上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9131号上诉人（原审原告）：上海禾益净化设备制造有限公司，住所地上海市松江区九亭镇沧泾路151号3幢。法定代表人：王艳，经理。委托诉讼代理人：韩一品，上海一凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱麟坤，上海一凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂云芝，女，1988年7月29日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人上海禾益净化设备制造有限公司（以下简称禾益公司）因与被上诉人聂云芝劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禾益公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判聂云芝赔偿经济损失311,420元。主要事实和理由：1、聂云芝利用职务便利，借用秦皇岛A有限公司（以下简称A公司）的名义与禾益公司签订承揽合同，实际交易主体为聂云芝的配偶担任股东、负责人的上海B有限公司（以下简称B公司）。B公司取得货物后，随即转售给秦皇岛C有限公司（以下简称C公司）、秦皇岛D有限公司（以下简称D公司）。一审已认定聂云芝的行为有悖忠诚义务和职业道德。由于涉案6次交易的货物均非标准定制件，禾益公司无法提供完全相同的产品市场售价，但已提交6次交易中所涉3种型号的货物材料成本核算明细，列明了所用材料的数量、单价，尚未包括人工、销售、运营成本和企业必要的经营利润。聂云芝未就数量、单价发表明确的意见，只是以禾益公司单方制作为由不予认可。就此，一审法院完全可以针对明细单上的数量、单价向同类企业询价核实。2、一审判决已经认定B公司转售给C公司、D公司的货物就是禾益公司的那批货物，C公司、D公司原本要向禾益公司购买这批货物，由于聂云芝误导，使两公司认为B公司是禾益公司的销售代理商。可见，C公司、D公司的出价，就是对禾益公司这批货物的真实出价，两者之间的价款差额就是禾益公司的可得利益损失。一审认为，以两份合同价款的差价来主张可得利益损失缺乏合理性，该认定有误。3、虽然存在市场波动性，但是聂云芝每次向禾益公司购得货物后，都通过B公司转售给C公司、D公司，期间只相隔几天，转售的金额是聂云芝购得货物的2.5倍，显然不能归结为市场波动。现二审中禾益公司提供的证据可以证明聂云芝出售的价格与行业协会价格基本一致，而聂云芝从禾益公司购买的价格低于市场价格，其差价应当赔偿。一审只指出聂云芝的行为错误，但却没有进行实质的处罚。被上诉人聂云芝辩称：聂云芝在禾益公司工作10年，担任销售岗位，禾益公司担心聂云芝离职与禾益公司形成竞争关系。由于双方谈判不成，禾益公司提起本案诉讼。本案中，禾益公司的销售价格已经包含利润在内，并不是成本价。聂云芝不接受禾益公司的上诉请求，要求维持原判。禾益公司向一审法院起诉请求：聂云芝赔偿禾益公司经济损失311,420元。一审法院认定事实：聂云芝配偶陈某1为B公司股东及监事，负责该公司日常事务。聂云芝在禾益公司工作期间曾使用过1891828XXXX的手机号码。1525826XXXX的手机号码确属聂云芝配偶陈某1名下。2007年11月29日，禾益公司、聂云芝建立劳动关系。此后聂云芝在禾益公司历任销售经理、运营总监等职务，负有审核业务员报价、销售合同、请款单等职务。2011年4月2日，禾益公司、聂云芝再次签订《劳动合同书》，约定自2011年4月30日起双方为无固定期限劳动合同关系。合同第十五条约定，聂云芝有下列情况之一，禾益公司可以解除合同……（二）严重违反劳动纪律或者禾益公司规章制度，按照禾益公司规定或者本合同约定可以解除劳动合同的；（三）严重失职，营私舞弊，对禾益公司利益造成重大损害的……合同第二十二条约定，聂云芝因存在合同规定的第十五条第（二）项、第（三）项规定的情形，被禾益公司解除本合同，且给禾益公司造成损失的，应当承担赔偿责任。合同第二十三条约定，聂云芝违反本合同约定条件解除劳动合同或违反保守商业秘密事项，给禾益公司造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。合同另对其他相关事项进行了约定。2013年1月7日，禾益公司任命聂云芝为销售经理。2016年3月15日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供30片规格为610X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为12,300元。合同第二条约定的效率为“H13,316L不锈钢外框，美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）”。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。2016年3月18日，B公司与C公司签订《B公司销售合同》一份，约定B公司为C公司提供高效过滤器30只，尺寸为610X610X75，价格共计27,300元，材质要求为“效率：99.995%；HV超细玻璃纤维滤纸316L(0.8MM)不锈钢外框双面301不锈钢网保护双面胶垫”。第五条交（提）货方式、地点为上海浦东新区。合同尾部载明B公司委托代理人为陈某2，联系方式为1525826XXXX。同日，C公司向B公司汇款27,300元。2016年3月19日，聂云芝填写《禾益公司生产制令单》一份，载明产品名称为无隔板过滤器，数量为30片，规格为610X610X（75+10）等。禾益公司技术部经理、生产部经理分别于同日及2016年3月21日在该份制令单上签字。2016年11月28日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供201片规格为610X610X（75+10）的无隔板过滤器以及5片规格为1220X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为73,600元。合同第二条约定的效率为“H13,316L不锈钢外框，美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）。合同底部A公司电话处载明的号码为1525826XXXX。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。2016年12月2日，B公司与C公司签订《B公司销售合同》一份，约定B公司为C公司提供高效过滤器201只，尺寸为610X610X75，总价为162,810元。材质要求为“效率：99.995%；HV超细玻璃纤维滤纸316L不锈钢外框双面301不锈钢网保护双面胶垫”。第五条交（提）货方式、地点为上海浦东新区。合同尾部载明B公司委托代理人为陈某2，联系方式为1525826XXXX。2016年12月5日，C公司向B公司汇款170,160元。2016年12月6日，聂云芝填写《禾益公司生产制令单》两份，其中一份载明产品名称为无隔板过滤器，数量为201片，规格为610X610X（75+10），另一份载明产品名称为无隔板过滤器，数量为5片，规格为1220X610X（75+10）。禾益公司技术部经理、生产部经理分别于同日及2016年12月7日在该份制令单上签字。2017年1月17日，B公司与C公司签订《B公司销售合同》一份，约定B公司为C公司提供高效过滤器5只，尺寸为1220X610X75，过滤器总价为7,250元，另有加固包装费100元。材质要求为“效率：99.995%；HV超细玻璃纤维滤纸316L不锈钢外框双面304不锈钢网保护双面胶垫”。第五条交（提）货方式、地点为上海浦东新区。合同尾部处载明B公司委托代理人为陈某2，联系方式为1525826XXXX。2017年1月19日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供5片规格为1220X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为3,250元。合同第二条约定的效率为“H13,316L不锈钢外框，美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）。合同底部A公司电话处载明的号码为1525826XXXX。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。2017年2月4日，B公司与C公司签订《B公司销售合同》一份，约定B公司为C公司提供高效过滤器200只，尺寸为610X610X75，过滤器总价为162,000元。材质要求为“效率：99.995%；HV超细玻璃纤维滤纸316L不锈钢外框双面304不锈钢网保护双面胶垫”。第五条交（提）货方式、地点为上海浦东新区。合同尾部处载明B公司委托代理人为陈某2，联系方式为1525826XXXX。2017年2月5日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供200片规格为610X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为70,000元。合同第二条约定的效率为“H13,316L不锈钢外框，美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）。合同底部A公司电话处载明的号码为1525826XXXX。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。2017年2月9日，C公司向B公司汇款169,350元。2017年2月10日，聂云芝填写《禾益公司生产制令单》两份，其中一份载明产品名称为无隔板过滤器，数量为200片，规格为610X610X（75+10），另一份载明拆产品名称为无隔板过滤器，数量为5片，规格为1220X610X（75+10）。禾益公司技术部经理、生产部经理分别于该份制令单上签字。2017年11月10日，B公司与与D公司签订《B公司销售合同》一份，约定B公司为C公司提供高效过滤器191只，尺寸为610X610X75，过滤器总价为166,170元。材质要求为“效率：99.995%；HV超细玻璃纤维滤纸316L不锈钢外框双面304不锈钢网保护双面胶垫”。第五条交（提）货方式、地点为上海浦东新区。合同尾部载明B公司委托代理人为陈某2，联系方式为1525826XXXX。2017年11月13日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供191片规格为610X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为66,550元。合同第二条约定的效率为“316L不锈钢外框，效率：H13,美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）。合同底部A公司电话处载明的号码为1525826XXXX。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。2017年11月15日，D公司向B公司汇款166,170元。2017年11月16日，聂云芝填写《禾益公司生产制令单》一份，载明产品名称为无隔板过滤器，数量为191片，规格为610X610X（75+10）。禾益公司技术部经理、生产部经理分别于当日及2017年11月17日在该份制令单上签字。2018年3月27日，C公司向B公司发出《订单》一份，载明标的物为上海E有限公司的滤芯，型号为610X305,数量为12片，价格共计7,800元等。同日，禾益公司签订合同部首处打印的需方为A公司的《禾益公司承揽合同》一份，约定禾益公司为A公司提供12片规格为305X610X（75+10）的无隔板过滤器，总价为3,360元。合同第二条约定的效率为“316L不锈钢外框，效率：H13,美国HV进口防潮超细玻璃纤维滤纸，双面304不锈钢保护网，双面贴密封胶条T=5X15MM”。合同第四条交（提）货方式、地点为“上海浦东新区，具体地址待定（刘某1525826XXXX）。合同底部A公司电话处载明的号码为1525826XXXX。合同另对其他事项进行了约定。合同无A公司盖章。同日，C公司向B公司汇款7,800元。同日，聂云芝填写《禾益公司生产制令单》一份，载明产品名称为无隔板过滤器，数量为12片，规格为305X610X（75+10）。禾益公司技术部经理、生产部经理在该份制令单上签字。2018年5月23日，聂云芝向禾益公司提交离职单，申请离职原因为“待产”，禾益公司于2018年5月31日同意聂云芝辞职。2018年7月12日，禾益公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决聂云芝向其赔偿经济损失311,420元。聂云芝随后提出反申请，请求裁决禾益公司向其支付2018年5月工资11,989.15元。2018年9月10日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2018）办字第2027号裁决书，裁决：一、禾益公司于裁决书生效后七日内支付聂云芝2018年5月工资10,162.46元；二、禾益公司的仲裁请求，不予支持。裁决后，禾益公司不服，遂诉至一审法院。现上述裁决书中载明的2018年5月工资10,162.46元，禾益公司尚未支付给聂云芝。一审中，双方有争议的事实为：（一）B公司与绿洲、D公司的业务合作机遇是否基于聂云芝利用职务之便促成。禾益公司为此提交：C公司、D公司于2018年6月12日出具的《事实经过说明》各一份，其上载明上述两公司指定选用禾益公司品牌的过滤器，采购人员从网上找到禾益公司联系方式为聂云芝的手机，打过去询问聂云芝禾益公司品牌过滤器价格，聂云芝让其与所谓的代理商即B公司联系。聂云芝对于上述证据真实性无法确认，所述事实不予认可，并称上述证据系证人证言，证人应出庭作证，且该证据为孤证，不应作为定案依据。（二）B公司销售给绿洲、D公司的货物是否从禾益公司购得。禾益公司为此提交A公司出具的《证明》一份，其上载明A公司于2015年成立，从未与禾益公司有过任何业务往来，从未收到过禾益公司的任何产品、报价及合同等。聂云芝对上述证据真实性无法确认，所述事实不予认可，并称上述证据系证人证言，证人应出庭作证。聂云芝为此提供《B公司采购订单》4份，以此证明其出售给绿洲、D公司的货物，均是从案外人上海F有限公司购得，均是现金支付，没有发票。禾益公司对上述证据不予认可，认为不符合交易习惯，系事后伪造。（三）禾益公司所称的经济损失是否确实存在。对此，禾益公司表示，在案证据共涉及其与所谓A公司的6次交易，交易金额共计229,360元，销售价格低于生产成本，而这6次交易的真实相对方应为聂云芝配偶陈某1负责的B公司，B公司向其购得货物后，又加价出售给了本意是直接与禾益公司交易的C公司、D公司，交易金额共计540,780元，故为计算方便，其主张的经济损失即为上述两项金额的差价即311,420元（540,780元-229,360元）,包括了可得利益损失和低于成本价出售的直接损失。另涉案6次交易承揽合同中的业务销售章在聂云芝处，均系聂云芝自行加盖，但其未就业务销售章与聂云芝办理交接手续。聂云芝则称，其仅在禾益公司担任销售经理，并不直接对接客户，涉案销售合同均要经禾益公司主要负责人审核签字、盖章后才得以订立，交易价格亦有相应利润，故不存在禾益公司所称的经济损失。禾益公司就此提供以下证据：1、C公司发送给禾益公司的订单复印件、发票复印件；2、2017年8月17日禾益公司与案外人XX有限公司签订的承揽合同复印件、发票复印件；3、2016年6月27日、2018年5月2日禾益公司与案外人天津G有限公司签订的承揽合同复印件两份，发票复印件两张；4、禾益公司自行制作的材料明细一组。禾益公司称根据其计算，涉案6次交易的成交价远低于成本价，且根据相同时期类似型号过滤器的出售合同显示，出售价格也明显过低。聂云芝则认为，禾益公司提供的上述证据中，证据1-3没有原件，无法确认真实性，即便真实，产品本身销售不同价格也是正常的，且禾益公司产品利润非常高，涉案合同均是经过禾益公司审核，否则不可能销售。证据4系禾益公司单方制作，不予认可。而B公司与C公司、D公司间的交易合法有效，是正常商业行为，其交易价格与禾益公司无关，不应作为禾益公司主张损失的依据。一审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，涉案禾益公司与所谓A公司之承揽合同，均系聂云芝利用其自身职务便利，借用A公司之名而订立，实际交易主体为聂云芝配偶担任股东及负责人的B公司，且B公司购得货物后，随即转售给了C公司、D公司。现禾益公司向聂云芝主张经济损失，故应对主张的赔偿金额承担相应的证明责任。禾益公司称经济损失包括低于成本价的实际损失和可得利益损失两部分，然其就低于成本价一事，仅提供了自行制作的材料明细以及与案外人的承揽合同复印件，且合同上的型号并非与涉案货物型号一致，显然依据不足；就可得利益损失而言，因货物销售系市场行为，出售价格高低亦存在一定波动性，故禾益公司根据与所谓A公司合同价款与B公司与C公司、D公司合同价款之差额来主张其可得利益损失，亦缺乏合理性。鉴于此，禾益公司的诉讼请求，一审法院不予支持。然需指出的是，一审法院驳回禾益公司之诉请，系禾益公司未能就其主张的经济赔偿充分举证之故，而非肯定聂云芝未向禾益公司披露涉案交易的真实对象之行为。聂云芝的该种行为有悖忠诚义务和职业道德，一审法院对此予以批评。另，对于仲裁裁决第一项内容，禾益公司、聂云芝均未在法定期间内就此向法院起诉，应当视为接受了仲裁裁决结果，故对于该项裁决内容，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于二○一九年五月二十一日判决：一、上海禾益净化设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付聂云芝2018年5月工资10,162.46元；二、驳回上海禾益净化设备制造有限公司的诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海禾益净化设备制造有限公司负担（已付）。二审中，禾益公司提供答复函一份及所附的报价单七份，说明本案涉及三个型号的产品的市场售价。聂云芝表示每个公司的产品价格都存在一定差异，设备与功能都可能不一致，供应商也不一致，无法通过七家公司的报价就统计产品的价格；报价单上的不是成交价，答复函上缺行业协会负责人签名，而且报价单没有原件，真实性无法核实；行业协会不应只参考七家企业计算产品价格；该证据不属于新证据。禾益公司表示该证据系一审判决后形成，因此一审中没有提供。经查，鉴于答复函已加盖行业协会印章，聂云芝以答复函没有负责人签名为由不予认可，但本院限期要求其进行核实，聂云芝没有对答复函的核实过程及结果进行回复，表示即使法院认可该证据真实性，该协会亦无法客观反映设备的具体市场价格。鉴于答复函已加盖行业协会印章，本院要求聂云芝核实后，其亦未提出该协会否认出具了答复函，本院对答复函的真实性可予认定。关于报价单，鉴于禾益公司未提供原件，本院对此难以认定。二审中，禾益公司还提供上海市室内环境净化行业协会简介打印件一份。聂云芝表示庭后核实其真实性，并认为与本案没有关联。鉴于该证据与本案的处理无关联，本院不予认定。二审中，聂云芝提供禾益公司的承揽合同五份，以证明该公司与其他企业的销售条款（含价格）。禾益公司对该组证据的真实性无异议，但认为五份承揽合同中虽然有时种型号的过渡器与本案所涉相近，但外框材质、过滤材料、保护网与本案所涉存在较大差异，价格也不相同。鉴于禾益公司对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，禾益公司表示，一审查明事实中其承揽合同、生产制令单中涉及的有关规格为610X610X(75+10)、1220X610X(75+10)，与B公司销售合同涉及的尺寸610X610X75、1220X610X75区别在于其中的“+10”是指密封条的尺寸，密封条的价格在相应产品的价格中所占比例不超过1%。聂云芝表示“+10”是密封条，价值很低。二审另查明，松劳人仲（2018）办字第2027号裁决书记载，聂云芝主张禾益公司未支付其2018年5月工资11,989.15元，禾益公司表示未支付聂云芝2018年5月工资10,162.46元。2019年2月21日一审询问笔录中，禾益公司表示其主张损失包括可预期利益的损失和合同的价格低于成本价的直接损失。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。本案中，聂云芝在禾益公司历任销售经理、运营总监，领取禾益公司的劳动报酬，但其配偶在担任B公司股东、监事并负责日常事务期间，却在未向禾益公司披露的情况下与禾益公司交易。有关承揽合同没有所谓A公司的印章，所记载电话均为聂云芝配偶的手机号码，所留的姓名分别为“刘某”“陈某2”，其规避的故意十分明显。之后，B公司再将产品销售给C公司、D公司。与交易相对应，聂云芝具体填写了禾益公司生产制令单。聂云芝属于营私舞弊，应按合同约定承担赔偿责任。关于禾益公司的损失，禾益公司主张的承揽合同价格低于成本价的直接损失，但就此未能提供证据予以证明，一审认定其该主张依据不足，认定正确。禾益公司主张的可得利益损失311,420元，虽然一审中未提供相应的证据，但二审中提供了行业协会的答复函。结合B公司经向禾益公司购买后再卖获益的情形，以及有关可能存在的市场有关波动等相关因素，酌情由聂云芝赔偿20万元，一审判决第二项予以撤销并重新作出判决。禾益公司的其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19153号民事判决第一项；二、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19153号民事判决第二项；三、被上诉人聂云芝于判决生效之日起七日内赔偿上诉人上海禾益净化设备制造有限公司损失人民币20万元；四、驳回上诉人上海禾益净化设备制造有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费人民币各10元，均由被上诉人聂云芝负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十二月四日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……