甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1315号 上诉人（原审被告）：于某，男，汉族，1972年12月1日出生，甘肃省武威市人。 委托诉讼代理人：王某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武某，男，汉族，1969年9月16日出生，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃金彤律师事务所律师。 原审被告：殷某，男，汉族，1977年9月11日出生，甘肃省张掖市高台县人。 委托诉讼代理人：韩某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人于某因与被上诉人武某、原审被告殷某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。经过阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人于某的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定事实错误。上诉人在一审中提供的录音证据及证人证言足以证明上诉人于2015年5月7日向被上诉人借款10万元的利息被上诉人已全部放弃。但一审法院认为上诉人应承担该笔借款的利息16000元，该利息应从上诉人向被上诉人偿还的88000元中予以扣除，这明显与查明的案件事实不符。二、2015年10月29日上诉人向被上诉人借款111500元;2017年1月26日上诉人向被上诉人还款88000元;对这两点事实上诉人及被上诉人均是认可的。该111500元借款至2017年1月26日上诉人偿还88000元时，只能产生利息24251元[111500元X1.45%/月X15个月(2015年10月29日-2017年1月26日)=24251元]。因此，上诉人于2017年1月26日偿还的88000元，应为偿还2015年10月29日借款的利息24251元，本金63749元。至此，上诉人欠被上诉人借款47751元未偿还。但一审法院认为上诉人应承担2015年10月29日111500元借款利息84740元(111500元X2%/月X38个月=84740),这明显与事实不符。三、庭审中被上诉人变更诉讼请求为:“要求被告于某偿还借款本金111500元，从2017年1月至起诉前，以本金111500元按照月利率2%计算利息53520元”。即被上诉人主张该笔借款利息为53520元。但一审法院认为上诉人应承担利息为84740元，这明显超出被上诉人的诉讼请求，违背民事诉讼法不告不理的原则。四、一审法院按月利率0.5%的四倍(2%)计算利息不符合合同约定，法律明确规定，合同的缔结遵循意思自治，有约定按约定，没约定按法律规定，本案的借款合同(借条)中明确约定利率按银行同期贷款利率的四倍计算，因此，按该约定以中国人民银行同期贷款利率计算本息为63676元。综上所述，上诉人认为一审法院对事实认定错误，适用法律不当。 被上诉人武某辩称，1、在一审庭审中，被上诉人均未在录音证据、庭审中作出免除或放弃向于某、殷某主张第一笔借款100000元所产生利息的陈述；2、关于利率，双方虽在借条中约定的是银行同期贷款利率的4倍，但是双方均认可按照月息2%计算，一审法院确定的利率正确的；3、一审判决中于某偿还的88000元的利息及本金分配被上诉人无异议，因为本案的实际情况是于某先后向武某借款100000元、100000元和150000元，后武某以第一笔100000元借款将于某起诉后，担保人将100000元借款本金偿还，武某考虑到于某给武某偿还过88000元，正好是该笔借款产生的利息，所以就将全案撤诉了。第二笔借款武某起诉于某后，由担保人将借款本金偿还，法院判决于某支付利息。故对于本案一审法院判决的88000元分配方式，被上诉人无异议。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告殷某述称：1、在一审判决中，一审法院将于某偿还的88000元作为2015年5月7日的100000元借款产生的利息16000元予以扣除，与事实不符。根据一审庭审中证人证言和录音记录等证据以及武某在起诉该笔借款后又撤诉，说明该笔借款本金及利息已经全部了结，不应再在本案偿还的88000元中予以扣除，也不应该在本案中涉及。如果武某即使认为是漏算，也不应该在本案中提出，因为那笔借款的担保人和本案的担保人并非同一个人。二、于某偿还的88000元应是本案部分利息及本金，并非全部是利息，因为偿还时间为2017年1月26日，本案借款时间为2015年10月29日，在2015年10月29日至2017年1月26日期间产生的利息24251元，后续利息尚未产生，在88000元扣除24251元利息后应再扣除63749元借款本金。因此于某实际欠武某借款本金应为47751元，加上23个月利息15925元，本息合计63676元。三、一审判决中认定的利率不合理，因为在本案借条中明确约定了以银行同期贷款利率的4倍计算，就是年利率17.4%，即月利率1.45%，而一审法院认定为月利率2%。而法律明确规定意思自治原则，既然双方约定了利息，也不违反相关利率的规定，应该按照双方的约定计算。本案中计算利息的方式是依据武某在其他案件中的利率计算的，但是那些案件是缺席审判的，当事人没有机会提出利率的主张，本案中于某、殷某明确要求按照借据上的约定计算利息。 武某向一审法院起诉请求：1.要求二被告偿还原告借款15万元，承担借款利息11.4万元（15万元×0.5%×38个月×4倍），合计26.4万元，并承担至借款本息还清之日止；2.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告于某偿还借款本金111500元，从2017年1月至起诉前，以本金111500元按照月利率2%计算利息53520元，本息合计165020元，被告殷某继续承担连带责任。 一审法院认定事实：原告武某与被告于某、殷某系朋友关系。2015年10月29日，由被告殷某担保,被告于某向原告借款15万元，在其身份证复印件上出具借条一张，约定利息从立据之日起按银行同期贷款利率4倍计算，利随本清，未约定借款期限；被告殷某为借款提供担保，约定担保期限为本息还清责任免除，未约定担保方式,二被告均在借条上签字捺印。庭审中，双方均认可原告实际出借本金为111500元。 另查明：原告与被告于某之间另有两次借贷行为：第一次是2015年5月7日，由案外人王吉超担保,被告于某向原告借款10万元，双方约定借款期限一年,如到期不还按银行同期贷款及上浮利率的4倍计息，并承担1%的违约金。因被告于某逾期拒不还款,原告于2019年1月8日向一审法院起诉，后由担保人代为偿还,原告申请撤诉,一审法院以(2019)甘0702民初140号民事裁定书准予撤诉。第二次是2015年5月18日，由案外人周辉、李超担保,被告于某向原告借款10万元，也约定借款期限一年，逾期按银行同期贷款及上浮利率的4倍计息，并承担1%的违约金。原告于2019年1月8日也向一审法院起诉，后由担保人代为偿还,原告当庭撤回对担保人的起诉,一审法院作出(2019)甘0702民初236号民事判决书，判令被告于某偿还借款利息64000元。此前，被告于某于2017年1月26日向原告还款88000元。 一审审理中，双方对三笔借款如何计算利息、被告于某还款88000元如何分配偿还借款本息发生争议。原告主张，被告于某偿还的88000元，应用于偿还之前三笔借款的利息，此后前两笔借款的利息已经处理，88000元与本案起诉的111500元及2017年1月26日后产生的利息无关。被告于某则主张，第一笔借款原告已主动放弃全部利息，第二笔借款的利息法院也已依法判决，自己偿还的88000元应全部用于偿还本案借款及利息，现自己下欠借款本息合计67760元未还。 上述事实，有原、被告当庭陈述及被告出具的借条一份、一审法院（2019）甘0702民初140号民事裁定书一份、（2019）甘0702民初236号民事判决书一份、利息计算清单一份，被告提交的录音光盘及笔录各一份、证人王吉超证言在卷佐证，并经双方当事人举证质证属实，足以认定。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，被告于某向原告借款15万元并出具借条一张，审理中双方均认可实际借款111500元，原告也当庭主动变更，故一审法院依法认定借款金额为111500元。被告于某出具借条并承诺借款利息，故被告于某理应信守承诺，及时偿还，其拒不偿还的行为违背了诚实信用原则，侵害了原告的合法权益，依法应承担偿还借款111500元的民事责任。 关于双方争议的三笔借款利息及还款88000元如何分配的问题。关于第一笔借款10万元及利息，双方在借款时约定逾期承担利息及违约金。自2016年5月17日借款期满至2017年1月26日被告于某偿还88000元时，根据双方约定，借款10万元参照年利率24%计息，被告于某应承担8个月的利息16000元，从被告于某偿还的88000元中扣除后，下剩72000元。对被告于某抗辩称第一笔借款的利息原告已全部放弃的陈述，与本案查明事实不符，一审法院不予采信。 关于第二笔借款10万元及利息问题。因被告于某逾期拒不还款，原告诉讼要求被告及担保人偿还。一审法院受理后，担保人代为偿还借款10万元，原告也主动撤回对担保人的起诉，一审法院（2019）甘0702民初236号民事判决书判令被告于某偿还原告该笔借款的逾期利息64000元。该判决现已生效，原告也不应再从被告于某偿还的88000元中扣除该笔借款利息。 关于本案借款111500元及利息，根据双方约定，自借款之日至起诉前共38个月，按年利率24%计算，被告应承担借款利息84740元，扣除被告于某偿还剩余的72000元后，被告于某再承担利息12740元。对原告主张的借款111500元及下欠利息12740元，合计124240元，一审法院予以支持。原告要求被告于某承担利息至借款本息还清之日止的请求于法无据，一审法院不予支持。 关于被告殷某在本案中的担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任自至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，被告殷某在借条上以担保人的身份签字，并承诺担保期限为本息还清责任免除，但未约定保证方式与保证范围。依据上述规定，被告殷某的保证方式应为连带责任保证，保证范围应为全部债务。因被告于某在2017年1月26日向原告偿还88000元后再未还款，故被告殷某的保证期限应自此时起计算两年时间。至原告向一审法院起诉时，并未超过保证期限，故被告殷某应对未还借款本息承担连带保证责任。被告殷某承担保证责任后，有权向被告于某追偿。被告殷某声称无力承担担保责任的主张于法无据，一审法院依法不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、被告于某偿还原告武某借款111500元，承担下欠利息12740元，合计124240元，限于本判决生效后90日内还清；二、被告殷某对上述借款本息承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向被告于某追偿；三、驳回原告武某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，减半收取2630元，由被告于某负担并直接给付原告，被告殷某承担连带清偿责任，一审法院另行退还原告案件受理费2630元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年6月20日，一审法院第二次开庭审理本案，证人王吉超在庭审中陈述：“我和武某有过经济纠纷，在2015年我担保于某向原告借款10万元，后来于某无力偿还，我代为向原告偿还，但是我的条件是只还本金10万元，利息要求原告放弃，原告答应了以后我才代还的，扣除原告欠我的租赁费12000元以后，我实际代还88000元”；上诉人武某在庭审中陈述：“录音属实，我当时和证人通话也确实表了态，说了愿意放弃利息的话，但是我说的放弃的是前面案件的利息，不是本案的利息。” 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案当事人均认可被上诉人武某实际出借本金为111500元、上诉人于某偿还被上诉人武某88000元，本院予以确认。现上诉人于某主张 其向被上诉人武某偿还的88000元中不应扣除2015年5月向被上诉人武某借款100000元所产生的利息，根据被上诉人武某在一审庭审中的陈述及证人证言，本院予以支持。一审法院认定本案借款利率为月息2%，并无不妥，本院予以确认。 关于上诉人于某偿还的88000元应如何分配。上诉人于某主张本案借款时间为2015年10月29日，88000元的偿还时间为2017年1月26日，在偿还时后续利息尚未产生，不应从88000元中一并扣除利息至起诉之日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，结合一审、二审中查明的事实，上诉人于2017年1月26日偿还88000元时，本案借款111500元产生利息33450元（111500元×2%×15个月），故上诉人于某偿还的88000元应包括利息33450元、本金54550元。该笔借款剩余本金56950元，自2017年1月26日至一审起诉时（2019年1月）的利息为26766.5元（56950元×2%×23.5个月），本息合计83716.5元。故上诉人于某应偿还被上诉人武某剩余借款本息合计83716.5元。原审被告殷某对上述借款本息的偿还承担连带保证责任。 综上，本案一审部分事实认定不清，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初292号民事判决第二项、第三项； 变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初292号民事判决第一项为上诉人于某偿还被上诉人武某剩余借款本息83716.5元，于判决生效后90日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5260元，减半收取2630元，由上诉人于某负担842元，原审被告殷某承担连带清偿责任，被上诉人武某负担1788元。二审案件受理费5260元，由上诉人于某负担1683元，原审被告殷某承担连带清偿责任，被上诉人武某负担3577元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王力珍 审 判 员 安凤梅 审 判 员 尹建兵 二〇一九年十二月十七日 法官助理 焦 飞 书 记 员 齐志婧 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。