河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22023号上诉人(原审原告)：张玲，女，1972年2月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱浩，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州勤丰实业有限公司，住所地郑州市惠济区兴隆铺7号院14号楼，统一社会信用代码91410108055975163B。法定代表人：刘峰，董事长。委托诉讼代理人：邓磊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州房乐多网络科技有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路西、法院东街南兴达国贸22层2222号。统一社会信用代码91410104MA40UP9U9F。法定代表人：刘薇，总经理。委托诉讼代理人：许朋斐，男，该公司员工。上诉人张玲因与被上诉人郑州勤丰实业有限公司（以下简称勤丰公司）、被上诉人郑州房乐多网络科技有限公司（以下简称房乐多公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玲上诉请求：1.依法改判一审判决第三项为：被上诉人勤丰公司于本判决生效后七日内退还上诉人张玲购房款4万元，被上诉人房乐多公司对该4万元承担连带还款责任。2.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决中将上诉人张玲支付的前两笔购房款4万元认定为会员服务费，属于明显的事实认定错误。1.房乐多公司在一审举证质证及两次庭审中均未提交申请成为会员的申请书，上诉人对该申请书内容不知情。未经质证的证据，不能作为定案依据。2.上诉人与勤丰公司签订房屋买卖协议时，从始至终对本次交易需缴纳服务费一无所知。在支付房款过程中，均是由勤丰公司的工作人员彭盛负责接待及带领上诉人往不同的窗口缴费。上诉人收到勤丰公司交付的两张分别为2万元的票据时，勤丰公司明确告知上诉人，两个公司是一家，服务费就是房款，不需要更换票据。3.勤丰公司在2016年3月30日将涉案房屋抵押给中国工商银行，其明知无法办理网签过户手续，仍然在2017年9月26日与上诉人签订房屋买卖协议。之后，勤丰公司既不通知也不协助上诉人办理《商品房买卖合同》，后续银行贷款更是无从谈起，故上诉人不存在继续支付购房款的现实条件，一审判决认定上诉人违约属于事实认定错误。4.勤丰公司与房乐多公司无论是何种关系，都不能掩盖其相互串通，骗取上诉人4万元购房款的事实。勤丰公司答辩称：一、被上诉人勤丰公司只收到上诉人缴纳的128807元的购房款。上诉人主张的40000元房款被上诉人勤丰公司从未收到，不应当由勤丰公司退还。勤丰公司与房乐多公司为两个独立的法人，40000元是否应当退还、由谁退还与勤丰公司无关。二、在建工程抵押是目前房地产开发市场上普遍存在的一种融资手段，其目的和性质只是为了融资，在融资后及时进行解押，并不影响上诉人与被上诉人签订正式的买卖合同及后续的银行按揭贷款的办理。上诉人未按照约定的时间缴纳首付分期房款的行为已经违约在先，之后勤丰公司通知上诉人继续办理银行按揭贷款，但上诉人始终不予配合。在收到被上诉人勤丰公司的催告函后也不继续履行缴纳剩余房款的义务，勤丰公司有权拒绝交付房屋。房乐多公司答辩称：一、上诉人主张的40000元不是房款，而是居间服务费，房乐多公司作为被告不适格。二、居间服务已经完成，该40000元无需返还。三、无论勤丰公司与张玲签订的合同是否应该解除，均与房乐多公司无关。房乐多公司不是买卖协议和经营管理合同的相对方，无需承担返还房款、支付租金、赔偿损失的责任。四、委托经营管理合同是上诉人与案外人良库公司签订的，而良库公司根据约定可以代替上诉人收房，应当追加良库公司为第三人。张玲向一审法院起诉请求：一、判令解除原告和被告勤丰公司签订的《良库老街房屋买卖协议》及《良库老街房屋委托经营管理合同》；二、判令被告勤丰公司、被告房乐多公司连带返还原告已支付的购房款168807元，并按照委托经营管理合同约定的租金标准赔偿原告损失暂计11023元（自2018年6月1日至本案判决生效之日）；三、本案的诉讼费用全部由二被告承担。在一审审理过程中，张玲撤回了要求解除《良库老街房屋委托经营管理合同》的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实如下：2017年9月26日，原告与被告勤丰公司签订编号为A1#A2#1-56《良库老街房屋买卖协议》一份，合同约定原告购买被告开发的位于惠济区福利院路北、××河南易谷艺术品储运仓库商铺，房号为A1#A2#1-56，房屋建筑面积10.79平方米（最终以房管局实测面积为准），房屋价款248807元，原告需缴纳定金20000元，并采取银行按揭贷款-分期方式支付房款。关于房屋交付部分约定，被告承诺的交房日期为2018年5月31日；原告在被告发出交房通知后到指定地点办理房屋交接手续，自交付之日，该房屋的风险责任转由原告承担。关于违约责任，若原告未按规定时间缴纳剩余款项视为原告违约，应按应缴纳款项金额的日万分之零点五支付违约金；违约支付超过30日的，被告有权单方面解除本协议，本协议中房源被告有权另行销售，原告缴纳的房款作为违约金，将不再退还原告。原告未按要求缴纳相关税费，视为原告违约，被告有权另行销售本协议中房源，原告前期缴纳的定金，将不再退还原告。若因被告原因，造成房源交付延期的，视为被告违约，每逾期一日应按合同价款万分之零点五向原告支付违约金。被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1％向原告支付违约金。协议签订后，原告向被告勤丰公司交付首付房款128807元，被告为原告出具了房款收据。当日，原告与案外人郑州良酷文化发展有限公司签订了《良库老街房源委托经营管理合同》一份，委托其对外招租、收取租金及其他事项。2018年5月31日，原告未缴纳剩余分期房款，被告勤丰公司也未按期向原告交付涉案房屋。2017年9月26日，原告向被告房乐多公司签署了“良库老街房款优惠申请书”一份，内容为：申请成为“房乐多”会员，需缴纳40000元的服务费。可在2017年9月26日购买其合作伙伴勤丰公司旗下良库老街项目的商铺一套，可享受购房4万抵6万的优惠，仅用于购买一套商铺的优惠。其他商铺应按照购房套数缴纳服务费（即每一套房产缴纳40000元服务费）后才能享受相应的优惠。此费用不抵扣房款，仅作为优惠服务费，由房乐多公司开具相应收据。原告本人已知晓此次活动的全过程，同意加入“房乐多”会员优惠活动，并自愿缴纳40000元会员服务费，此优惠服务费不计入总房款。后原告向房乐多公司支付了40000元，该公司为原告出具收据一份，收款事由为服务费。一审又查明，被告勤丰公司于2016年3月14日取得预售许可证，证号为（2016）郑房预售字（3697号），涉案工程于2018年6月29日竣工。被告于2016年3月30日将涉案的位于福利院路北、安泰路西的在建建筑物抵押给中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行，抵押期限为2016年3月30日起至2019年3月29日，抵押金额为15000万元。一审法院认为，合同双方均应按照诚实信用原则履行各自合同义务。在原、被告签订《良库老街房屋买卖协议》后，未在合同约定期限内缴纳分期房款，且在被告勤丰公司发出催告函后仍未交纳剩余房款，存在违约行为。被告也未按约履行向原告交付房屋的义务，且被告存在将涉案房屋向第三方抵押的情况，双方均有过错，致使双方之间的合同无法正常履行。现原告要求解除双方之间的房屋买卖协议，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。合同解除后，被告应当退还原告购房款128807元。原告要求被告按照租金标准赔偿其经济损失，于法无据，一审法院不予支持。至于原告向房乐多公司支付的4万元服务费问题，因本案审理的为房屋买卖合同纠纷，原告与被告房乐多公司之间系服务合同纠纷，二者不是同一法律关系，二者之间的纠纷，本案不予处理，可通过协商或者另行主张解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张玲与被告郑州勤丰实业有限公司于2017年9月26日签订的编号为A1#A2#1-56的《良库老街房屋买卖协议》依法解除；二、被告郑州勤丰实业有限公司于本判决生效后七日内退还原告张玲购房款128807元；三、驳回原告张玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3897元，由原告负担1948.5元，由被告郑州勤丰实业有限公司负担1948.5元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，张玲与房乐多公司签署的“良库老街房款优惠申请书”第二条第二项约定，本人已知缴纳人民币40000元服务费才能成为“郑州房乐多”的会员，若未成功购买郑州勤丰实业有限公司良库老街的产品，有权申请退还服务费（不计利息）。本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人房乐多公司收取张玲的4万元款项是否应当退还及如何退还的问题。张玲与勤丰公司签订的协议解除后，勤丰公司应当退还张玲购房款128807元；因张玲未成功购买涉案房屋，房乐多公司依照张玲与其签署的“良库老街房款优惠申请书”第二条第二项约定，应当退还服务费（不计利息）40000元。房乐多公司虽称居间服务已经完成，不应退还相应的服务费，但在本案诉讼过程中，其不能举证证明其服务的事项，亦不能陈述其究竟为协议双方提供了何种服务，故对其答辩理由，本院不予支持。张玲要求勤丰公司承担连带责任依据不足，不予支持。故张玲的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决未查清全部事实，裁判结果存在不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1609号民事判决第一、二项，即原告张玲与被告郑州勤丰实业有限公司于2017年9月26日签订的编号为A1#A2#1-56的《良库老街房屋买卖协议》依法解除；被告郑州勤丰实业有限公司于本判决生效后七日内退还原告张玲购房款128807元；二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1609号民事判决第三项，即驳回原告张玲的其他诉讼请求；三、被上诉人郑州房乐多网络科技有限公司于本判决生效后五日内退还上诉人张玲服务费40000元；四、驳回上诉人张玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费800元，由被上诉人郑州房乐多网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月三十日书记员  李燕辉