浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1242号 上诉人（原审被告）：徐京华，男，1972年12月13日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：江伟平，浙江浙源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江土标，男，1961年5月15日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：余德兴，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：方志昌，男，1972年5月18日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 上诉人徐京华因与被上诉人江土标、方志昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 徐京华上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判徐京华不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审以方志昌不具有工程技术职称或经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员为由认定上诉人具有选任过失是错误的。1.《村镇建设工匠从业资格法》已经废止，国务院已经取消了对村镇建筑工匠从业资格的审批，现行法律并未要求个体工匠具备相应的建筑资格。2.根据《浙江省村镇规划建设管理条例》的规定，对个体工匠的资质也不再要求。3.方志昌具有相应技能，常年从事混凝土浇筑工作，有相关的设备和较为稳定的施工队伍。4.徐京华提供了安全生产条件，并尽到了相关安全告知义务。徐京华的施工现场装有吊机，正因为徐京华尽到安全监督义务，方志昌才未对原先装有的吊机进行更换。后方志昌未听取徐京华劝告对吊机进行更换，才发生江土标受伤情况。更换吊机时，徐京华并未参与作业也未作出指示。二、一审法院对徐京华要求对江土标的伤残等级及三期重新鉴定不予准许，未保障徐京华的诉讼权利。 江土标辩称，1.农村建房要有一定的技术，虽然法律规定放宽了，但司法解释规定至少要有经验，上诉人关于农村建房不需要资质的上诉理由不能成立。2.伤残等级鉴定时通知了上诉人，是上诉人不愿意到场，拿到鉴定书后上诉人也没有依照法律规定的程序提出异议或重新鉴定，一审时上诉人虽有异议也未提出重新鉴定，而且提出重新鉴定要有充分的理由，一审法院未准许重新鉴定并无不当。一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉。 方志昌辩称，1.责任比例认定上，江土标自身承担比例过低。江土标对自身伤害存在过错，在施工过程中未尽到谨慎义务，之所以受伤也是因为徐京华一方提供的安全措施也就是木匠提供的木料腐烂，导致踩踏上去时木料断裂而受伤，如果江土标能谨慎一些，或者在相应安全保障义务不到位时更加应该谨慎，所以江土标只承担10%的比例过低。基于方志昌没有上诉，所以只作为答辩意见，既然徐京华上诉，希望对事故责任比例做一个合理的调整，建议方志昌承担20-30%，徐京华和江土标承担70%。2.村镇建设规划条例虽然对农村建房施工人员的资质不再做要求，但对于施工人员的施工技能还是强调的，突出了应当具备。徐京华对于技能审查不严，提供的施工条件没有达到合理合法的程度。正因为徐京华提供的材料的瑕疵才导致了事故的发生，方志昌不存在任何过错。 江土标向一审法院起诉请求：1.徐京华、方志昌赔偿损失198176.02元，由方志昌赔偿91437.41元（198176.02元X60%-已支付27468.2元）：由徐京华赔偿76370.41（198176.02元X40%=79270.41元一已支付2900元）元，庭审中变更为要求徐京华、方志昌共同承担赔偿责任；2.由徐京华、方志昌承担诉讼费用。 一审法院对于当事人双方没有争议的事实予以确认，即江土标因受伤而发生的相关损失费用：医疗费25368元，护理费8200元，交通费500元，精神抚慰金6000元，营养费2700元，住院伙食补助费600元，九级伤残赔偿金109208元。 一审法院认为，被告承认江土标的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于当事人之间民事法律关系的问题。本案徐京华将自家（农村）建房中的地面水泥浇筑工程以包清工方式承包给方志昌施工，按面积计算报酬。方志昌以自己的机械设备、自己雇请劳务人员自主完成为徐京华建房水泥浇筑施工，符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同构成要件，双方之间形成了承揽合同法律关系；方志昌在承接本案浇筑工程后即雇佣了江土标等十余人为其提供施工劳务。江土标是在方志昌提供的机械设备、生产条件和场所，在指定的时间、指定的工作任务进行劳务作业，方志昌按时间支付江土标等人工资。故江土标与方志昌之间形成了雇佣关系，即劳务关系，江土标为提供劳务一方，方志昌为接受劳务一方。对江土标自行委托司法鉴定机构作出的鉴定结论是否应重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案方志昌、徐京华虽提出要求重新鉴定，但未提供足以反驳推翻该鉴定结论的证据。因此，不予准许。对于各方的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江土标作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当对施工设施设备及环境的安全性，所抬重物的承载能力等给予充分的注意。但其疏于对施工设施的察看不慎摔伤，应承担一定的责任。方志昌作为江土标的雇主，未提供安全生产条件，对江土标摔伤致残所造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。因方志昌不是具有工程技术职称的技术人员或经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，徐京华作为建房定作人在选任承揽人上是存在过失的，且对其所搭建脚手架的安全性未尽到安全施工监督检查义务。故徐京华对江土标摔伤致残所造成的损失也应承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，确定损失如下：医疗费25368.02元，误工费26280元（219天×120），护理费8280元（69天×120），营养费2070元（69天×30），住院伙食补助费600元（20天×30），交通费500元，九级伤残赔偿金109208元（20年×27302元×20%），鉴定费2500元，合计174806.02元。上述损失酌定江土标承担10%的损失责任，方志昌承担50%的赔偿责任；徐京华承担40%赔偿责任。精神损害抚慰金6000元，由方志昌、徐京华各半承担。据此，方志昌在扣除已经赔偿的27468.2元后，应赔偿江土标62934.8元；徐京华在扣除已经赔偿的2900元后，应赔偿江土标70022元。综上，江土标要求赔偿上述损失符合法律规定，证据充分，予以支持。方志昌、徐京华的抗辩不符合本案实际，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、方志昌赔偿江土标医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、医药费、死亡赔偿金等各项损失合计62934.8元。限于判决生效后十日内履行完毕；二、徐京华赔偿江土标医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、医药费、死亡赔偿金等各项损失合计70022元。限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回江土标的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3656元，减半收取计1828元。由江土标负担183元（已缴纳），徐京华负担731元，方志昌负担914元。限于判决生效后十日内缴纳。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为徐京华对本案事故发生是否存在过错。从本案查明事实看，徐京华自建房屋将其中混凝土浇筑工程承包给方志昌施工，施工现场放置了徐京华自有的吊机和木制脚手架，事故因木制脚手架断裂导致江土标受伤，虽徐京华辩称其未指示更换吊机也未参与作业，但其对部分分包的工程应具有更多的监督义务，并应对安全施工尽到合理谨慎的注意和提醒义务，尤其木制脚手架系徐京华提供，对该物体的性能及安全隐患等徐京华应当明知且告知使用人员。结合上述因素，一审法院认定徐京华存在过错并酌定其承担40%的赔偿责任，并无不当。一审中，上诉人徐京华并未举证推翻原伤残及三期鉴定意见，故一审法院未予重新鉴定亦无不当。综上，上诉人徐京华的理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，但认定徐京华选任承揽人上存在过失不妥，且判决主文将伤残赔偿金误写成死亡赔偿金，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1551元，由上诉人徐京华负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆龙 审判员  程顺增 审判员  刘小伟 二〇一九年十二月三十日 法官助理潘婷 书记员程涵薇