浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0602民初11713号 原告（反诉被告）：陆金方，男，1955年2月20日出生，汉族，住桐乡市。 委托诉讼代理人：赵叙龙，浙江丛典律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢德荣，男，1963年1月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 第三人：绍兴市裕盛汽车销售服务有限公司，住所地绍兴市越城区康宁东路76号。 法定代表人：陈玲萍。 原告陆金方与被告谢德荣建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案受理，依法由审判员裘彬彬适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭。诉讼中，被告谢德荣申请追加绍兴市裕盛汽车销售服务有限公司为第三人，本院经审查予以准许。诉讼中，被告谢德荣提出反诉，本院依法予以受理。本案分别于2019年5月30日、10月10日公开开庭进行了审理。原告陆金方及其委托诉讼代理人赵叙龙，被告谢德荣及其委托诉讼代理人杨峰到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案处理管辖权异议期间为2018年12月11日至2019年4月28日，鉴定时间为2019年10月25日至12月20日，双方当事人申请庭外和解2个月。现已审理终结。 原告陆金方向本院提出诉讼请求1、判令被告支付工程款及逾期利息206880元，其中工程款180000元，利息26880元（按月息0.8%，其中13万元从2017年1月起、3万元从2017年7月起、2万元从2018年1月起暂计算至2018年9月底，实际要求计算至支付之日）；2、要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年9月，绍兴建工城市建设有限公司承接了绍兴裕盛汽车有限公司车间、展厅建设工程，被告为工程实际承包人。2015年10月，被告将该工程的钢结构屋顶委托原告负责制造、安装，双方约定工期为40天，总价为100万元。之后，原告按设计要求及时保质保量完成施工义务，被告未按约支付款项。经催讨，被告于2016年5月13日支付工程款70万元。2016年11月18日，双方经对账，被告确认截至当日，支付工程款12万元后尚欠18万元，并承诺于2016年12月底前支付13万元，2017年6月底支付3万元，2017年12月底支付2万元。之后，被告未按承诺的付款时间履行义务。 被告谢德荣辩称，被告不是本案适格的被告，钢结构施工承担合同书的发包人是绍兴市建工城市建设有限公司，乙方是本案原告签字，在合同甲方签字一栏谢德荣是作为甲方，也就是绍兴市建工城市建设有限公司的委托代理人签字。从合同签订来看，双方的主体是明确的，发包人应是绍兴市建工城市建设有限公司，从双方实际履行之后出具的对帐单可以看出甲方是绍兴市建工城市建设有限公司，谢德荣虽然签字，但注明了是甲方的代表，原告方应起诉合同相对方的绍兴市建工城市建设有限公司，而不是谢德荣。从本案的实体上讲，虽然案涉钢结构工程已经经过业主的验收和使用，但在保修期内出现质量问题，主要是漏水，在此期间，本案的被告也代表了绍兴市建工城市建设有限公司多次向原告通知要求其履行维修义务。但到目前为止，钢结构工程的漏水问题还没解决，所以被告认为原告在没有解决质量问题的情况下要求支付工程价款，但其没有履行合同的保修义务，故要求支付工程价款的保修金是不合理的。根据相应的规定，屋面防水保修为五年，到目前为止，原告所施工的钢结构屋面仍在保修期内，其应继续履行保修义务，正因为原告没有履行保修义务导致绍兴市建工城市建设有限公司在业主方还有工程尾款及保修金至今没有得到返还。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告谢德荣向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付工程维修费用20万元（具体以司法鉴定报告数据为准）；二、本案的费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年10月25日，反诉原告代表绍兴建工城市建设有限公司与反诉被告签订《钢结构工程施工承揽合同书》一份，将绍兴裕盛汽车有限公司维修车间、展厅的钢结构工程交由反诉被告施工。但是反诉被告施工质量存在问题，其施工的钢结构工程多次出现屋面漏水等质量问题，且经多次通知都未及时前来维修，导致该工程建设单位至今仍扣留部分工程款未付。根据国家相关规定，屋面防水的保修期为五年，反诉被告对其施工的工程应当负责维修，但反诉被告不仅未履行维修义务，反而要求反诉原告支付工程款18万元，有失公允。 反诉被告辩称，反诉原告对合同主体有异议，反诉被告认为反诉原告不是代表，其就是与反诉原告签订的合同。反诉被告对工程出现质量问题不予认可，整个工程都是按图纸、部分修改的指示、确保质量的前提下进行的，整个施工过程都有正规的监理单位跟踪、生产。工程建好后通过对方进行验收，并投入使用。交付以后屋面漏水是存在的，主要是交付以后，后续还进行了装修、安装管线、屋顶进行了避雷设施，导致部分漏水，应由反诉原告承担。反诉被告认为反诉原告的主张不成立，要求驳回反诉请求。 第三人绍兴市裕盛汽车销售服务有限公司未到庭，未发表答辩意见。 原告向本院提交以下证据： 1、钢结构工程施工承揽合同书1份，要求证明双方建立工程施工合同关系，合同发包方虽然写了绍兴建工城市建设有限公司，但具体联系人是谢德荣，被告系挂靠在绍兴建工城市建设有限公司名下。被告质证对真实性无异议，对签订合同的主体有异议，应是绍兴建工城市建设有限公司，而不是谢德荣，合同最后一页谢德荣也是在委托代理人处签字。本院对该证据真实性予以确认。 2、对帐单1份，要求证明至2016年11月18日，被告欠工程款数额并承诺还款期限。被告质证无异议，认为谢德荣是甲方即绍兴建工城市建设有限公司的代表，可以说明原告与谢德荣对工程款结账的时候，原告对合同的相对方是明确的，谢德荣只是在甲方代表处签字。本院对该证据真实性予以确认。 被告向本院提交以下证据： 3、长安汽车4S店工程施工合同协议书1份，要求证明绍兴建工城市建设有限公司与绍兴裕盛汽车销售服务有限公司就涉案工程（长安汽车4S店工程）的承包施工事宜达成的协议条款及相关权利义务的事实。原告质证无异议，4S的工程确实是绍兴建工城市建设有限公司承建的。本院对该证据真实性予以确认。 4、钢结构工程施工承包合同1份，要求证明谢德荣代表绍兴建工城市建设有限公司与原告签订承揽合同书，将绍兴裕盛汽车有限公司维修车间、展厅钢结构工程交由原告方施工。原告质证对真实性无异议，谢德荣系挂靠在绍兴建工城市建设有限公司，后又将其中的项目分包给原告。本院对该证据真实性予以确认。 5、工程质量竣工验收记录复印件1份，要求证明涉案工程竣工验收时间为2016年9月29日。原告质证无异议，单人位验收的是整个工程，包括分包的钢结构工程，9月29日整个工程是验收完毕，分包的工程也早在2015年的时候完工了。因原告质证无异议，本院对该证据真实性予以确认。 6、短信记录1份，要求证明分包人陆金方的施工质量存在质量问题，导致钢结构屋面多次出现漏水等质量问题，且陆金方经多次通知都未及时前来维修，未能履行其保修义务。原告质证不予认可，原告在整个过程中经常向被告打电话催款。本院对该证据的形式真实性予以确认。 7、现场维修照片打印件1份，要求证明分包人陆金方的施工质量存在问题，导致钢结构情面多次出现漏水等质量问题，迫于无奈，总包方绍兴建工城市建设有限公司自行组织维修。原告质证不予认可，认为照片与工程没有关联。本院对该证据的形式真实性予以确认。 反诉原告向本院提交以下证据： 8、施工图纸1份，要求证明按设计要求屋面的做法是0.5毫米建筑钢材等，实际施工的矿延棉只有50毫米，通过现场材料可以鉴定出来，跟图纸是不符的，反诉被告未按图纸施工，影响到工程造价，存在偷工减料要求扣除。反诉被告质证认为与本案缺乏关联性，不予认可，反诉被告施工的是只是甲方单位发包的一部分，设计的时候并没有给反诉被告施工图纸，反诉被告只有钢结构的设计，相关的资料在监理单位验收的时候全过程。本院对该证据的真实性予以确认。 第三人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 经审理查明，2015年9月，绍兴建工城市建设有限公司承接了绍兴裕盛汽车有限公司车间、展厅建设工程。2015年10月2日，原告陆金方（乙方）与绍兴建工城市建设有限公司（甲方）签订《钢结构工程施工承揽合同书》一份，由原告承揽位于绍兴裕盛汽车有限公司（维修车间、展厅）的钢结构厂房，总造价100万元；合同第四条第（2）约定：本合同签订，工程款的55%为展示厅，45%为二号车间。乙方钢梁进场甲方支付工程合同总造价的30%（叁拾万元）作为工程进度款，乙方钢结构主体完工甲方支付本合同总造价的20%（贰拾万元）作为工程总进度款，工程安装完毕一周内，甲方支付本工程合同总造价的30%（叁拾万元）作为工程款，乙方提交钢结构资料（由甲方协同完成费用由乙方支付）竣工验收后，一个月内支付合同价95%，甲方支付工程合同总价的15%（壹拾伍万元）作为工程款，剩余5%（伍万元）作为保修金，第一年付3%，第二年付2%，二年后15天内付清。被告谢德荣在落款甲方委托代理人处签名，原告在乙方处签名。 原告现持有对账单一份，载明：陆金方承揽位于绍兴的长安4S店的钢结构工程。工程总价100万元，2016年5月13日甲方支付乙方工程款70万元，2016年11月18日甲方支付乙方12万元，截止2016年11月18日甲方尚欠乙方工程款及人工工资18万元。付款计划2016年12月底支付13万元，2017年6月底支付3万元，2017年12月底支付2万元。被告谢德荣在该对账单甲方代表下面签署“现已支付捌拾贰万元整，结算支付按双方合同结算2016年11月18日，谢德荣”。 另查明，涉案工程于2016年9月29日竣工验收。庭审中，被告谢德荣自述其为案涉工程实际承包人。 诉讼中，被告谢德荣申请对原告未按设计标准进行钢结构屋面施工所导致的差价部分及对原告施工的工程相关漏水部位是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，后本院指定浙江中浩应用工程技术研究院有限公司鉴定，因被告未缴纳鉴定费，后退回本院。 本院认为，被告谢德荣提出其在《钢结构工程施工承揽合同书》中签字系代表绍兴建工城市建设有限公司，但其未能提供证据证明其在合同中签字系受绍兴城市建工有限公司的委托，结合其在庭审中确认系案涉工程实际施工人，本院对该事实予以确认。故本案应认定被告将案涉钢结构厂房分包给原告。但原、被告均为个人，未取得建筑施工企业资质，被告亦不能将部分工程分包给不具备相应资质条件的单位，故原、被告之间的建设工程施工合同无效，但案涉工程早已竣工验收，依据合同约定的付款条件也已成就，被告理应支付给原告相应的工程款及利息损失，对原告的诉请，本院予以支持，但利息计算标准依法调整。反诉原告提出的诉请，因在诉讼中未缴纳鉴定费而被鉴定机构作退回处理，相应的不利后果应由其自行承担。第三人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告谢德荣支付给原告陆金方工程款18万元，并支付其中13万元自2017年1月1日起、3万元自2017年7月1日起、2万元自2018年1月1日起至实际付清之日止按同期贷款市场报价利率计算的利息损失，于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 二、驳回原告陆金方的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告谢德荣的诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4404元，由被告谢德荣负担，于本判决生效之日起七日内结清；反诉案件受理费减半收取4300元，由反诉原告谢德荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  裘彬彬 人民陪审员  王汉章 人民陪审员  吴 娟 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  沙利君 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。