浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终817号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈贤芳，曾用名唐贤芳，男，1949年6月13日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，上海浙平投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市海曙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月19日被取保候审。 原审被告人苏美君，女，1968年4月27日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，上海浙平投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市江北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人徐爱琴，女，1956年3月11日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，上海浙平投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市江北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月10日被取保候审。 原审被告人徐利娥，女，1968年6月27日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，上海浙平投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市江北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月4日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人华玲君，女，1969年3月30日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，上海浙平投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市海曙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月3日被取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人苏美君、徐爱琴、陈贤芳、徐利娥、华玲君犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月28日作出（2019）浙0212刑初605号刑事判决。原审被告人陈贤芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈贤芳，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年6月，蔡某（另案处理）等人经商量，注册成立了上海浙平投资管理有限公司宁波分公司（以下简称“浙平宁波分公司”），先后聘用被告人苏美君、徐爱琴、陈贤芳、徐利娥、华玲君等人，未经国家有关部门批准，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定对象公开吸收资金。至2018年3月，共向389名投资人吸收资金，累计非法吸收资金1.81亿余元，未兑付207人，未兑付金额6959万元。 被告人苏美君于2016年2月进入浙平宁波分公司担任业务员，同年6月任业务主管，2017年9月担任业务员，累计非法吸收资金1989万元，未兑付757万元。 被告人徐爱琴于2015年10月进入浙平宁波分公司担任业务员，2017年1月任业务主管，累计非法吸收资金1148万元，未兑付580万元。 被告人陈贤芳于2015年6月进入浙平宁波分公司担任业务主管，累计非法吸收资金1052万元，未兑付550万元。 被告人徐利娥于2016年1月进入浙平宁波分公司担任业务员，2016年5月任业务主管，2017年3月担任业务员，累计非法吸收资金331万元，未兑付155万元。 被告人华玲君于2015年8月进入浙平宁波分公司担任业务主管，累计非法吸收资金232万元，未兑付30万元。 2018年7月4日19时许，被告人徐利娥在鄞州区百丈路158号世纪金茂大厦701室被抓获。同月16日，经民警电话传唤，被告人陈贤芳、徐爱琴、苏美君、华玲君至宁波市公安局鄞州分局接受调查，被告人苏美君、陈贤芳、华玲君如实供述了上述事实。 案发后，被告人苏美君退赃63万元，被告人徐爱琴退赃616978元，被告人华玲君退赃527402元，证人潘某退赃285945元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人苏美君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；2.被告人徐爱琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；3.被告人陈贤芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；4.被告人徐利娥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；5.被告人华玲君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；6.各被告人退缴的非法所得按比例发还给各投资人；7.责令被告人苏美君退缴非法所得1058元、陈贤芳退缴非法所得343666元、徐利娥退缴非法所得203127元。 上诉人陈贤芳上诉称：1.原判认定其违法所得为343666元是不准确的。（1）其客户之一谢姜林2017年7月出借资金180万元，公司对接了借款人唐春桥，唐春桥与谢姜林办理了房产抵押借贷手续。谢姜林也向法院提起了民事诉讼。故该笔业务是正常的民间借贷，不宜列入“非吸”的范围，该笔业务其所取得的佣金6.3万元应从违法所得中扣除。（2）其取得公司佣金后，返还了部分佣金合计14.16万元给客户，该数额也应当从违法所得中扣除。2.请求二审法院对其适用缓刑。（1）其一审未被判处缓刑是因为一审法院认为其没有退赃，其多次表示愿意退赃，只是对数额有异议。（2）其年事已高，患有严重的疾病，不宜羁押。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈贤芳、原审被告人苏美君、徐爱琴、徐利娥、华玲君非法吸收公众存款的事实，有上诉人陈贤芳、原审被告人苏美君、徐爱琴、徐利娥、华玲君的供述，被害人仲某、张某、叶某等人的陈述，证人蔡某、贺某、杨某、潘某、邵某的证言，宁波仲冠会计师事务所有限公司专项审计报告，分公司登记基本情况、公司章程、委托服务合同、借款协议、银行交易明细清单、债权转让协议、公证书、扣押决定书、退赃款票据、线下业务明细清单、未兑付明细清单、工资、提成、主管工资统计表、银行交易明细清单、报警记录、谅解书、抓获经过、户籍证明等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人陈贤芳提出的上诉理由，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人陈贤芳提出浙平宁波分公司向某林借款是合法的民间借贷，不应列入犯罪的意见。经查，浙平宁波分公司多次向某林吸纳资金，尚未兑付的本金为180万元。浙平宁波分公司向某林吸纳资金后，再出借给他人，赚取息差，该行为属于非法吸收公众存款的行为。至于借款人与集资参与人再次签订借款协议，也不影响浙平宁波分公司的行为性质。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人陈贤芳提出其获得佣金后，返还部分佣金给客户，该部分佣金应当从其违法所得中扣除的意见。经查，浙平宁波分公司根据陈贤芳的业绩发给陈贤芳佣金，该部分佣金是违法所得。陈贤芳取得佣金后如何处置，是其对违法所得的占有和使用方式，不影响其对全部违法所得的退缴责任。该上诉意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人陈贤芳请求二审法院对其适用缓刑的意见。经查，根据陈贤芳的犯罪情节和悔罪表现，不符合缓刑的适用条件，不宜适用缓刑。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈贤芳、原审被告人苏美君、徐爱琴、徐利娥、华玲君结伙违反国家金融管理法规，以高回报率为诱饵，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。苏美君、徐爱琴、陈贤芳、徐利娥、华玲君在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。苏美君、陈贤芳、华玲君具有自首情节，徐利娥具有坦白情节，依法予以从轻处罚。徐爱琴在一审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。徐爱琴、华玲君能够退赃，苏美君能够部分退赃，且取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。根据徐爱琴、华玲君的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 万仁赞 审 判 员 潘效国 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 周雨婷