中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4098号上诉人（原审原告）：宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑80809。法定代表人：乌苏拉·伦纳尔茨，助理总顾问。法定代表人：约翰·福克梅尔，商标部主任。委托诉讼代理人：徐初萌，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张申珅，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人宝马股份公司（简称宝马公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年9月3日，上诉人宝马公司的委托诉讼代理人徐初萌、张申珅到本院接受询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：宝马公司。2.申请号：G1314290。3.申请日期：2016年10月20日。4.标志5.指定使用商品（第12类，类似群1201-1202；1204-1207；1209-1211）：运载工具和交通工具；不属别类的上述产品的零部件和配件。指定使用商品（第28类，类似群2801-2812）：运载工具的微型模型；体育用品及器材；游乐场和运动场用设施。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：沃尔玛连锁商店公司。2.注册号：1681899。3.申请日期：2000年7月24日。4.注册公告日期：2001年12月14日。5.经续展，专用期限至2021年12月13日。6.标志7.核定使用商品（第12类，类似群1204；1208）：自行车；自行车轮胎；自行车打气筒；自行车座套；自行车内胎。（二）引证商标五1.注册人：NEXTRETAILLIMITED。2.注册号：G975726。3.申请日期：2008年10月14日。4.国际注册日期：2008年4月18日。5.经续展，专用期限至2028年4月18日。6.标志7.核定使用商品（第28类，类似群2801-2812）：娱乐品和玩具；不属别类的体育及运动用品；圣诞树用装饰品。三、被诉决定：商评字[2018]第87686号《关于国际注册第1314290号“NEXT100”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年5月22日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：对诉争商标指定使用在第12类、第28类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼过程中，宝马公司提交了与本案类似的案件中涉及同意书并予以考虑的情形、关于商标申请驳回复审行政诉讼的司法判例、引证商标一在商标网上的商标流程等证据材料，以证明根据审查一致原则，在引证商标五权利人出具同意书的情况下，引证商标五不应再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，以及已有第三方针对引证商标一提交连续三年不使用撤销申请，目前该撤销案件正在撤销复审程序中。北京知识产权法院认为：诉争商标在复审商品上与二引证商标分别构成2013年商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。《商标共存同意书》不能排除相关公众对复审商品来源产生混淆误认的可能性，对宝马公司的相关主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宝马公司的诉讼请求。宝马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与二引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，且诉争商标经宝马公司大量宣传和使用，已被中国消费者广为知晓，相关公众不会对商品来源产生混淆误认；2.引证商标一已被商标评审委员会依法撤销，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；3.引证商标五所有人已与宝马公司签署《商标共存同意书》，同意诉争商标在“运载工具的微型模型；体育用品及器材；游乐场和运动场用设施；不属于别类的上述产品的零部件和配件”商品上的延伸保护注册及后续的使用；4.被诉决定未列明宝马公司提交的上述《商标共存同意书》且未予评述。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，二审期间，宝马公司提交了如下证据：1.关于商标驳回复审案件生效裁定和驳回复审行政诉讼的司法判例，用以证明相关在先裁判等充分考虑了引证商标所有人出具的同意书，核准了与引证商标高度近似的诉争商标的申请注册；2.商评字[2019]第29848号《关于第1681899号“NEXT”商标撤销复审决定书》；3.国家知识产权局2019年7月27日公布的第1657期商评字[2019]第29848号《注册商标撤销公告》，载明引证商标一在其核定使用的全部商品/服务上被撤销。上述证据用以证明引证商标一已被依法撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。又查，商标评审期间，宝马公司曾于2018年4月28日向商标评审委员会提交了经公证认证的引证商标五所有人签署的《商标共存同意书》复印件及中文简译，用以证明引证商标五不应成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。再查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。国家知识产权局未对上述证据发表意见。本院认为：鉴于引证商标一已在全部商品或服务上被国家知识产权局撤销，且该决定已生效，上述事实导致诉争商标是否应予核准注册的部分权利障碍发生变化，即诉争商标在“运载工具和交通工具；不属别类的上述产品的零部件和配件”商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的相关认定予以纠正。2013年商标法第三十条规定,申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品为准，以相关公众对商品的一般认识综合判断。诉争商标指定使用的“运载工具的微型模型；体育用品及器材；游乐场和运动场用设施”商品与引证商标五核定使用的“娱乐品和玩具；不属别类的体育及运动用品；圣诞树用装饰品”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有重合，构成类似商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标由英文“NEXT”及阿拉伯数字“100”构成，引证商标五由英文“next”构成。诉争商标的显著识别部分与引证商标五的显著识别部分均含有“NEXT”，且两者在含义、文字构成、视觉效果等方面相近，故两者构成近似标志。鉴于宝马公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标五相区分，诉争商标与引证商标五共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标五已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形。引证商标与诉争商标的标志近似，使用在相同或类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。本案中，诉争商标英文部分由大写字母构成，引证商标五由英文小写字母构成，且诉争商标相比引证商标五还含有作为其显著识别部分之一的“100”，二者虽文字接近但仍存在一定的差异。根据在案证据，引证商标五所有人已与宝马公司签署《商标共存同意书》，同意诉争商标在“运载工具的微型模型；体育用品及器材；游乐场和运动场用设施；不属于别类的上述产品的零部件和配件”商品上的延伸保护注册及后续的使用，且暂无其他证据证明诉争商标与引证商标五的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆。故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条之规定。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。被诉决定未列明宝马公司提交的上述《商标共存同意书》且未予评述，存在不当。故对宝马公司有关共存协议的上诉理由，本院予以支持。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，宝马公司主张的其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，宝马公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。如前述，引证商标一已被国家知识产权局撤销的事实系发生在二审诉讼程序中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由宝马公司负担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院不予支持。宝马公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初10164号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第87686号《关于国际注册第1314290号“NEXT100”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就宝马股份公司针对国际注册第1314290号“NEXT100”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费人民币一百元，由宝马股份公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  樊 雪审 判 员  孙柱永二〇一九年十二月二十七日法官助理  武雅韬书 记 员  刘 茜