新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新02刑终91号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，男，1985年12月10日出生，汉族，硕士研究生文化，系中地地矿建设有限公司××公司负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年7月24日因涉嫌犯虚开发票罪被取保候审，同年8月2日被再次取保候审，同年11月1日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院继续取保候审。 辩护人刘勇，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏某，男，1985年7月26日出生，汉族，大学本科文化，系上海××地质工程勘察中心公司法定代表人，住上海市宝山区。2019年10月9日因涉嫌犯虚开发票罪被取保候审，同年11月1日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院继续取保候审。 辩护人王晓云，新疆瀛华律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民检察院指控被告人王某、苏某犯虚开发票罪一案，于2019年11月11日作出（2019）新××刑初××号刑事判决。被告人王某、苏某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院指派检察员徐新明依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）王某、苏某及其各自的辩护人刘勇、王晓云到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2016年年底至2017年10月期间，被告人王某作为中地地矿建设有限公司××分公司负责人，为了虚增公司生产成本，少缴纳税款，通过被告人苏金碧联系上海××事业有限公司，在没有发生真实交易的情况下，以支付3%开票费的方式要求该公司为中地地矿建设有限公司××分公司虚开发票39份，票面金额3008900元。期间，被告人苏金碧非法获利90267元。 被告人王某经电话传唤后到案，到案后如实供述其犯罪事实。案发后，全额补缴税款及滞纳金。被告人苏某经电话传唤后到案，到案后如实供述其犯罪事实，全额退缴非法所得。 认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案登记表、关于对上海市宝山区仲某等人虚开发票案发起云端协查的请示、咨询服务合同及附件、农业银行交易明细、扣押决定书、委托协议书、增值税普通发票39张、昆仑银行流水6张、公司账户流水、中地地矿建设有限公司克拉玛依分公司企业登记申请表、负责人信息、营业执照、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、中地地矿建设有限公司××分公司章程、修正案、负责人任命书、证明、准予设立开业登记通知书、换发加载统一社会信用代码营业执照申请书、联络员信息、中地地矿建设有限公司关于王某任职的通知、中地地矿建设有限公司关于李某免职的通知、准予变更登记通知书、资金流水明细、税务登记表、上海××实业有限公司及上海××事业有限公司税务系统查询结果、税务文书送达回证、国家税务局克拉玛依市稽查局检查存款账户许可证明、通用回单、转账回单、账户明细对账单、周某、王某农业银行流水明细、检查定性意见、税务处理决定书、中地地矿建设有限公司××分公司补缴税款证明及回单、税收缴款书、税收完税证明、税务事项通知书、证人周某、曾某、杨某的证言、两名被告人的基本信息、前科情况查询证明与被告人王某、苏某的供述和辩解相互印证，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区人民法院作出如下判决：一、被告人王某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人苏某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、对被告人苏某的违法所得人民币九万零二百六十七元依法予以追缴（已缴纳）。 被告人王某、苏某对原审判决认定二人的行为构成虚开发票罪的定性无异议，均提出了原审量刑重的上诉意见，主要理由如下：1、本案涉案虚开发票的票面金额为3008900元，应认定“情节严重”，原审认定为“情节特别严重”错误。2、二人有自首情节，王某积极补缴税款及滞纳金，苏某积极缴纳非法所得90260元，犯罪情节较轻，愿意接受高额罚金。请求本院对王某、苏某免予刑事处罚。除此之外，被告人苏某还提出了“其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，原审对本案未划分主从犯错误”的上诉理由。被告人王某、苏某的辩护人分别提出了与王某、苏某相同的辩护意见。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王某、苏某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审认定上诉人王某、苏某犯虚开发票罪的事实清楚，与二审查明的事实一致，相关证据均在原审开庭中当庭出示并质证，本院依法审查合法、有效，因此对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审审理期间，上诉人王某、苏某及其各自的辩护人刘勇、王晓云，监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王某让他人为自己虚开普通发票、上诉人（原审被告人）苏某为其牵线搭桥，并收取好处费，二人虚开发票39张，票面金额达3008900元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 关于上诉人王某、苏某及其辩护人所称“本案涉案虚开发票金额3008900元，应认定为情节严重，原审认定情节特别严重错误”的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了虚开发票罪，将单位或个人虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票，情节严重的行为规定为犯罪，并根据情节严重和情节特别严重的不同情形，规定了不同的法定刑。最高人民法院于1996年10月17日发布的《关于适用的若干问题的解释》中规定，“虚开的税款数额较大”与“有其他严重情节”适用相同的量刑档次；“虚开的数额巨大”与“有其他特别严重情节”适用相同的量刑档次。由于虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票与虚开发票罪是在同一条中规定的，故在新的司法解释出台前，虚开发票罪“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准可按照虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票的标准进行折算并参照执行。2018年8月27日，最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准的通知》中，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，在新的司法解释颁布前，可以参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2002】30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在50万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在250万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。本案的二名上诉人虚开发票的数额已超过立案追诉累计数额40万元的五倍以上，原审据此认定为情节特别严重并无不当，故上诉人王某、苏某及其辩护人关于此点的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人王某、苏某系共同犯罪，且苏某在虚开发票犯罪中的作用与王才川基本相当，非法获利金额与上海××事业公司所获得的非法利益完全一致，不宜划分主从犯，上诉人苏某及其辩护人关于苏某在本案中系从犯的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。 鉴于二上诉人经电话传唤后到案，到案后如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。二上诉人均愿意接受处罚，并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。上诉人苏某主动上缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。因二上诉人系初犯、偶犯，且悔罪态度好，对其适用缓刑不致再危害社会。原审在对二名上诉人量刑时已充分考虑其具有的上述法定、酌情从轻处罚之情节，属于量刑适当，二上诉人及其辩护人关于原审量刑重，请求本院对二人免于刑事处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 顾   秀   伟 审判员 魏   艳   美 审判员 依力亚尔·乌马尔 二〇一九年十二月二十四日 书记员 孙      娟