浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4208号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司天柱县支公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城镇北部新区5栋10号楼。 主要负责人：龙世锋，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：杨挺，浙江甬润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭某，女，2010年2月5日出生，汉族，住重庆市南川区。 法定代理人：郑春梅（系谭某母亲），女，1987年1月19日出生，汉族，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：孙国庆，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈贻泽，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨震，男，1976年3月16日出生，汉族，住安徽省寿县。 被上诉人（原审被告）：陆小玲，女，1973年7月9日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陆海港（系陆小玲配偶），男，1971年2月11日出生，汉族，住宁波市海曙区。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司天柱县支公司（以下简称“大地保险天柱县支公司”）因与被上诉人谭某、杨震、陆小玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年8月14日作出的（2019）浙0203民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 上诉人大地保险天柱县支公司上诉请求：1.依法对假肢费进行改判；2.依法改判上诉人可按保险合同约定对车辆因超载加扣10%的免赔率；3.依法改判上诉人一方按70%的责任比例进行赔偿；4.改判上诉人依照保险合同扣减非医保用药20190元；5.改判护理费至定残前一日，并按60元/天计算；6.改判上诉人不承担上诉费及一审诉讼费。事实和理由：（1）关于假肢费用。一审判决认定被上诉人谭某在未成年时按2年，更换58000元一个的假肢没有现实性，属于获得赔偿但却并无实际损失的情形。一审直接将假肢费用按最长20年年限判决明显不合理。一审法院认定赔偿20年即按20次进行维修显然与事实不符。（2）关于超载加扣10%绝对免赔率。根据事故认定书记载，本案涉案车辆超载，故应当加扣10%的免赔率，一审法院以涉案车辆已经投保了不计免赔险为由，不予支持加扣，显然系对不计免赔险和违反安全装载规定的绝对免赔率10%的误解。（3）关于赔偿比例。根据事故认定书记载，本案涉案车辆负事故主要责任，被上诉人谭某负事故次要责任，根据责任比例，上诉人应当承担70%的赔偿责任为宜。（4）关于扣减非医保费用20190元。上诉人系涉案车辆的商业险保险公司，故上诉人应按保险合同约定进行赔偿，而关于医疗费的赔偿范围，上诉人约定按照国家基本医疗保险的范围内进行赔偿，对不属于国家基本医疗保险范围外的费用不承担赔偿责任。故应剔除非医保费用20190元。（5）关于护理费。上诉人认为护理期从受伤之日起到安装假肢之日为宜，且护理费按60元一天计算。 被上诉人谭某答辩称：一审判决合情合理，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人杨震未到庭。 被上诉人陆小玲答辩称：同意一审判决，要求维持原判。 谭某向一审法院起诉请求：1.人保宁波市经济技术开发区支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）范围内赔偿原告损失120000元（精神抚慰金优先赔偿）；2.判令大地保险天柱县支公司在第三者责任商业保险（以下简称“商业险”）范围内赔偿原告各项损失合计924014.24元；3.判令杨震、陆小玲对超过保险范围的损失承担连带赔偿责任。一审审理中谭某与人保宁波市经济技术开发区支公司达成庭外和解，撤回第1项诉讼请求。 一审认定的事实：2018年9月11日06时57分许，杨震驾驶浙Ｂ×××××号重型自卸货车沿宁波市海曙区集士港镇深溪村村道由西往东行驶至新凉亭5号附近叉口直行时，与由北往南横过路口的行人谭某发生碰撞，造成谭某受伤的交通事故。经宁波市公安局交通警察局海曙大队出具道路交通事故认定书，认定杨震驾驶载物超过核定的载质量的车辆上路行驶，进入路口未让行人优先通行，未确保安全，承担此次事故的主要责任；谭某通过路口未确保安全，承担此次事故的次要责任。谭某受伤后被送至宁波市妇女儿童医院住院治疗63天（2018年9月11日至2018年11月13日），在宁波鄞州浙东骨科医院住院治疗41天（2018年11月12日至2018年12月23日），后经门诊治疗，共产生医疗费132645.90元。2019年3月1日，宁波欣业众康假肢矫形医疗科技有限公司出具关于谭某配置残疾辅助器具（假肢）的证明，按国家普通适用型原则谭某安装假肢建议处方如下：普通碳纤弹力储能儿童型小腿假肢，假肢价格为52000元，硅胶保护套价格为8000元，该假肢总价款为60000元；考虑到该患者尚未成年，身体尚在发育，假肢需2年更换一次，成年后假肢4年左右更换一次，硅胶保护套使用寿命为2年左右，另假肢每年维护保养费为假肢款的10%。谭某审理中自认于2019年3月1日安装假肢。 后经谭某监护人委托鉴定，2019年4月1日，宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定谭某的致残等级为七级伤残，建议谭某伤后的护理时间为损伤之日起至安装假肢后2个月止，营养期限建议4个月，后续治疗费：为调高生活质量，建议谭某安装假肢，具体费用以相关假肢中心出具的证明或以实际发生为准，安装假肢后的伤残等级不会改变。谭某为此支出鉴定费2600元。 另查明，杨震驾驶的浙Ｂ×××××号重型自卸货车系陆小玲所有，陆小玲为该车在人保宁波市经济技术开发区支公司投保了交强险，在大地保险天柱县支公司投保了1000000元限额的商业险及不计免赔特约险，涉案交通事故发生在保险期间。事故发生时，杨震受雇于陆小玲，驾驶车辆发生交通事故时系职务行为。事故发生后，陆小玲代谭某垫付了住院费109936.08元，向谭某支付康复医药费现金20000元，合计129936.08元。审理中人保宁波市经济技术开发区支公司与谭某达成庭外和解协议，在交强险范围内赔偿谭某因本起交通事故损失的医疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等合计120000元。谭某、陆小玲一致同意在本案中一并处理陆小玲替谭某垫付款项一事。 谭某母亲郑春梅自2010年3月至2017年12月参加浙江省基本养老保险，缴费单位为宁波励沁工贸有限公司；2018年1月至2019年2月参加浙江省基本养老保险，缴费单位为浙江承其机械有限公司。谭某母亲郑春梅与宁波励沁工贸有限公司签订劳动合同一份，合同期限从2017年5月1日至2019年4月30日。谭某父亲谭俊自2014年2月至2019年2月参加浙江省基本养老保险，缴费单位为宁波新瑞精密工具有限公司，并提供了其与用人单位签订的合同期为2018年1月至2018年12月的劳动合同一份。谭某就读于宁波市海曙区集士港镇广德学校。 一审法院认为：机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故，交警部门认定杨震负事故的主要责任，谭某负事故的次要责任。杨震受雇于陆小玲，驾驶车辆发生交通事故时系职务行为，应由雇主陆小玲承担其民事赔偿责任。根据双方的过错行为对事故发生所起的作用，酌定谭某承担20%的责任，陆小玲承担80%的责任。谭某超过交强险限额的经济损失，应由机动车一方承担80%的赔偿责任。因浙Ｂ×××××号重型自卸货车在人保宁波市经济技术开发区支公司处投保了交强险，在大地保险天柱县支公司处投保了1000000元限额的商业险及不计免赔特约险，故机动车一方超出交强险限额外应当承担的赔偿责任先由大地保险天柱县支公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分，由陆小玲赔偿。大地保险天柱县支公司抗辩称陆小玲在与其订立保险合同时，未如实告知案涉保险车辆系2015年登记上牌车辆，该行为足以影响保险人决定是否承保及保险费率，故主张其有权解除保险合同，并不承担本次保险事故的赔偿责任。一审法院认为，虽然案涉商业保险单中显示保险车辆初次登记时间2018年3月与案涉车辆行驶证时间不符，但大地保险天柱县支公司当庭表示无法提供陆小玲投保时提交的车辆材料，其亦未提供其他证据证明陆小玲在与其订立保险合同过程中，存在故意或因重大过失未履行保险车辆相关情况的如实告知义务，故大地保险天柱县支公司的上述抗辩意见，因证据不足，不予采纳。另大地保险天柱县支公司主张涉案车辆发生事故时属于超载，即使需要赔付也应加扣10%的免赔率。一审法院认为，大地保险天柱县支公司并未向一审法院提交有关与陆小玲的保险合同依据，即便保险合同约定了违反安全装载扣减免赔率10%，但陆小玲已投保了不计免赔险，且大地保险天柱县支公司未提交证据证明案涉交通事故符合免责情形及其已尽到明确告知义务。故大地保险天柱县支公司的上述抗辩意见，因证据不足，不予采纳。审理中人保宁波市经济技术开发区支公司与谭某达成庭外和解协议，在交强险范围内赔偿谭某因本起交通事故损失的医疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等合计120000元。谭某主张其精神损害抚慰金已在交强险内优先赔偿符合法律规定，予以确认。不足部分1099992.54元，扣除鉴定费2600元后的1097392.54元，由大地保险天柱县支公司在商业险范围内赔偿谭某应由陆小玲承担的80%即877914.03元。鉴定费2600元并非本次事故造成的直接损失，根据商业险有关条款规定，应由侵权人承担赔偿责任，故应由陆小玲赔偿鉴定费损失2080元（2600元×80%）。现因陆小玲为谭某垫付了医疗费129936.08元，为减少当事人讼累，经陆小玲请求，并经谭某同意，准予一并处理。抵扣后，由谭某返还陆小玲多支付的127856.08元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、中国大地财产保险股份有限公司天柱县支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿谭某其余经济损失877914.03元，在判决生效后十日内履行完毕；二、谭某返还陆小玲多付的127856.08元；三、驳回谭某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费预收14196元，应收13040元，减半收取6520元，由谭某负担230.50元，中国大地财产保险股份有限公司天柱县支公司负担6289.50元。 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审一致。 对上诉人上诉请求评判如下： 1.关于上诉人大地保险天柱县支公司提出一审认定假肢等费用不合理的上诉请求。经查，一审法院根据被上诉人谭某受伤后伤情治疗和配备假肢实际需要，并结合走访相关假肢矫形公司了解的假肢及配套器具使用情况，确定本案被上诉人谭某安装维修假肢及配套器具的单价、更换次数、维修等各项费用，以及赔偿年限。该判决具有合法性、客观性、关联性，应予支持。故上诉人关于一审法院判决假肢等费用不合理的上诉理由，本院不予采纳。 2.关于上诉人大地保险天柱县支公司提出超载应加扣10%绝对免赔率的上诉理由。经查，涉案车辆投保了不计免赔险，一审判决不支持上诉人辩解的加扣10%绝对免赔率，并无不当。而上诉人在二审期间并未提交有关支持其提出的超载车辆应加扣10%绝对免陪率的相关证据。对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 3.关于上诉人大地保险天柱县支公司提出应承担70%商业险赔偿责任的上诉理由。经查，一审法院根据本案交通事故认定书，结合事故双方的过错程度，以二八开确定事故双方的责任比例，并无不当。上诉人该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 4.关于上诉人大地保险天柱县支公司要求在被上诉人谭某的医疗费用中扣减非医保费用20190元的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。二审期间，上诉人未能提供证据证明被上诉人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。 5.关于上诉人大地保险天柱县支公提出一审法院判决被上诉人谭某护理费金额过高的上诉理由。经查，一审法院对护理费的计算按照有关规定标准并结合相关鉴定意见，作出的金额判决合法合理，而上诉人并不能提供证据推翻一审法院的判决。对其该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为：本案是一起机动车与行人之间发生的交通事故。本起交通事故造成被上诉人谭某右下肢毁损伤，对本次交通事故造成的人身伤害结果，应先由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，根据行人与机动车的过错程度，各自承担相应的责任。现根据交警部门认定，被上诉人杨震负事故的主要责任，被上诉人谭某负事故的次要责任。一审法院结合事故双方的过错程度，依法认定机动车一方即杨震承担80%赔偿比例，行人一方即谭某承担20%赔偿比例，认定适当。被上诉人杨震受雇于被上诉人陆小玲，驾驶车辆发生交通事故时系职务行为，应由雇主陆小玲承担其民事赔偿责任。故陆小玲承担杨震80%的责任。因事故车辆在人保宁波市经济技术开发区支公司处投保了交强险，在上诉人大地保险天柱县支公司处投保了1000000元限额的商业险及不计免赔特约险，故大地保险天柱县支公司应根据保险合同承担商业险部分赔偿责任。被上诉人谭某因车祸导致右下肢截肢，应配置假肢予以修复，考虑到被上诉人实际情况，一审法院确定被上诉人20年赔偿期限以及相关假肢及配套器具的更换维修等费用适当。被上诉人谭某医疗费用中虽存在超出医保范围的费用，但没有证据显示谭某支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。一审法院依据有关鉴定机构的鉴定意见确定被上诉人的护理费用，依据充分，足以认定。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人大地保险天柱县支公司提出的上诉理由，既缺乏证据支持，亦无法律依据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12579元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司天柱县支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴伟民 审判员  王 坚 审判员  尹振国 二〇一九年十二月十七日 书记员  夏学波