上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1677号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告单位）上海金鑫园林绿化工程有限公司，住所在本市浦东新区惠南镇卫星西路11号14幢103室，法定代表人陈锡铨。诉讼代表人陈锡铨，系上海金鑫园林绿化工程有限公司法定代表人。上诉人（原审被告人）余水焕，男，1967年3月20日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，系上海金鑫园林绿化工程有限公司实际控制人，户籍地浙江省杭州市萧山区，住本市浦东新区。2016年12月2日因涉嫌犯单位行贿罪被指定居所监视居住，2017年2月16日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人陶武平，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司、原审被告人余水焕涉嫌单位行贿罪一案，于2019年8月9日作出（2018）沪0105刑初191号刑事判决。原审被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司、原审被告人余水焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务，上诉人上海金鑫园林绿化工程有限公司的诉讼代表人陈锡铨、上诉人余水焕及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市长宁区人民法院判决认定，2002年至2016年，被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司（以下简称金鑫公司）为在土地租赁、土地转让、绿化工程承揽、苗木评估以及涉及的民事诉讼和执行中获取不正当利益，由被告人余水焕单独或伙同他人先后多次向相关单位的国家工作人员、非国家工作人员行贿。相关事实分述如下：1.2002年至2013年，被告人余水焕单独或与陈某2（另案处理）在卢某（已被判刑）任职XX开发区工作委员会书记、Z公司法定代表人、董事长及退休后，先后向其行贿现金人民币1.5万元、价值人民币26.785万元的帕萨特汽车一辆、价值人民币6.21万元的汽车牌照一张以及发放工资名义的人民币24万元。2.2003年至2016年，被告人余水焕单独或与陈某2向XX开发区党工委书记、管委会主任、Y公司董事长蔡某（已被判刑）行贿现金人民币2.7万元。3.2012年，被告人余水焕送给卢某、蔡某现金人民币10万元用于旅游，其中人民币4万元由卢某、蔡某等人在旅游过程中花用，余款由卢某、蔡某平分。4.2002年至2016年，被告人余水焕单独或与陈某2送给XX开发区管理委员会副主任、Y公司总经理张某（已被判刑）现金人民币7万元、价值人民币4万元的中石化加油卡二张以及价值人民币14,964元的苹果手机三部。5.2011年10月至2014年12月，被告人余水焕单独或与陈某2送给上海市XX行业协会秘书长许某（已被判刑）现金人民币50万元及折合人民币12万余元的美元2万元。6.2013年3月至2014年6月，被告人余水焕单独或与陈某2代表被告单位金鑫公司送给上海XX有限公司评估人员葛某1、吴某（均已被判刑）现金人民币210万元。7.2012年至2015年，被告人余水焕单独或与陈某2先后多次送给XX法院XX法庭庭长徐某（已被判刑）现金人民币334.5万元。8.2012年至2016年，被告人余水焕单独或与陈某2先后多次送给浦东新区法院助理审判员樊某（已被判刑）现金人民币6.5万元，为樊某支付旅游费人民币1.7万余元。原审法院查证属实的证据有上海金鑫园林绿化工程有限公司企业法人营业执照、企业档案机读材料，卢某、蔡某、张某的任职证明、职务任免通知、任职通知、干部任免审批表，Z公司档案材料，上海市XX行业协会职务证明及协会章程，上海市民政局批复、社会团体法人登记表，徐某、樊某的干部简要情况表、相关职务的情况证明，上海XX有限公司工商资料，土地租赁合同及补充协议书、代付款证明、转账凭证、机动车销售统一发票、机动车过户信息查询、记账凭证、机动车牌照价格、车辆转让协议、劳务协议等，相关复核意见、账册、银行帐户交易明细等，银行转账凭证、借条及购房合同，机票订单信息，信用卡交易明细，相关民事判决书、刑事判决书，上海市浦东新区人民检察院反贪污贿赂局案发经过，证人陈某1、余某、陈某1、姜某等人的证言，涉案人陈某2、沈某、卢某、蔡某、张某、许某、葛某1、吴某、徐某、樊某等人的陈述，被告人余水焕的供述。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物，情节严重，被告人余水焕作为公司直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪,依法应予惩处。被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司又给予公司工作人员财物，数额巨大，被告人余水焕作为公司直接负责的主管人员，其行为又均构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予数罪并罚。余水焕在共同犯罪中起主要作用，系主犯。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告单位上海金鑫园林绿化工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元；决定执行罚金人民币七十万元。二、被告人余水焕犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。上诉人余水焕上诉称原审对行贿事实和行贿金额认定有误：1、给卢某的58万余元财物是卢某2005年至2011年在金鑫公司工作的薪酬；2、卢某、蔡某收取的10万元，张某、许某、葛某1、吴某收取的财物，均是向余水焕索贿产生，余未从中获取不正当利益，上述款项不应认定为余水焕行贿金额；3、徐某一节中308万元系借款。辩护人提出，卢某的58万元是薪酬所得，不是受贿款；徐某的300万元是借款，不是受贿款；葛某1、吴某是受法院委托的评估人员，评估活动属于公务活动，对两人以非国家工作人员身份认定错误；卢某、葛某2、张某、许某、葛某1、吴某均是主动向余水焕索贿，故相关金额不应认定为行贿金额；本案是单位犯罪，余水焕是主管人员，不应认定为主犯；余水焕到案后如实供述，应认定坦白；原审量刑畸重，建议二审改判。上诉人上海金鑫园林绿化工程有限公司的上诉理由与余水焕的上诉理由相同。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：本案诉讼程序合法，事实清楚，证据确实充分，原审量刑并无不当。原审根据受贿对象的身份，对本案适用行贿罪、对非国家工作人员行贿罪两罪并罚是正确的。余水焕给卢某的钱物与卢某任职时的职务行为有关；余水焕向相关人员行贿是为了谋取不正当利益，故应认定其行为构成行贿罪；从徐某与余水焕之间的关系，结合两人对涉案钱款的处置，表明所谓借款只是表象，实质是给予徐某的贿赂。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的证据均经原审当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：一、上诉人及辩护人提出，卢某收受的58万余元钱款、车辆等财物是卢在金鑫公司工作的薪酬。经查，卢某在担任惠南新城开发区工作委员会书记、Z公司法定代表人、董事长期间，为金鑫园林公司租赁开发区土地、承包绿化业务等给予照顾，离休后利用其原来任职的影响帮助金鑫公司处理事务，故上述财物虽是在卢某离职后给予的，但实质还是权钱交易，对上诉人的行为应以行贿罪论处。二、上诉人及辩护人提出相关人员向余水焕索取贿赂，金鑫公司未从中获取非法利益。经查，金鑫公司、余水焕为从相关土地租赁、转让、业务承包、资产评估及司法诉讼中获取不正当利益，向卢某、蔡某、张某、许某、吴某、葛某1等人行贿，通过上述人员违法违规给予照顾，所获取的利益不具有正当性，故上诉人给予的相关涉案人员的财物应计入行贿金额。三、辩护人提出吴某、葛某1受法院委托评估属于公务行为，具有国家工作人员的身份。经查，上海XX有限公司为自然人投资，不含国资成分，该公司受上海市高级人民法院委托对金鑫公司涉案资产进行评估，吴某、葛某1作为负责评估项目的工作人员，所从事的评估活动不属于公务行为，两人不属于受委托从事公务的情形。原审法院认定上诉人为在民事诉讼中获取不当利益，给予吴某、葛某1210万元，以向非国家工作人员行贿罪追究刑事责任符合法律规定，并无不当。四、上诉人及辩护人提出，以购房款的名义给徐某300万元属于借款。经查，徐某虽然对此出具借条，但徐某之前作为金鑫公司涉诉案件的执行法官，之后又利用自身影响为金鑫公司民事诉讼案件介绍承办法官，两者之间不是平等主体关系。徐某陈述曾主动提出还款，但余水焕表示不急归还，实际是为了涉诉案件能得到徐的关照；陈某2的陈述印证了徐某的陈述内容。2013年4月汇款后至2017年4月徐某接受调查期间，双方并无归还该笔钱款的实际行为。综上，可认定上诉人给予徐某的钱款具有贿赂性质。五、辩护人提出本案是单位犯罪，不应认定余水焕为主犯。经查，余水焕与陈某2等公司人员共同实施了单位行贿、向非国家工作人员行贿的行为，其行为符合刑法对共同犯罪的规定。余水焕作为金鑫公司直接负责的主管人员，在犯罪中处于决策地位，对其按主犯追究刑事责任并无不当。本院认为，上诉人上海金鑫园林绿化工程有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，上诉人余水焕作为公司直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。上诉人上海金鑫园林绿化工程有限公司为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额巨大，上诉人余水焕作为公司直接负责的主管人员，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。原审法院根据上海金鑫园林绿化工程有限公司、余水焕犯罪的事实，结合情节，对其所作的判决，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。辩护人提出余水焕有坦白情节。经查，余水焕到案后的供述内容与审理认定的主要事实不符，不能认定其有坦白情节。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇一九年十二月九日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……