山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12162号上诉人（原审原告）:董振前，男，1952年2月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东嘉信石材有限公司，住所地济南市。法定代表人：信志刚，总经理。被上诉人（原审被告）：信志刚，男，1976年3月14日出生，汉族，系山东嘉信石材有限公司总经理，住济南市。上诉人董振前因与被上诉人山东嘉信石材有限公司（以下简称山东嘉信公司）、信志刚买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董振前上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持董振前的诉讼请求，即山东嘉信公司、信志刚共同向董振前返还1万元；2.请求判令本案的上诉费用由山东嘉信公司、信志刚承担。事实和理由:（一）一审判决认定事实不清。一审法院对于董振前与山东嘉信公司之间买卖合同的履行过程没有审查清楚，就错误的认定董振前在买卖合同中具有过错，应当承担定金罚则的不利后果，是对董振前极大的不公平。首先，山东嘉信公司的员工，对所销售的货物应当比一个第一次进店的顾客熟悉的多。但是山东嘉信公司的业务人员李敬华在董振前知悉石材有残缺后，也明确表示对此残缺的补胶并不知情。由此可见，涉案石材的右上角补胶并不是一眼能看出的瑕疵。董振前是一个快七十岁的老人，视力根本无法与店里的业务员相提并论，连业务员都没能看出来的瑕疵，一审法院就错误的认定董振前应知悉并了解该石材的瑕疵，不符合常理。再者，山东嘉信公司陈列的石材只是将正面展示给顾客，背面有铁架阻挡，并且与后面的石材距离很近，并不是大厅展示，而是在仓库里，光线不好，前后左右都不能很好的观察。况且当天正下大雨，光线更暗，董振前没有看清石材的瑕疵也是无可厚非的。山东嘉信公司并没有对石材进行任何加工，在庭审中，双方都认可山东嘉信公司只是派人去董振前处测量了影视墙的面积。山东嘉信公司提供的只是一张草图，画了一下大体的图纸，并没有给董振前看，也未经过董振前的认可，是由山东嘉信公司单方提供，不能证明双方就细节已经商定。一审判决认为双方虽然没有签订书面的买卖合同，但是对买卖合同已经达成了合意。但是实质上，40500元不仅仅包含石材的价格，还包括增加的边框大理石，切割石材，加工、安装费等，石材的价格仅仅是38800元。董振前的影视墙面积大于山东嘉信公司出售的石材面积，安装该石材做影视墙还需要增加六十公分的大理石底座，影视墙的两边还要做大理石串边，其串边的大理石能否找到相近颜色的都是未知，双方对合同的细节未商定一致。双方的权利义务也未约定，一审判决就认定合同达成，属于认定事实不清。（二）在一审庭审中，信志刚多次陈述其收取的是一半货款，并没有跟董振前讲明是收取的定金。一万元货款的性质并不能因为山东嘉信公司在出具的收到条上加“定金”两个字而改变。在董振前与山东嘉信公司的业务人员沟通过程中，对方也称该一万元为订金，山东嘉信公司到底收取的是定金还是订金都没有搞清楚，一审判决就认定该1万元是对山东嘉信公司更有利的“定金”显然是不公平的。首先，定金是要经过双方协商一致的，当时下大雨，董振前拿到收据后并没有细看，就因为下雨回家了。山东嘉信公司单方将货款转变为定金，未经同意该转变是不成立的。山东嘉信公司要求董振前支付两万元货款，只是因为支付受限，才支付了一万元货款。庭审中双方对此都认可，百分之二十的定金是法律规定的，双方既然未对定金有约定，一审判决认定总价款百分之二十的货款为定金，明显是错误的。定金是双方在法律规定的范围内达成一致意见。（三）一审判决所认定的双方都有过错，但所谓的过错仅仅让董振前承担了不予退还定金的结果，并不能体现法律的公平公正。既然双方都有过错，山东嘉信公司并没有承担什么损失，法律规定定金不得超过合同价款的百分之二十。石材是否有重大瑕疵，一审判决书自相矛盾。一审法官实地考察，认为瑕疵很明显，故而认定董振前应当在购买时就能看出，但是业务员对该瑕疵都没有发觉，为何法院要求一个第一次到店的顾客就能一眼发现。山东嘉信公司说如石材无断裂，则价值是十倍以上，仅仅是山东嘉信公司为了推卸瑕疵的责任故意将石材价值说高，本案的标的并未经过鉴定，其石材本身的价值无从得知，更不存在无粘胶十倍价格一说。该石材的断裂修补确实属于重大瑕疵，既然是重大瑕疵就应当跟顾客讲清楚，如果不属于重大瑕疵，就不应该要求董振前一眼就能看出，对董振前来说明显是不公平的。（四）山东嘉信公司收款与收据单位不一致，明显是财产管理混乱，信志刚应当承担连带责任。信志刚作为法定代表人，其名下还有个体工商户，山东嘉信公司的钱汇至信志刚的个人账户，明显是资产混同，董振前无需再另行举证，而是山东嘉信公司、信志刚应当举证其资产未混同。一审法院错误的将举证责任判给董振前明显是有利于山东嘉信公司、信志刚一方。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，显失公平，请二审法院查清事实，依法支持董振前的上诉请求。山东嘉信公司、信志刚共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回董振前的上诉请求，维持原判。董振前向一审法院起诉请求：1.请求判令山东嘉信公司退还董振前所交的货款1万元，信志刚承担连带责任；2.请求判令山东嘉信公司、信志刚承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2019年6月28日，董振前在历城区汇信石材经营部看中一山水画石材。经协商，双方确定石材价格为40500元，董振前先支付2万元款项。因支付宝账户转账金额限制，董振前实际支付1万元。山东嘉信公司加盖公章出具《收据》一张，载明收款金额为1万元，收款事由为山水画定金DXS7133-90。该山水画石材左上角有一明显缺损，董振前购买时已知晓。2.买卖协议达成后，山东嘉信公司派人到董振前处测量了尺寸，以方便石材切割后进入家中。3.2019年7月1日，董振前同亲戚再次到历城区汇信石材经营部观看石材。董振前称其亲戚发现该石材的右侧一角有粘补的痕迹，到石材后面查看，发现粘补的很厉害，布满了黄色的胶水。董振前向历城区汇信石材经营部店员提出，店员称其对此亦不知情。因就该瑕疵产生的石材处理事宜，董振前与信志刚未能协商一致，双方发生争议。关于董振前7月1日去历城区汇信石材经营部观看石材的具体时间，董振前陈述系当日下午，山东嘉信公司及信志刚陈述系当日上午10点后。4.信志刚系山东嘉信公司的法定代表人，同时系历城区汇信石材经营部经营者。董振前主张信志刚是山东嘉信公司的法定代表人及股东，在收款时信志刚使用个人账户收款，具有公司资产和个人资产混同的可能，应作为山东嘉信公司的法定代表人承担连带责任。经核实双方提交的微信及董振前之妻给信志刚的书信内容，董振前之妻曾提出将石材价格确定为3.7万元，信志刚工作人员回复最低3.9万元处理。董振前之妻2019年7月1日早上9:41分发送给历城区汇信石材经营部工作人员的信息内容为：“你好，刚尤马给我发了刚进新款，和你家这块画面一样，尺寸宽3.02，与我家宽尺寸正好，价位2.8万。我想协商一下，给我们提供一下方便好吗”？为核实事实，一审法院对山水画石材进行了实物查看并拍摄了照片。经实物查看，涉案石材右侧有明显的破损，石材后侧粘胶痕迹较为明显。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案买卖关系虽未签订书面买卖合同，但涉案标的物为山水画石材，双方就该山水画实物达成了买卖合意，并就价款、交付方式等协商一致，买卖合同已经成立并生效，双方均应按照约定履行各自义务。关于董振前支付的1万元款项的性质，一审法院认为，董振前持有的收据中收款事由记载为定金，山东嘉信公司出具收据后已交付董振前，且为保证合同履行交付定金亦符合通常交易习惯，董振前辩称未仔细看及信志刚私自添加“定金”的主张不能成立，一审法院认定董振前支付的1万元系作为定金支付。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。涉案石材约定的价格为40500元，按照20%计算为8100元，超过部分1900元不能作为定金支付。董振前支付1万元定金，山东嘉信公司出具《收据》，根据合同相对性，买卖合同的主体为董振前与山东嘉信公司。涉案款项虽付至汇信石材支付宝账户，但董振前对公司资产与信志刚个人资产存在混同没有提交其它证据证实，故对其以信志刚为山东嘉信公司法定代表人，存在资产混同为由要求信志刚承担连带责任的请求一审法院不予支持。关于董振前要求返还1万元款项的请求能否成立，一审法院认为，首先，董振前购买的是放置在历城区汇信石材经营部的山水画实物，购买时已经进行查看。由董振前与售货员均称未发现右侧的瑕疵的陈述可知，从山水画石材的画面来看，瑕疵并不明显。根据实物查看，该山水画的侧面有损坏，后面黏胶明显，上述损坏和黏胶凭肉眼即可发现，故不能认定山东嘉信公司对该损坏存在故意隐瞒行为。在石材左侧存在双方已知的缺损且石材需切割三段后进入室内以及右侧瑕疵从画面双方均未看出的情况下，不能认定为该右侧的瑕疵为重大瑕疵。涉案石材为实物买卖，存在的瑕疵为外观瑕疵，董振前购买前未仔细查看实物，山东嘉信公司未提前告知，双方均存在过错。董振前要求返还定金意味着不再继续履行合同，实际为对合同的解除，但因涉案产品存在的瑕疵并不构成重大瑕疵，且其自身亦有过错，其在不再履行合同的前提下要求返还定金没有依据。关于涉案产品的瑕疵，双方可通过合同履行过程中要求减少价款等方式解决。其次，董振前在2019年7月1日前去历城区汇信石材经营部之前，已经发送“你好，刚尤马给我发了刚进新款，和你家这块画面一样，尺寸宽3.02，与我家宽尺寸正好，价位2.8万。我想协商一下，给我们提供一下方便好吗?”内容的信息。综上所述，一审法院对董振前要求返还定金8100元的请求不予支持，对超出定金数额的1900元，山东嘉信公司应返还董振前。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东嘉信公司于判决生效之日起十日内返还董振前款项1900元；二、驳回董振前的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由山东嘉信公司负担。本院经审理认定，一审法院对于山东嘉信公司与董振前之间形成了事实上的买卖合同关系的认定不当。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，2019年6月28日，为购买山水画石材，董振前向山东嘉信公司交付定金1万元。此定金系为双方最终形成买卖合同关系的担保，此时双方尚未就买卖山水画石材达成合意，亦未形成事实上的买卖合同关系。董振前只是以交付定金的方式表达了要购买涉案山水画石材的意愿。2019年7月1日，董振前第二次前往山东嘉信公司处，并在查看涉案山水画石材的过程中发现了石材上存在的粘补瑕疵，随即提出异议。此后双方对价款、退款等事宜进行了磋商，双方最终对于购买山水画石材未达成合意，买卖合同未能成立。买受人董振前已在合理的期限内对涉案商品存在的瑕疵向山东嘉信公司提出了异议，双方未能最终达成买卖合意，买卖合同未成立并非买受人董振前的原因所致。故董振前上诉要求山东嘉信公司返还所交1万元定金的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。董振前要求信志刚承担连带返还责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，董振前的上诉请求部分成立，予以支持；一审法院认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7220号民事判决；二、被上诉人山东嘉信石材有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人董振前返还定金1万元；三、驳回上诉人董振前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元、减半收取25元，二审案件受理费50元，均由被上诉人山东嘉信石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十六日书记员  柳旺林