山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2986号上诉人（原审原告）：马元东，男，汉族，1978年10月23日出生，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海广泰空港设备股份有限公司，住所地威海市环翠区黄河街16号。法定代表人：李光太，董事长。委托诉讼代理人：王金山，该公司员工。委托诉讼代理人：梁建权，山东悦程律师事务所律师。上诉人马元东因与被上诉人威海广泰空港设备股份有限公司（以下简称广泰公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马元东上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马元东一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由广泰公司负担。事实与理由：一审法院对马元东诉讼请求中涉及的重要事由未予给出明确判定。广泰公司发送的《停职通知书》和解除劳动合同《通知函》的理由均是：严重违反公司禁止条款手册第一条24款“利用职务之便搞私人交易、徇私舞弊、收受贿赂回扣、谋取不正当利益或损害公司利益等，”但此条理由并不能成立。一审法院没有给予明确评判；2.一审认定上诉人在与广泰公司经营范围交叉单位任职违反劳动合同，事实认定错误。上诉人是替别人持有股份，不是参与公司经营，没有违反劳动合同；3.一审判决认定的“马元东以广泰公司委托代理人身份与济南誉拓工业设备有限公司（以下简称誉拓公司）签订采购订单…,誉拓公司与济南美思泰商贸发展有限公司签订购销合同…”均系违法认定，证据来源不明，均为复印件,不具有法律效力。广泰公司答辩称，一审法院认定事实正确。马元东系誉拓公司股东及监事，其所谓的代持股份以及代持股份协议真实性均无从考究；马元东知晓并认可广泰公司制定的劳动纪律等规章制度，双方签订有劳动合同以及员工保密协议，马元东违反了公司关于“不得以自己的名义或以亲戚朋友的名义从事与公司经营范围相同或相关的活动”、“不得在经营相同或者类似产品或提供相同或类似服务的其他企业担任股东、监事等职务”的规定，公司解除合同合法有据。请求驳回上诉，维持原判。马元东向一审法院起诉请求：1、判令广泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金173250元并补发停职期间的工资66799元，共计240049元；2、本案诉讼费由广泰公司承担。一审法院认定事实：2001年8月，马元东入职广泰公司处，先后从事采购员、生产计划员、采购工程师、质量工程师等工作。马元东在职期间，双方签订了劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同的时间为2015年6月25日，为无固定期限劳动合同，合同约定马元东的工作岗位为采购工程师，并约定了劳动纪律、劳动合同变更、解除和终止及其他事项。其中劳动纪律第三条规定“未经甲方（广泰公司）书面同意，乙方（马元东）在甲方任职期间，不得与任何第三方建立劳动或服务合同关系（包括兼职、业余帮工、担任顾问等），更不得在任何第三方从事与甲方具有商业竞争性质或与甲方业务相关的经营活动（包括兼职、业余帮工、担任顾问等），乙方亦不得以自己的名义或以亲戚朋友的名义从事与甲方经营范围相同或与甲方业务相关的经营活动，否则，该行为被视为严重违反甲方的规章制度，甲方有权立即解除劳动合同，同时，乙方自愿赔偿由此给甲方造成的一切损失，包括但不限于甲方的经营损失、商誉损失等损失以及甲方为维权所支出的律师费、差旅费、保全担保费、仲裁费、诉讼费等一切合理费用”；劳动合同变更、解除和终止第三条规定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……②乙方严重违反甲方的规章制度或劳动纪律的……”；其他事项第五条规定“乙方应遵守甲方的各项劳动纪律及规章制度，若有违反，甲方可根据本单位的规章制度给予处分并有权解除劳动合同……”，第七条规定“甲方依法制订的规章制度作为本合同附件一并执行，乙方确认在签订本合同前已充分阅读甲方规章制度并愿意遵照执行”。同时，广泰公司在双方签订的劳动合同附件中告知了马元东查询规章制度和劳动纪律的OA办公系统具体网址及具体路径。马元东在职期间，双方签订了《员工保密协议》，其中第十条规定“乙方（马元东）承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不得在与甲方（广泰公司）生产、经营相同或类似产品或提供相同或类似服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”、第十七条规定“乙方违反本协议，甲方有权与其解除劳动合同，并追究其相应责任”。2010年5月28日，广泰公司召开了第三届职工代表大会第二次会议，会议审议并以举手表决的方式通过了《员工手册》，该手册涵盖了核心文化、从业理念、员工关系管理、基本职责、行为规范、工作方法等内容。《员工手册》中的《员工关系管理条例》、《禁止条款手册》均规定“利用职务之便搞私人交易、徇私舞弊、收受贿赂回扣、谋取不正当利益或损害公司利益”，视情节给予撤职甚至辞退的处分。2017年3月27日，广泰公司作出《停职通知书》，主要内容为：经查马元东在公司任职期间，严重违反公司禁止条款手册第一条“劳动纪律与行为禁止条款”第24款“利用职务之便搞私人交易、徇私舞弊、收受贿赂回扣、谋取不正当利益或损害公司利益”。经公司研究决定，给予马元东停职处分，配合公司调查，停职期间公司按威海市2017年最低工资标准的80%支付马元东工资，并送达了马元东。停职后，马元东再未在广泰公司处工作。马元东2017年3月至2018年9月期间工资发放情况：2017年3月，实发工资638元（应实发工资数额为3206元）；2017年4月，实发工资数额为638元；2017年5月、6月，每月实发工资数额为552元；2017年7月至2018年1月，每月实发工资数额为1057元；2018年2月至2018年6月，每月实发工资数额为1091元；2018年7月至2018年9月，每月实发工资数额为1171元。马元东2017年3月至2018年9月期间个人应缴纳社会保险情况（不含公积金）：2017年3月至2018年2月，每月为391元；2018年3月至2018年9月，每月为357元。2018年10月7日，广泰公司作出《通知函》一份，以马元东严重违纪（在任职期间，利用担任公司采购职务的便利，谋取不正当利益），侵害了公司合法权益，且对公司造成不良影响为由，根据劳动合同法第三十九条第二款的规定，决定于2018年9月30日起解除与马元东之间的劳动关系，同日，通过EMS特快专递向马元东邮寄送达了该《通知函》，马元东于同年10月9日签收。后马元东以拖欠工资、违法解除劳动关系为由向威海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广泰公司支付其停职期间的工资差额64231元、违法解除劳动合同赔偿金174300元。该劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月29日作出威劳人仲案字[2018]第172号仲裁裁决书，裁决广泰公司支付马元东2017年3月欠发工资2568元、2017年4月工资差额175元、5月工资差额175元、6月工资差额505元、2018年6月工资差额80元并驳回马元东要求广泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。马元东不服该仲裁裁决书，于法定期限内向提起诉讼。2019年1月14日，广泰公司按照仲裁裁决的数额3503元为马元东补发了工资。另查，誉拓公司于2010年7月23日成立，其法定代表人为马元东的妻子刘芳。该公司的经营范围为：批发、零售：工业自动化控制设备，电子产品，机械设备，五金交电，非专控通讯器材，办公用品，汽车配件，日用品，百货，钢材，化工产品（不含危险品）；计算机软硬件的开发、销售；计算机系统集成、综合布线。马元东及其妻子刘芳均系该公司股东，分别持有公司70%、30%的股份，马元东在该公司担任监事一职。庭审中，马元东向本院提交了签订时间为2010年7月23日的代为持有股份协议书两份，证实其与妻子刘芳均系为其同学王金龙代持股份，王金龙才系该公司股份的实际所有人。经质证，广泰公司对该证据的真实性不予认可，广泰公司认为誉拓公司成立的日期为2010年7月23日，故其申请设立的日期一定在该日期之前，但代为持有股份协议书的签订日期亦为同一天，与通常做法不符；无任何证据证实王金龙在该公司成立前向公司出资或支付了相关的费用。除代为持有股份协议书外，马元东未提供其他证据予以佐证。2011年5月14日、6月3日、7月15日、9月2日、9月23日、10月25日、11月8日、12月6日，马元东以广泰公司委托代表人身份与誉拓公司签订采购订单（采购商品主要为接近开关，型号为DW-AD-603-M30-120，采购价格不含税单价为143.5897元）。2011年5月24日、9月6日、11月2日，誉拓公司与济南美斯泰商贸发展有限公司签订购销合同，由誉拓公司向济南美斯泰商贸发展有限公司购买科瑞传感器，规格型号为DW-AD-603-M30-120，单价为130元或138元。再查，广泰公司的经营范围为：机场设备、港口设备、机载设备、船舶设备及配套产品的开发、设计、生产、销售、维修及相关服务、技术培训、技术咨询、检测、安装和租赁；机场工程承包和施工；专用汽车、挂车、改装车的开发、设计、生产、销售及相关服务、技术培训、技术咨询、检测和维修；医疗器械经营；公路养护设备、环保车辆和设备、汽车、汽车底盘及零配件、通讯设备、金属结构、空调设备、灯光设备、电子产品、机电设备、仪器仪表、建筑装饰材料、高低压配电柜的研发、销售、服务；消防器材、安全技术防范产品、社会公共安全设备及器材的销售、服务、技术培训、技术咨询；金属包装容器、罐体的研发、设计、生产、销售、服务；油田设备及零部件的研发、生产、加工、销售、服务；无人驾驶航空器（民用航空器除外）的生产；无人驾驶航空器喷洒、检测、巡视服务；机械设备租赁；自有房地产经营活动；物业管理；备案范围内的进出口业务。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，广泰公司处《员工手册》等规章制度已经职工代表大会审议并表决通过，制定程序合法，且相关规章制度均已在广泰公司OA办公系统中予以公示，在双方签订的劳动合同书中亦明确告知了马元东查询的具体网址及路径，马元东也签字确认在签订合同前“已充分阅读规章制度并愿意遵照执行”，故《员工手册》对马元东具有约束力。无论双方签订的劳动合同还是《员工手册》都明确规定，劳动者不得在与广泰公司生产、经营相同或类似产品或提供相同或类似服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，亦不得以自己的名义或以亲戚朋友的名义从事与甲方经营范围相同或与甲方业务相关的经营活动。虽然马元东提交了代为持有股份协议书，证实其系代为持有股份，并非真正的所有人，但未提交其他证据相佐证，无法确认该代为持有股份协议书的真实性；即使该证据系真实的，通过国家企业信用信息公示系统查询可知，马元东确在其他与广泰公司经营范围交叉的单位任职，广泰公司以马元东严重违反公司规章制度为由，解除了双方之间的劳动关系，理由正当，故马元东要求广泰公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于马元东要求广泰公司补发停职期间工资的诉讼请求，虽然马元东自广泰公司通知其停职后，再未到广泰公司处工作，但双方劳动关系并未解除，且该停职行为系广泰公司作出的，故广泰公司应当支付马元东合理报酬。对于给付标准如何界定，虽然法律并没有明确规定，但却规定劳动者提供正常劳动的情况下用人单位支付的劳动报酬不得低于最低工资，结合马元东的实际情况，广泰公司应按照威海市最低工资为马元东发放报酬（2017年4、5月，最低工资标准为每月1710元；2017年6月至2018年5月，最低工资标准为每月1810元；2018年6月至2018年9月，最低工资标准为每月1910元），广泰公司自2017年3月至2017年6月应为马元东补发工资数额分别为：2568元（双方无异议）、431元、517元、867元；2017年7月至2018年1月应为马元东补发的工资数额均为：362元；2018年2月应为马元东补发的工资数额为328元；2018年3月至2018年5月应为马元东补发的工资数额均为：362元；2018年6月应为马元东补发的工资数额为：462元；2018年7月至2018年9月应为马元东补发的工资数额均为：382元。综上，广泰公司应补发马元东的工资总额为9939元，扣除广泰公司已经补发的3503元，广泰公司尚应支付马元东6436元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、威海广泰空港设备股份有限公司支付马元东2017年3月至2018年9月期间的工资差额6436元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回马元东要求威海广泰空港设备股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金及其余工资差额的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由威海广泰空港设备股份有限公司负担。二审中，当事人围绕本案争议焦点问题依法提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。马元东提交了广泰公司网站网页打印件，誉拓公司网站网页打印件各一宗，拟证实二公司经营范围并不相同。广泰公司对本公司网站网页打印件真实性无异议，对誉拓公司网站打印件真实性不予认可，对上述打印件拟证实的事实亦不予认可，主张公司的经营范围应以工商登记材料登记为准。本院经审查认为，营业执照是国家工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证，企业的经营范围应以营业执照核准经营的范围为准。据此，对当事人二审争议的上述问题认定如下：誉拓公司的业务经营范围与广泰公司经营范围部分一致。关于当事人争议的马元东是否系誉拓公司股东问题。经查明，马元东在劳动争议仲裁阶段及一审均提交署名为“王金龙”、“刘芳”，“王金龙”、“马元东”的《代为持有股份协议书》两份，拟证实马元东与其妻刘芳分别代“王金龙”代持誉拓公司70%、30%的股份。广泰公司对协议书真实性均不予认可。就该争议事实，本院认定如下：马元东提交的《代为持有股份协议书》中“王金龙”是否确有其人、签字是否属实，“王金龙”是否出资、是否经营公司等均无任何证据，故上述协议真实性不予认定，誉拓公司的股东应以工商登记材料载明的为准。关于马元东是否曾以广泰公司代表人身份与誉拓公司签订案涉合同问题。广泰公司在劳动争议仲裁阶段及一审提交日期为2011年5月14日、6月3日、7月15日、9月2日、9月23日、10月25日、11月8日、12月6日，采购订单传真打印件一宗，其中载明，马元东以广泰公司委托代表人身份与誉拓公司签订采购订单，每份传真件均有传真号，有誉拓公司的合同专用章、联系电话以及公司传真号。仲裁阶段马元东陈其记不清上述联系电话以及传真号是否系誉拓公司，不认可其签字的真实性。就该争议事实，本院认定如下：首先，传真打印件不等同于复印件；其次，上述传真件中有交易双方的主体名称、合同专用章、经办人签字、联系电话以及传真号码，马元东作为誉拓公司股东以及监事，当然应该知晓公司的相关经营信息，其对誉拓公司的印章、电话、传真号等发表“记不清”等既不表示否定亦不表示肯定的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，应视为对该事项的承认。故一审认定马元东以广泰公司代理人身份与誉拓公司签订案涉合同，合法有据，本院亦予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据审理查明的事实可以认定，马元东在广泰公司采购部任职期间，于2010年注册成立了誉拓公司，由其及其妻刘芳分别持有公司70%、30%的股份，同时马元东还担任誉拓公司监事，誉拓公司经营范围与广泰公司部分相同。2011年马元东以广泰公司代表人身份与誉拓公司先后签订数份采购接近开关的订单，由广泰公司自誉拓公司处购入接近开关，誉拓公司得以盈利。马元东的行为明显违反了其与广泰公司签订的劳动合同以及员工保密协议中“职工不得以自己的名义或以亲戚朋友的名义从事与公司经营范围相同或者公司业务相关的经营活动”，“不得在经营相同或者类似产品或者提供相同或者类似服务的其他企业担任股东、监事等职务”的约定，而上述情形正是对公司规章制度中“利用职务之便搞私人交易、徇私舞弊、收受回扣、谋取不正当利益或损害公司利益”的细化和具体化。马元东作为公司代表与自己所有的誉拓公司订立合同，誉拓公司从中盈利，其行为本身即应归属于徇私舞弊，广泰公司据此解除与马元东之间的劳动合同合法有据，不构成违法解除。一审就此认定正确，本院予以维持。综上所述，马元东上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马元东负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月二十五日书记员 刘莎莎