广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终822号上诉人（一审被告）：丁伟民，男，1961年11月30日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：雷雨，广东瑞丰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王建军，男，1960年3月18日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：雷雨，广东瑞丰律师事务所律师。上诉人：宁波，男，1978年1月20日出生，汉族，住深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：雷雨，广东瑞丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈玉彬，男，1989年2月22日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：曾国文，广东深展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广辉，广东深展律师事务所律师。被上诉人：深圳市利恒新星实业有限公司，住所地深圳市福田区。诉讼代表人：深圳市利恒新星实业有限公司管理人。负责人：柒小妮。委托诉讼代理人：黄河辉，管理人工作人员。委托诉讼代理人：彭幽寒，管理人工作人员。上诉人丁伟民、王建军、宁波因与被上诉人陈玉彬、深圳市利恒新星实业有限公司（以下简称利恒新星公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丁伟民、王建军、宁波的共同委托诉讼代理人雷雨，被上诉人陈玉彬的委托诉讼代理人陈广辉，被上诉人利恒新星公司的委托诉讼代理人彭幽寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁伟民、王建军、宁波上诉请求：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初380号民事判决；二、驳回陈玉彬对丁伟民、王建军、宁波的全部诉讼请求。事实和理由：一、丁伟民、王建军2014年12月19日与陈玉彬签订《抵押借款合同》，合同约定陈玉彬向丁伟民、王建军出借人民币245万元，宁波为保证人，利恒新星公司以全部财产进行抵押。合同签订后，由于资金及抵押问题，《抵押借款合同》并未实际履行。其后又经陈玉彬介绍，案外人蔡某珊向王建军出借192万元。案外人陈某杰向王建军出借10万元，两人共计向王建军出借人民币202万元。同时，王建军与蔡某珊、陈某杰重新约定了利息，故在本案中，丁伟民、王建军与陈玉彬虽然前期签订有《抵押借款合同》，但是合同并未实际履行，其后加入了新的出借主体，借款数据、担保抵押及利息均发生变化。丁伟民、王建军、宁波认为应当是形成了新的借款关系，由于案件涉及利益巨大，丁伟民、王建军、宁波也从没有得到蔡某珊、陈某杰转让债权的通知。因此本案审理中应当追加蔡某珊、陈某杰参加诉讼才能查清案件事实、确认真正的债权人，维护丁伟民、王建军、宁波和案外人的权益。蔡惠珊曾向深圳市君膳餐饮有限公司汇款33.2万，他们之间基于民间习惯，并没有书面合同，但这说明蔡某珊与深圳市君膳餐饮有限公司之间是有经济往来的。因本案涉及的利益太大，要证明蔡某珊确实是代陈玉彬付款，仅靠蔡某珊一个书面证明，证据太单薄。一审中未有追加案外人蔡某珊、陈某杰，致使事实认定错误，侵犯了丁伟民、王建军、宁波和案外人合法权益。二、根据《抵押借款合同》中担保责任第四条第五项的规定，只有在乙方抵押给甲方的抵押物不足以清偿乙方债务、罚息、违约金等费用时，担保人才在3日之内无条件补齐乙方所欠的各项款项。宁波作为担保人，其担保责任是滞后的。后来物的担保没有办成抵押，实际上《抵押借款合同》就没有履行，宁波作为担保人也不愿意履行了。陈玉彬作为借款人当时也不想借了。所以联系了第三人蔡某珊。实际上债权人、担保条款均发生了变化，宁波在这种情况下是不应当承担担保责任的。被上诉人陈玉彬二审答辩称，陈玉彬与王建军、丁伟明是民间借贷关系，该借贷关系与案外人陈慧珊、陈某杰没有关系，所以追加案外人没有任何意义。陈慧珊已出具了一个书面说明，证明她转给王建军的钱是替陈玉彬转给本案借款人的。综上，一审适用法律正确，本来蔡某珊向深圳市君膳餐饮有限公司帐户以刷卡方式分三次支付的33.2万元也是陈玉彬出借给王建军的，因为深圳市君膳餐饮有限公司的实际控制人就是王建军的亲属王建荣，实际控股人就是王建军，但考虑到诉讼费及另一担保人利恒新星公司已进入破产程序的情况，所以陈玉彬没有上诉。被上诉人利恒新星公司答辩称，广东省深圳市中级人民法院于2018年8月27日出具《民事裁定书》，裁定中止了利恒新星公司的重整程序，同时宣告利恒新星公司破产。利恒新星公司的答辩意见与一审是一致的，王建军是利恒新星公司的实际控制人，管理人对于借款及抵押担保没有王建军那么清楚。王建军已经提起上诉，管理人基于费用的考虑没有上诉，利恒新星公司认可一审判决。陈玉彬一审诉称：2014年12月19日，丁伟民、王建军因业务发展需要资金，向陈玉彬借款245万元，当日，丁伟民、王建军与陈玉彬签订了《抵押借款合同书》，宁波、利恒新星公司作为担保人签字。当日，陈玉彬通过亲戚蔡某珊向丁伟民、王建军指定账户转款192万元。2014年12月25日，陈玉彬通过亲戚陈某杰向丁伟民、王建军指定账户转款10万元。2014年12月30日，陈玉彬通过蔡某珊向深圳市君膳餐饮有限公司账户转款33.2万元。其余9.8万元陈玉彬以现金形式支付给王建军。丁伟民、王建军收到借款后向陈玉彬出具了收据。《抵押借款合同书》中约定借款期限自2014年12月19日至2015年3月18日。借款期届满后，陈玉彬多次催收，丁伟民、王建军均以各种理由拖延归还。宁波、利恒新星公司作为担保人，在担保期限内，理应对上述借款及利息承担连带清偿责任。故请求法院判令：一、判令丁伟民、王建军立即偿还陈玉彬借款2450000元；2、判令丁伟民、王建军向陈玉彬支付利息926100元（按月息1.8%，从2014年12月19日暂计至2016年9月19日，实际计至丁伟民、王建军归还借款之日止）；3、判令宁波、利恒新星公司对丁伟民、王建军的债务向陈玉彬承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由丁伟民、王建军、宁波和利恒新星公司共同承担。一审法院查明，2014年12月19日，陈玉彬与丁伟民、王建军、宁波、利恒新星公司签订《抵押借款合同书》，约定陈玉彬向丁伟民、王建军出借245万元，出借款项于签订合同当天打入指定账户（户名：王建军；账号：62×××19）；借期三个月，自2014年12月19日至2015年3月18日；当月利息在发放借款时支付，之后利息于每月19日前偿还，借款人收到借款后的利息按每月1.8%计算。《抵押借款合同书》还约定宁波、利恒新星公司为上述借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。2014年12月19日，陈玉彬委托案外人蔡某珊向《抵押借款合同书》约定的收款账户（户名：王建军；账号：62×××19）转帐共计192万元。2014年12月30日，蔡某珊向深圳市君膳餐饮有限公司的账户以刷卡方式分三次支付共计33.2万元。2016年9月27日，蔡某珊出具《证明》，陈述其系受陈玉彬委托支付上述款项。一审庭审中，王建军确认于2014年12月19日收到由蔡某珊代为支付的借款192万元。2014年12月25日，陈某杰向《抵押借款合同书》约定的收款账户（户名：王建军；账号：62×××19）转款10万元。2016年9月27日，陈某杰出具《证明》，陈述受陈玉彬委托支付上述款项。王建军主张其收到的该10万元系其向陈某杰的借款，与本案无关。2014年12月19日，丁伟民、王建军向陈玉彬出具《借款收据》，确认收到《抵押借款合同书》项下全部款项245万元。《借款收据》下方有丁伟军、王建军的签名及指模。《借款收据》另书写，“其中33.2万元转入君膳海参馆账户”，该内容上盖有两个指模。陈玉彬在本案中确认指模均为陈玉彬本人指模。陈玉彬还主张以现金方式向丁伟民、王建军支付9.8万元。王建军则主张9.8万元并未实际支付，而是在借款当日按照《抵押借款合同书》的约定直接抵扣第一个月的利息。2015年1月23日，王建军向陈玉彬返还借款9.8万元。2015年6月15日，王建军向陈玉彬返还借款30万元。自2015年7月24日，王建军向陈玉彬返还借款5万元。自2015年11月3日至2016年3月25日，王建军自行或者委托他人向陈玉彬返还借款共计9万元。另查，2016年7月28日，一审法院裁定受理利恒新星公司破产清算一案。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。陈玉彬与丁伟民、王建军、宁波、利恒新星公司签订有《抵押借款合同书》。我国合同法规定，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。本案的争议焦点有：1、出借人陈玉彬是否实际提供借款以及实际出借的金额；2、借款人丁伟民、王建军尚欠的借款本息数额；3、保证人宁波、利恒新星公司是否应当承担保证责任以及保证责任的范围。关于出借人陈玉彬是否实际提供借款以及实际出借的金额。一审认为，当事人对自己提出的诉请所依据的事实或者反驳对方诉请所依据的事实，依法负有举证证明责任；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，本案中，借款人王建军已在庭审中自认收到《抵押借款合同书》项下借款192万元，对陈玉彬关于其委托蔡某珊支付192万元借款的事实，予以确认。其次，陈玉彬主张其还委托陈某杰于2014年12月25日向王建军支付借款10万元，并向法院提交陈某杰转账凭证以及陈某杰的《证明》等证据材料予以证明。陈某杰系向《抵押借款合同书》指定的收款账户付款，王建军虽抗辩该10万元系其向陈某杰另行借款，但未能提交任何证据予以证明。据此认定，陈玉彬关于委托陈某杰向王建军支付涉案借款10万元的主张有事实依据，予以采信。再次，陈玉彬还主张其委托蔡某珊向王建军支付33.2万元，但该笔款项的收款人系深圳市君膳餐饮有限公司，而陈玉彬提交的证据不足以证明深圳市君膳餐饮有限公司的账户系借款人指定的收款账户，现借款人王建军否认收到该笔款项，因此，陈玉彬关于已经支付33.2万元借款的主张依据不足，不予采信。关于向深圳市君膳餐饮有限公司支付的该笔33.2万元，陈玉彬可另循法律途径解决。另外，陈玉彬还主张以现金方式支付借款9.8万元，对此，陈玉彬亦未提交充分、有效的付款证据予以证明，相反，王建军关于该9.8万元已作为借款利息扣除的抗辩，与《抵押借款合同书》关于发放借款时支付首月利息的约定相符，对王建军的上述抗辩主张予以采信。我国法律规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。据此，陈玉彬出借款项的总额为202万元（其中，192万元的出借时间为2014年12月19日、10万元的出借时间为2014年12月25日）。关于借款人丁伟民、王建军尚欠的借款本息数额。一审法院认为，未约定逾期利率，出借人可主张自逾期付款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息。因《抵押借款合同书》约定的借期月利率为1.8%，陈玉彬主张借款人按照上述利率支付逾期利息符合法律规定，予以支持。我国法律规定，对于归还借款的本息顺序没有约定的，所归还款项先抵充利息。王建军已向陈玉彬归还了部分款项，其还款应先抵扣利息。经计算，至2015年1月23日，丁伟民、王建军的应付利息为42060元，其当日归还的9.8万元超过应付利息，超过的55940元应抵扣本金。因此，自2015年1月23日起，丁伟民、王建军欠款总额为本金1964060元（202万元-55940元）。经计算，至2015年6月15日，丁伟民、王建军所欠利息的总额为168516.35元，王建军当日所归还的30万元超过所欠利息，超过的131483.65元亦应抵扣本金。因此，自2015年6月15日起，丁伟民、王建军欠款总额为本金1832576.35元（1964060元-131483.65元）。经计算，至2015年7月24日，丁伟民、王建军所欠利息的总额为42882.29元，王建军当日所归还的5万元超过所欠利息，超过的7117.71元亦应抵扣本金。因此，自2015年6月15日起，丁伟民、王建军欠款总额为本金1825458.64元（1832576.35元-7117.71元）。之后，王建军所还款项共计9万元，但均未超出欠付利息，依法均抵充利息。因此，截至2016年3月25日王建军最后一次还款，丁伟民、王建军欠付数额共计2003801.06元，含本金1825458.64元以及利息为178342.42元（应支付利息268342.42元，扣除已归还利息9万元）。对于陈玉彬主张的本息中超过上述金额的部分，因缺乏相关依据，不予支持。综上，丁伟民、王建军应当向陈玉彬归还2003801.06元，并以1825458.64元为本金，按照1.8%/月的标准，自2016年3月25日起，向陈玉彬支付相应利息。关于保证人宁波、利恒新星公司是否应当承担保证责任以及保证责任的范围。连带责任保证的债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由于涉案《抵押借款合同书》约定，宁波、利恒新星公司对丁伟民、王建军在《抵押借款合同书》项下的借款本息，在借款期限届满之日起两年内，承担连带保证责任，而借款期限已于2015年3月18日届满，因此，陈玉彬关于宁波、利恒新星公司就涉案借款本息承担连带清偿责任的诉请有事实和法律依据，予以支持。宁波应当对丁伟民、王建军未能归还的全部本息承担连带清偿责任，其关于保证责任已经免除的抗辩主张缺乏依据，不予支持。至于利恒新星公司保证责任的范围，依据企业破产法的规定，附利息债权自破产申请受理时起停止计息，因利恒新星公司已于2016年7月28日进入破产程序，因此，利恒新星公司承担担保责任的范围限于欠付的借款本金1825458.64元，以及2016年7月28日之日前的利息315251.82元（经计算，利息总额为405251.82元，扣除王建军已经支付的9万元，即为315251.82元），也即，利恒新星公司仅在2140710.46元（1825458.64元+315251.82元）范围内承担连带清偿责任。一审判决：一、丁伟民、王建军应于判决生效之日起十日内向陈玉彬归还2003801.06元（含借款本金1825458.64元以及截至2016年3月25日的借款利息178342.42元）；二、丁伟民、王建军应于判决生效之日起十日内向陈玉彬支付相应利息，利息数额以1825458.64元为本金，按照1.8%/月，自2016年3月25日计至上述款项实际付清之日止；三、宁波对丁伟民、王建军的上述第一、二项判项确定的债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向丁伟民、王建军追偿；四、利恒新星公司对丁伟民、王建军的上述第一、二项判项确定的债务，在2140710.46元范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向丁伟民、王建军追偿；五、驳回陈玉彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33808.8元，由陈玉彬负担11833.1元，由丁伟民、王建军、宁波、利恒新星公司负担21975.7元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、陈玉彬是否实际提供借款给王建军、丁伟民；二、保证人宁波是否应当承担保证责任以及保证责任的范围。关于陈玉彬是否实际提供借款给王建军、丁伟民的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈玉彬为证明其与丁伟民、王建军存在民间借贷关系，提供了其与丁伟民、王建军、宁波、利恒新星公司于2014年12月19日签订的《抵押借款合同书》和案外人蔡某珊同日向上述《抵押借款合同书》约定的收款账户转账192万元的银行交易明细、案外人陈某杰向约定收款账户转款10万元的银行打款记录，《抵押借款合同书》约定陈玉彬向丁伟民、王建军出借245万元，王建军、丁伟民于同日出具《借款收据》确认收到出借人陈玉彬提供的全部借款。案外人蔡某珊出具书面《证明》，陈述其是受陈玉彬委托支付上述款项给王建军，王建军、丁伟民亦在一审庭审中确认蔡某珊支付的192万元是代陈玉彬支付出借款项，现王建军、丁伟民上诉主张蔡某珊、陈某杰支付的上述款项为王建军与蔡某珊、陈某杰形成的新的借款关系，要求追加蔡某珊、陈某杰参加诉讼，未提供证据予以证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及证据规则的规定。关于保证人宁波是否应当承担保证责任以及保证责任范围的问题。《抵押借款合同书》第四条约定：“担保人自愿对本合同项下借款人义务承担连带保证责任，担保人的担保与借款人的担保是平行的并列的，借款人违约时出借人可一并主张担保责任，…。”宁波作为担保人在《抵押借款合同书》上签字，其应对丁伟民、王建军基于《抵押借款合同书》项下的借款本息等承担连带清偿责任。宁波上诉认为丁伟民、王建军提供的财产担保未办理抵押登记导致宁波的保证责任已免除的抗辩不符合合同约定,亦没有法律依据。综上所述，丁伟民、王建军、宁波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33808.8元，由丁伟民、王建军、宁波负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  王 庆审判员  熊 忭二〇一九年十二月十日书记员  邹健君