北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1546号上诉人（一审原告）：张浩，女，汉族，1968年11月30日出生，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：渠华刚，北京市荣德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京工业大学出版社有限责任公司，住所地北京市朝阳区九龙山平乐园100号。法定代表人：苏雅洁，社长。委托诉讼代理人：姜山，女，1982年11月6日出生，北京工业大学出版社有限责任公司员工，住北京市东城区。上诉人张浩因与被上诉人北京工业大学出版社有限责任公司（简称北工大出版社）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初7612号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月12日公开开庭对本案进行了审理，张浩的委托诉讼代理人渠华刚、北工大出版社的委托诉讼代理人姜山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张浩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张浩一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案系著作权权属、侵权纠纷，而非出版合同纠纷。北工大出版社未经张浩同意擅自委托第三方公司代理出版《新编现代酒店管理制度与岗位职责范本大全》（简称涉案图书），侵犯了张浩就涉案图书享有的复制权、发行权以及获得报酬的权利。二、一审法院认定事实错误且遗漏事实。一审法院认定张浩授权北工大出版社出版涉案图书一节属于事实认定错误，双方因稿费问题没有达成一致意见，北工大出版社擅自出版涉案图书导致侵权；程序上，一审法院要求北工大出版社向法庭提交出版印刷合同，但本案结案时未提交。另外，一审法院遗漏部分事实。三、一审法院适用法律不当。本案属于著作权权属、侵权纠纷，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）是特别法，应优先于《中华人民共和国合同法》（简称合同法）适用。北工大出版社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回张浩的上诉请求。张浩向一审法院起诉请求：1.判令北工大出版社停止发行涉案图书；2.判令北工大出版社在全国性媒体上公开登报道歉；3.判令北工大出版社赔偿169894.38元，以及调查取证费52.2元、律师费5000元的合理开支。一审法院经审理查明：北工大出版社与张浩长期就图书出版进行合作，一直以来双方合作方式为“包销”，具体合作方式为：图书由张浩组织编写，经过北工大出版社审稿后，由张浩联系录排和封面设计并负责印刷。张浩一般联系案外人马全宝帮其从事录排、封面设计等工作。首次印刷8000本，北工大出版社按照图书定价的3.2折向张浩支付稿酬，如再版，多印刷的部分按照3.5折再行支付费用。2015年3月左右，北工大出版社时任法定代表人郝勇以面谈的方式，口头向张浩提出合作方式由“包销”改为“代销”，代销的合作方式为：书籍由北工大出版社进行印刷，每本书无论印数多少稿酬均为5000元，卖不掉的书退给张浩。对此，北工大出版社表示，张浩同意了变更合作方式为代销的提议，双方对此已达成一致意见。张浩表示其并未同意变更合作模式。2016年12月7日，北工大出版社向北京市长安公证处申请对北工大出版社工作人员于莉的QQ聊天记录内容进行保全，该公证书显示了QQ号为×××、昵称为“yuwenyu”与QQ号为×××、昵称为“小马”于2015年11月26日至2016年9月8日期间，就包括涉案图书在内的图书排版和封面设计等事项进行沟通，并向于莉发送涉案书稿电子文件。以上事实，有（2016）京长安内经证字第37672号公证书为证。经查，上述QQ昵称“小马”，真名为马全宝。张浩认可马全宝系接受其委托，对包括涉案图书在内的书籍进行录排和封面设计，也认可其委托马全宝于2015年8月12日向北工大出版社发送包括涉案图书在内的7本已经过排版和封面设计的书稿。张浩向一审法院提交两张《情况说明》，表示“2015年12月，前期工作已基本完成，郝勇联系要与我签订将包销改为代销的协议，我不同意。随后北工大出版社擅自于2016年1月将涉案图书出版。此后，我多次联系郝勇要求支付稿费、封面设计等费用，但北工大出版社一致未予支付。之后北工大出版社又要与我补签出版合同及授权书，我没有同意。”对此，北工大出版社表示，其确未就涉案图书与张浩签订出版合同，未向张浩支付稿费是因为张浩坚持不签署版权保障协议。涉案图书的标准书号为：ISBN978-7-5639-4455-2，由北工大出版社出版发行，该书版权页显示：主编为张浩，封面设计为小马奔腾，出版发行为北京工业大学出版社，字数为743千字，版次为2016年2月第1版，印次为2016年2月第1版印刷，定价为59元。一审庭审中，北工大出版社表示涉案图书印数为5000册，并认可涉案图书为汇编作品，著作权人为张浩。2016年12月8日，北工大出版社向北京市长安公证处申请对北工大出版社工作人员郝勇的手机截屏图片进行保全。该公证书显示，张浩向郝勇发送如下短信：“2016年5月19日：郝社，请您给我催一下那七本书的稿费，那书稿我根本没要任何费用，每本只是封面设计和排版费、况且这些费用我们必须及时支付、否则下次影响合作的。请理解。”“2016年7月29日：郝社长，款安排了吗”“2016年8月11日：郝社长您好，请通知一下，那七本书一并支付我稿酬，光支付录排和封面设计费不行。太不尊重人了,我付出了那么多，一再退让，一点制作费要了半年多不给……”以上事实，有（2016）京长安内经证字第38335号公证书为证。2016年12月6日，张浩在当当网购买了涉案图书，图书单价30元，运费5元，共计35元，并开具了发票。张浩还提交了其聘请律师的《委托代理合同》，载明代理费用为每件案件5000元。一审庭审中，张浩明确其提起本案诉讼的案由为“著作权权属、侵权纠纷”而非“出版合同纠纷”。经一审法院多次释明询问后，张浩仍主张其提起诉讼的法律关系为“著作权权属、侵权纠纷”。上述事实，有张浩提交的涉案图书版权页、《图书版权证明书》、相关发票、《委托代理合同》，北工大出版社提交的公证书及一审庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：根据张浩及北工大出版社的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张浩与北工大出版社是否已就涉案图书出版达成意思表示一致，订立出版合同；二、张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张能否成立。对于焦点问题一，著作权法第三十条规定，图书出版社出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，张浩与北工大出版社虽然未就涉案图书签订书面出版合同，但根据在案证据，张浩向北工大出版社发送涉案图书的选题报告，经北工大出版社确认后，张浩又委托他人对涉案图书进行录排和封面设计，如期将排版和完成封面设计的书稿交付给北工大出版社。结合双方长期合作的交易习惯，张浩的上述行为已构成因其实际履行而补正合同成立的情形，尽管张浩与北工大出版社就图书出版合同价款等条款并未达成一致，但根据合同法第六十一条、第六十二条之规定，价款在合同成立并生效后可通过双方签订补充协议、参照市场价格或指导价格的方式予以确认，故该部分内容的缺失并不影响双方图书出版合同关系的成立。对于焦点问题二，合同法第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。根据著作权法第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此，当事人行使著作权侵权责任请求权，需满足“未经著作权人许可”这一必要前提。上述许可既包括书面或口头的允诺，也包括默示许可。本案中，如前所述，张浩通过报送选题、委托排版及设计封面、发送排版后书稿及其封面设计等行为，结合双方长期合作的交易习惯，北工大出版社已基于张浩的上述行为，对其行使涉案图书的相关著作权项产生了合理预期，张浩的行为已构成对北工大出版社出版涉案图书的默示许可。在此情形下，张浩选择以侵权责任的请求权基础提起诉讼的前提并未成就。因此，张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。人民法院审理民事案件不得超出当事人的诉讼请求。本案中，经一审法院多次释明，张浩仍然坚持以侵权作为本案提起诉讼的理由。如径行对张浩未予主张的法律关系予以裁判，既替代了张浩的起诉权利，又剥夺了北工大出版社的抗辩的权利。故基于人民法院审理民事案件的法定程序，一审法院依法驳回张浩的诉讼请求。当事人对于涉案图书稿酬支付存在争议的，可另行予以解决。北工大出版社经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回张浩的诉讼请求。二审阶段，双方当事人均未提交新的证据材料。张浩对一审法院将其提交的《情况说明》作为已查明的案件事实有异议，对一审法院认定的其他事实无异议;北工大出版社对一审法院查明的事实无异议。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案中，北工大出版社系以涉案图书出版系经张浩同意为由，主张其不构成侵权。故本案的争议焦点为在双方就涉案图书出版未签订书面协议的情况下，能否认定涉案图书出版系经张浩同意。如系张浩同意，则应认定涉案作品之复制、发行系经权利人许可，北工大出版社出版涉案图书不构成侵权；反之，则北工大出版社之行为构成侵权，应承担相应侵权责任。根据已查明的事实，张浩向北工大出版社发送了涉案图书的选题报告，经北工大出版社确认后，张浩又委托他人对涉案图书进行录排和封面设计，如期将排版和完成封面设计的书稿交付给北工大出版社。张浩在涉案图书发行前亦多次与北工大出版社合作出版图书，涉案七本图书出版后还出版了其他图书，现未有证据显示张浩曾在涉案图书出版前明确提出异议或表明不签订书面合同则不同意北工大出版社发行涉案图书。此外，北工大出版社提交的公证书显示张浩还就曾包括涉案图书在内的七本图书向北工大出版社主张报酬，张浩出具的《情况说明》内容与前述公证书载明的短信内容可以相互印证。虽然张浩上诉称该七本图书系其他图书，但未向本院说明指向的具体图书，亦未就此向本院提交证据予以证明，故本院对此不予采信。由此，即便认定张浩在涉案图书出版前并未对北工大出版社作出明确的同意的意思表示，但依据前述内容也可认定张浩得知涉案图书出版后对北工大出版社出版涉案图书的行为本身并无异议，仅系催告北工大出版社及时支付报酬。综上，一审法院认定张浩许可北工大出版社出版涉案图书，并无不当。关于张浩上诉所称的侵害获得报酬权一节。本院认为，张浩一审中系主张北工大出版社未经其许可复制、发行涉案图书构成侵权进而应当赔偿其损失，并未以北工大出版社应支付报酬而未支付作为单独的导致其他损失的侵权行为来进行主张。如前所述，张浩所称北工大出版社未经许可复制、发行涉案图书的主张并不成立，故相关侵权损害赔偿亦不应予以支持，一审法院认为张浩获得报酬问题可另案解决，处理亦无不当。关于一审法院适用《中华人民共和国合同法》是否属于适用法律错误，在著作权侵权案件中，被诉侵权人可以提出其实施被诉侵权行为系经权利人许可的抗辩，一审法院依据《中华人民共和国合同法》之规定判断当事人之间是否存在合法有效的许可合同关系，处理正确，不属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3799元，由张浩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 宋 鹏审 判 员 杨 洁二〇一九年十二月二十日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳