山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10408号 上诉人（原审原告）：曹友堂，男，汉族，住河南省兰考县。 被上诉人（原审被告）：青岛申通快递有限公司，住所地山东省青岛市城阳区湘潭路北1号。 法定代表人：罗逸群，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛聚朋人力资源有限公司，住所地山东省青岛市市北区昆山路。 法定代表人：赵东琴，总经理。 委托诉讼代理人：任晓静，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛汇创劳务派遣有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘红滩后海西社区。 法定代表人：杨小娜，执行董事兼总经理。 上诉人曹友堂因与被上诉人青岛申通快递有限公司（以下简称申通公司）、被上诉人青岛聚朋人力资源有限公司（以下简称聚朋公司）、被上诉人青岛汇创劳务派遣有限公司（以下简称汇创公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹友堂上诉请求：1、依法判决申通公司支付曹友堂休息日加班费17603.5元、平时加班费16441.86元、法定节假日加班2684.17元、补发工资6700.18元。事实和理由：一审判决认定事实错误，对加班费部分判决不当，即曹友堂提供的请假条证明休息日正常上班，工作视频显示上下班时间。请求撤销一审判决，依法改判。 聚朋公司辩称，其只是给曹友堂代发工资，不参与他任何的管理，聚朋公司也不是曹友堂的用工主体，曹友堂所主张的诉讼请求与聚朋公司没有关系。 申通公司、汇创公司未到庭答辩。 曹友堂向一审法院起诉请求：1、确认曹友堂与申通公司自2016年11月4日至2017年8月30日期间存在劳动关系；2、申通公司支付曹友堂2016年11月4日至2017年8月30日的休息日加班费17603.5元、平时加班费16441.86元、法定节假日加班费2684.17元及应补工资6700.18元；3、申通公司支付曹友堂未签订劳动合同二倍工资差额67924.6元（7547.18元×9个月）；4、申通公司支付带薪年休假工资1115.22元（3032元/月÷21.75天×4天×200%）；5、申通公司支付曹友堂防暑降温费240元；6、申通公司支付曹友堂经济补偿金3637.5元（3637.5元/月×1个月）。 一审法院认定事实：一、曹友堂主张其于2016年11月4日到申通公司从事分拣员工作，月平均实发工资数额为3032元，算上加班费后应发工资月均7547.18元。曹友堂主张其工资口头约定为计件加提成，基本工资是2400元，加上提成能发3000元。工作至2017年8月30日，离职原因是申通公司未与曹友堂签订劳动合同、未缴纳社会保险、欠付加班费。申通公司庭后核实曹友堂工作经历：曹友堂2016年11月4日入职申通公司工作，从事分拣员工资，工作至2017年2月28日，后转为劳务派遣用工，于2017年8月31日离职，月平均工资2983元，离职原因是曹友堂于2017年8月31日不辞而别，自行离职。申通公司庭后核实曹友堂约定的基本工资是2100元，其他就是岗位补贴及综合补贴等，每个月平均约3000元。 二、曹友堂在申通公司工作分为白班与夜班两班倒模式。曹友堂主张一般夜班白班都会持续一周然后调换。夜班晚18点20开始，干到23点左右能休息到凌晨2点左右，然后再干到第二天7点左右，休息到晚18点20分再开始工作。白班8点半左右干到中午12点，下午2点半再工作到17点30分,18点20分再工作到22点前下班。申通公司庭后回复意见为：“我公司主要是分两班倒，工作时间安排如下：晚班：2:00-6:30、18:30-21:30；白班：9:00-12:00、14:30-17:30、18:30-21:30”。申通公司主张曹友堂夜班出勤具体日期为：2016年11月4日、14日至18日、28日至30日；2016年12月1日至2日、12日至16日、26日至30日；2017年1月9日至13日、23日；2017年2月6日至10日、20日至24日；2017年3月6日至10日、20日至24日；2017年4月5日至7日、17日至21日；2017年5月2日至5日、15日至19日、27日、31日；2017年6月1日至2日、12日至16日、26日至30日；2017年7月为10日至14日、24日至28日；2017年8月7日至11日、21日至25日。 三、甲方（代理方）聚朋公司与乙方（委托方）申通公司签订《人事代理合同》，主要约定甲方接受乙方人事代理委托，为乙方提供人事代理服务。人事代理的合同期限为壹年，自2017年4月1日起至2018年3月31日止。该合同附加条款约定：甲方只负责为乙方公司员工代发工资，不是员工的用工主体，发生的劳务纠纷和其他一切经济补（赔）偿和法律责任均由乙方承担。另查明，聚朋公司代申通公司向曹友堂支付了2017年4月份工资3430元、2017年5月份工资3481元。 四、曹友堂提交其与申通公司处陈卫娟的录音笔录载明：“曹友堂：喂，你好，陈卫娟女士吗？陈卫娟：哦，是。曹友堂：我是11月4日入职的曹友堂啊。陈卫娟：哦。曹友堂：元旦快到啦，元旦放假吗？陈卫娟：元旦，你问问你们操作部经理吧。曹友堂：问操作部经理啊？陈卫娟：放假我们就是调休。曹友堂：元旦我看我11月份休息了，只休息了两天，光调休也不好调，他不愿意让休息，哼哼。陈卫娟：反正是这个，你跟你们的带班经理说一下吧。曹友堂：哦，对了对了，这是不是上夜班的每个礼拜开两次培训会，是不是啊？陈卫娟：以前有，最近我不知道有没有开。曹友堂：最近，前一段时间还开了。陈卫娟：最近开不开我真不大知道。曹友堂：哦，好像前天还开了一次，今天下午还要开一次这个上夜班的。陈卫娟：开呗，哼。曹友堂：开啊，培训培训。陈卫娟：就是该培训就是要培训的。曹友堂：哦哦，反正这个调休俺这个带班经理于军，说不好因为活儿忙不大愿意休，我11月份只休息了两天两个工，呵呵，11月份。陈卫娟：你没事的话，你别有事了，上班都有钱。曹友堂：上班都有钱。陈卫娟：啊都有钱。曹友堂：啊，上班都有钱的。啊，行行，好好好好好。陈卫娟：啊，哈。曹友堂：好的，再见，好的。陈卫娟：好了好了，再见。曹友堂：嗯。”曹友堂提交其与申通公司处王莹莹的录音笔录载明：“王莹莹：你好。曹友堂：你好，人事部王莹莹吗？王莹莹：啊。曹友堂：啊，我是曹友堂，明天20号，就要发8月份的工资了。王莹莹：啊，对，我跟你说一下你的工资，因为是旷工走的，也没有打招呼，所以说按照旷工7天给你算的。要不然，9月份你一天也没上，都给你扣掉的话，你是没有钱了，所以说的话扣你7天的。曹友堂：按旷工扣我7天的？王莹莹：对，旷工一天扣一百。曹友堂：8月份的绩效跟7月的那个，8月份的提成跟绩效。王莹莹：7月份、7月份绩效……8月份的绩效是没有了，因为你是旷工走的，旷工走所有的绩效都不发，那7月份的绩效也没发，但是的话，7月份的绩效我们发给你。曹友堂：8月份7月份的提成8月份的提成呢？王莹莹：8月份的绩效你是旷工走的肯定没有绩效的呀。曹友堂：你当时，在你那里工作了近拾个月了，你也没有给签劳动合同也没有给投保险的，那算旷工吗？王莹莹：没关系，这个你可以找劳动局，这个我们都没有关系的哈。曹友堂：啊。王莹莹：嗯，因为这个你是旷工走的，那咱们都有规定，如果说提前离职、正常离职，那么绩效什么的我们该发的都给你发，那你旷工走的，本来是规定所有没有发的绩效都没有，而且的话，你8月份旷工了，8月30号走的。曹友堂：我8月30号还干，8月31号就不干了。王莹莹：对呀、对呀，8月份你旷工一天，9月份你一天都没有，我们如果说按照正常来说那你8月份的工资是没有的。曹友堂：啊。王莹莹：那我们都是给你发。曹友堂：啊，那可以。你那个规章制度也没有给我公示，我也不知道你们规章制度。王莹莹：那你不能问一下吗？再说了有哪一个公司说，你说旷工走就走的，那别的公司的话，公司根本就不给你钱。曹友堂：你不给我签劳动合同，也不给我投保险，我可以不打招呼就走，何况我给、我又给张学申组长发那个微信了，他都知道。王莹莹：再说了你是走了以后才打招呼的，好吧，你不是说你走之前打好招呼了，说我不干了或者怎么样，那样的话你可以写个离职书、离职报告，那好我们可以按照离职给你算，你这样什么东西都没有，你就算是发个短信，你觉得有什么用呢？曹友堂：那好，那你明天发发几月份的工资跟提成？王莹莹：8月份的工资，7月份的绩效。曹友堂：8月份的工资，7月份的绩效就是加提成是吧？王莹莹：绩效不就是提成吗？曹友堂：哦，在申通公司绩效就等于提成，是不是？王莹莹：对呀对呀。曹友堂：哦。王莹莹：没有提成这一说，就是绩效。曹友堂：没提成，你那个提成扫描一个一分五，连拣件是二分五一共。王莹莹：对。曹友堂：对吧？王莹莹：对。曹友堂：对就行，好明天发工资再说吧，发完工资，再见。王莹莹：再见。”申通公司庭后书面认可陈卫娟及王莹莹是其工作人员。 五、曹友堂提交的青岛市职工社会保险参保证明显示曹友堂自2014年4月至2016年9月期间由青岛百宝物业管理有限公司为曹友堂缴纳社会保险,2016年10月由青岛丽达购物中心有限公司为其补缴社会保险，2017年9月由青岛银岭犇牛实业有限公司为其补缴社会保险。依曹友堂书面申请，一审法院到青岛市城阳区劳动监察大队调取的2018年1月19日劳动保障监察询问笔录中被询问人申通公司处王艳玲称：“我单位没有为曹友堂缴纳2016年11月至2017年2月份的社会保险费。” 六、曹友堂为要求申通公司支付未签订劳动合同二倍工资差额等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决申通公司支付曹友堂：1、确认双方2016年11月4日至2017年8月30日存在事实劳动关系；2、申通公司支付2016年11月4日至2017年8月30日休息日加班费17603.5元、平时加班费16441.86元、法定节假日费用2684.17元、应补工资6700.18元；3、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额67924.6元；4、支付应休未休的带薪休假工资1337.93元；5、高温补贴费240元；6、经济补偿金3637.5元。该委对曹友堂的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2018]第600号决定书，决定：对曹友堂诉申通公司、聚朋公司、汇创公司劳动争议纠纷一案，不予受理。该决定下发后，曹友堂对此不服，依法起诉至一审法院，即为本案。 一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。现根据各方的诉辩主张和争议焦点，一审法院对曹友堂的各项诉讼请求逐一评判如下： 一、关于曹友堂要求确认与申通公司自2016年11月4日至2017年8月30日期间存在劳动关系。曹友堂与申通公司均对曹友堂于2016年11月4日到申通公司处工作的事实无异议，曹友堂主张与申通公司劳动关系存续至2017年8月30日，申通公司认可曹友堂于2017年8月31日离职，但抗辩曹友堂工作至2017年2月28日后转为劳务派遣用工。根据聚朋公司提交的《人事代理合同》能够证明申通公司与聚朋公司之间系代发工资关系而非劳务派遣关系。另外，申通公司虽于劳动监察时提交过其与汇创公司签订的《劳务派遣协议》，但汇创公司未到庭对该证据真实性予以确认，且申通公司未提交有效证据证明汇创公司存在劳务派遣资质及曹友堂同意与汇创公司建立劳务派遣关系，应承担对其不利的法律后果，故一审法院对申通公司的上述抗辩事由不予采信，依法确认曹友堂与申通公司自2016年11月4日至2017年8月30日期间存在劳动关系。曹友堂与聚朋公司、汇创公司之间不存在劳动关系，故一审法院依法驳回曹友堂对聚朋公司、汇创公司的诉讼请求。 二、关于曹友堂主张休息日加班费17603.5元、平时加班费16441.86元、法定节假日加班费2684.17元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者应当就加班事实承担举证责任。庭审中，曹友堂提交其与申通公司处陈卫娟、王莹莹的录音中陈卫娟、王莹莹均未明确表示对曹友堂存在加班事实予以认可，且曹友堂提交的上下班视频每段时长较短，无法体现具体的录制地点、曹友堂是否实际加班并提供劳动等具体信息，故曹友堂提交的上述证据均无法有效证明实际存在加班事实。另外，曹友堂提交其自行制作的出勤簿主张其实际出勤及加班情况，申通公司对曹友堂的出勤簿不予认可，且否认曹友堂存在周末及法定节假日加班情况，因曹友堂也未能就周末及法定节假日存在加班事实完成举证责任，故曹友堂主张申通公司支付周末及法定节假日加班费，于法无据，一审法院不予支持。申通公司庭后回复意见明确其处工作分两班倒，并主张其晚班工作时间为：2:00-6:30、18:30-21:30，该晚班工作时间为9小时，超出《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于劳动者每日工作时间不超过八小时的规定，故一审法院应依法确认曹友堂在申通公司处每个晚班加班一小时为宜。结合曹友堂提交的考勤表及申通公司对晚班出勤情况的陈述，根据曹友堂提交的工商银行流水明细、中国银行流水明细中的每月实发工资数额，经一审法院依法核算，申通公司应支付曹友堂晚班延时加班费2632.57元。 三、关于应补工资6700.18元，因曹友堂主张其基本工资是2400元，加上提成能发3000与余元，申通公司主张曹友堂月基本工资是2100元，加上岗位补贴及综合补贴每个月平均约3000元。因曹友堂提成工资需根据工作量实际发放，曹友堂未能就其实际工作的计件数量、提成工资等完成举证责任，也未提交其他有效证据证明申通公司欠发其2016年11月至2017年7月期间工资，故曹友堂要求申通公司补发其2016年11月至2017年7月期间工资，于法无据，一审法院不予支持。曹友堂提交其与王莹莹的录音中王莹莹表示申通公司以曹友堂旷工为由扣发其2017年8月提成工资，不符合有关法律规定，故曹友堂要求申通公司支付其2017年8月提成工资478.8元虽系其单方主张，但因申通公司未提交有效证据证明曹友堂2017年8月提成工资数额，故一审法院依法支持申通公司补发曹友堂2017年8月提成工资478.8元。 四、关于曹友堂主张未签订劳动合同二倍工资差额67924.6元。曹友堂与申通公司自2016年11月4日建立劳动关系，申通公司最晚应于2016年12月3日前与曹友堂签订书面劳动合同，申通公司未提交证据证明其依法与曹友堂告签订了书面劳动合同，应承担对其不利的法律后果。经一审法院依法核算，申通公司应支付曹友堂2016年12月4日至2017年8月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额30357.83元，对曹友堂主张过高部分不予支持。 五、关于曹友堂主张带薪年休假工资1115.22元。曹友堂与申通公司自2016年11月4日至2017年8月30日期间存在劳动关系，曹友堂提交的青岛市职工社会保险参保证明显示其2015年9月至2016年10月期间均缴纳过社会保险，能够证明曹友堂入职申通公司前已连续工作满一年，曹友堂以3032元作为计算基数低于其离职前扣除加班费后的月平均工资数额，一审法院予以照准，故曹友堂要求申通公司支付2016年11月4日至2017年8月30日期间4天带薪年休假工资1115.22元（3032元/月÷21.75天×4天×200%），理由正当，一审法院予以支持。 六、关于曹友堂主张防暑降温费240元。申通公司应按140元/月向曹友堂支付2017年6月1日至2017年8月30日期间防暑降温费，申通公司未提交有效证据证明已支付了上述防暑降温费，应承担举证不能的法律后果，故曹友堂要求申通公司支付防暑降温费240元，理由正当，且不超过法律规定的数额，一审法院予以支持。 七、关于曹友堂主张经济补偿金3637.5元。申通公司未为曹友堂缴纳社会保险且欠付曹友堂加班费，曹友堂据此要求解除与申通公司劳动关系并主张申通公司支付经济补偿金，理由正当，于法有据。经一审法院依法核算，曹友堂在申通公司正常工作月份（2016年12月至2017年8月）的月平均工资数额为3405.27元，故申通公司应向曹友堂支付一个月的经济补偿金3405.27元，对曹友堂主张过高部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认曹友堂与申通公司自2016年11月4日至2017年8月30日期间存在劳动关系；二、申通公司于判决生效后十日内补发曹友堂延时加班费2632.57元；三、申通公司于判决生效后十日内支付曹友堂2017年8月提成工资478.8元；四、申通公司于判决生效后十日内支付曹友堂未签订劳动合同二倍工资差额30357.83元；五、申通公司于判决生效后十日内支付曹友堂带薪年休假工资1115.22元；六、申通公司于本判决生效后十日内支付曹友堂防暑降温费240元；七、申通公司于判决生效后十日内支付曹友堂经济补偿金3405.27元；八、驳回曹友堂对申通公司的其他诉讼请求；九、驳回曹友堂对申通公司的诉讼请求；十、驳回曹友堂对聚朋公司的诉讼请求。案件受理费10元，由申通公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曹友堂未提交有效证据证明其周末及法定节假日加班以及实际工作的计件数量、提成工资的事实，对其上诉主张的周末及法定节假日加班工资以及补发其2016年11月至2017年7月期间工资的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，曹友堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曹友堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月六日 书记员  宋 甜 书记员  李珊珊