浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6213号上诉人（原审原告）：蒋海平，男，1969年12月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：周英萍，浙江冠森律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍昌福，男，1951年12月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：黄茂森，男，1957年9月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：黄有金，男，1953年10月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱清宇，浙江欧易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨惠英，女，1972年5月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：杨祥云，男，1973年1月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人蒋海平因与被上诉人杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋海平上诉请求：撤销原判并予以改判。事实和理由：一、原审判决认定蒋海平未向杨祥云一方交付工程，无法认定杨祥云一方已实际使用涉案工程，系认定错误。涉案工程在2017年就已完工，之后杨祥云一方即投入使用至今。在一审现场勘查中，按现状可以明确涉案工程实际已投入使用。而且自工程完工至本案诉讼之前，杨祥云一方从未提出过工程尚未完工的说法。反之，如果工程尚未完工，作为发包方不可能不催促蒋海平进行施工。蒋海平交付工程，出于诚信原则及法律意识淡薄，未与杨祥云一方办理书面交付手续。涉案工程虽系露天工程，蒋海平认为己完工交付，所以不可能采取相关围栏措施阻止使用。如果杨祥云一方认为工程尚未完工，理应采取相关措施阻止自己或他人使用，并同时催促蒋海平继续施工。但杨祥云一方并未采取相关措施也未通知蒋海平，由此可以认为杨祥云一方接受了涉案工程。二、原审判决根据鉴定结论以涉案工程质量不合格驳回蒋海平的诉请，系证据采信错误。杨祥云一方主张工程未竣工验收，但从现场情况看，工程已投入使用。根据建设工程施工合同通用条款的规定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。三、鉴定费由蒋海平承担于法无据。合同约定，“市政建设工程要求符合国家现行施工验收规范合格标准，通过甲方组织相关部门一次性验收合格（七日内支付至90%）”。由此可见，组织验收涉案工程系杨祥云一方的合同义务。至蒋海平起诉，杨祥云一方怠于履行合同义务，而在本案中又提出鉴定，由此产生的鉴定费应由杨祥云一方自行承担。一审判决将杨祥云一方为履行合同义务产生的成本判令蒋海平承担，不仅于法无据，也有违公平原则。综上，一审判决认定事实、证据采信错误，望二审法院能依法予以改判。鲍昌福、黄茂森、黄有金共同答辩称，一、蒋海平称涉案工程已完工并交付使用不是事实，原判也认定涉案工程未正式交付，杨祥云一方也未实际使用。实际上，涉案工程不仅工程质量不合格，而且也未按设计图纸和合同要求完成全部工程量，至今为止还有部分扫尾工程未完成。二、涉案工程质量经司法鉴定，一审法院根据鉴定结果认定蒋海平所施工的道路、管道工程质量不合格，据此做出驳回蒋海平的诉讼请求判决并无不当。请求二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。杨惠英答辩称，同意鲍昌福、黄茂森、黄有金的答辩意见。杨祥云未作答辩。蒋海平向一审法院起诉请求：1、判令杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英共同支付工程款469200元及利息损失（从2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行日止）；2、判令杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英支付违约金5万元。一审法院认定：2015年5月11日，义乌市人民政府福田街道办事处成立义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼工程建设管理小组，管理小组成员为杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英五人。管理小组权限为代表7、8号楼业主对两幢房屋建设过程中在银行开设账户支付工程款。管理小组时间为两年或事务完成后自行解散。2016年12月2日，杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英（甲方）以义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼工程建设管理小组名义与蒋海平（乙方）签订《市政建设工程协议》一份，约定由蒋海平承建义乌市福田街道东傅宅村7、8号楼房前屋后管道和道路硬化工程，工程范围为质量规划要求按图施工，合同工期为2016年12月2日至2017年6月12日止，工程款为固定总价90万元，如甲方需变更或增加部分建设工程双方协议价计算工程款。工程质量要求符合国家现行施工验收规范合格标准，通过甲方组织相关部门一次性验收合格（七日内支付至90%）。付款方式为蒋海平开工后做到工程量的60%付工程款40%，工程完工后支付90%，剩余10%由相关部门等房屋一期验收合格后7天内付清，最迟不超过9月30日付清。双方不按协议执行，都有权终止协议，并要求对方赔偿5万元。协议签订后，蒋海平对上述工程进行施工。在施工过程中，杨祥云一方增加了四个隔油池工程，工程价款为16000元。后蒋海平完成了全部管道和道路硬面化工程。杨祥云一方支付了工程款45万元，剩余工程款45万及增加的工程款16000元共计466000元未予支付，拒付的理由为上述工程质量不合格。经查，蒋海平没有承建上述工程的施工资质，亦未提供证据证明其已将上述工程交付给杨祥云一方使用。另，义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼工程于2018年11月21日通过相关部门验收。杨祥云一方申请对涉案工程的管道和道路硬化工程进行工程质量鉴定，法院委托浙江中能工程检测有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年8月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、钻芯法检测路面构造深度。所检1＃芯符合设计及标准要求；2#-6#芯样均不符合设计或标准要求。2、钻芯法检测混凝土路面层抗压强度。所检构件一20.8MPa和构件二17.5MPa的混凝土抗压强度值均不符合设计要求。3、开挖查看路面结构分成构造及分层厚度。所检开挖点A的水泥稳定级配碎石基层做法不符合CJJ1-2008《城镇道路施工与质量验收规范》第7.8.2条第4部分要求；钻芯点2的2＃芯样混凝土面层厚度不符合CJJ1-2008《城镇道路施工与质量验收规范》第10.8.1第2条第2）部分标准要求；因水泥稳定级配碎石基层与宕渣垫层分层界限难以界定，故不对水泥稳定级配碎石基层与宕渣垫层厚度进行判定。4、手工铺砂法检测路面构造深度。所检第一处0.38mm和第二处0.46mm均不符合设计规定。5、开挖查看管道基础构造及回填构造。所检开挖点A基础为混凝土，回填材料为宕渣，不符合设计要求；开挖点B基准为原土，回填材料为宕渣且夹杂有大块岩石和建筑垃圾，不符合设计要求。杨祥云一方为此垫付鉴定费100000元。一审法院认为，本案合同系杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英以义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼工程建设管理小组的名义与蒋海平签订。但义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼工程建设管理小组并非是正式的组织机构，不能作为合同主体。本案实际上系义乌市福田街道东傅宅村旧改高层7、8号楼全体业主委托杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英与蒋海平签订合同，但杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英作为受托人未向蒋海平披露其委托人，故蒋海平可以选择受托人即杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英作为相对人主张权利。因蒋海平未取得建筑施工企业资质承包本案工程，故本案合同应认定为无效合同。本案工程虽已经完工，但蒋海平未提供证据证明向杨祥云一方交付工程，且涉案工程系露天工程，杨祥云一方也无法阻止他人使用，故无法认定杨祥云一方已实际使用涉案工程。杨祥云一方一直以涉案工程存在质量为由拒付工程款，并在审理过程中对涉案工程申请鉴定，经鉴定涉案工程路面构造深度、路面结构分成构造及分层厚度、路面构造深度及管道基础构造及回填构造均不符合设计要求。因蒋海平承包建造的涉案工程质量不合格，故对其要求杨祥云一方支付剩余工程款及违约金的诉请，不予支持。综上，蒋海平的诉请，依据不足，不予支持。杨祥云、鲍昌福、黄茂森、黄有金、杨惠英的抗辩，合法有据，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：驳回蒋海平的诉讼请求。案件受理费8992元，鉴定费100000元，共计108992元，由蒋海平负担。二审期间，当事人未向本院提供新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因承包人蒋海平未取得建筑施工企业资质，原判认定涉案《市政建设工程协议》无效，于法有据。涉案工程虽已完工，但经浙江中能工程检测有限公司司法鉴定，施工路面构造深度、路面混凝土抗压强度、路面结构分成构造及分层厚度、管道基础构造及回填构造均不符合设计要求，故应认定涉案工程属于质量不合格。蒋海平无证据证明其已向杨祥云一方交付了完工的涉案工程，且因系露天工程，作为发包方也无法阻止他人利用，故蒋海平上诉主张杨祥云一方已实际接受并使用涉案工程之意见不能成立，本院不予采信。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，判决驳回承包人蒋海平要求发包人支付剩余工程款及违约金之诉请，合法有据。另，因涉案工程经鉴定确属不合格工程，原判确定由承包施工的蒋海平承担鉴定费用并无不当。综上所述，蒋海平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8992元，由上诉人蒋海平负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月十日代书记员 吕倩茜