中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5989号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王建兴，男，1963年2月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：顾文静，河南覃思律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳博泰置业有限公司，住所地河南省南阳市卧龙路与雪枫路交叉口西侧路北。 法定代表人：贾冰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马晓凤，河南亚太人律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳市住宅建筑工程有限公司，住所地河南省南阳市八一路20号。 法定代表人：王胜利，该公司总经理。 再审申请人王建兴因与被申请人南阳博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）、南阳市住宅建筑工程有限公司（以下简称住建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1038号民事裁定，向本院申请再审申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王建兴申请再审称，一二审裁定认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）王建兴具有博泰公司所开发的双石碑新型社区（田源新城）项目（以下简称田源新城项目）的总承包人、实际施工人身份。1.王建兴提交的法律专家出具的《法律意见书》认为，王建兴所涉刑事案件应当定性为博泰公司与王建兴之间的民事纠纷，公诉机关指控王建兴构成犯罪的证据不足。而且，在刑事案件作出生效判决之前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案应当中止审理，而不应裁定驳回起诉。2.王建兴与贾冰之间的基础法律关系是民事合作关系，这是理解本案法律关系的逻辑起点。贾冰获得田源新城项目的开发权并成立博泰公司进行实际开发。王建兴则作为承包方以住建公司的名义承揽工程并作为总承包人、实际施工人进行施工。贾冰成立博泰公司的行为以及王建兴借用或挂靠住建公司进行承包的行为均是履行彼此约定的民事行为，均改变不了王建兴与贾冰之间既存的民事法律关系。（1）2012年4月10日，贾冰与王建兴签订《施工协议》，约定将占地300亩左右的田源新城项目工程整体发包给王建兴，承包利润各50%。此协议可以证明王建兴是田源新城项目的总承包人、实际施工人。（2）贾冰与王建兴之间的《施工协议》签订后，为履行协议，贾冰于2012年7月5日成立博泰公司，着手田源新城项目的开发。（3）为履行与贾冰之间的上述约定，王建兴经过与住建公司协商，双方于2012年9月3日签订《内部承包合同》，约定王建兴以住建公司名义承包田源新城项目，.王建兴挂靠住建公司，住建公司任命王建兴为双石碑新型社区（田源新城）项目经理。住建公司不参与双石碑新型社区（田源新城）项目的施工，只收取管理费和代扣税费。住建公司亦出具证明，证明田源新城项目由王建兴负责施工，自主经营、自负盈亏、独立核算。王建兴是该项目的总承包人、实际施工人。王建兴为贾冰垫资1900万元，证明王建兴是有较强经济实力的建设工程承包人。3.2012年10月18日，博泰公司与住建公司签订了《补充协议》，对博泰公司与王建兴之间的权利义务做进一步的补充说明。虽然《补充协议》约定住建公司对所施工工程进行垫资，但实际上是王建兴垫资施工至主体工程封顶，各方当事人对彼此的关系是明知的。4.博泰公司向王建兴指定的账户支付工程款，证明王建兴是田源新城项目的总承包人、实际施工人。2012年11月16日、2012年11月18日、2013年6月22日、2013年6月26日、2014年8月30日、2014年12月16日，博泰公司与住建公司签订了6份《建设工程施工合同》，住建公司依据《内部承包合同》的约定，将6份合同项下的工程交由王建兴实际施工。博泰公司于2012年12月7日向王建兴支付首笔工程款500万元，付至王建兴指定的李慧账户，其余工程款付至住建公司和王建兴共同指定的樊英丽账户。2012年12月7日至2018年5月10日，博泰公司向王建兴支付工程款现金39503.4万元，以房抵款5652.3487万元。5.王建兴代住建公司交纳税费，也证明了王建兴是田源新城项目实际施工人。6.王建兴向住建公司交纳管理费，也证明了王建兴是田源新城项目实际施工人。7.从田源新城项目部设立至今，住建公司共向王建兴出具4份《证明》，可以证明王建兴是田源新城项目实际施工人。2018年7月4日的一份《证明》证明王建兴是案涉项目的项目经理。2018年7月4日的另一份《证明》证明王建兴负责成立田源新城项目部，自主经营、自负盈亏、独立核算。博泰公司支付的工程款付至王建兴指定的樊英丽账户，住建公司只收取相关的配合费用、试验费和代缴税金。2018年9月8日的《证明》证明王建兴负责案涉项目的审计、核算。在《建设工程施工合同》履行过程中，住建公司出具《证明》一份，住建公司表示同意博泰公司将案涉项目工程款转入樊英丽账户。（二）王建兴的行为不构成非国家工作人员受贿罪。王建兴以总承包人的身份与贾冰进行合作，王建兴从博泰公司领取的是劳务报酬，而非工资，其与博泰公司之间不存在法律上的劳动关系。（三）王建兴的行为不构成挪用资金罪。王建兴是案涉工程的总承包人、实际施工人，有权利取得工程款。根据住建公司出具的《证明》，除了王建兴应缴纳的税费、管理费等费用，樊英丽名下的工程款都是王建兴的个人财产，而不属于博泰公司，王建兴可以自行支配。从双方账务往来的情况看，王建兴也不构成挪用资金罪。（四）博泰公司提交的证据不能否认王建兴的总承包人、实际施工人的身份。1.王建兴兼任博泰公司副总经理完全是为了更好地履行其与贾冰之间的约定，是为了更好的组织、协调建设方（博泰公司）与承包方（王建兴）之间的关系，监管工程施工，维护双方利益。王建兴从博泰公司领取的是劳务报酬，不是工资。双方之间不存在法律上的劳动关系。2.樊英丽是王建兴的侄媳妇，不是博泰公司的会计，与博泰公司之间不存在劳动合同关系。博泰公司向樊英丽支付的所谓工资实际上是劳务费，支付的原因是她协助王建兴从事工程款拨付等工作。博泰公司从2016年10月到2018年2月每月支付樊英丽2600元的劳务费，不是劳动法意义上的工资。樊英丽工资表上由贾冰亲笔注明“临时”字样。这表明樊英丽根本不是博泰公司的会计。2016年10月，博泰公司在向樊英丽支付劳务费之前，支付给王建兴的工程款就打到樊英丽的账户以及王建兴指定的李慧的账户。仅仅从李慧与博泰公司没有任何关系这一事实，就能证明博泰公司打到李慧和樊英丽账户的钱就是博泰公司应当支付给王建兴的工程款。3.博泰公司关于案涉项目实际施工人另有其人，其将工程款支付给了其他实际施工人的主张不能成立。其他项目部不具备相应的主体资格，公章混乱，不能代表住建公司和王建兴。博泰公司提交的案涉项目土建工程造价会签表等材料不能反映真实承包情况。4.博泰公司提交的证人证言不能达到其证明目的。王勤三、卢明山等人的证人证言恰恰证明王建兴才是案涉工程的总承包人和实际施工人。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院经审查认为，本案争议的焦点是王建兴是田源新城项目的实际施工人还是作为博泰公司工作人员参与该项目的管理。王建兴涉嫌非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪案涉及王建兴身份的认定，该案尚未作出生效判决。依据本案现有证据尚不足以认定王建兴系案涉工程的实际施工人、具备原告主体资格。若刑事案件作出生效判决后，王建兴依据新的证据材料足以证明其确系案涉工程的实际施工人，可通过另行提起诉讼以获得权利救济。 综上，王建兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回王建兴的再审申请。 审判长 谢 勇 审判员 万会峰 审判员 张淑芳 二〇一九年十二月四日 书记员 张静思