浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4875号 原告：杭州美刀科技有限公司，住所地：杭州市江干区新城时代广场2幢1802室，统一社会信用代码91330104MA27YBDD1N。 法定代表人：陈林，总经理。 委托诉讼代理人：林嫦嬿，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瀚林，浙江泽大律师事务所律师。 被告：杭州晓出科技有限公司，住所地：杭州市余杭区仓前街道向往街1008号11幢804-3室,统一社会信用代码91330103MA28R2YH67。 法定代表人：田术刚，总经理。 委托诉讼代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春玲，浙江天淳律师事务所律师。 原告杭州美刀科技有限公司与被告杭州晓出科技有限公司计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州美刀科技有限公司的委托诉讼代理人刘瀚林，被告杭州晓出科技有限公司的委托诉讼代理人王雄武、赵春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认原、被告签订的《软件开发（委托）合同》于2018年12月5日解除；2.被告返还原告已付款项58万元；3.被告赔偿原告实际损失共计233117元，其中公证费4000元，房屋租赁费214110元，资金占用利息15007元，资金占用利息按照年利率6.4%计算至原告起诉时止，其中43万元从2018年6月26日开始计算，15万元从2018年8月16日开始计算；上述第二项和第三项诉讼请求合计金额为813117元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月21日，原、被告签订《软件开发（委托）合同》一份，合同约定：被告根据原告的要求，定制开发原告所需的软件产品（即“三鑫锁”软件），自合同签订之日起30个工作日内完成软件的需求、分析、设计、编码、测试工作并交付原告使用，自合同签订之日起45个工作日内完成苹果应用市场、安卓主流应用市场的app上架，若软件产品有缺陷或性能和质量不符合原告的要求，被告应无偿排除缺陷或者替换、更换软件。该合同签订后，原告分两次向被告支付了58万元，但被告却未向原告交付符合合同约定的产品。截止原告起诉时，双方已协商多次，被告未完成合同约定苹果应用市场和安卓主流应用市场的软件上架事宜，经原告多次催告后，被告仍未排除软件缺陷。原告为了方便运营“三鑫锁”软件产品这个项目，注册新公司且租用写字楼作为办公地点，租期从2018年7月1日起至2020年6月30日止，已支付半年房租共计256230元。综上，为维护原告合法权益，故诉至本院，望判如所请。 被告答辩称：被告已经完成涉案软件的开发并交付给原告，原告在10个工作日的软件测试期间没有提出异议，且被告交付软件后，原告又向被告交付了合同款项15万元，即视为原告对涉案软件已验收通过，被告已向原告交付了符合合同约定的软件产品。被告未完成苹果应用市场和安卓主流应用市场的软件上架事宜，并非被告的原因所致，从聊天记录显示被告一直催促原告办理银行存管等事宜，而原告一直推脱不提供，系原告未提交相关资质申请材料办理银行存管事宜，才导致软件不能完成上架。综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。根据双方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2018年6月21日，原告与被告签订了一份《软件开发（委托）合同》，合同约定被告根据原告的要求定制开发原告所需的软件产品，原告向被告支付费用。关于合同进度及软件成果交付，合同约定自签订本合同起30个工作日内，被告完成软件的需求、分析、设计、编码、测试工作，并交付原告使用；自签订本合同起45个工作日内，被告完成包括苹果应用市场、安卓主流应用市场的app上架；以上两点需原告提供完整的上架所需申请材料基础上完成，由原告资质不完整导致无法上架不属于被告责任。关于开发费用及付款结算方式，合同约定软件总开发费用为人民币86万元，在本合同签订后2个工作日内，原告向被告支付预付款人民币43万元，在被告完成软件开发并交付原告后，原告在可正确使用后3个工作日内，向被告支付剩余款人民币43万元。关于验收，合同约定被告向原告交付所开发的软件产品后进入试运行期，试运行期限为10个工作日，如果在试运行期间，如发现软件产品有缺陷，或性能和质量不符原告要求时，被告有责任对其进行修改和更正，同时试运行期依据上述修改、更正期间进行相应顺延；试运行期届满，在原告可正常使用被告所交付的软件产品，且被告向原告提交软件设计文件后，原告与被告共同签署两份软件验收合格证书，原、被告各保存一份。 2018年6月25日，原告向被告支付人民币43万元。2018年8月15日，原告向被告支付人民币15万元。 2018年11月21日，原告的委托代理人甘文涛来到浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，该处根据保全内容出具的(2018)浙杭钱证内字第18468号公证书记载：甘文涛在公证人员的监督下，使用公证处的计算机和手机进行了如下操作，将自带的U盘连接公证处计算机，将U盘内的应用程序文件“三鑫锁-1.1.0_App360_release_legu_App360_signed_zipalign.apk”复制并粘贴至计算机桌面，拔出U盘。甘文涛使用公证处的手机，恢复出厂设置并重置手机后，使用公证处无线网络，进入手机主界面。甘文涛使用公证处的数据线将手机连接计算机并在“USB连接方式”项下选择“传输文件”，将从甘文涛自带的U盘中复制粘贴于公证处计算机桌面上的文件“三鑫锁-1.1.0_App360_release_legu_App360_signed_zipalign.apk”复制至公证处计算机的“HUAWEIP20Pro”、“内部存储”、“DCIM”文件夹中。甘文涛操作公证处手机，点击安装“文件管理”、“本地”、“内部存储”、“DCIM”中的“三鑫锁-1.1.0_App360_release_legu_App。三鑫锁（版本1.1.0）8.16MB”，打开该应用，分别点击查看“首页”、“理财”、“福利”、“我的”版块的相关内容，部分页面显示“Failedtoconnectto/47.98.99.140:8081”、“出错啦！点击空白处刷新”。 同日，原告的委托代理人甘文涛来到浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，该处根据保全内容出具的(2018)浙杭钱证内字第17928号公证书记载：甘文涛在公证人员的监督下，使用其自带的iPhone手机进行了如下操作，点击“微信”图标，登陆账号“gwt1028”（以下简称原告方）后，点击“通讯录”搜索“139××××3348”，显示“票田总”，进入与“票田总”（以下简称被告方）的聊天界面，双方聊天记录显示：2018年8月20日，原告方称“还有安卓的包和IOS的包，先打个包发我这边安装下看看吧”；被告方称“能打安卓的，ios不行，得发布到市场才行”；原告方称“那安卓的包先发一个来看看吧”；被告方称“好，你明天带技术过来接收吧，记得把全丰的公章带上，接收完的需要签字的”；原告方称“没那么快的，整套的东西都的看过，还有APP的功能都没看呢”；被告方称“可以发体验的安装包，但是接收是这样接收的，不然再和我提修改是不可能的，但是签的合同是只要上线就行，是他们自己不提供上线的资料导致一致无法上线，现在说只要把工程发给就行不需要我这里上线了”；原告方称“如果APP运行的功能和后台功能那些都不全或者有问题的话，我也不能接啊，我先都看看，不上线的话整个APP的状态应该都是可以的”；被告方发送了“三鑫锁-1.1.0_Ap。lign.apk.1.1”的软件包；被告方称“我没有黑你，我说你让我很失望”；原告方称“别解释额，你说的什么自己清楚，做事情不是这样做的吧”。2018年11月9日，原告方称“田总除了之前和你反应的问题，现在这个软件还是有很多问题解决不了，没法用，开发环境都启动不了”。 2018年11月26日，原告向被告出具《解除合同通知函》，载明贵我双方于2018年6月21日签订《软件开发合同》一份。合同约定自签订之日起30个工作日内，贵司应完成开发软件的需求、分析、设计、编码和测试工作。并且能够交付我司正常使用，自签订之日起45个工作日，贵司完成苹果和安卓主流市场的APP上架工作。该合同签订后，我司积极履行了支付预付款58万元的义务，但贵司却未按合同约定的义务履行。不仅逾期交付所谓的开发软件，且交付的软件我司无法正常使用，经我司多次催告，贵司至今也未完成苹果应用市场和安卓主流应用市场的APP上架工作，且对我司的催告置之不理。现我司郑重函告贵司，贵我双方签订的《软件开发合同》自本通知函到达贵司之日起正式解除。望贵司在收函之日起三日内，返还我司支付的预付款58万元，并赔偿我司的实际损失233117元。被告于2018年12月5日签收该《解除合同通知函》。 被告的法定代表人田术刚与原告方涉案项目对接人张璁的聊天记录显示，2018年7月30日，田术刚称“另外银行账号要抓紧了，提交苹果需要这个证明，不然无法提交了，银行存管”。 另查明，原告为本案支出公证费4000元。 以上事实，有《软件开发（委托）合同》、银行电子回单、(2018)浙杭钱证内字第18468、17928号公证书、公证费发票、《解除合同通知函》、EMS快递回单等，在卷佐证。 本院认为，《软件开发（委托）合同》经双方当事人盖章确认，合同内容未违反国家法律法规强制性规定，应认定系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，双方应依约履行。原告应当按照合同约定支付软件开发费用、完成协作事项等；被告亦应当在约定的时间内完成涉案软件的需求、分析、设计、编码、测试工作，交付原告使用，并完成包括苹果应用市场、安卓主流应用市场的app上架事宜。本案中，双方当事人确认被告于2018年8月20日向原告交付过涉案软件的测试包，原告主张该测试包存在诸多问题、无法使用，被告则辩称在测试包交付后的10个工作日试运行期内原告未提出异议，视为验收通过。对此，本院认为，根据(2018)浙杭钱证内字第17928号公证书记载的内容及双方当事人的微信聊天记录显示，原告于收到该软件测试包当日就提出“做事情不是这样做的把”等异议，并在此之后多次与被告沟通表示涉案软件还存在很多问题解决不了，无法使用。在被告并未进一步提交证据证明涉案软件经原告测试已验收通过的情况下，本院认定被告并未完成涉案软件的开发测试工作。关于被告提出原告支付第二笔合同款15万元即视为其认为软件符合要求的抗辩，并无依据，本院不予采信。 关于涉案软件在苹果应用市场、安卓主流应用市场的app上架工作，双方均认可该软件未完成在上述应用市场的上架，被告辩称系原告未办理银行存管事宜所致。对此，本院认为，一方面，被告并未提交证据证明办理银行存管事宜属于涉案合同约定中原告应当提交的上架所需申请材料的内容；另一方面，被告在微信聊天记录中自称苹果应用市场的上架需要银行存管证明，但在其并未提及的安卓应用市场，被告亦未完成涉案软件的APP上架工作。因此，被告据此提出的抗辩依据不足，本院不予采信。 关于原告要求解除涉案合同的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。因被告没有在涉案合同约定的期限内开发完成符合约定的软件及相关应用市场的上架工作，且经原告催告后，直至本案审理过程中仍未有完成合同约定义务的意思表示与行为，其已无继续履行合同的能力，原告的上述诉请，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告要求被告返还已支付的软件开发费用58万元并赔偿原告为本案支出的公证费4000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付58万元开发费用按照年利率6.4%计算至原告起诉时止的资金占用利息（其中43万元从2018年6月26日开始计算，15万元从2018年8月16日开始计算）的诉讼请求，本院认为，考虑到确有存在资金占用期间的利息损失，本院酌情确定被告按照同期银行贷款利率向原告支付相应的利息（其中43万元从2018年6月26日开始计算，15万元从2018年8月16日开始计算），计算至原告起诉时（即2018年12月19日）止。关于原告要求被告赔偿房屋租赁费214110元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州美刀科技有限公司和被告杭州晓出科技有限公司于2018年6月21日签订的《软件开发（委托）合同》； 二、被告杭州晓出科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州美刀科技有限公司返还软件开发费用580000元，并支付利息损失（其中430000元从2018年6月26日开始计算，剩余150000元从2018年8月16日开始计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年12月19日止）； 三、驳回原告杭州美刀科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币11931元，由原告杭州美刀科技有限公司负担3142元，被告杭州晓出科技有限公司负担8789元。 原告杭州美刀科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州晓出科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 王 玲 审 判 员 徐 珺 人民陪审员 王 伟 二〇一九年十二月十一日 书 记 员 毛枭伦