浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5428号上诉人（原审原告）：巴德海，男，1974年11月26日出生，汉族，住安徽省休宁县，现住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴超，浙江思大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘成有，男，1971年9月27日出生，汉族，住安徽省休宁县。上诉人（原审被告）：程新娇，女，1971年10月9日出生，汉族，住安徽省休宁县。刘成有、程新娇共同委托诉讼代理人：罗钟亮，浙江绣湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鹏辉，男，1994年8月18日出生，汉族，住安徽省休宁县。上诉人巴德海、刘成有、程新娇因与被上诉人刘鹏辉合伙协议纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初13454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴德海上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判支持巴德海一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由刘成有、程新娇、刘鹏辉承担。事实与理由：对一审判决的金额没有异议的，不服部分是巴德海认为利息损失一审没有支持以及刘成有、程新娇、刘鹏辉应当承担连带赔偿责任。一、本案争议焦点并非合伙协议纠纷，而是：1.刘成有、程新娇、刘鹏辉是否存在故意做假账的行为；2.刘成有、程新娇、刘鹏辉的利润计算是否正确；3.刘成有、程新娇、刘鹏辉是否应当承担支付相关未支付的利润以及所产生的利息损失问题。事实上，无论是（2015）金义刑初字第2975号刑事案件还是本案一审，关于巴德海与刘成有合伙经营灯笼厂的利润分配比例为各占50%这一事实已经非常明确，毫无争议。既然合伙相对人对合伙的利润分配无争议，则本案并不是合伙协议引发的争议，而由刘成有、程新娇、刘鹏辉侵权引起的财产返还纠纷。首先，根据巴德海一审提交的证据2录音光盘及文字资料各一份，可以证明刘成有、程新娇、刘鹏辉是适格主体，共同参与记账。其次，原审法院委托金华金辰会计师事务所有限责任公司、金华安泰会计师事务所有限责任公司分别对涉案合伙体进行了专项审计，其审计结论为2007年、2008年、2009年巴德海未分得利润321035.78元，2010年至2012年巴德海未分得利润861408.80元，以上两项共计1182444.60元。由此得出的利润与刘成有、程新娇、刘鹏辉统计的利润具有较大差距，根据证据盖然性原则，有理由认为刘成有、程新娇、刘鹏辉做出的利润分配与事实不符。再次，上述年度的合伙体经营利润，已经根据刘成有、程新娇、刘鹏辉所明确的利润完成了分配。本案所明确的未分配利润不应理解为双方未分配的利润，应为巴德海应分配而因刘成有、程新娇、刘鹏辉共同故意记假账而未分配的利润。因此，刘成有、程新娇、刘鹏辉的此种行为系侵权行为。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因刘成有、程新娇、刘鹏辉共同进行了刻意记载与事实不符的账目，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有返还财产和赔偿损失。因此，巴德海要求刘成有、程新娇、刘鹏辉承担连带侵权责任、返还隐瞒的利润款并赔偿利息损失并无不当。刘成有、程新娇二审辩称，本案的法律基础关系应当是合伙协议纠纷，但是本案一审对于合伙期间的利润分配是否已经完毕认定不当。刘成有和程新娇均没有通过不正当手段隐瞒账目，一审判决的主要依据两份审计报告均不符合审计程序，为此我方也提出了上诉，巴德海认为本案主要争议焦点并非合伙协议纠纷以及我方侵权都不是事实。刘鹏辉二审辩称，不认可巴德海的上诉请求和事实理由，每年的本金和利润都已经归还和分配给巴德海了，刘鹏辉那时候是在厂里帮忙的。刘成有、程新娇上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回巴德海全部诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由巴德海承担。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律错误。一、一审据以裁判的主要依据金辰会审（2017）089号专项审计报告和金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书，审计程序不合法，结论与事实不符。根据《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第六十条规定，会计师事务所和注册会计师必须按照执业准则、规则的要求，在实施必要的审计程序后，以经过核实的审计证据为依据，形成审计意见，出具审计报告。但金辰会审（2017）089号专项审计报告是在未履行必要的审计程序，未获取充分适当的审计证据的情况下出具的不实审计报告。首先，金华金辰会计师事务所有限责任公司在接受委托后，从未告知或征求刘成有、程新娇的意见，更未向刘成有、程新娇核实巴德海单方提供的资料，完全听信巴德海。其次，根据原审法院浙义法委鉴566号《司法鉴定委托书》的要求，金华金辰会计师事务所有限责任公司的职责是对2009年至2012年期间的账目进行审计，但审计过程完全脱离了审计的要求，用不切实际的“成本测算法”做出了“未分配利润”的结论，但又自相矛盾的说明审计结果未分配利润的数字尚未包括税费等。金义刑初字第2975号刑事判决书也明确认定金辰会审（2017）089号专项审计报告是“审计时未经核对的不全账本作出的”、“审计结论中的金额是不准确的”。同样账目不全的情况下，法院之前委托的浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所认为无法进行账目审计。同样地，本案一审中，金华纵横联合会计师事务所也认为资料不全无法审计。金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书虽然得出了结论，但完全是根据金辰会审（2017）089号专项审计报告中的数据和“成本支出流水账”为依据再次进行了推算。一审法院只顾委托程序是否合法，却不顾审计程序是否合法，更不顾审计的基础不实等事实，采纳了以上审计报告，有失公允。二、两份审计报告并无其他证据相互印证，对不存在的消极事实和不合理的审计要求，刘成有、程新娇无法提供证据但已提出了合理异议予以反驳，一审根据高度盖然性的证明标准确认两份审计报告的证明效力，系适用法律错误。高度盖然性应在证据优势的基础上予以适用，本案虽有两份审计报告，但金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书是基于金辰会审（2017）089号专项审计报告的数据，利用成本费用利润率的方式进行推算。金辰会审（2017）089号专项审计报告中的数据也是巴德海单方提供且不准确的。三、一审判决程新娇负共同偿还责任没有事实与法律依据。本案是合伙协议纠纷，合伙的相对性在刘成有和巴德海之间，虽然刘成有、程新娇夫妻关系属实也进行了自认，但巴德海从未提供任何证明刘成有、程新娇系夫妻关系，一审也没有审查刘成有、程新娇何时登记结婚等基本信息就做出共同偿还的判决，过于草率。巴德海二审辩称，一、刘成有和程新娇的上诉请求没有任何法律依据，本案一审审计是经第三方审计机构独立出具的审计结论，具有法律效力。二、该第三方审计机构系原审法院委托，程序完全符合民事诉讼中关于委托鉴定的法律法规，一审采信该两份审计报告完全合法。三、程新娇承担连带责任不仅仅是因为夫妻共同经营，更是程新娇参与共同侵权，应当承担连带赔偿责任。综上，请求驳回刘成有、程新娇的上诉请求。刘鹏辉二审述称，认可刘成有和程新娇的上诉。巴德海向一审法院起诉请求：刘成有、程新娇、刘鹏辉立即支付给巴德海下列款项：1、金辰会审（2017）089号专项审计报告载明的未分配利润861408.82元；2、巴德海编制的2007年至2009年财务报告单载明的未分配利润233567.52元（以审计结论为准）；3、逾期付款利息损失（自2013年3月1日起以1094976.34元为基数，按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；4、巴德海垫付的审计费30000元。一审法院认定事实：巴德海与刘成有系甥舅关系，刘鹏辉系刘成有与程新娇之子。2007年至2012年间，巴德海与刘成有合伙经营灯笼厂，双方各占50%的股份。灯笼厂的绝大部分事务由刘成有管理。2010年、2011年、2012年巴德海各获得分红211196元、150437元、138333元。2013年，双方因账目问题发生纠纷，合伙体解散。2015年12月28日，巴德海以刘成有犯侵占罪向原审法院提出刑事自诉，要求追究刘成有犯侵占罪的刑事责任并返还款项人民币861408.82元。在该案审理过程中，巴德海申请对案涉灯笼厂于2009年至2012年期间的账目进行审计。经原审法院委托，浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所认为：1.原合作双方对经营期间收支确认程序不健全；2.账目完整性欠缺；3.账目所必要的原始单据欠缺，并于2016年10月10日向原审法院发函称无法对现有资料进行账目审计。2016年10月30日，原审法院再次委托金华金辰会计师事务所有限责任公司进行审计。该公司于2017年5月19日做出了金辰会审（2017）089号专项审计报告。巴德海为此支付审计费用30000元。该报告认为：在红鑫宫灯厂销售成本系由耗用原材料及布匹托运费、烫金费、生产人员工资和制造费用（其他费用）构成，未发现有销售费用、管理费用和财务费用；本次审计未见红鑫宫灯厂已交税费的凭证和记录，故审计结果反映的利润总额未考虑有关税费因素的情况下，审计结论如下：1.据红鑫宫灯厂支出流水账记录，2009年向吴深来塑料配件厂家采购共有12笔，货款总额为人民币330500元。据吴深来塑料配件厂家提供的《2009年销售清单》账本记录销售给刘成有客户的金额统计，货款总额为人民币308544元。红鑫宫灯厂支出流水账多记金额人民币21956元。2.红鑫宫灯厂在2010年至2012年期间未分配利润为人民币1700861.64元（尚未扣除2010年至2012年期间将灯笼外赠应冲减审定销售收入的金额）。3.2010年至2012年自产灯笼产量共1126472只，销售自产灯笼共1116334只，用于利润分配14190只（其中：刘成有7095只、巴德海7095只）。期末无库存灯笼。2017年6月26日，金华金辰会计师事务所有限责任公司向原审法院出具关于金辰会审（2017）089号专项审计报告的说明，对金辰会审（2017）089号专项审计报告中提及的“红鑫宫灯厂销售成本系由耗用原材料及布匹托运费、烫金费、生产人员工资和制造费用（其他费用）构成，未发现有销售费用、管理费用和财务费用”作如下说明：提供审计的账载资料均为流水账，未进行费用分类。审计在制造费用（其他费用）中，实际已包含了账载销售费用、管理费用等支出。2017年11月1日，原审法院作出（2015）金义刑初字第2975号刑事判决，宣告刘成有无罪。该判决认为：如果巴德海认为双方在合伙期间确有利润未分配，可通过民事诉讼的方式另行主张。据此，巴德海提出本案诉讼。在本案审理过程中，因巴德海的申请，原审法院于2018年10月23日委托金华纵横联合会计师事务所对2007至2009年间案涉合伙体的未分配利润进行审计。2018年12月11日，该所复函认为：“因原被告双方未按本所委托要求提供相关资料”故退回委托。经巴德海的再次申请，原审法院于2019年3月18日委托金华安泰会计师事务所有限责任公司“1.根据金辰会审（2017）089号专项审计报告反映出的2010年、2011年、2012年三年的成本费用利润率。2.根据刘成有记载的2007年、2008年、2009年三年成本支出流水账金额，结合2010年、2011年、2012年三年的成本费用利润率选取最低的成本费用利润率，计算出2007年、2008年、2009年三年的利润总额。”该公司于2019年7月22日作出金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书，认为：根据2010年、2011年、2012年三年最低的变动成本费用利润率27.25%计算，2007年的利润总额为381349.41元，2008年的利润总额为455590.76元，2009年的利润总额为649781.39元。一审法院认为，巴德海与刘成有曾合伙经营案涉灯笼厂，双方各占50%股份的事实，双方并无异议，予以确认。合伙经营积累的财产，归合伙人共同享有。巴德海主张合伙体尚有未分配利润的主要依据是金辰会审（2017）089号专项审计报告和金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书，该两份报告均系法院依法委托专业机构作出，程序合法，结论明确，刘成有虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，根据高度盖然性的证明标准，确认该两份报告的证明效力。根据该两份审计报告，2007年、2008年、2009年巴德海尚应分得未分配利润321035.78元，2010年至2012年巴德海尚应分得未分配利润861408.80元，以上合计人民币1182444.60元，刘成有应予返还。程新娇应负共同偿还责任。但巴德海要求刘鹏辉承担共同还款责任，依据不足，不能支持。巴德海诉请的30000元审计费用及要求支付利息的请求，均无据佐证，不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、刘成有、程新娇于判决生效之日起十日内返还巴德海人民币1182444.60元。二、驳回巴德海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13506元（已减半收取），由巴德海负担5785元，由刘成有、程新娇负担7721元。鉴定费40000元，由刘成有、程新娇负担。二审中，巴德海向本院提交以下证据：证据一、2007年至2012年期间结算利润分红情况一组（复印件），证明：2007年至2012年期间刘成有、程新娇、刘鹏辉已经将双方合伙期间的利润进行分配的事实，但该分配的金额明显少于双方实际盈利金额，一审已经将实际金额进行审计，进一步说明刘成有、程新娇、刘鹏辉方少分配或者不分配的行为侵害了巴德海的利益，进一步说明本案的法律关系是侵权法律关系。证据二、2007年至2009年期间刘成有和程新娇不实记账情况一组（复印件），证明：2007年至2009年期间刘成有和程新娇在日常记账中严重存在少记利润，多记支出的情形，所记的账目与实际发生严重不符，一审审计报告也进一步反映了双方合伙期间真实的资金发生情况和利润产生情况，进一步说明刘成有、程新娇、刘鹏辉的侵权行为以及事实。证据三、2010年期间刘成有、程新娇、刘鹏辉不实记账少记或多记收支情况一组（复印件），证明：2010期间刘成有、程新娇、刘鹏辉记账事实，与实际不符。证据四、2011年期间刘成有、程新娇、刘鹏辉方不实记账情况一组（复印件），证明：2011年期间刘成有和程新娇不实记账事实，与实际不符。证据五、2012年期间刘成有和程新娇不实记账情况一组（复印件），证明2012年期间刘成有和程新娇记账事实，与实际不符。证据六、2011年至2012期间刘鹏辉参与经营情况一组（复印件），证明刘鹏辉参与经营以后，审计报告查明，刘成有、程新娇、刘鹏辉多记支出、少记收入，故意隐瞒、损害巴德海利益的事实。证据七、刘鹏辉参与与记账的账本一份（复印件），证明刘鹏辉参与记账以及相应利润分配操作的事实，刘鹏辉自始至终都参与多记或少记真实营业收入或支出的情形，具备主观过错，应当承担连带赔偿责任。另外，从该记账的内容看，刘鹏辉也不应简单地认定为到双方合伙经营的灯笼厂帮忙，而是一个核心的合伙成员，因为帮忙成员是接触不到具体账本、利润分配以及核心账册记账的工作。结合一审已经认定的录音证据，足以证明刘鹏辉具有共同侵权的故意。刘成有、程新娇质证认为，不认同以上证据，对有部分刘成有记录的事实是认可的，但是记录不全，具体质证如下：1.巴德海主张的多记、少记均是巴德海自己提供的账目中计算所得的数字，完全忽略了整个灯笼厂实际经营的情况和存在其他账目的事实。2.从利润分配情况看，双方对之前的账目已经分配完毕是事实，在分配时巴德海完全有义务和责任审查当年的账目，时隔多年之后特别是在当年的账目审查、核对之后又在账目不全的情况下提出少记、漏记导致本案的事实无法查清。3.巴德海提供的证据虽是刘成有、刘鹏辉记载的内容，但提供的全部证据均是摘抄，并不能全面反映双方合伙的实际经营情况。4.金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书第七页存在矛盾，并不是说刘成有、程新娇记假账，存在账目不全无法全部统计的情况。5.刘鹏辉虽然有参与记账，但也仅限于帮助刘成有完成部分工作内容，其本质并没有参与全部的经营管理，更没有参与分红。从2011年支出有28万元塑料头未记录在巴德海提供的账本中可以看出，刘成有没有记假账的恶意，因为少记支出只会对自身不利，而且28万元的数字也并非小数目，定然存在其他账目。双方合伙结算后，刘成有在2013年年初把全部的账目都移交给了巴德海。刘鹏辉质证认为，我在2011年下半年辍学后来义乌我爸的灯笼厂，之前在学校上学。来的时候是年底旺季，我爸一边管生产一边管销售，还要送货和采购材料，非常忙碌，账目来不及记就叫我帮他记。本院认证认为，巴德海提供的以上证据不足以证明刘成有、程新娇、刘鹏辉存在做假账的主观故意，本院不予认定。二审中，刘成有、程新娇、刘鹏辉未向本院提交证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于金辰会审（2017）089号专项审计报告和金安会鉴（2019）2号审计鉴定检验报告书能否作为定案依据的问题。该两份报告均系原审法院委托有资质的审计部门依法作出，程序合法。经查阅两份报告及相关审计资料，审计所采用的方法科学、合理。巴德海已将刘成有、程新娇移交的账目提交审计部门，如刘成有、程新娇认为巴德海提交审计的账目不全，完全可以补充提交其他账目或相关经营资料，但审计过程直至本案二审，刘成有、程新娇均未提交。刘成有、程新娇虽然对审计报告提出异议，但并未提供充分有效的证据推翻审计报告所载内容。故一审采纳该两份报告并作为定案依据，并无不当。二、关于刘成有、程新娇、刘鹏辉是否应向巴德海支付利息损失。整个合伙期间，均由刘成有一方负责日常经营管理并负责记账。虽然所记账目未按规范的企业会计准则记账，但巴德海作为合伙人，并未提出聘请专业会计记账，也未尽到合伙人的参与监管和注意义务，故合伙期间所记账目存在不规范的情况，不能完全苛责于刘成有、程新娇。巴德海提供的证据尚不足以证明刘成有、程新娇、刘鹏辉有做假账的主观故意，刘成有、程新娇、刘鹏辉不应承担侵权责任。本案系因双方对合伙期间是否尚有未分配利润发生的纠纷，一审认定本案案由系合伙协议纠纷并不予支持利息损失，并无不当。三、关于程新娇、刘鹏辉应否承担向巴德海支付未分配利润的问题。合伙期间，程新娇系与刘成有共同经营灯笼生意的事实清楚，程新娇应在本案中与刘成有共同承担民事责任。巴德海未提供充分有效的证据证明刘鹏辉在案涉合伙期间参与共同经营灯笼生意，刘鹏辉无需在本案中承担民事责任。综上，巴德海、刘成有、程新娇的上诉请求，均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27012元，由巴德海负担11570元，由刘成有、程新娇负担15442元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一九年十二月十七日代书记员 曹 慧