广西壮族自治区田东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1022民初1982号 原告：广西元凯建设集团有限公司，统一社会作用代码:91450100664821290H，住所地广西北流市北流镇永顺护充区大碑头一C494509。 法定代表人:陆仕理，董事兼总经理。 委托代理人：李丽新，广西中名（平果）律师事务所律师。 被告:黄丽娟，女，1978年10月30日生，壮族，住广西田阳县。 委托代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 原告广西元凯建设集团有限公司（以下简称元凯公司）与被告黄丽娟劳动争议一案，本院于2019年3月11日立案后，依法组成由欧阳阳担任审判长，人民陪审员韦彩云、凌敏参加的合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行审理。书记员黄葭旖担任法庭记录。原告元凯公司委托诉讼代理人李丽新，被告黄丽娟的委托代理人陆玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告元凯公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决原告广西元凯建设集团有限公司与被告黄丽娟不存在劳动关系，不支付黄丽娟2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元和2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元；二、由被告承担本案诉讼费用。事实理由:一、被告黄丽娟受雇于方某，与原告不存在劳动关系，原告不应该支付给被告任何工资。2018年5月6日，原告因项目工程档案管理需要与方某(广西程卷工程咨询管理有限公司法定代表人，方某一人独资公司，该公司经营范围有工程档案整理服务，工程造价咨询等业务)签订《施工资料业务咨询协议》，协议明确方某承包融城·佳苑工程的施工资料整理业务。方某签订合同后，根据实际需要临时聘请一些业务员来帮忙，被告黄丽娟是其临时聘请的一员。原告按协议约定支付给方某服务费，没有违约行为。方某自行支付给其聘请人员的工资，原告不干涉，也不知情。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，原告与被告之间没有签订任何劳动合同书，也没有签订劳动合同的合意，不能按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来确认原告与被告之间存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》只是一个部门通知，在审理民事案件中，根据我国的法律原则，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。所以，本案不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来作为判决依据，而应该按《劳动法》、《劳动合同法》的规定来作为判决依据。二、原告把工程资料承包给方某没有违返法律和规章，所签订的《施工资料业务咨询协议》是合法有效的合同，应该按协议的履行，对方某为完成合同内容聘请的人员，原告不应承担任何责任，理应由方某对其聘请的人员承担责任。《建筑法》、《合同法》、《建筑工程资料管理规程》等法律法规均未禁止工程总承包单位将工程资料业务承包给第三人完成，在建筑施工过程中，工程资料业务有别于完成工程建设的其他工作，不能归类为专业分包或劳务分包，也不存在实际施工人(劳务民工)一说。工程资料是指整个工程建设项目从立项审批到建成投产(使用)的全过程中形成的、应当归案保存的文件，包括建设项目的调研、可行性报告、评估、决策、计划、勘察、设计、施工、调试、生产准备、竣工等活动中形成的文字、图纸、图表、计算资料、声像资料等形式与载体的文件资料。从上述“工程资料”的概念可以分析出完成资料整理工作和建设工程本身的工作是不相同的工作性质。原告可以将工程资料整理业务承包给第三人完成，不违反法律规定，应该受到《合同法》的保护。三、被告在仲裁申请中所述“鉴于被申请人未依法与申请人签订书面的劳动合同，又没有为申请人缴纳社保”与事实不相符。南宁市社会保障事业局出据-份“关于黄丽娟参加社会保险情况的说明”，该份说明证明了被告的说法与事实不相符。被告黄丽娟只是临时受聘于方某，据方某本人陈述，聘请被告时和被告说明清楚是临时用人，项目做完就不用人，也不需要按8小时坐班，只要完成工作就可，被告也可同时做多个项目的资料，并无限制，被告当时也表示自己和其他公司有劳动合同并有社保，不需要方某为其缴纳社保，也不用签订合同，如果签订合同，被告就不能多接其他项目的资料工作来做，损失收入。再者我国的现状是一个劳动者在同一时期内只能在一个单位作为参保单位，不能多个参保单位同时缴费。黄丽娟本人在2016年4月至2019年6月是名洲建设有限公司为其参保缴费单位，广西程卷工程咨询管理有限公司是方某的一人独资公司，如果被告愿意签订合同，在2018年6月是可以变更参保单位的，但被告出于个人私利，不愿意与方某签订劳动合同。现如今又说是原告不为其缴纳社保，与事实不相符。在存在一个参保单位已经缴费情况下，原告也不可能再为被告再一次缴费，这个操作无法进行。四、关于被告要求的解除劳动合同的经济补偿金问题。被告自己向方某申请离职，不符合《劳动合同法》应当补偿的规定，从几个人的聊天记录过程来看，是被告没有按时完成工作，方某多次要求其完善和补充其工作期间的任务，被告都没有能完成，方某为此还需要加调人手去补正被告漏下的工作。也因被告的工作态度和能力问题，与方某产生薪资矛盾，才有本案的发生。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，不应该支付给被告任何工资，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告诉请。 被告黄丽娟辩称，一、被答辩人提供的与案外人方某的《施工资料业务咨询协议》不具有合法性和真实性。理由如下：首先，被答辩人与方某签订的《咨询合同》具有违法性。被答辫人与方某签订的《咨询合同》违反了我国建设工程相关的法律法规，属于违法分包，同时也违反了被答辩人作为总承包方与建设方(即广西田东华城房地产开发有限公司)的《建设工程施工合同》(俗称的为总包合同)。总包合同中约定不能分包，所以被答辩人将工程资料业务分包给第三人，违反合同约定。其次，方某个人不具备承包建设工程项目的任何分包资质。方某是自然人，也没有任何建设工程类的资质或者是资格证书。被答辩人提供的《咨询合同》中的乙方是“方某”签署，也就是说，该《咨询合同》的立约主体是元凯公司与方某个人，仅限于方某个人不是方某代表的公司。虽然被答辩人提供了方某系广西程卷工程咨询管理有限公司的法定代表人，但并不是所有的法定代表人签订的合同都可以认同为是公司签订。无论是被答辩人的事后情况说明，还是案外人方某、案外公司的事后说明，都是在仲裁开庭之后或者是仲裁裁决之后制作的，不符合常理，也难以使人信服。答辩人有合理的怀疑是因为仲裁裁决被答辩人败诉之后采取的补救措施。由此可见，即便《咨询合同》真实存在，那么也仅限于被答辩人元凯公司与方某个人签订的，所以属于违法发包。仲裁委适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》作为裁决依据合法、合理。再次，《咨询合同》不具有真实性和可信度。被答辩人在仲裁庭审中多次陈述涉案项目的很多辅助工程分包给了一些公司，但在庭审中作为特别授权人也没有如实陈述案件的事实，无论是仲裁提问或者是双方质问中，被答辩人均没有陈述过将工程资料业务分包给方某。从被答辯人提供的《咨询合同》签订的日期是2018年5月6日，而答辩人申请仲裁的时间是2019年4月11日，仲裁开庭的时间是2019年7月29日。也就是说从被答辩人收到仲裁案件直至开庭有长达3个月的时间，被答辩人有时间也有能力充分知道本案涉及的纠纷。但是，被答辩人在仲裁庭审中没有提供证据，在庭审中也没有陈述关于将工程资料业务分包给方某的事实。本来这是对被答辩人非常有利的证据和事实，那么被答辩人为什么不在第时间第一机会就提出来呢？被答辩人故意隐瞒案件事实，显然不符合常理，所以该份《咨询合同》缺乏真实性和合理性。然后，被答辫人提交的《业务咨询合同》有以合法的形式掩盖非法目的之嫌疑。所谓的“业务咨询”是指第三方根据自己的专业知识向需求者提供意见和建议，需求者需要对咨询的结果形成一个独立的判断，然后再决定是否采信的商业行为。但是在本案中，被答辩人与方某并不是简单的业务咨询而已，从被答辩人的自述和合同的内容上看，结合答辩人的实际工作内容是整理资料，跟进项目工程的每一个进度工序，抽样、验收拍照，甚至参加公司的会议，参与讨论整改、代表公司签收重要文件等等，这些工作内容远远超出了业务咨询的范畴。答辩人的这些工作内容是整个建设项目(主体工程)的必要组成部分，不可分割，是被答辩人的业务组成部分，也是不允许分包的内容，而不是属于可以分包的内容(如劳务分包)。换句话说，答辩人的劳动成果直接就是被答辩人项目的工作内容之一，不需要被答辩人再进行独立的分析，可以直接享用，被答辩人是答辩人劳动成果的直接受益人。最后，《咨询合同》欠缺证据必要因素，不能作为认定案件事实的依据。因为方某本来就是被答辩人的部门领导，也是与被答辩人有利害关系的，方某与被答辩人签订的《咨询合同》可信度低未能达到证据的三性要求，所以不能作为认定本案的证据。二、答辩人与被答辩人形成了法律意义上的劳动关系，双方存在事实的劳动合同关系。本案中，方某仅是答辩人的上级領导。不能因为方某将工资转给答辩人就认定为答辩人是由方某支付的或是认定为答辩人就是由方某聘请的。方某是答辩人的上级领导，答辩人又入职不久，由领导直接发给工资，答辩人作为普通的劳动者，并不是很懂法律，只要自己的劳动付出得到了报酬，也就没有去和公司计较，再者在实际的建设工程工地中，领导代发下面员工工资的情况是常见的事。因此，不能简单的从工资的发放方式推定劳动关系。所谓的认定法律上的劳动关系，应当满足以下三个条件(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案中，答辩人一直在被答辩人处工作，为答辩人直接提供劳动，接受被答辩人的管理，被答辩人按月支付工资，答辩人的劳动成果是被答辩人整个项目的组成部分。答辩人在被答辩人处包吃包住，按时上下班，有固定的工作时间和职责范围，答辩人为被答辩人付出了劳动，被答辩人也享受了答辩人的劳动成果。所以本案答辩人与被答辩人属于我国法律规定的劳动关系。三、答辩人的社会保险登记在第三方名下，不影响答辩人与被答辩人劳动关系的认定。答辩人的社会保险目前是登记在其他第三人名下，并不必然认定答辩人与第三人存在劳动关系，因为被答辩人未给答辩人缴纳社会保险，答辩人为了自身的合法权益，继续在原单位缴纳社会保险并无不妥。同时即便答辩人与第三人存在劳动关系，也不影响答辩人与被答辩人存在劳动关系，我国法律并未明文禁止劳动者同时在两个或者两个以上的用人单位存在劳动关系。《劳动法》、《劳动合同法》和最高人民法院关于劳动争议司法解释三第8条规定第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”四、被答辩人作为用人单位，违反了我国劳动法的相关法律法规，依法应当承担责任。被答辩人作为用人单位，不与劳动者签订书面的劳动合同，未给劳动者缴纳社会保险，答辩人离职后还拖欠答辩人的工资;根据我国劳动法的相关规定，依法应当承担责任。综上所述，仲裁裁决书认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确；被答辩人应当支付二倍工资差额和拖欠的工资。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其主张提供的证据有：1、仲裁裁决书、仲裁申请书，原告不服田东县人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲字[2019]第34号裁决，向法院提起诉讼。2、《施工资料业务咨询协议》、营业执照、法定代表人身份证明、方某的情况说明、元凯公司的情况说明、银行借记卡账户历史明细清单和支付宝转账记录，原告将田东县融城·佳苑项目的资料业务承包给方某，没有与被告签订任何劳动合同，聘请被告的是方某，由方某安排其工作，也由方某支付其工资，原告与被告不存在劳动关系。3、关于黄丽娟参加社会保险情况的说明，被告向方某表示自己和其他公司有劳动合同并有社保，不需要方某为其缴纳社保，也不用签订合同。从参保时间期间证明，被告与另外的公司存在劳动关系，因为参保的首要条件就是劳动者与参保单位之间必须存在劳动关系，才可参保。4、被告向申请仲裁委提供的证据九“录音文字资料”中的对话录音笔录，证明(1)证明被告因薪资问题与方某产生矛盾。(2)被告是由方某聘请的。(3)被告至2018年12月4日止因个人目的还有资料没有移交给公司，其工作是到2018年11月止，之后是移交问题。(4)欠付被告的工资只有2018年10月、11月。原告还申请证人吴某出庭，拟证实被告的工作时间、工资收入是按工程量做多少算多少。被告为支持其辩解提供的证据有：1、签收表，2、工程质保资料等签收表，证据1、2证明建筑工程安全隐患整改复查申请、批复书，证明原告与被告存在事实劳动关系，被告作为原告的员工代表签收政府部门的各类文件，被告的工作内容是原告业务的组成部分，原告直接享受了被告的劳动成果，被告不是其他第三方聘请的人员；3、与方某的微信聊天记录，证明（1）被告入职的时间和工资;（2）被告的直接领导是方某，方某安排被告的工作合情合理，被告与方某并非雇佣关系，系上下级关系；（3）方某与原告有利害关系，其的证言证词不具有真实性；4、原告公司群的聊天记录，证明被告是原告的员工，与原告的很多部门可以直接沟通联系，所以被告直接服从公司的安排；5、文件发放记录，证明被告与原告处在劳动关系及被告的日常工作记录；6、文件接收记录、安全资料交接明细表，证被告在离职之前已经完成了工作交接；7、录音文字资料录音音频，证明被告离职后，原告无故克扣工资。8、田东县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明原告在仲裁委开庭审理本案时，均未提到工程资料业务分包的事实，经仲裁和被告多次询问也没有陈述关于分包的事实，所以原告故意隐瞒对己不利的事实，事后提交的证据缺乏可靠性和真实性。9、原告向仲裁委提交的证据目录，证明原告在仲裁委开庭之后的第二天提交的证据目录，原告提交的证据和各种情况说明的日期均是2019年7月30日，故说明的内容不具有真实性，均是原告在开庭后发现对己方不利的情况编造的。10、工地例会签到表、开会现场照片，证明被告直接受原告的管理，参加原告的例会等，是原告的员工，与原告存在劳动关系。原告还申请证人方某、杨某1、曾某、杨某2证实被告是方某聘请的人员，其工作由方某安排，工资由方某发放。项目上有事情是与方某联系。经质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在事实查明部分予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告元凯公司于2007年8月6日在工商行政管理机构登记注册成立，经营范围有：房屋建筑工程总承包、装饰装修工程专业承包、水利水电工程施工总承包等。广西程卷工程咨询管理有限公司于2017年7月29日成立，企业类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人是方某，经营范围是土建、市政、园林绿化、土石方、水利、消防工程信息咨询，档案整理服务，工程造价咨询等。2018年5月6日，元凯公司与方某签订《施工资料业务咨询协议》，约定方某承包融城·佳苑工程的施工资料业务有：涉及到该工程图纸的土建专业和水电专业过程技术资料、安全资料的编制整理归档工作；根据当地质监站归档要求，完善竣工验收资料、竣工资料的编制归档、质保资料的收集整理工作、工程原材料及试块送检工作等。方某承接下元凯公司的资料外包业务后，在网上发布招聘资料员的用工信息。被告黄丽娟获知后联系方某。经面试商谈，方某通知黄丽娟于2018年6月8日到田东县融城·佳苑工程项目工地上班，从事该工程项目资料的收发、整理、安全隐患整改回复、日常工序告知、工序验收拍照及材料送检等工作。黄丽娟与方某及方某所有的广西程卷工程咨询管理有限公司均未签订劳动合同。2018年6月至9月，黄丽娟的工作由方某通过支付宝转账支付，月工资依次为6月4600元、7月7000元、8月7000元、9月7000元。由于方某及其公司的工作人员对黄丽娟的工作内容进行检查过程中，发现其未能按时完成工作。双方起纠纷。方某停止发放黄丽娟10、11月的工资。同年12月，黄丽娟对其手上的工作进行交接，2018年12月29日离职。随后，黄丽娟以元凯公司为被申请人向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月1日，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字[2019]第34号仲裁裁决书，认为方某作为自然人，不具备用主体资格，无法与黄丽娟形成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，元凯公司应承担用工主体责任。遂作出裁决：由元凯公司一次性支付黄丽娟2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元；元凯公司一次性支付黄丽娟2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元。裁决书送达后，元凯公司不服，向本院提起诉讼，提出前述诉请。 另查明，黄丽娟于2016年4月至2019年6月以名洲建设有限公司的员工身份参加社会保险。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。建立劳动关系需劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，方某系广西程卷工程咨询管理有限公司法定代表人。该公司是方某的一人公司，其以个人名义签定合同应是公司的意思表示。方某因承包施工资料业务，通过网络招聘的方式聘用黄丽娟在融城·佳苑工程项目工地上班。黄丽娟接受的是方某的领导和管理，也是从方某处取获取劳动报酬。因此，黄丽娟与方某的公司即广西程卷工程咨询管理有限公司之间存在劳动关系，与元凯公司之间不存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条的规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，本案中，广西程卷工程咨询管理有限公司是依法成立的法人，其经营业务范围包括档案整理服务。元凯公司将施工资料业务外包给广西程卷工程咨询管理有限公司，并未违反法律的强制性规定，也未违反建筑施工用人单位不得将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的规定，因而无需对黄丽娟承担用工主体责任。故，元凯公司诉请确认与黄丽娟不存在劳动关系，无需支付黄丽娟2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元及2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元的主张，本院予以支持。黄丽娟辩称方某系元凯公司的部门领导，故方某的管理与工资发放即为元凯公司的管理，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告广西元凯建设集团有限公司与被告黄丽娟之间不存在劳动关系； 原告广西元凯建设集团有限公司无需支付被告黄丽娟2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元及2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元。 案件受理费10元，由被告黄丽娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数递交副本，上诉于百色市中级人民法院，并依法预交上诉费（户名：待结算财政款项----法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。 审 判 长  欧阳阳 人民陪审员  凌 敏 人民陪审员  韦彩云 二〇一九年十二月二十九日 书 记 员  黄葭旖