辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8334号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路24号。负责人：吴鹏，经理。委托诉讼代理人：张晓萍，辽宁胜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冷树章，男，1954年12月25日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲晓楠，辽宁竞业律师事务所律师。原审被告：刘永斌，男，1967年12月7日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（简称平安保险公司）因与被上诉人冷树章、原审被告刘永斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判为上诉人在机动车第三者商业保险保额内赔偿被上诉人23585.62元。（即上诉人应赔偿额较一审判决减少45304.33元）；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对误工期认定错误。司法鉴定意见书认定误工期为伤后至鉴定前1天，事故发生于2018年7月31日，鉴定时间为2019年5月9日，据此计算误工期应为282天，但一审判决认定为303天，系认定错误，应予纠正。二、原判决确定的护理费过高。被上诉人冷树章伤后并未聘请护工进行护理，而是由家属护理，一审判决采用大连市护理人员日工资标准即每天150元作为案涉护理费的标准，与事实不符。依照有关规定，应以实际护理人员的误工损失情况确定护理费。三、被上诉人为农业户籍，且仍享有并耕种集体承包土地，主要收入亦来源于农村区域，其残疾赔偿金应按农村标准计算。一审中，上诉人提供了具有资质的保险公估公司所做的调查报告，报告证实：被上诉人女儿及所在村民小组组长均证明冷树章的土地虽被征收，但并未实际落实，土地未被收回，而是由其实际耕种，且冷树章名下仍有8亩多承包地，以种地为生。据此，被上诉人不符合按城镇标准计算的情形，依法应按农村标准确定相关赔偿款项。四、一审判决支持其配偶的被扶养人生活费没有法律及事实依据。婚姻法规定的夫妻之间的扶养义务与侵权责任法上规定的扶养义务概念不同，前者是指夫妻相互之间负有的扶养义务，是双向的，而后者指的是有劳动能力的扶养人对依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属负有的单向的扶养义务，因此，被上诉人的配偶不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款规定的被扶养人范围，而被上诉人并未提供有效证据证明其配偶属于无劳动能力无收入来源需要其扶养的事实，因此，不应支持其生活费的请求。五、一审违反法定程序。对上诉人在法院指定期限内提交的要求鉴定人对司法鉴定意见书有关问题作出补充说明（或鉴定意见）的申请未向鉴定人反馈。上诉人在庭审中对于鉴定意见提出质疑，并在庭后7日内（法院确定的时间）向法院提交了《关于要求大连衡泰法医司法鉴定所对大衡临鉴》【2019】第261号司法鉴定意见书有关问题作出补充说明（或鉴定意见）的申请，但一审法院未对此进行处理，而直接作出判决。对主要证据未经质证即作出判决。被上诉人在庭后向法院提交了得胜街道林家村委会的《失地证明》，但一审法院并未组织对该证据进行质证，而是于宣判时让当事人直接签订了事先拟定好的庭审笔录，显然该证据属于未经质证而直接被采纳为定案证据。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，法律适用错误，请求二审法院查明事实后依法改判。冷树章辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审程序合法。一审中，上诉人对《司法鉴定意见书》提出补充说明的申请。被上诉人提供的《司法鉴定意见书》，系通过大连市中级人民法院摇号选定大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤情进行评定，鉴定中所用到的送检材料均经过上诉人当庭质证，此份《司法鉴定意见书》的形成程序合法，鉴定意见正确。此外，庭审中上诉人要求鉴定时到场，但鉴定时上诉人放弃到场的权利，在此基础上，上诉人仍在没有任何证据的情况下对鉴定意见提出质疑本身就是错误的，因此一审法院未采纳上诉人的申请没有违反法定程序。关于上诉人称一审法院未对主要证据进行质证即作出判决。被上诉人补充提供的大连经济技术开发区得胜街道林家村村民委员会出具的《失地证明》是对一审庭审中提供的另一份村委员会出具的《证明》和被上诉人的社保存折所证明内容的重复，经质证的《证明》和存折足以证实2011年11月被上诉人名下的土地已被征占，同时享受失地保障待遇，属于失地失海人员，其户籍地属于城市，补充证明没有新的证明内容，因此一审法院没有质证此份证据。二、关于误工期问题。依据大连衡泰法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》确认，被上诉人的误工期应为伤后至鉴定前1天。本案中，事故发生时间为2018年7月31日，鉴定报告出具时间为2019年5月28日，鉴定时间应以加盖鉴定所公章时间为准，故一审法院判决认定误工期为303天系正确的。三、关于护理费部分。本案中被上诉人是由家属护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。实践中，护理人员日平均工资为260元-300元，故一审法院按照150元/天的标准计算护理费合理合法。四、关于本案的赔偿标准问题。被上诉人居住地为大连经济技术开发区得胜街道林家村，该地区已于2011年11月20日因青云河水库预征，土地被征用，享有社保待遇，大连经济开发区已实现全域城镇化，并无农村。被上诉人女儿之所以在上诉人做调查时称被上诉人名下有土地，主要因为上诉人方在调查时进行误导，称农村标准获得的赔偿比城镇标准多，被上诉人女儿不懂法律，基于私利做了虚假陈述，一审法院依据事实和证据按城镇标准计算残疾赔偿金正确。五、关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于被扶养人并未限定所谓的单向扶养义务或双向扶养义务，仅限定被扶养人系依法应当由受害人承担扶养义务的人。本案中，被上诉人妻子已远远超过法定退休年龄，且村民委员会作为基层自治性组织，对本辖区居民的自然情况是充分了解的，村民委员会在此基础上出具《证明》，证实被上诉人妻子体弱多病，无劳动能力，除每月享有1205元失地补偿款外（一审判决中已扣除），无其他收入，符合被扶养人条件，在上诉人无有效的相反证据予以反驳的情况下，一审法院依法判决支持被上诉人妻子的被扶养人生活费正确。刘永斌辩称，同意上诉人的上诉请求。冷树章向一审法院起诉请求：1、被告保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿原告各项损失110000元；2、被告保险公司按30%的比例在商业三者险保额内赔偿原告各项损失70774.43元，不足部分由被告刘永斌承担；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2018年7月31日，原告冷树章驾驶二轮摩托车沿大连经济技术开发区得胜路由南向北行驶至创建路路口直行时，与被告刘永斌驾驶的沿创建路由东向西直行的辽Ｂ×××××号小型普通客车相撞，此事故导致原告冷树章受伤。原告受伤后，先后入大连医科大学附属第一医院和大连市第二人民医院住院治疗共计28天，经诊断原告伤情为右胫腓骨骨折、颈髓损伤、双上肢不全瘫等。原告伤情经大连衡泰法医司法鉴定所鉴定：原告冷树章交通事故致颈髓损伤，构成八级伤残；后续治疗费约为7000元，或可按实际发生额处理；误工期为伤后至鉴定前1天，需1人护理90天；需给予60天营养费用。原告为此次鉴定支付鉴定费2440元。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定：冷树章负此事故的主要责任，刘永斌负此事故的次要责任。辽Ｂ×××××号车辆在被告保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险（保额为50万元）。另查明，原告于1954年12月25日出生，系农业家庭户口，但原告居住地大连经济技术开发区得胜街道林家村在2011年11月因青云河水库预征，土地被征占，同时享受社保，属于失地失海人员。梁淑琴系原告的妻子，于1955年5月13日出生，系农业家庭户口。大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会出具的《证明》，证实冷树章和梁淑琴二人系夫妻关系，共有子女二人，梁淑琴体弱多病无劳动能力，除了每月享有1205元失地补偿款外，无其他收入，由丈夫和子女共同扶养。原告事故发生前在大连经济技术开发区佳睿食品有限公司从事门卫工作，月平均工资为1600元，以现金形式发放，因发生交通事故后未参加工作，工资扣发。2018年度大连市城镇常住居民人均可支配收入为43550元/年，人均消费性支出为29928元/年。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人100元/天。大人社发（2017）160号《关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》的通知中公布12小时护理人员的日平均工资为150元-200元/天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，辽Ｂ×××××号车辆在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，原告有权依法向其主张相应权利。根据道路交通事故认定书认定刘永斌负此事故的次要责任，双方驾驶的车辆均为机动车，因此被告刘永斌应对原告的全部合理损失在扣除交通事故责任强制保险赔偿部分后按30%的赔偿比例承担赔偿责任，被告保险公司依据商业三者险保险合同的约定按照上述比例在商业三者险保额内予以赔偿。关于本案的赔偿标准和原告的合理损失。原告的户籍性质虽为农业家庭户口，但其所居住地区已动迁进行城镇化管理，故本案的赔偿标准应按照大连市城镇居民标准计算。2018年度大连市城镇常住居民人均可支配收入为43550元/年，故原告的残疾赔偿金为209040元（43550元/年×16年×30%）。夫妻之间有相互扶养的义务，梁淑琴系原告的妻子，符合被扶养人条件，依据最高院审理人身损害案件复函精神，被扶养人生活费的赔偿标准应以扶养人的赔偿标准确定，故原告妻子梁淑琴的被扶养人生活费为24748.80元[（29928元/年÷12个月-1205元）×12个月×16年×30%÷3人]。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，原告的住院伙食补助费为2800元（100元/天×28天），营养费为6000元（100元/天×60天）。医疗费195528.11元，其中1810.46元发生在送鉴定之后，无医嘱相佐证，一审法院不予支持，故合理医疗费用数额为193717.65元（195528.11元-1810.46元）。后续治疗费7000元，数额合理，一审法院予以支持。大人社发（2017）160号《关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》的通知中公布12小时护理人员的日平均工资为150元-200元/天，原告主张按照150元/天计算护理费并无不当，一审法院予以支持，故原告主张的护理费应为13500元（150元/天×90天×1人）。原告主张的误工费为16160元（1600元/月÷30天×303天），因原告已提供证据证明其误工情况，故对原告的此项诉请一审法院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金10000元，结合本次事故给原告造成伤害事实、刘永斌所承担的事故责任及当地实际生活水平等因素，一审法院认为9000元为宜，超出部分不予支持，原告主张被告保险公司在交强险限额内优先支付，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告主张的交通费2000元，所提供的票据不足以证实原告的此项诉请，结合原告伤情，一审法院酌定交通费为1000元，超出部分不予支持。鉴定费2440元、复印费31.20元，系原告因本次交通事故产生的间接合理损失，该部分费用应由被告刘永斌按事故责任比例承担赔偿责任。综上，原告的合理损失为：医疗费193717.65元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、护理费13500元、误工费16160元、残疾赔偿金209040元、被扶养人生活费24748.80元、精神损害抚慰金9000元、交通费1000元、鉴定费2440元、复印费31.20元，以上共计485437.65元。鉴于被告保险公司已在交强险医疗费用限额内为原告垫付10000元，故应由被告保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿原告各项损失110000元（含精神损害抚慰金9000元）；剩余合理损失108889.94元[（365437.65元-鉴定费2440元-复印费31.20元）×30%]，由被告保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，鉴于被告保险公司已在商业三者险限额内为原告垫付40000元，故被告保险公司还需在商业三者险保额内赔偿原告各项损失68889.94元。余下损失741.36元[（鉴定费2440元+复印费31.20元）×30%]，由被告刘永斌承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车道路交通事故强制责任保险限额内赔偿原告冷树章各项损失共计110000元；二、于判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车第三者商业保险保额内赔偿原告冷树章各项损失共计68889.94元；三、于判决生效之日起十日内，被告刘永斌赔偿原告冷树章鉴定费和复印费共计741.36元；四、驳回原告冷树章的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1958元，由被告刘永斌负担。二审期间，被上诉人提交大连金普新区被征地人员社会保障业务处理单，拟证实冷树章、梁淑琴属得胜街道失地保障对象，已办理退休，享受城镇职工退休待遇，上诉人对证据的质证意见：对业务处理单的真实性无异议，但认为申办事项一栏载明的信息系冷树章女儿冷妮所填写，征保办虽加盖了公章，但未写明具体意见，不能证明征保办对申办事项内容的真实性的确认。根据上诉人此前提供的调查报告等证据，可以确认冷树章仍实际享有土地承包权并耕种土地，因此是否享受失地人员保障待遇不影响其实际享有土地承包权的事实。对信息单的真实性不认可，仅是打印件，没有任何出具主体的确认，不能作为定案证据。本院对业务处理单的真实性予以确认。本院审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。关于误工期。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，该定残日应理解为被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中，司法鉴定意见认定误工期为伤后至鉴定前1天，与司法解释的规定并无冲突，一审法院根据鉴定报告的出具日期确定误工期并无不当，应予维持。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人系由家属护理，因无据证明其家属的收入情况，一审法院参照大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的标准确定护理费并无不当，应予维持。关于残疾赔偿金的赔偿标准。被上诉人虽为农村户籍，但根据大连经济技术开发区得胜街道林家村出具的《证明》和《失地证明》，其已被纳入失地保障范围，大连金普新区被征地人员社会保障办公室在业务处理单上加盖公章亦是对该事实的确认，而且在发生案涉交通事故之前，被上诉人在大连经济技术开发区佳瑞食品有限公司担任保安工作，即使冷树章的女儿陈述被上诉人仍在耕种土地，但因冷树章的收入并非全部来源于农村，一审法院根据城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，应予维持。关于被上诉人配偶的被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，冷树章的妻子年龄为64岁，体弱多病，可以认定丧失劳动能力，夫妻双方有互相扶养的义务，冷树章亦以自己的劳动收入实际履行扶养义务，本案符合给付被扶养人生活费的条件，一审法院在扣除被上诉人妻子每月领取的失地补偿款后按照扶养人的人数计算的被扶养人生活费正确，应予维持。关于一审是否违反法定程序。关于鉴定意见，一审庭审中上诉人表示将申请鉴定人出庭或庭后提交补充意见，现无据显示上诉人在一审法院限定的期限内申请鉴定人出庭，或者有证据证明上诉人对鉴定意见的异议成立，一审法院对鉴定意见予以采信并无不当；关于失地证明，根据庭审笔录记载，一审法院已组织当事人进行了质证，故对上诉人的该节上诉理由，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费933元，由中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇一九年十二月十日书记员  徐蕴清