湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10823号上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，营业场所长沙经济技术开发区黄兴大道南段128号。负责人：解佃峰，总经理。上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。法定代表人：张夕勇，董事长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：何龙，男，汉族，1987年9月14日出生，住湖南省。被上诉人（原审原告）：周四军，女，汉族，1968年10月31日出生，住湖南省南县。委托诉讼代理人：田鑫，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫湘，湖南开阳律师事务所律师。上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称长沙汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）因与被上诉人周四军劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。长沙汽车厂、北汽福田公司的共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周四军要求支付经济补偿金55240.5元、未休年休假工资3628元及未结算工资1578元的请求；2.由周四军承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、2018年12月6日因周四军达到法定退休年龄，长沙汽车厂、北汽福田公司依法与周四军终止劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。长沙汽车厂、北汽福田公司从周四军入职起即为其缴纳社会保险，其保费缴纳年限不足十五年导致无法享受养老保险待遇的原因是周四军自身因素导致，与长沙汽车厂、北汽福田公司无关，因此周四军要求支付经济补偿金没有法律依据。一审判决长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军经济补偿金缺乏相应的事实依据和法律依据。周四军答辩称：一、周四军作为劳动者与长沙汽车厂、北汽福田公司存在合法的劳动关系。首先，周四军未办理退休离职手续，仅接收了长沙汽车厂送发的一份《解除（终止）劳动合同证明书》，告知其因退休原因离职不再存有劳动合同关系。周四军在长沙汽车厂、北汽福田公司工作十余年，社会保险费未能缴纳满十五年，且长沙汽车厂、北汽福田公司对社保也不补足15年，因此不能享受基本养老保险待遇，故用人单位以劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，根本不属于《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的任何一类规定情形：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。从《社会保险法》的有关规定来看，基本养老保险制度是指缴费达到法定期限并且个人达到法定退休年龄后，国家和社会提供物质帮助以保证劳动者因年老而退出劳动领域者稳定、可靠的生活来源的社会保险制度。换言之：退休并享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄是两个不同的客观事实形态，不能混同一概而论。其次，周四军与长沙汽车厂、北汽福田公司已建立无固定期限劳动合同关系，既未发生用人单位一方可以解除劳动合同的情形，也无劳动合同终止的规定情形出现，那么劳动者与用人单位的劳动关系应一直存在延续到社保缴纳满15年时止或补足15年止。如果用人单位仅以劳动者的年龄作为劳动合同终止的界定标准，那么用人单位就可以随时终止劳动关系，这些人员的权益就无法得到保障，同时也不符合劳动法的立法目的和客观事实。再者，从法理学层面作分析也不难得知：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的观点完全符合立法及法律规定精神。二、《社会保险法》十六条规定，从2011年7月1日起，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费年限不足十五年的：可以延长缴费至满十五年。《社会保险法》实施前参保，延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。长沙汽车厂、北汽福田公司不能以劳动者达到法定退休年龄或不能参加社会保险由解除和终止劳动合同并不支付经济补偿金；如果长沙汽车厂、北汽福田公司为劳动者补缴至15年的社保再以劳动者达到退休年龄解除劳动关系才是符合法律规定的。同类案件的司法解释及最高院指导性释义。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高法院劳动争议司法解释（三）仅规定已经依法享受养老保险待遇的人员继续用工按劳务关系处理，未规定达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员继续用工建立何种关系。同时根据2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）进一步认为，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。周四军向一审法院提出的诉讼请求为：1.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军经济赔偿金114650元（5459.54元/月×10年半×两倍）；2.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资报酬：15061元（5459.54元÷21.75×10天×200%×3年）；3.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军2016年11月至2018年11月平时延长工作时间的加班工资：19579元（5459.54元÷21.75÷8小时×26元/月×24月）；4.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军2016年11月至2018年11月法定节假日的加班工资：18283元（5459.54元÷21.75×24天×300%）；5.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军代通知金：5459.54元；6.长沙汽车厂、北汽福田公司支付周四军11月份未结算工资：5459.54元。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实1.诉讼中，北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司（以下简称普罗科公司）更名为北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，所有的权利义务由长沙汽车厂承继。2.长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司。周四军、长沙汽车厂、北汽福田公司均同意本案的责任承担由长沙汽车厂负责。周四军于2008年7月18日入职长沙汽车厂（原普罗科公司），与北汽福田公司签订了劳动合同。2011年6月30日,周四军又与北汽福田公司签订了无固定期限劳动合同。在职期间，周四军的工资及社保均由长沙汽车厂（原普罗科公司）负责。自2008年8月开始长沙汽车厂（原普罗科公司）为周四军缴纳了各项社会保险，但缴纳基数与周四军的实发工资存在差距。3.2018年11月9日，长沙汽车厂（原普罗科公司）以周四军达到法定退休年龄为由与周四军解除劳动合同，并于2018年11月15日出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：“因退休原因，于2018年11月9日从公司离职，现与我公司及北汽福田汽车股份有限公司不再存在劳动合同关系。”2018年12月6日，周四军向长沙汽车厂（原普罗科公司）邮寄了《请求继续履行劳动合同函》，理由为“社保缴纳未满15年、未达到55岁退休年龄”等，长沙汽车厂（原普罗科公司）于2018年12月7日签收。4.周四军以原普罗科公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以申请人周四军超过法定退休年龄为由作出长县劳人仲［2018］第54号不予受理通知书。周四军不服，向一审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实1.周四军离职前12个月的平均工资。周四军认为，周四军离职前12个月的平均工资应当以应发工资为准，计为5459.54元。长沙汽车厂、北汽福田公司认为，应当以银行流水为准，社保和公积金个人缴纳部分不应计算入平均工资中，故周四军离职前12个月的平均工资是4574.8元。一审法院认为，周四军离职前12个月的平均工资应当以应发工资为准，包括社会保险和住房公积金的个人缴纳部分，故周四军离职前12个月的平均工资为5261元。2.长沙汽车厂、北汽福田公司是否应当支付经济赔偿金。周四军认为，长沙汽车厂违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。长沙汽车厂、北汽福田公司认为，周四军已达退休年龄，公司解除劳动合同符合法律规定。一审法院认为，长沙汽车厂依据《劳动合同法实施条例》规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”解除劳动合同，符合法律规定。但周四军已达退休年龄未享受养老保险待遇，长沙汽车厂、北汽福田公司应当支付经济补偿金。根据周四军工作年限，周四军应当支付的经济补偿金计算为55240.5元（5261元/月×10.5个月）。3．长沙汽车厂、北汽福田公司是否还应支付周四军加班工资。周四军认为，其法定节假日和平时加班，长沙汽车厂、北汽福田公司未发放加班工资。长沙汽车厂、北汽福田公司认为，周四军在职期间未对加班工资提出异议，应视为其认可。一审法院认为，周四军未提供证据证明其存在加班情形，且在职期间未对加班工资提出异议，应视为其认可，故长沙汽车厂、北汽福田公司无需另行支付其平时延长工作时间及法定节假日的加班工资。4．长沙汽车厂、北汽福田公司是否应当支付代通知金。周四军认为，解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者，长沙汽车厂未提前三十日以书面形式通知了周四军，应当支付代通知金。长沙汽车厂、北汽福田公司认为，周四军达到退休年龄，公司系合法解除双方劳动关系，无需支付代通知金。一审法院认为，长沙汽车厂解除劳动合同符合法律规定，周四军不符合支付代通知金的法定条件，故一审法院对于周四军的该项诉讼请求不予支持。5.长沙汽车厂、北汽福田公司是否应当支付2016年、2017年、2018年未休年休假工资。周四军认为，其3年未休年休假，长沙汽车厂、北汽福田公司应当支付未休年休假工资19579元。长沙汽车厂、北汽福田公司认为，其年休假已经休完，不应支付未休年休假工资。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，双方解除劳动关系的时间为2018年11月9日，长沙汽车厂、北汽福田公司应保存2016年11月9日以后的工资发放情况的记录备查。长沙汽车厂、北汽福田公司仅提供证据证明周四军在2018年已休年休假7.5天，根据周四军的工作年限，认定周四军未休年休假共计7.5天，未休年休假工资计为3628元（5261元/月÷21.75天×7.5天×200%）。6.长沙汽车厂、北汽福田公司是否应当支付2018年11月份工资。周四军认为，其2018年11月份工资未依法结算。长沙汽车厂、北汽福田公司认为其不存在欠付工资的情况。一审法院认为，长沙汽车厂、北汽福田公司未提供证据证明其已经向周四军支付2018年11月份的工资，故长沙汽车厂、北汽福田公司应当向周四军支付2018年11月份的工资1578元（5261元/月÷30天×9天）。一审法院认为：1.周四军虽实际工作地点在长沙汽车厂（原普罗科公司），工资发放和社保缴纳单位均为长沙汽车厂（原普罗科公司），但系与北汽福田公司签订劳动合同，故周四军与北汽福田公司之间形成劳动合同关系。周四军与长沙汽车厂、北汽福田公司均认可本案中的一切权利义务均由长沙汽车厂承担，系其对自我权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。2.周四军已达退休年龄未能享受养老保险，长沙汽车厂应支付周四军经济补偿金55240.5元。3.周四军有7.5天年休假未休，长沙汽车厂应当向周四军支付未休年休假工资3628元。4.周四军主张的法定节假日和平时加班工资没有事实依据，一审法院不予支持。5.周四军不符合支付代通知金的法定条件，故一审法院对于周四军主张的代通知金不予支持。6.长沙汽车厂应向周四军支付2018年11月工资1578元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、限长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向周四军支付经济补偿金55240.5元；二、限长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向周四军支付未休年休假工资3628元；三、限长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向周四军支付2018年11月工资1578元；四、驳回周四军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由长沙汽车厂负担。本院二审期间，周四军提交了其个人参保情况表、个人应缴实缴情况表，拟证明：周四军从长沙汽车厂、北汽福田公司离职后仍可以继续参保。长沙汽车厂、北汽福田公司质证称：对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，周四军达到法定退休年龄是由相关法律规定的，长沙汽车厂、北汽福田公司没有缴纳的义务，可以依法终止劳动关系。经审查，本院对周四军提交的证据的真实性予以认定。本院二审期间，长沙汽车厂、北汽福田公司没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、长沙汽车厂应否支付周四军经济补偿；二、长沙汽车厂应否支付周四军未休年休假工资；三、长沙汽车厂应否支付周四军未结算工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，长沙汽车厂以周四军达到法定退休年龄为由解除与周四军的劳动合同关系，但解除劳动合同关系时周四军因缴费年限未达到法定要求不能办理退休手续从而不能享受城镇居民养老保险待遇，故一审判决长沙汽车厂支付周四军相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，本案中，长沙汽车厂及北汽福田公司未提供充分有效的证据证明周四军离职前两年的年休假已休完，也未提供有效证据证明其已支付周四军离职前两年未休年休假的工资，应承担举证不能的法律后果。故一审判决长沙汽车厂支付周四军相应的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，本案中，长沙汽车厂及北汽福田公司未提供充分有效的证据证明其已支付周四军2018年11月份的工资，应承担举证不能的法律后果。故一审判决长沙汽车厂支付周四军2018年11月份的未结算工资并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。长沙汽车厂、北汽福田公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十二月五日书记员  熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。