山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11676号上诉人（原审被告）：栾尚花，女，1970年10月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：田俊祥，男，1955年4月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田俊卿（系田俊祥之哥哥），住济南市。委托诉讼代理人：郝丽雪，山东鲁浩律师事务所律师。原审被告：刘新利，男，1972年6月11日出生，汉族，住济南市。上诉人栾尚花因与被上诉人田俊祥、原审被告刘新利不当得利纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾尚花上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判或重审；2.判田俊祥立即返还剩余被盗树款2000元及误工费3100元，差旅费240元，共计人民币5340元；3.一审二审诉讼费用全部由田俊祥承担。事实和理由：一、一审没有对盗伐数量进行判决，认定事实不清，违反法律规定，有违法律公平公正原则，应依法重审。在一审过程中，我们质证了田俊祥所提供证词中“盗伐3.5方，卖人民币3000元”的证词不实，但我们同意田俊祥提供证词中盗伐树木的单价即：每方857.14元。实际被盗树木材积可根据伐桩直径，依据山东省杨树一元地径材积表，可查得。田俊祥共盗伐树木7方左右，并非田俊祥所说的3.5方。但一审没有依法对栾尚花质证的盗伐材积进行判决，且依然依据田俊祥所说的盗伐数量为依据作出判决，这有违法律公平公正原则要求重审。二、一审对栾尚花有利的证据，证人证词，未予采信，不符合法律公平公正原则。一审中栾尚花提供了作为地邻的4份土地证书及由村委提供的崔某某土地证书，和地邻卢某某的证人证词。这五份土地证书，由南向北依次分别是：卢某某，刘某某（栾尚花），刘新利，崔某某（贺某某），田某某。这五份土地证中都写明地界东至范围是：东至集体地。包括栾尚花在内的5家农户均在自家土地最东沿栽种树木，其中最北端田某某家现有树木正在生长，中间崔某某（贺某某），刘新利，刘某某（栾尚花）三家树木伐桩共12颗是盗伐对象，最南有卢某某家一棵被伐树桩。这5家总共13个伐桩和正在生长的树木成南北向直线并排，这足以说明东至地界范围，其中还有卢某某的那颗伐桩是因修铁路占地被伐，且正在领取国家铁路占地补偿款。并有卢某某的证言，这些证据在一审中均未被采信，可见一审有失法律公允，要求重审。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决书中写道，“根据现有证据，本院对应否支持各方的主张，难以作出令人信服的决断。”既然难做决断一审就应该驳回田俊祥的诉讼请求，而不是做平分责任判决。判决书中还写道，“此次纠纷根据现有证据难以确定是谁的责任导致形成的，无法确定田俊祥有过错还是被告有过错，因此依据《中华人民共和国民法通则》第132条。“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定，依照《中华人民共和国民法总则》第177条“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的平均承担责任”之规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定作出判决”。一审的这种说辞不符合实际情况，歪曲事实，且适用法律错误。1、树木是由田俊祥盗伐的，怎么能说无法确定谁的过错呢？2、田俊祥已经在村长和村干部的调解下与栾尚花达成了赔付协议，他现在又违反协议。提及上诉才引起了这这一纠纷案件，又怎么能说“此次纠纷难以确定是谁的责任导致形成的”呢？3、田俊祥盗伐树木在先，违反赔付协议在后，提起上诉。一审还“难以确定是谁的责任导致形成的这次纠纷”，而且还依据法律条款进行了平分责任判决，这完全歪曲事实，违反法律的公平公正，肆意践踏法律，有辱法律尊严。导致判决的公正性和权威性在栾尚花的心中荡然无存，栾尚花不服。请求重审！综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。田俊祥辩称，一、关于所伐树木数量的问题。通过栾尚花在一审庭审中认可的事实可以确定，双方争议的树木一直是8棵，金额为1800元，且该1800元现在全部在栾尚花处。该事实属于双方均认可的事实，且通过一审时双方提交的证明及证人证言也可以印证。同时，案外人陈某某伐树行为已经过林业部门批准，因此并不存在田俊祥盗伐的行为，以材积作为判决的标准也无任何法律依据。二、关于一审时栾尚花提交的证人证言应否被采纳的问题。通过我方一审时提交的涉案树木所在土地的承包合同、村委出具的证明、一审法院去现场实际测量的数据均可得知，涉案树木均在田某某的承包地内，由田某某种植并送与田俊祥。以上证据的证明力明显要大于栾尚花提交的证人证言的证明力，且栾尚花提交的证人证言，内容仅为证人自己的主观臆断，与客观的承包合同等内容相悖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定，栾尚花提交的证人证言不能单独作为定案依据。三、关于一审判决是否有违公平原则的问题。一审时，田俊祥提交的证据足以证实栾尚花没有法律上的原因获得利益，答辩人因此受到损失，证据确实、充分，根据民法通则第九十二条，栾尚花有义务返还答辩人全部涉案款项。一审法院本着和平解决邻里纠纷的目的，判决栾尚花仅返还一半款项，田俊祥顾及到邻里情分，才没有提起上诉。总之，栾尚花在上诉状中所诉的树款、误工费、差旅费等内容及观点均无事实法律依据。请求法院查明事实，依法驳回栾尚花的上诉请求。刘新利述称，同意一审判决。田俊祥向一审法院起诉请求：判令栾尚花、刘新利立即返还树款1800元，支付本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.涉案的树桩共14棵，有争议的树桩是12棵树桩（本案栾尚花称有她的8棵、另案贺某某称有她的4棵），该12棵树桩的位置在稍偏西北与东南方向基本的一条线上，系在现场查看时的一条大约一米宽左右的南北路（该路杂草丛生不清晰）的西下沿斜坡上，该斜坡坡度不大，约50公分左右。树桩的西侧南北方向上（稍偏东南西北方向）有人走的痕迹。田某某与村委签订的有偿土地使用合同书载明其承包范围西至生产路，现场查看时，该生产路并不清晰可见，双方有争议，田某某及田俊祥认为生产路在树桩的西边，刘新利、栾尚花认为生产路在树桩的东面。刘某某、栾尚花分得的土地及其他相邻人分得土地的土地证书上载明东至集体地，对东至集体地就是田某某承包的地，田俊祥、刘某某、栾尚花庭审均认可无异议。关于田俊祥、刘新利、栾尚花无争议的另两棵树桩，位置在田某某承包的地界内双方均无争议，树桩位置在上述的大约一米宽左右的南北路的偏东北方向，距离该南北路大约四米左右。2.涉案的树桩14棵，均系田俊祥卖于陈某某所杀伐，田俊祥得款3000元。栾尚花认为有她的8棵，与另案贺某某找本村村干部等人到现场查看时，田俊祥称杀错了。后通过村主任卢某某等人调解，田俊祥支付给栾尚花树款1800元，支付给另案贺某某树款1000元。后田俊祥根据田某某的说辞及田某某与村委会签订的土地承包合同，认为树木是田某某送给抵顶其为田某某看管鱼塘、树的报酬，认为树木归其所有，没杀错，遂提起本案诉讼，要求刘新利、栾尚花返还树款。3.涉案争议的12棵树桩，与刘新利无关。一审法院认为，处理本案的点，在于确定双方争议的树桩是在田某某承包的地界内还是在栾尚花分得的地里，以此推论出被杀伐的树的所有权人。若树桩在田某某承包的地界内，按照田某某送给田俊祥以抵顶看管报酬之说法，则争议被杀伐的树之所有权归田俊祥，田俊祥起诉刘新利、栾尚花要求返还树款，则依法应予支持田俊祥的请求。若树桩在栾尚花的地里，则树木的所有权应被推定确认为归栾尚花所有，田俊祥就无权要求栾尚花返还，依法应驳回田俊祥的诉讼请求。法庭调查，虽然田俊祥、刘新利、栾尚花均申请了证人出庭作证，但从证词内容来看，田俊祥申请的证人作出的陈述对田俊祥有利，刘新利、栾尚花申请的证人作出的陈述对刘新利、栾尚花有利，而根据证据的证明力强弱划分，证人证言与书面证据同时存在的情况下，证人证言的证明力一般会小于、弱于书面证据的证明力，除非有其他证明力更强的证据来推翻书证。结合本案，该书证就是指田某某的土地承包合同书以及刘新利、栾尚花的土地证书。根据整个法庭调查情况，很显然本案中未出现能够推翻田某某的土地承包合同及刘某某、栾尚花的土地证书的证据，因此，对双方申请出庭作证的证人证言，一审法院均不予采信。根据田俊祥提供的田某某的土地承包合同载明的范围西至生产路，说明当时是有生产路的，但现在现场勘验时对哪是生产路、生产路多宽、是在树桩的东面还是西面，田俊祥、刘某某、栾尚花及田某某，各说各的，未能形成一致意见。根据栾尚花的土地证书载明的范围是东至集体地，而双方认可东至的集体地就是田某某的承包地，这又说明没有生产路。再根据法庭现场勘察时双方对生产路的争执，法庭无法确认涉案的树桩到底在那一方的地界内，田俊祥、刘新利、栾尚花是各说各有理。因此，根据现有证据，一审法院对应否支持各方的主张，难以作出令人信服的决断。从利益平衡角度，一审法院认为各支持50%的观点意见较为适宜、妥当，也就是支持田俊祥请求的50%由栾尚花返还给田俊祥50%的树款900元。如此，也许田俊祥、刘某某、栾尚花均会认为一审法院的这种解决方案是在“和稀泥”，但这也是无奈之举，希望田俊祥、刘新利、栾尚花本着和睦、和平、大事化小、小事化了的态度，平息本不该发生的矛盾纠纷。田俊祥、刘新利、栾尚花之间的此次纠纷，目前根据现有证据，难以确定是谁的责任导致形成的，即无法确定是田俊祥有过错还是刘新利、栾尚花有过错，因此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定、《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定的“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”之规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、栾尚花于判决生效之日起10日内返还给田俊祥树款900元。二、驳回田俊祥对刘新利的诉讼请求。三、驳回田俊祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由负担12.50元、栾尚花负担12.50元本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，栾尚花、田俊祥、刘新利因地界相邻，对于涉案树木的所有权发生了争议，一审经现场勘察，并综合全案证据，从利益平衡角度，部分支持田俊祥的请求，由栾尚花返还给田俊祥树款900元，符合本案实际，本院予以维持。栾尚花所提田俊祥立即返还剩余被盗树款2000元、误工费3100元、差旅费240元的上诉请求，在一审中并未提出反诉，未经一审审理，本院二审不予处理。综上所述，栾尚花的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人栾尚花负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十二月二十七日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜