山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁08刑终573号原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。上诉人（原审被告人)张长锁，男，1964年12月27日出生于山东省金乡县，汉族，大学文化，2008年5月至2010年7月任金乡县化雨乡人民政府乡长、党委副书记，2010年7月至2011年11月任金乡县化雨镇人民政府镇长、党委副书记，2011年11月至2013年3月任金乡县化雨镇党委书记（2011年12月兼任人大主席），2013年3月至2014年11月任金乡县民政局局长、党组副书记，2014年11月至2016年2月任金乡县民政局主任科员，2016年2月被免去现职，2016年2月25日经金乡县委研究予以辞退，户籍地金乡县，住金乡县金鑫城市花园小区。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年4月10日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2019年4月15日再次被取保候审。同年9月26日被逮捕。现押于嘉祥县看守所。辩护人周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。辩护人史建华，山东舜鸿律师事务所律师。山东省嘉祥县人民法院审理山东省嘉祥县人民检察院指控被告人张长锁犯挪用公款罪一案，于二〇一九年九月二十六日作出（2018）鲁0829刑初355号刑事判决。原审被告人张长锁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员赵志敏、吕庆华出庭履行职务，被告人张长锁及其辩护人周家魁、史建华、证人李某1、陈某到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年6月至7月间，被告人张长锁担任金乡县化雨（乡）镇人民政府（乡）镇长、党委副书记。2010年6月，经乔某介绍，上海海盈房地产开发有限公司法定代表人马某1欲投资金乡县化雨（乡）镇的新型农村社区物流商贸建设项目，双方洽谈后，张长锁代表化雨（乡）镇政府与马某1签订了合作合同。后乔某以参与竞标的金乡县莎岭社区工程开标需交300万元的保证金为由向化雨（乡）镇政府借钱，张长锁表示政府没钱，乔某提出让马某1预交300万元的保证金，然后将保证金借给他，借款后他将偿还通过张长锁所借李某2的欠款40万元。后被告人张长锁让马某1交纳300万元的项目保证金，马某1应允。被告人张长锁未经集体研究，擅自决定将马某1预交的300万元保证金借给乔某个人使用，后经被告人张长锁同意，马某1于2010年6月29日将现金40万元汇入张长锁个人的中国银行账户，次日又向孙铜权开具一张260万元的现金支票，孙铜权将260万元转入乔某侄子康华的个人账户，后被告人张长锁将其转入现金40万元的银行卡交给李某2，转入260万元的康华的银行卡由乔某持有，后乔某将上述款项用于工程建设。2010年7月1日，被告人张长锁向上海海盈房地产开发有限公司出具了“收到化雨乡中心社区商贸物流和市场建设项目定金叁佰万元”的收据，并加盖了金乡县化雨乡新型农村社区建设指挥部的公章；同年8月26日，乔某向被告人张长锁出具了“借到化雨镇中心社区二期商住房建设定金300万元”的借据一张。后马某1签订的物流项目未做成，转给白某、尹某等人。2012年6月18日，尹某向化雨镇政府交纳开发化雨商贸物流区保证金300万元，后被告人张长锁安排财政所人员将尹某交纳的300万元归还马某1。2014年11月19日，乔某将其工程款300万元通过金某县财政支付中心转入金某县化雨镇财政所账户，次日，金某县化雨镇财政所分两次将300万元转入尹某的银行账户，用于归还尹某2012年6月18日交纳的保证金。2018年4月6日，被告人张长锁在福建省泉州市泉港区被公安机关抓获，当日被送至泉州市看守所临时寄押，同月9日被提押出所。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.上海海盈房地产开发有限公司账目，证实上海海盈房地产开发有限公司2010年6月30日出具支票，金额260万元，附加信息为“康华”，同年7月1日，该公司账目记载“借出款康华”260万元；2010年8月26日，账目记载付“招标定金”40万元；2010年7月3日，金乡县化雨乡新型农村社区建设指挥部出具收据，收到上海海盈房地产开发有限公司支付的“招标定金”300万元；2012年7月4日，上海海盈房地产开发有限公司账目记载收到“收回山东”300万元，收款凭证记载为“工程款”，中国工商银行交易凭证显示付款人为韩某1，发报日期为2012年6月29日。2.马某1的个人汇款凭证及其银行交易明细，证实2010年6月29日，马某1的卡号为62×××03的中国建设银行账户向张长锁的卡号为60×××97的中国银行（济宁分行金某支行）账户汇款40万元，汇款用途为项目工程款。3.被告人张长锁的银行账户交易明细，证实2010年6月29日，张长锁的中国银行（济宁分行）账户转入40万元。4.中国银行上海市分行进账单、中国银行存款凭条、取款凭条、显示账户关联的卡、储蓄账户金融类交易明细，证实2010年6月30日，上海海盈房地产开发有限公司出具支票1张，金额260万元，收款人为孙铜权；2010年7月1日，孙铜权的卡号为45×××74的中国银行账户存入260万元，次日，孙铜权从上述账户取款257.005万元，存入康华卡号为60×××60的账户257万元。5.康华的银行交易查询明细，证实2010年7月2日，康华的中国银行（济宁分行）账户转入257万元。6.被告人张长锁提交的借据，证实2010年8月26日，乔某出具了“借到化雨镇中心社区二期商住房建设定金300万元”的借据一张。7.金乡县农村信用合作联社化雨信用社业务凭单、收据、领据，证实2012年6月18日，金乡县化雨镇政府收到“尹某开发化雨商贸物流区保证金”300万元；2014年11月20日，尹某领到“化雨镇政府归还2012年6月18日尹某开发化雨商贸物流区保证金”300万元；同日，金乡县化雨镇财政所分两次向尹传国账号为62×××33的账户汇入现金共计300万元。8.乔某写给金某县刘书记的信件、委托书、财政直接支付凭证，证实2014年10月12日，乔某向金某县刘书记写信，要求金乡县政府支付其在金某县东城区莎岭社区回迁安置项目中的工程款，并要求预先支付300万元用以归还借用的化雨镇政府的300万元公款。2014年10月18日，乔某委托金某县东城区回迁建设指挥部从上海春峰建筑安装工程有限公司金某分公司在莎岭社区项目的工程款中，直接拨付给化雨镇人民政府300万元。2014年11月19日，金某县财政局集中支付中心向金某县化雨镇财政所支付东城区莎岭回迁社区工程款300万元。9.金某县化雨镇财政所提供的收据，证实2014年11月18日，化雨镇政府收到上海春峰建筑公司金某分公司还款300万元。10.有限公司分公司、股份有限公司分公司开业登记审核表、企业法人营业执照、指定代表或者共同委托代理人的证明、分公司设立登记申请书、上海春峰建筑安装工程有限公司章程、证明、企业住所勘查表、任命书、企业登记证照颁发及归档记录表、企业设立登记内部审核表，证实上海春峰建筑安装工程有限公司成立的时间、营业期限、法定代表人、注册资本、公司类型等基本情况；并证实上海春峰建筑安装工程有限公司于2010年10月14日申请成立上海春峰建筑安装工程有限公司金某分公司，同月18日经核准设立，营业场所为金乡县化雨镇政府驻地，经营期限至2014年10月17日止，负责人为乔某。11.户籍证明，证实被告人张长锁的身份及其他基本情况。12.干部登记表，证明被告人张长锁的学习工作简历及任职情况。13.到案经过、临时寄押收押证明，证实2018年4月6日11时许，福建省泉州市公安局泉港分局刑侦大队民警在泉港区后龙镇生活区一出租房内将被告人张长锁抓获；被告人张长锁于2018年4月6日在泉州市看守所临时羁押，4月9日10时15分提押出所。（二）证人证言1.证人乔某证实：2010年5、6月份，他投资的金某县育才学校建设工程资金紧张，便通过时任化雨乡乡长的张长锁向小涛借款40万元。后经他介绍，上海海盈房地产开发有限公司的马某1欲投资化雨乡的新农村社区建设项目，马某1到金乡考察后与化雨乡政府签订了合作意向书。后他参与竞标的金某县莎岭社区工程开标，需交300万的保证金，他找到张长锁，欲向化雨乡政府借款，张长锁表示政府没钱，他向张长锁提议，让马某1预交300万元的保证金，再将300万元借给他，借款后可将他之前所借的40万元归还给张长锁。张长锁同意后，马某1将40万元转入张长锁账户，次日又安排人员向孙铜权开了一张260万元的现金支票，孙铜权将260万转入他侄子康华名下的账户，转入260万元的康华名下的银行卡在他手里，由他支配，后来他陆续将款取出全部用于工程建设。马某1的300万元保证金交了之后，他到化雨乡政府写了一张300万元的借条，张长锁安排人开了一张300万元的收据，之后给了马某1。2014年11月，金乡县政府给了他莎岭社区的300万元工程款，他就直接将300万元还给了化雨乡政府。2.证人马某1证实：2010年，经乔某介绍，他到金乡县化雨镇欲投资新农村社区建设项目，经过与项目负责人张长锁洽谈，最后签订了化雨镇新型农村社区物流商贸合作合同。合同签订之后，张长锁电话告知他要交300万元的保证金，他担心拿不到项目就同意了，张长锁要求他把保证金打到张长锁的个人账户，并说如果项目不成功，可以直接把钱退给他；后他安排公司财物人员将40万元汇入张长锁的个人账户，另外的260万元，乔某说孙某的银行卡对个人汇款没有限制，可以通过孙某将钱汇给张长锁，他便让财务人员给孙某出具了转账支票，后孙某将260万元支付给乔某的侄子康华。后来，他给孙某打电话，孙某说钱已汇给张长锁了，他便打电话给张长锁，张长锁说款已收到并答应给他出具收据，后来张长锁出具了收到300万元保证金的收据，上面盖有化雨镇新型农村社区建设指挥部的公章。2012年6月，因项目没有正常推进，化雨镇政府已将300万元保证金予以退还。3.证人李某2证实：张长锁是他姑父，张长锁在化雨镇任职期间，乔某在化雨镇投资工程建设，乔某资金周转困难时，经常通过张长锁向他借钱，并承诺给他3分的利息。乔某陆续向他借过160余万元，后归还了150万元，算是两清了。乔某还款时，将钱存入张长锁名下的中国银行账户内，张长锁将银行卡给了他，他把钱都投资到生意上了。4.证人韩某1证实：2012年6月18日，化雨镇收到尹某交纳的化雨镇商贸物流区保证金300万元，张长锁安排将款打到我的个人账户，没入化雨镇在县财政局支付中心的账目，临时保管了几天，张长锁让我将款划走了。2014年，金某县财政局划拨给化雨镇财政所一笔款，用于归还白某等人2012年6月18日交纳的那笔300万元的账了。5.证人赵某1证实：他对张长锁将300万元借给乔某使用一事并不知情，财政所账目上没有这300万元；韩某1收取过300万元，没入财政所账户，不到一周就划走了；金某县财政局划拨的300万元，归还给白某等人了。（三）被告人供述和辩解被告人张长锁供述：2010年，化雨镇在招商引资工作中引来了上海的乔某，开发金某县城的莎岭社区，因建设资金紧张，乔某与他联系，向化雨镇政府借用资金，当时镇里没钱借给乔某，乔某知道化雨镇有个开发项目，便提出可以联系上海的马某1来金某开发，化雨镇可将该企业交纳的保证金借给乔某使用。后来化雨镇由他牵头和马某1与签订了合作意向，马某1交纳了300万元的保证金，没入化雨镇账目，未经镇里开会研究，他个人决定将该300万元借给乔某使用；其中，40万元打到他的个人账户，他将他本人的银行卡交给了他妻侄李某2，用于归还乔某所借李某2的欠款；另外260万元直接转给了乔某，当时乔某给他打了一张300万元的欠条。后来马某1未做化雨镇的开发项目，转给了白某，白某向化雨镇交纳了300万元的保证金，他安排财政所将300万元归还了马某1。2014年年底，乔某归还化雨镇政府300万元，这300万元又归还给了白某。此外，另有公诉机关提供的“502010125永久”笔记本2010年6月28日的会议记录复印件、企业法人营业执照、指定代表或者共同委托代理人的证明、营业执照、关于撤销上海海盈房地产开发有限公司金乡分公司的决定、分公司注销登记申请书、分公司注销审核表、证人程某、李某3、赵某2、翟某、王某1、李某4、吴某、代某、周某1、韩某2、周某2、胡某、王某2、李某5、王某3、陈某的证言、济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（文）字[2015]50号物证鉴定书在卷佐证。原审法院认为，被告人张长锁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人张长锁到案后如实供述挪用300万元归个人使用的事实，且所挪用款项已全部归还，对被告人张长锁可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人张长锁犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。上诉人张长所上诉提出，原审法院认定其挪用300万元公款归个人使用属定性错误，实际上该款是借给乔某的公司使用，张长锁亦未谋取利益，要求判决无罪或免于刑事处罚。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人张长锁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。经查，乔某并未向化雨（乡）镇政府出具借条，相关借条也未交财务人员保管，乔某的公司成立之后，二人也没有将借款主体变更为乔某的公司，因此，公款的风险乔某的公司并不承担。对于将该款交付乔某使用的事实，张长锁当时既未开会研究，也未向乡镇主要领导汇报，事后伪造会议记录企图掩盖相关事实，故张长锁及其辩护人提出的该款是借给乔某公司使用的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于证人出庭证实内容及提供证据、证据线索均无法否定张长所挪用公款的事实，认定张长锁构成挪用公款罪并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人张长锁提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年十二月二十五日书记员  王瑞瑞