江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1181民初7717号 原告：杨德春，男，汉族，1974年4月21日生，南通市人，住南通市海安县。 委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。 被告：中城建第十三工程局有限公司，住所地泰州市海陵区永吉路99号4-6层，统一社会信用代码：91321200140715630D。 法定代表人：陆正华，总经理。 委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。 被告：丹阳市开发区高新技术产业发展有限公司，住所地丹阳市开发区金陵西路101号，统一社会信用代码：91321181797426155Q。 法定代表人：陈尧平。 委托诉讼代理人：陈朝耀，江苏金矛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄恒，江苏金矛律师事务所律师。 原告杨德春与被告中城建第十三工程局有限公司（以下简称中城建十三局）、丹阳市开发区高新技术产业发展有限公司（以下简称高新公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨德春及其委托诉讼代理人潘家喜，被告中城建十三局的委托诉讼代理人方忠宏、赵君伟，被告高新公司的委托诉讼代理人黄恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨德春向本院提出诉讼请求：1、中城建十三局给付原告工程款28403674.48元并支付利息18758291.82元；2、高新公司对第一项诉讼请求承担连带担保责任；3、二被告承担本案财产保全担保费用4.5万元；4、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年1月7日，原告与中城建十三局签订《建设工程内部承包施工协议书》，中城建十三局将其承包的丹阳经济开发区胡桥新镇安置小区工程让原告以挂靠的方式承包施工，原告代表中城建十三局履行与建设单位签订的建设工程合同，组织现场施工，实行独立核算，自负盈亏的经营承包责任制，结算方式为按照审计后的决算总价下浮2.5%。协议签订后，原告自己组织资金和施工队伍开始施工，陆续完成部分工程。2013年底，原告因资金不到位，工程暂时停工，2014年3月，中城建十三局在未与原告协商的情况下，强行接手原告承包的工程，并且使用原告投入的办公场所、职工宿舍、临时设施等，并且不与原告进行结算。请求判如所请。 被告中城建十三局辩称：原告存在违约行为，造成我公司极大损失，原告个人根本没有能力完成工程上的施工，在其资金断裂后，擅自不负责任的退出施工，致使工程项目全部停工，工期延误四个多月，给我方和甲方造成极大损失，该项目是村民的安置房，也在当地造成了极坏的影响；该项目不满足结算条件，工期严重延误；原告撤离现场后我们多次联系原告，要求其清理账目核对工程量，但原告始终以各种理由拒不露面，所有的责任应由原告承担。 被告高新公司辩称，我公司与原告不存在任何关系；我公司作为甲方单位不应当承担连带责任，本纠纷是由于原告与被告中城建十三局之间违规分包引起的，高新公司并不存在任何过错，因此本诉讼中的诉讼费以及评估费等都不应当由我公司承担。 经审理本院认定事实如下：2012年12月18日，被告高新公司作为甲方、泰州第五建设工程有限公司（2013年10月21日，泰州第五建设工程有限公司变更企业名称为中城建第十三工程局有限公司）作为乙方，签订《江苏省丹阳经济开发区胡桥新镇工程投资建设（BT）合作协议书》，丹阳经济开发区胡桥新镇安置小区工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府分期回购”的建设-移交（BT）方式进行实施，甲方授权乙方作为项目建设投资主体，乙方按照甲方的要求建设项目，并在项目建成后按照约定移交给甲方，甲方按照约定方式进行项目结算并及时向乙方支付项目回购款；BT投资额是甲乙双方按照本协议之约定，确定的乙方投入项目的全部实际投资，包括项目建设投资（含开工建设前期费用、建设服务性收费、工程费用、各项检测费用、项目其他费用等）及建设期、回购期利息。双方并对工程项目结算造价编制依据作了具体的约定，确定竣工后按该约定双方最终确认的审计工程造价加建设期、回购期利息等作为投资总额。协议还对回购方式等其他权利义务作了约定。 2013年1月7日，泰州第五建设工程有限公司作为甲方、原告杨德春作为乙方、南京润海建筑工程有限公司作为丙方（担保方）签订《建设工程内部承包施工协议书》一份，甲方将丹阳经济开发区胡桥新镇安置小区工程项目的一、二标段工程交由乙方内部承包施工，甲方对工程有监督、管理、决策权力，乙方主要责任是履行甲方与建设单位签订的建设工程合同，组织现场施工，实行独立核算，自负盈亏的经营承包责任制；丙方为乙方的担保方。项目工程概况包括一标段：26幢多层、地下室、物管附属用房，建筑面积8.5万㎡，总投资约2亿元；二标段：6幢小高层、11幢高层，建筑面积13.5万㎡，总投资约3亿元。各标段均含配套的供水、电气、道路、雨污水、消防、暖通、弱电、通讯、绿化设施。承包内容：工程概况中所有项目的施工。承包方式：包工包料（建设单位合同中的BT模式）。工程税金上缴规费由甲方在乙方工程款中代收代缴。结算方式按照审计后的决算总价款下浮2.5%。协议还对其他权利义务作了约定。 协议订立后，原告自行组织资金、人工自2013年2月份进场施工，至2014年1月原告因资金困难而停工。2014年春节后，中城建十三局接手继续施工。双方未办理交接和工程量核算。中城建十三局陆续代原告垫付了部分借款、工程款及工资。2016年，该小区交付使用。目前高新公司已经向中城建十三局支付了工程款1.65亿元。 本案审理中，本院依法委托南京顺天工程造价咨询有限公司对原告的施工工程量和工程造价等进行鉴定，该公司于2019年12月5日向本院出具宁顺天基鉴（2019）第1205001号司法鉴定咨询报告书，工程造价为54958100.66元（已下浮2.5%）、利息为23758291.82元，合计78716392.48元。 以上事实，有《江苏省丹阳经济开发区胡桥新镇工程投资建设(BT)合作协议书》、《建设工程内部承包施工协议书》、宁顺天基鉴（2019）第1205001号司法鉴定咨询报告书、本院（2017）苏1181民初2033号民事判决书、泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初5736号案件的民事起诉状和裁定书、本院（2015）丹商民初1404号案件的民事起诉状和调解笔录、图纸、付款凭证等证据及双方当事人陈述所证实。 本院认为，两被告签订的《江苏省丹阳经济开发区胡桥新镇工程投资建设(BT)合作协议书》中，中城建十三局按照高新公司的要求进行建设，高新公司按照约定方式进行项目结算支付款项，协议书确立的权利义务实质仍是由中城建十三局承包进行工程建设。中城建十三局取得建设工程项目后，与原告订立合同，将全部工程转由原告按独立核算、自负盈亏的方式承包，违反了《中华人民共和国建筑法》关于承包人禁止将其承包的全部建设工程转包给他人的规定，故中城建十三局与原告签订的《建设工程内部承包施工协议书》无效。中城建十三局作为房屋建筑工程施工总承包壹级资质企业，应当明知法律禁止将承包的全部建设工程转包给第三人，而中城建十三局将投资约5亿元的工程转包给原告个人组织施工，在未审查和确认原告个人具有投资资金来源前提下，应当预见原告可能出现资金困难而导致停工等后果，因此，原告因资金困难而停工，原、被告对此均有责任。根据规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的（本案案涉工程竣工验收流程已完成，并早在2016年即已交付使用，可视为验收合格），当事人可按合同约定结算价款。本案经鉴定，原告的工程造价确定为54958100.66元（已下浮2.5%），扣除中城建十三局已经支付的款项，即为中城建十三局应当支付给原告的工程款。 本案中，被告中城建十三局提交了两份付款清单，主张已经支付的款项是35513794.9元。其中付款清单一中支付给吴杰的150万元系重复计算，被告中城建十三局自愿扣除；付款清单二中谢来旺工资85671元系重复计算，被告中城建十三局自愿扣除；付款清单二中保险费用3253.74元，被告中城建十三局放弃不主张。 双方有争议的付款情况如下： 付款清单一中，原告认为第1、7、10项合并多算158663.68元，经查，原告与刘云良签订有偿还工人工资的协议，中城建十三局按约定付款，对中城建十三局的主张予以认定。 第4项和第8项为支付给王华春的款项，有原告签字确认，本院予以认定。 第22项系支付刘云良的工程款，有原告签字确认的清单及付款凭证，对中城建十三局的主张予以认定。 第30项支付给祁新兴的工程款38万元，原告称与祁新兴无合同关系，38万元包含在王华春的工程款中。从南通华安建设工程有限公司（王华春）于2014年8月26日出具给中城建十三局的申请书可以看出，原告与祁新兴之间确无合同关系，由于祁新兴找不到王华春，向中城建十三局主张权利，中城建十三局与祁新兴达成了和解协议并支付了38万元，故上述38万元应由中城建十三局与王华春进行结算，不应由原告承担责任。 第31项为中城建十三局向吴杰还款并支付罚款共计270万元。原告与中城建十三局均确认吴杰出借的150万元借款实际只交付了1425000元，75000元作为利息扣除，借款当天中城建十三局又向吴杰支付利息15000元，因此借期三个月内的利息9万元已经付清。根据中城建十三局提交的证据，中城建十三局于2014年5月20日已经代原告向吴杰还款100万元，2014年6月5日代原告向吴杰还款50万元。但在2014年9月3日，中城建十三局又向吴杰支付270万元（借款本金150万元和罚款120万元）。本院认为，虽然原告承诺从2014年4月28日往后一天罚1万，但该罚款标准远远超出法律规定，中城建十三局代为支付，剥夺了原告抗辩的权利；其次，中城建十三局与吴杰之间还有其他的借款关系，中城建十三局因向吴杰多付款，曾在2017年10月向泰州市海陵区法院起诉吴杰返还不当得利794万余元及利息，后双方达成和解并撤诉。本案中，扣除已经支付的9万元利息和原告自愿再承担的两个月的利息6万元，合计15万元，已经超过了按年利率24%计算的利息，因此，本院认为原告的主张是合理的，对原告的观点予以采信，31项的270万元认可本金150万元和6万元利息，其余114万不予支持。 第33项178000元为2014年技术执业人员使用费分摊，中城建十三局也认可原告在2013年年底已停工，2014年的技术执业人员使用费要求原告分摊显然不合理，也未经原告确认，并且，中城建十三局未能向本院提交支付凭证，故对这笔费用，本院不予支持。 付款清单二中，票据编号1中，中城建十三局向魏国益支付利息1万元，未得到原告的认可，本院不予认定； 票据编号4为支付给陆丹辉的费用62513元，虽然结算单的金额是62513元，但付款凭证上是62000元，余款513元中城建十三局未能提供付款凭证，故这笔费用应按照62000元结算； 票据编号第8、9、19、33、58、59、42、48、50、61项，系被告向镇江苏宁建工有限公司（成志斌）支付的桩基款，共支付535万元，但从原告、严荣庆（会计）、审核人李凤林（中城建十三局的总工程师）、批准人陆正华（中城建十三局的董事长）共同签字确认的“春节前欠款处理表”来看，原告的这笔欠款金额是520万元，故对中城建十三局多支付的15万元，本院不予支持。 票据编号第16项原告称多计算758元，经核对，中城建十三局主张的2287元计算正确，本院予以认定。 票据编号第18项灭火器款12900元，中城建十三局认可是挂账的，并未实际支付，对这笔费用，本院不予支持。 票据编号第20项，被告主张为原告交纳2014年1至3月电费总计28329.23元，但从发票来看，其中3月电费发票上“1001489566”户号显示电费余额为零，需补交1058.41元，“1001489567”户号上却还有余额14258.81元，扣除“1001489566”户号上的欠费还有结余，因此，对中城建十三局主张的电费，本院不予支持。 票据编号第22项电话费是2014年3月28日缴纳，应当是中城建十三局进场前的费用，应由原告承担。 票据编号第24、25、29、41项是支付给江苏永兴伟业混凝土有限公司的混凝土款3196291.89元，但从“春节前欠款处理表”来看，原告的欠款金额是310万元，故此项费用应按310万元计算。 票据编号第27项系陈彩花黄沙款35161.95元，现原告与中城建十三局均认可其中2014年4月以后供应的黄沙有150.16吨计价款12012.80元，应予扣除。 票据编号第30项系中城建十三局支付给刘云良的工程款26万元，其中包含补助刘云良6万元，依据为2014年6月27日中城建十三局与丹阳市新振建筑工程有限公司（刘云良）签订的补充协议。对此，本院认为，该补充协议系中城建十三局与刘云良签订，未征得原告的同意，中城建十三局自愿补贴给刘云良的6万元不应由原告承担。 票据编号第35、44、53、54、55、56、49项系被告支付给上海竺桢建材有限公司（包天勇）的钢筋款。扣除原告自己支付以及被告代付的款项后，原告实际只欠上海竺桢建材有限公司钢筋款22万元，上海竺桢建材有限公司于2015年10月向本院起诉中城建十三局要求支付钢材款22万元及违约金（未明确数额），中城建十三局与上海竺桢建材有限公司达成协议，同意支付价款222805.50元及违约金合计80万元。本院认为，双方协议中的违约金过高，不符合常理，且剥夺了原告的抗辩权，本院对上海竺桢建材有限公司起诉时主张的价款22万元以外的违约金不予支持。 票据编号第52项系黄建明模板款，2014年3月17日原告与黄建明签订有对账单，确认合计价款290204元。由于原告未付款，黄建明将中城建十三局诉至法院，双方达成协议，中城建十三局承担价款、违约金、律师费、诉讼费等共35万元，中城建十三局付款后黄建明撤诉。对这笔款项，虽然调解时也未得到原告的同意，但数额相对比较合理，本院予以认定，应由原告承担。 票据编号第60项的15万元系原告的妻子向周益军个人借款，与本案无关，对原告的主张不予认定。 票据编号第62项系钢筋工代国全工资189119元，原告没有异议，本院予以认定。 票据编号第63项是原告向中城建十三局南京分公司借款100万元，这笔钱与付款清单一中第15项刚好对冲，原、被告均同意付款清单一中15项和付款清单二中票据编号第63项均予以删除，不记账。 付款清单二中最后5项即票据编号第64、65、66、68、69项，中城建十三局表示当时并未实际支付，是后来分期偿还的，目前还有部分款项未支付。而且，对于这五项付款内容，中城建十三局未向本院提供付款凭证，故对这五笔款项，本院不予认定，中城建十三局可另行主张权利。 综上，中城建十三局已经向原告支付或为原告垫付共计30384310.15元，其中原告给付中城建十三局1425000元应该扣除，中城建十三局实际为原告垫付共计28959310.15元（其中2013年付款1027330元，2014年付款25814190.15元减去2014年杨德春交给中城建十三局的1425000元≈24389190元，2015年付款3031755元，2016年付款511035元），司法鉴定认定工程造价54958100.66元减去28959310.15元，中城建十三局还应向原告支付工程款25998790.51元。 关于原告主张的利息18758291.82元（其中建设期按银行同期贷款利率计算利息，回购期按银行同期贷款利率1.35倍计算利息），是上述司法鉴定咨询报告书中根据工程造价56358532.98元（未扣除2.5%）为基数计算出的利息，再减去500万元。但由于中城建十三局已经支付了部分工程款，原告与中城建十三局也约定结算方式按照审计后的决算总价款下浮2.5%，故计算利息的基数应按扣除2.5%后的54958100.66元扣除中城建十三局已经支付的款项，分段（年）计算，利息共计11566881元（后附利息计算清单）。 高新公司已向中城建十三局付款1.65亿元，尚欠部分工程款未结清，高新公司应对上述款项在未付款金额内承担连带还款责任。 原告要求被告承担财产保全担保费用4.5万元，本院认为，财产保全是原告担心案件难以执行向法院申请采取的一项措施，但并非必须采取的措施，原告自愿向本院申请财产保全，提供担保产生的费用应当由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告中城建第十三工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨德春工程款25998790.51元及逾期利息11566881元； 二、被告丹阳市开发区高新技术产业发展有限公司对上述款项在未支付工程款及利息范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告杨德春的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费277835元，财产保全费5000元，鉴定费592000元，合计874835元，由原告负担174967元，由被告中城建十三公司负担699868元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  吉立萍 审 判 员  汤春迩 人民陪审员  陆书肇 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  臧佳玉 附本判决适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。