新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终548号 上诉人（原审被告）：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：田树泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴琴，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石勇，男，1983年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：马飞，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：谭振海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张建宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：雷霆,新疆惠和律师事务所律师。 上诉人新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）因与被上诉人石勇、中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博峰公司的委托诉讼代理人吴琴，被上诉人石勇及其委托诉讼代理人马飞，被上诉人中油公司的委托诉讼代理人张建宁、雷霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人博峰公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2018)新0203民初1302号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人博峰公司与石勇于2013年7月24日签订的《建筑安装工程承包合同》第二条约定：石勇每月18日前写明实际完成工作量，由被上诉人中油公司各部门审核后支付当月进度款，每次支付时扣留质保金等相关费用，结算时由中油公司提供石勇无安全事故证明后返还所扣安全保证金。证明博峰公司与石勇约定的工程价款是依据中油公司付款进度支付进度款，并需全面履行博峰公司与中油公司之间的合同约定。博峰公司与中油公司明确约定了工程款需下浮15.1%，博峰公司与石勇的工程款理应同时下浮15%。且博峰公司向石勇支付工程结算款1778929元过程中，均按中油公司审定结算款下浮15.1%后与石勇结算，石勇对此清楚知悉并无任何异议。二、博峰公司不应向石勇承担工程款直接付款责任。据已查明事实，博峰公司并不参与涉案工程的任何施工，涉案建设工程建设施工合同的相对方应为石勇与中油公司，博峰公司仅为被挂靠人，不应向石勇承担工程款的直接付款责任。且在未收到中油公司支付的工程款的情况下，不应承担额外的工程款付款责任。三、一审法院认定涉案工程已于2013年11月30日验收合格并交接属于事实认定错误，案涉绿化工程至今未经交接验收，石勇在一审中提交的竣工验收报告，为道路竣工验收，而并非是绿化工程的竣工验收。四、涉案各方就工程结算方式有合同约定，应参照合同约定的结算条款结算，无需鉴定，即使要据实结算，进行鉴定的前提也应是绿化工程质量合格达到竣工验收标准。五、中油公司与博峰公司就石勇施工部分工程进度价款确认为1778929元，石勇也按此金额向博峰公司出具了工程款劳务发票，1437043.83元是扣除石勇应承担的税费、管理费后石勇实际收到的金额，一审法院按此款扣减存在错误。 被上诉人石勇辩称，一、博峰公司要求涉案工程价款按审定价下浮15.1%没有根据。首先，涉案工程未结算，没有所谓的“审定价”。其次，依据合同相对性原则，石勇与博峰公司于2013年7月24日签订的《建筑安装工程承包合同》没有约定下浮率，博峰公司与中油公司签订的合同约定下浮率，属于另一合同法律关系，仅对合同相对人具有拘束力，并不及于石勇。博峰公司与石勇存在直接合同关系，是涉案工程的直接付款责任人。二、涉案工程已于2013年11月30日由五家单位组织综合验收交付使用，至今已经超过七年。三、石勇向法院申请司法鉴定，双方当事人均同意进行司法鉴定，并在法院主持下共同选定鉴定机构，鉴定程序合法有效，一审法院依据司法鉴定意见据实计算工程价款合法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人中油公司辩称，一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，实际施工人主张工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，建设工程竣工验收不合格的，承包人主张工程价款的，人民法院不予支持。石勇完成了涉案工程，由于现场苗木死亡情况较为严重，未能达到移交验收标准，故石勇不能主张工程款。二、博峰公司与中油公司约定的工程款下浮15.1%，虽然博峰公司与石勇的合同中未作下浮约定，但为了公平起见，涉案石勇主张的工程款也应下浮。三、一审法院对中油公司提出的鉴定申请未委托鉴定，一审法院以中油公司未提出反诉及非合同的相对人为鉴定申请未予准许，严重违反法定程序，请求二审法院发回重审。 石勇向一审法院起诉请求：判令博峰公司、中油公司连带向其支付工程款2063668.50元、利息711965.63元,合计2775634.13元。 一审法院认定事实：2011年12月11日，中油公司与克拉玛依市交通局签订《克拉玛依市克-白快速干道工程BT模式投资建设合同》一份，约定：克拉玛依市交通局为克拉玛依市克-白快速干道工程的项目业主，负责办理本项目事实所需的合法手续、文件以及使工程达到开工条件的所有前期工作与项目的回购。中油公司为BT项目投资人，以BT融资（直接施工型）模式组织实施，负责本项目的融资、设计、建设和管理、移交。项目规模：主线长17.658㎞，宽63.5M；路线在K××条相连，支线长度2.162㎞，宽21m，路线全长19.82㎞。工程内容：包括道路、园林绿化景观、电气照明、沿线监控设施等。项目总投资8.53亿元（项目可研批复的估算）。项目工程计划总工期暂定为27个月。2013年7月24日，中油公司与博峰公司签订《建设工程施工合同》，约定中油公司将其承包克-白快速干道工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司，工程总价暂定5000000元；开工时间自合同签订之日，完工时间为2013年10月31日，养护期为完工后两年。合同附件3工程质量保修书约定“克拉玛依市克-白快速干道工程K2+260～K3+260段绿化种植工程，质量保修期从工程交接完成之日算起，计算质量保修期。发包方应在工程整体竣工之日算起的质量保修期届满2年内，将剩余质量保证金（无利息）返还分包方”同时，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。之后，博峰公司（作为甲方）与石勇（作为乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定博峰公司将其分包的克-白快速干道工程绿化种植工程中K2+260～K3+260段绿化施工再分包给石勇，工程项目质量必须按博峰公司与建设单位签订的合同要求，根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收。双方对工程总价款未进行约定。合同签订后，石勇按照约定和要求组织施工。石勇与博峰公司均认可博峰公司已向石勇付款1363118元。博峰公司2018年5月4日另协助新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院向案外人陈盾支付（2017）新0203执1118号执行案件涉及金龙湖工程的执行款73925.83元。2013年11月30日，建设单位克拉玛依市交通局、承包单位中油公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司、交工单位（也是施工单位）中油公司、设计单位新疆石油勘察设计研究院对克-白快速干道工程竣工验收，形成《建筑安装工程竣工验收交接证明书》。验收第2项为绿化工程的主要工作量，交接验收结论载明：经现场检验验收，工程质量符合涉及及建筑工程施工质量验收标准要求，具备验收条件，同意交工。目前，克-白快速干道已实际使用。涉案工程竣工验收交接后，克拉玛依市交通局与中油公司之间、中油公司与博峰公司之间、博峰公司与石勇之间均未就各自施工的工程进行结算，石勇催要工程款未果，故诉至一审法院。诉讼中，博峰公司、中油公司对石勇主张的工程总价款存在异议，故石勇申请对其施工的克白路K2+260～K3+260工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆建力工程项目管理咨询有限公司对其施工工程的造价进行鉴定。新疆建力工程项目管理咨询有限公司于2019年8月5日出具造价鉴定意见书，审定价为3306252.07元。石勇支出鉴定费60000元。2018年4月19日，中国石油工程建设公司（系新疆石油工程建设有限责任公司、新疆石油工程设计有限公司唯一投资人）正式发布《关于新疆石油工程建设有限责任公司和新疆石油工程设计有限公司实施合并重组的通知》，通知新疆石油工程设计有限公司吸收合并新疆石油工程建设有限责任公司，并将新疆石油工程设计有限公司更名为“中油（新疆）石油工程有限公司”注销新疆石油工程建设有限责任公司。2018年5月29日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程设计有限公司变更名称登记为“中油（新疆）石油工程有限公司”，准予变更经营范围、法定代表人登记。2018年9月3日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程建设有限责任公司注销登记。新疆石油工程建设有限责任公司债权债务由中油公司承继。一审法院认为，本案争议焦点有二：一为石勇主张被告博峰公司支付工程款及利息是否成立；二为中油公司是否承担连带责任。一、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应的等级资质建筑施工企业。本案原告石勇不具备建筑施工资质，其与博峰公司签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。虽涉案工程承包合同无效,但原告石勇施工的涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，博峰公司作为合同相对方应据实向石勇支付工程款。经石勇申请，一审法院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司对其施工工程的造价进行鉴定，该鉴定机构的资质、鉴定程序、鉴定意见的依据均符合法律规定，故此鉴定意见可作为本案石勇和博峰公司之间结算的依据。石勇与博峰公司均认可博峰公司已付1363118元，博峰公司以石勇未结工程款73925.83元协助新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院强制执行，应当计算入已付工程款数额内，据此博峰公司共支付了工程款1437043.83元。一审法院依据鉴定意见，石勇施工的克白路K2+260～K3+260绿化工程总造价为3306252.07元，已付工程款为1437043.83元，博峰公司尚欠石勇1869208.24元工程款未予支付。因工程欠款的利息在性质属于工程欠款的法定孳息，与付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有其利息请求权。博峰公司至今拖欠石勇的工程款，故其应承担支付工程费及利息的民事责任。关于利息的计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人有约定的从其约定；没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案，石勇施工的涉案工程于2013年11月30日竣工验收交付，故按照年利率6%计算2013年11月30日起至2019年9月的利息应为654222.80元（1869208.24元×6%÷12个月×70个月）。石勇所诉利息超出法律规定部分，不予支持。关于博峰公司、中油公司主张鉴定结论的审定价应下浮15.1%的辩解意见，因石勇与博峰公司之间的合同没有关于工程价款结算方式的约定亦没有关于工程款下浮的约定，故该辩解意见无事实依据，不予支持。关于中油公司主张石勇施工的绿化工程苗木死亡率高、未达到质量验收标准的辩解意见，据本案已查明事实，克-白快速干道工程（包括绿化工程）已于2013年11月30日验收合格并交付，从中油公司与博峰公司在签订的合同附件3对“养护期”的约定看，双方约定的绿化养护实质是工程质量保修，中油公司混淆了工程竣工验收与工程质量保修的概念。且苗木养护期是中油公司与博峰公司之间《建设工程施工合同》的约定，石勇和博峰公司之间并未对苗木养护期进行约定。根据合同相对性原则，中油公司与博峰公司之间合同的效力不能及于石勇，故对中油公司有关石勇施工工程不符合质量要求的辩称不予采信。二、关于中油公司是否应对被告博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”据本案查明的事实，中油公司从克拉玛依市交通局承包克-白快速干道工程后，将该工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司，博峰公司将其分包工程中的克白路K2+260～K3+260段绿化工程再分包给石勇。在上述合同关系中，中油公司、博峰公司均具备相应的建筑施工资质，是依据法律规定及工程需要合法分包，双方的权利义务受《建设工程施工合同》的约束。但石勇的合同关系相对方是博峰公司，石勇应当向博峰公司主张权利，而不应突破合同相对性向被告中油公司主张权利。因此，石勇要求中油公司对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院遂判决：一、博峰公司于本判决生效之日起十日内向石勇支付工程款1869208.24元、利息654222.80元，合计2523431.04元；二、驳回石勇的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人博峰公司为了证实其主张申请证人邹永军出庭作证，拟证实涉案工程未竣工验收。经质证，被上诉人石勇对证人证言的真实性认可，证人邹永军确认绿化工程管线设计有缺陷，管线细、地势低，在用水高峰期间没有水浇灌，也印证了石勇在两年养护期内都是用水罐车拉水、浇水。被上诉人中油公司对证人证言认可。被上诉人中油公司为了证实其主张提供如下证据。证据一、《建设安装工程竣工交接证明书》原件一份。该证明书上使用单位意见处载明“由施工单位养护两年，由我局组织验收后移交”,拟证明“绿化”工程在施工完后须养护两年后，才能组织竣工验收，竣工验收之时要检验树(苗)木的成活率，在克拉玛依地区树木成活率达95%才能通过竣工验收。证据二、克拉玛依市交通局于2019年6月25日出具的《关于克白快速干道工程绿化种植移交和竣工结算的说明》，拟证明案涉绿化工程于2013年11月30日完成种植，由于现场死亡苗木较为严重，未能达到移交验收标准，截止2018年8月25日仍未完成移交验收标准。证据三、克白快速干道工程-高清卡口、电子警察、监控采购安装《建设安装工程竣工交接证明书》，拟证明克白快速干道工程-高清卡口、电子警察、监控直至2018年8月17日才交接验收，而绿化工程一直尚未被验收。经质证，上诉人博峰公司对于被上诉人中油公司提交的证据认可，绿化工程并没有经过交接验收。被上诉人石勇对被上诉人中油公司出示证据的真实性认可，关联性不认可，案涉绿化工程是在2013年10月30日竣工验收，至2015年养护期已满，但无人接收，有些苗木确实有死亡的，但与石勇无关，系缺水干旱导致。 经审查，本院对博峰公司、中油公司提供证据的真实性、合法性予以采信，但因无法证实上述证据与涉案标段绿化工程是否验收相关，故本院对上述证据关联性不予采信。 本案二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。另查，博峰公司已付工程款1437043.83元已扣除管理费及税费的事实，双方当事人均无异议，该事实有二审庭审笔录在卷备查。 本院认为，本案的争议焦点是：第一，石勇和博峰公司之间的合同效力如何认定；第二，涉案标段的绿化工程是否经过竣工验收；第三，如经查实认定拖欠工程款，那么欠付工程款的金额及利息如何认定；第四，中油公司是否应当承担与博峰公司之间的连带付款责任。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，中油公司与博峰公司签订了《建设工程施工合同》，约定中油公司将其承包的克-白快速干道工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司。此后，博峰公司与石勇签订《建筑安装工程承包合同》，约定将其分包的克-白快速干道工程绿化种植工程中克白路K2+260～K3+260段的绿化施工再分包给石勇，石勇为没有任何施工资质的个人。根据上述法律规定，博峰公司与石勇签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。一审法院认定博峰公司与石勇签订的合同无效符合法律规定，博峰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。如上文所述，博峰公司与石勇签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效，但石勇为履行合同所付出的资金、劳动力等已经固化。博峰公司上诉主张绿化工程尚未交接验收，但对于石勇提交的2013年11月30日由建设单位克拉玛依市交通运输局、承包单位中油公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司、交工单位中油公司、设计单位新疆石油勘察设计研究院盖章确认的克-白快速干道工程、绿化工程《建筑安装工程竣工验收交接证明书》，其无法提出反证，该证明书中载明主要工程量包括绿化工程，工程质量评定结果为合格，且克-白快速干道已实际使用，足以认定该工程于2013年11月30日竣工验收合格。邹永军的证人证言认为养护不达标的主要原因系供水管线原因导致，不能证实石勇实际施工的涉案标段绿化工程未符合竣工验收合格标准。博峰公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，石勇有权请求博峰公司据实向石勇支付工程款。综上，一审法院依据鉴定意见及当事人陈述确定涉案工程总造价为3306252.07元，符合法律规定，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。博峰公司上诉主张其与石勇结算工程款应按审定价下浮15.1%。工程结算价款按照审定价下浮15.1%是在中油公司与博峰公司之间签订的合同中约定，而在博峰公司与石勇之间的合同中并未就此进行约定，且本案中博峰公司将其分包的部分工程再分包给石勇，并非整体转包给石勇。根据合同的相对性，中油公司与博峰公司之间对审定价下浮15.1%的约定，不对石勇产生效力，故本院对博峰公司的该项上诉主张不予支持。对博峰公司已付工程款1437043.83元已扣除管理费及税费的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。故一审法院确定博峰公司尚欠石勇1869208.24元工程款并无不当，本院予以确认。 关于欠付工程款利息的认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，博峰公司与石勇之间对欠付工程价款利息计付标准没有约定，博峰公司上诉主张涉案工程尚未验收合格，一审法院从2013年11月30日开始起算无事实依据，但如上文所述，现有证据可以证实涉案工程已于2013年11月30日竣工验收，且已实际投入使用，故一审法院按照2013年中国人民银行发布的同期贷款利率（年利率6%）从2013年11月30日起计息654222.80元，有事实依据，符合法律规定，博峰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。石勇与博峰公司上诉主张中油公司应承担连带担保责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释的规定突破了合同相对性，主要是为了保障农民工的权益，在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等情况下给农民工以救济途径。根据本案查明事实，中油公司从克拉玛依市交通运输局承包克-白快速干道工程后，将该工程中的绿化工程分包给博峰公司，博峰公司将其分包工程中的克白路K2+260～K3+260段绿化工程再分包给石勇。本案中，克拉玛依市交通运输局是涉案工程业主，中油公司是涉案工程的总承包人，并非涉案项目的发包人，其与石勇之间也不存在合同关系，且本案中无证据证明涉及农民工权益无法得到保障的情形，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，故博峰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人博峰公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26987.45元，由上诉人新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 李      萍 审判员 迪里拜尔·买买提 二〇一九年十二月九日 书记员 郭      骁