四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1195号 上诉人（原审原告）：刘德明，男，1971年9月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊林，四川川源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市双流东升路桥建筑有限公司，住所地四川省成都市双流县东升街道丛桂街40号。 法定代表人赵国全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵炜，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭建明，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号。 法定代表人：朱赤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王财宝，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路216号。 法定代表人钟栋材，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王财宝，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：吴成良，男，1977年3月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：杜江，男，1970年9月25日出生，汉族，住重庆市大足区。 原审原告刘德明与原审被告中铁二十四局集团有限公司（以下简称二十四局集团公司）、中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称二十四局新余公司）、成都市双流东升路桥建筑有限公司（以下简称东升公司）、吴成良、杜江生命权、健康权、身体权纠纷一案，刘德明于2016年5月3日以二十四局集团公司、东升公司、吴成良为被告向四川省眉山市东坡区人民法院提起诉讼，四川省眉山市东坡区人民法院于2016年10月13日作出（2016）川1402民初1539号民事判决，判决驳回刘德明的诉讼请求。后刘德明不服（2016）川1402民初1539号民事判决，向四川省眉山市中级人民法院申请再审，四川省眉山市中级人民法院于2018年6月27日作出（2018）川14民再6号民事裁定，裁定撤销（2016）川1402民初1539号民事判决，发回重审。该案发回重审后，刘德明申请追加二十四局新余公司、杜江为被告。上诉人刘德明、上诉人东升公司因与被上诉人二十四局集团公司、二十四局新余公司、吴成良、杜江工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 刘德明上诉请求：1.撤销原判第一、三项，改判二十四局集团公司赔偿刘德明各项损失共计880,016.82元，二十四局新余公司、东升公司对二十四局新余公司的上述付款义务承担连带赔偿责任；2．一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）二十四局集团公司承接案涉工程后，违反与发包人签订的承包合同约定，将全部工程违法转包给子公司二十四局新余公司，二十四局集团公司才是合法的直接用工主体。因东升公司不具有铁路工程施工资质，二十四局新余公司从母公司二十四局集团公司转包工程后，将劳务分包给借用东升公司资质的自然人杜江，系非法分包，故二十四局新余公司、东升公司均应对二十四局新余公司的上述付款义务承担连带赔偿责任；（二）一审法院未按刘德明受伤前日工资220元/天的标准计算损失金额明显不当，应予调整。 东升公司辩称，东升公司只负责桩基、钻孔、挡墙中的人工，不包括钢筋安装部分。刘德明在钢筋安装中受伤，其不应承担赔偿责任。 二十四局集团公司、二十四局新余公司共同辩称，1.提供劳务并非专业事务，东升公司参与的挡土墙工程亦属于附属工程，并非主体工程。该分包行为未超出东升公司的分包范围；2．二十四局新余公司不是一般意义上的子公司，而是二十四局集团公司的全资子公司，不构成违法转包；3．二十四局集团公司不是用工主体，吴成良向刘德明支付工资和医疗费，才是事实的用工主体。 东升公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1．本案应为生命权、健康权、身体权纠纷，一审错误将案由变更为工伤保险待遇纠纷。若将本案按工伤保险待遇纠纷审理，应适用劳动争议仲裁前置程序，且应当确认在建筑行业中购买工伤保险的主体是谁，而不应直接以用工主体责任来认定；2．通过杜江与案外人胡华林等人的合伙协议可知本案实际施工人还有胡华林等人，本案亦遗漏了当事人。现一审严重违反法定程序，应发回重审；3．二十四局新余公司提交的代东升公司向所有员工发放工资的相关证据，均能证明刘德明、吴成良与东升公司无任何法律上的关系。本案仅有刘德明和吴成良的口述，没有其他证据证明刘德明在东升公司承建的工地上受伤。即使按照一审认定刘德明在东升公司承建的工地上受伤，且东升公司存在违法分包的情形下，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，根据各方过错程度大小，确定各方责任，而不是承担连带赔偿责任；4．司法鉴定所不具有工伤劳动能力鉴定资格，其鉴定结论不具有法律效力。东升公司和二十四局集团公司、二十四局新余公司均对刘德明提供的司法鉴定意见书有异议，该鉴定结论不应被采信。 刘德明辩称，1．本案曾被发回重审，故不宜再次发回重审，应依法改判；2．本案不是劳动争议，只是参照工伤标准计算赔偿数额，没有事实和法律依据证明本案需适用劳动争议仲裁前置程序；3．杜江与案外人是否系合伙关系与本案无关，是他们的内部问题，不能约束刘德明，可另案处理，本案不存在遗漏当事人的问题；4．鉴定机构具备工伤鉴定资质，鉴定结论应被采信。 二十四局集团公司、二十四局新余公司共同辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 吴成良未作答辩。 杜江未作答辩。 刘德明向一审法院起诉请求：1.二十四局新余公司参照《工伤保险条例》的赔付标准赔偿刘德明一次性伤残补助220元/天×21.75天×25个月=119625元、一次性伤残津贴67569元/年（四川省上年度职工平均工资）÷12×（74.75-43）岁×3个月=536328.94元、一次性医疗补助金71631元/年÷12×（74.75-43）岁×0.3个月=56857.11元、生活护理费71631元/年÷12×（74.75-43）岁×0.5个月=94761.84元、停工留薪期间工资220元/天×238天（自事故发生之日2015年7月19日至作出伤残鉴定结论的前一日即2016年3月13日）=52360元、残疾器具费1650元×（74.75-43）岁÷7年=7483.93元、交通费3000元、鉴定费3000元、住院期间伙食补助50元/天×132天=6600元，共计880016.82元，并由二十局集团公司、东升路桥公司、吴成良、杜江对二十四局新余公司的上述付款义务承担连带赔偿责任；2.一审案件诉讼费由二十四局新余公司、二十局集团公司、东升路桥公司、吴成良、杜江承担。 一审法院认定事实：2013年12月19日，成昆铁路有限责任公司作为发包人与二十四局集团公司作为承包人就成昆铁路成都至扩能改造工程签订《铁路建设工程施工总价承包合同》。2014年1月6日，东升公司向杜江出具一份授权委托书，授权杜江以东升公司名义参加成昆铁路成峨段扩能改造工程二标段的投、议标、合同谈判、合同签订、现场管理、办理验工计价、进行工程结算、工程验收等相关事宜。后二十四局新余公司成昆铁路成峨段扩能改造工程项目部（以下简称项目部）作为甲方与东升公司作为乙方签订了6份劳务施工合同，将成昆铁路扩能改造工程成峨2标工程项目的部分工序劳务分包给东升公司，6份施工合同的工程名称分别为：成峨2标段锚杆框架梁、路堑挡土墙工程；成峨2标段ｋ95＋650跨线公路桥工程；成峨2标段路基附属混凝土水沟及人字形骨架工程；成峨2标段ＹＤＫ95＋154.5、ＹＤＫ95＋212、ＹＤＫ95＋328.8、ＹＤＫ95＋466、ＹＤＫ95＋498新建框架涵工程；成峨2标段重力式挡墙及桩间挡土墙工程；成峨2标Ｋ90＋700.00～Ｋ97＋700.00段路基土石方工程，杜江以东升公司代理人身份在合同上签字，东升公司出具授权委托书委托杜江作为现场负责人负责现场管理、进行工程决算等事宜，同时，东升公司向项目部出具书面承诺书，杜江个人向项目部出具合同代理人承诺书。其中，就成昆铁路扩能改造工程成峨2标工程项目的路基附属工序劳务于2014年9月20日签订的《路基附属工序劳务合作施工合同》载明项目部根据东升公司提供的工资发放表将工资直接打入劳务人员个人银行信用卡或存折上，东升公司需提交所有人员身份证复印件给甲方备案统计。在项目部向东升公司发放的工资单中并无吴成良、刘德明等人姓名。合同签订后，吴成良个人承包成昆铁路扩能改造工程成峨2标工程项目的Ｋ90＋700.00～Ｋ97＋700.00段涵洞和抗滑桩混凝土钢筋的劳务，后在杜江的组织下进场施工。2015年7月5日，吴成良通知刘德明去其承包的上述工地做工。2015年7月20日12时53分，刘德明因“外伤致腰背部疼痛伴双下肢功能障碍2小时”被送至眉山市中医医院住院治疗，2015年7月21日，刘德明因“重物砸伤致腰背部疼痛伴活动受限1＋天”被转入成都上锦南府医院继续治疗，后于2015年8月11日出院，出院医嘱载明：1．建议出院后当地医院继续治疗，术后2周当地医院伤口拆线；2．出院后3、6、12月常规在专科医师门诊复诊；……4．术后卧床1月，1月后可酌情将患者在佩戴支具且有家属保护的情况下负起进行日常活动……。2015年11月11日，刘德明因“外伤后双下肢无力3月”入住眉山市中医医院继续治疗，于2016年3月1日出院，出院医嘱载明：至其他医院继续治疗。后刘德明在私人康复机构继续康复治疗。刘德明在上述医疗机构治疗过程中所产生的医疗费已由吴成良支付。刘德明未主张相关医疗费。因刘德明自身患有其他疾病，一审庭审中，吴成良认可其为救治刘德明所支付的全部医疗费均系治疗刘德明因此次事故所造成的伤情。此外，吴成良另行支付刘德明住院期间伙食费及其他费用6000元。2016年3月14日，刘德明因胸12-腰1骨折脱位伴截瘫，被四川中信司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为伤残等级二级，护理依赖程度为大部分护理依赖，残疾人辅助器具轮椅参照目前普通手摇轮椅市场价格为一台1650元，使用年限为7年。二十四局集团公司、二十四局新余公司、东升公司对四川中信司法鉴定所出具的上述司法鉴定意见书有异议，但不申请重新鉴定。 另查明，刘德明在一审庭审中陈述其是在2015年7月19日在工地受伤，吴成良在个人询问笔录中陈述刘德明在上述项目工地K95＋400m处加工抗滑桩钢筋时因钢管架扣件损坏导致钢筋笼垮塌被压伤。二十四局集团公司、二十四局新余公司、东升公司认为刘德明陈述受伤时间是2015年7月19日且原审中刘德明申请的证人也陈述受伤时间是2015年7月19日，但眉山市中医医院入院记录显示其系外伤致腰背部疼痛伴双下肢功能障碍2小时入院，第一次入院时间是2015年7月20日12时53分，两者时间相差1天，同时四川中信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明刘德明在申请鉴定时自述受伤时间是2015年7月21日，故对刘德明在工地受伤的事实不予认可。 还查明，东升公司经营范围为公路工程施工、水利水电工程施工、房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、电力工程施工、装饰装修工程施工、土石方工程施工、钢结构工程施工，具有公路路基工程专业承包三级资质，具备用工主体资格。二十四局新余公司具有建筑工程施工总承包壹级、铁路工程施工总承包贰级、隧道工程专业承包壹级等资质。2014年4月13日，杜江以个人名义与案外人周习明、胡华林、李小林、詹洪松等人签订《合伙协议》，约定成昆铁路成峨段扩能项目上合作，其中杜江占项目股份60%，2015年10月22日，杜江与周习明、胡华林、李小林、詹洪松签订《退资协议》，约定由杜江、胡华林继续将上述项目做完。 再查明，2014年成都市全部单位就业人员平均工资51,681元/年即4,306.75元/月，2015年成都市全部单位就业人员平均工资57,480元/年即4,790元/月。根据第六次全国人口普查，四川省人口平均预期寿命为74.75岁。 以上事实，有刘德明身份证明、二十四局集团公司营业执照、二十四局新余公司营业执照及建筑企业资质证书、杜江户口证明、吴成良身份证明、东升公司营业执照及资质证明、东升公司关于杜江的授权委托书、对吴成良的询问笔录、《路基附属工序劳务施工合同》、项目部向东升公司发放的工资单、成都上锦南府医院住院病历、出院病情证明书，眉山市中医医院两次入院治疗病历及出院病情证明书、门诊费票据、四川中信司法鉴定所［2016］临鉴字第11号《司法鉴定意见书》、（2016）川1402行初47号行政裁定书、（2016）川0116民初4215号民事判决书、（2016）川0116民初4216号民事判决书、（2017）川01民终2094号民事判决书、（2017）川01民终4932号民事判决书等证据及各方当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，关于刘德明是否在案涉工地干活时受伤的问题。二十四局集团公司、二十四局新余公司、东升公司对刘德明在工地受伤的事实予以否认，并认为刘德明在一审庭审中自述及原审中申请的证人陈述受伤时间是2015年7月19日，但眉山市中医医院入院时间显示2015年7月20日12时53分，且在申请鉴定时又自述受伤时间为2015年7月21日，一审法院认为，刘德明陈述其受伤时间虽与入院时间有1天出入，但刘德明的雇主吴成良承包案涉项目的部分劳务，吴成良对刘德明在工地受伤的事实无异议且在刘德明受伤后其陪同刘德明到眉山市中医医院治疗及进一步转院治疗，同时吴成良在刘德明受伤后支付了刘德明全部的医疗费，若刘德明不是在工地干活受伤，按照常理吴成良不会先行支付刘德明高达10多万的医疗费，不能以刘德明陈述的受伤时间与眉山市中医医院记载的入院时间不一致来否定刘德明在工地干活时受伤的事实，故确认刘德明受伤是在案涉工地干活时受伤。关于杜江、吴成良、二十四局集团公司、二十四局新余公司、东升公司在本次事故中责任及分担的问题。因二十四局新余公司将项目的工序劳务作业分包给东升公司，东升公司具有用工主体资格。吴成良关于雇佣刘德明且承包案涉工程部分劳务的陈述，杜江以个人名义与案外人周习明、胡华林、李小林、詹洪松等人签订《合伙协议》约定成昆铁路成峨段扩能项目上合作其中杜江占项目股份60%，后杜江与周习明、胡华林、李小林、詹洪松又于2015年10月22日签订《退资协议》等一系列行为，能够初步证实杜江系挂靠东升公司实际承建该工程，在此情况下，东升公司认为杜江为其公司项目经理，代表公司管理该工程，为此仅提供工资单，但工资单是其单方出具给二十四局新余公司后，二十四局新余公司依据东升公司提供的工资单转款，而东升公司无法提供其为杜江购买社保及与杜江签订劳动合同的相关证据，结合东升公司给杜江的委托书载明杜江能以东升公司名义参加成昆铁路成峨段扩能改造工程二标段的投、议标、合同谈判、合同签订、现场管理、办理验工计价、进行工程结算、工程验收等相关事宜，故可以认定杜江系借用东升公司建筑施工资质，并以东升公司的名义与二十四局新余公司项目部签订6份施工协议，后又将其中部分劳务间接分包给吴成良，刘德明受雇于吴成良，杜江与东升公司之间系挂靠关系。虽然刘德明是以生命权、健康权、身体权为由起诉但从刘德明提出的主张及诉讼请求看，其系依照《工伤保险条例》等法律规定来计算其损失，且要求用工单位承担工伤保险责任，基于此，案由应确定为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，东升公司为承担工伤保险责任的单位，杜江、吴成良应承担连带责任。因刘德明与东升公司之间没有劳动关系，东升公司承担的是用工主体责任，仲裁前置不是刘德明享受工伤待遇的必要途径。刘德明请求二十四局新余公司对其损失承担工伤保险责任，二十四局集团公司承担连带责任于法无据，不予支持。 关于案涉事故给刘德明造成的损失如何计算。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”和第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……二级伤残为25个月的本人工资……；”和第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”之规定，刘德明的一次性伤残补助基金、停工留薪期待遇均与刘德明受伤前的工资有关。刘德明虽主张其工资为220元/日，但未提交证据证明其工资数额，东升公司因与刘德明不存在劳动关系，亦无法证明其受伤前的工资收入，遂参照2014年成都市全部单位就业人员平均工资4,306.75元/月确定刘德明的工资标准。刘德明被鉴定为工伤二级，其一次性伤残补助基金为4,306.75元/月×25个月=107,669元，停工留薪期待遇从刘德明受伤当日计算至刘德明鉴定前一日经核算为51,681元/年×238天÷365天=33,699元。刘德明现请求一次性支付其伤残津贴、医疗补助金、生活护理费、残疾辅助器具费，《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”，同时参照《四川省劳动和社会保障厅＜关于农民工参加工伤保险有关问题的通知＞》［川劳社办（2004）76号］之规定，一次性计算刘德明的伤残津贴、医疗补助金、生活护理费、残疾辅助器具费，刘德明被鉴定为二级工伤及大部分护理依赖的时间为2016年3月14日，故以成都市2015年职工月平均工资4,790元/月作为统筹地区上年度月平均工资，刘德明生于1971年9月25日，四川省人口平均预期寿命为74.75岁，年龄之差（不满一年的按照一年计算）核定为31年，故一次性伤残津贴为4,790元/月×31年×3月=445,470元、一次性医疗补助金4,790元/月×31年×0.3月=44,547元、一次性生活护理费4,790元/月×31年×0.5月=74,245元、一次性残疾辅助器具费1,650元÷7年×31年=7,307元。对刘德明主张的伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条规定“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，刘德明的住院天数经核定为132天，东升公司等认为刘德明主张的50元/天的标准过高，参考成都市相关部门2017年发布的《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》中对伙食补助费的标准确定为20元/天，酌定刘德明受伤的住院伙食补助费为20元/天×132天=2,640元。对刘德明主张的交通费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……”刘德明虽未提供相关交通食宿费票据，结合刘德明在医院的治疗情况及实际产生交通费之必然并考虑交通费应当为到统筹地区以外就医所产生，对刘德明主张的交通费酌情支持2,000元。对于刘德明主张的3,000元鉴定费，因其未提供证据证实具体金额，故不予支持。 据此，刘德明因本次事故造成的损失经核定为：一次性伤残补助金107,669元、一次性伤残津贴445,470元、一次性医疗补助金44,547元、停工留薪期待遇33,699元、一次性生活护理费74,245元、残疾辅助器具费7,307元、交通费2,000元、住院伙食补助费为2,640元，共计717,577元。因吴成良除医疗费外还另先行垫支刘德明住院期间伙食费及其它相关费用6,000元，刘德明虽认为此款为吴成良所赠与但未提供证据证实，故该款应在刘德明所主张的理赔款中予以品迭计算，东升公司还应当支付刘德明711,577元，杜江、吴成良对此承担连带责任。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、成都市双流东升路桥建筑有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘德明一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性生活护理费、一次性医疗补助金、一次性残疾辅助器具费、停工留薪期待遇、交通费、住院伙食补助费共计711,577元；二、杜江、吴成良对刘德明的上述付款义务承担连带支付责任；三、驳回刘德明对中铁二十四局集团有限公司、中铁二十四局集团新余工程有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由成都市双流东升路桥建筑有限公司负担。 二审中，二十四局新余公司提交中铁二十四局集团有限公司成昆线扩能改造工程成峨项目部从2014年12月至2015年12月期间的对下验工计价签证单、中期验工计价单、工程数量表、工程数量计算式、材料扣款确认单，欲证明东升公司承建的工程包括半成品钢筋绑扎，刘德明因钢筋捆扎受伤，应由东升公司承担责任。本院认证，对该组证据的真实性无异议，能够达到二十四局新余公司的证明目的，本院予以采信。 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．一审是否严重违反劳动争议仲裁前置程序；2．本案是否遗漏当事人；3．刘德明是否在案涉工地上受伤，若是，谁是本次事故的责任主体以及确认赔偿刘德明的损失数额。 关于争议焦点一，本案中，杜江挂靠东升公司，实际履行六份案涉劳务施工合同，是案涉工程的实际施工人。吴成良承包杜江部分劳务后聘用刘德明，刘德明在工作中受伤，造成二级伤残。刘德明虽按工伤赔偿标准主张赔偿金额，但因刘德明与东升公司不构成法律上或事实上的劳动关系，一审法院将案由定为工伤保险待遇纠纷明显不当，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，故无需适用劳动争议仲裁前置程序。 关于争议焦点二，东升公司以杜江在本次事故发生期间与案外人胡华林等人就案涉工程存在合伙关系为由，主张本案遗漏杜江的合伙人，应将本案发回重审。对此本院认为，即使杜江与案外人存在个人合伙关系，但因各合伙人对于个人合伙所欠债务承担无限清偿责任。个人合伙的债权人有权请求合伙人中的一人或数人或全体合伙人承担全部清偿债务。具体到本案，刘德明作为债权人，有权选择仅向全体合伙人中的杜江主张权利，本案不存在遗漏当事人情形，本院对东升公司关于将本案发回重审的上诉请求不予支持。 关于争议焦点三，针对刘德明是否在案涉工地上受伤的问题。本案中，刘德明提交其住院病历和出院病情证明书等证据，用以证明其在工作中受伤。雇佣刘德明的吴成良认可刘德明是在案涉工地受的伤，并主动垫付相关医疗费及误工费，因此应认定刘德明在案涉工地上受伤。二审中，只有东升公司不认可刘德明在案涉工地上受伤，却未提交证据予以反驳，应承担举证不能的后果。东升公司主张即使刘德明在案涉工地上受伤，也不是为完成东升公司的劳务作业所致，故不应承担赔偿责任。对此本院认为，根据二十四局新余公司在二审中提交的证据分析，东升公司提供的劳务作业包括半成品钢筋绑扎，而刘德明因绑扎钢筋时受的伤，故对东升公司的该上诉请求，本院不予支持。 关于确认本次事故责任主体的问题。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，本院不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，东升公司作为具备用工主体资格的承包单位与二十四局新余公司项目部签订六份施工协议，将工程转包给不具备用工主体资格的实际施工人杜江，杜江又将该工程中部分劳务分包给吴成良，吴成良雇佣的刘德明在绑扎半成品钢筋过程中发生事故，造成伤残。原审据此判令东升公司作为用工主体向刘德明承担赔偿责任，并由杜江、吴成良承担连带责任并无不当。 关于刘德明以二十四局集团公司违法转包为由，主张二十四局集团公司才是本案的用工主体。因二十四局集团公司已将全部工程转包给二十四局新余公司，从始至终未参与案涉工程的承建，且各方均确认案涉劳务的实际施工人是杜江，故二十四局集团公司不是本案适格的用工主体。 至于刘德明认为二十四局新余公司将工程分包给不具备铁路工程施工资质的东升公司，东升公司又将工程转包给不具备资质的自然人杜江，上述公司应承担连带赔偿责任。对此本院认为，东升公司应承担的责任如前所述。东升公司虽不具备铁路工程施工资质，但二十四局新余公司并未将主体工程交由东升公司承建，仅将劳务分包给东升公司，其分包行为符合相关法律规定，故本院对刘德明的该项上诉请求不予支持。 东升公司和刘德明共同认为，实际施工人杜江在案涉六份分包合同签订前，就开始承建二十四局新余公司的工程，主张二十四局新余公司据此亦应承担赔偿责任。本院认为，即使杜江先行以个人名义承建二十四局新余公司的工程，但二十四局新余公司在本次事故发生前要求杜江提供相应资质。刘德明受伤时，杜江已挂靠东升公司，借用东升公司资质，并以东升公司名义与二十四局新余公司签订案涉六份分包合同。因此，二十四局新余公司认可的签约主体是东升公司，在刘德明事故发生前已尽到合理的审查注意义务，不应对刘德明承担赔偿责任。 关于确认赔偿刘德明损失数额的问题，刘德明提交的鉴定意见是四川中信司法鉴定所根据工伤鉴定标准作出，东升公司、二十四局新余公司、二十四局新余公司虽在一审中对此提出异议，但未申请重新鉴定，视为认可该鉴定意见。刘德明虽主张按220元/天计算其赔偿数额，但未提交证据证明其工资数额，应承担举证不能的后果。依据上述鉴定意见最终确认还应支付刘德明因本次事故造成的损失为711,577元。 综上，刘德明、东升公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都市双流东升路桥建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 丹 审判员 孙春红 审判员 罗 洁 二〇一九年十二月三十日 书记员 郭 超