广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3564号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司，住所地：广东省恩平市**************侧首层1-4卡。统一社会信用代码：914************193。主要负责人：卢俊，该公司经理。委托诉讼代理人：梁丽仪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴劲文，男，1987年8月10日出生，住广东省恩平市******************。委托诉讼代理人：岑明华，广东粤鑫律师事务所律师。原审被告：彭浩轩，男，1998年8月15日出生，住广东省阳江市***************，现住恩平市**********。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司（简称平保公司）因与被上诉人吴劲文、原审被告彭浩轩机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初1339号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判平保公司应赔偿17113.03元给吴劲文（不服判决的金额为94904.08元）；2.一审诉讼费及上诉费用由吴劲文承担。事实和理由：一、吴劲文不构成伤残，请求二审法院依法委托鉴定机构对吴劲文的伤残程度进行重新鉴定。（一）吴劲文病理基础不足，其保守治疗，恢复良好，不构成伤残。吴劲文是32岁，属于青壮年，2018年12月31日发生交通事故后即送院进行住院治疗，根据《恩平市人民医院出院记录》的诊疗经过，吴劲文出院时病情已恢复，未见异常。吴劲文住院仅仅13天，病情较为轻微，且出院后也没有再进行治疗，亦没有材料证明其伤情发生变化或者加重。根据2019年2月1日的X光片号19066487，显示“右桡骨头可见条状低密度影，断端对位良好，关节在位”，可见吴劲文恢复良好，应不构成伤残。（二）吴劲文提供的鉴定报告中记录的测量数据与其实际活动度功能不符，该鉴定结论存在不合理。根据《人体损伤致残程度分级》的相关操作规范，“对于肘关节测量活动度数据：应该包括：屈曲、伸展及旋前、旋后”。可见，对于肘关节的情形，应采取测量四个方向为宜，但鉴定所直接按两个方向判断，不符合司法临床检验规范。结合吴劲文的诊断：右桡骨小头骨折，前期平保公司对吴劲文的伤情进行复勘，并测量数据如下：屈曲左［（166-46），右（146-58）］=屈曲（左120°，右88°），然而，鉴定所现记录的数据为：右侧屈伸15°-110°（健侧0°-145°），与平保公司复勘的情况完全不符，鉴定报告中记录的测量数据与其实际活动度功能不符。二、一审判决认定误工费15054.08元不当，请求二审法院重新认定。一审法院审理认定吴劲文从事美团外卖工作，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费按照实际减少的收入计算。根据平保公司前期调查了解，吴劲文每月工资只有3000元，但其故意不提供对应的收入证明，明显有悖相关的法律法规。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由此可见，吴劲文有固定的工作及单位，但无正当理由拒不提供工作收入证明。一审法院没有审查清楚，而直接认定按照广东省城镇私营企业单位就业人员平均工资来计算，实属认定事实不清及适用法律不当，请求二审法院重新认定。若计算误工费，最高也不能超出其实际的收入3000元/月，即应为：3000元/月÷30天×103天=10300元。吴劲文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回平保公司的上诉请求。彭浩轩未作陈述。吴劲文向一审法院起诉请求：1.请求判令平保公司赔偿吴劲文117278.7元，彭浩轩承担连带赔偿责任；2.本案受理费用由平保公司、彭浩轩承担。一审法院判决：一、平保公司应在判决生效之日起十日内赔偿112017.11元给吴劲文；二、驳回吴劲文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1322.78元（吴劲文已预交），由吴劲文负担59.35元，平保公司负担1263.43元。吴劲文多预交的受理费1263.43元，由平保公司迳付给吴劲文。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕平保公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审的争议焦点为：1.吴劲文伤残等级是否需要重新鉴定；2.误工费的认定。关于吴劲文伤残等级是否需要重新鉴定的问题。平保公司上诉主张吴劲文不构成伤残，对活动度测量有异议，并申请重新鉴定。经审核，首先，广东天地方正司法鉴定中心是具有相应资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，其作出的鉴定意见可以作为证据使用。其次，根据鉴定意见书记载，吴劲文提供了医院病历资料等鉴定材料，法医鉴定人对吴劲文进行了临床检查，并对照《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定吴劲文为右桡骨小头骨折及后遗症，评定为十级伤残。因此，该鉴定意见书是由鉴定人员专业的鉴定作出的，广东天地方正司法鉴定中心对吴劲文的伤残鉴定过程合法，所依据的鉴定材料充分，鉴定结论有效。第三，该鉴定系通过道路交通事故数据一体化平台进行共同委托的，平保公司亦派人参与了鉴定过程，平保公司虽对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但并没有提供证据证明广东天地方正司法鉴定中心鉴定依据不足或测量数据有误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，平保公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审采纳广东天地方正司法鉴定中心的鉴定意见，并结合吴劲文的肢体伤残情况计算其各项赔偿费用并无不当，本院予以维持。平保公司主张吴劲文伤残鉴定依据不足，理由不充分，本院不予支持。关于误工费的认定。平保公司上诉主张吴劲文未提供收入明细，应按3000元/月的标准计算其误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽然吴劲文未提供收入证明，但其主张从事美团外卖工作，平保公司亦予以确认，故因吴劲文在城镇工作、消费和生活，一审判决参照2017年度广东省城镇私营企业单位就业人员年平均工资53347元/年计算其误工费，并无不当，本院予以维持。平保公司该项上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，平保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2172.6元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  梅晓凌审 判 员  甄锦源二〇一九年十二月二十三日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科