广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3567号 上诉人（原审原告）：张贱妹，女，1930年4月28日出生，汉族，住广西永福县。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴子兑湘，广西桂超扬律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：桂林市第二人民医院，住所桂林市叠彩路2号。 法定代表人：颜丽萍，该院院长。 委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉荣，广西古方律师事务所律师。 上诉人张贱妹与上诉人桂林市第二人民医院健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1916号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张贱妹的委托诉讼代理人廖善超、吴子兑湘，上诉人桂林市第二人民医院的委托诉讼代理人汤建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张贱妹上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法改判桂林市第二人民医院再赔偿张贱妹损失27784.64元；3、本案一、二审诉讼费用由桂林市第二人民医院承担。事实与理由：一、关于上诉人张贱妹残疾赔偿金损失金额的确定：一审判决中已经查明及认定张贱妹构成一处九级伤残和一处十级伤残，但是一审法院对残疾赔偿金的计算为32436元×5年×(20%+2%)（九级伤残+十级伤残）=35679.6元。根据桂高法发(2003)32号文件自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有关问题的通知“三、关于伤残赔偿指数的计算（一）伤残者有二处伤残的，另一处次伤残，6级以下的Ia值为8%，5级以上的Ia值为l0%。”的规定，张贱妹有二处伤残，伤残赔偿系数应当是28%(九级伤残的20%+十级伤残的8%)。对于一审法院少计算的6%应该由桂林市第二人民医院给予赔偿，应当增加残疾赔偿金7784.64元。二、关于张贱妹精神损失费的确定。关于精神损害抚慰金，一审判决以张贱妹的伤情并未给张贱妹的身体造成严重后果，不予支持精神抚慰金，属于认定事实错误。张贱妹受伤严重，并已构成一处九级伤残和一处十级伤残，目前伤情并没有得到有效治疗，张贱妹需要一直承受伤痛的折磨，此次受伤不仅使张贱妹物质上受到损失，对精神上遭受的损失更为严重，因此依法应当获得精神损害抚慰金赔偿。张贱妹已经是89岁的老人，自身并没有过错，到桂林市第二人民医院就医却因为桂林市第二人民医院的诊疗行为构成两处伤残，一直遭受伤痛的折磨，张贱妹主张20000元精神损害抚慰金完全不高，请求二审法院予以支持。三、本案桂林市第二人民医院应当增加赔偿张贱妹损失27784.64元（7784.64元+20000元）。综上所述，一审判决适用法律不当、认定事实错误，请求本院依法查清本案事实，支持张贱妹的上诉请求。 桂林市第二人民医院辩称：关于残疾赔偿金损失的计算问题，张贱妹构成九级、十级伤残，一审对残疾赔偿金的计算是正确的，张贱妹对计算方式理解错误。关于精神损失费，一审对张贱妹的伤情并未造成严重损害后果，没有支持精神抚慰金，一审在此项判决中适用法律正确，认定事实清楚。 桂林市第二人民医院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由张贱妹承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，在没有任何“司法过错鉴定意见”证据下，直接推定医院承担张贱妹80%赔偿责任是错误的。张贱妹于2018年8月4日住入桂林市第二人民医院呼吸内科，入院当天下午13时37分突然出现牙关紧闭，四肢抽搐，意识丧失，头朝床尾倒卧床上，医务人员进行抢救并及头颅CT检查。19时35分张贱妹再次出现牙关紧闭，四肢抽搐，双眼上翻，口吐白沫，意识丧失，抢救处理后意识恢复，四肢肌力稍差。张贱妹“双臂关节骨折”明确诊断时间是2018年8月6日行DR检查后确诊。诊断：1、左肱骨解剖颈骨折，伴左肩关节轻度向下脱位；2、右肱骨解剖颈粉碎性骨折，并向外后翻转。后经转骨科手术治疗，经右肱骨骨折切开复位内固定手术，术后恢复较好，但张贱妹一直以纠纷未处理为由长期住院不出院。2018年10月8日张贱妹向法院提出司法鉴定申请，要求对张贱妹进行司法鉴定。双方经法院主持下抽签委托桂林市正诚司法鉴定中心做司法鉴定，在鉴定过程中，张贱妹于2019年4月26日撤回委托做医院过错、因果关系及责任程度鉴定，只做伤残等级等鉴定。一审在张贱妹只有伤残等级，没有司法鉴定的医院过错、因果关系及责任程度鉴定，没有责任划分前提下，判令医院承担张贱妹右肱骨骨折的80%赔偿责任，属认定事实不清。二、适用法律不当。损害赔偿案适用的是过错赔偿原则，即根据过错责任程度来赔偿，承担民事赔偿责任必须具备四个要件，否则行为人不承担民事责任，桂林市第二人民医院不具备承担民事赔偿责任的构成要件。一审法院在张贱妹双侧肱骨骨折原因不明情况下，没有司法过错鉴定意见支持，推定桂林市第二人民医院承担80%过错责任，有悖法律规定。三、一审中举证责任分配原则不清，致本医疗争议案没有“医疗过错鉴定，因果关系鉴定和责任参与度鉴定”。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定举证责任分配在患方。张贱妹于2019年4月26日撤回委托做医院过错、因果关系及责任程度鉴定，只做伤残等级等鉴定。桂林市第二人民医院提出了强烈反驳意见，认为无“鉴定医方过错与损害后果之间的因果关系及过错责任参与度”，无法明确民事赔偿责任的承担，不利于人民法院公正、公平合法的审理此案。四、一审法院赔偿金数额计算上存在缺陷，缺乏依据。(1)残疾赔偿金：张贱妹于2019年6月20日增加诉请，2019年7月8日开庭。张贱妹申请30502元／年×5年，而一审法院却将残疾赔偿金增加为32436元／年，擅自为张贱妹更改数额，违背了民法上“不告不理”原则。(2)护理费：张贱妹于2019年6月20日增加诉请，提出护理费47511元／年，而一审法院却擅自将护理费更改为58594元／年，违背了民法上“不告不理”原则。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。恳请二审法院依法改判或发回重审。 张贱妹辩称：一、一审判决认定医院承担80%的赔偿责任属事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中，虽然司法鉴定机构没有对医疗过错、因果关系及责任程度进行鉴定，但是，医院的不当诊疗行为是造成张贱妹受伤的直接原因。1、如果医院在一审中认为确有必要进行医疗过错及因果关系鉴定，应该主动向一审法院递交书面申请。但医院并没有提出申请，是医院自己主动放弃了该项权利。2、张贱妹在一审阶段是积极申请进行医疗过错鉴定的，一审法院也组织双方就张贱妹受伤过程进行多次问话，医院为了逃避责任，拒绝就张贱妹骨折的具体时间点和具体受伤地点进行确认，导致鉴定机构无法进行鉴定，张贱妹只能申请撤回医疗过错鉴定。3、张贱妹入院的时候并没有骨折，医院在一审中也承认在诊疗过程时，医院的医务人员有多次抱抬张贱妹的行为，对于张贱妹系入院后才出现骨折的事实是没有否认的，医院只是主张无法确认张贱妹骨折的具体时间点和具体受伤地点。张贱妹到医院就诊的目的是为了治疗非骨折疾病，却在治疗的过程中遭受双肩骨折，医院的诊疗行为是导致张贱妹骨折的直接原因，结合本案实际情况，一审法院认定医院对张贱妹的损失承担80%的赔偿责任是正确无误的。二、一审判决的赔偿数额并没有超出张贱妹的诉讼请求，不存在违反“不告不理”原则的情形，一审判决对张贱妹的损失项目适用计算赔偿标准是符合法律规定的，但对个别计算项目的系数有出入，对于这一点张贱妹已经在上诉状中进行了阐述。医院指出一审法院擅自为张贱妹更改赔偿标准，其行为违背了民法上“不告不理”原则，这一上诉理由不成立。因为《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》在2019年7月8日第一次开庭时还没有印发，张贱妹没有办法按照新的2019年的标准计算损失。计算标准在2019年7月16日印发后，一审法院组织双方于2019年7月26日进行了补充质证，双方在质证的时候均发表了意见，本案的法庭辩论终结前的时间应当是2019年7月26日。一审判决按照2019年赔偿标准计算张贱妹的残疾赔偿金和护理费，符合法律规定。综上所述，医院的上诉请求没有事实和法律依据，请求本院依法不予支持。 张贱妹向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失199569.8元。2.本案诉讼费用及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张贱妹因“咳嗽、咳痰伴气促3天”于2018年8月4日至被告二院处治疗，入院时手臂各关节活动正常。当日原告出现过牙关紧闭，四肢抽搐，意识丧失。在抢救过程中因原告意识丧失，医护人员抱抬原告以利于抢救。当天原告因处于虚脱无力状态，医护人员亦抱抬原告进行CT检查。2018年8月5日，原告出现双关节疼痛，6日出现肩关节肿胀瘀斑，右侧明显。经关节CT检查后，确认原告双侧肩关节骨折。现原告还在被告处进行治疗，正在骨科康复中。一审审理过程中，原告申请提出司法鉴定，鉴定请求：1、对原告的伤残等级鉴定；2、对原告的护理期和营养期鉴定；3、对原告的护理依赖程度鉴定；4、对原告的后续治疗费进行鉴定；5、对被告及医务人员的诊疗行为与原告受伤之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。一审法院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，因原、被告双方对原告受伤经过陈述意见不一致，致使司法鉴定机构不能对被告及医务人员的诊疗行为与原告受伤之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，原告于2019年4月26日撤回该项鉴定申请事项。被告认为对医疗过错应进行一并鉴定。一审法院向被告释明，因原告已撤回该项鉴定请求，若被告认为确有必要进行医疗过错及因果关系鉴定，可提交书面申请，被告并未提出该项鉴定申请。桂林市正诚司法鉴定中心于2019年6月10日作出桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第603号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张贱妹因右肱骨解剖颈粉碎性骨折至右肩关节功能丧失57.4%属九级伤残；因左肱骨解剖颈粉碎性骨折至左肩关节功能丧失29.7%属十级伤残；2、张贱妹双肱骨解剖颈粉碎性骨折致残后未构成护理依赖程度；3、张贱妹双肱骨解剖颈粉碎性骨折后护理期为365日，营养期为365日；4、张贱妹后期行固定物取出术费用约为9000元。 一审另查明：原告长期跟随子女在桂林市区居住生活。 一审法院认为：原告因“咳嗽、咳痰”到被告处治疗，在医院的过程中出现了骨折。现因双方对骨折的原因均不明确，鉴定中心无法就过错责任比例作出结论。根据本案的证据及庭审查明的事实，原告在就医之前并未骨折，在被告处就医之后导致骨折，医院对患者未尽到合理诊疗及安全保障义务，应当承担责任。被告辩解原告是88岁高龄老人，自身骨质疏松也是易发骨折的原因之一，予以采信，原告对其自身损失也应承担一定的责任。因原告的骨折是在医院的诊疗过程中导致，虽其自身高龄而导致骨质疏松易骨折，但作为医方更应该有此认知，在抱抬、抢救原告的过程中更应尽到谨慎操作、安全保障的义务。被告未举证证明其尽到了上述义务，且在被告的《关于患者张贱妹的答复中》亦认可其对原告有多次抱抬的行为，故被告对原告的受伤应当负主要责任。本着以人为本的原则，酌情确定被告应对原告的受伤承担80%的责任，原告对其自身的受伤承担20%的责任。关于赔偿数额问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告应赔偿原告护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费、残疾赔偿金等其他合理费用。原告要求被告赔偿住院护理费、伙食补助费、必要的营养费、交通费、残疾赔偿金的诉请，合理部分，予以支持。桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第603号鉴定意见书，确定原告的护理期和营养期均为365天，予以认可。原告的各项损失按照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算如下：1、城镇居民人均年纯收入为32436元，残疾赔偿金为32436元×5年×（20%+2%）（九级伤残+十级伤残）=35679.6元；2、护理费按居民服务业计算标准，一年365天为58594元；3、住院伙食补助费为100元×365天=36500元；4、必要的营养费根据原告的实际情况，酌情支持40元/每天，为40元×365天=14600元；5、原告主张交通费共1000元，未超出合理范围，予以支持；6、鉴定费2730元系本案合理支出，有正规发票为凭，予以确认；7、原告主张精神损失费20000元，因原告的伤情并未给原告的身体造成严重后果，原告现在已经在骨科康复当中。原告未能提供证据证实其遭受了严重的精神损害，未达到法律规定的精神损失费的赔偿标准。故对原告诉请的精神损失费，不予支持。8、原告主张的后续取内固定手术费9000元，该笔费用尚未实际发生，在本案中不予处理。若原告进行相关手术后，可另行向被告主张。上述各项费用合计149103.6元，被告承担80%的责任，为149103.6元×80%=119282.88元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告桂林市第二人民医院赔偿原告张贱妹各项损失合计119282.88元；二、驳回原告张贱妹的其他诉讼请求。本案案件受理费4219元，由被告桂林市第二人民医院负担3375元，由原告张贱妹负担844元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：关于张贱妹的损害与桂林市第二人民医院的诊疗行为是否存在因果关系以及一审判决确认桂林市第二人民医院对张贱妹的损害承担80%的赔偿责任是否合理的问题。张贱妹因“咳嗽、咳痰”到桂林市第二人民医院治疗，在诊疗的过程中出现了骨折。因骨折的原因不明确，鉴定中心无法就过错责任比例作出结论。一审判决根据本案的证据及查明的相关事实，考虑张贱妹在就医之前并未骨折，在桂林市第二人民医院就医之后导致骨折，且桂林市第二人民医院在《关于患者张贱妹的答复中》亦认可其医护人员对张贱妹有多次抱抬的行为，桂林市第二人民医院医护人员在抱抬、抢救张贱妹的过程中更应尽到谨慎操作、安全保障的义务。故，一审判决推定桂林市第二人民医院的诊疗行为对张贱妹的损害存在因果关系，并由桂林市第二人民医院承担80%的主要赔偿责任，并无明显不当。 关于张贱妹的残疾赔偿金、护理费的计算问题。张贱妹认为其二处伤残，应当按照桂高法发(2003)32号文件关于伤残评定标准计算，伤残系数为28%，一审判决按照22%计算，少计算残疾赔偿金7784.64元。本院认为，当受伤人员存在多处伤残的情况下，已明确了伤残赔偿指数=伤残等级最高处的伤残赔偿指数+伤残赔偿附加指数之和，但关于伤残赔偿附加指数及其之和如何计算，目前的法律、法规并无明确的规定。张贱妹主张参照《广西壮族自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行标准有关问题的通知》桂高法发〔2003〕32号文件的规定计算二处伤残的赔偿指数为28%(九级伤残为20%+十级伤残为8%)的理由充分，本院予以采纳。关于张贱妹主张的残疾赔偿金、护理费应当适用《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》还是《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的问题。张贱妹向一审法院起诉直到本案一审庭审辩论结束时，《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》尚未公布施行，张贱妹起诉主张的残疾赔偿金、护理费均是按照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。本案一审庭审结束后，因张贱妹补充提交了新证据，一审法院于2019年7月26日组织双方就新证据进行了补充质证，此时，《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》公布施行。但，根据质证笔录显示，张贱妹一方的代理人并未向一审法院提出主张按照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算残疾赔偿金、护理费，张贱妹补充提交的新证据也未涉及该问题，双方在质证的过程中也未就该问题发表意见。故，一审判决适用《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算张贱妹的残疾赔偿金、护理费不当，本院采纳桂林市第二人民医院的该上诉理由，对张贱妹的残疾赔偿金、护理费应当按照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。张贱妹的残疾赔偿金计算为：42702.8元（30502元×5年×28%）；护理费按居民服务业计算标准一年为51137元。关于张贱妹主张精神损失费20000元的问题，一审法院根据法律的规定，认定张贱妹未能提供证据证实其遭受了严重的精神损害，未达到法律规定的可以支持精神损失费的赔偿标准，且张贱妹现在已经在骨科康复当中。故对张贱妹诉请的精神损失费不予支持，并无不当。综上，张贱妹的损失合计为：残疾赔偿金42702.8元、护理费51137元、住院伙食补助费36500元、营养费14600元、交通费1000元、鉴定费2730元；合计148669.8元。由桂林市第二人民医院承担80%的责任，即118935.84元。 综上所述，上诉人张贱妹、桂林市第二人民医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但认定张贱妹的损失存在部分不当，本院应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1916号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1916号民事判决第一项为：上诉人桂林市第二人民医院赔偿上诉人张贱妹各项损失合计118935.84元。 一审案件受理费4219元，由上诉人张贱妹负担844元，由上诉人桂林市第二人民医院负担3375元；二审案件受理费3181元，由上诉人张贱妹负担495元，由上诉人桂林市第二人民医院负担2686元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静