上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12558号上诉人（原审被告）：徐国兴，男，1965年10月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：任文娟，上海森叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海粤上廷轩餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路188号一层A区、二层B区。法定代表人：韦依廷，执行董事。委托诉讼代理人：俞帅斌，上海市嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，上海市嘉华律师事务所实习律师。上诉人徐国兴因与被上诉人上海粤上廷轩餐饮有限公司（以下简称粤上廷轩公司）承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国兴上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付承包费及房屋占用费的诉讼请求。事实和理由：一是上诉人非恶意拖欠承包费，系行使先履行抗辩权，由于被上诉人未配合上诉人办理排水许可证，导致上诉人无法合法合规经营。二是涉案场地于2018年7月31日已由房主张贴封条，因此上诉人无法实际占有使用涉案场地，不应由上诉人承担相应的房屋占用费。三是房屋占用费属于违约金，一审法院未释明若不支持免责抗辩，上诉人是否需要主张调整违约金，故一审程序错误。四是上诉人是否擅自转包与本案无关，一审法院不应在本院认为部分予以认定。粤上廷轩公司辩称，不同意上诉请求。一是由涉案《餐饮饭店承包合同》第20.1条表明上诉人在合同签订时对于涉案场地的证照情况是知晓的。二是被上诉人愿意配合上诉人办理排水许可证，是上诉人自行不予办理。三是在案证据表明被上诉人并非2018年7月31日离场。四是一审法院酌定的金额低于被上诉人原审诉请，并不存在加倍支付的情况，因此房屋占用费并非违约金性质。粤上廷轩公司向一审法院提出诉请：1.徐国兴支付粤上廷轩公司承包费人民币（以下币种同）2,659,545元（暂计自2018年2月1日起至2019年2月22日止）；2.徐国兴支付粤上廷轩公司物业费104,513元（暂计自2018年2月1日起至2019年2月22日止）;3.徐国兴赔偿粤上廷轩公司损失783,340元。审理中，粤上廷轩公司将上述全部诉讼请求变更为：1.确认粤上廷轩公司与徐国兴于2016年5月1日签订的《餐饮饭店承包合同》于2018年8月16日解除；2.徐国兴支付粤上廷轩公司2017年11月1日至2018年8月16日承包费1,041,792元；3.徐国兴支付粤上廷轩公司2018年8月16日至2018年9月30日房屋占用费324,999元（=216,666元/30日×45日）。一审法院查明事实：2014年6月24日，粤上廷轩公司成立，营业期限自2014年6月24日至2022年6月23日，经营范围为中型饭店（含熟食卤味）。2016年5月1日，粤上廷轩公司与徐国兴签订《餐饮饭店承包合同》，约定：粤上廷轩公司将位于上海市徐汇区XX路XX号一、二层饭店（面积1,642平方米）的经营权发包给徐国兴，由徐国兴用来经营餐饮；饭店内设备同时交由徐国兴管理使用，但是所有权仍然归粤上廷轩公司所有；饭店内员工关系由徐国兴全权招聘并与徐国兴建立劳动关系，与粤上廷轩公司无关；承包期限为6年，即自2016年5月1日起至2022年4月30日止；原粤上廷轩公司财务章交由徐国兴保管，财务章只可作为餐厅正常经营使用，徐国兴不得私自做他用；该合同的设备保证金为500,000元；设备保证金的保证范围包括但不限于设备损坏或者该合同项下其他违约行为；期限届满，在徐国兴向粤上廷轩公司交清了全部应付的承包费用、物业管理费及因该合同行为所产生的一切费用，并按该合同规定承担向粤上廷轩公司交还经营权以及设备并解决员工可能涉及的纠纷等和该合同所约定或者可能产生的其他责任后5日内，粤上廷轩公司向徐国兴无条件退还保证金；2016年5月1日至2018年4月30日，承包费为2,500,000元，2018年5月1日至2020年4月30日，承包费为2,600,000元，2020年5月1日至2022年4月30日，承包费为2,650,000元；付款方式以先付后用，徐国兴应于每月5号以前向粤上廷轩公司支付当月承包费；徐国兴在承包期限享有餐馆内设施的专用权；徐国兴不得将餐馆转包，如徐国兴违约，粤上廷轩公司可单方面强制终止合约并立即收回此商铺，徐国兴需赔偿粤上廷轩公司因此行为造成的一切损失；若遇徐国兴欠交承包费或物业管理费等超过1个月，粤上廷轩公司有权提前解除该合同，并按该条第2款的规定执行；在粤上廷轩公司以传真或信函等书面方式通知徐国兴之日起，该合同自动终止；该合同提前终止或有效期届满，徐国兴应于终止之日或期限届满之日移交经营权并将其返还粤上廷轩公司；徐国兴逾期不移交或不返还设备设施的，应向粤上廷轩公司加倍支付承包费，但粤上廷轩公司有权书面通知徐国兴其不接受双倍承包费，并有权收回餐馆经营权，强行将餐馆内的物品搬离餐馆，且不负保管责任；粤上廷轩公司以书面形式在合同签订明确告知徐国兴该合同标的物的相关权证情况，并确认徐国兴对合同标的物现状已全部了解，确认标的物具备安全生产条件，徐国兴承包后因本身产生所需办理的相关手续由徐国兴负责；等等。2016年10月30日，韦依廷出具收条，载明：收到陆某付给其本人设备押金500,000元及租金押金208,333元。2017年12月11日，陆某向粤上廷轩公司股东何某支付300,000元。2018年1月3日，花某支付韦依廷200,000元。同年3月30日，花某支付韦依廷150,000元。同年5月2日，花某支付韦依廷15,000元。同月21日，花某支付韦依廷15,000元。同年6月20日，花某支付韦依廷90,000元。同年7月12日，花某支付韦依廷10,000元。同月21日，花某支付韦依廷50,000元。以上合计565,000元。2018年7月27日，XX集团公司委托远闻（上海）律师事务所向粤上廷轩公司制发《解除通知书》，载明：双方2012年5月7日签订的《房屋租赁合同》于2018年7月27日解除；粤上廷轩公司应支付拖欠的租金共计822,066元及违约金375,000元；粤上廷轩公司必须于2018年7月31日前搬离租赁房屋，将符合正常使用状态的租赁房屋和附属设施、设备无条件返还给XX集团公司；逾期未搬的，XX集团公司有权直接收回租赁房屋，房屋内所有设备物品视为粤上廷轩公司放弃权利，由XX集团公司任意处置；等等。2018年8月，粤上廷轩公司委托上海达贤律师事务所向徐国兴户籍地及承包经营地寄发律师函（收件人均为徐国兴），载明：2018年2月起，粤上廷轩公司未再收到徐国兴支付的承包费，截至2018年8月，徐国兴拖欠粤上廷轩公司的承包费已到1,069,197元；律师代表委托人正告如下：1、徐国兴在收到该律师函之日起，粤上廷轩公司与徐国兴的《餐饮饭店承包合同》即告解除；2、限徐国兴于三日内，向粤上廷轩公司支付拖欠的承包费合计1,069,197元；3、限徐国兴于2018年8月20日前，结清员工工资、公用事业费及物业费，归还属于粤上廷轩公司的印章，搬离上海市徐汇区XX路XX号一、二层饭店，并将饭店恢复承包前状态；等等。上述信件于2018年8月16日送达。2018年11月3日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称徐汇区仲裁会）就石某与粤上廷轩公司一案作出裁决书，载明：石某表示其最后出勤至2018年8月22日，粤上廷轩公司自2018年8月23日起不再正常运营，通知石某放假，2018年8月25日是发薪日，但粤上廷轩公司负责人未出现，粤上廷轩公司于2018年8月26日召集员工开会，告知石某，酒店暂停运营，要和房东调解，之后员工继续去店里解决伙食，2018年8月31日酒店正式关闭；徐汇区仲裁会根据石某在庭审中的陈述确认双方劳动关系存续期间为2018年4月30日至2018年8月31日；等等。2019年1月至3月，谢某、王某、包某、胡某、陈某、刘某等六人与粤上廷轩公司劳务合同纠纷六案先后达成调解协议。花某均作为第三人参加上述六案诉讼，并自愿支付上述六人劳务费若干，粤上廷轩公司对上述六人不承担任何法律责任。2019年5月7日，上海市水务局出具告知书，载明：上海市XX路XX号XX商务大厦的排水许可证已于2017年1月18日到期，逾期未办理新证；不得设置餐饮，若需设置，另行申报；等等。审理中，双方一致确认：2018年1月至7月，花某支付韦依廷的565,000元，系徐国兴支付粤上廷轩公司2018年1月至7月的部分承包费。徐国兴陈述：其委托花某经营该饭店，并未擅自转包。一审法院认为，徐国兴为证实案涉饭店被出租人XX集团公司于2018年7月31日收回，向一审法院提交了张贴封条的照片。粤上廷轩公司表示对此不知情，无法确认张贴封条的具体时间。一审法院结合《解除通知书》及当事人陈述，对案涉饭店被张贴封条的事实予以确认。一审法院注意到，封条上的时间为2018年8月。一审法院认为，粤上廷轩公司与徐国兴于2016年5月1日签订的《餐饮饭店承包合同》是双方当事人真实意思表示，不存在合同法第五十二条所列无效情形，双方均应恪守。鉴于诉争《餐饮饭店承包合同》明确约定，徐国兴经营过程中需要使用粤上廷轩公司印章，故一审法院确认粤上廷轩公司和徐国兴之间系企业承包经营合同关系。根据粤上廷轩公司与徐国兴的诉辩称，本案争议焦点主要在于：一、徐国兴以无法办理排水许可证等为由行使先履行抗辩权是否成立？二、案涉《餐饮饭店承包合同》解除的时间？三、粤上廷轩公司主张的承包费及房屋占有费有无相应依据？关于争议焦点一，即徐国兴以无法办理排水许可证等为由行使先履行抗辩权是否成立？一审法院认为，首先，徐国兴提供的证据仅能证明排水有效期截至2017年1月18日，逾期未办理新证。在案证据并不能证实案涉饭店无法办理排水许可证。其次，案涉《餐饮饭店承包合同》约定徐国兴承包后因本身生产所需办理的相关手续由徐国兴负责，故粤上廷轩公司并不承担因未申请续展排水许可证所产生的法律责任。再者，即使案涉饭店无法办理排水许可证，作为行政相对人承担相应法律责任的也不应是承包人徐国兴。徐国兴未举证证明案涉饭店无法办理排水许可证导致其无法排水并对其经营造成影响，未举证证明行政执法机关对该饭店或其本人作出相应行政处罚。遑论，2017年1月18日至2018年7月31日，案涉饭店仍处于经营状态。最后，徐国兴关于案涉饭店房屋质量问题的答辩意见，因无相应证据支持，一审法院不予采信。综上所述，徐国兴以无法办理排水许可证等为由行使先履行抗辩权不能成立。关于争议焦点二，即案涉《餐饮饭店承包合同》解除的时间？徐国兴在本案中辩称应以出租人XX集团公司通知搬离案涉饭店的最后时间2018年7月31日作为案涉《餐饮饭店承包合同》解除的时间，对此，一审法院认为，案涉《餐饮饭店承包合同》并未约定以案外人出租人通知搬离作为合同解除或终止的事由。徐国兴以出租人通知最后搬离时间作为解除合同的时间并无相应依据。徐国兴也未提供证据证实其于2018年7月31日通知粤上廷轩公司解除合同，遑论在案证据并不能证明粤上廷轩公司在2018年7月31日前存在根本违约行为。故徐国兴辩称案涉《餐饮饭店承包合同》解除的时间为2018年7月31日，无相应依据。如前所述，徐国兴行使先履行抗辩权不能成立，其拖欠承包费行为符合合同解除的约定情形，甚至也构成根本违约。此外，徐国兴关于其委托经营案涉饭店的陈述与花某以自己名义支付承包费，且以自己名义参与劳动争议调解的事实相悖，徐国兴也未举证证明其与花某系委托关系。故徐国兴擅自转包具有高度可能性。粤上廷轩公司单方通知解除合同有相应依据，故一审法院确定案涉《餐饮饭店承包合同》于2018年8月16日解除。关于争议焦点三，即粤上廷轩公司主张的承包费及房屋占有费有无相应依据？陆某向何某支付300,000元，在案证据并不能反映系支付粤上廷轩公司承包费，一审法院不予确认。粤上廷轩公司主张2017年11月1日至2018年8月16日承包费1,041,792元，该金额略低于徐国兴应付承包费2,011,823元与已付承包费965,426元的差额，一审法院予以支持。粤上廷轩公司主张2018年8月16日至2018年9月30日房屋占用费324,999元，一审法院评判如下：首先，徐国兴并未举证证明其向粤上廷轩公司移交案涉饭店及其设备的事实，徐国兴应承担举证不能的法律后果。故一审法院对于粤上廷轩公司主张房屋占用费的期间予以确认。其次，案涉饭店被张贴封条并不能证实徐国兴已完全失去对该饭店的占有、使用。在案证据证实案涉饭店被张贴封条后，徐国兴继续经营该饭店一段时间具有高度可能性。再者，案涉《餐饮饭店承包合同》约定徐国兴逾期不移交或不返还设备设施的，应向粤上廷轩公司加倍支付承包费。该约定可以作为粤上廷轩公司按照高于承包费标准主张房屋占有费的依据。最后，在案证据证实徐国兴于2018年8月31日前已不再经营，且粤上廷轩公司已于此前主张单方解除合同。故粤上廷轩公司应当于解除后及时通知徐国兴搬离，逾期不搬离的，及时采取措施予以止损。一审法院综合上述事实及各方过错，酌定徐国兴应支付粤上廷轩公司房屋占用费280,000元。关于粤上廷轩公司收取的设备保证金500,000元，因不符合合同约定的退还条件，一审法院在本案中不作处理。徐国兴可另行主张。关于粤上廷轩公司收取的租金押金208,333元，应折抵徐国兴应付等额承包费。经抵扣，徐国兴仍应支付粤上廷轩公司承包费833,459元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、粤上廷轩公司与徐国兴于2016年5月1日签订的《餐饮饭店承包合同》于2018年8月16日解除；二、徐国兴于判决生效之日起十日内支付粤上廷轩公司承包费833,459元；三、徐国兴于判决生效之日起十日内支付粤上廷轩公司房屋占用费280,000元；四、粤上廷轩公司的其余诉讼请求，一审法院不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8,568元，由粤上廷轩公司负担1,157元，徐国兴负担7,411元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是上诉人是否有权拒绝支付经营期间的承包费？二是房屋占用费是否应由上诉人承担，该费用是否属于违约金性质？关于第一个争议焦点，上诉人主张由于无法办理排水许可证，故而拒绝支付其经营期间的承包费用。上诉人确认在其离场之前，未因缺少排水许可证而经营受到妨碍。本院认为被上诉人现仅主张上诉人支付经营期间的承包费用，而未主张被上诉人承担逾期交付承包费用的违约责任。在上诉人承包经营未受任何实质影响的情况下，其拒绝支付，缺乏法律及事实依据。另，上诉人认为一审法院不宜在本案中认定其系违法转包，本院注意到一审法院已指出徐国兴的主张与花某以自己的名义支付承包费以及以自己名义参与劳动争议调解的事实相悖，徐国兴亦无证据证明其与花某系委托关系，故而认定徐国兴擅自转包具有高度可能性，该认定于法有据，本院依法予以认可。关于第二个争议焦点，上诉人主张应按照涉案场地张贴封条的时间作为其交付场地的时间，但在案证据表明，2018年7月31日后，上诉人所雇用的员工仍在涉案场地工作，因此其对涉案场地仍旧处于占有使用的状态。一审法院判定由其承担该期间的占用费，并无不当，本院依法予以确认。上诉人指出房屋占用费从8月16日算至8月31日，该半月期间的房屋占用费为280,000元，明显高于相同期间所产生的承包费，因此该费用带有违约金性质。一审时，被上诉人主张2018年8月16日至2018年9月30日的房屋占用费，一审法院予以认可，理由系上诉人并无证据证明其在该期间内将涉案房屋移交给被上诉人。在二审中，上诉人仍旧无法提供补强证据，故对于该费用期间，本院亦予以认可。一审法院所酌定的房屋占用费是因占用使用涉案场地所应支付的费用。上诉人认为该费用具有违约金性质，要求予以调整。本院认为该费用是因上诉人违约而给被上诉人所造成的实际损失，一审法院在综合考量双方当事人的约定及过错情况所酌定的房屋占用费，尚属合理，本院依法予以确认。综上所述，徐国兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,821.10元，由上诉人徐国兴负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇一九年十二月四日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……