内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3760号上诉人(原审原告)胡某，女，1964年5月10日出生。委托诉讼代理人张某1，男1989年10月26日出生。(与原告系母子关系)被上诉人(原审被告）董某，男，1982年1月9日出生。被上诉人(原审被告)赵某，女，1961年10月21日出生。二被上诉人委托诉讼代理人张某2，内蒙古兴林律师事务所律师。被上诉人(原审被告）冉某，男，1974年3月12日出生。上诉人胡某因合伙协议纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初1189号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人胡某上诉请求：撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院做出的（2019）内0425民初1189号民事判决书，依法改判。事实与理由：一审人民法院认定事实错误，裁判错误。2018年1月，上诉人的丈夫张兴汉与三被上诉人合伙销售鞭炮，其中上诉人的丈夫张兴汉提供全部资金；被上诉人董某负责出车、销售及货物管理，被上诉人赵某负责管理销售所的资金及财务记录，被上诉人冉某负责下乡销售。另外上诉人的丈夫张兴汉没有销售鞭炮的资质，但被上诉人赵某有鞭炮证和库房，且被上诉人董某和被上诉人冉某有车。如果张兴汉与三被告人不是合伙关系，张兴汉根本没有销售鞭炮的资质，其根本无法购买并销售鞭炮。如果张兴汉与三被告人不是合伙关系，不可能将销售资金、财务记录全部交于他人管理。且上诉人的丈夫张兴汉本人支取现金都要在被上诉人赵某处签字，上诉人的丈夫张兴汉和三被上诉人对分红也有明确约定。故本案上诉人的丈夫张兴汉与三被上诉人形成普通合伙关系，且上诉人的丈夫张兴汉以资金出资，三被上诉人以劳务以及资质进行出资。故一审人民法院认定上诉人的丈夫张兴汉与三被上诉人不存在合伙关系的事实不成立，系裁判错误。故请赤峰市中级人民法院查明案件事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的全部诉请。被上诉人答辩服判。上诉人胡某向一审法院起诉请求：判令董某、赵某、冉某给付胡某鞭炮款61810元。后增加诉讼请求为68530元。一审法院认定事实：2018年1月，胡某丈夫张兴汉(已去世）出资95109元购进鞭炮进行销售，由董某进行运输，赵某管理账目，冉某进行销售。销售鞭炮过程中，胡某丈夫张兴汉支付运费3000元，支付运费款时，张兴汉在赵某借1500元给付运费，而后在销售鞭炮时，张兴汉将借赵某的1500元给付。而且张兴汉在销售鞭炮时，多次支取了款项总计69975元，包括由张兴汉的儿子张颂贤支取的26610元。一审法院认为：本案争议焦点一，胡某的丈夫张兴汉是否与董某、赵某、冉某存在合伙关系，合伙关系应为“合伙必须共同出资，合伙经营、共同劳动，分享利益，共担风险”。本案中，胡某的丈夫张兴汉进行全部投资，虽然董某、赵某、冉某有明确的具体分工，可以以其劳务出资，符合共同劳动的特征，但合伙的最主要特征在于共享利益，共担风险。胡某的丈夫在销售鞭炮时，多次收回成本，亦表明其在整个鞭炮销售过程中不担风险，而且胡某所主张的诉讼请求的目的亦为收回胡某丈夫的投资成本，对于销售鞭炮的盈亏不予考虑。综上，对于胡某所主张胡某的大夫与董某、赵某、冉某存在合伙关系的事实不能成立。争议焦点二，董某、赵某、冉某是否应返还胡某投资尚未收回的鞭炮本金问题。因胡某的丈夫与董某、赵某、冉某之间不符合合伙的基本特征，不存在合伙关系，胡某要求董某、赵某、冉某返还投资尚未收回的鞭炮本金款亦无事实与法律根据，故该院对胡某主张由董某、赵某、冉某返还鞭炮本金款68530元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回胡某的诉讼请求。案件受理费1514元，减半收取757元，由胡某负担。二审中，上诉人向本院提出鉴定申请，请求对被上诉人一审提交的便签中支取现金部分关于“张兴汉”的签字笔迹与张兴汉本人书写的笔迹是否一致进行鉴定。本院认为该鉴定将对认定案件事实起到重要佐证作用，故准予鉴定。但因鉴定检材不足未能鉴定。本院经审理查明，上诉人丈夫张兴汉出资95109元购进鞭炮进行销售，出资1500元用于运费，合计出资96609元。上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人共同开展鞭炮销售，由张兴汉出资，由被上诉人董某提供运输车辆并负责运输，由被上诉人赵某提供鞭炮销售许可证、库房并负责管理账目，由被上诉人冉某进行销售。其他经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：张兴汉与三被上诉人是否是合伙关系，如果是合伙关系，账目应当如何计算。如果不是合伙关系，张兴汉支取了多少钱，还应补多少钱。围绕争议焦点，双方均未向法庭提交新证据。关于张兴汉与三被上诉人是否是合伙关系问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人应订立合伙协议，在合伙协议中对出资数额、盈亏分配、债务承担等事项进行约定，合伙协议可为书面协议，也可为口头协议。本案中上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人共同开展鞭炮销售，由张兴汉出资96609元，由被上诉人董某提供运输车辆并负责运输，由被上诉人赵某提供鞭炮销售许可证、库房并负责管理账目，由被上诉人冉某进行销售。从上诉人提供的录音证据中可知，上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人约定如盈利，就进行利润分配。可知上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人已达成口头协议，分别以资金、实物、销售资质、劳务等出资参与鞭炮销售，对利润分配进行了初步约定，并且没有以三被上诉人出车、出工次数等计算或给付劳动报酬，符合合伙经营的特征。一审法院以上诉人丈夫张兴汉多次收回成本为由认定其不担风险、合伙关系不能成立明显不当，本院予以纠正。关于账目应当如何计算问题。上诉人丈夫张兴汉在与三被上诉人合伙销售鞭炮期间合计出资96609元，而在销售期间及停止销售之后，上诉人丈夫张兴汉及其子张颂贤共计收回出资69975元，合计亏损26634元。在二审中，上诉人虽对账目清单中部分张兴汉支取款项不予认可，但因无法鉴定，上诉人也未提供其他证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于上诉人对部分张兴汉支取款项不予认可的主张，本院不予支持。因上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人未约定亏损分担，上诉人丈夫张兴汉已故致使无法协商达成一致意见，且无法确定出资比例，故上诉人丈夫张兴汉在与三被上诉人合伙销售鞭炮期间产生的亏损26634元应由上诉人丈夫张兴汉与三被上诉人平均分担。综上，上诉人胡某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：一、撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初1189号民事判决，即“驳回原告胡某的诉讼请求。”；二、被上诉人董某、赵某、冉某于本判决生效后十日内分别支付上诉人胡某合伙亏损6658.5元，三被上诉人合计支付19975.5元。三、驳回上诉人胡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计2271元，由上诉人胡某负担568元，被上诉人董某负担568元，被上诉人赵某负担568元，被上诉人冉某负担568元。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十二月二十日书记员 聂利博