山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9824号 上诉人（原审原告）:于刚，男，1968年8月4日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：管仁雪，胶州迅达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:杨鹏林，男，1992年2月6日生，汉族，住胶州市。 原审第三人：李京国，男，1958年2月16日生，朝鲜族，住胶州市。 上诉人于刚因与被上诉人杨鹏林，原审第三人李京国股权转让纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于刚及其委托诉讼代理人管仁雪到庭参加诉讼，被上诉人杨鹏林、原审第三人李京国经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，由被上诉人偿付股权转让款20万元、垫付材料费6万元，合计26万元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：案涉《公司转让合同》规定由上诉人退出公司股份，被上诉人杨鹏林应给付上诉人股权转让款40万元，被上诉人已支付20万元，另支付3万元用于偿还广益公司债务，尚欠26万元。一审法院认为在被上诉人、第三人下落不明的情况下，案涉合同已无继续实际履行的可能性，与上诉人的诉求无关，不影响上诉人合法诉求的审理。 于刚向一审法院提出诉讼请求：要求杨鹏林偿付于刚股权转让款363500元（合同约定115万×于刚股权比例49%-杨鹏林已付20万）、公司外债232250元（合同约定55万×于刚股权比例49%-杨鹏林已付3万元）、违约金115000元（无计算依据），合计人民币710750元，并由杨鹏林承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月8日，于刚与李京国共同作为合同甲方与合同乙方杨鹏林签订《公司转让合同》一份，主要约定：广益公司是甲方注册投资的全资控股公司，注册资本100万元，经营期限6年，甲方将其所属100%股权转让给乙方；广益公司注册资本100万元、评估价值115万元，涉及土地面积按厂房租赁合同，涉及出口退税约69万元，涉及公司净债务约55万元；涉及甲方退税款约69万元归乙方所有，涉及甲方债务55万元（净债务55万元，总债务约120万元）由乙方负责偿还；转让公司使用厂房由乙方负责履行租赁合同义务，厂房使用权转归乙方所有，转让公司生产经营设备自合同生效时所有权也转归乙方所有，甲方应予以配合协助；公司转让价款为人民币115万元（其中李京国20万元51%股份，于刚40万元49%股份），双方约定在本合同签订后一日内，乙方支付甲方转让价款30万元，本合同签订之日起6个月内支付剩余85万元，（该）剩余85万元按每月10万元还，还5个月后剩余35万元在2017年8月18日前全部付清。甲方债务少于55万时乙方将差额补偿给甲方，甲方债务高于55万元时甲方将差额补偿给乙方。乙方如不履行转让费支付条款时甲方有权终止合同，期间乙方出口产品未退税的全部退税归甲方所有，期间乙方经营期间发生的债务与甲方无关；甲方收到乙方全部转让价款后限6个月内，原法定代表人李京国将法定代表人变更到乙方指定人名下，法定代表人变更前，原法定代表人有权对公司主要经营活动进行监督，公司财务章和公章由原法定代表人安排指定人员监管使用。转让公司相关权利义务归乙方所有，甲方不再承担任何权利义务。甲乙双方约定在6个月内办理相关产权交接手续；乙方违约给另一方造成直接经济损失，且违约方支付违约金数额不足补偿对方经济损失时，违约方应偿付另一方所受损失的差额部分。合同落款时间为2017年2月18日。 于刚主张上述公司转让合同签订后，杨鹏林支付于刚股权转让款20万元，另支付于刚3万元用以偿还广益公司债务。 另认定，广益公司成立于2016年5月9日，法定代表人为李京国，注册资本100万元，现股东为李京国、于刚，其中李京国以货币出资51万元，股权占比51%，出资认缴日期为2036年12月31日；于刚以货币出资49万元，股权占比49%，出资认缴日期为2036年12月31日。根据国家市场监督管理局信息公示系统显示，广益公司现已进行简易注销公告，公告期为：2019年7月17日-2019年8月31日。 诉讼中于刚称，关于广益公司股东出资，李京国实际以货币出资20万元，剩余出资以技术形式出资；于刚实际以货币出资40万元。二人货币出资均已实缴，但经一审法院释明，于刚未能提交相关证据对此予以证明。于刚另称，杨鹏林向其支付的20万元股权转让款是向其个人支付的，不清楚杨鹏林是否向李京国支付过涉案股权转让款。 另经一审法院释明，于刚称涉案“公司转让合同”第六条“甲乙双方约定在6个月内办理相关产权交接手续”是指李京国、于刚在该合同签订之日起六个月内将广益公司的资产设备、公章、财务账册、股权工商登记等变更、交付给杨鹏林。 于刚在诉讼中另称，涉案公司转让合同签订后，杨鹏林和李京国两人一起在广益公司干了一段时间，后来就都走了。公司厂房是租别人的，房东已将其租给别人。广益公司的公章、财务账册等目前在李京国处。 于刚在诉讼中另称：涉案《公司转让合同》约定的约69万元出口退税，广益公司已实际向杨鹏林支付，但经一审法院释明，其未能提交相关证据对此予以证明。 一审法院认为，于刚、李京国与杨鹏林之间存在股权转让合同关系。但涉案公司转让合同是以于刚、李京国作为共同一方与杨鹏林签订，对该合同约定的股权转让价款，于刚、李京国之间并未约定分配比例，于刚主张按其所占广益公司股权比例（49%）分配涉案合同约定股权转让款，但与合同载明的广益公司出资额“于刚40万.李京国20万”、市场监管局登记信息显示的“于刚货币认缴49万.李京国货币认缴51万”、以及于刚当庭陈述的“于刚实缴货币出资40万.李京国实缴货币出资20万.剩余为技术出资（31万？）”互不一致，且在李京国未到庭说明、于刚不清楚杨鹏林已付李京国涉案股权转让款金额的情况下，亦无法认定杨鹏林欠付合同甲方即李京国、于刚的股权转让款金额。 另外，根据公司转让合同约定及于刚当庭陈述，杨鹏林应于2017年8月18日前支付李京国、于刚股权转让款115万元，李京国、于刚应于合同签订之日起6个月内即2017年8月18日前向杨鹏林交付、变更广益公司的资产设备、公章、财务账册、股权工商登记等。但合同签订后至今广益公司股权登记信息未进行相关变更，且根据于刚陈述，广益公司资产设备、公章、财务账册等亦未向杨鹏林实际交付。因此杨鹏林未付李京国、于刚剩余股权转让款系行使涉案双务合同——“公司转让合同”的同时履行抗辩权。此外，在杨鹏林下落不明公告送达、广益公司已进入简易注销公告期间的情况下，涉案“公司转让合同”已无继续实际履行的可能性，综上，于刚要求杨鹏林支付其剩余股权转让款、公司债务及违约金的诉讼请求，因证据不足，且不符合法律相关规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、九十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回于刚对杨鹏林的诉讼请求。案件受理费10908元，公告费600元，由于刚承担。 二审审理期间，上诉人于刚提交一份银行交易明细，欲证明杨鹏林于2017年2月20日向其支付部分股权转让款20万元。该银行交易明细载明系李京国支付转让费20万元，上诉人对此解释为系被上诉人杨鹏林支付给李京国，由李京国又支付给其20万元。本院认证认为该证据不能直接证明上诉人的证明目的，本院对该证据的证明效力不予采信。 上诉人在二审中明确其上诉请求系要求被上诉人支付20万元股权转让款（一审诉讼请求232250元中的20万），以及6万元垫付材料款。上诉人还确认前述6万元在一审诉讼请求中并未主张。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为:上诉人于刚要求被上诉人杨鹏林支付股权转让款的主张能否成立。 《最高人民法院》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院认为，本案中虽然杨鹏林没有到庭参加诉讼、没有对上诉人的举证发表质证意见，但是法院应审查上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性、证明力的有无以及证明力的大小，以查明案件事实、查明上诉人于刚的诉讼请求是否成立。据此，本院对上诉人于刚提交的证据及主张具体分析如下：1、关于上诉人提交的《公司转让合同》，在被上诉人杨鹏林、原审第三人李京国未到庭的情况下，此《公司转让合同》中“杨鹏林、李京国”签名的真实性本院难以直接认定。2、关于上诉人于刚提交的银行交易明细，载明李京国于2017年2月20日向于刚支付转让费20万，此证据不能直接证明杨鹏林向于刚支付股权转让款的事实。3、上诉人并无证据证明其进行过相关公司印鉴、财产等交接，且上诉人于刚主张的股权转让并未进行工商登记变更。4、上诉人在一、二审中关于股权转让款的主张并不一致，一审中主张股权转让款363500元（合同约定115万×于刚股权比例49%-杨鹏林已付20万）、公司外债232250元（合同约定55万×于刚股权比例49%-杨鹏林已付3万元）；二审中主张股权转让款20万元，并明确该20万元系一审诉讼请求中232250元中的20万。综上，结合上诉人的主张，上诉人提交的证据尚不足以证明其本案诉请，一审法院判令驳回上诉人于刚的诉讼请求并无不当，本院予以维持。需要指出的是，一审法院在被上诉人杨鹏林未到庭，且未查清杨鹏林是否已实际成为广益公司股东的情况下，径行认定杨鹏林未付股权转让款系行使同时履行抗辩权、涉案《公司转让合同》已无继续实际履行的可能性，不妥。本案中，于刚作为原告提起本案诉讼，其提交的证据尚不足以证明其本案诉请，故本院对于刚要求杨鹏林支付股权转让款的主张不予支持。 关于6万元垫付材料款，上诉人确认其上诉主张的6万元垫付材料款在一审中未主张。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。鉴于上诉人上诉主张的6万元垫付材料款在一审中未主张，且被上诉人未到庭参加诉讼，故关于该6万元的诉讼请求，本院在二审审理期间不予处理，上诉人就此诉讼请求另行主张。 综上，上诉人于刚的上诉请求不能成立，应予驳回。虽一审法院认定杨鹏林未付股权转让款系行使同时履行抗辩权、涉案《公司转让合同》已无继续实际履行的可能性不妥，但一审法院判令驳回上诉人于刚的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人于刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一九年十二月二十日 法官助理 费晓宇 书记员姜青秀