黑龙江省鸡西市城子河区人民法院刑 事 判 决 书(2019)黑0306刑初53号公诉机关黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院。被告人张国辉，男，1986年11月22日出生于吉林省，户籍所在地吉林省舒兰市，汉族，中专文化，无固定职业，住吉林省舒兰市。因本案于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，2018年5月9日被逮捕。现羁押于鸡西市看守所。辩护人方华，黑龙江博公律师事务所律师。辩护人金军，黑龙江惠园律师事务所律师。被告人杨东，男，1985年11月3日出生于广西壮族自治区桂平市，户籍所在地广西壮族自治区桂平市，汉族，高中文化，无固定职业，住海南省三亚市。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，2018年5月24日被取保候审。2019年8月21日被我院逮捕。现羁押于鸡西市看守所。辩护人韦松明，广西安弘律师事务所律师。被告人肖磊，男，1988年12月9日出生于吉林省，户籍所在地吉林省舒兰市，汉族，小学文化，无固定职业，住吉林省舒兰市。因本案于2018年3月29日被抓获，2018年3月31日被刑事拘留，2018年4月13日被取保候审。2019年8月21日被本院取保候审。指定辩护人杜世琦，黑龙江唯实律师事务所律师。被告人任雲雲，女，1990年8月13日出生于河北省邯郸市，户籍所在地河北省邯郸市临漳县，汉族，初中文化，无固定职业，住吉林省舒兰市。因本案于2018年3月29日被抓获，2018年3月31被刑事拘留，2018年4月12日被取保候审。2019年8月21日被本院取保候审。指定辩护人张海丽，黑龙江腾飞律师事务所律师。鸡西市城子河区人民检察院以鸡城检刑诉〔2019〕45号起诉书指控被告人张国辉、杨东、肖磊、任雲雲犯开设赌场罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日对本案公开开庭进行了审理，开庭审理后，公诉机关于2019年11月11日建议本案延期审理。鸡西市城子河区人民检察院指派检察员成涛出庭支持公诉，被告人张国辉、杨东、肖磊、任雲雲及其辩护人方华、金军、韦松明、杜世琦、张海丽到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年，被告人杨东到广州市番禺区看游戏展览，在香港星力娱乐有限公司（另案处理）花50000元购买了星力游戏的使用权，其让游戏公司把名字设置为“钻石娱乐”，香港星力游戏公司将游戏主机邮寄给杨东，并负责游戏的软件开发和系统维护，杨东担任钻石娱乐赌博网站的代理，每个月向香港星力娱乐有限公司交20000元人民币（下同）服务费，为了经营网络赌博赚钱，杨东在网络上宣传这个游戏。经鸡西市同瑞会计师事务所鉴定：2015年10月至2018年2月期间，被告人杨东利用“钻石娱乐”手机APP赌博游戏平台非法获利7388276.00元，案发后公安机关依法对杨东追缴违法所得资金3613250元。2015年10月份，被告人张国辉在网上看到“钻石娱乐”游戏，通过微信联系到被告人杨东，杨东告知张国辉这个游戏可以赚钱，于是二人合作并约定由杨东负责提供“钻石娱乐”手机APP赌博游戏平台、经营所需的后台管理员权限及不定期服务器维护，张国辉作为其下线负责招募玩家及日常经营，赚取的赌资按比例分成。经鸡西市同瑞会计师事务所鉴定：2015年10月至2018年2月期间，被告人张国辉利用“钻石娱乐”手机APP赌博游戏平台非法获利24617545.79元，案发后公安机关依法追缴张国辉违法所得资金12352537.24元。2015年10月至2018年2月期间，被告人张国辉先后雇佣被告人肖磊、任雲雲为游戏客服，使用被告人杨东提供的游戏主机，通过手机经营“钻石娱乐”网络赌博游戏平台从中牟利。2015年10月，被告人肖磊受雇为张国辉经营的网络赌博游戏平台担任客服，主要负责给玩家上下分、向张国辉报账、向其指定的银行卡转账，张国辉每月支付肖磊3000元工资，由于工作量大，2016年2月份，肖磊的女朋友被告人任雲雲也开始担任游戏客服，张国辉每月给肖磊和任雲雲一共5000元工资，后期又将工资提高到每月10000元，一直到2018年2月14日“钻石娱乐”网络赌博游戏平台关闭。经鸡西市同瑞会计师事务所鉴定：2015年10月至2018年2月期间，被告人肖磊担任客服期间被告人张国辉非法获利24617545.79元，肖磊非法收入132400元；2016年2月至2018年2月期间，被告人任雲雲担任客服期间被告人张国辉非法获利23337426.69元，任雲雲非法收入103500元。案发后公安机关依法追缴肖磊、任雲雲违法所得资金98000元。经侦查，被告人张国辉、肖磊、任雲雲于2018年3月29日被公安机关在吉林省舒兰市抓获；被告人杨东于2018年4月25日被公安机关在海南省三亚市抓获。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证案件登记表、抓获经过、扣押清单、户籍证明，搜查笔录，鉴定意见等，证人证言，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张国辉、杨东以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注并参与赌博网站利润分成，被告人肖磊、任雲雲明知张国辉经营的是赌博网站而为其提供资金支付结算服务，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，张国辉、杨东系主犯，肖磊、任雲雲系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定分别对其处罚。案发后张国辉、杨东、肖磊、任雲雲能如实供述犯罪事实，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定分别对其处罚。被告人张国辉、杨东、肖磊、任雲雲在公诉阶段认罪认罚，建议判处被告人张国辉有期徒刑三年，并处罚金五十万元；建议判处被告人杨东有期徒刑三年，并处罚金二十万元；建议判处被告人肖磊有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，可以适用缓刑；建议判处被告人任雲雲有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元，可以适用缓刑。被告人张国辉对指控事实、证据、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人张国辉积极认罪、如实供述自己的罪行，属初犯、偶犯，上缴违法所得，可以从轻处罚；2.被告人张国辉自动放弃犯罪，是犯罪中止，可以减轻处罚；3.本案中犯罪数额的认定应当减去张国辉转给杨东的数额，即本案张国辉的犯罪数额应为17229269.79元。被告人杨东对指控事实、证据、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人杨东到案后如实供述自己的罪行，系自首，且到案后检举揭发其上线香港星力娱乐公司，应当认定为立功，对其从轻、减轻处罚；2.杨东违法所得应当扣除其向上线香港星力娱乐公司上交的娱乐机款及维修费等各项支出，违法所得应认定为370万余元，公安机关收缴违法所得360万余元，应认定为全部收缴；3.杨东系初犯，偶犯，积极悔罪，建议对其判处缓刑。被告人肖磊对指控事实、证据、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人肖磊是初犯、偶犯，无前科，当庭自愿认罪，非法所得已被追缴，应当对其从轻处罚。被告人任雲雲对指控事实、证据、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人任雲雲在本案中系从犯，认罪态度好且如实供述、认罪认罚，应当对其从轻处罚。经审理查明，2015年，被告人杨东在广东省广州市番禺区花费50000元购买了香港星力娱乐有限公司（另案处理）星力游戏的使用权。其让游戏公司把游戏名字设置为“钻石娱乐”。香港星力游戏公司将游戏主机邮寄给杨东，并负责游戏的软件开发和系统维护，杨东担任“钻石娱乐”赌博网站的代理，每月向香港星力娱乐有限公司交服务费。为营利杨东在网络上寻找下线经营此游戏。2015年10月份，被告人张国辉在网上看到“钻石娱乐”游戏，通过网上的客服电话联系到杨东，杨东告知张国辉此款游戏可以赚钱，于是二人合作并约定由杨东负责提供“钻石娱乐”手机APP赌博游戏平台、经营所需的后台管理员权限及不定期服务器维护，张国辉作为其下线负责招募玩家及日常经营，赚取的赌资按比例分成。钻石娱乐有捕鱼游戏、下注类游戏“森林舞会”等，用人民币和游戏币1:1的比例兑换。2015年10月、2016年6月，被告人张国辉先后雇佣被告人肖磊、任雲雲为“钻石娱乐”游戏客服，主要负责给玩家上下分、报账、向其指定的银行卡转账，张国辉每月支付二人工资3000元，后期又将工资提高到每月10000元。根据涉案27张银行卡等证据材料，经鸡西同瑞会计师事务所鉴定，2015年10月至2018年2月期间，本案共计非法获利24617545.79元。其中，净额取现3221240.50元，消费2533427.05元，转账给杨东控卡的户名为陈某、莫某1、莫某2、欧某共计7388276.00元，转账到鸡西市财政局非税收入归集专户8358702.24元，张国辉控卡转肖磊生活卡共计165900.00，转账给姬某、贾某、王某1、王某2、于某金额共计2950000.00元。经公安机关调查张国辉等人支付宝对手信息，该案参赌人数为507人次。被告人张国辉非法获利数额为17229269.79元，杨东非法获利数额为7388276.00元，肖磊担任客服期间收入132400.00元，任雲雲收入103500.00元。被告人张国辉、肖磊、任雲雲于2018年3月29日在吉林省舒兰市被公安机关抓获；被告人杨东于2018年4月25日在海南省三亚市被公安机关抓获。另查明，案发后公安机关扣押了银行卡47张，其中涉案关系密切卡20张，扣押了白色小米3手机一部、白色vivo手机一部、黑色vivo手机一部、Letv手机一部、苹果6S手机一部，小米平板电脑一台等其他物品。依法追缴被告人杨东赃款3613250元，张国辉12282537.24元，追缴肖磊、任雲雲二人共168000元。再查明，本院已经审结的被告人张某1犯诈骗、受贿罪一案，张某1用所获部分赃款参加本案网络赌博，经公安机关统计，张某1在该赌场输款2878658万元，其中应当退还给张某1诈骗案件的受害人2030000元，本案在上缴该部分钱款时，应当予以扣减，将剩余部分上缴国库。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某、黄某、王某3、杨某、詹某、张某2、王某1、张某1等人的证言，有书证受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过、银行卡交易明细、搜查笔录、扣押决定书、支付宝及银行卡使用情况、鸡西市公安局南山分局刑事警察大队办案说明、立案决定书、追缴决定书等，有勘验笔录、鉴定意见、电子数据及视听资料，有被告人张国辉、杨东、肖磊、任雲雲供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张国辉、杨东以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重；被告人肖磊、任雲雲明知是赌博网站，仍担任客服，提供给玩家上分、下分，报账、转账等直接帮助，其行为亦构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，应予支持。本案系共同犯罪，其中被告人张国辉、杨东系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；肖磊、任雲雲系从犯，应当从轻或者减轻处罚，本院综合全案事实，结合肖磊、任雲雲认罪态度，获利情况等，决定对二被告人减轻处罚。四被告人到案后如实供述自己的罪行且认罪认罚，予以从轻处罚。部分追缴违法所得，可予以酌情从轻处罚。张国辉的辩护人关于被告人张国辉积极认罪、如实供述自己的罪行，属初犯、偶犯，上缴违法所得的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳；关于张国辉系犯罪中止，应当减轻处罚的辩护意见，因张国辉开设赌场的犯罪行为已经完成，危害结果已经发生，不构成犯罪中止，该辩护意见不予采纳；关于张国辉非法获利数额应扣除转账给杨东的数额的辩护意见，本院认为，24617545.79元是本案全案犯罪数额，张国辉和杨东明确约定，赚取的资金二人按比例分成，因此在计算张国辉个人非法获利数额时，应当将其转账给被告人杨东的款项予以扣除，对该辩护意见予以采纳。杨东的辩护人关于被告人杨东系自首的意见不予采纳，因杨东系被抓获到案，不符合自动投案的情形；杨东辩护人关于其犯罪数额应予以扣减购买和维护软件钱款的意见，首先辩护人对此并无证据证实，其次杨东获利用于维护软件是为了继续实施犯罪行为，购买软件是获利前的行为，不应予以扣减，对该意见不予采纳；关于其构成立功的辩护意见，因公安机关出具的说明结合其供述证实，杨东在侦查机关确实如实交代了香港环球宇宙公司提供的微信号和服务器，公安机关已经对该公司立案，可以认定被告人杨东构成一般立功，依法对其从轻处罚。对被告人肖磊、任雲雲辩护人提出的辩护意见予以采纳。被告人肖磊、任雲雲无前科劣迹，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，同时，经审前社会评估，符合社区矫正条件，故决定对被告人肖磊、任雲雲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第三条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张国辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元，继续追缴违法所得人民币4876732.55元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月29日起至2021年9月28日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）二、被告人杨东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，继续追缴违法所得人民币3775026元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月21日起至2022年7月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）三、被告人肖磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）四、被告人任雲雲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元，继续追缴肖磊、任雲雲违法所得人民币67900元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）五、公安机关扣押在案的被告人张国辉、杨东、肖磊、任雲雲非法所得款共14033787.24元，依法上缴国库，扣押的涉案五部手机、一部平板电脑予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鸡西市中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  辛宝峰审 判 员  孙桂萍人民陪审员  宋 扬二〇一九年十二月二十四日书 记 员  于伟环法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而成立的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。