广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1467号上诉人（一审原告）：滕丽华，女，1951年1月28日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：王智斌，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚子英，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海市博元投资股份有限公司,住所地广东省珠海市横琴镇红旗村宝中路3号四楼4030室。法定代表人：许佳明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭春燕，广东嘉得信（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：储子瑞，广东嘉得信（前海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中兴华会计师事务所（特殊普通合伙），住所地北京市西城区阜外大街1号东塔楼15层。执行事务合伙人：李尊农。委托诉讼代理人：韩旭敏，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小虹，广东大同（珠海）律师事务所律师。上诉人滕丽华因与被上诉人珠海市博元投资股份有限公司（以下简称博元投资）、中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称中兴华所）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年6月28日进行了法庭调查，滕丽华的委托诉讼代理人王智斌、龚子英，博元投资委托诉讼代理人郭春燕、储子瑞、中兴华所委托诉讼代理人韩旭敏、杨小虹参加了法庭调查。本案现已审理终结。滕丽华上诉请求：撤销一审判决，改判支持滕丽华的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以“2014年6月19日之后至2014年8月期间，博元投资股票不仅未出现下跌，反而出现持续稳定上涨”为由，即得出案涉虚假陈述行为未影响股价的结论，有失公允。二、2014年6月19日至2014年8月12日期间，案涉虚假陈述行为的具体事实未得到任何揭露，一审判决仅依据2014年6月19日至2014年8月12日股价走势即得出虚假陈述行为未影响股价的结论，与客观事实不符。该期间博元投资股价整体上涨7.89%，但是同期批发与零售业指数上涨11.57%，博元投资股价上涨幅度仅为行业平均水平的68.19%，可见虚假陈述行为被揭露对股价的影响。2014年6月19日至摘牌日期间，在同期行业指数上涨63.18%的情况下，博元投资股价下跌达31.87%。博元投资因案涉虚假陈述行为而成为中国证券市场强制退市第一股。三、即便仅考察2014年6月19日至2014年8月12日期间，案涉虚假陈述行为对博元投资股价的影响亦清晰可见。综上所述，案涉虚假陈述行为导致博元投资实际控制人被判处刑罚、导致博元投资成为中国证券市场退市第一股、导致博元投资股价在揭露日至摘牌日期间股价走势与所有指数均严重背离、导致博元投资股价在揭露日跌停并在揭露日至基准日期间远弱于行业平均水平，案涉虚假陈述行为在性质上极其恶劣、在后果上极其严重，案涉虚假陈述行为以及对股价的负面影响非常直接。本案应当适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第十八条认定因果关系。一审判决关于虚假陈述行为未影响股价的结论，以及据此得出的投资者损失是系统风险造成的结论，均与客观事实不符，请予纠正。博元投资答辩称：首先，投资者第一次购入涉案股票距虚假陈述行为已经两个月之久，更甚者上诉人过半数涉案股票是在价格低企时购入，购入行为与虚假陈述无关。其次，涉案股票大幅下跌是在2011年底至2012年初期间，与大盘行情一致。虚假陈述揭露日直至2014年8月份，股票有所上涨，可见股票亏损源于2011年底至2012年股市的大跌，是市场系统风险导致，与虚假陈述行为无关。上诉人错误理解《若干规定》的相关规定。中兴华所答辩称：上诉人购买涉案股票时，中兴华所作出的审计报告尚未发布，投资者的损失与中兴华所不存在因果关系。已有五个生效判决认定本案涉及的事实属于证券市场系统风险，因证券市场系统风险导致的损失，与中兴华所没有因果关系。请求驳回上诉，维持原判。滕丽华向一审法院起诉请求：一、判令博元投资赔偿损失553,157.1元；二、判令中兴华所与博元投资承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：博元投资系境内上市公司，原名为浙江省凤凰化工股份有限公司、东莞市方达再生资源产业股份有限公司，成立于1988年10月，公司股票于1990年12月19日在上海证券交易所上市交易。2011年9月9日工商登记变更为珠海博元投资股份有限公司，股票名称变更为：＊ST博元（之前的股票名称为ST方源、博元投资），股票代码为：600656。博元投资注册地址为珠海市横琴镇红旗村宝中路3号四楼4030室。2014年6月19日，博元投资董事会发布《珠海市博元投资股份有限公司关于中国证监会立案调查的公告》，其中记载：“2014年6月18日，本公司接到中国证券监督管理委员会调查通知书（编号：粤证调查通字14067号），因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，决定对公司立案调查。”2016年3月22日，博元投资董事会发布《珠海市博元投资股份有限公司关于股票终止上市的公告》，该公告称：2016年3月21日，博元投资收到上海证券交易所自律监管决定书[2016]77号《关于珠海市博元投资股份有限公司股票终止上市的决定》，上海证券交易所决定终止公司股票上市，证券种类为人民币普通股，证券简称为*ST博元，证券代码为600656。该公告主要内容如下：2015年3月26日，公司因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪，被中国证监会移送公安机关。公司股票自2015年5月28日起暂停上市，现仍未恢复上市。2016年3月21日，上海证券交易所上市委员会召开审核会议，作出了同意终止公司股票上市的审核意见。根据审核意见，上海证券交易所决定终止公司股票上市。该公告还对股票进入退市整理期交易进行了安排，即：自上海证券交易所公告对公司股票作出终止上市的决定之日后的五个交易日届满的下一个交易日（2016年3月29日）起，公司股票进入退市整理期交易；上海证券交易所在退市整理期届满后5个交易日内，对公司股票予以摘牌，公司股票终止上市。2017年6月29日，中国证监会网站发布《中国证监会行政处罚决定书（广东省珠海市博元投资股份有限公司、车学东、蒋某等15名责任人员）》（〔2017〕73号）（以下简称〔2017〕73号《处罚决定书》）。该《处罚决定书》称，博元投资存在以下违法事实：一、博元投资未按规定披露公司实际控制人。2010年5月，李某和余某夫妻二人共同出资注册并共同控制的珠海华信泰投资有限公司（以下简称华信泰）通过司法拍卖取得博元投资的控股权。此后，2011年至2014年6月期间，余某为博元投资董事长、法定代表人，李某和余某共同控制了博元投资董事会的多数席位，李某负责博元投资的重大经营决策、日常经营管理和人事安排，李某指定人员保管博元投资公章，博元投资的大额资金支付和公章使用需向其请示。博元投资在2011年至2013年年度报告、2012年至2014年半年度报告中仅披露公司实际控制人为余某。二、博元投资未真实披露公司部分股改业绩承诺履行情况。2011年4月29日，博元投资公告称，各股改业绩承诺补偿义务人已支付业绩承诺补偿款合计526，953元，并称因博元投资账户被限制使用，相关款项均付至其全资子公司珠海信实企业管理咨询有限公司（以下简称珠海信实）和珠海裕荣华投资有限公司（以下简称裕荣华）账户。为履行股改业绩承诺，2011年4月25日至27日，博元投资向其他公司借款100,000,000元，通过循环转账，累加4次由华信泰转给裕荣华，虚构收到履行股改业绩承诺补偿款384,528,450元。原借款100,000,000元最终于2011年4月27日转回了其他公司账户。博元投资2011年4月29日公告所称的股改业绩承诺补偿款384,528,450元并未真实履行到位，导致其2011年至2013年年度报告、2012年至2014年半年度报告未真实披露公司部分股改业绩承诺履行情况。三、博元投资定期报告财务数据虚假。博元投资通过伪造银行承兑汇票并进行虚假背书，虚构银行承兑汇票购入、置换、贴现交易，虚构以银行承兑汇票支付合同预付款，导致其2011年至2013年年度报告、2012年至2013年半年度报告中虚增资产、负债、营业收入和利润，2014年半年度报告虚增营业收入和利润。具体如下：2011年年度报告虚增资产347,050,000元（占资产总额的69%），虚增负债12,238,424.68元；2012年半年度报告虚增资产355,000,000元（占资产总额的69%），虚增负债8,289,149元，虚增营业收入和利润11,298,987.79元（分别占营业收入、利润总额的100%、326%）；2012年年度报告虚增资产364,558,270元（占资产总额的62%），虚增负债8,762,592.87元，虚增营业收入和利润18,932,067.19元（分别占营业收入、利润总额的10%、90%）；2013年半年度报告虚增资产378,000,000元（占资产总额的59%），虚增负债10,172,915元，虚增营业收入和利润13,472,535.51元（分别占营业收入、利润总额的11%、544%）；2013年年度报告虚增资产378,000,000元（占资产总额的62%），虚增营业收入和利润23,645,450.51元（分别占营业收入、利润总额的9%、258%）；2014年半年度报告虚增营业收入和利润3,173,984.52元（分别占营业收入、利润总额的4%、1327%）。中国证监会根据博元投资违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定：一、责令博元投资改正，给予警告，并处以60万元罚款；二、对车学东给予警告，并处以15万元罚款；三、对蒋某、谢某、胥某、万某、李某、赫某、徐某、程某、周某、张某、王某、张某润、李某祥给予警告，并分别处以3万元罚款。2017年8月16日，中国证监会网站发布《中国证监会行政处罚决定书（中兴华会计师事务所、聂某、张某锋等4名责任人员）》（〔2017〕84号）（以下简称〔2017〕84号《处罚决定书》），认定中兴华所在博元投资2012年及2013年财务报表审计中未勤勉尽责。根据该《处罚决定书》，中兴华所存在以下主要违法事实：一、风险评估程序存在缺陷。1、未执行了解内部控制的审计程序，违反了《中国注册会计师审计准则第1211号——通过了解被审计单位及其环境识别和评估重大错报风险》第十五条“注册会计师应当了解与审计相关的内部控制”、第二十三条“注册会计师应当了解与审计相关的控制活动”的要求。2、对与票据置换相关业务的风险评估不恰当，未充分关注博元投资票据置换业务存在的重大、异常情形，仅将货币资金、其他应收款评估为舞弊风险，且风险并不重大，“导致财务报告重大错报风险的可能性”为“中”；未保持应有的职业谨慎和职业怀疑，未在风险评估工作底稿中将“应收票据”和“营业收入”等项目评估为舞弊风险或特别风险；未将与票据置换业务相关的银行存款、应收票据、其他业务收入等项目评估为舞弊风险或特别风险；对博元投资票据置换相关事项的风险评估结论不恰当，且存在风险评估结果多处不一致甚至自相矛盾的情况。上述行为违反了《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十八条、《中国注册会计师审计准则第1141号——财务报表审计中与舞弊相关的责任》第二十七条、《中国注册会计师审计准制第1211号——通过了解被审计单位及其环境识别和评估重大错报风险》第三十一条第（六）项、《中国注册会计师审计准则第1131号——审计工作底稿》第十条的要求。二、实质性程序存在缺陷。1、未按审计计划的要求执行进一步审计程序，未完成到票据承兑银行对票据真实性进行查询并获取银行确认函的审计程序，审计工作底稿中也未说明未执行该项审计程序的原因。2、未对异常的银行账户实施有效的进一步审计程序，违反了《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十八条的要求，同时违反了《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》第十二条“注册会计师应当对银行存款（包括零余额账户和在本期内注销的账户）、借款及与金融机构往来的其他重要信息实施函证程序，除非有充分证据表明某一银行存款、借款及与金融机构往来的其他重要信息对财务报表不重要且与之相关的重大错报风险很低。如果不对这些项目实施函证程序，注册会计师应当在审计工作底稿中说明理由”的要求。3、未对函证保持控制，未见与函证控制相关的审计工作底稿，未记录被函证单位联系方式的获取途径与核实过程，违反了《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》第十四条“当实施函证程序时，注册会计师应当对询证函保持控制”的要求。4、未对票据置换业务的对手方执行函证等进一步审计程序，违反了《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十八条、第三十条，《中国注册会计师审计准则第1231号——针对评估的重大错报风险采取的应对措施》第七条，《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》第三条，《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》第十一条。5、未对票据置换业务涉及的大额收款设计和实施必要的期后事项审计程序，未保持应有的职业怀疑态度，未对临近资产负债表日的大额收款和期后大额付款保持充分的关注并执行必要的审计程序，违反了《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十八条和《中国注册会计师审计准则第1332号——期后事项》第九条“注册会计师应当设计和实施审计程序，获取充分、适当的审计证据，以确定所有在财务报表日至审计报告日之间发生的、需要在财务报表中调整或披露的事项均已得到识别”的要求。中国证监会认为中兴华所的上述行为违反了《证券法》第一百七十三条的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述违法行为，并根据中兴华所违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条，决定:一、没收中兴华所业务收入150万元，并处以450万元罚款；二、对聂某、张某锋给予警告，并分别处以10万元罚款；三、对李尊农给予警告，并处以5万元罚款。另查明，滕丽华的股票账户显示其自2011年6月7日至2012年3月9日期间频繁买入涉案股票；2015年4月1日开始卖出。对于虚假陈述实施日，滕丽华主张为2011年4月29日。博元投资主张《关于股改业绩承诺履行事项的进展公告》是于2011年4月30日在上海证券交易所发布，故虚假陈述实施日为2011年4月30日。中兴华所主张其作出2012年度审计报告的发布时间是在2013年2月7日，故虚假陈述实施日为2013年2月7日。对于虚假陈述揭露日，滕丽华主张中国证监会发布《珠海市博元投资股份有限公司关于中国证监会立案调查的公告》的时间为2014年6月19日，即为博元投资虚假陈述的揭露日。博元投资、中兴华所认可上述主张。再查明，博元投资股票大跌出现在2011年底至2012年初，同时上证综合指数在此期间也出现严重下跌。2011年4月至2014年6月期间，博元投资股票涨跌幅度与上证综合指数的涨跌幅度基本一致。一审法院认为：根据中国证监会〔2017〕73号《处罚决定书》，博元投资因存在未按规定披露公司实际控制人、未真实披露公司部分股改业绩承诺履行情况、定期报告财务数据虚假等违法事实，对博元投资进行处罚，因此滕丽华主张博元投资存在多项虚假陈述行为，有事实及法律依据，予以确认。结合各方诉辩意见，本案争议的焦点问题主要体现在以下两个方面，具体分析如下：一、博元投资虚假陈述行为的实施日及揭露日的确定《若干规定》第二十条规定：“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”结合本案，中国证监会〔2017〕73号《处罚决定书》中记载博元投资关于股改业绩承诺补偿义务人已支付业绩承诺补偿款的公告于2011年4月29日公布，而该公告被中国证监会认定为博元投资未真实披露公司部分股改业绩承诺履行情况，同时也是中国证监会认定博元投资多项虚假陈述行为中时间最早的，故认定博元投资首次虚假陈述实施日为2011年4月29日。博元投资于2014年6月19日发布《珠海市博元投资股份有限公司关于中国证监会立案调查的公告》，首次公开披露博元投资因涉嫌信息披露违法被立案调查，且各方当事人均认可博元投资虚假陈述揭露日为2014年6月19日，故对此予以确认。二、滕丽华投资损失与博元投资的虚假陈述行为之间是否存在因果关系虚假陈述行为造成投资者损失的一般情形是：从虚假陈述行为被公开揭露或更正之日起，其股票价格因受到该披露行为的影响，出现较大幅度或涨或跌的异常波动，严重偏离其本来价值，投资者因股价异常涨跌而受到损失。结合本案，博元投资股票大跌出现在2011年底至2012年初，而上证综合指数在此期间也出现严重下跌。从2011年4月至2014年6月期间，博元投资股票与上证综合指数的涨跌幅度基本一致。在博元投资虚假陈述揭露日2014年6月19日之后至2014年8月期间，博元投资股票不仅未出现下跌，反而出现持续稳定上涨，并未因其虚假陈述行为被揭露而引发股票大跌或大幅度异常波动。综合以上分析，滕丽华的损失是由证券市场系统风险等因素导致，符合《若干规定》第十九条第四项规定的情形，确认其损失与博元投资虚假陈述不存在的因果关系。滕丽华主张博元投资虚假陈述造成其损失，没有事实及法律依据。因此，对于滕丽华请求博元投资赔偿其损失并请求中兴华所承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《证券法》第六十三条、第六十七条、第六十九条，《若干规定》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：驳回滕丽华的诉讼请求。案件受理费9331.57元，由滕丽华负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，中兴华所提交了广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民初31-35号民事判决书，证明基于同一虚假陈述事实的同一批案件中其他投资者的案件已经被法院认定投资损失与虚假陈述行为不具有因果关系，驳回了投资者的诉讼请求，案件均已发生法律效力。滕丽华对上述判决书真实性、合法性没有异议，但认为其他投资者放弃诉讼权利与其无关。博元投资对上述判决书的真实性、合法性、关联性均未提出异议。本院认为：本案系证券虚假陈述责任纠纷。根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，二审争议焦点为博元投资的虚假陈述行为与滕丽华的投资损失之间是否存在因果关系。本院认为虚假陈述行为与投资者的损失之间不存在因果关系。理由如下：首先，博元投资的虚假陈述行为没有对投资者产生合理信赖进而对投资决策产生重要影响。博元投资被中国证监会处罚的事项是未按规定披露公司实际控制人、未真实披露公司部分股改业绩承诺履行情况、定期报告财务数据虚假。上述数项虚假陈述行为中发生时间最早的是2011年4月29日博元投资发布的部分股改业绩承诺履行情况，该日期为虚假陈述实施日。上市公司的虚假陈述行为与投资者的损失之间是否存在因果关系，应考查投资者是否因上市公司的虚假陈述行为而产生合理信赖和对投资决策产生重要影响。从虚假陈述行为实施日2011年4月29日之后博元投资股票的走势看，2011年4月至2014年6月期间，博元投资股票与上证综合指数的涨跌幅度基本一致，投资者并没有因为虚假陈述行为而追买博元投资股票，博元投资股价没有出现异常上升情况。其次，博元投资虚假陈述行为被揭露后，即2014年6月19日之后至2014年8月期间，博元投资股票不仅未出现下跌，反而出现持续稳定上涨，可见，投资者信心并没有受虚假陈述行为被揭露一事的影响。第三，投资者的损失大部分产生于2014年6月涉案虚假陈述行为被揭露之前。博元投资股价在2011年底至2012年初大跌，同时期上证综合指数也出现严重下跌，该期间博元投资股价和大盘走势是一致的。而投资者损失主要产生于该时期，投资损失系证券市场系统风险等其他因素造成。第四，投资者上诉时称2014年6月19日至8月12日期间，博元投资的涨幅小于同行业指数涨幅，由此认为股价系受涉案虚假陈述行为影响。对此本院认为，上市公司股价受公司经营决策、经营状况、行业走势等多种因素影响，在2014年6月19日至8月12日期间即便不存在虚假陈述行为被揭露，股价也未必能实现同行业指数一致的涨幅，投资者所认为的博元投资股价本可以如同行业其他股票一样的涨幅，仅是对不存在虚假陈述行为情况的假设，不能推断出必然减少或者不存在投资损失的结论。因此，投资者以假设的情形主张其投资损失与虚假陈述行为之间存在因果关系，理由不成立。综上，滕丽华在本案的投资损失，主要是受到大盘整体走势等其他因素影响，与涉案虚假陈述行为之间不存在因果关系，本案属于《若干规定》第十九条第一款第四项规定的情形。同理，滕丽华主张中兴华所承担连带赔偿责任，亦无法支持。一审判决认定滕丽华的损失是由证券市场系统风险等因素所致，确认损失与博元投资虚假陈述行为不存在因果关系，驳回滕丽华对博元投资和中兴华所的诉讼请求，属查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。滕丽华上诉认为其损失与博元投资虚假陈述行为之间存在因果关系，博元投资和中兴华所应承担赔偿责任，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9331.57元，由滕丽华负担。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  陈 颖审判员  陈韶妍二〇一九年十二月九日书记员  陈悦颜