江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终692号上诉人（原审被告）：徐温卿，男，1947年8月29日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐挺，男，1979年2月1日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省公路工程有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区广场南路205号，统一社会信用代码：91360000491012822J。法定代表人：肖冬华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人徐温卿、徐挺因与被上诉人江西省公路工程有限责任公司（下称公路工程公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日对本案进行了公开开庭审理。上诉人徐温卿及二上诉人的委托诉讼代理人吴利波，被上诉人公路工程公司的委托诉讼代理人王海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐温卿、徐挺上诉请求：1.撤销一审法院第一、二项判决，依法改判驳回公路工程公司的诉讼请求或撤销原判将案件移送至洛阳市中级人民法院管辖；2.一、二审诉讼费用由公路工程公司负担。事实和理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，应按照建设工程施工合同法律关系进行审理，一审法院认定事实不清，适用法律错误。2011年5月4日，江西省公路机械工程局（下称机械工程局）中标连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程后与河南省弘阳高速公路有限公司（下称弘阳公司）签订《连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程施工合同文件》，由弘阳公司作为发包人，机械工程局作为承包人，承建连霍高速公路洛阳至三门峡段改扩建工程土建一标段施工项目。2011年5月5日，机械工程局与河南龙驰建筑工程有限公司（下称龙驰公司）签订《施工合同协议书》，约定上述工程交由龙驰公司施工。协议书第三条第3项财务管理中明确约定，机械工程局派出财务人员协助龙驰公司做好本项目的财务管理工作，所有工程款必须进入项目部的银行结算账户，在机械工程局提取管理费后，在机械工程局代表监督下，由龙驰公司用于按工程进度支付工程费用。徐温卿、徐挺作为施工项目的负责人，负责项目的施工过程管理。而机械工程局在施工过程中是中标单位和收取管理费的双重责任，为确保项目施工的正常进行而提供资金支持是其应有职责。工程上所有款项收支均经过机械工程局账户进行，之所以付款时采用借款的名义，是因内部管理的需要，无具体项目人员签字，不能对下游分包分供方支付款项。因此，双方之间不存在实际借款合意和法律关系，双方是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，应由建设工程施工地人民法院（即河南省洛阳市中级人民法院）专属管辖。二、所谓借款实际上是被上诉人在中标的工程项目施工中为承包方提供资金支持而垫付的工程款项，该款项并没有支付给上诉人徐温卿、徐挺，一审判令上诉人偿还本金和利息无法律依据。按照《施工合同协议书》第三条第4项约定，工程完工后，双方应及时进行债权债务清理。约定的还款方式是被上诉人有权从工程款或质保金中扣除。目前，我方正在协助被上诉人与业主弘阳公司进行最后计量和工程款的结算支付，只有最终结算完毕后，双方才能再按约定进行债权债务清理，目前尚不具备双方结算的基础。此外，所有款项用于工程建设，均支付至项目分包分供方，在后续业主方结算并支付工程计量款项时，被上诉人也直接收取了业主方的计量工程款。现上诉人徐温卿、徐挺在未取得业主支付的工程款的情况下，却要偿还被上诉人为工程施工垫付的资金和利息，一审法院对上诉人已经支付给被上诉人的款项以及被上诉人认可欠付上诉人的款项未予一并处理错误。三、一审法院不能仅凭《会议纪要》认定诉讼时效中断。根据2019年1月14日的《会议纪要》，双方一致同意以机械工程局名义申请仲裁就洛三1标向业主索赔并进行专项审计。第五条强调了上诉人配合对既往项目的资金往来、公路工程公司代垫的各类费用进行核对清算，故双方均认可案涉款项系因连霍高速洛三项目施工中产生，需待清算确认并通过仲裁主张权利。一审法院不顾《会议纪要》的真实意思表示，将《会议纪要》认定为诉讼时效中断的依据系事实认定错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将案件移送至洛阳市中级人民法院进行审理。被上诉人公路工程公司答辩：1.上诉人在承包案涉建设工程时因资金紧张向我公司借款，在施工过程中多次向我公司借款并出具借条，上诉人的借款和出具借条的行为是其真实意思表示，双方之间的借款合意非常清楚。我公司也履行了付款义务，双方的借款合同成立。龙弛公司承接案涉连霍高速洛三段项目后，按照《施工合同协议书》的约定，由上诉人缴纳项目所有有关款项，我公司只收取2%的管理费。案涉工程的建设资金应当是由上诉人负责，而非我公司职责；2.上诉人作为实际施工人管理不善，在和各材料供应商履约的过程中违约，导致我公司作为中标人被起诉，无奈只能垫付费用并产生利息、诉讼费损失等。我公司有权向上诉人追偿；3.《会议纪要》中上诉人认可连霍高速洛三段项目的所有经济责任，同意按照合作协议规定承担项目风险，履行合作协议中的经济责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十五条的规定，上诉人同意履行义务，当然产生诉讼时效中断的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。公路工程公司向本院提出诉讼请求：1.判决徐温卿、徐挺归还借款（含垫付款）21691338元及其利息（暂计算至2018年7月10日的利息为7344524元，本息合计29035862元）；2.本案诉讼费由徐温卿、徐挺承担。一审法院经审理查明：2011年1月27日，机械工程局向弘阳公司转账7005204元，该转账凭证附加信息及用途载明：连霍高速洛阳至三门峡段TJ-1标履约现保。2011年5月4日，弘阳公司与机械工程局签订一份《合同协议书》，约定由机械工程局承建连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程土建施工项目TJ-1标段。次日，机械工程局（甲方）与龙驰公司（乙方）签订一份《施工合同协议书》，约定：将连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程TJ-1合同段施工的权利义务全部交由乙方承担。甲方向乙方收取工程总造价2%的管理费。甲方协助乙方办理履约银行保函和开工预付款保函等业主要求的担保手续，由乙方承担所发生的各种保证金和甲方垫付的所有资金及银行保函手续费。该项目所有税金由乙方承担。乙方在施工中必须保证不拖欠民工工资和当地材料款，确保每月支付民工工资。徐温卿作为龙驰公司代理人在该协议书上签字、盖章。2011年6月15日，机械工程局（甲方）与龙驰公司（乙方）签订一份《借款协议》，约定：乙方为保证连霍高速洛三段改建工程TJ-1标正常施工生产，向甲方申请资金借款。本合同规定2011年2月1日借款额为2990491元（即2011年1月27日机械工程局向弘阳公司转账7005204元中的款项），用于递交洛三项目现金保证金及履约保函和开工预付款保函手续费，甲方已履行付款义务，垫付上述资金。自2011年2月1日起按月息1.25%计收资金实际占用时间的利息。乙方承诺于2011年7-12月分六次返还该笔资金，每次还款不低于50万元，最后一次还款付清本金及利息后，本协议终止。乙方须按上述计划履行还款义务，资金本息于2011年12月31日前支付到位，如乙方逾期，甲方有权冻结乙方相关资金并保留要求乙方按以上两倍支付利息的权利。徐温卿作为龙驰公司代表人在该协议上签字、盖章。同日，机械工程局向徐温卿、徐挺出具一份《连霍高速洛三段现保往来情况说明》，载明：“我局与徐温卿合作施工的连霍高速洛三段项目应由徐温卿支付给弘阳公司现保金额为7005204元，由我局于2011年1月27日代徐温卿支付。现徐温卿已支付给我局现保往来款共计440万元：其中2011年1月已支付200万元；2011年3月、6月我局将业主已退还的投标保证金共计240万元冲抵为该项目现保。”2013年，机械工程局向徐温卿出具一份《企业询征函》，载明：“本公司聘请的国富浩华会计师事务所正在对本公司2012年度的财务状况及经营成果进行清产核资及改制专项审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询征本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，本公司欠贵公司现保440万元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”2013年4月26日，徐温卿出具一张《借条》，内容为：今借到机械工程局一公司资金130万元整，用于连霍高速洛三TJ-1标施工用。同日，机械工程局第一分公司向机械工程局连霍洛三TJ-1标段项目经理部（下称项目经理部）转账130万元。2014年5月14日，机械工程局第一分公司向项目经理部转账20万元。徐挺出具一张《借据》，内容为：今借到机械工程局一公司现金计20万元整，用于连霍洛三一标项目使用。2016年1月28日，徐温卿向公路工程公司第一分公司出具一份《借款报告》，内容为：因连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJ-1标清偿农民工工资及材料款，特向贵公司借款100万元整，请转入以下账户：户名：公路工程公司连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJ-1标项目经理部，开户行：中国银行股份有限公司三门峡分行，账号：26×××12。同年2月6日，机械工程局第一分公司向上述银行账户转账100万元。2016年4月14日，徐温卿向公路工程公司第一分公司出具一份《借款报告》，内容为：因连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJ-1标清偿钢材款，特向贵公司借款3892000.98元，请转入以下账户：户名：郑州滨海贸易有限公司，开户行：广发郑州市商城路支行，账号：89×××02，金额3070703.98元；户名：刘滨州，开户行：中信银行郑州航海路支行，卡号：62×××08，金额：821297元。徐温卿在借款人处注明：连霍高速公路洛三段改扩建七建TJ-1标项目负责人。次日，机械工程局第一分公司分别向上述银行账户转账合计3892000.98元。2016年7月29日，徐温卿向公路工程公司第一分公司出具一份《借款报告》，内容为：因连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJ-1标清偿山西格瑞特建筑科技有限公司外加剂款项，特向贵公司借款35万元整，根据对方开具《委托书》，请将上述款项按照与山西格瑞特建筑科技有限公司所签署的《还款协议》分批转入胥永红账户。同年8月3日，公路工程公司第一分公司向胥永红转账。2016年8月5日，徐温卿向公路工程公司第一分公司出具一份《借款报告》，内容为：因连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJ-1标清偿河南开元金属制品有限公司钢绞线款项，特向贵公司借款573333元整，请将上述款项转入河南开元金属制品有限公司指定账户。同年8月9日，公路工程公司第一分公司向河南开元金属制品有限公司转账合计573333元。2019年1月14日，公路工程公司与徐温卿等人召开会议，并形成《会议纪要》，主要内容为：“双方就合作的洛三1标、郑漯7标项目进行了磋商，达成纪要如下：一、合作方认可前述合作项目的所有经济责任，同意按合作协议规定承担项目风险，履行合作协议中的经济责任。二、原告理解合作方的想法，同意支持其就洛三1标向业主索赔，同意以原告名义申请仲裁，并派员协助。仲裁的费用由合作方支持，承担风险，获得的裁决权益归属合作方，如胜诉，合作方获得索赔优先用于偿还欠付原告的费用……。六、合作方同意采取各种措施（包括直接还款、向业主索赔等），争取尽快完成欠付原告款项的清偿工作。同时，积极处理前述项目涉诉案件和债务清理工作。”徐温卿、案外人张勇作为合作方代表在该会议纪要上签字。2019年5月13日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所出具一份《关于询征函的说明》，载明：瑞华会计师事务所原为国富浩华会计师事务所，2013年我所接受机械工程局的委托办理该单位审计事务，曾对往来款项实施了函征程序，函征中列示的金额是根据被审计单位财务记账科目记录发出的待核对金额，并非催款结算，不具有确认双方债权债务的法律效力。另查明：项目经理部分别于2011年9月4日、2011年10月10日与偃师市宏立达路桥工程有限公司签订《砂石材料委托供应协议》《粉煤灰材料供应协议》，由偃师市宏立达路桥工程有限公司向项目经理部供应砂石、粉煤灰。后因项目经理部拖欠货款，偃师市宏立达路桥工程有限公司将公路工程公司、徐挺诉至法院，河南省新安县人民法院作出（2014）新民初字第1017号民事判决，判决公路工程公司向偃师市宏立达路桥工程有限公司支付货款1333361.80元及违约金、赔偿损失等。公路工程公司对该判决不服上诉至河南省洛阳市中级人民法院，该院于2015年8月10日作出（2015）洛民终字第1817号民事判决，判决公路工程公司向偃师市宏立达路桥工程有限公司支付货款1333361.80元及利息。该判决生效后，2015年8月31日公路工程公司被河南省新安县人民法院扣划1740756.59元。2011年11月11日，项目经理部与河南孟电集团水泥有限公司签订《工业品买卖合同》，向该公司购买水泥。后因项目经理部拖欠货款，河南孟电集团水泥有限公司将机械工程局、项目经理部诉至法院。2014年10月21日，河南省辉县市人民法院作出（2014）辉民初字第1375号民事判决，判决机械工程局支付河南孟电集团水泥有限公司货款734826元及利息等。该判决生效后，公路工程公司于2015年5月7日向河南省辉县市人民法院转账815614.86元支付上述货款本息。2012年6月27日，项目经理部与河北卓力工程橡胶有限公司签订《加工定作合同》，由该公司为项目经理部定作橡胶支座。后因项目经理部未足额支付橡胶支座定作款，河北卓力工程橡胶有限公司将机械工程局诉至法院。河北省武邑县人民法院作出（2014）武民二初字第337号民事判决，判决机械工程局向河北卓力工程橡胶有限公司支付定作款974849.7元及逾期付款损失18197元，案件受理费7167元、保全申请费5000元由机械工程局负担。机械工程局对该判决不服，上诉至河北省衡水市中级人民法院，该院作出（2014）衡民二终字第564号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，2015年3月26日公路工程公司被河北省武邑县人民法院扣划1017513.7元。2012年10月10日，项目经理部与洛阳市洛龙区一茂建筑机械租赁站签订《设备租赁合同》，租赁该站的两台塔机。后因项目经理部未按约定支付租赁费用，洛阳市洛龙区一茂建筑机械租赁站将公路工程公司、马克峰诉至法院，河南省孟津县人民法院于2015年12月7日作出（2015）孟民五初字第129号民事判决，判决解除上述设备租赁合同，公路工程公司向洛阳市洛龙区一茂建筑机械租赁站经营者李武群支付租赁费用137000元及违约金、逾期付款利息。该判决生效后，公路工程公司于2016年8月29日向河南省孟津县人民法院转账41259.09元支付该案的违约金和利息。2013年3月6日，项目经理部与洛阳延顺商贸有限公司（法定代表人张延生）签订《工业品（钢材）买卖合同》，向该公司购买钢材。后因项目经理部拖欠钢材款，洛阳延顺商贸有限公司将公路工程公司诉至法院，河南省新安县人民法院作出（2016）豫0323民初1481号民事判决，判决公路工程公司向洛阳延顺商贸有限公司支付货款4663078.65元及利息。公路工程公司对该判决不服，上诉至河南省洛阳市中级人民法院。二审中徐温卿到庭作证称：“其系公路公司在河南项目的负责人，洛三项目（即机械工程局连霍高速公路洛三段改扩建工程TJ-1项目）和许昌项目（机械工程局郑漯高速公路改扩建工程NO.7合同段项目）都是其负责的。因为洛三项目资金不到位，长期拖延张延生款项，其就从许昌项目部向张延生转款100万元，用于支付洛三项目的钢材款。”后河南省洛阳市中级人民法院作出（2017）豫03民终3177号民事判决，判决公路工程公司向洛阳延顺商贸有限公司支付货款3663078.65元及利息。2018年1月24日，公路工程公司向洛阳延顺商贸有限公司转账7303082.58元履行上述判决确定的义务。2015年11月30日，张志成以其与项目经理部签订工程施工劳务承包协议及该项目经理部尚欠其劳务承包款未结清为由，将公路工程公司诉至河南省孟津县人民法院，后该院作出（2016）豫0322民初53号民事调解书，载明：双方当事人自愿达成如下协议：一、被告公路工程有限公司欠原告张志成工程款467285元，被告于2016年6月10日之前支付10万元，于2016年10月1日前支付15万元，剩余款项217285元于2016年12月31日之前履行完毕；二、其他原被告双方互不追究。2016年10月28日，机械工程局第一分公司向张志成转款共计25万元。2016年10月31日，张志成出具一份《收条》，载明：今收到公路工程公司转账工程款贰拾伍万元整（250000.00），连霍高速洛三段改扩建工程TJ-1标。2017年1月13日，机械工程局第一分公司向张志成转款共计217285元。2017年1月15日，李志成出具一份《收条》，载明：今收到公路工程公司连霍高速洛三段改扩建工程TJ-1标工程款贰拾壹万柒仟贰佰捌拾伍元整（217285.00），该项目全部结清。又查明：龙驰公司于2010年4月16日成立，2013年6月6日注销，法定代表人为徐挺，股东为徐温卿、徐挺（二人系父子关系）。2014年6月4日，机械工程局更名为公路工程公司。再查明：机械工程局一分公司是机械工程局的内部机构，公路工程公司第一分公司是公路工程公司的内部机构，均不具有法人资格，亦未办理营业执照。一审法院认为，根据双方的诉辩主张,围绕以下争议焦点分别进行评述:（一）关于公路工程公司与龙驰公司及徐温卿、徐挺之间的民间借贷关系是否成立的问题。民间借贷法律关系的成立依法应当具备两个构成要件，即当事人之间的借款合意和款项交付。本案中，龙驰公司及徐温卿、徐挺向公路工程公司借款，有龙驰公司与公路工程公司签订的《借款协议》，徐温卿、徐挺出具的《借条》《借据》《借款报告》和银行转账凭证为据，可以相互印证公路工程公司与龙驰公司及徐温卿、徐挺之间的确存在民间借贷关系。徐温卿、徐挺辩称其与公路工程公司之间不存在民间借贷关系，缺乏事实依据，该院不予采纳。（二）关于公路工程公司诉请的2011年6月15日借款2990491元是否已过诉讼时效的问题。经查，2019年1月14日的《会议纪要》载明：合作方（徐温卿）认可洛三TJ-1标段合作项目的所有经济责任，同意按合作协议规定承担项目风险，履行合作协议中的经济责任。徐温卿系龙驰公司的股东，其代表合作方（龙驰公司）在该《会议纪要》上签字，即认可由龙驰公司承担洛三TJ-1标段合作项目的所有经济责任。2011年6月15日龙驰公司向公路工程公司借款2990491元用于交纳TJ-1标段项目现金保证金及履约保函和开工预付款保函手续费。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（二）义务人同意履行义务”之规定，徐温卿在该《会议纪要》上签字的行为产生了诉讼时效中断的法律后果，故2011年6月15日借款2990491元未过诉讼时效。（三）关于公路工程公司诉请徐温卿、徐挺归还借款10305824.98元及垫付款11385511.82元是否有事实和法律依据的问题。经查，公路工程公司诉请的借款10305824.98元及垫付款11385511.82元，均系徐温卿、徐挺施工连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程TJ-1标段项目期间向公路工程公司的借款及公路工程公司为徐温卿、徐挺垫付的该工程项目的各项支出。《施工合同协议书》约定：龙驰公司承担连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程TJ-1标段项目所发生的各种保证金和公路工程公司垫付的所有资金及银行保函手续费。根据该约定，龙驰公司承担案涉项目的各种支出，并不以案涉工程项目办理结算为前提，故徐温卿、徐挺辩称案涉项目未办理结算无法进行债权债务清理，无事实和法律依据，该院不予支持。龙驰公司已于2013年6月6日注销，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，徐温卿、徐挺作为龙驰公司的股东应对该公司的债务承担清偿责任。其中，2011年1月27日公路工程公司代徐温卿向弘阳公司支付现保金7005204元，徐温卿已向公路工程公司支付现保往来款共计440万元，尚欠2605204元。故对于2011年6月15日《借款协议》中的借款2990491元，该院仅支持2605204元。公路工程公司诉请该笔借款金额为2990491元，缺乏事实依据，该院不予支持。因此，公路工程公司诉请徐温卿、徐挺归还借款9920537.98元及垫付款11385511.82元有事实和法律依据，应予支持。其中，2011年6月15日《借款协议》载明，借款2990491元自2011年2月1日起按月息1.25%计息，本息需于2011年12月31日前支付到位，逾期则按约定利息的2倍支付利息，故尚欠借款2605204元自2011年2月1日至2011年12月31日应按月利率1.25%计算利息，但双方约定的逾期利率超过了法律规定的最高限额，该院依法调整为自2012年1月1日起按月利率2%计算利息。因2013年4月26日的《借条》、2014年5月14日的《借据》、2016年1月28日、4月14日、7月29日、8月5日的《借款报告》均未约定借款期限及利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，对于上述借条、借据、借款报告对应的借款，徐温卿、徐挺应自2018年8月7日起按年利率6%向公路工程公司支付利息。因《施工合同协议书》未约定徐温卿、徐挺应向公路工程公司支付垫付款项的利息，故公路工程公司诉请徐温卿、徐挺支付垫付款项的利息，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第一项之规定，一审法院判决：一、徐温卿、徐挺于本判决生效之日起十日内向公路工程公司归还借款本金9920537.98元及其利息（其中借款本金2605204元自2011年2月1日起至2011年12月31日止按月利率1.25%计算利息，之后利息按月利率2%计算至该借款还清之日止；借款本金7315333.98元的利息自2018年8月7日起按年利率6%计算至该借款还清之日止）；二、徐温卿、徐挺于本判决生效之日起十日内向公路工程公司归还垫付款11385511.82元；三、驳回公路工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186979.31元，由公路工程公司负担6766.98元，徐温卿、徐挺共同负担180212.33元。二审庭审中，上诉人徐温卿、徐挺提交了两组证据：第一组证据：1.2019年8月6日《授权委托书》；2.2019年9月3日《连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程中期计量支付审批表》；3.2019年11月13日《国内支付业务收款回单》；4.2019年11月20日《中间计量支付申请》《连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程中期计量支付审批表》《委托书》《收据》，说明被上诉人于2019年8月6日授权上诉人为其办理工程的计量和竣工结算，且业主方已经于2019年11月13日、11月26日向被上诉人分别支付工程计量款14732901元和834920元；5.连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建土建工程27-30《中间支付证书》、银行对账单及支付明细，说明连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建项目部27-30期计量款合计9193662元，全部由被上诉人掌控并进行使用安排，其中636091.5元和69930元两笔汇入被上诉人员工郭阳波账号，496880元汇入被上诉人所属一分公司账号。以上证据证明：被上诉人于2016年12月21日已经完全控制和管理项目部的各项财务收支，并将业主方支付的计量款转入自己账户，项目部的债权债务已经由被上诉人全部接收和承继，因该项目发生的债权已由被上诉人实际占有，以上业主方支付的工程计量款项合计24761483元，而一审判决认定被上诉人在该工程中的垫付款项为21306049.8元。截至目前，被上诉人实收工程款已经远超其在工程中的垫款。若被上诉人既收取业主拨付的工程计量款又要求上诉人支付工程垫付款项，会因双重获利导致显失公平。第二组证据：1.2019年11月25日《郑州仲裁委会受理通知书》；2.2019年10月23日《连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程通过竣工验收》的网页信息，证明：被上诉人已经通过仲裁程序对业主方剩余未支付的款项提起了仲裁申请，依据2011年5月5日签订的《施工合同协议书》关于工程完工后，双方进行债权债务清理的约定，只有待被上诉人和业主方结算完成后，双方才能进行最终结算项目垫付款项，一审判决不符合双方约定的结算条件。二审庭审后，上诉人补充提交了第三组证据：1.2011年7月21日《交通银行记账回执》《收款单据》；2.2012年3月12日《收据》，证明：上诉人（连霍洛三TJ-1标段项目经理部）分别于2011年7月21日、2012年3月12日偿还被上诉人17万元、33万元，共计50万元，一审未扣除该款项。被上诉人公路工程公司质证认为：对第一组证据中的2、3的真实性、合法性、关联性无异议，认可收到业主的1473万余元工程款项。对1、4、5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。授权委托书产生的时间是2019年8月6日，上诉时间是2017年8月5日。上诉人一边准备上诉一边向被上诉人寻求帮助，经过沟通被上诉人同意配合上诉人向业主追讨未结工程款。我们惯例都是先写收据款项后到账，但是直到今天开庭，我方仍未收到834920元。连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建项目部的27、28期计量款是由上诉人办理的，支付也由上诉人控制。业主要求29、30期由我方控制，钱也是支付所欠的材料工程款。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关。这个仲裁是上诉人认为业主在这个项目建设过程中有窝工等行为，可以要求赔偿，故要求被上诉人配合其对业主启动索赔程序，而不是债务清理的约定。仲裁和工程本身按合同支付没有关系。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。这两份证据是庭审后提交的，且该证据在一审时已存在，不属于新证据。2011年7月22日17万元的交通银行记账回执和2012年3月12日33万元的收据，不是上诉人归还被上诉人的借款，实际是上诉人向我公司支付的管理费及我公司派驻人员的包干费（4万元/月）。该两笔款项转账事由分别为往来款和归还借款，是因为案涉项目资金支出5万元以上须由业主财务处进行审批后方可支付，如按管理费进行审批，业主必定不会同意支付。上诉人提供的这两份证据，我公司会在工程款结算中予以扣减，但该组证据与本案无关。被上诉人公路工程公司二审未提交证据。本院对当事人提交证据的认证：对上诉人提交的三组证据，被上诉人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。双方当事人关于工程款的结算与本案属不同的法律关系，因此第一、二组证据与本案没有关联性。对第三组证据，记账回执的的付款人账户是工程项目经理部，注明往来款，被上诉人质证提出该款项是上诉人交纳的管理费，并认可在后续工程款结算时扣减，因此该组证据不能达到上诉人的举证目的。双方当事人二审庭审称，对一审判决查明的事实没有异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案被上诉人公路工程公司作为一审原告起诉的标的物包括两项，分别为借款和垫付款。此两部分款项均为上诉人施工连霍高速公路洛三段工程项目期间向被上诉人的借款和被上诉人为上诉人垫付的工程项目支出。依据龙驰公司（该公司未经清算即办理注销，股东为上诉人徐温卿、徐挺）与公路工程公司签订的借款协议，徐温卿、徐挺出具的借条、借据、借款报告，银行转帐凭证，证实双方当事人之间存在民间借贷关系。一审判决徐温卿、徐挺向公路工程公司归还借款本金及利息有事实和法律依据，应予支持。公路工程公司将连霍高速公路洛三段工程交给龙驰公司施工，依据双方施工合同协议书的约定，公路工程公司按工程总造价的2%收取管理费，龙驰公司承担项目所发生的各种保证金和公路工程公司垫付的所有资金。因此，一审判决上诉人向被上诉人归还工程项目垫付款有合同依据，应予支持。二审庭审时，上诉人对一审判决认定的借款和垫付款数额没有异议，但是上诉人主张公路工程公司是项目中标单位，提供项目资金是公路工程公司应有职责，因此上诉人认为其与被上诉人之间不是民间借贷关系，而是建设工程施工合同关系。本院认为，该上诉主张既与上诉人出具的借条、借据、借款报告相悖，也与双方签订的施工合同协议书约定不符，本院不予采纳。上诉人还主张本案借款均用于项目施工，借款及垫付款应从业主支付的工程款扣除。对此，本院认为，双方关于涉案工程款及管理费等款项的结算与本案民间借贷纠纷属不同的法律关系，双方可另行处理，上诉人的上诉主张不能成立。综上，上诉人徐温卿、徐挺的上诉主张无事实和法律依据，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176066.7元由上诉人徐温卿、徐挺负担。本判决为终审判决。审判长  黄颖审判员  王冬审判员  周辉二〇一九年十二月二十七日法官助理蔡静书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。