安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖01刑终1114号 原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘敬，男，1994年5月12日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，无业，住肥西县。被告人刘敬曾因犯聚众斗殴罪，于2014年8月15日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年；因涉嫌赌博罪，于2018年2月7日被肥西县公安局刑事拘留，同年3月14日被肥西县公安局取保候审，2019年3月8日肥西县人民检察院决定对其取保候审。2019年8月13日经本院决定对其逮捕，同年8月26日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 辩护人李建华，安徽金华案律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李伟，男，1991年10月15日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化，无业，住肥西县（户籍地肥西县）。被告人李伟曾因犯故意伤害罪，于2011年1月25日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因涉嫌赌博罪于2018年2月7日被肥西县公安局刑事拘留，同年3月7日被肥西县公安局取保候审，2019年3月8日肥西县人民检察院决定对其取保候审。2019年9月5日经本院决定对其逮捕，同年9月11日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 被告人张松，男，1984年10月15日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，住合肥市包河区。被告人张松因涉嫌赌博罪，于2018年4月19日被肥西县公安局取保候审，2019年3月8日肥西县人民检察院决定对其取保候审。2019年8月13日经肥西县人民法院决定被取保候审。 被告人吴强，男，1994年8月1日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化，无业，住肥西县（户籍地肥西县）。被告人吴强曾因犯故意伤害罪，于2014年1月3日被肥西县人民法院判处有期徒刑七个月，同年1月17日刑满释放；因涉嫌赌博罪于2018年2月7日被肥西县公安局刑事拘留，同年3月14日被肥西县公安局取保候审，2019年3月8日肥西县人民检察院决定对其取保候审。2019年8月13日经本院决定对其逮捕，同年8月26日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 安徽省肥西县人民法院审理的肥西县人民检察院指控被告人刘敬、李伟、张松、吴强犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）皖0123刑初333号刑事判决，原审被告人刘敬、李伟不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人李伟申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年12月中旬，被告人刘敬、李伟、张松、吴强经预谋，设置赌局骗取马某钱财，并商议以李伟名义由李伟组织开设赌场、由张松在赌场内“抽老千”、由吴强在赌场为马某提供高利贷“爪子钱”，由刘敬负责将马某带进赌场，由孙宏、“飞哥”（均另案处理）等人配门。2017年12月30日晚，刘敬将马某带至设在肥西县上派镇韩圩村孙老大土菜馆内的赌场，赌场以“二八杠”的方式进行赌博，按照庄家赢钱数额的10%抽取水钱，最小押注1000元，由张松负责抽老千，最终致使马某输了283000元，其中3000元系马某从刘敬处所借，28万元系马某从吴强处拿的“爪子钱”。当晚，吴强要求马某给其写下28万元的借条。后在刘敬的安排下，吴强以此借条多次前往马某经营的土菜馆要钱未果。 另查明，2018年2月7日，被告人刘敬、吴强、李伟被抓获归案；2018年4月19日，被告人张松投案。被告人刘敬曾因犯聚众斗殴罪，于2014年8月15日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年；曾因犯故意伤害罪，于2011年1月25日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。被告人吴强曾因犯故意伤害罪，于2014年1月3日被肥西县人民法院判处有期徒刑七个月，同年1月17日刑满释放。被告人李伟取得了被害人马某的谅解。 原判依据归案经过、前科材料等书证，证人证言，被害人马某的陈述，被告人供述和辩解，辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为：被告人刘敬、李伟、张松、吴强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币28万元，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人刘敬、李伟、张松、吴强在已经着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘敬、李伟、吴强被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人张松投案后，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人吴强是累犯，应当从重处罚。被告人刘敬、李伟均具有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人张松、吴强在本案共同犯罪中作用相对较小，罪责相对较轻，可以酌定从轻处罚。有关辩护人认为被告人刘敬自愿认罪悔罪，系犯罪未遂，具有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，予以采纳；有关辩护人认为被告人李伟系犯罪未遂、取得被害人书面谅解，建议从轻处罚的意见，与查明事实一致，予以采纳。有关辩护人认为被告人张松具有自首情节、系初犯，本案系诈骗未遂，在本案中所起作用相对较小的意见，与查明事实一致，予以采纳；辩护人在此基础上建议对被告人张松适用缓刑的意见，予以采纳。有关辩护人认为被告人吴强在本案中所起作用较小、有坦白情节、系诈骗未遂，予以采纳。根据被告人刘敬、李伟、张松、吴强的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人刘敬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张松犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人吴强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人刘敬、李伟上诉提出，原判量刑过重。上诉人刘敬的辩护人亦认为原判量刑过重，另提供“谅解书”一份，以证实被害人马某对上诉人刘敬行为表示谅解。 本院经审查，认为原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查，原判根据上诉人及原审被告人的犯罪性质、犯罪数额，同时综合考虑到犯罪未遂、坦白、自首及各被告人在共同犯罪中的作用、地位等相关量刑情节，对上诉人及原审被告人均予减轻处罚，并无不当。故上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提交的“谅解书”，因原判已充分考虑到本案犯罪情节和后果，已对上诉人刘敬减轻处罚，故该“谅解书”不足以作为再对上诉人刘敬减轻刑罚的依据。 本院认为：上诉人刘敬、李伟、原审被告人张松、吴强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人28万元，其行为均构成诈骗罪，且属数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李伟自愿撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李伟撤回上诉； 二、驳回上诉人刘敬上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张 爽 附：本裁定适用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。