山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8803号上诉人（原审原告）：杜霞，女，1962年6月24日出生，汉族，退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：尹伟山（系杜霞之夫），住济南市。上诉人（原审被告）：济南市历下区房屋征收服务中心，住所地济南市。法定代表人：牛西照，主任。委托诉讼代理人：高大威，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历下区房屋建设综合开发公司，住所地济南市。法定代表人：张凯，总经理。委托诉讼代理人：宋慧冬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董小岑，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人杜霞、济南市历下区房屋征收服务中心（以下简称征收中心）因与被上诉人济南市历下区房屋建设综合开发公司（以下简称开发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判征收中心按照每月1500元向杜霞支付自1998年7月至实际安置之日期间的过渡安置补助费；3.改判征收中心、开发公司向杜霞交付大于27.34平方米的营业用房一套；4.本案上诉费由征收中心、开发公司承担。事实与理由：一、一审判决内容违法，明显压缩杜霞诉求，有故意偏袒征收中心、开发公司之虞。一审判决“经审理查明”部分认定：“征收中心与杜霞签订的《拆迁安置协议》，是当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律禁止性规定，是合法有效的协议，各方当事人应当履行约定的义务，判决征收中心、开发公司违约，应该支付每月1500元的过渡安置补助费”，但认为，计算过渡安置费至实际安置日，具有履行的不确定性，判决支付至本判决生效之日，对其他期间的过渡费另行起诉主张。这有违法律和协议的真实目的。本安置协议的主要对价不是每月1500元的过渡安置费，而是同等区位价值的大于27.34平方米的营业房，征收中心、开发公司已将案涉营业房拆除并在原址新建营业房，在具备履行安置房屋义务时，公然毁约，是对杜霞最大的违约。征收中心、开发公司应该在责任财产范围内继续承担违约责任，过渡安置补助费应支付至实际安置之日。二、一审判决超出事实审查范围和实体判决阶段，用执行预测倒推判决内容，逻辑上违背法院审执分离制度要求，造成判决显示公允。在判决阶段，法院应该依据查明的事实，作出符合有效协议正确履行或者达到与正确履行阶段一致的效果，这有利于保护市场经济下双方平等的交易秩序，这是判决的实体正义。在法院为提高审执效率的前提下，如果在没有依据职权调查清楚征收中心、开发公司的可供执行的财产状况的前提下，不宜作出因事实上不能履行而处分杜霞合法诉求的判决，这不利于判决的公正性。因为在执行阶段，杜霞仍有申请执行的权利。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为杜霞主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护杜霞的合法权益，还法律以公正、公平，还杜霞以公道!征收中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判征收中心不承担责任或发回重审；2.请求判令开发公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。在本案中，征收中心系济南市历下区人民政府为进行拆迁工作而设立的事务执行单位，隶属于济南市历下区城乡建设委员会，本身并不掌握拆迁安置房源及相关补偿款项。征收中心作为受托人，所有拆迁工作的进行需接受实际拆迁人委托，其仅在受托范围内对委托人承担相应的责任。具体到本案中，最终的拆迁相关补偿自始由实际拆迁人即开发公司来承担。征收中心是拆迁受托人，开发公司是拆迁委托人，受限于1994年时的拆迁政策，拆迁安置协议上并没有加盖开发公司的公章，但征收中心在一审中已提交了相关证据----拆迁协议书，开发公司也认可与征收中心之间的拆迁委托关系。而一审判决中却没有对此项事实进行查明，也没有对此进行任何阐述，无疑属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，具体理由如下：首先，本案中，无论是根据1994年签订拆迁协议时的《济南市城市建设拆迁管理办法》第五条：“拆迁人应依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人应服从城市建设需要，在规定期限内完成搬迁。”还是依据现行的《济南市城市房屋拆迁管理办法》第四条：“拆迁人应当依照本办法的规定对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人、被拆除房屋承租人以及其他占用被拆除房屋的单位和个人，应当在拆迁期限内完成搬迁。”的规定，被拆迁房屋的补偿均应由拆迁人来提供，作为拆迁受托人，仅负责协议签订入户调查等工作，没有直接补偿被拆迁人的职责与义务，同时，征收中心与开发公司之间签订的拆迁协议书第三条也明确约定了由开发公司负责为此次拆迁提供棋盘小区若干房屋作为安置用房，由此可见，最终无法提供棋盘小区安置房的责任并不在征收中心。其次，《济南市城市建设拆迁管理办法》第八条规定：“拆迁立项后，拆迁主管部门应及时通知公安等有关部门冻结拆迁范围内户口的迁入和分户，停止办理拆迁范围内房屋及其他应拆除物有关的手续，并将拆迁人、拆迁机构、拆迁范围、户口冻结起止时间等事项，以拆迁公告的形式予以公布。”而本案所涉及的拆迁片区为获得拆迁许可证的合法拆迁项目，上述规定中的事项也早已以公告的方式告知了杜霞，杜霞对开发公司为实际拆迁人是明知的，故其应向实际拆迁人主张权利而非征收中心。最后，合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。如前所述，每一个拆迁项目中，拆迁公告都是向被拆迁人进行公示的，因此本案所签订的拆迁安置协议应直接约束开发公司，而征收中心在受委托过程中没有任何过错，完成了受托义务，故不应承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实与适用法律皆有错误，征收中心特上诉至贵院,请求依法改判。开发公司针对杜霞、征收中心共同答辩称，1.开发公司并非涉案拆迁安置协议的合同主体，根据合同相对性原则，就杜霞一审中补偿、安置的诉求不承担相应的违约责任。鉴于涉案拆迁安置协议相对方系征收中心和杜霞，开发公司并非涉案拆迁安置协议的合同主体，且现有证据不能证实涉案拆迁协议中的权利义务与开发公司存在关联关系。因此根据合同相对性原则，开发公司就协议中的补偿、安置约定不承担相应的违约责任。2.征收中心未就涉案拆迁协议直接约束开发公司与杜霞的事实主张承担相应的举证责任，缺乏事实和法律依据。首先，征收中心虽为开发公司的拆迁受托方，但征收中心以自己名义与杜霞订立拆迁安置协议，杜霞在签订合同时对征收中心与开发公司之间的委托代理关系并不知情，且征收中心并无确切证据证明征收中心在订立拆迁协议时已明确告知杜霞其与开发公司的委托代理关系，因此，征收中心提出拆迁安置协议应直接约束杜霞和开发公司的主张，缺乏事实证据，适用法律依据错误。3.征收中心称通过拆迁公告方式告知杜霞，拆迁公告虽是对拆迁机构、拆迁范围、户口冻结等事宜予以公布，但并非作为征收中心在订立合同时将其与开发公司的委托代理关系明确告知杜霞的证明依据。且现并无确切证据证明征收中心向杜霞按法定程序履行拆迁公告义务。因此拆迁安置协议系征收中心以自己名义与杜霞直接订立，因此该合同效力仅约束征收中心与杜霞。4.杜霞一审诉求已过诉讼时效，开发公司对杜霞一审诉求不应承担相应的违约责任。杜霞向一审法院起诉请求：1.请求征收中心、开发公司向杜霞支付过渡安置补助费39.95万元，至安置杜霞之日止；2.要求征收中心、开发公司为杜霞安置棋盘小区的营业用房大于27.34平方米；3.诉讼费用由征收中心、开发公司承担。一审法院认定事实：1994年6月20日，征收中心（原名济南市历下区人民政府拆迁办公室）与杜霞签订《拆迁安置协议》约定，征收中心需拆除历下金龙化工经营部司里街XX号房屋X屋1间，建筑面积27.34㎡，征收中心将历下金龙化工经营部固定安置在棋盘小区底层公建，过渡安置期为24个月，杜霞签字并按手印。自1994年7月按21.22元每日发放搬迁费。1997年7月16日，委托人开发公司与受托人征收中心（历下区拆迁办）签订拆迁委托书，由征收中心（历下区拆迁办）与被拆迁人签订拆迁补偿、安置协议。办理安置、补偿事宜。另查明，征收中心向杜霞支付最后一笔安置费用为：1998年1月至1998年6月为9022.20元，即每月为9022.20元÷6个月=1504元。再查明，2013年9月26日，济南市历下区拆迁办公室更名为济南市历下区房屋征收服务中心。一审法院认为，征收中心与杜霞签订的《拆迁安置协议》，是当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律禁止性规定，是合法有效的协议，各方当事人均应履行协议约定的义务。因征收中心未能按照该协议将杜霞安置在棋盘小区底层公建，构成违约，故征收中心应当支付杜霞过渡安置补助费。杜霞要求按照每月1500元计算自1998年7月至实际安置之日，不具有履行的确定性，故酌定征收中心向杜霞支付安置补助费至本判决生效之日，此后产生的拆迁安置补助费杜霞可另行主张。因征收中心和开发公司现均在棋盘小区无房源安置，杜霞的诉讼请求，事实上不能履行。故对杜霞的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和合同法法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市历下区房屋征收服务中心于判决生效之日起10日内向杜霞支付过渡费（按每月1500元计算，自1998年7月起计算至本判决生效之日止）；二、驳回杜霞超出部分的诉讼请求；三、驳回杜霞其他诉讼请求。案件受理费11900元，保全费5000元，由被告济南市历下区房屋征收服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，一审中，杜霞明确其第1项诉讼请求为从1998年7月份按照一个月1500元，暂计算到判决生效之日，此外产生的利息等费用杜霞保留继续主张的权利；因征收中心和开发公司均表示棋盘小区已无安置房源，杜霞同意变更诉讼请求，到其他地方安置或者通过货币方式安置，但杜霞未向一审法院提交书面的变更诉讼请求申请书。本院认为，本案系杜霞、征收中心与开发公司之间因房屋拆迁安置产生的争议，系房屋拆迁安置补偿合同纠纷。本案中，杜霞与征收中心签订的《拆迁安置协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。涉案拆迁项目已办理了相关拆迁许可手续，开发公司系涉案拆迁的委托人，征收中心系涉案拆迁的受托人，征收中心在开发公司的授权下与杜霞签订合同，故法律责任应由开发公司承担，因开发公司未能按照该协议将杜霞安置在棋盘小区底层公建，构成违约，故开发公司应当承担违约责任。故征收中心主张应由开发公司承担责任，本院予以支持，杜霞要求征收中心承担责任，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”开发公司抗辩称本案已超过诉讼时效。因开发公司一审并未抗辩诉讼时效，故对开发公司的诉讼时效抗辩，本院不予支持。一审中，杜霞明确其支付安置的费用的期间为自1998年7月至判决生效之日，故一审法院向杜霞支付安置补助费至判决生效之日正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。杜霞主张应向其交付大于27.34平方米的营业用房一套，因开发公司在棋盘小区无房源安置，事实上不能履行，杜霞虽在法庭上表示同意变更诉讼请求，但庭后未提交书面变更诉讼请求申请书，明确其变更后的具体诉讼请求，应视为未变更诉讼请求。一审法院驳回杜霞安置房屋的请求正确，本院予以维持。综上所述，杜霞的上诉请求不能成立，不予支持；征收中心的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2242号民事判决第三项；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2242号民事判决第一项、第二项及案件受理费、保全费负担；三、济南市历下区房屋建设综合开发公司于判决生效之日起10日内向杜霞支付过渡费（按每月1500元计算，自1998年7月起计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11900元，保全费5000元，二审案件受理费23800元，均由被上诉人济南市历下区房屋建设综合开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十二月十六日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜