河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23101号上诉人（原审被告）：河南志远置业有限公司，住所地郑州市二七区郑大市场南街1号。统一社会信用代码：91410100739050372A。法定代表人：安红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王亚伟，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：周春艳，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴越武，男，1972年6月8日出生，汉族，住郑州市。上诉人河南志远置业有限公司因与被上诉人吴越武房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初11426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南志远置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判志远公司按照双方《优先安置选房协议书》约定向吴越武支付已交款2%的违约金。2.本案的一切诉讼费用由吴越武承担。事实与理由：一、案件的基本情况。2012年，河南志远置业有限公司因城中村改造原因开发本案楼盘“东方骏景”项目，河南志远置业有限公司在2011年10月22日与吴越武签订《优先安置选房协议书》，协议第2条约定“根据甲方提供的产品图纸及资料乙方拟选方骏景小区1号楼8层0818的房屋，建筑面积为80.8平方米，总房款约509040元。第8条约定“若因政府或其他原因造成本协议不能履行时，甲方退还乙方所缴纳优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金，甲方退还乙方优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除”。双方签订协议后，吴越武向河南志远置业有限公司支付了优先安置选房费用209040元，但在交房时，因政府优先安排拆迁户的原因，一方面拆迁安置人员超面积分房，另一方面政府将二期拆迁户，强制安排到一期进行分房，导致多占房屋，导致像吴越武一样的大约有几十户已购房屋被拆迁户占有，协议约定预留给吴越武的房屋被政府分配给拆迁户，导致协议目的不能实现。为此，吴越武诉至法院要求解除《优先安置选房协议书》，返还已交款并赔偿各项损失。一审法院以双方签订《优先安置选房协议书》无效为由，判决河南志远置业有限公司返还优先安置选房费209040元，并支付以209040元为基数，按年利率6%计算利息，志远公司不服该判决，特提起上诉。二、一审判决认定《优先安置选房协议书》无效及按年利率6%计算利息无事实根据和法律依据。1.从双方签订《优先安置选房协议书》的时间上、内容上看，该协议不是商品房买卖合同。首先，协议书约定的内容有志远公司自主权选择退款或房屋的权利等内容，其不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征：其次，协议书签订的时间是在涉案项目开发建设前，协议书的内容也是对未来事项的预先规划，而不具有商品房买卖合同规定的权利义务关系全部定型后签订的。可见，双方签订的《优先安置选房协议书》系预约合同，不是商品房买卖合同，更不能等同于或视为商品房买卖合同。一审法院不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第二条的规定认定为协议书无效，更不应判决志远公司承担年利率6%的利息。2.双方签订《优先安置选房协议书》的内容没有违反法律、法规强制性的规定，是双方的真实意思表示，并在自愿的基础上签订的，系合法有效的协议书。双方应根据协议的约定履行义务和享有权利。三、志远公司的诉求符合法律规定，应得到的法院的支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，结合本案，志远公司因客观原因无法向吴越武交付房屋，吴越武向志远公司主张权利，也应根据双方协议书的约定主张自己的权利，故双方有约定应从其约定。志远公司愿意根据双方签订《优先安置选房协议书》第8条约定:“若因政府或其它原因造成协议不能履行时，甲方退还乙方所缴纳的优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金，退还优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除”的约定退还吴越武优先安置选房费209040元，并一次性支付其实际交款额2%的违约金。况且，上述与吴越武一样的50多户未分到房屋的客户，经政府出面协调，河南志远置业有限公司与大部分客户签订了《退房协议》，按照约定已退还房款，另加已交款额2%补偿，处理标准与《优先安置选房协议书》第8条约定的标准一致。故人民法院也应当按照该约定处理本案，望二审法院根据本案事实和法律规定作出公正判决。吴越武辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。双方签订的《优先安置选房协议书》，从内容来看其本质是一种具有买卖合同性质的协议，在协议中明确约定了房屋的位置、建筑面积、房款及支付方式，本质上跟制式的商品房买卖合同没有区别。实质上该协议是河南志远置业有限公司在未取得商品房预售许可证之前的一种变相销售行为，其本质就是商品房买卖合同，若二审法院认定该协议有效，等同于允许开发商在没有取得预售许可证之前的买卖行为，则与法不符，更容易造成其他的社会问题，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认为该优先安置选房协议书属无效合同，适用法律正确，更是避免了以后再次出现此类变相销售的行为，二审法院应予维持。河南志远置业有限公司上诉理由事实不清，于法无据。根据一审法院判决该优先安置选房协议属无效合同，该合同无效，主要是因为河南志远置业有限公司方单方未能取得商品房预售许可证造成的，该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，故吴越武向河南志远置业有限公司支付的优先安置选房费，应予返还，并且应当按照河南志远置业有限公司的过错赔偿相应的损失。一审法院将吴越武的优先安置选房费视为河南志远置业有限公司资金占用行为，此种情况下，综合判断吴越武与河南志远置业有限公司对优先安置选房协议无效所承担的过失，按照年利率6%计算资金占用期间的利息，并无不当。河南志远置业有限公司将该笔资金占用时间长达八年之久，对吴越武造成的损失也应当按照年利息6%去计算。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回河南志远置业有限公司的全部上诉请求。吴越武向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告所签订的优先安置选房协议书；2.依法判令被告返还原告所支付的房款209040元，并赔偿原告各项损失暂计643859.28元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吴越武（乙方）购买被告志远公司（甲方）开发的东方骏景项目的房屋，双方于2011年10月22日签订《优先安置选房协议书》，协议约定：2、根据甲方提供的产品图纸及资料乙方拟选1号楼8层0818室，建筑面积为80.80平方米，协议选购单价为6300元每平方米，总房款约为509040元（交付房屋时以房管局实测面积为准，单价不变，总房款多退少补）。3、乙方为取得该房屋的优先选房权，在签订本协议时，自愿向甲方缴付优先安置选房费用209040元人民币，甲、乙双方签订统一制式《商品房买卖合同》时，该优先安置选房费用充抵房款，余款付清。5、甲方承诺于2012年10月31日前办理郑州市房管局统一制式的《商品房买卖合同》。8、若因政府或其它原因造成本协议不能履行时，甲方退还乙方所缴纳优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金。甲方退还乙方优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除。协议签订后，原告于2011年10月22日向被告志远公司支付优先安置选房费209040元。原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。一审法院认为，原、被告签订的《优先安置选房协议书》应属商品房预售合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。截止起诉前，本案被告志远公司并未提交原告认购的郑州市东方骏景项目的商品房预售许可证明的相关材料，故该院认定，原、被告双方签订的《优先安置选房协议书》无效。原告要求解除《优先安置选房协议书》的诉请，该院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，各自承担相应的责任。本案中，在原、被告双方签订的认购协议书无效的情况下，原告向被告支付的优先安置选房费209040元应予以返还。又因该认购协议书无效主要系被告单方未能取得商品房预售许可证明所造成，但原告明知被告没有预售商品房手续仍与其签订合同，对合同无效也应承担一定责任，故原告诉请的各项损失中的合理部分，即以原告支付的优先安置选房费209040元为基数，按照年利率6%计算的，自2011年10月22日起至债务实际返还完毕之日止资金占用期间的利息，该院予以支持，超出部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告河南志远置业有限公司于判决生效之日起十日内退还原告吴越武优先安置选房费209040元，并支付以209040元为基数，按年利率6%计算自2011年10月22日至债务清偿完毕之日止的利息损失；二、驳回原告吴越武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12329元，减半收取6164.5元，由被告河南志远置业有限公司负担。剩余6164.5元退回原告。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的《优先安置选房协议书》约定了当事人名称、姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式、交付日期、面积差异的处理方式、解决争议的方法、违约责任等内容，应属商品房预售合同。河南志远置业有限公司未提交证据证明在起诉前取得商品房预售许可证明，故一审法院认定涉案合同无效，并无不当。河南志远置业有限公司上诉称因政府原因造成其无法履行双方签署的协议，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。一审法院综合考量双方当事人过错程度，判决河南志远置业有限公司以吴越武支付的优先安置选房费为基数，按照年利率6%计算资金占用期间的利息，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。河南志远置业有限公司的上诉理由缺乏有力证据支持，本院对其上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12329元，由上诉人河南志远置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十二月二十日书记员  王兴阳