北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1249号上诉人（原审被告）：青岛市公用建筑设计研究院有限公司，住所地山东省青岛市市南区金湖路12号甲。法定代表人：胡晨浩，董事长。委托诉讼代理人：刘锋，山东琴岛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高翔，山东琴岛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京理正软件股份有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号B座369室（德胜园区）。法定代表人：原杨，董事长。委托诉讼代理人：王伟，北京市大洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：季建华，女，汉族，1974年9月11日出生，公司员工，住北京市海淀区。原审被告：北京大成华智软件技术有限公司，住所地北京市海淀区苏州街1号7层120室。法定代表人：王文兰，经理兼执行董事。上诉人青岛市公用建筑设计研究院有限公司（以下简称青岛公用设计院）因与被上诉人北京理正软件股份有限公司（以下简称理正公司）、原审被告北京大成华智软件技术有限公司（以下简称大成华智公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2017年12月19日作出的（2013）海民初字第15447号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年7月18日，上诉人青岛公用设计院的委托诉讼代理人刘锋、高翔，被上诉人理正公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加了诉讼，原审被告大成华智公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。青岛公用设计院上诉请求：1、请求判令撤销一审民事判决，依法改判驳回理正公司关于上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序，臧廷杰、刘春刚、何晨亮是侵犯理正公司商业秘密的侵权主体，一审法院应追加上述三个自然人为本案被告；二、一审判决认定事实错误，生效的刑事判决并未认定大成华智公司构成单位犯罪，臧廷杰、刘春刚、何晨亮侵犯商业秘密的行为并非职务行为；三、青岛公用设计院是涉案软件的终端用户，其并不存在明知或应知大成华智公司侵权的情形，且在购买软件过程中尽到了相应的注意义务；四、一审判决适用法律错误，青岛公用设计院没有任何获利行为，青岛公用设计院与大成华智公司不构成共同侵权，一审法院判决青岛公用设计院与大成华智公司承担连带责任没有法律依据；五、青岛公用设计院购买涉案软件的行为属于《中华人民共和国著作权法》调整的范畴，不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。被上诉人理正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。首先，臧廷杰、刘春刚、何晨亮不是必须参加诉讼的当事人，不存在任何遗漏当事人的情况；其次，民事诉讼与刑事诉讼的法律关系不同、证据认定标准不同，上述三人的行为属于职务行为；再次，上诉人对系统的开发功能是熟知的，在招标阶段，被上诉人曾经向上诉人发送过侵权警告函告知风险，但对方仍然选择了侵权产品，所以上诉人对大成华智公司销售侵权产品的事实是明知的，应当承担法律责任。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。原审被告大成华智公司经本院合法传唤未到庭亦未答辩。一审法院经审理查明：理正公司（原名北京理正软件设计研究院有限公司，于2012年5月16日更名为现名）系1995年7月3日成立的股份有限公司，经营范围包括基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务、销售软件及辅助设备等。理正公司享有著作权的软件产品《理正建设企业管理信息系统V4.8》于2009年06月15日开发完成，并于2009年7月8日首次发表，2009年12月31日完成软件著作权登记并取得《计算机软件著作权登记证书》。管理信息系统，英文名ManagementInformationSystem,简称MIS，是指由人和计算机网络集成，能提供企业管理所需信息以支持企业的生产经营和决策的人机系统。该系统2001年开始投入研发，由三个部门共同研发，历经十余年，投入大量的人力、资金研发。功能主要是解决工程设计领域企业的生产经营活动。平台是一个整体的设计，主要由代码加数据库组成，源代码是理正公司自己开发的代码，交给用户的都是执行代码，数据库包括平台设计配置数据库和用户业务数据库。理正公司的员工手册、计算机等电子类设备使用管理办法、公司信息安全管理制度规定了公司的保密制度，员工不得对内、对外无关人员泄露公司的技术、经营管理数据和信息，以及客户的相关资料信息，离职后，不得对其他人泄露公司的任何商业秘密，要遵守与公司签订的保密协议。理正公司的计算机等电子类设备使用管理办法、公司信息安全管理制度规定，理正公司规定不允许员工向自备设备中拷入公司资料；使用人对设备内的全部系统、文档附有严格保密的责任。设备使用后应及时归还。如发生使用公司设备、自备设备私自保存、带走、传播公司资料等泄密的情况，将依据保密协议依法追究。不得私自使用光盘刻录公司任何资料。因工作需要复制到USB设备、移动硬盘等上的资料，用后应及时清除。任何未按公司要求从公司计算机内复制数据或软件的行为都将被视为偷窃行为。臧廷杰于2003年2月到理正公司，参与理正管理系统的研发。后历任项目经理、项目管理总监。自2006年7月从事经营和项目管理工作，于2009年与理正公司签订合同，任企业客户服务副总监及客户服务中心主任，任总监期间，负责理正公司所有管理信息系统项目的监管工作，工作期间与公司签订了保密协议，2011年5月30日离职。何晨亮原系理正公司MIS综合开发部常务副主任，2011年6月从该公司离职。刘春刚原系理正公司MIS应用开发部常务副主任，2011年5月从该公司离职。其间，刘春刚、何晨亮与理正公司签订了劳动合同，负责公司项目的开发和应用技术支持等工作，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在甲方许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。何晨亮、刘春刚领取了公司2010年员工手册。此外，理正公司于2011年9月支付何晨亮竞业避让费（保密费）3020元，支付刘春刚竞业避让费3000元，理正公司于2011年4月、5月向刘春刚、何晨亮发放工资中包含了保密费。2011年4月28日何晨亮、刘春刚与臧廷杰等人开始注册大成华智公司,2011年5月31日，何晨亮、刘春刚与臧廷杰等人共同出资成立了大成华智公司，该公司系自然人投资控股的有限责任公司，经营范围包括基础软件服务、应用软件服务、销售软件及辅助设备等。公司股东为高琳琪、何晨亮、刘春刚、彭畅、臧廷杰，法人高琳琪，2011年12月29日，公司股东变更为何晨亮、刘春刚、臧廷杰、高琳琪。何晨亮在该公司负责技术平台开发，刘春刚在该公司负责项目二次开发、项目实施，臧廷杰系该公司负责人。2011年9月9日大成华智公司取得据称2011年7月20日开发完成的《大成华智管理信息系统平台软件[以下简称：大成MIS平台]V1.0》的计算机软件著作权登记证书。2011年10月31日大成华智公司取得据称2011年8月31日开发完成的《大成管理信息系统软件[以下简称：大成管理系统]V1.0》的计算机软件著作权登记证书。2012年至2013年间，大成华智公司向青岛公用设计院销售其研发的管理信息系统（以下简称涉案软件），销售金额50万元。大成华智公司主要是臧廷杰来谈业务，后期由刘春刚进行安装、维护，负责技术。理正公司认为通过初步了解大成华智公司上述两个产品的系统架构、数据库结构及相关的组件、功能实现方式、界面展现与操作方式等，已经证明是非法获得该公司《理正建设企业管理信息系统V4.8》的核心技术，于是向司法机关控告大成华智公司和臧廷杰、刘春刚、何晨亮涉嫌侵犯商业秘密犯罪，北京市西城区人民检察院分别对臧廷杰及刘春刚、何晨亮提出控告侵犯商业秘密罪，北京市西城区人民法院分别作出(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧廷杰及刘春刚、何晨亮侵犯商业秘密罪，臧廷杰及刘春刚、何晨亮分别提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理后均裁定驳回上诉、维持原判。(2016)京0102刑初549号刑事判决书于2016年12月23日发生法律效力，(2015)西刑初字第449号刑事判决书于2016年8月31日发生法律效力。在前述刑事案件中，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的工信促司鉴中心【2015】知鉴字第205号司法鉴定意见书记载：“鉴定组召开讨论会议，对委托方提交的青岛市公用建筑设计研究院有限公司移动硬盘中的文件进行查找分析，提取相应的代码和数据库文件，分别与北京理正软件股份有限公司的代码和数据库文件进行同一性比对。”“三同一性分析委托方提交的鉴定材料(1)为青岛市公用建筑设计研究院有限公司移动硬盘。鉴定组对该移动硬盘中的全部内容进行查找、分析和提取，然后与理正公司对应的代码和数据库文件进行比对。”“四鉴定意见经过鉴定组的分析，达成如下鉴定意见：1．青岛市公用建筑设计研究院有限公司移动硬盘中存在目标代码文件DCHZ.BaseLayer.DataAcess.dl和DCHZ.BaseLayer.Base.dll，反编译后与理正公司管理信息系统相应代码文件相比，其中有对应关系的1个源代码文件的函数名称基本相同，1个源代码文件部分相似。青岛市公用建筑设计研究院有限公司移动硬盘中存在与理正公司管理信息系统数据库文件的实质相同的数据库表共24个，具有同一性，占理正公司主张的数据表文件的36.4%，部分相似的数据库表共11个，占理正公司主张的数据表文件的16.6%；实质相同的数据库存储过程／函数共4个，具有同一性，占理正公司主张的数据库文件的13%，部分相似的数据库存储过程／函数共1个，占理正公司主张的数据库文件的3.2%。”工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的工信促司鉴中心【2015】知鉴字第217号、208号司法鉴定意见书证实，理正公司所主张的管理信息系统软件的30个相关代码文件中，19个代码文件属于不为公众所知悉的技术信息，其中包括8个函数；理正公司所主张的管理信息系统软件的基础类库模块的12个源代码文件中，7个代码文件属于不为公众所知悉的技术信息。工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书2015【205】号证实，青岛公用设计院移动硬盘中存在与理正公司管理信息系统数据库文件的实质相同的数据库表共24个，具有同一性，占理正公司主张的数据表文件的36.4%，实质相同的数据库存储过程/函数共4个，具有同一性，占理正公司主张的数据库文件的13%。工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2015】第126号证实，理正公司主张的66个数据库表和31个存储过程/函数不为公众所知悉，属于非公知技术信息。2009年6月17日，青岛市建筑设计研究院股份有限公司（以下简称青岛建筑设计院）与理正公司就“青岛市建筑设计研究院第六分院项目信息管理系统”签订了《技术开发合同》，约定通过搭建设计院信息化管理平台，建立以计算机为手段的管理信息系统，实现对青岛市建筑设计研究院第六分院的项目信息化管理，提升管理水平。该合同中的项目接收负责人系夏纪斌，后夏纪斌成为青岛公用设计院的副院长，同时其也是臧廷杰涉案刑事案件的证人。臧廷杰是《MIS项目任务书》中记载的任务下达部门的负责人。2012年4月20日，青岛公用设计院与大成华智公司就“青岛市公用建筑设计研究院有限公司管理信息系统”签订了本案涉诉软件的《技术开发合同》（以下简称涉案合同），该公司购买了大成华智公司的管理系统软件，前后共支付软件开发费50万元。大成华智公司主要是臧廷杰来谈业务，2012年4月，臧廷杰到该公司谈项目时介绍了公司软件，说明软件优势，演示公司产品，后期刘春刚进行安装、维护，负责技术。一审庭审中，青岛公用设计院未向一审法院提交证据证明其已及时停止使用涉案计算机软件，理正公司亦不认可青岛公用设计院已经停止侵权，仍坚持主张青岛公用设计院立即停止侵权。诉讼过程中，案件恢复审理之后，因与案件相关的侵犯商业秘密刑事案件审结，判处了大成华智公司主要相关人员臧廷杰、刘春刚、何晨亮侵犯商业秘密罪成立并被判处刑罚，理正公司向一审法院申请变更了诉讼案由，即侵犯计算机软件著作权纠纷变更为侵犯商业秘密纠纷，该商业秘密主要是涉及技术秘密，大成华智公司及青岛公用设计院对一审法院的管辖权提出了级别管辖的异议，认为一审法院无权审理涉及技术秘密的侵犯商业秘密纠纷，案件应当移送北京知识产权法院审理，一审法院就此向北京知识产权法院呈报请示，该院以本案系该院成立之前已经受理的案件为由指定一审法院继续审理，后大成华智公司及青岛公用设计院撤回了管辖异议申请。一审法院认为：反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”亦即商业秘密应具有秘密性、实用性以及利益性。本案中，刑事生效判决认定大成华智公司与涉案计算机软件相关的主要人员何晨亮、刘春刚及臧廷杰违反理正公司有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人理正公司造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，系共同犯罪，应依法惩处。鉴于何晨亮、刘春刚及臧廷杰的涉案侵犯商业秘密的行为系职务行为，前述人员构成犯罪的同时也构成侵犯技术信息商业秘密的民事侵权，该行为的民事责任应由大成华智公司承担，故大成华智公司应承担侵犯理正公司商业秘密的民事责任。鉴于青岛公用设计院现任的部分高管应知大成华智公司开发涉案侵权软件存在侵犯理正公司软件技术信息商业秘密可能的情况下仍积极购买、安装并使用该软件，而且在案发后并未有证据显示及时停止使用涉案侵权软件，故青岛公用设计院与大成华智公司共同侵犯了理正公司的商业秘密，其应当与大成华智公司共同承担连带责任。鉴于青岛公用设计院就涉案软件向大成华智公司支付50万元，故理正公司主张赔偿经济损失30万元并无不当，一审法院依法予以支持。鉴于大成华智公司及青岛公用设计院侵犯理正公司商业秘密给理正公司造成不良影响，理正公司要求青岛公用设计院、大成华智公司公开发表声明以消除影响的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；鉴于赔礼道歉责任方式主要适用于侵犯人身权案件中，本案属于反不正当竞争纠纷，并非侵犯人身权纠纷，故本案不适用该责任方式，一审法院依法对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司于一审判决生效之日起立即停止涉案侵害北京理正软件股份有限公司商业秘密的不正当竞争行为；二、北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司于一审判决生效之日起十日内在《建筑设计》杂志上公开发表书面声明，以消除因涉案不正当竞争行为给理正软件股份有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司承担）；三、北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿理正软件股份有限公司经济损失300000元；四、驳回理正软件股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司负担。本院经审理查明：一、2012年4月，青岛公用设计院就涉案软件对外进行招投标，大成华智公司参加了招投标活动。理正公司于2012年4月13日向青岛公用设计院发函称：“日前我院接到多家客户来电，通知我们有理正个别离职人员以‘大成华智’的公司名义携带窃取的‘理正企业拥有的知识产权的管理系统及协同设计平台系统’上门要求合作。对此我院认为他们的行为性质恶劣，已经构成侵犯知识产权和不正当竞争行为，涉嫌违法犯罪。我院已将该事提交法律顾问处理此事，将依法追究他们的法律责任。目前正在诉讼的取证过程中，取证过程结束后我们将会提起诉讼。”青岛公用设计院收到该函后询问大成华智公司，大成华智公司于2012年9月10日起诉理正公司，主张理正公司的上述发函行为构成不正当竞争，要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。北京市西城区人民法院于2015年6月10日作出（2012）西民初字第21429号民事判决，驳回大成华智公司的全部诉讼请求。该判决现已生效。二、涉案合同第十款载明：“风险责任的承担，乙方（大成华智公司）承诺乙方给甲方（青岛公用设计院）提供的系统均为自主知识产权的产品，如有任何知识产权的纠纷，均与甲方无关...”。本院查明的其他事实与一审法院无异。对一审法院查明的事实，本院予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、（2012）西民初字21429号判决书、二审谈话笔录、开庭笔录等在案佐证。本院认为，本案的主要争议焦点是：一、实体法的适用问题；二、臧廷杰、刘春刚、何晨亮三人与大成华智公司涉案行为的性质，以及二者是否构成共同侵权；三、青岛公用设计院是否应当承担侵害商业秘密的法律责任。一、关于本案的实体法律适用问题（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》的适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2019年反不正当竞争法）于2019年4月23日起施行，2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行，1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）于1993年12月1日起施行，本案被诉行为发生在2018年之前，涉及新旧法律适用问题。本案中，理正公司主张适用2019年反不正当竞争法，而青岛公用设计院主张适用1993年反不正当竞争法。对此本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，鉴于本案青岛公用设计院与大成华智公司签订涉案合同的时间为2012年，且理正公司主张青岛公用设计院在一审庭审过程中获悉涉案软件属于侵权产品的时间为2017年，均处于1993年反不正当竞争法施行期间，故本案应适用1993年反不正当竞争法进行审理。（二）关于青岛公用设计院主张本案应当适用《中华人民共和国著作权法》审理的问题本案案由明确为侵害商业秘密纠纷，核心问题为理正公司所主张的商业秘密，即已采取保密措施、不为公知的数据库表、存储过程/函数等技术秘密，是否受到他人的非法侵犯。本案中，大成华智公司使用上述技术秘密并通过计算机语言将预定程序编译为软件后，交付给青岛公用设计院使用。由此可见，涉案技术秘密并不是涉案软件本身，而是在编写涉案软件过程中所使用的具体技术方案，涉案软件只是经过编译后生成的可执行程序，属于具体的表达。虽然涉案软件可能属于作品的范畴，但本案理正公司所主张的权利客体并非上述软件，而是开发上述软件所使用的技术秘密。《中华人民共和国著作权法》所保护的权利客体亦是具体的表达，而非表达中涉及的技术方法或者思想。青岛公用设计院主张本案应当适用《中华人民共和国著作权法》的意见，偏离了理正公司诉讼请求所指的保护客体以及本案争议的法律关系，故本院不予采纳。二、大成华智公司与臧廷杰、刘春刚、何晨亮的涉案行为性质，二者是否构成共同侵权（一）理正公司主张的商业秘密是否成立本案中，已生效的(2016)京0102刑初549号刑事判决以及(2015)西刑初字第449号刑事判决认定，涉案软件与理正公司管理信息系统构成实质相同的24个数据库表、4个存储过程/函数属于商业秘密，臧廷杰、刘春刚、何晨亮违反保守商业秘密的义务，使用其掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，构成侵害商业秘密罪。根据上述生效裁判以及本案其他证据所反映的事实，足以认定上述数据库表、存储过程/函数不为公众所知悉，具备价值性、秘密性、保密性等特点，构成商业秘密，理正公司有权就此主张权利。本案中，大成华智公司擅自利用理正公司的商业秘密，使得自身在较短时间内以较小的代价获得了巨大的商业利益，却使理正公司通过掌握商业秘密获得报酬的机会落空，损害了理正公司的合法权益，应当承担相应的法律责任，一审判决对此认定正确。鉴于本案大成华智公司对此并未提出上诉或表达异议，本院不再对此展开论述。（二）臧廷杰、刘春刚、何晨亮与大成华智公司的涉案行为是否构成共同侵权何晨亮、刘春刚、臧廷杰系大成华智公司的共同发起人，亦为公司的高级管理人员和实际控制人，掌握大成华智公司的市场开发、技术实施等重要经营活动的各个方面，故上述三人具备与大成华智公司实施共同侵权的客观条件。根据在案证据反映的事实可知：在主观方面，上述三人的侵权获利目的已通过签订涉案软件开发合同的方式，转化为公司意志，二者共同追求涉案侵权行为、后果的发生，主观方面已高度统一；在客观方面，就合同的签订、获利主体来讲，涉案合同的签订主体为大成华智公司，合同款项50万元亦为大成华智公司收取，而何晨亮、刘春刚、臧廷杰不仅是公司的主要股东，还是大成华智公司的实际控制人，完全掌握涉案款项的分配，故上述三人及大成华智公司均为涉案侵权行为的实际受益人。由此可见，上述三人通过大成华智公司签订涉案合同、收取涉案款项，二者在人格上高度混同，主观上共同追求侵权后果的发生，客观上亦因此共同获得利益，属直接共同侵权，故大成华智公司应当与何晨亮、刘春刚、臧廷杰就涉案侵权行为承担连带责任。（三）何晨亮、刘春刚、臧廷杰三人涉案行为的性质青岛公用设计院主张，何晨亮、刘春刚、臧廷杰三人的行为不属于职务行为，且刑事程序并未认定大成华智公司构成单位犯罪，故一审判决关于三人涉案行为属于职务行为的认定错误，进而得出错误结论。对此本院认为，(2016)京0102刑初549号刑事判决以及(2015)西刑初字第449号刑事判决审理的对象是，公诉机关对何晨亮、刘春刚、臧廷杰三人侵犯商业秘密罪的指控是否成立的问题，而非大成华智公司是否构成单位犯罪的问题，且刑事程序认定大成华智公司是否构成单位犯罪，与民事程序中认定其是否承担民事责任相比，二者法律关系不同、构成要件不同、考量因素不同，不能混为一谈。职务行为系单位工作人员完成单位交办工作过程中的履职行为，其法律后果由单位承担。在侵权判断中，单位工作人员在工作过程中的某一行为涉嫌侵权时，只有该工作人员的行为后果与单位意志发生冲突时，才有讨论是否属于职务行为的必要。本案中，二者在主观意志上高度统一，并不存在单位意志与工作人员行为后果之间的冲突问题，二者应当承担直接共同侵权的法律责任，故对青岛公用设计院的相关意见，本院不予采纳。（四）关于青岛公用设计院主张的一审程序遗漏何晨亮、刘春刚、臧廷杰当事人的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，被侵权人有权选择连带侵权人中的一人、数人或全部人承担侵权责任，此系法律赋予被侵权人的选择责任承担主体的权利。本案中，臧廷杰、刘春刚、何晨亮与大成华智公司的涉案行为亦属侵权范畴，其责任承担方式应当参照上述法律规定。如前所述，臧廷杰、刘春刚、何晨亮与大成华智公司的涉案行为构成直接共同侵权，应当承担连带责任，理正公司可选择其部分主体承担法律责任，也可以主张其全部主体共同承担法律责任，均不违反相关法律规定。因此，青岛公用设计院主张一审程序遗漏必要共同诉讼人的上诉主张，不能成立。三、青岛公用设计院是否应当承担侵害商业秘密的法律责任1993年反不正当竞争法第十条第一款规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第十条第二款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，理正公司主张青岛公用设计院的涉案行为构成上述第十条第二款规定的情形，应当承担侵犯技术秘密的法律责任。而青岛公用设计院则主张，其并非明知或应知涉案技术秘密的存在，未违反第十条第二款之规定，不应当承担侵权责任。判断是否存在1993年反不正当竞争法第十条第二款所指“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”之情形，既要充分保护商业秘密权利人的合法权益，又要合理确定经营主体在通常商业过程交易中所负注意义务的大小；既不能放任侵权行为，也不能对商业主体科以过高的注意义务，不适当地增大市场交易成本。此外，也要考虑裁判结果对各方预期利益的影响，以及各方的缔约角色、判断能力，保护善意交易主体的合理信赖利益。基于此，本院认为，青岛公用设计院的被控行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款规制的情形，不应承担侵权责任，理由如下：第一，从使用主体方面来讲，青岛公用设计院并非上述技术秘密的直接使用者，而是相关产品的终端用户，其善意取得涉案软件的所有权，不属于上述第十条第二款规制情形中的“第三人”。1993年反不正当竞争法第十条第二款中的“第三人”是指将该条第一款情形中的商业秘密加以非法获取、利用或者披露的主体，而在本案中，涉案商业秘密属于技术秘密，即编写涉案软件过程中所使用的技术方案，而直接使用该技术方案的主体为大成华智公司，青岛公用设计院既未从理正公司处、也未从大成华智公司处获取上述技术方案，而是以终端用户的角色、善意购买了大成华智公司使用上述技术秘密开发的软件。在选择涉案软件供应商的过程中，青岛公用设计院组织了招标程序，大成华智公司参加投标并最后中标。由于招标程序的对象广泛性、公开参与性、规范性和透明性等特点，能够在程序上对交易公平提供一定保障。本案中，涉案合同标的为50万元，对这个规模的交易来讲，组织招标程序足以保障交易程序的正当性，应当认定其属于正常的商业渠道。基于投标结果，青岛公用设计院支付了50万元的开发费用，并无任何证据表明该金额有别于合理的市场价格，理正公司亦未举证证明青岛公用设计院在招投标过程中存在异常行为。故青岛公用设计院系通过组织正常的招标程序购买涉案软件，并支付了合理对价，在上述软件交付使用之后，其作为善意第三人合法取得了涉案软件的所有权。基于对招标程序正当性的信任及合理的交易预期，青岛公用设计院的有关权益应当受到法律保护。第二，从主观意图方面来讲，青岛公用设计院在交易过程中尽到了合理注意义务，并不存在过错。本案涉及的商业秘密是理正公司主张的数据库表、存储过程/函数等技术秘密，该数据库表、存储过程/函数并不表现在终端用户的界面中，虽然夏纪斌曾在青岛建筑设计院作为项目接收人与理正公司签订过《技术开发合同》，但其系管理人员而非技术人员，并无能力判断理正公司开发的软件使用的何种技术，包含何种不为公知的数据库表、存储过程/函数，且涉案技术秘密无法从终端用户界面予以直接判断。在夏纪斌转任青岛公用设计院的副院长之后，青岛公用设计院通过公开招标程序选择大成华智公司作为产品供应方，属于在正常商业渠道通过正常商业模式选择交易对象的行为，故并不能仅凭青岛建筑设计院曾经是理正公司的客户，就认定青岛公用设计院应当知晓大成华智公司开发的涉案软件使用了理正公司的技术秘密。在青岛公用设计院的招标过程中，理正公司虽曾致函青岛公用设计院，但其函件中并未提供任何证据，由于理正公司与大成华智公司存在竞争关系，在大成华智公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，如此时要求青岛公用设计院在有限的时间内，投入大量的人力、物力调查大成华智公司开发的软件是否使用了理正公司的技术秘密之后，再行决定与谁签订涉案软件开发合同，显然不符合正常商业行为的时限性要求。涉案技术秘密本身具有不公开性，且仅从软件终端无法判断使用了何种技术开发，只有通过专业人员借助专业设备、同时获取双方的相关软件，才能得出比对结论，这明显超出青岛公用设计院的判断能力。此外，理正公司致函青岛公用设计院之后，大成华智公司获悉后就上述致函行为提起了不正当竞争诉讼，也能够从侧面证明大成华智公司当时对青岛公用设计院所转函件的态度。纵观整个交易过程，青岛公用设计院尽到了合理注意义务，不存在过错。第三，从后续影响方面来讲，青岛公用设计院继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益。如前所述，保护技术秘密权利人的合法权益与维护正常合理的交易信赖秩序应当是司法机关同时追求的价值，两者不可偏废。不能片面强调权利保护，而随意扩大责任范围，损害整个交易信赖秩序安全。本案中，本院已认定大成华智公司应当承担侵犯技术秘密的法律责任，理正公司的损失可在大成华智公司处获得弥补。就青岛公用设计院获悉涉案软件为侵权产品之后是否可以继续使用的问题，如前所述，其通过正常的招标程序、尽到了合理注意义务、支付了合理对价，善意取得涉案软件的所有权，在未出现权利义务重大失衡或其他特殊理由的情况下，不宜判令停止使用，进而损害善意交易主体对正常商业秩序的信任。此外，如青岛公用设计院可以直接传播该软件使用的技术秘密，则可能对理正公司的潜在市场份额造成威胁，但其仅为该软件的一般消费者，并无能力获取、披露涉案软件使用的技术秘密，且青岛公用设计院的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益。综合以上分析，青岛公用设计院作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人技术秘密的产品，其通过招标程序、从正常商业渠道获得，并支付了合理对价，不需承担侵权责任。一审法院对青岛公用设计院的责任认定不当，本院予以纠正。综上，青岛公用设计院的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分认定有误，应予改判。依照1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项，第二款、第三款，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15447号民事判决；二、北京大成华智软件技术有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵害北京理正软件股份有限公司商业秘密的不正当竞争行为；三、北京大成华智软件技术有限公司于本判决生效之日起十日内在《建筑设计》杂志上公开发表书面声明，以消除因涉案不正当竞争行为给北京理正软件股份有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由北京大成华智软件技术有限公司承担）；四、北京大成华智软件技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京理正软件股份有限公司经济损失300000元；五、驳回北京理正软件股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由北京大成华智软件技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费5800元，由北京理正软件股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  刘义军审 判 员  侯 艳二〇一九年十二月三十日法官助理  聂 菲法官助理  杨柳青书 记 员  刘 博