浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民再57号 上诉人（原审被告）：柳炜，男，1983年3月18日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：李卫国、金涛，浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪学金，男，1949年3月20日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：汪银雪，1944年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。系汪学金姐姐。 上诉人柳炜因与被上诉人汪学金民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 柳炜上诉请求：1、依法撤销再审一审判决，发回重审或依法改判驳回汪学金的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，忽略了客观事实中的借款交付对象。首先，出借人汪学金并没有直接将案涉120万元借款交付给柳炜，柳炜在事后也未从其他任何人处收到汪学金交付的120万元借款。其次，柳炜没有委托任何人去代理或代表柳炜去签订《借款协议》。根据查明事实，柳炜从始至终对于120万元借款的签订过程、交付过程、利息支付过程以及抵押权办理过程是不知晓的，现要求其承担相应法律后果没有事实和法律依据。再次，本案完全是宣伟的冒名顶替行为所引发的争议和纠纷，柳炜在本案中无任何过错，且合同具有相对性，柳炜与汪学金之间不存在任何合同关系，汪学金的诉讼请求完全没有请求权基础。二、原审判决适用法律错误。1、本案中，汪学金与宣伟之间存在的冒名顶替，并非表见代理。汪学金在签订借款协议时，误以为宣伟就是柳炜，直到本案再审事发时才知道柳炜的名字是宣伟所签，也就是说汪学金从始至终都不认识真正的柳炜，也从来没有认为宣伟是代理柳炜的，并不是信赖宣伟具有代理权。因此汪学金与宣伟之间是一个双方结果，仅仅只有行为人与相对人，不符合表见代理的构成要件。2、本案若涉及刑事诈骗，那诈骗罪的真正犯罪对象是汪学金，因此，尽管柳炜向公安机关报案被撤销，但并不代表宣伟是无罪的。3、汪学金对已办理抵押登记的房屋不能适用善意取得抵押权。宣伟与柳炜不存在血缘关系，并非身体面部特征相似或相近，汪学金是能够明确区分宣伟与柳炜的。案涉借款数额巨大，汪学金在根本不认识宣伟的前提下，就将大笔金额借出，本身存在重大过错。即使汪学金在取得抵押权时是善意的，因本案是冒名顶替行为也不能适用善意取得制度。三、本案应考虑社会效果与法律效果的有机统一。 汪学金辩称：中介带汪学金等人去看房，当时自称“柳炜”的人和一个年轻的女孩在那里，房子在装修，水电已经通了，但还无法住人。汪学金就是确认房子的面积、新旧等是否与中介提供的材料一致，当时在现场确实没有提到抵押的事情。房子抵押过一次，还没有注销，本案是第二次抵押。汪学金在看房的时候根本不认识宣伟和柳炜的妹妹，当时那个人就是自称“柳炜”。办理抵押借款的时候内容全部是中介写的，然后由汪学金和自称“柳炜”的人签的字。那个自称“柳炜”的人指令汪学金把钱打到李敏的账上。案涉抵押经政府部门审核发放他项权证，汪学金信任政府部门。借款合同快要到期时，汪学金的姐姐汪银雪去过抵押的房子，因进不去，就去找了物业。2015年7月汪银雪通过物业接通了柳炜妹妹柳婉的电话，汪银雪告诉柳婉，柳炜的房子抵押期限快到了。 汪学金原审起诉请求：1、柳炜归还借款1200000元，支付利息131820元（自2015年5月12日起至2015年8月12日止按月利率19‰计算的利息68400元，及自2015年8月12日起至2015年10月27日止按月利率20‰计算的利息63420元），并支付自2015年10月28日起至实际付清日止的利息；2、汪学金对柳炜提供的抵押物在拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权，抵押物为浙江省杭州市；3、柳炜承担本案诉讼费用。审理过程中，汪学金变更其第一项诉讼请求为：柳炜归还借款1200000元，支付利息自2015年5月12日起至2015年8月12日止按月利率19‰计算的利息68400元，自2015年8月13日起至2015年10月27日止按月利率19‰计算的利息57000元，并支付自2015年10月28日起至实际付清日止的利息。 原审法院认定事实：2015年2月13日，汪学金、柳炜签订借款协议一份。协议约定柳炜向汪学金借款1200000元，借款期限自2015年2月13日至2015年8月12日，借款月利率19‰，该借款协议同时约定了其他相关事项。同日，汪学金、柳炜补充签订协议一份，协议约定，由柳炜提供位于××公寓××幢××单元××室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）为案涉借款提供抵押担保，并于该日至杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记手续。协议签订后，汪学金依约向柳炜交付借款1200000元，后被告依约定支付三个月的借款利息后，剩余的借款利息及本金并未支付。 原审法院认为：柳炜尚欠汪学金借款本金1200000元，有汪学金提交的借款协议、补充协议、借款借据、收条及庭审陈述为凭，系属真实，原审依法予以认定。对于尚欠借款本金之事实，柳炜并无异议，现经汪学金催讨，柳炜在约定期限内并未归还，显属违约，依法应当承担相应的还款责任。汪学金现主张自2015年5月12日起至借款付清之日止的利息，按照月利率19‰计算，该计算标准合理合法，但是因汪学金自认柳炜已经支付利息至2015年5月12日，故未付部分的借款利息应当从2015年5月13日开始计算，但是汪学金主张的暂时计算至2015年10月27日的借款利息数额125400元（68400元+57000元）合理合法，原审予以支持。柳炜以其所有的位于杭州市的房屋为案涉借款提供抵押担保。现柳炜未按约履行还款义务，则汪学金有权申请法院就柳炜提供的用于抵押担保的房屋进行拍卖或者变卖，并就拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权。综上，汪学金的诉讼请求合理部分，原审予以支持。柳炜经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。判决：一、柳炜归还汪学金借款本金1200000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、柳炜支付汪学金借款利息125400元（计算自2015年5月13日至2015年10月27日止，按照月利率19‰），此后亦按此标准计算至借款实际付清之日止，于本判决生效之日起十日内付清。三、汪学金就上述第一至第二项款项对柳炜提供抵押的坐落于杭州市的房产（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）享有优先受偿的权利。四、驳回汪学金的其他诉讼请求。本案受理费16728元（预缴16786元），减半收取8364元，由柳炜负担。 原审判决生效后，柳炜向浙江省杭州市人民检察院申请监督。浙江省杭州市人民检察院作出杭检民（行）监[2017]33010000152号民事抗诉书对本案提出抗诉。 原审法院再审认定事实如下：1、汪学金于2015年11月18日向法院提起诉讼，请求柳炜归还借款1200000元，并支付利息及对柳炜提供的抵押物享有优先受偿权。原审认定：2015年2月13日，汪学金与柳炜签订借款协议一份。协议约定柳炜向汪学金借款1200000元，借款期限自2015年2月13日至2015年8月12日，借款月利率19‰，该借款协议同时约定了其他相关事项。同日，汪学金与柳炜补充签订协议一份，协议约定，由柳炜提供位于××公寓××幢××单元××室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）为案涉借款提供抵押担保，并于该日至杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记手续。协议签订后，汪学金依约向被告交付借款1200000元，后柳炜依约定支付三个月的借款利息后，剩余的借款利息及本金并未支付。 2、柳炜以汪学金向原审法院提交的证据均是案外第三人冒充柳炜签名等为由向杭州市中级人民法院申请再审并提交司法鉴定书等证据，杭州市中级人民法院认为柳炜再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三、四项情形，驳回柳炜再审申请。 3、2017年1月17日，柳炜以被盗用身份证件为由向杭州市公安局上城区分局报案，当日，该局立案侦查。后案由变更为涉嫌诈骗，2019年1月11日，杭州市公安局上城区分局以没有犯罪事实为由，作出撤销案件决定书。 4、柳炜向检察院申请抗诉，杭州市人民检察院进行笔迹鉴定，鉴定结论为：借款协议、补充协议、借款借据、收条等借款书面材料以及办理房产抵押手续的书面材料上“柳炜”的签名字迹均不是申请人柳炜本人书写。第一次开庭传票送达至上述涉案抵押房产处，签收处“柳炜”的签名也并非申请人柳炜本人书写。故杭州市人民检察院于2017年12月26日作出杭检民（行）监[2017]33010000152号民事抗诉书，向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。浙江省杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民抗字第1号民事裁定书，指令原审法院再审本案。 5、案外人宣伟向汪学金借款及办理抵押登记时均出示柳炜真实的身份证及房产证等。 6、原审法院两次通过特快专递向柳炜送达诉讼文书，第一次送达起诉状副本及开庭传票等诉讼文书时由持柳炜真实的身份证的案外人签收，第二次发送开庭传票时无人签收退回，原审视为有效送达，据此开庭审理。 7、公安机关的询问笔录显示：案外人宣伟及中介人李敏均确认宣伟以柳炜之名向汪学金借款并办理抵押登记手续及已收到汪学金借款1200000元。 8、汪学金庭审质证中自认交付1200000元借款当天返还利息22800元。 原审法院再审认为，双方当事人对柳炜的诉讼主体资格均无异议，对此予以确认。本案争议焦点：借款是否实际交付、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款是否构成表见代理、汪学金对柳炜所有的已办理抵押登记的房屋是否善意取得抵押权、交付借款当天返还利息22800元是否应认定为预扣利息、原审送达程序是否有误。 一、借款已实际交付。理由是案外人宣伟及中介人李敏作为借款的实际操作人在公安机关的询问时均明确确认已收到汪学金借款1200000元，故已实际交付的事实应予认定。 二、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款构成表见代理。理由如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，1、在借款及办理抵押登记手续时，案外人宣伟系柳炜妹夫。2、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款时出示和提供柳炜真实的身份证、房产证等证明材料并办理了抵押权证。3、登记机关办理抵押登记时核实身份信息时并不能区分案外人宣伟与柳炜的区别，要求借款时年逾花甲的汪学金及汪学金姐姐汪银雪准确区分案外人宣伟与柳炜，该要求显然过于苛刻。4、柳炜再审时提供证据不足以证明案外人宣伟盗用柳炜身份证、房产证等证明材料。公安机关立案侦查后以没有犯罪证据为由撤销该案。综上，虽然有证据证明借款协议、补充协议、借款借据、收条等借款书面材料以及办理房产抵押手续的书面材料上“柳炜”的签名字迹均不是申请人柳炜本人书写，但汪学金在审核柳炜真实身份证、真实房产证等证明材料及见到由国家登记机关出具的他项权证后完全有理由相信案外人宣伟即是柳炜本人或有权代理柳炜从事借款行为，案外人宣伟的民事行为应认定为构成表见代理，故案外人宣伟的民事行为所产生的民事责任应由柳炜承担。 三、汪学金对柳炜所有的已办理抵押登记的房屋善意取得抵押权。理由如下：《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；……。第三款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十五条规定：受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张不构成善意的，应当承担举证证明责任。本案中，汪学金借款及办理抵押登记时并不认识案外人宣伟，案外人宣伟持有柳炜身份证原件、房产证原件等以柳炜的名义与汪学金签订合同，并顺利办理了抵押登记，汪学金有理由相信冒名人宣伟就是登记权利人柳炜本人，而真实权利人柳炜再审中提供证据不足以证明汪学金取得抵押权不构成善意，故本案应认定汪学金善意取得涉案房产抵押权。 四、交付借款当天返还利息22800元应认定为预扣利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，汪学金庭审质证中自认交付1200000元借款当天返还利息22800元，应视为预扣利息，依法应冲抵本金，故原审认定借款本金为1200000元有误，应予纠正。汪学金原审中自认已付3个月利息（至2015年5月12日止，每月利息22800元），对利息部分亦应作相应调整。经核算：借款本金为1177200元，3个月应付利息65609元，汪学金已收68400元，其中22800元已冲抵本金，实收利息45600元，3个月尚欠利息20009元。 五、原审送达程序有误。原审在没有书面送达地址确认书又缺乏录音送达资料存卷的情形下，将特快专递退回视为有效送达不当，该送达程序有误，应予纠正，抗诉机关该抗诉理由成立，原审法院已根据杭州市中级人民法院民事裁定书予以立案再审。 本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第（一）项、第三款、第一百九十五条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、维持（2015）杭富商初字第3673号民事判决第三项即汪学金就上述第一至第二项款项对柳炜提供抵押的坐落于杭州市的房产（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）享有优先受偿的权利。二、撤销（2015）杭富商初字第3673号民事判决第一、二、四项。三、柳炜于本判决生效之日起十日内归还汪学金借款本金为1177200元，支付利息20009元，并支付自2015年5月13日起至款还清日止按月利率19‰计算的利息。四、驳回汪学金其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16728元，由汪学金负担33元，柳炜负担16695元。 本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据，对原审法院再审认定的事实均无异议，本院二审予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于案涉《借款协议》及《补充协议》对柳炜是否具有效力及冒名处分行为对抵押权的影响。 本案中，根据再审查明的事实，案涉《借款协议》及《补充协议》系案外人宣伟持柳炜真实的身份证及房产证等，冒用“柳炜”的名义，与汪学金签订。冒名行为人冒用他人名义实施法律行为，被冒名人不予追认，但相对人确属善意，基于保护交易安全的目的，可以类推适用无权代理制度。从规范目的和类推目标来看，冒名行为与无权代理都需要通过确认法律效果的归属来调整真正权利人与相对人的利益冲突，而且冒名行为与无权代理的法律关系结构相同，构成要件相似。根据查明的事实，首先，案外人宣伟使用“柳炜”的名义签订《借款协议》及《补充协议》时，持有柳炜的真实身份证和房产证，形成了足以使相对人相信案外人即是柳炜本人的外观事实；其次，登记机关在办理抵押登记时，在案外人宣伟自称其是“柳炜”，并持有柳炜的身份证、房产证原件情况下，上述具有相关经验和更强识别能力的机构未能识别宣伟的身份，则要求借款时年逾花甲的汪学金及汪学金姐姐汪银雪准确区分案外人宣伟与柳炜，该要求显然过于严苛，客观上亦难以做到。故汪学金及汪学金姐姐汪银雪对于宣伟系柳炜的身份表征形成了合理信赖；再次，柳炜系完全民事行为能力人，对于身份证、房产证等重要证件应妥善保管，但其疏于管理，致使案外人宣伟取得上述证件，并冒用柳炜的身份签订合同，柳炜具有可归责性。综合衡量双方利益，本院认为，本案可以类推适用《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，案涉《借款协议》及《补充协议》对柳炜具有法律约束力。就本案而言，冒名处分发生物权变动效力。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院再审一审判决认定事实清楚，但判决主文的表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民再5号民事判决第二、三、四项； 二、撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民再5号民事判决第一项； 三、汪学金就借款本金及相应利息对柳炜提供抵押的坐落于杭州市的房产（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）享有优先受偿的权利。 原审案件受理费16728元，减半收取8364元，汪学金负担16元，柳炜负担8348元。二审案件受理费15575元，由上诉人柳炜负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  寿凯迎 二〇一九年十二月二日 书记员  章 烨