山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8524号 上诉人（原审被告）：江苏腾达建设工程有限公司，住所地：江苏省泗洪县农机大市场7号楼114号。 法定代表人：韩顺红，总经理。 委托诉讼代理人：杨本乾，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东亿辰混凝土有限公司罗庄分公司，住所地：临沂市罗庄区盛庄街道黄家对河村西南910米。 法定代表人：黄桂华，总经理。 委托诉讼代理人：范明坤，山东达融律师事务所律师。 上诉人江苏腾达建设工程有限公司（以下称腾达公司）因与被上诉人山东亿辰混凝土有限公司罗庄分公司（以下称亿辰罗庄公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾达公司上诉请求：1.判令撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3574号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。 事实和理由：一、原审法院审判程序违法上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，原审法院审判程序违法，认定的事实错误，首先从判决书可以看出，原审法院称2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。而原审法院并未公开开庭。当时通知上诉人与被上诉人到庭只是口头问话，给双方15天时间自调。后上诉人于2019年9月20日却收到了由原审法院作出的判决书，另从判决书认定的内容可以看出，只有被上诉人的诉称，没有举证执证相关情节。二、原审法院认定的事实不清原审法院依据被上诉人提供2018年9月5日与案外人签订的混凝土供需合同。首先对该合同的真实性，上诉人不予认可，合同是被上诉人与案外人夏国银签订的，合同上加盖的腾达公司合同专用章是被上诉人与案外人私刻伪造的印章，对合同约定的价格，违约责任，被上诉人从未向上诉人明确过相关条款，上诉人从未见到这份合同。上诉人认为混凝土的价格，应以当时的市场实际价格计算，对违约责任、违约金更不应支持。 二审中，上诉人对上诉的事实和理由进行了补充：1、一审时被上诉人提交的混凝土供应价格，上诉人没有认可总钱数，只是说折中协调处理。2、被上诉人向一审法院提交的虚假合同，因为一审法院为正式开庭我们没有质证，合同专用章系被上诉人私刻我们的印章，合同的违约责任和违约金我们根本不清楚。综上所述：上诉人认为，原审法院审判程序违法，剥夺了上诉人举证执证的权利，同时原审法院对事实认定不清。 被上诉人亿辰罗庄公司辩称，1、一审审判程序合法，上诉人主张一审未开庭审理与事实不符，经法院开庭传票通知，双方于2019年7月22日10时在罗庄法院第八审判庭公开审理本案，上诉人委托诉讼代理人付振、殷力刚出庭，庭审过程中双方进行了举证质证，程序完全合法。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，一审过程中上诉人对被上诉人提交的证据进行了质证，上诉人对被上诉人提交的证据均无异议，其中证据1为预拌混凝土供销合同，现二审又提出异议于法无据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 亿辰罗庄公司向一审法院起诉请求：1.判令腾达公司支付欠款3,323,605元及利息；2.判令腾达公司支付违约金至实际履行债务之日止（截至2019年5月31日违约金为268,906.37元）；3.诉讼费用由腾达公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月5日，亿辰罗庄公司与腾达公司签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，约定亿辰罗庄公司向腾达公司供应预拌混凝土；价款结算及支付方式为根据双方对账单，单栋主体封顶时结算所有混凝土价款的60%，剩余混凝土价款在单栋主体封顶后二个月内结清；腾达公司未按合同约定期限给付价款，逾期应按欠款额的日万分之五计算违约金，逾期超过三个月，违约金加倍。2018年12月1日，双方签订《调价协议书》，协议对混凝土价格进行调整。2018年10月22日至2019年5月14日期间，双方多次签订《亿辰商砼供应对账表》，对于货款金额进行确认。亿辰罗庄公司根据上述对账表出具《高都还建社区应收明细》，载明截至2019年5月31日，腾达公司欠付货款3,323,605元、违约金268,906.37元。上述款项经亿辰罗庄公司催要未果，故而成诉。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。亿辰罗庄公司向腾达公司供应混凝土，亿辰罗庄公司交付货物后，腾达公司应履行支付货款的义务，亿辰罗庄公司提交的《临沂市预拌混凝土供需合同》等证据，结合亿辰罗庄公司的陈述，以及腾达公司对于欠款属实的自认，证明原、腾达公司因买卖关系而形成的债权债务关系明确，故亿辰罗庄公司要求腾达公司支付货款3,323,605元，合法有据，一审法院依法予以支持。 一审法院认为关于亿辰罗庄公司主张的违约金，腾达公司未按合同约定期限付款，应当依法承担逾期付款违约金。违约金的主要功能在于弥补当事人因对方违约造成的损失，腾达公司拖欠货款给被亿辰罗庄公司造成的损失，主要是利息损失，亿辰罗庄公司主张按合同约定日万分之五、逾期三个月加倍计算，过分高于其实际损失。根据《最高人民法院关于修改的批复》、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，逾期付款违约金应当按照人民银行关于逾期贷款计收罚息的规定执行。基于违约金同时具备对违约方予以惩罚的功能，对于腾达公司承担的逾期付款违约金，一审法院酌情调整至按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算。腾达公司对于亿辰罗庄公司提交的《高都还建社区应收明细》无异议，即对其中载明的付款节点、金额无异议，故违约金应分段计算，具体计算方式如下：以1913040为基数，自2018年12月1日起计算至2018年12月19日止；以1713040为基数，自2018年12月20日起计算至2019年1月31日止；以3729725元为基数，自2019年2月1日起计算至2019年3月18日止；以3129725元为基数，自2019年3月19日起计算至2019年4月14日止；以3029725元为基数，自2019年4月15日起计算至2019年4月30日止；以3263185元为基数，自2019年5月1日起计算至2019年5月13日止；以3323605元为基数，自2019年5月14日起计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》九十条、第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决，一、腾达公司于本判决生效之日起十日内向亿辰罗庄公司支付货款3,323,605元及逾期付款违约金（违约金分段计算：以1913040为基数，自2018年12月1日起计算至2018年12月19日止；以1713040为基数，自2018年12月20日起计算至2019年1月31日止；以3,729,725元为基数，自2019年2月1日起计算至2019年3月18日止；以3,129,725元为基数，自2019年3月19日起计算至2019年4月14日止；以3,029,725元为基数，自2019年4月15日起计算至2019年4月30日止；以3,263,185元为基数，自2019年5月1日起计算至2019年5月13日止；以3,323,605元为基数，自2019年5月14日起计算至实际付清之日止；均按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算）；二、驳回亿辰罗庄公司的其他诉讼请求。如果未按本院指定的期间履行给付的金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,540元，由腾达公司负担。 本院二审期间，上诉人腾达公司提交两份上诉人与其他主体签订的施工合同，证明其上诉人腾达公司所用的合同专用章与案涉混凝土供需合同中的上诉人的合同专用章不一致，合同中的专用章系伪造。被上诉人质证认为，对证据三性均有异议，上诉人提交的与其他公司合同专用章并不能证明上诉人只有一枚合同专用章，一审中上诉人的代理人对合同的三性均无异议。本院对上诉人二审提交的证据认定如下：与本案无关联性，不能作为本案的有效证据使用。 本院二审查明，上诉人腾达公司认可一审时向法庭提交的法定代表人身份证明及授权委托书均是真实的，一审时的委托代理人付振是上诉人腾达公司工作人员，殷力刚是工程转让后的实际施工人，该两名代理人的代理权限包含代为承认、放弃或者变更诉讼请求。经查阅一审庭审笔录可见，一审适用普通程序审理，庭审程序完备，庭审中的腾达公司两名代理人均到庭，上诉人认可两名代理人在一审庭审笔录中签名真实。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，上诉人腾达公司主张一审未公开开庭及未进行举证质证等程序，与本院查明的事实不符，本院不予采信。上诉人腾达公司一审时的两名代理人在上诉人授权范围内即其代理权限所实施的代为承认、放弃等行为对上诉人发生效力。即根据本案已查明的事实，上诉人于一审中对被上诉人所诉的欠款数额并无异议，只是提出了违约金过高的抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款的规定，应认定代理人的承认即视为当事人的承认。现上诉人上诉否认前述承认的意思表示，在未提供有效证据证实其主张的情况下，违背了民事诉讼有关诚实信用及禁止反言的原则。一审法院已对违约金金额进行了调整，符合相关法律规定。 综上所述，上诉人腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35540元，由上诉人腾达公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇一九年十二月二十六日 书记员  杨金亭