山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6983号上诉人（原审原告）：上海蜀江建设工程有限公司，住所地上海市普陀区镇坪路81弄14号125室。法定代表人：曾勇，执行董事。委托诉讼代理人：孟庆飞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西睿吉宸商贸有限公司，住所地太原市小店区晋阳街北美N1艺术购物中心负一层065号。法定代表人：石晓军，经理。委托诉讼代理人：赵亮，山西泰一律师事务所律师。上诉人上海蜀江建设工程有限公司（以下简称上海蜀江公司）因与上诉人山西睿吉宸商贸有限公司（以下简称山西睿吉宸公司）建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海蜀江公司上诉请求：改判山西睿吉宸公司向上海蜀江公司支付工程款330000元及违约金（违约金以330000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月24日起计付至工程款付清之日止）。事实和理由：1、上海蜀江公司与山西睿吉宸公司签订的空调安装工程合同约定付款时间为2018年7月19日之前，山西睿吉宸公司应从2018年7月20日起计付利息。2、即使双方变更付款期限，变更的实际期限应为2018年8月24日。综上，一审法院认定的付款期限有误，恳请二审法院改判。山西睿吉宸公司辩称，案涉工程未进行验收，空调质量不达标，应整改验收后再行付款，再开始计算利息，答辩人认为不应当支付违约金。山西睿吉宸公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，一审法院不具有管辖权。2、上海蜀江公司存在违约行为，其安装的空调质量不达标，制冷制热功能不完善，也未进行整改，竣工验收未完成，一审法院判决不当。综上，请求二审法院依法查明事实，支持山西睿吉宸公司的上诉请求。上海蜀江公司辩称，本案为建设工程合同纠纷，承包人为专业的建设工程公司；山西睿吉宸公司提出的管辖问题是为了拖延时间；双方对案涉的金额及店铺投入使用均无异议，虽未组织验收，但已开门营业，应当支付工程款项。上海蜀江公司向一审法院起诉请求：1、判令山西睿吉宸公司支付工程款330000元，并自2018年7月20日起，以330000元为基数按同期银行贷款利率支付违约金至工程款实际付清之日止，暂计算至起诉日止为11842.87元，总计341842.87元；2、判令山西睿吉宸公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月30日，发包方（甲方）山西睿吉宸公司与承包方（乙方）上海蜀江公司签署中央空调安装工程合同约定,项目地点为太原万象城M咖啡餐饮店，项目内容为中央空调工程安装（详见附件空调报价表），承包方式为一揽子承包方式，即乙方负责提供工程需要的所有设备及材料，并负责安装；甲方根据本合同的约定向乙方支付的款项，包括所有工程款、设备款、材料款。乙方应在甲方支付本合同约定的预付款之日起十五个工作日内完成所有设备、风管及水管的安装，空调风口及温控器安装工期为装修天花及墙面（含温控器电线/底合）完工后，由甲方通知乙方进场安装，乙方应在甲方通知后四个工作日内完成风口及温控器的安装。合同总金额为175000元，在合同签订后三日内，乙方安排工程所需的材料、人员、设备进场，甲方即付60%工程预付款105000元；工程竣工验收五日内，乙方提供全款收款收据，甲方即付乙方40%尾款70000元，工程质量标准按国家及地区施工验收规范，A：采暖通风与空气调节设计规范（GB50019-2003）；B：通风与空调工程施工质量验收规范（GB50243-2002）；C：采暖与卫生工程施工及验收规范（GB50242-2002）；D：建筑电气设计技术规程（JGJ16-2008）；E：电气装置安装工程施工及验收规范(GB50254-96)，乙方应选用合格施工材料施工，设备选用应征得甲方认可。乙方有权向甲方追讨拖欠款项及按工程总额的千分之五（每天计）的违约金。竣工日期为甲方对工程进行验收并出具验收合格报告的日期，需乙方调整修改后才能达到竣工要求的，应为乙方调整修改后经甲方验收合格的日期，甲方如不能按约定日期组织验收，则竣工日期为约定验收期限的最后一天，并从次日起承担工程保管责任及应支付的费用。该合同对应的空调安装工程报价清单中载明设备材料名称及对应数量、价款等内容。2018年7月16日，双方又签署一份中央空调安装工程合同，约定的项目地点、内容、承包方式、开竣工日期、质量要求、竣工验收等内容与上述合同相同，合同总金额约定为285000元，支付方式为在合同签订后三日内，乙方安排工程所需的材料、人员、设备进场，甲方即付60%工程预付款171000元整，工程竣工验收五日内，乙方提供全款收款收据，甲方即付乙方40%尾款114000元整。该合同对应的空调安装工程报价清单（VRV＋排风＋风幕机）载明了设备材料名称及对应数量、价款等内容。上述合同签订后，上海蜀江公司提供了相关设备材料并进行了安装施工，于2018年9月14日完工。2018年11月30日，山西睿吉宸公司支付上海蜀江公司30000元，2019年1月3日，山西睿吉宸公司支付上海蜀江公司50000元。2019年1月14日，北京市盈科（深圳）律师事务所李恒律师受上海蜀江公司委托作出律师函，主要内容为要求山西睿吉宸公司在收到函件后五日内支付工程款，该律师函邮寄至太原万象城M咖啡餐饮店，于2019年1月15日被签收。2019年2月2日，山西睿吉宸公司支付上海蜀江公司50000元。庭审中，双方确认太原万象城M咖啡餐饮店现在正常营业。一审法院认为，上海蜀江公司与山西睿吉宸公司签订的中央空调安装工程合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。上海蜀江公司依约履行了提供设备材料安装空调的义务，山西睿吉宸公司支付上海蜀江公司130000元，尚有330000元未支付，形成违约，应依法承担责任，上海蜀江公司要求山西睿吉宸公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。上海蜀江公司要求山西睿吉宸公司支付从2018年7月20日起计算的违约金，由于在山西睿吉宸公司未按合同约定支付上海蜀江公司任何工程款的情况下，上海蜀江公司于2018年9月14日履行完毕了合同义务，应视为双方对工程款项支付方式进行了变更，由于现有证据不能证明变更后应支付工程款的期限，因此，根据法律规定，上海蜀江公司可以随时要求山西睿吉宸公司支付工程款。山西睿吉宸公司在2019年1月15日收到上海蜀江公司委托律师作出的律师函后，未在律师函要求的期限内给付工程款，山西睿吉宸公司应支付违约金，该违约金依上海蜀江公司主张的以330000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率，应从2019年1月21日起计付至工程款付清之日止，对上海蜀江公司的相关诉讼请求的合理部分，应予以支持。山西睿吉宸公司主张上海蜀江公司安装的空调质量不达标，没有组织验收，辩解不应支付款项的意见，根据合同约定的竣工验收内容及双方认可的餐饮店处于正常营业状态的事实，山西睿吉宸公司没有提供充分的证据证明其主张，该辩解意见不予采纳。综上，一审法院判决：“被告山西睿吉宸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海蜀江建设工程有限公司支付工程款330000元及违约金（违约金以330000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月21日起计付至工程款付清之日止）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3214元，由被告山西睿吉宸商贸有限公司负担。”本院二审期间，上诉人上海蜀江公司提交微信聊天记录，证明2018年8月24日通过微信向山西睿吉宸公司的法定代表人主张过支付工程款，违约金应从2018年8月25日起算。上诉人山西睿吉宸公司质证认为，该证据与本案不具有关联性，无法证明是涉案当事人之间进行的对话。首先上诉人上海蜀江公司未提交该证据的原始载体，无法确定该证据的真实性，其次内容并未明确付款时间，故其证明力不足以认定。上诉人山西睿吉宸公司未提交新证据。一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于案涉合同性质问题。从合同的签订主体看，双方均为公司法人且上海蜀江公司系具备专业资质的工程公司；从合同的内容看，双方约定的项目是中央空调工程安装且明确约定支付工程预付款及工程款，另外对工程质量等问题也进行了约定。我国合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。综合以上分析，案涉合同并不符合承揽合同的特征，一审法院定性为建设工程合同并无不当。据此一审法院对本案享有管辖权也是正确的。关于案涉工程是否存在质量问题。上诉人山西睿吉宸公司主张存在质量问题，但并未提供充分有效的证据予以证明；双方当事人虽对工程是否验收存在争议，但对工程已实际使用并无异议；综合以上情况，一审法院认定山西睿吉宸公司向上海蜀江公司支付剩余工程款并无不当。关于违约金的起算时间问题。一审法院以山西睿吉宸公司收到上海蜀江公司的律师函后未在指定的期限内付清工程款而起算违约金符合本案的客观实际，上诉人上海蜀江公司二审提交的证据无法否定一审法院的认定，其上诉主张不能成立。综上所述，上海蜀江公司、山西睿吉宸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上海蜀江公司预交50元，山西睿吉宸公司预交6428元，由二上诉人各自自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O一九年十二月四日书记员 王 唯