浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终775号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周桔钱，曾用名周洁健，绰号“钱钱”，男，1989年5月29日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，无业，住余姚市。2010年2月8日因犯赌博罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役四个月，并处罚金一万元；2011年6月21日因犯寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年5月20日刑满释放；2015年6月5日因犯非法采矿罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役三个月，并处罚金二万元，同年8月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月17日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同月30日被变更为取保候审，经余姚市人民检察院决定于同年6月30日被逮捕。2019年3月15日被变更为取保候审。2019年7月29日被浙江省余姚市人民法院决定逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人郑吉薇、俞皛，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）章海波，男，1982年10月29日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。2001年4月23日因寻衅滋事被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2004年11月17日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利一年，2016年2月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月17日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2019年2月16日被变更为取保候审。2019年7月29日被余姚市人民法院决定逮捕。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人唐振华，绰号“唐僧”，男，1984年3月2日出生于浙江省余姚市，汉族，大学文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月10日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月12日被变更为取保候审，同年4月17日再次被余姚市公安局刑事拘留，2018年5月24日被逮捕，同月28日被变更为取保候审，经余姚市人民检察院决定，同年6月29日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人姚荣雄，曾用名姚荣荣，绰号“光头”，男，1988年11月16日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。2009年3月26日因犯非法拘禁罪被浙江省余姚市人民法院判处管制六个月；2009年11月16日因犯聚众斗殴罪被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑三年，2011年9月25日刑满释放；2012年10月31日因犯容留他人吸毒罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役五个月，并处罚金二千元，2012年11月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月17日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人韩文青，曾用名韩文庆，绰号“猴子”，男，1990年1月5日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。2009年3月12日因犯赌博罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；2012年11月13日因犯非法拘禁罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑七个月，2013年3月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月17日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人周桔钱、唐振华、姚荣雄、韩文青、章海波犯开设赌场罪一案，于2019年1月10日作出（2018）浙0281刑初1071号刑事判决。宣判后，浙江省余姚市人民检察院提出抗诉，原审被告人唐振华、姚荣雄、韩文青不服原审判决，提出上诉。本院经审理认为原判认定部分事实不清楚，裁定撤销原判，发回浙江省余姚市人民法院重新审判。浙江省余姚市人民法院重新立案，另行组成合议庭审理了本案，于2019年10月24日作出（2019）浙0281刑初497号刑事判决。原审被告人周桔钱、章海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周桔钱、章海波，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2017年5月至6月期间，被告人姚荣雄、韩文青等人结伙在余姚市阳明街道玉立路76号子轩寄售有限公司、余姚市梨洲街道竹山村山头80号、余姚市阳明街道长元路433号等地方以“大牌九”的形式开设赌场，组织被告人周桔钱及常某、朱某1等十余人进行赌博，其中被告人姚荣雄负责理桌角，共计非法抽头获利人民币20000余元。 2.一个星期后，被告人姚荣雄、韩文青等人结伙在余姚市兰江街道凤亭村前王47号背面一农宅、余姚市兰江街道郭相桥中路21号等地方以“大牌九”的形式开设赌场，组织被告人章海波及常某等十余人进行赌博，其中“王兵”负责理桌角，常某、“红旗”等人负责提供赌资，共计非法抽头获利人民币20000余元。 3.2017年6月至7月期间，被告人韩文青、唐振华等人结伙在余姚市梨洲街道三溪口水库风月山庄、余姚市阳明街道新桥村翁家45号内一平房、余姚市梨洲街道三溪口富怡生态农庄一平房等地方以“大牌九”的形式开设赌场，组织参赌人员王某、沈某2、朱某1等十余人进行赌博，其中柴某等人负责理桌角，常某、韩某、刘某、“红旗”、“黑子”等人负责提供赌资，共计非法抽头获利人民币20000余元。期间，被告人姚荣雄参与了余姚市梨洲街道三溪口水库风月山庄赌场的赌博行为，其主要负责理桌角，其参与期间，该赌博场子获利5000余元。 4.2017年6月至7月期间，被告人周桔钱、章海波等人结伙在余姚市凤山街道双河村1号及东首相邻一农宅以“大牌九”的形式开设赌场，组织参赌人员韩某、朱某1、沈某1等十余人进行赌博，其中被告人周桔钱负责理桌角，共计非法抽头获利人民币45000余元。被告人章海波参与开设赌场期间，该赌场非法抽头获利人民币30000余元。 5.2017年3月至2018年4月期间，被告人周桔钱从上线处拿取“圣安娜”百家乐赌博网站会员账号后，将共计人民币85.7万余元的会员账号交由吴某1投注参赌，将共计人民币11.49万余元的会员账号交由李某2投注参赌。 6.2017年11月4日至同月11日期间，被告人唐振华从丁某处拿取“圣安娜”百家乐赌博网站会员账号后，通过姜某2交给姜某1进行百家乐赌博，共计出码115万元。 2018年4月17日，被告人周桔钱、唐振华、姚荣雄、韩文青、章海波被公安民警抓获。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人周桔钱犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；二、被告人唐振华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；三、被告人姚荣雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二万元；四、被告人韩文青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；五、被告人章海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万八千元；六、继续追缴各被告人的违法所得，上缴国库。 周桔钱上诉提出：原判认定的第4笔犯罪中，其只去了三天，获利金额只有9千元；原判认定的第5笔犯罪中，证人吴某1的证言不真实，其2017年3月10日左右借给吴某1现金15万元，吴某1当月归还之后两人又陆续有借款、还款等经济往来，其姐姐周某银行卡中的87.5万元系其与吴某1之间的借款，并非百家乐赌资。同样，其与李某2之间的资金也系借贷往来，李某2将一辆宝马车抵押给其，借款15万元，李某2分别向周某和其银行卡转账7.6万余元和3.8万元，其余借款以现金形式结清。综上，请求二审法院重新审查，公正判决。 周桔钱的辩护人提出：在原判第4笔犯罪中，原判根据章海波供述认定其抽头金额为30000余元，但对于周桔钱供述其仅参与三天且无其他参赌人员证明周桔钱参与开设赌场时间的情况下，直接认定周桔钱全程参与并认定抽头获利45000元的证据明显不足，故应当采信周桔钱的供述，认定为9000元；吴某1、李某2虽然陈述与周桔钱的资金往来为“百家乐”的码钱，但在周桔钱的百家乐合伙人裘某未有笔录的情况下，吴某1、李某2的证言尚不足以证实周桔钱存在出码的事实，且阙某也证实其与周桔钱存在资金拆借的事实，故不能排除吴某1、李某2与周桔钱之间的转账往来存在资金拆借。周桔钱的辩护人还提交了胡某出具的证明，以证明周桔钱2017年曾将一辆抵押来的黑色宝马停放在胡某所在的工厂。综上，不能因被告人无法自证清白而认定其存在犯罪事实。请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人章海波提出：在原判认定的第4笔开设赌场中，认定其参与的金额与其在公安侦查阶段供述的金额不符；第一次判决后，其服刑期满被释放，本次被判刑其随传随到，应当认定为自首；其父母并重无人照顾，家庭经济困难；其参与次数少于其他同案犯，认罪态度好。综上，请求二审法院从轻处理。 经审理查明，原判认定上诉人周桔钱、章海波、原审被告人唐振华、姚荣雄、韩文青犯开设赌场罪的事实，有证人李某1、常某、朱某1、朱某2、黄某1、刘某、沈某1、王某、赵某、柴某、张某、费某、柳某、靳某、顾某、吴某1、黄某2、李某2、阙某、周某、姜某1、姜某2的证言辨认笔录、吴某1的农业银行卡交易明细清单、帐户明细、电子证物勘查笔录、电子数据、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、人口信息等证据证实。周桔钱、章海波、唐振华、姚荣雄、韩文青亦有相关供述与辩解在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见。关于原判第四笔犯罪事实中的抽头获利金额的认定。经查，在案证据证实，在第四笔开设赌场犯罪中，上诉人周桔钱、章海波与另案处理的同案犯朱某2系赌场组织者，周桔钱系抽头人员。由于涉赌博类案件的特殊性，很少有记账簿等客观证据，故开设赌场的时间、抽头获利的金额只能根据相关证人证言、被告人供述等综合认定。原判根据章海波、朱某2、姚荣雄的供述以及参赌人员的证言，综合认定赌场抽头获利4.5万元，并就低认定章海波参与期间抽头获利3万元，有相关事实、证据支持，而周桔钱的供述避重就轻，其供述的开设赌场的时间、每天抽头获利的金额以及抽头获利的总额明显不客观，与上述证据不符，故原判未采信周桔钱的供述，并无不当；关于原判认定的第五笔事实。经查，证人吴某1、张某、柳某、阙某、靳某、李某2等人的证言均直接指认从周桔钱处拿码进行网络百家乐赌博，顾某、黄某2等人的证言亦间接证实周桔钱提供百家乐账号供他人投注的事实。证人吴某1、李某2的证言能得到账户交易明细的印证，周桔钱辩解其与吴某1、李某2之间的转账系资金借贷，但吴某1、李某2对此均明确否认，且周桔钱主张账户资金往来系借贷关系，应当承担举证责任，但其未能提供支持其主张的相关证据或者证据线索；辩护人提交的胡某出具的证明亦不能证实资金账户往来系本案参赌人员向周桔钱借款；本案系发回重审的案件，系对同一案件进行的审理，原审法院通知章海波到案接受审判，其行为不符合投案自首的相关法律规定；章海波家庭经济困难等亦非本案定罪量刑应当考量的因素。综上，上诉人周桔钱、章海波的相关上诉理由、辩护意见，与在案查明的事实不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周桔钱、章海波、原审被告人唐振华、姚荣雄、韩文青伙同他人开设赌场，抽头获利，周桔钱、唐振华为非法牟利，在赌博网站上担任代理，并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。周桔钱、唐振华、韩文青开设赌场情节严重。唐振华、姚荣雄、韩文青、章海波到案后能如实供述自己的主要罪行，依法均可从轻处罚。韩文青、章海波系累犯，依法均应当从重处罚。违法所得应继续予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  刘世宇 二〇一九年十二月二十三日 书记员  王焕英