甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1326号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃创伟建业有限公司，统一社会信用代码91620102551250321H。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：何某。委托诉讼代理人：张某，甘肃圣方舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：敦煌益旺置业有限公司，统一社会信用代码9162098206393242XR。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邸某，甘肃飞天律师事务所律师。上诉人甘肃创伟建业有限公司（以下简称创伟公司）因与敦煌益旺置业有限公司（以下简称益旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院(2019)甘0982民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人创伟公司的委托诉讼代理人何某、张某，被上诉人益旺公司的委托诉讼代理人邸某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。创伟公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款135000元、质保金115000元、违约金200000元，共计450000元；2.诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定工程未验收错误。2015年11月28日，上诉人对空调系统进行调试并自检合格后，向被上诉人提交了《工程交验单》，申请被上诉人组织验收。2015年12月1日，上诉人向被上诉人移交了空调系统及相关施工资料。尽管被上诉人在一审中否认申请验收的事实，但其承认于2015年12月1日接收工程并投入使用至今，根据相关法律规定，被上诉人对工程未经验收即投入使用，应视为验收合格。在空调运行过程中，对于被上诉人提出的合理问题，上诉人都派人到场进行了检查维修。就空调系统设备操作规程及注意事项，上诉人也对被上诉人的员工进行了现场培训，否则益旺公司的员工就根本不会操作空调，也不可能正常使用空调三年多。一审判决认定工程未验收、上诉人未派员检修、未对益旺公司员工进行培训与事实不符。二、一审判决适用法律错误。本案应当定性为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。一审中被上诉人益旺公司并未举证证明上诉人提供的设备或者安装施工存在质量问题，一审判令创伟公司对因益旺公司员工操作不当导致第三人产生的损失承担责任不当。一审判决扣除的维修支出164546元是被上诉人对空调进行改造和更换设备发生的费用，与工程质量无关，不应从工程款中扣除，一审从工程款中扣除该部分费用是完全错误的。益旺公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，本案工程并未验收。上诉人作为专业的空调安装公司，没有预留检修口，楼体局部无法达到制热、制冷效果，上诉人无法解决处理，被上诉人只得需求第三方专业机构处理。2.一审判决认定案由正确，本案是承揽合同纠纷。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合要求的，定做人可以要求减少报酬、赔偿损失等违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。创伟公司向一审法院起诉请求：1.判令益旺公司向创伟公司支付报酬135000元、质保金115000元及违约金200000元，共计450000元；2.益旺公司承担本案诉讼费用。益旺公司向一审法院反诉请求：创伟公司承担因工程质量问题未及时维修产生的损失、修理费用等合计162614.4元并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2015年5月9日，益旺公司（发包人、甲方）与创伟公司（承包人、乙方）签订《益旺国际购物广场空调承包合同》，合同约定“甲方将益旺国际购物广场中央空调工程发包给乙方施工。工程造价贰佰叁拾万元整（￥2300000）。本工程承包合同价为固定总价，不再调整，除发生设计变更或甲方要求的变更外。合同生效后且施工人员及风、水系统部分材料进场三日内，甲方按合同总价的30%向乙方支付工程款；工程进度款，按月工程形象进度支付当月工程形象进度的40%，甲方应在次月10日前向乙方支付月工程进度款。双方约定本工程在2015年9月20日前如非乙方原因还未验收，甲方应向乙方付合同总价的10%。工程安装调试合格后甲方向乙方付至合同总价的95%。合同总额的5%作为质量保证金，待保修结束后一周内付清。工程安装调试并自检合格后乙方向甲方提出书面验收申请，甲方在接到乙方书面验收申请七日内组织相关人员对工程进行验收，并由双方共同形成验收报告，逾期仍不验收达十五日则视为验收合格。乙方对合同范围内材料、设备质量和施工质量自安装、调试合格之日起保修期为两年，保修期自甲方验收合格之日起算起。保修期内如本合同供货设备出现故障，乙方应在24小时内到达现场。甲方未按约定时间支付合同价款的，除工期得以顺延外，应承担乙方保管费用并向乙方偿付逾期的违约金，违约金按合同总价的千分之零点一每日计。”合同签订后，创伟公司组织人员进行了安装施工。2015年11月24日至28日，创伟公司组织人员对工程调试自检。2015年12月1日，创伟公司制作益旺国际购物广场空调工程移交证书，移交清单载明项目为“1.合同范围内工程（冷却塔未调试，商户风口未安装完）。2.空调箱自带资料。3.所有水泵自带资料。4.益旺国际购物广场空调工程使用说明及注意事项（盖项目章）。5.台风机盘管。”益旺公司工作人员吴栋在移交证书中签字确认，接收了清单内工程设施及材料并投入使用。2016年1月，益旺国际购物广场开业。2016年1月23日，因使用操作不当，益旺公司空调系统冻裂，管道漏水导致益旺综超货物损坏，益旺公司赔偿60000元。2016年1月27日，益旺公司向创伟公司发送电子邮件，提出空调系统运行中的8项问题。2016年1月28日、1月31日，创伟公司通过电子邮件对8项问题逐项回复。2016年2月2日，益旺公司向创伟公司发送电子邮件，提出空调系统运行中的7项问题。2016年6月16日，益旺公司向创伟公司发送电子邮件，提出室内空调机组的回风口处未留检修口。6月17日，创伟公司通过电子邮件回复。2018年7月26日，益旺公司向创伟公司发送电子邮件。7月27日，创伟公司通过电子邮件回复。2016年2月2日后，益旺公司委托敦煌市志成冷暖设备有限责任公司对中央空调相关设施陆续进行改造、维修，共支出费用190546元。其中，2016年12月27日更换18000风量空气处理机2台，价值26000元，系益旺公司自购设备。因空调制冷问题，经王赵明、王振文等人申请，益旺公司免除了部分空调费用。另查明，兰州创伟机电设备工程技术有限公司于2010年2月4日获准登记，于2016年8月18日变更名称为甘肃创伟建业有限公司。截至2017年1月20日，益旺公司累积付款2050000元，剩余报酬135000元、保证金115000元未支付。2019年6月4日，益旺公司提起反诉，在收到一审法院的预交反诉案件受理费通知后，逾期未交纳案件受理费。一审法院认为，本案争议焦点一是工程是否验收。创伟公司主张其提交了书面验收申请，益旺公司未组织验收，但实际接收工程并投入使用。依据《益旺国际购物广场空调承包合同》第八条第一款“工程安装调试并自检合格后乙方向甲方提出书面验收申请，甲方在接到乙方书面验收申请七日内组织相关人员对工程进行验收，并由双方共同形成验收报告，逾期仍不验收达十五日则视为验收合格”的约定，该工程应视为已验收，并提交了证据1予以证实。益旺公司认可收到益旺国际购物广场空调工程移交证书且已实际接收工程的事实，认为其接收工程是因为益旺国际购物广场开业准备已就绪，空调系统系附属设施，迫于开业压力，不得不接收空调系统，该工程实际未验收。一审法院认为创伟公司提交益旺国际购物广场空调工程移交证书系有效证据，作为工程验收资料该证据明显不足，不满足合同中“书面验收申请”的条件，因此不能适用双方视为验收合格的约定。依据现有证据，应认定为该工程未验收。本案争议焦点二是运营过程中，益旺公司发现问题并致函创伟公司，创伟公司是否维修。依据现有证据证实，创伟公司通过电子邮件进行了回复，无证据证实创伟公司派人员到场检测维修。本案争议焦点三是创伟公司是否对益旺公司的员工进行操作培训。双方提交的证据2、证据6一审法院均不予采信，无证据证实创伟公司对益旺公司的员工进行培训。一审法院认为，益旺公司与创伟公司签订的《益旺国际购物广场空调承包合同》为有效合同，对双方均有约束力。定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，双方约定“工程安装调试合格后甲方向乙方付至合同总价的95%。合同总额的5%作为质量保证金，待保修结束后一周内付清”，合同中未明确约定“工程安装调试合格”为单方调试或是双方调试。依据交易习惯，应解释为双方调试。2015年11月28日，创伟公司对工程自检调试，未经双方调试。双方约定“保修期自甲方验收合格之日算起”，甲方（益旺公司）未验收合格。因此，双方约定的支付报酬、保修金的条件未满足，益旺公司未支付报酬135000元、保证金115000元不构成违约，对创伟公司请求的违约金200000元，不予支持。益旺公司于2015年12月1日接收工程并投入使用，至2019年6月7日，已历经三年以上，依据诚实信用原则及公平原则，益旺公司应支付剩余报酬135000元、质证金115000元，共计250000元。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求减少报酬、赔偿损失等违约责任。因创伟公司未对相关设施进行维修，益旺公司维修支出190546元，扣除更换自供设备支出26000元后，剩余164546元应作为相应对价在报酬中予以扣除。创伟公司未进行员工培训，员工操作不当导致第三人损失，益旺公司赔偿60000元，创伟公司应承担赔偿损失的违约责任。参照实际发生损失，创伟公司承担的违约责任认定为30000元，亦在报酬中予以扣除。综上，益旺公司现应支付报酬为250000元-164546元-30000元=55454元。益旺公司提起的反诉，因逾期未交纳案件受理费，按自动撤诉处理。综上所述，创伟公司要求益旺公司支付报酬135000元、质保金115000元及违约金200000元，共计450000元，一审法院依法支持55454元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，判决：一、敦煌益旺置业有限公司支付甘肃创伟建业有限公司工程报酬55454元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回甘肃创伟建业有限公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费8050元，由创伟公司负担7058元，益旺公司负担992元。二审中，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：1.本案的案由应当如何确定；2.上诉人要求被上诉人承担违约责任的主张应否支持；3.被上诉人主张扣除维修费用的抗辩理由能否成立。关于本案案由的认定。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，是承揽合同中较为复杂的类型。本案中，上诉人创伟公司与被上诉人益旺公司签订了益旺国际购物广场空调承包合同，约定被上诉人将益旺国际购物广场中央空调工程发包给上诉人施工，根据合同内容，除空调设备由益旺公司提供以外，工程涉及的空调水系统材料采购安装、空调风系统采购安装，电路设计敷设，锅炉、换热机组及热水导入装置、材料采购安装均由创伟公司负责，本案所涉合同约定的施工内容复杂且含有较高的技术含量，更符合建设工程施工合同的特征而非一般的承揽合同，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审判决认定为承揽合同纠纷属适用法律错误，应予纠正。关于被上诉人应否承担违约责任的问题。上诉人创伟公司主张被上诉人未按约定时间付款,应当承担违约金,但双方在合同中对付款时间约定为“工程安装调试合格后甲方向乙方付至合同总价的95%。合同总额的5%作为质量保证金，待保修结束后一周内付清”，对于工程安装调试合格的具体时间双方产生了争议,对此应当按照交易习惯进行解释。本案所涉的空调系统属于被上诉人日常使用的设施，需要双方共同安装调试才能确定是否合格，因本案中仅有上诉人单方对空调系统进行了调试，不能认定达到了双方约定的“工程安装调试合格”的付款条件，被上诉人不存在未按约定时间付款的行为，因此上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉理由不能成立，对其所提要求被上诉人承担违约金200000元的上诉请求不予支持。关于被上诉人主张的维修费用问题。工程施工结束后，上诉人与被上诉人多次就设备运行使用及维护保养中出现的出风量小、制冷效果不好、电机烧毁等问题相互函件、邮件往来协调，但仍未妥善解决上述问题，对于出现上述问题的原因是设计安装错误还是使用保养不当，双方各执一词。上诉人作为施工方，在其安装的空调系统出现问题无法协商解决时，未及时到现场处理问题，也未保全证据对问题原因申请鉴定，对因空调故障所造成损失的发生和后续产生维修费用的后果负有过错。被上诉人作为建设方，在双方未进行验收的情况下接受工程并使用，对损失的发生也有过错。根据双方的过错程度，本院认定上诉人与被上诉人对空调维修费用参照管道漏水泡损货物产生的损失赔偿比例由双方各自承担50%的责任，即由上诉人承担货物损失30000元（60000元×50%）、维修费用82273元（164546×50%），扣除后剩余工程款137727元（250000元-30000元-82273元），应由被上诉人向上诉人予以支付。综上所述，甘肃创伟建业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销敦煌市人民法院(2019)甘0982民初1262号民事判决；二、被上诉人敦煌益旺置业有限公司支付上诉人甘肃创伟建业有限公司工程款137727元，限于本判决生效后十五日内履行；三、驳回上诉人甘肃创伟建业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，合计16100元，由上诉人甘肃创伟建业有限公司负担11172元，被上诉人敦煌益旺置业有限公司负担4928元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○一九年十二月二十三日书记员 高 阳