北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8792号上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谭诗小，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）:临沂市华太电池实业公司（有限公司），住所地山东省临沂市河东区。法定代表人：王文升，执行董事。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莲花，北京高文律师事务所实习律师，住中华人民共和国吉林省梅河口市。被上诉人（原审原告）：广州轻工工贸集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：方贵权，董事长。委托诉讼代理人：赵中诚，北京诚知铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：田振萍，天津嘉权律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人临沂市华太电池实业公司（有限公司）（简称华太公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初211号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月20日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人谭诗小，上诉人华太公司的委托诉讼代理人商家泉、许莲花，被上诉人广州轻工工贸集团有限公司（简称广州轻工公司）的委托诉讼代理人赵忠诚、田振萍到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：2012年1月16日，华太公司申请注册第10424648号“双虎PAIRTIGERPT及图”商标（简称诉争商标，商标图样附后），于2013年3月1日被核准注册，核定使用在第9类的“电导体、车辆用蓄电池、电池充电器、手电筒电池”商品上。2008年1月10日，广州轻工公司申请注册第6502106号“图形（指定颜色）”商标（简称引证商标一，商标图样附后），核定使用在第9类的“电池、电池充电器、蓄电池、太阳能电池、信号灯、照明电池、车辆用蓄电池、计算机器、录像带、照相机（摄影）”商品上。1991年5月29日，广州轻工公司申请注册第611144号“TIGERHEAD及图”商标（简称引证商标二，商标图样附后），核定使用在第9类的“电池”商品上。2001年9月10日，广州轻工公司申请注册第1982572号“TIGERHEAD及图”（简称引证商标三，商标图样附后），核定使用在第9类的“照相机（摄影）、整流器（换向器）、电熨斗、插座、插头和其他链接物（电器连接）、诱杀昆虫电力装置、眼镜”商品上。1964年9月1日，广州轻工公司申请注册第46895号“虎头牌TIGERHEAD及图”商标（简称引证商标四，商标图样附后），核定使用在第9类的“电池”商品上。1987年12月26日，广州轻工公司申请注册第330068号“虎头牌及图”商标（简称引证商标五，商标图样附后），核定使用在第9类的“电池”商品上。上述商标目前均处于商标专用期限内。2017年9月28日，广州轻工公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标申请无效宣告，并向商标评审委员会提交以下六组证据：一、引证商标四的宣传推广情况；二、“虎头”商标被许可使用人广州市虎头电池集团有限公司参加广交会的照片；三、广州市虎头电池集团有限公司2006年至2010年“虎头”电池产品销售收入等专项审计报告；四、商标注册清单及部分国内和国外的商标注册情况；五、部分商标荣誉证书；六、在先案例及相关裁定等。第六组证据中包含由广东省高级人民法院于2015年1月19日作出的（2014）粤高法民三终字第100号民事判决书（简称第100号民事判决），该判决认为：广州轻工公司“虎头牌电池”的红黄包装、装潢构成知名商品特有包装、装潢，华太公司擅自使用与“虎头牌电池”包装、装潢近似的包装、装潢，其行为构成不正当竞争。该案中，华太公司被诉构成不正当竞争的包装、装潢为：红黄底色覆盖圆柱形电池的侧面，红色占据面积较大，每个红色区域均有四个圆形凸起与黄色部分交错，红色部分中白色艺术字体的“PairTiger”字样居上，两只对称的老虎图样居于两侧，中间是一个写有字母“PT”的并带有皇冠装饰的盾形图案。该案件的起诉日期是2011年10月27日。2018年10月23日，商标评审委员会作出商评字[2018]第214879号《关于第10424648号“双虎PAIRTIGERPT及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：第一，诉争商标与各引证商标在构成要素和整体视觉效果等方面均有所区别，相关公众施以一般注意力，可以将二者区分，诉争商标与各引证商标分别不构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，广州轻工公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，引证商标已经为我国相关公众普遍知晓，且诉争商标与引证商标二、四、五整体差异较大，分别未构成对其恶意复制、摹仿，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条所指情形。第三，诉争商标的设计手法、表现形式、视觉效果与广州轻工公司主张著作权的作品存在明显差异，未构成实质性相似，且诉争商标亦未与五枚引证商标构成近似商标，故诉争商标的注册不存在违反2001年商标法第三十一条的情形。第四，广州轻工公司提交的证据不足以证明华太公司采取了欺骗或不正当手段注册诉争商标，因此诉争商标的申请注册不构成2001年商标法第四十一条第一款所指情形。综上，商标评审委员会裁定：对诉争商标予以维持。在原审诉讼中，广州轻工公司提交了四份证据，包括：引证商标一的商标注册证、产品外包装图纸的版权登记证书、华太公司“PAIRTIGER”品牌电池在安哥拉被销毁的视频与照片、华太公司的产品与广州轻工公司产品的照片和实物（见附图）。在原审庭审中，华太公司明确表示对诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别属于同一种或类似商品不持异议。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标分别核定使用的商品相同或类似，且在实际使用的元素、背景设计、图形及文字位置、文字颜色等方面均较为近似，若允许诉争商标与各引证商标共存于市场，易导致相关公众的混淆误认，故诉争商标与各引证商标分别构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标的注册并未损害广州轻工公司的先著作权；驰名商标的认定遵循按需认定原则，在诉争商标已经受到其他条款规制的情况下，对广州轻工公司有关诉争商标是对其驰名商标的复制、摹仿的主张依法不予评述；华太公司申请注册诉争商标的行为，属于“以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”，违反了2001年商标法第三十一条的规定；广州轻工公司未举证证明华太公司是以欺骗或其他不正当手段取得诉争商标的注册，故其关于华太公司注册诉争商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定的主张不予支持。综上，被诉裁定适用法律部分有误，结论错误，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就广州轻工公司针对诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局和华太公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标一至五在构成要素和整体视觉效果等方面有所区别，共同使用在类似商品上不易导致相关公众的混淆误认；2、广州轻工公司提交的证据不足以证明其未注册商标在诉争商标申请日之前经使用已具有一定影响，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。华太公司请求撤销原审判决，驳回广州轻工公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：1、诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定，诉争商标与各引证商标共存于市场不会导致相关公众的混淆误认；2、原审判决将诉争商标与各引证商标的实际使用方式进行比对缺乏法律依据；3、广州轻工公司的未注册商标在诉争商标申请日之前在我国并不具有一定影响，诉争商标与该未注册商标不构成近似商标，且华太公司注册诉争商标亦不具有攀附广州轻工公司商誉的恶意，故而诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条后半段的规定。广州轻工公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、各方当事人提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，华太公司向本院提交了广州市虎头电池集团有限公司官网、京东旗舰店等的网络截屏公证书，用以证明广州轻工公司所主张的未注册商标并未持续使用至今。广州轻工公司广西认为该证据并非新证据，且对该证据的全面性和关联性不予认可。以上事实，有当事人提交的证据、质证意见及当事人陈述在案佐证。另查，广州轻工公司在注册商标无效宣告请求书中明确主张诉争商标的申请注册构成对广州轻工公司在先使用并有一定影响的未注册商标的恶意抢注。该事实有注册商标无效宣告请求书在案佐证。本院认为，2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。上述规定旨在避免申请商标与在先商标构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标，即避免申请商标与在先商标形成权利冲突。同时，商标权以核准注册的标志为权利边界。本案中，根据各引证商标核定使用商品的外包装实物及照片，广州轻工公司在实际使用中将各引证商标组合使用，完整的包裹于电池的圆柱体侧面，整体形成了一个新的标志，即其所主张的未注册商标。就该商标而言，广州轻工公司并非在诉争商标申请日前向商标局申请注册。原审法院适用2001年商标法第二十八条将诉争商标与各引证商标的实际使用商标即广州轻工公司所主张的未注册商标相对比确有不当，本院予以纠正。将诉争商标与各引证商标分别对比，二者在构成元素、设计结构等方面尚存一定区别，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力能够区分，不易导致混淆误认的后果。因此，诉争商标与引证商标一至五分别未构成2001年商标法二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，国家知识产权局和华太公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对此认定有误，应予纠正。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在判断诉争商标的注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形时，须同时具备如下要件：他人的未注册商标于诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与他人在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标核定使用的商品与他人在先使用的未注册商标所使用的商品构成同一种或者类似商品；诉争商标的注册具有不正当性。本案中，根据广州轻工公司提交的电池工业协会行业证明、体现维权情况的行政及司法文书、广告宣传资料等证据，特别是结合第100号民事判决对该商品知名度的认定，可以证明广州轻工公司主张的标志在诉争商标申请日前已经使用，并具有一定的影响，华太公司提交的证据不足以证明该未注册商标的在先权益已经消失；将诉争商标与该未注册商标标志相比对，二者在颜色背景、字形、文字含义以及文字与图案的排列方式等方面均十分相近，构成近似标志；诉争商标核定使用的商品与广州轻工公司的该未注册商标使用的电池商品构成同一种或类似商品；根据第100号民事判决可知，广州轻工公司提起不正当竞争诉讼早于诉争商标申请日，华太公司在申请诉争商标时，对广州轻工公司的标志是明知的，在此事实基础上，诉争商标与广州轻工公司的该未注册商标有上述近似之处难谓巧合，华太公司有关诉争商标是对其基础商标的延伸性注册，进而不具有攀附广州轻工公司商誉之恶意的主张依据不足。因此，国家知识产权局和华太公司认为诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，但结论正确，依法仍可维持。对国家知识产权局和华太公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和临沂市华太电池实业公司（有限公司）各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇一九年十二月二十六日书记员  赵静怡