广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3394号 上诉人（原审被告）：莫亚斌，男，汉族，1985年5月15日出生,住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周家强，男，汉族，1979年8月10日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴子兑（man）湘，广西桂超扬律师事务所实习律师。 原审被告：郭捷，男，汉族，1966年5月23日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人莫亚斌因与被上诉人周家强、原审被告郭捷装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初142号判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫亚斌上诉请求：一、依法撤销（2019)桂0304民初142号民事判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，遗漏当事人，本案应当发回重审。本案涉案工程房屋的所有人有两位，一位是原审被告郭捷，另一位是覃红，但被上诉人周家强并没有把另一房屋所有权人列为被告，也没有追加。既然其中一位房屋所有权人是当事人，应当追加另一所有人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应发回重审。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，被上诉人周家强名下并没有公司，也没有固定的专业施工队伍，甚至周家强与上诉人没有签订任何装修施工合同，对上诉人承租的房屋装修施工是个人行为。既然系个人就不可能存在与单位工程结算的前提，也不可能存在总价措施项目费用（包含安全文明施工费）、规费、增税等税费成本。第二，被上诉人没有提供产生了总价措施项目费用（包含文明施工费）、规费、增税的证据。一审判决仅依据广西方中工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》结论，认定上诉人应支付费用包含总价措施项目费用（包含安全文明施工费）、规费、增税等税费成本错误。第三，上述鉴定结论的总价己经包含了上诉人莫亚斌聘请的其他施工队的造价成本。另外，鉴定范围存在争议情况下，不应把装修现状全部认定给被上诉人的成果，需要把不属于被上诉人装修的范围扣减出来。但鉴定中并没有区分被上诉人与其他两批装修范围，而一审判决将鉴定结论中包含的装修全部认定为被上诉人的装修成果，导致上诉人需要重复支付两笔装修款，这显然不公平。第四，韦佳佳并非“现场监理”，韦佳佳的工程量的确认行为并没有得到上诉人的授权，韦佳佳无权代表上诉人与被上诉人进行工程量确认和结算，不构成表见代理。韦佳佳仅仅是一般的工作人员，且无监理资质，更谈不上代表上诉人进行确认和结算。被上诉人提供的所谓有“韦佳佳”签字的材料，不能确定是韦佳佳本人所为。迄今为止，韦佳佳没有出现，也没有其他证据可以印证有“韦佳佳”签字的真实性，被上诉人单方面提供的孤证，是不能作为定案依据的。根据《中华人民共和国合同法》的规定，没有代理权或超越代理权或者无权代理行为，且事后又没有追认的前提下，造成的损失应当由行为人自己承担。即本案的韦佳佳没有代理权的情况下，以自己的名义进行签字，是不符合表见代理的法定条件的，韦佳佳的签字行为没有任何法律效力，对上诉人无任何约束力。韦佳佳签字行为即使存在，也并非善意之举。根据一审查明的事实看，韦佳佳在施工现场己经超越了自身的权限，虚列项目和材料。韦佳佳竟然还以借款人、垫资人的身份购买装修材料，其行为不能认定为上诉人授意行为。韦佳佳的行为己经违背了交易习惯和基本常理。第五，被上诉人周家强在装修施工过程中，并没有按照国家标准和约定进行保质保量的装修，并存在诸多质量问题。上诉人也委托他人多次要求被上诉人返工，但被上诉人均没有保质保量施工，导致上诉人未达到预期的装修目的，事实上，被上诉人是存在违约在先，根据同时履行抗辩的规定，应当把不合格的装修范围界定清楚，同时把造成上诉人损失的具体数额进行扣减。 被上诉人周家强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人周家强向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款231378.83元；2.本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告郭捷系桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元1-1、2-2、1-3、4-2房屋所有权人。2016年9月11日，郭捷与被告莫亚斌签订《房地产租赁合同》，约定郭捷将上述住宅房产出租给莫亚斌使用，租期从2016年9月15日至2026年9月15日止。被告莫亚斌准备将该房屋装修作为会所使用，委托其员工谢光明与原告周家强进行协商，口头约定由原告对上述房屋进行装修，包工包料，原告先垫付工程款，再由被告按工程进度进行支付。双方没有签订施工合同，也未书面约定工程范围、工程价款、工程设计、工程管理人员等内容。原告于2017年11月至2018年6月期间对上述房屋进行装修工程施工，期间被告莫亚斌授权其工作人员谢光明、王凯在2018年2月4日和2月12日向原告支付工程款共计13.6万元。原告进行的装修工程结束后，在结算时双方对于原告完成的工程量发生争议，被告认为之前支付的13.6万元，已经足额向原告支付工程款，不再欠付，双方未能进行工程结算。施工过程中，被告施工现场工作人员韦佳佳以“工程监理”的身份，在原告制作的《安新洲会所基础装修工程项目收方单》上签字，以确认原告在装修工程中所完成的工程量。庭审中，被告莫亚斌认可韦佳佳是其安排在施工现场的工作人员，但表示没有授权韦佳佳作为工程监理，也未授权其与原告进行工程量确认。经查，从被告方组建的“睿公馆设计组”微信群微信聊天记录的内容反映，韦佳佳在施工现场从事管理性工作。 另查明，被告莫亚斌在对上述房屋进行装修过程中，曾聘请过三批装修人员进场装修，第一批是冯卫兵的装修人员，2017年1月进场，同年5月撤场；第二批是原告的装修人员，2017年11月进场，2018年6月撤场；第三批是张安宁的装修人员，2018年3月进场，同年7月撤场。 在本案审理过程中，原告周家强向本院提出申请，对其在涉案房屋范围内所完成的装修工程造价进行司法鉴定。本院委托广西方中工程造价咨询有限公司，以原告方与被告工作人员韦佳佳确认的《安新洲会所基础装修工程项目收方单》为鉴定依据，再结合现场勘验情况，对原告完成的装修工程进行造价鉴定。2019年6月20日，广西方中工程造价咨询有限公司作出方中价鉴函【2019】J003号《关于桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元装修工程造价鉴定意见书》，其中“三、主要问题说明”记载：1.本鉴定报告根据《司法鉴定委托书》的要求，以《安新洲会所基础装修工程项目收方单》作为鉴定依据对桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元装修工程进行造价鉴定；2.2019年4月11日现场勘验情况记录是根据《安新洲会所基础装修工程项目收方单》内容，对已完成的装修项目进行核实、测量，对未做、工程量少的进行扣减；3.由于本工程无施工合同，双方也未约定计价方式，本次鉴定套用2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及其配套费用定额计算，材料单价取施工期间《桂林市建设工程造价信息》平均值。本次鉴定采用工料法编制，计价软件采用博奥清单计价V17；4.本次鉴定不含用于装饰装修材料定金及未用材料；5.在本次鉴定现场勘验过程中，由于原被告双方提供的资料不完整或者不清晰，以及已完成的部分装修被二次装修拆除或覆盖，具体尺寸及做法无法核实，导致我们对部分事项无法定价，其造价未包含在鉴定总价中。具体如下：（1）一层：餐厅吊柜已拆，具体尺寸及做法无法核实，未计入；（2）二层：204电视柜已拆，具体尺寸及做法无法核实，未计入；（3）三层：302阳台墙面补修1项，原被告双方均未解释清楚具体做法，未计入；（4）四层：404电视柜已拆，具体尺寸及做法无法核实，未计入；过道部分楼梯钢筋护栏已拆，具体尺寸及做法无法核实，未计入；402阳台墙面补修1项，原被告双方均未解释清楚具体做法，未计入；（5）五层：过道部分玻璃飘檐已拆，具体尺寸及做法无法核实，未计入；501阳台钢架、玻璃护栏、护栏基础已拆，未计入；（6）顶楼：原生态板玻璃护栏拆除1项，无具体工程量，未计入；（7）成品保护、垃圾清运、材料二次搬运，收方单无具体内容及数据，未计入。其中“单位工程结算汇总表”记载：分部分项工程和单价措施项目费用计价合计275058.10元；总价措施项目费用计价合计20442.38元（其中安全文明施工费18690.17元）；规费22278.26元；增值税28600.09元；工程总造价346378.83元。鉴定意见为：桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元装修工程造价鉴定总价为346378.83元。原告支付鉴定费20000元。另查明，原告周家强无装饰装修工程施工资质。 一审法院认为，桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元涉案房屋，被告郭捷系房屋所有权人。郭捷将涉案房屋出租给被告莫亚斌使用之后，被告莫亚斌为了使房屋达到特定使用要求，与原告周家强达成口头协议，由原告进行室内装饰装修工程，所以，原告与被告莫亚斌之间建立了装饰装修合同权利义务关系，被告郭捷不是合同当事人，不应承担合同义务。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故本案原告未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。所以，原告与被告莫亚斌之间，虽未签订书面装饰装修合同，但已经形成有效合同法律关系，双方应当全面履行各自权利义务。原告与被告莫亚斌就涉案房屋的装修，未签订施工合同，双方也未明确约定工程范围、工程价款、工程方案、工程管理人员等事项，导致在原告装修工作完成后，双方对于工程量产生争议，无法完成结算。施工过程中，被告莫亚斌安排的现场工作人员韦佳佳以“工程监理”身份，对于原告完成的工程量在《安新洲会所基础装修工程项目收方单》签字确认，虽然被告在庭审过程中表示，韦佳佳只是施工现场的一般工作人员，并未授权韦佳佳进行工程量确认，但是，被告并未明确指定施工现场管理人员，也未明确由谁对原告完成的装修进行工程量的确认。事实上，韦佳佳是受被告的指派在施工现场从事管理性工作，对于原告完成的工作，有更为直观、真实的了解，所以韦佳佳对于原告工程量的确认，应符合客观真实性。同时，基于韦佳佳在施工现场进行管理，原告也有理由相信其能够代表被告方进行工程量的确认，韦佳佳的行为构成表见代理，其代理行为有效。韦佳佳在《安新洲会所基础装修工程项目收方单》签字，仅仅是对原告完成的工程项目、数量进行确认，并不是工程价款结算，所以在本院委托司法鉴定对涉案工程进行工程造价鉴定过程中，在被告无相反证据足以推翻《安新洲会所基础装修工程项目收方单》的情况下，应以该《收方单》作为鉴定依据。鉴定机构再结合到施工现场勘验、核实的数据，做出《鉴定意见书》，该鉴定意见为：桂林市象山区安新南路15号漓江苑（恒宇江上一品）9栋1单元装修工程造价鉴定总价为346378.83元。而且，鉴定机构也专门作出说明：“本次鉴定以《安新洲会所基础装修工程项目收方单》作为鉴定依据，由于本工程无施工合同，双方也未约定计价方式，依鉴定规范，参照套用2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及2013年《建筑装饰装修工程费用定额》计算。其中，安全文明施工费、规费、税金为费用项目组成，并按规范计算出来”。所以，该鉴定意见符合科学性、客观性、合法性，本院予以采纳。被告莫亚斌应当按工程造价鉴定总价346378.83元向原告支付工程款，已付款项从中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告莫亚斌支付原告周家强工程款210378.83元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费4771元、鉴定费20000元，合计24771元（原告已预交），由被告莫亚斌承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人莫亚斌系涉案房屋的承租人，为了使房屋达到特定使用要求而将房屋交与被上诉人周家强进行装修，双方达成了口头协议，上诉人莫亚斌与被上诉人周家强形成了装饰装修合同权利义务关系，原审被告郭捷系涉案房屋所有权人而非适格的合同当事人，在本案中不承担责任，故上诉人莫亚斌认为一审法院遗漏了涉案房屋另一所有权人作为本案的被告而要求发回重审，本院不予支持。 关于韦佳佳确认工程量是否构成表见代理的问题。韦佳佳系上诉人莫亚斌指派到施工现场从事管理性事务，即使没有得到上诉人代为签字的授权，但基于该管理工程事务的权利外观，被上诉人周家强有理由相信韦佳佳能够代理莫亚斌进行工程量的确认，该行为构成表见代理。韦佳佳代理上诉人确认工程量的代理行为有效，其签字的《安新洲会所基础装修工程项目收方单》具有法律效力。故上诉人莫亚斌认为韦佳佳无权代理其进行工程量确认不构成表见代理的主张不成立，本院不予支持。 关于上诉人莫亚斌应支付给被上诉人周家强多少工程款的问题。一审法院委托司法鉴定机构对涉案装修工程进行造价鉴定，在上诉人莫亚斌无相反证据推翻《安新洲会所基础装修工程项目收方单》的情况下，鉴定机构以《安新洲会所基础装修工程项目收方单》为依据，结合施工现场勘验核实的数据，作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：桂林市象山区安新南路15号丽江苑（恒宇江上一品）9栋1单元装修工程造价鉴定总价为346378.83元。该鉴定的计价规范参照《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及《建筑装饰装修工程费用定额》计算得出，该鉴定意见符合合法性、客观性、科学性。故上诉人莫亚斌应支付给被上诉人周家强装修工程款总计346378.83元，已支付的136000元从该款项中扣除。上诉人认为被上诉人装修存在质量问题，要求相应扣减工程款，但未就此提起反诉，本院在此不予审查。 综上所述，莫亚斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4456元，由上诉人莫亚斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 朱孟儒 审判员 李 柳 二〇一九年十二月二十六日 书记员 聂思祺