江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2050号上诉人（原审被告）：江西龙升实业有限公司，住所地江西省井冈山市早禾木景区，统一社会信用代码91360881767002319P。法定代表人：姜迪祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：付勤建，江西思海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司，住所地深圳市福田区八卦四路科研楼7栋1-6层，统一社会信用代码91440300192178451A。法定代表人：杨水森，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖志和、曾庆俐，广东晟典律师事务所律师。深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司（以下简称美芝装饰公司）与江西龙升实业有限公司（以下简称龙升公司）装饰装修合同纠纷一案，于2016年9月8日由江西省井冈山市人民法院立案审理，并于2017年12月28日作出（2016）赣0881民初472号民事判决，美芝装饰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日作出（2018）赣08民终539号民事裁定书，裁定撤销（2016）赣0881民初472号民事判决，发回江西省井冈山市人民法院重新审理。2019年7月15日该院作出（2018）赣0881民初428号民事判决，美芝装饰公司与龙升公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西龙升实业有限公司上诉称:一、请求撤销江西省井冈山市人民法院（2018）赣0881民初428号判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由美芝装饰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.对合同的施工内容和范围认定错误。根据合同约定，合同的施工范围和内容只包括三个部分：合同包干价项目、合同附件三项目（因设计漏项而增加的项目）、零星签证项目。但是，美芝装饰公司提交的工程结算书中包含有大量合同外项目，且这些合同外项目经司法鉴定机构鉴定为“既不属于合同附件三、也不属于零星签证，但是实际已经施工的项目。”龙升公司认为，这些“既不属于合同附件三、也不属于零星签证”的项目，不属于本案合同的施工范围和内容，与本案不属于同一个合同法律关系。2.对合同关于“签证”的书面约定认定错误。案涉工程是一个包干价工程，为了杜绝施工过程中签证单的“乱签证”、“假签证”，规范签证程序，双方在合同中对签证程序予以了详细严谨地约定（合同第1.7条第三款），且约定：签证程序不完整的，一概不予认可。哪些签证单不符合签证程序，不符合签证程序的工程量有多少，成了合同双方的争议焦点。司法鉴定机构根据法院委托，将不符合签证程序的项目列出并鉴定出金额。一审法院一方面认定双方签订的施工合同“系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，原被告双方均应履行各自义务”，另一方面对合同1.7.3条关于签证的约定刻意回避，在判决书中也不援引，对不符合签证程序的签证，依旧认定为合法有效，进而支持其工程量。3.对于鉴定意见书关于“双方有争议的需明确的项目”中的零星签证工程款13075.65元和合同附件三工程款73033.74元，一审法院认定是美芝装饰公司施工，这一事实认定错误。这两部分项目，都属于玻璃安装工程，系由案外人李和德施工，根本不是由美芝装饰公司施工，龙升公司在一审中已将案外人的玻璃施工合同提供给鉴定机构，且在庭审时出示，证明这些工程不是由美芝装饰公司施工，一审法院仍将该玻璃安装工程认定为美芝装饰公司施工。二、一审法院适用法律错误。对鉴定意见为“不符合签证程序的项目”，一审法院援引《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，采信不符签证程序的工程量属适用法律错误。该第十九条只适用于当事人没有约定时，而不适用于判断签证单是否符合签证程序，签证单是否有效。本案判断签证单是否符合签证程序，签证是否有效，应当援引合同约定。三、一审法院将不属于同一个合同法律关系争议纠纷，合并审理，违反民事诉讼程序的规定，属程序违法。对于鉴定意见为“既不属于合同附件三、也不属于零星签证”的项目中“一层东面业主办公室”和“其他项目”，根据民事诉讼法第五十二条关于共同诉讼的规定，这些项目的争议与本案争议，不属于共同诉讼。一审合并审理属程序违法。美芝装饰公司如果要对这些项目主张权益，应当另案起诉。美芝装饰公司答辩称：一、龙升公司在上诉状中认为，一审判决认定事实错误，这一上诉理由在事实面前，是不能成立的。相反，对照施工过程中龙升公司的行为表现，只能说明龙升公司忘记了自己的承诺。1.就工程施工合同而言，施工范围与施工内容是两个不同的概念。施工范围讲的是工程的主体内容，承包内容讲的是具体的施工项目，承包内容要比施工范围具体很多。根据合同第1.3条约定，承包范围是：以深圳市新朋都装饰设计有限公司提供的《井冈天园酒店相关项目施工图》精装修及水电分册的所有范围，精装修面积约10760M2，合同图纸工程量清单范围内的项目，设计遗漏或收口不完善的由乙方按规范负责补设计同时参照投标报价列项报价报业主签字认可后施工。因此，承包范围不存在仅指合同包干价项目、合同附件三项目（因设计漏项而增加的项目）、零星签证项目。在工程施工过程中所发生的新增工程，按工程施工的惯例，承发包双方应当办理变更签证或签署补充协议等方式，来确定新增施工内容的工程价款。结合本案实际情况，对于该部分新增施工内容，双方在工程施工过程中是作为合同附件三之中的施工内容，并且在工程进度款中进行审核。龙升公司所谓不是同一法律关系的说法是错误的。2.双方所订合同第1.7条，本是对变更合同价款确定依据和变更程序进行规定，结果成了龙升公司赖账的凭证。按该条第三款约定：乙方按甲方提供的设计图纸进行施工，任何合同及图纸外的签证必须按甲方的签证程序进行，对程序不完整的签证，甲方一概不予认可。（1）乙方提出签证及相关内容申请；（2）甲方工程部依据实际情况签署是否符合签证条件的意见，对符合条件的签证申请，报分管副总裁；（3）甲方财务部核算员依据合同条件签署是否符合签证的条件意见；（4）对满足上述条件的签证，由工程部组织工程监理、相关工程师、财务部核算员及乙方相关人员共同核实签证内容、数量、价格，并附相关图纸及说明。合同执行过程中，美芝装饰公司对所有需办理签证事项，均按规定发起签证申请。龙升公司的工程项目部及工程总监均已现场核实工程量及单价，所有的签证单龙升公司的副总最后签署意见均为：请姜总审批。龙升公司认为，所有签证最后必须由龙升公司的法定代表人姜迪祥签字方可视为签证完成，没有姜迪祥签字的签证，一概不予认可。该意见与做法与合同约定相违背。龙升公司对增加工程的签证走内部审批程序，内部审批没有完成，并不是不符合签证程序。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条明确规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。施工过程中的变更图纸，是龙升公司发出的，美芝装饰公司也是按照图纸进行施工，依法应当据实认定。但是，鉴定机构为了满足龙升公司的要求，将大部分签证认定为与包干价重复的项目，又拒不向法庭提交其所认定与包干价重复的依据，对此部分签证，美芝装饰公司提起上诉请求据实认定工程价款。3.鉴定意见中所谓的“双方有争议的需明确的项目”实际上是不存在的，是鉴定机构配合龙升公司制造出来的争议。如零星签证工程款13075.65元，签证当中本无此金额。在美芝装饰公司的签证单第12号，该签证单的签证金额为26385.60元，龙升公司的工程部黄发明、工程总监朱精发已签字确定，鉴定机构将这份签证一拆为二。二、一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，对于本案工程施工过程中所发生的新增工程量据实认定，并不是龙升公司所认为的法律适用错误。鉴定机构所谓“不符合签证程序的项目”并不准确，应当是签证单上没有完成最后审批的签证。因为，在美芝装饰公司上报的工程进度款审批表中，对所涉及的应办理签证的施工内容，是已经提交审批，龙升公司也进行了审核。三、我国民事诉讼法第五十二条所规定的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上(含二人），诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行的诉讼。龙升公司将“既不属于合同附件三、也不属于零星签证”的项目理解为不属于同一法律关系，是有意曲解法律。综上所述，请二审法院依法驳回其上诉请求。美芝装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判龙升公司向美芝装饰公司支付工程款668964.73元及其利息（利息从2013年8月31日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率暂计至起诉之日为人民币87299.89元，后期利息计算至实际给付之日止）；二、责令新余长兴工程咨询有限公司对合同附件三的造价鉴定做出补正；三、本案鉴定费及一、二审诉讼费用均由龙升公司承担。事实与理由：一、一审判决对应当计算的签证单价款572339.18元未计算，属对事实认定的错误。1.根据美芝装饰公司向龙升公司提交的结算书，全部零星增项工程签证单的价款为969996.85元。新余长兴工程咨询有限公司重新出具的《鉴定意见书》（长兴司鉴补2019鉴定第0603号）全部零星增项工程签证单的价款鉴定为969683.73元。美芝装饰公司对零星增项工程的结算报价与鉴定机构的价款相差仅313.12元。由此可见，该价款是据实报结算。2.美芝装饰公司在工程施工过程中，对于需要办理签证事项的工程施工，均及时提交办理签证。并且龙升公司派驻工地现场的施工管理人员，均对需办签证事项的工程量及价款进行审核，无一例外的均注明价款请姜总审批。这个姜总即龙升公司的法定代表人姜迪祥。其法定代表人拒不对签证工程量进行审批，并不意味着签证事项不存在。如果按龙升公司的说法，只要法定代表人不对签证单进行最后的审批盖章，该签证单即为程序不完整，就可以不给施工单位计算工程价款，那么工程施工中将永远不存在施工签证。对于签证工程量及工程价款的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据新余长兴工程咨询有限公司所审定的全部零星增项工程签证单的价款为969683.73元，一审判决仅认定397344.55元，尚有签证价款572339.18元，受新余长兴工程咨询有限公司错误引导而未计算。二、外门头的装修工程价款96625.55元，双方并无争议，一审判决未予认定应当纠正。外门头的装修施工图纸，是龙升公司发给美芝装饰公司，该施工图纸经龙升公司在诉讼中确认。在一审法院司法技术室工作人员、双方当事人及鉴定机构新余长兴工程咨询有限公司共同对现场进行勘察时，龙升公司确认外门头是美芝装饰公司施工。一审判决不予认定，显然是错误的。有施工图纸、双方在现场勘察时也进行确认，鉴定机构也对该项工程的造价进行鉴定，一审不予认定显然应予纠正。三、新余长兴工程咨询有限公司应当信守法庭承诺，对应当向法庭作出说明的事项，依法向法庭回复。新余长兴工程咨询有限公司向法庭提交的《鉴定意见书》，将签证项目列入与包干价重复的项目，在出庭接受质询时，就如何认定重复并未向法庭作出说明，对随意扣减的工程造价的子项目，在法庭作出自相矛盾的解释。如合同附件三茶叶销售区的办公室，现场是做有窗帘盒，鉴定意见将该子项目删除，陈述是窗帘盒这一子项工程是包含于其他子项目当中，不能再计算工程价款，美芝装饰公司当庭提出在合同附件三商务中心中，鉴定报告明确将窗帘盒子项目计算工程量时，鉴定机构回复，要回去再核实。在合同附件三营销部中，鉴定报告同样明确将窗帘盒子项目计算工程量。鉴定机构当庭表示，庭后会向法庭回复书面意见，但之后未回复。作为鉴定机构，随意扣减工程量及工程价款的行为，与鉴定机构及其人员应秉持审慎、客观、公正立场的要求不符。美芝装饰公司请求二审法院责成鉴定机构作出明确说明，否则其对该部分工程造价的鉴定意见不应被采纳。龙升公司答辩称：一、深圳装饰公司第一项上诉请求，缺乏事实依据。一审法院根据现有的补充鉴定意见书足以查明本案事实，故没有要求鉴定机构做鉴定补正。美芝装饰公司的工程款所剩无几，本案所有鉴定费用、诉讼费用理应由美芝装饰公司承担。二、关于事实和理由部分。1.鉴定机构对每一张签证单都进行了鉴定，一审判决对所有签证单都进行了审理查实，签证单不存在应当计算而没有计算的情况。美芝装饰公司自己制作的结算书中全部零星增项工程签证单的价款是969996.85元，但司法鉴定机构对这些签证单价款鉴定意见为397344.55元，具体包括：符合签证程序的项目28642元；不符合签证程序的项目355626.9元；双方有争议的零星签证13075.65元。两者相差573652.3元。美芝装饰公司总共44张签证单，其中包括装饰部分28张签证单、电部分12张签证单、水部分4张签证单。鉴定机构对这44张签证单每一张都予以了鉴定，并分别列入了符合签证程序项目、不符合签证程序项目、有争议项目中，并不存在任何遗漏。司法鉴定金额与美芝装饰公司自己制作的结算价出现了573652.3元差额，恰证明了美芝装饰公司的签证单存在大量虚报价款。2.关于外门头，双方不是没有异议，而是争议很大。外门头根本不是由美芝装饰公司施工，而是龙升公司另行分包给第三方施工完成。美芝装饰公司也没有提交施工证据。一审法院尊重事实尊重证据而不予认定是正确的。3.一审法院对鉴定意见书的项目逐一进行了审理查明，在判决书中也有详实阐述引用，根据现有鉴定意见书足以查明案件事实。故无需要求鉴定机构就相关事项做书面回复。鉴定机构（长兴司鉴补[2019]鉴字第0603号）严格根据一审法院的司法技术委托书，对合同包干价以外新增的所有造价分类注明：符合签证程序的工程造价；不符合签证程序的工程造价；不符合签证程序但已实际施工的工程造价；与合同包干价重复的工程造价。美芝装饰公司对鉴定机构质询时提出的问题，均属于细枝末节问题，并不影响鉴定意见书的鉴定分类，更不影响鉴定结论。一审法院认为现有的补充鉴定意见足以查明本案事实，无需做鉴定补正，无需书面回复。龙升公司认为，长兴司鉴补[2019]鉴字第0603号鉴定意见书是严格根据一审法院司法技术委托书的要求进行鉴定而得出的鉴定意见，且鉴定程序合法、不存在鉴定项目遗漏，鉴定意见书应当予以采信。另外，根据该鉴定意见书足以认定全案事实，故无需对该鉴定意见做书面补正。美芝装饰公司对外门头装修没有提交施工证据，龙升公司也不认可是美芝装饰公司施工，一审法院没有采信这部分工程款，实属尊重事实尊重证据。另补充说明，发回重审前第一家鉴定机构的委托也是美芝公司选定的，最后他们也否决了鉴定。综上所述，应当驳回美芝装饰公司的全部上诉请求。美芝装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令龙升公司支付所欠工程款3395183.69元；2.依法判令龙升公司按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向美芝装饰公司支付自2013年8月21日起至起诉日止的逾期付款利息560205.30元（后期利息计算至判决确定的给付之日止）；3.本案诉讼费用由龙升公司承担。一审法院认定事实：美芝装饰公司与龙升公司于2012年3月28日签订《井冈天园酒店精装修工程施工合同》，龙升公司作为甲方，将井冈天园酒店沁园内装饰工程发包给作为乙方的美芝装饰公司承建，工期为120个公历日。合同第1.3条约定，精装修面积约10760平方米；合同第1.7条约定，（1）本工程计费范围内的各项费用实行含税总包干，工程总价为人民币629.6万元，工程结算不因乙方的报价漏项、工程量少算或遗漏而调整，若因甲方原因的设计变更或漏项，则对变更部分进行相应的增减调整，工程量双方按程序签证。（3）乙方按甲方提供的设计图纸进行施工，任何合同及图纸外的签订必须按甲方的签证程序进行，对程序不完整的签证，甲方一概不予认可。（1、乙方提出签证及相关内容申请；2、甲方工程部依据实际情况签署是否符合签证条件的意见，对符合条件的签证申请，报分管副总裁；3、甲方财务部核算员依据合同条件签署是否符合签证的条件意见；4、对满足上述条件的签证，由工程部组织过程监理、相关工程师、财务部核算员及乙方相关人员共同核实签证内容、数量、价格，并附相关图纸及说明。）签证以甲乙双方公章确认为有效，双方确认增加的工程变更价款在竣工结算时一并计算。合同第2.1条约定，开工前3天，向乙方提供经确认的施工蓝图图纸（附电子版）或作法说明3份，并向乙方进行现场交底。全部腾空或部分腾空需进行装修工程的房屋，协助清除影响施工的障碍物。向乙方提供施工现场所需的水电主接驳口（费用按工程总用电量分摊到各参建施工方，计算方式：用电总价×90%×承包方合同价/各承包方合同总价之和），在工程款中抵扣。合同第6.1条约定：甲方按如下条款支付工程款：(1)按月支付形象进度款：在每月5日前支付上月完成工作量80%的工程款；(2)当工程验收合格支付合同总价的90%并办理决算后甲方支付至双方确认结算价的95%；(3)剩余5%为保修金，装修工程保修期为贰年（保修期从竣工验收合格之日算起），防水工程保修期为5年，第一年支付2%，第二年支付2%，防水工程质保期满后支付全款，保修费不计利息；(4)每笔款项的支付均须乙方提出申请，且提供工程所在地地方税务部门规定的合法发票。合同第6.2条约定，工程竣工验收合格之日起30天内，乙方应提交工程结算书打印稿及电子版、工程竣工设计资料、现场签证单、合同书、补充协议、施工组织设计或施工方案等结算资料一式两份，甲方在60个工作天内完成审核。合同第8.2条约定由于乙方原因逾期竣工，在逾期1-5天内，乙方每天支付甲方10000元违约金。逾期6天以上者每天罚款20000元。乙方应严格按甲方要求施工，如工程质量及进度达不到甲方合同要求，甲方有权终止合同，结算按实际已完成的合格的工程量80%进行计算，同时甲方有权对因此造成的损失进行索赔处理。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，美芝装饰公司与龙升公司又签订《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》，补充说明载明：因深圳市新鹏都装饰工程有限公司的设计漏项，合同清单中以下部位未进入报价，请深圳美芝公司完成设计漏项工作并依据合同规定补充报价进行决算：一、底层：茶叶销售区的办公室、陶艺展示及精品超市、营销部、布草间及附属洗涤间、商务中心、所有封闭楼梯间；二、二至三层：布草间及附属洗涤间、所有封闭楼梯间；三、四层：布草间及附属洗涤间、所有封闭楼梯间、全部露台；四、底层的茶叶加工区及宾馆办公区已装修完毕不进入本合同，厨房待专业公司完成设备平置后再委托施工方完善装修设计并依据合同原则定价。2012年4月7日龙升公司下发开工令，自2012年4月10日开始计算工期。龙升公司分别在2012年6月30日，支付进度款480000.00元；2012年7月31日，支付进度款550000.00元；2012年9月26日，支付进度款454952.00元；2012年10月16日，支付进度款890000.00元；2012年11月13日，支付进度款1124506.00元；2012年12月17日，支付进度款1041807.50元；2013年1月30日，支付进度款984000.00元，七次合计支付进度款5525265.50元。2013年5月项目竣工，龙升公司5月试营业，8月底正式营业。双方在合同中及会议纪要、样板房租住登记表及租住协议等约定了对电、房屋租金、脚手架、模板等费用分摊，即美芝装饰公司应承担电费100096.14元、房屋租金97000元、脚手架、模板费用26330.2元，共计223426.34元。美芝装饰公司在庭审中向本院提出鉴定申请，新余长兴工程咨询有限公司于2019年6月3日作出长兴司鉴补【2019】鉴字第0603号鉴定意见书，鉴定意见：一、零星签证（符合签证程序项目28642元、不符合签证程序的项目355626.9元）；二、合同附件三（符合签证程序的项目0元、不符合签证程序的项目412716.93元）；三、不属于合同附件三，也不属于零星签证，但实际已施工的项目（外门头装修96625.55元、一层东面业主原办公室改造57000元、其他项目330173.12元）；四、合同内甲供石材-512727.53元；五、地毯石材波打线-36148.97元；六、双方有争议的需要明确项目（零星签证13075.65元、合同附件三73033.74元、合同内77403.98元）；七、不能计算的项目（与合同包干价重复的项目370651.5元、勘察现场未做项目118706.2元、无效签证项目5577.5元）。原审一审鉴定花费鉴定费150000元（美芝装饰公司缴纳），发回重审后重新鉴定花费鉴定费54000元（美芝装饰公司缴纳39000元、龙升公司缴纳15000元）。一审法院认为：龙升公司与美芝装饰公司签订的《井冈天园酒店·沁园室内装饰工程合同》、《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，原、被告双方当事人均应履行各自的义务。《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》明确说明因深圳市新鹏都装饰工程有限公司的设计漏项，合同清单中以下部位未进入报价，请深圳美芝公司（美芝装饰公司）完成设计漏项工作并依据合同规定补充报价进入决算。因此《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》约定未进入报价的部位视为双方认可的设计漏项部分，不包含在包干价内，应补充报价进入美芝装饰公司工程款的决算。零星增量工程，符合签证程序的工程价款28642元，双方无异议，予以认定。对签证程序不完备的工程项目价款，在施工合同履行中，由于工程内容、数量发生变化，符合施工实践，并且在工程施工中，已经征求龙升公司同意，现场签证单上也有龙升公司的项目经理或现场代表签字，对工程量增加是知晓的，但并未对美芝装饰公司的施工行为进行阻止，且法定代表人多次签署“增量待核实后进入决算”。虽然《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》工程量和零星工程量大部分未按施工合同约定的签证程序进行签证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因此对于因设计漏项增加的工程的价款，不能以签证单的工程量和价款为准，应委托鉴定机构对美芝装饰公司施工的增量工程进行鉴定。经鉴定《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》工程的价款为412716.93元（不符合签证程序），零星增量工程的价款为384268.9元（其中符合签证程序的工程款为28642元、不符合签证程序的工程款355626.9元），其他不符合签证程序但已经施工的项目工程款为330173.12元（含重复计算的双人、单人间客房墙面乳胶漆价款10032.44元和无效签证项目5577.5元，此二项应扣减），对此三项工程款予以支持。对于有争议的零星签证工程款13075.65元和合同附件三工程款73033.74元均有龙升公司的人员签字，龙升公司没有证据证明属案外人施工，应认定为美芝装饰公司施工，应予计算；关于一层东面业主原办公室改造57000元，因此工程已得到龙升公司法定代表人姜迪祥签字追认，故此工程量予以认定，应予计算；合同内部分项目工程款77403.98元，属合同报价清单的项目，主要是门铃和打扰灯，庭审中美芝装饰公司认可属龙升公司购买，此项价款应扣除；经鉴定合同内甲供应石材价款为512727.53元（龙升公司供应）、地毯石材波打线价款为36148.97元（美芝装饰公司未做），此二项金额应从工程款中予以扣除；关于对电、房屋租赁、脚手架、模板分摊费用共计223426.34元，双方无异议，予以认定，应在工程款扣除；与合同包干价重复的项目工程款370651.5元，因包干价已经包括，不予计算；勘察现场未做项目工程款118706.2元，不予计算；无效签证项目5577.5元，不予计算；外门头装修，美芝装饰公司主张为其施工，但未提供证据证明，不予认定；合同内包干价为6296000元，龙升公司已付工程款为5525265.50元，应予减除。综上，龙升公司应支付美芝装饰公司的工程余款为1175686.08元（6296000元+412716.93元+384268.9元+330173.12元+13075.65元+73033.74元+57000元-5525265.50元-10032.44元-5577.5元-77403.98元-512727.53元-36148.97元-223426.34元）。涉案工程已经于2013年8月底投入使用，按双方协议约定，工程款按月支付进度款及办理结算后支付尾款，现涉案工程已验收合格并交付使用，故美芝装饰公司主张工程款逾期支付的利息，合理合法，应予支持，因此对于美芝装饰公司要求龙升公司按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付自2013年8月21日起至起诉日止的逾期付款利息560205.30元（后期利息计算至判决确定的给付之日止）的诉讼请求，一审法院支持按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2013年8月31日至实际给付之日止逾期付款的利息。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、江西龙升实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司工程款1175686.08元及逾期付款利息（以1175686.08元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算从2013年8月31日起至实际支付之日止）；二、驳回深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费38443元，鉴定费204000元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担142443元，江西龙升实业有限公司负担100000元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院于二审期间，基于美芝装饰公司的申请及查明案情需要，向新余长兴工程咨询有限公司发送了《关于对长兴司鉴补[2019]鉴字第0603号意见进一步作具体说明的函》，新余长兴工程咨询有限公司于2019年11月向本院回复《关于井冈天园·沁园酒店装饰鉴定说明的复函》（以下简称《复函》）及《关于井冈天园·沁园酒店装饰鉴定说明的复函补正书》（以下简称《复函补正书》），内容：1.该公司经核实竣工图纸确认，合同附件三中茶叶销售区的办公室窗帘盒有漏项，经计算，应加上窗帘盒金额为69.36元。2.客房乳胶漆签证价10032.4元，不在补充鉴定意见书中第三项的“其他项目”330173.12元中，而属于第一项“零星签证”下第2项“不符合签证程序项目”。3.补充鉴定意见书中第三项“其他项目”330173.12元中，没有重复包含第七项第3项“无效签证”5577.5元等。上述函件经双方当事人书面质证，龙升公司未提出异议，美芝装饰公司质证认为鉴定机构随意核减工程量，对“与合同包干价重复的项目”随意定性及计算错误，对于零星增项工程的签证认定丧失公正性，在计算“双人、单人间客房墙面乳胶漆”价款及对“无效签证”5577.5元的定性存在矛盾等。本院认为，《复函》及《复函补正书》是针对补充鉴定意见作的进一步说明，本院将结合补充鉴定意见等其他相关证据对上述证据所证明的事实予以综合认定。本院二审审理查明，根据鉴定机构出具的补充鉴定意见书及向本院回复的《关于井冈天园·沁园酒店装饰鉴定说明的复函》及《复函补正书》，其补充意见书中第二项“合同附件三”，存在窗帘盒的漏项，工程价款69.36元；第三项“不属于合同附件三，也不属于零星签证，但实际已施工的项目”中“其他项目”330173.12元的价款里，不包含“双人、单人间客房墙面乳胶漆价款”10032.44元，亦不包含第七项“不能计算的项目”中“无效签证项目”5577.5元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.一审审理程序是否合法？2.鉴定意见书能否采信以及如何采信？3.零星增项工程的价款如何认定？4.各施工项目是否需要签证？签证程序是否符合约定？一审适用法律是否有误？5.如何认定双方有争议的项目及其价款？一审审理程序是否合法？龙升公司上诉认为，本案工程分三大块，分别是合同包干价项目、合同附件三项目、零星签证项目，对于既不属于合同附件三、也不属于零星签证，但是已经施工的项目，应当认定为不属本案合同的施工范围和内容，与本案不属于同一个合同法律关系，一审对该事实认定错误，且将不属于共同诉讼的几个法律关系合并审理，属程序违法。本院对此认为，本案系因龙升公司与美芝装饰公司之间就装修井冈天园·沁园酒店而发生的装饰装修合同纠纷，根据交易惯例，在施工过程中，难免会发生书面合同外的增量工程，这种情形可视为在施工过程中对合同的变更与调整，故而本案一审对该部分有争议的项目进行审理并不违反法定程序，龙升公司的该上诉意见，本院不予支持。鉴定意见书能否采信以及如何采信？涉案鉴定意见共有三份，其中新余长兴工程咨询有限公司于2019年6月3日所作出的长兴司鉴[2019]鉴字第0603号补充鉴定意见书是对之前1108、1109号两份鉴定意见的补充与调整，上述鉴定及补充鉴定均是由一审法院依法委托，鉴定机构通过勘察、现场取证、计算、征询意见、复核得出，一审、二审中双方当事人对该补充鉴定意见均未提出重新鉴定的申请，且一审中鉴定人员出庭接受质询，二审中经本院发函就细节处又进行了说明，美芝公司上诉提出“与合同包干价重复的项目”进行随意扣减，本院认为，鉴定意见稿出台前经征询双方意见、法院责令说明、专门技术人员反复核对，并依程序作出，新余长兴工程咨询有限公司出具的鉴定意见客观详实，应予以认定。零星增项工程的价款如何认定？美芝公司上诉认为，涉案补充鉴定意见书对全部零星增项工程签证单的价款鉴定为969683.73元，一审对零星工程的价款少计算了572339.8元。本院对此认为，美芝公司的该上诉意见与客观事实不相符，在涉案的补充鉴定意见书中第一大项即为“零星签证”项，其中符合与不符合签证程序的项目价款总计384268.9元，且整个意见书中没有出现有零星增项96万余元的数额，故而美芝公司的该上诉意见，本院不予支持。各施工项目是否需要签证？签证程序是否符合约定？一审适用法律是否有误？龙升公司上诉认为，一审法院无视合同中关于签证的约定，美芝公司则上诉认为，龙升公司的法定代表人拒不对签证工程量进行审批，并不表示签证事项不存在。本案双方当事人签订的《井冈天园酒店·沁园室内装饰工程合同》《附件三井冈天园二标沁园工程补充说明》系双方当事人自愿签订，出自双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合法有效，本院予以确认。鉴定机构根据一审法院的委托及案件办理的需要，将“零星签证”与“合同附件三”的项目分别作了“符合签证程序”与“不符合签证程序”的区分，并分别计算出了工程量。本院认为，根据涉案鉴定意见书、一审鉴定人员出庭回答质询内容、二审鉴定机构向本院出具的《复函》，结合本案其它证据，可以证明，补充鉴定意见书中“零星签证”及“合同附件三”部分所列出的“不符合签证程序”项目，实际上是对照合同约定，属于签证不完备的工程项目，由于该部分签证单上有龙升公司代表签字，能够证明龙升公司对于美芝公司的施工行为是明知的，按照生活经验法则判断，如果龙升公司认为不应施工应当会进行阻止并拒绝任何人在签证单上签字，且其中部分签证单上，法定代表人作了“增量待核实后进入决算”的意见签署，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，合乎本案案情。龙升公司认为关于签证程序的约定系双方当事人意思自治，一审的法律适用有误。本院认为，在当事人的约定与查明的事实有冲突的情况下，应当以事实为依据进行判决，且本案案情符合该司法解释第十九条所规定情形，属于当事人对工程量有争议情况，由法院依法根据案件事实作出判定并不违反法律规定，因此一审适用法律无误，龙升公司的该上诉意见本院不予支持。虽然本案双方对合同签证程序有约定，但在双方对工程量有争议的情况下，本案根据美芝装饰公司所提交的证据能够证明实际发生的工程量，结合鉴定人员的鉴定意见，应当确认零星签证部分的工程价款为384268.9元；至于合同附件三部分，因二审中的鉴定机构出具的复函“关于合同附件三茶叶销售区的办公室窗帘盒，现场勘察没有记录，我公司经核实竣工图纸确认该项目属于漏项，经计算窗帘盒长度3.94米，合同清单单价17.604元/米，应加上金额为17.604*3.94=69.36元”，根据该内容，补充鉴定中“合同附件三”的金额412716.93元应调整为412786.29元。如何认定双方有争议的项目及其价款？关于“外门头”项目，根据美芝装饰公司所提交《会议纪要》等证据，不足以认定“外门头”系该公司施工完成，美芝装饰公司诉请龙升公司给付工程价款，在龙升公司对施工人有异议的情况下，美芝装饰公司有义务完成该项举证，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，一审未予认定该部分工程价款，本院予以维持。关于“一层东面业主原办公室改造”57000元及“其他项目”330173.12元的工程价款，因在卷证据能够证明系美芝装饰公司施工完成，一审认定该两项工程款，本院予以维持。此外，涉案补充鉴定意见书中第六项“双方有争议的需明确的项目”中，零星签证13075.65元以及合同附件三73033.74元，因施工签证单上有龙升公司的工作人员签字，能够证明该两项工程是美芝装饰公司施工完成，龙升公司关于该两个款项的上诉请求不能成立，美芝装饰公司对该两项的工程款给付请求，应予以支持。龙升公司上诉提出，其在一审中提交了与案外人所签订的玻璃施工合同，能证明双方有争议的“零星签证13075.65元”以及“合同附件三73033.74元”是案外人施工，本院认为，退一步即使能够认定龙升公司的该证据，从证据的证明力而言，未超过美芝装饰公司向法院所提交的证据证明力，本院对龙升公司的该上诉意见不予支持。美芝装饰公司对补充鉴定意见书中“不能计算的项目”提出异议，本院认为，如上所述，涉案鉴定意见经征询、出庭质询、质证等程序，其中鉴定机构针对“不能计算的项目”，对不能计算的理由有着详细地说明，而“无效签证项目”5577.5元，无论是否属于合同包干价还是无效的签证，均属于不应计算的项目，并不影响本案工程总量的计算，故本院对美芝装饰公司提出补充鉴定第七项中的“不能计算的项目”有误的上诉意见，本院不予采信。根据二审鉴定机构向本院出具的《复函》及《复函补正书》，“无效签证”5577.5元与“其他项目”330173.12元并不存在重复计算，双人、单人间客房墙面乳胶漆价款10032.44元是包含在补充鉴定意见第一项“零星签证”中“不符合签证程序的项目”里，与第三项中的“其他项目”330173.12元并不存在重复计算，一审不应在“其他项目”330173.12元予以扣减上述两项，本院对此予以纠正。对于双方未提出异议的水电分摊费用223426.34元、已支付的工程款5525265.5元，本院予以确认。对于补充鉴定意见中，双方均未提出上诉的其他项目价款，本院予以确认。综上，龙升公司应支付美芝装饰公司的工程余款为1191365.38元（6296000+412786.29+384268.9+330173.12+13075.65+73033.74+57000-5525265.5-77403.98-512727.53-36148.97-223426.34）。依照约定，工程款应按进度支付，但至2013年8月工程验收合格并已交付使用，美芝公司诉请支付利息，应予支持。二审龙升公司对利息的计算提出应按约定先扣除5%的保修金，再分段计算利息，本院认为，根据双方的约定，扣除的保修金亦要按进度返还，且从交付使用至今，龙升公司一直未予支付工程余款，一审中龙升公司未对利息的计算方式提出异议，二审上诉时，其又未对此提出上诉请求，二审辩论中提出该意见，实质上是更改了其上诉请求，本院对此不予支持。一审判决按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付自2013年8月31日起至实际支付之日止计算的利息，应予以维持。综上，龙升公司的上诉请求不能成立，美芝公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定部分事实不清，应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省井冈山市人民法院（2018）赣0881民初428号民事判决第二项；二、变更江西省井冈山市人民法院（2018）赣0881民初428号民事判决第一项为：上诉人江西龙升实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司工程款1191365.38元及逾期付款利息（以1191365.38元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算从2013年8月31日起至实际支付之日止）；三、驳回上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38443元，鉴定费204000元，二审案件受理费29911.65元，合计272354.65元，由上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担146430.52元，由上诉人江西龙升实业有限公司负担125924.13元。本判决为终审判决。审判长 李 昶审判员 黄小红审判员 李国红二〇一九年十二月十二日书记员 邵翠琴