安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3759号上诉人（原审原告）：安徽毛竹叶建设工程有限公司（原安徽南创智能科技有限公司），住所地安徽省合肥市新站区东淝河路和淮海大道交口京商商贸城K幢商业S1幢401室。法定代表人：任辉丽，董事长。委托诉讼代理人：聂结彬，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽长征微创外科医院，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路471号。法定代表人：陈洪，董事长。委托诉讼代理人：童助旭，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩，安徽巢阳律师事务所律师。上诉人安徽省毛竹叶建设工程有限公司（以下简称毛竹叶公司）因与被上诉人安徽长征微创外科医院（以下简称长征医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛竹叶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持毛竹叶公司的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由长征医院承担。事实与理由：2017年12月14日，安徽南创智能科技有限公司（以下简称南创公司）的企业名称变更为毛竹叶公司，南创公司的权利义务由毛竹叶公司依法承继。一、关于案涉工程款。毛竹叶公司认为可以认定的事实如下：1.2016年8月8日双方签订《工程施工合同》，约定南创公司承包长征医院消防工程，合同价格为固定总价75万元。该工程南创公司已按约施工完成，2017年3月13日，此消防工程通过了消防部门的验收。据此，长征医院应当按约定的固定总价75万元支付工程款。2.2016年10月8日，双方签订《装饰工程承包合同》，约定南创公司承包长征医院室内装饰工程，合同价格为固定总价375万元。该工程南创公司已按约施工完成，并交付长征医院使用。据此，长征医院应当按约定的固定总价375万元支付工程款。3.其他附属配套工程。在上述两份合同履行过程中，长征医院又增加了三项附属配套工程：①银行装饰项目及石膏板面层吊顶，双方协议增加价款为30万元整；②附属楼改造工程，双方协议增加价款为4万元整；③广告机采购及安装工程，双方协议增加价款为63920元。以上三项附属配套工程，均为固定总价，南创公司已提供了相应的签证单、合同等书证，足以证明。南创公司已按约施工完成，并交付使用。据此，长征医院应当按约定的固定价款支付工程款。综上，长征医院应付毛竹叶公司的工程总价款为75万元+375万元+30万元+4万元+63920元=4903920元。截止目前，长征医院已付款为4214460元，扣除质保金220696元，尚欠工程款468764元未付。二、长征医院辩称的事由均不能成立。1.由于长征医院未及时提供甲供材料、未按时足额支付工程进度款，致使案涉工程工期迟延。因此，工程逾期竣工、迟延交付的责任均应由长征医院承担。长征医院辩称的工程逾期竣工、迟延交付问题，不能成立。2.长征医院虽提供证据证明工程验收期间发现的少量需要整改的问题，但这些细小问题已于其后由毛竹叶公司及时整改完毕后，工程交付给长征医院使用。长征医院辩称的工程未完工的理由，亦不能成立。3.长征医院辩称，南创公司实际施工时使用的部分材料与投标文件不符。客观事实是：南创公司第一次提交的投标文件报价为425万元。由于长征医院要求适当降低工程造价，南创公司只得按其要求对施工内容进行了适当调整。为此，南创公司第二次又重新提交了新的投标文件，该投标文件的报价降低为375万元。长征医院接受了该投标，双方按照约定的固定总价375万元于2016年10月8日签订了《装饰工程承包合同》。合同签订后，南创公司即按照该375万元报价清单所列的施工内容及材料标准施工。长征医院辩称的工程所用部分材料不符，其依据是南创公司第一次提交的、报价为425万元投标文件。两份投标文件造价相差50万元，工程材料当然会有所区别。长征医院一审期间曾申请鉴定，但鉴定因故未形成结论，对此，应由长征医院承担举证不能的后果。综上，请求二审法院判如所请。长征医院辩称,1.双方根据2016年9月30日的投标文件签订《装饰工程承包合同》，投标文件约定的工程量和工程造价为425万元。因南创公司提出以自己的名义与长征医院签订合同，可以节约挂靠中徽博大建设工程有限公司（以下简称中徽博大公司）的管理费，所以将工程款优惠到375万元，但在实际施工过程中，南创公司并未按报价清单施工，所以毛竹叶公司主张的工程款存在大量水分，其减少的大量施工项目和改用低价材料施工的项目应重新核算工程款，该部分数量巨大，没有经审计或鉴定，无法确定。2.南创公司无论是装修还是消防工程均严重违反工期约定，合同中约定的保证金应优先作为违约金扣除。3.毛竹叶本案中提交虚假证据，请法庭查理事实，依法予以制裁。虚假证据指本案所涉两份投标文件，在一审的第一次开庭时，毛竹叶公司明确否认中徽博大公司与其有关系，且明确说明双方签订合同时并不存在投标文件，但在第一次开庭后，其又向一审法院提交了一份崭新的同样是中徽博大公司出具并盖章的所谓投标文件（标的额为375万元），显然第二份投标文件是毛竹叶公司为了诉讼与中徽博大公司串通制作的。综上，请求驳回毛竹叶公司的上诉请求。毛竹叶公司向一审法院起诉请求：1.判令长征医院立即支付工程款468764元及违约金3万元（暂计数，按同期银行贷款利率计算，自2017年3月7日起计算至款项付清之日止）；2.判令长征医院赔偿停工（等工、窝工）损失50万元；3.判令长征医院立即返还履约保证金10万元，并赔偿迟延返还的利息损失5000元（暂计数，按同期银行贷款利率计算，自2017年3月7日起，款清息止）。4.本案诉讼费、保全费由长征医院承担。一审法院认定事实：（以下简称南创公司）与长征医院之间的建设工程合同关系成立，但南创公司无法证实其已全部依约完成了承建工作，故对其诉求，该院不予支持。南创公司与长征医院在本案中合作的项目共有五项：一是消防工程。2016年8月18日，长征医院（甲方、发包人）与南创公司（乙方、承包人）签订了《工程施工合同》，约定：南创公司承接长征医院消防建设工程，工程造价75万元……拆墙及砌墙工期20天，消防按装饰工程进度……合同签订3日内，甲方预付10万元，乙方进场施工甲方付30万元，隐蔽工程完工付12万元，消防队验收付20万元，余款3万元一年付清；工程经公安机关消防机关验收后1日内，乙方向甲方提交本工程完工结算报告及完整结算资料，双方进行结算……乙方提供施工图纸和施工说明……工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自收到验收通知3日内组织自行验收；自行验收、消防部门验收合格后，双方办理工程移交手续……由于乙方原因逾期完工的，每逾期一日，乙方支付甲方本工程价款5‰的违约金……如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未付部分价款5‰向乙方支付违约金……乙方在装饰工程完成30个工作日内提交消防验收报告，逾期消防部门未验收合格，造成甲方直接与间接损失，由乙方赔偿……上述合同签订后，南创公司进行了施工，但2016年12月20日上述工程并未提到消防部门的验收通过，原因包括部分建材不符合消防规定、电气线路未全部按要求穿管敷设等。庭审中，双方既无法提供原施工图纸，亦无法说清或提供证据协助法庭查明不符合要求的建材究竟是由哪方提供。2017年3月13日，此消防工程虽最终通过了消防部门的验收，但已超过双方约定的“装饰工程完工（即本案第二项工程）30个工作日内”的时限约定，而根据现有证据及双方陈述，超时原因究竟系哪方过错已无法查明。另，南创公司亦无法证明曾向长征医院提交过本工程的完工结算报告及结算资料。二是装饰装修工程。2016年10月20日，长征医院（发包人）与南创公司（承包人）签订《装饰工程承包合同》一份，约定南创公司承接长征医院室内装饰项目……计划开始日期为2016年10月12日，计划竣工日期为同年12月22日……按招标清单内项目无增减项固定价格为375万元……发包人于签订合同3日内向承包人提供3套图纸……承包人提交的竣工资料为符合相关标准的竣工图及相关验收资料3套……甲供或甲控供材未按期确定，工期顺延，并赔偿承包人该项工人人工费（以现场监工核对人数为准），工费每人每天300元，共计7天后按总工程款的1%付给承包人……承包人所施工程内容全部完成并验收移交，对工期进行最终考核，总施工工期合同工期滞后，逾期一个星期内的承包人向发包人承担每天1000元违约金，逾期超过两个星期的，承包人将向发包人承担每天2000元违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工期延误累计违约金限额为合同价款的10%……开工付款12%，墙面、顶面、地面基层处理、干挂石材基层、水电隐蔽管、挂大理石结束付款23%，外墙装饰完施工出效果墙面瓷砖铺贴、干挂石材付20%，隐蔽工程完工后付20%，工程竣工后付10%，验收交付付10%，余款5%为一年质保金，办理工程款时，承包人必须开具正式发票……2016年9月18日投标文件为合同附件，施工按图纸合同约定包干价……甲方提供材料不含合同总款内……承包人提交竣工付款申请为工程完工后3个工作日，申请单包括：3套符合相关标准的竣工图及验收材料……上述合同签订后，南创公司进行了施工，但是否按招标文件及图纸进行现双方各执一词，且在案件审理过程中双方各自提交了一份落款为2016年9月18日的投标文件，两份文件印章及落款人均相同，但内容及报价均不同，现双方均无法证明各自提交证据的真伪，法庭亦无法做出判断。本工程主体施工完成后，直到2017年6月21日一直尚未通过长征医院验收。虽现已经交付使用，但长征医院提供证据证实后期其另找了其他施工方进行了后续施工，但对其他施工方的施工范围、工程量均无法明确。在没有竣工验收结算的情况下，虽然双方均申请了工程造价鉴定，但鉴定机构表示在没有图纸且双方亦无法就鉴定范围、鉴定依据达成一致意见的情况下，无法做出鉴定。三是经济签证单上的工程。在南创公司进场施工上述第二项装饰装修合同期间，曾向长征医院开具经济签证单一份，载明：进场施工过程中木塑板吊顶线部分改为石膏板面层，我司与贵司的合同签订后，另增银行装饰项目。费用定为优惠价30万元。2016年11月10日，长征医院在签证单上写明：“最终以实际产生量为准”。但根据长征医院提交的验收问题文件可知，双方最终对于本工程是否有需整改的问题并未达成一致意见，且由于本工程实际为上述第二项工程的单独增项，在第二项工程没有进行竣工验收结算且无法进行鉴定的情况下，本工程实际工程量及造价亦无法判断。四是附属楼改造工程。2017年2月20日，南创公司与长征医院签订《关于附属楼改造工程协议》，约定：三、四楼卫生间改造工程，主材除洁具、门为甲供材料，其余施工材料由乙方负责；附楼所有修缮、除顶防水外，其余施工材料乙方负责；医疗垃圾存放房建设；以上附属楼工程总价4万元。本工程交付时间及有无通过验收，现双方均无法达成一致意见，亦无法提供证据证实实际施工情况。五是广告机安装工程。2016年11月26日，南创公司（甲方）与长征医院（乙方）签订《供货合同》一份，约定：乙方向甲方订购广告机一台及附属设备若干（见表格），金额共计63920元，甲方提供现场安装调试，保修1年……线路问题甲方解决……合同签订后乙方支付10%，设备进场后支付40%，安装调试完成后乙方支付45%，剩余5%为质保金，一年后付清……合同签订五日内甲方负责设备进场，由乙方验收合格后，十五天内甲方负责全部安装并调试通过，如未能完成，则视为甲方违约，赔偿乙方一切直接及间接损失……上述合同签订后，南创公司安装了广告机，但其无法提供证据证实已经通过了安装调试，且根据长征医院提供的证据看，现该医院使用的广告机并非由南创公司提供而是由其后期重新从案外人处购买并安装使用。根据现有证据，无法查明南创公司提供的广告机究竟能否达到使用标准，满足长征医院签订购销合同的目的。一审法院认为，建设工程施工合同虽一直属于现实中举证混乱的“重灾区”，但如本案一般双方列举的关键证据出现如此大范围的或相互矛盾，或缺失不再情况的，亦属罕见。案涉五项工程，或出现了工期延误，或存在交付验收时间不明，故针对上述五项工程，长征医院虽仅支付了部分款项，但已支付的款项究竟是对应哪些工程、哪部分施工范围，根据现有证据无法查明，是否包含有返还南创公司的质保金亦无法核查，由于当事人之间涉及的施工项目较多且均未进行结算又无法进行鉴定，南创公司在上述工程中有无按图纸或合同要求施工，其实际施工范围，造成工程延误的原因究竟应由哪方负责等重要事实现均无法查明，以致该院亦无法核实长征医院已付款项究竟是否足额，南创公司主张的工程款金额是否有事实和法律依据。所谓“巧妇难为无米之炊”，在没有证据的情况下，法官又岂敢擅自酌定，故对南创公司主张的工程款金额，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回安徽南创智能科技有限公司全部诉讼请求。案件受理费14734元，减半收取计7367元，保全费5000元，合计12367元，由安徽南创智能科技有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，安徽南创智能科技有限公司于2017年12月14日经工商行政部门核准更名为安徽毛竹叶建设工程有限公司。本院再查明，长征医院二审中对案涉五个工程中的消防工程按固定总价75万元、附属楼改造工程造价按4万元、广告机采购及安装工程按63920元结算均无异议，本院予以确认。长征医院已向一审法院提交付款明细单及付款凭证证明其共计向毛竹叶公司支付工程款为4234460元，毛竹叶公司质证对证据的真实性无异议，本院确认长征医院已向毛竹叶公司支付工程款为4234460元。双方在《装饰工程承包合同》中约定毛竹叶公司应在合同签订后向长征医院交纳履约保证金10万元，长征医院在一审中认可已收到毛竹叶公司支付的履约保证金10万元，且至今未返还。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，毛竹叶公司与长征医院就案涉五个工程先后签订施工合同，后毛竹叶公司进场施工完成。除消防工程已通过竣工验收外，其余四个工程虽未通过竣工验收，但长征医院二审中承认其已于2017年7月1日将案涉五个工程全部投入使用。毛竹叶公司起诉主张长征医院支付工程款，本院予以支持。关于案涉五个工程的工程价款。①关于装饰装修工程的工程款。毛竹叶公司诉请主张为375万元，其依据是双方签订的《装饰工程承包合同》，该合同明确约定固定价格为375万。长征医院则主张为425万元，其依据是投标文件（标的额为425万）。因毛竹叶公司也向一审法院提交了投标文件（标的额为375万元），双方随后签订《装饰工程承包合同》约定的固定价格也是375万元，且毛竹叶公司也是按375万元报价清单所列的施工内容及材料标准施工，长征医院在毛竹叶公司施工过程中从未对减少的施工项目和改用低价材料施工的项目提出任何异议，故本院支持毛竹叶公司的诉请主张。长征医院辩称投标报价为425万元，因毛竹叶公司为节约挂靠管理费主动将工程款优惠到375万元，以及毛竹叶公司提交的投标文件（标的额为375万元）是与中徽博大公司为了诉讼串通制作，其对此均未提交相关证据予以证明，本院对长征医院的辩称意见不予采信。②关于银行装饰项目及石膏板面层吊顶工程的工程款。毛竹叶公司诉请主张为30万元，其依据是签证单。长征医院则主张应据实结算，理由是毛竹叶公司提交的签证单没有将全部的附件清单列明，且毛竹叶公司也未按约全部施工完成。因案在一审期间未对该工程造价进行鉴定，毛竹叶公司自起诉至今已有两年多时间，为避免案件久拖不决，本院依据长征医院一审认可的工程量及其在二审认可该工程已付工程款数额，酌定银行装饰项目及石膏板面层吊顶工程的工程款为15万元。③长征医院二审中对案涉消防工程按固定总价75万元、附属楼改造工程造价按4万元、广告机采购及安装工程按63920元结算均无异议，本院予以确认。综上，案涉五个工程的工程价款合计为75万元+375万元+15万元+4万元+63920元=4753920元。截止目前，长征医院已付款为4234460元，扣除质保金237696元（4753920元ｘ5%=237696元），长征医院应向毛竹叶公司支付下欠工程款281764元（4753920元-4234460元-237696元=281764元）。因长征医院逾期付款，构成违约，其还应向毛竹叶公司支付逾期付款违约金。长征医院二审自认其于2017年7月1日已使用案涉五个工程，故违约金按中国人民银行同期同类贷款利率从此时计算至款清之日止。毛竹叶公司诉请要求从2017年3月7日起计算，缺乏依据，本院不予支持。毛竹叶公司诉请主张长征医院赔偿其停工（等工、窝工）损失50万元，其并未就此提交相关证据予以证明，长征医院亦不认可，故本院对毛竹叶公司该项诉请不予支持。双方在《装饰工程承包合同》中约定毛竹叶公司应在合同签订后向长征医院交纳履约保证金10万元，长征医院在一审中认可已收到毛竹叶公司支付的履约保证金10万元，且至今未返还。现案涉工程已交付长征医院使用，故长征医院应向毛竹叶公司返还履约保证金10万元。因双方在合同中未对履约保证金的利息作出约定，故本院对毛竹叶公司要求长征医院支付履约保证金利息的诉请不予支持。综上所述，毛竹叶公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6731号民事判决；二、安徽长征微创外科医院于本判决生效之日起十日内支付安徽毛竹叶建设工程有限公司工程款281764元及违约金（违约金以281764元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月1日起计算至款清之日止）。三、安徽长征微创外科医院于本判决生效之日起十日内返还安徽毛竹叶建设工程有限公司履约保证金10万元；四、驳回安徽毛竹叶建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14734元，减半收取为7367元，保全费5000元，合计12367元，由安徽毛竹叶建设工程有限公司负担7757元，由安徽长征微创外科医院负担4610元。二审案件受理费14734元，由安徽毛竹叶建设工程有限公司负担9242元，由安徽长征微创外科医院负担5492元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  王 莉审判员  沈 静二〇一九年十二月十日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。