂森的辩护人提出了“被害人庞某在报案后又向何茂森账户打入的1万元不应作为诈骗数额；被告人何茂森具有初犯、坦白、积极退赔并取得部分被害人谅解、认罪悔罪的法定或酌定从轻从宽情节”的辩护意见。被告人潘亚平的辩护人提出了“被告人潘亚平认罪认罚；系初犯；悔罪态度好；坦白；有立功表现；积极退赃退赔并取得被害人谅解”的辩护意见。经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。同时查明，被告人何茂森、潘亚平实施诈骗犯罪后二人平均分赃。被告人何茂森、潘亚平于2018年11月28日被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑警大队民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。公安机关依法扣押被告人何茂森手机三部。被告人何茂森已赔偿被害人庞某损失人民币243600元；被告人潘亚平主动退缴违法所得人民币56300元，其中分别用于赔偿被害人张某2、王某2、刘某、张某1、汪某、卢某人民币15400元、13000元、1200元、800元、800元、1400元，剩余23700元退缴在案。被告人何茂森、潘亚平已取得被害人庞某的谅解。上述事实，被告人何茂森、潘亚平在庭审中并无异议，并有其及同案犯李某某在公安机关所做的供述，被害人庞某、卢某、张某2、王某2、张某1、汪某、刘某、付某、林某、王某1、关某、资某的陈述，证人李某的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录被害人卢某、王某2对被告人潘亚平的辨认笔录、辨认照片及说明、扣押笔录、扣押清单及扣押照片、电子数据勘验笔录及检材照片记录表，物证手机三部，书证受案登记表、报案材料、被告人户籍信息及照片、抓获经过、办案说明、前科证明、情况说明、接受证据材料清单、微信个人信息、聊天及转账截图、支付宝个人信息及转账截图、物证制作说明、北京银行银行卡照片及交易明细、身份证复印件、被害人王某1户籍信息、扣押决定书、微信转账说明、潘亚平支付宝转账截图、退赔证明、收到条、微信发还截图、谅解书，视听资料、电子数据被告人何茂森手机提取的电子数据、微信、支付宝注册信息及交易明细等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何茂森、潘亚平以非法占有为目的，利用网络，虚构事实、隐瞒真相，以网恋交友的名义骗取他人财物，何茂森数额特别巨大，潘亚平数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应予刑罚。被告人何茂森、潘亚平到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于被告人潘亚平辩护人所作“被告人潘亚平具有立功表现”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，可以从轻或减轻处罚。本案中被告人潘亚平揭发检举的被告人何茂森的犯罪行为，经公安机关调查，无法查证属实，不能认定为有立功表现，故该辩护意见本院不予采信；被告人何茂森辩护人所作“被害人庞某在报案后又向何茂森账户打入的1万元不应作为诈骗数额”的辩护意见，经查，被害人庞某于2019年11月13日报警，2019年11月16日被告人又微信联系被害人，以家里急用钱的理由，向被害人借1万元，被害人遂又给其转账，被害人此次转款同样是基于错误认识，受被告人的欺诈行为蒙骗所致，该一万元亦应认定为诈骗钱款，故该辩护意见本院不予采信；辩护人所作其它辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采信。在共同犯罪中，被告人何茂森系犯意的提起者并组织实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；被告人潘亚平积极参与诈骗犯罪和分赃，亦系主犯，但罪责相对较轻。被告人何茂森、潘亚平多次诈骗，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌予从重处罚；被告人何茂森、潘亚平已赔偿部分被害人的损失并取得部分被害人谅解，可酌予从轻处罚；被告人何茂森、潘亚平自愿认罪认罚、当庭认罪、悔罪态度较好，被告人何茂森积极缴纳部分罚金，可酌予从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为保障公私财物所有权不受侵犯，打击犯罪，根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人何茂森犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日至2028年11月28日止。罚金已缴纳20000元，剩余40000元于本判决生效之日起十日内缴纳。）被告人潘亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日至2024年4月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、追缴被告人潘亚平在案违法所得人民币23700元及被告人何茂森、潘亚平的其他违法所得，用于退赔被害人或上缴国库；没收被告人何茂森作案手机三部，由扣押机关潍坊市公安局滨海经济开发区分局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨远珍人民陪审员  秦素娟人民陪审员  翟海梅二〇一九年十二月二十六日书 记 员  赵 阳附:本案适用法律及司法解释1．《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2．《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3．《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4．《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5．《中华人民共和国刑法》第四十七条规定：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。6．《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。7．《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。8．《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。9．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。10．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。