吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5205号上诉人（原审原告）张颖，女，1972年7月11日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人王欣，吉林开晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省展览馆，住所地吉林省长春市宽城区贵阳街287号建设大厦26楼。法定代表人唐志军，馆长。委托诉讼代理人张学文，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人才涛，吉林省展览馆员工。上诉人张颖与被上诉人吉林省展览馆劳动争议一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭本案进行了审理。本案现已审理终结。张颖原审时提出诉讼请求：一、吉林省吉林省展览馆向张颖支付解除劳动合同经济赔偿金196450元;二、吉林省吉林省展览馆向张颖支付2002年1月至2018年12月待岗工资145672元。事实和理由：1994年5月，张颖由长春客车厂调入吉林省展览馆（为企业编制）,报到后被分配到吉林省展览馆园东宾馆工作，吉林省展览馆园东宾馆为吉林省展览馆的分支机构。2002年起，吉林省展览馆一直让张颖待岗休假，不发工资，只给缴纳养老保险，医疗保险及其他社会保险未予缴纳。2019年1月起，吉林省展览馆无故解除了与张颖的劳动关系，停止给张颖缴纳养老保险。与张颖情况相同,待岗在家的人员有二十多人,对于其他人吉林省展览馆均给发工资,只有张颖不但不给发工资连生活费也不予发放。2019年1月3日，吉林省展览馆正式通知张颖要求解除双方的劳动关系,吉林省展览馆没有听取张颖的意见，强行解除了与张颖的劳动关系。张颖认为吉林省展览馆解除与张颖的劳动关系违法，为此，张颖向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁,仲裁庭以不是其受理范围驳回了张颖的请求。故为维护自身的合法权益，诉至法院。吉林省展览馆原审辩称，1.张颖所述与事实不符，张颖不是1994年调入我单位，而是由吉林省展览馆园东宾馆自1994开始为张颖缴纳社保，张颖自1996年3月调入吉林省展览馆园东宾馆，并由吉林省展览馆园东宾馆为张颖缴纳社保到2008年11月，吉林省展览馆是从2008年12月开始为张颖缴纳社保，但张颖没有调入吉林省展览馆单位的合法手续，在吉林省展览馆单位也没有工作岗位，没有上过班，吉林省展览馆没有给其发放过工资；2.依据吉劳社薪字（2005）76号文件，吉林省《关于进一步规范劳动合同管理妥善处理劳动关系有关问题的意见》第八条第五项“对挂名、挂靠的人员，没有为单位提供正常的劳动，且单位未支付劳动报酬的，用人单位应依法与张颖解除劳动合同，且不支付经济补偿金”，根据该规定，张颖属于此类人员，故不应支付经济补偿金；3.张颖索要待岗工资没有法律依据，因为张颖不是吉林省展览馆单位的改制、停产、富余下岗人员，而张颖不是吉林省展览馆单位员工，不存在下岗、待岗一说；即使吉林省展览馆应该支付待岗工资，该诉请已经超过诉讼时效。原审法院经审理查明，1991年5月，张颖在长春环美地板有限公司镶木车间工作任工人，1996年3月21日，经长春环美地板有限公司同意调转至吉林省展览馆园东宾馆工作。1996年3月26日，长春环美地板有限公司出具工人调转介绍信和工资移转介绍信各一份，工资移转介绍信内容为：“长春环美地板有限公司为张颖发放工资至1996年3月26日，限1996年4月1日起到园东宾馆报到。”1996年6月7日，吉林省展览贸易中心与张颖签订《劳动合同书》，合同期限为两年（1996年1月1日起至1997年12月31日止），分配张颖在客房担任服务员。1994年1月至2008年11月，吉林省展览馆园东宾馆为张颖缴纳养老保险，2008年12月至2018年12月由展览馆为张颖缴纳养老保险。吉林省展览馆园东宾馆，系全民所有制分支机构（非法人），隶属于展览馆。吉林省展览贸易中心是全民所有制企业，隶属于展览馆，现已注销，由展览馆处理债权债务关系。2002年初，展览馆领导通知张颖待岗，吉林省展览馆园东宾馆不再向张颖发放工资，但继续为张颖缴纳养老保险。2016年7月21日，长春市南关区人民政府制发长南府发【2016】11号文件（《长春市南关区人民政府关于对省文化中心地块内土地和房屋进行征收决定的公告》），决定为公共利益需要，长春市南关区人民政府对省文化活动中心地块做出土地、房屋及附属物征收的决定。该公告第八条规定，房屋征收部门对被征收人依法给予补偿；被征收人应当在搬迁期限内完成搬迁。因展览馆原址在该拆迁地块范围内，故依据该文件展览馆履行了搬迁义务，搬迁后因吉林省展览馆无新经营场所，未继续经营。2018年12月24日，展览馆制发吉展函字【2018】4号文件，主要内容为：因展览馆的经营场所于2018年6月被长春市南关区人民政府征地拆迁，并拆迁后不再重建，失去经济收入来源，现已拖欠全馆职工4个月工资。根据实际情况，依据《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，展览馆决定自2018年12月31日起与张颖同志解除劳动关系。展览馆将该文件向展览馆工会委员会报请批准。2018年12月25日，吉林省展览馆工会委员会制发吉展函字【2018】5号文件，同意吉林省展览馆对张颖同志解除劳动关系的处理办法。2019年1月3日，吉林省展览馆将上述文件内容通知张颖，要求解除劳动关系。2019年3月29日，张颖向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为要求吉林省展览馆向张颖支付解除劳动合同经济补偿金196450元和2002年1月至2019年3月工资147096元。该仲裁委于申请当日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出吉劳人仲（2019）119号不予受理案件通知书，致张颖诉至法院。原审法院认为，张颖与吉林省展览贸易中心签订劳动合同，被分配在吉林省展览馆园东宾馆工作，合同到期后仍然继续在原岗位工作，由吉林省展览馆园东宾馆为其缴纳养老保险自1994年1月至2007年11月，展览馆于2008年12月开始继续为张颖缴纳养老保险，而又未提供相反证据证明张颖与展览馆不存在劳动关系，应当承担举证不能的后果责任，应当认定2008年12月以后张颖与展览馆存在劳动关系。展览馆根据长春市南关区人民政府制发拆迁决定而被拆迁，丧失了经营场所，无法继续经营，符合《中华人共和国劳动合同法》第四十条第三项客观情况发生重大变化的规定，展览馆应当依据《中华人共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定向张颖支付经济补偿金，因张颖自1994年1月至2008年11月与吉林省展览贸易中心存在劳动关系，2008年12月以后与展览馆存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”参照《劳动部》关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发【1994】481号）第八条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”故经济补偿金的计算年限应当将张颖在吉林省展览贸易中心的工作年限与在展览馆的工作年限合并计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，应按照张颖在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算经济补偿金，但因张颖并未提供劳动，展览馆未向其发放工资，其工资基数按照2017年长春市最低工资标准计算为宜，故展览馆应当向张颖支付经济补偿金40940元(23*1780)。对于张颖主张的待岗期间工资的诉讼请求，因张颖待岗期间并未向展览馆提供劳动，且无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、吉林省展览馆于判决发生法律效力之日起十日内向张颖支付经济补偿金40940元；二、驳回张颖其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林省展览馆负担。宣判后，上诉人张颖不服，向本院提起上诉，张颖的上诉请求为：1.依法撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初1477号民事判决并改判；2.请求吉林省展览馆支付本案的全部诉讼费用。理由是：1.一审法院认定1994年1月至2008年11月张颖与吉林省展览贸易中心存在劳动关系错误，张颖始终是与吉林省展览馆建立的劳动关系；原审判决认定吉林省展览馆拆迁后，无法继续经营，并以此认定吉林省展览馆解除与张颖的劳动关系符合《劳动合同法》第四十条第三款规定错误；原审判决按长春最低工资标准为基数计算解除劳动合同经济补偿金错误；原审判决吉林省展览馆不予支付张颖生活费错误。被上诉人吉林省展览馆二审答辩称，张颖1994年至2008年是和吉林省展览贸易中心、吉林省展览馆园东宾馆形成劳动关系，张颖从2008年12月挂名在我处，没有调入手续、劳动合同、编制、岗位，也没上过班也没有工资，与我方无劳动关系。根据吉林省《关于进一步规范劳动合同管理妥善处理劳动关系有关问题》意见，吉劳社薪（2005）76号第8条规定，我方不应支付经济补偿金。我方是自收自支事业单位，靠出租房屋开支，房屋被拆迁，已欠全部职工5个月工资。张颖要求给付生活费于法无据。原审判决正确，请求维持。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，吉林省展览贸易中心是全民所有制企业，根据张颖与吉林省展览贸易中心签订劳动合同、在吉林省展览馆园东宾馆工作并由吉林省展览馆园东宾馆缴纳社会保险等情况，原审判决认定张颖2008年12月以前与吉林省展览贸易中心存在劳动关系正确，张颖主张自1994年起与展览馆建立劳动关系没有事实依据。展览馆的土地、房屋及附属物因长春市南关区人民政府的征收而被拆迁，导致无法履行与张颖的劳动关系，其解除与张颖的劳动关系属于法律规定的重大情况发生重大变化，原审判决展览馆向张颖支付经济补偿金正确。在张颖与展览馆劳动关系存续期间，张颖并未提供劳动，展览馆未向其发放工资，原审判决解除劳动关系前的12个月的平均工资按最低工资标准计算并未不当。因长春环美地板有限公司出具的工资转移介绍信载明向张颖发放工资至1996年3月26日，故至2018年12月31日解除劳动关系，原审判决计算张颖解除劳动关系的工作年限为23年正确。张颖未在职工作，展览馆未向其额外支付一个月的工资而解除劳动关系，并不构成违法解除。因张颖未付出劳动，没有提供证据证明存在法定或约定的是由，其主张生活费，没有法律依据。综上，张颖的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张颖负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 罗惠元审判员 杨 洋二〇一九年十二月二十七日书记员 徐 智