安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终312号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张惠铭，曾用名张俊，男，1982年2月20日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，居住地安徽省马鞍山市雨山区。因犯贩卖毒品罪、转移赃物罪，于2001年4月被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役六个月，并处罚金二千元；因犯故意伤害罪，于2002年8月29日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月31日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年4月30日经花山区人民检察院批准，同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人丁方昕，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐红雷，男，1984年12月14日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年4月30日经马鞍山市花山区人民检察院批准，同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 上诉人（原审被告人）杨怀功，男，1979年11月9日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年4月30日经马鞍山市花山区人民检察院批准，同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 上诉人（原审被告人）何振，男，1974年10月22日出生于安徽省马鞍山市，汉族，小学文化，无业，居住地安徽省马鞍山市花山区。1993年9月9日因犯盗窃罪被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留；同年4月30日经马鞍山市花山区人民检察院批准，同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 马鞍山市花山区人民法院审理花山区人民检察院指控被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振犯开设赌场罪一案，于2019年10月29日作出（2019）皖0503刑初252号刑事判决。宣判后，被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决依据被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振的供述、证人洪某、魏某、吴某等人的证言、辨认及检查笔录、视听资料以及户籍证明、受案登记表、到案经过、银行流水账、刑事判决书等证据认定：2019年2月至2019年3月期间，被告人徐红雷、杨怀功共同出资购买ＰＯＳ机、电视机、视频监控等作案工具并租赁马鞍山市花山区香榭园2栋206室的房屋作为赌博场所，在室内利用被告人张惠铭提供的申博“百家乐”赌博网站的网址、账号和密码，通过接受参赌人员现场投注的方式供参赌人员进行赌博活动。被告人徐红雷、杨怀功负责为赌场招揽赌客，并对赌场进行现场管理；被告人张惠铭雇佣朱宏辉（另处）、被告人何振分白班和夜班负责为参赌人员投注及结算赌资。被告人张惠铭与上家（百家乐赌博客服）按照该赌场每周投注总额千分之八的洗马费结算，共获利一万余元；被告人张惠铭与上家按照参赌人员输钱总额的百分之二十提成，被告人张惠铭按照赌场每周总投注额千分之十二的洗马费与被告人徐红雷结算后，被告人徐红雷与被告人杨怀功按照六四标准对该洗马费进行分成，被告人徐红雷获利一万余元，被告人杨怀功获利六千余元。被告人张惠铭以每星期1000元的标准向朱宏辉、被告人何振支付工资，被告人何振获利1万余元。同年3月29日21时许，公安机关对该赌场依法进行检查，当场抓获洪某、魏某等13名参赌人员，现场查获相关犯罪作案工具及赌资人民币35550元。被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振到案后，如实供述犯罪事实。 原审判决认为：被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振利用互联网、移动通讯终端等传输“百家乐”赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受现场投注，同时参与赌博网站分成，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张惠铭、何振有前科，酌情予以从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张惠铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人徐红雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人杨怀功犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人何振犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。五、由公安机关扣押的U盘一个、三星牌电视机一台、POS机二台、电脑主板及显示屏一部、OPPO机二部，予以没收。责令被告人张惠铭退出违法所得10,000元、被告人徐红雷退出违法所得10,000元、被告人杨怀功退出违法所得6,000元、被告人何振退出违法所得10,000元，予以追缴，上缴国库。由公安机关现场扣押的赌资35,550元，已由公安机关收缴。 上诉人张惠铭上诉提出：1、其具有自首情节，原审判决没有认定；2、其没有获利，原审判决认定其获利1万元属于认定事实错误，判处罚金明显过高；3、本案涉案金额及人数较少，并不具有严重社会危害性，且其当庭自愿认罪。原审判决对其量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。 上诉人徐红雷上诉提出：1、其当时身带12600元现金不是赌资，不应收缴；2、张惠铭付给其1万元是作为前期房租和购买设备、日常开销等使用；3、其无前科，认罪认罚，原审对其量刑过重。 上诉人杨怀功上诉提出原审判决对其量刑过重。 上诉人何振上诉提出原审判决对其量刑过重。 经审理查明，原审判决认定被告人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振2019年2月至3月期间租赁房屋并利用申博“百家乐”赌博网站接受参赌人员现场投注进行赌博并参与赌博网站分成等事实，有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。 本院认为：上诉人张惠铭、徐红雷、杨怀功、何振利用互联网、移动通讯终端等工具为赌博网站担任代理，接受现场投注，并参与分成，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。 关于各上诉人提出的上诉理由及辩护意见，本院审查如下：经二审调查核实，上诉人张惠铭系被公安机关抓获归案，并非主动到案，不符合自首构成要件；根据被告人供述及证人证言，张惠铭经营网络赌场，徐红雷、杨怀功负责赌场日常管理，张惠铭向徐红雷、杨怀功支付“洗马费”（即抽头），其中向徐红雷支付了1万元左右的洗马费，徐红雷拿到钱后用于日常开销及赌博；朱宏辉负责白天赌场收账，每天将赌客投注的钱通过银行卡转账给张惠铭，案发当日（3月29日）晚上朱宏辉下班时将当日赌场里收到的赌资2万元转账到张惠铭的银行卡，可见上诉人张惠铭开设赌场获利在1万元以上，徐红雷从赌场抽头得1万元后用于自己开销，上诉人张惠铭提出的其开设赌场没有获利以及上诉人徐红雷提出的张惠铭付给其1万元是作为前期房租和购买设备的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采信；原审并没有判决收缴徐红雷12600元现金，而原审判决根据各被告人的犯罪情节、犯罪后果及其所具有的量刑情节，所确定的刑罚也是恰当的。综上，各上诉人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  刘 畅 审判员  焦明君 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张 露 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；