湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11175号上诉人（原审原告）：赵志勉，男，1986年2月16日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：王康，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王玲，女，1980年9月25日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：苏伟，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王梅，女，1981年4月1日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：苏伟，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人赵志勉、王玲因与被上诉人王梅合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵志勉上诉请求：一、请求依法撤销（2017）鄂0106民初7204号民事判决书。二、请求依法改判王玲、王梅向赵志勉支付合伙财产48万元，合伙分红40万元。三、本案的一、二审诉讼费用由王玲、王梅承担。事实与理由：一、合伙经营店的日销售记录、出入库的存库账、付款或欠款的供应商交易记录、资金支出明细等相关经营材料等证据均由王玲、王梅掌握，应当由王玲、王梅提交，王玲、王梅无正当理由拒不提交，应当承担对其不利的推定。二、分红金额不应认定为20万元，应为40万元。三、合伙库存价值不应认定为384,000元，应为48万元。四、一审法院未查明合伙分红期间，合伙分红期间应是2016年8月至2017年12月。五、王梅应向赵志勉承担责任。王玲、王梅针对赵志勉的上诉请求进行答辩称：一、赵志勉上诉事实与理由的第一点，无事实和法律依据，一审时赵志勉未提交任何证据，所有的证据全部是王玲所提交，王玲已经履行了相关举证义务；二、分红的金额本身就没有20万，王玲在一审中陈述了所有的盈利均是转成了库存，门面经营过程中受网络环境影响，三家店去掉成本，基本未盈利，故不存在分红的问题；三、库存的价值是由王玲和赵志勉共同盘点的结果，当时盘点的物品的数值是价值48万元，但是因为一审案件审理时间较长，王玲为了减少损失，以八折的方式出售，需要特别说明的是，48万的金额，出售了384,000元，也只是调解金额，不是对该金额的自认；四、双方合伙的终止，在一审中王玲已经举证证明了赵志勉在合伙经营过程中有损害合伙的行为，主要表现在赵志勉是负责购货，但赵志勉虚报购货价格，导致成本增加，损害了王玲的利益，这在王玲与赵志勉之间的聊天记录中，赵志勉予以自认，这是发生在2016年8月到10月间的事情，王玲也由此要求终止合伙，因此其后不应当有分红的情形；五、王梅在合伙经营中一直委托王玲经营，因此王梅在本案中不应承担责任。请求驳回赵志勉的上诉。王玲上诉请求：一、撤销（2017）鄂0106民初7204号民事判决书，依法改判王玲不应当向赵志勉支付86,666元合伙分红、三家店的分配比例均应为4：4：2，或将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费由赵志勉承担。事实与理由：一、一审判决认定赵志勉主张的合伙期间的纯利润为20万元的事实不清，证据不足。二、一审法院判决认定的分配比例属于事实错误且依据不足。三、一审法院直接以王玲提交的情况说明作为认定库存价值违反法律规定。四、一审法院的判决显失公平。赵志勉针对王玲的上诉请求进行答辩称：一、利润分红、库存价值、分红比例等在一审中都是双方各提供了证据，但双方互不认可，后就此王玲进行了自认，一审辩论阶段结束前，王玲也未撤回自认，故王玲的自认应作为本案定案依据；二、没有证据证明赵志勉虚报货物进价，也与本案无关。请求驳回王玲的上诉。王梅针对王玲的上诉请求述称：同意王玲的上诉意见。赵志勉向一审法院起诉请求：1、确认赵志勉与王玲、王梅合伙关系并解除合伙法律关系；2、王玲、王梅向赵志勉支付2016年8月至2017年12月的三个芭鲨店的合伙分红40万元；3、王玲、王梅向赵志勉支付截至2017年7月合伙期间持股的合伙价值521,400元；4、王玲、王梅违反合伙协议赔偿赵志勉经济损失15万元；5、王玲、王梅立即停止芭鲨商标使用权；6、本案诉讼费用由王玲、王梅承担。一审法院认定事实：赵志勉和王玲签订《合同》，载明：“截至2010年4月10日止，南湖芭鲨店共投入资金291,296元，赵志勉占其中股份六成，投入资金174,778元，王玲占其中股份四成，投入资金116,518元，以后的经营中按此比例分配，利弊六四分”。2010年5月12日，王玲登记设立武汉市武昌区芭鲨床上用品店。主体类型为个体工商户；原经营地址为武汉市武昌区南湖花园安居四区C1段商网，2013年12月16日经营地址变更为武汉市武昌区南湖花园金秋别墅二区21栋商铺；经营范围为床上用品销售；营业期限为2010年5月12日至2014年5月12日；武汉市武昌区芭鲨床上用品店现已注销。2015年3月16日，王玲登记设立武汉市青山区芭鲨家纺店。主体类型为个体工商户；经营地址为武汉市青山区新沟桥和平大道1298号（车站街）；经营范围为床上用品、家居用品零售*。赵志勉于2011年12月14日注册了“芭鲨”商标，核定使用商品为：纺织织物、纺织品毛巾、纺织品壁挂、被子、被罩、床单和枕套、床罩、毛毯、蚊帐等。上述《合同》签订后，王梅参与了前述南湖花园店铺的经营。庭审中各方确认，赵志勉、王玲、王梅三方约定分红比例为5：3.8：1.2；后王梅参与了青山区店铺的经营，赵志勉、王玲、王梅三方约定，包括该店在内，分红比例为4：4：2。2010年11月至2016年11月期间，赵志勉和王玲之间有多笔账目往来，王玲一直间隔一至四个月地给赵志勉汇款。摘要注释间或载有“二店货款加分红”“三店货款加分红”“三店汇款”“二店汇款”，其他绝大部分均无转账说明。赵志勉提供的银行提醒短信，内容为赵志勉和王玲之间的多笔银行转账金额，其中2014年12月6日王玲向赵志勉尾号为0441的账号转入121,381元和66,567元，短信留言分别为“三店货款加分红”和“二店货款加分红”；王玲向赵志勉尾号为3819的账户转入75,000元和18,000元，短信留言分别为“三店王梅王玲分红”和“王玲二店分红”。其余王玲向赵志勉转账存入的款项、赵志勉向王玲支出的款项无相关说明。赵志勉另提供了银行提醒短信，内容为2016年1月27日、2月4日王玲、王梅向赵志勉账户的转账流水记录，对转账款项无相关说明。2014年12月11日，赵志勉与武汉市青山区新靓之舟百货店（下称新靓之舟店）签订《承包合同》，约定：新靓之舟店提供位于武汉市青山区新沟桥和平大道1298号的房屋，赵志勉自办营业执照承包经营。承包时间从2015年3月16日起至2018年3月15日止；每月租金11,259元，租金按年交纳；经营期间，赵志勉向新靓之舟店缴纳抵押金11,500元。双方当事人在庭审中确认该房用于青山区的店铺经营。赵志勉提交了其自制的“青山芭鲨店”“南湖芭鲨二店”的装修清单，显示，青山芭鲨店装修总价为70,266元，南湖芭鲨二店的装修总价为70,808元。赵志勉另提交了其自制的“南湖芭鲨二店、三店”2016年9月至2017年6月销售表，显示，2016年9月至2017年6月总销售额为1,861,244.46元，该表另对上述3店库存商品的种类、数量、单价进行了载明。王玲、王梅提交了其自制的“南湖芭鲨二店、三店”2016年10月至2017年9月的销售表，载明了每个月的销售金额，收款方式中包括现金、刷卡、微信和支付宝支付；自制的账目明细表，载明了电费、物业费、运费及其他开支；其中自制的2017年度“南湖芭鲨二店”总表，载明了前9个月总毛利290,246元、总开支216,279元、纯利73,966元；自制的2017年度“南湖芭鲨三店”总表，载明了前9个月总毛利245,243元、总开支211,785.3元、纯利33,457元；自制的2017年度“芭鲨青山店”总表，载明了前9个月总毛利195,818元、总开支211,081元、亏损15,958元；自制的“芭鲨青山店”账目明细表，载明了电费、物业费、运费及其他开支。赵志勉与王玲、王梅对对方提供的前述自制的凭据互相不予认可。赵志勉另提供证人“南湖芭鲨二店、三店”原工作人员柳宝珍的证言，证明其在2017年10月23日至25日统计了“南湖芭鲨二店、三店”的库存数据，其中“二店”库存29万余元，“三店”27万余元，与王玲提交、由柳宝珍签字的库存单上的库存记载数额不一致。柳宝珍另证明在其签字时，库存单上尚未填写库存数额。因双方当事人对对方自制的经营数据均不认可，经赵志勉申请，法院委托司法鉴定机构对前述芭鲨南湖二店、芭鲨南湖三店、芭鲨青山店2016年8月起至2017年10月止期间的营业利润及库存商品价值进行评估认定。鉴定机构武汉真道会计师事务有限公司认为，该案不具备司法鉴定条件，缺进货成本原始资料及其他费用支出原始资料，于2018年6月27日作退案处理。一审庭审中，王玲、王梅的特别授权委托代理人主张库存物品价值为48万元，赵志勉的特别授权委托代理人对该金额当庭予以认可。一审审理过程中，赵志勉主张合伙价值的分配方案为：1、关于2016年8月至2017年12月期间三个芭鲨店的合伙分红，芭鲨南湖二店，161万元（营业额）×20%（净利）×0.5（持股）=16.1万元；芭鲨南湖三店，161万元（营业额）×20%（净利）×0.4（持股）=12.88万元；芭鲨青山店，138万元（营业额）×20%（净利）×0.4（持股）=11.04万元；2、关于截止2017年7月的三个芭鲨店的商品库存价值，芭鲨南湖二店，70万元×0.35×0.5（持股）=12.25万元；芭鲨南湖三店，70万元×0.35×0.4（持股）=9.8万元；芭鲨青山店，70万元×0.3×0.4（持股）=8.4万元；3、芭鲨青山店余8个月的剩余房租价值，11,259元×8×0.4（持股）=3.6万元；4、芭鲨青山店房租押金，0.5万元（押金）×0.4（持股）=0.2万元。一审诉讼期间，赵志勉主张其第三项诉讼请求，合伙价值中包括了现金价值、货物价值等，明确表示考虑到其长期居住在江苏省，请求判决王玲将合伙价值以现金的方式支付，货物价值等其他价值由王玲留用于经营。王玲、王梅对此表示不同意将库存物品以原价值按比例支付赵志勉现金，同时表示，由于前述三店已到期，王玲、王梅未继续经营，因库存物品贬值，为减少损失，王玲、王梅已将原值48万元的库存物品以8折的方式处理完毕，处理后的金额为384,000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第五十一条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。据此，赵志勉和王玲签订的《合同》系书面合伙协议，后赵志勉和王玲均同意增加王梅为合伙人，在庭审中各方对三方的合伙份额不持异议，法院认定赵志勉和王玲、王梅之间系合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。赵志勉主张解除与王玲、王梅之间合伙关系，王玲、王梅在庭审过程中均表示同意。根据民事自治原则，法院予以准许。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有；第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。据此，由于各方对合伙财产的处理没有书面协议，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。虽然占全部合伙份额多的合伙人赵志勉主张王玲、王梅向其支付2016年8月至2017年12月的三个店的合伙分红40万元，但就此未能提供确实充分的证据加以证明。赵志勉在本案审理过程中向法院申请要求王玲提供合伙经营店的日销售记录、出入库的库存账、付款或欠款的供应商交易记录、资金支出明细等相关经营材料，法院难以支持，理由如下：从法律角度来说，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，人民法院应当按照“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的原则确定举证证明责任的承担。赵志勉应对合伙经营店的财务情况进行举证，没有理由要求王玲举证。从事实角度来说，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏。合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙，合伙人的目的都是为了营利。作为合伙人，赵志勉具有了解合伙经营店的财务情况的权利，应具备提供相应证据的能力。同时，赵志勉、王玲、王梅是以个体工商户形式合伙经营，赵志勉理应知道由于对个体经济管理要求较松，个体经济的财务管理因方方面面的原因，本身不可避免地存在诸多问题，核算混乱、缺乏规范性、逃税现象在日常生活中普遍存在。即使赵志勉存在无法举证的情形，也是其自身疏于行使合伙人权利的表现。赵志勉对其主张王玲、王梅支付合伙分红40万元的诉请，仅提供了其自制的销售表加以证明。该自制的材料，不是民事诉讼证据类型上的书证，书证是以其内容来证明待证事实有关情况的文字材料，是以书面文字材料为本质特征的证明文书，当事人自制的材料显然不属此列。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所规定的证据类型，赵志勉自制的材料属于当事人陈述，对方当事人没有认可，而赵志勉提供的证人证言，仅是用以证明王玲提交的库存单与库存记载数额不一致，不是用以证明合伙的营利状况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，赵志勉不能提出除当事人陈述之外的其他相关证据进行印证，应承担举证不能的责任，其主张不予支持。由于赵志勉对分红举证不能，经法院委托司法鉴定机构进行审计，也没有得出结论，在庭审中，王玲、王梅认为分红期间应是2016年11月25日至2017年10月19日，期间纯利润总计只有20余万元，系认诺行为，对赵志勉前述主张进行了部分认可。王玲、王梅认为该20余万元在扣除合计118,786元债务以及尚未支付三个店的房租后无利润可分，既没有提供相应的证据加以证明，且由于纯利润亦称“净利”，是企业生产经营的纯收入，通过商业企业的总收入减除营业内外各项支出以及应缴的销售税金、教育费附加、加联营收入减联营支出计算得到，是整个企业全部经济活动最终取得的财务成果，因此，王玲、王梅的主张存在矛盾之处，法院难以全面考虑其主张的合伙经营期间的成本。加之赵志勉就此也不能提供足以反驳的相反证据，在目前情况下，根据证据规则，法院只能认定案涉合伙期间纯利润为20余万元。由于王玲、王梅并没有向法院陈述20余万元中“余”的数额，考虑到扣减相应的合理的部分成本费用，法院酌情按照20万元计算。关于分红作为合伙价值的分配，可以按照赵志勉对分红的分配方案进行。但是因为前述20万元利润未能分清在三个店中的组成，法院予以平均计算，据此，赵志勉所享有的分红应为20万元÷3×0.5+20万元÷3×0.4+20万元÷3×0.4=86,666元。关于赵志勉诉请支付截止2017年7月合伙期间的合伙价值521,400元，由于赵志勉认为合伙价值应包括合伙经营店的库存价值、剩余房租价值、房租押金、转让费、装修折旧、银行存款。庭审中，赵志勉未能对合伙经营店的库存价值、转让费、装修折旧、银行存款提供确实充分的证据加以证明，应承担举证不能的责任。王玲、王梅认为合伙经营店的库存价值为48万元，赵志勉对此不持异议，法院予以认可。赵志勉主张因其居住在外省，请求王玲将合伙价值以现金的方式支付，货物价值等其他价值由王玲留用于经营，显然是将合伙经营风险全部转嫁给王玲，明显有悖于公平原则和双方合伙的初衷，法院不能支持。目前，王玲、王梅主张库存价值已变卖，处理后的库存价值为384,000元。由于在庭审中经法院多次释明后，双方当事人仍然没有对库存进行清点，因此法院对库存的数量、数额已经无法查明。虽然王玲、王梅并未举证证明库存价值48万元与384,000元之间差值的来源，但考虑到赵志勉起诉之日起至今必然存在的存货减值损失、存货的保管等相关费用，在目前情况下，法院只能认可库存价值按照384,000元计算。关于该库存价值作为合伙财产的分配，可以按照赵志勉对库存价值的分配方案进行，又因为前述384,000元未能分清在三个店中的组成，法院予以平均计算，据此，赵志勉所享有的库存价值应为384,000元÷3×0.5+384,000元÷3×0.4+384,000元÷3×0.4=166,400元。赵志勉诉请王玲、王梅共同向其支付前述分红、库存价值，由于王玲实际经营，王梅在合伙中所占份额较小，根据公平原则，王梅不宜承担向赵志勉支付前述分红、库存价值的责任。对于赵志勉主张的合伙经营店的剩余房租价值、房租押金，根据前述纯利润的定义，应当计算在纯利润的范围内，因此，法院不予重复计算。对于赵志勉诉请王玲、王梅违反合伙协议赔偿赵志勉经济损失15万元，没有提供证据证明王玲、王梅违反合伙协议造成赵志勉的经济损失的构成。因此，对赵志勉的该项诉讼请求，应当承担举证不能的法律后果，法院不予支持。对于赵志勉诉请王玲、王梅立即停止芭鲨商标使用权，商标专用权与本案诉讼的合伙纠纷不属于同一法律关系，同时，湖北省武汉市武昌区人民法院不具有第一审知识产权民事案件管辖权。据此，该诉请一审法院不能处理，赵志勉可依法另行主张权利。综上所述，判决：一、解除赵志勉与王玲、王梅的合伙关系；二、王玲自判决生效之日起十日内向赵志勉支付合伙分红86,666元；三、王玲自判决生效之日起十日内向赵志勉支付合伙财产166,400元；四、驳回赵志勉的其他诉讼请求。一审案件受理费14,443元，由赵志勉负担5,777元，王玲负担5,777元，王梅负担2,889元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。一审查明事实属实。本院认为，赵志勉和王玲签订《合同》约定两人合伙，本案一审中赵志勉、王玲、王梅均认可王梅为增加的合伙人，故三人的合伙关系成立。现三人均表示合伙关系应解除，且不违反法律规定。赵志勉、王玲、王梅合伙期间的财务管理不规范，导致本案对合伙账目审计不能，三人亦均未提交充分证据证明各自对合伙账目的主张，一审依据现有情况及当事人的自认来推定合伙财产及分配，并无不当。赵志勉的上诉请求依据不足，本院不予支持。王玲的上诉请求亦缺乏充分证据，本院不予支持。综上，赵志勉、王玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,443元，由赵志勉负担7,221.5元（预收赵志勉二审案件受理费14,443元，应退赵志勉多预交的案件受理费7,221.5元）；由王玲负担7,221.5元（预收王玲二审案件受理费14,443元，应退王玲多预交的案件受理费7,221.5元）。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇一九年十二月二十六日法官助理张文浩书记员张文浩