湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终1163号上诉人（原审原告）：湖北星航宇伺服科技股份有限公司。住所地：宜昌市夷陵区乐天溪镇江峡三路。法定代表人：望勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晋，湖北诚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈镇汉，男，1941年5月1出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：李文，北京市博友律师事务所律师。原审被告陈镇汉因与原审原告湖北星航宇伺服科技股份有限公司（以下简称星航宇公司）股东出资纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日作出（2016）鄂05民终1240号民事裁定，撤销上述（2015）鄂夷陵民初字第01476号民事判决，发回重审。宜昌市夷陵区人民法院经审理于2018年11月29日作出（2016）鄂0506民初2014号民事判决，星航宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案经依法延长审理期限。本案现已审理终结。星航宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判陈镇汉向星航宇公司履行出资350万元义务并承担自2011年11月28日起至实际付款之日止期间银行同期贷款利息损失。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。星航宇公司依据2015年6月25日的股东会决议要求7名股东履行出资义务，星航宇公司有望勇等5名股东先后履行了出资义务，星航宇公司开具的收款收据、星航宇公司财务出具的记账凭证财务说明可以证实。星航宇公司已在襄阳市襄城区人民法院起诉刘旭垠、李笃运履行出资义务，并非一审认定的只要求陈镇汉缴纳出资义务。星航宇公司虽然处于停止经营状态，但尚有到期欠款几百万元，向陈镇汉主张履行出资义务也是为了不损害公司债权人的合法权益。当事人是否申请其他股东作为被告是其自由处分民事权利的行为，与陈镇汉不履行出资义务不是一回事，一审法院以此驳回星航宇公司的诉讼请求没有法律依据。除陈镇汉和刘旭垠没有按照2015年6月25日的股东会决议来出资，其他股东已出资到位。一审法院认定其他股东均没有出资是事实错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院既然认定星航宇公司各股东都没有履行出资1000万元的义务，却依照《中华人民共和国公司法》第二十八条驳回星航宇公司的诉讼请求，该条规定的是股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，这也是星航宇公司起诉的依据所在。最高人民法院司法解释规定，股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告以时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。陈镇汉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案要么是所有股东未出资，要么有股东抽逃资金，事实是清楚的。陈镇汉和刘旭垠以外其他股东都已经出资的事实不实，如果望勇代垫的1000万元有法律效益，则所有股东都已经出资。如果1000万元的代垫资金没有法律效益，则所有股东都未出资。本案是认识问题，不是事实问题，望勇当初为其他股东代垫1000万元资金，是有股东会决议确认的。根据股东会决议，其他股东应该把代垫费用交给望勇，如果不交则减少股份。望勇代垫资金以后，又抽走900万元资金，股东会决议虽然让望勇代垫，但是并没有说该资金可以抽逃，抽逃注册资金的责任应该由望勇承担。该争议陈镇汉已经另案起诉望勇。本案注册资金基本已经到位，陈镇汉已经向星航宇公司转账350万元，有验资报告佐证。至于陈镇汉的资金来源与本案没有关系。该资金被抽逃与陈镇汉无关。星航宇公司向一审法院起诉请求：1、要求陈镇汉立即缴纳认缴的出资额350万元；2、要求陈镇汉按中国人民银行同期贷款利率承担自2011年11月28日起至实际付款之日止期间的利息损失。一审法院认定事实：1、2010年12月10日，陈镇汉与望勇等8人签订《合作投资协议书》，准备共同出资设立“宜昌星航宇伺服原件制造有限公司”，注册资本1000万元，陈镇汉从望勇等8人购买陈镇汉专利技术实施许可费350万元后以现金出资形式投入公司，占股份35%。2011年1月6日，陈镇汉与后来成立的星航宇公司法定代表人望勇等作为发起人将宜昌星航宇伺服原件制造有限公司在工商行政管理机关登记成立，注册资本1000万元。2、2011年10月10日，宜昌星航宇伺服原件制造有限公司股东会作出决议，公司注册资本增资1000万元，其中陈镇汉占股35%，此次认缴出资350万元。2011年10月27日，一笔350万元的注明为陈镇汉验资款的款项及其他股东各自认缴的出资款项合计1000万元转入宜昌星航宇伺服原件制造有限公司基本账户。当日，湖北赛因特会计师事务有限责任公司出具相关验资报告，对陈镇汉及公司其他股东的上述认缴出资情况予以审验确认。次日即2011年10月28日，以上股东认缴的新增出资款又通过公司股东李笃运、郑克东、朱兴兰三人的个人账户全部从公司账户转出。2011年11月9日，宜昌星航宇伺服原件制造有限公司在工商行政管理部门办理公司注册资本、管理人员及股东名录变更登记。其中注册资本：变更前1000万元，变更后2000万元；股东名录：变更前望勇377万元37.7%、陈镇汉350万元35%、颜军65万元6.5%、彭英26万元2.6%、韩永灿52万元5.2%、郑克东13万元1.3%、熊彬彬32.5万元3.25%、朱兴兰32.5万元3.25%、尤启华52万元5.2%，变更后望勇896.55万元44.8275%、陈镇汉700万元35%、彭英89.67万元4.4835%、郑克东44.84万元2.242%、熊彬彬112.06万元5.603%、朱兴兰44.82万元2.24%、李笃运112.06万元5.6%。3、2012年2月16日，宜昌星航宇伺服原件制造有限公司在工商行政管理部门又一次办理公司管理人员及股东名录变更登记。2013年3月7日，宜昌星航宇伺服原件制造有限公司在工商行政管理部门再次办理公司股东名录、企业名称等变更登记，变更后股东名录：望勇1038.28万元51.91%；陈镇汉700万元35%；郑克东44.84万元2.242%；韩永灿112.06万元5.6%；朱兴兰44.82万元2.241%；刘旭垠40万元2%；郑健民20万元1%。变更后企业名称：宜昌星航宇伺服科技有限公司。2014年4月22日，宜昌星航宇伺服科技有限公司在工商行政管理部门办理企业名称变更登记，变更后企业名称即现星航宇公司企业名称。4、2015年6月25日，星航宇公司召开由股东望勇、郑克东、韩永灿、郑健民参加的股东会议，会议议题：“关于本公司增加注册资金1000万元后各股东应当按照比例实际缴纳到位的决议”，会议决议：“根据我国公司法和股东会决议增加公司注册资金1000万元，各股东均没有实际缴纳认缴的资金；现股东会一致决定自即日起5日内各位股东将认缴的注册资金缴纳至公司帐户，具体应缴纳的数额如下：望勇5191400元、陈镇汉3500000元、郑克东224200元、韩永灿560300元、朱兴兰224100元、刘旭垠200000元、郑健民100000元”。股东会议后，公司负责人望勇给陈镇汉打电话告知了会议的决议内容并要求陈镇汉缴纳出资。5、2016年11月17日，陈镇汉提起诉讼，要求确认星航宇公司2015年6月25日股东会议决议不成立，该案经夷陵区人民法院审理，于2017年11月28日作出（2017）鄂0506民初1960号民事判决，驳回陈镇汉的诉讼请求。宜昌市中级人民法院于2018年3月27日作出（2018）鄂05民终862号民事判决，维持该判决。2018年5月7日，陈镇汉向夷陵区人民法院提起诉讼，要求撤销星航宇公司2015年6月25日股东会议决议。2018年6月25日，夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506民初1102号民事裁定，驳回起诉。宜昌市中级人民法院于2018年8月10日作出（2018）鄂05民终2354号民事裁定，维持该裁定。6、星航宇公司要求陈镇汉承担足额缴纳认缴出资额的法律责任。在诉讼中，夷陵区人民法院向星航宇公司和陈镇汉释明，其他股东如未履行实际出资义务，是否申请追加为本案被告。星航宇公司以另案诉讼不申请追加，陈镇汉以股东均不存在缴纳（验资报告已经认可缴纳）也不申请追加被告。一审法院认为，1、星航宇公司和陈镇汉双方对发起成立公司、股东认缴出资、股东调整变动和新增注册资金及公司章程变更等内容均没有异议，故予以确认。本案诉争的焦点是陈镇汉是否存在认缴出资350万元后又将相关资金抽回和陈镇汉是否实际出资到位，即陈镇汉是否真正足额缴纳了认缴的出资额350万元的问题。从本案双方提交的相关银行转账凭证和相关验资机构出具的验资报告来看，当时的确有一笔350万元的资金作为陈镇汉的股东认缴出资款打入了公司基本账户。但次日入账的全部资金又从公司账户转出。从上述公司走账的客观情况看，包括陈镇汉在内的公司各股东均存在着为了验资变更登记等公司运作需要或其他需要实际没有出资，但是公司为了增资验资需要从他人处借款后以各股东的名义和账户打款到公司账户。验资完毕后公司又以李笃运、郑克东、朱兴兰三人股东名义将所借款项从公司账户全部转出归还。这种利用复杂的财务办法达到验资的目的，实际认缴的资金全部股东并没有缴纳，包括陈镇汉及星航宇公司的法定代表人望勇，不能认定星航宇公司追加的注册资本实际出资。2、陈镇汉对公司2011年10月10日决议注册资本增资1000万元，由其应当认缴的注册资本350万元，没有实际出资。星航宇公司为了公司注册资本增资1000万元，能够顺利完成登记，其法定代表人望勇代表公司与其他股东共同操作，利用复杂的财务办法，使公司注册资本增资1000万元能够顺利的验资登记，但实际上全部股东均没有实际出资，公司注册资本实际仍为1000万元，全体股东认购的股本总额实际仍为1000万元。从2011年11月工商注册资本变更登记后，星航宇公司生产经营实际注册资本仍然为1000万元。星航宇公司提出2015年6月25日“股东会决议”，望勇等五个股东已经补缴了出资，没有客观的财务审计报告，证据不充分，不予认定。3.现星航宇公司仅主张陈镇汉缴纳出资额350万元，难以支持。其理由如下：第一，至今星航宇公司注册资本实际仍为1000万元，全体股东认购的股本总额实际仍为1000万元，现要求陈镇汉缴纳出资额350万元与公司实际注册资本不符；第二，不仅仅是陈镇汉对其应当认缴的注册资本350万元没有实际出资，而且星航宇公司的其他股东对追加的注册资本均未实际出资，星航宇公司仅要求陈镇汉缴纳出资并且不追加其他股东，主观上存在偏颇，若要认缴出资，所有股东都应当认缴到位；第三，星航宇公司自2015年5月以来至今一直处于停止生产经营的状态，仅追缴陈镇汉的出资并不能解除公司目前的困境。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，判决：驳回原告湖北星航宇伺服科技股份有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用34800元，由原告湖北星航宇伺服科技股份有限公司负担。二审中，星航宇公司提交以下证据：1、星航宇公司2015年8月15日会议纪要，参加人是在宜昌的几个股东，陈镇汉、刘旭垠经通知未到场，会议议题为应当补交的注册资本用于偿还债权人的债权，拟证明其他股东认缴的增资已经认缴的事实。2、一审结束后星航宇公司委托湖北衡平楚天会计师事务有限公司做的专项审计报告，是对星航宇公司增资的注册资本到位情况进行审计，拟证明其他股东增资部分的出资已经实际到位。3、企业账目往来明细、银行流水，星航宇公司和襄阳航宇机电液压应用技术有限公司、望勇相互转账的流水记录，拟证明当时为了银行贷款的需要，星航宇公司要有流水，通过倒账方式进行了一系列的转账，襄阳航宇机电液压应用技术有限公司转过来的钱是通过望勇再转给星航宇公司。陈镇汉认为，关于证据一催缴出资的会议纪要，陈镇汉从来没有接到过出席会议的通知，该次会议除了个别股东参加以外，还有其他人员参加，他们无权就股东出资是否到位进行认定，按照公司法规定，注册资金属于股东会讨论事项，不是公司办公会议讨论的事项，该份会议纪要真实性不认可，本案诉讼已达5年，至今才拿出来，故不认可；关于证据二股东出资是否到位，只认银行转账凭据，对单方面请会计所作出的审计报告，不认可其效力，对星航宇公司的账目进行审计，应该由双方共同委托或者由法院委托鉴定，且该份报告也没有转账单据，该份报告虚假；关于证据三银行转账凭证，其没有银行的签章，恰好证明星航宇公司与陈镇汉之间存在着大量转账行为，存在大量资金流动的关系，是另案的法律关系，关于350万未到账，需要星航宇公司另行结算，何况星航宇公司无法证明是否已经还钱，如果存在伪造流水的行为，则属于向银行骗取贷款的犯罪行为。针对陈镇汉的质证意见，星航宇公司认为，银行转账问题虽然是另一个法律关系，但是一审中陈镇汉举证证据八拟证明已经将注册资金转到望勇卡上，星航宇公司提交的银行流水就是否定该项事实，实际上是星航宇公司先转给襄阳航宇机电液压应用技术有限公司，该公司转到望勇账户，望勇再转到星航宇公司账户，陈镇汉的350万至今没有到帐；审计报告是因为，一审判决认为星航宇公司没有对注册资本进行审计，所以驳回了星航宇公司的诉讼请求，星航宇公司拿到一审判决书之后为了补强证据，请会计师事务有限公司做了专项审计，陈镇汉如果对该份报告持有异议，可以申请重新鉴定；关于证据一催缴出资的会议纪要为什么现在才拿出来，是因为长期欠另一个股东的钱，该股东扣了这个证据，将另一个股东的钱还掉以后，才拿到了该份证据，这份股东会议纪要不是决议，而是星航宇公司对追缴新增注册资本召开的专题扩大会议，不是股东会决议，实际上是公司的经营行为。二审中，陈镇汉提交证据一，即2012年6月12日股东会议纪要一份，拟证明900万元属望勇个人，该纪要对900万元作了说明，星航宇公司认可陈镇汉注册资金到位，认可900万元是望勇垫付的，望勇垫付后与其他股东之间就是债权债务关系；这份股东会议纪要是在第二次增资的股东会决议以后形成，所以与第二次增资有直接关联，其前提就是望勇垫付的900万元，除了望勇和陈镇汉以外其他股东都要还钱给望勇，这和增资之前的股东会补充协议是一致的；这份股东会决议与星航宇公司2015年6月25日的股东会决议是相冲突的，后续又在不通知陈镇汉、刘旭垠的情况下再次开股东会，这是矛盾的；本案只有一个900万元，没有两个900万元，如果这个基本事实不能被认定，应该重新鉴定看看新航宇公司的账户上到底几个900万元；陈镇汉的350万元已经到位了，望勇借款给陈镇汉，陈镇汉缴纳了350万元，借款是另案法律关系。星航宇公司对陈镇汉提交的证据的真实性不持异议，认为其第四大点第一小点阐述清楚1000万元是与注册资本金没有关联的1000万元，调成基本公积金的目的是想让公司的净资产增加，2011年11月10日的关于增资1000万元的股东会决议，各股东依然要执行；该证据与星航宇公司举证的会议纪要没有关联性，纯粹是为了贷款而做的股东会决定，更与2015年6月25日召开的关于催缴注册资本的股东会决议没有关联；陈镇汉没有证据证明900万元就是望勇的那900万元，两份股东会决议没有冲突，除望勇投入的900万元、陈镇汉投入的100万元以外，说明1000万元新增注册资本是无关联的；关于2012年6月的会议纪要是针对建行对星航宇公司贷款批下来以后开的会，出的会议纪要，包括陈镇汉在内，350万元没有实际到账，那个时候也是为了应对公司贷款做的临时性股东会决议，陈镇汉至今分文未出，没有任何证据能证明陈镇汉到位了350万元。本院对二审中双方当事人提交的证据，结合双方质证意见予以综合认定。一审法院认定的基本事实属实。另查明，陈镇汉诉望勇、郑克东、李笃运、朱兴兰股东出资纠纷一案，本院于2019年4月24日作出（2019）鄂05民终653号民事裁定，认为陈镇汉诉请中明确其系基于他人不能代表公司追究望勇等人的责任，故以自己名义代表公司提起的本案诉讼，故本案应为股东代表诉讼或股东派生诉讼，陈镇汉诉请的核心为望勇等人非法抽走公司注册资本，对公司利益造成损害，本案案由应确定为损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条规定，股东为公司利益以个人名义提起股东代表诉讼的，需经法定前置程序，本案中陈镇汉并无证据证明其在本案诉讼之前已经先期经过了法定前置程序，或证明本案属于情况紧急的情形，故对于陈镇汉的起诉应予以驳回。本院认为，星航宇公司于2011年10月10日作出股东会决议增资1000万元，该增资款是从他人处借款为了完成验资而凑足的，根据货币占有即所有的特性，该1000万元已经进入过星航宇公司账户，且完成了工商变更登记，因此应当认定星航宇公司的增资行为已经完成，星航宇公司的注册资本应为2000万元。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第一百七十八条规定：有限责任公增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。因此股东履行出资义务和增资出资义务是其基于股东身份的法定义务。但在本案中，案涉增资款在验资完成的次日又转出，应当认定为系望勇所为。二审中，陈镇汉认为其增资的350万元已经到位，望勇借款给陈镇汉，陈镇汉缴纳了增资的350万元，借款是另案法律关系。因此，星航宇公司以陈镇汉存在增资抽逃出资的行为，诉请其应当承担缴纳出资款350万元的义务，缺乏事实依据，法律依据尚不充分，本院不予支持。望勇与陈镇汉之间的借贷关系，应另案处理。综上所述，星航宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各34800元（湖北星航宇伺服科技股份有限公司均已预交），均由湖北星航宇伺服科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一九年十二月二日书记员  张 翌