贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2002号上诉人（原审原告）：张坤云，男，1956年2月4日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：黄金书，系贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201211216110。上诉人（原审被告）：张小国，男，1956年5月6日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：彭园园，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：324091620008。上诉人（原审被告）：张光春，男，1980年11月18日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711928476。上诉人张坤云因与上诉人张小国、张光春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张坤云上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人张坤云的一审诉讼请求；二、一二审案件受理费由被上诉人张光春、张小国承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人张坤云对本次事故的发生存在过错错误。首先，张坤云帮助张光春、张小国做木工是事实，且张光春、张小国以点工的方式每天180元计算张坤云的工资，双方已经形成劳务关系，根据双方的通话录音可以证实上诉人张坤云受伤是因为被上诉人张光春、张小国提供及安装的脚手架上的铁皮没有固定好，上诉人张坤云与两位临时工站在二楼铁架子上施工，三人站在架子上用力不均衡，导致铁皮滑动后张坤云从铁皮上跌落至砂石上后，又被铁皮掉下来砸伤，因此上诉人张坤云对本案的发生不存在过错，不应承担40%的责任。二、一审计算赔偿金额标准过低。一审认定上诉人未能举证证明收入、职业情况，应按2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每年39047元的标准计算误工费错误。在本案中，上诉人向被上诉人提供劳务按照180元每天计算报酬，上诉人的误工费应当按照180天计算。营养费计算过低。交通费，张坤云虽没有保留票据，但是确实产生，一审法院并没有支持。张坤云伤情严重，造成多处伤残，一审判决只酌情支持3000元的精神抚慰金。三、一审程序违法。法官在庭审过程中告知被上诉人张光春：“我建议你请一位律师，人家是起诉你赔10多万，你还在玩手机”，审判人员建议被上诉人张光春委托律师参加诉讼变相的成了法官为支持一方当事人打赢官司而出谋划策。张光春、张小国针对张坤云的上诉未向本院提交书面答辩状。上诉人张光春、张小国上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人张坤云原审诉讼请求；二、一二审案件受理费由被上诉人张坤云承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1．一审法院认定张光春、张小国在贵州省盘州市××街道坡××村共同经营农家乐，但是在一审庭审调查中，张坤云既没有提交证据证明二上诉人共同经营农家乐，事实上张光春、张小国也没有共同经营农家乐。2．一审法院认定张光春、张小国雇佣张坤云承建新房屋，但是在一审调查中，张光春、张小国申请了证人韩某出庭作证，证明张小国与张坤云之间存在的是承揽关系，并不是雇佣关系。同时也提交了村委会的调查笔录以及录音，申请证人王某、李某出庭作证，证明被上诉人系自己帮工造成损害且帮工时上诉人张小国明确拒绝的事实，但是一审法院没有采信该证据也没有在判决书中说明不予采信的理由和法律规定。3．一审法院认定上诉人张光春、张小国系父子关系，且共同经营农家乐，故而共同承担60%的赔偿责任，首先，张光春、张小国没有共同经营；其次，共同经营不等于共同所有，在法庭调查中，张光春、张小国对涉案房屋的所有权人系张小国，且房屋承建的相关事宜均是与张小国商议的，与张光春无关，故根据合同相对性原理，上诉人张光春依法不承担赔偿责任。二、张小国依法不承担赔偿责任。在一审调查中，张小国已经提供证据证明张小国与张坤云之间不存在雇佣关系，张坤云的行为系自愿帮工行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”，张小国只将木工技术中的打孔、推柱子、清方、抛光承包给张坤云进行施工，并没有要求张坤云提供房屋木架安装、装修等劳务，且张坤云进行帮工时，张小国强烈拒绝被上诉人提供帮助，故张小国依法不承担赔偿责任。三、原审程序违法。1．张光春、张小国依据民事规则第五十四条第一款向人民法院申请证人韩某、张某、王某、李某出庭作证，法院也予准许，其中证人韩某、张某证明张小国将木工技术中的打孔、推柱子、清方、抛光承包给张坤云的事实；证人王某、李某能够证明张小国拒绝张坤云提供帮工的事实。但是原审法官却仅允许韩某、王某、李某出庭作证，不允许张某出庭作证。由于张某未能出庭作证，致使证明张小国将木工活承包给张坤云的事实只有韩某一位证人的孤证。2．原审法官违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，对于张光春、张小国提交的证据（证人李某的证人证言）未经诉讼双方进行质证，原审法官就凭职权对该证据不予采信。在证人李某作证过程中，因李某听力不好，距法官较远，听不明白法官的问话，就看了身边的上诉人张光春，但法官却主观认定证人李某是问张光春该怎么回答问话，从而不允许其继续作证，致使证人李某不能有效作证，且未对其证言进行质证。以上程序违法，有庭审同步视听资料予以证实。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人张坤云的一审诉讼请求。张坤云针对张光春、张小国的上诉未向本院提交书面答辩状。张坤云向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带赔偿原告各项经济损失178820.06元；二、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：被告张小国系被告张光春之父，二被告在贵州省盘州市××街道坡××村共同经营农家乐。因扩建农家乐，二被告雇佣原告张坤云参与新房屋的建造，原告张坤云主要负责打柱眼、清方等木工活，双方按日计酬。2018年6月24日10时许，一栋新建的房屋需立柱，原告张坤云与两位临时工站在二楼铁架子上施工，因铁架子没有固定好、三人站在架子上用力不均衡，导致铁架子突然倒塌，原告张坤云及两名工人从二楼摔到一楼，造成原告张坤云及两名工人不同程度受伤。当日，被告张小国、张光春将原告张坤云送到盘州市人民医院住院治疗，2018年7月10日出院，住院治疗16天，花去医疗费21157元，诊断为：1、双侧多发肋骨骨折；2、右侧液气胸；3、右肺挫伤；4、腰1框体双侧横突及腰1-3椎棘突骨折；5、急性出血后贫血；6、高钾血症。2018年7月15日，原告张坤云转院到中国人民解放军昆明总医院住院治疗18天，花去医疗费34372元，诊断为：1、双侧部分肋骨骨折；2、双肺挫裂伤；3、右侧血气胸；4、颈椎遇行性变并颈3、4椎体不稳；5、胸5、6、11、12椎体压缩骨折；6、胸12棘突骨折；7、胸5及胸6椎体局限骨髓水肿；8、胸2椎体血管瘤；9、胸11椎体前方多发良性囊××变；10、腰椎退行性变；11、腰1、腰2棘突、腰1双侧横突骨折；12、脾周积液；13、盆腔积液。案件审理中，二被告于2019年4月4日向本院申请对原告张坤云的伤残等级、后期治疗费、三期评定进行重新鉴定，本院予以准许。2019年6月10日，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定：1、张坤云胸5、6椎体压缩性骨折为九级伤残；2、张坤云左侧第9、10肋骨骨折、右侧第9-12肋骨骨折为十级伤残；3、张坤云双肺挫裂伤为十级伤残；4、张坤云胸12、腰1、腰2椎体棘突、腰1双侧横突骨折为十级伤残；张坤云后期治疗费为5000元至7000元；张坤云本次损伤误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。另查明，事故发生后，被告张小国、张光春垫付医疗费55529元。原告张坤云虽属农业家庭户，但其在2016年因易扶搬迁，从胜境街道岩上村9组搬入平关居委会所辖的胜境古镇居住，2018年5月15日办理户籍迁入手续，且原告张坤云工作的地点也属于城镇，故原告张坤云的户籍应属城镇户籍。原告张坤云在盘州市人民法院住院期间，被告张小国在医院对其进行照顾护理。一审法院认为，二被告雇佣原告做木工活，原告在做工过程中受伤住院，二被告应承担赔偿责任。原告张坤云作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时应对自身的安全尽到注意义务，明知高处作业有危险，却轻信能凭借自己的经验应对，故被告应对自己遭受的损害承担一定的责任。综上，结合本案的实际情况，由原告张坤云自行承担40%的赔偿责任，因二被告系父子关系，且共同经营农家乐，故二被告应共同承担60%的赔偿责任。被告张小国、张光春提出主体不适格、不应承担责任的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。对原告张坤云的各项经济损失确认如下：1、医疗费55529元,原告虽未主张医疗费，但该笔费用全部由二被告支付，应计入原告的损失予以分摊。2、误工费，原告未能举证证明收入、职业情况，应按2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每年39047元的标准计算误工费，结合鉴定意见书，应为16047元（39047元/年÷365天×150天）,对原告张坤云主张误工费超出部分不予支持。3、护理费，只有受害人在医疗或功能康复期间生活不能自理、确实需要他人护理的，才应支付护理费，结合鉴定意见书及本案实际情况,被告张小国在医院参与护理16天,护理费应为4707元（39047元/年÷365天×44天），对原告张坤云主张护理费超出部分不予支持。4、住院伙食补助费,原告在市区内住院16天,按每天70元计算,在市区外住院18天,按100元每天计算,共2920元,对原告张坤云主张住院伙食补助费超出部分不予支持。5、营养费，结合原告所受伤害的程度及鉴定意见，按每天40元计算，为2400元（40元/天×60天）,对原告张坤云主张营养费超出部分不予支持。6、交通费，因原告未提供证据予以证实，不予支持。7、残疾赔偿金，原告在涉案事故发生之前在城镇居住务工，应按2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元的标准计算，原告主张残疾赔偿金141329元，未超过法律规定，予以支持。8、精神抚慰金，结合本地的经济发展情况和生活水平以及伤残情况，酌情支持精神损害抚慰金3000元。9、后续治疗费5000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。10、鉴定费，因原告庭审中未出示该份鉴定报告，故不予支持。上述各项经济损失合计230932元。由原告张坤云自行承担经济损失92373元（230932元×40%）。被告张小国、张光春赔偿原告张坤云经济损失138559元（230932元×60%），扣除已经支付的医疗费55529元，还应赔偿83030元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告张小国、张光春于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告张坤云经济损失83030元；二、驳回原告张坤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2095元，由原告张坤云负担1201元，由被告张小国、张光春负担894元。二审中，上诉人张坤云未向本院提交新证据。二审中，上诉人张小国、张光春向本院提交了一份《建房协议》及一份《木房屋内外装修合同》，用于证明涉案房屋系张小国单独建立、单独所有的房屋，是张小国以其本人的名义将涉案房屋通过签订协议的方式外包给毕英美、吕政华等人进行施工，涉案房屋与张光春无任何关系，张光春不是本案的适格被告，不应承担责任。上诉人张坤云质证对该两份证据的三性均不予认可。二审中，上诉人张小国、张光春向本院申请证人蒋某出庭作证，用于证明张坤云与张小国存在承包关系，但承包的房屋不是张坤云受伤的房屋，导致张坤云受伤的工程是承包给敖金吉的，张坤云仅仅是清方、打柱眼、削树皮等地面工作，没有高空作业。上诉人张坤云对证人蒋某证言的质证意见是：对三性不予认可，张坤云对证人没有什么印象，张坤云系帮张小国、张光春干活，且工资每天180元，双方不存在承包关系。因此，不可能跟别人聊承包的事情，在张坤云受伤后几天内，还在住院期间，与张光春的通话录音已经明确本案事实，在一审期间，张光春、张小国称受伤的该栋房屋是承包给张坤云，但在今天庭审过程中，对其申请证人的证明目时说该栋房屋是承包给敖金吉，相互矛盾，对真实性也否认。上诉人张小国对证人蒋某证言的质证意见是：对证人证言没有意见。上诉人张光春对证人蒋某证言的质证意见是：对证人证言没有意见，并且从证人的陈述中可以证实张小国仅仅将削树皮等工作承包给张坤云施工，事实上是考虑到张坤云年纪较大，张小国在发包的时候，就仅仅只是将不存在安全隐患的地面工作承包给张坤云施工，结合一审证人李某、王某的证人证言，可以证实张小国有劝阻张坤云不要上房屋上去，是符合客观事实的，张坤云受伤是其不听劝阻导致的。对于上诉人张小国、张光春在二审中提交证据的分析与认定：上诉人张小国、张光春在二审中提交的《建房协议》《木房屋内外装修合同》，从落款时间来看，均形成于本案一审开庭之前，不属于二审新证据。同时，上述协议系上诉人张小国与案外人签订，与本案争议无关，故在本案中不予采信。对于上诉人张小国、张光春在二审中申请证人蒋某出庭作证的证人证言的分析与认定：经审查，证人蒋某在二审中陈述“我是给张小国家做饭，每天都要喊干活的人吃饭，其中包含张坤云，我给张坤云说：‘你有时候来，有时候不来，这个得不到多少钱’，张坤云就说他只是承包削树皮1万元钱，等树干了才翻过来削，其他的我就不知道了。”且经二审询问证人蒋某“审：你平时是否看到张坤云从事什么工作？蒋：只是看到他削树皮，其他的没有看到他做。”从证人蒋某的陈述来看，张坤云在本案中仅仅只有承包削树皮的工作内容，证人蒋某的上述证言与张小国陈述将木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云的工作内容不一致，也与上诉人张坤云陈述的除了装修，其他的主体结构完全是由其负责施工不一致。故证人蒋某的证言缺乏客观真实性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人张坤云于2019年4月25日到贵州警察学院司法鉴定中心进行司法鉴定，支付往返交通费93元。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、张坤云对其受伤是否存在过错；三、张小国、张光春是否应当承担赔偿责任；四、一审对张坤云的误工费、营养费、交通费、精神抚慰金计算标准是否有误。关于一审程序是否违法的问题。首先，张坤云上诉认为一审法官建议张光春需要委托律师参加诉讼，变相的成了法官为支持一方当事人打赢官司而出谋划策，超越了法官释明义务的范围，从源头上就产生了不公正。经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，张光春委托律师作为其诉讼代理人参加诉讼是其依法享有的民事诉讼权利，故一审法官是否建议张光春委托律师参加诉讼并不影响各方当事人依法行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务，张坤云以此为由主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，张光春、张小国上诉认为其一审申请证人韩某、张某、王某、李某出庭作证，一审法院予以准许，但是在一审庭审中法官仅允许韩某、王某、李某出庭作证，不允许张某出庭作证，致使证明张小国将木工活承包给张坤云的事实只有韩某一位证人的孤证。并且在证人李某作证过程中，因李某听力不好，距法官较远，听不明白法官的问话，就看了身边的张光春，但法官却主观认定证人李某是问张光春该怎么回答问话，从而不允许其继续作证，致使证人李某不能有效作证，且未对其证言进行质证，就凭职权对该证据不予采信，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，原审程序违法。经查，张光春、张小国在一审中申请证人韩某、张某、王某、李某出庭作证，经一审法院准许后，一审法院于2019年6月17日向证人张某送达了《证人出庭作证通知书》，通知其于2019年6月19日14时30分携带有效身份证明到该院第四审判庭出席法庭审理并陈述相关事实，一审法院已经通知了证人张某出席法庭审理，但证人张某是否自愿出席法庭审理及陈述证言应由其自行决定，且一审庭审笔录中未载明有证人张某出席法庭审理及一审法院不允许其出席法庭审理的内容，亦未载明有张小国、张光春主张张某出庭作证及一审法院不准许张某出庭作证的内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第二款的规定，不能正确表达意思的人，不能作证。另外，一审法院对出庭作证的证人韩某、王某、李某制作了证人笔录，且一审庭审笔录载明张小国、张光春的委托诉讼代理人发表了质证意见“马静宽：原被告之间先谈承包木工活的事，后建房子”，故张小国、张光春上诉认为一审法院不允许证人张某出庭作证，且证人李某不能有效作证，未对其证言进行质证，就凭职权对该证据不予采信属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张坤云对其受伤是否存在过错的问题。经查，张坤云作为具有完全民事行为能力的人，且其陈述长期从事木工工作，故其在高处施工作业时理应加强对自身安全的注意义务，而本案事故系因未全面检查脚手架是否稳固所导致，其对本案事故的发生存在粗心大意及过度自信的过失，其对自身所造成的伤害应当负有一定的过错责任，一审判决结合本案案情酌定其承担40%的责任并未违反法律法规的规定，故张坤云上诉认为其不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张小国、张光春是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，张光春、张小国上诉认为涉案房屋的所有权人是张小国，且房屋承建的相关事宜均是与张小国商议，与张光春无关，根据合同相对性原理，张光春依法不承担赔偿责任。张小国与张坤云之间是承揽关系，不是雇佣关系，张小国只将木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云施工，并没有要求张坤云提供房屋木架安装、装修等劳务，且张坤云帮工时，张小国强烈拒绝张坤云提供帮助，张小国依法不承担赔偿责任。经查，对于本案是承揽关系还是雇佣关系的问题，张坤云与张小国、张光春各执一词，张坤云主张是张小国、张光春雇佣其建设涉案房屋，而张小国主张其将涉案房屋木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云施工，并没有要求张坤云提供房屋木架安装、装修等劳务，张小国、张光春为了证实其主张，其申请证人韩某在一审、证人蒋某在二审出席法庭审理并陈述证言，证人韩某在一审陈述证言“证明2017年10月22日中午，我在张光春家，张光春家的三间房子打柱眼、清方10000元承包给张坤云，其他不清楚”，该证言表明张坤云的施工范围是“打柱眼、清方”与张小国陈述其将涉案房屋木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云施工不一致，亦与证人蒋某在二审中陈述张坤云只承包削树皮的施工范围不一致，故原判未采信韩某的证言并无不当，且二审对于证人蒋某的证言亦不予采信（理由如前所述，不再赘述），根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张小国、张光春依法应对其主张本案系承揽关系的上诉理由承担举证不力的不利后果。本案中，结合各方当事人均认可张坤云之前在张小国、张光春处从事木工是按点工每天180元计算劳动报酬的事实，且张小国、张光春提交的证据不足以证实其后对张坤云点工计算劳动报酬的方式已变更为张坤云按总价10000元承包涉案房屋的“打孔、推柱子、清方、抛光”的事实，亦与张小国、张光春在一、二审中提交的张小国与敖金吉、毕英美、吕政华签订书面《合同》《建房协议》《木房屋内外装修合同》的交易习惯不符（张小国、张光春与张坤云未签订书面协议），故一审判决认定本案系劳务关系并无不当，张坤云、张光春主张本案系承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于张光春是否承担赔偿责任的问题，张小国、张光春上诉认为涉案房屋系张小国所有，且承建房屋的相关事宜是与张小国商议，与张光春无关，根据合同相对性原理，张光春依法不承担赔偿责任。经查，张小国、张光春在一审中提交的《民事答辩状》载明“被答辩人起诉的事实及理由完全属于虚假陈述。被答辩人承包了答辩人张光春经营的农家乐中的木工活……”“综上所述，二答辩人认为，答辩人张小国并非本案适格主体，与本案没有任何关系不应当承担任何责任……”，而张小国、张光春提交的《民事上诉状》又主张涉案房屋系张小国所有，且承建房屋的相关事宜是与张小国商议，与张光春无关，根据合同相对性原理，张光春依法不承担赔偿责任。但是，张光春对于其在上述《民事答辩状》中自认“被答辩人承包了答辩人张光春经营的农家乐中的木工活”的事实，其并未能提交证据推翻该自认，其在二审中否认该事实亦违反了禁止反言的原则。且张小国、张光春主张涉案房屋系张小国所有，未能提供证据证实（如宅基地使用证或不动产权证书），张坤云亦陈述是张光春联系其做木工并支付过部分工钱，虽然工价是张小国与张坤云商谈，但结合张坤云的以上陈述及张光春在本案事故发生后其与张坤云之子张雄兵的通话录音内容及张光春实际处理张坤云合作医疗住院报销补偿事宜的事实，并结合张小国与张光春系父子关系的特殊情形，本院依据本案现有证据不能确定接受劳务一方是张小国还是张光春，抑或是张小国和张光春二人，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的规定，一审判决张光春承担赔偿责任并无不当。对于张小国是否承担赔偿责任的问题，张小国上诉认为张小国与张坤云之间是承揽关系，不是雇佣关系，张小国只是将木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云施工，并没有要求张坤云提供房屋木架安装、装修等劳务，且张坤云帮工时，张小国强烈拒绝张坤云提供帮助，张小国依法不承担赔偿责任。经查，对于本案是雇佣关系还是承揽关系的问题此前已作认定，就不再赘述。对于张小国上诉认为其只将木工技术中的“打孔、推柱子、清方、抛光”承包给张坤云施工，并没有要求张坤云提供房屋木架安装、装修等劳务，且张坤云帮工时，张小国强烈拒绝张坤云提供帮助，张小国依法不承担赔偿责任的问题。张小国、张光春在一审中提交了盘州市胜境街道岩上居民委员会于2018年6月28日的《张坤云调查记录》及录音，并申请了证人王某、李某出庭作证，但上述证据材料中所载张坤云帮工的事实与张坤云之子张雄兵和张光春通话录音的内容相悖，亦与张小国、张光春向盘州市胜境街道人力资源和社会保障服务中心补交医疗费14169.68元的事实不符，张小国、张光春提交的上述证据不足以认定张坤云在本案中系义务帮工的事实，故张小国上诉主张张坤云帮工时，其强烈拒绝张坤云提供帮助，依法不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审对张坤云的误工费、营养费、交通费、精神抚慰金计算标准是否有误的问题。对于误工费，张坤云上诉认为一审判决认定其未能举证证明收入、职业情况，应按2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每年39047元的标准计算误工费错误。其在向张光春、张小国提供劳务期间按照180元每天计算报酬，其是木工师傅，误工费应当按每天180元计算。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因张坤云在本案中未能举证证明其有固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入，故一审法院根据上述规定按照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每年39047元的标准计算其误工费并无不当；对于营养费，张坤云上诉认为营养费计算标准过低。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因张坤云在本案中未能提供医疗机构的意见证明其每天营养费的具体金额，故一审法院根据张坤云的伤残情况按每天40元的标准计算营养费并无不当；对于交通费，张坤云于2019年4月25日到贵州警察学院司法鉴定中心进行司法鉴定，支付往返交通费93元，该交通费系因本案纠纷所造成的损失，且张坤云在一审中提交了相应的交通费票据佐证，故对张坤云主张的交通费应当认定93元，一审不予支持交通费有误，本院二审予以纠正；对于精神抚慰金，张坤云上诉认为其伤情严重，造成多处伤残，一审判决只酌情支持其3000元的精神抚慰金。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，因张坤云在本案中对其受伤的损害事实及损害后果具有一定的过错，故一审判决结合当地的生活水平以及其伤残情况，酌情认定精神损害抚慰金3000元并无不当。综上，张坤云上诉认为一审计算赔偿金额标准过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。故上诉人张坤云因本次受伤产生的损失为一审认定的230932元加上二审认定的交通费93元，合计231025元。上诉人张坤云自行承担40%的责任即92410元（231025元×40%），上诉人张小国、张光春承担60%的赔偿责任即138615元（231025元×60%），扣除已经支付的医疗费55529元，上诉人张小国、张光春还应赔偿上诉人张春云83086元（138615元-55529元），一审判决认定的赔偿数额83030有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人张坤云的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回；上诉人张小国、张光春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，判决结果不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1465号民事判决；二、由上诉人张小国、张光春于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿上诉人张坤云经济损失83086元；三、驳回上诉人张坤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人张坤云预交的一审案件受理费2095元、二审案件受理费4190元，合计6285元，由上诉人张坤云负担3600元，上诉人张小国、张光春负担2685元；上诉人张小国、张光春预交的二审案件受理费4190元，由上诉人张小国、张光春负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  张景强审判员  罗 敏二〇一九年十二月四日法官助理浦红梅书记员罗云云