浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4582号 上诉人（原审原告、反诉被告）：梁军，男，1980年6月4日出生，汉族，企业负责人，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王勤艳，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波宏泰房地产开发有限公司，住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波宏泰商业广场管理有限公司，住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：张建隆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郁彩虹，女，该公司法务。 上诉人梁军因与上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰房地产公司）、被上诉人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商业管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 梁军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持梁军的诉讼请求。事实和理由：1.宏泰房地产公司违约，其应双倍返还梁军支付的保证金，且其不享有合同解除权。广场开业前的时间均属于开业准备期，因宏泰房地产公司的违约，其应承担违约责任，应赔偿梁军的装修损失550000元及公证费3500元。退一步讲，即便梁军存在过错，一审法院酌定的比例也不合理，宏泰房地产公司、宏泰商业管理公司应承担更多的赔偿责任。2.宏泰房地产公司未能保证梁军享有川菜品类独家经营权，梁军有暂不开业的抗辩权。3.梁军无须支付装修期间的物业费、电费、房屋占有费。 宏泰房地产公司辩称，宏泰房地产公司有合同解除权，商场开业时间是2017年4月-5月。梁军以川菜品类独家经营权抗辩，理由不成立。 宏泰商业管理公司的答辩意见和宏泰房地产公司一致。 宏泰房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判。一审法院对梁军实际支付的装修费，认定有误。不排除梁军于一审中提供的装修款单据中有梁军开设的其他门店的装修甚至民间借贷的可能。有五笔转账的转出人为梁敏，共计450000元，上述款项和本案无关。 宏泰商业管理公司辩称，同意宏泰房地产公司的意见，梁军无法证明是涉案店铺的装修款。 梁军辩称，梁军于一审中已经提供了充足证据证明装修款为550000元。有公证书、结算证明、转账记录。上述款项均为涉案店铺装修所支出的费用，梁敏系梁军的同胞姐姐，两人共同经营杭州爱辣餐饮有限公司，部分装修款由梁敏支付，也符合情理。 梁军向一审法院起诉请求判令：1.解除原、被告签订的《租赁合同》、《物业管理协议》、《物业管理服务协议》、《物业管理服务协议补充协议》及相关协议；2.两被告双倍返还原告租赁保证金32400元、返还原告装修垃圾清运费3240元；3.两被告返还原告商铺内的桌椅、赔偿原告装修施工损失55万元、公证费3500元。 宏泰房地产公司反诉至一审法院，请求判令：1.原告支付装修期物业费2772元、电费2395.45元；2.原告支付2018年4月23日至2018年5月22日的房屋占有使用费17325元；3.被告无须返还原告支付的租赁保证金16200元。 一审法院认定事实：原告梁军（乙方）与被告宏泰房地产公司（甲方）签订过《宁波宏泰商业广场租赁合同》、《租赁合同补充协议》（均未载明具体签订时间）。《宁波宏泰商业广场租赁合同》约定梁军承租位于宁波市鄞州区宁穿路宏泰广场2号楼3层3-1-61,3-1-62,3-1-63商铺，套内面积实测231平方米，经营品牌为“小味道”，经营类别为餐饮，租赁期限自2017年2月13日起至2023年2月12日止；对物业的交付，合同第4.1条约定“暂定于2016年12月20日前将该物业交付乙方（以下称‘交付日’）。乙方应当于该交付日前接收上述物业并签署《房屋交接验收确认书》等书面交接文件。具体交付时间以甲方书面通知为准。暂定营业日期为2017年3月18日。以上时间以实际开业时间为准。甲方延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延”。第4.2条约定“交接文件一旦签署，则甲乙双方的交付/接收义务立即完成”（但被告目前未向本院提交证据证明双方有签署交接文件）。第4.6条约定“若因乙方原因，于开业准备期届满后10天以上（含10天）仍未能完成装修并开业，则甲方有权收回该物业，解除本合同并追究乙方的违约责任……”；对开业准备期，合同第五条约定“开业准备期自甲方交付该物业之日起至2017年3月17日止”；对租金，合同第6.2条约定第一年、第二年租金按营业额扣点3%，第三、四、五、六年租金按营业额扣点6%或保底租金2.5元/㎡/日（两者取其高）；对租赁保证金，合同第八条约定乙方于签署合同之日向甲方支付16200元作为租赁保证金，在本合同到期后无息退还。合同因乙方违约而提前终止的，甲方有权没收本合同项下之租赁保证金。合同因甲方违约而提前终止的，甲方应无息双倍返还本合同项下的租赁保证金。《租赁合同补充协议》约定双方同意按实测的231平方米收取主合同中的所有费用；乙方梁军享有川菜品类（特色餐饮除外）于甲方PC幢的独家经营权（庭审中原、被告一致认可，PC幢即为2号楼）。2016年10月24日，原告向被告宏泰商业管理公司转账支付20000元，转账摘要为“宏泰前期履约金”。原、被告均认可该20000元中的16200元系租赁保证金。 原告梁军（乙方）与被告宏泰商业管理公司（甲方）签订《宏泰广场物业管理协议》（订立时间为2016年8月16日）、《物业管理服务协议》、《物业管理服务协议补充协议》（该两份协议未载明订立时间），对双方权利义务进行了约定。其中，《宏泰广场物业管理协议》第一条第5款第1项约定“乙方享有川菜品类（特色餐饮除外）于甲方PC幢的独家经营权”；《物业管理服务协议》第三条对装修期间费用进行了约定，装修管理费为12元/月·平方米，电费以施工电表读数为准按1.5元/KW·H收费，水费包含在装修管理费内；《物业管理服务协议补充协议》第一条约定装修垃圾清运费不予收取，乙方自行负责装修垃圾的清运。 2017年2月，案涉房屋交付原告。2017年2月22日，原告根据《宏泰广场商铺装修筹备期须缴纳费用（截至广场开业前）》，向宏泰商业管理公司转账3840元，转账附言为“小味道宏泰”。之后原告开始装修店铺，原告自认于2017年4月底完成装修，但未开始过营业。2017年11月7日，被告宏泰房地产公司向原告发送《解除租赁合同函》，称“您的店铺迟迟未开店经营，我司通过本公司员工向您多次催告，但您均未予理会……您向我司提供的“xiaoweidao”商标注册申请已被国家工商行政管理总局商标局驳回……根据主合同5.1条之约定……现正式向您行使合同解除权，自您收到本函之日起，上述主合同及其补充协议即解除”。原告于2017年11月8日收到该函件。2018年4月17日，被告宏泰房地产公司向原告发送《场地复原催告函》，称“根据我公司于2017年11月07日向您发送的《解除租赁合同函》，我公司已解除与您之间的租赁关系，您不再享有原承租的宁波宏泰广场2号楼三层61/62/63号铺位的租赁权利……请您收到本函5日内……清理遗留在铺位内的所有物品和设施，还原后交还我公司，否则我公司将自行清理现场并将您的物品转移保存……”。原告于4月19日收到前述函件，后未腾退房屋。2018年5月7日，原告通过微信向被告工作人员提出“我店里的东西被你们搬走了”，被告工作人员回答“昨天听吴总讲了，公司里面现在要强制执行”。之后，被告将原告装修的案涉房屋连带装修一起出租给了案外人用于经营餐饮。 被告宏泰房地产公司与被告宏泰商业管理公司达成债权转让协议，就原告梁军与被告宏泰商业管理公司签署的《物业管理服务协议》项下宏泰商业管理公司享有的全部债权及对应的利息等概况转让予宏泰房地产公司。两被告共同在《债权转让通知书》上盖章，该通知书在本案诉讼过程中通过一审法院以送达证据副本的方式送达原告。对于两被告之间的关系，被告陈述宏泰商业管理公司受宏泰房地产公司的委托进行商场管理，宏泰商业管理公司是代理人，权利义务实际由宏泰房地产公司承担。 另查明，原告为装修案涉房屋支付装修费用550000元。 一审法院认为，原、被告之间签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《宏泰广场物业管理协议》、《宁波宏泰商业广场物业管理服务协议》、《物业管理服务协议补充协议》均合法有效，合同双方均应依约履行义务。第一，原、被告双方一致陈述案涉租赁房屋在2017年2月交付原告，原告自认其餐厅于2017年4月底完成装修。根据《宁波宏泰商业广场租赁合同》第四条、第五条关于开业准备期、交付日期、营业日期的约定，可知从物业交付给原告后，被告给予3个多月时间的开业准备期，开业准备期届满后10天内原告应开业。因此，最迟在2017年6月，原告的餐厅应该开始营业。第二，《租赁合同补充协议》、《宏泰广场物业管理协议》都约定了原告享有PC幢川菜品类（特色餐饮除外）独家经营权，而根据证据可知同幢内还有“吴铭艺厨”曾宣传过其经营川菜。即使采信被告关于“吴铭艺厨”是经营重庆菜的意见，按照大众的一般理解，重庆菜与川菜相似，存在同类竞争。因此，被告确实违反了让原告享有川菜独家经营权的约定。第三，虽然被告违反了川菜独家经营权的约定，但其法律后果是原告可以追究被告的违约责任，而不是必然导致合同解除。在合同未解除的情况下，原告仍应按合同约定在开业准备期届满后十天内开始营业，但原告一直未开始营业。在此情况下，被告依照《宁波宏泰商业广场租赁合同》第4.6条的约定行使合同解除权，于法有据。根据运单详情，原告于2017年11月8日签收《解除租赁合同函》，故该院确认原、被告的合同关系于2017年11月8日解除。另外，关于被告主张的原告商标瑕疵问题，由于商标是否注册并不影响原告的经营，故此问题并不影响本案的定性。第四，合同解除的，已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失。本案中，基于被告将原告装修的店铺连带装修一起出租给了案外人，以及原、被告对合同的解除均有过错（原告未按约定期限开始营业，被告违反了由原告独家经营川菜的约定），故对原告主张的装修损失55万元，法院酌情确定由被告承担其中的20万元。第五，对双方各自主张的其他费用，法院分别认定如下：租赁保证金16200元，因双方均有违约，故既不适用罚没也不适用双倍返还，仅作为原告预先支付的一笔款项，在原告应承担的费用中折抵。对装修垃圾清运费，根据补充协议，被告不应收取，应予以退还。对原告主张返还的桌椅，由于数量、性状均不明确，判决主文中无法表述，故不予支持。但根据原告提供的微信记录，被告并无打算占有该些财产，双方可自行理直。对公证费，不予支持。对被告主张的装修期物业费，原告按12元/月/平方米计算有合同依据，其计算一个月也低于原告实际的装修期，故法院予以支持，确认为2772元。对电费，被告陈述其是根据下一家租户进场时的电表度数计算，原告表示愿意承担该承担的电费，但要求被告提供电费发票，故对电费2395.45元予以确认。对房屋占有使用费，根据双方微信可知在2018年5月7日被告已将房屋腾退，故可主张占有使用费的期间从原告收到函件后五日即2018年4月25日到2018年5月6日，共12天，一审法院参照双方租金标准，酌情确定为6000元。因此，被告应返还原告垃圾清运费3240元、赔偿原告装修损失200000元，合计203240元；原告应支付被告装修期物业费2772元、电费2395.45元、房屋占有使用费6000元，扣除原告已付的16200元，尚应返还5032.55元。第六，关于两被告之间的关系，宏泰商业管理公司将其对原告的债权概况转让给宏泰房地产公司，系自行处分自己的权利，也未加重原告负担，又已通知到原告，故对原告产生效力。但对于两被告对原告所负的债务，一则两被告未进行转让，二则原告也未同意，故仍需按合同关系确定。垃圾清运费属于物业管理服务时收取，收款方也是宏泰商业管理公司，故应由宏泰商业管理公司退还。装修损失，因与宏泰房地产公司签订的租赁合同、与宏泰商业管理公司签订的物业管理服务协议中都约定了川菜独家经营权的问题，故该损失由两被告共同承担。对租赁保证金扣除应付费用后剩余的5032.55元，由于催讨费用的主体是宏泰房地产公司，则归还多余费用的主体也以宏泰房地产公司为宜。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百二十条规定，作出如下判决：一、被告宁波宏泰房地产开发有限公司、宁波宏泰商业广场管理有限公司赔偿原告梁军装修损失200000元；二、被告宁波宏泰商业广场管理有限公司退还原告梁军垃圾清运费3240元；三、原告梁军支付被告宁波宏泰房地产开发有限公司装修期物业费2772元、电费2395.45元、房屋占有使用费6000元，扣除原告已付的租赁保证金16200元，宁波宏泰房地产开发有限公司尚需退还原告梁军5032.55元；以上三项，均限于判决生效后七日内履行完毕；四、驳回原告梁军的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告宁波宏泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费9691元，减半收取4845.50元，由原告梁军负担2671.50元，被告宁波宏泰房地产开发有限公司、宁波宏泰商业广场管理有限公司负担2174元；反诉案件受理费减半收取383.50元，由原告梁军负担25元，被告宁波宏泰房地产开发有限公司负担358.50元。 二审审理期间，梁军提交杭州爱辣餐饮有限公司工商登记信息一份，拟证明梁军和梁敏共同经营杭州爱辣有限公司的事实。宏泰房地产公司经质证认为，不属二审新证据，且和本案无关。宏泰商业管理公司同意宏泰房地产公司的质证意见。本院经审查认为，上述证据不属二审新证据，且和本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于违约责任在哪一方的问题，根据查明的事实，梁军未按约定期限开始营业，存在违约，宏泰房地产公司、宏泰商业管理公司违反了梁军独家经营川菜品类的承诺，存在违约。故一审法院综合双方违约情形，判决返还保证金，并无不当。梁军称应双倍返还保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于装修损失的金额，结合梁军于一审中提供的装修合同、项目清单、付款记录、店铺已装修完毕的事实，一审法院认定装修费550000元，并无不当。宏泰房地产公司称有450000元和本案无关，依据不足，本院不予采信。关于装修损失的分担问题，一审法院综合双方违约责任的大小，酌情确定由宏泰房地产公司、宏泰商业管理公司承担20万元，也属合理。一审法院根据查明的事实及当事人的陈述，确定的物业费、电费，并无不当。在梁军占有使用涉案店铺期间，其理应支付占有使用费。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6996.5元，由上诉人梁军负担2696.5元，由上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十二月三十一日 书记员  杨丽丽