山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9554号 上诉人（原审原告）：青岛品好依客商贸有限公司，住所地X。 法定代表人：王欢，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人:孙喜梅，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晶，山东荣真律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：匡荣荣，女，X。 上诉人青岛品好依客商贸有限公司（以下简称品好依客公司）因与被上诉人匡荣荣劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人品好依客公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回匡荣荣一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由匡荣荣负担。事实和理由：1.一审法院关于“品好依客公司于2018年10月29日与匡荣荣解除劳动关系系违法解除”事实认定错误，据此判决品好依客公司支付匡荣荣违法解除劳动合同赔偿金不当，应予纠正。匡荣荣主张品好依客公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应当对品好依客公司单方解除劳动合同承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。品好依客公司于一审提交的匡荣荣与徐广涛之间的微信语音聊天录音证明，匡荣荣于2018年10月29日主动到品好依客公司进行工作交接，系自动离职。品好依客公司未向匡荣荣出具任何解除或者终止劳动关系的书面材料，也未以口头告知的形式辞退匡荣荣。品好依客公司将匡荣荣移出工作群并非法定解除劳动合同的方式，且该行为发生在匡荣荣交接工作之后，因此，品好依客公司不存在用人单位单方解除劳动合同的情形。2.一审判决关于加班工资计算错误。品好依客公司与匡荣荣一致认可匡荣荣自2016年7月至2018年10月法定节假日加班6天、休息日加班106天。品好依客公司向匡荣荣支付的工资中已经包含上述法定节假日、休息日加班的正常工资收入，故一审判决品好依客公司支付匡荣荣2016年7月1日至2018年10月29日期间的休息日加班工资39475.9元、法定节假日加班工资3351.7元，系计算错误。3.一审判决品好依客公司支付匡荣荣2017年度及2018年度带薪年休假工资，判决错误。品好依客公司提交的2017年、2018年放假通知、考勤表、银行流水及工资表等证据，证明公司已安排匡荣荣于春节期间休带薪年假。匡荣荣自认其在职期间每年春节放假时间均为当年腊月二十六至次年正月初八，共计12天，匡荣荣每年带薪年休假时间已达到法律规定的时间，且该期间的工资已经正常足额发放，故匡荣荣已实际享受了带薪年休假待遇。 被上诉人匡荣荣辩称，一审判决正确，请求维持原判。 品好依客公司向一审法院起诉请求：1、依法确认品好依客公司与匡荣荣之间的劳动关系自2016年4月1日起至2018年10月29日止；2、依法判令品好依客公司不向匡荣荣支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、依法判令品好依客公司不支付匡荣荣2013年10月12日至2018年10月29日期间加班工资46965.5元；4、依法判令品好依客公司不支付匡荣荣2017年度应休带薪年休假工资413.79元；5、本案诉讼费由匡荣荣承担。 匡荣荣向一审法院起诉请求：1、请求依法判令匡荣荣与品好依客公司自2012年2月3日至2018年10月29日期间存在劳动关系；2、请求依法判令品好依客公司向匡荣荣支付拖欠的在职期间每个周六的加班工资89772元（请假或已休的已剔除）；3、请求依法判令品好依客公司向匡荣荣支付违法解除劳动合同的赔偿金59692.4元；4、请求依法判令品好依客公司向匡荣荣支付在职期间的带薪年休假工资11730元。 一审法院认定事实：品好依客公司成立于2013年10月12日，2014年10月至2016年4月徐广坤账户（账号：62×××10）每月向匡荣荣账户（账号38×××32）转账，自2016年5月至2018年11月，品好依客公司法定代表人王欢通过其账户（账号：62×××19）向匡荣荣账户发放工资。品好依客公司工资发放形式为当月发放上月工资。品好依客公司周一至周六上班。匡荣荣离职前12个月的平均工资为4050元。2018年10月25日，匡荣荣通过微信向品好依客公司法定代表人王欢请假，2018年10月29日，匡荣荣到品好依客公司交钥匙。后与品好依客公司监事徐广涛微信聊天，匡荣荣在微信聊天中称当天把钥匙交给王欢，并将手头工作跟王欢进行了交接。同日，品好依客公司工作人员将匡荣荣从其4个微信群聊中移除。2018年11月14日，匡荣荣与品好依客公司法定代表人王欢通话，相关内容有：王欢：“对对对，自己开个店，累点也挺好的，比上班好。当时你接，现在真不一样。”匡荣荣：“我后悔了，我12年来的时候，他那个店13年转的吧。”王欢：“对呀，你干了一年多他转的。” 2017年1月份，匡荣荣上班18天，2017年2月11日，品好依客公司向匡荣荣发放工资4180元；2017年2月份，匡荣荣上班21天，2017年3月10日，品好依客公司向匡荣荣发放工资4420元；2018年1月份，匡荣荣上班12天；2018年2月份，匡荣荣上班14天，2018年3月16日，品好依客公司向匡荣荣发放工资4370元，2018年2月份未显示品好依客公司向匡荣荣发放工资。 2018年12月24日，匡荣荣向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认匡荣荣与品好依客公司自2012年2月3日至2018年10月29日期间存在劳动关系；2、依法裁决品好依客公司向匡荣荣支付违法解除劳动合同赔偿金59692.4元；3、依法裁决品好依客公司向匡荣荣支付拖欠的2012年2月3日至2018年10月29日期间每周六的加班工资89772元；4、依法裁决品好依客公司向匡荣荣支付2013年2月3日至2018年10月29日的带薪年休假工资11730元。该仲裁委于2019年1月25日裁决：1、确认匡荣荣与品好依客公司于2013年10月12日至2018年10月29日期间存在劳动关系；2、品好依客公司支付匡荣荣2013年10月12日至2018年10月29日期间加班工资46965.5元；3、品好依客公司支付匡荣荣2017年度应休未休带薪年休假工资413.79元；4、驳回匡荣荣的其他仲裁请求。双方当事人均不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 庭审中，品好依客公司、匡荣荣均确认，计算匡荣荣未休带薪年休假工资、加班工资及违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为4050元/月。 一审法院认为，品好依客公司、匡荣荣均认可双方劳动关系于2018年10月29日解除，故一审法院予以确认。关于劳动关系的起始时间，品好依客公司主张，其自2016年5月向匡荣荣发放工资，因此，双方劳动关系应始于2016年4月。匡荣荣主张，其与品好依客公司之间的劳动关系应始于2012年2月3日。一审法院认为，根据品好依客公司法定代表人王欢与匡荣荣于2018年11月14日的通话录音，结合品好依客公司注册于2013年10月12日的事实，故，双方的劳动关系应始于2013年10月12日。一审法院确认双方于2013年10月12日至2018年10月29日期间存在劳动关系。 关于品好依客公司、匡荣荣之间解除劳动关系是否系品好依客公司违法解除。品好依客公司主张，匡荣荣于2018年10月29日主动到品好依客公司交钥匙、交接工作，应系匡荣荣主动离职。匡荣荣主张，2018年10月29日品好依客公司法定代表人王欢要求其回去交钥匙，因为同办公室8时至17时上班的同事没有办公室钥匙。同时，匡荣荣为了不给公司造成损失，就将其负责的工作进行简单交接，当日，品好依客公司工作人员将匡荣荣移出全部微信工作群。一审法院认为，品好依客公司提交的其监事徐广涛与匡荣荣的微信聊天记录，仅能体现匡荣荣在2018年10月29日时与品好依客公司法定代表人王欢进行了工作交接，品好依客公司主张匡荣荣系自动离职应提交证据证明，现品好依客公司未能就其主张提供充分有效的证据，应承担举证不能的法律后果。故，品好依客公司于2018年10月29日与匡荣荣解除劳动关系系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位与劳动者违法解除劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，每满一年支付劳动者一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，匡荣荣在品好依客公司工作5年零17天，双方均认可，匡荣荣在品好依客公司离职前12个月的平均工资为4050元，故品好依客公司应支付匡荣荣违法解除劳动合同赔偿金44550元（4050元/月×5.5个月×2）。 品好依客公司是否应支付匡荣荣加班工资。庭审中，品好依客公司称每周上班六天，每天工作八小时，并提交2016年7月至2018年11月的考勤表。匡荣荣主张品好依客公司支付其在职期间每个周六的加班工资。双方一致认可，匡荣荣在2016年7月至2018年10月期间法定节假日加班6天，休息日加班106天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付劳动者不低于工资的200%的工资报酬；用人单位安排劳动者法定休假日工作的，应支付劳动者不低于300%的工资报酬。根据该规定，品好依客公司应支付匡荣荣2016年7月1日至2018年10月29日期间的休息日加班工资39475.9元（4050元/月÷21.75天×106天×200%）、法定节假日加班工资3351.7元（4050元/月÷21.75天×6天×300%），共计42827.6元。 品好依客公司是否应支付匡荣荣应休未休带薪年休假工资。品好依客公司称，其在春节期间已安排匡荣荣集中休带薪年休假。匡荣荣主张，品好依客公司未发放匡荣荣放假期间的工资，且已发放的工资中未包含未休带薪年休假工资。一审法院认为，品好依客公司并未向匡荣荣明示春节期间的休假是休带薪年休假，且结合品好依客公司提交的2017年1月、2月、2018年2月份的考勤表及匡荣荣提交的2017年2月、3月及2018年3月份的工资发放记录，品好依客公司并未提交有效证据证明已安排匡荣荣休带薪年休假或已向匡荣荣发放带薪年休假工资，故品好依客公司应支付匡荣荣带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。该条例第五条第三款规定，用人单位确因工作需要未安排职工休带薪年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位按照职工日工资收入的300%支付的未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。匡荣荣主张其应享受5天带薪年休假，且双方确认带薪年休假工资的计算基数为4050元/月，故品好依客公司应支付匡荣荣2017年度带薪年休假工资1862元（4050元/月÷21.75天×5天×200%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。故，匡荣荣2018年度应享受的带薪年休假天数为4天（301天÷365天）×5天。因此，品好依客公司应支付匡荣荣2018年度带薪年休假工资1490元（4050元/月÷21.75天×4天×200%）。综上，品好依客公司应支付匡荣荣2017年度及2018年度未休带薪年休假工资共计3352元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条第一款、第二款之规定，判决：一、品好依客公司与匡荣荣在2013年10月12日至2018年10月29日期间存在劳动关系；二、品好依客公司于判决生效之日起十日内支付匡荣荣2013年10月12日至2018年10月29日违法解除劳动合同赔偿金44550元；三、品好依客公司于判决生效之日起十日内支付匡荣荣加班费42827.6元；四、品好依客公司于判决生效之日起十日内支付匡荣荣2017年度及2018年度带薪年休假工资共计3352元；五、驳回品好依客公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（品好依客公司、匡荣荣各预交10元），减半收取10元，由品好依客公司负担。 二审中，品好依客公司提交匡荣荣在品好依客公司微信工作群里的聊天记录截图一份，证明匡荣荣在2018年10月29日交接完工作后在工作群里明确表达其离职的意思表示，结合品好依客公司于一审提交的微信语音聊天记录，证明匡荣荣系自动离职。匡荣荣质证称，对该证据真实性予以认可，但不能证明其是主动离职。因匡荣荣对微信聊天记录的真实性予以认可，本院对该证据予以采信。 二审查明，2018年10月29日上午，匡荣荣在做完工作交接后在品好依客公司微信工作群中发信息“悄悄的我走了，正如我7年前悄悄的来……望各位好自为之”。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、品好依客公司是否单方解除了与匡荣荣之间的劳动关系；2、品好依客公司是否欠付匡荣荣2016年7月至2018年10月期间的加班工资；3、品好依客公司应否支付匡荣荣2017年、2018年未休带薪年休假工资。 关于第一个焦点问题。匡荣荣以品好依客公司的工作人员于2018年10月29日将其移出公司的微信工作群为由主张品好依客公司单方解除与其劳动关系，品好依客公司对此不予认可，主张匡荣荣系辞职，其在匡荣荣离职后才将其移出微信工作群。对此，本院认为，根据本案查明事实，匡荣荣于2018年10月29日上午先与品好依客公司的法定代表人王欢进行了工作交接，后在公司微信工作群中发信息“悄悄的我走了，正如我7年前悄悄的来……望各位好自为之”，之后品好依客公司的工作人员将其移出公司的微信工作群，2018年10月29日之后匡荣荣再未回公司上班。根据匡荣荣进行工作交接的行为及其在品好依客公司微信工作群所发信息的内容，可以认定匡荣荣做出了辞职的意思表示。因匡荣荣系自己辞职，其向品好依客公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，其该项请求应予以驳回。一审法院判令品好依客公司支付匡荣荣赔偿金，处理不当，本院依法予以纠正。 关于第二个焦点问题。品好依客公司主张其已付清匡荣荣2016年7月至2018年10月期间的加班工资，但其提交的该期间的工资表系其单方制作，且非原始财务凭证，故本院对其该上诉主张不予采信。一审法院对于品好依客公司欠付匡荣荣2016年7月至2018年10月期间的加班工资数额计算正确，本院不予变更。 关于第三个焦点问题。用人单位未安排职工休带薪年休假的，应依法向职工支付未休带薪年休假工资。品好依客公司主张其2017年、2018年已安排匡荣荣休带薪年休假，但未提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判令品好依客公司向匡荣荣支付2017年、2018年未休带薪年休假工资，并无不当。 综上，品好依客公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1061号民事判决第一、三、四项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1061号民事判决第二、五项； 三、驳回匡荣荣的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元、减半收取10元，二审案件受理费10元，均由青岛品好依客商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 孙秀强 审判员 王昌民 二〇一九年十二月二十日 书记员 石 晗 书记员 于国英