山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11948号上诉人（原审原告）：李学俊，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾国香，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章丘市茂发食品有限公司，住所地济南市。法定代表人：李艳丽，总经理。委托诉讼代理人：申云同，男，该公司合伙人。上诉人李学俊因与被上诉人章丘市茂发食品有限公司（以下简称茂发公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁01民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李学俊上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或改判。二、本案诉讼费用由茂发公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。李学俊出借给茂发公司的款项，李学俊提交的证据完全能够证实。李学俊提供的从山东舜天信诚会计师事务所济南分所（下称会计事务所）调取的资料，系茂发公司根据其公司的实际财务账等做出并出具给会计事务所，此客观证据，并非茂发公司单方能否认的。结合李学俊的录音等证据也证实其单笔出借给茂发公司100万的事实。一审法院认为茂发公司的银行日记账中记载的李学俊具体出借时间与其的银行卡交易明细不一致因此不能证实李学俊出借事实。李学俊认为其入账时间与实际转入的时间有差别，仅是体现在计息误差，不能以此来否定李学俊的实际出借事实。原审法院以证据不足做出的判决，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判。法庭调查过程中，李学俊补充如下：1.2015年4月2日，李艳丽因业务需要，向李学俊借款80万，并指示李学俊将80万转入尾号XXXX账户，户名为：黑龙江雪都农副产品有限公司，此公司的实际控制人李艳丽，法定代表人系李艳丽的配偶李文喜。2015年4月7日，李学俊将19.5万元转入李艳丽农业银行尾号XXXX账户，以上两笔款项共计人民币99.5万元，系李学俊向李艳丽出借的借款。在此期间，茂发公司欠李学俊5000元工资未付，合计共100万。因此，在2015年6月25日，茂发公司的法定代表人李艳丽指示会计人员使用茂发司银行尾号XXXX账号将这100万元转入李学俊工商银行尾号XXXX卡内，作为以上100万的还款。茂发公司因业务进货需要，与李学俊达成合意将此100万元正式出借给茂发公司，并约定自2015年6月25日起按月息1%支付利息给李学俊，因原来的99.5万元的出借款未计算利息。2.2018年5月25日，李学俊欲退出合伙经营，在此前提下，对茂发公司进行了全部的盘点，清点了库存，核对了账目，手工日记账本由茂发公司的专门的财务人员记账并保管，在核查完毕确认无误后，合伙三人在日记账了确认签字。李学俊认为，此银行日记账本系完整连续的账簿，不需要每页都签字，对现金余额的认可也是对整个记载过程的认可。而李学俊出借给茂发公司的每一笔借款，都有专门的会计做入账记录，此与李学俊的银行交易明细也都能对应。也就是说对于李学俊出借的全部借款，在茂发公司的财务账簿都有借款、还款付息的账面记录，此也能充分证明李学俊与茂发公司之间具体的出借事实与金额，茂发公司已还款与应还款的具体金额。综上，请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判。茂发公司辩称，一审判决客观事实清晰，公平公正。李学俊所提供的证据不能足以证明茂发公司欠其80万元借款。茂发公司有针对李学俊的非法侵占，挪用本公司多项款项，一并提供书面证据材料，李学俊的行为有刑事犯罪嫌疑，请求二审法院依法作出裁判。李学俊向一审法院起诉请求：1.茂发公司偿还李学俊借款本金80万元及利息87421元（以80万元为基数，自2015年6月25日起至2018年4月7日止，按年利率12%计算详见计算明细）；2.判令茂发公司赔偿利息，以887421元为基数，自2018年4月8日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）。3.茂发公司负担诉讼费。一审法院认定事实：一、2015年4月8日，李学俊、李艳丽、申云同签订茂发合伙协议书，约定为了把茂发公司做的更大更强，今成立股份公司。公司人员：李艳丽、李学俊、申云同共三人组成。经商议，选李艳丽继续为法人，李学俊为销售总经理与财务总管，申云同为生厂厂长。公司股份总额为100万元整，李艳丽、李学俊各占42.5%，申云同为15%。运营过程中再筹资金按实际利息计算。股份人员（股东）生活费：李艳丽1000元/月，李学俊1000元/月，申云同1500元/月。股份制自2015年4月8日实施，至2016年4月7日结算。本合同自2015年4月8日生效，2016年4月7日终止。签订合作协议后，三方均同意李学俊名下工商银行济南趵突泉支行银行账户为XXXXXXXXX、卡号为XXXXXXXX的账户为公司账户，后上述银行卡丢失补办后卡号为XXXXXXXX。李学俊自述系该账户出纳。李学俊、茂发公司之间自2015年起有借款往来，李学俊自认茂发公司偿还其借款本金140万元、利息195880元。李学俊、茂发公司双方对以下事实存在争议，茂发公司是否应向李学俊偿还借款本金80万元及相应利息。李学俊主张向茂发公司出借款项220万元，茂发公司偿还140万元借款本金，195880元利息，剩余借款本金80万元及相应利息未支付。李学俊为证实自己的主张提交如下证据：1、茂发公司2016年5月试算平衡表,载明长期借款-李学俊100万元；2、茂发公司出具的证明，载明已付李学俊利息：2016年11月4日125280元，2018年3月5日70600元，计195880元；3、茂发公司借款费用明细：年利率12%，李学俊起息日2015年6月26日至2016年7月1日期间款项共计1343402.53元（李学俊自述证据1-3系茂发公司向山东舜天信城会计师事务所济南历城分所出具并进行审计）；4、茂发公司银行日记账(复印件)一宗，包括李学俊名下工商卡号尾数XXXX公司公户（2015年7月3日至2017年4月24日及2017年1月3日至2018年4月14日）、李艳丽名下农行账户、公司农行账户、公司工行账户，其中日记账第45页、73页有李艳丽、申云同、李学俊签名并注明时间为2018年5月25日；5、李学俊名下工商银行济南趵突泉支行银行卡号为XXXXXXXX银行明细，李学俊主张其于2015年至2017年期间向茂发公司出借款项共计220元。其中19.5万元转入李艳丽名下账户。茂发公司对证据1-3的真实性无异议，证据1系会计事务所制作，不清楚，证据2公司的确支付了李学俊利息，李学俊系财务总监兼出纳，但借款本金公司没有经手，只有他自己知道。证据3系李学俊与其合伙的会计一起制作，公司不知道，三年来公司不曾经手。证据4真实性不予认可，银行日记账上的签名系因审计需要签的，仅是对公司账户余额的确认。证据5真实性无异议，该账户系公司公户与李学俊无关，2015年6月25日的100万元系公司货款，该款项先进入我公司农行账户，再转至李学俊名下公司上述公户，因该账户系公司公户，该款项及其他款项李学俊不能证实系出借给公司的款项。李艳丽对19.5万元的款项予以认可，但其已经全部清偿。茂发公司辩称李学俊主张80万元的借款不存在，三方签订合伙协议后约定李学俊名下尾数7966工行账户为公司公户，该账户由李学俊掌控，自2015年至2018年期间非法支出5113993.04元，仅对其中李学俊转至其名下招行的156万元发放工资予以认可。茂发公司为证实自己的抗辩意见，提交如下证据：1、山东舜天信城会计事务所济南历城分所审计报告。该报告载明，工行李学俊（6222081602004937966）卡作为公司经营专用账户；专户流水未发现存入股本533530元记录；专户中非公司业务支出总计5212658.78元；李学俊同名账户汇总汇入专户1387958.08元。2、李学俊非业务支出明细。载明，李学俊在公司公户各种支出共计5113993.04元。李学俊对证据1的真实性无异议，但其认为茂发公司委托第三方仅对李学俊进行审计，所以审计结论不具有客观性，李学俊实际出借款项的材料茂发公司未向审计方提供。证据2的真实性有异议，茂发公司提交该证据故意混淆公司与个人支出，因为李学俊尾数工行7966账户也有本人的个人支出，李学俊招商银行尾号XXXX账户为公司支付发放工资共计264万元。李学俊通过个人账户转入1387958.08元，通过公司账户转入100万元，通过汇入美金方式转账40万元，还通过支付宝、平安理财、案外人转款方式总计转入3452618.89元，李学俊的个人资金支出也通过工商尾数7966账户支出，所以出现了茂发公司提交的该账户支出明细。上述账户与公司业务收入、支出的部分均在公司银行日记账及电脑台账中。一审法院经审查认为，茂发公司对李学俊提交证据2支付李学俊利息无异议，一审法院对该证据予以采信。茂发公司对李学俊证据1、3茂发公司认可系出自审计报告无异议，但对所载事项不予认可，李学俊仅凭表格式试算平衡表及借款明细主张借款款项，一审法院不予采信。李学俊提交证据4系复印件，茂发公司不予认可，一审法院对该证据不予采信。茂发公司对证据5真实性无异议，一审法院对该证据予以采信。茂发公司提交证据1审计所报告，李学俊不予认可，该证据系茂发公司单方委托第三方审计，一审法院不予采信。证据2，李学俊不予认可，该证据系茂发公司单方制作，一审法院不予采信。一审法院认为，李学俊主张向茂发公司出借款项220万元，依据李学俊工行（尾数7966）专户银行流水，载明其主张的100万元借款于2015年6月25日由茂发公司名下账户转入该专户，再此之前2015年4月2日、7日该账户分别转出80万元、19.8万元（至李艳丽名下账户），上述转账记录不能证实100万元款项系由李学俊出借给茂发公司，另有2016年5月27日至2016年7月5日期间31万元款项系由李学俊招行尾数5653银行卡转入该账户，该银行卡李学俊自认系支付公司员工工资及福利的专用账户，上述李学俊名下工行账户与招行账户均作公司公户使用，结合李学俊提交茂发公司银行日记账复印件，即使该银行日记账具备原件，但李学俊提交银行流水与茂发公司银行日记账记载账目日期、金额均不相符，且茂发公司主张李艳丽、申云同、李学俊在银行日记账的签名仅系对银行余额的确认。故李学俊无有效证据证实向茂发公司出借220万元的事实，李学俊自认茂发公司已偿还借款本金140万元及利息195880元，李学俊无有效证据证实出借款项大于上述金额，故李学俊要求茂发公司支付剩余借款本金80万元及相应利息，证据不足。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李学俊仅凭银行转账主张向茂发公司出借220万元借款本金，茂发公司对此不予以认可，李学俊无有效证据证实其主张的220万元的交付方式、时间、款项流向，李学俊据此要求茂发公司偿还借款本金80万元并支付利息（以80万元为基数，自2015年6月25日起至2018年4月7日止，按年利率12%计算；以887421元为基数，自2018年4月8日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）的诉讼请求，事实不清、证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回李学俊的诉讼请求。案件受理费13030元，由李学俊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李学俊提交证据一、中国工商银行济南趵突泉支行舜玉路汇款凭证，2015年4月2日李学俊汇给黑龙江雪都农副产品有限责任公司80万元，证明2015年4月2日李学俊出借给李艳丽，由李艳丽指示李学俊转到这个账户的；证据二、网上打印的接收账款的黑龙江雪都农副产品有限责任公司的工商登记信息，证实黑龙江公司的法定代表人是李艳丽的配偶，李艳丽是股东也是实际控制人；证据三、茂发公司财务人员做帐的银行日记帐，明确记载了李学俊向其出借各笔借款的具体明细。茂发公司质证认为：2015年4月21日才正式合伙，李学俊提交的证据与此无关，我们签订的出资协议上有一个证明，从2015年4月21日才正式起用李学俊名下工商银行622208160224937966为公司的专用户。对证据三的真实性无异议，但是这份帐是李学俊和财务人员记的，里面的内容不真实，不予认可。最后的三方签字是2018年5月25日已经把帐查的差不多的时候去找第三方山东舜天信城会计事务所有限公司济南历城分所去审计，审计事务所要求我们回来三方签字认可账目余额，因为李学俊说账上只剩下7000多元的余额，我们只是对7000多元做的认可。茂发公司提交证据一、转账记录一份，证明2016年3月2日通过账户直接转入李学俊个人卡尾号XXXX，以归还借款的形式转入548033元。证据二、当时的会计李菲菲把我们的帐拆分合并一个明细。证据三、采购单大白板票据，证实李学俊和会计李菲菲把帐故意乱成一团，把拿走的钱故意掩盖，造成查帐困难。李学俊发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，2015年6月25日借入的100万元，到2015年年底的时候公司资金宽裕，偿还我借款50万元，另利息48000多元。对证据二的真实性有异议，这是个人书写的，对公司的账目没有影响。对证据三的真实性有异议，上面只是一个电脑打印的，看不出具体的经办人或者是签字的痕迹，我们认为这是单方制作，采购是由李艳丽负责。协议上规定我的账户作为对公账户来使用，是因为李艳丽完全负责采购，我用这个卡来进行付款，对李艳丽的采购相当于制衡作用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李学俊主张，2015年4月2日通过尾号XXXX账号向黑龙江雪都农副产品有限公司转账支付80万元，该公司实际控制人为李艳丽；2015年4月7日通过该账号向李艳丽转账19.5万元，加上欠付工资0.5万元，合计100万元，后茂发公司向李学俊尾号XXXX账号转入100万元作为还款，但之后又因茂发公司进货需要，该100万元正式出借给茂发公司。本院认为，李学俊并未直接向茂发公司进行转账，茂发公司未向李学俊出具借条,对李学俊的主张也不认可。结合在李学俊转账后又与李艳丽、申云通签订茂发公司合伙协议，约定李学俊对占茂发公司占股42.5%，后将李学俊尾号XXXX账号作为公司公户的事实，李学俊所提交各项证据不足以证实其向茂发公司出借100万元的主张，一审法院认定并无不当。李学俊另主张其自2016年5月27日至2017年9月25日向尾号XXXX公司账号转入共计96万元，并垫付公司工资及其他费用14万元，合计120万元，茂发公司应予返还，并提交茂发公司日记账予以佐证。如上所述，李学俊自2015年4月8日成为茂发公司合伙人，其尾号XXXX账号成为公司公户。通过该账户银行流水明细不能证明系茂发公司向李学俊借款。茂发公司对银行日记账的内容亦不认可，公司合伙人也仅对最后余额签字确认。同时，李学俊提交的尾号XXXX账户流水与银行日记账记载账目日期、金额也不相符，李学俊关于茂发公司向其借款120万元的主张也不能成立。综合以上，李学俊主张茂发公司向其借款220万元，尚欠付80万元及利息的主张不能成立，一审法院判决并无不当。综上所述，李学俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13030元，由上诉人李学俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十二月二十三日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗