江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2358号 上诉人（原审被告）：李伟云，男，1980年3月4日出生，汉族，住江西省南昌县。 被上诉人（原审原告）：章勇，男，1978年12月28日出生，汉族，住江西省南昌县。 委托诉讼代理人：黄勇，北京盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王韵，北京盈科（南昌）律师事务所实习律师。 原审被告：李兵，男，1981年11月27日出生，汉族，住江西省南昌县。 原审被告：李钦飞，男，1981年1月2日出生，汉族，住江西省南昌县。 原审被告：胡兰红，女，1979年6月14日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人李伟云因与被上诉人章勇；原审被告李兵、李钦飞、胡兰红民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人李伟云、被上诉人章勇委托诉讼代理人黄勇、原审被告胡兰红到庭参加了诉讼，原审被告李钦飞、李兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 李伟云上诉请求：1.撤销原审判决并驳回章勇对李伟云的诉请或裁定发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费由章勇承担。事实和理由：原审法院认定本案事实不清，且在审理过程中漏列本案当事人，程序错误。涉案债务已由曾某、李钦飞承接，章勇对于此事知情且同意，章勇依法应向曾某、李钦飞主张涉案债权。首先，正如原审法院查明的事实，根据2018年5月3日签订《工程施工项目合作承包协议书》，涉案工程的合伙人由三方组成，其中李伟云、李兵、李钦飞为一方，代表人为李伟云，共同占股53%;卢国华、胡前洲为一方，代表人为卢国华，共同占股25%章勇、曾某为一方，代表人为曾某，共同占股22%。之后因合伙出现纠纷，全体合伙人协商确定曾某、章勇退伙，两人为项目共同出资160万元，李伟云出具借条一份予以确认。同日胡国华、胡前洲亦退伙，两人的共同出资亦由李伟云出具借条予以确认。其次，2018年9月21日，李伟云将整个项目工程的权利及义务（包含李伟云对章勇、曾某的160万元债务及利息）全部转让给李钦飞与曾某二人，并签订了《工程转让协议》予以确认；曾某与李钦飞二人于同日又与李伟云签订了付款协议及承诺书，其中曾某明确了其在收到工程款后会优先还清章勇及卢国华的投资款，之后再支付李伟云的投资款。再次，“个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利.合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，由于曾某与章勇二人属于合伙关系，且两人在和其他两方进行项目合作时已推举曾某作为两人的负责人，并由曾某在合作承包协议中进行签字，李伟云确信曾某所代表的是曾某及章勇两人。不仅如此，在2018年9月21日签订工程转让协议时曾某在出具的付款协议及承诺书中也再次明确了在工程款到后会优先支付章勇的投资款。章勇作为曾某的合伙人，对于曾某已经承接该工程的全部债权债务一事知情。李伟云也有理由确信章勇对此已经同意。由上可知，因章勇与曾某之间属于合伙关系，曾某有权代表章勇实施合伙事务。在李伟云将涉案债务转让给曾某及李钦飞时，李伟云有理由确信章勇已经同意该次债务转让，且曾某也出具明确的付款协议及承诺书，表示其对债务的承接及后续将偿还章勇的投资款等事宜知情。因此，李伟云与曾某、李钦飞之间的债务转让已依法生效，章勇应当向曾某、李钦飞主张相应的债务，李伟云不应再承担任何偿还责任。原审法院遗漏本案当事人，存在程序错误。首先，曾某与章勇属于合伙关系，且两人之间的合伙债权债务关系并未查明，现章勇以个人名义向李伟云主张债权，“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”，但原审法院在庭审过程中却并未依职权追加曾某进入诉讼。其次，曾某虽提交证言称其与章勇之间的内部合伙账款已结清，但其本人却没有当庭作证，原审法院仅凭书面证词就确认章勇、曾某二人已经清算完毕明显缺乏事实根据。在未查明两人之间的具体合伙账款情况之前，本案依法应当按照基础的合伙法律关系进行审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，由于曾某作为本案中章勇的合伙人，两人之间的合伙账款情况尚不明确，原审法院依法应当将曾某追加为本案当事人，并将合伙关系进行查明之后再进行判决。最后，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案应当按照合伙的基础法律关系进行审理，但原审法院漏列了章勇的合伙人曾某作为本案当事人，存在明显程序错误，且导致本案事实无法查明，本案依法不应按民间借贷关系审理。一审法院没有据实查明本案的相关事实，导致本案错误判决。故提起上诉，诉请如前。 章勇辩称，曾某、李钦飞仅仅是与李伟云磋商过项目转让事宜，但该方案因最终未得到永修一建的认可而作罢，李伟云从未退出案涉项目。李伟云一审提交了一份《工程转让协议》，协议主要内为李伟云将案涉工程转让给曾某、李钦飞，落款时间为2018年9月21日，协议三方当事人为甲方李伟云、乙方曾某、李钦飞、丙方永修一建，除甲乙方签字外，并未有永修一建的盖章，意味着双方转让事宜并未得到永修一建的认可，也即意味着曾某、李钦飞如果接手项目，其实际施工人的身份将得不到承认，权益便无法保障，在这种情况下，曾某和李钦飞是不可能接手项目的。一审法院出具的《保全告知书》便印证了这一事实，该《告知书》表明，直至2019年8月7日，李伟云仍是案涉项目的实际施工人，其并未退出案涉项目。从常理判断，如果债务确实被转让或消灭，债务人一定会要求收回原来出具的借条或者要求债权人签署有关承诺，而本案中的借条原件却在章勇手中，李伟云也从未催告过章勇。一审中，李钦飞以及证人曾某均认可接手项目一事。即便李钦飞、曾某确实接手了项目，并共同与李伟云就章勇的债务做出安排，但这一安排对章勇是无约束力的。按照关于债务转让需债权人同意的规定，在章勇本人自始至终并未同意的情况下，该债务转让对债权人章勇不发生效力。依据《民法总则》第一百六十八条“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”的规定，在李伟云提出将对章勇的债务转让给曾某时，曾某亦不得代表章勇表态同意。民诉法解释第七十二条不适用于本案的债权纠纷，曾某不是案涉借条的相对人，且其已在一审中出庭作证。因此，曾某根本无需、也不能作为本案当事人。章勇与曾某的“小合伙”是该二人的内部法律关系，该“小合伙”关系在合伙出资转化为借贷时已经终止，至于章勇和曾某如何结算，是另一法律关系。在2018年5月21日的案涉借条中，仅明确债权人为章勇，2018年9月21日曾某、李钦飞、李伟云三人沟通工程转让事宜时，三人再次明确债权人为章勇。前述行为表明，各方对该160万债权仅属章勇一人是明知的，根据合同相对性原则，曾某无需、也不应该成为本案当事人。一审中，曾某已作为证人出庭，接受了合议庭以及李伟云一方的发问，明确表示了该债权归属章勇一人所有。本案案由为民间借贷纠纷，一审法院适用法律正确。 李兵、李钦飞未发表意见。 胡兰红辩称，同意李伟云意见。 章勇向一审法院起诉请求：1、判令李伟云、李兵、李钦飞共同偿还章勇160万元借款本金以及该款至2018年9月19日的利息143000元，并以160万元本金为基数，以年利率6%的标准自2018年9月20日继续计算利息至清偿之日止；2、判令胡兰红对上述债务承担连带还款责任；3、章勇因主张债权而支出的律师费35900元全部由李伟云、李兵、李钦飞、胡兰红承担；4、本案的所有诉讼费、保全费全部由李伟云、李兵、李钦飞、胡兰红承担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，案外人卢国华与李伟云、案外人曾某签订了《合作协议》一份，约定卢国华为李伟云、曾某提供江西恩派尔实业有限公司永修生产基地项目的相关资源、安排洽谈，为项目推进提供必要帮助和协调，从而促进合同签订、项目落地，并在施工过程中协调配合相关事宜。李伟云、曾某按合同价的1.5%作为信息资源费支付给卢国华。2017年11月30日和2017年12月6日李伟云作为合伙人负责人挂靠永修县第一建筑工程有限公司与江西恩派尔实业有限公司分别签订了《建筑安装工程一期第二标段施工合同》及《恩派尔建筑安装工程一期第一标段施工合同》，承接了江西恩派尔实业有限公司赣江新区办公楼、宿舍楼及附属设施及1#、3#、5%、7#厂房、消防水池及水泵房及附属设施的施工。此时该项目合伙人成员为李伟云、李兵、李钦飞、章勇、曾某，各合伙人达成口头合伙协议，其中李伟云占40%股份，李兵、李钦飞共同占30%股份，章勇、曾某共同占30%股份。项目账目由李伟云、李兵管理。合伙期间，章勇通过银行转账向管理人员李兵、李伟云账户转账出资款共计1544303元，并通过自己垫资购买材料55697元作为出资，合计出资为人民币1600000元。2018年5月3日，项目引进卢国华与胡前洲合伙，同时签订了书面《工程施工项目合作承包协议书》一份，股份变更为李伟云、李钦飞、李兵共同占53%的股份，卢国华、胡前洲共同占25%的股份，章勇、曾某共同占用22%的股份。该三方各自委派了代表人在《工程施工项目合作承包协议书》上签字确认，其中李伟云、李钦飞、李兵三人由李伟云代表，卢国华、胡前洲由卢国华代表，章勇、曾某由曾某代表。2018年5月19日由于合伙出现纠纷，经全部合伙人协商确定曾某、章勇退伙，此前章勇、曾某的出资全部转化为借款，该借款自每笔转账之日按月息1.5分计算利息，曾某与章勇之间内部合伙账款双方已结清。为此，李伟云向章勇出具了借条一份，按前述利息标准计算本息合计为1812800元，借条金额为1813000元，借条约定还款日期为2018年9月19日前，李兵、李钦飞在借条担保人处签字。2018年5月21日，经各方商议同意，李伟云重新向章勇出具借条一份，将之前的利息计算标准改为按月息1分计算，计算后本金为1600000元，利息143000元。该款项于2018年9月19日前归还，李伟云妻子胡兰红在担保人处签字。当日，卢国华、胡前洲亦退伙，卢国华、胡前洲的之前出资也全部转为借款，利息亦按月息1分计算，李伟云向卢国华出具了书面借条。后李伟云未依据借条约定向章勇支付相关款项。章勇委托北京盈科（南昌）律师事务所提起诉讼，律师费为35900元。 一审法院另查明：2018年9月21日，李伟云（作为甲方）、李钦飞、曾某（作为乙方）、永修县第一建筑工程有限公司（作为丙方）经商议签订《工程装让协议》一份，拟将李伟云原代表丙方与江西恩派尔实业有限公司签订的合同权利义务转让给李钦飞、曾某，但该《工程转让协议》丙方永修县第一建筑工程有限公司并未签字同意。 一审法院认为，本案系因合伙导致的债权债务纠纷，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提起抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案中，基于章勇、曾某的退伙，各合伙人共同协商在自愿平等的基础上通过清算章勇的各期出资情况达成了债权债务协议（借条），李伟云向章勇出具了借条（因为曾某和章勇之间已结清了账款），该借条约定了欠款金额及利息和还款时间，李伟云虽辩称系被胁迫所写借条，但未提供证据予以证明，其未证明该借条的达成违反了法律禁止性规定，故不影响双方已经形成的借贷法律关系。通过该借条，章勇与其他合伙人之间的合伙关系已终止，和李伟云形成了新的民间借贷关系，故本案案由为民间借贷纠纷。李伟云在借条约定的时间内未支付该款项，应当承担继续支付的义务。故章勇诉请李伟云支付1600000元借款本金以及该款至2018年9月19日的利息143000元，并以1600000元本金为基数，以年利率6%的标准自2018年9月20日继续计算利息至清偿之日止的诉请，一审法院予以支持。至于章勇诉请李钦飞、李兵承担共同还款责任，胡兰红承担连带责任的诉请，一审法院认为，李钦飞、李兵虽然在2018年5月19日的借条上作为担保人担保，胡兰红在2018年5月21日的借条上作为担保人签字，但借条均约定在2018年9月19日前还款，章勇未提供证据证明其在2018年9月19日至2019年3月18日期间要求保证人承担保证责任，故保证人免除保证责任。李伟云提交《工程转让协议》等证据拟证明其将该项目工程转让给了李钦飞、曾某，因协议中丙方永修县第一建筑工程有限公司并未在协议上签字同意，且该工程转让与否并不影响之前的其与章勇之间的债权债务关系，故对其该证明目的一审法院不予评判。李伟云在承担了该借条中的义务后，可与后续实际合伙人就该款项另行作为合伙事务支出进行结算。至于章勇提出的律师费诉请，因借条中并未明确约定，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、李伟云于判决生效后十日内向章勇支付借款本金人民币1600000元以及该款至2018年9月19日的利息143000元，后续利息以1600000元本金为基数，以年利率6%为标准自2018年9月20日计算至还清之日止；二、驳回章勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21314元，保全费5000元，合计26314元，由李伟云承担。 本院二审期间，李伟云向本院提交银行流水、收据三份、出货单、照片、承诺书。证明：其实际收据收到章勇的35万元款项系用于工地。2018年11月6日，章勇与曾某一起到工地上运走了一车钢筋抵偿欠款，曾某一审庭审中也承认了此事。工程已经转让给了李钦飞和曾某，工程款也是又李钦飞和曾某安排，工程也由他们两个实际在管理。李钦飞和曾某明知有欠款，他们也都同意共同偿还。章勇向本院提交诉讼保全结果告知书、南昌县人民法院（2019）赣0121民初3496号民事调解书。证明截止2019年7月25日，李伟云认识案涉项目的实际施工人，项目未转让给曾某，李伟云依然是案涉项目的实际施工人。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。李伟云在其上诉状中自认“之后因合伙出现纠纷，全体合伙人协商确定曾某、章勇退伙，两人为项目共同出资1600000元，上诉人出具借条一份予以确认”。李伟云上述陈述证明，章勇退出案涉合伙关系系经全体合伙人同意，一审法院认定自该借条出具后，章勇与案涉合伙关系的其他合伙人之间的合伙关系终止，与李伟云之间形成了新的民间借贷法律关系，并认定本案案由为民间借贷纠纷，并无不妥。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。李伟云作为案涉民间借贷法律关系中的债务人，主张其将其还款义务全部转移给李钦飞、曾某，应当举证证明该转移真实有效且经章勇同意，方能对章勇产生拘束力。本案中，李伟云并未向法院提供证据证明章勇对其主张的债务转移知情，故一审法院判令李伟云应当偿还章勇所主张的欠款，并无不妥。本案系民间借贷法律关系，曾某与章勇之间是否仍然存在内部合伙关系，并不足以对抗章勇的债权请求权，曾某不属于本案必要共同诉讼当事人，故李伟云主张一审法院漏列当事人，本院不予采信。 综上所述，李伟云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21314元，由上诉人李伟云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇一九年十二月二十日 法官助理 曾心泉 书 记 员 李俊蓉