广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1285号 上诉人(原审原告)：广西优与加企业管理咨询有限公司，住所地：南宁市青秀区中越路7号金旺角-CASA国际公馆A栋1708号，统一社会信用代码：91450100MYWCT28。 法定代表人：蔡育，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨龙军，广西八桂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西南宁市文豪果蔬种植家庭农场有限公司，住所地：南宁市江南区沙井街道杨村七队51号，统一社会信用代码：91450105310272810W。 法定代表人：宫建荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：容本良，广西众润律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宫建荣，男，1979年12月21日出生，户籍所在地山东省平原县，现住广西东兴市。 上诉人广西优与加企业管理咨询有限公司（以下简称优与加公司）因与被上诉人广西南宁市文豪果蔬种植家庭农场有限公司（以下简称文豪公司）、宫建荣合伙企业纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2019）桂0681民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人优与加公司上诉请求：一、撤销东兴市人民法院（2019）桂0681民初834号民事判决，改判支持优与加公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，优与加公司并不存在违约情形。双方签订的《海鲜市场投资及运营管理合同》第二条第三款约定“乙方（优与加公司）承诺于市场正式开业（招商入驻营业率达65%）后60天内完成该海鲜市场70%建筑面积（即500平方米）的收益权、租赁权、使用权的转让工作……”，但海鲜市场至今未正式开业，仅仅是在2018年10月1日试营业，优与加公司并没有违反该条约定。海鲜市场招商进度缓慢，主要原因主要有两方面，一是文豪公司未按约定办理报建手续，该市场至今仍处于非法建设状态，被有关主管部门多次警告，无法正常招商；二是文豪公司擅自对外出租摊位并收取租金，严重违反了合同约定，造成优与加公司无法开展招商工作。一审判决认定优与加公司违约，未按约定完成招商任务错误。二、一审判决适用法律错误，文豪公司应将取得的财产全部返还给优与加公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。本案中，由于文豪公司违约，导致双方合同解除，优与加公司共计出资80万元，其中40万元直接支付给文豪公司，另40万元已经用于市场装修，且文豪公司也承认优与加公司出资对市场进行了装修，合同解除后，装修部分已经添附在市场内无法拆除，故文豪公司应向优与加公司返还装修款40万元。一审判决认为双方未对装修的40万元对账结算，故不支持返还，这是对法律的错误适用。三、宫建荣应承担连带责任。宫建荣利用个人银行账户收取巨额文豪公司资金，且在收取投资款后并没有将该款项用于约定项目，其已经与文豪公司构成了财产混同，造成文豪公司陷入严重的经营困难。根据公司法第二十条，宫建荣应对文豪公司的债务承担连带责任。 被上诉人文豪公司、宫建荣答辩称，本案是优与加公司没有按照合同约定履行招商义务，且其自行离开涉案市场，表明其不履行合同主要义务，其行为构成违约，一审判决文豪公司偿还优与加公司40万元没有事实依据，予以纠正。上诉人优与加公司上诉主张没有事实和法律依据，请求依法处理。 优与加公司向一审诉讼请求：1.解除优与加公司与文豪公司于2018年9月10日签订的《海鲜市场投资及运营管理合同》；2.文豪公司向优与加公司返还投资款80万元；3.文豪公司向优与加公司支付违约金80万元；4.宫建荣对上述第二、三项承担连带责任；5.本案诉讼费由文豪公司、宫建荣承担。 文豪公司、宫建荣向该院提出反诉请求：1.解除文豪公司与优与加公司于2018年9月10日签订的《海鲜市场投资及运营管理合同》；2.优与加公司赔偿文豪公司、宫建荣的经济损失332130元；3.本案诉讼费由优与加公司负担。 一审法院审理查明，2017年3月17日，文豪公司（乙方）与东兴市江平镇万尾村21队、22队、23队（甲方）签订《准生产用地招商引资合同书》，约定甲方自愿以位于东兴江平镇万尾村21队、22队、23队等村民小组（民族大道南面万西大道东西边的土地）约17亩土地的准生产用地，交与乙方负责投资开发经营及管理，该合作地块有效期为38年，有效期自2018年1月1日起至2056年12月31日止，甲方只按照该土地证上的面积每年共计23万元收取租金，不参与经营，乙方独自经营。合同书还对其他事项进行了约定。后万尾村21队、22队、23队经东兴市江平镇万尾村村民委员会同意向东兴市京岛风景名胜区管理委员会申请调整上述渔业生产用地请示，向江平镇人民政府申报用电安装请示。 2018年9月10日，文豪公司（甲方）与优与加公司（乙方）签订《海鲜市场项目投资及运营管理合同》，约定“乙方愿意与甲方共同投资东兴市江平镇万尾村21队、22队、23队地块项目的案涉市场部分共计747㎡，合作期限2018年9月10日至2048年9月9日止，乙方负责向海鲜市场分批次投入80万元用于市场的装修、通水、通电、门前土地平整、绿化及运营所需的收银系统、安防系统的支出，其中30万元用于支付甲方原来用于海鲜市场的装修及施工的材料、劳务欠款，乙方通过对市场的投资获得案涉市场的30年运营权及收益权、租赁权、使用权转让代理权（即甲方转让该项目收益权、租赁权或使用权时，乙方为唯一转让代理方），乙方在签订本合同时向甲方支付10万元保证金作为代理权保证金，乙方承诺于市场正式开业（招商入驻营业率达65%），后60天内完成该海鲜市场70%建筑面积（即500平方米）的收益权、租赁权、使用权的转让工作，未完成的，由乙方出资购买市场摊铺的使用权和收益权达70%为止，剩下的30%由乙方安排营销团队守盘招商至85%算全部完成任务，时间为6个月。甲方授权乙方全权对案涉市场进行运营管理，前三年即2018年9月10日起至2021年9月9日止市场摊、铺出租所得租金全部归乙方所有，市场内的摊、铺的使用权、收益权、租赁权转让出去后，由乙方与受让方另行签订海鲜市场商铺委托经营管理协议。甲方确保该本合同在甲方补齐土地使用权相关证明文件及相关合法合同前，乙方不承担合同违约责任”。合同还对其他事项进行了约定。 2018年9月4日至10月10日期间，优与加公司通过银行转账向文豪公司法定代表人宫建荣支付40万元。 同年10月1日，案涉市场开始试营业，共48个摊位，试营业当天租出22个。同年12月15日，文豪公司与案外人李显东、温成智签订《万西海鲜市场承包合同书》，约定文豪公司将案涉市场发包给案外人李显东、温成智经营，合同自付清第一年承包费和原承包合同解除后生效。 另查明，案涉市场已在东兴市发展和改革局备案，2018年1月29日，文豪公司向东兴市住房和城乡建设局申请办理相关规划报建手续。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条的规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。本案系因优与加公司与文豪公司在履行联营合同过程中发生的纠纷，故本案案由应为联营合同纠纷。双方签订的合同，意思表示真实，对双方具有约束力。优与加公司、文豪公司双方均请求解除该合同，该院予以确认。 本案争议焦点是合同解除后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，文豪公司未取得案涉市场用地审批手续和规划建设手续，且在合同未解除的情况下与他人签订承包合同，构成违约，文豪公司应向优与加公司返还40万元出资款。余下40万元出资的问题，根据双方签订的合同第三条第2款的约定，合同期结束后，乙方投资款所添置的设备、装修、绿化及硬件设施全部由甲方所有”。优与加公司与文豪公司对余下40万元未能达到一致意见，双方未进行对账结算，故优与加公司要求予以返还，于法无据，不予支持。优与加公司未完成合同第二条第三款约定市场铺面招商任务即本案中涉案项目市场铺面为48个，截止到试营业当天租出去22个，优与加公司未能于市场正式开业完成招商入驻营业率达65%，后60天内完成该海鲜市场70%建筑面积（即500平方米）的收益权、租赁权、使用权的转让工作，亦构成违约。因双方均违约，自案涉市场开建以来，文豪公司已向有关部门申请办理市场开办有关手续，虽未取得相关审批手续，优与加公司亦明知上述情况，且其亦对案涉市场进行招商和试营业，文豪公司不构成根本违约，对于合同无法继续履行双方均存在过错，优与加公司主张按合同七条第1款违约条款要求文豪公司承担支付80万元违约金的责任于法无据，不予支持。 宫建荣作为文豪公司的法定代表人为了履行与优与加公司签订的合同出借个人账号接收出资款，其目的并非滥用公司法人地位逃避债务，且出资款亦由优与加公司法定代表人蔡育个人账户汇出，优与加公司主张文豪公司财产与宫建荣个人财产混同的意见证据不足，其要求宫建荣承担连带返还出资款的责任于法无据，不予支持。 文豪公司要求优与加公司赔偿332130元，因未能举证证明其损失，且其已与他人就案涉市场订立承包合同，上述诉请于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、解除优与加公司与文豪公司签订的《海鲜市场投资及运营管理合同》；二、文豪公司于判决生效后起十日内退还优与加公司投资款40万元；三、驳回优与加公司的其他诉讼请求；四、驳回文豪公司的反诉请求。本诉案件受理费19200元，保全费4520元，合计23720元，由优与加公司负担17790元，由文豪公司负担5930元；反诉案件受理费3141元，由文豪公司负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交任何证据。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，二审予以确认。 本院另查明，优与加公司除了一审认定的支付40万元给文豪公司法定代表人40万元外，因履行本案合同，还另支付工人工资、保安工资、项目用电押金共119633.76元，支付市场装修材料及施工费288533.58元，运营管理费19185.8元，合计427353.14元。上述费用，有优与加公司提供的合同、收款收据、报销单、银行及微信转账凭证等予以证实，这些费用与合同具有密切的关联，本院予以确认。一审判决以双方没有结算，不予认定错误。本院应予纠正。 综合双方的诉辩意见，双方对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。本案的争议焦点为：1.双方在履行案涉合同中哪方存在违约，优与加公司主张文豪公司返还80万元及支付违约金理由是否成立，应否支持；2.宫建荣应否承担返还义务。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。双方签订的《海鲜市场项目投资及运营管理合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效合同。双方均认为对方在履行合同过程中存在违约而要求解除该合同，即违约行为是导致合同解除的主要原因，因此分清违约责任方是确定损失承担方的前提。根据合同约定，优与加公司负有的合同义务是在案涉市场正式开业（招商入驻营业率达65%）后60天内完成该海鲜市场70%建筑面积（即500平方米）的收益权、租赁权、使用权的转让工作。根据本案证据显示，优与加公司并未如期完成该项合同义务，已构成违约。根据合同约定，“甲方（文豪公司）确保该本合同在甲方补齐土地使用权相关证明文件及相关合法合同前，乙方（优与加公司）不承担合同违约责任”，说明文豪公司负有办理案涉项目相关手续的义务，但双方对该条约定的文豪公司具体义务内容及尚未履行的义务内容约定不够明确，故优与加公司的违约责任不能免除。虽然双方对文豪公司的义务具体履行情况不能达成一致意见，但可以确定的是案涉项目的建设和竣工验收的报批手续尚未完善，这也是导致双方合同解除的原因，故从合同履行的总体情况而言，文豪公司亦存在违约。虽然双方签订的合同已解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”和第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同的违约条款对双方仍有约束力，一审判决对优与加公司要求文豪公司支付违约金80万元损失及文豪公司要求优与加公司赔偿332130元的请求均不予支持正确，本院予以维持。对优与加公司上诉请求的80万元投资款问题，一审判决文豪公司返还优与加公司支付给文豪公司的40万元，文豪公司没有提出上诉，本院予以维持。优与加公司主张的用于履行本案合同的各项支出40万元（实际为427353.14元），提供相应的证据予以证实，一审不予认定错误。该款项427353.14元是优与加公司的直接损失，因其与文豪公司签订合同时明知案涉项目未取得审批手续，且其没有按照合同履行合同义务，对合同解除亦有过错。综合双方的过错程度，优与加公司要求文豪公司返还40万元，本院仅支持20万元。一审法院对优与加公司因履行本案合同所支付的其他费用不予支持有误，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点问题。优与加公司以文豪公司法定代表人宫建荣的财产与公司财产混同为由主张宫建荣对本案债务承担责任，因文豪公司并非一人独资公司，优与加公司主张财产混同无据可依，本院对其该项请求不予支持。 综上，上诉人优与加公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决查明事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东兴市人民法院（2019）桂0681民初834号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更东兴市人民法院（2019）桂0681民初834号民事判决第二项为：广西南宁市文豪果蔬种植家庭农场有限公司返还广西优与加企业管理咨询有限公司投资款60万元。 本案一审案件受理费19200元（上诉人广西优与加企业管理咨询有限公司已预交），由上诉人广西优与加企业管理咨询有限公司负担11904元，被上诉人广西南宁市文豪果蔬种植家庭农场有限公司负担7296元；二审案件受理费19200元（上诉人广西优与加企业管理咨询有限公司已预交），由上诉人广西优与加企业管理咨询有限公司负担11904元，被上诉人广西南宁市文豪果蔬种植家庭农场有限公司负担7296元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年十二月二十七日 书记员 黄柳斌