上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11054号上诉人（原审原告）：上海盖奇信息科技有限公司，住所地上海市长宁区金钟路658弄9号甲6018室。法定代表人：谢林，董事长。委托诉讼代理人：姚瑶，上海德同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮，上海德同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢卫，男，1979年6月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：章海良，上海臻至律师事务所律师。上诉人上海盖奇信息科技有限公司（以下简称盖奇公司）因与被上诉人谢卫劳动争议一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盖奇公司上诉请求：撤销一审判决，改判盖奇公司无需支付谢卫2018年7月10日至2018年8月18日工资31,246.66元（人民币，下同）、违法解除劳动合同赔偿金363,732元。事实和理由：1.盖奇公司于2019年5月18日收到投资方的回购函，要求盖奇公司和谢卫应根据2016年5月签订的《上海盖奇细腻科技有限公司增资协议》回购投资方的股份，然谢卫拒绝履行，携带盖奇公司的财产和研发人员一走了之。该事实有谢卫在（2019）沪0101民初7406号股东知情权纠纷案中陈述为证。2.盖奇公司的员工手册是谢卫制定的，其本人应当遵守。谢卫辩称，不同意盖奇公司的上诉请求。盖奇公司自2018年6月停止缴纳谢卫的社保金，自2018年7月停止发放谢卫工资，2018年8月18日违法解除劳动合同，应当支付赔偿金及工资差额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盖奇公司向一审法院起诉，请求判令：1.盖奇公司不支付谢卫2018年7月10日至2018年8月18日工资31,246.66元；2.盖奇公司不支付谢卫违法解除劳动合同赔偿金366,732元。一审法院认定事实：谢卫于2010年4月12日至2018年7月9日期间担任盖奇公司法定代表人、执行董事、技术总监。盖奇公司、谢卫双方订立了期限自2016年5月11日起的5年期劳动合同，其中约定谢卫岗位为技术总监，月工资为23,000元，另有20元/天的伙食补助。谢卫主张其正常工作至2018年8月18日。盖奇公司对此予以否认，主张谢卫最后工作至2018年5月19日，其后谢卫带领技术团队离开了盖奇公司的办公地点，同时谢卫所从事的工作与盖奇公司无关，盖奇公司就此提供了其处员工的情况说明、房屋退租协议书以及2017年至2018年盖奇公司的开票及客户情况加以证明。谢卫对此予以否认，主张退租问题只是盖奇公司与其房东之间的纠纷，与谢卫是否正常提供劳动无关，其在2018年8月18日收到盖奇公司解除通知前均正常工作。盖奇公司未能提供证据就其主张进行补强，且亦未能提供曾对谢卫消极怠工进行过有效管理之证据。2018年8月18日，盖奇公司向谢卫发送电子邮件解除了双方之间的劳动合同，电子邮件中未写明解除原因及解除依据。盖奇公司在本案仲裁时陈述，其解除与谢卫之间的劳动合同的理由为：谢卫侵占盖奇公司共有财物、利用职权影响公司的正常管理秩序、私自兼职。盖奇公司主张谢卫侵占公司的财物拒不归还，就此提供了案外公司的情况说明及电子邮件等材料加以证明。谢卫对此予以否认，不认可案外公司的情况说明的真实性，主张该电子邮件发送时谢卫仍为盖奇公司员工，并不构成侵占公司财物拒不归还之事实。盖奇公司主张谢卫利用职权影响公司的正常管理秩序，就此提供了案外人齐某的情况说明、退租协议书及谢卫处员工申请仲裁之情况加以证明。谢卫予以否认，主张案外人齐某未能出庭发表证人证言，不符合证据形式；盖奇公司退租后并未通知谢卫工作场所，导致谢卫只能重新租赁场地工作，谢卫亦提供与盖奇公司沟通要求其明确新的办公场所的微信截屏作为反驳证据；至于盖奇公司员工申请仲裁则与谢卫无关。盖奇公司主张谢卫存在私自兼职之事实，违反了员工手册第七条第三、九、十款，盖奇公司就此提供了2017年至2018年公司的开票及客户情况加以证明。谢卫对此予以否认，主张其从未阅看并签署过员工手册，且盖奇公司存在严重虚开增值税发票等犯罪行为，其开票的情况并不能与其业务往来一一对应，就此谢卫提供电子邮件以证明其对盖奇公司存在的虚开增值税发票、虚假交易、偷税漏税等违法犯罪事实进行过举报。盖奇公司未能提供证据证明其处的员工手册已经经过公示民主程序并由交由谢卫签字。2018年11月7日，谢卫向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决盖奇公司：1、支付2018年2月1日至2018年8月18日工资154,650元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金363,732元。2018年12月13日，该委裁决：一、被申请人（盖奇公司）应当自裁决生效之日起七日内支付申请人（谢卫）2018年7月10日至2018年8月18日工资31,246.66元；二、被申请人（盖奇公司）应当自裁决生效之日起七日内支付申请人（谢卫）违法解除劳动合同赔偿金363,732元；三、对申请人（谢卫）其他请求不予支持。盖奇公司不服裁决，于法定期限内诉至法院。一审审理中，盖奇公司提供上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33065号民事判决书一分，该判决书认定盖奇公司、谢卫之间的劳动合同解除后，谢卫无权占用盖奇公司车辆，故判令谢卫向盖奇公司返还奥迪轿车一辆。谢卫对判决书的真实性认可，但认为该案返还的基础系股东之间的纠纷，并非劳动争议纠纷，且谢卫在使用该车辆时仍为盖奇公司员工，双方劳动关系并未解除。盖奇公司、谢卫双方一审庭审中均确认，谢卫自2010年3月30日入职盖奇公司，平均工资已超本市职工平均工资3倍；以谢卫应发工资为标准进行计算，2018年7月10日至2018年8月18日谢卫的工资数额为31,246.66元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。盖奇公司主张谢卫在2018年7月10日至2018年8月18日期间未提供劳动，故其不需向谢卫支付该期间工资。盖奇公司就此提供了其处员工的情况说明、房屋退租协议书以及2017年至2018年盖奇公司开票及客户情况加以证明。一则，该员工并未到庭就相关情况进行说明，且上述证据尚不足以证明谢卫未提供劳动之事实；二则，盖奇公司作为用人单位，亦未提供证据证明其曾对谢卫旷工之事实进行过管理。故盖奇公司该项主张，一审法院不予采纳。鉴于盖奇公司、谢卫双方一审庭审中均确认，以谢卫应发工资为标准进行计算，2018年7月10日至2018年8月18日谢卫的工资数额为31,246.66元，故盖奇公司应向谢卫支付该期间的工资31,246.66元。盖奇公司主张因谢卫存在侵占盖奇公司共有财物、利用职权影响公司的正常管理秩序、私自兼职等事实，故其解除谢卫劳动合同的行为系合法解除。其一，浦东法院判决书仅认定盖奇公司、谢卫之间的劳动合同解除后，谢卫无权占用盖奇公司车辆，故盖奇公司、谢卫劳动合同解除前，谢卫仍系盖奇公司员工，且并无在案证据证明谢卫存在侵占盖奇公司财物之行为；其二，盖奇公司亦未提供证据证明其处的员工手册已经经过民主公示程序并交由谢卫签字；其三，盖奇公司所提供的证据亦不足以证明谢卫存在私自兼职及利用职权影响公司正常管理秩序之事实。综上，盖奇公司该项主张，一审法院不予采纳。关于盖奇公司要求不支付谢卫违法解除劳动合同赔偿金363,732元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于盖奇公司、谢卫均确认，谢卫离职前12个月月平均工资已超本市职工平均工资3倍，故仲裁以市平均工资三倍为基数裁决盖奇公司向谢卫支付违法解除劳动合同赔偿金363,732元，于法有据，一审法院予以认同。为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、驳回盖奇公司的诉讼请求；二、盖奇公司应于判决生效之日起七日内支付谢卫2018年7月10日至2018年8月18日的工资31,246.66元；三、盖奇公司应于判决生效之日起七日内支付谢卫违法解除劳动合同赔偿金363,732元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由盖奇公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，双方确认的盖奇公司章程第十五条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作;（二）执行股东会的决议;（三）决定公司的经营计划和投资方案……（八）决定公司内部管理机构的设置……（十一）股东间另行书面约定的其他事项。”本院二审期间，盖奇公司陈述，谢卫在公司租赁的办公地未到期时，主动提前解约，携带公司的财产和研发人员一走了之;尽管谢卫是公司董事长，经股东会授权有权决定办公场所，但应当向股东会汇报。本院二审期间，盖奇公司补充提交了证据：谢卫在双方另案的质证意见，证明谢卫因股东纠纷，强行侵占盖奇公司财产。谢卫对该证据真实性无异议，但认为无关联性，不认可其证明目的。本院认为，本案双方争议的关键在于对“谢卫于2018年5月19日在公司原租赁的办公地未到期时，主动提前解约，携带公司研发人员连同公司财产搬到浦东新租地，且事后未与其他股东联系”行为如何定性。根据《中华人民共和国公司法》相关规定及盖奇公司自述，2018年5月，谢卫是盖奇公司法定代表人、执行董事，谢卫上述行为系行使其执行董事（董事长）职权。盖奇公司以此认定谢卫侵占盖奇公司共有财物、利用职权影响公司的正常管理秩序的主张，本院难以采信。至于谢卫的上述行为未向股东会汇报，是否侵害公司或其他股东的相关利益的争议，不属于劳动纠纷，公司或其他股东可另行主张权益。另，对谢卫私自兼职的主张，盖奇公司也未提供有效证据加以证明。故盖奇公司解除谢卫劳动合同的理由无事实和法律依据，对其无需支付谢卫违法解除劳动合同赔偿金363,732元的主张，本院不予支持。关于是否支付谢卫2018年7月10日至2018年8月18日期间工资的争议，一审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，盖奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海盖奇信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月九日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……