成都市郫都区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)川0124行初199号 原告成都艾传承生物科技有限公司，住所地成都市温江区公平花都大道西段21号附1号。 法定代表人王斌文，职务总经理。 被告成都市温江区市场监督管理局。住所地：成都市温江区柳城大南街63号。 法定代表人朱幼红，职务局长。 委托代理人王奎，四川上行律师事务所律师。 被告成都市温江区人民政府。住所地：四川省成都市温江区海科大厦5号楼6楼 法定代表人马烈红，职务区长。 委托代理人姜璟俊，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原告成都艾传承生物科技有限公司（以下简称艾传承公司）诉被告成都市温江区市场监督管理局（以下简称温江区市监局）、成都市温江区人民政府（以下简称温江区政府）其他行政行为一案。本院受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告艾传承公司法定代表人王斌文、被告温江区市监局负责人邱忠及其一般授权代理人王奎、被告温江区政府负责人委托工作人员张海燕及一般授权代理人姜璟俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告温江区市监局于2019年7月10日作出川市监成温行处[2019]0606号《行政处罚决定书》，决定1、对原告发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2、没收违法生产经营的百日御清固体饮料62盒；3、没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元；4、对原告利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元的行政处罚。被告温江温江区政府于2019年10月29日作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》，维持原行政行为。 原告艾传承公司诉称，2018年4月27日国卫办食品函（2018）278号文件中规定了黄芪的使用量，黄芪属于中国传统饮食中食药同源的物质，不属于新的食品原料，在新旧规范交替之间应当免于处罚。本案调查取证中存在不合理。本案举报来源于职业打假人，过渡行使了消费者权利。被告的检查行为对公司造成极大影响，导致员工流失，无法正常经营。对于查收物品没有告知具体的处理方式。请求1、依法撤销温江区市监局作出的川市监成温行处[2019]0606号《行政处罚决定书》；2、撤销温江温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》。 被告温江区市监局辩称，1、原告行政违法事实清楚，证据充分，适用依据正确。该局接到举报称原告在网络平台发布虚假和使用医疗用语广告，销售含食品原料黄芪涉嫌违法。该局立案后进行了一系列调查取证，制作了现场检查笔录和询问笔录，调取了网站截图、微信转账记录截图、出库单、库存表、检测报告、委托加工材料、协查材料等，经听证后作出本案处罚决定。2、温江区市监局行政处罚决定程序合法，内容适当。请求驳回原告诉讼请求。 被告温江区政府辩称，1、温江区市监局系温江温江区政府工作部门，温江区政府具有行政复议职权。2、复议机关受理案件后，要求温江区市监局提交了复议答复书和证据，因案情复杂，决定延期审理三十日，并向当事人送达了延期审理决定书。经审理后，在法定期限内，报复议机关负责人同意后作出行政复议决定并送达当事人，复议程序合法。3、温江区市监局作出的行政处罚决定符合法律规定，应予维持。 经审理查明，2019年1月9日、1月10日，温江区市监局接到电话和信件投诉举报，举报原告在网络平台阿里巴巴上发布虚假广告和使用医疗用语广告，其销售的“百日御清固体饮料”含有保健食品原料黄芪。2019年1月9日，被告执法人员对艾传承公司进行了现场检查并制作笔录，提取了原告网站截图。2019年1月15日，温江区市监局作出成温市监立案通（2019）10号《立案通知书》，并向原告送达。同日，对原告处68盒（规格180g/盒）“百日御清固体饮料”予以扣押，并制作扣押决定书向原告送达。2019年1月18日、1月22日、2月21日、3月13日，被告执法人员先后对原告法定代表人进行调查询问并制作笔录。2019年1月16日，被告执法人员对成都普众健康产业有限公司法定代表人张某进行了调查询问并制作笔录。2019年1月22日，对原告网络推广服务费用的网络付款记录进行了截图保存。2019年2月14日，被告执法人员再次进行了现场检查并制作笔录，对扣押的产品进行了抽样。共抽取6盒，对剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知书》并向原告送达，决定延长扣押期限至2019年3月16日。2019年2月19日，被告执法人员对原告的4台办公电脑进行了登记保存，当日对案涉证据提取后予以解除登记保存，对案涉“百日御清”出库单、库存表、销售联系方式等进行了保存。2019年2月21日，被告执法人员对为原告公司采购黄芪等原料的唐某鸣进行了调查并制作调查笔录。2019年2月26日，被告执法人员提取了原告与成都普众健康产业有限公司《产品委托生产合同》、收据、出库单、入库单等证据。2019年1月15日、1月24日、4月1日，被告执法人员对原告网站店铺情况进行了截图保存。2019年3月4日，被告向福建安溪县食品药品监督管理局发出《关于协查福建旭贸包装用品公司安溪北石分公司的“食品包装复合膜”涉嫌不符合食品安全标准的函》。2019年3月6日，北京清析技术研究院出具《分析报告》，测定样品中检测到黄芪的活性成分22种。2019年3月17日，被告向成都市高新区市场监管理局发出《关于协查成都普通健康产业有限公司是否为成都艾传承生物科技有限公司生产过“百日御清”固体饮料协查函》。2019年3月20日，被告收到回函确认成都普通健康产业有限公司受原告委托生产“百日御清”固体饮料及《产品委托生产合同》、生产记录、出入库单、收据、检测报告等附件。 2019年4月22日，温江区市监局作出川市监成温行处［2019］0606号《行政处罚听证告知书》，告知原告因涉嫌发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告及利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估等违法行为。拟对其作出1、发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2、没收违法生产经营的百日御清固体饮料62盒；3、没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元；4、对生产经营不符合法律规定的食品处以货值金额15倍罚款4599750元的行政处罚。并告知享有的陈述申辩权及听证权利。原告于当日申请听证。2019年5月5日，被告制作并向原告送达了《行政处罚听证通知书》并发布听证会公告。2019年5月6日，因案情复杂，被告决定延期30日。2019年5月14日，被告举行了听证会，对案涉事实、证据、法律依据、自由裁量理由等进行了质证和辩论，听取了原告的陈述申辩理由。原告对产品含有黄芪的技术报告无异议，认为应当按照食品安全法第126条、136条进行处罚。听证结束后制作了听证报告。2019年6月4日，因案情复杂，被告再次决定延期。2019年7月10日，经集体讨论后，被告作出川市监成温行处［2019］0606号《行政处罚决定书》，主要内容为“……对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，你公司于案发当日主动进行整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项‘当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果’的规定，对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为予以从轻行政处罚。对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为，国卫办食品函［2018］278号文件附件《相关技术解读材料》中提及‘本轮增补主要结合我国传统饮食习惯，综合考虑地方需求，同时参考相关国际管理经验’‘黄芪在山西省、甘肃省区有作为食品原料使用历史，主要方法为炖汤、炖肉、煮粥、蒸米饭、煮菜、加入火锅中直接食用，或用于泡酒、泡水、混合蜂蜜食用等；按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道’‘经安全性评估认为，上述9种物质按照传统习惯使用是安全的’的论述，涉案产品风险性低，你公司行为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项‘具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的’和第七条‘减轻行政处罚应低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%’的规定，对你公司利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的行为予以减轻行政处罚。……综上所述，责令你公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对你公司给予行政处罚如下：1、对你公司发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2、没收违法生产经营的百日御清固体饮料62盒（规格：180克／盒）；3、没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元；4、对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元”。该处罚决定书向原告进行了送达。 原告不服该处罚决定，向温江区政府提起行政复议，温江区政府于2019年8月2日受理后，向温江区市监局发出了被申请人答复通知书。经审查温江区市监局提交的答复书和相关证据，温江区政府认为案情复杂，经审批后决定延期三十日作出行政复议决定，并将延期通知送达双方当事人。2019年10月29日，经复议机关负责人同意，温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》维持了涉案《行政处罚决定书》，并向双方当事人送达。原告不服，遂提起本案诉讼。 上述事实,有各方当事人身份信息和主体资格证明、投诉举报台账、立案通知书、扣押决定书及送达回证、抽样单、扣押延期通知书及送达回证、北京清析技术研究院分析报告、先行登记保存物品清单、解除先行登记保存物品清单、协查函2份（温市场监管函【2019】23号、25号）、协查复函（成高食药监函复【2019】0416号）、解除查封扣押决定书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、行政处罚有关事项审批、两次延期审批表、听证通知书及送达回证、听证会公告、听证笔录、听证报告、案件集体讨论记录、行政处罚决定书（川市监成温行处（2019）0606号）及送达回证、现场检查笔录4份、强制措施文书、照片7张、询问调查笔录5份、原告公司网站截图、微信转账记录截图、《出库单》、《库存表》、《货运单》、《检验报告》、《商标注册申请受理通知书》、《关于“百日御清”情况说明》、成都普众健康产业有限公司《营业执照》、《生产许可证》、《产品委托生产合同》、《委托加工原料合法承诺书》、《生产记录》、《委托加工费用收据》、《出库单》《入库单》、公司法定代表人身份证等复印件、成都宏联包装印刷有限公司和福建旭贸包装用品有限公司安溪北石化分公司包装材料生产资质材料复印件、《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》、《黄芪高级检索》、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》、《食品药品监管总局办公厅关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》、《食品经营许可证》、负责人身份证、《行政复议申请书》及邮寄信封、温江区人民政府和法制办文件批阅单、被申请人答复通知书及送达回证、《行政复议答复书》、《延期审理通知书》及EMS回单、《行政复议决定书》及审签发文稿、送达回证及EMS回单、当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国食品安全法》的规定，被告温江区市监局具有作出本案行政处罚决定的行政职能，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，被告温江区政府具有对本案行政复议申请受理并作出处理的行政职能。 关于涉案行政处罚事实认定问题。1、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的认定。原告通过广告方式宣传其产品由该公司百人研究团队自助研究开发，通过SGS，MA,CNAS等认可检测，具有护肝养肝功效，对于长期饮酒，熬夜，肝功能下降，大三阳，小三阳等与肝有关的患者，有非常显著的效果。更具有调理五脏，补益五脏，补肺健脾，益气，生津止渴，燥湿化痰，恢复五脏功能，提高身体免疫力等内容，属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的商业广告活动。原告未提供相关证据证明其产品由百人研究团队自助研发，并通过SGS，MA,CNAS等认可检测及治疗效果。违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，及第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。应当按照《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定予以处罚。2、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的认定。原卫生部卫监督函[2007]274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》确定，黄芪仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。国家食品药品监督管理总局食药监办法函[2015]287号《关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》再次明确，可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。不按规定使用可用于保健食品的物品名单中所列物品的，应当按照《中华人民共和国食品安全法》有关利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。案涉黄芪属于列入保健食品原料目录的物品，如需用于普通食品生产应按上述规定经过安全性评估。原告认为黄芪不属于新的食品原料与查明事实不符。原告主张依据国家卫生计委食品司国卫食品评便函[2018]8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》的规定，黄芪可以作为食药物质进行生产。首先，该函件系征求意见函；其次，该征求意见函结合传统饮食习惯，确定了试生产省份，四川省不在黄芪试生产省份之列；再次，该征求意见函明确试生产为期2年，期间将开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广，现尚在试生产期内。原告的主张于法无据。《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营”第二十一条违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。本案中，原告未提交证据证明已经过安全性评估，应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。被告温江区市监局认定上述事实清楚、证据充分，符合相关法律规定。 关于被告温江区市监局行政处罚自由裁量适用的问题。1、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的处罚裁量。原告于2019年1月9日主动进行了整改撤销涉案广告，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果”的规定，对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为应予从轻行政处罚。案涉广告推广费为346元，被告从轻适用三倍罚款，共计1038元，并无不当。2、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的处罚裁量。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（八）项规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”。温江区市监局作出没收违法所得3000元和没收违法生产经营的食品符合法律规定。本案查明货值总金额为306650元，应在十倍以上二十倍以下并处罚款。基于国家卫生健康委员会国卫办食品函[2018]278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》中，拟将黄芪增补为食药物质征求意见中的实际情况，温江区市监局认为案涉产品风险性低，属于危害后果显著轻微的情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第（八）项“具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的”之规定，应予减轻处罚。同时根据该规则第七条“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%”之规定，温江区市监局适用减轻处罚，以案涉货值金额十倍的30%处以罚款919950元符合上述规定，并无不当。 关于被告温江区市监局行政处罚程序问题。被告温江区市监局于2019年1月15日予以立案，因案情复杂及不计入检测、协查、听证时间等，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，两次决定延期。在行政处罚案件过程中，由执法人员进行了现场检查并制作笔录，对当事人进行了询问，调取了相应的证据，听取了原告的陈述申辩。向原告告知了拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利和听证权利。根据原告申请召开了听证会，制作了听证笔录，采信了原告的申辩理由，将原处罚结果更改为减轻处罚，充分保障了被处罚人的权利。案件经集体讨论后作出行政处罚决定并送达当事人。行政处罚程序合法。 被告温江温江区政府立案受理成都艾传承生物科技有限公司的复议申请后，在法定期限内要求被申请人温江区市监局提交了相应的证据材料及答复意见，因案情复杂，经审批后决定延期三十日。经审查后报经复议机关负责人同意，作出了行政复议决定，制作案涉《行政复议决定书》，并加盖复议机关印章后分别向申请人和被申请人送达。其行政复议行为程序合法、认定事实清楚、证据确实充分，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。 综上，原告艾传承公司的主张与庭审查明事实不符，其诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告成都艾传承生物科技有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告成都艾传承生物科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 赵 波 人民陪审员 杨 芳 人民陪审员 黄 春 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 曹秋露 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。