文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏11刑终212号原公诉机关扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈国新，海洋之星动漫城职工。曾因犯开设赌场罪，于2015年9月9日被扬中市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。现因本案于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。辩护人刘银，江苏金正平律师事务所律师。原审被告人孙义进，海洋之星动漫城职工。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。扬中市人民法院审理扬中市人民检察院指控原审被告人孙义进、陈国新犯开设赌场罪一案，于2019年9月24日作出（2019）苏1182刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人陈国新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈国新，听取辩护人的辩护意见及江苏省镇江市人民检察院的检察意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月5日以来，被告人余龙华（刑拘在逃）、孙义进、陈国新等人在扬中市步行街投资经营海洋之星动漫城。根据出资情况，被告人孙义进按照2.5%的比例进行利益分成，被告人陈国新以工资抵扣出资形式按照2%的比例进行利益分成。海洋之星动漫城内共计摆放26个机位的赌博机供不特定的人进行赌博，经认定，实际共计25个有效机位。同时，该动漫城存在部分娱乐游戏机。截止2018年11月20日，涉案赌资合计人民币5096990元。案发后，被告人孙义进、陈国新能如实供述自己的犯罪事实。公安机关依法扣押了海洋之星动漫城经营款人民币4000元及涉案赌博机。上述事实，有经原审庭审举证、质证予以确认的被告人孙义进、陈国新的供述，证人孙清容等人的证言，户籍资料，受案登记表，立案决定书，案件侦破经过，扣押清单，检查笔录，银行卡交易记录，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等证据予以证明。原审法院认为，被告人孙义进、陈国新以营利为目的，利用固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌，情节严重,其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孙义进、陈国新均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈国新曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，可以酌定从重处罚。案发后，被告人孙义进、陈国新能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人孙义进、陈国新认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人孙义进有期徒刑二年，罚金人民币五万元；判处被告人陈国新有期徒刑二年三个月，罚金人民币四万元；对扣押的海洋之星动漫城经营款人民币4000元予以没收，由扣押机关上缴国库，对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理，对被告人孙义进、陈国新未退赃人民币5092990元予以追缴，上缴国库。上诉人陈国新的上诉理由是：原判认定犯罪金额中包含经营游戏机和网吧的合法收入，请求予以扣减。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定海洋之星动漫城的违法所得为5096990元证据不充分，并未明确区分其中的违法收入和合法收入；2.陈国新在开设赌场犯罪中获利仅为5万余元，原判认定陈国新等人承担全额退赃责任不当。江苏省镇江市人民检察院在二审中的检察意见是：建议对涉案的合法所得依法予以扣减，定罪量刑维持原审判决。在本院审理过程中，上诉人陈国新及辩护人、江苏省镇江市人民检察院均未提供新的证据。本院经审理查明上诉人陈国新和原审被告人孙义进以及余龙华（刑拘在逃）等人共同经营扬中市海洋之星动漫城，动漫城内摆放赌博机台数及有效机位数，案发后公安机关扣押资金数额等，与原审判决认定事实一致。但原审判决认定涉案赌资人民币5096990元的资金性质及数额均有误，应予纠正，本院经审理查明涉案违法所得为人民币4866990元。认定上述事实的证据均已经原审当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人陈国新及其辩护人提出的原判未区分海洋之星动漫城营利收入中的合法收入与违法收入，将所有营利收入全部作为赌资不当，应对其中的合法收入部分予以扣减的上诉理由、辩护意见，以及江苏省镇江市人民检察院提出的建议对涉案合法收入予以扣减的检察意见。经查：1.证人陈某（海洋之星动漫城会计）在侦查阶段的证言证明，海洋之星动漫城内经营有赌博机与游戏机，两者的营利收入混同，游戏机的营利收入每天约一千余元。上述证言证明的内容，与该动漫城内工作人员孙清容、林友庚在侦查阶段的证言，以及上诉人陈国新、原审被告人孙义进在侦查阶段的供述相互印证，应认定该动漫城内的营利收入中包含有游戏机的合法营利收入，该合法营利收入每天约一千元。2.证人陈某在侦查阶段的证言还证明，其每天会将海洋之星动漫城营利收入通过银行卡转账支付给余龙华，将网吧营利收入通过现金交付给余龙华，涉案5096990元是根据余龙华银行卡中接收陈某转账而确定的金额，包含有游戏机的合法营利收入，但不包含有网吧的营利收入。3.根据本案的事实、证据，本院认定2018年4月5日至2018年11月20日期间，海洋之星动漫城经营天数为230天，经营游戏机的合法营利收入为230000元，经营赌博机的违法所得为4866990元。江苏省镇江市人民检察院的检察意见以及相关上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人陈国新的辩护人提出的原判认定陈国新对全部违法所得承担退赃责任不当的辩护意见。经查：上诉人陈国新、原审被告人孙义进以及余龙华等人共同投资经营海洋之星动漫城，并在该动漫城内放置赌博机供他人赌博，经营期间违法所得共计4866990元。陈国新、孙义进以及余龙华等人系共同犯罪，均应对涉案全部违法所得承担退缴责任。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈国新、原审被告人孙义进伙同他人以营利为目的，利用固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌，违法所得数额巨大，情节严重,其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人陈国新、原审被告人孙义进均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人陈国新曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，可以酌定从重处罚。案发后，上诉人陈国新、原审被告人孙义进能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人陈国新、原审被告人孙义进认罪认罚，可以依法从宽处理。原审判决认定上诉人陈国新及原审被告人孙义进开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持，但对涉案资金性质及数额认定有误、追缴未退赃数额不当，均应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持扬中市人民法院（2019）苏1182刑初177号刑事判决中第一项、第二项，即被告人孙义进犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月22日起至2020年11月21日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳)；被告人陈国新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月22日起至2021年2月21日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。二、撤销扬中市人民法院（2019）苏1182刑初177号刑事判决中第三项，即对扣押的海洋之星动漫城经营款人民币4000元予以没收，由扣押机关上缴国库。对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理。对被告人孙义进、陈国新未退赃人民币5092990元予以追缴，上缴国库。三、对扣押的海洋之星动漫城经营款人民币4000元予以没收，由扣押机关上缴国库。对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理。对上诉人陈国新、原审被告人孙义进未退赃人民币4862990元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  朱晓军审判员  张 云审判员  王 禹二〇一九年十二月二十六日书记员  张 婷