河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫16民终5758号 上诉人（原审原告）：刘金凯，男，1973年11月6日出生，住太康县。 被上诉人（原审被告）：河南省奥鑫种业有限公司，住所地:许昌市高速路东50米。统一社会信用代码：914110007313301857。 法定代表人：丁自刚。男，1963年1月10日出生，回族，住河南省许昌县,任该公司经理。 委托诉讼代理人：刘晓雨，该公司职工。 上诉人刘金凯因与被上诉人河南省奥鑫种业有限公司种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘金凯，被上诉人河南省奥鑫种业有限公司（下文简称“奥鑫种业”）的委托诉讼代理人刘晓雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘金凯的上诉请求：一、请求撤销原判改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误。奥鑫种业卖给上诉人的小麦种子袋上有指导播种量，上诉人购买麦种20吨，每袋22斤，合计1818袋，销售给种植户后均在太康县域种植，并未向奥鑫种业退货。合同约定，上诉人负责人种植，被上诉人奥鑫种业负责提供种子和回收，违约按每亩1000斤，每斤0.1元赔偿给上诉人刘金凯，一审判决驳回刘金凯的诉讼请求不当。基于案件事实，在小麦合格的情况下，奥鑫种业未按约定回收明显违约。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请或将本案发回重审。 奥鑫种业辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，一审中，上诉人未提供证据证明奥鑫种业在种植回收合同中有违约事实，也未提供证据证明麦种实际播种量具体播种数，因此一审法院驳回其诉请是正确的。 刘金凯向一审法院起诉请求：1．请求依法判令奥鑫种业支付刘金凯违约金181800元；2、诉讼费用由奥鑫种业承担。 一审法院认定事实：刘金凯（乙方）、奥鑫种业代表朱绍林（甲方）于2018年9月17日签订了小麦收购合作协议一份，合同约定的主要条款有：一、甲方（奥鑫种业）委托乙方（刘金凯）种植小麦新麦28，种植面积—亩，预计总产量—斤，按照90％的数量收购；二、甲方提供小麦种子，种子单价—元，亩用种量—斤，共计种子—斤，共计金额—元；三、乙方在小麦收割后及时提取有代表性的样品送至甲方，由甲方以小麦品质进行化验和分定等级。甲方将化验结果及时告知乙方，双方在三天内考察市场商定小麦价格，按照协定市场价基础上加0.12元／斤（包括农户0.1元，收购点0.02元），乙方负责种植户在收购期内集中到一起，方便甲方拉走；七、甲方收购农民达标小麦并按照预定价格现金支付。如果无故不按照本协议收购，奥鑫种业将按与乙方所签订的亩数（以亩产基数为1000斤左右），向乙方付出0.1元／斤。支付标准按亩数乘以亩产量1000斤左右。甲方收购时间为2019年6月2日至2019年8月1日，8月1日后价格由甲乙双方协议；八、付款方式，现金结算，验收合格在乙方装车过磅后款付清。协议签订后，刘金凯于2018年8月4日、9月16日、10月8日通过河南省农村信用社分别向奥鑫种业法定代表人丁自刚账户上汇款49990元、15300元、8800元，合计74090元，另通过微信转账向奥鑫种业的法定代表人丁自刚及奥鑫种业公司职工朱少林共计支付19吨的小麦种子款。2019年小麦收割后，双方经协商按照1.17元／斤的价格进行收购，2019年7月16日奥鑫种业派车来刘金凯处收购小麦，拉走小麦20多吨，因未能装够车辆载重吨位，刘金凯向车主支付了亏吨损失，后因双方配合不当，奥鑫种业未能按照协议约定履行小麦收购。 一审法院认为：当事人签订合同内容应当包括标的、数量、质量等完整条款，如果双方对合同具体标的、数量、条款约定不明的，双方应当协商补充、完善，双方未能协商补充、完善的，主张权利的一方应当对其主张负有举证责任。刘金凯、奥鑫种业签订的小麦收购合作协议条款中的种子数量、种子单价、每亩播种量、种植面积均空缺，刘金凯向奥鑫种业汇款及微信转账，奥鑫种业送货司机带回种子款的共计购买奥鑫种业20吨新麦28小麦种子，奥鑫种业的法定代表人予以认可，一审法院予以确认。刘金凯购买奥鑫种业新麦28小麦种子20吨，在太康县域内种植，小麦成熟后，刘金凯、奥鑫种业双方通过协商，奥鑫种业以1.17元／斤的价格收购小麦20多吨后因双方配合不当，导致未能按照协议全部履行，刘金凯要求奥鑫种业按照购买20吨种子，种植小麦1818亩，每亩小麦1000斤，每斤违约金0.1元／斤赔偿违约金，因未提供证据证明每亩播种量或实际种植亩数，一审法院不予支持。奥鑫种业辩称，刘金凯的诉求不能得到支持，请求法院依法驳回刘金凯的诉讼请求，理由正当，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘金凯的诉讼请求。案件受理费3936元，减半收取1968元，刘金凯负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘金凯提交其与种植户签订的新麦28订单合同、购买证明、新麦28种子袋和面粉厂过磅单，证明小麦质量合同，被上诉人未回收小麦。被上诉人奥鑫种业质证意见：合同在一审中已经提交，不属于新证据，对合同的真实性有异议，合同的相对方是否真实签订合同不能确定。根据合同约定第七条收购原则，双方并未约定粮食收购、具体收购交易流程、违约责任，无法确定未收购是哪一方违约造成的。证明不是本人所写，证明人即便采购了麦种也无法证明奥鑫种业在种植回收合同中有违约行为。麦种袋子无法证明是否是奥鑫公司的袋子，也不属于新证据。过磅单是复印件，部分合格不代表全部合格。本院经审查认为该组证据无法达到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、奥鑫种业是否存在违约行为？2、上诉人刘金凯的实际损失是多少，有无证据证明？关于焦点1，刘金凯与奥鑫种业签订的小麦收购合作协议第七条约定“甲方收购农民达标小麦并按照预定价格现金支付。如果无故不按照本协议收购，奥鑫种业将按与乙方所签订的亩数（以亩产基数为1000斤左右），向乙方付出0.1元／斤。支付标准按亩数乘以亩产量1000斤左右。甲方收购时间为2019年6月2日至2019年8月1日，8月1日后价格由甲乙双方协议。”在合同约定的收购期内，奥鑫种业于2019年7月16日派车来刘金凯处收购小麦，拉走小麦20多吨（1.17元／斤），因未能装够车辆载重吨位，刘金凯向车主支付了亏吨损失。后因配合不当，导致双方的协议未能全部履行。现刘金凯请求奥鑫种业按照其实际购买20吨种子，种植小麦1818亩，每亩小麦1000斤，每斤违约金0.1元／斤赔偿违约金，因小麦收购协议未写明实际播种亩数或每亩播种量，对此奥鑫种业只是对其购买20吨麦种予以认可，对于实际播种亩数应该由刘金凯负责举证，同时，刘金凯主张违约金，应该举证证明奥鑫种业在本案中存在违约情况，但刘金凯并未提供充分有效证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，应由刘金凯承担举证不能的不利后果。关于焦点2，刘金凯的实际损失理应由刘金凯本人负责举证，现有证据并不足以证明其实际损失以及损失多少。小麦收购合作协议第七条的前提是，奥鑫种业无故不按本协议收购，其应按照与刘金凯所签订的亩数支付违约金。刘金凯无法举证证明奥鑫种业存在无故不回收的违约行为，同时对于关乎违约金计算依据的实际种植亩数也无法完成举证证明责任，因此刘金凯应承担举证不能的不利后果，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人刘金凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3936元，由上诉人刘金凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  张群阳 审判员  金 薇 审判员  张 杰 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王明旭 书记员种一行