浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0303刑初954号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人涂大贤，男，1962年8月28日出生，汉族，小学文化，住浙江省温州市龙湾区。因本案于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人吴风广、陈光如，浙江联冠律师事务所律师。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕1039号起诉书指控被告人涂大贤犯非法经营罪，于2019年9月10日向本院提起公诉,本院于次日立案。同年11月5日，温州市龙湾区人民检察院又以温龙检公诉刑变诉[2019]16号起诉书对犯罪数额予以变更，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶前义出庭支持公诉,被告人涂大贤及辩护人吴风广、陈光如到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控：2013年至2018年期间，被告人涂大贤在温州经济技术开发区，利用其办理的“POS”机，以每万元收取人民币80-120元不等的手续费为他人提供“POS”机刷卡套现服务，后公安机关在现场查获用于刷卡套现的3台“POS”机。经查，在2013年至2018年期间，涂大贤为洪某1刷卡套现人民币3525475.5元，为涂某刷卡套现人民币1344420元，为朱某刷卡套现人民币525893元，为郑某1刷卡套现人民币44561元，为王某1刷卡套现人民币31000元，为江某刷卡套现人民币12000元，为徐某刷卡套现人民币292042元，为王某2刷卡套现人民币34407元，为黄某1刷卡套现人民币10120元，为张某刷卡套现人民币7600元，为秦某刷卡套现人民币165975元，为郑某2刷卡套现人民币16700元，为刘某1刷卡套现人民币476284元，为姜某1刷卡套现人民币224526元，为陈某1刷卡套现人民币1905290元，为黄某2刷卡套现人民币187640元，为陈某2刷卡套现人民币325600元，为李某1刷卡套现人民币199700元。经统计，涂大贤共为上述刷卡人员套现金额达人民币9329233.5元。 2018年12月14日，被告人涂大贤经公安机关电话传唤，在温州市经济技术开发区等候民警到来，并随民警一同前往派出所接受调查。 公诉机关认为，被告人涂大贤违反国家规定，使用pos机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议对其在有期徒刑四年至五年的幅度内量刑，并处罚金。 被告人涂大贤对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对指控事实及定性不持异议，对认罪认罚具结书表示认同，请求法庭能采纳控辩双方达成的认罪认罚从宽协议，并能在控方建议的量刑幅度范围内予以从轻判处。 经审理查明：2013年至2018年期间，被告人涂大贤在温州经济技术开发区，利用其办理的“POS”机，以每万元收取人民币80-120元不等的手续费为他人提供“POS”机刷卡套现服务，后公安机关在现场查获用于刷卡套现的3台“POS”机。经查，在2013年至2018年期间，涂大贤为洪某1刷卡套现人民币3525475.5元，为涂某刷卡套现人民币1344420元，为朱某刷卡套现人民币525893元，为郑某1刷卡套现人民币44561元，为王某1刷卡套现人民币31000元，为江某刷卡套现人民币12000元，为徐某刷卡套现人民币292042元，为王某2刷卡套现人民币34407元，为黄某1刷卡套现人民币10120元，为张某刷卡套现人民币7600元，为秦某刷卡套现人民币165975元，为郑某2刷卡套现人民币16700元，为刘某1刷卡套现人民币476284元，为姜某1刷卡套现人民币224526元，为陈某1刷卡套现人民币1905290元，为黄某2刷卡套现人民币187640元，为陈某2刷卡套现人民币325600元，为李某1刷卡套现人民币199700元。经统计，涂大贤共为上述刷卡人员套现金额达人民币9329233.5元。经查，涂大贤违法所得为人民币19000元。 2018年12月14日，被告人涂大贤经公安机关电话传唤，在温州市经济技术开发区等候民警到来，并随民警一同前往派出所接受调查。 被告人涂大贤非法经营的犯罪事实，有被告人涂大贤的供述，证人洪某1、涂某、朱某、郑某1、王某1、江某、徐某、王某2、黄某1、张某、秦某、郑某2、刘某1、姜某1、陈某1、黄某2、陈某2、李某1的证言，扣押决定书，银行交易明细，转账记录，搜查笔录，辨认笔录，归案经过及被告人涂大贤的身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人涂大贤违反国家规定，使用pos机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人涂大贤有自首情节，愿意接受处罚，对其予以减轻处罚。辩护人提出请求法庭采纳控辩双方达成的认罪认罚从宽协议的意见，合法有据，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人涂大贤犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2023年2月13日止。) 二、随案移送的作案工具pos机三台，均予没收；责令被告人涂大贤退出违法所得人民币19000元,予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 朝 人民陪审员  孙素娜 人民陪审员  张金云 二〇一九年十二月六日 代书 记员  陈至臻 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。