山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2558号上诉人（原审被告、反诉原告）：临汾市诺安云商企业管理有限公司。住所地：山西省临汾开发区河汾一路（科海集团大楼302室）。法定代表人：吴晋龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾文鑫，山西晋龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张正钢，男，1977年2月5日出生，汉族，现住山西省临汾市。上诉人临汾市诺安云商企业管理有限公司（以下简称诺安云商公司）因与被上诉人张正钢合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人诺安云商公司的委托诉讼代理人贾文鑫，被上诉人张正钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年2月6日，张正钢与诺安云商公司签订了《委托经营合同》，诺安云商公司委托张正钢代理诺安云商公司电子商务部经营事务，张正钢向诺安云商公司交纳了20000元履约保证金。该合同第九条约定，张正钢不得在合同经营期间及合同终止后三年内从事与诺安云商公司相同或类似的业务。第十条第4项约定，如张正钢违约则诺安云商公司不予退还履约保证金。第十条第3项约定，未经诺安云商公司同意，张正钢无权解除合同，否则张正钢一次性支付诺安云商公司违约赔偿金10000元。庭审中，张正钢要求诺安云商公司退还20000元履约保证金，并表示在2017年3月，其注册了山西正安电子商务有限公司，经营范围和诺安云商公司经营范围有个别相同之处。诺安云商公司表示张正钢从事了与诺安云商公司相同或类似的业务，存在违约，不同意退还20000元履约保证金，并表示依据合同第十条第3项约定，要求张正钢支付诺安云商公司违约金10000元、赔偿诺安云商公司经济损失50000元。经法院主持调解，双方未能达成一致意见。原审法院认为：张正钢、诺安云商公司于2017年2月6日签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的规定，该院予以认可。根据庭审查明的事实，张正钢在《委托经营合同》经营期间，注册了山西正安电子商务有限公司，经营范围和诺安云商公司经营范围有相同之处，违反了《委托经营合同》第九条的约定，根据《委托经营合同》第十条第4项约定，张正钢要求诺安云商公司退还履约保证金的主张，该院依法不予支持。诺安云商公司主张张正钢单方解除合同、并要求张正钢赔偿经济损失的证据不足，故对于诺安云商公司的反诉请求，因诺安云商公司证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回原告张正钢的本诉请求，驳回被告临汾市诺安云商企业管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费300元，由原告张正钢负担；反诉案件受理费650元，由被告临汾市诺安云商企业管理有限公司负担。诺安云商公司的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，并依法改判由张正钢支付诺安云商公司违约金10000元，经济损失50000元。二、原审、二审的诉讼费用由张正钢承担。事实与理由：一、诺安云商公司与张正钢之间的合同履行期限为2017年1月1日至2017年12月31日，而张正钢于2017年4月17日单方违约解除合同，并在合同履行期间注册了与诺安云商公司经营范围基本相同的山西正安电子商务有限公司。张正钢在原审庭审时提交的证据不能证明其离职是经双方协商一致后的离职，恰恰诺安云商公司提交的证据能够证明张正钢违约，并且原审法院已予以认定。依据《委托经营合同》第十条第3项约定，张正钢应支付诺安云商公司违约金10000元，原审法院以证据不足驳回诺安云商公司的反诉请求，与查明的事实不符。二、依据《委托经营合同》第三条约定，张正钢应当支付承包费128000元（每月应支付10666.66元），但是张正钢承包期间未向诺安云商公司支付过任何承包费，自2017年1月至3月其应当缴纳的承包费为31999元，4月1日至4月16日应当缴纳承包费5689元，总计张正钢应向诺安云商公司缴纳37688元的承包费。同时因张正钢单方临时解除合同造成诺安云商公司天猫网店无合适人员经营，造成天猫网店四、五月份经营数额骤降，其违约行为给诺安云商公司造成了44651元的经济损失。根据《委托经营合同》第十条约定，诺安云商公司不退还张正钢保证金，保证金用于弥补诺安云商公司的经济损失，造成的损失超过保证金20000元以外的62339元，张正钢应当承担，诺安云商公司只要求张正钢赔偿50000元合情合理。综上，应当撤销原审判决，依法改判。张正钢答辩称：一、张正钢没有违反《委托经营合同》相关规定，双方是在共同同意解除经营合同的真实意思表达的情况下终止的合同。2017年2月6日张正钢与诺安云商公司签订了《委托经营合同》，经营期限是2017年1月1日至2017年12月31日，截止2017年3月底4月初，经双方协商后同意终止《委托经营合同》，并开始进行经营期间（2017年1月1日至2017年3月31日）3个月的经营清算工作，具体清算工作包括经营销售数据、成本核算、利润核算、库存盘点、固定资产盘点等等，4月19日清算工作完全结束，张正钢与诺安云商公司财务共同签署了《（电商）2017年3月与总部资金核对表》，表上均有张正钢以及诺安云商公司会计和会计主管的签字确认，确认无误后张正钢与诺安云商公司电商负责人丁林林签署了《工作交接表》，自此完成了所有的终止经营合同的相关事宜，并不是诺安云商公司所描述的张正钢单方面无故终止委托经营合同。二、原审法院认为张正钢经营期间注册山西正安电子商务有限公司违反了合同第九条竞业限制的约定以及第十条第4项规定，没有支持退还履约保证金缺乏证据支持，与事实不符。1．《委托经营合同》里根本没有约定委托经营期间乙方张正钢不得注册公司这一条。然而在委托经营合同里第七条：特别约定（甲乙双方在法律上均为独立的主体，相互之间不承担连带责任。甲乙双方不因本合同存在包括但不限于合伙、母子公司、总分公司、雇佣等关系。同时，甲方与乙方或电子商务部工作人员不存在任何劳动关系、劳务关系或雇佣关系）。以上特别约定说明，张正钢与诺安云商公司以及电商部的工作人员都是独立的主体。张正钢成立任何公司都属于正常的合作经营行为，并不违反合同约定。2．在合同终止后，张正钢注册的山西正安电子商务有限公司并没有与诺安云商公司在约定的电商领域产生过竞争关系，诺安云商公司的电商体系是在天猫、1688、淘宝这三个阿里巴巴集团的电商平台进行产品的经营销售。而张正钢注册的山西正安电子商务有限公司并没有在以上阿里巴巴集团旗下的任何一个电商平台注册过店铺销售产品开展过类似业务，没有违反第九条竞业禁止的规定。三、诺安云商公司提出的经济损失赔偿没有任何事实依据，合同终止后天猫网店经营状况如何与张正钢无关。事实是，自签订《委托经营合同》后，张正钢对电商（天猫店--诺安家居用品专营店）进行了一系列的调整，具体包括店铺装修，首图调整，产品详情页面的美化等等措施，使电商销售逐渐提高，此时吴晋龙觉得按照这种状况发展下去，张正钢会轻松完成委托合同里约定的128000元，随后安排公司里的高管几次找张正钢谈话，要求增加委托经营费用，并给张正钢制造各种各样的麻烦，在此情况下，张正钢随即同意了终止委托经营合同并开始进行清算交接工作。交接完成后的天猫店经营好坏与张正钢没有任何关系。2017年7月份诺安云商公司给张正钢工资卡里打款6829元，通知履约保证金退还，天猫店30000元的技术服务年费要等到2017年12月底才能视情况退还给张正钢，其他的钱扣了并让张正钢交回收款收据，其不认可诺安云商公司的扣款理由，拒绝交回收款收据。综上，诺安云商公司的上诉理由不能成立，应当驳回诺安云商公司的上诉，维持原审判决。经审理查明：二审审理中，张正钢提供诺安云商公司退还其6829元履约保证金的申请表及2017年7月20日的银行转账凭证，证明诺安云商公司没有亏损及其已经退还了履约保证金。除此之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：诺安云商公司称其公司与张正钢之间的合同履行期限为2017年1月1日至2017年12月31日，而张正钢于2017年4月17日单方违约解除合同，并在合同履行期间注册与诺安云商公司经营范围基本相同的山西正安电子商务有限公司。张正钢应向诺安云商公司缴纳37688元的承包费未交。同时因张正钢单方临时解除合同造成诺安云商公司天猫网店无合适人员经营，造成天猫网店四、五月份经营数额骤降，给诺安云商公司造成了44651元的经济损失。张正钢称其与诺安云商公司是在共同同意解除经营合同的真实意思表达的情况下终止的合同，并与诺安云商公司电商负责人签署了《工作交接表》，诺安云商公司还给其退了6829元的履约保证金。从以上情况来看，诺安云商公司称张正钢与其单方解除合同，存在违约，且张正钢欠其公司37688元的承包费未交，对此主张，张正钢予以否认，且诺安云商公司并未能提供充分的证据予以证明，且与诺安云商公司、张正钢之间签署的《工作交接表》及张正钢在原审中提供的（电商）2017年3月与总部资金核对表相矛盾，也与诺安云商公司给张正钢退了6829元的履约保证金的事实相矛盾。至于诺安云商公司称因张正钢单方临时解除合同造成诺安云商公司天猫网店无合适人员经营，造成天猫网店四、五月份经营数额骤降，给其公司造成了44651元的经济损失。是否造成44651元的经济损失，诺安云商公司并未能提供充分的证据予以证明，即使诺安云商公司受到了44651元的经济损失，但因诺安云商公司的电商体系是在天猫、1688、淘宝这三个阿里巴巴集团的电商平台进行产品的经营销售。而诺安云商公司并未能提供证据证明张正钢注册的山西正安电子商务有限公司在以上阿里巴巴集团旗下的任何一个电商平台注册过店铺销售产品开展过类似业务，也未能提供证据证明张正钢注册的山西正安电子商务有限公司与诺安云商公司在约定的电商领域产生过竞争关系，与其公司产生44651元的经济损失有直接或者间接因果关系。综上，诺安云商公司称张正钢违约，应赔偿其违约金10000元，并赔偿其损失50000元的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人临汾市诺安云商企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇一九年十二月十九日书记员  吴临娜