辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9529号上诉人（原审原告）：于立峰，女，1975年1月30日生，汉族，住大连市。被上诉人（原审被告）：沈阳农心食品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区四号街3甲1号。法定代表人：辛东原，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，女，该公司法务。委托诉讼代理人：曾爽，女，该公司人事主管。上诉人于立峰因与被上诉人沈阳农心食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于立峰上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：一、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金36176.25元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人的案涉文章没有任何“有损公司信誉或形象”的内容，也未造成“严重的不良影响”。上诉人在公司内部的365系统发表文章，完全是行使劳动法律、法规所赋予劳动者的参与企业民主管理的权利，同时也是正确行使被上诉人《员工手册》3-1“员工的权利”中所赋予的申诉权、建议权、咨询权和保留意见权。上诉人认可发表过题为《如此销售公司怎么不让人心寒》的文章，但上诉人不认可被上诉人在一审中举证的所谓文章复印件的内容，上诉人从未在文章中使用过一审判决书所称的“乌烟瘴气”“怨声载道”“离死不远了”等语句。因案涉文章已经由被上诉人在365员工系统删除，原件已经不存在，按照法律规定理应由被上诉人证明该文章具体内容的真实性，但一审判决却违反“谁主张谁举证”的证据原则，在被上诉人仅仅提供了案涉文章复印件的情况下，违法认定该文章复印件内容的真实性。因上诉人对新修订的《员工手册》中有关销售业绩的规定提出了不同意见，公司领导就对上诉人降职调岗，给予警告处分。上诉人的文章主要反映上述事实，同时还对公司领导的工作作风提出了一些批评。上诉人的文章没有任何歪曲事实的内容，没有任何“有损公司信誉或形象”的情节。被上诉人也没有提出任何有效的证据证明该文章对公司造成《解除劳动合同通知书》中所谓的“严重的不良影响”。二、《员工手册》不能作为开除员工与解除劳动合同的依据。一审中，上诉人已经通过证人证言证明被上诉人从未召开过职工代表大会，被上诉人以召开各部门领导会议的方式取代职工代表大会，属于严重的违法行为。依据《企业工会工作条例》第三十四条第二款第（二）项、第三十五条规定，港澳台投资企业工会审议通过涉及职工切身利益重大问题的规章制度的决议、决定，须要有相关的表决程序，须经职工代表过半数通过。《员工手册》的修改过程完全没有履行上述相关法定程序。同时，也不符合《企业民主管理规定》第十三条所规定的程序。一审被上诉人提供的证据《协调文书》表明：各部门选出1-2名员工代表参加。从该内容可以看出，被上诉人为了修订《员工手册》临时选举职工代表的行为、程序不符合《工会法》、《企业工会工作条例》和《企业民主管理规定》中有关职工代表的选举程序、任期等规定。被上诉人工会没有履行上述法定程序，也没有真正选举过职工代表，存在造假行为。规章制度的修改应通过职工代表大会讨论、提出方案和意见、协商通过，被上诉人在一审中未提供任何证据证明被上诉人工会是否已经组织职工代表讨论规章制度的修改，是否提出过方案和意见等，《员工手册》的修改过程不符合民主程序。《员工手册》第三章3-4部分“公司纪律”的条款没有规定“有损公司信誉或形象者”的内容，因此被上诉人没有法律依据以“有损公司信誉或形象者”作为“严重违反劳动纪律”而解除劳动合同的理由。同时，“有损公司信誉或形象者”属于抽象的规定，该条款既没有行为界定的内容，更没有程度的限定内容，不符合《劳动法》和《劳动合同法》所限定的“严重”违反用人单位规章制度的情形。案涉条款“有损公司信誉或形象者”违反了法律的规定，该条款属于无效条款。《员工手册》既没有通过民主程序制定，案涉条款又违反了国家法律规定，因此《员工手册》不能作为解除劳动合同的依据。三、被上诉人提前解除上诉人劳动合同的行为属于违法行为。被上诉人于2019年2月27日作出《解除劳动合同通知书》，上诉人于2019年3月1日收到该通知书。依据相关法律规定，应以上诉人实际收到《解除劳动合同通知书》之日，即2019年3月1日作为解除劳动合同的时间。被上诉人出具的《解除劳动合同证明书》中确认，上诉人自2019年2月26日与被上诉人解除劳动合同，而实际上被上诉人是以2019年2月27日作为解除劳动合同时间的（本案劳动仲裁后，经上诉人要求被上诉人支付了2月26日、2月27日工资）。即使不考虑解除劳动合同行为的违法性，单从解除劳动合同时间上看，属于违法提前解除劳动合同。四、被上诉人作为劳动者的用人单位，要正确对待与处理劳动者的批评、建议，不能任意对劳动者进行打击报复。被上诉人枉顾事实，把上诉人的申诉、批评等正常合理的行为，认为属于“有损公司信誉或形象”的行为，甚至采取了违法解除劳动合同的打击报复行为，这既是对劳动者合法权益的肆意践踏，也是对劳动法律、法规的明目张胆地蔑视。综上，被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同，事实清楚，证据充分，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人希望人民法院在查明事实的基础上，切实维护上诉人的合法权益。沈阳农心食品有限公司辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人提出的四个上诉理由，一审判决论述非常清晰明确。被上诉人提交的文章内容，完全是真实的，该证据与被上诉人提交的上诉人微博上的文章内容完全一致，足以证明被上诉人提交的文章内容的真实性。上诉人已经违反了诚实信用原则。被上诉人工会委员会召开了全体委员会议，作出同意修改《员工手册》的决议，随后被上诉人召开了职工代表大会，经研究讨论同意修订并执行相关条款，被上诉人对《员工手册》进行了公示，并对包括上诉人在内的员工进行了培训，履行了法定程序，且《员工手册》内容不违反法律、行政法规定，并已经向员工公示，公示后员工并无异议。上诉人在公司内部系统及新浪微博发表的不实文章行为违反了被上诉人《员工手册》的规定，被上诉人依据《员工手册》的规定解除与上诉人的劳动关系，属于合法解除，并且不需要支付任何赔偿。于立峰向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金36176.25元。一审法院认定事实：1.原、被告于2016年6月27日建立劳动关系，同日双方签订书面劳动合同，合同期限自2016年6月27日至2019年6月30日。2．2018年12月12日，被告工会委员会召开全体委员会议，会议决定同意修订《员工手册》，同意自2019年1月起执行新版《员工手册》。2018年12月13日，被告召开职工代表大会，经研究讨论同意修订相关条款，并执行新版《员工手册》。经过前述程序后，被告对修订后的员工手册内容进行了公示，并对包括原告在内的劳动者就员工手册进行了培训。2019年1月11日，原告签收了新版《员工手册》。该《员工手册》3-6-2“惩罚”第四条规定，有损公司信誉或形象者，予以开除。3.因对于新版《员工手册》关于工作业绩的规定有异议，原告于2019年2月14日、15日先后在被告外勤365系统内以及新浪微博上发表《如此销售公司怎么不让人心寒》的署名文章，文章的内容主要为因员工手册有一条针对业绩的要求及处罚条款，其本人认为全年业绩目标不明确所以未签署，被降职调动岗位、处以警告处分等，其本人因此精神抑郁，公司总监的行为让其十分心寒，“实际是不尊重国内打工者，把沈阳公司整的乌烟瘴气，怨声载道，希望有关领导引起重视。难道这么大的韩企公司就刘胜敏一人自己说了算吗？相关领导再不重视起来的话，相信农心这个品牌在大连市场离死了是不会远了”。4.被告工会委员会于2019年2月25日作出《关于给予营销部业务员于立峰解除劳动的处理意见》，同意给予原告开除处分并解除劳动合同，并不给予经济补偿。于2019年2月27日向原告出具被告与原告解除劳动合同通知书，以严重违纪为由解除双方劳动关系。原告于解除劳动关系前12个月平均工资为6029.36元。5.原告因索要违法解除劳动合同经济赔偿金与被告发生纠纷，于2019年2月向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后该委2019年4月28日做出大劳人仲裁终字（2019）第319号仲裁裁决：驳回于立峰的申请请求。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为：原告称被告提供的其发表的文章内容不属实，并未经过证据保全或公证程序，但其一方面认可其发表了相关内容的文章，另一方面对被告提供的文章内容予以否认，又不能提供其自认内容正确的文章，故对其主张一审法院不予认可。现被告主张依据《员工手册》3-6-2“惩罚”第四条规定，以原告有损公司信誉或形象，认定其严重违反用人单位规章制度，并与其解除劳动关系，本案双方当事人争议焦点为，第一，被告制定《员工手册》的程序是否符合法律规定；第二，原告发表署名文章的行为是否违反了《员工手册》的相关规定。对于被告制定《员工手册》的程序，经庭审查明的事实，被告工会委员会召开了全体委员会议，并做出同意修改《员工手册》的决议，随后原告召开了职工代表大会，经研究讨论同意修订相关条款，并执行新版《员工手册》。此后，被告对《员工手册》内容进行了公示，并对包括原告在内的劳动者进行了培训。前述《员工手册》及其制定程序符合《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，且不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，故可以作为审理劳动争议案件的依据。原告主张被告提供的相关证据系被告工会的内部文件，说明被告工会组织无独立性，工会职权由被告非法侵占，不具有合法性，并提供了证人证言用以证明证人所在的部门并未以无记名投票方式选举过本部门的职工代表，也未召开过选举职工代表的全体职工会议，对此，被告提供的证据已足够证明被告履行了法律规定的用人单位制定、修改规章制度的相关程序，原告前述主张并无充分事实依据，对此一审法院不予采信。对于原告发表文章的行为是否已违反《员工手册》的规定，原告主张“有损公司信誉或形象者”属于抽象的规定，没有行为界定的内容，也没有程度界定的内容，故不符合法律规定的严重违反用人单位规章制度的情形。对此，《员工手册》3-6-2“惩罚”第四条“有损公司信誉或形象者，予以开除”的规定虽未对有损公司信誉或者形象的行为作出具体的列举，也没有区分有损公司信誉或形象的过错程度与情节程度，该条规定确有不严谨之处。但是，从原告发表案涉文章的行为来看，其内容使用了“乌烟瘴气”、“怨声载道”、“离死不远了”等词语，均属于对于被告公司的否定性评价，且已经超过了合理批评建议的范围，损害了被告公司的信誉与形象。故被告依《员工手册》该条规定，以原告严重违反用人单位规章制度解除双方劳动合同并无不当，对于原告之诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，一审法院判决：驳回原告于立峰的诉讼请求。案件受理费人民币5.00元，由原告自行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否构成违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人于2019年2月26日以上诉人于2月14、15日在公司外勤365系统内发布不实言论《如此销售公司怎么不让人心寒》的文章、给公司带来了严重的不良影响为由，依据公司《员工手册》3-6-2惩罚第四项第4条规定给予上诉人开除处分。根据上述法律规定，上诉人应就本案诉争焦点问题负有举证证明责任。关于《员工手册》能否作为审理本案依据的认定，需要对其是否通过民主程序制定，内容是否违反国家法律、行政法规及政策规定以及是否已向劳动者公示三个方面予以审查。根据被上诉人提交的证据体现，2019年1月版《员工手册》的修订业经员工代表大会和工会讨论通过，内容并不违反法律规定，被上诉人将修订后的《员工手册》进行了公示和送达给包括被上诉人在内的劳动者，并组织员工进行了培训，能够作为审理本案劳动争议纠纷的依据。根据《员工手册》3-6-2惩罚第四项规定公司予以开除的情形，其中第4条规定：“有损公司信誉或形象者”。结合本案查明的事实，上诉人因对于新版《员工手册》部分规定有异议，于2019年2月14日、15日先后在被上诉人外勤365系统内以及新浪微博上公开发表《如此销售公司怎么不让人心寒》的署名文章，文章里使用了“乌烟瘴气”、“怨声载道”、“离死不远了”等词语。上诉人虽对被上诉人提供的文章内容真实性有异议，但其作为文章书写人及发布人未能提供其手中应持有的已发表文章内容予以反驳，一审法院采信被上诉人提交的文章内容符合法律规定。故，被上诉人主张的合同解除事实依据存在。根据《中华人民共和国劳动法》第八条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。上诉人对于《员工手册》的部分规定有异议，应采取合理方式表达其诉求，但其在公司内外公开发布的上述文章中使用了对公司形象否定性评价的词语，已经超过了合理批评建议的范围，客观上必然有损被上诉人公司的信誉与形象。被上诉人根据公司规章制度的规定对上诉人作出开除处分的处理意见业经工会同意，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合法律规定。上诉人上诉主张被上诉人违法解除劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院驳回被上诉人关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，于立峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于立峰负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十二月十七日书记员  朱彦锡