江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3535号 上诉人（原审原告）：刘涛，男，汉族，1984年7月18日出生，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：胡涛，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省广播电视网络传输有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区洪都中大道207号。统一社会信用代码：91360000731942210D。 法定代表人：刘发金，职务：总经理。 委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。 上诉人刘涛因与被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司(以下简称广电公司)劳动争议纠纷一案,不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘涛及其委托诉讼代理人胡涛，被上诉人广电公司的委托诉讼代理人赵永帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘涛上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求（即判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资77310.15元、未签劳动合同2倍赔偿工资108333.33元、经济补偿金16222.22元、违法约定试用期赔偿金40000元）。2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的工资标准应认定为年薪20万元，每月支付二倍工资的标准应以上诉人应得工资（即年薪20万元÷12个月）为计算基数，一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人已举证证实双方就工资标准进行了约定，被上诉人应提供其与上诉人就工资支付内容达成约定的证据而未提供，应承担举证不利的责任。三、被上诉人未及时足额支付工资，违法约定试用期，应向上诉人支付拖欠工资、经济补偿金、违法约定试用期赔偿金。 被上诉人广电公司答辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉人诉请。理由如下：一、刘涛主张其年薪为20万元无事实和法律依据，其工资数额应以其实发工资为准。二、在广电公司向刘涛支付的二倍工资差额中，应当扣除其2018年第四季度奖金4499.52元和2018年年终奖12195.33元。 原审原告刘涛向一审法院起诉请求:1、确认刘涛与广电公司之间的劳动关系于2019年5月9日解除；2、判令广电公司向刘涛支付拖欠工资77310.15元；3、判令广电公司向刘涛支付未签劳动合同二倍赔偿工资108333.33元;4、判令广电公司向刘涛支付经济补偿金16222.22元；5、判令广电公司向刘涛支付违法约定试用期赔偿金40000元；6、判令广电公司向刘涛出具终止劳动合同的证明，并为刘涛办理社会保险关系转移手续。 一审法院经审理查明：刘涛于2018年9月20日入职广电公司，职务为市场营销总监，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定年薪会达到20万元/年。在职期间，广电公司已向刘涛发放2018年10月至2019年4月的工资，并为其办理了社会保险。2019年5月6日刘涛以广电公司未按招聘承诺发放工资为由向其提出辞职并于当日办理工作交接。之后，刘涛向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月5日作出赣劳人仲案字[2019]第219号仲裁裁决书，裁决刘涛与广电公司解除劳动关系时间为2019年5月6日、广电公司支付刘涛未签劳动合同二倍工资差额42323.6元、广电公司向刘涛出具解除劳动关系证明并办理社会保险关系转移手续、对刘涛的其他仲裁请求均予以驳回。刘涛不服，向本院提起诉讼，要求确认双方劳动关系于2019年5月9日解除、广电公司支付拖欠工资、未签劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、违法约定试用期赔偿金及向刘涛出具终止劳动合同的证明并办理社会保险关系转移手续。刘涛认为广电公司未按招聘承诺发放工资，应承担其所造成的法律后果。 认定以上事实的证据有，刘涛提供的工资卡银行流水、工资条照片、2018年年终奖金表、参保缴费证明、住房公积金情况及账户明细、被告办公室抄告单、出差审批记录、考勤记录表，广电公司提供的仲裁裁决书、裁决书送达回执、刘涛实发工资表，以及双方当事人提交的书面代理词，结合庭审陈述在案佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为：双方解除劳动关系的日期；广电公司是否应当支付刘涛拖欠的工资；广电公司是否应当支付刘涛未签订劳动合同的二倍赔偿工资；广电公司是否应当支付刘涛经济补偿金；广电公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金；广电公司向刘涛出具终止劳动合同的证明，并为刘涛办理社会保险关系转移手续，针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，本院综合评判如下： 关于双方解除劳动关系的日期。刘涛于2019年5月6日口头向广电公司提出辞职，并于当日办理完工作交接，后未再向广电公司提供实质性劳动，虽刘涛于2019年5月9日前往广电公司签订保密协议，但该属于双方解除劳动合同的附随义务。因此，双方解除劳动关系的时间为2019年5月6日。 关于广电公司是否应当支付拖欠的工资。因刘涛与江西广电未就薪酬待遇达成一致意见，只是口头约定年薪为20万元/年，获得该项工资标准需与公司签订《市场总监考核目标责任书》，完成所有业务指标并经公司考核确认后才实行，且双方未签订书面劳动合同，广电公司已向刘涛足额发放了在职期间的工资，因此，以口头约定20万元/年为标准支付拖欠的工资，没有事实依据，本院不予支持。 关于广电公司是否应当支付未签劳动合同二倍赔偿工资。刘涛自2019年9月20日入职广电公司，双方一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于该项诉请，本院予以支持，以劳动者正常劳动的按月支付的应得工资为计算基数计算未签劳动合同二倍工资。2018年10月份刘涛应发工资1961.44元，2018年10月21日至31日工作日8天,应发工资721元（1961.44元/21.75天×8天），应补发721元；2019年5月实际工作2天,薪酬标准为4152元/月,5月份应发工资为382元（4152元/21.75天×2天）；11月份应发工资4020.79元，应补发4020.79元；12月份应发工资4020.44元，应补发4020.44元；2019年1月份应发工资4071.67元，应补发4071.67元；2月份应发工资4153.28元，应补发4153.28元；3月份应发工资4134.56元，应补发4134.56元；4月份应发工资4125.01元，应补发4125.01元；5月份应发工资382元，应补发382元；双倍工资差额不属于劳动报酬性质，其具有惩罚性，其计算基数也不等同于劳动报酬意义下的工资总额，而应以劳动者正常工作时间实得的月工资为基数予以确定，且不包含加班工资、福利性和风险性收入等项目，为此刘涛在2018年12月所发的第四季度的季度奖及2018年年终奖不应计算在内，故广电公司应支付刘涛未签劳动合同二倍工资差额合计为25628.75元。 关于广电公司是否应当支付经济补偿金。广电公司已足额发放刘涛在职期间的工资，且依法为其办理了各项社会保险，不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形，故该项诉请，本院不予支持。 关于广电公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。由于双方未签订书面劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的试用期情形，且广电公司办公室抄送单不能代替双方劳动合同，故该项诉请于法无据，本院不予支持。 关于广电公司是否向刘涛出具终止劳动合同的证明，并为其办理社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，广电公司应当向刘涛出具终止劳动合同的证明，并为刘涛办理社会保险关系转移手续。该项诉请，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十四条、《中华人民共和国劳动法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、刘涛与江西省广播电视网络传输有限公司解除劳动关系时间为2019年5月6日； 二、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘涛二倍工资差额25628.75元； 三、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内向刘涛出具解除劳动关系证明并办理社会保险关系转移手续； 四、驳回刘涛、江西省广播电视网络传输有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（已减半收取），由江西省广播电视网络传输有限公司负担。 本院二审审理期间，上诉人刘涛申请证人（李某，男，汉族，1987年10月12日生，住江西省抚州市东乡县邓家乡上杨村付家组8号，身份证号：）出庭作证，用以证明：上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，以及证明拖欠工资的情况。上诉人刘涛与被上诉人广电公司对证人进行了发问。因证人李某与广电公司的劳动争议纠纷一案正在一审法院审理，证人李某与本案存在利害关系，本院对其证言不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人刘涛与被上诉人广电公司未签订书面的劳动合同，从双方提供的证据和各自的陈述反映，对于上诉人的薪酬待遇并未达成一致，上诉人要求按照年薪20万元的标准计算，并认为被上诉人应支付拖欠的工资，因无确切的证据证明，本院不予支持。对于未签订劳动合同的二倍工资差额，一审判决以未签劳动合同的双倍工资差额具有惩罚性，不属于劳动报酬性质为由，据实以每月发放的工资为基础计算，没有将上诉人在2018年12月所发的第四季度的季度奖及2018年年终奖计算在内，该计算方法并不违反法律规定，以此方法计算的二倍工资差额25628.75元，被上诉人应予支付。因上诉人是自己向被上诉人提出的辞职，上诉人主张被上诉人没有足额发放其在职期间的工资，并没有提交充分证据证明，被上诉人已为上诉人办理了各项社会保险，上诉人要求支付经济补偿金，不符合劳动合同法的相关规定，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对上诉人上诉提出的被上诉人违法约定试用期，因双方并未签订书面的劳动合同，上诉人提供的证据不足以其主张，故对其主张要被上诉人支付因违法约定试用期的赔偿金，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇一九年十二月十九日 法官助理胡磊 书记员李萌