江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终6680号之一上诉人（原审原告）：李芹，女，1973年10月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘佳煜，系李芹之夫，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：唐宝芸，女，1962年4月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘佳煜，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京市长江之家住宅小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区湘江路18号13幢1603室。负责人：唐巧云，该业主委员会主任。上诉人李芹、唐宝芸因与被上诉人南京市长江之家住宅小区业主委员会（以下简称长江之家业委会）业主撤销权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李芹、唐宝芸上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。一、二审诉讼费由长江之家业委会负担。事实与理由：一审法院一方面认为长江之家业委会依据满意度调查解除聘用协议无事实及法律依据，另一方面却认为召开新的业主大会作出聘用龙湖物业的决定已经将该过错吸收。事实上，长江之家业委会召开聘用新物业公司的业主大会前，所有的公共收益全部归龙湖物业公司所有的内容，已经长江之家业委会知悉。长江之家业委会理应将提出该非法要求的拟聘用物业公司予以剔除。聘用新物业公司的业主大会由谁提议召开，一审法院并未查清。而2017年12月11日，长江之家业委会发布通知，私自拟定和临时变更议题，明显违反议事规则规定。长江之家业委会作出的解聘福瑞物业公司、聘用龙湖物业公司的决定均为非法，长江之家业委会与龙湖物业公司所欠物业服务合同无效，应予撤销。长江之家业委会未到庭，未答辩。李芹、唐宝芸向一审法院起诉请求：1.请求撤销长江之家业委会于2017年11月27日作出的《关于解除聘用协议的通知》的决定；2.请求撤销长江之家小区聘用龙湖物业作为小区物业服务管理公司的决议；3.请求撤销长江之家业委会与龙湖物业集团有限公司签订的《南京长江之家小区委托物业服务合同》；4.诉讼费由长江之家业委会承担。一审法院查明事实：李芹和唐宝芸均是长江之家小区的业主。2017年9月10日，长江之家小区成立了新一届业主委员会。该业委会成立时，为长江之家小区提供物业服务的企业是福瑞物业公司，福瑞物业公司与长江之家业委会曾于2010年12月18日签订过物业服务合同，该合同约定的期限为2010年12月31日至2011年12月31日，并约定在本合同期满前甲方即长江之家业委会组织满意度调查，业主满意度达到80%以上，双方应就延长本合同期限达成协议，双方未能达成协议的，长江之家业委会有权在本合同期满前选聘新的物业管理企业。双方于同日签订了补充协议，约定双方的合同一年一签，期满前3个月业主委员会进行满意度调查，满意率达到80%，则合同自动续签一年，如乙方提出上涨服务费要求，需经过业主大会并得到50%以上业主同意，反之则继续按照原物业管理费标准执行。上述合同到期后，福瑞物业公司与长江之家业委会没有签订新的物业服务合同，但福瑞物业公司仍为该小区提供物业服务。2017年10月27日，长江之家业委会在长江之家业委会的APP中发布了《关于召开业主大会的通知》（以下均系通过APP公布的），明确该小区将于2017年11月19日上午在长江之家小区14栋一楼大厅召开长江之家小区业主大会，大会采用书面征求意见的方式，会议内容为：“对收取的选票进行现场唱票、计票，公布对福瑞物业管理有限公司满意度的表决结果。2017年11月19日，长江之家业委会通过其APP发布了《福瑞物业满意度调查情况通告》，明确投票表示不满意的户数占总投票户数的63.83%，投票表示不满意的住户面积占投票总面积的63.5%。李芹和唐宝芸在投票时对福瑞物业公司均投了不满意票。2017年11月29日，长江之家业委会告知全体业主，其已经于2017年11月27日与福瑞物业公司解除了聘用关系，福瑞物业公司提出于2017年12月31日撤离长江之家。2017年12月31日，福瑞物业公司撤离长江之家小区。当日及次日凌晨，福瑞物业公司在撤离时与业主发生纠纷，并向民警报警，民警至现场调解。2017年12月6日，长江之家业委会又发布了《关于召开选聘小区物业服务管理公司业主大会的通知》，明确小区将于2017年12月25日召开业主大会，会议内容为“对收取的选票进行现场公开唱票、计票，公布对选聘长江之家小区物业服务管理公司的表决结果”。另通知，原本参与候选的物业公司为龙湖物业公司、碧桂园物业公司和金地物业公司，但2017年12月4日金地物业公司放弃参选，因此决定在剩余两家物业公司选聘一家作为小区的物业公司，若选聘不成功将请街道指定任一物业公司来托管小区。2017年12月11日，长江之家业委会又发布了一份通知即《关于召开选聘龙湖物业公司作为小区物业服务管理公司的业主大会通知》，明确碧桂园物业公司以小区消防系统瘫痪不符合其接管项目的基础要求为由，退出了小区新物业的选聘，故新物业候选公司仅剩下龙湖物业公司一家，目前业委会已经向街道报备，关于表决“聘用龙湖物业作为小区物业服务管理公司”的业主大会将如期召开。2017年12月25日，长江之家业委会发布了《情况通报》，明确投票赞成聘用龙湖物业公司的业主户数为539户，占总投票户数596户的68.4%，投赞成票的面积为75050.41平方米，占投票总面积的68.51%。2017年12月31日，福瑞物业公司离开长江之家小区。2018年1月13日，长江之家业委会通过微信公众号公布了其与龙湖物业集团服务有限公司签订的《南京长江之家小区委托物业服务合同》，该合同的期限为2018年1月1日至2020年12月31日，收费标准为：“多层2元/月/平方米、小高层2.6元/月/平方米、高层3.2元/月/平方米。该合同第五章第一条第七项规定：“本物业管理区域内，属于甲方的可用于经营的区域、场所、设施等（不含已约定收取了管理服务费的项目），产生的所有公共收益全部归龙湖物业集团公司所有。该合同附件所载明的住宅总套数为778套，总面积为113694.47平方米。长江之家小区的业主制定了管理规约。该规约第三条规定，业委会与物业服务企业签订的物业服务合同中涉及业主共同利益的约定，应与本规约一致；第三十六条规定，物业服务企业根据业主委员会的授权，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，按规定办理有关手续，物业服务企业的经营费用不得超过经营收入的20%，扣除物业服务企业经营费用后的经营收益属全体业主共有，主要用于补充专项维修基金，也可以依照业主大会的决定作为其他事项的支出。一审庭审中，长江之家业委会为证明其召开业主大会、解聘福瑞物业公司、选聘龙湖物业公司的程序合法，向一审法院提供了《关于长江之家小区拟召开业主大会的报告》、《关于邀请出席长江之家小区业主的大会的报告》、《第二次业主大会情况通报》、选票、表决票等诸多证据，两李芹、唐宝芸均以其知悉上述事实为由表示不予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。一、关于李芹、唐宝芸是否有权提起本案诉讼的问题本案中，李芹、唐宝芸虽未在长江之家业委会于2017年11月19日召开的业主大会中提出反对意见，但该业主大会发布的通知并未告知李芹、唐宝芸该次业主大会是关于决定是否聘用福瑞物业公司的大会，而是告知李芹、唐宝芸等业主该次大会是“对收取的选票进行现场唱票、计票，公布对福瑞物业管理有限公司满意度的表决结果”，故李芹、唐宝芸根本无法在该次大会中作出是否继续聘用福瑞物业公司的决定。李芹和唐宝芸在长江之家业委会发放的表决票中，虽投了不满意票，但该票并不代表着其已决定解聘福瑞物业公司。因选聘和解聘物业服务企业是业主共同决定的事项，而长江之家业委会显然并未将是否解聘福瑞物业公司的决定交给业主共同决定，而是根据业主的满意度表决结果自行决定是否聘用福瑞物业公司，因此李芹、唐宝芸提起本案诉讼并不违反法律规定。长江之家业委会以李芹、唐宝芸未在业主大会表决中投反对票为由，主张该二人无起诉权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于长江之家业委会作出的解聘福瑞物业公司的决定是否侵害了李芹、唐宝芸的权利的问题长江之家小区业主委员会与福瑞物业公司所签订合同中虽然约定在合同期满后业主满意度达到80%以上的，双方应就延长一年物业服务合同达成一致，但该约定仅系其与福瑞物业公司之间的约定，而非业主大会授权其直接依据表决结果决定是否继续聘用福瑞物业公司，且该约定并未载明在满意度未达到80%以上时应解聘福瑞物业公司，故长江之家小区业主委员会以其与福瑞物业公司签订的合同中含有满意度调查的约定为由主张其有权决定是否聘用福瑞物业公司，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。因长江之家业委会于2017年10月27日发布的业主大会公告并未告知业主召开本次大会的目的是决定是否续聘福瑞物业公司，故业主所作出的满意度调查表不具有投票表决是否续聘福瑞物业公司的效力，因此长江之家业委会依据满意度调查表作出的不予续聘物业公司的决定侵害了李芹、唐宝芸作为业主的共同决定权。三、关于长江之家业委会作出的聘用龙湖物业公司的决定是否侵害了李芹、唐宝芸的权利的问题长江之家业委会在作出解聘福瑞物业公司的决定后，及时通知召开了新的业主大会，且明确告知了业主召开此次大会的目的是选聘新的物业公司，且参与该次大会的业主人数以及决定选聘龙湖物业公司作为小区物业服务公司的业主所享有的专有部分的面积均达到了法律所规定的限额，故长江之家业主大会作出的选聘龙湖物业公司的决定程序合法。长江之家业委会在该次选聘龙湖物业公司的过程中虽然先行告知有两家或三家物业公司参与选聘，然后又告知仅有龙湖物业公司参与选聘，但是该行为并未侵害李芹、唐宝芸的合法权利，故该行为并不违法，不应成为人民法院撤销业主大会决定的理由。四、关于是否应予撤销长江之家业委会作出的解聘福瑞物业公司和聘用龙湖物业公司的决定的问题长江之家业委会作出的解聘福瑞物业公司的决定虽然侵害了李芹、唐宝芸等业主的共同决定权，但是长江之家业委会在解聘福瑞物业公司后及时召开了新的业主大会，并告知了全体业主新的业主大会的目的是选择新的物业服务企业，故全体业主实际已经知悉福瑞物业公司已经被解聘。因在新的业主的大会的表决中，有超过三分之二以上的业主均同意选择龙湖物业公司作为新的物业服务企业，且未对业主委员会作出的解聘福瑞物业公司的决定提出异议，故该部分业主实际已经通过表决的方式同意业主委员会解聘福瑞物业公司，并共同决定选择龙湖物业公司作为物业服务企业。因此，长江之家业委会在解聘福瑞物业公司的过程中虽然存在侵害业主共同决定权的行为，但其召开的新的业主大会所作出的决定已经将该过错吸收，因新的业主大会的表决结果表明多数业主均同意选择龙湖物业公司作为物业服务企业，故李芹、唐宝芸请求撤销长江之家业委会作出的解聘福瑞物业公司以及聘用龙湖物业公司的决定，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于是否应予撤销长江之家业委会与龙湖物业公司签订的物业服务合同的问题因长江之家小区的业主公约明确载明，业主委员会与物业服务企业所签订的物业服务合同涉及业主共同利益的应与本规约一致，且约定物业服务企业利用业主共用部位、共用设施设备进行经营的，经营费用不得超过经营收入的20%，扣除物业经营费用以后的收益归全体业主共有，故长江之家业委会在与龙湖物业公司签订物业服务合同时应遵守该规约的规定或者通过业主大会表决的方式共同决定更改该约定。但是，长江之家业委会与龙湖物业公司签订的物业服务合同却约定所有的公共收益全部归龙湖物业公司所有，且长江之家业委会并未提供证据证明业主通过业主大会共同表决的方式更改了该约定，故长江之家业委会的行为违背了业主公约的内容，李芹、唐宝芸有权申请撤销业主委员会作出的上述决定。但是，李芹、唐宝芸并未申请撤销上述决定，而是申请撤销长江之家业委会与龙湖物业公司所签订的合同，因撤销合同的主体仅系合同相对人，而非合同相对人以外的第三人，故李芹、唐宝芸提出的撤销合同的诉讼请求，不应获得支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十五条、第七十六条、第七十八条第二款、第八十一条、第八十三条第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回李芹、唐宝芸的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李芹、唐宝芸负担。本院二审查明，长江之家业委会全体委员已于2019年4月辞职，长江之家业委会目前已不存在，该小区尚未选举出新一届业主委员会。本院认为，长江之家业委会全体委员已经辞职，该小区也未选举出新一届业主委员会，该业委会目前不具备应诉及对外行使相应权利的资格，亦导致本案无法进行实体审理，李芹、唐宝芸在此情况下提起诉讼，不符合法律规定的条件，其应待新一届业委会选举产生后再行主张权利。综上，李芹、唐宝芸的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定,裁定如下:一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10490号民事判决；二、驳回李芹、唐宝芸的起诉。一审案件受理费80元，退还李芹、唐宝芸。上诉人李芹、唐宝芸预交的二审案件受理费80元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十二月二十七日书记员  汪海燕