新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院   民事判决书   （2018）新4021民初1134号   原告（反诉被告）:新疆鸿钜建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放路77号亚欧国际第一幢15008。   法定代表人：李旭东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：程鸿海，新疆同济律师事务所律师，一般代理。   被告（反诉原告）：伊犁博泰食品科技开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁县伊东工业园A区。   法定代表人：刘杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师，特别代理。   委托诉讼代理人：崔菁，新疆长信合律师事务所律师，一般代理。   原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司（以下简称：鸿钜公司）与被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司（以下简称:博泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月1日立案后，于2018年12月17日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，鸿钜公司提出司法鉴定申请，同时本案案情复杂，本案依法转普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鸿钜公司的法定代表人李旭东及委托诉讼代理人程鸿海、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人罗贤金及崔菁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   鸿钜公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付剩余工程款11,751,274.28元（22,451,274.28-10，702，000）；2.判令以11,751,274.28元为本金，按年利率4.75%支付自2017年11月1日起至实际支付之日止的利息；3.判令原告在未付工程款本息的范围内，对原告施工建设的原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令由被告承担本案鉴定费用160,000元。事实与理由：2015年8月21日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，施工内容为土建、水、暖、电、卫等施工、消防为甩项。合同约定开工日期2015年8月21日，竣工日期2016年10月30日。原告按合同约定对该工程进行施工。在合同履行的过程中由于被告资金短缺，不能按合同约定的施工进度付款，加之边施工边安装设备，多次出现等待设备安装后才能施工的情况，致使该工程实际竣工日顺延，原告于2017年8月2日使用了该工程。2017年10月被告大型生产设备才吊装安装完毕。2017年9月30日原告方报送一份工程决算至今被告不予回复，原告施工的涉案工程总造价决算为22,348,212.19元，被告所付涉案工程款仅为原告决算价的二分之一左右，给原告的资金使用造成了诸多困难。双方就工程款支付问题引起了诸多矛盾至今无法解决。被告的法定代表人、经营管理负责人、该工程的监理负责人及双方交往的律师都是要好的朋友，现被告至今不解决工程决算也不支付剩余工程款原告对此无法理解，经多次协商多次调解无果，无奈原告诉至人民法院，通过诉讼的方式解决所遇问题，以公平的方式了结原、被告双方的纠纷。   博泰公司辩称，一、本案涉诉工程双方合同约定的竣工日期为2016年10月30日，但是时至2019年5月31日该工程未满足竣工验收条件，原告不能向被告提供竣工验收资料，导致工程至今不能决算也根本无法投入使用；二、原告主张被告未按合同施工进度履行付款义务无事实依据，根据双方合同约定，被告支付工程款的前提条件是按照中标合同进行控制，原告需要按月报送进度，以报送的进度确定付款进度，付至合同总价款的80%停止支付，被告至今已向原告支付1090万元，超过了合同约定的总价款1280万元的80%,已经付至了85%，但是原告却并没有按合同约定按月报送施工进度，被告的违约更无从谈起；三、原告工期延误的原因多为其现场管理混乱，存在安全隐患，组织劳力不足，缺乏工业厂房建设施工管理能力，未按设计施工造成返工窝工，这些在监理日志及监理工程师都有反映，监理单位多次提出原告工期滞后系原告方原因，被告设备人员进场安装时间为2017年6月9日，而此时原告早已违约逾期竣工，因此原告主张因被告设备安装导致竣工日顺延的理由不能成立；四、针对原告的诉请，提出的支付工程款的条件不成就，原被告双方在施工合同中已经明确约定工程价款支付到合同价款的80%就停止支付，剩余的20%分成两部分，其中的15%在工程竣工验收决算后支付，还有5%是工程质保金，但至今为止原告方并没有按照合同约定向我方提交竣工验收资料以及竣工图纸，因此原告的诉请依法不能成立。请求法庭依法驳回原告的所有的诉讼请求。   博泰公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金384万元（合同价款1280万元的30%）。事实与理由：2015年8月，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》，反诉被告承揽反诉原告博泰公司面粉厂建设工程，合同价款1280万元。合同约定工期自2015年8月21日起至2016年10月30日止，同时约定“工程款进度按中标合同控制，采取按月报送进度，付至合同总价80%停止支付……预留5%为工程质保金，质保期满，把预留的5%质保金支付给承包方”。对于承包人工期延误的违约责任，合同约定工期每延一天，赔偿按合同总价款1%支付。合同签订，反诉被告进场施工后，反诉原告陆续向其付款1090万元，但反诉被告却并未依照合同约定按月报送进度，且工期一再延误。2018年8月31日反诉被告报请竣工验收，但监理公司现场检查后以“观感不符合竣工验收要求，不具备竣工验收条件”回复，工程至今未满足竣工验收条件。综上，反诉被告无正当理由逾期竣工，给反诉原告的生产经营造成巨大损失，特诉请贵院查明事实，依法公正判决。由于双方合同约定的违约金数额过高，特请求按照合同总价款的30%计算。   鸿钜公司辩称，导致延期竣工的主要原因，首先是博泰公司工程进度款未及时到位；其次是博泰公司要求土建必须服从工艺要求，因设备安装影响施工进度，导致工期拖延，故延期竣工均系博泰公司导致，与鸿钜公司无关。请求驳回其反诉请求。   经审理查明，2015年8月21日，博泰公司与鸿钜公司经协商签订了《建设工程施工合同》，合同约定，博泰公司将其面粉厂建设工程发包给鸿钜公司，施工内容为：土建、水、暖、电、卫等施工、消防为甩项。开工日期为2015年8月21日，竣工日期为2016年10月30日。合同价款12,800,000.00元，合同第23.2条约定，本合同价款采用（2）方式确定，即采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标文件、招标答疑、施工图纸包含的内容，风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、经济签证、图纸会审记录、招标时暂定价（经确认后）按签证进行增减结算。合同第23.3条约定合同价款的其他调整因素：双方约定工程按1300元∕平方米计算，工程竣工后以实际决算为准。关于工程款的支付，双方约定，进入工地七日内预付1,000,000.00元，累计付款达合同价的60%开始回扣预付款，每月20日前，承包人向工程师提交已完成工程量报价及价款结算单。工程进度款按中标合同进行控制，采取按月报送进度，付至合同总价款的80%停止支付。关于延期交工的违约责任，双方约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，工期每延一天，赔偿按合同总价款1%。同时，双方在工程质量保修合同中约定，本工程质量保修金为施工合同价款的3%。合同签订后，博泰公司按合同约定于2015年8月28日给鸿钜公司支付1,000,000.00元工程预付款后，鸿钜公司开始施工。工程施工至2016年由于工程质量存在瑕疵、工程质量达不到工艺使用要求等问题，监理公司多次要求鸿钜公司进行整改，但未落实，为此博泰公司于当年8月24日召集工地列会，博泰公司要求土建必须服从工艺要求，并对工程质量及安全进行整改。2017年6月3日完成主体认证，当月18日鸿钜公司书面要求支付工程款，博泰公司付款2,500，000.00元。之后，该工程零星项目陆续完工。但至2018年4月7日尚有部分土建施工内容未完成，博泰公司书面通知要求鸿钜公司在次月30日前完成，如不能按期完成，产生的一切后果由其承担。在办理竣工验收过程中，因施工资料滞后和漏项，鸿钜公司曾于2018年8月21日书面要求监理公司补办签字盖章，2018年8月31日，鸿钜公司提出竣工验收申请，监理公司以工程观感质量不符合竣工验收要求，不具备竣工验收条件为由，未组织工程竣工验收。鸿钜公司曾于2017年10月将其编制的工程结算书（工程总造价22,451,274.28元）报送鸿钜公司，但没有博泰公司的签收记录。鸿钜公司于2018年12月1日诉至我院，要求博泰公司给付工程款，以鉴定结论为准，并提出申请，要求对涉案工程总造价进行司法鉴定，并支付鉴定费160,000.00元。本院于2019年5月6日委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行决算，该公司于2019年10月20日出具了新丰造价字（2019）YL-006号鉴定意见书，鉴定结论为面粉厂扩建工程（原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓）工程造价为：1、根据施工图纸计算造价为17,977,732.39元；2、施工图纸外未经确认部分工程造价（配合费用、彩钢板围档、材料运费）为1,778,258.72元。鉴定意见书给双方当事人送达后，双方当事人均提出异议，鉴定公司出具了符合意见说明，并派鉴定人员到庭接受双方当事人的质询，博泰公司认为该鉴定结论将不是鸿钜公司施工的项目列为评估范围，进行评估鉴定。鸿钜公司对此鉴定结论不予认可，并当庭变更诉讼请求，要求以其编制的结算为依据给付工程款。   涉案工程开工后，博泰公司陆续给付工程款18,902，000.00元，鸿钜公司将其中8,200,000.00元转给博泰公司法定代表人刘杰用于收购小麦。鸿钜公司实收工程款10,702,000元。   本案在审理过程中，经本院督促，双方于2019年5月30日完成工程竣工验收，但至2019年4月起博泰公司开始调试设备，试生产。   另，关于鸿钜公司将收到的工程款中的8,200,000.00元转给博泰公司法定代表人刘杰用于收购小麦之事，刘杰向法庭陈述，其与鸿钜公司法定代表人李旭东协商，是在不影响工程进度的情况下，可将富余款项转给其用于收购小麦。但双方无书面协议。   本案争议的焦点:1.工程总造价的认定问题；2.鉴定公司对不是鸿钜公司施工的项目进行了评估的问题;3.鸿钜公司与博泰公司工程款收付相差198,000.00元的问题；4.导致延期竣工的原因；5.违约金的承担。   本院认为，博泰公司与鸿钜公司之间签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，是合法有效的，双方均应按合同约定，履行合同义务。虽然双方在合同中约定，工程总造价为12,800,000.00元，但是在本案审理过程中，鸿钜公司申请司法鉴定，要求对工程总造价进行鉴定，博泰公司亦同意对工程总造价鉴定，应视为双方对合同价款的变更。虽然双方当事人均对鉴定结论提出异议，且不认可，但未提交证据证明鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的问题，故本院对鉴定结论予以采信。博泰公司面粉厂扩建工程（原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓）根据施工图纸计算造价为17,977,732.39元。对于施工图纸外未经确认部分工程造价（配合费用、彩钢板围档、材料运费）鸿钜公司可收集证据后，另案提起诉讼。关于博泰公司提出鉴定公司将不是鸿钜公司施工的项目进行了评估的问题，本案自2019年5月6日起委托本院技术室，进行对外委托鉴定，至同年10月20日鉴定公司出具鉴定结论，在长达五个月的时间里，博泰公司未提交相关证据，供鉴定公司评估鉴定。现在提出，本院不予审理，其可另案提起诉讼。关于鸿钜公司与博泰公司工程款收付相差198,000.00元的问题，鸿钜公司提交的证据证明了其给博泰公司法定代表人刘杰转款的真实情况，但是博泰公司却未提交相关证据。故本院认定鸿钜公司实收工程款10,702,000元。对于198,000.00元的误差，博泰公司收集证据后，可另案提起诉讼。综上，博泰公司应付鸿钜公司工程款7,275,732.39元，扣除双方约定3%即539,331.00元（17,977，732.39元×3%）的质保金后为6,736,401.39元，故鸿钜公司要求博泰公司给付工程款，并承担欠款利息及优先受偿权的请求成立，由于涉案工程2019年5月30日才竣工验收，欠款利息应自2019年6月1日起按年利率4.75%计算至给付之日止。鉴定费160,000.00元由鸿钜公司与博泰公司共同承担，各承担80,000.00元。故鸿锯公司要求博泰公司以基结算为依据，给付工程款的承担分割鉴定费的请求不能成立，本院不予支持。   关于导致延期竣工的原因及违约金的承担。涉案工程开工后，博泰公司陆续给付工程款18,902,000.00元，鸿钜公司应在保证工程正常施工的情况下，将富余款项转给博泰公司法定代表人刘杰用于收购小麦，不能因为给刘杰转款而影响施工进度。由于涉案工程是工业厂房，博泰公司要求土建必须服从工艺要求并无不当，并未影响正常的施工，延期竣工系鸿钜公司施工进度缓慢、工程质量存在瑕疵整改、工程竣工资料不全而导致。故鸿钜公司的抗辩理由不能成立。博泰公司要求鸿钜公司承担违约责任的请求成立，本院予以支持。关于违约金的计算，双方虽然在合同中约定，承包人承担违约责任，工期每延一天，赔偿按合同总价款1%，但此约定过分高于法律规定，博泰公司变更为合同价款的30%即3,840,000.00元，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司应付原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司工程款6,736,401.00元，并自2019年6月1日至付款之日按年利率4.75%承担利息，于判决书生效后二十日内付清；   二、原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司对其施工的被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司的原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；   三、被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司向原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司支付鉴定费80,000.00元，于判决书生效后二十日内付清；   四、驳回原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司的其它诉讼请求；   五、原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司向被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司赔偿违约金3,840,000.00元，于判决书生效后二十日内付清。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费93,267元，原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司负担37306.8元，被告（反诉原告）伊犁博泰食品科技开发有限责任公司负担55960.2元；反诉费37,520元，由原告（反诉被告）新疆鸿钜建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审 判 长 何 公 涛   审 判 员 时 培 信   人民陪审员 吴 树 贵   二〇一九年十二月十七日   书 记 员 左丽尼各尔