山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9805号 上诉人（原审原告）：青岛颐海兄弟酒店管理有限公司，住所地青岛市黄岛区黄浦江路264号楼。 法定代表人：谢宏涛，总经理。 委托诉讼代理人：赵佳麟，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王政，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谢宏涛，男，1971年8月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：葛全勇，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万晓春，山东恒信通律师事务所实习律师。 原审第三人：刘高峰，男，1955年4月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛建仁，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。 上诉人青岛颐海兄弟酒店管理有限公司（以下简称颐海公司），因与被上诉人谢宏涛，原审第三人刘高峰损害公司利益纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15330号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颐海公司的委托诉讼代理人赵佳麟，被上诉人谢宏涛的委托诉讼代理人葛全勇、万晓春，原审第三人刘高峰的委托诉讼代理人薛建仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颐海公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人将其挪用上诉人的经营收入退回上诉人并赔偿利息损失30万元，改判被上诉人赔偿上诉人因违反股东协议擅自退房造成的房租损失151200元及押金损失80000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人不存在损害上诉人利益的行为是错误的。涉案酒店经营的账户收入及支出情况可以直接体现酒店的经营状况，而财务账簿仅反映经营状况一个方面，不是唯一手段，因此不能因为没有账簿而不对公司的经营收入、支出盈余进行分析计算统计，涉案酒店的房屋租赁及对外合作经营都是以被上诉人名义进行，相应款项都汇入到其指定账户，证据表明，涉案酒店总收入500万元以上，而上诉人账户收入和被上诉人账户收入总额低于500万，其余收入款项应当认为由被上诉人个人侵占，被上诉人个人账户内属于上诉人的部分由其个人消费支出，属于个人侵占。二、一审认为上诉人第二项诉讼请求无计算依据，不予支持是错误的。根据股东协议，被上诉人应当将涉案房屋租赁协议的承租方主体由其个人转为上诉人，但其至今未履行该义务，应当承担相应责任。被上诉人在房屋租赁协议履行过程中，擅自解除租赁协议，导致上诉人大量经济损失，应当赔偿。 谢宏涛答辩称，一、被上诉人并不存在损害公司利益的行为，被上诉人与牛景方共同成立公司，由牛景方担任监事及财务，公司账户设立前，被上诉人账户由公司使用，公司账户开立后，被上诉人的账户仍由公司对外使用，且公司账户与个人账户均由牛景方管理操作，因此，个人账户的使用不属于被上诉人挪用侵占公司收入。二、被上诉人租赁第三人的房屋，后因牛景方带领社会人员强行进入酒店，导致财产、物品损失损坏，公司无法继续经营，为避免公司遭受更大损失，被上诉人无奈之下与第三人解除合同，因此租赁合同的解除是由于牛景方的行为导致。三、牛景方作为公司财务经理，其利用职务之便挪用公司六万余元，并两次带走公司财务账册，多次实施损害公司利益的行为，本案也是牛景方利用监事身份代表公司恶意提起诉讼，一审法院判驳回其诉讼请求并无不当。 刘高峰陈述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 颐海公司向一审法院起诉请求：1、谢宏涛退回挪用的颐海公司的经营收入并赔偿利息损失约300000元；2、谢宏涛赔偿房租（自2017年9月8日至2017年11月30日共计84天，按照每天1800元计算，合计151200元）及押金80000元；3、谢宏涛承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：颐海公司于2014年11月设立，注册资本50万元，股东为谢宏涛和牛景方，其中谢宏涛出资26万元，牛景方出资24万元，法定代表人为谢宏涛，牛景方担任监事。2013年，刘高峰与谢宏涛签订房屋租赁合同，合同约定，谢宏涛租赁刘高峰位于青岛市黄岛区的房屋一处，租赁期9年，自2013年12月9日起将出租房屋交付承租方使用，至2022年11月30日收回，租金每年60万元。 各方对谢宏涛是否存在损害颐海公司利益行为有争议。颐海公司主张，谢宏涛作为颐海公司的法定代表人，在酒店经营期间将酒店经营收入及所有支出均存放在谢宏涛个人账户上，将酒店的收入全部占为己有，损害了公司利益，给颐海公司造成了损失。从酒店开业至2017年7月份，牛景方作为股东未获得任何收益。为证明上述主张，颐海公司提交了如下证据： 1、签订时间为2015年3月15日的股东协议1份，载明：颐海公司为酒店经营的主体，所有酒店经营收益应入颐海公司账户；牛风国通过其弟牛景方持有颐海公司的股权；颐海公司设立财务经理一名，由牛风国提名，经谢宏涛认可后由董事会任命，财务经理掌管公司现金日记账和管理账目，公司另设现金出纳，并可聘请外部会计人员处理账务，公司银行账户由总经理和财务经理共同掌管并共同作为签字人。落款处署名“谢洪涛”、“牛风国”。 2、关于规范颐海兄弟酒店管理有限公司和尚客优紫金山路酒店的经营管理的要求1份，证明牛景方就公司存在管理问题向谢宏涛提出要求，其中要求谢宏涛的妻子不应担任酒店的出纳，酒店所有的经营收入必须进公司账户等。 3、民事判决书1份及牛景方书写的2014年7月-2015年9月的对账单1份，证明颐海公司的收入及部分支出情况。 谢宏涛对证据1、2的真实性有异议，对证据3中判决书真实性无异议，对对账单真实性有异议，认为证据1落款处的署名系谢宏涛本人书写，但颐海公司另一股东牛景方未签字，签字人员牛风国非颐海公司股东；证据2无任何人员签字，不予认可；证据3中的判决书与本案属两个法律关系，与本案不存在关联性，对账单系牛景方单方出具，其在担任财务经理期间加盖的颐海公司的财务章，不能证明谢宏涛存在损害公司利益情形。谢宏涛主张，颐海公司经营期间对外使用公司账户和谢宏涛个人账户，颐海公司的收入及支出均通过该两个账户，该两个账户均由作为公司财务经理的牛景方个人掌握，因此不存在谢宏涛损害公司利益情形，相反，牛景方作为财务经理不履行工作职务，擅自将颐海公司财务账簿及颐海公司的财务印章带走，至今未归还。为证明上述主张，提交如下证据： 1、费用支出记录1份，证明谢宏涛之妻石磊记录在笔记本中每天的买菜支出金额，由牛景方审核签字后计入颐海公司账目，石磊担任颐海公司出纳，系在牛景方领导下，非谢宏涛擅自安排； 2、缴纳水费的发票1份，证明谢宏涛的银行卡为颐海公司使用； 3、短信截屏1份，载明：方：再次强烈要求作为财务经理的你于2016年5月20日前把属于公司的所有财务账册和财务公章交回公司，公司现在需要配合有关部门完成三证合一，营改增，公司执照年检等工作，逾期你将承担所有责任。短信回复：我作为公司财务经理负责妥善保管公司财务账册和财务章，我会代表公司配合有关部门的各项工作，请提供相关人员的联系方式或明确告知需要办理的事项。证明牛景方擅自将颐海公司全部财务账册及财务章带走； 4、银行付款通知书5份，证明牛景方担任财务经理期间利用职务之便多次将公司账户款项转至其个人账户； 5、尾号为4205、户名为谢宏涛账户交易明细1宗，证明该账户双方约定用于颐海公司使用，由牛景方掌握管理，颐海公司收入、支出经该账户； 6、颐海公司员工出具的证明2份、报警证明1份、照片3张及报案证明1份，证明牛景方带领社会人员强行控制酒店，转移颐海公司相关财务资料，导致酒店无法正常经营，且刘高峰回收房屋时，遭到牛景方阻挠。 颐海公司对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对证据6以与本案无关为由无法确认其真实性。颐海公司认为，关于证据1，石磊确认担任公司出纳，未经股东协商，系谢宏涛私自任命；关于证据2，谢宏涛应提交全部为公司缴纳的相关费用明细，该证据不能证明颐海公司同意使用谢宏涛个人账户；关于证据3，颐海公司未专门聘请专门记账会计，故没有规范财务账册，当时牛景方带走的仅为个人财务记录及公司财务章；证据4不能证明牛景方挪用颐海公司资金；关于证据5，谢宏涛的个人账户由其本人掌握，牛景方已多次向谢宏涛提出停止使用该个人账户，但谢宏涛拒不执行。 庭审期间，颐海公司向一审法院提出申请，要求调取2014年6月1日至2017年7月31日美团网、龙艺网、去哪儿网、携程网、飞猪（阿里）网、58同城网、窝窝网等网络交易平台与颐海公司、青岛开发区紫金山路尚客优快捷酒店、谢宏涛的房费结算流水记录以及调取北京云端翱翔科技有限公司自2016年1月1日至2017年9月1日在“去呼呼”平台管理公司签订的青岛尚客优快捷酒店（紫金山路店）的去呼呼智能门锁安装协议及该时间段的客房收益统计记录。其中，去哪儿网显示：去哪儿网向谢宏涛结算房费总金额273134.45元，收款账户信息为“户名谢宏涛开户行中国工商银行账号62×××05；龙艺网显示：应付款共计金额为173782.99元，收款信息同上；北京三快在线科技有限公司显示：从2015年10月19日至2017年7月24日，结算金额为470558元，其中，2016年4月25日前相关款项汇入颐海公司账户，其后汇入谢宏涛62×××05个人账户；其他网站未显示收款人信息。 颐海公司对上述证据无异议。 谢宏涛对上述证据无异议，但认为上述证据仅为系统录入数据，不能完全反应收入情况，公司财务账册能够反应收入情况，但该些材料在牛景方处。 一审法院对上述证据认定如下：对颐海公司提交的证据1，谢宏涛认可其上署名为其本人所签，从内容看，谢宏涛已认可牛景方代持牛风国在颐海公司的股权，对该证据的真实性予以确认；证据2没有任何人员签字，谢宏涛又不予认可，对其真实性不予认可；证据3仅能证明该段时间颐海公司的收入情况，但不能就此证明谢宏涛存在损害颐海公司利益行为。对谢宏涛提交的证据1，颐海公司无异议，予以确认，但该证据与本案无关联性；证据2仅能证明曾经用谢宏涛个人银行账户支付过水费；关于证据3，从字面理解，牛景方带走的为公司的财务账册和财务章，而非个人财务记录；证据4，与本案无关联；关于证据5，可以证明谢宏涛个人账户代收颐海公司相关款项，也代颐海公司支出相关款项，但无法核实颐海公司在此时间段的收益；证据6与本案无关联性。对本院根据颐海公司申请调取的证据，部分证据显示颐海公司的收入汇入谢宏涛个人账户，但不能证明谢宏涛损害公司利益。 另，2016年1月27日，牛景方与谢宏涛及第三人颐海公司损害公司利益责任纠纷一案诉至本院，后撤回起诉；2016年2月23日，牛景方与谢宏涛及第三人颐海公司公司解散纠纷一案诉至本院，后撤回起诉。 一审法院认为，颐海公司在经营期间存在利用谢宏涛的个人账户收取相关款项问题，但并不能就此认定谢宏涛存在损害颐海公司利益行为，理由有二：一是谢宏涛的个人账户有颐海公司的收入亦有颐海公司的支出，从而可以证明该个人账户系代表颐海公司对外使用；二是虽然颐海公司提交的证据1要求使用公司账户，但在实际履行中，颐海公司依然使用个人账户对外发生业务，牛景方作为财务经理应当知晓并予以制止，故应当视为颐海公司默认继续使用个人账户发生业务。监事牛景方仅以颐海公司未分红为由当然认定谢宏涛存在损害公司利益行为缺乏事实基础。颐海公司要求谢宏涛返还挪用的经营收入，该经营收入数额不确定，依据颐海公司提交的证据无法确定该数额，对该请求不予支持。诉讼请求第二项无计算依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青岛颐海兄弟酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费9121元，由青岛颐海兄弟酒店管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一、房屋租赁合同（复印件），刘高峰与谢宏涛签订的真实的房屋租赁合同，证明1、第一年租金60万，从第三年开始每年增加3万，2、押金8万，待合同终止时返还承租方。由于谢宏涛在合同未到期的情况下擅自代表上诉人与刘高峰解除了租赁合同，未到期期间的房屋租赁费损失及押金8万应返还给上诉人。证据二、牛景方个人账户交易流水、牛景方记账账本（谢宏涛签字确认）、牛景方银行卡交易查询打印件，证明第一个租赁年度上诉人向刘高峰共交付了68万及证明牛景方银行账户的卡号，证明2014年12月26日牛景方借给了上诉人20万用于缴纳当年的租金。证据三、上诉人在2016年4月12日及2017年7月31日综合营业日报，证明2016年1月1日至2016年10月12日，上诉人的营业收入为1361021.98元，2017年1月1日至2017年7月31日营业收入为891768.67元，结合一审中上诉人提供的2014年6月至2015年9月营业收入及支出情况，可以推算出上诉人整个营业期间收入及支出情况，收入为500余万元，支出为400余万元，毛利润100余万元。证据四、被上诉人批准的由上诉人领款交电费的批准单，证明上诉人账户取款10200元用于公司业务。证据五、被上诉人向石磊汇款的汇款单，证明被上诉人向石磊转款178000元，应作出合理解释。证据六、石磊向魏文账户还款记录，证明是利用上诉人款项偿还了个人债务。证据七、石磊以其青岛银行个人账户处理上诉人业务，证明其私人账户也是为上诉人账户使用。证据八、上诉人日常收入账本，证明2014年6月至2015年9月期间，上诉人的总收入为2569798.63元，进一步证明上诉人一审提供的该期间营业收入是正确的。 被上诉人质证称：对于证据一真实性没有异议，但对证明事项不予认可，1、租赁合同的承租人是谢宏涛个人，并非是公司，2、租赁合同解除的原因是牛景方的行为导致，不属于谢宏涛擅自解除合同，解除合同时剩余的租金等作为对出租方的赔偿，出租方没有予以返还，该证据不能证明谢宏涛存在损害公司利益的行为。对于证据二中牛景方个人银行账户流水真实性没有异议，对银行交易查询打印件真实性也无异议，对牛景方个人记账账本真实性不予认可，且对证明事项均有异议，该证据不能证明上诉人主张的2014年12月26日其个人借给上诉人20万。证据三真实性和证明事项不认可。证据四的真实性、证明事项不认可。牛景方作为财务经理经办公司收支，若需找被上诉人审批，则均为本人签字，没有盖过章。证据五是农村信用社被上诉人个人账户，并非其提供给公司使用，其中资金与本案无关。证据六中，石磊因交房租向魏文借款，则之后予以偿还属于正常还款。证据七，石磊作为公司出纳，在公司伊始便在被上诉人与牛景方的领导下使用个人账户处理公司业务，该行为一直延续，并且每一笔款项均有出处。证据八的真实性不予认可。 刘高峰对证据一、二的质证意见与被上诉人质证意见一致。对证据三到证据八未提出质证意见。 本院对于上诉人提交的证据一二的真实性予以确认，上诉人提交的证据三至证据八均为证明公司经营情况，与本案并无直接关联性，本院不予审查。对上述证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 谢宏涛提交其本人银行卡（卡号为63×××05）自2013年12月23日至2017年7月31日历史明细，证明该账户给公司使用，同时被上诉人对于不属于公司营业经营收入的作出标记。 上诉人质证称，被上诉人对外转账和大额取款共计187万余元，应当解释款项用途，否则应当认定侵占公司款项，被上诉人个人账户与公司混同。根据股东协议约定，对于超过1万元的支出，应当经董事会或股东会批准，因此被上诉人应当对超过限额的大额款项进出举证证明，同时证据可以证明被上诉人将大量款项转账到其妻子石磊名下。 对被上诉人提交的银行明细的真实性本院予以确认，同时被上诉人在其中不属于公司支出的做出标记，对该证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明，上诉人自2014年中旬开始经营酒店，2015年期间，股东发生冲突导致酒店无法正常经营。该酒店现已不再继续经营。同时与房屋出租人提前解除房屋租赁协议，庭审期间，经询两股东均表示同意公司进行解散，被上诉人也同意配合进行清算。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人在本案中提起诉讼，要求确认被上诉人有侵害公司权益的行为，上诉人就此提出被上诉人的账户与公司混同使用，被上诉人应当对其个人账户进出款项的合理性作出合理解释。从本案一二审查明的事实来看，牛景方作为股东、监事提起股东代表诉讼，要求其他股东承担侵害公司权益的责任，而实际上是公司两股东之间的内部纠纷。在上诉人经营期间，一直存在股东个人账户与公司混同使用的问题，对于此种经营模式，两股东及上诉人均为明知。现牛景方以公司账户与个人账户混同使用为由，要求其他股东将款项返还给公司，本院认为，在公司两股东均有将个人账户提供给公司使用的情况下，不能仅凭账户混同使用认定股东有损害公司利益的事实。本案上诉人经营期间的收支情况未能查清，上诉人已停止经营，且两股东均同意公司进行清算，在此种情况下，应对公司进行清算，以便查明公司的实际经营情况以及经营期间公私财产收支状况，在公司进行清算过程中，若发现股东个人有侵害公司权益的行为，依法应向公司返还。在查明上述事实前，牛景方在本案中以公司名义提起诉讼，并要求被上诉人返还公司资产并赔偿损失30万元的请求，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。根据现有证据无法确定公司提前解除租赁合同的行为是否正当，对于该房屋租赁合同关系的认定，不属于本案审理范围，不予审查。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9121元，由上诉人青岛颐海兄弟酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十二月九日 法官助理 任臻 书记员姚莉