江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9512号上诉人（原审被告）:马某，女，1991年9月24日出生，汉族，个体经营户，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：季发成，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏某，女，1944年2月14日出生，汉族，湖北省武汉市硚口气动原件厂退休职工，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：高婧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人夏某继承纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：撤销一审判决，依法改判迎江路40号33幢3单元306室（以下简称迎江路306室）房屋由马某、夏某各享有50%的份额或将本案发回重审。事实与理由：1、一审认定事实不清。案涉《自书遗嘱》并非遗嘱，而是赠与，即使是真实的，由于没有办理变更登记，被上诉人也不能获得权利；2、被上诉人主张继承全部房产份额，其应对《自书遗嘱》真实性承担举证责任，即使鉴定素材不全，不利后果也应由被上诉人承担。在一审法院认为检材不全后，上诉人又提供了夏冬英全部档案资料，完全符合鉴定条件，一审不再进行鉴定不当。虽然康宁司法鉴定中心不能对《自书遗嘱》内容鉴定，不排除有其他鉴定机构可以鉴定。另外，该份自书遗嘱如何形成，被上诉人称是其自行录制，而一审法院认定是南京石城公证处提供了视频资料，两者不符；3、一审法院程序违法。一审法院依职权到相关单位和个人处调查，并不是民诉法规定的必须调查事项，其无权依职权调取，且调查内容未质证，不能作为定案依据，更不能以此判决上诉人少分份额；4、一审法院没有处理被继承人夏冬英遗留现金95660元，理应在本案中一并处理；5、一审判决诉讼费、鉴定费负担不当，诉讼费、鉴定费都是为查清本案的事实和分割财产所必须支出的，应根据遗产继承结果分摊。夏某辩称，1、被继承人夏冬英的自书遗嘱无论从内容上还是形式要件上都完全符合自书遗嘱的法律规定，依法应予认定。上诉人认为属于赠与，系认识错误。订立遗嘱时公证处只对立遗嘱人自己所享有的份额进行公证，诉争房屋属于夫妻共同财产，所以公证处只能对夏冬英享有的二分之一份额订立公证遗嘱，夏冬英在同日做完公证遗嘱后紧接着在公证处的洽谈室自书了本案的遗嘱，并由当事人进行视频录像。结合石城公证处提供的视频资料，能够证实是夏冬英的真实意思表示。被上诉人在一审时也提供了夏冬英书写完自书遗嘱后全程宣读该遗嘱内容的视频资料，宣读内容和书写内容一字都不差。再结合鉴定中心的鉴定报告，一审法院认定自书遗嘱是夏冬英真实意思表示并无不当；2、上诉人认为一审法院的调查未经质证、程序违法没有事实依据，一审判决并未将调查记录作为证据使用。该系列的走访调查是一审法院行使自由裁量权的依据，一审法院程序无任何不当；3、被上诉人在一审的诉讼请求只是要求继承房产份额，且上诉人要求继承的大部分存款也在被继承人死亡之前就已经消耗掉了，根据法律规定不属于遗产。综上，请求驳回上诉，维持原判。夏某向一审法院起诉请求：1、继承被继承人夏冬英所有的位于南京市浦口区产全部产权份额；2、本案诉讼费由马某承担。一审法院认定事实：一、被继承人夏冬英与秦增恂系夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚，婚后未共同生育子女。后夏冬英夫妇收养一女秦虹，马某系秦虹之女。秦虹于2011年2月15日因死亡被注销户籍，被继承人秦增恂于2016年5月5日因死亡被注销户籍，被继承人夏冬英于2018年3月23日去世。夏某系被继承人夏冬英的妹妹，马某系被继承人夏冬英及秦增恂的外孙女。二、1999年12月12日，秦增恂作为乙方与甲方铁道部大桥局四桥处签订《南京市共有住房买卖契约》，购买位于南京市浦口区房屋，房屋建筑面积71.00平方米，该房屋登记在秦增恂名下。三、2017年12月18日，被继承人夏冬英留有《遗嘱》一份，载明“我叫夏冬英，与秦增恂是夫妻，秦增恂已故。秦增恂去世之后我一直没有再婚。坐落于南京市浦口区（丘号：770003-IV-16）登记在秦增恂名下，但是是我们的夫妻共同财产，我享有一半的产权，现我年事已高，但神志清楚，为避免日后纠纷，特订立遗嘱如下：我自愿将上述房产中属于我的份额（房产份额的二分之一），在我去世后给妹妹夏某（一九四四年二月十四日出生）所有，作为其个人财产，不作为夫妻共同财产。立遗嘱人：夏冬英。2017年12月18日。”同日，夏冬英向江苏省南京市石城公证处申请办理公证。夏冬英向公证人员表述“遗产给我的妹妹夏某继承，现在也就是她还管我。秦虹的女儿已经二十六岁了，我们没有一起生活过，我生病她也没有照顾过我。”2017年12月18日，南京市石城公证处出具《公证书》一份，载明“兹证明夏冬英于二Ο一七年十二月十八日来到我处，在本公证员和某,4公证人员周某,4面前，在前面的遗嘱上签名，并表示知悉遗嘱的法律意义和法律后果。夏冬英的遗嘱行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条和《中华人民共和国继承法》第十七条第一款的规定。”四、夏某提交自书遗嘱一份，载明“位于南京市浦口区房屋，现我配偶去世后属于我继承的部分仍指定由妹妹夏某所有。立遗嘱人：夏冬英，2017年12月18日。”本案在审理中，马某向一审法院提出鉴定申请，要求对该份《遗嘱》的整个内容作鉴定，确定是否系夏冬英本人亲笔书写。因夏冬英已经去世，无法取得存在相同字迹足够多的比对样本，鉴定无法进行。康宁司法鉴定中心仅对《遗嘱》上落款处“夏冬英”签名字迹是否为其本人所写进行鉴定。经南京康宁司法鉴定中心鉴定，该签名是夏冬英本人所写。鉴定费用2000元。五、一审法院在审理过程中，依职权前往中铁大桥局第四工程公司走访调查，经该公司办公楼工作人员指引，前往退休职工管理办公室与工作人员谈话，后又分别至，向居委会工作人员、被继承人夏冬英与秦增恂生前同事、邻居若干人进行谈话，了解到：夏冬英与秦增恂生前收养一个女儿叫秦虹，秦虹因染上吸毒恶习，与两位老人关系恶劣，平时不怎么来往；被继承人夏冬英晚年身体不好，平日里无人照顾，由邻居及以前老同事帮着买菜照顾；马某偶尔下班会来看望；后夏冬英至武汉由其妹妹夏某照顾生活至其去世。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、夏某提交《共同遗嘱》一份，遗嘱中载明“夏冬英和老伴秦增恂一辈子制造的家庭财富被养女秦虹吸毒卖光，现仅剩下的唯一房产就是大桥四处桥工新村33幢306室住房一套。我和老伴立下遗嘱，谁先离开人世这套房子归后者所有，任何人不得继承，特别是要剥夺养女秦虹继承权…立遗嘱人：夏冬英、秦增恂。”对此，夏某认为该份遗嘱系秦增恂生前立下的遗嘱，明确约定将房屋中属于自己的产权份额留给夏冬英一人继承，并特别说明剥夺养女秦虹的继承权。马某认为，夏某没有证据证明该份遗嘱系秦增恂亲笔所写，且该遗嘱当中没有写明具体年、月、日，不符合自书遗嘱的形式要件，应为无效遗嘱。一审法院认为，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。夏某提交的《共同遗嘱》中，没有注明年、月、日，不符合自书遗嘱的形式要件，夏某亦无其他证据佐证该份遗嘱系被继承人秦增恂的真实意思表示，故对该份遗嘱的效力，一审法院不予认可。二、马某提交银行交易明细一份，证明夏某于2017年11月5日从被继承人夏冬英在中国邮政银行南京市迎江营业所账户（尾号为1834）中取款49500元，2017年12月1日取款35000元；夏某于2018年3月24日从夏冬英在中国邮政银行南京市鼓楼支行账户（尾号为8271）中取款4100元；于2018年3月24日、2018年5月17日从夏冬英在中国建设银行（尾号为5213）账户中分别取款4960元、2100元，以上现金合计95660元。马某认为该笔现金应当作为遗产由马某继承。对此，夏某认为，以上证据中49500元的取款时间发生在夏冬英死亡之前，其生前所有的生活、看病均由夏某负担，该款已实际用于夏冬英看病。2018年3月24日的取款时间是在夏冬英去世的次日，用于丧葬费用并且实际丧葬费用远不止其银行存款，并且夏某的诉讼请求只是要求继承夏冬英的房产份额，并未要求继承其其他财产。一审法院认为，本案中，夏某仅针对位于南京市浦口区产的继承问题提起诉讼，故上述银行存款不属于本案审理范围，本案中不予处理，马某可另案起诉。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、马某是否享有继承权？一审法院认为，据南京市公安局阳沟街派出所出具的户籍档案，马某母亲秦虹系秦增恂与夏冬英之女，且秦虹由夏冬英夫妇抚养教育长大，因秦虹先于被继承人夏冬英、秦增恂死亡，马某作为秦虹的子女，有权代位继承其母亲秦虹有权继承的遗产份额。二、夏某提交的被继承人夏冬英的《自书遗嘱》是否有效？一审法院认为，该份《自书遗嘱》，经南京康宁司法鉴定中心鉴定，最后的签名系夏冬英本人书写，且遗嘱注明年、月、日，符合遗嘱的形式要件。因夏冬英已经去世，无法获得足够检材对遗嘱的完整内容进行鉴定，但结合南京石城公证处提供的被继承人夏冬英立该份遗嘱时的视频资料，能够证明该《自书遗嘱》系夏冬英的真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。在夏冬英去世后，其继承秦增恂的遗产份额应由夏某继承。三、夏某与马某应当继承的遗产份额？一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承的一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的份额。本案中，被继承人秦增恂去世后，未留下遗嘱，夏冬英与马某均有权继承其遗产。因马某母亲秦虹在生前未对被继承人秦增恂尽到赡养义务，且根据一审法院在本案审理中依职权对中铁大桥局第四工程公司退休职工管理办公室、桥工新村居委会、大桥四处老年活动中心、继承人夏冬英与秦增恂生前同事、邻居若干人进行走访调查，能够证明秦虹因染上吸毒恶习，与秦增恂夫妇关系恶劣，秦虹生前也未尽到抚养义务，在分配遗产时，应当少分。夏冬英在秦增恂生前与其共同生活，照顾其生活起居，在分配遗产时，应当多分。因涉案房屋系秦增恂与夏冬英的夫妻共同财产，故该房屋50%的份额为夏冬英所有，其余50%的份额为被继承人秦增恂的遗产。一审法院酌定夏冬英依法继承秦增恂遗产份额的60%，即涉案房屋30%的份额；马某继承秦增恂遗产份额的40%，即涉案房屋20%的份额。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人继承。夏冬英去世之前留有《公证遗嘱》及《自书遗嘱》各一份，该遗嘱明确表示在夏冬英去世之后，属于继承的份额均由夏某一人继承。该遗嘱形式、内容均符合法律规定，一审法院予以认定，故夏冬英的遗产应按照其遗嘱来进行分配，即案涉房屋中属于夏冬英80%的份额由夏某继承，其余20%份额由马某继承。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定,判决:一、位于南京市浦口区屋，由夏某继承80%产权份额，马某继承20%产权份额；二、驳回夏某的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，本院组织双方对一审法院前往被继承人生前单位及居住地的调查笔录进行质证，上诉人对一审调查笔录真实性和内容均不认可，认为其母秦虹结婚前一直与秦增恂夫妇同住，结婚后虽不再与秦增恂夫妇同住，但仍每周前往看望、照料秦增恂夫妇，上诉人本人亦履行了赡养秦增恂夫妇的义务。被上诉人对该证据无异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述，房屋产权证书、南京市共有住房买卖契约、结婚证明、死亡证明、户口登记本、户籍信息证明、《公证遗嘱》、《自书遗嘱》、《共同遗嘱》、银行交易明细、视频资料等证据证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：1、一审判决上诉人马某继承迎江路306室房屋20％份额是否恰当；2、被继承人是否有其他遗产应在本案分割。关于争议焦点1，即一审判决上诉人马某继承迎江路306室房屋20％份额是否恰当的问题，经查，在秦增恂生前夏冬英与其共同生活、照顾其生活起居,一审据此酌定秦增恂享有的房屋产权由夏冬英继承60％份额、马某继承40％份额并无不当。被继承人夏冬英于2017年12月18日订立公证遗嘱和自书遗嘱，公证遗嘱内容为将其享有的迎江路306室房屋一半份额由夏某继承，自书遗嘱内容系秦增恂所享有房屋的份额中夏冬英应继承部分由夏某继承，故夏冬英对该房屋享有的80％份额应全部由夏某继承。综上，马某应继承迎江路306室房屋20％份额。关于上诉人所提自书遗嘱不真实的问题，经查，该自书遗嘱形式、内容均符合法律规定，经鉴定落款处“夏冬英”签名系夏冬英本人所写，且被上诉人提交的视频资料显示夏冬英在订立自书遗嘱时还宣读了自书遗嘱内容，上述证据相互印证，足可证实夏冬英所立自书遗嘱真实、有效，故上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于上诉人所提一审调查笔录未经质证，不能作为定案依据问题，经查，上诉人虽不认可一审法院调查笔录内容，但其在一、二审均未提供相反证据证实其母秦虹对秦增恂已尽赡养义务，其在二审亦陈述其母秦虹去世较早，不属于有赡养能力和赡养条件而不尽赡养义务的情形，鉴于夏冬英一直与秦增恂共同生活，与秦增恂互相扶持、照顾，故应认定夏冬英对秦增恂尽义务较多、秦虹基本未尽赡养义务系客观事实，上诉人以一审法院程序存在瑕疵为由，要求推翻一审关于秦虹对秦增恂未尽赡养义务的认定，该上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于争议焦点2，即被继承人是否有其他遗产应在本案分割的问题，经查，上诉人虽在一审提交了部分银行交易流水，但被上诉人在一审抗辩其取款系用于夏冬英生活、看病及丧葬费用等开支，鉴于该款涉及夏冬英生活、医疗费及丧葬费用，双方当事人在一审未就该款项用途提交充足证据，故该款项不应在本案处理，双方当事人可另案主张。综上，上诉人马某的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2916元，由上诉人马某负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一九年十二月二十七日书记员 汤 燕