山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10938号 上诉人（原审原告）：赵树通，男，1970年6月22日出生，汉族，青岛安顺通建设有限公司法定代表人，住莱西市。 委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨爱忠，男，1972年11月17日出生，汉族，无业，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：聂延淑，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛凯信建筑劳务工程有限公司，住所地青岛市市北区山东路。 法定代表人：冯遵凯，职务董事长。 委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。 上诉人赵树通因与被上诉人杨爱忠，青岛凯信建筑劳务工程有限公司（以下简称“青岛凯信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵树通的委托诉讼代理人王新忠，被上诉人杨爱忠的委托诉讼代理人聂延淑，被上诉人青岛凯信公司的委托诉讼代理人杨延清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵树通上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，在原判决第一项的基础上，再改判杨爱忠、青岛凯信公司给付赵树通工程款839364.03元及利息和鉴定费。事实与理由：一审判决将被上诉人杨爱忠已经按补偿协议支付给上诉人的70万元补偿款认定为无效，并判决返还，明显违背了“当事人意思自治”及“当事人自认”的民事诉讼原则。被上诉人杨爱忠自认已经给付了上诉人包括补偿款70万元在内的工程款合计168万元，即使按照鉴定机构鉴定的工程总价款1957184.43元结算，被上诉人杨爱忠尚欠上诉人工程款应为977184.43元（277184043元+700000元），而非一审判决认定的所欠工程款。一审判决及鉴定机构不依据《安装工程合作承包合同》和《合同款补偿协议》约定的结算方式进行鉴定及判决，不符合双方合同及协议约定，判决结果违反了公平、公正、合法的原则。一审判决对鉴定机构没有当事人的申请及法院委托的给水管是采用PE钢丝骨架还是采用PE作出的鉴定结果进行判决是错误的且程序违法。 青岛凯信公司辩称，上诉人举证不足以证明待证事实，一审法院为查清事实，由原告提出以市场价对涉案工程进行鉴定申请，鉴定书合法有效，一审法院以鉴定书鉴定结论进行判决公平合理，符合法律规定，补充协议属于有因合同范畴，补充协议明确，因被告报价远低于市场价，经鉴定该说法与事实不符，故一审法院不予支持符合法律规定。一审法院审理，事实清楚，证据确实充分、程序合法，依法应予维持。请驳回原告上诉请求。 杨爱忠辩称：1，同凯信劳务答辩意见。2，上诉人一审中作为原告向杨爱忠提起诉讼，其对所主张事实负有举证义务，根据证据规则，上诉人未提交证据证明其与杨爱忠有结算协议及结算依据，也未提供其主张应按照合同进行鉴定的大合同清单，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。 赵树通向一审法院诉讼请求：1、判令杨爱忠、青岛凯信公司给付拖欠的工程款466548.46元，并承担自2016年1月1日起至判决给付之日止的银行同期贷款利率的利息；2、判令杨爱忠、青岛凯信公司给付补偿款70万元，并承担自2016年1月1日起至判决给付之日止的日千分之五的违约金；3、本案案件受理费由对方承担。 一审法院查明事实：1、赵树通提交《安装专业分包合同》和《安装工程分承包合同》件各1份，证实青岛凯信公司分别与青岛建安建设集团有限公司、青岛一建集团有限公司就涉案工程签订分包合同，合同并约定青岛凯信公司的工程代表是杨爱忠。杨爱忠及青岛凯信公司称上述证据为复制件，且无任何人员签字盖章，真实性不予认可。赵树通提交的上述证据为复制件，且无相关单位签字盖章，真实性一审法院不予采信。杨爱忠及青岛凯信公司一致确认，杨爱忠系挂靠青岛凯信公司从青岛一建集团有限公司、青岛建安建设集团有限公司承揽的涉案工程，分别以青岛凯信公司的名义与上述两公司签订了承包合同，但经一审法院释明，均以相关合同无法找到为由拒绝提供。 2、赵树通提交《安装工程合作承包合同》1份，证实2013年12月8日，杨爱忠代表青岛凯信公司与赵树通签订该合同。杨爱忠对上述证据的真实性没有异议，但称双方系合作关系。青岛凯信公司称，上述合同没有青岛凯信公司签字盖章，真实性不予认可；杨爱忠没有凯信公司的代理权，不能代表凯信公司签订合同，该合同对被告公司不产生效力。上述合同的签订主体为赵树通与杨爱忠，杨爱忠对其真实性并无异议，一审法院予以采信。 3、赵树通提交《合同款补偿协议》1份，证实2014年10月9日，因杨爱忠与青岛建安建设集团有限公司签订合同时所约定的材料价格远远低于市场价格，造成赵树通巨大亏损，赵树通要求提价时，双方签订上述协议。杨爱忠对上述证据的真实性没有异议，但称，该协议是双方进行最后核算时被告做出的承诺，且赵树通在施工过程中偷换材料造成工程项目结算价值较低，该份协议的内容杨爱忠已履行完毕。青岛凯信公司称，上述补偿协议与该公司无关，真实性无法确认；且参与工程施工应当对报价知情，赵树通在2014年工程完工之后提出在合同总价款之外另行补偿其70万元不符合现实情况，有显失公平之嫌。上述协议的签订主体为赵树通与杨爱忠，杨爱忠对其真实性并无异议，一审法院予以采信。 4、赵树通提交落款日期为2015年3月28日的《植物馆室外管网结算计算》及《结算汇总表》各1份，证实经政府部门审计，被告确认赵树通施工的青岛建安建设集团有限公司工程扣除费用后工程款为1404843.49元，青岛一建集团有限公司工程扣除费用后的工程款为691704.97元，合计2096548.46元。赵树通主张，结算表上编制人张爱业为青岛凯信公司的造价员，复核人全某为杨爱忠的项目经理和施工员，刘洪为杨爱忠的工作人员，张鹏飞为赵树通的造价员。杨爱忠对上述证据的真实性不予认可，称结算单上没有其签字确认，张爱业是青岛大明审计事务所工作人员，给赵树通、杨爱忠做兼职，刘洪非其工作人员，全某、张鹏飞为赵树通的工作人员。青岛凯信公司对上述证据的真实性亦不予认可，称张爱业非其公司员工，上述证据亦无其工作人员签字确认。 赵树通申请证人全某出庭作证。全某当庭证实：2011年至2016年，证人跟随杨爱忠施工世园会部分园区室外给排水管道、灌溉管道工程，证人为杨爱忠的工地负责人。后来因工程时间较紧，证人将赵树通介绍给杨爱忠施工部分给水和灌溉管道。工程完工、审计单位审计完成之后，杨爱忠聘请的造价员张爱业、刘洪，按照杨爱忠和赵树通签订的合同及各自完成的工程量进行了割算，即赵树通提交的2份结算单。证人并证实，张爱业是利用业余时间做涉案工程的造价，自2012年开始至2014年工程审计结束，刘洪是2014年聘用了1年；证人2017年之后在赵树通担任经理的青岛安顺通公司工作，直至2019年春节。杨爱忠称，证人全某与赵树通认识时间长于杨爱忠，赵树通取得涉案工程亦由证人推荐，且证人在赵树通成立的公司担任项目经理，与赵树通存在利害关系，证人证言不具有真实性；证人未提交证据证实张爱业、刘洪系杨爱忠聘用，证人陈述张爱业聘用期间为2012年至2014年，刘洪为2014年，涉案工程于2014年审计结束，但两份结算汇总表签字的时间为2015年3月28日，与证人所述时间严重不符，被告有理由怀疑上述结算书是赵树通单方制件，不应作为认定案件事实的依据。青岛凯信公司称，证人就职于赵树通公司，与赵树通存在利害关系，其证言不能作为证据使用；证人所述内容亦与青岛凯信公司无关。对于证人证言，一审法院认为，证人全某在赵树通起诉之时仍为赵树通成立的青岛安顺通公司的工作人员，与赵树通存在利害关系，其证言一审法院不予采信。赵树通主张，上述结算表即为双方补偿协议中所涉及的政府审计价格，被告应在上述价格基础上再给予赵树通补偿70万元。但赵树通与杨爱忠签订的《合同款补偿协议》，签订时间为2014年10月9日，此时，双方应已明确协议所涉及的政府审计价格，但上述结算表的签署时间为2015年3月28日，于补偿协议签订之后形成，因此，赵树通主张上述结算表即为补偿协议中所涉及的政府审计价格一审法院不予支持。赵树通提交的上述结算表，未经杨爱忠签字确认，且原、被告双方签订的《安装工程合作承包合同》载明双方系合作关系，各自进行独立结算；赵树通亦不能举证证明张爱业、刘洪等为被告杨爱忠单方聘用，上述结算表不能作为原就涉案工程与杨爱忠进行结算的依据。 5、杨爱忠提交收据1张、招商银行户口历史交易明细表2张，证实补偿协议约定的70万元已全额支付给赵树通。杨爱忠称，2015年4月3日，杨爱忠支付赵树通50万元，2018年1月9日、2018年4月3日银行转账计8万元，上述合计58万元，另外还有10万元承兑。赵树通对上述证据的真实性没有异议，但称，上述款项为工程款，而非协议约定的补偿款。青岛凯信公司称，其公司非合同相对方，对此并不知情。上述付款交易的主体为赵树通与被告杨爱忠，赵树通对其真实性并无异议，一审法院予以采信。赵树通与被告杨爱忠一致确认，杨爱忠已给付赵树通涉案工程款项168万元。 6、杨爱忠提交材料批价表复制件1份，证实按照工程约定，赵树通在施工过程中应当使用钢丝网骨架PE复合管，但实际使用的为PE复合管。赵树通称，上述证据为复制件，不应作为证据采信，且不能证实赵树通偷换材料的事实。青岛凯信公司称其公司未参与该项目施工，批价表的真实性无法核实。上述材料批价表为复制件，杨爱忠未提交其他证据予以佐证，真实性一审法院不予采信。 7、杨爱忠提交照片打印件5张，证实赵树通施工过程中使用普通的PE管，存在偷工减料行为。2014年10月工程竣工后，赵树通以材料问题要求被告进行补偿，被告迫于无奈签订补偿协议。赵树通称上述证据为杨爱忠单方制作，系虚假证据，不予质证。青岛凯信公司称该公司没有参与涉案工程，证据真实性无法确认。杨爱忠提交的上述照片打印件，真实性无法核实，一审法院不予采信。 8、赵树通于2019年3月14日庭审时，申请就涉案工程按市场价格进行评估鉴定。经双方共同摇号选择，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司就涉案工程进行司法鉴定，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2019年7月22日出具《工程造价司法鉴定意见书》。赵树通对鉴定意见书提出书面异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人员赵佳接受质询。就《工程造价司法鉴定意见书》及双方的异议，一审法院分析认定如下： ①涉案工程，杨爱忠、青岛凯信公司主张赵树通施工范围内未采用PE钢丝骨架给水管，实际采用PE给水管。鉴定机构于2019年7月8日现场抽验，给水管道均为PE管，非PE钢丝网骨架复合管。赵树通主张，关于是否PE钢丝骨架复合管的现场勘验，只有鉴定人和杨爱忠、青岛凯信公司在场，赵树通及法院工作人员均未在场，该鉴定结论不合法。 杨爱忠、青岛凯兴公司主张，双方无争议的施工范围部分，应采用按PE给水管进行核算的价格即1487813.36元。鉴定人员陈述，本次现场勘验前，鉴定机构得到法院允许后，通知原、被告双方按约定时间、地点到达现场，且得到各方确认，方开展现场勘验工作，但赵树通代理人到达现场后无故离开。鉴定机构于当日抽验4个点，工程所用材质均为PE给水管，而非PE钢丝骨架给水管，由于距离施工当期时间较久，鉴定机构不能判断赵树通施工当期材质是否发生过更换，因此鉴定报告中明确“若被告所述属实”。赵树通代理人认可其到达勘验现场，但认为其并未委托涉案工程材质是否PE钢丝骨架给水管的鉴定，因此离开。 对此，一审法院认为，赵树通系就涉案工程市场价格申请司法鉴定，必然涉及工程所用材质及相关价格，鉴定机构已履行必要的通知义务，赵树通无故不参与鉴定，视为对其权利的放弃，鉴定机构的该项鉴定合法有效，一审法院予以采信。赵树通亦未提交证据证实，涉案工程施工完成后，相关施工材料存在更换的事实，一审法院确认，赵树通施工的工程，采用的给水管为PE给水管，相关工程造价均应采用PE给水管的鉴定结果。双方对施工范围无异议的部分，一审法院确认工程造价鉴定结果为1487813.36元。 ②双方有争议的工程造价鉴定结果469371.07元。被告杨爱忠主张该部分工程非赵树通施工，但上述工程均包含于双方所签订的《安装工程合同承包合同》所载明的赵树通的施工范围内，杨爱忠未提交证据证实上述工程非赵树通施工，其主张一审法院不予采信。一审法院确认上述鉴定结果469371.07元为赵树通的工程产值。 ③赵树通于鉴定时提交电子版《工程签证单》，涉及鉴定结果207564.91元。赵树通对上述《工程签证单》未能提交原件予以证实，杨爱忠亦予以否认，且本案工程完成于2014年10月，截至赵树通起诉已4年之久，上述《工程签订单》的真实性一审法院亦无从核实，所涉及鉴定结果207564.91不应计入赵树通的工程价款之中。 ④赵树通主张，涉案工程的鉴定未按合同约定的结算和割算方式进行，且鉴定机构明知青岛凯信公司手中有与一建公司及建安公司的大合同清单，却不让青岛凯信公司提供，其所做鉴定结论不合法。鉴定人员陈述：双方均未能提交《安装工程合同承包合同》第四条约定的大合同商务清单，且委托事项为对涉案工程按市场价格进行工程造价审计鉴定，故审计机构按市场价格对赵树通所施工工程进行了工程造价鉴定。 赵树通申请就涉案工程重新进行鉴定。对此，一审法院认为，涉案工程评估鉴定程序合法，应认定评估鉴定结论并作为本案的证据。赵树通主张重新鉴定无事实及法律依据，一审法院不予准许。 综上，一审法院认为，赵树通施工的涉案工程，经鉴定工程造价为1957184.43元（1487813.36+469371.07）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年12月8日，赵树通与杨爱忠签订《安装工程合作承包合同》，约定青岛凯信建筑劳务工程有限公司承包青岛一建集团有限公司、青岛建安建筑集团有限公司所建2014世界园艺博览会园区内配套工程承包给杨爱忠，再由杨爱忠与赵树通合作完成以上工程。赵树通的施工范围为：青岛一建集团有限公司科学园园区内的给水、中水和灌溉主管工程；天水区与主题广场给水、中水工程；青岛建安建筑集团有限公司花艺园、青年园、草纲园园区内和植物馆馆外配套的给水、中水和消防工程、交流中心室外配套给水、博物馆室外配套给水；结算、割算方式为按照青岛凯信公司与青岛一建集团有限公司、青岛建安建筑集团有限公司的大合同的商务清单和结算方式双方各自进行独立结算，进度以监理和建设单位认定的工程量为准。上述合作承包合同经赵树通、杨爱忠签字予以确认。 2014年10月9日，赵树通与杨爱忠签订《合同款补偿协议》，约定：由于杨爱忠失误致使工程材料报价远远低于市场价格，造成赵树通巨大损失，赵树通负责的工程总价款（以政府审计价格为准）由杨爱忠支付，杨爱忠在给付合同总价款之外，另外补偿给赵树通70万元。上述补偿协议经赵树通、杨爱忠签字予以确认。截至2018年4月3日，杨爱忠已支付赵树通涉案工程款项168万元。 赵树通施工的涉案工程，经鉴定工程造价为1957184.43元。赵树通因此产生鉴定费45000元。 一审法院认为，杨爱忠借用青岛凯信公司的施工资质承揽了涉案2014世界园艺博览会园区内配套工程，其与赵树通就涉案工程签订的《安装工程合作承包合同》违反法律强制性规定，应认定无效。赵树通与杨爱忠签订《合同款补偿协议》，约定赵树通施工的工程价款由杨爱忠给付，涉案2014世界园艺博览会园区已实际投入使用，赵树通主张杨爱忠支付工程价款一审法院予以支持。青岛凯信公司将施工资质出借给杨爱忠，应对杨爱忠的债务承担连带清偿责任。 涉案工程经司法鉴定，赵树通施工的工程总价款为1957184.43元，杨爱忠已给付赵树通168万元，尚欠277184.43元，杨爱忠应给付赵树通。青岛世界园艺博览会于2014年4月开园投入使用，赵树通主张杨爱忠自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付欠款利息一审法院予以支持，上述利息以277184.43元为基数，支付至判决生效之日止。赵树通因涉案工程产生鉴定费45000元，该费用应由双方分担。赵树通、杨爱忠各自承担22500元。 赵树通与杨爱忠在《合同款补偿协议》中约定，因杨爱忠工程材料报价远低于市场价格，因此在给付合同总价款之外另行补偿赵树通70万元。对此，一审法院认为，赵树通并未举证证明双方在签订该《合同款补偿协议》时杨爱忠所做的报价，双方亦未明确签订补偿协议之时涉案工程的总价款，该条款约定不明，且无法通过当事人协商补充原则、按照合同有关条款确定原则、按照交易习惯确定等原则予以确定，应认定为无效条款。赵树通主张杨爱忠额外补偿其70万元并支付违约金一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、杨爱忠于判决生效之日起10日内给付赵树通工程款277184.43元；并按中国人民银行同期贷款利率计算给付赵树通本金277184.43元自2016年1月1日起至判决生效之日止的利息。二、杨爱忠于判决生效之日起10日内给付赵树通鉴定费22500元。三、青岛凯信建筑劳务工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回赵树通的其他诉讼请求。杨爱忠、青岛凯信建筑劳务工程有限公司如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15299元，赵树通负担9842元，杨爱忠、青岛凯信建筑劳务工程有限公司负担5457元。杨爱忠、青岛凯信建筑劳务工程有限公司于判决生效之日起10日内给付赵树通5457元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。赵树通在上诉状中表述“2014年10月9日，双方达成《合同款补偿协议》，约定由杨爱忠在已转付的全部工程款之外另行补偿给赵树通70万元”，“即使按照鉴定机构鉴定的工程总价款1957184.43元结算，被上诉人杨爱忠尚欠上诉人工程款应为977184.43元（277184043元+700000元）”。二审庭审中，赵树通明确其上诉请求工程款839364.03元的构成为：“一部分是由杨爱忠工作人员确认的两份结算单共计2096548.46元，减去杨爱忠已支付168万元就是还应支付给赵树通的款项，再加上一审判决杨爱忠应支付给赵树通的工程款277184.43元。” 本院认为，一审法院认定杨爱忠与赵树通签订的《安装工程合作承包合同》为无效合同并认定青岛凯信公司应对杨爱忠的债务承担连带清偿责任，具有相应的事实及法律依据，本院予以确认。 对于工程款数额的认定，一审法院系根据委托鉴定部门所做的鉴定结论进行的认定，具有相应的事实及法律依据。赵树通上诉请求工程款839364.03元，其在上诉状中主张应当包括补充协议的70万元，但在本院二审庭审中，其又明确其上诉请求的构成系依据“杨爱忠工作人员确认的两份结算单共计2096548.46元”为总数，计算欠付工程款，即赵树通在二审中庭审中，亦明确其不再主张补充协议的70万元。因此，一审在计算单工程款数额时，未将70万元计算在内，并无不当。赵树通主张应当按照结算单认定工程价款，首先，杨爱忠与青岛凯信公司均不认可结算单中的签字的人员与其有关；其次，根据二审的审查，双方当事人均认可涉案工程没有任何签证单，本院亦无法从双方交易习惯中分析确定结算单中人员的身份。因此，一审法院未采信该结算单，而是通过委托鉴定的方式确定涉案工程造价，处理得当。且该鉴定委托亦得到赵树通的同意，并进行共同摇号选择鉴定机构。因此，本院对一审法院的认定，予以确认。 综上，一审法院处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇一九年十二月二十日 法官助理杨志昌 书记员张旭