广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19265号上诉人（原审原告）：吕叶芳，女，汉族，1987年6月7日出生，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：章少英，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘军，男，汉族，1982年2月3日出生，住湖北省江陵县。上诉人吕叶芳因与上诉人刘军民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕叶芳上诉请求：1、撤销原判第一项，改判刘军偿还吕叶芳借款本金39000元及逾期利息；2、撤销原判第三项，改判刘军支付律师费26200元。事实和理由：一、一审判决第一项遗漏了借款本金26000元。吕叶芳通过微信转账的方式于2016年6月11日向刘军出借款项10000元、2016年6月16日向刘军出借款项9900元及现金100元、2016年9月26日向刘军出借款项6000元（累计26000元）。以上事实有借条、微信转账记录、《还款协议书》为证，原审法院遗漏该事实。二、《还款协议书》明确约定如刘军逾期支付超过3日，吕叶芳有权终止本协议，且刘军承担因追偿发生的律师费等。吕叶芳为实现债权与广东鹏浩律师事务所签订了《委托代理合同》，约定吕叶芳需支付律师费（前期3000元加执行款20%)，该约定合法有效，该律师费为吕叶芳实现债权必须负担的成本，且双方均已部分履行。因此法院应以3000元加法院判决刘军偿还和返还吕叶芳金额20%判决律师费。刘军辩称，一、协议明确约定，吕叶芳借的信用卡款项由刘军承担，吕叶芳与刘军无借贷关系。二、在赌博中亏损的款项吕叶芳也要求刘军承担，没有依据。三、刘军未使用吕叶芳的信用卡。刘军上诉请求：撤销原判，改判驳回吕叶芳的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。双方当事人2016年之前是男女朋友关系。吕叶芳提供的证据无法证明其按照《借款协议》上约定的时间向刘军实际支付了借款，且刘军已对在《借款协议》上签名做出了合理的解释。因此，《借款协议》并非基于真实的借贷关系而形成，而只是刘军为了双方在合作购买六合彩的过程中造成了吕叶芳亏损而对吕叶芳做出的弥补。刘军并未收取过吕叶芳任何款项，相反，刘军在答辩中已提出双方在合作购买六合彩的过程中一直有转款记录，且刘军在双方交往期间及2016年6月之后仍有向吕叶芳转款，但刘军并未收到吕叶芳的任何借款，也没有用过吕叶芳的信用卡。吕叶芳在一审期间答辩称，刘军向吕叶芳转款应视为刘军向吕叶芳的赠予，明显没有依据，若刘军转给吕叶芳的款项为赠予，那么吕叶芳转给刘军的款项也应当视为吕叶芳对刘军的赠予。二、一审法院适用法律错误。吕叶芳并未按照《借款协议》约定向刘军支付借款，且即便吕叶芳向刘军转过款，刘军也向吕叶芳转过款，按照转款记录来看，双方转款的金额大抵相同，在刘军提供了证据证明双方的转款记录大抵相同的情况下，吕叶芳应对借贷关系的成立承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。吕叶芳辩称，刘军的上诉依据不足，其对有无收到吕叶芳向其支付借款的陈述自相矛盾，第一种陈述未收到任何款项，第二种陈述收到了款项，但是用于赌博、六合彩等等。请求法院驳回刘军的上诉请求。吕叶芳向一审法院起诉请求：1、被告支付原告借款本金118000元及逾期利息（利息按照本金44000元、25000元、23000元、20000元、6000元，分别自2016年12月31日起、2017年1月1日起、2017年1月1日起、2016年6月15日起、2016年9月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、被告支付原告信用卡套现利息10000元；3、被告支付原告（2018）粤0306民初3672号案件受理费50元；4、被告支付原告律师费28810元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、借款书面约定：被告向原告出具三份《借款协议》，写明：原告于2016年2月2日向被告出借现金10000元、微信支付被告5000元，并借用两张信用卡（额度分别为15000元、14000元）给被告使用，共计44000元，被告承诺于2016年6月还款15000元、2016年12月31日全额还清；被告于2016年5月23日向原告借款25000元，被告承担招商银行信用卡每月产生的相关费用，并于2017年1月1日前归还全款；被告于2016年6月5日向原告借款23000元，被告承担兴业银行信用卡每月产生的相关费用，并于2017年1月1日前归还全款。2018年4月5日，原、被告签订一份《还款协议书》，确认被告拖欠原告129500元，其中包括借款118000元、信用卡套现利息10000元、诉讼费1500元；2018年5月至2019年4月每月10日前还款2000元，2019年5月至2020年4月每月10日前还款3000元，2020年5月至2021年4月每月10日前还款4000元，2021年5月之后每月10日前还款5000元至还清为止；如被告逾期付款超过3日，原告有权终止本协议，且由被告承担因追偿发生的律师费等。二、交付借款本金的方式、时间：原告主张其通过刷卡、微信转账的方式向被告交付借款本金15000元以及被告通过借用原告名下的信用卡刷卡消费共计77000元。原告提交了微信转账记录、信用卡账单。三、还款情况：被告已还款2000元。四、律师费：3000元。以原告提交的律师费发票为准。一审法院认为，原告提交的证据与其陈述可相互印证，可基本证实原、被告之间形成民间借贷关系。被告抗辩未收取过原告任何款项，但却多次向原告出具书面债务确认书，与常理不符，不予采信。被告主张其与原告的经济往来为合伙投注六合彩，但被告提交的微信聊天记录不足以证明本案款项亦为投注六合彩所用，故不予采纳。根据法律规定，借款本金的认定应以实际交付为准。原告通过刷卡、微信转账向被告出借的本金15000元，被告应当予以偿还。扣除被告已偿还的2000元，被告还应根据《还款协议书》约定的时间偿还剩余借款本金13000元。双方未书面约定逾期利率，原告主张的利率在法律规定的范围内，予以支持。根据相关规定，信用卡不得转借给他人使用。原、被告就信用卡借用所达成的协议应属无效合同，被告刷取的款项应当返还给原告。原告主张信用卡套现利息10000元及案件受理费50元，于法无据，不予支持。根据《还款协议书》的约定，被告应承担原告因本案支出的律师费3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘军应于判决生效之日起十日内偿还原告吕叶芳借款本金13000元及逾期利息（以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年6月11日起计至本金付清之日止；以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月11日起计至本金付清之日止；以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年8月11日起计至本金付清之日止；以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年9月11日起计至本金付清之日止；以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月11日起计至本金付清之日止；以本金2000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年11月11日起计至本金付清之日止；以本金1000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年12月11日起计至本金付清之日止）；二、被告刘军应于判决生效之日起十日内返回原告77000元；三、被告刘军应于判决生效之日起十日内支付原告律师费3000元；四、驳回原告吕叶芳的其他诉讼请求。案件受理费1729元，由原告负担710元，被告负担1019元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕叶芳为证明与刘军之间的借贷关系，提交了双方签订的《还款协议》、三份借款协议以及相应的微信转账记录、信用卡账单为证，上述证据形成了较为完整的证据链条，足以证明吕叶芳的主张。刘军抗辩称双方为男女朋友关系，借款协议系刘军为了双方在合作购买六合彩过程中造成了吕叶芳的亏损而对吕叶芳作出的补偿，则刘军有责任举证证明自己的抗辩主张，但刘军并未提交证据证实。刘军在2018年4月5日与吕叶芳签订《还款协议书》，确认欠吕叶芳129500元，刘军作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道签订该协议的法律意义及其将导致的法律后果，其在协议上签名即表明受该协议约束，因此，刘军应按照该协议约定履行还款义务。刘军主张向吕叶芳的转款均发生于2016年，此时双方系男女朋友关系，其2018年确认欠吕叶芳欠款129500元的事实表明其并不认为2016年的转款系偿还向吕叶芳的借款，故其以《还款协议书》签订前的转款抗辩称借款已还清，缺乏事实依据，本院不予采纳。《还款协议书》约定的欠款数额为129500元，包含了10000元信用卡利息、诉讼费1500元，一审法院认定其中77000元为信用卡欠款，不予支持利息，亦未支持10000元信用卡利息和1500元诉讼费，吕叶芳未对此提出上诉，本院予以确认。扣除上述款项后的欠款数额为41000元，刘军已偿还2000元，还应偿还39000元。关于利息，《还款协议书》约定分期归还，刘军归还了一期之后就再未归还，吕叶芳有权行使不安抗辩权，要求刘军归还全部款项，自其起诉之日即2018年9月7日起计算利息，2019年8月19日以前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于律师费，原审法院已支持3000元律师费，3000元之外的律师费吕叶芳未实际支付，原审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人吕叶芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20627号民事判决第二项、第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20627号民事判决第四项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20627号民事判决第一项为：上诉人刘军应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人吕叶芳借款39000元及利息（以39000元为本金，2018年9月7日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人吕叶芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1729元，由上诉人刘军负担。二审案件受理费3155元，由上诉人刘军负担。吕叶芳已预交二审案件受理费1030元，刘军已预交二审案件受理费2125元，本院均不予退还，刘军应于本判决生效之日起十日内向吕叶芳支付二审案件受理费1030元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十二月二十七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。