安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5786号上诉人（原审原告）：合肥地之杰房地产营销策划有限公司，住所地合肥市濉溪路远航大厦1703室。法定代表人：姚惠，总经理。委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽君诚置业有限公司，住所地安徽省颍上县开发区颖利路东侧安徽世豪商贸发展有限公司院内。法定代表人：罗晓莉，总经理。委托诉讼代理人：丁标，上海政锦律师事务所律师。上诉人合肥地之杰房地产营销策划有限公司（以下简称地之杰公司）与上诉人安徽君诚置业有限公司（以下简称君诚置业公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院作出的（2018）皖0103民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地之杰公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初5687号民事判决第二项，改判君诚置业公司立即支付地之杰公司代理佣金9872877.8元；2、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初5687号民事判决第三项，改判：君诚置业公司立即返还地之杰公司履约保证金50万元并支付逾期返还保证金利息72600元（自2017年12月16日起计算，按照日万分之六暂计算至2018年8月15日，暂计242天，实际利息计算至君诚置业公司付清之日止）；君诚置业公司支付地之杰公司违约金50万元。3、本案诉讼费用由君诚置业公司承担。事实与理由：1、对于已销售的304套房屋，地之杰公司已经完成了全部房源的销售代理行为且君诚置业公司对此并无异议，一审也裁定君诚置业公司放弃审核权利，认定304套房屋为地之杰公司销售业绩，双方解除合同系因君诚置业公司未按约支付地之杰公司应得销售代理佣金。按照销售合同约定，地之杰公司销售代理佣金应为11272877.8元。君诚置业公司共分三次向地之杰公司支付款项340万元，但其中200万元系过账，地之杰公司收到款项后立即转给君诚置业公司法定代表人罗晓莉，因此地之杰公司实际收到的代理佣金为140万元。一审期间罗晓莉称地之杰公司转给其200万元系给挂靠地之杰公司的高旭金的佣金，完全是虚假的。地之杰公司应付给高旭金的居间费用都是地之杰公司直接支付，地之杰公司从未委托罗晓莉支付居间佣金给高旭金，事实上罗晓莉也没有支付高旭金任何费用，一审时高旭金本人已出庭作证证明罗晓莉关于200万元去向的陈述是虚假的。即使按照一审判决理由，因客户按揭资料未收齐而按照80%计算代理佣金，但304套房屋有11套是一次性付款，该11套房屋20%的代理佣金金额为73413元，也应予以支持。2、一审判决认定君诚置业公司支付给地之杰公司340万元中含50万元履约保证金，认定保证金50万元已经返还，该认定错误。2018年2月14日及2018年4月16日支付的款项均有款项性质的附言，该两次转款并非返还履约保证金。2018年6月20日支付的款项转款凭证上没有注明用途，但该次转款君诚置业公司是根据《补充协议》的约定向地之杰公司支付代理佣金，第一笔50万支付的是地之杰公司销售代理佣金，后三笔累计150万元是地之杰公司与罗晓莉的过账款，任何一笔都不是履约保证金。按照双方销售代理合同约定，君诚置业公司应于2017年12月15日全额返还地之杰公司履约保证金，但其未按时返还，应按照销售代理合同约定的日万分之六的比例向地之杰公司支付违约金。3、君诚置业公司迟延履行债务，属于不履行合同范畴之内。一审判决认为迟延履行债务不是不履行合同，进而未支持地之杰公司要求君诚置业公司支付50万元违约金的诉讼请求是错误的。君诚置业公司辩称，1、地之杰公司诉求解除《项目全程策划及销售代理合同》及《颍上水岸名邸项目销售代理合同》，君诚置业公司同意解除。2、地之杰公司并没有按照合同及补充协议的约定履行义务，未按约定进行楼盘销售，达不到诉请支付佣金的条件，地之杰公司给君诚置业公司楼盘销售带来了巨大损失，君诚置业公司保留追究其违约责任的权利。君诚置业公司不存在任何违约行为，地之杰公司要求君诚置业公司支付违约金50万元没有依据。3、君诚置业公司分六次向地之杰公司支付款项340万元，已按合同约定足额支付销售代理佣金，也已返还履约保证金，已不再欠地之杰公司款项。地之杰公司诉求君诚置业公司支付增加部分的佣金9372878元及违约金，以及要求君诚置业公司支付履约保证金50万元及利息72600元，缺乏事实依据。另，对于君诚置业公司多支付的款项，地之杰公司应当返还。4、君诚置业公司因履行案涉合同所产生的广告费用，按照约定应由地之杰公司负担，地之杰公司要求君诚置业公司支付广告费用533177元，没有任何依据。综上，应依法驳回地之杰公司对君诚置业公司的全部诉讼请求。君诚置业公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初5687号民事判决第二项；2、改判驳回地之杰公司请求君诚置业公司向其支付代理佣金的诉讼请求（不服判决数额为6118302.24元）或将该案发回重审；3、本案一审案件受理费、保全费、二审案件上诉费用全部由地之杰公司负担。事实与理由：一审认定君诚置业公司完成房屋销售套数为304套，确认其可得代理销售佣金总金额为11272877.8元，系认定基本事实错误，依法应予纠正。依据君诚置业公司与地之杰公司《项目全程策划及销售代理合同》关于代理销售行为完成定义条款的约定，以及第十条特别约定第8款的约定，只有地之杰公司全部按照约定的工作内容完成房屋销售工作其才有权向君诚置业公司主张相关销售佣金，但本案中地之杰公司并没有举出相关证据证明其已经按照约定的销售工作内容完成了房屋销售。地之杰公司一审中提交的《销售业绩确认函》、《佣金结算申请》等证据均是其单方面制作，君诚置业公司不予认可。上述证据无法证实地之杰公司所做的工作达到了双方约定的支付佣金的条件，一审法院对于上述证据以外的能够证实地之杰公司完成实际工作的内容未进行法庭调查核实。一审法院明确认定地之杰公司对于按揭贷款客户的银行资料并未全部收齐，也未全部交付贷款银行或君诚置业公司。上述认定说明地之杰公司在本案中存在严重的过错，属于合同基本内容与基本义务的违约，一审认定地之杰公司的行为为履约瑕疵，显然与客观事实不符。即使认定君诚置业公司应向地之杰公司支付销售代理佣金，也应查明地之杰公司完成销售工作的套数与金额，将未完成或者达不到支付佣金条件的房屋及后期退款的套数排除在计算销售佣金范围之外。综上，一审法院仅依据地之杰公司提供单方制作的证据直接认定地之杰公司销售完成房屋的套数与房款，从而将304套房屋全部纳入到支付销售佣金的范围之内，认定案件事实严重错误，应予以纠正，佣金的结算应该根据备案的《商品房买卖合同》和监管账户收取的购房款确定。地之杰公司辩称，君诚置业公司的上诉请求不能够成立，应当依法予以驳回。1、关于304套销售业绩认定，一审判决是否有依据的问题。双方《项目全程策划及销售代理合同》第七条约定地之杰公司应于当月3日前将上月销售业绩整理成表格报送君诚置业公司，君诚置业公司应于接到该销售业绩表一周内予以确认，若君诚置业公司逾期未确认，则视为君诚置业公司已经确认该销售业绩。地之杰公司每月均将销售业绩表发送至君诚置业公司法定代表人罗晓莉电子邮箱，但君诚置业公司却逾期不予确认，应视为君诚置业公司已经确认该销售业绩。地之杰公司还以书面形式向君诚置业公司提交了相关业绩销售表，从君诚置业公司二审提交的证据也能看出此点。一审认定地之杰完成销售房屋套数为304套正确，君诚置业公司在上诉状中所称的业绩确认方式与合同约定不符，是错误的。2、根据《项目全程策划及销售代理合同》第十一条第1款约定，在合同履行期限内若君诚置业公司不按约履行合同，地之杰公司有权解除合同。如地之杰公司解除合同，君诚置业公司应将地之杰公司已经销售部分面积按照合同第五条之相关规定应得代理佣金全额结算给地之杰公司。对于地之杰公司要求解除合同的诉请，君诚置业公司也当庭表示同意。因君诚置业公司违约导致合同解除，君诚置业公司应当将全部11272877.8元结算给地之杰公司。地之杰公司向一审法院起诉请求：1、判令君诚置业公司支付部分销售代理佣金人民币50万元及滞纳金(实为违约金，该滞纳金自起诉之日起计算，按照日万分之六计算至君诚置业公司付清之日止；2、判令君诚置业公司返还履约保证金50万元并支付逾期返还保证金利息72600元（自2017年12月16日起计算，按照日万分之六暂计算至2018年8月15日，暂计242天，实际利息计算至君诚置业公司付清之日止；3、一审案件诉讼费用由君诚置业公司承担。一审法院认定事实：2017年4月22日，君诚置业公司（合同甲方）与地之杰公司（合同乙方）签订《项目全程策划及销售代理合同》一份，该合同约定，项目名称为安徽省颍上县水岸名邸项目；委托销售代理面积为该项目所有可销售面积（若分期开发，则包含所有开发期的可销售面积）约6万平方米；委托代理内容为甲方委托乙方对该项目进行独家全程营销策划及销售代理，且向乙方以甲方名义对外销售，与购房者签订《商品房销售合同》（包括《认购合同》、《买卖合同》）；代理期限为自本合同生效之日起至该项目整体销售至90%止，合同到期后，双方可继续协商服务期延长事宜；销售代理佣金收费标准为乙方收取的销售代理佣金包括基本销售代理佣金和溢价销售代理佣金，基本销售代理佣金是乙方实施项目代理销售行为服务后所收取的费用，计算公式为基本销售代理佣金=∑销售底价×实际成交面积×2%，溢价销售代理佣金是乙方在代理销售过程中，对每套房屋的实际销售价格高于双方确定的销售底价部分（即溢价部分)所收取的费用，溢价部分双方按照8：2分成，计算公式为溢价销售代理佣金=∑（实际成交价格-销售底价）×实际成交面积×20%，上述销售代理佣金中包括销售代理费用、样板房装修软硬配套设施费用、广告策划及设计费用、前期市场调研费用以及项目后期广告推广费用；双方经过协商，共同约定本项目一期住宅整体销售底价均价为3800元/平方米，项目一期商业整体销售底价均价为8200元/平方米；销售代理佣金（包括基本销售代理佣金和溢价销售代理佣金〉甲方按月支付。地之杰公司应于当月3日前将地之杰公司上月销售业绩整理成表格报送君诚置业公司，乙方应于当月3日前将乙方上月销售业绩整理成表格报送甲方，甲方应于接到该销售业绩表一周内予以确认，若甲方逾期未确认，则视为甲方己经确认该销售业绩；甲方应于每月10日前，根据上月乙方实际销售回款金额与上月乙方实际销售合同金额之间的比例等比例全额支付地之杰公司应得的销售代理佣金；本协议正式签订后一周内，乙方向甲方汇入人民币伍拾万元作为本合同履约保证金，项目1期开盘后一月后，甲方全额返还乙方此保证金，若甲方迟延返还，每延迟一天，甲方按照日万分之六向乙方支付利息；乙方承担甲方本合同签订前甲方为本项目已投入的广告费用及前期费用约人民币贰拾万元整，此费用在乙方后期产生的代理佣金中分五次等额扣除，如因甲方单方面解除合同，或者因甲方违约原因导致本合同被乙方解除，该费用由甲方承担，已经扣除的，甲方应当返还给乙方；甲方应及时足额按照本合同约定支付乙方销售代理佣金，若甲方逾期或不足额支付的自逾期之日起，甲方应当按照未付款项每日万分之六支付乙方滞纳金，逾期超过30日的，则乙方有权单方面解除本合同并追究甲方的违约责任；合同备案、银行预抵押、公告、客户银行按揭催款等售后工作由乙方负责，交房及客户办证由甲方负责；在本合同履行期限内，若甲方不按约履行本合同、自行销售、委托第三方代理销售的，乙方有权解除本合同；如果乙方解除本合同的，甲方应将乙方已销售面积按照本合同第五条之相关规定应得代理佣金全额结算给乙方外，还需要全额返还乙方已投入的前期履约保证金和广告推广费用及乙方承担的前期费用，并支付乙方违约金人民币50万元。同时，该合同还对代理销售行为完成进行了界定，即以套为基本单位，加方与客户签订《商品房买卖合同》，对于工作一次性付款客户，客户付清全部房款；按揭贷款客户，客户付齐银行规定首付款且乙方收集客户银行按揭资料；分期付款客户，客户缴纳房款70%及以上，以上行为完成，则视为乙方完成该套房屋的代理销售行为。合同签订后，地之杰公司分两次将履约保证金50万元支付给君诚置业公司；君诚置业公司亦向地之杰公司出具了收据。此后，地之杰公司即进场负责水岸名邸项目的营销。水岸名邸项目于2017年11月16日开盘销售。2017年12月、2018年1月，君诚置业公司分别于安徽颍上农村商业银行股份有限公司、徽商银行股份有限公司颍上支行签订了个人商、住房贷款按揭贷款合作协议，为水岸名邸项目确定了按揭贷款银行。2018年4月13日，君诚置业公司（合同甲方）与地之杰公司（合同乙方）又签订了《颍上水岸名邸项目销售代理合同补充协议》一份，协议约定，水岸名邸项目甲方自留房源为100套，此类房源由甲方自行处理，乙方不参与其中任何销售工作，此部分房源不计入乙方销售代理业绩，也不计入乙方销售代理佣金范围，同时也不计入乙方销售代理房源范围，甲方预留住宅房源具体房源表见附件一；甲方承诺，甲方每次向颍上县政府相关主管部门申请的水岸名邸项目相关工程费用到账后三日内，向乙方是支付不低于人民币50万元销售代理佣金，直至累计支付达到所售房屋（含项目一期所有经由地之杰公司销售的房源）首付款部分按照原合同约定的应该结算的销售代理佣金金额后为止；客户银行贷款部分按照原合同约定乙方应结销售代理佣金，等客户银行按揭放款后甲方按照合同约定每月10日前予乙方正常结算上月应结销售代理佣金；只有在本协议第二条第2款得到充分完全履行的前提下，本协议第二条第1款才能生效，否则，按照原合同相关的约定执行。截至2018年8月，地之杰公司总共为君诚置业公司销售商品房304套，按照《项目全程策划及销售代理合同》约定的代理销售佣金计算标准计算，地之杰公司完成全部代理销售行为后可得代理销售佣金金额为1272877.8元。在地之杰公司销售的商品房中，地之杰公司对于按揭贷款客户的银行资料并未全部收齐，亦未全部交付贷款银行或君诚置业公司。2018年8月底，地之杰公司认为君诚置业公司未足额支付代理销售佣金，以及按约退还保证金，遂撤场。一审另查明，君诚置业公司向地之杰公司支付款项的情况：2018年2月14日支付40万元；2018年4月16日支付两笔50万元；2018年6月20日支付四笔50万元，以上君诚置业公司向地之杰公司付款共计340万元。一审法院认为，地之杰公司与君诚置业公司签订的《项目全程策划及销售代理合同》及《颍上水岸名邸项目销售代理合同补充协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。关于地之杰公司要求解除《项目全程策划及销售代理合同》及《颍上水岸名邸项目销售代理合同补充协议》的诉讼请求，一审法院认为，根据相关法律规定，双方当事人协商一致的，可以解除合同。现地之杰公司依法要求解除双方当事人签订的合同及补充协议，君诚置业公司亦解除，故一审法院对于地之杰公司的该项诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于地之杰公司要求君诚置业公司支付代理销售佣金9872878元及退还保证金50万元有无事实依据问题。根据地之杰公司提供的2017年11月份至2018年8月份的销售业绩明细表，地之杰公司在此期间代理销售的房屋为304套。君诚置业公司对此不予认可，但君诚置业公司并未提供补充协议中载明的附件一即具体房源表。君诚置业公司在庭审结束后提供的100户关系户清单，有部分房屋不在地之杰公司销售的304套房屋范围内，有部分房屋签约日期早于地之杰公司与君诚置业公司签订补充协议之前，该清单不足以证明其中记载的100套房屋系君诚置业公司预留的住宅房源，地之杰公司对此清单亦不认可，一审法院不予采信。君诚置业公司辩称没有收到地之杰公司发送的销售业绩明细表，经一审法院庭后与君诚置业公司法定代表人罗晓莉核实，地之杰公司发送销售业绩明细表所至的442311335＠.qq.com邮箱系其为销售楼盘销售所办理的邮箱，其一般不用，故一审法院对于君诚置业公司辩称没有收到销售业绩明细表的辩称意见不予采信，罗晓莉对于地之杰公司发送的销售业绩明细表不及时核实，应视为其作为公司负责人对于自身权利的放弃。君成置业公司辩称地之杰公司于2018年5月即撤场，但没有提供证据予以证明，故一审法院不予采信。综上所述，一审法院对于地之杰公司实际代理销售的房屋为304套予以确认。根据地之杰公司与君诚置业公司双方约定的计算方式进行计算，地之杰公司销售304套房屋可得代理佣金总额为人民币1272877.8元（具体计算如下：2017年11月16日至2018年8月31日代理销售房屋的基本代理佣金为：3800元/平方米×36058.3平方米×2%=2740430.8元；2017年11月16日至2018年8月31代理销售房屋的溢价为8532447元）。根据双方当事人签订的《项目全程策划及销售代理合同》中对于代理销售行为完成的界定，地之杰公司销售的房屋中，地之杰公司对于按揭贷款客户的银行资料并未收齐，故地之杰公司的部分代理销售行为并未完全完成。现双方之间的合同已经解除，一审法院确定地之杰公司应得代理销售佣金为上述可得代理佣金的80%，即9018302.24元（1272877.8元×80%）。根据地之杰公司自认及君诚置业公司提供的转账凭证，可以证明君诚置业公司已向地之杰公司支付340万元。地之杰公司认为其中300万元系过账，不应认定为君诚置业公司的付款行为，但根据地之杰公司在收到上述300万元后，又转账给君诚置业公司法定代表人罗晓莉的回执单上记载的“借款”及“往来款”的用途，可以认定地之杰公司收到君诚置业公司支付的款项后又转账给罗晓莉，系对自身财产的处置行为，故一审法院认定君诚置业公司实际支付地之杰公司340万元。对于该340万元的用途，君诚置业公司认为其中50万元系退还地之杰公司的保证金，剩余290万元系支付地之杰公司的佣金，因君诚置业公司系款项付款人，且无其他证据证明君诚置业公司所述不实，故一审法院予以采信。扣减君诚置业公司已付佣金290万元，君诚置业公司还应支付地之杰公司代理销售佣金为6118302.24元（9018302.24元-2900000元）。同时，根据上述认定事实，对于地之杰公司要求君诚置业公司退还保证金50万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于地之杰公司要求君诚置业公司承担违约金50万元有无事实和法律依据问题。根据双方在《项目全程策划及销售代理合同》中的约定，在合同履行期限内，若君诚置业公司不履行本合同、自行销售、委托第三方代理销售的，地之杰公司有权解除本合同，“如果乙方解除本合同的，甲方应将乙方已销售面积按照本合同第五条之相关规定应得代理佣金全额结算给乙方外，还需要全额返还乙方已投入的前期履约保证金和广告推广费用及乙方承担的前期费用，并支付乙方违约金人民币50万元”。从双方履行合同的实际情况看，君诚置业公司并未明确表示或者以自己的行为表明不履行合同，亦未自行销售、委托第三方代理销售，只是迟延履行债务。故地之杰公司依据此项约定主张君诚置业公司承担违约金50万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于地之杰公司要求君诚置业公司承担前期已经投入到广告推广费用533177元有无事实和法律依据问题。经查，因地之杰公司提供部分购买设备的票据，不足以证明其购买的设备（如搅拌机、电饭锅等）系用于案涉项目；另有个人出具的收据、收条，无法证明收款人的身份及与案涉项目的关联性，故一审法院不予采信。另外，地之杰公司在合同履行过程中亦存在瑕疵，故地之杰公司的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除地之杰公司与君诚置业公司签订的《项目全程策划及销售代理合同》及《颍上水岸名邸项目销售代理合同补充协议》；二、君诚置业公司于判决生效后15日内支付地之杰公司代理佣金人民币6118302.24元；三、驳回地之杰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费90672元，由地之杰公司负担36044元，由君诚置业公司负担54628元。财产保全费5000元，由君诚置业公司负担。二审中，安徽君诚置业有限公司提交证据七组：证据1、徽商银行阜阳颍上支行《证明》、中国银行颍上支行《合作情况说明》、徽商银行颍上支行《拒贷说明》、常允田与沈梅《申请退房说明》，证明目的：地之杰公司未备案齐符合银行条件的客户按揭资料，其离场时无客户办理按揭贷款，因无法办理按揭贷款，部分客户退款。证据2、颍上县房屋管理事务中心出具的《证明》，证明目的：直到2019年8月16日，水岸名邸项目才售出284套房产，2018年9月10号地之杰撤场时共售出248套，佣金结算申请表错误，不能作定案依据。证据3、中国银行存款历史交易明细单、徽商银行客户对账单、工商银行颍上北关支行往来户历史明细清单、颍上水岸名邸一期、二期项目资金汇总明细表、撤场通知，证明目的：截至地之杰公司撤场之日，君诚置业公司4家合作银行账户共收到购房资金50693653.67元，地之杰公司索要11272877.8元的佣金不合理。地之杰公司离场后大量认筹客户和已缴纳购房款的客户退款，地之杰将已退款及正在办理退房申请的房源作为其销售业绩，且按照房屋的全部合同售价金额计算，显然不合理。证据4、颍上水岸名邸项目预留房源说明、选房顺序号收条、王峰、马峻等人的预留房证明证明目的：颍上水岸名邸项目预留房源说明有地之杰公司项目经理曹贺签字确认，应当认定，其余39套房源是在一期开盘结束、二期未开盘时售出，该部分房源应当认定为君城置业公司自行售出。证据5、室内设计合同书、君城置业公司向山水空间装饰公司支付10万元费用的银行转账凭证、水岸名邸售楼部装饰施工合同、安全生产协议书、购销合同，证明目的：水岸名邸项目的样板房、售楼部装饰等都由君诚置业公司出资完成，地之杰公司未尽合同义务。证据6、颍上水岸名邸项目一期销售代理佣金结算说明、颍上水岸名邸一期项目销售佣金计算汇总表、颍上水岸名邸一期项目销售佣金计算明细表，证明目的：详细说明佣金的计算方法及其依据，地之杰公司提供的销售表与事实不符。证据7、价格手册一份，证明目的：3号楼、4号楼没有销售底价。地之杰公司质证意见为：对证据1中银行出具的四份证明的真实性认可，形式上不符合要求，申请退房说明真实性无法核实。地之杰公司不知道具体按揭银行，在当事人履约期间，银行也未发放贷款，中行、徽行的两份证明不能成立。常允田与沈梅退房及2018年10月开始办理贷款时地之杰公司已离场，办理贷款资料都是地之杰公司收集后留给君诚置业公司，说明当时资料齐全。客户征信是动态概念，客户后期征信出问题不代表前期征信不通过；不认可君诚置业公司关于证据2的证明目的。根据合同约定，代理销售房屋业绩应以业绩确认表为依据。地之杰公司提交给君诚置业公司的销售明细表证明，至2018年8月共销售304套；证据3与地之杰公司结算佣金无关联性，双方合同已经解除，结算佣金与银行是否放贷没有关系。该银行账户均为监管账户，账户资金并不能反映全部销售情况，地之杰公司撤场行为符合双方合同约定；证据4不能作为定案的依据，君诚置业公司在二审提供的预留100套房源清单系君诚置业公司单方制作，且与一审提交的《100户关系户清单》不一致。君诚置业公司的清单中，有部分房屋不在地之杰公司销售的304套房屋范围内，有部分签约日期在双方补充协议之前，该100套房屋不能认定为君诚置业公司预留的住宅房源。预留房源双方约定不超过全部房源的5%，故为21套，1期房源包含一号及四号楼；对证据5真实均有异议，该证据与本案无关联性。双方销售代理合同签订时间是2017年月22日，君诚置业公司提供的本组证据落款时间均在此之前，不能证明地之杰公司未履行合同义务；证据6并非证据，只是君诚置业公司单方面的计算材料，不能作为定案依据。该计算存在明显与合同约定不符的情况，地之杰公司每月都向君诚置业公司提交佣金结算说明，君诚置业公司从未提出异议；证据7的内容均系君诚置业公司陈述，物价局在该组证据盖章仅仅是政府部门的备案，不能证明楼盘没有底价。对于项目开发的分期应当以房产局登记为准，项目1至4号楼为项目一期，销售底价都是3800元。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，依据地之杰公司与君诚置业公司《项目全程策划及销售代理合同》第七条约定，地之杰公司应于当月3日前将上月销售业绩整理成表格报送君诚置业公司，君诚置业公司应于接到该销售业绩表一周内予以确认，若君诚置业公司逾期未确认，则视为君诚置业公司已经确认该销售业绩。地之杰公司已经按约将其主张的304套销售房屋的销售业绩明细表发送至君诚置业公司法定代表人罗晓莉邮箱，罗晓莉在收到地之杰公司发送的销售业绩明细表后未能及时予以确认，应视为其作为公司负责人对于自身权利的放弃。因君诚置业公司在接收地之杰公司的销售业绩表后逾期未确认，依双方约定应视为君诚置业公司已经确认地之杰公司报送的销售业绩。君诚置业公司称地之杰公司主张销售的304套房屋中有100套为预留房源，为证明其主张君诚置业公司提交了100套预留房源清单，因其提交的100套预留房源清单中有部分房屋不在地之杰公司主张的304套房屋范围内，且其一审与二审提供的100套预留房源清单并不一致，故本院对其提交的预留房源清单不予采信。君诚置业公司以部分客户申请退房及颍上县房屋管理事务中心出具的关于实际售出房屋情况的《证明》为依据，主张地之杰公司并未实际完成304套房屋销售业绩，同双方合同约定的销售代理行为完成的标准不符，本院不予采纳。综上，一审法院依据双方提交的证据材料，结合双方合同的约定，对于地之杰公司实际代理销售的房屋为304套予以确认，并核定地之杰公司销售304套房屋可得代理佣金总额为1272877.8元，并无不当。因地之杰公司对于按揭贷款客户的银行资料并未全部收齐，部分代理销售行为存在瑕疵，一审法院依据查明的事实判令地之杰公司应得代理销售佣金为其可得代理佣金的80%，即9018302.24元，本院予以认可。关于君诚置业公司欠付佣金数额问题。本案中，君诚置业公司共向地之杰公司支付款项340万元，地之杰公司仅认可收取140万元，主张另外的200万元系过账而非君诚置业公司的付款行为，君诚置业公司不予认可。鉴于地之杰公司收取的200万元款项系从君诚置业公司账户支付，而地之杰公司将200万元转出系汇入君诚置业公司法定代表人罗晓莉个人账户，且在回执单上记载为“借款”及“往来款”用途，现地之杰公司主张上述款项为过账款，因无足够证据证明，本院不予采信。君诚置业公司认为其支付的款项中有50万元系退还地之杰公司的保证金，剩余290万元系佣金，因君诚置业公司系款项付款人，且无其他证据证明君诚置业公司所述不实，一审法院予以采信，并无不当。地之杰公司要求君诚置业公司退还保证金50万元，无事实依据，本院不予支持。扣除退还的保证金50万元，君诚置业公司已付佣金为290万元，一审判令君诚置业公司还需支付地之杰公司代理佣金6118302.24元（9018302.24元-2900000元），本院予以确认。关于违约金问题。双方《项目全程策划及销售代理合同》约定，在合同履行期限内，若君诚置业公司不履行合同、自行销售、委托第三方代理销售的，地之杰公司有权解除合同，如地之杰公司解除合同，君诚置业公司应支付其违约金50万元。从双方履行合同的实际情况看，君诚置业公司向地之杰公司支付了代理佣金290万元，已部分履行其合同义务。在双方履行合同过程中，君诚置业公司并未明确表示或者以自己的行为表明不履行合同，亦无证据证明其存在自行销售或委托第三方代理销售的行为，故地之杰公司依据双方《项目全程策划及销售代理合同》的上述约定主张君诚置业公司承担违约金50万元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，地之杰公司与君诚置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136089.4元，由合肥地之杰房地产营销策划有限公司负担45417.4元，由安徽君诚置业有限公司负担90672元。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年十二月二十四日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。