北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终2201号上诉人（一审被告）：上海洛客逸品实业有限公司，住所地上海化学工业区物流产业园合展路118号102室K1座。法定代表人：周新，总经理。委托诉讼代理人：郭丹，北京哲茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海真蒂装饰材料有限公司，住所地上海市闵行区七莘路2888号7楼。法定代表人：林以清，董事长。委托诉讼代理人：崔可，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕佳，女，1992年3月24日出生，北京市隆安律师事务所实习律师，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。一审被告：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。法定代表人：周毅，董事长。委托诉讼代理人：史卉子，北京大成律师事务所律师。上诉人上海洛客逸品实业有限公司（简称洛客公司）因与被上诉人上海真蒂装饰材料有限公司（简称真蒂公司）、一审被告北京搜狗信息服务有限公司（简称搜狗公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0108民初50178号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洛客公司的委托诉讼代理人郭丹，被上诉人真蒂公司的委托诉讼代理人崔可、张焕佳，一审被告搜狗公司的委托诉讼代理人史卉子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛客公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回真蒂公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。洛客公司未在2015年委托上海翼皓实业有限公司（简称翼皓公司）经营涉案店铺销售其生产的被诉壁纸，对“洛可可ROCOCO”商标（简称涉案商标）给予翼皓公司使用不知情，亦未实际生产、销售或者委托其他人生产、销售被诉壁纸。二、一审法院适用法律错误，错误分配了举证责任。真蒂公司在一审中系原告地位，其应提交证据证明洛客公司是被诉壁纸的生产商和销售商，但其提交的证据均显示被诉壁纸系从翼皓公司处购买；即使洛客公司将涉案商标给予翼皓公司使用，也不能证明洛客公司系被诉壁纸的生产商及销售商。三、真蒂公司公证购买的被诉壁纸系假冒伪劣商品。四、一审判决判定的经济损失金额过高。综上，洛客公司未实施任何侵权行为，亦不存在过错或者故意，一审法院认定事实不清，适用法律错误。真蒂公司辩称，洛客公司与翼皓公司发生过授权关系，时间处于洛客公司与翼皓公司合作期间，真蒂公司认为二者是委托生产销售关系，洛客公司应承担侵权责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求法院依法驳回洛客公司的上诉请求。搜狗公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，同意一审判决。真蒂公司向一审法院起诉请求：洛客公司、搜狗公司共同赔偿真蒂公司经济损失20万元及合理开支9392元（包括律师费5000元、公证费4040元、购买侵权商品开支352元）。一审法院认定事实：一、与涉案壁纸权利归属相关事实根据真蒂公司提交的《劳动合同书》（附樊星身份证复印件），樊星系真蒂公司员工，任设计岗位，合同期限为2013年4月16日至2015年4月15日。2013年6月10日，真蒂公司（甲方）与樊星（乙方）签订《委托创作协议》（简称协议），约定：三、乙方为履行本协议所创作完成的美术作品自创作完成之日起，作品著作权归甲方所有；四、乙方为履行本协议创作完成作品由甲乙双方签章确认，作为本协议附件；五、乙方为履行本协议创作完成的美术作品，作品原件及底稿归甲方所有；六、由于作者樊星为甲方员工，甲乙双方确认，甲方无需就乙方本次创作行为支付费用。协议后附涉案壁纸底稿。协议及底稿上有真蒂公司加盖公章及樊星签字。真蒂公司另提交其生产的产品样册，其中含有涉案壁纸部分图案照片及壁纸样式，颜色分别有淡粉色、米黄色、浅蓝色、深藕色，蒲公英花蕊处均有亮片装饰。真蒂公司称以涉案壁纸为单元可以形成无限连续的拼接，在壁纸张贴过程中可以体现完整性，故是具有独创性的作品。洛客公司及搜狗公司认可《劳动合同书》、协议、底稿及产品样册的真实性，但认为蒲公英花型不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品；即使涉案壁纸构成作品，真蒂公司提交证据仅证明涉案壁纸系樊星创作，无法证明真蒂公司对涉案壁纸享有著作权。二、与侵权行为相关事实2016年10月21日、2016年10月25日，经真蒂公司申请，北京市方圆公证处（简称方圆公证处）对其浏览相关网页并购买被诉壁纸的过程进行证据保全，并据此作出的（2016）京方圆内经证字第25271、25272号公证书（简称第25271号、第25272号公证书）记载：2016年10月21日，真蒂公司的委托代理人孟佳祺在方圆公证处的一名公证员及一名工作人员监督下，进入搜狗网（网址为www.sogou.com），点击搜狗网首页下方的备案信息，显示搜狗公司系搜狗网的开办者，点击搜狗网首页下方的“关于搜狗”，在“联系我们”中显示搜狗总部地址、电话、传真、邮编、微博、微信相关信息；点击搜狗网首页上方“更多”按钮，选择“购物”，搜索“蒲公英壁纸”，点击搜索结果第三页中有名为“洛可可墙纸环保立体无纺布墙纸蒲公英客厅卧室温馨浪漫田园壁纸”的链接，其中显示全网销量为191，并附有包含涉案壁纸图案的图片，点击该链接进入天猫“洛可可家居旗舰店”（简称涉案店铺）中被诉壁纸购买页面，显示单价88，月销量2，累计评价21，在被诉壁纸商品详情页面中有数张包含与涉案壁纸图案相同的图片，颜色包括淡粉色、米黄色、深藕色，并附有委托单位为翼皓公司的检测报告；选择2份颜色分类为“304深藕色”的商品，点击“立即购买”，填写收货地址（北京市东城区朝阳门内大街东水井胡同5号北京INN大厦）、收货人（刘正刚）及电话（132XXXXXXXX），并支付176元。2016年12月25日，在北京市东城区朝阳门内大街东水井胡同5号北京INN大厦5层A509房间，公证员代收第25271号公证书购买的快递件（简称涉案快件），涉案快件邮单显示寄件人地址为涉案店铺，包装盒上印有“官方网址http://lkypjj.tmall.com”字样及涉案商标；2016年11月11日，真蒂公司委托代理人孟佳祺对涉案快件进行核对，确认快递单上记载内容与2016年10月21日购买的被诉壁纸内容相符后，其在公证员监督下在天猫网站上进行了确认收货及付款操作，在交易成功页面将鼠标放置在商家右侧“更多”按钮上，显示商家真实姓名为翼皓公司，点击该页面中“工商执照”后的图标并输入验证码后，显示翼皓公司的企业法人营业执照照片；涉案快件中包含销售发货单一张、收据一张及被诉壁纸两卷，被诉壁纸上均配有规格详情单，销售单发货单中显示商品型号为LA2304，规格详情单中载有涉案商标、洛客公司全称及条形码8805431595338，并载明被诉壁纸型号均为LA2304，与第25271号公证书中购买的产品相符，收据上载明入账日期为2016年10月21日，交款单位为刘正刚，收款方式为网上支付，金额为176元，收款事由为购买墙纸一批，收据上加盖有翼皓公司发票专用章；被诉壁纸图案与涉案壁纸图案相同，且在蒲公英花蕊处均有亮片装饰。真蒂公司另提交申请号为8700854号涉案商标商标局网页打印件，显示洛客公司于2010年9月26日在第27类上就涉案商标提交注册申请，专有期限为2014年1月28日至2024年1月27日。真蒂公司认为涉案店铺中使用涉案商标并销售印有涉案商标及洛客公司名称的被诉壁纸，洛客公司于2015年起委托翼皓公司经营的涉案店铺销售起生产的被诉壁纸，侵害其对涉案壁纸享有的著作权，搜狗公司造成其损失扩大，应承担连带责任。洛客公司认可上述公证书及商标局网页打印件的真实性，认可被诉壁纸与涉案壁纸除个别蒲公英图案多了勾线之外完全一致，以及其在2017年1月前委托翼皓公司使用涉案商标经营涉案店铺，并授权翼皓公司销售其产品的事实，但认为其未生产、制造被诉壁纸。洛客公司对其授权翼皓公司销售其产品进行进一步解释，认为双方有其他合作但不能说明被诉壁纸即是洛客公司生产的。搜狗公司认可上述公证书的真实性，但认为搜狗网中被诉壁纸的搜索结果系垂直搜索网页进行抓取的结果，其未对被诉壁纸进行过推介；且其自收到本案起诉状时即及时删除搜狗网中被诉壁纸链接，为此其提交的网页打印件显示在搜狗网中无法搜索到被诉壁纸链接。真蒂公司认可该网页打印件的真实性及证明目的。三、洛客公司主要抗辩意见洛客公司认为其未构成侵权，并为此提交：1.商标网查询结果、涉案商标详情以及商标转让公告的网页打印件，上述证据显示，其于2017年1月12日将涉案商标转让给翼皓公司。2.洛客公司营业执照，其中载明经营范围包括建筑装潢装饰材料、家居用品、卫生洁具、陶瓷制品、灯具灯饰、水性涂料、酒店用品、电子产品、日用百货、服装鞋帽、办公文化用品、工艺礼盒、办公设备、通信设备及相关产品、制冷设备、机电设备（除特种设备）及配件、机械设备及配件销售、建筑装饰工程及设计、环保工程、投资咨询（除经纪）、展览展示会务服务、计算机网络工程。洛客公司据此认为，其从未生产、销售或委托生产销售被诉壁纸，也无加工制造产品资质。3.2016年1月25日洛客公司（甲方）、周新（乙方）及成都易拉冠网络科技有限公司（丙方，简称易拉冠公司）签订的《淘宝网店转让居间合同》（简称转让合同）复印件，就甲方向乙方转让纸感觉醒家居旗舰店（店铺网址为vtfjj.tmall.com）相关事宜进行约定，并载明转让合同不包含涉案商标的转让。4.中国物品编码中心网页打印件，其中显示在中国商品信息服务平台中搜索被诉壁纸规格详情单中的条形码编号8805431595338，无法查询到商品信息，且根据国家及地区前缀码查询结果，前缀码为880的编码组做所在国为韩国。洛客公司据此认为被诉壁纸系假冒产品。真蒂公司认可上述网页打印件及营业执照的真实性，但认为根据涉案商标转让公告时间以及第25271、25272号公证书作出时间可看出本案侵权行为发生在转让公告发布之前，且被诉壁纸中标注有涉案商标及洛客公司名称，故被诉壁纸系洛客公司生产；条形码非国家强制申请，且洛客公司查询的信息为产品编码而非条形码。对转让合同，真蒂公司不认可真实性及证明目的。四、其他为证明因本案所付支出，真蒂公司提交金额共计4040元的公证费发票两张，金额为35000元的律师费发票一张。洛客公司及搜狗公司认可上述票据的真实性，但搜狗公司认为其在收到本案起诉状前未接到真蒂公司任何权利通知，且第25272号公证书记载事项与其无关，故真蒂公司上述公证费开支与其无关。以上事实，有真蒂公司提交的《委托创作协议》《劳动合同书》及身份证复印件、底稿、产品样册、公证书、网页打印件、发票，洛客公司提交的网页打印件、营业执照、转让协议复印件，搜狗公司提交的网页打印件，以及一审法院的庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：结合真蒂公司提交的涉案壁纸底稿和产品样册，涉案壁纸中的蒲公英花系在现实生活中的蒲公英形状上进行的演绎，且呈一定规则排列，颜色分别有淡粉色、米黄色、浅蓝色、深藕色，蒲公英花蕊处还有亮片装饰，已满足构成作品所要求的最低限度的独创性，是著作权法意义上的作品。洛客公司和搜狗公司关于涉案壁纸不构成作品的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据著作权法的相关规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，真蒂公司提交了其与樊星之间的《委托创作合同》，其中约定了创作完成的美术作品著作权归真蒂公司所有，真蒂公司还提交了与樊星的劳动合同、樊星的身份证复印件以及涉案美术作品的底稿。综合考虑前述证据，在无相反证据的情况下，一审法院认为可以形成完整证据链条证明真蒂公司享有涉案美术作品的著作权，有权在本案中主张权利。洛客公司虽辩称真蒂公司不享有涉案壁纸著作权，但未提交相反证据，对其该项辩称一审法院不予采纳。一审庭审中，将公证购买的涉案壁纸图样与被诉壁纸图一相比，除个别蒲公英图案多了勾线之外完全一致，据此一审法院认为涉案壁纸图样与被诉壁纸图样构成实质性相似，被诉壁纸系侵犯真蒂公司涉案壁纸著作权的商品。双方对被诉壁纸系从涉案店铺中公证购买不持争议，但对被诉壁纸是否为洛客公司生产存在争议，真蒂公司主张洛客公司为被诉壁纸生产商，从事了被诉壁纸的生产和销售行为，应当承担停止生产和销售的行为。而洛客公司则认为未生产、销售被诉壁纸。对此，一审法院认为：生产商系直接从事产品生产、制造或委托他人代为生产、制造产品的主体，该主体应为其生产、制造的产品的质量负责。销售商系从事产品销售的主体，该主体应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。据此，结合如下因素：1.公证购买的被诉壁纸包装中没有显示生产商或制造商的相关标识；2.洛客公司认可其在2017年1月前委托翼皓公司使用涉案商标经营涉案店铺，且涉案店铺名为“洛可可家居旗舰店”；3.被诉壁纸包装中使用了洛客公司的涉案商标；4.被诉壁纸销售页面显示翼皓公司为检测壁纸的委托单位。故此，在洛客公司未提交相反证据证明被诉壁纸系由他人生产、销售的情形下，一审法院认定其为被诉壁纸的生产和销售商。洛客公司关于其并非被诉壁纸生产和销售商的辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。真蒂公司享有涉案壁纸的著作权，洛客公司未经真蒂公司许可，在其生产、销售的被诉壁纸中使用涉案壁纸图样，构成侵权。真蒂公司要求洛客公司赔偿经济损失和合理开支的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于经济损失的数额，鉴于真蒂公司未能提交证据证明其经济损失及洛客公司的违法所得，综合考虑以下因素：1.涉案壁纸构图相对简单且创作难度不大，本案中并无证据证明依据涉案壁纸的壁纸类产品市场价值较高；2.壁纸图样仅系消费者选择壁纸时考量众多因素之一；3.洛客公司在其天猫店铺中销售被诉壁纸的价格为88元，全网销量仅为191件；4.被诉壁纸已停止销售。一审法院酌情确定经济损失数额为60000元，真蒂公司主张的经济损失数额过高，一审法院不再全额予以支持。真蒂公司为本案支出的合理开支，亦应由洛客公司一并负担。对于搜狗公司是否构成侵权，结合被诉壁纸的购买链接并未被设置在搜狗网的显著页面，涉案购买链接系垂直搜索结果，真蒂公司未在本案起诉前向搜狗公司发出侵权通知，以及搜狗公司已经断开了涉案壁纸的链接的事实，在真蒂公司未提交其他证据证明搜狗公司存在其他过错行为的情形下，搜狗公司不构成对涉案壁纸著作权的侵害，一审法院对搜狗公司该项主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第三条第（四）项、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，洛客公司赔偿真蒂公司经济损失60000元及合理开支9392元；二、驳回真蒂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。洛客公司对一审认定事实中的“洛客公司认可其在2017年1月前委托翼皓公司使用涉案商标经营涉案店铺，并授权翼皓公司销售其产品的事实，但认为其未生产、制造被诉壁纸。”的论述有异议，认为一审法院错误归纳了其意见，并陈述洛客公司从未从事壁纸生产。对于洛客公司二审争议的上述事实，本院认定如下：一审卷宗中庭前会议笔录中记载，洛客公司陈述“我公司未生产、制造该款或授权生产销售该款壁纸……我公司不从事壁纸生产，而是别人代工的，我公司授权翼皓公司销售我公司的产品。2017年1月之前，我方确实委托翼皓公司使用洛可可商标经营天猫店铺，现在我方与之无关。”由此可见，在洛客公司未对其授权翼皓公司销售其产品作出合理解释并提交证据予以佐证的情况下，一审法院归纳的上述事实并无不妥，故本院对一审查明的事实予以确认。另，本院补充查明以下事实：一审证据第25272号公证书所附公证购买的被诉壁纸实物图显示，拆开快递件外包装盒后，紧贴被诉壁纸的外包装上印有“院认为：《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，结合真蒂公司与樊星签订的《委托创作协议》及涉案美术作品的底稿等证据，在洛客公司未提交相反证据的情况下，可以认定真蒂公司对涉案作品享有著作权。本案的争议焦点在于洛客公司辩称其不是被诉壁纸的生产者和销售者是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款和第二款分别规定对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上述规定，当事人对其主张的事实以及反驳对方的事实均具有相应的举证责任，否则将承担不利的后果。而证明标准应当为结合在案证据以及可以确定的其他相关事实，可以使法院确信待证事实的存在具有高度可能性。本案中，依据一审已查明的事实并结合二审补充查明的事实，本院认为，真蒂公司公证购买的被诉壁纸外包装上虽未明确记载生产商的相关信息，但被诉壁纸外包装上体现了被诉侵权行为发生当时洛客公司所有的涉案商标及洛客公司的名称，且洛客公司在一审中认可其在2017年1月前委托翼皓公司使用涉案商标经营名为洛可可家居旗舰店的天猫店铺，由此，在洛客公司未提交证据证明被诉壁纸由他人生产、销售的情形下，一审法院认定洛客公司为被诉壁纸的生产者和销售者并无不当，本院予以确认。洛客公司未经著作权人真蒂公司的许可，将真蒂公司享有著作权的涉案美术作品使用在其壁纸产品上并在网络上销售，侵害了真蒂公司就涉案美术作品享有的著作权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的金额，一审法院在权利人的损失和侵权人的获利均不能确定的情况下，综合考虑涉案作品的独创性程度、侵权行为的性质和情节等因素及真蒂公司委托律师参与诉讼和证据保全的情况，酌情确定的本案赔偿数额和合理支出数额，系属合理范围，本院予以维持。综上，洛客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1535元，由上海洛客逸品实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李志峰审 判 员 冯 刚审 判 员 宋 鹏二〇一九年十二月二十六日法官助理 刘 琳书 记 员 项 童