江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣09刑终344号抗诉机关（原公诉机关）江西省樟树市人民检察院。原审被告人张琪，绰号“琪琪”，男，1985年3月30日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。租住在新干县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月2日被樟树市公安局刑事拘留。2018年12月7日被樟树市公安局逮捕。现羁押于樟树市看守所。原审被告人蒋文龙，男，1983年7月22日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因犯滥伐林木罪于2015年4月13日被樟树市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；因吸毒2018年10月30日被樟树市公安局行政拘留5日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月4日被樟树市公安局刑事拘留，2018年12月7日被樟树市公安局取保候审，2019年7月17日樟树市人民检察院决定，次日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人蒋文龙、张琪犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月10日作出（2019）赣0982刑初254号刑事判决。宣判后，樟树市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派检察员邱云、检察官助理蓝涛出庭履行职务。原审被告人蒋文龙、张琪均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年10月27日，被告人蒋文龙经张某（绰号“拐子”）介绍，前往新干县，在被告人张琪租住的新干县马蹄步小区内，购买了88克左右（由于被告人蒋文龙带的钱不足，被告人张琪从88克左右的甲基苯丙胺中倒出来一部分）的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和3粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），被告人蒋文龙通过现金和微信付给了被告人张琪共计10240元。2018年10月30日樟树市公安局民警从被告人蒋文龙处扣押32.94克疑似甲基苯丙胺和0.07克（1粒）疑似甲基苯丙胺片剂以及手机等物品。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人蒋文龙处查获的疑似甲基苯丙胺中未检出甲基苯丙胺成分，从疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺成分。2018年11月2日樟树市公安局民警从被告人张琪出租屋内扣押到吸毒工具壶、小型电子秤、小塑料自封袋、手机等物品若干，在其房间分别搜查到疑似甲基苯丙胺8.83克和44.04克。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张琪处查获的8.83克疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，从44.04克疑似甲基苯丙胺中未检出甲基苯丙胺成分。二、2018年国庆节期间的一天，丁某通过任某、孙某在孙某租住的樟树市春来大厦内，花了200元向被告人蒋文龙购买了约0.5克甲基苯丙胺。三、2019年春节期间，唐某（绰号“姑姑”）联系被告人蒋文龙购买毒品，随后唐某和丁某开车到吴城乡，在吴城小学处，唐某和丁某跟被告人蒋文龙碰了头，被告人蒋文龙将5个小自封袋包装的甲基苯丙胺和一小包共5粒甲基苯丙胺片剂给了唐某，唐某支付了1650元现金给被告人蒋文龙。随后，唐某和丁某在车上对甲基苯丙胺进行了称重，只有3克多甲基苯丙胺。以上事实有公诉机关提供，并经庭审举证、质证、确认的下列证据证实：搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、现场称量记录及称量照片等；证人孙某、唐某、丁某、杨某、任某、张某的证言；被告人蒋文龙、张琪的供述与辩解；宜春市公安司法鉴定中心检验报告书、现场检测报告书、毒品送检样品取样笔录及取样照片；微信转账记录、电子证物检查工作记录；辨认笔录；工作说明、人口信息全项查询、刑事判决书、行政处罚决定书等。综合认定被告人贩卖毒品的数量如下：被告人张琪贩卖毒品数量：从被告人张琪住处扣押的8.83克冰毒；卖给被告人蒋文龙3粒麻果0.21克（3粒X0.07克/粒）。合计9.04克。被告人蒋文龙贩卖毒品数量：从被告人蒋文龙处扣押的一粒麻果0.07克；贩卖给丁某的冰毒0.5克；贩卖给唐某的冰毒3克、5粒麻果0.35克（5粒X0.07克/粒=0.35克）。合计3.92克。原审法院认为：被告人蒋文龙、张琪违反国家毒品管制法规，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品而向他人贩卖，被告人蒋文龙贩卖毒品的数量3.92克，被告人张琪贩卖毒品的数量9.04克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蒋文龙三次向孙某贩卖毒品的事实，仅有证人孙某的证言，无其他证据相印证，属孤证，不予认定。被告人蒋文龙不属贩卖毒品情节严重，应在三年有期徒刑以下量刑。被告人蒋文龙有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人张琪如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。根据被告人蒋文龙、张琪犯罪的事实、情节、悔罪表现、对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条之规定，判决：一、被告人蒋文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并罚金10000元；二、被告人张琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。樟树市人民检察院抗诉提出：1、原审判决未认定2018年10月27日被告人蒋文龙向被告人张琪购买毒品系用于贩卖的犯罪事实，属认定事实错误。2、原审判决未认定被告人蒋文龙多次贩卖毒品，且未认定其属贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，量刑畸轻。对蒋文龙应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。宜春市人民检察院出庭检察意见：1、现有证据无法证实被告人张琪事先知道卖给被告人蒋文龙的冰毒是假毒品，原审判决未认定张琪向蒋文龙贩卖47克冰毒（未检出甲基苯丙胺成分）的行为是贩卖毒品未遂，属认定事实错误。2、原审判决未认定蒋文龙以贩卖为目的向张琪购买未检出甲基苯丙胺成分的冰毒47克的行为是一次贩卖毒品未遂，属认定事实错误。3、原审判决未认定蒋文龙是多次贩卖毒品、贩卖毒品情节严重，对蒋文龙在三年以下有期徒刑量刑，属适用法律错误。经审理查明：一、2018年10月27日，原审被告人蒋文龙经张某（绰号“拐子”）介绍，二人开车前往新干县，来到原审被告人张琪租住的新干县马蹄步小区，以事先通过微信谈好的230元每克的价格购买冰毒（甲基苯丙胺），蒋文龙通过现金和微信支付的方式共付给张琪10240元用于购买毒品，张琪给了蒋文龙约47克“冰毒”和3粒麻果（甲基苯丙胺片剂）。2018年10月30日樟树市公安局民警从原审被告人蒋文龙处扣押到32.94克疑似冰毒的白色晶体和1粒（0.07克）疑似麻果的红色片状物以及手机等物品。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，从蒋文龙处查获的疑似冰毒的白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分，从疑似麻果的红色片状物中检出甲基苯丙胺成分。2018年11月2日樟树市公安局民警从原审被告人张琪出租屋内扣押到吸毒工具、小型电子秤、小塑料自封袋、手机等物品，并在其房间分别搜查、扣押到疑似冰毒的白色晶体8.83克和44.04克。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，从张琪处查获的8.83克疑似冰毒的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从44.04克疑似冰毒的白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分。上述事实有下列证据予以证实：1、扣押清单。证实2018年10月30日樟树市公安局禁毒大队扣押了原审被告人蒋文龙的疑似冰毒白色结晶体32.94克；疑似麻果红色片状物0.07克。2、现场称重记录及称重照片。证实公安机关于2018年10月30日，对从原审被告人蒋文龙的赣Ｃ×××××汽车驾驶车门储物箱中缴获的一号透明结晶体可疑物、二号红色片剂可疑物分别进行了称重，重量分别为32.94克、0.07克。3、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单。证实2018年11月1日晚21时左右，樟树市公安局禁毒大队民警在新干县马蹄步小区B4栋六单元201室内抓获原审被告人张琪，并在其身上搜出苹果手机一部与钱包一只（包内有银行卡若干与身份证一张），在房间内床头搜出TETC手机一部，在房间内床头右侧矮桌下一纸箱内发现了吸毒壶两只，矮桌抽屉内搜出一只铁盒与一只电子秤，铁盒内发现疑似毒品甲基苯丙胺的无色结晶若干小袋，客厅橱柜里纸箱中的塑料袋内发现疑似毒品甲基苯丙胺的无色结晶体。公安机关对上述物品进行了扣押。4、毒品送检样品取样笔录及取样照片。证实2018年10月30日樟树市公安局民警当着原审被告人蒋文龙的面，从蒋文龙的赣Ｃ×××××汽车驾驶车门储物箱缴获的一号透明结晶体可疑物、二号红色片剂可疑物提取样品；2018年11月2日樟树市公安局民警当着原审被告人张琪的面，从其租住的房屋内缴获的疑似冰毒的无色结晶体进行了样品提取。5、宜春市公安局（宜）公（司）鉴（化）字[2018]253号司法鉴定中心检验报告、鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定聘请书。证实编号YCGAASF-JC-LH-2018-253-1白色晶体（8.83克）、253-4（1粒麻果）红色晶体检出甲基苯丙胺成分；253-2白色晶体（32.94克）、253-3（44.04克）白色晶体未检出甲基苯丙胺成分。6、原审被告人张琪与原审被告人蒋文龙的微信交易转账记录。证实2018年10月27日20:02:40蒋文龙微信转账6000元给张琪，20:52:34张琪转回760元给蒋文龙。7、现场检测报告书。证实2018年11月2日现场对原审被告人张琪的尿样用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测试剂检测，甲基安非他明试剂结果为阳性。8、扣押决定书、扣押清单。证实2018年11月1日樟树市公安局禁毒大队扣押了张某蓝色的OPPO手机两部。9、证人张某的证言。证实2018年10月27日，原审被告人蒋文龙叫张某和“琪琪”（原审被告人张琪）联系购买毒品，然后由张某开车带蒋文龙去新干县，蒋文龙购买了冰毒和麻果，回到樟树后，蒋文龙给了张某一个板（约0.1克）的冰毒和一粒麻果。10、原审被告人蒋文龙的供述与辩解。证实2018年10月27日蒋文龙打电话问“张伟”（张某）能不能买到毒品，张某告诉蒋文龙樟树的东西（毒品）贵，张某拿不到，蒋文龙问其他的地方拿不拿的到，张某要蒋文龙到樟树再说。蒋文龙开车到了樟树桥头，坐上张某红色的车子，问张某价钱，张某说二百多一克，然后就开车带蒋文龙到新干，见到一个叫“琪琪”（张琪）的人，张琪开价每克230元，说每克要赚20元，蒋文龙同意后，通过现金和微信的方式给了张琪11500元。张琪拿了钱出去二十分钟左右拿了一包冰毒回来，蒋文龙看了后觉得冰毒里面掺了一些假，就从中挑出来一些。之后张琪还给了蒋文龙三粒麻果，另用微信退了700多元钱给蒋文龙。11、原审被告人张琪的供述与辩解。证实2018年10月27日傍晚5-6点左右，张某介绍并带了一个朋友（蒋文龙）到张琪租住的新干县马蹄步小区内，之前在微信中谈好毒品价格是230元每克。见面后商谈要买13000元的毒品，张某的朋友支付了5000元现金和微信转账6000元，欠2000元。之后张琪从他人处以150元每克的价格购买了7000元的冰毒，张某的朋友看了拿到的冰毒，说毒品里有底料，剔除了一些底料，说欠的2000元不算，因为毒品有底料，张琪另外通过微信退回760元给张某的朋友，总共收了10240元。12、樟树市人民法院（2015）樟刑初字第56号刑事判决书。证实原审被告人蒋文龙因犯滥伐林木罪，于2015年4月13日被樟树市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元。二、2018年国庆节期间的一天，丁某通过任某、孙某在孙某租住的樟树市春来大厦内，花了200元向原审被告人蒋文龙购买了约0.5克冰毒（甲基苯丙胺）。上述事实有下列证据予以证实：1、证人丁某的证言。证实2018年国庆节期间的一天，丁某叫任某帮忙买毒品，任某说其欠蒋文龙的钱，蒋文龙不会卖毒品给其，之后任某就联系孙某帮忙从蒋文龙处购买200元毒品，丁某就开车和任某去孙某的租住的房子里去拿，任某不想和蒋文龙见面，在外面等，孙某叫丁某到阳台上等，不要和蒋文龙碰面，之后孙某将约0.5克的冰毒给丁某，丁某和任某回去把冰毒吸食掉。2、证人任某的证言。证实2018年10月初，丁某联系其帮忙购买毒品，丁某开车和任某一起去孙某的住处找到孙某，任某要孙某联系蒋文龙，孙某把蒋文龙叫到住处，因为任某曾向蒋文龙买毒品，欠蒋文龙的钱，所以蒋文龙来的时候，任某躲出去了，丁某拿到毒品后，和任某一起离开。3、证人孙某的证言。证实2018年10月初，孙某的表弟任某打电话叫其帮忙购买200元毒品，当时孙某在东门菜市场租住的房子里，孙某打电话叫蒋文龙过来，因为任某欠蒋文龙5000多元钱，蒋文龙不愿卖毒品给任某，后来孙某帮忙，蒋文龙卖了一点毒品给任某。4、辨认笔录。证实任某、丁某辨认出蒋文龙的事实。三、2019年春节期间，唐某（绰号“姑姑”）联系原审被告人蒋文龙购买毒品，随后唐某和丁某开车到吴城乡，在吴城小学处，唐某和丁某跟蒋文龙碰了头，蒋文龙将5个小自封袋包装的冰毒（甲基苯丙胺）和一小包共5粒麻果（甲基苯丙胺片剂）给了唐某，唐某支付了1650元现金给蒋文龙。随后，唐某和丁某在车上对冰毒和麻果进行了称重，总共只有3克多。上述事实有下列证据予以证实：1、证人唐某的证言。证实2018年过年前的一天，唐某的朋友“生根”拿了“文龙”17129895751的号码给其，唐某便联系“文龙”购买毒品，开始“文龙”不愿卖，后来唐某一直缠着“文龙”，“文龙”叫唐某去吴城，唐某叫丁某开车送其去吴城拿毒品，当时唐某和几个朋友还有丁某一起凑的钱，到了吴城“文龙”叫他们在吴城小学等，“文龙”在车上没下来，他们在“文龙”那买了5只（克）冰毒、5粒麻果。冰毒270元一只（克），麻果60元一粒，总共1650元，“文龙”不要微信转账，唐某便付了1650元现金，当时唐某觉得冰毒有点少，丁某从车上拿秤称重，只有3克多冰毒。“文龙”说买零的就会少，一次买10只（克）就不会少。之后他们回去和其他朋友把买来的毒品分掉了。2、证人丁某的证言。证实2019年1月，“唐姐”要丁某开车去山前（吴城）找蒋文龙，在山前中学旁开着一辆黑色的大众汽车去接小孩，之后“唐姐”上了蒋文龙的车，“唐姐”买了毒品后又回到丁某的车上，“唐姐”要丁某称量后发现少了秤，蒋文龙回去又拿了一只冰毒给“唐姐”，“唐姐”说蒋文龙还是少了秤，本来是买5克冰毒，拿到的不到4克。3、通话记录。证实唐某的手机号为183××××6412、原审被告人蒋文龙的手机号为171××××5751。2019年1月7日至2019年2月24日两个手机号之间有多次通话联系。4、唐某的辨认笔录。证实唐某辨认出原审被告人蒋文龙系卖毒品给其的人。本院认为，原审被告人蒋文龙、张琪明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中蒋文龙贩卖毒品既遂3.92克、未遂32.94克；张琪贩卖毒品既遂9.04克，未遂约47克。蒋文龙、张琪因意志以外的原因，对于贩卖的毒品不含甲基苯丙胺成分不明知,系贩卖毒品未遂，贩卖毒品未遂的部分比照贩卖毒品既遂减轻处罚。故检察机关提出原审判决未认定张琪向蒋文龙贩卖47克未检出甲基苯丙胺成分的冰毒系贩卖毒品未遂的抗诉意见符合法律规定，本院予以支持。关于检察机关提出原审判决未认定蒋文龙以贩卖为目的向张琪购买47克未检出甲基苯丙胺成分的冰毒系一次贩卖毒品未遂，且未认定蒋文龙是多次贩卖毒品属贩卖毒品情节严重，原审判决对蒋文龙量刑畸轻的抗诉意见。经查，在案证据证实蒋文龙在从张琪处购买假冰毒之前和之后均有贩卖毒品的行为，按照相关法律规定，公安机关在蒋文龙处查获的32.94克假冰毒应认定为蒋文龙贩卖毒品未遂的数量，而现有证据无法证实蒋文龙将从张琪处购买的假冰毒进行了贩卖，故不应认定蒋文龙多次贩卖毒品且属贩卖毒品情节严重。故检察机关对蒋文龙的抗诉意见部分成立。蒋文龙有犯罪前科，酌情从重处罚；张琪归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。综上，原审判决审判程序合法，但认定事实错误，适用法律错误，致使量刑不当，应予纠正。为了严厉打击毒品犯罪，维护社会秩序，根据原审被告人蒋文龙、张琪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十二条、第五十二条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982刑初254号刑事判决。二、原审被告人张琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年11月2日起至2022年5月1日止。）三、原审被告人蒋文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期三十四日，即从2019年7月18日起至2022年6月13日止。）本判决为终审判决。审判长 黄 鑫审判员 雷珑婕审判员 李湘宜二〇一九年十二月三十一日书记员 李 群