山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终247号原公诉机关山西省大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1988年12月26日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地大同市，捕前住大同市云冈区新回里55-3-8号，无业。2018年7月2日因犯开设赌场罪被山西省朔州市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。2019年2月18日刑满释放。2019年2月18日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局云冈区分局刑事拘留，2019年2月27日经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局云冈区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。辩护人李彦佳，山西乌金律师事务所律师。山西省大同市云冈区人民法院审理山西省大同市云冈区人民检察院指控原审被告人王某1犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）晋0214刑初358号刑事判决。原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王某1，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年6月至2017年7月期间，被告人王某1谎称可以为被害人李某2的儿子李冬伟办理同煤塔山二电厂工作，陆续收取被害人李某2共计人民币209000元，并将所得款项用于个人生意周转。被害人李某2于2018年6月27日向公安机关报案。另查明：2018年7月2日被告人王某1因犯开设赌场罪被山西省朔州市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。2019年2月18日刑满释放。案发后，被告人王某1的父亲王某2向被害人李某2退赔人民币23250元。原判认定上述事实的证据有：1、大同市公安局云冈区分局出具的抓获经过及情况说明，证实2019年2月18日，被告人王某1服刑期满由山西省未成年管教所释放。同日，该局民警在山西省未成年管教所将被告人王某1抓获归案。2、被害人李某2的报案材料、陈述笔录及辨认笔录，证实2016年6月份，他的同事王某2去他家借钱时，称其子王某1可以办理同煤集团塔山二电厂正式工作，他想给其儿子李冬伟办理工作。后王某2当着他的面拨通电话问王某1可否办理，王某1称可以办理，但需要好处费150000元。他表示同意。过几天，他在王某2家中当着王某2的面将30000元现金交给王某1，王某1给了他一份加盖大同煤矿集团有限责任公司人力资源部公章的《山西省劳动保障厅用工协议书》，并让他回去填写并贴好照片。2016年6月30日、2016年7月18日、2016年8月3日王某1先后三次打电话让他往“同煤二电厂工资科副科长”王某3的建设银行账户转账30000元、90000元以及工作押金30000元，并称工作办好后退还押金，他均按照王某1的要求向王某3银行账户进行转账。后王某1又以各种理由称钱不够，他分6次给王某1提供的不同银行账号共计转账29000元。他累计向王某1支付人民币209000元。2017年5月他听说王某1因开设赌场被抓，就找到王某2，王某2给他打了一个条子以证明王某1给李冬伟办工作收了他人民币209000元。2018年9月他再次找到王某2讨要说法，王某2就把工资本交给了他，截止2019年3月4日他共从王某2的工资本中支取了人民币23250元，后王某2再也没有归还他钱。2016年7月王某2到他家中向他借款60000元，没有约定用途，出借后2017年8月王某2便向他归还了借款，这60000元与王某1给李冬伟办工作的好处费无关。经过公安机关的辨认程序，被害人李某2辨认出被告人王某1。证人董某的证言笔录及辨认笔录，证实她是李某2的妻子。2016年6月底，王某2去她家借钱时称其子王某1可以办理同煤塔山二电厂正式工作，正好她儿子需要安排工作。后王某2电话联系王某1，王某1称手里有二电厂的工作指标，可以为李冬伟办理该工作，但需要好处费150000元。几天后王某2要求先拿30000元费用，她们就去了王某2家中当着王某2的面将30000元现金交给王某1，王某1给了她们一份加盖大同煤矿集团有限责任公司人力资源部公章的《山西省劳动保障厅用工协议书》让她们回去填写并贴好照片。后来王某1先后三次打电话要求她们向“同煤二电厂工资科副科长”王某3的银行卡转账30000元、90000元以及30000元学习费用，她们按照王某1的要求向王某3银行账户转账。后王某1又以请办理工作的领导吃饭为由要求转账29000元。她们累计向王某1支付人民币209000元，但至今王某1也没给办成工作。经过公安机关的辨认程序，证人董某辨认出被告人王某1。4、证人王某2的证言笔录，证实他是王某1的父亲。2016年6月，他去找李某2借钱，聊天中谈及李某2儿子李冬伟没有工作的事情，他想起王某1说过有几个有关系的朋友，就给王某1打了个电话，王某1说可以帮助办理工作。后来具体事宜由李某2夫妻和他的儿子王某1直接联系。他知道李某2夫妻为给孩子办理工作先后给王某1好处费20多万元，具体多少他记不清了。王某1没给李某2办成事，办事的钱一分也没退。他曾给李某2打过个条子，上面记载着准确金额。王某1和朋友在怀仁开设过一个赌场，但没有在怀仁开过煤场，因为王某1没有本钱。2016年8月他因欠朋友债务急需归还就向李某2借了60000元，并于2017年8月归还给李某2本人，这60000元与李某2儿子李冬伟办理工作的209000元好处费没有任何关系。以前王某1就不认识李某2，只是通过给李某2儿子办理工作才认识的，李某2不可能借钱给王某1。2018年9月底他为了帮儿子王某1归还办理工作好处费，把他的工资卡交给了李某2，从2018年10月开始由李某2支取，截止2019年3月1日共归还人民币23250元，后再未归还李某2的钱。5、证人王某3的证言笔录，证实王某3是王某1的朋友。两三年前王某1找到他，说有个做生意的朋友要给王某1打款需要借用他的银行卡，他就把随身带的建行工资卡交给了王某1。他先后三次把工资卡出借给王某1，每次归还时王某1就已经把转账来的钱取走了，他不知道这些资金的具体用途，他也不知道王某1给李某2儿子办理工作的事情。6、证人王某4的证言笔录、中国工商银行卡复印件及借记卡历史明细清单，证实她是王某1的朋友。2017年春季王某1通过微信联系到她，说其银行账户被冻结了，有个朋友转几笔钱需要借用她的银行卡，她就把自己的工商银行卡卡号告诉王某1，后有人给她的银行卡分三次共转入9000元。她按照王某1的要求，通过微信将上述9000元全部转账给王某1。她不认识李某2。7、证人刘某的证言笔录、辨认笔录、中国建设银行卡复印件，证实王某1是他汽车修理厂的客户，2017年正月王某1在他的修理厂修理别克车，2017年4月王某1在结账时要了他的建设银行卡号，后有人将1万元的汽车修理费就打到了他的这张银行卡上。他是私人修理厂，客户结清账后就不保存相关票据。他不认识李某2。经过公安机关的辨认程序，证人刘某辨认出被告人王某1曾在他修理厂修理别克车，支付修理费10000元的人。证人刘某辨认不出被害人李某2。8、证人李某3的证言笔录、微信转账记录截图、中国建设银行卡复印件，证实他是王某1的朋友。2017年4月16日，王某1称有个朋友给其转钱但不方便使用自己的银行卡，需借用他的银行卡，他将银行卡号给王某1，后有人将5000元转到他的账户。他按照王某1的要求将其中的4000元以微信的方式转账给王某1，剩余的1000元用于王某1平时的消费（平时王某1让他帮买烟酒及生活必需品）。他不认识李某2。9、被害人李某2提供的山西省劳动保障厅用工协议书（副本）、培训学习申请书及大同市第一人民医院体检报告复印件，证实被害人李某2为其李冬伟办理工作的材料。10、被害人李某2提供的欠条复印件，证实王某2因被告人王某1为被害人李某2之子李冬伟办理工作，从李某2处拿走209000元，并约定若办不成工作从写欠条之日起八个月内还清上述款项。11、被害人李某2提供的中国建设银行存款凭条复印件、中国建设银行自动柜员机客户通知单复印件、中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件，证实被害人李某2的转账情况。12、被害人李某2提供的情况说明，证实被告人王某1父亲王某2累计向被害人李某2归还人民币23250元。13、被害人李某2提供的被告人王某1与董某电话录音光盘以及文字材料，证实董某与被告人王某1通话的情况。14、中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证实被害人李某2向王某3、王某4、刘某、李某3的汇款情况。15、同煤大唐塔山第二发电有限责任公司人力资源部出具的证明，证实该公司没有名叫王某3的员工。16、大同煤矿集团有限责任公司人事部出具的证明，证实该公司未设置人力资源部，不存在人力资源部公章。17、大同市第一人民医院出具的情况说明，证实关于李冬伟2016年8月25日在大同市第一人民医院的体检报告及报告格式不是该院出具，且检查医生王慧、王长顺、罗燕、马玉红、何安杰、李超不是该院职工。18、山西省朔州市中级人民法院（2018）晋06刑终71号刑事判决书及释放证明书，证实2018年7月2日被告人王某1因犯开设赌场罪被山西省朔州市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。2019年2月18日刑满释放。19、被告人王某1的户籍证明，证实被告人王某1的基本身份信息。20、被告人王某1在侦查机关的供述及庭审供述，证实2016年期间，他从被害人李某2处拿走人民币209000元，用于生意周转。原判认为，被告人王某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某1如实供述自己的部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某1的父亲在案发后向被害人退赔部分款项，对被告人王某1可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、追缴被告人王某1违法所得人民币185750元发还被害人李某2。上诉人王某1的上诉理由是：1、一审判决对上诉人王某1诈骗罪的认定事实不清，证据不足。上诉人王某1是借款之后才应李某2的请求将借款中的15万元协商转用于办理李冬伟工作所需；2、上诉人王某1与李某2是合法的民间借贷法律关系，不构成诈骗罪，应宣告无罪。辩护人的辩护意见是：一审判决认定王某1构成诈骗罪的基本事实不清，证据不足，应对上诉人王某1作出无罪判决。理由如下：1、现有证据无法认定上诉人王某1拿钱的行为是借款还是办工作对方好处费；2、王某1没有非法占有的目的；3、没有核实王某1借款的款项去向，以查明上诉人的借款说法是否成立。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审判决。关于上诉人王某1及辩护人所提王某1与李某2是民间借贷关系，不是办理工作的费用的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据被害人李某2的报案材料及陈述、证人董某、王某2、王某3、王某4、刘某、李某3的证言及银行交易明细清单互相印证，能够证实上诉人王某1以给李某2儿子办理工作为由，陆续收取被害人李某2209000元的事实清楚。对于上诉人王某1及辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人王某1以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人王某1及辩护人所提王某1不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 张 剑审判员 孙燕燕 二〇一九年十二月三十一日书记员 李 政