北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14547号上诉人（原审被告）：张维清，男，1962年3月6日出生。委托诉讼代理人：陈庆，涿州市松林店镇精英法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:田少波，男，1954年10月24日出生。委托诉讼代理人：刘国辉，山东国宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）戴祥文，男，1968年11月10日出生。委托诉讼代理人：田宝侠（戴祥文之妻），1965年2月18日出生。上诉人张维清因与被上诉人戴祥文、田少波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人张维清及委托诉讼代理人陈庆，被上诉人戴祥文及委托诉讼代理人田宝侠，被上诉人田少波之委托诉讼代理人刘国辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张维清上诉请求：1、撤销原判，改判张维清不承担赔偿责任。2、一、二审案件受理费由田少波、戴祥文承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。我只是一个农民工,没有资质何谈包工,我和戴祥文共同受雇于田少波。我们干一天活挣一天的钱,我与田少波之间没有施工协议,更没有约定施工协议的总价,竣工日期、质量标准、结算方法、签合同日期、违约责任。如果认为我是雇主,那么就应有利润。我的利润在哪里,没有上述这些实质证据,怎能认定我是雇主,一审法院凭借推理，违反事实。2、就2017年、2018年戴祥文受雇于谁的问题,与本次施工没有任何关联性。因为工程不是一家也不在同一时间段,也不是一个地点。这次给田少波打工不能推定以前的事实。我们这次是干日工,由田少波支付工人工资。因此一审认定“张维清与田少波之间系合同关系,戴祥文作为张维清的雇员”是错误的。我与田少波没有合同,日工每天180元,干活是金国斌介绍的,工资是由田少波按出工天数乘每天180元发放的。我一分钱利润也没有。田少波支付戴祥文治疗费,没有施工协议承包价格和各工程项目价格,根本不是合同关系。我不是雇主,也不是受益人。安全防护措施不到位,更不是我的事,是建设方的责任。田少波辩称，同意一审判决，不同意张维清的上诉请求。我与上诉人张维清存在施工合同关系，戴祥文与张维清是雇佣关系，戴祥文与我不存在雇佣关系。戴祥文辩称，同意一审判决，不同意张维清的上诉请求，请求维持原判。戴祥文向一审法院起诉请求：1、判令张维清、田少波赔偿医疗费1166.16元，误工费18000元，护理误工费6000元，营养费6000元，住院伙食补助费100元，交通费1000元，鉴定费3150元；2、诉讼费由张维清、田少波承担。一审法院认定事实：2018年7月23日上午，戴祥文在田少波经营的水泥制品厂院内务工过程中，不慎从厂房房顶摔到地面。事发后，张维清和田少波之子田伟一同将戴祥文送至北京市房山区第一医院，被诊断为：腰1椎体压缩性骨折（AO:A1.2）,2018年7月23日至2018年7月24日住院治疗期间，田少波负担了治疗费用5000元。戴祥文自行支付了后续医疗费1166.16元。2019年4月8日，北京天平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，1、戴祥文腰1椎体楔形变扁，压缩程度未达1/3，不构成伤残等级；2、戴祥文人身损害误工期为45-150日，护理期为45-60日，营养期为45-60日。庭审中，戴祥文提出自2017年5月起开始跟着张维清一起务工，由张维清确定工资标准，接受张维清的安排和管理，并由张维清发放劳务费，2017年的工资标准为110元/日，2018年的工资标准为120元/日；进而戴祥文主张在张维清安排的工作中摔伤，应由张维清承担责任；之后，戴祥文又提出工程是田少波的，并要求张维清和田少波共同承担连带责任。张维清提出其本人与田少波达成为田少波的水泥制品厂厂院垒墙、挖沟、石棉瓦房顶抹水泥等施工内容的协议；在务工问题上，其与戴祥文地位相同、平起平坐，都是干一天活挣一天钱，日工资都是180元，并据此主张田少波是包括其本人和戴祥文，以及工单上的其他工人的共同雇主。田少波主张，其一、己方与张维清系施工合同关系，双方履行了各自义务，双方就施工合同无争议；其二、戴祥文系张维清手下干活的工人，其与戴祥文之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。一审法院认为，综合当事人诉辩主张，案件争议焦点为，戴祥文是直接受雇于张维清，还是戴祥文、张维清和张维清自制工单上显示的务工人员共同受雇于田少波。根据戴祥文陈述自2017年5月开始跟随张维清一起务工，张维清的证人刘某亦表示通过张维清认识了戴祥文并与其一起干活有一、两年的事实；结合戴祥文与张维清的证人王某1和刘某均有关于平时按月从张维清处预支生活费，年底结算当年工钱的表述；以及证人王某1表示张维清提交的工单只是其中一张工资表，证人刘某亦表示平时预支在张维清的借支本签字等事实。现戴祥文提出2018年的日工资为120元，据此主张受雇于张维清；张维清持有借支本拒不提交，可以认定戴祥文的主张成立，即戴祥文受雇于张维清。张维清与田少波达成施工协议，双方履行了各自义务，故张维清与田少波之间系合同关系。戴祥文作为张维清的雇员，因劳务自己受到损害，自身存在重大过失，张维清作为雇主疏于管理，亦存在过错，故双方应根据各自的过错承担相应的责任，田少波并非戴祥文的雇主，不应承担侵权责任。关于过错责任的划分为，张维清承担70%责任，戴祥文承担30%责任。关于赔偿范围，1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。戴祥文主张的医疗费为1166.16元，予以确认。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。参考鉴定意见确定误工期为90日，戴祥文无固定收入亦未举证证明最近三年的平均收入状况，故其收入状况参照北京市职工最低工资标准每月2120元计算。经核算，误工费应为6360元。3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参考鉴定意见确定护理期为45日，按每日100元计算，护理费为4500元。4、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；出院医嘱建议适当加强营养，参考鉴定意见确定营养期为45日，按每日50元计算，营养费为2250元。5、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。酌情确定交通费100元。6、住院伙食补助费，住院病案首页显示实际住院1天，按每日100元计算，合计100元。已确定的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等各项费用，合计14476.16元。结合责任比例确定赔偿义务人和受害人应予分担赔偿数额如下：张维清应赔偿包括医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费在内的赔偿总额为10133.31元；戴祥文自行承担责任部分费用合计4342.85元。田少波表示先期垫付的治疗费用不予追偿，对此法院不持异议。判决：一、张维清于判决生效之日起十日内赔偿戴祥文医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费，以上共计合款一万零一百三十三元三角一分。二、驳回戴祥文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查确认，涉案工程系田少波所有，经案外人介绍，张维清与田少波联系，并召集戴祥文等人进行施工。在劳务费的发放上，田少波根据每个工（一天）给付180元给付张维清，再由张维清给付其他施工人。张维清称自己只是代发劳务费，田少波按每个工180元结算，自己也是按每个工180元给付其他人，并提交了自己制作、其他施工人签字的出工记录，记载了该工程每人的出工天数及领取劳务费的金额，其中戴祥文出工4天领取720元。戴祥文不认可张维清所述，称自己是小工，每个工只有120元，平常用钱跟张维清预支，年底统一结算。张维清提供的出工单上的签字是先签的名确认出工天数后给的钱，而且也不是720元，而是3000多元，还有其他工程，是整个一年的劳务结算，结算时我签了字，要求张维清出示该签字的结算单。二审中，张维清申请证人王某2、冯某出庭作证，二人证明自己在该工程干过活，是张维清找来的，但是受田少波雇佣，每人每天180元。二位证人在某陈述不一，冯某说在施工完成后十来天就给了，王某2称是年底给的，均称是让张维清代领的。田少波对王某2、冯某证言的质证意见为：证人证言不能证明张维清与戴祥文并非雇主与雇员关系，证明目的不予认可。戴祥文对王某2、冯某证言的质证意见为：自己与张维清是雇佣关系，证人证言不认可，且自己每天只有120元。张维清认可二位证人证言。原审法院查明的其他事实，本院不持异议。本院认为，本案二审争议焦点为张维清与戴祥文是否为雇佣关系。根据本案查明的事实，戴祥文及各证人均认可涉案工程系张维清召集人员进行施工。结合农村建设施工活动的特点，本院确认该工程系张维清召集施工，并由其发放劳务费，原审法院认定戴祥文系受张维清雇佣，本院不持异议。张维清称其只是代发劳务费、自己与戴祥文均受雇于田少波，该解释不符合农村建设施工的特点，本院不予采信。关于劳务费的结算方式与金额，双方各执一词，本院均难以采信，但无论何种形式均不影响二人在该工程中雇佣关系的成立。作为雇主应保证受雇人在施工中的安全，现戴祥文在施工中受伤，固然有其本人的过错，但作为雇主的张维清未能采取安全措施，监督管理工作不到位，亦是发生此事故的重要原因，原审法院判决张维清按照70%的责任赔偿戴祥文的合理损失并无不当。该工程的施工并不需要资质，故田少波无需承担连带责任。综上所述，张维清的上诉请求不能成立，应予维持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费685元，由张维清负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘保河审 判 员 石 磊审 判 员 李 倩二〇一九年十二月二十七日法官助理 史佳伟书 记 员 刘 越