浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终786号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）盛杰，男，1988年4月12日出生，汉族，重庆市人，中专文化程度，杭州誉达商务信息咨询有限公司总经理，户籍所在地重庆市荣昌区。因本案于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人杨永林，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张品，男，1992年3月3日出生，汉族，四川省兴文县人，初中文化程度，杭州誉达商务信息咨询有限公司副总经理，户籍所在地兴文县。因本案于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人姚加秀，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢袁，男，1990年2月7日出生，汉族，重庆市人，初中文化程度，杭州誉达商务信息咨询有限公司业务员，户籍所在地重庆市荣昌区。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人李哲伟，四川发现（重庆）律师事务所律师。 辩护人廖兵，重庆优浩律师事务所律师。 原审被告人李平，男，1986年5月8日出生，汉族，四川省大英县人，小学文化程度，杭州誉达商务信息咨询有限公司业务员，户籍所在地大英县。2014年9月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，2015年2月18日刑满释放；2018年1月17日因吸毒被罚款人民币500元；2018年6月8日因吸毒被行政拘留五日。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人盛杰、张品、谢袁、李平犯敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2019年8月14日作出（2019）浙0104刑初276号刑事判决。原审被告人盛杰、张品、谢袁不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，杭州誉达商务信息咨询有限公司于2017年10月12日在杭州市江干区注册成立，经营范围为商务咨询、企业管理咨询等项目。被告人盛杰任该公司法定代表人及总经理，被告人张品任副总经理，被告人谢袁、李平任业务员。2017年10月至12月期间，形成以被告人盛杰为首要分子，被告人张品为骨干人员，被告人谢袁、李平等人为主要成员的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，以借贷为名，通过事先收取考察费、保证金、利息、服务费、GPS费等，以转账和持现金拍照相结合的方式制造给付痕迹，恶意认定被害人违约并以扣车等方式索要违约金，对被害人梅某1、高某1、葛某1、邹某、叶某、汪某1实施敲诈勒索犯罪，对被害人俞某1、王某1、张某、蔚某1、戚某1实施诈骗犯罪。被告人盛杰、张品主要负责联系业务及与被害人商某的具体事宜，被告人谢袁、李平主要负责上门考察、签订合同、上门催讨、控制车辆等。综上，被告人盛杰敲诈勒索犯罪金额为人民币399900元，诈骗犯罪金额为人民币392400元，被告人张品敲诈勒索犯罪金额为人民币399900元，诈骗犯罪金额为人民币54700元，被告人谢袁诈骗犯罪金额为人民币333400元，被告人李平敲诈勒索犯罪金额为人民币159000元，诈骗犯罪金额为人民币43700元。具体事实如下： （一）敲诈勒索事实 1.2017年10月份，被害人梅某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人张品与梅某1商谈借款事宜，并要求支付上门考察费用。2017年10月17日，被告人张品与梅某1签订借款合同，合同约定借款金额人民币60000元，后由被告人盛杰转账至梅某1账户人民币35000元，由唐某1取出现金人民币20000元交给梅某1拍照后收回，扣除保证金、利息、GPS安装费等费用后交给梅某1人民币3000余元，梅某1实际到手人民币38000余元。梅某1所有的哈弗牌汽车（车牌号为浙Ａ×××××）被装上GPS。2017年10月28日，被害人梅某1应对方要求还款至盛杰账户人民币6000元作为首次还款。2017年11月10日，梅某1因对方认定借款期限为22天并被催促全额还款后，于当日17时15分左右，由陈某还款至盛杰账户人民币54000元。2017年11月11日，被告人盛杰、张品认定梅某1逾期还款违约，未经梅某1允许，由银程某服公司工作人员将梅某1的哈弗牌汽车开走。被害人梅某1与朋友陈某到银程某服公司协商，被告人张品称必须扣除保证金并强行索要违约金，梅某1报警，经调解，梅某1被迫支付给被告人张品违约金人民币5000元将车取回。被害人梅某1实际损失人民币27000元。 2.2017年10月17日，被害人高某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人盛杰与被害人高某1商谈借款并索要人民币1500元上门考察费，后由被告人李平等二人至高某1单位及住处考察并索要人民币900元的香烟费。考察结束后，被告人张品、李平与被害人高某1再次商谈并签订借款合同，借款金额人民币80000元，后高某1账户收到盛杰转账人民币40000元，唐某1拿出现金人民币40000元给高某1拍照，扣除保证金、资料费、利息、介绍费后给高某1人民币10000余元，被害人高某1实际到手人民币50000余元。被害人高某1所有的东风日产新奇骏汽车（牌号浙Ａ×××××）被安装GPS并配置新钥匙。数日后，被害人高某1未能按时还款被认定为违约，被告人张品等人将高某1的车开走，并要求高某1归还人民币80000元。同时，被告人张品指使李平等二人带领高某1到各贷款公司借款并跟随高某1至其工作的萧山区某小学达二日，致使高某1无法正常工作及休息。因被害人高某1无力还款，被告人盛杰、张品、李平等人将高某1的东风日产新奇骏车转卖他人。 3.2017年10月19日，被害人葛某1经人介绍到银程某服公司借款，被告人张品、唐某2与被害人葛某1商议借款金额人民币200000元，并要求支付上门考察费，后由被告人张品等人与葛某1签订了诚信履约金承诺书及空白合同等。被告人盛杰转账人民币120000元至被害人葛某1账户，唐某1拿出现金人民币80000元给葛某1拍照后拿走人民币79000元，被害人葛某1实际到手人民币121000元，唐某2在葛某1本田雅阁车（车牌号为浙Ａ×××××）上安装GPS并配车钥匙。2017年10月29日13时，葛某1转账至盛杰账户人民币10000元作为首次还款。2017年11月10日（还款日）前，葛某1欲提前还款，但唐某2、廖某未同意称还掉借款金额才能返还人民币60000元履约金，双方未谈妥，当日银程某服公司人员将葛某1的车开走，葛某1转账人民币130000元给盛杰作为最终还款，但唐某2等人仍威胁要求继续归还人民币60000元。当日下午，葛某1又还款至盛杰账户人民币60000元并要求归还车辆，但对方称仍要交钱。次日，唐某2等人至葛某1家中要求支付人民币50000元违约金，葛某1报警民警出警协商未果。2017年11月13日，在杭州市人民调解委员会协调下，由葛某1支付人民币4000元违约金后将车赎回。被害人葛某1实际损失人民币83000元。 4.2017年11月中旬，被害人邹某经人介绍银程某服公司借款，被告人盛杰与被害人邹某商谈借款，并安排被告人李平等二人至邹某家中考察，并收取上门考察费。2017年11月14日，被告人张品与邹某签订借款合同、承诺书、空白借款合同，并约定以房、车抵押。唐某1转账人民币20000元至邹某账户，并拿出现金人民币180000元给其拍照，后扣除诚信履约金、手续费、利息等共计人民币159000元。2017年11月15日，被告人盛杰转账人民币400000元至邹某账户。邹某总共实际到手人民币441000元。邹某所有的奔驰E260轿车（车辆牌号为浙Ｄ×××××，现为浙Ａ×××××）因欠款纠纷被其他公司开走，后被告人张品将该车取回并控制该车辆。2017年11月17日，邹某转账至盛杰账户人民币100000元后取回该车。2017年11月24日，邹某按照合同约定还款人民币60000元至盛杰账户作为首次还款。2017年12月11日，李平等二人至萧山向邹某催债，邹某安排二人在宾馆休息，欲以扣除保证金后的金额归还，但双方未谈妥，邹某取现人民币150000元还给李平，并还款人民币75000元至盛杰账户。次日，邹某又还款人民币215000元至盛杰账户，但要求退还保证金未果。后邹某多次与盛杰等人协商退还保证金，但均被对方拒绝。被害人邹某实际损失人民币159000元。 5.2017年12月1日，被害人叶某至银程某服公司借款，被告人张品与叶某商谈借款事宜，后由叶某签订空白借款合同和车辆买卖协议，借款人民币200000元，叶某所有的奔驰E260轿车（车牌号浙Ａ×××××）被安装GPS。被告人张品要求叶某手持现金人民币200000元拍照，又向叶某索要介绍费人民币5000元，叶某收到盛杰转账人民币180000元。2017年12月18日，被告人张品等人肆意认定叶某违约并控制其奔驰车。2017年12月19日凌晨4时许，叶某的奔驰车由张品控制的情况下，在艮秋立交桥发生交通事故，致使叶某赔偿对方出租车司机人民币36831元。2017年12月30日，叶某欲与张品先处理交通事故再还款，但被张品拒绝并要求叶某还款，叶某当天还款至盛杰账户人民币220000元。2017年12月30日、31日，叶某转账给被告人张品共计人民币8000元，要求退还保证金，但张品以逾期还款为由肆意认定违约，拒绝退还保证金。被害人叶某实际损失人民币53000元。 6.2017年10月17日，被害人汪某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人盛杰、张品与汪某1商谈借款，后由汪某1签订空白借款合同等，合同约定借款人民币500000元，汪某1收到盛杰转账人民币370000元、现金人民币2100元，扣除保证金、利息、服务费等，汪某1实际到手人民币372100元。因被告人张品认定合同已约定首次还款日，汪某1于2017年10月28日19时还款人民币80000元至盛杰账户。2017年11月7日，被告人张品等人至汪某1经营的酒店催款并索要违约金，免费住在该酒店房间，汪某1与张品争吵时，张品推搡汪某1，后被服务员拉开。2017年11月8日，汪某1被迫还款人民币420000元至盛杰账户。2018年3月29日，汪某1收到盛杰退还的人民币50000元。被害人汪某1实际损失人民币77900元。 原判认定上述事实的证据有被害人梅某1、高某1、葛某1、邹某、叶某、汪某1的陈述，证人陈某、唐某1、周某、曾某、黄某1、吴某、黄某2、刘某、汪某2的证言，辨认笔录，110处警现场情况登记表，出警录像，人民调解协议，接受证据清单、转账记录，债权转让协议、身份证复印件、债权转让抵押物车辆交接使用免责协议、借款合同、二手机动车买卖合同、汽车质押合同、二手车交易协议、车辆转质押协议、收款收据、账户明细、机动车销售统一发票、车辆购置税完税证明，收条，交易记录，转账记录截图、手机短信截图，交通事故现场图、机动车驾驶证、身份证、保险单、机动车信息查询结果单、交通事故当事人陈述材料、收条、赔偿协议书等。上诉人盛杰、张品及原审被告人李平亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的部分事实相符。 （二）诈骗事实 1.2017年10月下旬，被害人俞某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人盛杰与俞某1商谈借款，索要人民币1500元考察费，后由唐某2等人至俞某1公司、家中考察。2017年10月30日，被告人谢袁与俞某1签订空白借款合同，约定借款人民币450000元，后俞某1收到盛杰转账人民币280000元，并手持现金170000元拍照，又被取走保证金、服务费、GPS费用等共计人民币140000元，俞某1实际到手人民币310000元。2017年11月9日14时左右，俞某1在银程某服公司被催促归还了首次款人民币50000元。2017年11月21日，俞某1欲提前归还剩余借款人民币310000元，但对方未同意，俞某1被迫于当日11时左右还款人民币400000元至盛杰账户。被害人俞某1欲再续贷，被告人张品、谢袁对俞某1公司进行考察，以上门考察费等名义收取人民币12000元，后又以俞某1逾期还款违约为由拒绝续贷。2017年11月30日，俞某1报警，民警出警后协商未果。被害人俞某1实际损失人民币153500元。 2.2017年10月下旬，被害人王某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人李平等人上门考察。2017年11月23日，王某1、王某2至银程某服公司与李平商某业务，由李平与其签订借款、保证金、空白纸协议等，约定借款人民币150000元，并取走其众泰SUV（牌号沪Ｃ×××××）车钥匙安装GPS。唐某1给王某1人民币75000元现金拍照，后以保证金、利息、服务费等名义拿走，王某1收到盛杰转账人民币75000元，及李平给予王某2现金人民币7500元，王某1实际到手人民币82500元。2017年11月24日，王某1等人至该公司欲解除合同，但李平要求还款人民币150000元。被害人王某1报警后，经民警协调，支付给李平人民币12600元，支付宝转还款至银程某服公司工作人员账号“百盛贷款”人民币99900元。被害人王某1实际损失人民币30000元。 3.2017年10月27日，被害人张某经电话推销到银程某服公司借款，由被告人张品与张某进行商谈，后张某签订了空白借款合同等，并在空白纸上签名捺印，约定借款人民币300000元。张某收到盛杰转账人民币180000元，唐某1拿出人民币90000元让张某拿现金拍照，后以手续费等名义并取走部分钱款，剩余人民币16000元给张某，张某实际到手人民币196000元。张某多次欲解除合同，但张品未同意，坚持要张某按照合同还款人民币300000元。2017年11月30日，张某报警，民警出警期间，盛杰坚持要求张某还款人民币300000元，最终由张某还款现金人民币300000元，盛杰退还张某人民币75000元保证金。被害人张某实际损失人民币29000元。 4.2017年11月中旬，被害人蔚某1经人介绍到银程某服公司借款，被告人盛杰与蔚某1商谈借款，由被告人谢袁上门考察并收取考察费。2017年11月16日，蔚某1至该公司与谢袁签订借款合同，合同金额人民币400000元，被告人盛杰转账至蔚某1账户人民币100000元，由唐某1拿出现金人民币150000元给蔚某1拍照，后以保证金、利息、平台费、GPS费等名义扣除人民币120000余元，蔚某1所有的奥迪A4L轿车（牌号为浙Ａ×××××）被安装GPS，次日盛杰转账人民币150000元至蔚某1账户，蔚某1共实际到手人民币270000余元。2017年11月27日12时10分许，蔚某1还款人民币40000元至盛杰账户。2017年12月12日，蔚某1还款人民币360000元至盛杰账户，但谢袁等人肆意认定蔚某1违约，索要违约金。次日，蔚某1转账人民币35000元至盛杰账户作为违约金，转账人民币1200元至谢袁账户，谢袁出具结清证明。被害人蔚某1实际损失人民币166200元。 5.2017年11月，被害人戚某1经人介绍至银程某服公司借款，被告人张品与戚某1商谈借款，后安排被告人谢袁等人上门考察并收取考察费。2017年11月8日，被告人谢袁与戚某1口头约定贷款金额人民币70000元，并告知须扣除人民币14000元保证金。戚某1与被告人李平签订借款合同，收到盛杰账户转账人民币40000元，由唐某1给戚某1现金人民币30000元拍照，扣除保证金、服务费、GPS安装费、利息等费用后仅给戚某1人民币4300元，戚某1所有的别克凯越汽车（车辆牌号为浙Ａ×××××）被安装GPS。2017年11月18日11时34分，戚某1转账人民币8000元至盛杰账户作为首次还款。数日后，谢袁肆意认定还款期限要求戚某1归还人民币62000元，并告知戚某1不按时归还即为违约。戚某1遂于2017年12月1日12点前至该公司要求还款，但谢袁以各种理由推脱，后戚某1于当日12时56分转账人民币62000元至盛杰账户。谢袁仍认定戚某1逾期必须扣除保证金并支付违约金，双方谈判未果。直至2018年4月6日，戚某1收到盛杰转账人民币12000元。被害人戚某1实际损失人民币13700元。 原判认定上述事实的证据有被害人俞某1、王某1、张某、蔚某1、戚某1的陈述，证人唐某1的证言，辨认笔录，接受证据清单、借款合同复印件、微信聊天记录，转账记录，电子银行回单、银行明细查询，短信、微信截图，诚信履约金、结清证明，提取笔录，照片截图，通话录音，民警出警录像，110处警现场情况登记表等。上诉人盛杰、张品、谢袁及原审被告人李平亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的部分事实相符。 原判认定上述事实且经庭审质证的证据还有调取证据清单、公司注册登记资料、营业执照、租赁合同，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，刑事判决书、释放通知书、行政处罚决定书，抓获经过、抓获说明、到案情况表及户籍信息等。 原审以敲诈勒索罪，判处被告人盛杰有期徒刑十一年，并处罚金人民币70000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币120000元；以敲诈勒索罪，判处被告人张品有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元；以诈骗罪，判处被告人谢袁有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；以敲诈勒索罪，判处被告人李平有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币45000元；并判令被告人盛杰、张品退赔被害人梅某1人民币27000元，退赔葛某1人民币83000元，退赔叶某人民币53000元，退赔汪某1人民币77900元，退赔张某人民币29000元，判令被告人盛杰、张品、李平退赔被害人邹某人民币159000元，判令被告人盛杰、谢袁退赔被害人俞某1人民币153500元，被告人张品对其中人民币12000元承担退赔责任，判令被告人盛杰、李平退赔被害人王某1人民币30000元，判令被告人盛杰、谢袁退赔被害人蔚某1人民币166200元，判令被告人盛杰、张品、谢袁、李平退赔被害人戚某1人民币13700元。现暂扣于杭州市公安局江干区分局被告人盛杰的黑色苹果手机1部、黑色VIVO手机1部、被告人张品的白色苹果手机1部、被告人谢袁的白色OPPO手机1部、被告人李平的华为手机1部，由扣押单位予以没收，上缴国库。 上诉人盛杰上诉称，其是受邓某安排到该公司担任法定代表人和总经理，负责公司初审及走账业务，其并非策划指挥恶势力犯罪集团的首要分子及老板；邓某才是真正策划指挥的实际控制人及老板，公司规章制度以及人员招募、安排均是邓某，所有盈利也是流向他的账户；其一开始未如实供述是因为受到邓某的威逼利诱。综上，请求本院查清事实依法改判。 上诉人盛杰的辩护人提出，（1）盛杰完全听从邓某指挥，在公司的整个过程中明显不是主导作用，并非本案涉嫌罪名的实际操控人和老板，故原判认定其“系策划、指挥恶势力犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行进行处罚”没有事实依据。（2）盛杰没有非法获利，在公司上班仅领取工资，原判对其判处高某2罚金和退赔被害人高某2损失明显不公。（3）一审公诉机关在庭审中没有提及邓某的相关情况可能存在徇私舞弊。（4）一审法院没有审查邓某的相关情况，且对抓获的另一涉案人员唐某2也未作说明，片面认定了盛杰为首要分子以及以盛杰为首要分子、张品为主犯、谢袁、李平为积极参与者的四人犯罪集团明显错误。（5）一审阶段除杨永林系盛杰家属委托外，其余辩护人均由邓某聘请，故存在串供可能性，目的是为了掩盖邓某的罪行。综上，盛杰并非本案的首要分子，故请求本院在查清事实的基础上减轻处罚，包括量刑、罚金及退赔受害人损失。 上诉人张品上诉称，原判认定的被害人邹某一节事实其只参与了找车，其他没有参与；其是到公司打工的，按照公司安排做事，只拿底薪加提成，其和谢袁、李平、唐某2都是打工的，邓某是幕后老板，盛杰也是老板，是他们安排做事的，钱全部进入邓某和盛杰的口袋，应该让邓某和盛杰退赔，且其系初犯、家庭困难，之前的律师都是邓某请的，故原判罚金太高。综上，请求本院查清事实、减轻刑期，且免除罚金和退赔。 上诉人张品的辩护人提出，原判认定张品参与诈骗俞某112000元的事实缺乏证据，不宜认定；原判认定张品敲诈勒索的数额为399900元，并非“数额特别巨大”；张品归案后基本能如实供述，系初犯、偶犯，认罪态度好，且参与犯罪是因为对“套路贷”的法律认识不足。综上，原判量刑过重，请求本院从轻或减轻处罚。 上诉人谢袁上诉称，原判对其在俞某1、蔚某1贷款中的犯罪事实及涉案金额认定错误，其并不构成诈骗罪，且该二被害人分别损失153500元和166200元是根据贷款合同履行的结果，可另行向人民法院起诉得到救济；即使按照原判认定的涉案金额为333400元，其系从犯，而盛杰作为主犯、涉案金额近40万，量刑反而比盛杰要重，裁判尺度不公。综上，原判认定事实错误，量刑过重，请求本院减轻量刑。 上诉人谢袁的辩护人提出，原判认定俞某1、蔚某1两节事实中受害人并未陷入或继续维持认识错误，也不是基于认识错误而交付财产，因此不构成诈骗罪，且受害金额不应计入犯罪金额；谢袁系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；盛杰作为主犯，涉案金额近40万，量刑要轻于谢袁，违背了量刑刑事原理和规则；谢袁符合缓刑条件，可以对其适用缓刑。综上，请求本院依法改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人盛杰、张品及原审被告人李平敲诈勒索，上诉人盛杰、张品、谢袁及原审被告人李平诈骗的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过原审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人盛杰及其辩护人提出邓某是幕后老板，盛杰不是恶势力犯罪集团首要分子的相关诉辩意见。经查，（1）上诉人张品、谢袁及原审被告人李平、证人唐某1等均指认上诉人盛杰是银程某服公司法定代表人、老板、主要负责人，参与招聘业务员、指挥人员分工、工资发放以及传授“套路贷”的具体方法，在具体实施过程中负责给客户转账，业务员考察完客户要向其汇报，由其决定贷款额度等；上诉人盛杰在二审提审时亦表示认罪、承认其在本案中所起的作用，只是认为邓某作用更大，应当是首要分子。（2）上诉人盛杰归案后供述反复、到侦查阶段后期才指认了邓某，除此之外并无其他证据可以印证，在当时情况下，检察院对邓某不批准逮捕，原审法院居中裁判、不告不理的做法并无不当，均符合相关法律法规；而上诉人张品在一审宣判后才在上诉状中指认邓某、盛杰都是老板、钱都是进他们的口袋的，上诉人谢袁直至二审提审时仍拒不供认邓某的参与情况；鉴于另有其他犯罪嫌疑人的归案和指认，邓某现在也已经被批准逮捕且关押。（3）根据在案证据足以证实上诉人盛杰在银程某服公司组织、领导、策划实施“套路贷”的犯罪事实，故原判认定其是恶势力犯罪集团首要分子并无不当；而邓某的犯罪事实尚在审查中，如果邓某查证属实后作用确实更大，亦可认定为犯罪集团首要分子且在量刑上重于盛杰。因此上诉人盛杰及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张品提出原判认定的被害人邹某一节事实其只参与了找车，其他没有参与的上诉理由。经查，被害人邹某明确指认，其是与上诉人张品签订了借款合同，此后也是张品叫人到另一家公司把车开回来了，并让其先还款人民币100000元；且有上诉人盛杰及原审被告人李平的供述予以佐证。故原判据此认定本节事实并无不当。因此上诉人张品所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张品的辩护人提出原判认定张品参与诈骗俞某112000元的事实缺乏证据，不宜认定的辩护意见。经查，上诉人张品参与诈骗俞某1的事实有被害人俞某1的陈述、借款合同、微信聊天记录、银行转账记录及上诉人盛杰、张品、谢袁的供述等证据相互印证，且上诉人张品本人对该节事实并无异议；原判亦仅认定张品对此后其参与的12000元承担责任。因此上诉人张品的辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢袁及其辩护人提出原判对其在俞某1、蔚某1贷款中的犯罪事实及涉案金额认定错误，其并不构成诈骗罪，且该二被害人分别损失153500元和166200元是根据贷款合同履行的结果，可另行向人民法院起诉得到救济的诉辩意见。经查，（1）本案系恶势力犯罪集团实施的“套路贷”犯罪，属于刑事案件而非民事合同纠纷，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，以“上门考察费”、“违约金”等名目被非法占有的财物，均应计入犯罪数额。（2）上诉人谢袁参与诈骗俞某1的事实有被害人俞某1的陈述、借款合同、微信聊天记录、银行转账记录及上诉人盛杰、张品、谢袁的供述等证据相互印证，上诉人谢袁参与诈骗蔚某1的事实有被害人蔚某1的陈述、银行转账记录、借款合同、结清证明等证据相互印证，结合上诉人盛杰、张品、谢袁及原审被告人李平等人肆意认定被害人违约收取保证金和违约金的事实，足以认定上诉人谢袁参与诈骗俞某1、蔚某1的事实以及造成相应的损失数额。因此上诉人谢袁及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人盛杰、张品及原审被告人李平以非法占有为目的，采用扣车、殴打、滋扰、“谈判”、“协商”等暴力、要挟手段，强行索取他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，其中上诉人盛杰、张品数额特别巨大，原审被告人李平数额巨大。上诉人盛杰、张品、谢袁及原审被告人李平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人盛杰、谢袁数额巨大，上诉人张品及原审被告人李平数额较大。且系共同犯罪。上诉人盛杰、张品及原审被告人李平一人犯两罪，依法予以二罪并罚。上诉人盛杰、张品、谢袁及原审被告人李平等人为共同实施违法犯罪行为经常纠集在一起形成较为固定的犯罪组织，系恶势力犯罪集团，上诉人盛杰系策划、指挥恶势力犯罪集团的首要分子，应按集团所犯的全部罪行进行处罚。上诉人张品系共同犯罪的主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢袁及原审被告人李平在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚，原审被告人李平因前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人张品的辩护人提出原判认定张品敲诈勒索的数额为399900元，并非“数额特别巨大”的诉辩意见。经查，本案系恶势力犯罪集团，属于“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，故原判根据相关司法解释认定张品“数额特别巨大”并无不当，因此上诉人张品的辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人盛杰、张品犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用，分别裁量刑罚于法有据，且相应地判处罚金刑以及共同退赔被害人损失均符合法律规定。因此上诉人盛杰、张品及各自辩护人提出从轻或减轻量刑、并减轻或免除罚金及退赔被害人损失的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。原判对上诉人谢袁诈骗罪量刑明显不当，二审予以纠正。因此上诉人谢袁以及辩护人提出原判对其量刑过重的诉辩意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）项、第四条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初276号刑事判决第一、二、四、五项对被告人盛杰、张品、李平的定罪量刑以及责令退赔被害人损失、对扣押犯罪工具的处理和第三项中对被告人谢袁的定罪部分。 二、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初276号刑事判决第三项中对被告人谢袁的量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）谢袁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2023年3月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十二月四日 书记员  徐 华