上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9772号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰维乐（上海）食品销售有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路666号6幢101室。法定代表人：范艳萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李嵘辉，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王悦，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海东亚体育文化中心有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路666号。法定代表人：姚冷，董事长。委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓立，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人兰维乐（上海）食品销售有限公司（以下简称兰维乐公司）因与被上诉人上海东亚体育文化中心有限公司（以下简称东亚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰维乐公司之委托诉讼代理人李嵘辉、王悦，被上诉人东亚公司之委托诉讼代理人马金株到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰维乐公司上诉请求：撤销一审判决第四、五、六、七、九项，改判上诉人无需支付被上诉人租赁房屋实物租金及超期占用费，支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一、本案事实是自始至终双方都是以协商解除合同的步骤开展行动，而被上诉人在起诉前从未提及不可抗力。不可抗力是被上诉人的诉讼策略，本案也不符合法律规定的不可抗力的要件。一审法院不仅事实认定不清，而且法律适用错误。1）协商解除合同未果，被上诉人单方违法解除。案涉房屋租赁合同自2013年4月成立生效后，上诉人全面履行义务，并对租赁房屋进行装饰装修。2016年末，被上诉人向上诉人提出拟协商提前解除案涉房屋租赁合同的意向，并由被上诉人主导委托上海A有限公司就上诉人相关损失进行评估。协商中双方并未达成一致意见，而被上诉人于2017年7月18日以单方发函通知的方式试图强行解除合同，该解除行为无任何依据，依法不应发生法律效力。2）不可抗力属于诉讼策略，本案也不符合不可抗力要件。被上诉人在与上诉人协商过程中，甚至是2017年7月发出的解除通知中都不曾提及或援引不可抗力，被上诉人提出以不可抗力为由解除合同是出于诉讼策略，况且，本案中也不存在不可抗力的情形。二、如果简单地将国有企业上级主管单位的内部决定认定为“不可抗力”并赋予该国有企业免责解除权，将会严重损害市场交易稳定性，并形成错误的范例，也不符合即将实施的《中华人民共和国外商投资法》加强保护外商投资合法权益的精神，本案判决严重不公，将导致与政府企业进行商业交易的对方得不到应有的保护。在本案中，如按照正常的征收流程，被上诉人作为所有权人将获得征收补偿，上诉人作为实际承租人也应得到相应的补偿，但是根据被上诉人陈述，政府并未开展任何征收流程，导致上诉人需承担所有损失。且根据《中华人民共和国外商投资法》第二十、二十五条的规定，本案不应被认定为不可抗力，且应对上诉人的全部损失进行补偿。三、本案鉴定方法存在错误，鉴定程序严重违法，致使鉴定结果大大低于上诉人的实际损失。在鉴定人提供了两种鉴定意见的情况下，法院更是错上加错采纳了完全不符合法律规定的鉴定意见。本案中上诉人向鉴定机构提供了完整详细的装修相关文件，包括目标房屋装修施工合同、施工方案、材料清单以及相应的发票等，能够充分反映上诉人对于案涉租赁房屋装修的真实花费，即案涉租赁房屋装饰装修的实际投资和支付金额，因此按照相关司法解释的规定，鉴定机构应该按照上诉人提供材料所反映的投资额进行鉴定，法院也应依此金额认定损失。然而，鉴定机构却罔顾该租赁房屋“现实的”造价金额存在，转而基于非强制性的、与实际情况根本无法完全匹配的“可能的”造价金额计算上诉人的损失。在上诉人的质疑之下，鉴定机构修改了鉴定意见的初稿，并提供了两种不同的鉴定意见，但一审法院未能重视评估报告的变化，采纳了不符合事实和法律规定的鉴定意见。四、被上诉人的单方解除属于违法解除，上诉人亦无需向被上诉人支付所谓的占用费。即便需要支付，被上诉人没有任何实际损失，因此法院认定的占用费金额也应进一步降低。首先被上诉人的单方解除属于违法解除，因此案涉房屋租赁合同仍然有效，进而不存在支付“超期占用费”的前提。其次，即使不考虑合同效力问题，“超期占用费”本质是违约金，可被上诉人并不会因为上诉人的占用产生任何实际损失，一审法院认可上诉人的异议，但所认定的金额仍过分高于被上诉人的实际损失。五、本案中实物租金应以实物方式计算并给付，而非简单地折算为货币金额。本案中，在上诉人仍可通过交付实物履行义务的情况下，原审判决对于租赁期间内实物租金不应草率以现金方式进行折算，而应根据双方当事人的合同约定作出判决。综上，上诉人认为被上诉人违法解除合同，被上诉人应当赔偿上诉人因此遭受的所有损失，上诉人也无需向其支付占用费。一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人东亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、被上诉人有权依据涉案合同的约定单方解除合同。2017年6月6日，上海市体育局根据上海市规划和国土资源管理局的规划发文，明确将对包括租赁物业在内的建筑物进行拆除，要求被上诉人清退租赁户，以上均是政府行为，是合同约定的不可抗力，根据合同法和约定，解除合同的条件已经成就。上诉人所称的政府行为仅指政府颁发的指令性规定或政策法律的变更，不符合约定，是对约定内容的曲解。被上诉人是独立自主、自负盈亏的企业法人，不是任何一个机构和企业的下属单位，上诉人主张被上诉人是体育局下属单位，缺乏依据。二、被上诉人不应承担违约责任。被上诉人系因合同约定的不可抗力情形而单方面解除合同，且履行了及时通知的义务，故被上诉人不用承担违约责任，无需支付违约金。一审根据公平原则，判决由被上诉人补偿上诉人60%的损失，并无不妥。三、关于上诉人提出的各项反诉损失，一审通过法定程序选定了鉴定机构对上述损失进行了鉴定，将鉴定结论作为认定损失的依据符合法律规定。上诉人没有在规定时间内提供充分证据证明其设计费用损失，一审据此没有支持其诉请，不存在漏判。四、关于上诉人需支付超期占用费问题。由于上诉人使用租赁房屋营业至今，所以应支付费用，不应因为租赁房屋由被上诉人收回后将要拆除上诉人就可以无偿使用。根据租赁合同的约定，上诉人应在合同终止后的5个工作日内，搬离租赁房屋，但至今未搬离，故根据前述约定上诉人应支付超期占用费。五、关于实物租金折现支付问题。因合同已经解除，而实物租金仍有部分未支付，故根据补充协议书的约定，被上诉人有权要求上诉人立即支付，一审判决折现处理该笔租金，并无不妥。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。东亚公司向一审法院起诉请求：1.确认东亚公司、兰维乐公司之间的租赁合同（包括补充协议书、场地临时使用协议书）于2017年7月31日解除；2.要求兰维乐公司立即搬离租赁物业(详见宗地图,包括地上部分及临时场地使用协议中的60平方米地下车库场地)；3.要求兰维乐公司支付拖欠的2017年7月租金11万元（人民币，下同）、实物租金329,177元（2013年5月1日至2017年7月31日为1万元/月×51月+2015年3月2日至2017年7月31日2,000元/月×28月-已付236,823元）、2017年7月1日至12月31日的水费132,842.86元、电费18,654.30元；4.要求兰维乐公司支付租赁物业的超期占用费，自2017年8月8日起至实际搬离之日，每天按日租金（包括租金11万元/月及实物租金1.20万元/月）的三倍计算；5.要求兰维乐公司在返还租赁房屋时自行办理完毕以租赁的地址所取得的执照、批准或许可证的注销或变更地址手续；6.诉讼费由兰维乐公司负担。审理中，东亚公司撤回了第3项诉请中有关水电费的请求，撤回了第5项诉讼请求。兰维乐公司向一审法院提起反诉请求：1.确认东亚公司解除租赁合同缺乏法律、合同依据，构成违约；2.要求东亚公司支付违约金72万元（2017年年租金132万元与实物租金12万元总和的50%）；3.要求东亚公司赔偿装修、搬迁损失1,600万元（以评估为准）；4.要求东亚公司赔偿因无法按《租赁合同》继续经营所产生的经营性损失361万元；5.要求东亚公司赔偿租金差额损失313万元；6.要求东亚公司赔偿其擅自搭建围墙给兰维乐公司造成的经营损失、品牌价值减损1,050万元；7.要求东亚公司退还租赁押金25万元；8.诉讼费由东亚公司承担。一审法院认定事实：2012年5月，上海市XX路XX号房屋登记权利人为上海东亚（集团）有限公司，其中包括666号3幢全幢1,096.26平方米、666号6幢全幢814.51平方米等共计总面积145,615.13平方米。2017年5月，上海东亚（集团）有限公司变更企业名称为上海B有限公司。2017年7月，上述房屋权利人登记为上海B有限公司。上海东亚（集团）有限公司将上述场地授权东亚公司经营管理。审理中，双方均确认本案租赁合同所涉租赁位置为上海市XX路XX号房屋不动产权证书宗地图中标号“（6）”的建筑（注：双方已在（2017）徐字不动产权第012347号不动产权证宗地图中以黑色笔描出，并已签字确认）。2013年4月19日，东亚公司（甲方、出租方）、兰维乐公司（乙方、承租方）签订《租赁合同》，约定：一、租赁房屋，甲方将所属的上海体育场（XX路XX号）六幢（房屋类型体育馆，房屋用途体育）建筑面积约640平方米房屋租赁给乙方使用。租赁期限十年，2013年5月1日起至2023年4月30日。2013年5月1日至2013年11月30日为免租金期，本租赁合同项下租金起算日为2013年12月1日，在租金起算日前，乙方使用租赁房屋进行经营前的设计和装修的，甲方免收租金。二、2013年12月1日至2016年4月30日，每月租金10万元；2016年5月1日至2019年4月30日，每月租金11万元；自2019年5月1日起至2022年4月30日止，每月租金12万元；……。租赁期间乙方需先付后租，租金每个月承付一次，在每月15日前由乙方向甲方支付该月租金，甲方收到乙方租金后七日内开具有效足额的发票予乙方。四、乙方应于本合同签署同时向甲方支付25万元定金，至本合同租赁期限起始日，乙方先期支付甲方的25万元定金转作乙方支付甲方的押金。租赁期限届满，若乙方不再续租，且无违约行为并依约返还房屋的，甲方应将押金退还乙方。八、租赁期限内，双方有正当理由需提前终止合同的，应提前三个月以书面形式向对方提出，经双方同意后，可协商终止合同和善后事宜。租赁期限内，因一方违约导致守约方单方面提前终止合同的，违约方应按相当于该违约行为发生当年度约定租金总额之50%金额向守约方支付违约金，并赔偿守约方由此遭致的全部经济损失。租赁期限内，除一方违约情形外，任何一方未经对方同意单方面终止合同或以其行为表明其不履行合同的视为违约，违约方应按相当于该违约行为发生当年度约定租金总额之50%金额向守约方支付违约金，并赔偿守约方由此遭致的全部经济损失。九、本合同的不可抗力系指一方不能预见、避免或控制，造成无法履行本合同项下义务的：……（3）政府行为（含政府颁发指令性规定及政策或法律变更）。遇有上述不可抗力的一方应立即以书面形式通知另一方，并在十五日内提供不可抗力详情及有效证明文件，双方视不可抗力对本租赁合同影响程度中止或终结本合同。如遇政府或甲方上级部门在甲方所在地举办大型活动或有临时特殊规定而影响本合同履行的，视为不可抗力事件，乙方必须服从甲方的临时安排。十一、租赁期限届满或本合同终止，乙方应不迟于在其后五个工作日内迁离租赁房屋，将租赁房屋返还给甲方并通过甲方验收。若乙方未能依上述约定期限返还房屋的，则乙方应按相当于该年度双方约定日租金的三倍金额按日向甲方支付超期占用费，并赔偿甲方由此造成的损失。双方确认，本合同项下租赁期限届满或本合同终止，租赁房屋内所有附着物、装修（装饰）归属甲方，且甲方无须就此给乙方补偿。合同另有其他约定。2013年4月22日，东亚公司（甲方）、兰维乐公司（乙方）签订《补充协议书》，就《租赁合同》未尽事项达成补充协议：作为乙方租用租赁房屋的对价组成部分，乙方同意除租赁合同约定的房屋租金外，乙方还应按以下约定价值向甲方提供其经营产品，作为其支付予甲方的实物租金：2013年5月1日至2018年4月30日，乙方应每年向甲方提供价值12万元的经营产品；2018年5月1日至2023年4月30日，乙方应每年向甲方提供价值15万元的经营产品。上述实物租金具体支付品种、时间和方式由甲乙双方另行约定。本补充协议未涉及内容均以租赁合同约定为准。2013年5月30日，兰维乐公司支付租赁押金25万元。2015年3月2日，东亚公司（甲方）、兰维乐公司（乙方）签订《场地临时使用协议书》，约定：甲方同意在其现有地下停车库员工更衣室内划出约60平方米场地供乙方装修成男女更衣室临时使用，作为乙方使用该场地的补偿，乙方同意在上述场地使用期内每月向甲方提供价值2,000元的经营产品，按乙方的批发价提供实物，上述实物租金具体支付品种、时间和方式由甲乙双方另行约定。该场地使用具有临时性，且该等场地不作为《租赁合同》项下甲方出租房屋的组成部分，在甲方收回场地的情形下，自乙方搬离甲方场地后的次月起，乙方无需再向甲方提供本协议约定的经营产品。2017年1月12日，上海市规划和国土资源管理局《关于请予支持开展徐家汇体育公园城市更新相关工作的复函》：按照12月22日市委市政府调研会及12月28日市政府专题协调会的指示精神，徐家汇体育公园的目标和功能定位：坚决改变体育设施非体育功能使用的现象，原有体育设施只增不减。街坊内保留体育场、万体馆、游泳馆、东亚大厦，其他地上设施原则不做保留……。2017年3月、4月左右，东亚公司委托上海A公司对兰维乐公司承租房屋进行装修等评估。兰维乐公司亦与该评估公司进行了多次沟通。2017年6月6日，上海市体育局发《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户（商户）的函》（沪体计〔2017〕261号）给久事（集团）有限公司，其中记载：根据已经公布的《上海市徐家汇体育公园控制性详细规划局部调整及附加图则编制》，建成后的徐家汇体育公园将保留和改造上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦四栋主要建筑，其余建筑基本拆除……请贵司按照时间节点要求，向上述四栋建筑内的租赁户（商户）说明事由，并依法通过提前终止合同等方式予以全部腾退搬迁，确保2017年6月30日后的开工建设顺利进行。2017年6月28日，东亚公司向兰维乐公司发送体文中（2017）30号函件，其中记载：……双方在坦诚的气氛中交换了意见，同意就清退相关事宜进行沟通和洽谈，随后由我司与贵司围绕赔偿方式、评估、合同解除等具体事项进行了多轮的沟通和磋商……已进入评估阶段……我司收到《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户（商户）的函》……望兰维乐公司于6月30日起停止对外营业……附件《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户（商户）的函》。2017年7月17日，兰维乐公司发函给东亚公司，其中记载：我司理解目前因租赁物业所处地块规划面临调整而导致我司不得不搬离该场所，原则上我司非常愿意积极配合贵司以及政府的行动……双方就赔偿和评估事宜进行了友好的磋商……双方就赔偿的项目和评估事项仍有一定的分歧……其中就评估事宜，目前上海A公司对兰维乐公司租赁物业内相关装潢等的评估是由东亚公司委托……兰维乐公司对初步评估金额持有不同看法……因此兰维乐公司拟另行委托评估机构对兰维乐公司的损失进行全面评估……希望待评估结果和赔偿方案确定后再与东亚公司签署提前终止租赁合同的相关协议……。2017年7月18日，东亚公司向兰维乐公司发送《关于解除（终止）合同的函》（体文中[2017]36号），其中记载：因贵司承租的房屋被纳入徐家汇体育公园改造范围，依要求须在2017年6月30日前完成腾退搬迁。鉴于我司先前已告知贵司相关情况，并曾就《租赁合同》提前解除（终止）事项进行过多轮磋商，现正式通知：前述《租赁合同》于2017年7月31日解除并终止，不再继续履行。贵司应于2017年7月31日前停止营业，逾期我司将停止承租房屋项下水电在内的配套能源供应。2017年11月9日，兰维乐公司向东亚公司发函称，此前两次发函指出租赁物业面临强拆，城管人员带着工程队在租赁物业门口搭起脚手架、拉起围墙，严重影响了兰维乐公司正常营业，要求东亚公司立即拆除或协调拆除围墙，并保留追究因搭建围墙对兰维乐公司造成损失的权利。2017年12月4日，兰维乐公司向东亚公司发送两份函件，涉及上述围墙拆除一事，同时就其搬离租赁物业的损失赔偿事宜，希望与东亚公司继续协商赔偿金额，尽早达成赔偿方案。兰维乐公司还表示之前双方过往支付租金均是兰维乐公司收到东亚公司开具的发票后再行支付，但自2017年7月起未再收到发票，导致兰维乐公司无法支付后续租金。2018年5月，兰维乐公司将地下车库更衣室返还东亚公司。东亚公司据此调整诉请，撤回要求兰维乐公司返还地下车库更衣室的诉请，并将诉请四中涉及的更衣室部位实物租金2,000元调整为计至2018年5月底。目前，租赁房屋仍由兰维乐公司控制。最初房屋外并无围墙，现房屋外有围墙。兰维乐公司已支付东亚公司租金至2017年6月30日。兰维乐公司已支付东亚公司实物价值236,823元，其中2015年2月出库单一张，总金额118,008元；2016年1月出库单一张，总金额70,176元；2016年10月出库单三张，总金额21,579元；2017年11月出库单一张，总金额27,060元（东亚公司将该笔数额计入2013年5月1日至2017年7月31日已付实物租金金额内）。东亚公司、兰维乐公司确认此前兰维乐公司支付实物租金的流程为：东亚公司提出要求申请，兰维乐公司按东亚公司所列清单的品类、数量等供货，东亚公司再确认收货，但并未按每月约定数额固定按月提供实物租金。审理中，兰维乐公司申请对装修损失进行评估，并预付鉴定费177,000元。后法院委托上海C有限公司（以下简称C公司）对兰维乐公司租赁房屋的装修残值进行鉴定，C公司出具司法鉴定意见书，载明：工程造价的计算依据为：工程量按兰维乐公司提供的施工图纸及现场实测工程量，费用价格按上海市规定计算，即套用上海市2000定额，工料机单价参照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的2014年6月至7月市场信息价及市场价取定，对于兰维乐公司有提供品牌的材料，按对应品牌单价取定，未提供品牌材料，按市场一般材料价格取定，费率标准按照沪建市管[2012]74号文规定计取。另鉴定造价内未包含设计费、厨房设备、可移动的接待台、品尝台、电子显示屏、冰箱设备、工艺品、酒柜、展示台、广告、咖啡机、产品模型等造价。按双方签订租赁合同约定之日起（租赁期限自2013年5月1日至2023年4月30日）至该司收到法院委托司法鉴定函时间（2018年5月7日）止，房屋的装饰残值的计算折旧率50.18%。兰维乐公司提出的厨房设备、可移动的接待台、品尝台、电子显示屏、冰箱设备、工艺品、酒柜、展示台、广告、咖啡机、产品模型等造价属于资产评估范围内容，不属于工程造价的鉴定范围。鉴定意见：1.房屋装修造价6,140,475元。2.依据兰维乐公司提供的装修合同和支付金额计算，装修部分造价为10,961,408元。后鉴定机构出具补充意见：鉴定意见2装饰部分的造价10,961,408元均系依据兰维乐公司陈述，以兰维乐公司提供的装修合同、支付金额计算汇总，鉴定机构均依据兰维乐公司所提供的“兰维乐（上海）食品有限公司”所签订的合同、支付款明细、材料清单等复印件资料中金额进行汇总，如何取舍由法院裁决。东亚公司针对上述鉴定意见书、补充鉴定意见发表如下意见：1.第1项鉴定意见的造价6,140,475元中，地坪材料、木饰墙面不应计入造价范围。东亚公司认可鉴定意见初稿中确定的装修造价5,583,799元。2.兰维乐公司提交的装修合同、支付金额等材料均为复印件，且除了2014年9月23日与上海D有限公司订立的《技术服务合同》外，其他材料的买方均是兰维乐（上海）食品有限公司，并非兰维乐公司。故无法确定兰维乐公司的装修合同、支付金额的真实性，无法确定承租房屋装修、设备、材料是兰维乐公司所主张的装修、设备、材料。依此做出的第2项鉴定意见的造价10,961,408元没有依据。兰维乐公司针对上述鉴定意见书、鉴定意见发表如下意见：1.未以兰维乐公司装修投资额作为评估装修残值的依据。兰维乐食品公司为兰维乐公司的母公司，其出资转化为装修、财产性权益，兰维乐公司有权主张。在租赁合同有效的情况下，应对装修残值损失进行评估，将承租人的装饰装修费用在租赁期内平均分摊，计算出合同解除时剩余租赁期限的装饰装修价值，且装饰装修费用应以承租人的装修投资额作为依据。兰维乐公司已经向鉴定机构提交了租赁房屋装修合同、施工方案、材料清单、对应发票等，可真实反映兰维乐公司对租赁房屋装饰装修的实际投资、支付金额。但是第1项鉴定意见的造价6,140,475元的评估依据仅是装修图纸、现场实测工程量等，并未包含兰维乐公司提交的施工合同、发票等材料。2.遗漏装修项目。第2项鉴定意见的造价10,961,408元虽是依据兰维乐公司的装修合同、支付金额计算，但是其中遗漏了诸多属于装修范围的项目，比如展示柜、定制橱柜及内嵌电器、整体厨房、滤水池设施、电子显示屏、酒柜、广告牌等，虽然部分项目名称上看似为可移动的设备，但若对其强行拆除会造成严重损坏，也无法继续适用于新的租赁房屋，或重置成本过高，故上述物品亦应认定为附合的装饰装修物，不应排除在鉴定范围之外。3.上海市2000定额不适用本项目，应依据工程合同、费用支出计算。根据规定，鉴定人员应根据工程合同约定的计价原则、方法进行鉴定，如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则方法的，应按照与合同约定的相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算估算方法进行鉴定。鉴定人员对兰维乐公司提供的装修合同金额予以认可，但却套用上海市2000定额计算费用价格，毫无依据，该定额并不适用于本案的项目。4.折旧率计算草率，应根据实际现场勘验的情况综合计算。兰维乐公司对房屋的租赁意图是长期的，故日常维护很仔细，房屋外观、内部材料、整体结构框架均处于崭新状态，且东亚公司还发送解除函、架设围栏导致兰维乐公司无法实际经营，故租赁房屋的实际成新度远高于理论上的成新度。鉴定人员应根据现场勘验的情况进行综合计算资产折旧，而不是简单的通过租赁期限天数折算出折旧率50.18%。5.鉴定程序存在瑕疵，鉴定人员颜培华并未实际参与全部鉴定过程，并未现场查勘等。C公司针对东亚公司、兰维乐公司的异议发表如下意见：本案争议的房屋的装修造价为6,140,475元（即鉴定意见一），鉴定机构的鉴定程序、鉴定方法、鉴定意见均符合鉴定的相关规定，工程量、费用价格、折旧率等计算标准、计算方式亦符合鉴定的相关规定，并无错误或项目遗漏；依据鉴定规范、鉴定方法，本案装修造价应采纳第一种意见；对于橱柜等项目，属资产评估范围；鉴定意见二仅是因兰维乐公司强烈要求而按照兰维乐公司提供的支出依据进行计算得出，是否采纳由法院决定；设计费，建议兰维乐公司直接提供发票给法院，由法院决定。审理中，兰维乐公司为证明其实际装修投资数情况，提供了设计合同、装饰工程合同、消防工程施工合同、空调安装合同、绿化工程合同、弱电项目工程合同、订购合同等及相应发票，认为应采纳装修残值鉴定中的第二种方法，以其实际投资计算装修损失。东亚公司质证认为，上述证据材料除2014年9月23日的技术服务合同外，其余商品或服务的购买方均系案外人而非兰维乐公司，故装修残值应以鉴定结论为准（东亚公司定结论为准提出异议的部分除外）；上述技术服务合同系为销售平台运营服务而订立，该合同已于2015年9月22日履行完毕，且服务成果不受租赁合同解除影响；其余证据材料均与本案无关联性；证据21第282-288页、证据24号339页外文无对应的中文译文及相应公证，境外获取的商品没有中国主管机关的批文或许可，故合法性不予认可。审理中，经兰维乐公司申请，法院委托上海E有限公司（以下简称E公司）对搬迁损失、经营性损失、租金差额损失、搭建围墙造成的经营损失和品牌价值损失进行评估。2018年11月23日，E公司出具说明，因兰维乐公司未能依要求提供资料，导致鉴定单位无法对搭建围墙造成的经营损失、品牌价值损失进行评定及出具评估报告。兰维乐公司认为不必由其出具资料，评估单位应有评估方法。而鉴定单位认为在无任何资料的情况下进行评估，没有行业先例，亦不符合规定。对于其余三项评估，E公司以2017年7月31日为评估基准日，于2018年11月23日分别出具司法鉴定报告。鉴定报告载明，可移动设施设备的搬迁损失在评估基准日的评估价值为252,650元。该报告说明，对搬迁会造成功能项损坏、特别定制设施设备或搬迁存在不经济性的情况下的标的物，E公司认为系不可搬迁标的物，对此部分标的物未进行损失评定，其中包括窗帘、广场木地板、旗杆、定制亚克力展示柜、酒柜区域设计、制造与安装、定制橱柜、碗柜、冷库。经质证，东亚公司对司法鉴定报告予以认可，同时认为被报告排除在外的项目，已经在装修残值评估中计入了。兰维乐公司认为在装修残值鉴定和搬迁损失鉴定中均未体现窗帘、广场木地板、定制亚克力展示柜、酒柜、橱柜、碗柜、冷库七个项目；报告对LED显示屏、会议台等七个项目作为可搬迁物进行鉴定错误；报告遗漏暖碟抽、蒸炉等十四个项目。对于兰维乐公司提出的异议，E公司回应称：列表所载未计入项目，应属于不可搬迁项目；兰维乐公司提出应作为不可搬迁的项目，鉴定单位认为重新拆装是可以利用的，鉴定中已经充分考虑了拆迁难度系数；对于一些细小项目，已经作为打包价计算在内，无遗漏。鉴定报告载明，对兰维乐公司按租赁合同继续经营至租赁期届满而产生的租金差额损失在评估基准日的的评估价值为1,758,492.04元。经质证，东亚公司对鉴定报告予以认可。兰维乐公司认为鉴定总体思路正确，但选取比较实例不具有参考性：其一，涉案房屋为独栋建筑，区位、外观、面积及周边环境最符合兰维乐公司在商业经营及宣传上的综合诉求和定位，而三处比较实例无论从建筑类型、区位、人流、周边环境及交通等各方面，均不符合兰维乐公司商业诉求；其二，鉴定报告对比较实例的最终修正价格计算方式不明确、不合理；其三，鉴定报告中比较实例的租赁价格明显低于市场上相似商铺的挂牌价。E公司回应称：兰维乐公司以租赁面积100-200平方米的商户作对比，是不符合估价评估理论的；租金价格是多种因素决定的，兰维乐公司认为独立建筑是优势，但一般而言，多品牌的商场在人流等方面更有优势。鉴定报告载明，对兰维乐公司继续经营至租期届满而产生的经营性损失在评估基准日的评估价值为3,243,104.01元。对此，东亚公司认为评估计算中并未扣除兰维乐公司线上产品销售收入；兰维乐公司与关联方兰维乐食品有限公司均销售相同产品，因此兰维乐公司应提供其产品销售发票原件、鉴定机构应提供兰维乐公司提交作为鉴定依据的产品财务凭证复印件供质证；按照企业信用信息公示，兰维乐公司公司并无员工，不可能产生营业收入，故无营业损失；鉴定报告已经对租金损失进行了计算，意味着兰维乐公司应承租其他物业继续经营，因此计算经营性损失应止于其重新营业之日，现将其经营损失计算至租期届满之日，该数额超出了可能的损失数额。兰维乐公司对鉴定结论予以认可。E公司回应称：鉴定中核看过财务报表原件、财务账册，并抽取了部分财务凭证，抬头均为兰维乐公司；经询问兰维乐公司经理，并查阅资料，兰维乐公司无线上销售收入，故在计算营业收入时未包含线上收入；经核查账目，租赁合同由兰维乐公司签订、发票由兰维乐公司开具，现金流流入兰维乐公司公司账户，故应计入兰维乐公司营业收入；根据2016年度财务报表、明细账等资料，未见兰维乐公司薪酬等款项明细，兰维乐公司解释为公司薪酬等系其他公司代为支付，鉴定机构认为工资支出在企业中是比较敏感的，有时是做外包列为管理费用，而且人员多少与公司营业收入无关，没有工资支出不等于没有人员为公司服务；按照评估理论，企业是无限年的，至于租赁合同到期后公司前往何处、营业状况如何与评估无关，只鉴定合同期内的营业损失。针对兰维乐公司提出的在装修残值鉴定及资产评估中均未计入的七个项目，C公司称：广场木地板在装修报告第17页第270项、酒柜在第9页第46项、亚克力展示柜在第9页37-45项，其余橱柜、碗柜、窗帘、冷库四个项目没有计入。针对窗帘、厨房柜、烹调操作台三个项目，C公司出具补充意见书，载明：三个项目鉴定造价为202,281元。经质证，东亚公司认可补充意见。兰维乐公司认为补充报告并未修正鉴定程序、鉴定方式、鉴定范围、折旧率等原则错误；补充意见并未真实反映装修项目的实际支出；补充意见仍有大量遗漏项目。C公司回应称：鉴定结论未计算折旧，该价值是按照市场比价确定的，折旧率同之前装修残值评估报告的折旧率50.18%，坚持鉴定结论。针对冷库的搬迁损失，E公司于2019年1月18日出具补充评估说明，载明：在评估基准日评估价值为342,000元。经质证，东亚公司对评估结论予以认可。兰维乐公司认为冷库不可搬迁，不应属于搬迁损失评估范围，应纳入装修残值鉴定，根据实际造价49.60万元确定实际损失。E公司回应称评估价值为六个冷库在基准日的现有价值，报告中写明冷库搬迁存在不经济性，搬迁损失价值即评估现值损失。庭审中，针对东亚公司主张的占用费，兰维乐公司认为该费用本质系违约金，租赁房屋在兰维乐公司搬离后即将被拆除，东亚公司并不会继续出租产生收益，故该使用费标准过高，要求法院予以调整。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，东亚公司、兰维乐公司均系具有独立法人资格的有限责任公司，双方作为平等主体间签订的租赁合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守履行。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据市规土局复函和市体育局函的要求，因徐家汇体育公园建设，坚决改变体育设施非体育功能使用的现象，街坊内除体育场、万体馆、游泳馆和东亚大厦外，其他地上设施基本拆除，要求腾退四栋建筑内的租户（商户）。法院认为，两份函件中的指令属于租赁合同约定的不可抗力中的政府行为。因上述政府行为，导致双方租赁合同无法继续履行，东亚公司、兰维乐公司因此就租赁合同解除及赔偿等事宜多次进行磋商，东亚公司于2017年6月28日发函要求兰维乐公司停止营业并提供了市体育局函件、于2017年7月18日发函要求于同月31日解除合同，符合合同约定，于法有据。故法院对东亚公司要求确认租赁合同、补充协议书于2017年7月31日解除、要求兰维乐公司搬离租赁物业的请求予以支持。租赁合同系因不可归责于双方的事由而提前解除，故对兰维乐公司反诉要求东亚公司支付违约金的请求不予支持。兰维乐公司反诉要求“确认东亚公司解除租赁合同缺乏法律、合同依据，构成违约”仅系其抗辩意见，并非独立的诉讼请求，法院亦不予采信。东亚公司要求兰维乐公司支付2017年7月的租金11万元，有事实及合同依据，法院予以支持。对于截至2017年7月兰维乐公司应提供的经营产品，按照双方补充协议书及场地临时使用协议书的约定及操作惯例，即东亚公司列出明细后，兰维乐公司按照每月1.20万元的标准提供实物。现双方合同已经解除，东亚公司主张按照合同约定的金额折现，具有合理性，且兰维乐公司在反诉主张违约金时也将实物租金计入年租金金额中，故法院对东亚公司要求兰维乐公司提供实物租金折价329,177元的请求予以支持。按照租赁合同约定，合同终止后，兰维乐公司应不迟于其后五个工作日内迁离租赁房屋，并将房屋返还东亚公司，若逾期返还的应按照该年度日租金的三倍计算超期占用费。现东亚公司要求自2017年8月8日起计算超期占有费，有合同依据。但兰维乐公司对占用费标准提出异议，而东亚公司亦未举证其所受损失，故法院酌定仍参照2017年度租金及兰维乐公司应提供的实物价值折算占用费，即按（11万元/月×12个月+12万元+0.20万元/月×12个月）/365日=4,010.96元/日的标准，自2017年8月8日起算至2018年5月31日止；因2018年5月，兰维乐公司已经交还地下车库更衣室，按照协议该部实物租金自次月起不再缴纳，故自2018年6月1日起，使用费应按（11万元/月×12个月+12万元）/365日=3,945.20元/日的标准计算。关于兰维乐公司反诉主张的有关损失。租赁合同虽约定在前述不可抗力的情况下可以提前解除合同，但对于提前解除合同的后果如何处理并无约定。现租赁合同因不可归责于双方的事由而提前解除，则对于兰维乐公司因此所受的损失，应根据公平原则由东亚公司、兰维乐公司合理分担。其中搬迁损失、租金差额损失、经营性损失，鉴定单位已经出具报告并对当事人的异议作出解释；对于装修残值损失，兰维乐公司对鉴定方法、鉴定程序、折旧率等提出的异议，鉴定单位均予以答复，据此，法院采纳第一种鉴定意见。参照鉴定意见，搬迁损失为252,650元+342,000元=594,650元，装修残值损失为（6,140,475元+202,281元）×（1-50.18%）=3,159,961.04元，经营性损失3,243,104.01元，租金差额损失1,758,492.04元，兰维乐公司所受各项损失相加合计为8,756,207.09元。综合考虑本案审理查明的事实、双方陈述的情况以及东亚公司、兰维乐公司因租赁合同提前解除而受到影响的程度，法院酌情确定由东亚公司补偿兰维乐公司60%的损失共计5,253,724.25元。对于搭建围墙给兰维乐公司造成的经营损失及品牌价值减损损失，兰维乐公司函件中也提到“城管带着工程队……搭起脚手架”，兰维乐公司未能提供证据证明围墙系东亚公司搭建及因此造成的损失，且兰维乐公司虽申请对该项损失进行鉴定，但却未向鉴定机构提交任何资料而导致无法进行鉴定，故法院对兰维乐公司的该项请求不予支持。在租赁合同已经解除的情况下，东亚公司已收取的押金25万元应予以返还。另外，兰维乐公司已于2018年5月返还场地临时使用协议书所涉的地下停车库员工更衣室，该场地临时使用协议书实际已经终止，在此不再涉及。一审法院审理后作出判决：一、确认上海东亚体育文化中心有限公司与兰维乐（上海）食品销售有限公司于2013年4月19日就上海市体育场（XX路XX号）六幢房屋签订的租赁合同、于2013年4月22日签订的补充协议书于2017年7月31日解除；二、兰维乐（上海）食品销售有限公司于判决生效之日起十五日内搬离上海市XX路XX号六幢房屋并将上述房屋返还上海东亚体育文化中心有限公司[具体位置以双方在（2017）徐字不动产权第012347号不动产权证宗地图中确认的为准]；三、兰维乐（上海）食品销售有限公司于判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司2017年7月的租金110,000元；四、兰维乐（上海）食品销售有限公司于判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司截至2017年7月31日的实物租金329,177元；五、兰维乐（上海）食品销售有限公司于判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司占用费[按每日4,010.96元的标准，自2017年8月8日起计算至2018年5月31日止；按每日3,945.20元的标准，自2018年6月1日起计算至兰维乐（上海）食品销售有限公司实际搬离返还房屋之日止]；六、上海东亚体育文化中心有限公司于判决生效之日起十五日内补偿兰维乐（上海）食品销售有限公司损失5,253,724.25元；七、上海东亚体育文化中心有限公司于判决生效之日起十五日内返还兰维乐（上海）食品销售有限公司押金250,000元；八、驳回上海东亚体育文化中心有限公司的其余诉讼请求；九、驳回兰维乐（上海）食品销售有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费25,286元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担15,008.72元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担10,277.28元。反诉案件受理费减半收取计106,425元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担17,121.71元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担89,303.29元。工程造价鉴定费177,000元，各项评估费48,050元，合计225,050元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担135,030元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担90,020元。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》及《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方当事人均应恪守。二审中，双方当事人对于涉案租赁合同及补充协议书于2017年7月31日解除均不持异议，本案二审的争议在于：一、租赁合同及补充协议书解除的原因及责任，被上诉人是否构成擅自解约；二、合同解除的后果处理，被上诉人主张的实物租金、超期占用费以及上诉人主张的各项损失应如何认定。第一，关于租赁合同及补充协议书解除责任的争议。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方在租赁合同第九条中约定了可以终结本合同的“不可抗力”情形，其中第（3）项约定将政府行为（含政府颁发指令性规定及政策或法律变更）视为不可抗力。根据本案所查明的情况，上海市规土局、上海市体育局在下发的函件中对徐家汇体育公园的建设和原有租赁商户的清退均作出了明确的指示，根据函件要求，本案租赁房屋亦在拆除范围内，本案租赁合同显然因此而无法继续履行。故本案属于租赁合同约定的“不可抗力”中“政府行为”的情形，被上诉人有权根据合同约定向上诉人发函解约，其行使解除权具有合同依据，并不构成违约擅自解除合同。上诉人主张“政府行为”仅限于指令性规定及政策或法律变更的情形，与双方的约定不符，一审认定本案租赁合同及补充协议系不可归咎于双方过错而解除，并无不妥，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违约擅自解除合同，缺乏依据，故其要求被上诉人支付违约金的反诉请求，本院不予支持。第二，关于合同解除后果的处理。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首先，对于房屋租金及占有使用费的认定。就房屋租金的计取，上诉人主张不应将实物租金换算为现金，否则违背了双方当初约定的合意。本院认为，无论现金租金还是实物租金，均是上诉人承租使用涉案房屋所应支付的对价。现合同解除，双方无法再按照之前的约定由被上诉人列出明细、上诉人按每月1.20万元标准提供实物的形式进行结算，故一审支持了被上诉人关于将实物租金折现为现金的请求，并无不妥，本院予以支持。上诉人主张被上诉人已经放弃了选择实物租金的权利，故其不再支付实物租金，缺乏事实依据，本院不予采信。双方在租赁合同中约定，合同终止后，上诉人应不迟于其后五个工作日内迁离租赁房屋，并将房屋返还被上诉人，若逾期返还的应按照该年度日租金的三倍计算超期占用费。故被上诉人要求上诉人支付逾期返还房屋使用费，理应予以支持。但是，本案合同非因正常履行期限届满而终止，上诉人在合同履约过程中也不存在任何过错，故双方在合同中约定的超期占用费的支付标准显然过高。一审以双方在合同中约定的租金及实物价值作为使用费标准的参照，并无不可。然而，被上诉人自认租赁房屋收回后将被拆除，经本院实地勘查，涉案房屋周边建有围墙，上诉人实际已无法正常经营使用，故此，结合本案合同实际履行情况及市场因素，本院在一审认定的使用费标准上再酌情予以调整，其中2017年8月8日至2018年5月31日止的使用费标准为1,002.50元/日，2018年6月1日起至上诉人实际搬离返还房屋之日止的使用费标准为986.25元/日。其次，关于上诉人反诉主张的各项损失应如何分担的争议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案租赁合同因不可归咎于双方过错而解除，故对于上诉人因此遭受的损失，一审根据公平原则由上诉人与被上诉人合理分担，并无不妥，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违约而应承担全部损失，缺乏依据，本院不予支持。关于各项损失的具体数额，一审通过委托鉴定，鉴定单位就搬迁损失、租金差额损失、经营性损失和装修残值损失出具了鉴定报告，并对当事人提出的异议进行了回复，对鉴定的方法等均进行了解释，鉴定程序合法，一审予以采纳并无不妥。其中，针对装修残值损失的鉴定报告，上诉人主张应采纳根据其提供的装修合同等支出依据来计算其实际装修投资额，但装修残值损失应以装修实际造价来计算，故鉴定单位采取2000定额为标准计算残值损失，并无不妥，本院对上诉人的主张不予采信。至于上诉人提出的装修设计费损失、因搭建围墙造成的经营损失及品牌价值减损等其他损失，均缺乏充分有效的证据予以证明，一审未予以支持，并无不妥。但是，作为承租人的上诉人，在合同履行过程中并无任何过错，因政府行为导致其正常经营受阻且无法继续承租涉案房屋，确实造成了较大的损失，而被上诉人却未能举证证明因合同解除给其带来的实际损失，综上，本院认为一审就搬迁损失、租金差额损失、装修残值损失、经营性损失由被上诉人承担的认定比例过低，不符合公平原则，本院酌情予以调整，判令由被上诉人补偿上诉人各项损失费用共计7,458,965.39元。综上所述，兰维乐公司的上诉请求具有一定的事实及法律依据，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于超期占用费及合同解除后各项损失的处理，似有不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3352号民事判决第一、二、三、四、七项；二、撤销（2018）沪0104民初3352号民事判决第八、九项民事判决；三、变更上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3352号民事判决第五项为：兰维乐（上海）食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司占用费[按每日1,002.50元的标准，自2017年8月8日起计算至2018年5月31日止；按每日986.25元的标准，自2018年6月1日起计算至兰维乐（上海）食品销售有限公司实际搬离返还房屋之日止]；四、变更上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3352号民事判决第六项为：上海东亚体育文化中心有限公司于本判决生效之日起十五日内补偿兰维乐（上海）食品销售有限公司损失7,458,965.39元；五、驳回上海东亚体育文化中心有限公司的其余诉讼请求；六、驳回兰维乐（上海）食品销售有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25,286元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担22,141.27元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担3,144.73元。一审反诉案件受理费减半收取计106,425元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担24,045.33元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担82,379.67元。工程造价鉴定费177,000元，各项评估费48,050元，合计225,050元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担191,292.50元，兰维乐（上海）食品销售有限公司负担33,757.50元。二审案件受理费人民币97,190.90元，由上诉人兰维乐（上海）食品销售有限公司负担63,109.33元，上海东亚体育文化中心有限公司负担34,081.57元。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十二月十六日书记员  周 勰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。四、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……