山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7387号上诉人（原审被告)：张振祥，男，1957年8月17日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍建奎，男，1978年2月1日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：张芳芳，山东晨之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙元兵，山东晨之光律师事务所律师。上诉人张振祥因与被上诉人霍建奎建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张振祥上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实的主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误，依法应予撤销。一、被上诉人的施工行为不符合约定，给上诉人造成了重大损失。2015年4月15日，上诉人与烟台南尧商务服务有限公司（以下简称甲方）签订《防水工程承包合同》约定上诉人承揽烟台科技园3#、A2#楼屋面防水工程，包工包料，合同价款为554700元，工期为2015.4.18-2015.5.4。待工程完工并由审计部门审核后付总价的50%,其余50%工程款，在保修期5年内若该工程未发生任何渗漏问题，则按照双方约定年利率7%,期满后一次性支付。之后，上诉人将上述工程中的部分防水工程交由被上诉人施工，约定工期为7天，开工日期为2015年4月22日。由于被上诉人没有组织起相应的施工人员，工期一再推迟，直到5月15日才开始施工。施工期间，被上诉人因组织不得力，人员少，进度慢。特别是施工质量达不到双方约定的标准，虽经甲方、监理公司及上诉人多次催促整改，被上诉人一拖再拖。因错过了4月份的最佳施工时间，进入5月下旬后，遭遇大雨数天，造成了刚装修的酒店屋面渗漏、吊顶、地毯被雨水浸泡等各项损失共计153000元。其后，上诉人多次催促被上诉人进行维修，但被被上诉人拒绝。为避免损失进一步扩大，上诉人在征得甲方和监理方同意的情况下，组织施工队进入现场进行了抢修、补救。二、被上诉人向法庭提交的2017年10月30日的证据，是在上诉人以上访相威胁的情况下，上诉人被迫所为，不是上诉人的真实意思。被上诉人为甲方施工的工程存在重大质量问题，给甲方造成了重大损失，因而甲方拒付工程款，而上诉人又无力垫付。此后，被上诉人组织人不断的上访、闹事。街道办事处等政府部门做上诉人的工作，为了不让被上诉人上访，上诉人被迫在该证据上签了字，但上诉人在上面注明了“经办人”的字样，以示对该证据表明的内容不负责。当时，被上诉人对此并无异议，现被上诉人据此起诉上诉人没有法律依据。三、原审判令上诉人将全部工程款一次支付没有法律依据。防水工程款的保修期为5年，在支付工程款时会留有一定的保修金，这是建筑行业的惯例。上诉人与甲方约定的也是5年的保修期满后，无质量问题才支付剩余的50%，但原审判决却判令上诉人一次性支付全部工程款，没有法律依据，不符合商业惯例。四、原审中被上诉人的陈述虚假，原审法院不应采信。在原审庭审过程中，被上诉人陈述的是其“于2015年6月开始施工，次月完工，施工完毕后上诉人对该工程进行了验收”。上述陈述完全是虚假的，一审法院不应采信。上诉人与甲方签的《防水工程承包合同》约定工期为2015.4.18-2015.5.4。上诉人不可能在2015年6月份,才将工程交付给被上诉人施工。同时，6月份烟台地区将会进入雨季，上诉人也不可能在此时进行屋面防水工程的施工。同时，被上诉人只施工了部分防水工程，此时甲方不可能组织验收，更不可能验收合格。同时，如该陈述是真实的，则证明了被上诉人一再拖延施工，直到2015年7月才施工完毕，施工延误时间达2个多月之久的事实。综上所述，上诉人的请求合情、合理、合法，请求二审法院予以支持。被上诉人霍建奎辩称，上诉人上诉理由无事实和法律依据。1、对于欠款的事实，上诉人已向被上诉人出具材料，载明于2018年12月31日前付清工程款。2、上诉人于2015年6月下旬将工程发包给被上诉人，被上诉人按期保质保量完成工程，通过上诉人在2017年12月30日出具的工程款欠款材料中也可以证实。上诉人对工程款的数额以及工程质量没有任何异议，否则不可能在2017年10月份出具该欠款证明材料。3、被上诉人在2015年为上诉人施工，上诉人非常不守诚信，至今分文未付。关于上诉人主张的5月份漏水问题，首先被上诉人对于是否发生漏水的事实不清楚。其次，即便发生漏水，当时工程并未发包给被上诉人，漏水产生的赔偿责任应由上诉人承担。霍建奎向一审法院起诉请求：1.被告支付原告劳务费142402.16元及利息（以142402.16元为基数，自2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至被告实际给付之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，被告与烟台南尧商务服务有限公司签订《防水工程承包合同》，约定被告承揽烟台南尧商务服务有限公司的烟台科技园3#、A2#楼屋面防水工程，包工包料，合同价款为554700元，结算时按实结算。之后被告将上述工程中的部分防水劳务工程交由原告施工，双方未签订施工合同。施工过程中由被告先将原防水层去除，原告再进行防水层施工，施工完毕后原被告又施工了屋面保温工程。原告主张其于2015年6月开始施工，次月完工，施工完毕后被告对该工程进行了验收，但未对验收提供相关证据。被告则主张原告大约于2015年5月20日开始施工，因原告施工进度慢，施工过程中下雨，造成了屋内物品的损失，雨停了以后原告将工程施工完毕，但施工的工程质量存在问题，原告未按被告要求维修，后由被告自行维修，现已无其他质量问题，涉案工程已于2015年底投入使用。2017年10月30日，原、被告共同出具材料一份，载明：“南尧防水班组1.项目名称屋面防水工程量4565.32㎡单价38总价173482.16；2.项目名称扣防水卷材-37㎡单价840总价-31080合计142402.16注：双方协商2018年12月31日前付清工程款，双方签字后乙方不得出现上访、起诉，如2018年12月31日前出现上访、起诉，按防水保修期满5年（2020年7月）后付款，如2018年12月31日未付清乙方可以上诉或起诉到法院解决。”被告未支付原告工程款项。庭审中，被告为证实原告施工工程漏水提交由烟台南尧实业有限公司基建办公司于2015年5月27日向被告出具的《关于烟台科技园3#A2#楼屋面改造质量情况的函》一份及照片一组。原告对上述证据的真实性均不予认可，主张被告防水工程承包合同的相对方为烟台南尧商务服务有限公司而非烟台南尧实业有限公司，原告于2015年6月施工并于7月完工，对于6月份之前的损失与原告无关，且被告与发包方之间的工程质量欠款不影响被告向原告履行付款义务；照片无法确认拍摄地点。一审法院依据当事人陈述、《防水工程承包合同》、庭审笔录认定上述事实。一审法院认为，原告与被告之间存在建设工程劳务分包合同关系。被告在原告防水工程的基础上又进行了后续施工，且涉案工程已投入使用的事实清楚，视为对原告施工质量的认可，原告要求被告支付相应工程价款符合法律规定。根据2017年10月30日原、被告共同出具材料的内容，被告承诺于2018年12月31日前付清工程款142402.16元，但未予支付，故原告要求被告支付上述工程款项并支付自2019年1月1日起的利息，符合法律规定，应予支持。被告提供的证据不足以证实原告在施工过程中造成损失，故对其抗辩观点不予采纳。综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第十七条的规定，一审法院判决如下：一、被告张振祥支付原告霍建奎工程款142402.16元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告张振祥支付原告霍建奎工程款利息（以142402.16元为基数，自2019年1月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），于本判决生效之日起十日内履行。如果被告张振祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1574元，由被告张振祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交4组证据，均为原件：证据一，屋面漏水维修方案1份、2015年6月17日收款收据1份以及2015年6月29日收款收据3份，拟证明2015年5月27日，上诉人收到烟台南尧实业有限公司发出的《关于烟台科技园3#、A2#楼屋面改造质量情况的函》，经双方洽商制定了屋面漏水维修方案，上诉人为屋面防水维修工程承担材料费11000元、人工费4500元，维修费共计15500元；证据二，2018年6月27日工作联系单、照片4张及收款收据4份，拟证明2018年6月27日，因被上诉人施工的防水工程出现漏水，上诉人按照烟台南尧实业有限公司的维修通知要求，对屋面防水进行维修，承担材料费8000元、人工费4500元，共计12500元；证据三，2019年7月11日联系函、照片18张及收款收据4份，拟证明2019年7月11日，因被上诉人施工的防水工程再次出现漏水，上诉人按照烟台南尧实业有限公司的维修通知要求，对屋面防水进行维修，承担材料费7560元、人工费4950元，共计12510元；证据四，2019年1月20日联系函1份，拟证明2019年1月20日，上诉人和烟台南尧实业有限公司对涉案防水工程价款进行对账，烟台南尧实业有限公司从工程款中扣除因屋面漏水给酒店造成的经济损失153000元，该经济损失系被上诉人施工质量问题造成，应由被上诉人承担。被上诉人质证称：对证据一的屋面漏水维修方案的真实性和关联性均有异议，被上诉人认为印章是不真实的，材料中也没有填写日期，看不出与本案有任何关联。另外，上诉人工程的相对方为烟台南尧商务服务有限公司，并非南尧实业有限公司。上诉人与南尧实业有限公司之间的工程与本案没有任何关联。对收据的真实性也有异议，与本案没有关联，这些都是上诉人购买材料的收据，与被上诉人施工没有关联，另外，通过上诉人给被上诉人出具的材料可以看出，防水卷材由上诉人提供，已在工程款中予以扣除。对证据二的工作联系单真实性有异议，上诉人与南尧实业有限公司之间的工程纠纷与本案没有关联，对照片的真实性有异议，看不出与涉案工程有关。对证据三的联系函、照片、收据的真实性均有异议，不能看出是涉案工程，不能证明是被上诉人施工的工程发生漏水。对证据四的真实性不认可，经被上诉人落实不存在上诉人主张的甲方扣发工程款的事实，上诉人对工程验收后投入使用也从未向被上诉人主张过工程质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，上诉人二审期间提交的证据，被上诉人均不予认可，且不能形成完整的证据链条证实被上诉人施工部分工程存在质量问题，上述证据不属于二审程序中的新的证据，故本院对上诉人提交的证据及主张的事实不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认霍建奎对涉案防水工程进行了施工，张振祥在霍建奎施工工程的基础上进行了后续施工，涉案工程已投入使用，应视为张振祥对霍建奎施工质量的认可，霍建奎要求张振祥支付相应工程款于法有据。根据2017年10月30日双方对霍建奎施工工程量及造价进行确认，张振祥承诺于2018年12月31日前付清工程款142402.16元，但是张振祥没有按约支付，霍建奎起诉要求张振祥支付上述工程款及自2019年1月1日起的利息，于约相合，于法有据，一审法院判令张振祥支付霍建奎工程款142402.16元及以142402.16元为基数，自2019年1月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息，事实清楚，并无不妥。张振祥上诉主张霍建奎施工工程不符合约定，给其造成了重大损失，2017年10月30日其受胁迫作出的承诺，但是张振祥提供的证据不足以证实上述主张，应承担举证不能的法律后果，本院对张振祥的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人张振祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3148元，由上诉人张振祥负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月十八日法官助理张素素书记员车丽翠