河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5428号上诉人（原审被告）：陈传厚，男，1964年2月8日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：刘仁平，女，1965年8月28日出生，汉族，住固始县。被上诉人（原审原告）：汪大伟，男，1991年10月28日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：马恒伟，河南金色世纪律师事务所律师。原审被告：黄主红，男，1971年6月11日出生，汉族，住固始县。上诉人陈传厚因与被上诉人汪大伟以及原审被告黄主红侵权纠纷一案，不服固始县人民法院（2019）豫1525民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈传厚的委托诉讼代理人刘仁平、被上诉人汪大伟及其委托诉讼代理人马恒伟到庭参加诉讼。原审被告黄主红经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈传厚上诉请求：1.原判决程序违法，事实不清、证据不足，适用法律错误，要求撤销原判决，依法改判驳回被上诉人全部请求；2.由被上诉人承担上诉人因上诉支出的全部费用。事实与理由：1.原审程序违法。⑴未依法送达原审被告黄主红答辩状。原审被告黄主红未出庭，其庭审前提供了书面答辩状，可原审法官既未依法向当事人送达该答辩状，也未在庭审中出示、宣读该答辩状，上诉人对其完全不符合实际的答辩内容根本不知道，也未能针对其不实答辩作出相应辩解，全是因为原审违反程序，未依法送达、出示黄主红答辩状所致。⑵原审遗漏当事人。从被上诉人原审起诉状内容看，其要求是提供劳务者受害赔款，案由应为提供劳务者受害责任纠纷，不应简单定为侵权纠纷，原审未判决被告黄主红承担责任就应该要求黄主红说明真正的雇主，并向原告释明申请追加真正的雇主为被告，原审既未判决被告黄主红承担雇主责任，也未查明追加真正的雇主为被告错误。2.原审认定事实错误，证据不足。⑴原审查明事实完全错误，与证明事实明显不符。没有任何证据证明被上诉人挖掘机对上诉人挖掘机实施丁点施救行为。原审说上诉人驾驶被上诉人挖掘机对自己挖掘机施救没有证据证明。因为挖掘机之间相互施救，两车都应该处于启动驾驶状态，如果按原审说上诉人先驾驶被上诉人挖掘机施救，此时谁在驾驶上诉人挖掘机呢？显然原审说的这一所谓事实明显与实际不符，也没有证据证明。原审说被上诉人驾驶员驾驶挖掘机对上诉人挖掘机实施施救也没有证据证明。从原审照片、视频等证据看，均没有证据证明被上诉人驾驶员驾驶挖掘机对上诉人挖掘机实施了施救，照片、视频等证据显示两挖掘机分别在河里长条形沙堆两端相距至少六七拾米，这么远的距离根本无法施救，被上诉人诉状内容也证明被上诉人驾驶员未驾驶挖掘机对上诉人挖掘机实施过施救，诉状说上诉人司机开挖掘机时挖掘机已经被陷，根本不可能再对上诉人挖掘机实施施救，充分说明原审查明的“汪大伟的司机接着开汪大伟的挖掘机继续施救后汪大伟的挖掘机发动机进水”是完全错误的。⑵被上诉人挖掘机发动机进水是其自行错误施救所致，由此造成的损失与上诉人无关。被上诉人诉状中承认其挖掘机上午被陷，下午才找朋友挖掘机自救，原审照片、视频均是被上诉人下午自救时所拍，有照片显示，被上诉人朋友驾驶挖掘机对其挖掘机开设施救时，被上诉人挖掘机履带仍未被淹没，水位离挖掘机驾驶室、发动机很远。照片、视频显示被上诉人司机驾驶挖掘机配合其朋友挖掘机施救，证明被上诉人挖掘机上午被陷，下午仍能启动驾驶说明被上诉人开始自救时发动机并未进水，机器并未损坏。照片、视频、证人证言证明，被上诉人配合朋友挖掘机自救过程中挖掘机严重下陷，驾驶室进水后电线短路使发动机无法熄火，发动机才进水损坏。原审被告黄主红答辩说，是汪大伟司机自己开挖掘机被陷，称陈传厚说请吊机过来把挖掘机吊上来汪大伟没有听劝，自行请挖掘机过来帮他拖自己的挖掘机，后来拖挖掘机的时候汪大伟的挖掘机内部进水了。被上诉人朋友挖掘机能够自如开下水施救，又自如从河水中开走，说明挖掘机下水并不必然被陷，也不必然导致发动机进水，被上诉人挖掘机发动机进水是其自行施救不当所致。以上可见被上诉人挖掘机发动机进水完全是其自行错误施救所致，被上诉人主张的赔偿，全部是发动机进水损坏的损失赔偿，这些损失完全是其自身过错造成的，与上诉人无任何关系。⑶原审判决未搞清被上诉人诉求。被上诉人损失分为两部分。首先，被上诉人挖掘机被陷，吊车费14000元，被上诉人未请求赔偿，上诉人也未垫付，不在本案处理范围；其次，被上诉人诉求挖掘机发动机进水造成的损失，这完全是被上诉人错误自救所致，上诉人对此损失无任何过错。原审将被上诉人没有请求的14000元吊车费一并处理显然错误，更充分说明原审连基本事实都没有搞清楚。3.被上诉人是从事雇佣活动中造成损害，原审判决上诉人赔偿没有依据。被上诉人与上诉人一样，均是受雇佣下河挖沙，被上诉人先与原审被告黄主红谈好工钱后，才同意挖沙，被上诉人既然受雇佣挖沙，就必须下水挖沙，雇主不可能让被上诉人挖掘机停在河堤上就给他每小时300元工钱，因此，不管被上诉人挖掘机如何下水，均是从事雇佣活动的一部分，由此造成的损害应该由雇主承担相应过错责任，被上诉人因挖掘机下水被陷要求上诉人承担过错赔偿责任没有依据。即便是上诉人义务帮其挖掘机开下水，也不必然造成发动机损害，另外上诉人当时在从事雇佣活动，就算因雇佣活动造成了损害，也应该由雇主赔偿，原审无视《侵权责任法》35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的明确规定，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。4.原审适用法律错误。原审证据充分证明被上诉人挖掘机发动机进水损坏是自救不当所致，上诉人没有过错，原审适用公平原则判决是错误的，依据《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”作出判决，更是适用法律错误。综上，被上诉人挖掘机下水目的是干活，未对上诉人实施任何救援，其挖掘机发动机进水完全是自救不当所致。原程序违法，事实不清、证据不足，适用法律错误，导致错误判决，为纠正这一错误判决，捍卫上诉人自身合法权益，特依法向贵院提起上诉，请公正裁决。汪大伟辩称，1.原审判决符合法定程序。上诉所说原审程序违法是缺乏事实与法律依据。原审被告黄主红未到庭参与诉讼，原审法院可以依法作出缺席判决，其答辩状所阐述的事实原审判决并未作为认定事实的依据。原审法院有权根据法庭查明的事实对于案由作出相应的调整，原审法院认定的侵权纠纷并无不当。2.原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原审判决认定事实并无错误，适用法律正确，上诉人的说法与事实不符，上诉人本人开着被上诉人的挖机下河道这一事实在被上诉人提供的录音中，被上诉人也完全承认这一事实，试问如果上诉人对于原告的损失没有过错的话，为什么会主动叫来吊车对被上诉人的挖掘机进行施救，并且承担了施救费。对于其吊装费问题也是被上诉人所认可的，原审法院处理并无不当。至于上诉人所讲的被上诉人是在雇佣活动中造成的损害，原审法院已经认定是侵权纠纷，并不是劳务纠纷，所以说上诉人的理由不能成立。综上所述，原审判决符合法定程序，认定事实证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉。黄主红未到庭陈述。汪大伟向一审法院起诉请求：1.判令二被告及时支付原告挖机施救费、维修费、运输费、停工损失费合计133198元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月23日上午，原告汪大伟通过别人介绍去南大桥乡陆桥村一河道施工作业，被告陈传厚让汪大伟帮忙用汪大伟的挖掘机把陈传厚本人的陷进河里的挖掘机施救上来，陈传厚开着汪大伟的挖掘机下河施救，但未能将自己的挖掘机施救上来，汪大伟的司机接着开着汪大伟的挖掘机继续施救后汪大伟的挖掘机发动机进水。陈传厚称已劝阻不要继续施救，但汪大伟称自己的挖掘机在我方继续施救之前早已经陷进去了。另查明：汪大伟和陈传厚的两台挖掘机从河里吊上岸边的施救费用合计为28000元，该费用由陈传厚垫付。汪大伟的挖掘机从岸边吊上板车上的吊车费为8000元，把该挖掘机运到合肥进行修理的运输费为6000元，汪大伟的挖掘机停止营业时间从2018年11月23日至2018年12月27日，合计34天，维修费用为71198元，该三项费用由汪大伟垫付，陈传厚不申请对该三项费用进行评估。以上事实，由当事人身份证、维修清单、维修发票、视频光盘、现场照片及当事人当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，他人导致自己财物损坏应承担相应赔偿责任。本案陈传厚开着汪大伟的挖掘机施救自己陷入河里的挖掘机，在施救未成功的情况下，汪大伟继续施救后汪大伟的挖掘机发动机进水，在现有证据无法查清是陈传厚的施救行为已经或必然导致汪大伟的挖掘机发动机进水，还是汪大伟方继续施救行为才会导致汪大伟的挖掘机发动机进水，按照公平原则，本院酌定汪大伟和陈传厚负事故的同等责任。黄主红在整个施工及施救挖掘机过程中现有证据不能证明黄主红存在过错及受益，故黄主红暂不承担责任。汪大伟损失为89995元（8000元+6000元+71198元+4797元），其中修理费用为71198元，34天的误工费为4797元（按商务服务业标准每年51501元计算，51501元/365天X34天=4797元），汪大伟损失一半即44998元由自己承担，另损失一半即44998元，减去陈传厚已为汪大伟垫付一半拖车费14000元，故汪大伟的实际损失30998元，应由陈传厚赔偿。陈传厚的损失可在其取得相应证据后，向相关责任人主张自己相应的损失。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第二十六条规定，判决：一、被告陈传厚于本判决书生效后30日内赔偿原告汪大伟各项费用合计30998元整；二、驳回原告汪大伟的其它诉讼请求。案件受理费1482元，由被告陈传厚负担287元，原告汪大伟自负1195元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系因陈传厚的挖掘机作业期间陷进河里，陈传厚请求汪大伟帮忙用汪大伟的挖掘机开展施救，施救过程中致汪大伟的挖掘机发动机进水所造成的损失以及损失承担问题产生的争议，应为侵权责任纠纷。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.汪大伟挖掘机发动机进水的责任和损失如何承担。第一，汪大伟的本案起诉，要求陈传厚和黄主红支付其挖机施救费、维修费、运输费、停工损失等费用133198元并承担案件诉讼费用。陈传厚和黄主红的答辩，均是围绕汪大伟的诉讼请求和事实理由进行的抗辩行为；而黄主红是否到庭参与诉讼，则是黄主红对其诉讼权利的正当行使或放弃。一审法院依据查明的案件事实予以裁判，审理程序合法。第二，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汪大伟用其挖掘机对陈传厚已陷进河里的挖掘机开展施救，一是受到陈传厚的施救邀约；二是开展施救过程中，是陈传厚开汪大伟的挖掘机施救、造成汪大伟的挖掘机发动机进水，还是施救未成功、汪大伟一方继续施救造成其挖掘机发动机进水，双方说法不一。因施救过程中汪大伟挖掘机发动机进水产生的施救、运输、维修等费用损失的事实存在，一审法院按照公平原则，酌定汪大伟和陈传厚对上述损失负同等责任，并无不当。第三，陈传厚诉称其与汪大伟均是从事雇佣活动，在从事雇佣活动造成汪大伟挖掘机发动机进水的损害，是从事雇佣活动的一部分，应该由雇主赔偿。对于陈传厚的该抗辩，一审法院已交待权利，待其取得相应证据后，可以向相关责任人主张。综上所述，陈传厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费574元，由上诉人陈传厚负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  张 杰二〇一九年十二月三十日法官助理王朗书记员罗逍