山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9094号 上诉人（原审被告）：莱西市徐小于包装设计工作室，住所地：山东省莱西市琴岛路万福家园1号网点。 经营者：董芝经，男，汉族，1973年1月14日出生，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：徐钰慧，住山东省莱西市，系董芝经之妻。 被上诉人（原审原告）：青岛明均炎信商贸有限公司，住所地：山东省莱西市水集街道办事处梅花山庄1号。 法定代表人：李娜，经理。 委托诉讼代理人：赵海龙，男，该公司员工。 上诉人莱西市徐小于包装设计工作室（以下简称徐小于工作室）因与被上诉人青岛明均炎信商贸有限公司（以下简称明均炎信公司）定作合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐小于工作室上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，改判上诉人不承担任何损失。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定“该谈话录音中，双方确认，出现‘眀均’是徐小于工作室笔误，明均炎信公司存在没有校对出来的疏忽”错误。录音中，上诉人称“只能说打的时候笔误”是受被上诉人语句刺激、话赶话所致，后上诉人明确表态“我觉得应该是没错误”，并操作电脑核对是不是字体原因，整个录音中，看不出上诉人认可笔误的事实，一审曲解录音不符合证据裁判规则。2、一审未查明上诉人将制作完成的礼盒交付给被上诉人的时间，2019年3月3日是上诉人最后一次交付定作物后的第51天，被上诉人已将定作物投入使用、且起诉后开庭时仍在使用。被上诉人将定作物投入使用是认可定作物合格的直接证据，被上诉人在确认定作物合格并投入使用后，无权再就定作物瑕疵提出异议。3、一审只查明被上诉人按照合同规定的时间节点的付款数额及付款时间，没有查明付款原因，以及上诉人与被上诉人作为承揽合同双方的责任的分界线。被上诉人的经理李娜两次转账定金21000元，上诉人收到定金是合同生效、可以开工生产的标志，也是被上诉人认可上诉人设计的生产方案的标志，上诉人对该方案任何瑕疵不再负责。上诉人于2019年1月6号向被上诉人交付200套礼盒和2000个包装箱，被上诉人验收后没有提出异议并支付了剩余货款，表明上诉人交付的定作物符合合同约定。2019年1月11号上诉人向被上诉人交付剩余1800套礼盒，被上诉人验收后也未提出任何异议。二、一审适用法律错误。本案是承揽合同纠纷，一审判决只引用合同法第251条，判令上诉人承担50%的赔偿责任，属于适用法律错误。1、根据合同法第251、257条，上诉人没有义务为被上诉人提供定作物图纸，不应对专版礼盒出现的笔误承担责任。“明均”和“眀均”的失误出现在礼盒图纸设计阶段，定作人在该阶段对承揽人设计的图纸的任何部分都有审核权、修改权甚至否决权，定作人一旦采用该图纸作为定作物的制作依据，则该图纸应当被视为定作人提供的图纸，图纸上出现任何失误都应当由定作人承担。上诉人曾三次提请被上诉人对设计的图纸、制作的样品图形进行审核，被上诉人均未提出异议。上诉人有理由相信，包装盒上“明均”“眀均”的差异，是被上诉人同意这样设计的，一审认定打印失误并判令上诉人承担50%的赔偿责任没有事实和法律依据。2、一审应当适用合同法第261、61、62条确定被上诉人的验收责任和验收期限。《专版礼盒加工定作合同》约定在收到定金后二十天内就完成了定作物的制作和交付，确定的验收期限也应当在收到定作物后二十天内。上诉人于2019年1月11日交货完毕，则被上诉人应在2019年1月31日之前提出质量异议，否则应当认定上诉人交付的定作物合格。被上诉人在上诉人最后一次交货时间51天之后才提出质量异议，一审予以支持属于适用法律错误。3、上诉人于2019年1月6日第一次交付200套专版礼盒；于2019年1月11号交付剩余1800套专版礼盒，被上诉人均未提出异议。上诉人的分段履约行为，给被上诉人行使监督权、纠正失误留出了充分的时间，包装盒上“明均”“眀均”的差异是被上诉人怠于行使权利所造成的。4、一审判令上诉人赔偿50%的损失违反了合同法第262条规定的承担违约责任的前提和顺位。被上诉人没有证据证明“明均”“眀均”的一字之差系上诉人责任，也没有证明上诉人交付的定作物不符合质量要求。上诉人承担违约责任的第一顺位是修理而不是重作，在没有确认修理方案是否有效的前提下，被上诉人无权要求上诉人承担后一顺位的责任。若被上诉人执意要求上诉人全部重新制作或退回包装费用，也应当先退回全部货物。三、一审对上诉人提交的新证据不予质证，违反法定程序。5月10日开庭后，上诉人发现有新的证据足以证明上诉人交付的礼盒符合被上诉人的使用要求，并提交一审法庭，申请开庭质证，但是一审对应当质证的证据未开庭质证。1、被上诉人在起诉后、甚至开庭20天后仍在其开办的“明均商城”网店上销售“山楂酵素酒”，使用的正是上诉人制作的礼盒、标志;上诉人的亲友与被上诉人的网店客服在线交流、网上支付款项从被上诉人网店购买了一个山楂酵素酒礼盒，并收到了被上诉人的法定代表人亲自上门送的货物。上诉人向一审提交了购买的山楂酵素酒礼盒、相关网页截图等证据，证明上诉人交付的定作物符合被上诉人的使用要求。2、截至6月1日，被上诉人的好友、絮英新商行的女店主仍在销售被上诉人的山楂酵素酒，女店主现场找出的两瓶酒使用的就是上诉人制作的包装标志，上诉人随后安排亲友到絮英新商行购买了被上诉人公司的山楂酵素酒一箱，使用的是上诉人制作的定作物。因被上诉人在一审时提交了一份《絮英新商行的证明》，试图证明上诉人制作的专版礼盒不合格导致其退货并产生了损失，故上诉人找到絮英新商行核实情况，以客户身份与该店女店主进行交流并进行了全程录音录像。一审法庭对上述新证据不予质证，违反法定程序。 被上诉人明均炎信公司辩称，1、被上诉人经朋友介绍认识上诉人，去上诉人处制作，上诉人给被上诉人设计，设计费1000元，上诉人免除被上诉人的设计费。2、被上诉人对上诉人的设计很满意，但后来有客户发现上诉人设计错误，被上诉人联系上诉人，上诉人说概不负责。双方谈话中上诉人说当时制作时可能有笔误。3、被上诉人给自己朋友送去一盒酒，是上诉人设计的包装，盒子变形，上诉人拒绝重新制作盒子。如果盒子的问题可以改善，被上诉人的酒还可以正常销售。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 明均炎信公司向一审法院起诉请求：判令徐小于工作室重新制作包装箱和礼盒，或退包装款49400元；支付因包装印刷错误给明均炎信公司造成的经济损失26530元；并承担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年12月16日，明均炎信公司经理李娜通过他人介绍，通过手机微信的方式与徐小于工作室负责人董芝经的妻子徐钰慧建立联系。2018年12月16日下午4:28分至12月17日下午4:17分，明均炎信公司、徐小于工作室双方通过手机微信的方式，对“山楂酵素酒”的专版礼盒（装两瓶酵素酒的包装盒及纸质手提袋）以及酒标的定作进行了协商，明均炎信公司提供了图标、公司名称（青岛明均炎信商贸有限公司出品）、地址（山东省青岛莱西市梅花山庄1号）、电话（0532-816××××8、130××××7296）、二维码、品牌名称（青岛山楂酵素酒）等信息。12月18日，徐小于工作室将制作的方案（含图形、文字、条码、二维码等信息的图片、包装盒样式、以及酒标）发给明均炎信公司，让其进行审核，当日下午6:08分，徐小于工作室制作书面合同一份（单方签名并加盖印章），也以手机微信的方式发给了明均炎信公司，徐小于工作室所制作的该份合同中“定作方”一项载明：“青岛眀均炎信商贸有限公司”；12月21日，徐小于工作室将制作好的礼盒图形发给明均炎信公司［包装盒上出现“明均”字样2处，“眀均”1处；纸袋出现“明均”2处，“眀均”2处，其中“眀均”字样出现在包装盒的正面下方及纸质纸袋的正反面下方的公司名称处，均为青岛眀均炎信商贸有限公司（红底黑字）］，让明均炎信公司审核。明均炎信公司未提出异议。 明均炎信公司经理李娜以手机转账方式于2018年12月16日支付徐小于工作室1000元，12月18日支付徐小于工作室20000元，2019年1月6日支付30900元，共计51900元。其中约定礼盒金额40000元，纸袋9400元，酒标2055元，不干胶450元（约定总金额为51905元，明均炎信公司实际支付51900元）。 徐小于工作室将制作完成的礼盒交付明均炎信公司后，明均炎信公司经理李娜于2019年3月3日到徐小于工作室处找徐钰慧，李娜对包装礼盒出现“眀均”的情况，与徐钰慧进行落实与协商，并将双方谈话用手机私自录音，该谈话录音中，双方确认，出现“眀均”是徐小于工作吧室笔误，明均炎信公司存在没有校核出来的疏忽。 庭审中，明均炎信公司称，销售的礼盒出现“明均”、“眀均”两个字样，明均炎信公司的销售行为不符合工商行政管理的规定。 一审法院认为，明均炎信公司与徐小于工作室之间通过微信聊天的方式订立了“山楂酵素酒”专版礼盒及酒标的定作合同，且双方均已履行了合同约定，徐小于工作室制作了明均炎信公司要求的定作物，明均炎信公司支付了价款。但是，在制作定作物礼盒的过程中徐小于工作室出现了笔误，明均炎信公司存在校核疏忽，导致定作物礼盒出现公司名称的差错（将青岛明均炎信商贸有限公司误打印为青岛眀均炎信商贸有限公司），给明均炎信公司造成了经济损失。明均炎信公司主张的发出货物往来运费、人工拆换包装的人工费及利益损失26530元，证据不充分确实，一审法院不予支持。明均炎信公司主张的已经支付的定作费49400元（扣除酒标及不干胶2500元），可根据徐小于工作室的过错大小，予以相应返还。根据本案中明均炎信公司、徐小于工作室的过错，一审法院认为，徐小于工作室应当承担50%的损失赔偿责任，另50%的损失应当由明均炎信公司自负。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，一审判决：一、莱西市徐小于包装设计工作室于判决生效后十日内支付青岛明均炎信商贸有限公司赔偿款24700元。二、驳回青岛明均炎信商贸有限公司对莱西市徐小于包装设计工作室的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费849元，由青岛明均炎信商贸有限公司、莱西市徐小于包装设计工作室各负担424.5元。 二审中，上诉人与被上诉人就双方合同履行过程进行了陈述。 上诉人称：其从事包装设计，通过朋友介绍认识被上诉人，被上诉人找上诉人设计包装箱，所有的文字信息都由被上诉人提供。上诉人负责设计画面，并按照被上诉人的文字信息制作在包装箱上。把文字信息和画面都设计好后让被上诉人进行检验校对，被上诉人说没有问题向上诉人支付定金，上诉人就下单制作。2019年1月6日第一次交付了200套礼盒和2000个包装箱，2019年1月11日第二次交付了剩余的包装箱。两批货间隔5天且被上诉人未提出任何异议，被上诉人已经验收。双方约定验收货物是三天，如果对货物有异议问题，上诉人会负责。但2019年3月3日被上诉人才找到上诉人，说货物有问题。上诉人提交的合同中的工艺图也是青岛眀均炎信商贸有限公司，上诉人完全是履行合同。上诉人认为是被上诉人的过错。 被上诉人称：其通过朋友介绍，找上诉人设计，设计费1000元。上诉人免除设计费。所有的名字和信息都是被上诉人提供，上诉人设计确实很好。当时验货上诉人只是让被上诉人检验数量和画面，没有看出文字错误。后因一个客户退回，被上诉人才知道文字有错误。错误系上诉人电脑制作笔误，包装箱上正面和侧面被上诉人的名字不是同一个名字。现在被上诉人还有包装箱1600个没卖，1500个箱子没做，还有200多箱全部分给朋友还没卖。都在家里压着，包装箱已经气泡，质量明确有问题。 本院经审理查明，一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐小于工作室作为承揽人，按照定作人被上诉人明均炎信公司的要求，设计并加工定作“山楂酵素酒”包装箱和礼盒，被上诉人明均炎信公司给付报酬，双方之间形成定作合同关系。定作合同作为承揽合同的一种，是指由承揽人用自己的技术、设备、材料和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方当事人共同签订的“山楂酵素酒”《专版礼盒加工定作合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定，严格诚信履行各自义务。 在双方合同履行过程中，上诉人在设计、制作包装箱和礼盒过程中出现了笔误，印制的包装箱和礼盒上“青岛明均炎信商贸有限公司”的“明均”误印为“眀均”，而被上诉人在检验校对设计图纸阶段及验收定作物成果阶段，均未严格履行作为定作人的审核验收义务，因其疏忽导致包装箱和礼盒的印刷错误，从图纸设计阶段直至交付使用，仍未发现和及时纠正，对造成的损失应承担主要过错责任。第一，由上诉人制作的、双方当事人签订的《专版礼盒加工定作合同》中“定作方”载明的“青岛眀均炎信商贸有限公司”即为“眀均”，虽经被上诉人审核，但其未及时发现并告知上诉人出现笔误，便签字确认；第二，上诉人向被上诉人交付的包装箱和礼盒设计图纸中存在笔误的“眀均”，被上诉人均未审核发现笔误，且已确认上诉人交付的设计图纸内容；第三，上诉人分两次且间隔5日，向被上诉人交付已定作完成的包装箱和礼盒，被上诉人确认收货，但未在双方合同约定的三日异议期内提出异议。 根据《中华人民共和国合同法》第255条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验；第259条第1款规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；第261条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术材料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果；及第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；且双方签订的《专版礼盒加工定作合同》中明确约定，被上诉人应在上诉人交货后当天验收货物，如有异议，在收货之日起三天内向上诉人书面提出，如果是乙方生产的原因由乙方负责，补齐产品或金额，否则视为产品合格。故，本院认为，虽然上诉人作为承揽方，在双方合同履行过程中，出现笔误，导致其交付的定作物不符合定作人的要求，存在违约行为，应当承担违约责任，但被上诉人作为定作方，在定作物图纸设计阶段以及上诉人交付第一批定作物后，对包装箱及礼盒上“明均”印刷成“明均”的笔误并未提出异议，未严格履行其审核验收义务，导致上诉人继续交付第二批定作物，扩大了损失，双方均存在过错。根据本案中上诉人与被上诉人的过错及双方合同约定权利义务，本院综合考量，对49400元定作费，上诉人应当承担30%的过错责任，被上诉人应当承担70%的过错责任。一审法院认定事实清楚，但判决上诉人承担50%的赔偿责任过重，本院予以纠正。 综上，上诉人莱西市徐小于包装设计工作室的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第255条、第259条、第261条、第262条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初2747号民事判决； 二、上诉人莱西市徐小于包装设计工作室于判决生效后十日内支付被上诉人青岛明均炎信商贸有限公司损失14820元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 三、驳回上诉人莱西市徐小于包装设计工作室其他上诉请求。 四、驳回被上诉人青岛明均炎信商贸有限公司其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计1267元，由上诉人莱西市徐小于包装设计工作室负担380.1元，由被上诉人青岛明均炎信商贸有限公司负担886.9元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一九年十二月三十日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜