吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终3128号上诉人（原审被告）：王慧敏，女，1970年1月11日生，汉族，吉林市中心医院总务科科员，住吉林市丰满区。被上诉人（原审原告）：吉林市城华物业服务有限公司，住所地吉林市丰满区。法定代表人：葛承泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，该公司经理。上诉人王慧敏与被上诉人吉林市城华物业服务有限公司（以下简称“城华物业”）物业服务合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王慧敏及城华物业的委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王慧敏的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院未经传票传唤，违法缺席判决，应当发回重审。王慧敏从未收到相关法院传票。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条，“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十）未经传票传唤，缺席判决的。一审判决书中记载“被告王慧敏经本院依法送达开庭传票，无正当理由未拒不到庭参加诉讼”缺乏证据。另外，本案系未经传票传唤，缺席判决的，所以应当依法再审。二、一审判决认定事实不清。一审认定证据有：“前期物业管理服务协议”，此认定证据并不存在。王慧敏与城华物业曾于2013年签订过《前期物业服务协议》，并无《前期物业管理服务协议》，根本不存在的《协议》，却被一审判决仍然予以认定，系明显错误。三、一审判决证据不足。一审认定“每年度的第一个月交纳全年的物业服务费”，此项认定证据不足。王慧敏与城华物业签订的《前期物业服务协议》中费用缴纳方式及缴纳时间部分，在按几年几次缴纳的空白处，未作注明，即双方并未约定缴费周期及缴费时间段。《前期物业服务协议》的限制条件为“前期”，而非有固定长度的时期。根据该协议中第十七条，“本协议自签字之日起生效，至与业主委员会签订《物业服务合同》之日起终止”。圣地雅歌II期的业主委员会至今尚未成立以及成立之后选择哪家物业服务企业均是未知。四、一审片面解释合同权利义务。根据法律规定以及《临时管理规约》和《前期物业服务协议》的约定，城华物业负有维护公共用地，公用绿地完整，不被侵占的义务，也有向有过错的第三人追偿的权利和义务。在王慧敏多次要求其采取必要措施，包括采取诉讼措施，解决以上问题的情况下，城华物业敷衍塞责，拒绝履行自己应当负担的义务。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”不能把物业公司怠于履行义务而影响其行使权利的责任单方面归咎于业主。任何一个业主拒交物业费都是有不同原因的，如因惧怕业主拒交物业费，导致物业单位资金不足、使服务质量下降形成恶性循环的话，就会导致物业管理单位干好干坏一样收费，真正变成了“不干活、只拿钱”的企业，这才真正形成了恶性循环。既然是市场经济就应引入竞争机制，优胜劣汰，业主进行选择。城华物业辩称：第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。一审法院已经多次联系王慧敏，其拒接电话。第二，关于合同名称，无论是服务协议还是管理服务协议，双方的具体权利义务均是在协议中进行约定，王慧敏享受物业服务也应支付物业费，城华物业提供服务也有收取物业费的权利。第三，关于绿地问题，城华物业按照与业主签订的物业服务协议内容提供物业服务，对于部分一楼业主扩大花园的问题，城华物业第一时间阻止、规劝，并按照协议内容及市物业管理办公室要求逐级上报至社区、街道、执法局，由相关执法部门进行违建执法。但城华物业是服务公司，没有执法权，王慧敏不应以此理由拒绝缴纳物业费。第四，王慧敏居住的圣地雅歌二期小区是证大山水国际的一个园区，证大山水国际共有四个园区，属于一个管理区域，区有一个社区、一个物业服务公司，若成立业主委员会也是成立一个，由社区组织成立，城华物业无权干涉。城华物业向一审法院起诉请求：判令王慧敏给付2018年1月1日至2019年6月30日期间物业服务费2,576.61元及违约滞纳金561.7元，合计3,138.31元。一审法院认定事实：王慧敏系吉林市丰满区圣地雅歌xxxx室业主，其房屋面积为95.43平方米。城华物业为该小区的物业服务企业，2013年11月19日王慧敏与城华物业签订了前期物业服务协议，约定由城华物业为王慧敏居住的圣地雅歌xxxx室提供物业服务，物业服务费标准为：花园洋房1.5元/月/平方米。每年度的第一个月交纳全年的物业服务费。因王慧敏未交纳2018年1月以后的物业服务费，城华物业曾以张贴书面催交通知单的方式向王慧敏催交物业费。一审法院认为：王慧敏与城华物业之间签订的《前期物业管理服务协议》是双方的真实意思表示，协议合法有效，对双方均具有约束力。根据合同权利义务的相对性原则，王慧敏在享有接受物业服务权利的同时即负有交纳物业费用的义务。城华物业向小区业主提供了物业服务，王慧敏作为该小区的业主，在享受到物业服务的同时，应履行交纳物业服务费的义务。本案现无证据证实城华物业在履行物业服务合同过程中存在重大瑕疵，故城华物业要求王慧敏交纳物业费的诉讼请求应予支持。王慧敏2018年1月1日至2019年6月30日期间的物业费应为2,576.61元（1.5×18×95.43）。对城华物业要求王慧敏支付违约金的诉讼请求，一审法院为了维护物业公司与业主间良好和谐的关系，暂不予支持。应当指出，小区居住环境直接影响居民的生活质量，物业服务质量与居民的生活息息相关。物业服务企业与业主虽是合同关系，但亦是相辅相成的互助关系。只有广大业主积极交纳物业费用，物业服务企业才能更好的为小区业主服务。我们应该承认，即使再敬业，物业服务企业的服务也是很难做到尽善尽美、毫无瑕疵的，如仅因细微瑕疵的存在，业主就拒交物业费，对物业服务企业是不公平的。但同时，也只有物业服务企业的服务日趋完美，才能得到广大业主的认可，才能使广大业主按时主动交纳物业费用。物业服务企业应在今后的服务中提高服务质量，提升员工素质，多与广大业主沟通，以取得业主的理解和谅解。广大业主亦应在合理维权的同时，履行自己及时交纳物业费的义务。望广大业主和物业服务企业均能持积极主动、互通有无、互帮互助的平和心态，共同营造一个和谐、文明的优质小区。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十一条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王慧敏于判决生效之日起五日内向城华物业给付自2018年1月1日至2019年6月30日共计18个月的物业服务费2,576.61元；二、驳回城华物业的其他诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由王慧敏负担。本院二审期间，王慧敏向本院提交吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初981号民事判决书；吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2245号民事调解书；吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2741号民事判决书、（2019）吉0211民初1274号民事判决书、（2019）吉0211民初1757号民事判决书、（2019）吉0211民初1601号民事判决书。证明：案涉房屋2016年、2017年的物业费是按八折交的。现在小区业主私自搭建也未恢复原状，侵犯业主所有权。城华物业质证认为，王慧敏提供的2017年的判决书及调解书真实有效，没有异议。吉林市乃至全中国有成千上万个小区，每个小区的情形都是不同的，王慧敏提供其他物业公司的法律判决，与本案无关。城华物业未提交新证据。本院经审查对以上证据评述如下：王慧敏提交的吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初981号民事判决书及本院（2017）吉02民终2245号民事调解书，该案件最终以调解方式进行结案，一审判决并未发生法律效力，故其认定的事实及判决结果对本案不具有既判力，本院不予采信。王慧敏提交的另外三份判决内容与本案无关，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，王慧敏的上诉主张依法不能成立。王慧敏与城华物业之间前期物业服务协议，该协议真实合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。城华物业已经向王慧敏所在的小区提供了物业服务，王慧敏应当依约交纳物业服务费。关于王慧敏提出小区私搭乱建现象严重，城华物业不履行管理义务的上诉主张，根据《物业管理条例》第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理”之规定，城华物业作为案涉小区的物业服务企业依法有义务对个别业主的侵占公共区域的行为予以制止并及时向有关行政管理部门报告，但物业公司并没有强制执法权，无权对侵占公共区域的建筑物强行拆除。同时，在前期物业服务协议中，作为公共区域所有权人的全体业主亦未授权城华物业代表全体小区业主向侵权人主张权利，故王慧敏的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。王慧敏向本院提出的鉴定及调取证据申请，与本案诉讼标的无关，本院不予准许。关于王慧敏提出一审程序违法的问题，经查，一审法院按照王慧敏的经常居住地登记的住址，依法邮寄送达了开庭传票，但邮寄信息显示拒接电话，经三次投递后该邮件被退回。而后，一审法院将开庭传票在王慧敏居住的案涉房屋入户门上张贴，并拍照留证。以上程序符合最高人民法院关于民事送达工作的规定，故王慧敏该项上诉主张，本院不予支持。综上，王慧敏的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王慧敏负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  关 晶审判员  张 蕾二〇一九年十二月十九日书记员  聂 力