河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6226号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司周口中心支公司。住所地：河南省周口市。代表人：芦雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：程振锋，河南九澳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩可菊，女，1963年2月24日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：苏英，永城市人和法律服务所法律工作者。原审被告：王彦林，男，1977年7月15日出生，汉族，住湖北省丹江口市。原审被告：周口市长风汽车运输有限公司。住所地：河南省周口市。法定代表人：朱淮勤，该公司总经理。上诉人浙商财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称浙商财险周口支公司）因与被上诉人韩可菊，原审被告王彦林、周口市长风汽车运输有限公司（以下简称长风公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初6907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人浙商财险周口支公司的委托诉讼代理人程振锋，被上诉人韩可菊的委托诉讼代理人苏英到庭参加诉讼，原审被告王彦林、长风公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。浙商财险周口支公司上诉请求：撤销原判，依法驳回或发回重审，不服金额341053.82元。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人误工费错误。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，1、国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁.2、在个体窗口办理退休的，男同志是60岁退休；女同志进入个人窗口参保缴费超过3年的，一律按工人办理退休手续和待遇，50岁退休。没有超过3年达到退休年龄的，干部55岁退休，工人50岁退休。3、从来没有工作单位的自由职业者，直接进入个人窗口参保并且退休的，男同志60岁退休，女同志55岁退休。而被上诉人一审既未提供劳动能力证据也未提供相关劳动事项证据，且其1963年2月24日出生，发生事故时年龄已超55周岁，远远大于国家规定的离退休年龄。上诉人承担的是保险责任，不是侵权责任，误工费需要相应的误工法定标准，而被上诉人达不到赔偿误工费的标准。因此，一审判决上诉人承担误工费适用法律错误。二、一审法院认定被上诉人伤残等级依据不足。被上诉人徐州医科大学附属医院出院记录显示：因“外伤后右膝关节疼痛伴活动受限9天。”于2018-11-0612：23入院。查体：脊柱无侧凸及后凸畸形，无椎旁肌痉挛，各椎体棘突无压叩痛。双上肢无畸形，关节无红肿，右三角肌、冈上肌肌、肱二头肌肌肉未见明显萎缩，右斜方肌、三角肌、冈上肌、肱二头肌肌力0级，右颈项部、右前臂前外侧区及右拇指部浅感觉及温痛觉明显减退，右上肢被动活动良好，……。四肢末梢血运好。会阴部感觉正常。骨盆挤压分离试验阴性，双腿看见多处擦伤，右膝关节明显肿胀畸形。右膝关节局部压痛，右膝关节活动度因疼痛拒查，右膝内翻畸形，右膝外侧应力试验(＋)，右下肢皮肤感觉无明显减退，末端血运可，足背动脉可触及；余肢未见明显异常。CT（永城市人民医院）：右股骨远端骨折。肌电图：右臂丛神经损伤。诊疗经过：入院后完善相关检查，于2018-11-13在全麻下行“股骨骨折切开复位钢板内固定术”，术后切口恢复可。……。右股骨伤口敷料干燥，伤口线已拆，1／甲愈合，无红肿，无渗液。右下肢肢具托外固定，皮肤感觉无明显减退，末端血运佳。右三角肌、冈上肌肌、肱二头肌肌肉未见明显萎缩，右斜方肌、三角肌、冈上肌、肱二头肌肌力0级，右颈项部、右前臂前外侧及右拇指部浅感觉及温痛觉明显减退，右上肢被动活动良好，左上肢肌力V级。可以看出被上诉人右上肢被动活动良好，但鉴定机构作出的鉴定意见是右臂丛神经损伤现其右上肢肌力0级，与被上诉人病历明显不符，偷换概念，混淆视听，出院记录已经说明被上诉人的出院情况为：治愈。患者神智清醒，表情自如，无不适。因此，被上诉人右臂丛神经损伤没有达到5级伤残的法定标准，不应得到支持。韩可菊辩称，一、上诉人在上诉状中引用国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》以此说明不应支持受害人误工费错误。该暂行办法针对的是行政事业单位职工，而被上诉人既不是职工，更不是干部，是一位长期居住在城市里的普通居民，且没有固定的生活来源，只是靠自己起早贪黑干点早点、夜市餐饮维持生活，并没有丧失劳动能力。且上诉人所引用的暂行办法已经颁布40多年，随着经济社会的发展，人民生活水平和健康水平不断提高，干部职工的退休年龄在不断延长。因此，被上诉人55岁不属于丧失劳动能力的年龄。不仅如此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十九条规定，人身损害赔偿案件，残疾赔偿金、死亡赔偿金的年龄明确界定在60岁，并没有男女区别。同时，2014年国务院下发的城镇居民、农村居民领取养老金的年龄，也明确界定为60岁。因此，被上诉人虽然55岁，仍应享有误工赔偿的权利。一审判决支持误工费正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人认为受害人5级伤残等级过高错误。被上诉人受伤被送进事发地人民医院抢救治疗，因伤势太重，不得不紧急转至徐州医科大学附属医院治疗，期间虽经几次手术治疗，但出院证明仍能清楚显示，其右臂斜方肌、三角肌、冈上肌、肱二头肌，肌力为0。出院后需经相当长时间恢复。2019年6月28日委托鉴定时，对被上诉人右上肢肌力重新检查确认，肌力依然为0。这一结果表明被上诉人的右臂已丧失劳动能力，现在别说去卖早点、摆夜摊啦，只能坐在轮椅上，动也动不了了。因此，被上诉人的伤残等级鉴定是根据其实际身体功能的丧失情况作出，是真实情。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王彦林、长风公司未答辩。韩可菊向一审法院起诉请求：依法判令王彦林、长风公司、浙商财险周口支公司赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、财产损失等合计581811.61元。一审法院认定事实：2018年10月28日23时55分，王彦林驾驶豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车由南向北行驶至永城市S201线103卡口北200米路段时，将行人韩可菊撞倒致伤。永城市公安交通警察大队认定，王彦林负全部责任，韩可菊无责任。王彦林系肇事豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车的实际所有人，该车挂靠在长风公司名下，在浙商财险周口支公司投保有交强险和商业三者险（限额1000000元，且不计免赔）。韩可菊受伤后被送往永城市人民医院东城院区住院治疗，经诊断为：1、股骨骨折；2、臂丛神经损伤；3、外伤性牙齿缺失；4、额部软组织肿胀；5、多发软组织损伤；6、××。住院8天。后韩可菊转院至徐州医科大学附属医院住院治疗，经诊断为：1、右股骨骨折；2、右臂丛神经损伤；3、2型××。住院27天。合计住院35天，住院期间1人护理。韩可菊系城镇户口，在城镇居住生活。韩可菊之伤于2019年7月12日经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定：韩可菊右臂丛神经损伤现其右上肢肌力0级评定为5级伤残；右股骨远端骨折行切开复位内固定术致现其右膝关节活动度丧失达42％，评定为10级伤残。综合评定韩可菊二次手术治疗费约为8000元，综合评定韩可菊护理90日，花费鉴定费1950元。韩可菊购买残疾辅助器具花费1420元，浙商财险周口支公司在交强险限额内为韩可菊垫付10000元，王彦林为韩可菊垫付20000元。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元／年，河南省居民服务业人均年平均工资为39522元／年（108.28元/天）。关于医疗费问题。浙商财险周口支公司认为医疗费应当扣除非医保用药。因其未提供证据证明非医保用药情形，依法确认韩可菊合计花医疗费120294.59元（10064.48元＋120元＋414.5元＋45.5元＋309.5元＋109328.61元＋12元）。关于陪护费问题。浙商财险周口支公司认为陪护费应当予以扣除，应包含在护理费中。根据韩可菊伤情，其在徐州住院期间请了护工，属于必要合理花费，应予支持，依法确认韩可菊花陪护费2640元。关于外购药问题。浙商财险周口支公司认为外购药应当有医院出具证明，否则其公司不予认可。根据韩可菊伤情，其购买外购药物属于合理花费，应予支持，依法确认韩可菊购买外购药物花费460元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王彦林驾驶豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车将行人韩可菊撞倒致伤。永城市公安交通警察大队认定，王彦林负全部责任，韩可菊无责任。经审查该责任认定符合法律规定，可以作为本案裁判依据。因此，韩可菊要求相关赔偿义务人赔偿因本次事故导致的经济损失，理由正当，依法予以支持。韩可菊因交通事故产生如下损失：医疗费120754.59元（120294.59元＋460元）、后续治疗费8000元、残疾辅助器具费1420元、护理费8215.5元[（90天－27天）×88.5元／天＋2640元]、营养费700元（35天×20元／天）、住院伙食补助费1750元（35天×50元／天）、鉴定费1950元、误工费15937.08元（240天×88.5元／天）、残疾赔偿金388865.12元（31874.19元／年×20年×61％），根据韩可菊伤情及责任划分，酌情支持精神损害抚慰金32000元，根据韩可菊住院天数，酌情支持交通费715元，以上合计580307.29元。鉴于肇事豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车在浙商财险周口支公司投保有交强险和商业三者险（限额1000000元，且不计免赔），因浙商财险周口支公司已在交强险限额内为韩可菊垫付10000元，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由浙商财险周口支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿韩可菊医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计570307.29元（580307.29元－10000元）。因韩可菊的损失已由浙商财险周口支公司赔偿，故王彦林、长风公司在本案中不再承担民事赔偿责任，王彦林为韩可菊垫付的20000元应视为先行替浙商财险周口支公司垫付的款项，待浙商财险周口支公司赔偿后通过该院返还给王彦林。韩可菊要求财产损失，因无相关证据相佐证，故依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙商财产保险股份有限公司周口中心支公司在豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车所投交强险和商业三者险限额内赔偿原告韩可菊的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计570307.29元（不含已垫付的10000元，其中20000元通过该院返还给被告王彦林），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告韩可菊其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4809元（已减半），由被告王彦林、周口市长风汽车运输有限公司负担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对伤残等级及误工费的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、伤残等级问题。商丘京九法医临床司法鉴定所商京九司鉴所[2019]临鉴字第189号司法鉴定意见书系一审法院委托作出，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结果与被上诉人病历记载的伤情相符。上诉人无证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的程序违法、鉴定失实等不足采信的法定情形。一审法院予以采信及对被上诉人伤残等级的认定符合民事诉讼证据认证规则，并无不当。上诉人大幅摘抄引述徐州医科大学附属医院出院记录内容并断章取义质疑专业性鉴定意见缺乏科学依据，不能达到否定该鉴定意见的抗辩目的。二、误工费问题。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）等规定及相关个人根据参保缴费等情况办理退休手续的条件要求等均系为解决社会保障、老有所依问题。本案被上诉人事故发生时虽已年满55周岁，但并无其是否参与社会保险及享受退休待遇的证据，被上诉人作为城镇无业人员，没有工资收入，其主张以卖早点、摆夜摊维持生计符合常理，且《中华人民共和国侵权责任法》等相关人身损害赔偿方面法律规定并未明确限定女性年满55周岁不予支持误工费。因此，结合本案案情实际，应认定被上诉人主张成立，误工费依法应予支持。综上，浙商财险周口支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6416元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  段 旭审判员  张月梅二〇一九年十二月二十日法官助理王颖书记员陈家怡