广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1900号 上诉人（原审被告）：韦利，男，1946年4月8日出生，壮族，农民，住广西田林县。 上诉人（原审被告）：黄应文，男，1974年2月22日出生，壮族，农民，住广西田林县。 被上诉人（原审原告）：田林县旧州加油站,住所地：田林县旧州镇旧州村小渭务沟。 法定代表人：罗超文,职务：经理 委托代理人：张吉云，广西万科律师事务所律师。 上诉人韦利、黄应文与被上诉人田林县旧州加油站财产损害赔偿纠纷一案，不服田林县人民法院（2018）桂1029民初458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。于2019年11月14日到田林县法院组织双方当事人进行调查、询问。本案现已审理终结。 上诉人韦利、黄应文的上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人无责，不应承担30%的赔偿责任；2、受理费和鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：本案原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。一、原审认定“两被告沿着山谷开设便道，因没有做好相应防护措施，导致一旦有雨砂石、废弃物沿着便道向下倾泻，影响原告及公路，并堵塞公路涵洞。”的事实错误。（一）本案被上诉人受损的根本原因是不可抗力的自然灾害造成。（二）被上诉人在“渭务沟”以下所作所为是造成自身灾害的直接事实原因，存在重大过错。1、被上诉人在“渭务沟”沟旁建设加油站，并将油库和住房建设在沟口，严重侵占水沟的排水面积。2、被上诉人在灾前所砌围墙从沟内石场取了大量的石头，也存在对沟内石料进行使用的事实，对沟内环境也造成了影响。3、被上诉人在排水涵洞砌了几个台阶，占用涵洞部分面积，严重影响排水。4、现有排水涵洞往乐里方向约21米，设计两个排水涵洞，但被上诉人在建设加油站时却把往田林方向的排水沟填平，使水沟排水受到严重影响。5、根据《公路法》规定，建筑法必须离公路20米，被上诉人将加油站建在零距离路边，侵占排水沟，违反规定，严重阻碍排水。（三）上诉人开设便道时已作了防护，尽到了责任。二、百色华辉资产价格评估有限责任公司的评估报告缺乏客观真实性和合法性。停业损失和抢救费的依据是被上诉人单方制作的收入清单，缺乏真实性和合法性。被上诉人自诉损失186346元，评估报告损失251848元，两者相差巨大，自诉和评估结论相互矛盾，不能真实反映实际受损范围和经济损失状况。百色华辉资产价格评估有限责任公司不具有司法鉴定资质，其评估报告不能作为判决依据。三、百色华辉资产价格评估有限责任公司的评估报告仅对经济损失进行评估鉴定，并没有对被上诉人受损与上诉人的行为是否有因果关系进行鉴定，不能以此报告认定上诉人应担责。综上所述，本案是不可抗力的自然灾害引起，被上诉人存在重大过错，损失应由其单方面承担，原审判决上诉人承担30%责任过大，且没有事实和法律依据，请支持上诉人的上诉请求。 被上诉人田林县旧州加油站辩称，一、一审判决认定案件基本事实清楚。二、被上诉人对自身损害的发生没有过错。被上诉人是依法取得营业执照的经营单位，所有的手续都是按照规定依法严格办理，特别是设立加油站，经营条件极为苛刻，任何条件不符合都是不允许经营的。被上诉人不存在上诉人所提到加油站严重侵占排水沟排水面积的说法。三、上诉人开挖机耕公路时未经公路主管部门审批、检验及未采取必要的防护、环境保护等措施，存在过错。四、被上诉人诉请的各项经济损失有充分的事实和法律依据。被上诉人受损后，上诉人拒绝赔偿任何经济损失，其不可能和被上诉人清单受损财物，上诉人各项财产损失及清理淤泥等产生的费用，都有相应的明细清单和收款收据材料予以佐证，对于经济损失，经一审法院依法委托评估机构进行评估，评估结论客观真实、合法。综上，一审判决认定案件基本事实正确，判决结果客观公正，请求二审驳回上诉，维持原判。 上诉人田林县旧州加油站向法院起诉请求：1、判令两被告赔偿淤泥清理及搬运费、设备更换及维修费、财产损失等各项经济损失186346元；2、判令两被告将“小渭务沟”公路涵洞水道疏通，排除雨季泥石流对相邻原告的安全隐患。 一审法院认定事实：原告田林县旧州加油站原名为“田林县旺鑫加油站”，位于田林县“小渭务沟”324国道边。2017年4-5月，两被告合作开发在“小渭务沟”即原告背后的山林地。为方便开发，两被告沿着山谷开设便道，因没有做好相应防护措施，导致一旦有雨砂石、废弃物沿着便道向下倾泻，影响原告及公路，并堵塞公路涵洞。2017年8月29日，经核查，以被告韦利“未经公路管理部门批准，擅自在G324线K2060+500左侧公路涵洞和公路水沟边处开设便道，导致砂石、废弃物冲到公路涵洞，造成堵塞公路涵洞口，影响公路排水，危及公路安全违反《中华人民共和国公路法》第47条的规定”对被告进行了处罚，并责令被告疏通公路涵洞，恢复公路原状。但被告未能及时疏通公路涵洞，2017年9月3日田林县旧州镇发生强降雨，两被告开挖的便道边山体垮塌，泥土随雨水沿着两被告修的便道冲下，掩埋原告的油库、加油设备等。为此原告清理场地、修理、更换设备停业23天，造成原告各项经济损失。原告认为因被告的开路、开发行为未做好相应的防护设施，导致雨后泥石流，造成了原告的经济损失。事后，两被告推脱责任，为维护原告的合法权益，原告起诉至法院请求支持原告的诉讼请求。另查明，在本案审理过程中原告申请就其遭受的损失进行鉴定，百色华辉资产价格评估有限责任公司接受了该院的委托，该鉴定机构对原告的财产损失鉴定结果为人民币251848元。又查明，在本案审理过程中，被告已在的督促下将“小渭务沟”公路涵洞水道疏通。 一审法院认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的构成要件包括:有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系，行为人主观存在过错。原告田林旧州加油站遭受损害主要因其在被告韦利承包山地下，降雨量过大导致排洪不畅、山体滑坡造成的。两被告开发林地时未注意防范措施、植被遭到破坏，废土、弃渣未能及时处理，并将自然形成的山沟改变成疏松便道，两被告的行为在一定程度上影响了水的流向、加大产生泥石流的诱因。因此，该院认为原告的受损与被告的行为有一定的因果关系，该院综合全案的案情认定两被告承担30％的赔偿责任。原告田林旧州加油站在损害发生后组织工人进行自救，并且在客观上遭受了一定的损失，经原告申请，该院委托百色华辉资产价格评估有限责任公司对原告的财产损失进行了鉴定，该公司鉴定结果为损失人民币251848元。故，两被告根据责任比例，应承担的损害赔偿金为75554.4元。因为本案审理过程中，被告已经将“小渭务沟”公路涵洞水道疏通，原告在本案的该项诉求已经实现，该院不再处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条之规定，判决:一、被告韦利、黄应文赔偿原告田林县旧州加油站经济损失75554.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4027元，由原告田林县旧州加油站承担2819元，两被告承担1208元；鉴定费12592元，由原告承担8814元，两被告承担3778元。 二审期间，当事人均未提供新的证据材料。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：本案上诉人应否承担责任及被上诉人损失的认定问题。 关于焦点。经查明，上诉人未经公路管理部门批准，擅自在G324线K2060+500左侧公路涵洞和公路水沟边处开设便道，导致砂石、废弃物冲到公路涵洞，造成堵塞公路涵洞口，影响公路排水，危及公路安全，违反《中华人民共和国公路法》第47条的规定，对上诉人进行了处罚，并责令疏通公路涵洞，恢复公路原状。但上诉人未及时疏通公路涵洞，2017年9月3日田林县旧州镇发生强降雨，两上诉人开挖的便道边山体垮塌，泥土随雨水沿着便道冲下，掩埋被上诉人的油库、加油设备等，上诉人开发林地时未注意防范措施、植被遭到破坏，废土、弃渣未及时处理，并将自然形成的山沟改变成疏松便道，上述行为在一定程度上影响了水的流向、加大产生泥石流的诱因，被上诉人受损与上诉人的行为有一定的因果关系，一审综合全案的案情认定两上诉人承担30％的赔偿责任并无不当。对于被上诉人的损失认定问题。经被上诉人申请，一审法院依法委托百色华辉资产价格评估有限责任公司对加油站的财产损害、清理及搬运废方的清理费及停业损失进行评估，评估价值为251848元。上诉人主张一审未通知其共同选定鉴定机构，对评估报告有异议，但经核查，一审已依法通知其委托诉讼代理人并签收选定鉴定机构通知书，但上诉人未参与，一审视为放弃权利，故上诉人该主张本院不予采信。虽经评估被上诉人损失为251848元，但被上诉人一审诉求损失为186346元，评估后其未变更诉请，视其对部分权利的放弃，一审判决按照251848元计算超出原审原告的诉讼请求，本院予以更正。被上诉人主张的186346元损失中100350元为一个月的停业损失，而实际停业为23天，故实际停业损失应为100350元÷30天×23天＝76935元，被上诉人损失合计为162931元（186346元－100350元+76935元），因此，上诉人应赔偿被上诉人损失为48879.3元（162931元×30%）。对于鉴定费，一审按责任比例分担并无不当。 综上所述，上诉人韦利、黄应文的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销田林县人民法院（2018）桂1029民初458号民事判决； 二、由上诉人韦利、黄应文赔偿被上诉人田林县旧州加油站经济损失48879.3元； 三、驳回上诉人韦利、黄应文的其他诉讼请求。 一审案件受理费4027元，由被上诉人田林县旧州加油站承担2971元，由上诉人韦利、黄应文承担1056元；鉴定费12592元，由被上诉人田林县旧州加油站承担8814元，上诉人韦利、黄应文承担3778元。二审案件受理费1688元，由上诉人韦利、黄应文负担1092元，被上诉人田林县旧州加油站负担596元。 上述应付债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 宁 审 判 员  马崧翔 审 判 员  何双安 二〇一九年十二月九日 法官助理  王明新 书 记 员  黄云翠