山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4629号上诉人（原审原告)：秦涛，男，1982年9月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。上诉人（原审原告)：吴国启，男，1974年12月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：秦攀，山东佑秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠茂成，男，1974年10月12日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审被告）：刘红，女，1973年5月27日出生，汉族，住邹城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：孟波波，山东匡衡律师事务所。上诉人秦涛、吴国启因与被上诉人惠茂成、刘红合伙协议纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。秦涛、吴国启上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还87万元或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人合作的项目仅限于承包徐西村500亩土地种植药材。上诉人未曾要求陈衍峰介绍投资合伙人，而是被上诉人惠茂成以徐西岭村有500亩土地可以开发种植为由通过陈衍峰进行“招商引资”，被上诉人通过陈衍峰联系上诉人，并告知上诉人徐西岭村有500亩土地可以开发种植药材，并能在平整土地时将整出的麻古石对外出售获利，并承诺由其负责协调办理土地流转承包使用手续。从2018年11月底开始，被上诉人通过陈衍峰向二上诉人要钱，还向陈衍峰表示只要上诉人把92万元的投资款出资到位，他保证在一个礼拜后就能开工，但上诉人在收取92万元的投资款后，对开工事宜一拖再拖。2、上诉人未曾授权被上诉人注册成立邹城市惠政新型建材有限公司（以下简称惠政公司），也没有商定将平整出的麻古石以惠政公司的名义加工成沙子对外出售。3、上诉人没有见证徐克雨与徐西岭村43户村民签订土地租赁合同，只是看到了被上诉人提供的一个有多人签名的复印件。4、一审判决认定“被上诉人以土地出资”错误，双方约定的是被上诉人负责协调租赁土地。5、二上诉人既不知道也未同意过被上诉人将投资款购买车辆用于个人消费。6、二上诉人被上诉人仅仅合作徐西岭村种植项目，并没有参与其他项目，租用其他车间进行封闭改造项目是被上诉人与陈衍峰合伙的生意，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人不符合个人合伙的法律要件，一审判决认为双方当事人之间系个人合伙关系系定性错误。上诉人是有被上诉人合伙的想法，但双方的个人合伙关系并没有成立。一方面，个人合伙需要书面的协议，或有两位证人证明双方具有口头合伙协议，本案双方当事人并不符合上述条件。另一方面，根据《民法通则》第三十条之规定，通过公安机关的询问材料以及双方当事人在庭审中陈述，被上诉人承认其未进行出资，其自称负责协调关系承包土地也未做到，故双方之间的合伙并未开始亦未成立，并且二被上诉人也明确表示双方终止合作，也曾口头表示愿意返还投资款，但说不清楚投资款去向。三、被上诉人作为92万元投资款的保管占有人，除去经上诉人同意支付徐克雨的4万元租金及挖掘机1万元定金之外，未经上诉人同意擅自处置投资款项的行为，均系其个人行为，依法应予以返还87万元。综上，请求二审法院查清事实，依法支持二上诉人的上诉请求。被上诉人惠茂成、刘红辩称：双方当事人已经形成事实上的合伙关系，并就合伙事项共同进行了投资和业务开展，后因多方面原因，双方合伙业务不能继续开展，合伙关系不能维系，产生纠纷，但如一审认为，双方没有明确一致的散伙意见，没有对合伙期间的债权债务进行清算，没有对相关财产进行过分割处理，所以被上诉人主张合伙关系不成立，被上诉人仅是92万元投资款的保管人、占有人，并要求返还大部分投资款的上诉请求不能成立，应予驳回上诉，维持原判。一、一审判决对本案事实的认定，不仅依据当事人的陈述和书面证据，更依据了邹城市公安局对案件事实的调查材料，该材料更具真实性和权威性。上诉人在一审起诉状中认可双方系合伙关系，上诉状也自认涉案92万元性质是投资款，但却主张没有书面合伙协议，就不成立合伙关系明显前后矛盾，不合逻辑。双方为开展合伙业务，共同进行了投资、洽谈、租赁（土地、厂房、设备）、股权变更、审批、开工建设等等经营行为，这些工作均贯穿于整个合伙关系过程中，虽没有书面的合伙协议，并因环评、土地租赁、麻古石开采等问题导致合伙事项不能推进，但上述行为完全符合合伙关系成立的要件，双方成立事实上的合伙关系是没有争议的。故上诉人关于不成立合伙关系，被上诉人收取投资款没有进行投资等意见均与在案证据和公安机关查明的事实不符。二、双方没有散伙清算，上诉人要求返还投资款没有法律依据。依照民法总则和合伙企业法规定，非法人组织解散的，应当依法进行清算。在没有进行清算的情况下，双方出资情况、资金的使用情况、财产情况、债权债务情况、剩余财产情况均不能确定，不具备返还出资的前提，上诉人主张返还出资，依法不能支持。另外，上诉人与被上诉人之间有开采麻古石的合意，虽然涉及到触犯法律问题，但是投资款的返还也应当在双方算账之后就剩余投资金额进行分配，故在没有算账的情况下，上诉人主张全部投资款的返还不能成立。上诉人秦涛、吴国启向一审法院提出的诉讼请求：1、判决两被告返还两原告投资款92万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2018年8月，案外人徐克雨向被告惠茂成透露，其老家香城镇徐西岭村的土地可对外出租进行经营。被告通过考察后决定找合伙人共同租地进行生态种植，同时欲通过土壤改良的形式，将地里的麻古石拉出来加工为沙子销售。同年10月，原告与做砂石生意的案外人陈衍峰联系，要求他介绍投资合伙人。11月，经陈衍峰介绍，原告陈涛、吴启国与被告惠茂成、刘红相识，双方分别到安徽、邹城两地实地考察后，口头达成了合伙进行生态种植等项目经营的意向。双方约定，原告以现金90万元出资，被告以土地出资，项目审批等手续由被告进行办理，利润分成双方各占50%。被告遂于10月30日注册成立邹城市惠政新型建材有限公司（以下简称惠政公司）；2018年11月23日注册成立邹城市汉鼎农业发展有限公司（以下简称汉鼎公司）。原、被告商定以汉鼎公司名义租赁香城镇徐西岭村的土地进行菊花、丹参等种植，将土地平整出的麻古石拉至惠政公司进行粉碎加工（成沙子）。被告将上述两个公司的建设项目均进行了备案。2018年11月30日，原、被告经协商，将汉鼎公司的法定代表人变更为原告吴国启，股东由刘红变更为刘红和吴国启（刘红认缴出资比例为51%，吴国启认缴出资比例为49%）。2018年12月1日，二被告以公司注册、变更及项目备案为由，要求原告支付费用20000元。原告秦涛通过微信向被告刘红转账10000元，现场支付现金10000元。同日，被告将汉鼎公司的徐西村项目实施方案、生态农业建设项目申请报告、建设项目备案证明等材料以及汉鼎公司的公章及法定代表人印章交给了原告。应被告要求，原告秦涛分别于2018年12月17日、12月18日、12月21日通过银行转账向被告惠茂成的账户转款90万元。因汉鼎公司租赁徐西村土地的方案未获审批，经商议，原、被告同意通过徐克雨个人与香城镇徐西村的农户分别签订土地租赁合同、汉鼎公司再与徐克雨签订租赁合同的形式租赁该村的土地。2018年12月中旬，徐西村召开村民代表大会，讨论通过了土地流转方案，原、被告均到现场见证了整个过程。徐克雨在会后陆续与该村43户村民签订了土地租赁合同，按800元/亩的价格租赁了该村170余亩土地。另外，原、被告又承诺再按200元/亩的价格支付给村委会作为管理费。2019年3月，被告惠茂成向徐克雨支付土地租金40000元、挖掘机10000元。徐克雨向原告吴国启出具收条一张，载明收取吴国启150亩土地租金4万元。随后，项目开工，由被告和徐克雨租赁挖掘机、D85耕地机等机器设备进行整地施工。开工十天左右，原、被告及徐克雨关于租金及整地款支付等问题发生争议，同时，村民及村委会均反对原、被告将地里整出的麻古石拉走，项目建设停工。此后，原告向被告提出退伙，要求退还其出资款，被告以该出资款已实际花费在项目中为由拒付。2019年4月9日，原告秦涛以被告惠茂成合同诈骗为由向邹城市公安局经侦大队报案。经侦查，邹城市公安局认为没有犯罪事实，于2019年5月17日作出不予立案通知书。2019年6月4日，二原告诉至一审法院。一审法院立案受理后，依原告申请向公安部门调取了相关材料。另查明，被告于2018年12月租用北宿镇经济开发区山东铭盛重工建设有限公司的7-8号车间后，委托他人将该车间进行封闭维修改造，被告惠茂成支付了部分工程款，陈衍峰投资添置了破碎机、洗沙机等设备。在车间维修改造期间中，原告秦涛多次到车间实地查看。后因环保督查，该项目亦停工。还查明，为了方便联系业务，经原、被告同意，被告惠茂成用原告的部分出资款作为预付款，贷款购买了一辆别克车并登记在自己名下。在上述两个项目的推进过程中，原、被告均使用该车往返于香城镇徐西村及位于北宿经济开发区的惠政公司。项目工程的相关费用支出，均由被告予以记账。上述事实，主要依原被告提交的证据、当事人陈述及一审法院调取的公安部门材料予以认定。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告之间虽没有签订书面的合伙协议，但双方就合伙的事实并无争议。根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。公安部门已查明，原、被告成立公司，商定承包香城镇徐西村土地用于生态种植，实际是想通过平整土地将地里的麻古石拉至被告惠政公司的加工车间，将麻古石加工为沙子出售。为达到该目的，被告成立了汉鼎公司、惠政公司两个公司进行分工协作。被告收到原告的投资款，大多用到了两个公司的项目推进建设上，原告对被告用投资款购车之事也未提出异议。在合伙期间，因土地租金、土地平整开挖费用等问题未能妥善解决，原告对被告进行相关项目建设的投资不予认可，原、被告产生矛盾。但是，原告未能提供证据证明双方已就散伙达成一致意见，也未提供证据证明双方对合伙期间的债权债务清算完毕或对合伙财产进行了处理。在对合伙期间的债权债务清算之前，原告要求返还出资，没有事实及法律依据。原告以其合伙投资的仅为香城镇徐西村的生态种植项目的主张，与公安部门及一审法院查明的事实不符，不予采信。故原告请求被告返还出资款，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则法》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告秦涛、吴国启的诉讼请求。案件受理费6500元，由原告秦涛、吴国启负担。二审期间，双方当事人为证明自己的主张均提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交了以下证据：证据1、邹城惠政新型建材有限公司工商登记信息一份，证明：上诉人不是该公司的股东，也不存在在该公司的股份；证据2、证人证言两份和通话录音一份，证明：当时是惠茂成让陈衍峰联络投资人，进行招商引资，在2018年10月份惠茂成已经与徐西村签订承包合同，陈衍峰以及通话录音也能够证明合作的范围，也能证明惠茂成为什么让上诉人投资90万元。被上诉人对证据一的真实性无异议，当时约定进行工商登记的变更，但最终未进行变更；对两份证人证言真实性不予认可。被上诉人提交视频资料一份，证明：双方合伙事项出现纠纷之后进行了协商，能够证实双方还是合伙关系。上诉人对视频资料真实性无异议，但该视频资料不能证明双方是合伙关系。本院对双方当事人无争议的证据予以确认，并在卷佐证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。本院认为，根据双方当事人的陈述以及提交的证据，结合公安机关的询问笔录，能够认定双方当事人商定承包香城镇徐西村土地用于生态种植，并想通过平整土地获取麻古石进行售卖获利的事实，上诉人共计出资92万元，被上诉人负责联络土地承包相关事宜。本案争议的焦点问题为：1、上诉人与被上诉人合伙关系是否成立；2、二上诉人请求被上诉人返还投资款的事实和法律依据。针对第一个焦点问题，上诉人主张双方并未签订书面的合伙协议，故其与被上诉人之间的合伙关系并未成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”本案中，虽然双方未对合伙事项签订书面协议，但签订书面的合伙协议并非合伙关系成立的必要条件，且根据邹城市公安局对本案当事人、徐克雨、陈衍峰的询问笔录，以及双方当事人的陈述，能够认定双方已经形成事实上的合伙关系，并已经对合伙事项着手准备，包括租赁土地、设立公司、变更公司法人等等，故上诉人辩称其只是有合伙意向，双方合伙关系并未成立的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，上诉人请求被上诉人返还投资款，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案中，上诉人与被上诉人采取的是上诉人提供资金、被上诉人负责协调土地承包事宜的方式进行合伙，上诉人共计向被上诉人支付92万元，双方对这一事实均无异议。根据双方当事人的陈述以及公安机关的询问笔录，能够证明双方对合伙项目已经着手准备，注册成立了邹城市汉鼎农业发展有限公司并租赁了部分土地，但最终因其他原因双方合伙项目未再进行。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条第一款之规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务；入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”因双方当事人合伙项目最终未实际开展，且双方约定合伙期间费用由二上诉人出资，故散伙时应扣除合伙期间的支出将剩余款项退回二上诉人。审理期间，被上诉人主张邹城市汉鼎农业发展有限公司共计花费38万元，并提交费用清单及票据一宗予以证明，应视为其对双方合伙的邹城市汉鼎农业发展有限公司项目花费金额的自认。对于该部分费用上诉人认可租赁土地共计花费租金5万元，对其他费用清单均不认可，因邹城市汉鼎农业发展有限公司的相关项目已经着手开展，被上诉人提交的费用清单系前期工作的必要支出费用，上诉人虽提出异议，但其未提交其他证据予以证明。结合上诉人提交的通话录音等证据能够证明上诉人参与了香城镇徐西村的种植项目以及设立了邹城市汉鼎农业发展有限公司。故对被上诉人主张邹城市汉鼎农业发展有限公司共计花费38万元的观点予以采信。对于被上诉人提交的邹城市惠政新型建材有限公司支出的围墙安装与维修费用，因被上诉人无有效证据证明邹城市惠政新型建材有限公司与上诉人有关，上诉人亦不认可，故对被上诉人提交的围墙安装与维修费用，本院不予采信。综上，二上诉人共计支付二被上诉人92万元，扣减合伙期间支出的租赁费及其他花费共计38万元，剩余款项为54万元，应由二被上诉人将剩余款项返还二上诉人。二被上诉人主张上诉人投资的款项已经全部消费，但其未提交其他有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人秦涛、吴国启的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初3293号民事判决；二、惠茂成、刘红于本判决生效之日起十日内支付秦涛、吴国启54万元；三、驳回秦涛、吴国启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6500元，二审案件受理费12500元，以上共计19000元，由秦涛、吴国启负担7848元，由惠茂成、刘红负担11152元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十二月十三日书记员  汤 洋