北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15056号上诉人（原审原告、反诉被告）：王瑞新，男，1972年5月1日出生。上诉人（原审原告、反诉被告）：高明扬，女，1979年12月7日出生。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京万象日盛装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村735号。法定代表人：李继东，总经理。上诉人王瑞新、高明扬因与被上诉人北京万象日盛装饰工程有限公司（以下简称万象日盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑞新、高明扬上诉请求：1．撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初5427号民事判决，改判支持王瑞新、高明扬一审诉讼请求；2．一审、二审案件受理费由万象日盛公司负担。事实和理由：一审判决查明事实不清、适用法律错误。关于合同履行中万象日盛公司是否存在违约，一审法院认定事实错误。万象日盛公司未按合同约定施工，而且存在多处施工质量缺陷，墙面裂口、地面不实、门包口不严等情况。本案中有增项也有减项，不存在协商工期的问题，故应按照合同的施工期限履行。万象日盛公司给王瑞新、高明扬造成了损失，一审判决未予认定是错误的，因工期延误导致王瑞新、高明扬无法按时出租房屋，已造成损失。因万象日盛公司私自改动房屋，未按物业公司要求装修，因此造成装修押金未退还，对于该损失万象日盛公司存在过错。万象日盛公司辩称，同意一审判决，不同意对方上诉请求。王瑞新、高明扬向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除王瑞新、高明扬与万象日盛公司于2017年9月22日签订的北京市家庭居室装饰装修工程施工合同。2.要求万象日盛公司把位于房山区长阳镇××回迁安置房北区9号楼一单元1103室房屋的地面找平，重新铺设地板。3.要求万象日盛公司赔偿装修押金2000元。4.要求万象日盛公司支付违约金，自2017年11月27日工期已满未完工开始计算，日千分之二。4.请求损失10000元。5.请求法庭判令万象日盛公司支付王瑞新、高明扬的租房损失每天133元，自2017年12月7日至判决生效之日，一间房每月4000元，每月按照30天算。万象日盛公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令王瑞新、高明扬支付拖欠装修款12166.9元。2.请求法院判令王瑞新、高明扬支付我方材料损失费及误工费5450元，其中材料费3000元，人工费2450元。3.请求法院判令王瑞新、高明扬支付自2017年10月30日至2018年4月19日期间的违约金6399.78元。4.诉讼费由王瑞新、高明扬承担。一审法院认定事实：2017年9月22日，高明扬与万象日盛公司（乙方）万象日盛公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，工程地点为××联合社区北9-1-1202、1203室，工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料，工程期限45日（以实际工作日计算），开工日期及竣工日期处写着“开工顺延45天”，工程款造价为55000元。另双方于2017年9月22日共同签字确认了装修报价单，该单上显示有勾画，填写有加项，但并未在加项处签名写日期。该报价单显示，轻工辅料总计26611元、主材总计36182元，大包总计62793元，优惠后价格为55000元2017年9月26日，王瑞新与万象日盛公司（乙方）万象日盛公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，工程地点为××联合社区北9-1-1103室，工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料，工程期限45日（以实际工作日计算），开工日期2017年9月26日，写着“开工起45天。工程款为18000元。另双方于2017年9月26日共同签字确认了装修报价单，该单上显示有勾画，填写有加项，但并未在加项处签名写日期。该报价单显示，轻工辅料总计5884.4元、主材总计13379元，大包总计19263元，优惠后价格为18000元。两份合同为同一制式合同，其中合同第六条工程变更约定：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。第八条工期延误，8.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期应当顺延。（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。8.2对以下原因造成竣工的日期延误，工期应当顺延：（1）甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的；（2）甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的；（3）因甲方责任造成工期延误的其他情况。8.3因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。8.4判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。第十条工程验收10.2工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。第十一条工程款支付方式：第一次在开工三日前，支付55%工程款，第二次工程进度过半，支付40%的工程款，第三次工程验收合同，支付5%的工程款。11.2工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准。第十二条违约责任12.3甲方无正当理由，未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金。12.4由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额千分之二的违约金。12.5（1）对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按12.4的标准支付违约金。该协议条款还对其他事项进行了约定。协议条款签订后，针对1202、1203室，王瑞新、高明扬于2017年9月22日，给付万象日盛公司1000元，于2017年11月9日给付万象日盛公司20000元，于2017年11月16日支付10000元，于2017年12月3日支付5000元。针对1103室，王瑞新、高明扬于2017年9月28日支付900元，于2017年10月28日，支付10000元。2017年12月7日，双方因工程款支付产生争议，万象日盛公司法定代表人李继东向王瑞新、高明扬方发微信称：因工程款未及时交付，将无限期停工直到你将该交的工程款交齐为止，所耽误的工期和一切事宜均和我与万象装饰公司无关。之后，2017年12月16日，王瑞新、高明扬1202、1203室房屋锁眼被堵。审理中，王瑞新、高明扬提供其与王燕于2017年11月26日签订的《北京市房屋租赁合同》，约定将长阳稻田回迁楼55.2*3平方米房屋出租给王燕，合同租赁期限自2017年12月11日至2018年12月11日，租金12000元每月。合同约定支付定金一万元。王瑞新、高明扬另提供一收款人为王燕的收条，内容为：今收到王瑞新位于稻田回迁楼9#楼1单元1103室、1202室、1203室退还订金一万元整及租房违约金一万元整，共收二万元整。万象日盛公司称王燕应出庭作证。审理中，双方对工程的加减项有争议，对完成工程量存有争议。王瑞新、高明扬罗列各项明细，针对1202、1203室，认为王瑞新、高明扬完工的各项人工费为22233.2元，材料费为27940元，共计50173.2元。对万象日盛公司没有做的部分，人工材料费共计14257.6元。对万象日盛公司在诉争房屋增加的项目，王瑞新、高明扬亦进行了罗列，其中水电改造12000元，其他项目4919.8元，共计16919.8元。同时主张万象日盛公司做了但不合格的，王瑞新、高明扬自己找人做的项目有，1202室，卧室门700元，书房门700元，卫生间门700元，两卧室中间隔断玻璃400元，1203室，厨房门700元，厨房窗户推拉600元。1103室，厨房门650元，卫生间门650元。以上门和窗包口共花费180元。王瑞新、高明扬称，关于诉争的两套房屋，去掉万象没有做的加上增项，装修款共计67093元，支付了48000元，已结72%的款项。针对1103室，王瑞新、高明扬称万象日盛公司没有做的人工与材料加一起为2753.6元，主张去掉没有做的，装修款应是16239.5元，已给付10900元，已结67%的款项。万象日盛公司亦罗列了包括1103室在内的相应增加项目，共计29项，工程款17715.5元，其中第22项为水电改造尾款760元。万象日盛公司主张三套房总合同款为73000元，减去支付的45000元再加上增项款，三套房共欠45715元。审理中，王瑞新、高明扬曾申请质量鉴定，后撤回鉴定申请。双方对工程量存有争议，王瑞新、高明扬庭审中曾主张进行装修造价鉴定，但未启动进行装修造价鉴定。后，我院安排现场勘验。勘验过程中，针对1202室，王瑞新、高明扬提出一些自己安装卫生间门、书房门、墙体中的窗户及窗台等是王瑞新、高明扬自己安装，万象日盛公司认可，但同时主张自己已经定做了，厂家把安装好的门拆走什么原因不清楚。对部分踢脚线、插座、水龙头为安装，万象日盛公司亦认可。对王瑞新、高明扬提出的一些小问题，基本上都认可存在一定问题。针对1203室，王瑞新、高明扬提出厨房门、卧室与阳台间的窗户系自己安装，万象日盛公司认可，表示自己已经订做了。对王瑞新、高明扬提出的包梁裂纹、电视墙与灯池距离高低偏差、有裂纹，餐厅顶造型偏差等，万象日盛公司主张是合理范围内，装修不是工艺品。万象日盛公司对阳台窗户未打玻璃胶，燃气报警器未安装等均认可。针对1103室，王瑞新、高明扬主张地板起鼓，自己找人修了，万象日盛公司认可当时起鼓了，但是表示王瑞新、高明扬已经入住，说不清楚，居住代表认可。王瑞新、高明扬主张卫生间、厨房门是自己安装，万象日盛公司称有安装痕迹，万象日盛公司亦安装过，后来拆走了。万象日盛公司对厨房窗户顶部掉瓷砖，认可。勘验现场，1103室，王瑞新、高明扬已经入住，关于入住时间，王瑞新、高明扬主张系在2019年2月中旬，万象日盛公司不认可。对1202、1203室，屋内有家具，现场没有人入住，王瑞新、高明扬主张一直未入住，万象日盛公司主张家具都在，生活用品都有，不认可没有入住。一审法院认为，王瑞新、高明扬与万象日盛公司双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案焦点之一，工程总量的确定。双方均未提供充足的有效证据证明各自主张的增减项。王瑞新、高明扬方提供的自己罗列的增减项清单，大部分属于万象日盛公司方未能完工或者完工不合格王瑞新、高明扬自行更换的项目，该部分并非双方合意的增减项；王瑞新、高明扬提供的主张系万象日盛公司工人书写的减项清单，并没有万象日盛公司方的签字，万象日盛公司并不认可，故该证据并不能完全采信，故根据王瑞新、高明扬的主张，并不能完全确定双方合同约定的工程总量。万象日盛公司方提供增项清单，亦无王瑞新、高明扬方的签字确认，均系自己统计，且王瑞新、高明扬不认可，故根据万象日盛公司主张，亦不能完全确定双方合同约定的工程总量。但双方均认可存在增减项的事实，一审法院予以确认。焦点之二，双方是否违约。双方合同约定开工前三日支付55%的工程款，明确约定具体的开工日期为2017年9月26日，故王瑞新、高明扬于2017年10月28日支付工程款，若按照合同约定，王瑞新、高明扬已经逾期支付。合同明确约定诉争房屋的开工日期，但双方并未提供充足证据证明实际的具体的开工日期，鉴于王瑞新、高明扬于2017年10月28日首次支付大额工程款1万元，而双方在2017年12月7日产生争议，并未超过45天，王瑞新、高明扬未按合同约定时间支付，相应的工期应当顺延，故本案不能认定存在工程延误的事实，也不认定支付迟延违约。关于万象日盛公司于2017年12月7日表明无限期停工的表述，是否构成违约，因双方对工程量、工程质量、工程价款的支付产生争议，在争议为解决前，万象日盛公司表达停工的意思，更多的是一种情绪的宣泄，根据安装门准备材料，无法进入房间的情形，万象日盛公司亦未完全停工，虽然表述有欠妥，但万象日盛公司行为也应视为属于履行不安抗辩权的行为，亦不构成违约。王瑞新、高明扬自己安装相应门口，进行部分装修的行为，系在万象日盛公司工程量具有瑕疵，且表示无限期提供的情况下所为，该行为一定程度上避免了因停工带来的损失的进一步扩大，不应视为违约行为。综上，一审法院认定，王瑞新、高明扬与万象日盛公司双方均不违约。关于合同的解除问题，审理中王瑞新、高明扬请求解除装饰装修合同，万象日盛公司同意解除，一审法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案现有证据无法确定双方约定的工程总量，一审法院根据实际完工量来确定工程款。万象日盛公司已经完工的工程，王瑞新、高明扬应当给付相应工程款，对万象日盛公司安装后拆走和准备安装的门，因安装厂家亦认可具有一定程度的问题而自行拆走，故该部分不再计算至已经完工的部分，为公平起见，王瑞新、高明扬自行安装的门口所花费亦自行负担为宜。对王瑞新、高明扬主张的存在相应的质量问题，因并未进行工程质量鉴定，一审法院无法进行支持，但万象日盛公司认可的部分，一审法院予以确认。因该装饰装修过程中，双方产生纠纷，且并无友好协商解决的可能，故由万象日盛公司继续维修不具有可行性，对相应的质量问题，一审法院在工程款给付计算时予以酌减考虑。对已经完工的工程量以及未完工的工程量的计算，双方均负有举证责任，现双方并未提供充足有效证据证明，应当承担相应的责任；对于王瑞新、高明扬自认的增项部分，一审法院不持异议，其中对水电改造一节，万象日盛公司仅列了尾款，且没有证据证明，该水电改造费用按照王瑞新、高明扬自认的计算。综上，一审法院结合查明情况，对万象日盛公司装修工程的一些质量问题适当酌减工程款，结合审理查明及一审法院现场勘验情况，考虑到王瑞新、高明扬自认的欠付工程款数额，酌定王瑞新、高明扬应再给付万象日盛公司工程款3000元。对于王瑞新、高明扬请求的赔偿装修押金的损失，并无相应事实，王瑞新、高明扬如有新的证据，可另行主张。关于王瑞新、高明扬请求的向外出租房屋的损失，根据万象日盛公司庭审的表述来看，万象日盛公司并不认可该出租房屋的事实，王瑞新、高明扬证据不足以证明该事实的存在，且根据租赁合同签订的租赁期间以及诉争装饰装修合同的工期看，该出租情况不符合一般生活的常理，一审法院对此不予支持。对于王瑞新、高明扬请求的租房损失，王瑞新、高明扬自行更换门锁，且自行将部分未完工的工程另行安装，且居住使用诉争房屋，其行为表明不再继续履行合同，故该房租的请求，一审法院不予支持。对双方请求的违约金的请求，一审法院不予支持。对于王瑞新、高明扬请求万象日盛公司将地面找平，重新铺设地板的请求，万象日盛公司主张王瑞新、高明扬已经实际入住使用，无法说清楚原来具体质量问题，一审法院视为双方不具有维修的可能，该请求一审法院不予支持。王瑞新、高明扬及万象日盛公司的合理请求，予以支持，不合理过高部分，不予支持。万象日盛公司及王瑞新、高明扬的合理辩解，予以采信，不合理辩解，不予采信。综上，一审法院判决如下：一、解除王瑞新、高明扬与北京万象日盛装饰工程有限公司于2017年9月22日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、王瑞新、高明扬于本判决生效之日起十日内给付北京万象日盛装饰工程有限公司工程款3000元；三、驳回王瑞新、高明扬其他诉讼请求；四、驳回北京万象日盛装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据王瑞新、高明扬的上诉请求及万象日盛公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、王瑞新、高明扬要求万象日盛公司支付违约金的诉讼请求能否成立；二、王瑞新、高明扬要求万象日盛公司赔偿损失的诉讼请求能否成立；三、王瑞新、高明扬要求万象日盛公司将房屋地面找平、重新铺设地板的诉讼请求能否成立。关于焦点一，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据本案现有证据显示，王瑞新、高明扬一方在合同履行过程中存在未按期给付工程款的情节，在此情况下，王瑞新、高明扬一方作为发包方主张工期延误违约责任，已缺乏法定依据，亦与双方合同约定的工期顺延条款不符。同时，根据本案现已查明的事实，双方争议产生后，万象日盛公司与王瑞新、高明扬各自的履行行为均存有不当，应认定本案合同未能继续履行，双方均负有一定责任。据此，一审法院对王瑞新、高明扬要求给付违约金的诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以确认。关于焦点二，王瑞新、高明扬未就其主张的租金损失及10000元损失尽到充分必要的举证责任，且万象日盛公司针对租金损失所负赔偿责任，须以王瑞新、高明扬主张的延期误工违约责任成立为前提。如前所述，本案中万象日盛公司的该项违约责任不能成立。故王瑞新、高明扬的此项损失主张，缺乏事实和法律依据。关于装修押金损失，现有证据尚难证明该笔损失已经确定发生，一审法院认定王瑞新、高明扬可就此另行主张，本院不持异议。关于焦点三，因本案合同已经解除，王瑞新、高明扬业已实际入住该房屋，一审法院已针对工程存在的相应质量问题，对工程款数额予以酌减。在此情况下，王瑞新、高明扬要求重做地面找平、重新铺设地板的诉讼请求，已缺乏合理依据，一审法院对其该项请求不予支持，处理并无不当，本院予以确认。一审法院根据双方举证情况，并结合审理查明情况及现场勘验情况，在考虑工程质量问题的基础上，对欠付工程款数额予以确定，处理原则正确，酌定数额亦无不当，本院不持异议。综上所述，王瑞新、高明扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费378元，由王瑞新、高明扬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周梦峰审判员  李 珊审判员  姚 颖二〇一九年十二月三十日书记员  赵 婕