广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19762号上诉人（原审原告）：钟瑞河，男，汉族，1969年4月18日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：周小菊，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国伟，男，汉族，1980年3月22日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：王捷，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市彩宝城珠宝产业链有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：陈齐烽，总经理。委托诉讼代理人：张彬，男，该公司员工。上诉人钟瑞河因与上诉人李国伟、被上诉人深圳市彩宝城珠宝产业链有限公司（以下简称彩宝城公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟瑞河上诉请求：1、撤销原判，改判彩宝城公司、李国伟承担全部赔偿责任；2、一审法院错误地将彩宝城公司给付的18000元工程款当成了医药费给予了扣减，请二审法院改判。事实与理由：一、原审法院以钟瑞河没有持有《建筑施工特种作业操作资格证》，且在高空施工过程中没有采取保护措施，导致触电坠落，其自身对事故发生存在过错为由，确定钟瑞河对事故承担30%责任明显过重。2017年7月30日《协议书》关于伤亡事故自己负责的约定因违反法律的强制性规定而无效。钟瑞河本次受伤是在双方工程完工后，钟瑞河去做防水补漏工作的（不是烧电焊），无须用特种工作证。故有无特种工作证并非减轻彩宝城公司责任的法定情形。彩宝城公司为本案用工单位，有责任保障工程施工过程中施工者的人身安全，提供符合法律法规规定的生产条件，由于彩宝城公司未提供安全作业环境，导致钟瑞河在作业中受到伤害，彩宝城公司应当对钟瑞河在作业中发生的伤害事故承担全部赔偿责任。二、原审法院错误地将彩宝城公司给付的18000元工程款当成了医药费给予了扣减，请二审法院纠正。原审法院经审理查明，双方承揽工程总价为38000元，彩宝城公司通过李国伟向钟瑞河支付了20000元材料款，钟瑞河曾多次催促索要工程报酬18000元，但彩宝城公司一直拖欠，直到该工程完工后的2017年9月10日钟瑞河发生事故（在彩宝城公司处触电高处坠落）住院后，彩宝城公司才通过李国伟支付了18000元的工程报酬。该18000元并非彩宝城公司所称的为钟瑞河垫付的医疗费。李国伟辩称，同意钟瑞河提出的赔偿责任应由彩宝城公司全部承担的意见，至于钟瑞河是否要承担次要责任，请法庭根据本案事实依法认定。李国伟上诉请求：撤销原判，驳回钟瑞河的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定李国伟与彩宝城公司于2017年7月30日签订了《协议书》，并据此认为涉案工程是由彩宝城公司发包给李国伟，事实认定错误。在该《协议书》中但彩宝城公司并未加盖公章，也无该公司法定代表人陈齐烽签名，故该《协议书》因不具备法律规定的合同成立要件而未成立，更未生效。原判决将一份未成立的合同作为认定双方当事人之间关系的依据是错误的。本案中，李国伟只是将涉案工程介绍给钟瑞河，李国伟并无与彩宝城公司建立合同关系的意愿，也未履行过《协议书》，不能认定彩宝城公司将涉案工程发包给了李国伟。二、原判决认定李国伟与钟瑞河之间为雇佣关系，事实认定错误。雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、安排、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。但从一审庭审时各方陈述的事实来看，李国伟与钟瑞河之间并无雇佣关系：首先，钟瑞河在施工期间并不受李国伟的指导、安排及监督。钟瑞河在一审庭审时明确表示，李国伟在其施工期间，并不在现场，也没有跟进本案的工程进度。实际上，李国伟将涉案工程介绍给钟瑞河后，即由钟瑞河自行与彩宝城公司的工作人员徐某进行工作接洽，并由徐某具体安排施工内容及施工顺序。钟瑞河完成施工后，也是由徐某对其工作进行检查监督，发现漏水后，要求钟瑞河去补漏。钟瑞河就是在补漏时发生了本次触电坠落事故。其次，钟瑞河并非为李国伟提供劳务，李国伟也从未向钟瑞河支付过报酬。涉案工程的发包方和受益方均为彩宝城公司，钟瑞河在一审时也确认彩宝城公司为其雇主。李国伟向钟瑞河转帐的20000元并非劳务报酬，而是向钟瑞河代为转付彩宝城公司支付的材料款。三、李国伟只是工程介绍人，原判决判令其与彩宝城公司向钟瑞河承担连带赔偿责任，适用法律错误。李国伟将涉案工程介绍给钟瑞河后，钟瑞河带领其找的5个工人一起在彩宝城公司工地施工，李国伟从未参与。钟瑞河自行与彩宝城公司建立雇佣关系。一审庭审时，各方也确认，彩宝城公司通过李国伟转付的款项，李国伟已全额转付给钟瑞河，未赚取任何差价。因此，既然李国伟未享有涉案工程的任何利益，就不应承担施工过程中的风险。原判决判令李国伟与彩宝城公司向钟瑞河承担连带赔偿责任既不合理，也不合法。钟瑞河在施工过程中受伤的损害赔偿责任应由彩宝城公司独自承担。钟瑞河辩称，一、涉案工程确实是彩宝城公司通过李国伟引荐给钟瑞河的。二、对李国伟上诉状中陈述的第一、二点事实予以确认。彩宝城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟瑞河向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告339215.33元；2、判令被告承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2017年7月30日，被告李国伟与被告彩宝城公司签订《协议书》，约定工程内容：1、拆玻璃、铁架、搬运；2、做两栅防水：打底蜡青、铁支0.8、混凝土、做两次防水、牌字P11防水；3、楼梯，按宽1.2内空，花纹板6厘厚，150X8钢；4、走廊去锈，消除锈用手磨机打磨消除锈、底漆防锈一次，面漆黑色，牌字（铁塔牌）；5、两缝内防二层，三条横拆除；6、门口加固两块预埋板，焊回完成；7、伤亡事故自己负（负全部责任）；总价位38000元。协议签署当天，被告李国伟通过微信将《协议书》发送给了原告。被告李国伟称上述协议是其代原告与被告彩宝城公司签署。在施工期间，被告彩宝城公司向被告李国伟支付工程款20000元，被告李国伟收到后将该款支付给了原告。被告李国伟也称上述款项是代原告收取的。项目做完后，因工程出现了漏水，被告李国伟向原告发送微信“赶紧做好给他，不可以再拖呢！人家要开业”。原告于2017年9月10日回去处理漏水的过程不慎触电从5米多的高处坠落。事故当天，原告被送往深圳市人民医院住院治疗，并于2017年9月29日出院，共住院19天，出院医嘱全休3个月，加强营养，骨科门诊复查，不适随诊，住院期间陪护1人。原告住院期间产生了医疗费54385.5元。原告委托鉴定机构对伤残情况进行鉴定，确认伤残等级为十级，后续治疗费用约需5000元至6000元。被告对上述鉴定结果无异议。原告主张其事故发生前几年在深圳居住就业，有稳定收入，并提交了银行流水、居住证、居住信息及租房完税证明等证据予以证明。原告与妻子陈某生育四名子女，其中钟某1（2002年12月出生）、钟某2（2011年2月出生）、钟某3（2011年2月出生）三名子女需原告抚养。原告父亲钟某4（1942年7月出生）及母亲林某（1943年7月出生）需包括原告在内的四名子女共同赡养。事故发生后，被告彩宝城公司向被告李国伟支付了18300元的款项，被告李国伟收到款项后再支付给了原告。住院期间，被告彩宝城公司又为原告支付了医疗费50000元。原告确认收到上述款项，并确认工程期间的20000元为工程款，而上述支付的18300元及50000元则为医疗等费用。被告李国伟持有《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别为建筑焊工，使用期限自2013年6月21日至2019年6月20日。原告没有上述资格证。原告于2017年4月至2019年3月期间在深圳缴纳了社保，缴纳单位为深圳市钟某狗肉煲。一审法院认为，关于原告主张各项费用，进行如下认定：关于已产生的医疗费54385.5元，原告提交了病历资料及医疗费发票予以证明，予以确认；关于后续医疗费，鉴定机构确认后期取内固定费用约需5000元至6000元，结合原告的病情及费用产生的必要性，确定后续治疗费为5500元；关于住院伙食补助费，因住院19天，每天按100元的标准，金额应为1900元（19天X100元/天）；关于营养费，原告依据的只是出院资料记载的加强营养，并没有其他证据加以证明，本院结合原告的病情及费用产生的合理性，酌定营养费为500元；关于护理费，原告的病历资料显示住院期间留陪护1人，住院19天，按每天150元的标准计算，确定护理费应为2850元（150元/天X19天）；关于误工费，因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年予以计算。原告住院19天，医嘱全休3个月，误工时间合计109天（19天+90天），因此误工费为16152元（53347元/年÷12个月÷30天X109天）；关于残疾赔偿金，根据鉴定报告，确认原告伤残等级为十级。原告事故发生前一直在深圳居住，且缴纳了社保。因此，残疾赔偿金应为105876元（52938元/年X20年X10%)；关于被扶养人生活费，根据原告提交的资料，可以确认事故发生时，原告父亲75岁、母亲74岁，子女钟某115岁，钟某2及钟某3均为6岁，原告兄弟姐妹四人，妻子陈某。深圳市上一年度居民人均消费性支出38320元/年，因此，被扶养人生活费为62270元[38320元/年X(5+6)X10%÷4+38320元/年X(3+12+12)X10%÷2]；关于伤残鉴定费4020元，原告提交了证据证明实际已产生，对该费用予以确认；关于精神损害抚慰金，考虑原告的伤残情况等因素，确定精神损害抚慰金为10000元；关于交通费，原告虽然提交了部分票据，但票据的金额不足原告主张的金额，根据住院的天数及费用产生的合理性，酌定交通费为600元。综上，原告的损失费用合计264053.5元。关于原告、被告彩宝城公司及被告李国伟的责任承担问题，首先，被告彩宝城公司与被告李国伟签订了《协议书》，载明工程项目的具体内容，且被告彩宝城公司也是将相应的工程款支付给了被告李国伟，被告李国伟收到工程款后再行支付给原告。虽然被告李国伟辩称《协议书》是其代原告签署，款项也代原告收取，但其提交的证据不足以支持抗辩主张。在没有相反证据足以推翻的情况下，确认工程项目是由被告彩宝城公司发包给被告李国伟，被告李国伟再雇佣原告进行施工作业；其次，我国住房和城乡建设部制定的《建筑施工特种作业人员管理规定》第四条规定，建筑施工特种作业人员必须经建筑主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，方可上岗从事相应作业。本案中，被告彩宝城公司与被告李国伟签订的《协议书》载明施工内容不止包括焊接作业，而被告李国伟只持有建筑焊工的《建筑施工特种作业操作资格证》，不包括其他作业类型的资质；再者，原告也没有持有《建筑施工特种作业操作资格证》，且在高空施工过程中没有采取保护措施，导致触电坠落，其自身对事故发生存在过错。综合上述认定，并根据《侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，确定原告对事故承担30%责任，被告李国伟和被告彩宝城公司连带承担事故70%责任，即184837.45元(264053.50元X70%)。因被告彩宝城公司已向原告赔付了68300元，扣除上述费用，被告李国伟和被告彩宝城公司应连带向原告再赔付116537.45元(184837.45元-68300元）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告李国伟和被告深圳市彩宝城珠宝产业链有限公司应于判决生效之日起十日内向原告钟瑞河连带赔付116537.45元。二、驳回原告钟瑞河的其他诉讼请求。案件受理费1098元，由原告钟瑞河负担721元，由被告李国伟和被告深圳市彩宝城珠宝产业链有限公司负担377元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年7月30日的《协议书》下方虽注明合同双方为彩宝城公司和李国伟，但彩宝城公司并未在合同上签字盖章，李国伟、钟瑞河均确认李国伟系工程“引荐人”，即李国伟代钟瑞河签订协议；而根据已查明的事实，实际上履行合同的亦是钟瑞河，彩宝城公司向李国伟支付的工程款李国伟均如数转给了钟瑞河，故本案难以认定李国伟雇佣了钟瑞河从事涉案工程，李国伟实际上是代钟瑞河从彩宝城公司处承揽了涉案工程，一审法院判决李国伟与彩宝城公司共同承担赔偿责任，依据不足，本院予以纠正，本案赔偿责任应由发包人彩宝城公司单独承担。涉案工程由钟瑞河完成，钟瑞河应当了解工地环境，其在工程完工后处理漏水过程中发生触电坠落事故，表明其存在忽视自身安全的过失，一审法院认定其自身承担30%责任，有事实和法律依据，钟瑞河主张自身不承担责任，理由不能成立。关于已付款项的问题，施工过程中，彩宝城公司通过李国伟支付了20000元工程款，事故发生后，又通过李国伟支付了18300元，与《协议书》约定的38000元工程总价大致相当。而50000元医疗费是彩宝城公司直接支付给钟瑞河的，钟瑞河出具了收条，注明了收到50000元医疗费，故钟瑞河上诉主张事故发生后彩宝城公司通过李国伟支付的18000元系工程款，符合事实，本院予以采纳，因此，本案应扣减彩宝城公司已支付的医疗费应为50300元而非68300元，扣减后，彩宝城公司还应赔偿134537.45元。综上所述，上诉人李国伟的上诉请求成立；上诉人钟瑞河的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1048号民事判决第二项；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1048号民事判决第一项为：被上诉人深圳市彩宝城珠宝产业链有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人钟瑞河支付赔偿款134537.45元；三、驳回上诉人钟瑞河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1098元，由上诉人钟瑞河负担700元，被上诉人彩宝城公司负担398元。二审案件受理费5260元，由上诉人钟瑞河负担2196元，被上诉人彩宝城公司负担3064元。上诉人钟瑞河已预交二审案件受理费2196元，本院不予退回，被上诉人彩宝城公司应于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费3064元。上诉人李国伟预交的二审案件受理费2630元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十二月二十七日书记员 何明辉附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。