安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10359号 上诉人（原审被告）：杜梦菲，女，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：汪毅，安徽中特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥炫曦文化传媒有限公司，住所地合肥市包河区北京路水丽坊13幢1107室。 法定代表人：刘永清，总经理。 委托代理人：滕松，安徽朱友生律师事务所律师。 委托代理人：马二斌，安徽朱友生律师事务所律师。 上诉人杜梦菲与被上诉人合肥炫曦文化传媒有限公司（以下简称炫曦公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 杜梦菲上诉请求：1、依法撤销合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由炫曦公司承担。 事实和理由：一、原审法院关于杜梦菲与炫曦公司签订的《主播艺人经纪合同》性质认定错误，涉案合同及《炫曦文化传媒管理制度》等材料足以表明双方系劳动合同关系。 据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，双方均符合法律法规规定的主体资格。其次，《主播艺人经纪合同》内容系霸王条款，杜梦菲在该合同中只有义务没有任何权利，权利义务无对等性，且没有约定炫曦公司义务及任何的违约责任，明显加重杜梦菲责任，该份经纪合同实质上以合法的形式，掩盖其非法目的而已，实质双方存在人身不平等的隶属性关系。虽然杜梦菲对炫曦公司提供的《炫曦文化传媒管理制度》部分内容不认可，但从中恰恰反映出炫曦公司私自规定了严格的管理规章制度，内含考勤制度和工资方式等，杜梦菲在炫曦公司的安排下在炫曦公司提供的工作场所和设备进行直播，且在直播过程中接受炫曦公司的制度管理。关于工资发放，杜梦菲已经提供证据证实被诉人曾发放过工资且一直拖欠杜梦菲后期工资基本的事实。最后，杜梦菲的直播帐号系炫曦公司提供，杜梦菲直播活动系炫曦公司的营业范围组成部分，炫曦公司虽自称其是文化传媒有限公司，从事居间介绍和培训网络主播业务，但已经明显超出其在工商注册的经营范围，炫曦公司实质上就是招聘杜梦菲为其自己工作，而并没有任何培训或居间介绍工作。另外杜梦菲工作带来收益系炫曦公司的主要收入来源。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征，案涉争议显然属于双方劳动关系而产生的纠纷，本案应为劳动争议。 二、杜梦菲未构成违约，系炫曦公司先违约，同时即使认定杜梦菲构成违约，炫曦公司要求解除合同法定条件未成就，解除程序不当，炫曦公司主张50万元违约金缺乏事实和法律依据。 1、炫曦公司逼迫杜梦菲打胎才可以继续工作，同时一直拖欠杜梦菲工资，未能按照合同约定履行其发放工资的义务，炫曦公司先构成实质违约。同时双方系劳动关系，炫曦公司在合同中约定违约金行为应属无效约定。2、炫曦公司认为杜梦菲在其授权之外的平台进行直播违反合同约定，但涉案合同中并未载明炫曦公司授权平台的具体名称，炫曦公司也未提供证据证明其已向杜梦菲告知，其提供的证据不足以证明杜梦菲在合同履行中存在违约行为，对其主张违约金的诉请应当不予支持。3、炫曦公司提供的视频或截图未经公正，同时也未体现具体时间无法认定杜梦菲构成根本违约。4、根据《主播艺人经纪合同》第十条第1款约定，即使杜梦菲构成违约，炫曦公司应当以书面通知的方式要求杜梦菲纠正其违约行为，如收到书面通知15日内未纠正，炫曦公司才有权以书面通知的方式中止合同，故炫曦公司要求解除合同法定条件未成就，解除程序不当。5、关于违约金认定为50万元明显不当。首先，杜梦菲工作期间工资实际工作收益才3万元左右，其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。炫曦公司无任何经济损失，炫曦公司也未提供证据证明其存在实际损失，同时杜梦菲的工作岗位是可以替代的，不会造成炫曦公司的任何经济损失。最后，关于炫曦公司主张律师费用应当包含在违约金范畴内，属于重复主张。综上，炫曦公司关于违约金和律师费的主张应当不予支持。 综上所述，原审判决事实不清，证据不足，系炫曦公司先行违约，炫曦公司构成违约，故请求二审法院仔细阅读杜梦菲上述提出的事实和理由，依法支持杜梦菲的全部上诉请求。望准予为盼！ 炫曦公司辩称： 一、杜梦菲与炫曦公司之间关系非劳动关系，应系合同关系。 劳动关系是当事人双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的时间、地点、内容、方式、过程，劳动者受到用人单位规章制度的约束，双方之间存在隶属性。而主播与平台之间的合约却没有这种隶属性。 在工作时间、方式上，行业内的惯行做法是只约定主播每月的总工作量，如每周直播时间不得少于22天，每天直播时间不得少于6小时。在工作报酬上，主播的收入与其直播内容、拥有的粉丝量直接挂钩，主要来源于用户的打赏而非公司的支出。此外，协议一般也无关于社会保险等内容的约定。从双方之间权利义务架构上看，该协议并非一种劳动合同。此外，协议还明确了平台为主播提供直播条件，为主播接洽、安排、策划演艺活动以及为其进行宣传、商业包装等义务。由此可见双方之间具有一定的合作关系而非劳动关系。 二、杜梦菲已经构成根本违约，解除合同符合合同约定，杜梦菲依法应承担违约责任。 杜梦菲主张是被逼打胎继续工作，与事实不符。双方之间系合同关系，并非是劳动关系，即使存在未给付杜梦菲工作期间获得报酬，也不构成炫曦公司的违约情形。本案违约责任在于杜梦菲，杜梦菲与炫曦公司签订的合同中约定在炫曦公司指定的平台从事直播工作，炫曦公司在一审期间提交的《炫曦文化传媒管理制度》中明确约定炫曦公司指定的平台为ＹＹ平台，而不是炫曦公司直播的ＩＳ语音平台。杜梦菲违反上述约定，已经构成根本违约行为。 炫曦公司在2019年4份即向人民法院起诉，杜梦菲也收到法院传票及诉状等，在本案一审开庭（2019年6月14日）时，杜梦菲依然在进行直播活动，在一审庭审时炫曦公司当庭将杜梦菲在ＩＳ语音平台上直播画面向法庭进行展示，有一审庭审录音为证。上述事实足以表明杜梦菲构成根本违约，应当承担违约责任。 炫曦公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系炫曦公司获取流量的核心资源，本案中，从合同中约定高额的违约金来看，杜梦菲是炫曦公司的主播，其不履行直播义务，到其他平台直播，必然导致炫曦公司平台用户流失，访问流量降低，不仅使炫曦公司付出的推广、服务资源化为泡影，而且直接影响其公司的收益和价值，发生损失显而易见。随着炫曦公司直播时间的增加，在受众人群的知名度提高，其直播收益也会随之增加，给杜梦菲造成的预期利益损失也远远高于约定的违约金数额。其次，从法律规定和司法实践来看，违约金的性质是以补偿损失为主，以惩罚违约为辅。本案中，杜梦菲为了获取更高的个人利益，无视合同约定擅自违约，主观恶意明显。杜梦菲认为本案违约金金额约定过高，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，……”，杜梦菲应提供证据来证明在没有证据证明的前提下，杜梦菲应承担举证不能的责任。原审法院是基于杜梦菲与炫曦公司之间签订的合同判决杜梦菲支付炫曦公司律师费符合合同的约定。 综上，炫曦公司认为，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，杜梦菲的上诉无事实依据和法律规定，请求二审人民法院依法驳回杜梦菲的上诉请求，维持一审原判。 炫曦公司一审诉讼请求：一、判令解除原、被告2018年7月8日签订的《主播艺人经纪合同》；二、杜梦菲支付炫曦公司违约金50万元；三、杜梦菲支付炫曦公司律师费5000元；四、本案的案件受理费用由杜梦菲承担。 原审法院认定事实：2018年7月8日，炫曦公司（甲方）与杜梦菲（乙方）签订《主播艺人经纪合同》一份，约定：乙方签约成为甲方旗下主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动；甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度；乙方认可甲方对其进行的推广行为系重要的物质条件支持；合作期限5年，自协议签署之日起生效；甲方有权按照本合同约定为乙方安排在指定平台的直播事宜；乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照甲方指定平台的兑换规则，获得收益；本合同签订后，乙方即成为甲方签约主播。乙方不得再与任何第三方平台进行类似直播活动或与之签订任何类似合同等。如乙方擅自进行以上活动的，将视作违约；合同有效期内，直播收益为观众在观看直播过程中进行礼物充值为主播刷出的礼物价值。每月获得可兑换的有效礼物的价值，在扣除平台费用后，甲乙双方各占50%，次月30日结算当月佣金；乙方每月直播天数不得少于22天，每天直播总时长不得少于6小时。违约责任约定：任何一方违反合同约定条款，或不承担本合同项下应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权单方面终止合同，并追究违约方的违约责任；甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于律师费等；因乙方违反合同约定，导致甲方解除合同的，乙方需向甲方支付违约金50万元。合同还就其他事项作了约定。 上述合同签订后，自2018年7月8日起炫曦公司安排杜梦菲在其购买的ＹＹ平台6626房间进行直播，并推荐杜梦菲在ＹＹ平台的精彩世界推荐位进行宣传和推广。截至2019年2月底，杜梦菲累计在炫曦公司处通过直播活动收益65000元。2019年3月起杜梦菲没有再到炫曦公司安排的直播平台进行直播。炫曦公司提供的视频记录及电脑截屏显示杜梦菲以“菲药药”、“药药”等艺名在ＩＳ语音平台551房间和酷狗直播平台进行直播。 2019年4月2日，炫曦公司与安徽朱友生律师事务所签订《委托代理合同》，约定炫曦公司委托该所律师代理本案诉讼，律师代理费为5000元。同日，炫曦公司向安徽朱友生律师事务所支付代理费5000元，安徽朱友生律师事务所于当日向炫曦公司出具律师代理费为5000元的增值税发票。 原审法院认为，炫曦公司与杜梦菲签订的《主播艺人经纪合同》，系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应受约束。现杜梦菲擅自终止合同义务且在其他平台进行直播活动。杜梦菲的上述行为违反合同约定，构成违约，原审法院支持炫曦公司要求解除双方所签商业合作合同的诉请。 对于合同解除的法律后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中合同的解除的原因，系杜梦菲擅自终止与炫曦公司的合同关系并在其他直播平台进行直播，因此在合同解除后，杜梦菲应承担违约责任。《主播艺人经纪合同》约定：因乙方违反合同约定，导致甲方解除合同的，乙方需向甲方支付违约金50万元。本案中杜梦菲违约终止与炫曦公司的合同关系时，双方的合同期限仅履行8个月，剩余合同期限为4年零4个月。根据主播行业的工作特征及杜梦菲违约的恶意程度考虑，炫曦公司诉请杜梦菲支付50万元的违约金符合合同约定且不违反法律规定，原审法院予以支持。 炫曦公司与安徽朱友生律师事务所签订《委托代理合同》，授权该所律师代理其与杜梦菲之间的合同纠纷，此举是炫曦公司以法律手段维护权益的行为，炫曦公司主张律师费的诉请，符合《主播艺人经纪合同》的约定,炫曦公司已实际支付律师代理费5000元，故对于炫曦公司该项诉请，原审法院予以支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、解除炫曦公司与杜梦菲于2018年7月8日签订《主播艺人经纪合同》；二、杜梦菲于本判决生效之日起十日内支付炫曦公司违约金500000元；三、杜梦菲于本判决生效之日起十日内支付炫曦公司律师代理费5000元。案件受理费8850元，减半收取4425元，由杜梦菲负担。 本院二审期间，杜梦菲向本院提交以下证据： 证据一：微信聊天记录。证明目的：炫曦公司逼迫杜梦菲打胎，并告知不打胎就不准继续工作，系炫曦公司先构成违约；杜梦菲被迫离职，炫曦公司一直拖欠杜梦菲工资的事实。 证据二：微信转账记录。证明目的：炫曦公司按月支付杜梦菲劳动报酬，双方系劳动关系；同时，被诉人存在拖欠杜梦菲工资的事实，构成违约。 炫曦公司对证据一的聊天记录中，杜梦菲与律师的聊天记录的真实性予以认可。对于刘永清与杜梦菲的聊天记录不予认可。公司从来没有要求她把孩子打掉。证据一达不到证明目的。对证据二，微信的转账记录并不能反映是工资款，不能证明炫曦公司拖欠杜梦菲工资报酬。双方之间不属于工资，不是劳务关系，只是对于打赏收入进行分配。 二审查明，在杜梦菲与炫曦公司合作期间，炫曦公司确有拖欠杜梦菲依据兑换规则应当获得的部分收益，且有条件同意杜梦菲回平台进行直播的意思表示。 本院对原判认定的其他事实，予以确认。 杜梦菲关于其与炫曦公司之间关系劳动关系，非合同关系的上诉意见。本院认为，劳动合同关系是指劳资双方协商一致，由劳动者一方提供劳动、用人单位给付劳动报酬的权利义务关系，劳动者与用人单位之间存在隶属性，用人单位要依据劳动合同法的规定，为劳动者购买社会保险，提供劳动保护等。结合本案，案涉合同只约定主播每月的总工作量，每周、每天直播时间等。且杜梦菲报酬也与与其直播内容、拥有的粉丝量以及用户的打赏有关，因此该协议系双方平等主体之间的民事合同法律关系而非劳动合同关系，杜梦菲此节上诉意见于法无据，本院不予认可。 杜梦菲关于其并未构成违约，系炫曦公司先违约，炫曦公司主张50万元违约金缺乏事实和法律依据的上诉意见。本院认为，案涉合同系双方当事人的真实的意思，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定享有权利，履行义务。根据一审和二审已经查明的事实，炫曦公司在履行合同过程中虽然有拖欠报酬的违约行为，对该行为杜梦菲可以依据双方合同的约定，通过协商或其他途径予以解决，炫曦公司的前述违约行为并不能构成杜梦菲擅自终止与炫曦公司的合同关系并在其他直播平台进行直播理由，杜梦菲在其他直播平台进行直播的行为，构成根本违约。案涉合同目的已无法实现，因此原审法院判决解除案涉合同，并无不妥。因网络直播属于高投入行业，杜梦菲作为炫曦公司的主播，其违反约定到其他平台直播，将会直接影响炫曦公司的收益。但考虑到杜梦菲在其他直播平台进行直播确属事出有因，可当适当减轻其违约责任。据此，本院酌定杜梦菲向炫曦公司支付违约金20万元。 综上，杜梦菲的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下: 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第一项即：解除合肥炫曦文化传媒有限公司与杜梦菲于2018年7月8日签订《主播艺人经纪合同》； 二、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第三项即：杜梦菲于本判决生效之日起十日内支付合肥炫曦文化传媒有限公司律师代理费5000元； 三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第二项为：杜梦菲于本判决生效之日起十日内支付合肥炫曦文化传媒有限公司违约金200000元； 四、驳回合肥炫曦文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8850元，减半收取4425元，由合肥炫曦文化传媒有限公司承担2629元，杜梦菲承担1796元。二审案件受理费8850元，由合肥炫曦文化传媒有限公司承担5310元，杜梦菲承担3540元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年十二月二十八日 书记员  刁春晖 附：相关适用法律条款 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。