海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1067号上诉人（原审被告）：吕红霞，女，1972年9月16日出生，汉族，住海南省三亚市。委托诉讼代理人：周志超，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯本武，男，1965年5月5日出生，汉族，住海南省三亚市。原审被告：三亚市天涯区槟榔村民委员会第二村民小组，住所地：海南省三亚市天涯区槟榔村民委员会第二村民小组。负责人：兰德章，系该组组长。委托诉讼代理人：李谨文，海南三和元律师事务所律师。原审被告：三亚市天涯区槟榔村民委员会第三村民小组，住所地：海南省三亚市天涯区槟榔村民委员会第三村民小组。负责人：苏唯，系该组组长。委托诉讼代理人：李谨文，海南三和元律师事务所律师。上诉人吕红霞因与被上诉人冯本武及原审被告三亚市天涯区槟榔村民委员会第二村民小组（以下简称槟榔二组）、三亚市天涯区槟榔村民委员会第三村民小组（以下简称槟榔三组）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8611号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕红霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回冯本武的原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由冯本武承担。事实和理由：一、冯本武系国家公务人员，其与吕红霞达成盈利性组织的合伙协议应属无效。原审法院认定双方合伙约定有效既有违立法本意，也不符合公序良俗要求。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。冯本武在与吕红霞达成合伙约定时，为公务人员，明显违反该规定。一审判决认为，冯本武的公务员身份并不导致本案合伙约定的无效。但是根据上述条文规定，当中明示了公务人员不得发生的具体行为，系属禁止性义务规范，属于强制性规定。公务人员由此产生的经营行为也具有明显的违法性，涉案的合伙约定应属无效。如在此情况下仍认定协议有效，那么该条之约定也即形同虚设。一审判决认为冯本武基于其公务人员的身份参与经营的行为有效，不但有违法律本意，更不符合公序良俗的要求，应予纠正。二、即便涉案合伙约定有效，在吕红霞退出涉案合伙项目后，双方原达成的合伙项目也已依法解散，冯本武自合伙项目解散后即不再具备以合伙人名义要求变更《合同书》主体的权利。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（四）项之规定，合伙不具备法定人数满三十天的合伙应该解散，原合伙人之间应当就合伙财产进行清算。本案所涉的合伙项目系吕红霞与冯本武两人共同合伙。即是说，自从吕红霞退出原合伙项目后三十日内，合伙项目达不到具备两合伙人的法定条件时，双方的合伙即告解散，依法应当就相关的财产进行清算。本案中，吕红霞与冯本武通过签订《意向书》的方式实际进行了清算，自此，《合同书》租赁物的使用权再与冯本武无任何关系。双方的合伙解散后冯本武就不再具备合伙人的身份，自然也就不再具有以该身份要求变更《合同书》主体的权利。三、一审判决随意适用类推制度，认定冯本武应当享有《合同书》的主体权利，超越了法律规定应有之意，属适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同纠纷案件的解释》）第十九条，认定吕红霞的情形与该条中“死亡、宣告失踪或宣告死亡”的情形“极为类似”从而适用该解释之规定，是错误的。该条中所列举的几点情况均是属于极端情形，在该情形下，作为承租方的经营者已经不再具备民事行为能力，租赁物作为合伙经营项目的一个内容将面临失去有效利用的可能性，法律因此才设置了针对该几类情形进行救济的条件。而退伙并不必然导致另一方经营者丧失对租赁物利用的可能，故立法者并没有将退伙作为《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条所列举的情形之一。本案不存在该司法解释第十九条规定的情形，吕红霞一直在履行交租义务，无论如何都不能适用该条规定。另一方面，根据《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条，能够提出变更《合同书》主体的应为承租人的共同经营者或者合伙人。但如前所述，冯本武早已不具备共同经营者或者合伙人身份，其诉求变更《合同书》主体为其本人，更不应适用《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条。四、吕红霞与冯本武原合伙项目已解散，但《合同书》期限未届满，如变更合同主体无疑将侵犯吕红霞之合法权益。《合同书》的租赁年限为二十年，吕红霞与冯本武之间的原合伙项目已经依法解散，并且冯本武此后的自行违法经营也已被依法取缔。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条，原合伙项目更不可能再存续。但《合同书》的履行期限仍未届满，原审法院如支持冯本武之诉求，则吕红霞基于《合同书》所享有剩余年限的合法权益无疑将被严重侵犯。综上，一审判决就本案的事实认定及适用法律均存在明显错误，恳请二审法院依法予以纠正，支持吕红霞的上诉请求。冯本武辩称，一、吕红霞的上诉理由不能成立，应该维持原审法院认定的事实。一审判决已经认定了冯本武的公务员身份与本案没有关系，更何况幼儿园是由冯本武家人的名义办的；二、吕红霞退出合伙以后应该办理过户手续，但是吕红霞没有办，所以其该项上诉理由不成立；三、一审判决采用的法律没有错；四、吕红霞退出了合伙，冯本武是这个项目的实际经营人和承包者，这一点是没有变化的，请求二审法院维持原判。槟榔二组、槟榔三组述称，槟榔二组、槟榔三组都是认可吕红霞的上诉。虽然说当时签订《合同书》时冯本武在场。但是冯本武和吕红霞之间存在什么关系，二人做什么样的事情，槟榔二组、槟榔三组不清楚。冯本武即便在场，见证了槟榔二组、槟榔三组与吕红霞签订合同，但冯本武并没有签订合同。冯本武向一审法院起诉请求：1.确认冯本武是“防洪楼”的实际承租人，并由其履行《合同书》的主要义务；2.槟榔二组、槟榔三组将原先由吕红霞名义签订的《合同书》的主体变更为冯本武；3.案件受理费由吕红霞、槟榔村二组、槟榔村三组承担。一审法院认定事实：2009年3月24日，吕红霞与槟榔二组、槟榔三组签订《合同书》，约定吕红霞承租位于三亚市××镇的“防洪楼”，期限20年，合同自凤凰镇政府批准之日起生效。合同签字时，冯本武在场，出租人知道吕红霞和冯本武将把房屋用于开办幼儿园。同年4月23日，凤凰镇政府讨论通过了《合同书》。2009年10月14日，冯本武与吕红霞签订《意向书》，约定吕红霞退出槟榔河幼儿园合伙事务，吕红霞在收回入伙款项之余还应当承担协助冯本武办理过户、办证手续等义务。2015年5月13日，一审法院受理冯本武（反诉被告）诉赵渲（反诉原告）、第三人吕红霞、槟榔二组、槟榔三组承包合同纠纷一案。2016年6月8日，一审法院作出“2962判决”，确认吕红霞与槟榔二组、槟榔三组签订的《合同书》为有效合同。冯本武应被视为“防洪楼”的共同承租人，尽管其隐名。冯本武与吕红霞是个人合伙关系。冯本武与吕红霞签订《意向书》的实质是吕红霞退出幼儿园经营的退伙协议，而且吕红霞已经实际退出了幼儿园的经营。“2962判决”又历经二审维持原判，再审程序被驳回再审申请等过程，已发生法律效力。2017年12月28日，幼儿园因无证违规办学，被三亚市天涯区教育局取缔。2018年3月19日，经一审法院强制执行，赵渲搬离了幼儿园。一审法院确认“2962判决”所认定事实、所作出结论的证据能力和证明力。一审法院认为，当事人享有合同自由，一般而言，其中包括选择相对人和债权债务概括转让时同意与否的权利。然而因为个体生活的社会性，世上没有绝对的自由。经常出于价值判断或者利益衡量，法律会界定权利的范围，会考量其他因素而设定例外。《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。”法律规定在承租人死亡或失踪的前提下，租赁合同应由共同经营人或者其他合伙人法定承受的情形。立法理由是，对于出租人而言，尽管租赁合同兼具人身信赖，承租人的变更不会对出租人的利益产生过多影响。但个人合伙的合伙人却对外承担无限连带责任，其义务为重。所以比较合同自由、人身信赖与合伙人的经营风险、合伙制度的保护发展，法律取向于后者。本案中，首先，在签订《合同书》时冯本武在场，出租人知道吕红霞和冯本武将共同开办幼儿园，并以“防洪楼”为主要场所。但出租人没有针对冯本武明确表示反对，或者出租人出于人身信赖而特别明示保留权利；其次，冯本武与吕红霞因个人合伙承租“防洪楼”，房屋的使用权构成了合伙财产的一部分。当吕红霞因退伙而对将来的合伙事务不再享有权利承担义务时，使得本案情况与《房屋租赁合同纠纷案件的解释》中承租人死亡或失踪的情形变得极为接近，此际应该考虑是否干预出租人权利。而干预符合《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条的规范意旨，又为合理，故予类推适用。所以以吕红霞名义签订的《合同书》，应当变更冯本武为合同的承租人。冯本武的主张，一审法院予以支持。槟榔二组、槟榔三组只认可吕红霞为承租人，只愿意接受其交纳的租金，该意愿在特殊情况下应受约束；退出合伙的事实决定了吕红霞也应退出租赁合同，因为租赁合同是合伙财产的组成部分；以吕红霞的名义交纳租金，仅具有形式意义，实质是履行合伙事务的对外义务，产生的法律效果归于合伙而不是吕红霞一个人；吕红霞后来又数次以自己的款项交纳租金，其行为属于无因管理或者不当得利制度评价的范畴，并不能改变《合同书》权利义务的本来内容；幼儿园已经被取缔，是吕红霞退出合伙时隔八年后发生的事实，不能对租赁合同主体的变更产生影响。槟榔二组、槟榔三组如因取缔的事实认为与冯本武之间租赁合同的存废值得斟酌，不妨以他诉解决。吕红霞、槟榔二组、槟榔三组的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院参照《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条之规定，判决：一、确认因租赁位于三亚市××镇的“防洪楼”，2009年3月24日，吕红霞与槟榔二组、槟榔三组签订的《合同书》中的承租人，自2009年10月15日起为冯本武；二、槟榔二组、槟榔三组应自判决发生法律效力之日起十五日内，与冯本武共同将《合同书》的承租人变更为冯本武。一审案件受理费100元，由吕红霞负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕红霞提交四份《三亚农商银行现金缴款单》，欲证明吕红霞于2016年至2019年连续四年向槟榔村委会缴纳租金的事实。冯本武对该证据质证如下：吕红霞的证据不全，是为了混淆事实。吕红霞退出合作以后，已经没有资格交租金。在诉讼过程中，吕红霞提交假材料，证明租金一直是吕红霞交的，与事实不符。租金是冯本武一直在交。2013年、2014年的租金是冯本武委托赵渲交。但是赵渲把2013年、2014年的收据提供给吕红霞，制造租金由吕红霞缴纳的假材料。槟榔二组、槟榔三组共同质证如下：对吕红霞提交证据的三性没有异议。租金确实是交了，吕红霞是交给村委会，由村委会再交给槟榔二组、槟榔三组。本院对该证据认证如下：对吕红霞提交的四份《三亚农商银行现金缴款单》的真实性予以确认，对其证明目的能否采纳将在以下审理意见中进行分析。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，第一，一审判决认定冯本武自2009年10月15日后成为吕红霞与槟榔二组、槟榔三组于2009年3月24日签订的《合同书》中的承租人是否正确；第二，一审判决判令槟榔二组、槟榔三组与冯本武共同将《合同书》的承租人变更为冯本武是否正确。关于第一个争议焦点问题。一审法院对冯本武诉与赵渲、第三人吕红霞、槟榔二组、槟榔三组承包合同纠纷一案，于2016年6月8日作出（2016）琼0271民初2962号民事判决，吕红霞不服上诉，本院作出终审判决，维持了一审判决。吕红霞向海南省高级人民法院提出再审申请，亦被驳回。根据上述已生效判决及裁定认定的事实，2009年3月24日，吕红霞与槟榔二组、槟榔三组签订《合同书》时，冯本武就在签字现场，出租人槟榔二组、槟榔三组还要求冯本武在合同上签名，但冯本武鉴于其公务员身份，最终未在该合同上签字。可见，槟榔二组、槟榔三组是知道吕红霞和冯本武共同租赁防洪楼、且用于合伙开办幼儿园的事实。槟榔二组、槟榔三组于2014年11月26日亦出具《证明》，认可是冯本武、吕红霞二人一起与其商谈租赁事宜。之所以租赁防洪楼，就是要一直作为幼儿园的经营场所。2009年4月23日，该《合同书》经过凤凰镇政府讨论通过，满足了合同约定的生效条件。此时，《合同书》虽然只是由吕红霞签字，但确是吕红霞与冯本武共同承租，以用来合伙开办幼儿园；用来交纳租金的款项，同时也是开办幼儿园的投资款。2009年10月14日，冯本武与吕红霞签订《意向书》，约定吕红霞退出槟榔河幼儿园合伙事务。此后，在2010年至2015年间，向出租人槟榔二组、槟榔三组交纳租金的是冯本武而非吕红霞，对此，槟榔二组、槟榔三组作为出租人是明知的。这说明，吕红霞从2009年10月14日与冯本武签订《意向书》后，不仅退出了幼儿园的合伙经营，而且既不再行使租赁合同中约定的权利，也不再承担租赁合同中约定的义务；实际行使租赁合同中约定的使用房屋和履行租赁合同中支付租金义务的人，都是冯本武。出租人槟榔二组、槟榔三组对此并没有异议，虽然槟榔二组、槟榔三组在本案中陈述其只以吕红霞为合同相对方，但从其在吕红霞退出合伙、承租之后，一直收取冯本武交纳的租金行为来看，其并不反对由冯本武承租防洪楼，且槟榔二组、槟榔三组于2014年11月26日亦出具《证明》，认可2010年、2011年、2014年的租金由冯本武交纳，2012年、2013年的租金由冯本武委托赵渲交纳的事实。因此，可以认定，自2009年10月15日开始，冯本武已经作为实际承租人开始单独履行《合同书》的权利义务。至于吕红霞在2016年后又开始交纳租金的行为，并不能合理解释其此前不再交纳租金的事实，只是其后来为了与冯本武争夺房屋租赁权以及幼儿园而实施的行为，不能否定吕红霞已经实际退出合伙以及退出合伙后已经不再履行与槟榔二组、槟榔三组的租赁合同的事实。因此，冯本武诉求确认其为《合同书》的实际承租人，是符合公平原则以及存在事实基础的，一审判决支持其该诉求是正确的。关于冯本武的公务员身份问题，因为本案现在只涉及房屋租赁合同纠纷，并非幼儿园的经营，其公务员身份不影响房屋租赁合同的效力。因此，从2009年3月24日《合同书》签订时起，冯本武就是实际承租人。一审判决认定，从2009年10月15日起，冯本武才是《合同书》的承租人是不正确的，应予纠正。关于第二个争议焦点问题。一审判决一方面表述：槟榔二组、槟榔三组如因幼儿园取缔的事实认为与冯本武之间租赁合同的存废值得斟酌，不妨以他诉解决；另一方面又判令：槟榔二组、槟榔三组应自判决发生法律效力之日起十五日内，与冯本武共同将《合同书》的承租人变更为冯本武。两者其实是矛盾的。因为不可能既与冯本武签订租赁合同，又同时要求解除合同。而且，本案作为确认之诉，只需要确认冯本武是否是租赁合同的承租人即可，因为这就解决了冯本武的合同主体地位确认问题。冯本武的第二项诉讼请求，实际上是要求槟榔二组、槟榔三组必须以冯本武为合同当事人对原《合同书》进行变更，其实质也就是重新签订一份合同。当事人订立合同必须遵循自愿原则，人民法院可以确认合同当事人是谁、由谁享有合同的权利及承担合同的义务，但不宜直接判令当事人签订合同。事实上，本案的第一个争议焦点已经解决了冯本武在本案中诉求的实质内容。一审判决参照适用《房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十九条“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持”中关于承租人死亡及失踪的法律规定，属于适用法律错误，应予纠正，吕红霞关于一审判决适用法律错误的上诉主张是成立的。因此，一审判决判令槟榔二组、槟榔三组必须将《合同书》中的承租人变更为冯本武是不正确的，违反了当事人意思自治原则，本院依法予以撤销。综上所述，吕红霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1变更三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8611号民事判决第一项“确认因租赁位于三亚市××镇的“防洪楼”，2009年3月24日，吕红霞与三亚市天涯区槟榔村民委员会第二村民小组、三亚市天涯区槟榔村民委员会第三村民小组签订的《合同书》中的承租人，自2009年10月15日起为冯本武；”为“确认冯本武为吕红霞与三亚市天涯区槟榔村民委员会第二村民小组、三亚市天涯区槟榔村民委员会第三村民小组于2009年3月24日签订的《合同书》的实际承租人”；2撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8611号民事判决第二项；3驳回冯本武的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由吕红霞负担80元，冯本武负担20元。二审案件受理费100元，由吕红霞负担80元，冯本武负担20元。本判决为终审判决。审判长 李桂祥审判员 李 宁审判员 范启鹏 二〇一九年十二月十三日书记员 周 婷附本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》窗体顶端第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。窗体底端《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。