广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂13刑终107号 抗诉机关（原审公诉机关）广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘道淋，男，1958年6月9日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，广西来宾福兴公司建材有限公司股东、矿长、安全生产工作领导小组副组长，户籍所在地福建省福清市，住广西壮族自治区来宾市，因涉嫌犯非法储存爆炸物罪，于2017年3月2日被刑事拘留，3月4日被指定监视居住，3月8日被刑事拘留，5月3日被逮捕，2019年1月15日被取保候审。 辩护人黄文新，广西同望律师事务所律师。 辩护人农斯予，广西同望律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘道棵，男，1963年3月28日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，福兴公司股东、出纳员兼安全员、安全生产领导工作小组副组长，户籍地福建省福清市，住广西壮族自治区来宾市，因涉嫌犯非法储存爆炸物罪，于2016年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年4月3日被逮捕。2019年1月15日被取保候审。 辩护人蔡娟，广西同望律师事务所律师。 原审被告人刘道森，男，1953年4月21日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，福兴公司法定代表人、股东、安全生产工作领导小组组长，户籍地福建省福清市，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌犯非法储存爆炸物罪，于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年4月3日被逮捕，同年5月4日被取保候审。 辩护人杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 辩护人蒋俊武，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人刘道淋、刘道棵、刘道森犯非法储存爆炸物罪一案，于2018年4月2日作出（2017）桂1302刑初469号刑事判决。宣判后，刘道淋、刘道棵、刘道森不服，分别提出上诉。本院受理后，于2018年8月7日作出（2018）桂13刑终89号刑事裁定，撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302刑初469号刑事判决，发回重审。重审后，来宾市兴宾区人民法院于2019年3月27日作出（2018）桂1302刑初506号刑事判决。宣判后，来宾市兴宾区人民检察院提出抗诉，刘道淋、刘道棵提出上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理本案。来宾市人民检察院指派检察员覃鹏出庭支持抗诉，上诉人刘道淋及其辩护人黄文新、农斯予，上诉人刘道棵及其辩护人蔡娟，原审被告人刘道森及其辩护人杨中洁、蒋俊武到庭参加诉讼。本案审理期间，来宾市人民检察院建议延期审理一次，本院决定延期审理一次，经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，广西来宾福兴建材有限公司（以下简称福兴公司）原是一家水泥厂，自行建有一个小型民用爆炸物品储存库。公司从事水泥等建材的生产与销售，所需矿石从其公司所属凤凰陈村采石场自行爆破开采。公司股东刘道淋、刘道棵、刘道森、刘某1，刘道森为法定代表人、经理，刘道棵为监事。2014年3月10日，刘道森任安全生产工作领导小组组长，刘道淋、刘道棵任副组长，刘道淋任采石场分管领导（矿长）。2015年3月19日，刘道淋任矿山安全隐患排查治理工作领导小组组长。 2012年5月公安部颁布《爆破作业单位资质条件和管理要求》和《爆破作业项目管理要求》（以下简称“两个标准”），并于2012年6月1日实施，广西壮族自治区实施该标准过渡期延长至2013年8月31日。按“两个标准”要求，福兴公司不再具有爆破作业单位资质。公司法定代表人刘道森于2013年9月3日代表福兴公司与具有营业性质爆炸作业单位资质的来宾鑫磊爆破有限公司（以下简称鑫磊公司）法定代表人秦某签订爆破协议（合同期限2013年9月10日至2015年1月9日止），约定福兴公司凤凰镇陈村采石场的爆破作业由鑫磊公司承担，福兴公司每月支付8,000元爆破作业劳务费、管理费。此后，刘道淋代表福兴公司采取相同模式与鑫磊公司续签合同，至2017年1月30日止。双方在合同履行过程中，鑫磊公司负责从来宾市金某民爆器材有限公司兴宾区分公司（以下简称金某公司兴宾区分公司）代购爆炸物品，在福兴公司采石场接收金某公司兴宾区分公司运送的爆炸物后当场转交给福兴公司。福兴公司接收鑫磊公司转交的爆炸物品后，凭借刘道棵、刘某2、刘某3、郑某“挂靠”鑫磊公司安全员、保管员、爆破员的名义，自行实施爆破、爆炸物储存等工作，接收的炸药、雷管直接用于实施爆破作业，将当天爆破剩余的爆炸物或者接收后直接储存到自备的爆炸物品储存库中。 2014年12月18日，福兴公司的小型民用爆炸物品储存库的《安全现状评价报告》到期，刘道淋、刘道棵知道该情况后，但为了节约成本及方便使用爆炸物，仍直接或安排福兴公司员工黄某等人将炸药、雷管存放在该储存库中，至2015年11月30日止，累计炸药4717千克、雷管447发。 来宾市公安局兴宾分局治安警察大队分别于2014年6月12日、2014年9月16日、2015年1月26日、2015年11月17日对福兴公司爆破项目进行了四次日常例行工作安全检查。 被告人刘道淋于2017年3月2日自动到公安机关投案，在侦查前期如实供述其非法储存爆炸物事实，但在侦查后期、审查起诉、开庭审理阶段均翻供。被告人刘道棵于2016年9月28日在福兴公司被公安民警抓获，被告人刘道森于2016年10月19日在其家中被公安民警抓获。 原判认为： 1．根据福兴公司的民用爆炸物使用情况明细表可以计算出其储存爆炸物的数量。本案虽没有扣押有爆炸物，但是福兴公司的爆炸物均系从金某公司兴宾区分公司购买，由金某公司兴宾区分公司配送，而金某公司兴宾区分公司购买的爆炸物（炸药、雷管）均系正规厂家生产。本案没有爆炸物实物并不影响对爆炸物性质的认定。 2．根据《民用爆炸物品安全管理条例》第四十条的规定，民用爆炸物品应当储存在专用仓库内，并按照国家规定设置技术防范设施。福兴公司的小型爆炸物储存仓库《安全现状评价报告》过期后，该仓库是否按照国家规定设置技术防范设施或者设置的技术防范设施是否达到国家标准，应由公安机关组织专家进行验收，验收合格后方可储存。福兴公司在其小型爆炸物储存仓库《安全现状评价报告》到期后，没有再次对安全现状进行评估，没有提交验收申请，直接在该仓库存放爆炸物，此行为属于非法储存爆炸物。同时，公安部《爆破作业单位资质条件和管理要求》和《爆破作业项目管理要求》规定，爆破作业单位均应具有经安全评价合格的民用爆炸物品专用仓库。福兴公司不具有爆破作业单位资质，但从事了爆破作业，也不具有经安全评价合格的民用爆炸物品专用仓库，也已经明显违反了两个标准的规定。福兴公司在不具有经安全评价且经验收合格的民用爆炸物品专用仓库内存放爆炸物，属于非法储存爆炸物。 3．根据民用爆炸物品行业安全评价导则（标准编号：WJ/T9048-2010）9.2有效期的规定，安全评价报告的有效期应符合以下要求：（a）除法律法规有明确规定外，民爆行业的建设工程安全验收评价、安全现状评价报告的有效期一般应为三年；（b）有效期内发生与评价当时的安全条件相比有重大变化时，应重新进行安全评价。由此可知，安全现状报告的有效期为三年，本案中福兴公司的小型爆炸物储存库《安全现状评价报告》的有效期亦设置为三年，即自2011年12月18日起至2014年11月17日止。 4．福兴公司与鑫磊公司签订爆破协议书，约定鑫磊公司负责组织编写爆破作业设计方案，组织施工方案评审，办理爆炸物品使用的相关手续，爆破物品的使用和管理以及爆破作业的装药、警戒、起爆等工作，但是双方并未完全按合同履行，在履行合同过程中，鑫磊公司仅负责为福兴公司购买炸药及在陈村采石场签收炸药，之后将炸药交给福兴公司管理使用，并不负责后续的爆破作业等工作。而且，为了能够接触爆炸物，福兴公司安排刘道棵、刘某2、刘某3、郑某等四人“挂靠”了鑫磊公司，并取得了鑫磊公司的安全员、保管员、爆破员证件。刘道棵、刘某2、刘某3、郑某名义上是鑫磊公司的员工，但实际上仍是福兴公司的员工。福兴公司、鑫磊公司是以表面合法的手段规避公安机关的对爆炸物品的相关管理规定。福兴公司是本案的犯罪主体，至于鑫磊公司是否构成犯罪，不在本案审理的范围。 5．单位犯罪的直接主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。本案中，刘道森作为福兴公司的法定代表人，虽然明知福兴公司购买炸药的事实，但其没有在储存爆炸物中起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，也不是直接主管人员。无证据证明福兴公司包括刘道森在内的股东进行商议，在储存库安全现状评价报告过期后或者福兴公司与鑫磊公司签订爆破协议后刘道森仍指使或默认福兴公司员工继续使用储存库存放爆炸物。无证据证明被告人刘道森明知福兴公司非法储存爆炸物，故认为被告人刘道森不应对福兴公司非法储存爆炸物的犯罪行为承担刑事责任。被告人刘道淋、刘道棵作为福兴公司的安全生产工作领导小组副组长，直接负责爆破项目的主管人员及直接责任人员，在明知福兴公司的小型民用爆炸物储存库的安全评价报告过期后，仍指使福兴公司员工在储存库中存放爆炸物，依法应对福兴公司非法储存爆炸物的犯罪行为承担刑事责任。 6．根据公安机关的说明，该4次检查均为例行检查，其中2014年9月16日发现库存炸药24件，雷管48发；2015年11月7日发现库存炸药11件24千克，雷管5发。其余2次未发现储存有爆炸物。公安机关在检查过程中均未提出该储存库非法储存爆炸物，确实有可能造成被告人对储存爆炸物系合法的误解。但是，公安机关的此例行检查与验收评估是两种不同性质的行为，在例行检查过程中亦没有出具合格的验收意见，福兴公司作为爆炸物储存库的管理者及使用者，对其公司存放爆炸物应尽到谨慎注意义务。公安机关的检查确实容易造成被告人的误解，故在量刑时予以酌情从轻处罚。 综上，原判判认为，福兴公司违反相关法律法规，非法存放爆炸物，危害公共安全，其行为已构成非法储存爆炸物罪。被告人刘道淋、刘道棵作为福兴公司的安全生产工作领导小组副组长，直接负责爆破项目的主管人员及直接责任人员，依法应对单位非法储存爆炸物的犯罪行为承担刑事责任。被告人刘道森虽系福兴公司的法定代表人，但没有充分证据证明其指使或默认福兴公司将爆炸物品存放在仓库中，其不是福兴公司犯非法储存爆炸物罪中的主管人员或其他直接责任人员，不构成非法储存爆炸物罪。福兴公司将爆炸物用于合法的生产经营活动，数量上虽然达到《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定标准，但案发之前福兴公司已经自行停止非法储存爆炸物，有悔改表现；而且爆炸物来源正规、存储库地处偏僻，周围无民居，福兴公司对储存爆炸物采取了相应的安全措施，储存行为未造成实际社会危害；公安机关也对福兴公司储存爆炸物的仓库进行定期监管、检查。原判认定，福兴公司的非法储存爆炸物的行为情节轻微，从法律效果及社会效果来看，对承担刑事责任的刘道淋、刘道棵在单位犯罪中所起的作用不区分主从犯，判处刑罚免予刑事处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款及第三款、第三十七条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第六项、第二条第一项、第九条第一款及第二款的规定，经原审法院的审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘道淋犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。二、被告人刘道棵犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。三、被告人刘道森无罪。 来宾市兴宾区人民检察抗诉认为，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。理由： 1.原判对被告人刘道淋、刘道棵判处免予刑事处罚，没有法律依据。刘道森、刘道淋、刘道棵应对广西来宾福兴建材有限公司非法储存爆炸物4717千克、雷管447发负责。依照刑法第一百二十五条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，均应当判处十年以上有期徒刑。福兴公司将所储存的爆炸物用于合法的生产活动并对爆炸物采取了相应的安全措施，案发之前该公司已自行停止非法储存行为，有悔改表现，根据以上司法解释第九条之规定，可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，对三被告人应当判处三年以上十年以下有期徒刑。但被告人刘道淋、刘道棵没有法定减轻处罚情节，依法不能在三年以下有期徒刑幅度内量刑，不应免于刑事处罚。 2.该判决认定事实错误，进而判决被告人刘道森无罪，属于适用法律错误。（1）本案认定刘道森默许福兴公司相关人员非法储存爆炸物的证据确实充分。从2013年9月3日刘道森代表福兴公司与鑫磊公司签订爆破协议至2015年1月15日刘道淋代表福兴公司与鑫磊公司签订的爆破协议内容是一致的，相关证人证实爆品的管理、爆破、清退等工作系福兴公司负责，足以证明刘道森默许福兴公司非法储存爆炸物。(2)本案应认定刘道森系福兴公司直接负责的主管人员。《民法通则》第三十八条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条均规定：依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人为法人的法定代表人。据此理解，法人的法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。本案中，刘道森系福兴公司的法定代表人，其是福兴公司的负责人是法定的。《安全生产管理法》第五条规定：生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负责；第十八条规定：生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：（五）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；刘道森系福兴公司的法定代表人，是福兴公司的主要负责人，对福兴公司的安全生产工作全面负责由法律规定的义务，不得转让给他人。（3）在案证据证明近几年来刘道森仍然参与公司的经营管理。福兴公司会计林某、司机罗某、鑫磊公司法定代表人秦某的证言及兴宾区安全生产监督管理局2015年6月1日对福兴公司的现场检查记录及照片等证据证实刘道森仍然实际参与福兴公司的经营管理，仍然掌控着该公司。 在福兴公司非法储存爆炸物期间，刘道森是福兴公司法定代表人，安全生产领导小组组长，实际参与福兴公司的经营管理，是直接负责的主管人员。刘道森默许福兴公司非法储存爆炸物，应当对单位犯罪承担刑事责任，其行为构成非法储存爆炸物罪。 来宾市兴宾区人民检察院认为，来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初506号刑事判决书对刘道淋、刘道棵判处免于刑事处罚属量刑错误；对刘道森判决无罪属认定事实错误、适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请本院依法判处。 来宾市人民检察院支持抗诉认为，来宾市兴宾区人民检察院的抗诉正确。理由： 1.原审法院对原审被告人刘道淋、刘道棵判处免予刑事处罚，属量刑错误。原判认定刘道淋、刘道棵应对福兴公司非法储存4717千克炸药、447发雷管负责，根据刑法及相关司法解释之规定，达到非法储存爆炸物罪“情节严重”的标准，对刘道淋、刘道棵应当判处十年以上有期徒刑。福兴公司是出于从事合法的生产经营活动的目的对爆炸物进行储存，对爆炸物储存时采取了一定的监管措施，未造成伤亡事故，根据司法解释之规定，可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，对刘道淋、刘道棵应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。刘道淋、刘道棵没有其他法定减轻处罚情节，依法不应判处免予刑事处罚。 2.原审人民法院采信证据及认定事实有误，判决原审被告人刘道森无罪属确有错误。福兴公司非法储存爆炸物品期间，原审被告人刘道森担任该公司法定代表人、安全生产领导小组组长。刘道森参与该公司的经营管理，也对该公司的安全生产工作负责，应当认定为直接负责的主管人员，其默许单位实施犯罪，行为构成非法储存爆炸物罪，应当承担相应的刑事责任。 来宾市人民检察院原判认定事实错误，量刑不当，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，提请本院依法纠正。 刘道淋上诉提出：一审认定事实不清，上诉人的行为不符合非法储存爆炸物罪的主客观要件，其行为不构成犯罪。理由：1.上诉人不具有非法储存爆炸物的故意，存放行为得到当地公安部门检查认可并确认为合法的情况下，不存在犯罪故意所要求的“明知的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。因为公安机关检查合格，上诉人根本无法知道其行为会发生危害社会的结果，因此根本不存在犯罪的主观故意。2.本案案涉储存库在报告过期后，公安部门仍对该仓库进行检查，检验合格同意使用，没有提示续期、安全等方面的异议。3.福兴公司从成立至今，所存放的爆炸物的行为都是合法，不存在危害公共安全的情况，当地公安检查认可，未侵犯公共安全，不符合非法储存爆炸物罪的本质特征。4.一审法院以《爆破作业单位资质条件和管理要求》、《爆破作业项目管理要求》两个公共安全行业标准作为定案依据是严重错误的。两个标准中对营业性爆破作业单位和非营业性爆破作业单位要求具备经安全评估合格的民用爆炸物专用仓库，也只是限于在新建或扩建仓库时需要进行安全评估，并未规定评估报告过期后仍要续评，如果不重新评估或继续评估则仓库变为违法且继续存放则构成犯罪。综上所述，上诉人的行为不符合非法储存爆炸物罪的主客观要件，其行为不构成非法储存爆炸物罪，原判定罪量刑错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。 刘道淋的辩护人提出辩护意见：1.福兴公司储存爆炸物品储存库符合法律规定，涉案爆炸物储存库《安全现状评价报告》过期后，储存库经公安机关多次检查合格，应认定为符合国家规定的爆炸物储存库，刘道淋没有非法储存爆炸物的主观故意。（1）《民用爆炸物品安全管理条例》第三条规定“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度”第四十条规定“民用爆炸物品应当储存在专用仓库内，并按照国家规定设置技术防范设施”因此，国家对民用爆炸物的储存没有实行许可证制度，民用爆炸物品储存按照国家规定设置技术防范设施的专用仓库即可。（2）《安全现状评价报告》制作的依据是《爆破作业单位民用爆炸物品储存库安全评价导则》，并没有要求制作这类报告具有有效期。（3）福兴公司爆炸物储存库《安全现状评价报告》过期后，来宾市公安局兴宾分局治安警察大队曾多次到福兴公司现场检查，在明知仓库存放雷管等爆炸物的情况下，仍然创出了“无违法违规行为”的结论。福兴存放爆炸物在符合国家爆炸物库房建设标准的储存库，公安机关也没有对其进行过行政处罚，同时认为没有违规尉行为，出于对公安机关检察的信赖，刘道淋等上诉人没有非法储存爆炸物的主观故意。（4）福兴公司爆炸物品储存库是国家规定设置技术防范设施，储存库完好，制度健全。2.一审判决认定的涉案储存爆炸物的数量不清。（1）数量未经专业鉴定机构检验核实。（2）数量是根据使用情况明细表、爆炸物领用发放表统计，其中有重复入库的事实存在。（3）没有物证。3.储存的爆炸物，没有对公共安全构成危害。（1）周围无民居、其他单位。（2）是生产经营而临时存放，没有发生安全事故。4.原判认定刘道淋、福兴公司存放爆炸物属于非法，适用法律错误。（1）公安部两个标准不能作为本案定案依据。该标准是部门规章，适用于爆破作业单位，而福兴公司不属于爆破作业单位，无法适用该行政规章。（2）福兴公司爆炸物品储存库前身是八一军用仓库，是符合《民用爆炸物品管理条例》第四十条规定的国家规定设置技术防范设施，而且该条例第三条也没有要求储存爆炸物品需要其他条件和要求，更没有要求有评价报告才能储存爆炸物品。（3）福兴公司储存库评价过期，仍通过了公安机关现场检查，该检查是行政行为是具有公信力和信赖性的。（4）福兴公司的爆炸物来源合法。5.福兴公司爆炸物品储存库《安全现状评估报告》有效期过期或者是爆破单位资质过期，并不等同于爆炸物储存库失效不能储存爆炸物。综上，一审判决认定刘道淋犯非法储存爆炸物罪事实不清，证据不足，适用法律错误，刘道淋的行为不构成犯罪。 刘道棵上诉提出：一、一审判决认定上诉人案发前明智福兴公司小型民用爆炸物储存库的安全评价报告过期的证据不足：上诉人是在公安人员复印该评价报告的时候知道过期；李某的证言也不能证明；本公司小型民用爆炸物储存库的办理、管理不是上诉人的工作范围。二、一审判决认定福兴公司不具有爆破作业单位资质，但是从事了爆破作业的事实认定错误。1.福兴公司的爆破作业由鑫磊公司完成，挂靠取得的安全员、保管员等爆破员的资格证件符合相关规定；一审判决没有对鑫磊公司行为构成犯罪不予评判，违反了刑事案件全面审理的原则。因为鑫磊公司的行为在本案中的作用大小、主观故意和客观行为都关系到福兴公司以及上诉人的行为性质和量刑。三、上诉人不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员：1.上诉人是福兴公司的财务和安全员，不负责爆炸物的储存。2.起诉书指控上诉人指使曾某1安排工人将爆炸物拉回福兴公司的爆炸物储存库存放，没有得到曾某1的证言及其他证据予以证明。3.上诉人为安全员、安全生产小组副组长，上诉人也不负责爆炸物的储存，上诉人只负责爆破现场的安全而已。综上所述，原判适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项，改判上诉人无罪。 刘道棵的辩护人提出辩护意见：1.一审判决认定刘道棵及福兴公司在自备的爆炸物品储存库中储存爆炸物属于非法，属于适用法律错误、没有法律依据，违反罪刑法定原则。（1）一审认定福兴公司违反《爆炸作业项目管理要求》、《爆炸作业单位资质条件和管理要求》，福兴公司不是爆破作业单位，不适用该规定。福兴公司与鑫磊公司签订《爆破协议书》，爆破作业由鑫磊公司完成，刘道棵等人兼职是鑫磊公司的三大员。（2）《小型民用爆炸物品储存库安全规范》（GA－838－2009）规定新建、改建小型民用爆炸物储存库投入使用前，应当由当地公安部门验收，没有提及评价报告过期后还需要二次验收，并且评价报告设定有效期是违法的。《民用爆炸物品行业安全评价导则（WJ/T9048－2010）是中国兵器行业标准，不为民用爆炸物的监管部门，一审判决据以引用是错误的。2.福兴公司的行为不“非法”。（1）福兴公司储存库前身是八一军用仓库，符合国家规定设置技术防范设施。按《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，福兴公司储存行为合法。（2）本案爆炸物品来源合法。（3）公安机关现场检查的结论，福兴公司行为不“非法”。作为主管机关，公安机关所作出的合法结论如果前后矛盾，可以任意撤销自己的行政行为，具有钓鱼执法的嫌疑。如果法院判决被告人有罪，公安行为亦是被告人犯罪的共犯。3.刘道棵的行为不构成犯罪。（1）刘道棵案发前并不清楚爆炸物储存库已不具备存放资质的事实。（2）李某的证言也不能证实刘道棵明知。（3）刘道棵是鑫磊公司的安全员，应该是鑫磊公司构成犯罪。4.本案对来宾具有重大的社会经济影响。根据《关于充分发挥审判职能作用为企业家创辩护新创业营造良好法治环境的通知》及《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》的要求，依法保护企业家的人身自由和财产权利，坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处，切实纠正涉企业家产权冤错案件。综上，原审判决刘道棵犯罪证据不足，请求二审法院改判无罪。 刘道森对抗诉答辩认为，自2014年不再管理福兴公司，不构成犯罪。 刘道森辩护人杨中洁提出辩护意见：1.评估报告期限问题。（1）民用爆炸储存仓库本身不存在资质的问题，爆炸物储存本身需要办理许可，也不需要特定资质。因此爆炸物储存库存在资质证，违反了《民用爆炸物安全管理条例》的规定，属于擅自违法设定行政许可的行为。（2）本案爆炸物储存仓库安全评价适用《爆破作业单位民用爆炸物品储存库安全评价导则》（GA/T848－2009）、不适用《民用爆炸物品行业安全评价导则》（WJT/9048－2010），不应在评价设置有效期限。（3）安全评价报告过期，不等同于储存库不符合技防设施规范标准。2.福兴公司与鑫磊公司签订爆破作业合同，委托鑫磊公司购买，并实施。郑某等人均有爆破作业资质证书，实施爆破作业过程中的行为不是指控的犯罪行为，就算违反了，也不会导致本案非法储存爆炸物罪。3.公安机关四次检查均没有提到仓库本身需要整改。4.刘道森是福兴公司法定代表人，但从2014年以后既不参与经营也不参与管理，对爆炸物从购买、运输到存放等既不参与也不知情，不构成犯罪。（1）不能以2015年1月15日的爆破协议内容与2013年刘道森代表福兴公司与鑫磊公司签订的爆破协议内容相同就认定刘道森默许福兴公司非法储存爆炸物。（2）福兴公司与鑫磊公司签订的爆破协议内容合法。（3）单位犯罪中法定代表人未参与该行为的决策、授意，不构成犯罪。（4）林某、罗某、秦某等证人的证言不能证实刘道森仍参与公司经营管理。（5）安监局2015年6月1日的检查也不能认定刘道森参与公司经营管理。（6）福兴公司订立的合同、刘道森在武某公司等书证证实刘道森不参与福兴公司的经营管理。（7）本案应当追究的是存放爆炸物在这个仓库里的行为，而不是仓库本身。一直以来存放爆炸物的现场三大员是鑫磊公司的员工，是以鑫磊公司的名义存放的，应当追究鑫磊公司的责任，而不是福兴公司。 辩护人杨中洁在二审诉讼过程中，向本院提供的证据：1.福兴公司“关于刘道森在广西来宾福兴建材有限公司任职及履职有关情况说明”以及协议书、责任书、工程施工合同、买卖合同、购销合同、服务合同、销售合同、供电协议、工程勘察、安全生产许可证等38份，主张刘道森不管理福兴公司。2.专家法律意见书，主张刘道森不构成犯罪。 经审理查明，除“福兴公司自行建有一个小型民用爆炸物品储存库”错误外，一审查明的其他的事实、证据均属实，本院予以确认。 另查明，福兴公司原名广西八一水泥有限责任公司，始建于1970年，小型民用爆炸物品储存库系公司原有建筑物，改制后该储存库由福兴公司承袭。 针对抗辩双方提出的抗辩意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于福兴公司小型民用爆炸物品储存库存放的爆炸物品是否是福兴公司实施的问题。 经查，爆破协议书证实，爆炸物品是福兴公司用于矿山爆破；爆炸物品购买计划是福兴公司的刘道淋、黄某作出并报送鑫磊公司的工作人员卢美玉；金某公司副经理覃瑞钦、押运员赵某、谢某、蔡某、莫某及鑫磊公司石有吹证实，爆炸物品根据福兴公司的计划运送给福兴公司，由福兴公司的刘某2、刘道棵、刘某3、郑某清点接收；黄某、刘某3、粟永柏、曾某1证实，爆炸物品是根据刘道淋、刘道棵的安排将未使用或者使用剩余的爆炸物存放到公司爆炸物品储存库内；曾某1、曾某2、覃彦秋证实，福兴公司采石场爆破作业由其实施。综上，从爆炸物品的购买、运送、接收、使用、储存的流程证实福兴公司在鑫磊公司为其代购爆炸物品后，爆炸物品的使用、储存均福兴公司完成。因此，福兴公司民用爆炸物品储存库中的炸药、雷管是福兴公司储存。刘道棵等安全员、爆破员资格证书是挂靠鑫磊公司获取，所实施的储存炸药、雷管的行为是福兴公司的行为。刘道棵的辩护人蔡娟所提刘道棵是鑫磊公司的安全员，鑫磊公司构成犯罪及刘道森的辩护人杨中洁所提存放爆炸物的行为是以鑫磊公司的名义存放，应追究鑫磊公司刑事责任的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.关于福兴公司储存爆炸物行为是否具有合法性的问题。 经审查认为，非法储存爆炸物罪侵犯的法益是公共安全，即不特定人的生命、健康和重大公私财产的安全，以及国家对爆炸物的管理制度。“非法”既包括违反法律、法规，也包括违反国家有关部门发布的规章、通告等规范性文件。“非法储存”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。2013年8月30日，广西实施公安部发布的《作业单位资质条件和管理要求》、《爆炸作业项目管理要求》，福兴公司不具备爆破作业单位资质条件和项目管理要求，不能从事爆品的使用、管理工作，福兴公司储存爆炸物的行为不具有合法性，属于非法存放爆炸物的行为。刘道森辩护人杨中洁提出刑法追究的是往仓库存放爆炸物的行为，而不是仓库本身，这个行为的主体，才是违法主体的辩护意见予以采纳。 3.关于福兴公司在小型民用爆炸物品储存库储存爆炸物数量的问题。 经查，福兴公司民用爆炸物使用情况明细表证实，福兴公司对入库、出库的炸药、雷管进行登记，根据该明细表，以加减法计算方式进行计算，从2015年1月8日至11月30日止，炸药入库4717千克，雷管447发。该数据与福兴公司通过鑫磊公司向金某公司购买炸药、雷管的数据及鑫磊公司为福兴公司发放、领用炸药、雷管的登记表进行比对核算，可以排除福兴公司重复入库登记的数据。刘道淋的辩护人黄文新所提该数据未经专业鉴定机构检验核实不具有科学性、权威性和可信性的辩护意见不予采纳。 4.关于小型民用爆炸物品储存库安全现状评价报告是否应当设置期限及公安机关对福兴公司爆破项目的4次检查性质的问题。 经查，安全现状评价报告是否应设置期限、公安机关对福兴公司爆破项目4次检查性质问题，上诉人刘道淋、刘道棵、原审被告人刘道森在一审诉讼中已提出，二审诉讼仍持原观点不变，对此原判已作充分论述，本院亦同意原判观点，不再赘述。 5.关于刘道森是否履行法定代表人职责管理福兴公司，对福兴公司非法储存爆炸物是否明知的问题。 经查，刘道森于2013年9月3日代表福兴公司与鑫磊公司签订“爆破协议”；2014年3月10日，刘道森任福兴公司安全生产工作领导小组组长；2015年6月1日，兴宾区安监局对福兴公司的现场检查记录有刘道森代表福兴公司签字认可；证人福兴公司办公室主任李某、司机罗某及鑫磊公司法定代表人秦某的证言均证实福兴公司的生产经营由刘道森负责管理；2015年福兴公司职工工资表由刘道森签名；刘道森供述：主动和股东一起管理公司，亲自叮嘱爆炸物储存仓库的保管员粟永柏注意安全；明知负责公司爆破作业工作人员的工作职责及每人的岗位；清楚爆炸物品的购买、运输、使用、储存流程及采用方式。因此，刘道森代表福兴公司开展业务以及对内管理包括员工的工作岗位、公司财务报表的审核证实了刘道森作为福兴公司的法定代表人没有放弃对公司的管理，法定代表人的职责并未移交他人代为行使，对福兴公司非法储存爆炸物的事实主观上是明知并默许的。刘道森所辩称自2014年后不再管理公司，不清楚公司非法储存爆炸物的辩解理由与实际不符合，本院不予采纳。 6.刘道淋、刘道棵、刘道森是否构成犯罪的问题。 经查，2013年8月31日，广西开始实施公安部的“两个标准”之后，福兴公司不具有爆炸作业单位资质的情况下，在公司民用爆炸物品储存库中储存大量的炸药、雷管，构成非法储存爆炸物罪。刘道森是福兴公司法定代表人，在福兴公司丧失爆破作业单位资质后，明知公司实施了向鑫磊公司购买炸药、雷管及实施爆破作业并储存爆炸物品非法储存爆炸物的行为，默许单位实施犯罪，行为构成非法储存爆炸物罪，应当承担相应的刑事责任。原判认定刘道森无罪，适用法律错误，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。 刘道淋、刘道棵指使曾某1等人将鑫磊公司为福兴公司购买的炸药、雷管或直接用于实施爆破工作或存放于福兴公司爆炸物品储存库内，福兴公司构成非法储存爆炸物罪，刘道淋、刘道棵是单位犯罪的直接责任人员，按非法储存爆炸物罪定罪处罚。刘道淋、刘道棵无罪的上诉理由及其辩护人所提刘道淋、刘道棵不构成犯罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。 7.关于对上诉人刘道淋、刘道棵、原审被告人刘道森的量刑问题。 经审理认为，我国刑法及相关司法解释规定，非法储存炸药数量达到一千克、雷管三十枚的五倍以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；因从事合法生产经营活动所需要，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。本案中，福兴公司非法储存炸药4417千克、雷管447发，是最低标准的五倍以上，属于刑法规定的“情节严重”情形，但该公司储存炸药用于水泥生产需要，不认定为“情节严重”，可以按刑法第一百二十五条第一款规定的“处三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。刘道淋、刘道棵没有其他法定减轻处罚情节，原判对刘道淋、刘道棵判处免予刑事处罚，量刑不当，检察机关于刘道淋、刘道棵没有其他法定减轻处罚情节，依法不应判处免予刑事处罚的抗诉理由成立。刘道森是单位的法定代表人，默许单位犯罪，其罪责较直接责任人员刘道淋、刘道棵轻，可以不判处刑罚。 本院认为，福兴公司违反法律规定，非法储存爆炸物，危害公共安全，构成非法储存爆炸物罪。原公诉机关未指控单位犯罪，只针对单位犯罪的直接负责的主管人员及直接责任人员指控的，依照法律规定，对单位犯罪的直接负责的主管人员刘道森、直接责任人员刘道淋、刘道棵应对单位非法储存爆炸物的犯罪行为承担刑事责任。原判认定刘道森无罪认定事实错误；判决刘道淋、刘道棵免予刑事处罚量刑错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款及第三款、第三十条、第三十一条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一款及第二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初506号刑事判决，即：一、被告人刘道淋犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。二、被告人刘道棵犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。三、被告人刘道森无罪。 二、上诉人（原审被告人）刘道淋犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 (缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正）。 三、上诉人（原审被告人）刘道棵犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 (缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正）。 四、原审被告人刘道森犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨解光 审 判 员 韦海燕 审 判 员 郭信志 二〇一九年十二月三十日 法官助理 杨强兴 书 记 员 张 娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的； （四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。 具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。 在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。