江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3210号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号南昌市新地中心办公酒店式公寓楼5301、5302、5303、5305、5306、5308室（第53层），统一社会信用代码：91360125MA35J20D2W。 负责人：钟浩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴赟，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何志刚，男，1960年4月26日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：徐文娟，江西瀚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤颖，江西瀚友律师事务所律师。 原审被告：章帅，男，1990年9月7日生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人何志刚、原审被告章帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审判决中关于营养费、护理费、伤残赔偿金多判决的84999.54元；2、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审按8%扣减非医保用药，扣减比例过低。2、营养期67天错误，应按住院天数计算。3、护理期67天错误，应按住院天数计算。4、本案一审法院按照九级伤残判决伤残赔偿金存在错误。本案一审上诉人对被上诉人的伤残等级申请重新鉴定，虽经江西人民司法鉴定中心重新鉴定为9级伤残（伤残维持），但上诉人在审阅该份重新鉴定报告以及申请鉴定人出庭后，认为该份重新鉴定报告存在严重的违法行为，故依法应不予以认可。首先，该份鉴定报告署名法医有三人（重新鉴定法医），但实际重新鉴定过程中，上诉人仅见一名法医在场，其余两名法医至始至终未曾露面，江西人民司法鉴定中心仅安排一名法医鉴定，但署名却有三人，该份鉴定报告存在严重违法行为；其次，膝关节活动包括屈曲和伸展，按照具体测量要求，根据鉴定报告测量被鉴定人的数据，请问该中心计算的右膝关节活动丧失大于50%，小于75%是如何得到的数值，原鉴定报告在专业数据上存在严重问题，另根据鉴定报告被鉴定人右膝关节（患肢）伸展活动可达-10°，而左膝关节（健侧）却为0°，请问被询问人是如何做到让被鉴定人右膝关节（患肢）比左滕关节（健侧）伸展活动范围更大，原则上被鉴定人右膝关节内固定在位，伸展不可能比左膝关节还好。（膝关节活动轨迹为由远端往大腿内侧运动），故上诉人认为，伤残应重新委托其他合法鉴定中心进行再次重鉴或者按照十级伤残确定赔偿损失。5、一审法院按照40%的责任系数判决商业险损失，明显不合理也不合法。根据相关法律规定以及《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》中机动车第三者责险保险责任之约定，被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。该案中上诉人承保的车辆负事故次要责任，依法商业险应按照30%的责任系数计算赔偿，而一审法院按照40%的系数计算明显错误。另即使事故认定书中注明按照40%和60%责任计算，但超出的10%根据相关法律以及商业险条款之约定，也不该由上诉人承担，故上诉人依法上诉，要求改判。 何志刚答辩称，1、本案一审法院扣除8%的非医保用药不存在错误，正如上诉人保险公司在上诉状中提及的《南昌市中级人民法院关于机动车交通事故责任纠纷案件指引》综合要求，非医保用药金额应在医疗费总金额的15%范围内，但该指引未规定核减比例的最低限度，一审法院核减8%的比例符合法律规定。2、本案一审法院判决营养期和护理期均按照67天计算不存在错误，根据《南昌市中级人民法院关于机动车交通事故责任纠纷案件指引》综合要求，营养期和护理期可以结合医院医嘱意见、实际伤情和江西建诚司法鉴定中心鉴定结论（护理期为90日、营养期为90日），在南昌市洪都中医院出院医嘱明确载明：注意休息，加强营养，3个月内患肢禁止下地负重及剧烈运动，所以一审法院裁决合情合理，有法可依。3、本案一审法院按照九级伤残判决伤残赔偿金不存在错误。上诉人认为在重新鉴定过程中，鉴定中心存在严重违法行为，但依据客观事实和法律规定，江西人民司法鉴定中心的鉴定报告完全符合司法程序和法律规定。首先，法律未规定参与鉴定的所有法医都必须在现场，且鉴定报告的出具时间并不是鉴定当天，结合一审庭审中出庭的法医所作说明，三位法医对搜集的现场测量数据以及相关材料进行专业讨论才得出的结论，该份鉴定报告不存在违法行为。其次，针对被上诉人受伤关节活动功能的计算，一审庭审中江西人民司法鉴定机构的法医已经清楚地向法院解释计算方式和九级伤残得出的依据，作为由法院委托的鉴定机构，其专业性是毋庸置疑的，且上诉人既不是从事法医学鉴定的机构也无法提供任何证据支持其上诉状中的观点，其上诉请求不应该得到支持。一审法院根据该份鉴定报告判决九级伤残不存在任何错误。4、本案一审法院按照40%的责任系数判决商业险损失有理有据。本案交通事故认定书中，认定被上诉人骑行的电动自行车，不属于机动车范畴，其承担主要责任，责任比例为60%，原审被告章帅和被上诉人何志刚对此均无异议。且上诉人提出商业险保险示范条款中约定的被保险机动车一方付次要责任，事故责任比例为30%，该示范条款所约束的对象是保险合同签订方，即本案上诉人与一审被告，根据合同相对性原则，不能约束被上诉人。一审法院判决保险公司商业险承担40%的责任没有错误。 章帅未进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。 何志刚向一审法院起诉请求：依法判令两被告向原告支付医疗费45395.39元、后续治疗费1万元、住院伙食补助费1700元、营养费1800元、护理费9270元、交通费200元、误工费10815元、残疾赔偿金135276元、鉴定费2000元、车辆维修费600元，以上各项损失共计216810.89元，交强险限额内金额为120600元，商业险限额根据双方主次责任划分为（216810.89-120600）X40%=38484.36元，扣除司机垫付的5347元和保险公司垫付的1万元，实际主张的赔偿金额为143964.36元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月10日13时00分，何志刚骑电动自行车，沿南昌市金融大街行驶至金融大街世贸路口时，与章帅驾驶其名下车牌号为赣Ｌ×××××的小型客车发生碰撞，致何志刚受伤及两车受损的交通事故。经南昌市公安局交通管理局红谷滩大队认定：何志刚负主要责任，章帅负次要责任。事故发生后，何志刚在南昌市洪都中医院住院治疗17天，花费医疗费共计45395.39元，其中徐志涛垫付5347元，保险公司垫付1万元。出院诊断：右闭合性胫骨平台骨折（粉碎性）；右腓骨骨折（小头撕裂性）。出院医嘱：注意休息，加强营养；3个月内患肢禁止下地负重及剧烈运动，视骨折复查情况下地行走；出院1、3、6、12月后复诊，不负重情况下加强患肢功能锻炼；继续活血化瘀、促进骨折愈合；1年后来我院择期取出内固定。诉前，经何志刚委托，江西建诚司法鉴定中心于2019年4月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人何志刚损伤可以在道路交通事故中形成；被鉴定人何志刚损伤评定为九级伤残；评定其误工期180天、护理期90天、营养期90天（均自受伤之日计算）；评定其后续治疗费1万元。何志刚为此花费鉴定费2000元。审理中，经保险公司申请，本院委托江西人民法医学鉴定所对何志刚的伤残等级进行重新鉴定，该所于2019年8月21日出具鉴定意见书载明：左膝关节活动受限，屈曲70°（左135°），伸展-10°（左0°），经计算右膝关节活动功能丧失大于50%，小于75%（75°÷135°=55.5%），依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9条之规定，评定为九级伤残。鉴定意见：被鉴定人何志刚的伤残等级评定为九级伤残。因协商赔偿未果，故何志刚诉至本院。另查明：章帅为其名下赣Ｌ×××××车辆在保险公司投保了交强险和50万不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。何志刚在南昌市青山湖区安达装饰材料行从事卫浴安装及售后工作。 一审法院认为，原告在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任，涉案责任认定书符合事实和法律规定，本院予以采信。对于原告因本案交通事故造成的损失，结合本案交通事故发生的情况及责任认定，本院酌定由原告何志刚承担60%，由被告章帅承担40%。被告章帅为赣Ｌ×××××小车在保险公司投保了相关保险，被告保险公司应在保额范围内进行赔偿。被告保险公司对江西人民法医学鉴定所的鉴定意见提出异议，但证据不足，对该鉴定意见本院予以采信。被告保险公司主张扣除15%非医保用药费用，未提交充分证据，本院结合原告治疗情况酌情扣除8%即3631元（45395.39元×8%），该部分费用结合本案事故责任及案情由被告章帅承担40%，即1452元，由原告何志刚自行承担60%，即2179元。原告何志刚主张营养期、护理期90天，护理期结合被告保险公司的意见，酌情支持60天，营养期结合原告伤情及出院医嘱，酌情支持67天；原告何志刚主张误工费按卫浴安装所在行业居民服务行业日平均工资103元每天计算，不违反法律规定，本院予以支持；鉴于原告主张的误工期105天未超过定残前一日的期限，故本院予以支持；原告何志刚主张电动车维修费600元，证据不足，本院酌定支持300元；原告何志刚主张住院伙食补助费1700元、后续治疗费1万元、残疾赔偿金135276元，不违反法律规定，本院予以支持。故结合本案案情和证据，确认原告因本案交通事故造成的各项损失如下：医疗费45395.39元；后续治疗费1万元；住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；营养费1340元（20元/天×67天）；护理费6180元（103元/天×60天）；误工费10815元（103元/天×105天）；交通费酌定170元（10元/天×17天）；残疾赔偿金135276元；电动维修费300元，以上共计211176.39元，扣除非医保用药费用3631元，余额207545.39元由被告保险公司在交强险限额范围内承担120300元，余额87245.39元（207545.39元-120300元），由被告保险公司在商业三者险限额范围内承担40%，即34898.16元（87245.39元×40%），由原告何志刚自行承担60%,即52347.23元（87245.39元×60%）。故被告保险公司应赔付被告章帅垫付费用3895元（垫付5347元-非医保1452元），被告保险公司应在交强险及商业三者险限额范围内承担141303.16元（120300元+34898.16元-3895元-垫付1万元）。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告何志刚各项损失共计141303.16元，于本判决书生效之日起十日内支付；二、被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司于本判决书生效之日起十日内赔付被告章帅垫付费用3895元；三、驳回原告何志刚的其他诉讼请求。本案由原告何志刚预交的受理费3180元、鉴定费2000元，共计5180元，退回原告1590元，余额3590元，由原告承担2090元，由被告章帅承担1500元，限被告章帅于本判决书生效之日起十日内向原告何志刚支付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，1、非医保用药按8%计算是否正确？2、营养期、护理期的计算是否符合本案事实？3、一审判决认定何志刚构成9级伤残，是否与本案事实及法律规定一致？4、一审判决对商业险应赔金额的计算是否准确？ 针对焦点1，一审判决结合本案事实，酌定非医保用药为医疗费总额的8%，符合相关规定，并无明显不当，本院予以维持。 针对焦点2，保险公司上诉主张，一审判决认定营养期、护理期均为67天错误，应按住院天数计算。根据相关规定，营养期参照县级以上医疗机构的意见确定；定残前受害人需要护理的，参照县级以上医疗机构的意见。结合本案，受害人何志刚因本案事故住院17天，其出院记录上有“注意休息，加强营养”的医嘱，一审判决酌定营养期67天并无不当；出院后计算护理期，需有医疗机构的专业意见，一审判决在没有出院后仍需护理的专业意见的情况下，按60天计算有误，本院认为应按住院17天计算，护理费为1751元（103元/天×17天）。 针对焦点3，保险公司上诉主张，一审判决按九级伤残计算伤残赔偿金错误，应重新委托鉴定或者改判按十级伤残计算。结合本案事实，经保险公司申请，一审法院委托江西人民法医学鉴定所，对受害人何志刚的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定所出具了人民法医[2019]临鉴字第230号鉴定意见书，将何志刚评定为九级伤残。保险公司虽对鉴定意见的结论提出异议，并要求重新委托鉴定，但未能举证证明该鉴定意见的结论存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的情形》第二十七条规定应予准许重新鉴定的情形。结合本案一、二审期间查明的事实及鉴定人在一审期间出庭接受质询的情况，本院认为，江西人民法医学鉴定所对何志刚伤残等级作出的鉴定意见书，鉴定程序正当合法，鉴定结论无明显不当，一审法院结合该鉴定意见的结论，认定何志刚构成九级伤残，符合本案事实，本院予以维持。 针对焦点4，保险公司上诉主张，商业险条款中约定，被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%，本案中上诉人承保的车辆负事故次要责任，应按30%计算商业险赔偿金，一审判决按40%计算明显错误，应予纠正。《江西省实施办法》第六十七条第一款规定第（三）项“非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任”。本案为受害人何志刚骑电动自行车与章帅驾驶的机动车碰撞的交通事故，事故认定书确认何志刚负主要责任，一审判决据此认定机动车的保险人在商业险限额内承担交强险限额外40%的赔偿责任，与本案事实和前述规定一致，本院予以维持。 综上所述，何志刚因本案交通事故造成的各项损失，一审判决除护理费计算有误外，其余费用计算，本院予以确认，各项赔偿费用共计206747.39元，扣除非医保用药费用3631元，余额203116.39元由被告保险公司在交强险限额范围内承担120300元，余额82816.39元（203116.39元-120300元），由被告保险公司在商业三者险限额范围内承担40%，即33126.56元，由何志刚自行承担60%,即49689.83元，保险公司应赔付章帅垫付费用3895元（垫付5347元-非医保1452元），保险公司应在交强险及商业三者险限额范围内承担139531.56元（120300元+33126.56元-3895元-垫付1万元）。 综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初7830号民事判决第二项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初7830号民事判决第一项、第三项； 三、中华联合财产保险股份有限公司江西分公司于本判决书生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告何志刚各项损失共计139531.56元； 四、驳回原审原告何志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3180元减半收取（另1590元退还何志刚），鉴定费2000元，二审案件受理费1920元，由何志刚负担2200元，章帅负担1500元，由中华联合财产保险股份有限公司江西分公司负担1810元。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇一九年十二月十八日 法官助理胡磊 书记员李萌