甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终552号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司武威分公司，住所地甘肃省武威市凉州区工业园区。负责人：马永国，该公司经理。被上诉人（原审原告）：张辉，委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团）、八冶建设集团有限公司武威分公司（以下简称八冶武威分公司）因与被上诉人张辉建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人八冶集团委托诉讼代理人赵龙昌、上诉人八冶武威分公司负责人马永国，被上诉人张辉及其委托诉讼理人侍春元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶集团、八冶武威分公司上诉请求：1.撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决第二项，依法改判八冶集团和八冶武威分公司给付张辉工程款2067206.34元（扣除规费、8%管理费、5.92%的税金）及利息（从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日）。事实和理由：一、一审判决认定的工程款使张辉获得了比《建设工程施工合同》有效时更多的利益，违背了“无效合同”的处理原则。八冶武威分公司与张辉签订的《建设工程施工合同》无效，根据双方合同第六条结算条款1、2、3、4结算标准，张辉应结算工程价款以八冶集团与武威市经济发展投资（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》为基础不计取规费、扣除8%管理费和92%的税金后的余款。武威市凉州区审计局出具的《审计报告》确定案涉26#、27#、30#、31#楼工程价款47185500.18元，减去电梯款2280000元、规费2244412.22元、管理费3396887.04元后，工程价款应为39064200.92元。而一审判决抛开双方的结算条款，完全按《审计报告》确定数额给张辉判决，使张辉多获得5841299.26元，从而损害了八冶集团、八冶武威分公司利益。二、一审判决认定应给付的工程款无事实和法律依据。一审判决认定工程实际由张辉施工完成，八冶武威分公司和八冶集团没有施工，故八冶武威分公司主张规费和管理费无事实和法律依据，以上事实认定和法律适用错误。（一）、一审判决严重违背了《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，即合同无效时按双方约定的工程价款进行结算，故案涉的工程价款应按双方《建设工程施工合同》的结算条款结算。（二）、退一步讲，即使不按照双方合同约定进行工程款结算，亦应根据《民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定进行处理。案涉工程由八冶武威分公司与张辉共同完成，八冶武威分公司完成了施工场地准备、施工水电的接通和供应、施工场地和道路的开通、施工前的招投标手续和施工手续的办理、图纸的审核、材料采购和货款支付等工作，八冶武威分公司还支付了包括工程技术管理人员工资在内的大量管理费用，因此八冶武威分公司应当取得管理费。同时，作为实际施工人的张辉只能请求据实结算，无资格取得规费。（三）、一审法院对工程款认定采用不同的裁判标准，以八冶集团与武威市经济发展投资（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》为基础与张辉进行工程款结算适用合同约定结算条款，对税金等其他应扣款项却不适用合同约定结算条款，明显是裁判标准混乱，同案不同判。三、一审判决对税金的认定明显错误。首先案涉工程仅是皇台小区整体工程中的一部分，八冶武威分公司缴税不可能分开缴纳，只能整体缴纳。一审中八冶武威分公司提供发票182份，征税额370139049.61元，缴纳税收20912231.7元，综合税率为5.92%；其次黄台小区缴纳的税收是综合性税收，其中有3.39%税率的税票，也有5.92%税率的税票，八冶武威分公司提供了5.92%税率的税票却不予质证和认定不当。四、利息计算从2015年1月15日起计算错误，利息计算应当从2017年1月21日起计算。张辉辩称，一、八冶集团、八冶武威分公司主张在合同无效时仍按合同约定计算工程款没有依据。对案涉建设工程施工合同效力的审查及确认，是本案诉讼的前提和基础。原审判决认定张辉与八冶武威分公司签订的施工合同无效，故双方在合同中关于价款“不计取规费”“发包人收取8%管理费”“税金由承包人负担92%”的合同主要内容均属无效。原审判决根据庭审证据，判决八冶集团、八冶武威分公司支付张辉工程款的数额完全正确。二、八冶集团、八冶武威分公司关于税金、规费、管理费、利息的主张都不成立。1.关于税金的认定。八冶武威分公司在原审中提供的税务发票，印证了张辉主张按3.39%税率计算税款的事实成立，八冶武威分公司没有证据证明其主张案涉工程款的综合税率为5.92%。2.关于规费和管理费的扣减。因案涉合同无效，所以关于规费和管理费的约定对双方均无约束力。而且工程系由张辉独立完成，不存在事实上的管理，同时，八冶武威分公司基于管理行为而产生的费用，均已由张辉承担，包括水费、电费、资料费、试验费、保险费、节能及窗户检测费、质量安全技术服务费等，因此无论是管理费还是审计结论中反映的规费，都当然属于张辉依法应当取得的工程款范围，八冶武威分公司主张扣减无依据。3.关于利息的起算时间。本案张辉向八冶武威分公司交付承建房屋钥匙的最后时间是2015年1月15日，应当认定为工程交付之日，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，原审判决八冶集团、八冶武威分公司自2015年1月15日向张辉支付欠款利息并无不当，八冶集团、八冶武威分公司上诉理由不能成立。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。张辉向一审法院提起诉讼请求：1.依法确认张辉与八冶武威分公司订立的《建设工程施工合同》无效；2.依法判令八冶集团、八冶武威分公司支付张辉工程款9210744.36元及自2014年10月8日至付清之日期间的利息；3.依法判令八冶集团、八冶武威分公司返还张辉施工押金400000元及自2014年10月8日至付清之日期间的利息；4.依法判令八冶集团、八冶武威分公司支付张辉泵车浇筑商砼使用费202355元及占用期间的利息；5.依法判令八冶集团、八冶武威分公司支付代扣钢材款203845元。以上合计10016944.36元；6.本案受理费由八冶集团、八冶武威分公司承担。一审法院认定事实，2011年4月16日，武威市经济发展投资（集团）有限公司与八冶集团签订建设工程施工合同，将武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设工程承包给八冶集团承建。同日，张辉以八冶武威分公司皇台小区项目部第十一工程处的名义和八冶武威分公司签订了建设工程施工合同，承建该项目中的26、27、30、31号楼。双方约定开工时间为2011年6月10日，竣工时间为2012年9月30日，发包人以给承包人的结算价为基础收取8%的管理费。合同签订后，张辉按约进行了施工，并于2011年7月11日向八冶武威分公司交施工押金40万元。2014年10月工程完工后，张辉以八冶武威分公司皇台小区项目部第十一工程处的名义于2014年10月7日和武威市经济发展投资（集团）有限公司签订了一份协议书，约定在2014年10月7日前由张辉按要求完成投资公司提出的未完工程，并经投资公司监理初验合格后将26、27、30、31号楼交付。后该项目竣工决算后，凉州区审计局于2016年3月29日至2017年1月15日对该项目竣工决算进行了审计，并于2017年1月21日出具了审计报告，26号楼审定造价8296198.68元，27号楼审定造价12896794.26元，30号楼审定造价12641091.86元，31号楼审定造价13351415.38元，合计造价47185500.18元，扣除电梯费2280000元，工程造价为44905500.18元。另查明，施工期间，八冶武威分公司共供应材料12717063.90元，支付工程款21078734元，垫付费用807770.53元，支付室外入户电缆工程款117848.53元，张辉认可税款1091188元。还查明，在施工期间，八冶武威分公司皇台小区项目部曾从张辉处调拨价值74100元的钢材到其他工程处，第十一工程处泵车为其他工程处浇筑砼，八冶武威分公司皇台小区项目部在情况说明上加注“皇台小区第11工程处泵车为其他工程处浇筑砼6785m3，合计费用203550元，此款从各工程处扣回（结算时）”并盖章。张辉分别于2014年10月9日、10月20日、12月3日、2015年1月15日向物业公司交付了26、27、30、31号楼房屋的钥匙。一审法院认为，张辉以八冶武威分公司皇台小区项目部第十一工程处的名义和八冶武威分公司签订的建设工程施工合同，系八冶武威分公司对八冶集团承包的工程进行分包的合同，该合同虽是以八冶武威分公司皇台小区项目部第十一工程处名义签订，但实际施工人是张辉。由于该分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项也规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。故张辉和八冶武威分公司签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案中张辉分别于2014年10月9日、10月20日、12月3日、2015年1月15日向物业公司移交了钥匙，最后一次交付钥匙的时间，为建设工程交付之日，作为发包人的八冶武威分公司应向张辉给付工程款，并从2015年1月15日开始计算利息。由于双方在合同中未约定利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张辉完成的工程总造价为44905500.18元，扣除八冶武威分公司供应材料12717063.90元，支付工程款21078734元，垫付费用807770.53元，支付室外入户电缆工程款117848.53元，税款1091188元，八冶武威分公司尚欠张辉工程款9092895.83元。关于八冶武威分公司收取的张辉40万元施工押金，因现在工程已竣工，故八冶武威分公司应退还张辉该款，由于收取该款系双方协商形成，又未约定利息，故八冶武威分公司从工程交付之日2015年1月15日起按同期银行贷款利率承担利息。关于八冶武威分公司在施工期间从张辉处调拨到别处的钢材，应由八冶武威分公司向张辉支付钢材款74100元，对此双方未约定利息，故张辉要求承担利息的请求不予支持。关于张辉泵车浇筑商砼费用，八冶武威分公司主张未达到付款条件，应从各工程处扣除后支付。但从八冶武威分公司皇台小区项目部在情况说明上加注的内容来看，只约定“此款从各工程处扣回（结算时）”，并未约定从各工程处扣回后支付，八冶武威分公司的抗辩理由不能成立，八冶武威分公司应给付张辉该费用203550元，因双方未约定利息，故张辉要求承担利息的请求不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”由于八冶武威分公司系八冶集团的分公司，根据上述法律规定，其上述付款义务应由八冶武威分公司和八冶集团共同承担。八冶武威分公司提供了2012年至2018年期间其给武威市经济发展投资（集团）有限公司开具的发票明细，用以证明工程款的综合税率应为5.92%。但该组发票系八冶武威分公司就“武威市2011年皇台小区公共租赁住房建设工程”给武威市经济发展投资（集团）有限公司开具的所有发票，而张辉仅承建该项目的26、27、30、31号楼，上述证据不能证明张辉承建项目的税率，八冶武威分公司、八冶集团主张按5.92%的税率扣除税款，证据不足。八冶武威分公司、八冶集团作为专业建设企业，明知张辉没有施工资质，仍对案涉工程违法分包，具有明显过错。且案涉工程实际由张辉完成并进行了竣工决算审计，八冶武威分公司并未参与施工，八冶武威分公司、八冶集团要求扣除管理费和规费无事实和法律依据。综上所述，张辉的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决：一、张辉以八冶武威分公司皇台小区项目部第十一工程处的名义和八冶武威分公司签订的建设工程施工合同无效；二、八冶武威分公司和八冶集团共同给付张辉工程款9092895.83元及利息（从2015年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日）；三、八冶武威分公司和八冶集团共同返还张辉施工押金400000元及利息（从2015年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日；）四、八冶武威分公司和八冶集团共同给付张辉材料款741000元；五、八冶武威分公司和八冶集团共同给付张辉泵车浇筑商砼费用202355元；六、驳回张辉的其他诉讼请求。上述给付的款项限于判决生效后15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81902元，由张辉负担6902元，八冶武威分公司和八冶集团共同负担75000元。二审中，双方均无新证据提交。本院依职权委托一审法院向武威市凉州区审计局询问案涉工程规费数额，该局出具《关于武威市2011年皇台小区棚户区改造安置房建设项目社会保障费和住房公积金等相关费用的说明》，该说明载明：26#楼审定造价中包含社会保障费和住房公积金298260.65元，企业可持续发展基金161810.05元，危险作业意外伤害保险费5213.27元，工程排污费2854.29元。27#楼审定造价中包含社会保障费和住房公积金411546.72元，企业可持续发展基金239123.47元，危险作业意外伤害保险费7681.27元，工程排污费4204.66元。30#楼审定造价中包含社会保障费和住房公积金409056.56元，企业可持续发展基金214831.96元，危险作业意外伤害保险费6885.46元，工程排污费3768.80元。31#楼审定造价中包含社会保障费和住房公积金460643.37元，企业可持续发展基金242218.57元，危险作业意外伤害保险费7781.31元，工程排污费4259.39元。本院组织当事人进行质证，八冶集团和八冶武威分公司对该证据无异议，认为上述数额正确。张辉质证认为，首先，该证据上仅加盖了“凉州区审计局”的行政公章，没有负责人或者经办人签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”规定的证据形式要件，能否作为证据使用，请法庭审查；其次，经核算，本《说明》证明的皇台一区26、27、30、31号楼社会保障费、住房公积金、企业可持续发展基金、意外伤害保险费、工程排污费等总价2480139.9元。上列费用与《审计报告》中可以明确计算出来的“规费”1515095.04元存在巨大的差距，因此该《说明》与《审计报告》存在冲突，必有一份证据虚假，请法庭综合判断。同时，需要说明的是，武威市范围内“工程排污费”的收取是与“水费”一并收取的，而水费张辉已认可由八冶集团扣除，而且保险费也在一审判决中以双方认可的数额予以扣除；第三，一审中张辉主张不同意八冶集团扣除规费，其核心证据是2015年10月7日武威市经济发展投资集团公司与张辉订立的《协议书》，该协议书第三条约定“本协议项下的工程款支付最终以本建设项目的决算审计结论为结算依据”，该协议内容能否成为张辉取得包括规费在内全部工程款的依据，请审查。同时，参照（2019）最高法民申391号民事裁定书中的基于八冶集团违法转包的过错而对其取得规费的主张未予支持的理由及论述，本案所涉规费应当计入张辉应当取得的工程款中，由张辉取得。本院认为，该证据系本院依职权调取的证据，对其真实性予以确认。具体金额虽然从《审计报告》中不能直接体现，但通过与武威市凉州区审计局具体审计人员电话核实，其陈述该证明中的数据包含在《审计报告》中，只是未直接体现在《审计报告》载明的“规费”栏里，部分规费包含在其他项中。本院对一审认定事实予以确认。二审另查明，武威市凉州区审计局审定的26#、27#、30#、31#楼工程造价中的社会保障费和住房公积金费用1579507.3元，企业可持续发展基金857984.05元，危险作业意外伤害保险费27561.31元，工程排污费15087.14元，共计2480139.8元。八冶集团和八冶武威分公司自认其中的危险作业意外伤害保险费、工程排污费已在一审法院认定的应付款数额中予以扣除。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、八冶集团和八冶武威分公司应给付张辉工程款数额如何确定；二、工程款利息如何确定，一审法院认定的利息起算点是否正确。关于八冶集团和八冶武威分公司应给付张辉工程款数额如何确定的问题。1.案涉项目的规费应否扣除。建设工程规费是建设工程费用的组成部分，也是施工企业按照规定必须向有关部门缴纳的费用。施工企业如果未按照规定缴纳相应的规费，有关部门有权向施工企业追缴。本案中，八冶集团、八冶武威分公司作为从武威市经济发展投资（集团）有限公司承包案涉项目的施工企业，是交纳规费的义务主体，故其有资格取得案涉项目的规费。另外，八冶武威分公司与张辉签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条“合同价款及调整”明确约定“不计取规费”，由此可见，张辉在签订合同时，对于应得工程款中不包含规费是明知的，故八冶集团、八冶武威公司主张从给张辉支付的工程款中扣除规费亦有合同依据。根据二审查明事实，案涉26#、27#、30#、31#楼项目规费中的“意外伤害保险费”和“工程排污费”已由张辉承担，剩余规费2437491.35元应当予以扣除。至于张辉提出其与八冶武威分公司签订的《建设工程施工合同》无效，则有关规费、管理费约定无效的辩称，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉建设工程施工合同虽无效，但规费作为工程价款组成部分，其约定在双方结算时应予以参照，故张辉的该辩称没有法律依据，不予支持。同时，张辉提出其与武威市经济发展投资（集团）有限公司签订的《协议书》明确约定“本协议项下的工程款支付最终以本建设项目的决算审计结论为结算依据，……”故应以审计确定的工程款数额为结算数额。因八冶集团、八冶武威分公司并未参与该协议的签订，故该协议约定内容对八冶集团、八冶武威分公司不产生约束力，案涉工程的结算仍应以双方签订的《建设工程施工合同》约定为依据。2.关于8%的管理费是否应当从工程款中扣除的问题。鉴于案涉工程由实际施工人张辉完成，八冶集团、八冶武威分公司未提交证据证实其参与施工并对工程予以管理，其主张扣除管理费无事实和法律依据，本院不予支持。3.关于税率的标准应当如何认定的问题。八冶武威分公司提供的税款缴纳凭证中大部分载明的税率为3.39%，还有部分税票中没有税率的记载，八冶集团、八冶武威分公司主张税率为5.92%，没有证据支持，一审法院根据张辉自认的税率3.39%计算税款并无不当。综上，八冶集团、八冶武威分公司欠张辉的工程款应为6655404.48元（9092895.83元-2437491.35元）。二、关于欠付工程款利息的起算点应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案所涉工程已于2015年1月15日前移交钥匙，视为工程交付之日，一审法院以该时间为利息起算时间并无不当，应予维持。八冶集团、八冶武威分公司主张按审计结论出具时间为应付款时间，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，八冶集团、八冶武威分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决第一、四、五项；二、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决第六项；三、变更甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决第二项为：八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司共同给付张辉工程款6655404.48元及利息（从2015年1月15日起至2019年8月19日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初7号民事判决第三项为：八冶武威分公司和八冶集团共同返还张辉施工押金400000元及利息（从2015年1月15日起至2019年8月19日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回张辉的其他诉讼请求。上述给付款项限于判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81902元，二审案件受理费81902元，共计163804元，由张辉负担45062元，八冶武威分公司和八冶集团共同负担118742元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 李元博 二Ｏ一九年十二月四日书记员 李浩煊