台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1002民初8688号原告：俞永来，男，1960年7月11日出生，汉族，住象山县。原告：张云清，男，1971年9月10日出生，汉族，住象山县。两原告共同的委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。两原告共同的委托诉讼代理人：王吉，北京大成（宁波）律师事务所律师。被告：宁波锦虹建设有限公司，住所地：象山县丹城白象路28号。法定代表人：史善良，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯伟飞，浙江多联律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶燕芝，浙江多联律师事务所律师。被告：章华达，男，1952年2月22日出生，汉族，住象山县。被告：章海彬，男，1977年7月28日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：冯懿，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：金冬灵，浙江利群律师事务所实习律师。原告俞永来、张云清与被告宁波锦虹建设有限公司（以下简称锦虹公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，因原告俞永来、张云清提出财产保全申请，本院裁定冻结被告锦虹公司的银行存款。后因被告锦虹公司提供了不动产的反担保，本院裁定解除对被告锦虹公司银行存款的冻结，并查封提供了反担保的不动产。本院于2018年12月24日对本案公开开庭进行了审理。原告俞永来、张云清的委托诉讼代理人鲍明伟，被告锦虹公司的委托诉讼代理人冯伟飞、叶燕芝到庭参加诉讼。庭审结束后，被告锦虹公司提出鉴定申请。本院依法启动鉴定程序，对本案进行鉴定。后原告俞永来、张云清申请追加章华达、章海彬为被告，本院依法进行追加。鉴定结束后，本院于2019年7月25日对本案再次公开开庭进行了审理。原告俞永来、张云清以及两原告共同的委托诉讼代理人鲍明伟，被告锦虹公司的委托诉讼代理人冯伟飞、叶燕芝，被告章华达到庭参加诉讼。被告章海彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因原告俞永来、张云清申请鉴定人员出庭，本院于2019年8月21日第三次对本案公开开庭进行了审理。台州市建城工程咨询有限公司（以下简称建城公司）的鉴定人员陈小美到庭接受质询。原告俞永来、张云清以及两原告共同的委托诉讼代理人鲍明伟，被告锦虹公司的委托诉讼代理人冯伟飞、叶燕芝，被告章华达，被告章海彬的委托诉讼代理人冯懿到庭参加诉讼。庭审后，原告俞永来、张云清申请对证据材料上签名的形成时间、先后顺序进行鉴定。本院委托鉴定机构进行鉴定。本案经各方庭外和解未果，现已审理终结。俞永来、张云清向本院提出诉讼请求：1.判令锦虹公司向俞永来、张云清支付建设工程劳务分包工程款5688918元，章华达、章海彬承担连带责任；2.判令锦虹公司向俞永来、张云清支付欠付工程价款利息损失159507元（按照人民银行发布的同期同类贷款利率月息6厘计，以欠付工程款4430745元为基数，自2018年5月1日暂计至2018年10月31日，实际计算至欠付工程款付清之日止），章华达、章海彬承担连带责任；3.本案保全费5000元、保全担保费12000元等费用由锦虹公司、俞永来、张云清共同承担。事实与理由：台州东胜置业有限公司（原名为台州润泰置业有限公司，于2016年12月2日变更为现名，以下简称东胜公司）投资开发椒江区银桂苑商住小区工程，原来由案外人亚华建设集团有限公司（以下简称亚华公司）进行施工，施工过程中因故停工，涉案工程成烂尾楼。2016年上半年，章华达欲以浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）的名义承接前述工程，并与俞永来、张云清接治前述工程大清包施工事项。经商谈后，2016年6月26日，俞永来、张云清与章华达签订协议书，就有关大清包施工范围、结算单价、付款方式、押金支付等作了初步约定，同时明确分包协议另行签订。同日，俞永来即向章华达支付了500000元的押金。2016年10月28日，俞永来、张云清正式派各施工班组进场从事施工活动。2016年12月14日，俞永来、张云清与锦虹公司签订建设工程劳务承包施工合同，由章华达出面签字，并加盖银桂苑项目部印章。同日，俞永来再次汇给章华达押金150000元，加上此前分别于8月9日、11月29日合计汇出的400000元，章华达向俞永来出具金额为550000元的收条，并加盖银桂苑项目部章。合同签订后，俞永来、张云清依约开展大清包施工活动。到2018年3月底，涉案项目土建工程验收合格。到2018年8月底，涉案工程全面验收合格，并交付业主。到2018年4月30日，锦虹公司拨付大清包工程款合计18571100元（不含返还1050000元押金款）。后锦虹公司陆续支付了90000元，至今合计支付了18661100元。因锦虹公司一直违约欠付工程款，经俞永来、张云清催讨，2018年10月21日锦虹公司向俞永来、张云清出具大清包施工结算单，所列六项计价项目合计工程款23320400元。俞永来、张云清对结算单中第一、四项结算方式及金额存在重大异议，对其他四项无异议。其中，第一项“原亚华公司施工部分：面积13300㎡×270元/㎡=359.10万元”计算有误。根据合同第3-3条约定，原施工结构完成部分合计扣除132元/㎡。第一项“原亚华公司施部分”正确金额为面积4628400元[13300㎡×（480-132）元/㎡]，差额为1037400元。第四项“西区地下室：6197㎡×285元/㎡=176.61万元”计算有误。同样，根据合同第3-3条约定，西区地下室扣除65元/㎡。第四项“西区地下室”正确金额为2571755元[6197㎡×（480-65）元/㎡]，差额为805655元。所以，大清包工程款总额为25163455元，减去已付款，锦虹公司欠付工程款金额为6502355元。根据合同3-4条“土建工程验收合格后付95%，余款5%半年内付清”之约定，由于锦虹公司未依约付到总金额的95%，实际少付52441825元（2163455元×95%-18661100元）。由于锦虹公司拖欠不付，给俞永来、张云清造成了经济损失，为此需支付利息损失（按照人民银行发布的同类贷款利率月息6厘计，以欠付工程款5244182.25元为基数，自2018年5月1日起计算至欠付工程款付清之日止）。另，根据约定工程款余款5%半年内付清，即到2018年10月锦虹公司应当付清5%的余款，至今未付。审理中，俞永来、张云清以锦虹公司起诉后支付了815000元及民工工资363700元为由，将诉讼请求减少为：1．判令章华达、章海彬支付各项建设工程款5324218元；2．判令章华达、章海彬支付工程款利息损失146537元（按照人民银行同期同类贷款利率月息6厘计算，以欠付工程款4070482元为基数，自2018年5月1日暂计至2018年10月31日，实际计算至欠付工程款付清之日）；3．判令锦虹公司对上述第一、二项承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由章华达、章海彬、锦虹公司负担。锦虹公司辩称，俞永来、张云清以章华达、章海彬为挂靠人为由主张承担连带责任，如果查明章华达、章海彬系挂靠人、锦虹公司系被挂靠人，根据法律规定，只有挂靠人才对欠付工程款承担直接的支付责任，被挂靠人不承担直接的支付责任。所以，俞永来、张云清要求锦虹公司承担直接付款责任没有法律依据。俞永来不具备原告的主体资格，他不是涉案工程的实际施工人、不是劳务承包合同的相对方，无权要求支付工程款，本案的实际施工人以及与锦虹公司签订劳务清包合同的相对方是张云清。张云清自始至终都没有就涉案工程向锦虹公司主张要求结算工程款，工程款尚未经双方结算。张云清没有理由要求锦虹公司支付工程款，也无法证明存在欠付工程款。现在张云清提起诉讼，锦虹公司同意通过诉讼程序对涉案工程进行结算。结算之后，双方应按照多退少补的原则支付款项。因为涉案工程款未结算，尚未产生付款义务，不存在利息损失问题，张云清方主张利息损失没有依据。张云清在涉案工程的劳务承包过程当中存在诸多未施工、违约以及需要进行处罚的情形，存在诸多工程款不应当计算以及应当扣减的等等情况。根据锦虹公司的初步结算，以下费用应当不予计算，也应当进行扣减：第一，农民工闹事之后，锦虹公司所垫付的815000元，对此张云清方已经承认，不再赘述。第二，大清包施工期间，锦虹公司垫付的张云清方民工的水电费、活动房安装费用以及租赁临时设施等等费用共计492288.49元，应当予以扣除。第三，张云清所施工的工程在验收之后，存在诸多仍然需要进行维修的地方，比如墙面空鼓等，锦虹公司多次通知，张云清方未履行维修义务，锦虹公司自行找人进行了维护维修，费用总计22163820元，也应予以扣除。第四，未施工部分不应当计算工程款，应在总工程款中予以扣除，其中，标准层的天棚未粉刷，面积为45000平方米，总的费用将近810000元；地下室架空层未粉刷，面积2600平方米，费用46800元；地下室的外墙未粉刷，面积20610平方米，费用29870元；电梯井未粉刷，费用43560元；管道井未粉刷，面积1120平方米，费用20160元；斜屋面未粉刷，费用82800元；5号楼至6号楼街面一层外墙未粉刷，费用138500元；施工合同按照定额建筑面积计算，架空层不应当计算，费用579680元；张云清施工未达到市级文明工程标准，依约扣减5%的工程款；张云清没有按约配备专职的质量员、安全员、技术员等等，应从管理费中扣减8%；张云清未按约出勤，锦虹公司有权按照5000元每天的标准扣减，未出勤天数至少有300天，按照300天计算，应扣减1500000元；张云清施工过程中混凝土等材料用量已经超出定额，损耗部分及违约责任由张云清承担，由于该部分费用有待工程审计结算之后进行计算。除了上述罗列的各项以外，如还存在其他由张云清方承担或应予扣减的费用，锦虹公司保留诉权另行主张权利。另外，张云清未承担维修义务所产生的锦虹公司垫付的维修费用，锦虹公司将另案再向张云清主张权利。锦虹公司不存在违约，合同约定的付款节点是甲方工程款到位，本案中甲方的工程款到目前为止都没有全部到位，即便本案结算后认为锦虹公司仍拖欠张云清工程款，也应当在甲方支付工程款后锦虹公司才支付给张云清方。合同约定总工程款的5%是在验收合格之后一年内付清，本案的工程验收是在2018年9月20日，至今尚未满一年，张云清无权要求支付上述5%工程款。张云清施工中有诸多违约行为，因张云清的原因导致工程施工延误，由此产生的损失、违约金，锦虹公司将另行向张云清主张权利。张云清方要求锦虹公司等承担保全费、保全担保费没有依据，因张云清方保全导致锦虹公司账户被查封等造成的损失，锦虹公司将另行主张赔偿损失。保全担保费不是必要的费用，要求锦虹公司等承担没有依据，保全担保费12000元如何计算以及是否合法均无依据。本案鉴定所产生的鉴定费用应由张云清方承担。章华达辩称，张云清、俞永来认为涉案工程系章华达、章海彬挂靠在锦虹公司，没有依据。锦虹公司总承包了涉案工程，章海彬是涉案工程的内部责任承包人，不是挂靠。章华达已经退休了，帮助章海彬处理日常事务，张云清、俞永来将章华达作为被告起诉不合适，要求章华达承担连带责任没有依据。俞永来既不是工程的施工人，也不是劳务承包合同的相对方，不是本案适格的原告，本案工程的劳务承包合同相对方只有张云清，张云清是清包工程的施工人，工程款来往也是与张云清进行。而且，本案应当以2016年12月5日签订的劳务承包合同为准，因为2016年12月5日涉案工程才取得施工许可证，劳务承包合同应与该日期相吻合。涉案工程到目前为止没有结算，劳务承包施工工程款至今也没有结算，张云清所主张的利息也于法无据。张云清在施工过程中存在违约、处罚的情形应当扣除款项，按照施工图纸应予扣除。对于没有施工部分，发包方将进行扣除，张云清的工程款中也应扣除。这一点，同意锦虹公司意见。张云清、俞永来提起本案诉讼，可以说是恶意诉讼。本案的工程按照480元每平方，价格已经很高了。根据台州地区的行情，类似的工程价位在430元每平方左右。在工程款还没有结算的情况下，张云清不应该提起诉讼。既然已经起诉了，希望法院公平公正处理案件。章海彬辩称，俞永来不是适格的原告。章海彬或者锦虹公司自始至终从未与俞永来签订过承包合同，章海彬仅在2016年12月5日代表锦虹公司与张云清签订过建设工程劳务承包的施工合同，章海彬或锦虹公司与俞永来之间没有任何的法律关系。退一步讲，如果案涉工程是张云清、俞永来合伙承包的，俞永来也应当提供合伙协议，但俞永来庭审时明确表示没有书面的协议。在没有确切证据的情况下，俞永来不适合作为本案原告提出主张。章海彬不应承担本案的付款责任。章海彬是锦虹公司的员工，章海彬和锦虹公司双方都已多次进行明确。在俞永来、张云清没有提供任何反驳证据情况下，不应轻易地否定章海彬与锦虹公司之间的劳动合同关系。而且，章海彬已提供了劳动合同，与生效案件中存档的工资表一起，能够证实章海彬是锦虹公司的员工。章海彬作为员工，以内部承包方式承包了本案的工程，不应承担付款责任。涉案工程的工程款尚未进行结算，原告所依据的是被告章华达所书写的一张单据，但是章华达没有得到过公司或者章海彬的授权，不具有对外签署结算书的权利，所书写的材料不具有结算效力。另外，本案经过多次庭审，可以看出，双方没有进行工程款的最终结算，说明章华达所写材料不符合客观事实，不具有结算效力，也说明双方之间没有进行过结算。双方未进行结算，张云清就要求支付工程款，缺乏依据。而且，既然没有经过结算，就不存在利息损失，所主张的利息损失赔偿也缺乏依据。本案如对工程款进行计算，对于应扣减和不应计算的款项，锦虹公司方已充分阐述，章海彬同意锦虹公司的意见。对于本案审理中锦虹公司方的意见，章海彬均予以认可。本院经审理，认定事实如下：2016年5月10日，锦虹公司与章海彬签订劳动合同，由章海彬在椒江银桂苑项目部担任项目副经理，合同期为2016年5月10日至2018年10月10日。2016年11月2日，锦虹公司与章海彬签订项目目标管理责任书，确定由章海彬担任锦虹公司总承包的台州润泰银桂苑上述小区工程的实际项目负责人，行使完成项目建设的相关项目经理权力，承担项目安全、质量、财务方面的责任。2016年11月20日，台州润泰置业有限公司、浙江工程咨询有限公司以及锦虹公司共同出具原施工现场工程量已完成情况汇总，对于银桂苑项目已完成工程量情况进行确认。2016年6月26日，章华达作为甲方代表与作为乙方的俞永来、张云清签订协议书，约定，工程地址为台州润泰置业有限公司投资开发的椒江银桂苑商住小区总建筑面积59450㎡，剔除原已完成的框架主体、地下室部分；甲方将泥工、木工、钢筋工等大清包给俞永来、张云清，9号房未完成部分主体在内，所有的实际建筑面积定每平方单价480元计算（含临时设施）；清包分包协议另行签订。上述协议书上记载的甲方为建安公司。章海彬作为甲方代表与乙方张云清签订建设工程劳务承包施工合同，由张云清承包椒江银桂苑工程内的劳务施工，合同记载的甲方为锦虹公司椒江银桂苑项目部，落款时间为2016年12月5日。合同约定，承包范围为按图施工，瓦工、木工、钢筋工、粉刷工、架子工等人工、机械内容以及相应临时辅助人工机械，施工管理、测量放线、安全质量等一切管理，包括大、中、小型机械和临时排水及临时三级箱、小太阳灯及附属接线等材料的大清包内容（包含水泵），包括塔吊、搅拌机、砂浆机、货梯在内人工机械等所有土建工程（除防水和保温外）综合劳务清包（不包括挖土、回土、挖机台班）；开工日期暂定2016年12月5日；承包方式为大清包，包辅助材料、周转材料、所有机械设备；承包工程的计价方式为按定额计算建筑面积计480元/平方米，此单价除包工包料外，还应负责工程的安全、质量、进度、文明施工及材料节约，包括质量奖2元/㎡、安全奖2元/㎡、文明施工奖2元/㎡、进度奖2元/㎡，质量、安全、进度、文明施工各项内容如达不到要求，甲方考评后，对不合格的分项予以扣除，经现场施工员、质量员、安全员和项目负责人签字确认后执行，作为工程结算依据，无结算依据在单价内扣除单项款，个人应得或应付的人工费、医疗医药费、路费、伙食费、小型工具费及辅助、施工机械费、防护用品费、劳保用品费均在承包单价内一次性包干；剔除原亚华建设集团施工的地下室工程和3#-7#楼主体框架工程，计算方法为地下室整个面积归甲方结算（包含粉刷），西面地下室主体结构由目前为止（不包含后续部分施工），面积6079平方米，按285元/平方米计算支付给乙方，3#-7#楼主体框架工程面积13300平方米，以210元/平方米结算归甲方，以上结算均按480元/平方米计算（此段下方书写有“斜屋面按一半面积计算。章华达”）；对大清包项目各分项工程相应单价进行列明，项目中包含有生活用房人工、清理；付款方式为春节前按完成工程量的80%计算，到2017年按月进度工程量的70%计算，全部封顶结构验收完成付总工程量的85%，土建工程验收合格后付95%，验收合格起一年内全部付清，上述每个付款节点前提是甲方工程款到位后方可支付；工程保证金1200000元，实际已收1050000元，由俞永来经办汇入章华达银行卡，分别于2016年6月26日汇入500000元，8月9日汇入300000元、11月29日汇入100000元、12月14日汇入150000元，待主体全部封顶7天内归还50%，到粉刷全部完成，7天内退还50%；工程的甲方代表人为袁金生，乙方代表人为张云清；由于乙方原因造成甲方工程管理目标不能实现（如优质结构、文明工地）时，结算单价降低3%至5%，同时还需承担由此造成的损失。章华达作为甲方代表与乙方张云清、俞永来签订建设工程劳务承包施工合同，将椒江银桂苑的工程承包给张云清、俞永来施工，合同记载的甲方为锦虹公司，合同尾部章华达签名下部加盖有锦虹公司椒江区银桂苑商住小区工程项目部技术专用章（以下简称银桂苑技术专用章），印章上有“此章仅限于资料专用，不承担任何经济责任”，章华达签名上方书写有“此分包施工合同待总公司审核盖章为准”，落款时间为2016年12月14日。合同约定，承包范围为所有图纸和总包合同内所有涉及瓦工、木工、钢筋工、粉刷工、架子工等人工、机械内容以及相应临时辅助人工机械，施工管理、测量放线、安全质量等一切管理，包括大、中、小型机械和临时排水及临时三级箱、小太阳灯及附属接线等材料的大清包内容（包含水泵），包括塔吊、搅拌机、砂浆机、货梯在内人工机械的综合劳务清包，包括生活区的土建人工费用、床铺；开工日期暂定2016年10月28日；承包方式为大清包，包辅助材料、周转材料、所有机械设备；承包工程的计价方式为按定额计算建筑面积计480元/平方米，斜屋面每幢楼号按标准层百分之五十计算，此单价除包工包料外，还应负责工程的安全、质量、进度、文明施工及材料节约，包括质量奖2元/㎡、安全奖2元/㎡、文明施工奖2元/㎡、进度奖2元/㎡，质量、安全、进度、文明施工各项内容如达不到要求，甲方考评后，对不合格的分项予以扣除，经现场施工员、质量员、安全员和项目负责人签字确认后执行，作为工程结算依据，无结算依据在单价内扣除单项款，个人应得或应付的人工费、医疗医药费、路费、伙食费、小型工具费及辅助、施工机械费、防护用品费、劳保用品费均在承包单价内一次性包干；对大清包项目各分项工程相应单价进行列明，项目中包含有生活用房人工、清理；付款方式为春节前按完成工程量的80%计算，到2017年按月进度工程量的70%计算，全部封顶结构验收完成付总工程量的85%，土建工程验收合格后付95%，余款5%半年内付清；工程保证金1200000元，2017年春节前退还400000元，主体全部封顶退还800000元；工程安全文明目标为市级文明标化工地，如验收达不到市文明标化工地奖金15元/㎡全部扣除；由于乙方原因造成甲方工程管理目标不能实现（如优质结构、文明工地）时，结算单价降低3%至5%，同时还需承担由此造成的损失；工程的甲方代表人为袁金生。同日，章华达出具收条，记载收到俞永来交付的押金550000元，分别于2016年8月9日汇入300000元、2016年11月29日汇入100000元、2016年12月14日汇入150000元。收条上还加盖有银桂苑技术专用章。张云清方因银桂苑业主要求进行了银桂苑小区围墙、大门维修砌筑等事项，东胜公司工程部人员在签证单上签章确认。第1号签证单张云清方提出时间为2016年10月12日、东胜公司方确认时间为2016年10月23日。锦虹公司支付了生活区保洁人员的2017年2月至2018年9月的报酬共计13000元。2017年5月24日，台州市住房和城乡建设局椒江分局对银桂苑项目工地进行多城同创检查中，发现施工单位和监理单位仅一人到岗，项目管理混乱，存在安全生产隐患，当场作出停工整改处理。2017年5月31日，锦虹公司以工地已整改完毕为由申请复工。2017年6月6日，台州市住房和城乡建设局椒江分局进行停工整改复查，发现仍遗留有问题，要求继续停工整改。锦虹公司整改后再次提出复查申请。2017年6月16日，工地复工。台州市椒江区建设工程质量安全监督站在涉案工程施工中、安全检查中、工程主体基础验收中发现存在问题，多次向锦虹公司出具建设工程质量安全整改通知单。锦虹公司出具整改回执单，对相应问题整改后进行回复。2018年4月30日，张云清、章海彬签订大清包工程履约保证金退还确认书，记载，由锦虹公司总承包的东胜公司开发的椒江银桂苑工程，大清包交纳保证金1050000元（由俞永来分别于2016年6月26日汇入500000元、8月9日汇入300000元、11月29日汇入100000元、12月14日汇入150000元，均汇入章华达卡号），按建设工程劳务承包施工合同约定，施工期间总包方已拨付大清包19621100元（张云清经手），扣除原工程保证金1050000元（已全额退还），实际总包方拨付大清包工程款18571100元，大清包负责人张云清予以确认，原章华达给俞永来收款条作废。2018年9月20日，椒江区银桂苑商住小区1#楼至10#楼以及地下室经单位工程质量竣工验收为合格。2018年9月25日，锦虹公司出具大清包（张云清）未做工程应扣除部分工程量的确认，记载，按设计施工图纸要求，大清包未粉刷部分包括标准层天棚面积45000平方米，1#2#8#9#四幢楼地下室架空层隔墙2600平方米（18元一个平方），电梯井、管道井，斜屋面顶面、墙面共4600平方米（18元一个平方），5#-6#楼街面一层（原作售楼处）未砌墙和粉刷。2018年10月2日，东胜公司在上述确认书下方签署“以上情况属实，我公司在决算中要扣回此笔费用”，并加盖东胜公司印章。2018年10月21日，章华达出具大清包施工结算，记载“一、原亚华公司施工部分：面积13300㎡×270元/㎡=359.10万元二、上部面积：32141.59㎡×480元/㎡=1542.79万元三、架空层：1#楼268㎡+2#楼398㎡=666㎡×480元=31.96万元架空层：9#楼543㎡×480元/㎡=26万元四、西区地下室：6179㎡×285元/㎡=176.61万元五、斜屋面面积：2033㎡×480元/㎡=97.58万元六、签证联系单价款：98万元以上一～六合计：2332.04万元”。上述单据上还有袁金生的签名。2018年10月21日，章华达还出具了大清包施工按合同约定扣款部分，对质量缺陷修补及清扫等认为应在工程款中予以扣除的款项进行了罗列。诉讼中，因俞永来、张云清申请，本院裁定冻结锦虹公司存款5800000元。俞永来、张云清支付了保全费5000元。浙江易顺担保有限公司为俞永来、张云清提供担保，如保全错误，其承担连带责任。俞永来、张云清支付了担保费10000元。后锦虹公司提供了不动产的反担保，本院裁定解除对被告锦虹公司银行存款的冻结，并查封提供了反担保的不动产。因锦虹公司申请，本院委托建城公司对涉案大清包项目施工的工程量进行鉴定。建城公司出具椒江银桂苑工程大清包项目建筑面积鉴定意见书，认为两份建设工程劳务承包施工合同约定按定额计算建筑面积以及合同签订时间为2016年，确定按照《浙江省建筑工程预算定额》（2010）版，计算涉案工程的工程量，经计算，原亚华公司施工工程量为13300㎡，上部面积为31126.03㎡，西区地下室为6245.30㎡，斜屋面面积1421.46㎡，地下活动室974.43㎡，架空层17.25㎡，合计面积53084.47㎡。同时，鉴定意见书还根据两份建设工程劳务承包施工合同的约定，对相应的工程单价、工程量进行了罗列。根据2016年12月5日签订的建设工程劳务承包施工合同，原亚华公司施工工程量为13300㎡、单价为270元/㎡，上部面积为31126.03㎡、单价为480元/㎡，西区地下室为6097㎡、单价为285元/㎡，斜屋面面积1679.26㎡、单价为480元/㎡，地下活动室974.43㎡、单价为285元/㎡，架空层17.25㎡、单价为480元/㎡。根据2016年12月14日签订的建设工程劳务承包施工合同，原亚华公司施工工程量为13300㎡、单价为348元/㎡，上部面积为31126.03㎡、单价为480元/㎡，西区地下室为6097㎡、单价为415元/㎡，斜屋面面积1679.26㎡、单价为480元/㎡，地下活动室974.43㎡、单价为480元/㎡，架空层17.25㎡、单价为480元/㎡。鉴定意见书所记载的工程量未包含签证单的款项。锦虹公司因鉴定支付了鉴定费42437元。鉴定意见书还记载，同时期抹灰工种的市场价在每平方米9至10元左右。鉴定人员出庭时陈述，架空层只有在人可以进去生活、能进行利用的才能计算面积；1号楼至10号楼的天棚顶、斜屋面的顶面和墙面没有进行粉刷，地下室外墙已被覆盖、售楼处房屋已进行二次装修、架空层无法进入而无法确定有无进行粉刷，管道井、电梯井按照常规不需要粉刷；涉案工程的图纸设计中天棚顶、斜屋面需要进行粉刷，现状是用批灰进行施工，但已达到验收标准。2019年8月21日庭审后，锦虹公司申请对未施工工程量进行鉴定。建城公司出具补充鉴定意见书，记载，未施工的工程量中，电梯井、地下室架空层均为封闭空间，无法核查，标准层天棚面积为38271.35平方米、斜屋面顶面积为2173.33平方米。同时，俞永来、张云清提出对相关证据材料上的印章、签名的形成时间进行鉴定。本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为超出技术能力，不予受理。上述事实有俞永来、张云清提供的协议书、建设工程劳务承包施工合同、收条、大清包工程履约保证金退还确认书、大清包施工按合同约定扣款部分、不予受理告知书，锦虹公司提供的建设工程劳务承包施工合同、项目目标管理责任书、大清包（张云清）未做工程应扣部分工程量的确认、原施工现场工程量已完成情况汇总、单位工程质量竣工验收记录、工资发放单、关于椒江区建筑工地多城同创第一次动态考核排名检查结果的通报、复工申请、关于椒江区银桂苑工程项目停工整改后复查申请、建设工程质量安全整改通知单、施工现场安全检查整改回执单、椒江银桂苑工程大清包项目建筑面积鉴定意见书、补充鉴定意见书，章海彬提供的劳动合同，鉴定人员陈小美出庭所作的陈述以及各方的庭审陈述等证据证实。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，不管工程的承包方为张云清，还是包括俞永来，均为没有建设工程施工资质的个人，所签订的建设工程分包合同无效。包括涉案工程在内的椒江区银桂苑商住小区1#楼至10#楼以及地下室经验收合格，实际施工人可以参照合同约定主张工程款。对于本案各方之间的法律关系、应付工程款数额等，各方之间争议较大，围绕争议焦点，本院逐项进行分析。一、各方之间的法律关系。1．建设工程分包合同的承包方。张云清是涉案工程的承包人，各方均无异议，争议的主要内容是俞永来是否也为承包人。本院认为俞永来也是涉案工程的承包人，主要理由：其一，张云清认可俞永来为承包人。张云清为涉案工程的承包人，工程款项与其利益直接相关，其认可俞永来为承包人，意味着工程款相关的利益需与俞永来共享，张云清的认可系对其不利的自认；其二，涉案工程的承包事项先后存在三份协议，俞永来作为协议主体的有两份，而且，不管哪份协议，所涉的保证金均包含了俞永来交付的550000元，且在保证金退还时才明确章华达出具给俞永来的收款条作废。如果俞永来不是承包人，在其退出承包时就应退还保证金，同时也无需在保证金退还确认书中明确出具给俞永来的收款条作废。故涉案工程俞永来与张云清共同承包具有高度可能性；其三，认定俞永来为工程承包人不损害发包方的利益。对于工程发包人而言，其根据合同约定以及完成的工程量支付工程款，承包人是否包括俞永来不影响工程款的支付。2．建设工程分包合同的发包方。与涉案工程相关的协议，本案中共有三份，第一份为章华达作为建安公司代表与俞永来、张云清签订，第二份为章华达作为锦虹公司代表与俞永来、张云清签订，第三份为章海彬作为锦虹公司椒江银桂苑项目部代表与张云清所签订。虽然第三份协议的落款时间早于第二份协议，但从协议约定内容来看，第三份协议载明的已收保证金包括了协议落款时间后即2016年12月14日汇入的150000元，可见，第三份协议实际签订时间不早于2016年12月14日。根据东胜公司工程部签章确认的签证单来看，张云清、俞永来早在2016年10月份已经进场涉案工地，第二份协议记载的开工日期2016年10月28日较第三份协议记载的开工日期2016年12月5日更可信。据此，本院认定，涉案三份协议均无效，但按第二份协议实际履行。上述三份协议，其中两份由章华达作为相关发包方公司代表进行签订，第三份协议虽然不是章华达作为发包方人员签订、但部分工程面积计价方式仍由章华达书写确定，结合保证金汇入章华达账户，结算由章华达进行等情况，说明涉案工程由章华达联系后再挂靠锦虹公司、并以锦虹公司的名义签订总包合同，具有高度可能性。因此，涉案工程系章华达承包后挂靠锦虹公司、再分包给俞永来、张云清，章华达应对拖欠俞永来、张云清的工程款承担清偿责任，锦虹公司作为被挂靠人应承担连带责任。至于章海彬是否承担责任问题，本院认为，虽然章海彬提供了劳动合同，但锦虹公司在第二次庭审时陈述未与章海彬签订劳动合同，这与章海彬提供的劳动合同存在矛盾，而且，从劳动合同记载的工作时间来看，基本上与涉案工程的施工时间相吻合，同时双方都认可锦虹公司没有为章海彬缴纳社会保险，锦虹公司也没有提供向章海彬发放工资的流水明细，说明章海彬借用锦虹公司名义对外签订合同较其作为锦虹公司员工内部承包涉案工程再进行对外分包更具可信度。综合考虑各方均认可的章华达与章海彬系父子关系的特殊关系以及章海彬在涉案工程施工环节中均有参与等因素，本院认为章海彬与章华达共同对外分包涉案工程。二、应付工程款的确定。根据前述分析，涉案工程实际履行的协议为2016年12月14日签订的建设工程劳务承包施工合同。因此，本案中应付工程款的确定应当根据2016年12月14日签订的建设工程劳务承包施工合同以及章华达的结算行为进行确定。（一）涉案工程的总工程款。根据2016年12月14日签订的建设工程劳务承包施工合同约定的工程款计价方式，结合司法鉴定意见书中按照前述合同确定的计价面积，俞永来、张云清按约施工应得到的总工程款为23573132.60元（13300㎡×348元/㎡+31126.03㎡×480元/㎡+6197㎡×415元/㎡+1992.66㎡×480元/㎡+974.43㎡×480元/㎡+17.25㎡×480元/㎡）。俞永来、张云清还主张签证联系单980000元，并提供了部分签证单。对该部分款项，鉴定机构明确未包含在鉴定意见书确定的工程量范围内。本院认为，虽然俞永来、张云清提供的签证单上没有章华达或锦虹公司签章，但章华达在结算涉案工程款项时将该部分款项纳入结算范围，说明章华达对该部分工程款予以追认，应纳入本案工程款一并计算。两项合计，总工程款应为24553132.60元。（二）应在工程款中扣除的款项。1．未施工部分工程款。锦虹公司、章华达、章海彬均主张，张云清方施工过程中存在部分工程应当粉刷而未粉刷的情形，应扣除1170000余元。对此，张云清、俞永来承认部分工程没有粉刷，且鉴定机构出具的补充意见对可查实的未施工工程量进行了明确。根据鉴定机构补充意见记载的未施工工程量情况，结合当时相应工种的市场价水平，本院酌情确定该部分款项为384224.46元，并在上述确定的总工程款中予以扣除。2．应扣除款项的其他情形。（1）锦虹公司为张云清的民工垫付的水电费、活动房安装费用以及租赁临时设施等共计492880.49元。根据合同约定，大清包项目的价格中包含了生活用房的人工费和清理费。锦虹公司提供的票据中一部分为水电费票据、一部分为租赁活动房费用票据，还有一部分为支付活动房保洁员款项的票据，结合合同约定，除了活动房保洁员的报酬13000元已包含在大清包的价格中以外，其他费用均未包含在内。故保洁员报酬13000元应由俞永来、张云清负担、可在总工程款中扣除，其他款项扣除依据不足，本院不予支持。（2）因工程维修所支出的维修费用。锦虹公司认为，俞永来、张云清施工存在质量问题需要维修目前已产生的维修费用，应予扣除。本院认为，包括俞永来、张云清施工工程在内的整个工程已经验收合格，锦虹公司主张俞永来、张云清施工存在质量问题需要维修，应提供证据证实。如果俞永来、张云清施工工程确实存在质量问题，锦虹公司或者章华达、章海彬在提供相关依据后，另行主张。（3）违反合同约定应扣除的款项。①未达到市级文明标化工地扣款。根据合同约定，涉案工程未达到市级文明标化工地，需按照15元/㎡扣除全部奖金，如因俞永来、张云清原因未达到市级文明标化工地，结算单价降低3%至5%。本案中没有证据表明涉案工程有无达到市级文明标化工地，也没有证据表明是由于俞永来、张云清原因导致无法达到上述标准，故锦虹公司要求结算价下降5%，没有依据。但锦虹公司提供的证据可以证实施工过程中存在安全方面以及文明施工方面的问题。根据合同约定，对于工程安全、文明施工奖金应予以扣除，经计算为214429.48元[（13300㎡+31126.03㎡+6197㎡+1992.66㎡+974.43㎡+17.25㎡）×（2元/㎡+2元/㎡）]。②张云清人员未到位扣款。锦虹公司主张，张云清至少缺勤300天，应扣减1500000元。锦虹公司提供的依据为考勤表。考勤表较为零散，且未记载考勤人员或制作人员，无法核实考勤表的真实性。锦虹公司要求扣除该部分款项，提供的证据不够充分，本院不予支持。③未按约配备人员的扣款。锦虹公司认为，张云清方按约配备专职质量员、安全员、技术员等，应从管理费中扣减8%。本院认为，锦虹公司未提供张云清方未按约配备相关人员的依据，同时本案实际履行的合同中未约定人员未配备需扣款，锦虹公司主张扣除，不能成立。④材料用量超定额的扣款。锦虹公司主张，张云清方施工过程中存在材料用量超出定额，需要扣款，但同时认为材料用量超出定额的情况，需其与业主方审计结算后才能明确。本院认为，如果锦虹公司主张的上述扣款情形确实存在且符合双方约定，锦虹公司可在其与业主方结算后再主张相关的权利。（三）已付工程款的确定。对于已收到的工程款，俞永来、张云清在起诉状中认可已收到18661100元，庭审中又认可先后收到815000元和363700元，合计19839800元。锦虹公司还主张，支付给刘祥胜的150000元也应纳入已付工程款。对此，俞永来、张云清表示不同意。本院认为，锦虹公司未提供证据证实其支付给刘祥胜的款项系其应支付给俞永来、张云清工程款的一部分，主张纳入已付款进行计算不能成立，锦虹公司可与相关当事人另行结算该笔款项。本案工程于2018年9月20日验收合格，至本案第二次庭审时已超过半年，合同约定的全部工程款均已付款期限届满，章华达、章海彬应支付全部的工程款。经计算，章华达、章海彬还应支付工程款4101678.66元（24553132.60元-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元）。本案中，俞永来、张云清计算利息损失的基数为应付工程款的95%扣除已付款，结合前文确定的相关数据，本院确定计算利息损失的基数为2874022.03元（24553132.60元×95%-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元）。俞永来、张云清主张涉案土建工程在2018年3月份已验收合格，但未提供证据证实；根据锦虹公司提供的单位工程质量竣工验收材料，本院认定涉案工程包括土建工程验收合格时间为2018年9月20日。故章华达、章海彬应于2018年9月20日支付2874022.03元，至今未付，应从2018年9月21日起支付利息损失。三、俞永来、张云清其他诉讼请求合理问题。俞永来、张云清还要求支付保全担保费，本院认为，俞永来、张云清为财产保全申请案外人提供保证担保所支出的费用，系其为申请财产保全过程中为提供担保而支出的费用，并非本案纠纷所导致的损失，俞永来、张云清要求赔偿，缺乏依据，本院不予支持。至于本案的案件受理费、鉴定费、保全费，本院将根据案件的具体情况进行决定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告章华达、章海彬于本判决生效后十日内支付给原告俞永来、张云清拖欠的工程款4101678.66元及欠款中2874022.03元自2018年9月21日起至实际付清之日止的利息损失[自2018年9月21日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（以月利率6厘为限）计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、被告宁波锦虹建设有限公司对被告章华达、章海彬的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告俞永来、张云清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25048元（已减半，原告俞永来、张云清已预付27569元），由原告俞永来、张云清负担6206元，章华达、章海彬负担18842元；保全费5000元（原告俞永来、张云清已支付），由原告俞永来、张云清负担3761元，章华达、章海彬负担1239元；鉴定费142437元（被告宁波锦虹建设有限公司已支付），由原告俞永来、张云清负担35293元，章华达、章海彬负担107144元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  陈 静二〇一九年十二月十三日代书记员  盛晓悦