上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8195号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海镛乐自动化科技有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇长塔路945弄18号2楼H—72。法定代表人：张某，经理。委托诉讼代理人：许世锋，上海翰森律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雷，上海翰森律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江西亚特电子材料有限公司，住所地浙江省衢州绿色产业集聚区华荫北路39号。法定代表人：杨利，总经理。委托诉讼代理人：茅慧涵，浙江商祺律师事务所律师。上诉人上海镛乐自动化科技有限公司（以下简称镛乐公司）与浙江西亚特电子材料有限公司（以下简称西亚特公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人镛乐公司的法定代表人张某及其委托诉讼代理人许世锋，上诉人西亚特公司的委托诉讼代理人茅慧涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镛乐公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判西亚特公司向镛乐公司支付工程款266,569元。事实和理由：一、一审判决对于合同内价款的计算错误。根据双方签订的合同及合同报价单，镛乐公司应获得的合同内工程款是可以计算的，不应予以酌定。二、一审判决对于合同价外款116,569元的认定错误。一方面合同价外款是在合同签订后因西亚特公司提出了新方案后，才产生的新增项目，与合同内的项目不同，不属于原合同内的项目；另一方面，双方签订合同中没有闭口价的表述，相反还将有明细的材料报价单作为合同附件，如果是闭口价，则根本不需要该报价单。因此，该合同性质不应认定为闭口价合同，现新增的项目、材料均属于西亚特公司应支付的款项。西亚特公司答辩称，一审法院对于镛乐公司主张的损失赔偿的认定是正确的，判决并无不当之处，一审判决书已有明确的认定，请求驳回镛乐公司的上诉请求。西亚特公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判镛乐公司返还西亚特公司工程款425,000元；镛乐公司承担全部鉴定费用以及一、二审诉讼费用。事实和理由：一审在关于设备的退还与价款的返还认定错误，西亚特公司有权主张设备的退还与已付价款的全额返还。一、本案的承揽合同内容包含硬件与软件两部分，必须互相配合才能使用，但镛乐公司并未提供加密软件数据棒，导致工程风险增加，危害程度很大。二、根据鉴定报告和鉴定人员的陈述，镛乐公司提供的产品及部件，与合同不符，从理论上可以满足原先的设计要求，但是缺乏实际的调试，无法确保实际性能。一审法院认为涉案系统属于未完工工程具有较高弥补的可能性是不正确的，由于西亚特公司不具备弥补的能力，请第三人弥补必然会导致费用远高于合同约定的价格。三、并非整个系统存在着生产使用的痕迹，只是称重系统有过作业的痕迹。四、鉴定机构明确了设备无法达到合同使用目的。西亚特公司有权解除合同并要求镛乐公司返还已付款项和追究违约损失。五、一审法院认定设备价值为51万元，缺乏合理的依据。六、鉴定报告表明，涉案设备所用材料与合同约定不符，设备不能正常适用，且设备无法达到合同约定的使用目的。因此，本案的鉴定费用应当全部由镛乐公司承担。镛乐公司答辩称，不同意西亚特公司的上诉意见。一、在返还工程款的问题上，认同一审判决的认定，西亚特公司不具备合同解除权。二、鉴定人员作证时明确硬件已基本完工，只是缺乏氨气部分的线路连接。三、没有提供加密锁的原因是西亚特公司存在欠款行为，且目前可以正常运行，只是不能编辑，不存在爆炸风险。另外，同级或高一级都可以打开加密锁不存在解密的问题。四、现场确实存在称重的使用痕迹，已经接入了系统。五、系统包含运行主站及四大块和氨气两大部分。其中运行主站和四大块部分程序已自动运行，只有氨气部分没有完成，仪表和线路都已经到位，只剩连接问题。镛乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除镛乐公司、西亚特公司之间的《自动化控制工程合同》；2.西亚特公司支付工程款损失299,319元。西亚特公司向一审法院提出反诉请求：1.解除镛乐公司、西亚特公司之间的《自动化控制工程合同》，设备退还镛乐公司；2.镛乐公司返还工程款425,000元；3.镛乐公司赔偿损失（以1,000元每日计算，自2017年10月20日起算至判决生效之日止）。一审法院认定事实：2016年7月6日，镛乐公司、西亚特公司签署《自动化控制工程合同》一份，约定镛乐公司承建西亚特公司的衢州高纯氨精馏充装及其他气体电气自动化控制工程，工程地点为衢州市柯城区。工程涉及范围为氨气提纯及充装电气监控系统。承包责任包括提供设计、设备器材采购、辅料供应，器材设备安装、程序编制、系统开通调试。保修期自双方验收后移交运行日起12个月。系统工程初步设计方案以施工为准。报价清单以合同签订时双方最终确认的报价为准。镛乐公司采用公司编制力量独立完成系统工程的承包内容。现场的责任代表西亚特公司方为刘某、镛乐公司方为张某。西亚特公司应当协助镛乐公司调试在工程现场与其他单位的配合。收到镛乐公司报送的付款通知书7日内，根据合同条款付款，等等。镛乐公司提供的工程材料和设备到达现场后，主动邀请西亚特公司对数量、质量验收合格后，才实施安装调试。西亚特公司在施工工程中以书面形式向镛乐公司发出的工程更改或调整指示，镛乐公司应尽力配合完成，如因客观原因不能满足的应向西亚特公司书面说明理由。工程更改和调整生产的工程量变化，双方工地代表应及时签字确认。由于工程更改和调整产生的设备材料变化，双方法定代表应及时签章确认。镛乐公司应当按照合同文件中明确的有关技术标准、设计图纸和施工方案进行施工，工程施工期间必须接受工程业主单位的检验。系统设备安装、调试、开通后，镛乐公司应及时安排移交西亚特公司使用，未交付西亚特公司试运行前，西亚特公司不能擅自开机运转设备。否则承担由此造成的经济损失，试运行一周并落实调整措施后，西亚特公司应及时接受竣工验收。双方商定在2016年7月6日或双方确认更改的期限前完成承包合同规定的电气系统工程项目内容，工程施工进度根据合同的规定或西亚特公司认可的顺延时期内完成。合同的主要设备及品牌见附件，合同总额双方商定为650,000元。工程付款方式为，在合同签订后7天内，西亚特公司预付工程款50%，325,000元。设备、原材料基本到现场后，西亚特公司支付工程款的30%，195,000元。安装、调试、开通后，经双方验收合格并移交使用后，西亚特公司支付工程款的15%，97,500元。质保金为合同款的5%，32,500元，项目完成后1年支付。镛乐公司在工程完成之前，无正当理由完全停止进行承包工程的施工，逾期未完成工程施工，无故延误工期15天以上，西亚特公司未能按合同约定时间及金额付款，并在收到催款通知书后10天后仍未付款，无正当理由或者未经镛乐公司确认，合同工期延期超过90天以上的，均构成违约。合同后附有报价单及控制系统配置材料清单、氨气仪表清单、低压电器清单、网络材料清单、电器安装材料清单，其中PLC（控制系统）报价313,156元，氨气仪表报价172,590元，低压电器报价107,340元，网络报价25,509.50元，安装估价148,008元，合计766,603元，优惠价650,000元。控制系统清单、氨气仪表清单、低压电器清单、网络材料清单、电气安装材料清单中均列明每项的名称、品牌、型号规格、数量、单价,等等。上述协议签署后，镛乐公司就涉案系统工程进行设计、采购并至西亚特公司进行设备安装，系统工程设计及安装过程中，镛乐公司法定代表人张某通过电子邮件与西亚特公司公司项目负责人刘某、公司工作人员缑某、陈某、西亚特公司法定代表人杨利等联系。2017年6月9日，镛乐公司、西亚特公司签署确认《西亚特安装总结报告》，确认了仪表部分工艺统计、气体充装部分的构成（西亚特需要提供控制柜4个）、现场所有控制柜需要PLC联动，具备远控模式切换、运行反馈、故障反馈信息且预留PLC按照管道口径位置。区域防爆事项为室内全部防爆，室外不需防爆。毒气、喷淋报警信号的联动取消，等等。报告后附有工艺图纸。同年6月12日，镛乐公司法定代表人张某向西亚特公司法定代表人杨利发送电子邮件一份，写明邮件附件为《西亚特氨气电气部分整改报告》，要求西亚特公司尽快确认，该附件中写明氨气生产区调整情况为，“氨气电控柜4台改为防爆电箱，原料罐和环氧乙烷的电控，放在西亚特公司提供的不锈钢变频柜中，柜内增加三个模块，控制环氧乙烷。充装车间调整情况为，氨气槽车充装增加一台两孔防爆按钮盒，原电气6#站改成防爆电箱柜，柜内增加电磁阀8位一组，一模块增加阀组。氨气充装，增加四孔防爆按钮盒，混合气体和环氧乙烷充装，增加一台防爆电柜为电气7#站。柜内增加电磁阀10位一组，两个模块控制增加阀组。二氧化碳充装，电气8#站，采用原来不锈钢柜，增加一个不锈钢阀组箱，增加电磁阀5位一组。二氧化碳、笑气充装，电气10#站，采用原来不锈钢柜，增加电磁阀16位一组，增加一台不锈钢的阀组箱。柜内增加一个模块，控制增加阀组。……总之，充装车间原不锈钢的电箱，触摸屏可以手动触摸点击控制，防爆电箱按钮点击手动控制，触摸屏只有显示功能。”报告后附有《氨气系统增加配置材料清单》，写明增加项目PLC合计14,468元，电磁阀组5,632元，电柜8个西亚特公司订购，安装材料4,440元，人工费20,000元，税费1,200元，以上合计总价45,740元。同年6月16日，镛乐公司法定代表人张某向西亚特公司法定代表人杨利发送电子邮件一份，附件为《氨气项目整改增加材料清单和资料》，该邮件中，镛乐公司写明“根据贵公司的整改方案，做了增加的材料和防爆电箱图纸，请查收”。西亚特公司收到上述邮件后，未回函确认。2017年9月13日，张某、陈某、缑某签署《西亚特PLC控制系统协调会议纪要》一份，确认张某负责的PLC项目工作内容应在2017年9月30日前完成，10月18日完成PLC调试，到达能够生产要求，10月18日完成PLC的中控室体现。同年9月20日，镛乐公司发件催促西亚特公司尽快确认车间内充装部分远程控制系统的接线点问题、确认PLC增加模块的连接器等采购问题、增加电缆的采购事实、原料灌装部分的控制柜安放位置确认、不锈钢线槽的更换、仪表、阀门的到位时间等。西亚特公司回函表示会尽快完成确认。嗣后，镛乐公司再次邮件催促西亚特公司完成PLC工程的初步验收及问题确认。西亚特公司在2017年11月1日发送电子邮件中写明仪表控制系统有了实质性进展，正处于试生产的关键时刻，并附有《PLC自控系统阶段性调试总结》附件，该附件中写明“截止10月20日，四大跨充装、环氧乙烷充装，二氧化碳精馏等系统仪表安装、PLC系统调试已经初步完成。工艺流程、仪表参数设置、系统程序是否是最佳匹配还有待于在带料试车及试生产阶段验证。如发现问题需要进一步优化。现需要完善和处理的事为：1.罐区1环氧乙烷和液氨储罐及仪表系统没有集成到VCC系统中，需要完善；2.环氧乙烷气相阀防爆挠性软管未安装；3.各个控制箱内部除尘已完成，内部配线工艺由于调试时查找信号导致不规整，光电转换器等设备安装需要规范，母线槽盖板需补齐，操作按钮功能标志有不清楚的；4.四大跨二氧化碳充装气源阀门至气动阀管线没有安装，需协商解决；5.8#从站AO模块背板及通讯需完善，6.VCC中，变量历史趋势图和实时趋势曲线未做；7.工程质量自检自查，为最后交付验收做准备等等。”镛乐公司收到邮件后回复西亚特公司，“问题1已经做好，下周现场调试；2尽快安装，气相阀是后来更改的；3.下周做好，已经联系防爆柜厂家增加正确文字两个标牌；4.多次提及需要与安装充装面板的供应商协商解决；5.需要更换背板，仪表请西亚特公司尽快换好；6.新提出的要求，与1一起做好，但要等生产才看到具体数据”。镛乐公司一并在该邮件中发送了“四大块”增加的安装材料和人工费用。西亚特公司收到邮件后未回函确认。一审法院另查明，2017年9月14日，镛乐公司向西亚特公司提交付款申请一份，写明其因为购买材料及支付人工费等费用紧张，向西亚特公司申请支付材料款100,000元（双方确认后3个工作日内支付）。同时要求，镛乐公司完成（除高纯氨气体外）充装部分，即PLC调试工作达到生产要求，经西亚特公司确认后再支付合同中第二期30%材料费的余下部分即95,000元（双方确认后3个工作日内支付）;2.因西亚特公司申请整改增加所产生的费用（待双方核实确认后）一并付清（双方确认后7个工作日内支付）。后期高纯氨生产及充装全部安装，调试完成达到生产要求后西亚特公司支付15%部分即97,500元整。其他按原合同执行。并于同日向西亚特公司出具承诺书，写明镛乐公司承诺严格按照9月13日双方就西亚特PLC控制系统项目协商会议达成的各项内容及完成时间进行施工，最终确定在2017年10月20日PLC完成调试达到能够生产的要求。如果能够提前完成PLC调试工作及达到西亚特的生产要求，每提前一天奖励1,000元（上不封顶），如果逾期，每逾期一天赔偿1,000元（上不封顶）。该承诺书注明，因西亚特公司原因（未按确认时间完成PLC系统协商会议）直接影响后续配到施工及调试完成情况，按实际延误时间顺延。2018年1月，镛乐公司委托律师向西亚特公司发送拖欠材料、安装、调试款之事的公函，要求西亚特公司付清材料款95,000元，增加的工程款116,569元，设备调试款97,750元合计299,319元，并主张如逾期付款，导致工期延期，相关责任由西亚特公司自行承担。西亚特公司收到公函后，仍未付款，遂涉诉。一审审理过程中，镛乐公司、西亚特公司共同确认，涉案工程西亚特公司已付价款425,000元。镛乐公司在未与西亚特公司完成项目最终调试验收的情况下，于2017年12月左右退出工程。涉案产品中使用的10个防爆柜，为西亚特公司自行定制，用于替代镛乐公司前期采购的电器柜，防爆柜替代电器柜后，指示灯已经无需安装。一审审理过程中，因西亚特公司对于涉案系统质量提出异议，一审法院委托华碧公司进行质量鉴定，华碧公司出具沪华碧【2018】质鉴字第43号报告书。华碧公司书面分析说明，涉案设备控制系统配置材料主要在西门子输入模块、触摸屏、电源、远程模块与合同约定配件数量不符。操作界面发现有7号、8号、10号站的控制程序，未发现有其他系统控制程序，未进行调试。在车间内发现对应的7号、8号、10号工作站的称量工具上存在磨损痕迹，有操作人员将钢瓶放置在称重系统进行称量作业。仪表系统中，物流清单中的配件数量与合同中的配件数量、型号（除压力表、温度表、金属转子流量计外）一致，物流信息中显示的压力表为3个，温度表为3个，金属转子流量计的型号为FZ10。高纯氨精馏充装及其他充装电气自动化控制系统仪表配置安装数量及型号与合同中约定的配件及物流信息中的配件在数量和型号上存在差异。低压电器配置中，电器柜10个未安装，放置在仓库，运行指示灯、故障指示灯、急停开关、按钮红色、按钮绿色、按钮白色、三色灯、两位转换开关现场未见安装于高纯氨精馏充装及其他充装电气自动化控制系统上。网络材料中，高纯氨精馏充装及其他充装电气自动化控制系统中所用的网络材料，电气安装所用材料主要为管材和线材，现场发现其已经安装，未发现明显缺少状态，因属于隐蔽工程，难以统计，故不作评价。故其最终鉴定意见为：1.镛乐公司所提供的设备在控制系统配置、仪表配置、低压电器配置中所用材料与合同约定所用材料不符；2.7号、8号、10号控制站有运行程序，可以运行，其他控制站未见运行程序，有部分线路未接入控制箱，设备不能正常使用；3.7号、8号、10号控制站，称量工具被磨损，调查现场发现有操作人员将钢瓶放置在称重系统进行称量作业，设备存在生产性使用痕迹。镛乐公司、西亚特公司对于上述鉴定报告真实性没有异议。镛乐公司认为，报告显示涉案系统实际安装的配件仅部分与合同约定不符，并不是完全不符，主要是工控机由华研牌改为西门子品牌。该转变是因为控制系统其他配件都是西门子品牌的，改用西门子品牌的工控机，事实上属于系统升级。控制系统的模块数量及型号调整，主要是因为会议纪要中调整了产品的要求，将模块设计的更为集中，是系统优化设计。仪表系统的情况，是因为西亚特公司第一次提供的设备图纸和现场设备不符，导致第一批采购的仪表无法使用，重新进行了采购，但鉴定报告仅统计了部分采购仪表，而实际仪表系统已经安装完毕并可以使用。对于压力表，实际已经采购，但是因为设计调整，故数量减少了，压力表系统也已经安装完毕可以使用。没有完全安装是因为西亚特公司委托案外人进行的基础管道铺设尚未完成。对于低压电器配件，运行指示灯和按钮原本是要安装到柜子上去的，但是因为设计调整，将电器柜换成西亚特公司自行采购的防爆柜，因此无需再安装这些指示灯了。1号站是原料站、7、8、10站是充装系统。2、3、5、6是氨气生产线。鉴定单位去现场进行检测时，整个系统无法编辑运行是因为镛乐公司没有带加密软件数据棒，镛乐公司现在不愿意提供加密软件数据棒给西亚特公司，该加密软件数据棒价值几千元到两万元不等，愿意照价赔偿。西亚特公司对鉴定报告全部内容均无异议，认为镛乐公司负责涉案系统的设计、安装、调试，但是其实际提供的设备品牌、数量均与合同存在差异，设备也未能按照合同约定进行验收。对于7、8、10站的运行，也未完成达到合同要求，因为缺乏废气放空处理系统，故无法达到全自动充装的目的，需要手动进行。称重系统是西亚特公司自行购买的，不属于合同约定范围，镛乐公司仅是将称重系统的控制程序进行了设计。一审审理过程中，鉴定报告出具专家组成员张某及鉴定人员周某到庭接受询问。鉴定人员称，涉案设备配件采购中，除工控机以外所使用品牌均与合同约定一致。总体而言，工控机的品牌差异不影响产品性能，西门子品牌的工控机价格略高于华研牌。模块数量上的差异从理论上可以满足原先的设计要求，但是缺乏实际的调试，无法确保实际性能。现场的称重系统是自动控制系统，主站可以控制系统运行，除7、8、10站以外的子站未实际接入主站系统，镛乐公司也未将加密软件数据棒带至现场，故无法判断其是否已经实际对其他子站进行了编程。低压系统现场实际安装了防爆柜、触摸屏，故指示灯确实可以不用再安装。因为尚有部分线路没有完全接入到控制箱，所以就目前而言，涉案设备无法达到合同约定的使用目的。就整体设计而言，应该存在10个站台，但是现场实际仅看到3个用于气体充装及称量系统的站台及1个主站。就目前而言，工程完成了总量的80%-90%，硬件部分已经基本完工，尚有仪表和线路的接线及软件编程未完工。一审审理过程中，镛乐公司为证明其存在合同约定外的工程价款损失116,569元，提供材料清单、低压电器清单及相应设备采购凭证、收条、发票等证据。西亚特公司对于上述证据真实性没有异议，但是认为相关采购系镛乐公司履行合同约定的承揽人义务，已经包含在价款内，不属于额外费用，西亚特公司无需承担。一审法院认为，上述证据不足以证明镛乐公司就涉案合同的履行还存在合同外的费用支付，更不足以证明相关费用应当由西亚特公司额外支付，具体分析在下文争议焦点论述中展开，此处不再赘述。一审法院认为，《自动化控制工程合同》系镛乐公司、西亚特公司真实意思表示，本案镛乐公司、西亚特公司之间存在合法有效的承揽合同关系，镛乐公司受西亚特公司委托设计制作自动化控制系统，应当按照设计向其交付成果，工作成果部分交付的，西亚特公司也应当支付相应价款。本案审理过程中，镛乐公司、西亚特公司均主张在工程未交付验收的情况下解除双方签署的《自动化控制工程合同》，而在起诉之前，双方均未向对方送达书面的解除合同通知书，故一审法院确认，镛乐公司、西亚特公司于2016年7月6日签署的《自动化控制工程合同》于2018年6月19日庭审当日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的主要争议焦点为：第一，西亚特公司是否有权主张退回设备返还价款；第二，涉案设备的实际价值及相应价款的偿付；第三，西亚特公司是否有权主张损失赔偿。首先，关于设备的退还与价款的返还问题。西亚特公司主张，镛乐公司交付产品与合同约定并不一致，无法实现其合同目的，故要求退款退货。镛乐公司主张系统工程已经交付使用，故无法退款退货。一审法院认为，就本案合同履行情况而言，西亚特公司无权主张设备的退还与已付价款的全额返还。主要基于以下分析：第一，本案镛乐公司、西亚特公司之间为承揽合同，镛乐公司系按西亚特公司的要求，设计、制造工业气体的精馏、充装的自动化生产控制工程，该工程作为一个自动化控制整体工程，属于特定产品且无法进行单项的拆分，设备主要为满足西亚特公司的生产需要而制作，镛乐公司缺乏自行处置设备的能力与条件；第二，依据鉴定报告及庭审时鉴定人员的陈述，涉案设备目前的状况是硬件部分已经基本完工，但是缺乏仪表线路的连接与软件编程。镛乐公司在实际施工过程中使用的产品及部件，虽然与合同约定无法完全吻合，但是基本符合工程的设计要求，从理论上可以达到设计要求。因此，总体而言，涉案系统属于未完工工程，并有较高弥补的可能性，将产品直接拆卸返还，不符合合同双方的实际利益；第三，镛乐公司在2017年12月退出工程后，西亚特公司实际保管并使用了自动化系统工程的部分功能，鉴定报告明确表明，涉案系统存在生产性使用的痕迹。因此，在西亚特公司已经实际将系统用于生产的情况下，再主张解除合同后的设备及价款返还，有失公平。故对于西亚特公司退回设备，全额退回已付价款的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，镛乐公司是否有权主张损失赔偿的问题。基于前述分析，涉案产品应为西亚特公司所有，西亚特公司享有设备权益，应当支付对价，镛乐公司未按约交付完整工程，应根据实际履行情况核实工程量与价款。镛乐公司主张西亚特公司应继续支付的金额为299,319元，对此，西亚特公司不予确认。一审法院亦认为缺乏事实与法律依据，主要基于以下分析：第一，西亚特公司欠付进度款不构成根本违约，镛乐公司擅自退出工程并拒绝继续履行承揽人义务系本案合同解除的根本原因。本案镛乐公司、西亚特公司之间为承揽合同，镛乐公司作为承揽人的主要义务是按期向西亚特公司交付符合合同目的的产品，西亚特公司作为委托方，主要义务为按期支付合同价款。根据合同约定，西亚特公司应在设备原材料基本到场后付第二期工程款。从2017年9月13日的会议纪要内容分析可知，当时材料已经基本运送至西亚特公司，西亚特公司全额支付第二期工程款条件应已经成就。镛乐公司9月14日的请款单中，也提及相关事实。而截止诉讼发生，西亚特公司实际仅付款425,000元，西亚特公司确实未按合同约定进度付款至520,000元，构成违约。但是，西亚特公司拖欠的进度款仅为95,000元，不足合同总价的15%，从违约程度上来说，并不足以导致镛乐公司合同目的无法实现的严重后果，镛乐公司仅因此退出项目，显属不当。第二，镛乐公司向西亚特公司交付的产品不符合合同约定的使用目的，未完成的产品价值不应超过合同约定的价款，镛乐公司可以获得的价款应以650,000元为限。镛乐公司、西亚特公司之间签署的《自动化控制工程合同》属于整体委托合同，按照合同约定，镛乐公司总包了设计、采购与安装，双方约定工程施工过程中的工程更改或调整，需要西亚特公司的书面指示，而工程更改和调整的工程量变化，双方工地代表应当及时签字确认，由此产生的设备材料变化，双方法定代表应及时签章确认。因此，涉案合同价款，属于闭口价，在双方无新的约定情况下，涉案工程期间镛乐公司为工程所支出的全部费用，均包含在上述价款范围内。而镛乐公司虽然先后多次向西亚特公司提出其有额外的费用发生，但是西亚特公司并未进行过任何书面确认。从现有证据来看，镛乐公司所主张的额外工程费用支出，除电控柜由普通柜改为防爆电箱，并增加部分电子阀之外，其余设计和采购均未超出合同约定工程所涵盖的内容，最终交付鉴定的设备也不存在合同外的硬件构成与功能，故镛乐公司主张的合同外价款损失，无事实和法律依据，不应得到支持。第三，镛乐公司向西亚特公司交付的设备价值一审法院根据系统工程实际情况进行酌定。本案审理过程中，镛乐公司、西亚特公司均同意，涉案产品的价款，由一审法院依法酌定。从鉴定报告列明的设备实际安装及现场清点部件数量与合同约定数量对比表中分析可知，镛乐公司已经实际安装于控制系统、仪表系统的部件数量均低于合同约定采购数量，庭审过程中，镛乐公司明确拒绝向西亚特公司交付控制系统配置软件中的加密软件数据棒。因此，即使考虑到镛乐公司在报价中额外预留了采购空间，实际设计中使用了性能更为优越的CPU、优化了部分设计将工作站设计更为集约而所使用的产品部件可能减少的种种情况，当前未彻底完成的产品的控制系统及仪表系统价值也应显著低于合同的报价。而低压电器系统的交付与合同约定不一致属于经西亚特公司要求的调整、网络部分的交付与合同约定并无显著区别。故一审法院综合考虑工程现状及西亚特公司为进一步弥补工程未完成部分所需另行承担的费用，酌定设备及镛乐公司为涉案设备采购所实际购买并已经交付西亚特公司所有的各种部件、材料总价值为510,000元。扣除西亚特公司已经偿付的425,000元，就合同履行，西亚特公司还需赔偿的价款应为85,000元。最后，西亚特公司是否有权主张损失赔偿的问题。西亚特公司主张，2017年9月14日镛乐公司向其催款过程中，出具了承诺书，承诺2017年10月20日完成PLC系统调试并达到能够生产的要求。而截止目前，产品未最终调试交付，镛乐公司违约，应当按期承诺偿付每日1,000元的违约金。对此，一审法院认为，《自动化控制工程合同》未明确约定工期，而镛乐公司确实在2017年9月14日出具了承诺书。但是结合2017年9月13日的会议纪要及后续的邮件往来，可以发现，镛乐公司承诺的事项是在10月20日前完成PLC控制系统的交付，而不是涉案工程系统的整体交付。而在2017年11月西亚特公司发送的邮件中，已经写明PLC系统阶段性调试已经初步完成。故一审法院认为，镛乐公司已经按照其承诺期限完成了调试义务，无需承担相应的违约责任。一审法院注意到，在2017年12月退出工程之前，镛乐公司一直有积极履行承揽义务以希望实现交付产品的获得价款的目的，但是因为西亚特公司没有及时偿付工程进度款，也没有正面回复镛乐公司额外费用支付的主张，使得镛乐公司自行退出了涉案工程，并最终致使合同解除。因此，西亚特公司在合同履行中先行违约并且违约行为一直持续，其无权就系统工程的交付延迟向镛乐公司主张违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、确认镛乐公司与西亚特公司于2016年7月6日签署的《浙江西亚特电子材料有限公司自动化控制工程合同》于2018年6月19日解除；二、西亚特公司于判决生效之日起十日内支付镛乐公司价款损失85,000元；三、驳回西亚特公司其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5,870元，鉴定费54,700元，反诉案件受理费5,805元，合计诉讼费66,375元，由镛乐公司负担42,000元（已付5,790元，余款于判决生效之日起七日内交付一审法院），由西亚特公司负担24,375元。二审中，镛乐公司对一审判决认定的事实提出如下异议：1．发函时要求的设备调试款应为87,750元，且遗漏了第二次发函的邮件，在该函件中明确新增加的费用是70,829元；2.对鉴定机构认定模块与合同约定数量不符有异议；3.氨气生产线部分包括2、3、4、5、6，一审遗漏了4；4.对现场实际仅看到3个用于气体充装及称量系统的站台及1个主站提出异议，认为不止存在3个站；5.关于废气放空处理系统原来的方案中没有，是西亚特公司自己添加的。西亚特公司对调试款应为87,750元无异议，确认氨气生产线遗漏了4号、废气放空处理系统在设计中就有，本身就应当包含在内。经审查，本院对镛乐公司的上述异议认定如下：1.设备调试款应为87,750元，一审97,750元系笔误，本院予以纠正。根据镛乐提供的证据，本院确认其还曾发函催要低压电器清单款项的事实，总计金额70,829元。2.镛乐公司对鉴定机构认定模块与合同约定数量不符，系对鉴定意见异议而非事实异议，不予采纳。3.氨气生产线部分应包括2、3、4、5、6，一审遗漏了4，本院予以纠正。4.现场实际仅看到3个用于气体充装及称量系统的站台及1个主站，系鉴定人员在出庭接受询问时的客观陈述，故对镛乐公司提出的该异议不予采纳。5.关于镛乐公司提出的关于废气放空处理系统的异议，上述内容系西亚特公司对鉴定报告发表的意见，对该异议亦不予采纳。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。本院二审期间，镛乐公司提供：2017年6月22日、9月14日、9月20日、9月22日的四封电子邮件，以证明西亚特公司要求镛乐公司重新修改定制电箱并要求镛乐公司重新安装以及控制程序中没有废气放空处理系统的事实。经质证，西亚特公司认为，上述证据均已过了举证时效，且由于危化物必须是防爆的，后西亚特公司自行购买了防爆的电气柜，而电子邮件中均显示详见充装工艺流程图，根据常识应当存在放空程序，而镛乐公司并未提供工艺流程图。西亚特公司提供：1.防爆配电箱的销售合同及增值税发票；2.西门子模块的销售合同及增值税发票，以证明西亚特公司自行购买了防爆配电箱和模块，52,952元是西亚特公司自行出资的，合同金额实际上不到60万。经质证，镛乐公司认为，后加的材料与合同中约定的内容无关。本院经认证认为，镛乐公司提供的邮件真实性可予确认，但无法实现其证明目的；西亚特公司提供的证据与本案争议无直接关联，故均不予以采纳为本案的新证据。本案争议焦点在于：1.西亚特公司认为镛乐公司构成根本违约并要求全额退款是否成立？2.在不退货退款的前提下，根据工程完成的情况，镛乐公司主张的损失金额是否成立？工程完成的比例和合同外增加的金额应如何确定？关于争议焦点1，本院认为，华碧公司作出的质量鉴定报告程序合法，鉴定结论系依据客观事实作出，对该公司作出的委托鉴定报告，应予以确认。根据华碧公司的书面分析说明，涉案设备已经基本完工，基本符合工程的设计要求，虽属未完全工程，但具较高的弥补可能性，同时根据鉴定报告显示，涉案系统存在生产性使用的痕迹，因此，在西亚特公司已实际使用了涉案系统的情形下，西亚特公司要求退回设备，并返还已支付工程款，缺乏依据。关于争议焦点2，本院认为，一审法院在审理中曾与西亚特公司、镛乐公司明确涉案产品的价款由法院予以酌定，对此双方均表示同意。现一审法院结合涉案系统的工程现状及西亚特公司需另行购买的费用，酌定镛乐公司已购买及交付西亚特公司部件、材料的总价值为510,000元，扣除西亚特公司已支付的款项，认定西亚特公司还需赔偿价款85,000元，本院经审核，并无不当。对镛乐公司的该上诉意见，本院不予采纳。双方合同已约定合同总额为65万元。同时根据合同约定，由于工程更改和调整产生的设备材料变化，双方法定代表应及时签章确认。镛乐公司法定代表人虽两次发邮件写明了增加的项目，但上述邮件并未得到西亚特公司的回函确认。在双方无新约定的情况下，镛乐公司主张合同外的价款损失，缺乏依据。综上所述，上诉人上海镛乐自动化科技有限公司、浙江西亚特电子材料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,890元，由上诉人上海镛乐自动化科技有限公司负担10,945元，上诉人浙江西亚特电子材料有限公司负担10,945元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇一九年十二月十六日书记员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……