北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15312号上诉人（原审原告）：王会兰，女，1953年3月12日出生，汉族，北京市建筑木材厂退休职工，住北京市东城区。委托诉讼代理人：许成仁，北京市泽翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行，营业地北京市东城区左安门内大街110号左安漪园小区5号楼首层。负责人：郑蕴，行长。委托诉讼代理人：邢磊，男，1984年11月5日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。委托诉讼代理人：张隽，男，1962年5月23日出生，中国工商银行股份有限公司崇文支行职员。上诉人王会兰因与被上诉人中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行（以下简称工商银行龙潭支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初11188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王会兰及其委托诉讼代理人许成仁、被上诉人工商银行龙潭支行之委托诉讼代理人邢磊、张隽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王会兰上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判工商银行龙潭支行赔偿本金损失227515.32元及利息损失155000元，共计382515.32元。2.本案一审、二审案件受理费由工商银行龙潭支行承担。上诉主要理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院仅认定王会兰曾在工商银行龙潭支行的营业网点购买案涉理财产品，但对工商银行龙潭支行是否合规销售，是否存在欺诈、虚假宣传等侵害上诉人财产权利的行为未予认定。工商银行龙潭支行主动向王会兰推介与其风险承受能力不匹配的案涉理财产品，且未能提供证据证明其已通过显著、必要的方式向王会兰作出特别说明，故应当认定工商银行龙潭支行存在侵权及虚假宣传的过错，应由工商银行龙潭支行赔偿王会兰相应本金及利息损失。2.一审法院程序存在瑕疵。一审审判人员曾无故扣留王会兰15项证据原件，经多次催要不予返还。且王会兰曾申请合议庭成员回避，但一审法院未向王会兰说明理由就驳回回避申请。工商银行龙潭支行辩称，同意一审判决，不同意王会兰的上诉请求及理由。1.王会兰购买案涉理财产品系其自身真实意思表示，相应的投资决定由其自主作出，我行不存在欺诈或虚假宣传的情形。2.王会兰在购买案涉理财产品过程中，王会兰签订了相应的业务申请书，我行为其进行了风险承受能力评估，评估结果由王会兰在业务凭证上签字确认，在我行履行适当性义务中不存在任何瑕疵行为。3.本案系财产损害赔偿纠纷，王会兰未提交证据证明我行实施了侵犯其合法财产权益的行为，亦未证明我行实施了欺诈行为，王会兰遭受的财产损失与我行的合规销售之间不存在因果关系，我行不应承担赔偿责任。4.王会兰在我行曾购买多支证券投资基金产品，存在丰富的投资经验，故其应当自行承担投资风险。王会兰向一审法院起诉请求：1.判令工商银行龙潭支行赔偿王会兰本金损失227515.32元及利息损失155000元（自2015年5月5日至2017年12月7日，以100万元为基数，按年利率6%计算）；2.判令工商银行龙潭支行三倍赔偿王会兰682545.32元。一审法院查明事实：2015年5月5日，王会兰在工商银行龙潭支行处签订了《中国工商银行代理推广证券公司集合资产管理计划业务申请书》（以下简称《案涉产品申请书》）和《个人基金业务申请书》，分别申请并购买名为“海通海蓝宝银”的集合资产管理计划产品（代码850010，金额为100万，以下简称案涉产品）和名为“华安媒体互联网混合基金”的基金产品（代码001071，金额为70万）。《案涉产品申请书》上方载明：“您投资的集合资产管理计划不是银行存款，也不是我行发行的理财产品。您投资的集合资产管理计划可能产生风险，无法实现预期的投资收益，甚至投资本金也可能产生损失。产品的投资风险由您自行承担……工商银行作为代理推广机构，不以任何方式对投资者资产本金不受损失或取得最低收益作出承诺……”同日，工商银行龙潭支行为王会兰出具的代理业务购买凭证显示，根据工商银行龙潭支行的测评标准，王会兰的风险承受能力为平衡型，王会兰购买的案涉产品风险级别为低风险，购买的华安媒体互联网混合基金为高风险，华安媒体互联网混合基金风险级别高于王会兰的风险承受能力，工商银行龙潭支行根据王会兰的要求购买了上述基金产品，王会兰已签署了电子风险揭示书。2015年6月13日，王会兰收取案涉产品分红收益共计49340.71元。2017年12月4日，王会兰申请将案涉产品赎回，赎回份额为956754.69份，金额为772483.74元。一审诉讼中，王会兰提交主要证据如下：1、交易凭证、王会兰账户明细、录音光盘（2018年1月11日王会兰在工商银行龙潭支行处与工作人员的谈话）、银元宝、案涉产品合同及说明书，证明王会兰购买工商银行龙潭支行代销的案涉产品时，工商银行龙潭支行存在虚假陈述并承认存在过错。工商银行龙潭支行对上述证据真实性认可，但不认可证明目的。2、户口本、王会兰家人的残疾人证及医院诊断证明、王会兰工资账户明细，证明王会兰风险承受能力。工商银行龙潭支行对上述证据真实性认可，但不认可证明目的。3、银协发[2009]134号通知、工商银行客户风险承受能力评估问卷，证明工商银行龙潭支行没有正确评估王会兰风险承受能力。工商银行龙潭支行对上述证据真实性认可，但不认可证明目的。4、理财产品单、交易凭证，以证明王会兰的损失。工商银行龙潭支行对上述证据真实性认可，但不认可证明目的。工商银行龙潭支行提交主要证据如下：1、基金交易明细表，证明王会兰通过工商银行龙潭支行的代理销售渠道购买8种基金，系投资经验十分丰富的投资者，其应明知所购买产品的业绩表现。王会兰对该证据的真实性不予认可。2、中国工商银行基金产品风险等级和基金投资人风险承受能力匹配方法，证明王会兰作为平衡型风险承受能力的投资人，可以购买低风险、较低风险、中等风险的基金产品。王会兰对该证据真实性认可，但认为工商银行龙潭支行未对王会兰进行风险评估，该证据与本案无关。3、工商银行基金风险等级评价办法，证明工商银行龙潭支行通过官方网站公示了基金产品风险等级的评价办法，案涉产品为低风险。王会兰对该证据真实性不予认可。4、案涉产品和华安媒体互联网混合基金的《资产管理合同》及《风险揭示书》，证明工商银行龙潭支行通过网站公示了上述基金情况，王会兰通过工商银行龙潭支行的官方网站已经阅知签署文本并在凭证上签字确认。王会兰对该证据真实性不予认可，认为工商银行龙潭支行没有向王会兰出示上述证据，也没有体现王会兰签字。一审庭审中，王会兰申请证人齐某1到庭作证。证人陈述，其与王会兰原为邻居，2016年5月5日，王会兰说将给孩子买两限房的钱放到工商银行购买理财产品，到期后发现本金亏损15%后很着急，因王会兰的儿子、儿媳均为残疾人且配偶身体不好，证人就陪王会兰前往松榆里工商银行的一个营业网点去找大堂经理陈娟，陈娟表示培训及行里发文就是说的封闭和100万起步，挺对不起王会兰的，而且购买的时候银行肯定有录像；证人共陪王会兰去了三次银行找领导，但是银行没有给出解决方案。工商银行龙潭支行对证明目的不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本院查明的事实，王会兰作为完全民事行为能力人，应当对自己所进行的民事行为具有相应的辨别力和判断力，王会兰在购买案涉产品前已经亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，文件中亦载明进行投资所应承担的可能风险，故应视为其已知晓所包含的投资风险。王会兰主张工商银行龙潭支行的员工陈娟通过虚假陈述等方式欺骗王会兰购买案涉产品致使王会兰资金受损，但未能提交证据予以证明，故法院对王会兰的主张不予采信。王会兰作为投资者，应当承担正常投资活动可能产生的损失，工商银行龙潭支行在这一过程中并无侵权行为，不应承担赔偿责任，故王会兰要求工商银行龙潭支行赔偿损失及利息于法无据，法院不予支持。一审法院判决：驳回王会兰的诉讼请求。本院二审中，王会兰提交三份录音整理材料作为其一审的录音证据之补充，欲以此证明工商银行龙潭支行工作人员陈娟在销售案涉产品时存在虚假宣传及欺诈行为。经当庭质证，工商银行龙潭支行表示认可录音真实性，不认可合法性、关联性及证明目的。工商银行龙潭支行认为上述录音系王会兰在购买案涉产品的两年后通过诱导工商银行龙潭支行相关工作人员私自录音，且其内容不能证明工商银行龙潭支行相关工作人员存在虚假宣传及欺诈行为。另，本院审理中，工商银行龙潭支行提交在“新一代个人客户营销管理系统”中王会兰购买案涉产品签署电子合同的流程打印件以及王会兰所作风险评估截屏打印件，欲以此证明工商银行龙潭支行在王会兰购买案涉产品时尽到了详尽的告知说明义务，且王会兰的风险承受能力一直为平衡型。经质证，王会兰对此表示，不认可真实性，称上述电子数据容易篡改，且办理业务时都是工商银行龙潭支行的客户经理帮着办理，认为上述风险评估与本案无关，亦不认可该证据关联性及证明目的。经询，王会兰认可购买案涉产品时由其本人签字，但称都是工商银行龙潭支行的工作人员陈娟办理的相关手续，由陈娟介绍相关内容，没有让其详细阅览。另，工商银行龙潭支行二审中提交的打印件材料中，客户姓名为“王会兰”，评估时间为“2017-03-29”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。经本院主持调解，双方最终未能达成一致的协商意见。此外，根据本案审理之需要，亦为使法官裁判的专业性和社会公众价值理念、社会服务资源更好结合，在征得双方当事人同意之下，对于本案本院特适用“百姓评理团”这一改革模式公开开庭审理。来自社会各界的7名公众代表共同参与庭审观摩，随后向合议庭提供了其单独形成的评议意见作为合议庭对本案相关事实争议问题及法律适用最终裁量之参考。本院认为，本案二审双方争议的焦点即工商银行龙潭支行是否应当赔偿王会兰因投资案涉理财产品亏损造成的相应财产损失。首先，从基础法律关系来看，本案双方诉讼的基础法律关系系财产损害赔偿，即一般侵权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。鉴于对一般侵权纠纷予以评判的归责原则应为过错原则，故在对该问题的裁判中仍应依侵权责任构成要件予以考量。根据我国法律规定及对侵权责任认识的理论与实践通说认为，判断侵权是否成立，应主要从被诉行为是否存在过错、是否违法、是否有损害事实的发生以及行为与损害后果之间是否存在因果关系等方面予以考量。根据本案双方之间合同性质类别，结合双方作为金融消费者与金融产品托管人的金融机构在投资金融产品中的地位，本院认为，要判断工商银行龙潭支行在销售案涉产品过程中是否存在侵害王会兰财产权益之行为，关键应辨析工商银行龙潭支行在王会兰购买案涉金融产品的过程中是否尽到了适当性义务。根据法律及司法解释规定之要义，以及人民法院在司法实践中形成的统一认识，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级的金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。而本案法律适用之考量中，在确定卖方机构适当性义务的内容时，应以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，亦可作为本案裁判之参照。其次，根据金融消费者自身财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，作为投资者其亦可以分为普通投资者和专业投资者。本案中，根据王会兰提供的户口本、王会兰家人的残疾人证及医院诊断证明、王会兰工资账户明细及其家庭成员的账户情况，王会兰收入尚未达到高于本市平均工资的较高水平，其本人及家庭成员账户亦未见经常性地大额消费支出，其此前所从事的投资理财亦无对高风险产品的熟练操作，且其家庭成员中还有身患残疾的子女，故其个人在投资方面显属前者。在判断工商银行龙潭支行是否应为本案赔偿责任主体及其责任范围之时，应当明确的前提是，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。再次，关于损害后果及其与未履行适当性义务因果关系一节，本案中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务一节，因本案中王会兰购买金融产品的过程发生于提供金融产品代售服务的工商银行龙潭支行，且对于金融产品的专业性和金融消费者购买的适当性该银行均可依相关规定及其专业知识与能力以及其信息的充分性而提供评估并作出合理性建议，故对本案的举证责任之分配不应仅以金融消费者一方的单向举证为主，而应综合双方主要证据对关键事实作出认定。因告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。本案中，双方诉争的案涉理财产品系名为“海通海蓝宝银”的集合资产管理计划产品，包括名为“海通海蓝宝银”的集合资产管理计划产品（代码850010，金额为100万，以下简称案涉产品）和名为“华安媒体互联网混合基金”的基金产品（代码001071，金额为70万）。前者为本案双方诉争的金融产品。虽然在当事人提交的《案涉产品申请书》上载明了工商银行龙潭支行作为代理推广机构的一定提示内容，但本案中的银协发[2009]134号通知、工商银行客户风险承受能力评估问卷、中国工商银行基金产品风险等级和基金投资人风险承受能力匹配方法、工商银行基金风险等级评价办法、案涉产品和华安媒体互联网混合基金的《资产管理合同》及《风险揭示书》等均系工商银行龙潭支行所依循的规范性文件或自身制定的格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容，不足以作为其与王会兰双方就案涉金融产品相关情况充分沟通的凭证。结合本案中的案涉产品合同及说明书、理财产品单、基金交易明细表、录音光盘（2018年1月11日王会兰在工商银行龙潭支行处与工作人员的谈话）、银元宝、证人齐某12证言等现有证据材料和双方之陈述，本院认为，工商银行龙潭支行对王会兰作出的风险承受能力的评估虽为平衡型，但案涉金融产品相关合同中显示的风险等级并非均为低风险，且工商银行龙潭支行亦未证实该产品的购买与王会兰的自身情况及自身意愿达到充分适当匹配的程度。而工商银行龙潭支行未能向一、二审法院提供在其客服人员向王会兰推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王会兰如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到王会兰本人对上述认知的确认。而工商银行龙潭支行二审中提交的打印件材料并无原件或其他证据加以印证，且其内容中所反映的评估时间亦非案涉金融产品购买时间。该材料中亦未显示出评估柜员是否初次购买当时的客服人员。即工商银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等，其应当承担举证不能的法律后果。同时，工商银行龙潭支行在抗辩中亦未举证证明金融消费者王会兰故意提供虚假信息，或拒绝听取其作为卖方机构的建议等自身原因导致购买产品或接受服务不适当，亦未能证明适当性义务的违反并未影响金融消费者王会兰做出自主决定，故对其提出的应完全由本案金融消费者自负投资风险之抗辩意见，本院难以采纳。又次，鉴于双方均认可王会兰购买该产品系经工商银行龙潭支行客服人员推荐。现王会兰上诉认为工商银行龙潭支行客服经理介绍的产品与其要求推介购买的理财产品性质及风险等级与其风险承受能力不匹配，且未能提供证据证明其已通过显著、必要的方式向王会兰作出特别说明，据此主张法院应当认定工商银行龙潭支行存在侵权及虚假宣传的过错，请求判令由工商银行龙潭支行赔偿王会兰相应本金及利息损失。本院认为，除厘清双方之间的事实争议，对损失数额之认定亦应考虑双方情况和过错。根据本案已查明的事实，王会兰在购买案涉产品前已经亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，其应当就文件中载明的内容予以充分审视。现王会兰主张因工商银行龙潭支行相关工作人员存在欺诈和虚假宣传，导致其并不知晓购买案涉产品所包含的投资风险，但亦未能就此提交充分有效证据予以证明。鉴于其此前亦有过投资理财经验，作为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人，王会兰更应当知晓签字确认行为之效力。而结合上述因素，考虑到投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动所致，并非工商银行龙潭支行的代理行为导致，故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，本院认为工商银行龙潭支行在销售案涉产品过程中存在侵害王会兰财产权益之行为，故酌情确定其对王会兰所主张的本金之损失承担约30%的赔偿责任，即工商银行龙潭支行应赔偿王会兰主张的财产损失中的本金7万元。王会兰的该项上诉主张部分成立。其主张过高的部分，本院不予支持。关于王会兰上诉主张的利息损失一节，本院认为，因在工商银行龙潭支行与王会兰签订的合同中并未约定在此情形下利息损失的赔偿，故在此主张缺乏必要的事实依据。另考虑其主张的损失系投资款项，不能直接构成工商银行龙潭支行与其之间成立债权债务关系。且在该投资产生损失过程中王会兰亦有一定过错，故对其主张支付利息的诉讼请求，本院不予支持。需要说明的是，本案二审裁判之意见亦以本判决前述评理团独立作出的评议意见为重要参考。至于王会兰所称一审程序存在瑕疵一节，本院认为，当事人对自己的主张负有举证义务，提交相应证据原件系履行举证义务之需要。另，一审法院曾明确告知王会兰所提回避申请非法定回避事由，后对其申请未予准许，该处理符合法律规定。故对王会兰上诉所称一审程序瑕疵，本院不予采信。需要指出的是，适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。契约自由、平等保护、诚实信用等均是人民法院进行民商事案件审判的重要基本原则。本案裁判并非要求金融机构销售金融产品或代理相关业务过程中忽视投资主体的自由处分之权利，而是希望在市场经济快速发展过程中，金融机构作为更有能力提示金融消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措；同时，金融消费者亦更具风险意识，双方共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。综上所述，王会兰的上诉有一定的事实及法律依据，其上诉主张部分成立，本院对其相应上诉请求，予以支持；一审判决认定事实较为清楚，但未对本案事实予以全面审视是为不妥，适用法律亦有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初11188号民事判决；二、中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行于本判决生效后十五日内赔偿王会兰70000元；三、驳回王会兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14386元，由王会兰负担10070元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行负担4316元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费7038元，由王会兰负担4927元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行负担2111元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洋审 判 员  刘保河审 判 员  李 倩二〇一九年十二月三十一日法官助理  毕凤敏书 记 员  万 羽