浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终2597号 上诉人（原审被告、反诉原告）：于成龙，男，1988年4月20日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：于雪中，男，1965年5月4日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系于成龙之父。 委托诉讼代理人：董建国，浙江南湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈小祥，男，1966年9月7日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：倪利腾，浙江隆智律师事务所律师。 上诉人于成龙因与被上诉人沈小祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初3870号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于成龙上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回沈小祥一审全部诉讼请求，支持于成龙一审全部反诉请求；二、一二审诉讼费由沈小祥承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律有误，一审审理程序亦有误。一、一审判决关于于成龙是否收到借款的认定错误。双方当事人之间的借款是通过银行转账，双方没有现金往来，于成龙也没有指定第三方代收沈小祥交付的款项。沈小祥于2017年8月12日至2018年1月14日期间通过银行转账方式付给于成龙共计33.2万元，于成龙于2017年12月2日至2018年2月5日期间向沈小祥汇款50.4万元，沈小祥应向于成龙返还多支付的17.2万元，并支付按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失。二、于成龙对沈小祥提交的40万元借条的拍照件及微信聊天记录的真实性未予确认，一审判决对相关证据予以认定有误。三、沈小祥的放贷行为符合职业放贷的特征，借贷行为无效，一审法院未作出相关认定亦有误。四、法院应综合考量沈小祥以于成龙为被告提起的两起民间借贷案件的情况。五、本案借款利息高达月息5分、8分，属于非法放贷，沈小祥涉嫌非法经营罪。 沈小祥辩称：一、对于本案中沈小祥向案外人郑勇转账的款项，从借条的形成时间及郑勇担保人的身份看，签订借条时间与转账时间吻合，结合于成龙向沈小祥转账50.4万元的事实，沈小祥和于成龙之间存在借贷关系，指示交付的事实成立。况且，从双方的微信聊天记录看，沈小祥将借条拍照后发给于成龙，于成龙并未否认借款事实。二、沈小祥并未计算利息，不存在利息过高的问题。三、沈小祥在建筑行业工作，因与客户结算而有相应现金符合常理，沈小祥是在月星家居一楼将40万元借款中的6.4万元以现金方式交给于成龙，现沈小祥自愿放弃主张该6.4万元借款。四、于成龙如认为沈小祥涉嫌职业放贷、本案涉嫌犯罪，则其应向公安机关报案，但目前其并未报案。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沈小祥向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令于成龙立即归还沈小祥借款本金24.6万元及为实现债权所花费的律师代理费9000元，并赔偿逾期还款利息损失（以本金24.6万元为基数，按照年利率17.4%，自2018年4月20日起计算至实际款清之日止）；二、判令诉讼费、保全费及保全保险费750元由于成龙承担。 于成龙向一审法院反诉请求（变更后）：一、判令沈小祥返还于成龙17.2万元，并支付利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从于成龙向沈小祥支付之日起计算至沈小祥清偿之日止）；二、判令诉讼费由沈小祥承担。 一审法院认定事实：2017年8月12日至2018年1月14日期间，沈小祥和于成龙发生多笔借款如下：2017年8月12日于成龙向沈小祥借款5万元，沈小祥直接银行转账给于成龙；2017年11月28日于成龙向沈小祥借款25万元，沈小祥向于成龙转账23.2万元；2017年8月16日于成龙向沈小祥出具40万元借条，借款期限为2017年8月16日至2018年1月16日，并由郑勇提供担保，由沈小祥向郑勇转账33.6万元；2017年9月2日于成龙向沈小祥出具30万元借条、由郑勇担保，沈小祥向郑勇转账27万元（该笔借款已另案起诉）；2017年12月23日沈小祥应于成龙借款要求，向其银行转账2万元；2018年1月14日沈小祥应于成龙借款要求，向其银行转账3万元。2018年1月19日，因40万元借条借款期限届满，且于成龙同意归还部分款项，沈小祥将原有40万元借条交予于成龙销毁，于成龙又向沈小祥出具20万元借条一份，借款期限为2018年1月19日至同年4月19日，约定借款到期后一次性还清，如逾期不还，于成龙自愿承担款项的利息赔偿（月息按银行同期利率的4倍计算）并承担由此带来的诉讼中律师代理费、诉讼费等的一切费用。截至2018年2月，于成龙向沈小祥银行转账归还合计50.4万元。此外，双方多次在微信中对借款、还款事项进行交流，沈小祥也将上述借条原件的照片发送给于成龙，于成龙均没有提出异议，双方也确认过2017年11月28日的借款已还清。 另查明，沈小祥为实现本案债权支出律师代理费9000元，支付保全保险费750元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。沈小祥、于成龙对双方之间的民间借贷关系以及互相转账的金额均无争议，本案的争议焦点为：沈小祥向于成龙出借款项的金额应当如何认定。沈小祥现请求对除已另案起诉的30万元借款外，其余借款在本案中一并处理，应当予以准许。2017年8月16日，于成龙向沈小祥出具了40万元借条，郑勇作为担保人签字确认，其后沈小祥向郑勇银行账户转账33.6万元。于成龙虽辩称其从未指示沈小祥向郑勇的银行账户中打款，然结合沈小祥提供的微信聊天记录及第二张20万借条的形成过程综合考量，可以认定该笔款项系于成龙所借，至于该笔借款的金额，沈小祥称银行转账之外的6.4万元是现金交付并对交付过程进行了详细合理的陈述，综合以上情况，对于成龙于2017年8月15日向沈小祥借款40万元的事实予以认定。其余借款的金额，根据于成龙的当庭陈述，其对由沈小祥向其转账的借款金额均予以认可，而在沈小祥未提供借据的情况下，应以转账金额为限认定为33.2万元。两项合计，除去另案处理的借款，沈小祥共向于成龙出借73.2万元，扣除于成龙已归还的50.4万元，于成龙尚欠沈小祥借款本金22.8万元。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务。因双方之间2017年8月12日发生的5万元借款、2017年12月23日发生的2万元借款及2018年1月14日发生的3万元借款均未约定还款日期，故于成龙还款优先冲抵已到期的债务。因此，于成龙归还的50.4万元应认定为归还的是2017年11月28日借款23.2万元（双方已确认还款）和2017年8月16日借款中的27.2万元（约定还款期限），又因为2017年8月16日的借款已转化为2018年1月19日的借条，相应的还款期限已延长至2018年4月19日，故于成龙尚未归还的22.8万元应当包含2018年4月19日前应归还的12.8万元和未约定还款时间的10万元。据此，对沈小祥主张的逾期还款利息损失，其中12.8万元依双方借条约定，按照年利率17.4%，自2018年4月20日起计算至实际款清之日止；对未约定还款期限的10万元借款的利息损失，应按年利率6%，并结合送达副本的时间，确定自2018年8月1日起予以计算。沈小祥主张于成龙支付其实现债权的律师代理费，符合双方在借条中的约定，故酌情按6500元予以支持；沈小祥主张的保全保险费并不属于诉讼必要支出，不予支持。同时，对于成龙的反诉请求不予支持。至于于成龙关于沈小祥是职业放贷人、借贷合同关系无效的主张，没有提供证据，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、于成龙于判决生效之日起七日内返还沈小祥借款本金22.8万元并支付逾期利息（以12.8万元为基数，按年利率17.4%，自2018年4月20日起计算至实际清偿之日止；以10万元为基数，按年利率6%，自2018年8月1日起计算至实际清偿之日止）；二、于成龙于判决生效之日起七日内支付沈小祥实现债权的律师代理费6500元；三、驳回沈小祥的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告于成龙的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4676元，保全申请费1770元，合计6446元，由沈小祥负担466元，于成龙负担5980元；反诉案件受理费1919元，由于成龙负担，均于判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 于成龙提交下列证据： 1.于雪中与沈小祥的谈话录音。证明：于成龙和沈小祥之间的资金往来都是通过转账支付。 2.（2019）浙04民终1700号《民事判决书》。证明：法院已判决于成龙应归还沈小祥借款本金27万元及利息，该款项应在本案中综合计算。 3.（2019）浙0411民初2130号《民事判决书》及（2019）浙04民终2300号《民事判决书》。证明：法院判决于成龙应归还徐中达借款本金8.8万元及利息，徐中达将借款付给了沈小祥，本案审理时应在沈小祥支付给于成龙的款项中扣除相应金额，或视作于成龙支付给沈小祥的款项，予以综合计算。 4．沈小祥书写的便条。证明：涉案40万元借款在2017年10月16日至2018年1月19日期间的利息，按月利率8%计算为9.8万元；2017年8月16日至同年10月16日的利息为6.4万元，出借时已予扣除；沈小祥出借款项的利息高达月息5分、8分，属于非法放贷，涉嫌非法经营罪。 5.借记卡账户历史明细清单。证明：沈小祥、徐中达、郑勇等人在短时间内资金往来频繁，从事非法放贷，涉嫌非法经营罪。 沈小祥质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，沈小祥到于成龙父亲厂里催讨借款，录音内容能够证明70万元借款尚未归还。对证据2的真实性予以认可，但其不能证明于成龙的主张，于成龙要求在本案中综合计算没有事实依据。证据3，对两份判决书的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，于成龙要求在本案中综合处理没有事实和法律依据；该案与本案是两个不同的诉，两份判决书中并未认定8.8万元借款本息应由沈小祥承担，于成龙提出本案中一并处理，实为提出新的诉请，已超出本案的审理范围，本案中一并审理会损害沈小祥的抗辩权及上诉权，即便两人对该笔款项有争议，也应另案解决。对证据4的真实性无法确认，只能确认“沈小祥”三个字为本人所写；且其不能证明9.8万元利息的产生时间以及预先扣除6.4万元利息的事实。对证据5的真实性予以认可，但对证据的关联性不予认可；沈小祥、徐中达、于成龙等人都是从事建材行业，因此有借贷行为，于成龙如认为本案涉嫌犯罪，可以报案。 沈小祥提交本人出具的案件情况说明、其与案外人陆银平的微信聊天记录及借记卡账户历史明细清单，证明（2019）浙0411民初2130号案件（以下称2130号案件）中，徐中达是受于成龙指示向沈小祥转账9.4万元，沈小祥受于成龙指示向郑勇转账4.4万元，余下5万元是于成龙帮陆银平向沈小祥还款。 于成龙质证认为，沈小祥出具的案件情况说明与客观事实不符；于成龙对沈小祥与陆银平的微信聊天记录不知情，微信聊天内容也与客观事实不符；转账记录与于成龙无关，且沈小祥、徐中达、郑勇之间短期内款项往来频繁，三人互相串通，涉嫌套路贷及职业放贷。 本院认证认为，对于成龙提交的证据1的真实性予以认定，但沈小祥是否现金交付6.4万元借款，应结合本案证据综合认定；对证据2的真实性予以认定，但从该份判决书的内容可知，该案中沈小祥和于成龙均确认，于成龙向沈小祥转账的50.4万元与该案借款无关，于成龙没有归还过借款本息，该案已对双方之间的27万元借款作出认定，该笔借款不应在本案中处理，故本院对证据2的关联性和证明力不予认定；对证据3的真实性予以认定，但该案并未判决沈小祥应向于成龙履行金钱债务，于成龙要求在沈小祥支付的款项中扣除相应金额，不符合行使抵销权的条件，沈小祥也不同意在本案中处理，故对于相关争议双方应另行处理，本院对证据3的关联性和证明力亦不予认定；证据4，即便便条内容全部为沈小祥书写，也不能证明双方借款中存在预扣利息的情况，以及沈小祥涉嫌非法经营罪，本院对证据的证明力不予认定；对证据5的真实性予以认定，但该证据不能证明沈小祥从事非法放贷，涉嫌非法经营罪，本院对证据的证明力亦不予认定。因双方当事人关于2130号案件所涉借款的争议应另行处理，故本案中对沈小祥提交的证据不作评判。 本院经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：对于2017年8月16日的40万元借款，沈小祥称其系受于成龙指示向郑勇转账33.6万元，并向于成龙交付6.4万元现金，现沈小祥在二审中明确表示放弃主张现金交付的6.4万元借款。 本院认为，于成龙多次向沈小祥借款，同时截至2018年2月，于成龙累计向沈小祥转款50.4万元，沈小祥现请求除已另案起诉的30万元借款外，其余借款在本案中一并处理，故本案中应结合于成龙的多笔借款金额及其还款金额，认定其是否已偿还全部借款本息。首先，除上述30万元借款外，于成龙还于2017年8月12日、11月28日、12月23日及2018年1月14日分别向沈小祥借款5万元、23.2万元、2万元和3万元，金额合计33.2万元，双方对此没有异议。其次，于成龙又于2017年8月16日出具借条向沈小祥借款40万元，并在借款到期及归还部分款项后，于2018年1月19日重新出具金额为20万元的借条。沈小祥称上述40万元借款由郑勇提供担保，其受于成龙指示向郑勇转账33.6万元，并向于成龙交付6.4万元现金。于成龙对借款交付事实提出异议，对此本院认为，沈小祥在二审中明确表示放弃主张现金交付的6.4万元借款，系其对自身权利的处分，应予确认；对于沈小祥向郑勇转账的33.6万元，于成龙借款后与沈小祥进行微信聊天时，没有对借款提出异议，结合其重新出具20万元借条的事实，对沈小祥关于受于成龙指示向郑勇转账的陈述予以采信，应认定于成龙收到了沈小祥交付的33.6万元借款。于成龙对微信聊天记录的真实性提出异议，但未提供证据予以证明，本院不予采信。再者，于成龙和沈小祥对一审认定的抵充顺序及利息计算标准均未提异议，本院对一审的相关认定予以确认。故于成龙归还50.4万元后，尚欠33.6万元借款中的6.4万元本金及未约定还款期限的10万元借款本金未偿还，逾期还款利息损失按照一审认定的计算方式计算，本院不再赘述。同时，对于沈小祥主张的实现债权的律师代理费，酌情调至6000元。至于于成龙所称沈小祥是职业放贷人、借贷合同无效，以及本案涉嫌非法经营罪，其并未提供有效证据证明，不予采信。 综上，对于成龙的部分上诉请求予以支持。本案二审改判系因沈小祥自愿放弃部分诉讼请求，故一审不属于错误裁判案件。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初3870号民事判决； 二、于成龙于本判决生效之日起十日内返还沈小祥借款本金16.4万元并支付逾期利息（以6.4万元为基数，按年利率17.4%，自2018年4月20日起计算至实际清偿之日止；以10万元为基数，按年利率6%，自2018年8月1日起计算至实际清偿之日止）； 三、于成龙于本判决生效之日起十日内支付沈小祥实现债权的律师代理费6000元； 四、驳回沈小祥的其他诉讼请求； 五、驳回于成龙的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费4676元，保全申请费1770元，合计6446元，由沈小祥负担2310元，于成龙负担4136元；反诉案件受理费1919元，由于成龙负担。二审案件受理费7070元，由沈小祥负担1200元，于成龙负担5870元。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  汪先才 审判员  王 浩 二〇一九年十二月十三日 法官助理石明洁 书记员金孝佩