江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4042号上诉人（原审被告、反诉原告）：钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司），住所地江苏省南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁野，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤娅菲，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾广平，男，1957年10月23日生，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：赵兴东，江苏广得律师事务所律师。原审第三人：北京城五工程建设有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区10号（9号住宅楼）六层。法定代表人：李云祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯绪清，男，该公司法务经理。上诉人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星公司）因与被上诉人顾广平、原审第三人北京城五工程建设有限公司（以下简称城五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。钟星公司的委托诉讼代理人杨涛、汤娅菲，顾广平的委托诉讼代理人赵兴东到庭参加诉讼，城五公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钟星公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回顾广平的诉讼请求并支持钟星公司的反诉请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由顾广平承担。事实与理由：一、一审法院认为钟星公司提供的证据不足以直接证明顾广平实际收取的工程款属认定事实不清。顾广平在立案时提供了加盖钟星公司印章的《说明》作为证据，自认上述款项系从钟星公司处收取的工程款。根据《民事诉讼法》司法解释的相关规定，对于顾广平自认的事实，钟星公司无需承担举证责任。顾广平辩称《说明》中的款项不包含在城五公司支付给钟星公司的5365333元工程款内，顾广平应当承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果，一审法院未正确分配举证责任。顾广平在变更诉讼请求后不认可收到的承包费，与此前的陈述相矛盾，违反了“禁反言原则”。二、钟星公司为顾广平代缴税金，顾广平作为实际施工人应当承担上述税金。一审法院将税金归结为钟星公司的纳税义务，适用法律不当。顾广平是江阴万达广场工程的实际施工人，顾广平与钟星公司间构成挂靠关系。双方的《协议书》尽管无效，但《协议书》中关于被上诉人自主经营、自负盈亏的约定应对双方具有约束力。税金作为工程项目必要的支出，应当由顾广平承担。顾广平应当在工程施工期间及竣工后，向钟星公司提供合法有效的票据，用于冲抵成本和税金。钟星公司的开票及缴税行为，系为顾广平实施，其结果应当由顾广平承担。三、钟星公司垫付的毛家春、郑巍的工人奖金及工程维修费用，属履行被挂靠人职责和义务，是为了顾广平的利益，应由顾广平承担，顾广平是否同意支付，不影响其应承担责任。在顾广平不履行义务的情况下，材料供应商、工人及维保单位可以向钟星公司主张,钟星公司基于被挂靠人的身份亦有义务代为履行支付材料款、工人工资、维保费用的义务。顾广平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审庭审中钟星公司自认已经收到5365333元款项，钟星公司在2015年私自与城五公司进行结算，放弃了将近2000000元的工程款，钟星公司的陈述明显与事实不符。2、顾广平在2015年12月向鼓楼法院起诉时提交的说明在溧水法院起诉时并未作为证据提交。该证据只是说明钟星公司曾经给过顾广平该说明，并不表明顾广平收到了该说明当中所记载的款项。该说明中部分款项顾广平在2014年起诉钟星公司的案件中以及顾广平向公安机关报案时，在公安机关与毛家春等人谈话中都已谈到，城五公司所付部分工程款由城五公司赵学涛私吞，顾广平在鼓楼法院起诉时起诉书中载明金额是因顾广平受到钟星公司误导回忆的大概数字，故代理人暂时以该金额起诉，之后再根据事实证据来确定。在一审正式开庭前顾广平经过核对发现金额不对，所以变更了诉讼请求。3、钟星公司要求顾广平承担590000余元的税款无任何道理。钟星公司向法院提供的查询结果表以及企业所得税申报表中记载2016年1月1日至2016年12月31日钟星公司的营业额为11亿元，当年缴纳的税金为1370000元，钟星公司所交税金比例明显与其主张的应由顾广平承担的金额不符。2016年1月钟星公司虽开具给城五公司2358126.99元的发票，而城五公司实际在2012年就已经向建设方开具，钟星公司再向城五公司开具发票明显多余。4、顾广平已经按时支付工资，毛家春、郑巍实为钟星公司工作人员，顾广平加入工程后，除顾广平外的其他人员都是原钟星公司人员，毛家春、郑巍每人10万元的奖金是其私分本应属于顾广平的工程款。毛家春还曾经威胁顾广平如不支付20万元奖金，会让顾广平承受巨大损失，顾广平不同意。5、钟星公司在江阴法院起诉城五公司要求支付工程款，顾广平并不知情。城五公司未到庭，未答辩。顾广平向一审法院起诉请求：1、判令钟星公司向顾广平支付承包费6418780.39元；2、判令钟星公司向顾广平返还保证金50万元。诉讼过程中，顾广平放弃第二项诉讼请求，变更诉讼请求第一项为：判令钟星公司支付自第三人城五公司处收取的工程款2802437元及利息（自2015年1月27日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。钟星公司向一审法院反诉请求:判令顾广平向钟星公司支付其垫付的人员工资、材料款、税金、诉讼费、律师费等合计1154877.2元。一审法院认定事实：2011年10月18日，城五公司（发包方、甲方）与钟星公司（承包方、乙方）就江阴万达广场住宅区一标段消防工程分包事宜签订《建筑安装施工分包合同》，合同约定：1.1工程名称为江阴万达广场住宅区一标段消防工程；1.2工程地点位于江阴市；2.1工程内容为一标段消防工程图纸施工内容采购、安装、调试及验收等全部内容。3.2开工日期为2011年8月7日，竣工日期为2012年5月27日。4.1承包方式为由乙方包工、包料、包机械、包措施费、包管理费、包利润、包工期、包质量、包材料差价及包保修等达到业主、甲方要求，涵盖本合同2.1所示全部内容。本工程合同总价暂估623万元。在甲方支付乙方工程款的同时，乙方根据甲方财务部要求向甲方提供合格的发票，若乙方未能提供合格发票，甲方有权拒付工程款。4.2乙方施工现场实际工程量计量，由甲、乙双方确认的每月计量数累计为最终结算价。6.1本合同生效后，甲方按下列方式向乙方支付本工程款：6.1.1甲乙双方结算造价以双方结算造价为准，甲方减去其他应扣款项（如有）后，即最终为乙方结算价格；6.1.2收到业主工程款并到甲方银行账户扣除应扣款项后，7日内甲方支付给乙方。双方还就其他事项作出约定。2012年4月17日，钟星公司（甲方）与顾广平(乙方)签订《协议书》一份，约定：钟星公司同意顾广平以甲方的名义签约承接江阴万达广场住宅一标段消防工程，协议如下：一、2012年4月17日以前乙方与李欣之间在此工程上的经济和业务往来由乙方自行负责处理，与甲方无关；二、乙方自主管理、自负盈亏、独立经营，本工程的盈利或亏损全由乙方享有或承担，并办好财务和纳税手续，合理合法经营；三、乙方经营中所需人员自主聘用，并严格按国家劳动法的规定缴纳社会保险，工作分配不受甲方控制，聘用人员和施工队伍的所有费用、医疗和安全责任，以及发生争议需要行政裁决和司法仲裁，均由乙方负责。四、乙方在经营中应加强质量和安全管理，独立承担质量和安全责任，工程质量和安全应按甲方的统一要求接受管理和监督，工程中不留隐患，严格杜绝质量和安全事故，乙方在工程结束时应将合同原件和验收过的工程资料归并甲方办公室统一存档。六、所有工程款必须汇入甲方的指定账户；七、乙方不得拖欠民工工资和恶意拖欠工程材料款，否则甲方有权终止协议和冻结乙方账户上的存款。本协议一式四份、双方各执二份，若有未尽事宜双方协商解决。2012年5月25日，城五公司与江阴万达广场投资有限公司又签订《江阴万达广场大商业悬挂式超细干粉灭火装置安装合同》，约定合同金额151138元。叶惠泉系项目经理。2012年12月20日，城五公司向江阴万达广场投资有限公司开具了相应金额的建筑业统一发票。钟星公司为顾广平出具《法人代表授权委托书》，授权顾广平作为钟星公司的合法代理人，参加江阴万达广场消防工程一标段项目的合同签订事宜，以钟星公司名义处理一切有关的事务。授权日期为2012年4月17日至2012年7月17日。后顾广平组织人力、物力、财力对涉案工程进行实际施工。2013年6月，江阴万达广场住宅区一标段消防工程竣工验收合格，2013年6月24日交给物业公司接收。2013年9月29日，经审核结算，城五公司与其发包方江阴万达广场投资有限公司确认，江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程项目结算造价为9743847.39元。城五公司向江阴万达广场投资有限公司开具了相应金额的建筑业统一发票。2015年1月27日，城五公司（甲方）与钟星公司（乙方）签订《协议书》，双方就江阴万达广场住宅区消防（一标段）结算事宜达成协议：1、双方确认江阴万达广场住宅区消防（一标段）最终结算总价为7915988元；2双方确认江阴万达广场住宅区消防（一标段）截止到2014年10月21日已支付工程款4865333.71元，其中以房抵工程款金额为235215元；3、甲方工程未付款项须在江阴万达公司（业主）工程款支付的前提下，春节前支付50万元，其余工程款支付时间必须在2015年4月商定；4、甲方付款后，乙方保证供应商及工程队款项及时付清，若有供应商或现场工人投诉，甲方将停止付款，由此给甲方造成的所有损失和费用由乙方承担。4、本合同附件一：授权委托书；附件2：工程款抵房款声明书；附件三：商品房买卖合同复印件。甲乙双方均在协议书中加盖公章及法定代表人章予以确认。附件二，钟星公司于2014年9月向城五公司出具的《工程款抵房款》声明书载明：钟星公司以城五公司未付工程款冲抵万达广场137号1507室购房款，冲抵金额为235215元，购房人袁海平（钟星公司法人），代办人：毛家春。该部分工程款自冲抵发生之日视为已向钟星公司支付。2015年11月18日，钟星公司（甲方）与无锡市锡山区东北塘北高阀门经营部（乙方）签订《协议书》，载明：乙方于2015年9月提供顾广平于2013年6月6日打的欠何建家阀门款204236元，供货于无锡江阴万达消防广场，有经办人毛家春证实确认系工程用料，欠条为承包人顾广平本人所写，双方达成协议：甲方同意以北京城五支付工程时抵充的万达广场4-137-1507房产冲抵何建家的阀门款。无锡市锡山区东北塘北高阀门经营部向钟星公司提供了营业执照、法定代表人及代理人何建家身份证复印件、授权委托书、欠条、发货对账单、工业品买卖协议。钟星公司遂协助将上述抵债房屋过户至何建家名下。另查明，钟星公司于2016年8月8日以建设工程施工合同纠纷为由将城五公司诉至江阴市人民法院，要求判令城五公司支付工程款2551654.29元，江阴市人民法院经审查，认为原告应当是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织，钟星公司称案涉及工程是顾广平承接并借用钟星公司资质与城五公司签订合同，实际也由顾广平进行施工并与城五公司进行结算，钟星公司仅向顾广平出借资质；城五公司称顾广平挂靠钟星公司进行涉案工程的施工，根据双方陈述，合同的承包方名为钟星公司，实际应为顾广平，钟星公司不是合同当事人，无权直接起诉城五公司，且钟星公司也未提供顾广平允许其作为合同当事人直接起诉城五公司的证据，钟星公司作为原告起诉城五公司依据不足，钟星公司作为原告主体不适格，不符合起诉条件。江阴市人民法院于2017年1月17日作出（2016）苏0281民初10755号之一民事裁定书，裁定驳回钟星公司的起诉。顾广平于2015年12月21日以承揽合同纠纷为由将钟星公司诉至南京市鼓楼区人民法院，钟星公司在答辩期内对管辖权提出异议，经南京市鼓楼区人民法院审查，于2016年1月29日作出（2015）鼓商初字第2554号民事裁定，将案件移送一审法院处理。一审法院于2016年6月24日立案受理后,依顾广平申请追加城五公司为第三人，钟星公司在审理过程中提出反诉，一审法院经审查于2017年11月6日作出(2018)苏0117民初4997号民事裁定书，裁定驳回顾广平的起诉以及驳回钟星公司的反诉。顾广平不服，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院经审查，于2018年5月12日作出（2018）苏01民终3891号民事裁定，裁定撤销一审法院(2018)苏0117民初4997号民事裁定书，指令一审法院进行审理，遂成此诉。(2018)苏0117民初4997号案件审理过程中，城五公司、钟星公司、顾广平三方均确认，截至2016年11月7日，城五公司对涉案项目已向钟星公司支付工程款总计5365333元。钟星公司称城五公司已付工程款5365333元，具体构成如下：1、城五公司自2012年6月25日至2016年2月6日通过其单位账户及委托其关联公司向钟星公司账户直接汇款共计3176205.27，城五公司对此事实予以认可；2、城五公司于2014年9月以房屋抵偿了钟星公司工程款235215元，城五公司予以认可。3、城五公司于2012年3月、4月向钟星公司支付工程款共计90万元，城五公司予以认可，钟星公司称款项已由顾广平取得，顾广平不予认可。4、城五公司于2012年8月直接向顾广平给付总额为507756元的承兑汇票，城五公司予以认可；顾广平不予认可。5、城五公司应顾广平要求于2012年10月直接向江阴默森阀门经营部付款20万元，城五公司予以认可；顾广平不予认可。6、城五公司为顾广平垫付的总包配合费、工人工资、税金、水电费等合计346157.71元，上述款项系城五公司垫付，在结算中予以确认并由城五公司直接从工程款中扣除；城五公司对该金额未明确确认。顾广平不予认可。钟星公司与顾广平均认可，自2012年6月28日至2014年3月11日钟星公司以向江阴市默森阀业经营部等其他单位支付货款方式向顾广平支付工程款总计2562896元。钟星公司称，为维护顾广平的利益共为其垫付人员工资、材料款、税金、诉讼费律师费等合计1154877.2元。具体构成如下：1、钟星公司根据顾广平指示、委托，向顾广平聘请的项目经理毛家春、项目工作人员郑巍各支付工资奖金10万元，为毛家春报销差旅费、工程维修费99223元，合计299223元；2、顾广平施工期间拖欠无锡锡山东北塘北高阀门经营部材料款204236元，钟星公司根据顾广平签字的合同及欠条，通过以房抵款的方式支付该经营部材料款204236元；3、钟星公司代顾广平向城五公司开具金额为2358126.99元发票一张，产生开票费、印花税及防洪费用等合计1868.46元，并由税务机关依法收取开票金额25%的所得税589531.74元，合计支出591418.2元；4、城五公司长期未支付剩余工程款，为保障顾广平利益，钟星公司在江阴市人民法院起诉城五公司支付剩余工程款，共支付律师费合计60000元。顾广平均不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，顾广平个人并不具备施工资质，其借用钟星公司的资质与城五公司签订案涉工程合同，故城五公司与钟星公司之间签订的《建筑安装施工分包合同》及钟星公司与顾广平之间签订的《协议书》为无效合同。关于本诉部分，因顾广平以其人力、财力和物力完成了案涉工程施工，系案涉工程的实际施工人，与钟星公司之间形成挂靠关系。顾广平有权要求钟星公司在收取城五公司工程款范围内向其支付工程款。钟星公司已收取城五公司工程款为5365333元，钟星公司、顾广平、城五公司对该金额均无异议，对各方均认可的事实，一审法院予以认定。顾广平认可钟星公司已向其支付工程款2562896元，对其余工程款2802437元顾广平要求钟星公司予以支付。钟星公司抗辩除上述2562896元外，其余工程款绝大部分亦由顾广平取得，顾广平不予认可。钟星公司称除接受城五公司转账的3176205.27元之外，顾广平还直接或间接取得了：1、城五公司于2012年2月16日、3月6日、3月14日向钟星公司支付工程款90万元；2、城五公司于2012年8月直接向顾广平给付507756元的承兑汇票、3、应顾广平要求城五公司直接向江阴默森阀门经营部付款20万元。钟星公司提供了顾广平于鼓楼法院立案时提交的钟星公司出具的说明及证据目录，项目付款申请单，承兑汇票、授权委托、借条、电子银行转账凭证的复印件，支付款明细作为证据，一审法院认为，钟星公司提供的以上证据均不足以直接证明顾广平已实际收取到上述1607750元工程款，钟星公司所出具的付款情况的说明并未得到顾广平的确认，顾广平在证据目录中记载该项证据证明目的为“原告已收到的承包费”，该表述不能视为顾广平对证明中所有金额的认可。而对于钟星公司主张城五公司为顾广平垫付的总包配合费、工人工资、税金、水电费等合计346157.71元，亦无相应证据予以证实。钟星公司收到的工程款尚有2802437元未向顾广平支付，故对于顾广平主张钟星公司支付自城五公司收取的工程款2802437元的诉请，一审法院依法予以支持。关于顾广平诉请主张以2802437元为基数，自2015年1月27日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息，一审法院认为，因双方对该工程款项未结算，亦未约定支付时间，故应以顾广平向钟星公司诉讼主张权利时即2015年12月21日起算，计算基数依据下列反诉部分的论述，予以扣减后按照2598201元予以计算利息。关于反诉部分，钟星公司主张为顾广平垫付了人员工资、材料款、税金、诉讼费律师费合计1154877.2元，要求顾广平予以支付。第一项，钟星公司主张因顾广平拖欠无锡锡山东北塘北高阀门经营部材料款204236元，钟星公司根据顾广平签字的合同及欠条，通过以房抵款的方式支付该经营部材料款204236元，一审法院认为，依据钟星公司提交的反诉证据6-11及23，可以证实钟星公司代顾广平清偿了货款204236元的事实存在，该款顾广平应向钟星公司予以支付。第二项，钟星公司主张为顾广平垫付了毛家春、郑巍的工资奖金、及工程维修费299223元，一审法院认为，钟星公司提供的证据尚不足以证实其支出款项的性质及金额，且无充足证据证明顾广平同意支付该款，故对钟星公司该项主张，一审法院不予支持。第三项，钟星公司主张代顾广平向城五公司开具金额为2358126.99元发票一张，产生开票税费合计1868.46元，税务机关收取开票金额25%的所得税589531.74元，合计591418.2元应由顾广平向钟星公司支付。一审法院认为，依法纳税系企业法人的法定义务，其要求顾广平个人承担无事实及法律依据，一审法院不予支持；第四项，钟星公司主张为保障顾广平利益起诉城五公司支付剩余工程款，支付了律师费60000元，此款顾广平应承担。一审法院认为，顾广平未委托或指示钟星公司起诉城五公司，钟星公司基于自身利益衡量进行诉讼产生的律师费不应由顾广平承担。综上，钟星公司应向顾广平支付自城五公司收取的工程款2802437元，顾广平应向钟星公司支付垫付货款204236元。两者相抵，钟星公司应向顾广平支付2598201元。依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、江苏省钟星消防工程有限公司应于判决生效之日起十日内向顾广平支付工程款2802437元及利息（以2598201元为基数，自2015年12月21日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、顾广平应于判决生效之日起十日内向江苏省钟星消防工程有限公司支付垫付货款204236元；上述两项相抵，江苏省钟星消防工程有限公司应于判决生效之日起十日内向顾广平支付工程款2598201元及利息（以2598201元为基数，自2015年12月21日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回顾广平的其他诉讼请求。四、驳回江苏省钟星消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60232元，由顾广平负担35835元，由钟星公司负担24397元；财产保全费5000元，由钟星公司负担。反诉案件受理费8280元，由钟星公司负担6816元，由顾广平负担1464元。钟星公司对一审认定事实的异议之处为：一审判决认定“一审法院经审查于2017年11月6日作出(2018)苏0117民初4997号民事裁定书”的案号存在笔误，该案号应为（2016）苏0117民初3636号，之后的案号也为（2016）苏0117民初3636号。顾广平对钟星公司的该异议也予认可。此外，钟星公司还认为城五公司已支付的5365333元中，钟星公司只收到部分款项，其中城五公司向顾广平支付的90万元、城五公司向顾广平支付的507756元承兑汇票、城五公司向案外人支付的20万元、城五公司为顾广平垫付的346157.71元均未支付给钟星公司。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，城五公司在庭审后书面向本院提交“江阴项目支付钟星消防公司部分工程款明细表”及相关票据复印件，其中包括：1、2012年2月15日，北方华光公司支付钟星公司工程款30万元；2、2012年3月5日，北方华光公司支付钟星公司工程款30万元；3、2012年3月15日，北方华光公司支付钟星公司工程款30万元，4、2012年9月7日，城五公司支付钟星公司工程款507756元，包括承兑汇票复印件5份及2012年9月10日钟星公司出具的收据复印件，内容为：收到城五公司507756元整，收款事由：消防工程款，承兑汇票号码：10500053，40200051,31400051，31400051,10200052计5份，钟星公司加盖了财务专用章；5、2013年11月5日，钟星公司提交的江阴住宅消防水电配合费申请单复印件，其中记载：关于江阴万达住宅区消防一标段工程，系由钟星公司施工，为尽快在中建二局办理95%的工程款支付手续，钟星公司需付清中建二局水电配合费150000元整，因钟星公司资金困难，特向城五公司申请支付此款项，并由城五公司暂时垫付，待业主支付城五公司95%的工程款后在支付我方的工程款中直接扣除。该申请单由钟星公司加盖公章，顾广平在经办人处签字，城五公司赵学涛签字；6、2013年1月30日的工资申请单复印件，内容为：兹孙宗平系江阴万达项目安全员，工资由钟星公司支付，按每月5000元给予支付，经商议暂由北方华光公司暂行垫付50000元，特此证明。赵学涛签字，下方记载，实付42000元；7、由赵学涛签字的万达住宅消防一标段税金申请单复印件，内容为：我司承接的江阴万达广场住宅消防一标段工程四审结算已完成，应收款已达到万达公司支付工程结算金额95%的节点要求，需要给甲方开票金额为2358126.99元，需支付税金2358126.99*0.439=103522元，以上费用暂时由我司垫付，最终从分包方钟星消防公司工程款中直接扣除，并同时加收合同总款1.5%的资金借用费，特此申请。该申请单并另付了赵学涛的银行卡号。落款为无锡分公司，但并无钟星公司或顾广平的盖章或签字。8、2012年10月15日顾广平出具的授权委托书复印件，内容为：今委托江阴市默森阀门经营部代收顾广平借北京光华机电设备有限公司的借款贰拾万元整。该授权委托书还记载了默森经营部的账号、开户行名称。2012年10月15日顾广平出具的借条复印件，其中记载：今借到北方华光机电设备有限公司人民币贰拾万元整。顾广平签字，该借条还记载了顾广平的银行卡账号。2012年10月17日，圣达润泰经营部向默森阀门经营部的643201040014687账号转账20万元银行凭证复印件一份，内容为：顾广平借款。钟星公司对上述材料均无异议，顾广平对上述材料均不认可。二审中，顾广平还提交2013年10月22日钟星公司出具的收条复印件一份，内容为：截止2013年10月22日，钟星公司已经收到顾广平为江阴万达广场消防工程购置的材料款发票23张，发票金额为9894985.39元。顾广平还提交增值税发票复印件5张，拟证明顾广平向钟星公司领取工程款已经向钟星公司提交了材料发票。钟星公司认为收条为复印件，对真实性不认可，发票的真实性无法确认。二审中，顾广平的代理人表示，在鼓楼法院提起本案诉讼时代理人曾向顾广平询问到底收到多少钱，顾广平表示不清楚，但有钟星公司出具的说明，代理人询问说明上的款项有无收到，顾广平回答说有的收到，有的没有收到，代理人表示只能起诉通过庭审查明，所以才提交该说明作为初步意见。顾广平并没有收到钟星公司主张已经支付给李欣的900000元，507756元承兑汇票也是钟星公司会计拿走，即使顾广平曾经向华光公司曾借款200000元，但该借款也只能由华光公司主张，本案不应理涉。水电配合费的签字是顾广平所签，但应当是支付至95%工程款后再扣除，本案不应扣减。因城五公司要向建设方取钱才可以支付给钟星公司，所以城五公司需要拿钱的时候，就让顾广平陪城五公司的开票人员去开票，由顾广平代城五公司缴纳税金。所有票据均在城五公司，顾广平代城五公司向江阴万达公司合计开了900多万元的发票，后江阴万达公司才将工程款支付给城五公司，城五公司才将工程款支付给钟星公司。顾广平在从钟星公司拿钱的时候要提交相应的票据，而钟星公司开具的发票是顾广平在和钟星公司诉讼期间开具，没有对应关系，钟星公司不需要向城五公司开具发票。二审中，钟星公司陈述称，顾广平在鼓楼法院提起本案诉讼时出具的说明中所涉费用，不仅包含城五公司支付给顾广平的费用，还包含城五公司支付给李欣的费用和城五公司支付给钟星公司的费用。其中所涉一笔记载为2012年6月支付给顾广平的926205.27元的费用，实际为城五公司支付给钟星公司，钟星公司再支付给顾广平，该926205.27元包含在顾广平收到的2562896元内。钟星公司主张的城五公司支付给李欣的900000元，钟星公司在收到城五公司的付款后就支付给了李欣，但是没有相应证据。城五公司支付的507756元承兑汇票，是由顾广平取走。根据城五公司的要求及合同约定，钟星公司向城五公司开具了发票，但顾广平从未向钟星公司提交票据。二审中，经本院要求，对于顾广平在鼓楼法院提起本案诉讼时出具说明中涉及的第7笔2012年2月付顾广平20万元（承兑汇票）及第8笔2012年2月付顾广平30万元（承兑汇票），即不包括在各方均认可的城五公司已支付的工程款5365333元的款项明细中，也不包含在钟星公司认可收到的城五公司的3176205.27元的款项明细中，也不包含在顾广平认可的收到钟星公司的2562896元款项明细中，钟星公司、顾广平均未能作出说明。本院二审还查明，江苏省钟星消防工程有限公司于2017年11月30日变更名称为钟星建设集团有限公司，其法定代表人亦于该日由袁海平变更为袁野。钟星消防公司于2016年1月14日向城五公司开具消防工程发票，金额为2358126.99元。2015年2月16日，钟星公司就与城五公司的建筑安装工程承包合同纳税，并缴纳印花税707.4元，防洪保安资金1179.06元，合计1886.46元。本院二审另查明，对于各方均认可的城五公司已付款5365333.98元，一审中，城五公司提交的内容显示共计19笔费用，包括：1、2012年2月16日，北方华光支付钟星消防工程款300000元；2、2012年3月6日，北方华光支付钟星消防工程款300000元；3、2012年3月14日，北方华光支付中心消防工程款300000元；4、2012年9月7日，城五支付钟星消防工程款507756元；5、2012年10月16日，江阴项目顾广平工程款，转江阴市默森阀门经营部-转账手续费200000元；6、2012年11月23日，付钟星消防工程款926205.27元；7、2012年11月30日，付江阴项目钟星消防工程款-发票原件给城五300000元；8、2013年1月29日，付江阴项目钟星消防工程款300000元；9、2013年1月29日，付江阴项目钟星消防工程款孙宗平工资-施工队认可50000元；10、2013年2月5日，付江阴项目钟星消防工程款200000元；11、2013年4月2日，付江阴项目钟星消防工程款300000元；12、2013年4月17日，付江阴项目钟星消防工程款300000元；13、2013年7月8日，付江阴项目钟星消防劳务费150000元；14、2013年11月5日，赵学涛申请江阴项目水电配合费-9875179*1.5%，150000元；15、2013年11月29日，垫付税金-分包借款的费用为结算总金额的1.5%，146157.71元；16、2014年1月29日，付江阴项目钟星消防工程款200000元；17、2015年2月17日，付江阴项目钟星消防工程-抵房235215元；18、2015年2月17日，付江阴项目钟星消防劳务费300000元；19、2016年2月6日，付江阴项目钟星消防劳务费200000元。本院二审又查明，在顾广平向鼓楼法院提起本案诉讼的（2015）鼓商初字第2554号案件中，顾广平曾提交由钟星公司盖章的说明，内容为北京城五付江阴万达消防工程款明细表，包括：1、2012年3月付李欣60万元；2、2012年付顾广平30万元；3、2012年6月付顾广平926205.27元；4、2012年8月付顾广平507756元（承兑汇票）；5、2012年11月付顾广平20万元（借款）；6、2012年12月付顾广平30万元（承兑汇票）；7、2012年2月付顾广平20万元（承兑汇票）；8、2012年2月付顾广平30万元（承兑汇票）。该证据作为顾广平的证据目录第10条，证明目的为顾广平已经收到的承包费。顾广平在该案的起诉状中陈述目前收到的承包费为3476205元，并主张尚有6418780.39元承包费和500000元保证金未支付。因钟星公司提出管辖权异议，该证据并未质证。在经法院对管辖权异议案审理并移送溧水法院后的（2016）苏0117民初3636号案件中，顾广平变更了诉讼请求，要求钟星公司支付已收取城五公司但未支付给顾广平的工程款2802437元及利息。在该案的举证中，顾广平未将（2015）鼓商初字第2554号案件中提交的说明作为证据提交。以上事实，有公司准予变更登记通知书、付款明细、申请单、借款单、判决书、收条、当事人陈述等在卷证实。本案二审争议焦点为：钟星公司应支付顾广平的款项金额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾广平并无相应消防工程施工资质，其挂靠钟星公司与城五公司签订的《建筑安装施工分包合同》及钟星公司与顾广平所签《协议书》均因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。但案涉工程已经竣工验收并使用，钟星公司应参照合同约定支付相应款项。钟星公司虽主张顾广平在2015年12月21日在鼓楼法院起诉时提交的说明对其已收款项的自认，但顾广平的代理人已对提交该说明的目的作出解释。而钟星公司也认可该说明中的费用并非全部由城五公司支付给顾广平，还包含城五公司支付给李欣、钟星公司的费用。此外，该说明中还包括各方均无法说明来源，且未记载在各方均认可的城五公司已付工程款明细5365333元中的2012年2月的20万元承兑汇票、2012年2月30万元的承兑汇票。从各方陈述可以看出，该说明中的款项并非全部为顾广平从城五公司收取的款项，钟星公司上诉主张应按照顾广平提交的该说明金额认定顾广平已收到的款项，本院不予采信。对于钟星公司上诉主张的其他争议款项，本院逐笔论述如下：关于一审本诉：一、关于钟星公司本诉抗辩主张其已经支付案外人李欣的900000元工程款，钟星公司主张其收取后已经支付给李欣，但该主张应由钟星公司承担举证证明责任，钟星公司对此并未提交证据予以证明，应承担相应的不利后果，对于钟星公司主张该900000元应予扣除，本院不予支持。二、关于钟星公司本诉抗辩主张由顾广平收取的承兑汇票合计507756元。城五公司提交的由钟星公司出具并加盖财务专用章的收据和承兑汇票虽均为复印件，但钟星公司对该复印件不持异议，该507756元承兑汇票包含在各方均认可的城五公司已支付的5365333元中工程款中。在各方均无其他证据的情况下，因钟星公司已经出具收据，并加盖财务专用章，应认定钟星公司已经收取上述承兑汇票，钟星公司并未提交证据证明上述承兑汇票已经由其交付给顾广平，应承担相应的不利后果。对于钟星公司主张该507756元应予扣除，本院不予支持。三、关于钟星公司本诉抗辩主张的人工工资50000元，税金146158元，水电配合费150000元。1、钟星公司、城五公司提交的孙宗平的人工工资50000元的单据为复印件，且其中并无顾广平的签字确认，顾广平也不认可该单据，钟星公司主张该笔费用应予扣除，证据不足，本院不予支持。2、城五公司提交万达住宅消防一标段税金申请单复印件中既无顾广平也无钟星公司确认，钟星公司主张该笔费用应予扣除，证据不足，本院不予支持。3、顾广平已认可城五公司提交的水电配合费150000元申请单复印件中签字为顾广平所签，但城五公司与钟星公司并未结算完毕，钟星公司主张在本案中扣除本案水电费，与该水电配合费约定的扣款时间不符，本院不予支持。钟星公司应在双方最终结算时另行抵扣。四、关于钟星公司本诉抗辩主张的已支付默森阀门经营部的200000元借款。从城五公司提交的授权委托、借条、转账凭证复印件可以看出，该款项为北京光华机电设备有限公司向顾广平支付的借款，与本案城五公司已付工程款并非同一法律关系，钟星公司主张在城五公司已付工程款中扣除，本院不予支持。关于一审反诉：一、关于钟星公司反诉主张毛家春，郑巍的奖金合计200000元，及差旅费、维修费99223元。上述费用均为钟星公司在2016年初直接支付给毛家春、郑巍。参照钟星公司与顾广平合同约定，顾广平经营中所需人员自主聘用，工作分配不受钟星公司控制，聘用人员和施工队伍的所有费用均由顾广平负责。而上述款项中的奖金均为钟星公司直接向毛家春、郑巍支付，钟星公司并未提交证据证明该款项的支付已得到顾广平确认，对钟星公司主张支付给毛家春、郑巍的奖金应予扣除，本院不予支持。案涉消防工程早于2013年6月竣工验收，并于2013年6月24日交付，质保期已于2015年6月24日到期。钟星公司主张上述产生于2016年1月的维修费、质保金应由顾广平承担，并无充分证据证明，本院亦不予支持。二、关于钟星公司反诉主张扣除的开票费、印花费、防洪费合计1868.46元及税务机关收取开票金额25%的所得税损失589531.74元。根据城五公司与钟星公司的合同约定，钟星公司应根据城五公司财务部要求向城五公司提供合格的发票。钟星公司与顾广平的协议也约定由顾广平自行办理财务和纳税手续，故应由钟星公司向城五公司开具发票，相应税金应由顾广平承担。钟星公司虽已向城五公司开具2358126.99元的发票，但钟星公司与城五公司之间的其他发票尚未开具完毕，顾广平与钟星公司也未结算，顾广平与钟星公司之间可以冲抵所得税的发票种类及是否存在损失及损失金额并不明确，对钟星公司的该诉讼主张，本院暂不处理，钟星公司可待与顾广平结算后就票据的税金及损失另行主张其权利。三、关于钟星公司反诉主张的律师费60000元，根据钟星公司与顾广平的协议约定，顾广平经营中所需人员自主聘用，并严格按国家劳动法的规定缴纳社会保险，工作分配不受甲方控制，聘用人员和施工队伍的所有费用、医疗和安全责任，以及发生争议需要行政裁决和司法仲裁，均由顾广平负责。钟星公司主张的律师费60000元产生于2016年8月钟星公司起诉城五公司要求城五公司支付工程款的诉讼，该诉讼并非顾广平提出，顾广平也未参与，钟星公司更无证据证明已经通知并得到顾广平的同意。钟星公司在双方已经约定相应司法仲裁均由顾广平负责的情况下，在未告知顾广平的情况下自行向城五公司提起诉讼，钟星公司主张该费用应由顾广平负担，并无合同依据及法律依据，本院不予支持。案涉工程早已竣工验收且交付，但钟星公司和顾广平的协议中并未约定结算及付款时间，一审法院以顾广平起诉之日的2015年12月21日起算利息，符合法律规定，并无不当。城五公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利和辩论权利。综上所述，钟星公司的上诉请求并不符合法律规定，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费36816元，由钟星建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十二月二十五日书记员  汪海燕