江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2458号上诉人（原审被告）：何诗新,男,1966年1月22日出生,汉族,住江西省。委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安文山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:尹晓冀,男,1965年4月5日出生,汉族,住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：沈斌先，江西志诚律师事务所律师。上诉人何诗新因与被上诉人尹晓冀追偿权纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2019）赣0881民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何诗新及其委托诉讼代理人左鸫鸽、被上诉人尹晓冀及其委托诉讼代理人沈斌先到庭参与诉讼，本案现已审理终结。何诗新上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是合伙集资建房纠纷，双方应当全面清算，上诉人不但未欠尹晓冀款项，且还有积余。1、上诉人名下两户集资房（何诗新、何诗平），何诗平在2006年4月给尹晓冀建房款10000元未计入上诉人交款总额。上诉人实际交款407500元。2、上诉人委托尹晓冀与罗雄南签订的建房合同约定一次性包死单价315元/平方米，罗雄南未按约定完工，尹晓冀也未提供其与罗雄南的总造价，因此尹晓冀与罗雄南的结算应扣除上诉人自行完工部分。3、上诉人已经按约付清了407500元，尹晓冀要求按照全部工程造价计算无事实依据，上诉人自行垫资完工的部分造价32900元应予扣除。4、尹晓冀土建造价之外多算了15184.58元应予扣除。具体如下：土地成本里涵盖了自来水入网费50000元，尹晓冀未提交自来水公司收取的费用票据，其不能重复收取每户2000元。尹晓冀向市政交纳了16055元的管理费和设计费，支付给樊永昌、肖志山等人修建化粪池费用30000元，另支付给樊永昌15120元，上述费用共计61075元，52户集资人每户分摊1174.51元，上诉人两户多算了726元。2008年分房完毕，约定集资户一月后将尾款交清，相隔十年后尹晓冀再次要求分摊2710元，该分摊费用不合理，应剔除。按照决算单显示电费260000元，其中高压部分62000元、低压部分83739元，变压器95000元。低压部分造价与当年实际情况不符。高压部分电力部门收取了6000元管理费，低压部分没有该款项。高压线路长，线缆规格要求高，价格贵，高压部分电缆费36720元，低压部分电缆线路距离短，规格小，低压部分电缆费却为44299元。该价值与市场价不符，线缆70的单价高达198元/米，50的高达129元/米，35的高达106元/米，25的高达76元/米。高压部分人工工资3700元，低压部分人工工资15000元，较之前的人工工资高出过多。综上，结合当年的实际情况，上诉人认为低压造价应该在40000元比较合适，电力费总计应该是203669.52元，每户平摊金额为3916.71元，上诉人多分担了2166.58元。2008年分房协议中约定扣除8000元作为房屋质保金，上诉人分得房屋屋顶漏水，多次催促被上诉人维修未果，按照被上诉人代表与承建方签订的合同约定，施工方未针对房屋质量问题进行维修，两户房屋质保金16000元应予扣除。2010年因尹晓冀未及时付清工程款，导致施工方在2018年起诉，败诉导致的诉讼费不应由尹晓冀分担。文山会计师事务所应该是见到尹晓冀提供的账本根本就没有避雷方面的费用票据，实际情形也并未建避雷针。应将避雷设施及预埋管线费用去除，故上诉人多分摊了5382元。5、尹晓冀扣除了罗雄南的质量保证金应付给上诉人用于修复房屋。上诉人分的房屋开裂漏水，因合同系尹晓冀签订并代表上诉人行使权利，而尹晓冀对施工质量问题未认真监督和管理致上诉人无权向施工方主张，责任应由尹晓冀负担。以上费用合计74084.58元应当在结算中扣除，一审判决支付54054.83元，相抵后结余20029.75元，因此上诉人不但没欠款还有积余。二、本案属于合伙建房结算纠纷，不属追偿权纠纷。1、尹晓冀支付给施工方的工程款应按合同约定单价和实际完成工程量进行决算，上诉人与尹晓冀之间的结算应按各人已交集资款与应交集资款进行结算，两者是不同的法律关系和不同的结算方法。尹晓冀付给施工方的工程款应在各人集资款中支付，至于尹晓冀拖欠施工方工程款应由尹晓冀负责，不存在追偿问题。上诉人是否拖欠集资款，应有尹晓冀与各集资户清算才能确定。如果上诉人付足了集资款而尹晓冀未及时付给施工方，尹晓冀又向上诉人追偿显然是重复主张。2、会计周桂英的计算和司法鉴定意见书不能作为定案依据，上述数据都是尹晓冀单方提供，上诉人不认可，能否作为合伙开支应以实际是否发生且上诉人是否认可为据。某项开支是否合伙开支应属证据认定范围，鉴定部门无权介入。周桂英的计算也应根据双方认可的数据进行，未经双方认可的数据属于尹晓冀单方行为，对上诉人无约束力。三、施工方未施工部分造价、多算费用及保证金应属本案审理范围。1、尹晓冀无权要求上诉人交纳未做部分工程款，尹晓冀起诉按照全面完工的工程量计算，显然不合理。如果尹晓冀支付给施工方的工程款未包括上诉人自行完工部分，也不能向上诉人主张。一审法院要求上诉人另行主张显然割裂了合伙债权债务关系。综上，尹晓冀多算的部分应在本案中直接清算扣减，质量保证金8000元应当由上诉人维修房屋所用。请二审法院判如所请。尹晓冀辩称，1、本案为个人合伙建房产生的追偿权纠纷。2004年被上诉人与其他30余人通过公开竞标取得土地使用权进行合伙建房。经协商由被上诉人等5人负责建房的牵头和管理工作。所建房屋分52份，每份两套住房和一个店面，还约定土地使用权转让费（含土地平整、设计费、契税等）、供水、供电、排污、烟道管、避雷设施、预埋线管、管理费等按52份进行平摊，建设费、铝合金按建筑面积计算使用，方向和位置补差按约执行，路面硬化按店面、房屋位置分摊。有关费用由合伙人按建设进度要求缴纳。期间因上诉人等人未按约定交纳房款，导致建设施工工程款欠账。直到2008年建设完成，各合伙人通过抓阄分配住房和店面，并公布了各合伙人应分摊建房费用、已缴纳金额及欠款数。期间大部分合伙人对公布的合伙人数据认可并交清款项，唯有上诉人等人拖欠不交。2018年施工人将建房工程款起诉至法院，2019年2月份法院从被上诉人处执行360475.04元。被上诉人履行完毕后即通知上诉人交清集资款，但上诉人拒绝。以上事实有合伙竞标土地使用权协议书、合伙建房协议或承诺书、合伙人会议纪要、决议书、分房方案等证据证明。被上诉人认为，当事人之间合伙建房，被上诉人被推举为合伙体牵头人，无偿负责合伙事务的执行，按照法律规定，合伙事务执行人执行合伙事务产生的法律后果由合伙人按照出资比例承担责任。被上诉人在执行合伙事务过程中承担了建房工程款的债务，属于合伙人未按期缴纳的出资款，因被上诉人已经履行了合伙债务，故有权向其他合伙人追偿。2、上诉人称其扣施工方质保金8000元纯属子虚乌有。被上诉人按照合伙人会议约定，组织合伙人集资竞标土地、进行土地勘察、整理、委托对房屋的设计，受合伙人委托，招聘建设单位施工，法庭调查证实，上诉人共同承认其在执行合伙事务是“吃了苦”，履行了合伙事务执行人的职责。2008年房屋建成，因没有通过立项、规划、建设等手续，所建房屋无法通过验收程序，各合伙人在抓阄分配住房和店面时因上诉人等人未按约定交清建房工程款，被上诉人只能按工程进度向施工方支付工程款，不存在扣除工程质量保证金。合伙建设的房屋分配时，上诉人等人的建房款未交清，相当于应扣的质保金，被上诉人没有款项扣做质保金。房屋分配后，所有合伙人也没有提出过房屋质量问题，入住后也没有人就房屋质量问题要求检验或鉴定。截止到现在，上诉人也拿不出质量问题的合法凭据。施工单位交房后10年通过诉讼追偿工程余款，法庭调解时释明了工程质保期已过，不存在扣付质保金，应当支付工程余款。上诉人要求被上诉人承担质保金8000元于法无据。3、上诉人主张其自行完工的工程款由被上诉人承担无法律依据。上诉人提出未完工工程，如成立，理由由施工单位完成。上诉人称其自行垫资完成，是放弃追究施工单位违约责任的行为。4、合伙人会议约定，推举5人负责合伙事务，聘请专业会计做账，建立会计账本和凭证，相关费用通过分类后向合伙人通报，该行为得到所有合伙人认可。上诉人就合伙建房的各项费用及分摊当庭表示没有异议。后在法庭调查中又提出对合伙建房费用委托司法鉴定，司法鉴定出来后又不接受鉴定结果，出尔反尔。一审法院依据上诉人申请委托的鉴定作出判决公正合法，应予维持。尹晓冀向一审法院起诉请求：1、判令何诗新清偿集资建房款63917元；2、本案诉讼费用由何诗新承担。一审法院认定事实：2004年，尹晓冀等30余人联合通过公开竞标取得井冈山市新城区A-2-3地块二分之一的土地使用权，进行集资建房。尹晓冀作为牵头人，代表各集资户处理集资建房的各项事务，集资户周桂英负责财务会计。2005年12月14日，尹晓冀代表全体集资户与建筑承包商罗雄南签订了一份《建房合同》，将集资房交于其承建。合同约定：“工程造价：单价按双方核实面积计算每平方米315元实行包干，超设计要求，增加工程量不另追加费用；建设要求:外墙涂料，内墙高泥打底，卫生间、厨房水泥砂浆打底，公共楼梯间粉白，踏步水泥抹面，楼梯扶手使用钢筋水管并油漆，屋顶盖西瓦，屋面水泥抹面，一楼店面水泥砂浆打底，完成前后檐散水坡及屋顶下水管。”集资房建设过程中，陆续有人加入集资建房，集资户增至52户，所建房屋分为52份，每份二套住房和一个店面。2007年1月2日，各集资户经协议商定；由尹晓冀与周桂英、韦葵、李枝盛、罗华军组成工作小组，今后牵涉到有关集资建房的问题，全权由工作小组负责。2008年集资房建设完成，未经验收，各集资户通过抓阄方式进行了分配，因何诗新集资份额为两份，故何诗新分配得到77号、78号店铺两间和房号1栋5单元402、602住房和房号8栋1单元401、601住房四套，均未办理不动产登记。集资房分配完成后，尹晓冀按照土地使用权转让费(含土地平整、设计费、契税等)、供水、供电、排污、烟道管、避雷设施、预埋线管、管理费、诉讼费用按52份进行平摊；建设费、铝合金按建筑面积计算费用，方向和位置补差按约定执行;路面硬化按店面、房屋位置分摊的计算方式结算集资款。尹晓冀核算：何诗新应交款461417元，实交397500元，尚欠集资款63917元。截止到尹晓冀起诉前，52户集资户中41户已交清集资款，尚有包括何诗新在内的11户以对账目有疑义或房子质量问题为由未交清集资款。2018年3月21日，建筑承包商罗雄南向一审法院起诉，要求尹晓冀支付拖欠工程款450116.76元，并支付利息195800元。该案经调解结案，由尹晓冀支付罗雄南工程款450116.76元并承担诉讼费5129.58元。2018年11月18日，尹晓冀主动履行了100000元。在执行过程中，一审法院又从尹晓冀个人账户扣划执行款360475.04元。尹晓冀个人履行欠款后，即通知何诗新交清集资款，遭何诗新拒绝，尹晓冀遂诉至一审法院。另查，2019年9月9日，经尹晓冀申请，一审法院委托吉安文山会计司法鉴定所对何诗新等11人尚欠款项进行审计。2019年9月25日，该所出具了《会计司法鉴定意见书》，鉴定意见为:何诗新等11人尚欠款项合计193671.09元，其中何诗新个人欠款为54054.83元。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。尹晓冀与何诗新等52户合伙集资建房，何诗新分到房后，应按时履行出资义务，以清偿合伙建房的共同债务。尹晓冀作为合伙负责人，在何诗新未按约履行出资义务时，尹晓冀代为垫付出资款后，有权向何诗新追偿。故尹晓冀要求何诗新归还集资款63917元的诉讼请求，根据吉安文山会计司法鉴定所出具的《会计司法鉴定意见书》，一审法院支持何诗新归还尹晓冀为其垫付的集资款54054.83元。何诗新在答辩中主张房屋质量问题和土建过程中未建部分索赔，因该主张的法律关系与本案非同一，依法不能合并审理，何诗新可另行起诉。关于诉讼时效问题，该时效起算时间应从债务确定时间起算，即一审法院执行扣划尹晓冀银行存款后，出具收据的时间从2019年2月28日起算，因此尹晓冀的起诉未超过法定时效，对何诗新的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、何诗新于判决生效后五日内归还尹晓冀集资建房款54054.83元；二、驳回尹晓冀的其他诉讼请求。案件受理费1397.92元，减半收取698.96元，由何诗新负担。二审期间，上诉人提交证据1收据一张，证明2019年6月10日交纳集资款10000元。证据2收条两张，证明自建店面土建、材料费、人工工资12300元，自建店面总造价20600元。证据3照片四张，证明房屋存在质量问题，质保金8000元应抵消。证据4集资款土建成本财务表一张，证明所有集资款已交清，尚有积余。被上诉人质证认为，上述证据不属于二审新证据，对上述证据不认可。被上诉人未提交证据。本院认为，上诉人提交证据不属于二审新证据，其中证据1证明事项经法庭调查被上诉人予以认可。证据2、3真实性无法核实，且一审法院已释明该争议于本案不合并审理。二审另查明，上诉人共交付集资建房款407500元。当事人双方均认可房屋建成后未收取质量保证金8000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、当事人之间法律关系如何认定？二、上诉人是否欠付垫资款？如欠付，金额如何认定？关于焦点一，当事人对合伙集资建房，房屋已建成交付的事实无异议。按合伙人自认，合伙事项已于2008年分房后结束，但合伙体对外尚未付清相应款项。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。至2018年合伙事务执行人尹晓冀付清合伙项目工程款，该工程款属合伙债务，各合伙人应当按照约定份额分担。因尹晓冀是合伙事务执行人，故其付款行为代表合伙体，其偿还合伙债务超过自己应分担的份额部分有权向其他合伙人追偿。故一审认定本案为追偿权纠纷，并无不当。关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。尹晓冀提交的竞标土地使用权协议书、集资建房协议书、承诺书、集资人会议纪要、决议书、分房方案可证明集资建房合伙人具体合伙事项、进程及尹晓冀作为合伙事务执行人在合伙期间的履职等情况。提交的《集资建房统计表》、《欠款明细表》、《会计司法鉴定意见书》、民事调解书、划款凭证可证明合伙事项相关费用及支付情况，以及其代合伙体履行对外付款义务，部分合伙人尚未按约定份额交清集资款。上诉人一审期间未提交证据，二审中举证情况本院已做阐述。上诉人提及鉴定问题，上诉人对集资建房账目有异议，为此被上诉人提出鉴定申请，经一审法院委托，鉴定机构对上诉人是否欠付出资款进行审计、制作计算明细表并出具鉴定意见书。合伙期间相应账本是集资户推举集资建房工作小组成员会计周桂英所做，相应凭证也属原始凭证，反映了当时集资建房财务的基本情况。上诉人对鉴定意见书不认可，又未主张重新鉴定，在无相反证据的情况下一审法院对鉴定意见书予以认定并无不当。一审法院依当事人举证认定上诉人欠付集资款并无不当。2019年6月10日上诉人支付集资款10000元，该事实被上诉人予以认可，故该款项应当在上诉人支付总额内予以核减，核减后上诉人应当支付集资款44054.83元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更井冈山市人民法院（2019）赣0881民初595号民事判决为：何诗新收到本判决五日内向尹晓冀支付集资建房款44054.83元；二、驳回尹晓冀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费698.96元，二审案件受理费1151.37元，诉讼费共计1850.33元。由何诗新负担1800元，由尹晓冀负担50.33元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年十二月二十七日法官助理刘娟书记员谢佳艺