广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终746号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘冬荣，男，1979年6月7日出生，身份证号码430************190，汉族，小学文化，户籍地湖南省常宁市***************，因本案于2017年11月8日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月**日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人宋外雪，广东江畔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨坷垌，男，1995年6月18日出生，身份证号码511************894，汉族，初中文化，户籍地四川省蓬安县*********，因本案于2017年11月8日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人段艳红，广东汇和律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人刘冬荣、杨坷垌犯抢劫罪一案，于2019年8月12日作出（2019）粤1302刑初236号刑事判决。宣判后，被告人刘冬荣、杨坷垌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理本案，惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务，上诉人刘冬荣及其指定辩护人宋外雪，上诉人杨坷垌及其指定辩护人段艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月份以来，被告人刘冬荣、杨坷垌伙同王清伟、田勇（另案处理）等人在惠州市惠城区分工合作，刘冬荣负责寻找作案目标，杨坷垌负责追债，王清伟、田勇等人作局，采用下药使被害人意识不清再设赌局的方法劫取他人钱财，具体事实如下：1、2017年10月14日至2017年10月29日期间，刘冬荣多次以介绍工地为由将被害人张某军约出来，与王清伟、田勇、杨坷垌等人一起吃饭、喝酒、唱歌、打牌，2017年10月15日晚上，在惠城区水口一公司内，张某军喝了被下过药的酒后，在意识不清的情况下打牌，输掉现金5000元，后微信转账11000元给杨坷垌；同年10月18日晚，张某军及被害人粟建军在水口镇一档铺内，在意识不清的情况下打牌，后张某军转账13.5万元到王清伟提供的陈梅的银行账户内，粟建军则微信转账10000元给王清伟，并在杨坷垌陪同下取款20000元给对方；同年10月29日晚上，在惠城区水口丰泽酒店四楼405房，张某军再次在意识不清的情况下打牌，输掉现金5000元，又微信转账3000元给王清伟并欠下40000元。2017年10月30日，张某军心生疑惑便到公安机关报警，经现场检测，张某军的尿液检测结果为甲基安非他明呈阳性反应。2017年11月1日、3日，张某军分别微信转账10000元、3000元给王清伟，2017年11月4日，张某军仍收到来自杨坷垌手机157*****953的追“债”信息。2、2017年11月7日18时许，刘冬荣以介绍生意为由将被害人钟某明约到惠州市惠城区小金口金山小区财嫂饭店与王清伟、田勇等人吃饭喝酒，饭后又前往惠城区小金口三角滩威斯顿酒店KTV8866房唱歌喝酒，期间，钟某明喝下被下过药的酒。同日22时许，刘冬荣提议开房打牌并到威斯顿酒店客房部开6406房，“湖南阿伟”和另外三名男子、田勇和其矮老乡、刘冬荣和钟某明、王清伟先后上到客房。在客房里，见钟某明意识开始模糊，田勇、王清伟、“湖南阿伟”等人趁机作牌，后钟某明转账3000元给田勇换取的钱全输掉，并欠下9万元，王清伟将事先准备好的格式借条拿出来给钟某明签名、按指印。2017年11月8日10时许，王清伟安排杨坷垌、刘冬荣等人持借条前往钟某明处进行催收，同日，钟某明生疑便报警，并在惠城区小金口佳润宾馆将刘冬荣、杨坷垌等人抓获。经公安人员现场检测，钟某明尿液检测结果为甲基安非他明呈阳性反应。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受案、立案材料，户籍资料，到案经过，辨认笔录及照片签供，提取笔录及指认照片，接受材料证据清单，开房记录及视频资料，开户资料及银行交易流水，通话记录及开户资料，现场检测报告书，现场勘验笔录、图及照片，企业机读档案登记表、租赁合同，在逃人员登记表，情况说明，同步录音录像，被害人陈述，犯罪嫌疑人供述，被告人供述和辩解等。原审法院认为，被告人刘冬荣、杨坷垌无视国法，以非法占有为目的，结伙采用使对方不知反抗的方法当场劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人刘冬荣、杨坷垌犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘冬荣的辩护人提出的被告人刘冬荣涉嫌诈骗罪、是从犯的辩护意见，经查，本案属于有组织性、共同犯罪，由另案被告人王清伟负责分工及分配赃款，被告人刘冬荣负责寻找作案目标，被告人杨坷垌负责追债，王清伟、田勇（另案被告人）等人作局，使用下迷药造成被害人不能、不知反抗的强制方法，致使被害人在处于不清醒的状态下被迫处分其财物，其行为符合抢劫罪构成要件，故该辩护意见不予采纳；被告人刘冬荣的辩护人提出的被告人刘冬荣属于从犯的辩护意见，本案分工明确，各司其职，被告人刘冬荣负责寻找作案目标，抢劫数额巨大，其主观恶性大，社会危害性大，是主犯，故该辩护意见不予采纳。被告人刘冬荣的辩护人提出的被告人刘冬荣具有坦白、是初犯、偶犯的辩护意见，经查，与事实相符，予以采纳。被告人杨坷垌的辩护人提出的被告人杨坷垌没有主观犯罪的故意。被告人对于王清伟、田勇等人对被害人张某军、钟某明酒中下药、赌博做局致使被害人输钱、写欠条一事并不知情，而在本案侦查过程中，侦查人员从未对“下药”一事询问过被告人，直至被告人收到起诉书后才得知本案有“下药”的事情。经查，本案属于有组织性、共同犯罪，被告人王清伟、田勇、刘冬荣、杨坷垌分工明确，各司其职，被告人王清伟负责分工及分配赃款，刘冬荣负责寻找作案目标，杨坷垌负责追债，另案被告人王清伟、田勇等人作局共同劫取他人财物，故该辩护意见不予采纳。被告人杨坷垌的辩护人提出的公诉机关对本案定性为抢劫属于定性错误，指控被告人“以非法占有为目的、结伙采用对方不知反抗的方法当场劫取他人财物”不成立的辩护意见。经查，本案由另案被告人王清伟负责分工及分配赃款，被告人刘冬荣负责寻找作案目标，杨坷垌负责追债，王清伟、田勇（另案被告人）等人作局，使用下迷药造成被害人不能、不知反抗的强制方法，致使被害人在处于不清醒的状态下被迫处分其财物，其行为符合抢劫罪构成要件，故该辩护意见不予采纳；被告人杨坷垌的辩护人提出的被告人杨坷垌在共同犯罪中起次要作用，属从犯的辩护意见，经查，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人刘冬荣犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。二、被告人杨坷垌犯抢劫罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金一万元。上诉人刘冬荣上诉称，被害人陈述部分与事实不符，导致案件定性不当，请求二审法院查明事实后予以从轻处罚。理由是：1、钟子明在2017年11月7日晚22点左右开始一直打麻将到第二天凌晨4点多，能清楚的记得写了两张借条金额、签名的大约时间，并非他所说的什么事都不记得了。2、张志军喝了酒后并未失去知觉不知反抗的地步，多笔赌债都是通过微信转账。2017年10月15日张志军在失去知觉的情况下输掉16000元之后，还再去赌博与常理不符，说明其并未失去知觉，头脑是清醒的。3、各被害人喝了下了药的酒之后，造成失去知觉不是客观事实。其系从犯，不是主谋，涉案打牌的钱，其没有拿到一分钱，上诉人也是被老板骗了，也是受害者，王清伟安排人在酒里下药其不知情。刘冬荣的辩护人辩护称，本案事实不清，对刘冬荣不宜认定抢劫罪。理由是：1、张志军案件中，上诉人事先并不知道主谋王清伟、田勇等人在其食用的酒中放了药，只知道他们是合局做牌导致张志军输钱。钟子明案件中，王清伟要求上诉人邀约钟子明时上诉人告诫王清伟不能下药，王清伟也保证不会下药。不宜认定为抢劫罪。可能构成诈骗罪。2、被害人打牌输钱是否是因为喝了药导致财物被非法占有，关系本案是否可以以抢劫罪定罪。3、在案笔录没有关于上诉人刘冬荣和王清伟、田勇等人关于事前合谋的证明，不能证明他们共犯犯罪。4、一审判决量刑过重，刘冬荣本身也是受害者，被王清伟等人诈赌欠下赌债，被胁迫参与犯罪，应属于从犯或胁从犯，其悔过态度较好，判刑十年量刑偏重。上诉人杨坷垌上诉称：1、上诉人未与他人预谋使用迷药的方式实施抢劫，也为直接实施或指使他人下药，对下药毫不知情，只是受雇于王清伟的一名打工仔受其安排做事。2、上诉人得到的仅是数百元小费，并未分得赃款。杨坷垌的辩护人辩称：1、上诉人杨坷垌到受害人钟子明处催收债务属于履行职务行为，该催收行为不足以证明他事前、事中参与合谋的事实，同案被告人未提及上诉人杨坷垌参与的事实，上诉人杨坷垌仅收取另案被告人王清给的300元小费，该款项不能被认定为分得赃款。2、假设上诉人杨坷垌与被告人刘冬荣、另案被告人王清伟、田勇、阿伟一起实施诱骗被害人喝酒并下药，然后通过赌博作牌的手段，骗取被害人现金或让被害人写下欠条后催讨赌债的行为，该行为不应被认定为抢劫罪，应以诈骗罪定罪。3、一审判决未明确对涉案金额作出认定，存在查明事实错误；同时，被害人钟子明的借条上9万元应被认定为犯罪未遂，在量刑时予以酌情减轻。出庭检察员意见：本案一审审判的程序合法，一审判决认定事实准确，定性准确，量刑适当。上诉人刘冬荣的行为构成抢劫罪，其在庭上也供述称其知道酒里面是放了东西，其一开始作为被害人被这帮人通过赌博这种方式欠了十几万，同案供述也有提到这个情况。因为刘冬荣没有办法还钱所以让他去寻找作案目标，与同案人构成共同犯罪。一审判决认定刘冬荣有坦白和偶犯情节，属认定事实错误，刘冬荣对部分事实不予承认，不能认定坦白，他多次参与犯罪，也不是偶犯，由于上诉不加刑，对其量刑不予加重。对杨坷垌在本案中是认定为共同犯罪起次要作用，认定为从犯，进行减轻处罚。他在本案中都是做一些外围的辅助性的工作，从分赃数额也能体现到他跟其他人是不一样。从他负责的工作及他主观上指定他们做局等情况仍然提供帮助，形成了犯意联络，能够认定为共同犯罪。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2017年10月至11月，上诉人刘冬荣、杨坷垌伙同王清伟、田勇（均另案处理），多次以介绍生意为由，由刘冬荣寻找作案目标，王清伟、田勇负责做局，对被害人下药后通过打牌出老千的方式骗取他人钱财，具体事实如下：1、2017年10月14日至2017年10月29日期间，上诉人刘冬荣多次以介绍工地为由将被害人张某军约出来，与王清伟、田勇、上诉人杨坷垌等人一起吃饭、喝酒、唱歌、打牌。2017年10月15日晚上，在惠城区水口一公司内，张某军喝了被下过药的酒后，与刘冬荣等人打牌，田勇等人趁机做牌，被害人输掉现金5000元，后微信转账11000元给杨坷垌；同年10月18日晚，被害人张某军、粟某军与上诉人刘冬荣一伙在水口镇一档铺内打牌，杨坷垌在场负责跑腿等事务，后张某军转账13.5万元到王清伟提供的陈梅的银行账户内，粟建军则微信转账10000元给王清伟，并在杨坷垌陪同下取款20000元给对方；同年10月29日晚上，在惠城区水口丰泽酒店四楼405房，张某军与上诉人刘冬荣一伙打牌，输掉现金5000元，又微信转账3000元给王清伟并欠下40000元。2017年10月30日，张某军心生疑惑便到公安机关报警，经现场检测，张某军的尿液检测结果为甲基安非他明呈阳性反应。2017年11月1日、3日，张某军分别微信转账10000元、3000元给王清伟，2017年11月4日，张某军仍收到来自杨坷垌手机157*****953的追“债”信息。2、2017年11月7日18时许，上诉人刘冬荣以介绍生意为由将被害人钟某明约到惠州市惠城区小金口金山小区财嫂饭店与王清伟、田勇等人吃饭喝酒，饭后又前往惠城区小金口三角滩威斯顿酒店KTV8866房唱歌喝酒，期间，钟某明喝下被下过药的酒。同日22时许，刘冬荣提议开房打牌并到威斯顿酒店客房部开6406房，“湖南阿伟”和另外三名男子、田勇和其矮老乡、刘冬荣和钟某明、王清伟先后上到客房。在客房里打牌时，田勇、王清伟、“湖南阿伟”等人趁机作牌，后钟某明转账3000元给田勇换取的钱全输掉，并欠下9万元，王清伟将事先准备好的格式借条拿出来给钟某明签名、按指印，后田勇通过微信转回1000元给钟某明。2017年11月8日10时许，王清伟安排上诉人杨坷垌、刘冬荣等人持借条前往钟某明处进行催收，同日，钟某明生疑便报警，并在惠城区小金口佳润宾馆将刘冬荣、杨坷垌等人抓获。经公安人员现场检测，钟某明尿液检测结果为甲基安非他明呈阳性反应。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明上诉人刘冬荣、杨坷垌系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，公安人员于2017年11月8日在惠城区小金口住润宾馆门口抓获上诉人刘冬荣、杨坷垌。4、辨认笔录及照片签供：（1）被害人钟某明对一同和刘冬荣收数的杨坷垌和杨强、约其吃饭唱歌打牌的刘冬荣（小刘）、一同吃饭唱歌打牌的王清伟、田勇进行了辨认。（2）被害人张某军对和刘冬荣同伙（一起跟其吃饭喝酒打牌并于2017年10月15日其通过微信转账11000元到对方微信的）杨坷垌；一同吃饭喝酒玩牌的杨强和刘丹；约其吃饭的刘冬荣；一同吃饭喝酒玩牌并管理钱及2017年10月18日提供陈梅银行账户让其转账13.5万元的男子王清伟；玩牌时出老千的田勇进行了辨认。（3）被害人张某军对刘冬荣的微信界面、王总头像、其与王总的转账记录、王总提供的用户名为杨坷垌的银行卡、其于2017年10月18日转账给王总提供的陈梅账号13.5万元的转账记录、其于2017年10月29日转账给王总3000元的记录、其于2017年11月1日转账给王总10000元的记录、其于2017年11月3日转账给王总3000元的记录、其于2017年10月15日转账给对方一同伙11000元的记录、王总提供的建设用地规划许可证、王总发送至其手机收数的短信进行了辨认。（4）被害人粟某军对开车带其去银行柜员机取钱的男子杨坷垌、一起赌博的杨强和田勇、上诉人刘冬荣、王清伟“王总”、案发当天使用的银行卡及取款记录进行了辨认。（5）同案犯田勇对钟老板（钟某明）、刘总（刘冬荣）、老表王总（王清伟）进行了辨认。（6）同案犯杨强对杨坷垌、刘冬荣、王清伟进行了辨认。（7）上诉人刘冬荣对杨坷垌（即杨雄）、杨强（胖子）、王清伟（王总）、田勇（老彭）；视频截图中的阿伟、老彭、下药的矮老乡、其本人、钟老板进行了辨认及签供。（8）上诉人杨坷垌对刘冬荣、杨强进行了辨认及签供。5、提取笔录及指认照片，证明公安人员对被害人钟某明手机里的微信转账记录和田虎的照片进行了提取，并经被害人钟某明确认；公安人员对被害人张某军的手机信息及微信信息进行提取，并经张某军签名确认；公安人员对被害人粟某军的手机进行提取截图，粟某军对2017年10月18日晚上赌博时转给王总的交易记录进行签名确认；公安人员对上诉人杨坷垌的手机进行提取截图，上诉人杨坷垌对与湖南伟的聊天记录进行签名确认。6、接受材料证据清单，证明被害人钟某明提供了两份借款分别为四万元和五万元的借条和收据；被害人张某军提供了案发期间的银行交易明细。7、开房记录及视频资料，证明上诉人刘冬荣等人于2017年11月7日在惠城区小金口威斯顿酒店6406房进行赌博。8、开户资料及银行交易流水，证明2017年10月18日张某军分三次共转账13.5万元到陈梅的银行账户；2017年10月18日粟某军的银行账户分四次共提取2万元。9、通话记录及开户资料，证明被害人钟某明、张某军、粟某军及上诉人刘冬荣、杨坷垌和涉案人员杨强、田勇的于案发期间的通话记录。10、现场检测报告书，证明被害人钟某明于2017年11月8日13时的检测样本经现场检测，甲基安非他明呈阳性；被害人张某军于2017年10月30日9时的检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阳性。11、现场勘验笔录、图及照片，证明案发地点威斯顿酒店6406房的结构、房屋摆设、周边环境等情况。12、企业机读档案登记表资料、租赁合同，证明惠州市万隆财伟实业有限公司的登记注册情况，刘丹为法定代表人；惠州市惠城区**********************1****由刘丹承租给万隆财伟实业有限公司使用，承租期自2017年*月2日起至2019年*月1日止。13、在逃人员登记表，证明涉案人员王清伟被网上追逃。14、情况说明，由惠州市公安局惠城区分局出具的被害人张某军、粟某军辨认不出当时参与打牌的具体地方，无法进行现场勘查和辨认；陈梅告知公安人员在湖北住院手术，未能到案；杨坷垌陪粟某军取款的视频已超过保存期限，无法调取。15、同步录音录像，证明公安人员依法对上诉人刘冬荣、杨坷垌进行讯问。16、被害人陈述：（1）钟某明的陈述，2017年11月7日傍晚，我应小刘的邀请到金山小区财嫂饭店吃饭，吃完饭后，小刘叫大家一起去三角滩维斯顿酒店KTV唱歌顺便谈生意，在KTV唱歌到22时左右，小刘让大家到四楼客房娱乐（赌三公），到了之后小刘的一个朋友说搞一瓶红牛给我喝，接着有一个人将一瓶开好的红牛拿给我喝，我拿到红牛后感觉那瓶是一半多，我当时没有顾虑就喝下去了，我通过微信转账给小刘的朋友三千元，他的微信名字是田虎，然后我就开始跟他们玩，大约10分钟后，我感觉头晕目眩想吐的感觉，眼镜模糊起来看不清楚任何东西，整个人已经失去知觉趴在麻将桌上，什么事情也不知道了。我脑子晕乎乎的时候，小刘的朋友叫我打四万元的欠条，我就按照他指定的位置填写签名，我整个人已经失去记忆。大约凌晨6时左右，小刘的朋友又叫我写了一张五万元的欠条，然后我就按照对方指定的位置填写欠条。（2）张某军的陈述，2017年10月15日我应刘冬荣邀请到水口坤豪酒店KTV唱歌，刘冬荣说是介绍工程给我做，喝酒的时候，刘冬荣及同伙轮流向我敬酒，我喝完酒后就感觉不舒服，想呕吐和流鼻涕，晚上20时左右，刘冬荣和他的同伙们要我一起去玩三公，当时我脑袋晕呼呼、模模糊糊的，脑子很不清醒，就被他们带到惠州水口镇人才市场劳动派遣公司玩三公，我当时输了16000元，其中通过微信转账转了11000元给一个男子。2017年10月17日晚上我应刘冬荣邀请到水口坤豪酒店KTV唱歌，他们还是轮流向我敬酒，我喝了酒感觉身体很不舒服，想呕吐，还流鼻涕，比上次流的更严重，之后我老表粟某军也喝了酒。之后我和我老表又被叫去跟对方玩三公，他们把我带到惠州市水口镇翠湖雅苑一楼当铺里面玩三公，当时我整个人已经失去知觉，我输了13.5万多，将近14万，其中13.5万元是次日凌晨通过刘冬荣提供的一个账户名为陈梅的转账过去的。2017年10月29日，刘冬荣约我一同吃饭并拿了国土证、建设用地许可证之类的材料给我看，之后我们就一起喝酒，喝了酒同样是很不舒服，鼻涕流的更严重。然后我就晕乎乎的被他们带到惠州市水口镇丰泽酒店二楼按摩并在房间打牌，随后被带到四楼405客房里面玩牌，我输了4.8万元，当时我就是通过微信转账了3000元给姓王的男子，给了现金5000元，欠了四万元。2017年11月1日，为了抓获刘冬荣及同伙，我通过微信转账1万元给姓王的男子，姓王的微信收了1万元。2017年10月14日和10月15日两次打牌都有被公安人员抓获的那名瘦瘦的男子，他打了一个钟的时间。2017年10月18日在当铺打牌的时候，那名瘦瘦的男子刚开始也有参与，打了没多久他就不打了，然后他在旁边喝茶。其中一次打牌，王总有叫那名瘦瘦的男子带着我去银行取了一万元。（3）粟某军的陈述，2017年10月18日晚上，我和老表应刘冬荣的邀请去水口镇大湖溪一KTV唱歌喝酒，和刘冬荣一起的一名王姓男子问我老表有大项目接不接，然后大家一起唱歌喝酒谈事情，之后我和老表被带到典当办公室玩牌，每人发了一瓶水就开始打牌了（三公大吃小），就这样一直赌到天亮，期间一名男子开车搭我出去取钱取了两万块，我输了四万多，我老表输了十万多。带我去取现的男子是公安人员抓获的那名瘦瘦的男子，那名瘦瘦的男子在我们喝酒期及打牌期间一直都在，刚开始他还打了几轮，之后他就在旁边喝茶。17、犯罪嫌疑人供述：（1）杨强供称，2017年11月8日早上九时许，我跟刘总、杨坷垌到小金口一档口收账，欠条是王总和阿伟给杨坷垌的。（2）田勇供称，我的绰号为田虎，2017年8月份（具体时间以公安调查为准），晚上22时许，老表（王总）和阿伟叫我过去绅豪酒店KTV唱歌喝酒，老表（王总）和阿伟安排人下药给骗过来的人喝，然后老表、阿伟、刘总和被骗的那名男子和我一起去到老表开的担保公司打牌，那名被骗的男子输了现金四万多元，欠账欠了五万多元。2017年8月份（具体时间以公安机关调查为准，就是第一次过两天），老表、阿伟、刘总和上次被骗的那名男子大家一起吃饭喝酒，然后在酒店打牌。2017年11月份，刘总设局约了钟老板在小金口一个饭店吃饭，当时有刘总、钟老板、阿伟、还有几个不认识的男子，然后大家都是小金口三角滩酒店KTV唱歌喝酒，在喝酒时的时候，阿伟叫了胖子过来KTV，然后，阿伟叫胖子放了药给钟老板喝，这次钟老板输了九万多元给我老表，并写了九万元的借条给我老表，借条由老表拿走，老表说拿到钱后给我提成。18、被告人供述：（1）刘冬荣供称，2017年11月7日晚上18时30分左右，我和阿伟、老彭设套请钟老板吃饭喝酒，然后去KTV唱歌喝酒，期间老彭的朋友跟我说东西弄好了（已经下好药了），老彭的朋友就拿一瓶放了药的啤酒倒给钟老板喝，喝到晚上22时左右我们就去维斯顿酒店406房打麻将，钟老板精神开始恍惚的时候，老彭说打三公，然后拉着钟老板一起玩，开始钟老板微信给老彭3000元，老彭给了钟老板3000元现金，3000元很快输完了，然后又向老彭借钱，钟老板每次输完钱都会向老彭借，但是钱很快就输完了。于是阿伟就叫王总上来房间，王总来了之后也加入了牌局，于是就是阿伟、王总、老彭以及老彭的老乡四个人一起搞（诈骗）钟老板的钱，打到最后，王总让钟老板写欠条，王总将随身携带的欠条拿出来给钟老板签名，钟老板一共签了两张，一张五万元、一张四万元的欠条。张某军两次被骗取十五万元，实际收到十二万元；钟老板被骗取九万元。2017年10月8日早上，王总安排杨雄、杨强拿着欠条去收数，杨雄和杨强在楼下的车上等我，是王总安排的，等我一起去找钟老板收数。2017年10月20几号，王总、老彭、老彭的矮老乡、阿伟和我给张某军下套，先是在绅豪酒店KTV唱歌喝酒，在张某军上厕所的时候，老彭的矮老乡拿出药放在张某军的啤酒杯里，等他出来的时候，我们敬酒给他让他喝下那杯放有药的啤酒，晚上23时左右，我们来到王总水口开的放贷公司办公室打牌（赌三公），张某军喝了药输了十二万，转账给王总九万元，还欠四万元，在办公室打牌期间，张某军电话给他老表，他老表过来也输了两万多元。凌晨五点钟，大家都回去了，王总跟我说收到张某军九万元现金，张某军还欠四万元。（2）杨坷垌供称，我曾用名为杨雄，2017年10月份左右，刘冬荣约了一个张老板吃饭喝酒，然后到水口绅豪KTV唱歌喝酒，之后，大家到水口万隆财物实业有限公司打牌赌博，当时，有张老板和我老板王清伟、田勇、湖南阿伟，我当时在办公室玩手机喝茶，其他的几个人在玩牌，我知道田勇会“做牌”，意思就是出老千，期间，我老板王伟清安排我带张老板到公司附近的中国建设银行取钱，张老板应该取了一、两万元。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘冬荣、杨坷垌以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中上诉人刘冬荣涉案诈骗金额人民币204000元，上诉人杨坷垌涉案诈骗金额人民币183000元，数额巨大，均已构成诈骗罪。上诉人刘冬荣在共同犯罪中负责寻找作案目标，参与赌博、分赃，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨坷垌在共同犯罪中，起辅助和次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人杨坷垌归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对于二上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合回应如下：1、关于本案定性问题，上诉人刘冬荣、杨坷垌与另案处理的王清伟、田勇合谋采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物。具体方式体现为刘冬荣负责物色寻找被害人，王清伟、田勇负责对被害人下药使参与赌博，并陪同被害人打牌，由田勇负责通过出老千的方式骗取被害人财物，杨坷垌负责收取赌债。其中，上诉人刘冬荣、杨坷垌在供述中均表示知晓田勇在打牌中会有出老千的行为。刘冬荣在明知王清伟有下药的行为，仍多次以谈生意为由将被害人张某军约出打牌、约出被害人钟某明打牌骗取对方财物。对于上诉人及辩护人提出被害人没有达到失去意识无法反抗程度，不应当认定为抢劫罪的意见，经查，现有证据无法证明被害人当时的意识状态，结合被害人在打牌期间有通过微信转账的行为，上诉人一伙下药的行为并非为当场劫取财物，实际是为骗其参赌，通过做牌出老千的行为使被害人输钱。上诉人刘冬荣、杨坷垌的行为符合诈骗罪的构成要件，这一意见，与查明事实相符，本院依法予以采纳。对于一审认定上诉人刘冬荣、杨坷垌构成抢劫罪，依法予以纠正。2、关于共同犯罪中的地位认定问题，上诉人刘冬荣负责寻找作案目标，将被害人约出来，并在作案中全程参与，明知下药及做牌出老千的行为，事后参与分赃，系积极参与且起到主要作用，依法应当认定为主犯。对于上诉人刘冬荣上诉及其辩护人辩护称其亦为受害者、系胁从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人杨坷垌在刘冬荣等人与被害人打牌期间陪同在场，后续负责追回欠款，其上诉称其获益较少，只是拿取几百块小费，在共同犯罪中起辅助和其次要作用，系从犯，与查明事实相符，本院予以认定，依法对其减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致对上诉人刘冬荣、杨坷垌定罪、量刑错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初236号刑事判决。二、上诉人刘冬荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2022年11月7日止；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）三、上诉人杨坷垌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2020年5月7日止；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 唐荣平审 判 员 张晓燕审 判 员 邱玉薇二〇一九年十二月二十六日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲叶龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。