山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6930号上诉人（原审原告）：李林虎，男，一九五四年二月六日出生，汉族，太原市村民，身份号码×××。委托诉讼代理人：王丽娟，北京隆安（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊虎，男，一九六八年二月一日出生，汉族，太原市村民，住太原市，身份号码×××。委托诉讼代理人：韩玉刚，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆虎，男，一九五九年十月二十六日出生，汉族，太原市村民，住太原市，身份号码×××。被上诉人（原审被告）：李润虎，男，一九六二年八月十六日出生，汉族，住太原市，身份号码×××。被上诉人（原审被告）：李林珍，女，一九五一年八月二十七日出生，汉族，住太原市，身份号码×××。被上诉人（原审被告）：李庆林，女，一九五七年四月二十三日出生，汉族，住太原市，身份号码×××。被上诉人（原审被告）：李梅林，女，一九六五年五月一日出生，汉族，住太原市，身份号码×××。上诉人李林虎因与被上诉人李俊虎、李庆虎、李润虎、李林珍、李庆林、李梅林继承纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年十一月七日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李林虎及其委托诉讼代理人王丽娟，被上诉人李俊虎及其委托诉讼代理人韩玉刚，被上诉人李庆虎到庭参加诉讼。被上诉人李润虎、李林珍、李庆林、李梅林经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李林虎上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、对宅基地归属事实认定不清。被继承人李龙福、曹全莲的子女在老人去世后没有对遗产进行分割，所以老人名下房产一直是共有状态。一审时上诉人向法院提交二〇〇〇年七月十三日太原市万柏林区土地管理局给李龙福颁发的宅基地使用权证。二〇一七年由于西外环路道路工程及大岩村城边村改造拆迁，李龙福、曹全莲的宅基地和房屋被列入拆迁范围。二〇一七年八月九日，被上诉人李俊虎与大岩村村委会签订了《西外环路道路工程及大岩城边村改造宅基地补偿安置协议》并全部领取拆迁补偿款，一审时李俊虎、李庆虎也对此予以确认，然而一审法院却对于双方确认的基本事实不予认可。继承是基于被继承财产归属于被继承人李龙福、曹全莲系夫妻的前提下，一审对宅基地使用权归李龙福、曹全莲夫妻的事实不予以认可，却认可被上诉人继承财产的事实，前后矛盾，法理不通。二、上诉人自始至终不认可被上诉人李俊虎所持有的“代书遗嘱”。一审判决写到“被告李俊虎提供的涉案遗嘱，原告对于真实性并无异议”，与事实不符。一审中上诉人对该份“代书遗嘱”的真实性提出异议，在质证环节强调李龙福、曹全莲夫妻不识字、不认字、不会写字，该份“代书遗嘱”上的姓名不是老人亲自签署。对于遗嘱真实性的审查应至少有两名无利害关系人的证明，该份“代书遗嘱”写有见证人，但本案庭审时只有上诉人、李俊虎、李庆虎到庭，且三人均是继承的利害关系人，一审在无见证人出庭作证的情况下认定“代书遗嘱”的真实性，缺乏证据支持且有违公平公正的原则。三、被上诉人李俊虎在一审提交的律师见证书的真实性无法确认。（一）律师见证书中写明李龙福老人不认字、不识字、不会写字。律师见证书中有一份代书遗嘱，书写人是车奔，上诉人没有看到任何有关车奔的身份证明，李俊虎也无法证明车奔有权代李龙福写遗嘱。（二）庭审时上诉人对律师见证书提出异议。《律师见证工作细则》（以下简称《细则》）第五条规定，从事见证工作的律师必须具备律师资格，并持有律师执业证。由此可见律师见证需要二名执业律师，但在二〇一三年四月二十一日出具律师见证书时，见证人张晶并不是执业律师。（三）律师见证书无法证明李龙福委托山西智涵律师事务所律师出具遗嘱见证。根据《细则》第十四条规定，律师与申请见证的当事人谈话，应当制作笔录。第十八条规定，承办律师在出具律师见证书前应当审查以下主要内容：1．客户是否具有民事权利能力和民事行为能力；2．客户的意思表示是否真实；3．客户所要求见证的事项是否合法；4．客户提供的证明材料和其他文件是否具有真实性、合法性、完整性和有效性。本案李俊虎提供的律师见证书没有委托人的任何身份信息资料和财产资料，没有律师与当事人谈话的笔录，无法证明律师见证书及见证过程的真实性。综上所述，本案拆迁房屋为被继承人李龙福、曹全莲的遗产，应由其子女依法定继承的方式继承。一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，望二审法院发回重审或依法改判。李俊虎答辩称，一、上诉人李林虎基于二〇〇〇年万柏林区土地管理局颁发的《宅基地使用权证》权利登记人为李龙福的事实，认为该宅基地属于李龙福、曹全莲的遗产，应依法定继承处理。本案实际情况是，被继承人李龙福、曹全莲早在二〇〇〇年元月就立下遗嘱，明确将该处宅基地上房屋留由答辩人继承。《物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。被继承人李龙福、曹全莲分别于二〇一三年十一月、二〇一二年十一月去世，据此，该遗嘱最晚到二〇一三年十一月全部生效，答辩人依法取得该宅基地上房屋的所有权。基于“地随房走”的一般原则，案涉宅基地使用权也理应归属房屋所有权人。二〇一七年八月九日，答辩人与村委会签订拆迁安置补偿协议时，向村委会依法出示了李龙福、曹全莲二〇〇〇年立下的遗嘱。答辩人与村委会签订拆迁安置补偿协议的行为，是依法行使物权的行为，而不是李林虎在一审中诉称的“代表”行为。二、上诉人李林虎认为二〇〇〇年“代书遗嘱”立遗嘱人的姓名不是本人签署、两个见证人未到庭，并据此否认该遗嘱的真实性。李林虎在一审质证环节强调被继承人李龙福、曹全莲不识字、不认字、不会写字，现在却否定立遗嘱人姓名由他人代签的合理性，是否自相矛盾？两个见证人未到庭，有其客观原因：执笔人乔广庆、见证人李吉在二〇一三年前已去世，另一见证人李春虎现已七十六岁，年事已高，行动不便。至于见证人是否必须到庭，不管是继承法还是其他任何民事法律规范，都没有强制性规定。是否申请相关证人到庭是李林虎在一审中的处分权，其未依法申请证人到庭，理应承担相应的诉讼后果。三、上诉人李林虎认为二〇一三年律师见证书不符合《细则》的规定，进而否认该见证书的客观性、合法性。（一）关于该见证行为的合法性。《细则》系中华全国律师协会制定的律师业务指引规范，中华全国律师协会并不是立法法规定的立法主体，因此《细则》在规范属性上，既不是法律、法规，也不是规章，甚至不是一个规范性文件。律师见证工作不符合《细则》要求的，仅仅是一种不规范的执业行为，不能据此认为不合法。（二）关于该见证书的真实性。答辩人认为，律师见证书中的“代书遗嘱”部分，在形式上完全符合继承法第十七条第二款的规定。李林虎关于代书人车奔的身份信息不明、见证人张晶在当时是实习律师的指责虽然属实，但答辩人认为，代书人车奔的身份信息，事后完全有条件补正。不管是作为见证人的张晶，还是作为代书人的车奔，都具有法学教育的背景，其法律素养远高于普通公民，其二人同王永光律师在二〇一三年出具的律师见证书，虽然不是一份规范的律师见证书，但其真实性、合法性当无异议。从业务承办律师王永光角度来说，其作为山西智涵律师事务所的主任律师，与案件没有任何利害关系，不可能为了区区几千元的律师费故意作伪证。李林虎代理人在没有任何证据的情况下恶意进行揣测，不专业也不合法。（三）从《细则》本身规定分析。该细则虽然对律师见证工作提出了一些具体要求，但不完全符合要求的律师见证行为效力如何？并无明文规定。《细则》第五章“工作责任”部分仅仅规定了“如发现客户有违法动机或内容，承办律师应予以制止并拒绝见证（第二十四条）”、“重大见证和疑难见证应提交主任办公会集体讨论研究决定（第二十五条）”。在《细则》本身没有规定的情况下，以律师工作不规范而断然否定律师见证工作的客观性、合法性，缺乏依据，也不合理。（四）从公平原则衡量，如果由于律师工作不规范，进而否定律师见证工作的客观性、合法性，无异于让无辜的当事人代律师受过，这种处理方式显然有悖《细则》的制定初衷。综上，不论是二〇〇〇年遗嘱，还是二〇一三年律师见证书，两者在形式上完全符合继承法规定，在内容上可相互印证，在客观性上可相互补强，达到了民事诉讼“优势证据”的证明标准。反观李林虎及其律师，只知一味否认加各种揣测，不依法申请鉴定、不申请证人出庭，以脑洞代替证据、以强辞代替法理，缺乏“谁主张、谁举证”的基本诉讼常识。李庆虎答辩称，遗嘱是父亲给李俊虎的，我们都有住的地方，只有李俊虎和老人在一个院子里住。对一审判决没有异议。李润虎、李林珍、李庆林提交书面意见称，父母在世的时候，立遗嘱将老院写给四弟李俊虎，老院一直由李俊虎居住，我们认可这个事实。李林虎向一审法院起诉请求：1．依法分割李龙福名下宅基地和房屋的拆迁补偿权益2310000元，原告应得385000元；2．诉讼费由被告李俊虎承担。一审法院认定事实：李龙福与曹全莲共生育五子三女，分别为被告李林珍（排行老大，长女）、原告李林虎（排行老二，长子）、被告李庆林（排行老三，次女）、被告李庆虎（排行老四，次子）、被告李润虎（排行老五，三子）、被告李梅林（排行老六，三女）、被告李俊虎（排行老七，四子）、李利虎（排行最小，一九七〇年十一月十七日出生，一九七二年三月十七日去世）。李龙福于二〇一三年十一月二十一日去世，曹全莲于二〇一二年十一月二十六日去世。二〇〇〇年七月十三日太原市万柏林区土地管理局给李龙福换发新宅基地使用权证，该证载明：土地使用者李龙福，土地所有者大岩村委，座落东社乡大岩村西街6号，地号1401090301037，图号J-49-81-23，用途住宅，使用权类型批准拨用宅基地，使用权面积466.6平方米。二〇一七年八月九日，被告李俊虎（作为被拆迁人）与太原市万柏林区东社街道办事处大岩村村民委员会（作为拆迁人）签订《西外环路道路工程及大岩城边村改造宅基地补偿安置协议》，协议载明：拆迁人对被拆迁人实行住宅产权置换安置和货币补偿相结合的补偿安置办法，二〇一七年八月八日至二〇一七年九月八日前搬迁完毕、签定被拆迁房屋放弃协议并拆除；二层及二层以下房屋拆迁补偿费合计2310000元，其中直接领取现金1120000元，剩余1190000元按2380元置换1平方米高层住宅面积，可置换500平方米高层住宅（回迁安置暂定王家庄村），享受生活保障商业股权收益面积40平方米；其他被征收项目补偿费134580元，奖励150000元，合计284580元；搬迁费按照合法宅基地内二层及二层以下（不含地下室）实际成房建筑面积10元每平方米的标准一次性支付，合计18664元，过渡期从搬迁完毕并签订被征收房屋放弃协议之日起至发放回迁房钥匙后的两个月止，过渡费按照合法宅基地发证面积计算，一次支付一年过渡费为39161元。关于涉案大岩村西街6号被拆除的部分，原告陈述原为正房四间，东房一间；被告李俊虎及被告李庆虎陈述为一间东房、七间正房、两间西房，两间西房为被告李俊虎所建，其他房屋为父母在时所建。被告李俊虎提供的遗嘱载明：原定于二〇〇〇年元月二十日上午召开家庭会议讨论分家及赡养义务，因长子李林虎一家缺席，故改为遗嘱；现住所编号老院一号、林虎院二号、庆虎院三号、润虎院四号；一号院东至金虎院墙西至虎小院边南至大道北至土地占地一亩七分，老人在世除俊虎住房走道外其余财产归老人所有，父母百年之后一号院由俊虎继承，老人所住房屋弟兄三人商定统归俊虎继承；四个儿子本着老年人保障法有责任在经济上赡养生活上照料精神上慰籍老人，每月定时交给父母生活费每户伍拾元，不可延误；父母有病时，四个儿子分担医疗费用，百年后四个儿子同股同份共同安葬老人；未尽事宜，另时安排，立遗嘱人李龙福、曹全莲，责任人李庆虎、李润虎、李俊虎，证人李吉、李春虎，乔广庆，公元二〇〇〇年元月二十日。乔广庆为代笔人，李龙福及曹全连签字为代笔人所签，李龙福、曹全连在名字上方捺印。原告及被告李庆虎对遗嘱真实性无异议。二〇一三年四月二十一日，山西智涵律师事务所出具律师见证书，见证以下遗嘱内容为李龙福真实意思表示，遗嘱如下：立遗嘱人去世后，位于太原市万柏林区东社乡大岩村西街6号1户院落所有的平房及楼房属于立遗嘱人有权处分的部分由李俊虎一人继承，院落由李俊虎使用；立遗嘱人去世后，希各子女遵照此遗嘱执行，勿有纷争。二〇一六年十二月五日因原告与被告李俊虎有纷争，在大岩村村委会的调解下，双方达成调解结果，结果如下：李俊虎将自己所耕种的土地的4分和李林虎本人的2分共6分地，南至张富贵家墙散水边，西至赵银保墙外枣树，东至地边，北至够6分地双方认可的分界线，自愿转让给李林虎，立据为证；李林虎将自己的2分地和李俊虎转给自己的4分地以收到，并不在阻扰李俊虎在老院子中盖房，并将老院子房产证正本交给村委会支部暂时保存，等来年耕种时李俊虎不加阻拦李林虎耕种，为认可土地的权属时，经村支部书记张建忠交给李俊虎。一审法院认为，根据法律规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，关于涉案大岩村西街6号被拆除的部分，原、被告陈述不一致，被告李俊虎未提供证据证明被拆除的部分中有其建造的房屋，故应认定被拆除的部分全部为原、被告之父母所建造的房屋。被告李俊虎提供的涉案遗嘱，原告对于真实性并无异议，到庭的被告李庆虎亦认可，该遗嘱符合法律关于代书遗嘱的相关规定。结合遗嘱的内容，应认定原、被告之父母李龙福、曹全莲遗嘱中明确百年之后一号院（大岩村西街6号）由被告李俊虎继承。被告李俊虎提交的二〇一三年见证遗嘱中，李龙福的意思表示与其在涉案遗嘱中的意思表示一致，故被拆迁部分原有的房屋在李龙福、曹全莲去世后由被告李俊虎继承。房屋因拆迁获得补偿，其相应的权益应归被告李俊虎所有。现原告未举证证明其对涉案大岩村西街6号有宅基地使用权，故举证不能的不利后果由原告承担。涉案大岩村西街6号被拆迁所取得的权益含有对房屋的补偿及宅基地使用权的补偿，原告对原有房屋没有权益，亦对涉案宅基地无使用权，故因拆迁所取得的权益无原告的利益。原告的诉请，因缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告李林虎的诉讼请求。二审所查与一审一致。二审审理中，被上诉人李俊虎又提交了如下证据：1．山西光大司法鉴定所出具的《鉴定意见》，证明二〇〇〇年遗嘱与二〇一三年律师见证《委托合同》李龙福的捺印具有同一性，证明二〇〇〇年遗嘱的真实性；2．山西智涵律师事务所《情况说明》，证明立遗嘱人立遗嘱时神志清楚，二〇一三年遗嘱系其真实意思表示；3．代书人车奔身份复印件，车奔现为北京盈科（太原）律师事务所律师，当时在山西智涵律师事务所实习，补正二〇一三年律师见证书代书人身份信息。4．大岩村村委会证明，证明李龙福、曹全莲夫妇不识字，也不会写自己的名字。上诉人李林虎质证认为，鉴定意见中立遗嘱人和手印是分开的，不是在名字上捺印，只能说明这两个手印出自同一个人，无法证明李龙福意思表示真实，是否具有完全行为能力；根据继承法规定，代书遗嘱要有两名律师在场，一名代书，而本案律师见证时其中一名是实习律师，代书人车奔也是实习律师，形式上存在瑕疵；村委会证明没有负责盖章的人签字。本院认为，对于二〇〇〇年涉案代书遗嘱，上诉人李林虎一审中对其真实性提出异议，认为：“既然二〇〇〇年已经有遗嘱，二〇一三年（律师见证）就是多此一举，两个遗嘱相互矛盾……两位老人不识字不认字，无法证明是老人的真实意思表示”，但并未提供实质性的反驳意见和证据；对于二〇一三年律师见证书，其认为两位见证律师中的张晶当时为实习律师，遗嘱代书人车奔没有身份信息和授权，没有谈话笔录、影像资料和委托人身份信息及财产资料，不符合《律师见证工作细则》，见证书不具有合法性。对此，本院认为，二〇一三年律师见证书确实存在程序上的瑕疵，但结合本案其他证据，并不能得出二〇〇〇年代书遗嘱和二〇一三年律师见证书中所附遗嘱非被继承人真实意思表示的结论，李俊虎抗辩理由充分。一审按遗嘱内容认定涉案宅院中原有房屋由李俊虎继承，相应补偿权益归李俊虎所有并无不当。李林虎亦不能举证证明其对涉案宅院宅基地享有使用权，故有关宅基地使用权的补偿权益，其同样无权分享、分割。原审判决认定事实清楚，处理无误。李林虎的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人李俊虎负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 王 薇审判员 孙广金 二O一九年十二月十八日书记员 齐文姝