中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终5665号上诉人（原审原告）:博欧科普莱斯国际有限公司，住所地加拿大魁北克省拉瓦尔阿尔曼－弗拉皮尔495号。法定代表人：克劳迪·谢弗利尔，董事长，首席执行官。委托诉讼代理人：刘晓彤，北京市国府闻佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓青，北京市国府闻佳律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人博欧科普莱斯国际有限公司（简称博欧科普莱斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初9636号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1、申请人：博欧科普莱斯公司。2、申请号：第19391647号。3、申请日期：2016年3月23日。4、标志：5、指定使用的商品（第1类0106；0113群组）：非医用、非兽医用细菌制剂；非医用、非兽医用生物制剂；非医用、非兽医用微生物制剂；食品工业用牛奶发酵剂。二、引证商标一1、申请人：TENGELMANNWARENHANDELSGESELLSCHAFTKG.2、申请号：国际注册第701386号。3、申请日期：2006年11月30日。4、专用期限：2008年5月27日至2018年5月27日。5、标志：6、核定使用的商品（第1类0105；0113群组）：农业、园艺和森林的化学品；食品保鲜和保存用化学品。三、引证商标二1、申请人：生命技术公司。2、申请号：第5712432号。3、申请日期：2006年11月9日。4、专用期限：2014年1月28日至2024年1月27日。5、标志：6、核定使用的商品（第1类0106）：非医用或非兽医用化学试剂；化学试纸；试纸；石蕊试纸；硝酸盐纸；科学用化学试剂（非医用或兽医用）；非医用或非兽医用生物制剂；非医用或非兽医用的实验室分析用化学制剂；非医用或兽医用微生物培养基；低温实验制剂。四、引证商标三1、申请人：默克股份两合公司（简称默克公司）。2、申请号：第11300843号。3、申请日期：2012年8月3日。4、专用期限：2014年7月28日至2024年7月27日。5、标志：6、核定使用的商品（第1类0106）：非医用或兽医用化学缓冲剂（化学试剂）；用于降低检测用化学物质背景噪音程度的非医用或兽医用化学缓冲试剂。五、被诉决定：商评字[2017]第93192号《关于第19391647号“Bio-KPLUS及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年7月30日。该决定认定：申请商标指定使用的非医用、非兽医用细菌制剂和食品工业用牛奶发酵剂等商品与引证商标一核定使用的食品保鲜和保存用化学品商品、引证商标二核定使用的非医用或非兽医用化学试剂等商品以及引证商标三核定使用的非医用或兽医用化学缓冲剂（化学试剂）等商品属于类似商品。申请商标的重要识别文字之一“PLUS”与引证商标一的显著识别文字“PLUS”、引证商标二“PLUS”在文字构成、呼叫等方面相同，其重要识别文字之一“Bio-K”与引证商标三“BIOK”在文字构成、呼叫等方面相近，故申请商标与引证商标一至三均已构成近似标志。申请商标与该三件引证商标若在上述同一种或类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。博欧科普莱斯公司提交的证据不能证明申请商标在上述指定商品上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与引证商标一至三相区分。因此，申请商标与引证商标一至三已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指在类似商品上的近似商标。此外，商标确权奉行地域原则，博欧科普莱斯公司所述申请商标域外注册之情形不能成为其在中国获准领土延伸保护的当然事由。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。六、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至三构成使用在类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。博欧科普莱斯公司不服上述《商标驳回通知书》，于2017年1月9日向商标评审委员会提出复审申请。北京知识产权法院认为：申请商标由字母组合“Bio-KPLUS”及图组成；引证商标一由英文“PLUS”及图组成；引证商标二由英文“PLUS”构成；引证商标三由字母组合“BIOK”构成。将申请商标与各引证商标相比较，申请商标文字部分完整包含引证商标二、三及引证商标一文字部分，与各引证商标在字母组成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“非医用、非兽医用微生物制剂、食品工业用牛奶发酵剂”等商品，与引证商标一核定使用的“食品保鲜和保存用化学品”商品，引证商标二核定使用的“非医用或非兽医用化学试剂、化学试纸”等商品，引证商标三核定使用的“非医用或兽医用化学缓冲剂（化学试剂）”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。申请商标与引证商标一、二、三若共同使用在上述相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。本案中，只有博欧科普莱斯公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标持有人并未参与进来。因博欧科普莱斯公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在“非医用、非兽医用细菌制剂”等商品上经使用已可与引证商标一、二、三相区分。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回博欧科普莱斯公司的诉讼请求。博欧科普莱斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标一已被其权利人注销，不能成为申请商标的在先权利障碍。2、申请商标与引证商标二、三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有申请商标和引证商标一至三的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，博欧科普莱斯公司向本院提交了下列证据材料：1、引证商标一的商标状态打印页面，载明该商标已被权利人注销；2、引证商标三的权利人默克公司出具的经公证认证的同意书，载明默克公司同意博欧科普莱斯公司在中国大陆地区申请本案的申请商标；3、亚马逊网站上带有申请商标的产品销售页面。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。上述事实，有博欧科普莱斯公司在二审诉讼中提交的证据材料等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。商标权作为一种民事财产权利，其权利人在不损害社会公共利益的情况下可自行处分；引证商标的权利人对于申请商标与引证商标共存是否可能会对商品来源造成混淆、误认的判断更接近商品市场的实际情况，因此在判断商标是否近似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或者服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，申请商标核定使用的非医用、非兽医用细菌制剂；非医用、非兽医用生物制剂；非医用、非兽医用微生物制剂等商品在《类似商品和服务区分表》中属于0106类似群组。引证商标二核定使用的非医用或非兽医用化学试剂；化学试纸；试纸等商品及引证商标三核定使用的非医用或兽医用化学缓冲剂（化学试剂）；用于降低检测用化学物质背景噪音程度的非医用或兽医用化学缓冲试剂等商品亦属于0106类似群组。申请商标指定使用的上述商品与引证商标二、三核定使用的全部商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标是由较大字体外文“Bio-K”、倾斜的加号图形及加号内的较小字体外文“PLUS”构成的图文组合商标，“Bio-K”是申请商标的显著识别部分。引证商标二是由外文“PLUS”构成的文字商标。申请商标与引证商标二在文字构成、呼叫、含义和外观上差异明显，未构成近似商标。因此，申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决和被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。博欧科普莱斯公司有关申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。引证商标三由外文“BIOk”构成，引证商标三与申请商标虽然均包含“BIOK”，但在申请商标还包含图形要素及“PLUS”文字的情况下，申请商标与引证商标三未构成相同或基本相同的商标标志。博欧科普莱斯公司在二审诉讼中提交了引证商标三权利人默克公司出具的同意申请商标在中国大陆地区申请的同意书，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示申请商标与引证商标三的共存足以损害相关公众的情况下，应当予以尊重。在考虑上述同意书的基础上，应当认定申请商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商标上的近似商标，博欧科普莱斯公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于引证商标一在第1类商品上已被其权利人注销，其已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。综上所述，因引证商标一已不再是申请商标的在先权利障碍，申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且引证商标三权利人提交同意书，申请商标与引证商标三亦未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，申请商标在指定使用的全部商品上均应予以初步审定公告。国家知识产权局应当基于上述事实和认定，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系博欧科普莱斯公司在二审诉讼中提交新证据导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由博欧科普莱斯公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对博欧科普莱斯公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初9636号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第93192号《关于第19391647号“Bio-KPLUS及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就博欧科普莱斯国际有限公司针对第19391647号“Bio-KPLUS及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由博欧科普莱斯国际有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 波审判员 俞惠斌审判员 苏志甫二〇一九年十二月三十一日书记员 刘 茜