四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川32民终201号 上诉人（原审被告）：杨宁，男，1980年11月17日出生，汉族，住四川省松潘县。 委托诉讼代理人：周明川，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马进刚，男，1966年12月20日出生，回族，住四川省松潘县。 委托诉讼代理人：周刚，四川漫江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋中文，男，1983年10月21日出生，汉族，住四川省松潘县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阿坝藏族羌族自治州分公司，住所地四川省阿坝藏族羌族自治州马尔康市马江街222-223号。 法定代表人：雷云，职务：总经理。 委托诉讼代理人：达娃措，女，公司职工。 上诉人杨宁与被上诉人马进刚、蒋中文、中国人民财产保险股份有限公司阿坝藏族羌族自治州分公司（以下简称人民财保阿坝州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月28日公开开进行了审理。上诉人杨宁及委托诉讼代理人周明川，被上诉人马进刚的委托诉讼代理人周刚，被上诉人人民财保阿坝州分公司的委托诉讼代理人达娃措到庭参加诉讼，被上诉蒋中文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人杨宁上诉请求：1.请求改判由被上诉人人民财保阿坝州分公司在保险限额内对马进刚各项损失承担赔偿责任；2.请求判令被上诉人人民财保阿坝州分公司支付垫付的68194.09元；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人人民财保阿坝州分公司在保险限额内对马进刚各项损失承担赔偿责任。理由如下，1.关于交强险赔偿问题。一审判决关于交强险限额认定错误，本案存在医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续医费等医疗项下赔偿项目，也存在残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费等伤残项下的赔偿项目，在分别存在医疗项和伤残项时，应分别在医疗险限额1万、伤残项限额11万范围内承担交强险的赔偿责任。一审认定被上诉人人民财保阿坝州分公司承担11万赔偿责任。属于适用法律错误。关于商业险是否免赔问题。川Ｕ×××××车辆在被上诉人人民财保阿坝州分公司投保了商业三者险50万（含不计免赔），事故发生在保险期间内，保险公司应当承担相应的赔偿责任。上诉人对事故发生后蒋中文驾车逃逸的事实无异议，但并不当然代表被上诉人人民财保阿坝州分公司在商业险内免除了赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。被上诉人在一审中提交的《机动车商业保险行业基本条款》既非关于川Ｕ×××××车辆的保险条款，也没有上诉人的签字，系一份空白的商业保险行业条款，不具有真实性与本案也不存在关联性，不能依据该条款认定免责条款的存在，更不能据此认定免责条款对上诉人生效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。说明保险人对其履行了提示和说明义务负有举证责任。本案中被上诉人并未提交有效的证据证明在订立合同时已就该免责条款，向投保人进行了明确的提示和说明，故该条款对上诉人不产生效力，被上诉人应当在商业险保险限额内承担赔偿责任。其次，被上诉人人民财保阿坝州分公司应当在保险限额内支付上诉人垫付的费用68194.09元。一审中双方均认可以下事实：医疗费30713.26元（24214.09元＋6499.17元）、住院伙食及营养费4500元、护理费9680元，由上诉人垫付，除此之外上诉人还垫付了23300.83元（29800元-6499.17元）以上共计68194.09元。虽然一审马进刚并未主张上诉人已经垫付的费用，但是上诉人在一审中已经明确主张要求在审理时一并处理，那么就应当将上述费用，作为原告的损失（包括原告垫付和被告垫付）进行列明。需要说明的是这并不违反不告不理的原则，因为列明损失是为了方便计算赔偿责任的分担。这些费用由上诉人垫付，属于保险赔付范围，应当依法由保险人在保险限额内支付。最后，关于损失认定部分，支持误工费的前提是有误工费减少的事实。本案中被上诉人马进刚并未举证证明其有误工的损失。即便支持误工费，那么误工费的标准也适用错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据该司法解释的规定无论如何也不可能用“2017年四川城镇全部单位就业人员平均工资58671元”来作为支持误工费的标准。而应当“参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”进行计算。根据《四川省高级人民法院关于印发四川省2017年度有关统计数据的通知》对四川省2017年度各行业平均工资表在附录中进行了详细规定，应当比照该附录以相同或者相近行业的平均工资作为基数进行误工费的计算。 被上诉人马进刚辩称，根据上诉人提交的上诉状，两项上诉请求都是对人民财保阿坝州分公司的上诉，对我方只有误工费。我方认为一审法院判决的误工费合理合法，应予以维持。 被上诉人人民财保阿坝州分公司辩称，1.对第二项上诉请求，关于商业费免赔，我们这里有投保单，投保单上有对方的签名。我们双方是合同关系，合同上的免责条款上也有上诉人的签名。2.关于交强险的免责问题，我得再看一下。3.对第一项上诉请求，暂时没有答辩意见。 被上诉人蒋中文未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 马进刚向一审法院起诉请求：1.判令蒋中文、杨宁、人民财保阿坝州分公司赔偿马进刚的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计202,627.65元；2.判令人民财保阿坝州分公司在其承保的交强险范围内优先赔偿马进刚的精神抚慰金；3.本案的诉讼费用由蒋中文、杨宁、人民财保阿坝州分公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月20日22时40分许，蒋中文驾驶川Ｕ×××××小型轿车从松潘县金坑坝“喜缘火锅”往松潘县地震台方向行，行至213国道672ｋｍ＋200ｍ处掉头往松潘县方向行驶时，与路边行人马进刚发生擦刮，将行人马进刚挂倒在地，造成马进刚受伤的交通事故。事故发生后，蒋中文驾驶车辆逃逸现场。该事故经松潘县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定蒋中文承担事故的全部责任，马进刚不承担事故责任。蒋中文驾驶的川Ｕ×××××小型轿车的所有人系杨宁。涉案车辆在人民财保阿坝州分公司投保交强险和商业险。保险期间均自2018年1月25日0时起至2019年1月24日24时止，交通事故发生在保险期内。马进刚因交通事故受伤，于2018年10月20日，马进刚在松潘县人民医院门诊就医，当天晚上转院到四川省人民医院，2018年10月23日马进刚又从四川省人民医院转院到成都大学附属医院住院治疗，至2018年11月20日出院。出院医嘱为：1.休息三月，加强营养及护理，避免剧烈活动，佩戴支具保护三月，防骨折移位，防跌倒，避免颈椎部负重、长时间低头弯腰动作，合理颈肩部功能锻炼；2.出院后一月、三月、六月、一年骨科门诊复查了解病情（700／次）；3.其他疾病专科就诊，建议定期心内科专科诊治；4.出院带药，颈痛颗粒、骨康胶囊、白脉软膏、洛芬特因片；5.不适及时就诊。经四川博宇司法鉴定所鉴定，马进刚的伤残等级为九级、十级伤残。另查明，事故发生后，杨宁为马进刚在四川省人民医院垫付医疗费、生活费、住宿费、汽车修理费29800元（其中有医疗费发票单据为6499.17元），在成都大学附属医院垫付医疗费24214.09元、护理费4640元、2018年10月20日到11月22日的伙食费4500元;出院后支付马进刚8000元。 一审法院认为，蒋中文驾驶机动车在道路上行驶与行人马进刚相撞，造成马进刚身体受伤，蒋中文负事故的全部责任，马进刚不承担事故责任。松潘县交通警察大队作出的责任认定客观正确，予以确认。马进刚造成的经济损失，蒋中文应承担相应的赔偿责任。蒋中文虽然是肇事车辆川Ｕ×××××小轿车的驾驶人，但在本次事故中系受车主杨宁委托办事,双方形成雇佣关系，其在从事雇佣活动中致人损害，应由雇主即杨宁承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”；依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”；依照《机动车商业保险行业基本条款》第六条第（六）项“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据”，因蒋中文在本次事故中驾车逃离事故现场，故马进刚要求在商业险限额内进行赔付，不予支持。依据以上条款马进刚的损失，应由人民财保阿坝州分公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，不足部分，由杨宁承担赔偿责任。根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况，对应当赔偿马进刚的损失金额认定如下：1.关于医疗费。住院期间医疗费（在成都大学附属医院花费医疗费24214.09元，四川省人民医院医疗费6499.17元）已经全部由杨宁垫付，并提交了病历、诊断证明书、住院病案、住院收费票据等证据予以证明，且马进刚亦未主张，双方当事人无异议,予以支持。2.关于住院伙食补助费。根据诊断证明书、住院病案等证据显示，马进刚因交通事故受伤后，2018年10月20在四川省人民医院医院急诊住院3天，2018年10月23日转成都大学附属医院住院部住院治疗28天，2018年11月20日出院，共计住院31天，杨宁已经支付2018年10月20日到11月22日的伙食费4500元，马进刚不再主张住院伙食费，予以支持。3.关于护理费。根据成都大学附属医院出院证明书:加强护理,佩戴支具保护三月。马进刚主张住院期间31天和出院90天,都需要由护工护理，一天80元,121天共计9680元,在庭审中查明,杨宁已经支付住院期间护理费,并且双方都无异议,故对出院后90天的护理费7200元予以支持。4.关于营养费。根据成都大学附属医院出院证明书:休息三月，加强营养及护理。马进刚主张住院期间31天和出院90天,都需要营养费，一天50元，121天共计6050元（121天×50元／天）,予以支持。5.关于误工费。马进刚主张误工费19449.83元，并提交了2019年3月14日松潘县进安镇社区居民委员会证明，以及马进刚身份证证明马进刚是松潘县进安镇社区居民，属于城镇户口，没有固定工作，结合马进刚提交的证明和事故发生当年的城镇就业人员平均工资证明，对其主张误工费19449.83元（58671×121÷365），予以支持。 6.关于交通费。马进刚主张交通费2000元，未提交相关发票证据，故不予支持。7.关于残疾赔偿金。蒋中文、杨宁、人民财保阿坝州分公司对马进刚提供为城镇人口证明有异议，根据松潘县进安镇社区居民委员会证明以及马进刚身份证证明，马进刚是松潘县进安镇社区居民，属于城镇户口。同时马进刚提交了四川博宇司法鉴定所法医学出具的《司法鉴定意见书》（川博宇鉴{2019}临鉴字144号），证明其伤残等级为九级、十级。主张残疾赔偿金129053.40元（21%×30727×20），予以支持。8.关于精神损害抚慰金。马进刚主张精神损害抚慰金15000元，综合考虑马进刚伤情、伤残等级酌定精神损害抚慰金6000元。9.关于鉴定费。马进刚主张鉴定费1200元，并提交了四川博宇司法鉴定所出具的收费票据。经查，马进刚提交的证据真实有效，予以采信，故认定鉴定费1200元。10.被抚养人生活费。马进刚提交松潘县进安镇中江一村村委会证明以及松潘县进安镇社区居民委员会证明，证明马进刚与张学英系母子关系，共计六姊妹，一审法院以职权在松潘县公安局调取被抚养人张学英人口信息证明一份，被抚养人张学英系1932年7月18日出生，现年87岁，无劳动能力，无经济收入，住松潘县附一号934号，因松潘县进安镇属于城镇，应按照城镇人口对待。对于马进刚主张被抚养人生活费3848.42元（21991×21%×5÷6），予以支持。11.关于后续治疗费。根据成都大学附属医院出院证明书：出院后一月、三月、六月、一年骨科复查每次700元，四次共计2800元，庭审中查明第一次复查费已经由杨宁支付，故支持2100元。对于马进刚提出后续复查伙食费、交通费、住宿费、护理费，因该费用并未实际发生，故对马进刚该项请求不予支持。综上，一审法院认定赔偿义务人应当赔偿马进刚因交通事故造成的损失包括，护理费7200元，营养费6050元，误工费19449.83元，残疾赔偿金129053.40元，精神损害抚慰金6000元，抚养人生活费3848.42元，鉴定费1200元，后续治疗费2100元，共计174901.65元，减去出院后杨宁已支付给马进刚8000元，合计应当支付马进刚166901.65元。根据交强险责任承担相关规定和本案情况，马进刚的上述损失应由人民财保阿坝州分公司在交强险限额内先行承担赔偿责任,不足部分由被告杨宁承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《机动车商业保险行业基本条款》第六条第（六）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审判决，一、由中国人民财产保险股份有限公司阿坝藏族羌族自治州分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交强险责任限额内赔偿110000元；二、杨宁于判决生效之日起十日内赔偿马进刚各种损失56901.65元；三、驳回马进刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2062元，由马进刚负担687元，由杨宁负担1375元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人人民财保阿坝州分公司提交证据一组，杨宁签字的投保单一份，拟证明商业三者险免责条款已经生效。上诉人杨宁质证，对投保单上杨宁签字无异议，对免责条款不提异议，认为免责条款生效。本院认证，该证据不属于二审程序中的新证据，但符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定的与案件基本事实有关的证据。该投保单投保人声明一栏有杨宁本人签字，能够证实本案肇事逃逸的免责条款已生效，本院予以采信。 上诉人杨宁，被上诉人蒋中文、马进刚二审没有提交新证据。 二审另查明，杨宁在人民财保阿坝州分公司机动车商业险/机动车交通事故责任强制保险投保单的投保人声明一栏中签字。其余事实与一审查明一致。 本院认为，一、关于商业三者险肇事逃逸免责条款是否生效的问题。二审中人民财保阿坝州分公司提交的证据能够证明保险公司已对肇事逃逸免责条款尽到了提示义务，该免责条款已生效，且上诉人杨宁庭审中对此也认同，因此上诉人认为保险公司应在商业三者险范围内赔偿损失的理由不能成立。 二、关于交强险中医疗险限额1万元是否应支持的问题。本案马进刚的住院期间医疗费30,713.26元及后续治复查2,800元中的700元已由杨宁支付。一审法院支持的马进刚剩余的2,100元后续治疗费及确认的营养费6,050元，合计8,150元，应为医疗险限额1万元范围，由保险公司支付。对杨宁已支付的医疗费，杨宁可在剩余限额内依法、依约向人民财保阿坝州分公司主张。 三、对于杨宁前期已支付费用。1.住院期间医疗费30,713.26元，已查明由杨宁支付，该费用马进刚未主张；2.便餐费4,500元，系杨宁为住院期间马进刚及家属提供伙食的支出，并未向马进刚支付，且住院期间伙食费马进刚未主张；3.已支付护理费4,640元，住院期间护理费由杨宁支付于护理人廖勇4,640元，一审法院仅支持出院后90日护理费7,200元，处理正确；4.关于杨宁支付的29,800元。在一审的询问笔录中显示，包含马进刚垫付的6,499.17元的住院期间医疗费和汽车修理费及三天产生的生活费、住宿费，杨宁及蒋中文代理人表示属实。本院认为该笔费用除6,499.17元医疗费用外，其余23,300.83元，与本案交通事故损失并无直接关联，系其他法律关系。一审未予处理得当，本院予以维持。 四、关于误工费的认定问题。一审中马进刚陈述其从事建筑行业，但未提交相关证据证实，一审依据2017年城镇就业人员平均工资证明58,671元/年计算不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案马进刚无固定收入、未证明三年的平均收入、未证明其从事的行业，应承担举证不能后果，但马进刚属城镇户籍，本次事故也确实造成了其一段时间内不能务工，因此本院以城镇就业人员行业中最低收入的住宿和餐饮业36,363元/年计算，支持12,054.6元（36,363元÷365×121）。 综上所述，杨宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初84号民事判决第三项； 二、变更四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初84号民事判决第一项“由中国人民财产保险股份有限公司阿坝藏族羌族自治州分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交强险责任限额内赔偿110,000元”为“由中国人民财产保险股份有限公司阿坝藏族羌族自治州分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交强险责任死亡伤残赔偿限额内赔偿马进刚110,000元，在机动车交强险责任医疗费用赔偿限额内赔偿马进刚8,150元”； 二、变更四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初84号民事判决第二项“杨宁于判决生效之日起十日内赔偿马进刚各种损失56,901.65元”为“杨宁于判决生效之日起十日内赔偿马进刚各种损失41,356.42元（166,901.65元-误工费差额7,395.23元-交强险118,150元）”； 三、驳回马进刚的其他诉讼请求； 四、驳回杨宁的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,062元，由马进刚负担403元，由杨宁负担1,623元。 二审案件受理费3638元，由马进刚负担161元，由杨宁负担3,477元。 本判决为终审判决。 审判长  单琦娟 审判员  杨君志 审判员  陈卉佳 二〇一九年十二月三十一日 书记员  泽郎佳