山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11901号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华舜混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵发常，总经理。委托诉讼代理人：陈广文，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑国，山东万吉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：江化平，总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市。法定代表人：李智平，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：侯广军，山东海蔚律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙美，山东海蔚律师事务所律师。上诉人山东华舜混凝土有限公司（以下简称华舜公司）因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司（以下简称永泰历城分公司）、福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华舜公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第一项，并依法改判永泰历城分公司、永泰公司共同向华舜公司返还米山P.042.5水泥600.3185吨；2.请求判令由永泰历城分公司、永泰公司共同承担案件受理费、保全费、报函费、律师费等全部费用。事实和理由：本案争议焦点为永泰历城分公司应向华舜公司返还水泥的数量。该数量等于水泥总用量减去永泰历城分公司已向华舜公司提供水泥的数量。各方当事人对水泥总用量无异议，关键问题在于认定永泰历城分公司已提供的水泥量。一审判决在这一争议问题上认定事实不清，举证责任分配不当，适用法律错误，说理不符合情理和交易实际。（一）一审判决以华舜公司证据不足为由，对华舜公司主张的供应水泥量不予认定，系举证责任分配错误，认定事实不清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据双方签订的混凝土买卖合同第九条的约定，永泰历城分公司应当按照合同约定提供原材料，并承担运费，如因材料未到位而影响生产时，华舜公司有权停止供货，出现的后果由永泰历城分公司承担。根据上述约定，提供水泥为永泰历城分公司的合同义务，现双方针对提供水泥这一义务的履行情况发生争议，依据上述规定，应当由永泰历城分公司承担举证责任。华舜公司对此无需承担任何举证责任，不会因为不提供相应证据而承担举证不能的后果。一审中，华舜公司为便于法院查明事实，主动认可永泰历城分公司已供应水泥57897.629吨，并提供了相应的统计明细。这一行为属于对永泰历城分公司提供水泥量的自认，减轻了永泰历城分公司的举证负担，但同时并不增加自身的举证义务和责任。即使该明细为华舜公司单方统计，永泰历城分公司对此不予认可，也并不会对华舜公司产生任何不利影响，因为华舜公司不负有举证义务，自认行为也并非是举证行为，不应当产生举证不能的责任。一审法院以华舜公司提供的水泥明细为单方统计为由，对华舜公司主张的水泥供应量不予认定，从而驳回华舜公司的诉讼请求，显然是将证明水泥供应量的举证责任分配到华舜公司身上，违反了相关法律规定，举证责任分配不当。同时，针对水泥供应量的问题，未要求永泰历城分公司提供任何证据，导致这一问题可以查明而未能查明，事实认定不清。（二）华舜公司垫付水泥有合同依据，也符合华舜公司签订来料加工合同的营利目的。首先，合同并未禁止华舜公司为永泰历城分公司供应水泥。同时，合同第九条第1款第（3）项规定，“因材料未到位影响生产时，乙方有权停止供应混凝土，出现的后果由甲方（即永泰历城分公司）承担”。这表明在永泰公司材料供应不及时的情况下，华舜公司是享有选择权的。这种选择权不只是可以选择停止供应混凝土，也理应包括选择继续向永泰历城分公司供应混凝土。在华舜公司选择继续供应混凝土的情况下，因永泰历城分公司供应水泥不足，唯一的办法只能是由华舜公司垫付水泥。这是合同第九条第1款第（3）项约定的当然解释。同时，在来料加工交易模式下，华舜公司的利润来源主要是加工费。涉案来料加工合同涉及混凝土方量约14万方，加工费金额约2000万元（如果按纯混凝土买卖交易的情况下，14万方混凝土对应的是7000到8000万的交易额）。对于任何一个混凝土企业，如此体量的交易都是一个大交易。从公司营商利益角度，没有任何一个企业会因为交易对手暂时的、少量的水泥供应不及时而终止混凝土供应。为保证双方合作顺利进行，确保混凝土持续地、最大量的供应，从而尽可能多地挣取加工费更符合华舜公司的利益，也符合华舜公司订立合同的根本目的。退一步讲，即使垫付水泥无合同依据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十三条关于无因管理制度的规定，华舜公司也有权要求永泰历城分公司返还水泥或支付购买水泥必要的费用。华舜公司主张返还水泥是有法律依据的。一审判决及永泰历城分公司所说的“将垫付水泥及时通知永泰历城分公司，并将垫付品牌、数量、价格进行双方签证，以便日后计算”，不符合常理，也不具备实际操作的可能性。对交易双方真正有意义的数值是总水泥用量及总水泥供应量，而非某一生产批次垫付水泥数量。合同已经明确约定了水泥品牌及规格，即米山P.O42.5水泥，且双方在结算中对水泥用量及品牌型号进行了确认。同时在华舜公司垫付水泥的情形下永泰历城分公司也应当向华舜公司返还水泥，不涉及到价格问题。所以对华舜公司而言并无明确垫付水泥品牌、价格的必要性。至于垫付水泥数量确认问题，不存在单个生产批次确定欠付水泥量的可行性，这会极大程度上使交易流程复杂化，并大幅增加各方的交易及沟通成本，但又不具备任何实际价值。因为水泥供应是一个持续的过程，暂时的水泥供应不及时或垫付水泥情况，会被后续的水泥供应消除，那么前期的欠付水泥量及垫付水泥量的确认就没有任何意义。尤其是在合同履行期间相对较长、水泥供应相对及时的情况下，交易双方都会选择算总账，而非华舜公司针对某些水泥供应不及时的生产批次中单独向永泰历城分公司进行明确。同时双方的合作长达三年半的时间，混凝土的供应批次多达近千次，混凝土订货、生产、发货又涉及到交易双方及各自内部多个部门之间的沟通协调，没有区分哪一批次存在垫付水泥的情况，哪一批次水泥供应是足量的可行性与必要性。唯一简单、明确的做法是算总账，即在某个时间点上或者混凝土供应结束时，以总用量减去总供应量，即为垫付水泥量。总用量双方已经在结算单中予以确认，总需求双方也以华舜公司出具的材料验收单进行了确认，垫付水泥量可以明确地计算得出，无需再进行单独的明确。综上，虽然合同约定永泰历城分公司负有提供水泥的义务，但永泰历城分公司供应的水泥不可能与每一批次混凝土实际生产所需的水泥用量随时保持一致，这就决定了只有在合同实际履行过程中采取较合同约定更为灵活的水泥提供方式，才能确保混凝土的连续、及时、足量生产及供应。另外基于双方合作的长期性和交易的便捷性考虑，双方并没有就垫付水泥量进行单独确认的必要性，也没有就合同履行过程中各批次垫付水泥具体情况进行单独确认和主张的必要性与可行性。华舜公司之所以会为永泰历城分公司垫付水泥，一方面是基于双方之间的长期合作关系，同时也是为了确保混凝土能够及时供应、相关工程可以正常施工。这符合混凝土来料加工交易的现实情况，合情合理。一审判决在垫付水泥及供应水泥数量问题上认定事实不清、举证责任分配错误、说理不符合常理，应依法撤销并改判。永泰历城分公司、永泰公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华舜公司的上诉请求，维持原判。本案系来料加工，华舜公司所称不存在供应水泥量严重不能满足生产需求的情况，这点恰恰说明一审法院判决正确。华舜公司向一审法院起诉请求：1.请求判令永泰历城分公司、永泰公司共同返还米山P.042.5水泥600.3185吨（庭审中要求或按市场价支付相应吨数的货款）；2.诉讼费、保全费、保函费、律师费等费用由永泰历城分公司、永泰公司负担。永泰公司向一审法院反诉请求：1.请求判令华舜公司支付济南西业置业有限公司直接扣转永泰公司的相关费用216364.64元；2.请求判令华舜公司承担所供混凝土质量问题产生的维修责任及业主索赔。一审法院认定事实：2014年，华舜公司（乙方）与永泰历城分公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》两份，约定：华舜公司向永泰历城分公司施工的济南恒大华府1#、2#楼及车库，恒大金碧新城3#、4#楼工程加工预拌混凝土，按实际供货量结算，乙方每车发货由甲方人员签字，并以签字的发货单作为双方的结算依据。双方每5000立方为一结算批次。甲方提供水泥并运至乙方驻地，甲方应将提供的原材料在工地施工混凝土2天前运送到乙方驻地，因材料未到位而影响生产时，乙方有权停止供应混凝土，出现的后果由甲方承担。甲方所提供的材料，由乙方实验室进行产品检验，如发现与甲方提供的技术资料不符时，乙方有权退还，甲方应采取措施保证原材料的正常供应。双方还约定了其他权利义务。自2014年4月24日至2017年11月8日，华舜公司向永泰历城分公司施工的两项目共计供应混凝土137162.93立方米，水泥累计用量58502.929吨，该用量系通过双方共同签署的送货单中载明的混凝土总量乘以水泥配比系数得出。庭审中华舜公司提供其单方记录的永泰历城分公司供应水泥明细三张，载明福建永泰张志国为供货商，自2014年10月至2017年5月（结账日期）期间供应水泥数量为57897.629吨，水泥累计用量减去永泰历城分公司供应量得出多用水泥605.3吨，华舜公司由此认为其为永泰历城分公司垫付水泥623.3吨（庭审中华舜公司计算有误，应为605.3吨），以此要求永泰历城分公司返回垫付水泥600.3185吨或有永泰历城分公司按现市场价支付水泥款。庭审中永泰历城分公司认为当永泰历城分公司所提供的水泥不足时，华舜公司应该让永泰历城分公司继续提供水泥，或者应该告知永泰历城分公司已经给我们垫付水泥了，在双方履行合同期间，华舜公司没有提出过，并且华舜公司提供的证据证明我们提供了水泥，现在提出（垫付水泥）明显不符合常理，并且也没有提供诸如垫付多少水泥的证据。永泰公司反诉部分查明，永泰公司与华舜公司于2014年签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由华舜公司向济南恒大华府、金碧新城供应混凝土，因其供应的混凝土存在严重质量问题，造成维修责任及业主索赔，2019年6月19日，济南西业置业有限公司向永泰公司发送《工程业务联系函》（证据11），要求永泰公司赔偿恒大金碧新城11户业主因混凝土起爆质量问题造成的损失216364.64元，但未提供实际扣款凭证或赔偿依据。永泰历城分公司系永泰公司的分公司，已领取营业执照。一审法院认为，华舜公司与永泰历城分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效协议。该合同约定加工方提供水泥，承揽方根据约定提供成品混凝土，双方已完全履行了合同义务，且已实际结算并经法院调解履行。本案中华舜公司要求永泰历城分公司及永泰公司返还垫付水泥600.3185吨或按现市场价支付水泥款，一审法院认为，华舜公司的上述请求没有事实依据，一是没有合同依据。合同没有约定永泰历城分公司不能提供水泥时，由华舜公司垫付水泥。二是不符合情理。华舜公司垫付水泥应是在永泰历城分公司不能及时提供水泥的情况下，从公司营商利益角度，先行垫付，但华舜公司垫付水泥应及时通知永泰历城分公司，并将垫付的品牌、数量、价格进行双方签证，以便日后计算，但直到双方结算完加工混凝土的费用，华舜公司也未向永泰历城分公司提出垫付水泥的事实不符合常理。三是没有垫付依据。如果华舜公司垫付水泥，应提供垫付的品牌、数量、价格等购买的事实依据，但华舜公司庭审中要求永泰历城分公司提供。而合同约定永泰历城分公司系原材料（水泥）供应商。四是证据不足。华舜公司提供其单方记录的永泰历城分公司供应水泥明细三张，载明自2014年10月至2017年5月（结账日期）期间供应水泥数量为57897.629吨。而永泰历城分公司向华舜公司供应水泥的实际区间自2014年4月24日至2017年11月8日，因非双方认定供货数额，故华舜公司计算依据不具有结算的证明力，一审法院不予认定。永泰公司要求华舜公司赔偿恒大金碧新城11户业主因混凝土起爆质量问题造成的损失216364.64元，因永泰公司仅提供了济南西业置业有限公司向永泰公司发送《工程业务联系函》，欲证明将来可能发生的损失，未提供实际扣款凭证或赔偿依据，即损失尚未实际发生，故永泰公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、驳回华舜公司的诉讼请求；二、驳回永泰公司的反诉请求。本诉案件受理费6702元，减半收取3351元，诉讼保全费2270元，由华舜公司负担。反诉案件受理费2272元，由永泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华舜公司提交《山东华舜混凝土有限公司材料验收单》39份（复印件与原件一致），拟证明自2014年5月12日至2017年5月，永泰历城分公司共向华舜公司供应了57897.629吨水泥。以上39份材料验收单载明的供应时间、水泥品牌及型号、供应商、供应数量，与一审中华舜公司提供的水泥供应明细完全相符，足以说明永泰公司供应水泥的数量。上述材料验收单一式三联，第三联记账联是由永泰公司指定的材料供应商杨恩清、张国志拿走去跟永泰历城分公司结算，所以永泰历城分公司也持有相应的材料验收单，如其对上述验收单有异议，可以提供其手中持有的供应水泥资料进行核对。永泰公司、永泰历城分公司经质证认为，代理人第一次见到该证据，需庭后核实。该证据为华舜公司单方制作，无永泰公司、永泰历城分公司的公章及工作人员签字。且该证据与本案无关联性及唯一性，故不能作为认定案件的证据。华舜公司提供的单据是否为全部单据，应当以一审双方签字所确定的水泥量为定案依据。经审理本院认定：根据双方盖章确认的预拌混凝土结算书，华舜公司向永泰历城分公司供应混凝土共计137162.93立方米，通过双方共同签署的送货单中载明的混凝土总量乘以水泥配比系数可以计算出水泥累计用量58502.929吨，华舜公司自认收到永泰历城分公司供应水泥57897.629吨，永泰历城分公司未提交证据证明其向华舜公司实际供应的水泥数量。因此，本院认定永泰历城分公司实际供应的水泥数量为华舜公司自认收到的水泥数量。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，华舜公司与永泰历城分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。双方在合同约定，由永泰历城分公司向华舜公司供应水泥，由华舜公司对水泥进行加工，加工后向永泰历城分公司提供成品混凝土。根据华舜公司提交的预拌混凝土结算书，双方对混凝土结算量和水泥结算量进行了确认，结算书上均有永泰历城分公司和华舜公司的公司印章，且双方对该结算书均予以认可，故本院对预拌混凝土结算书的效力予以确认。根据预拌混凝土结算书可以确定，华舜公司向永泰历城分公司供应混凝土共计137162.93立方米，通过双方共同签署的送货单中载明的混凝土总量乘以水泥配比系数可以计算出水泥累计用量58502.929吨，现华舜公司自认已收到永泰历城分公司供应水泥数量为57897.629吨，华舜公司主张605.3吨的差额系其为永泰历城分公司垫付的水泥数量，据此要求永泰历城分公司返还600.3185吨水泥。对此本院认为，永泰历城分公司应举证证明其已向华舜公司供应足量的水泥即58502.929吨，但永泰历城分公司未提交证据证明其供应水泥的数量，应承担举证不能的后果，华舜公司自认收到永泰历城分公司供应的水泥共计57897.629吨，本院认定永泰历城分公司实际供应的水泥数量为华舜公司自认收到的水泥数量。因永泰历城分公司未按合同约定足量供应水泥，华舜公司为保证混凝土按约供应为永泰历城分公司垫付605.3吨水泥，对华舜公司垫付的水泥，永泰历城分公司应当返还，华舜公司要求永泰历城分公司返还600.3185吨，系华舜公司对自身权利的处分，本院予以支持。双方合同约定水泥规格品种为米山P.042.5，永泰历城分公司应按合同约定向华舜公司返还同规格品种的水泥，永泰历城分公司系永泰公司的分公司，因此，华舜公司要求永泰历城分公司和永泰公司共同返还米山P.042.5水泥600.3185吨的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。永泰公司一审反诉要求华舜公司赔偿损失216364.64元，但永泰公司未提交证据证明发生实际损失的事实，故对永泰公司的反诉请求，本院不予支持。综上，华舜公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，导致判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2899号民事判决；二、被上诉人福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司、福建省永泰建筑工程公司于本判决生效之日起十日内共同向上诉人山东华舜混凝土有限公司返还米山P.042.5水泥600.3185吨；三、驳回上诉人山东华舜混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人福建省永泰建筑工程公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6072元，减半收取3036元，诉讼保全费2270元，一审反诉案件受理费2272元，二审案件受理费6072元，均由被上诉人福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司、福建省永泰建筑工程公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十五日书记员  张希静