广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再140号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾薛权，男，1966年11月12日出生，汉族，住广东省封开县。委托诉讼代理人：莫志文，广东携作律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省封开县中医院。住所地：广东省封开县江口镇封州大道。法定代表人：梁树禄，该医院院长。委托诉讼代理人：曾镇，女，该医院工作人员。委托诉讼代理人：朱秀恩，广东三环汇华律师事务所律师。再审申请人曾薛权因与被申请人广东省封开县中医院（以下简称封开县中医院）劳动合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾薛权申请再审请求：1.将2003年7月至2007年12月的工作年限计入赔偿金范围；2.封开县中医院支付延长工作时间加班工资11509.2元、2008年至2016年未休年休假工资9303.46元、2015年节假日加班费1963.5元、2016年节假日加班费2112元、未缴纳社会保险造成的损失19954.08元。事实和理由：1.计算赔偿金的工作年限应当包括《中华人民共和国劳动合同法》实施前的工作年限。二审法院未将2003年7月至2007年12月的工作年限计入赔偿金范围，适用法律错误。2.曾薛权增加额外加班工资的诉讼请求与其申诉事项及仲裁裁决所认定的劳动争议之间具有必然的内在联系，且属于本案案由的范畴，不必遵守劳动争议仲裁前置程序的要求。3.封开县中医院未支付曾薛权应休未休年休假工资，且工资表在封开县中医院处，应当由其举证。4.二审法院认定休息日加班费和法定节假日加班费金额错误。5.封开县中医院有义务协助曾薛权缴纳社会保险，但是没有办理社会保险登记，应当赔偿因此造成的损失。封开县中医院辩称，1.二审判决虽然在认定“违法解除”上失当，但对“工作年限”的认定并无不当。2.一、二审判决依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，驳回曾薛权要求支付延长工作时间加班费11509.2元的诉讼请求并无不当。3.一、二审判决对应休未休年休假工资的认定并无不当。4.一、二审判决对休息日加班费和法定节假日加班费金额的认定并无不当。5.一、二审判决对曾薛权要求封开县中医院配合办理社会保险补缴或赔偿未能补缴的损失19954.08元等问题的法律适用正确。综上，请求驳回曾薛权的再审请求。曾薛权向一审法院起诉请求：1.封开县中医院支付赔偿金39150元给曾薛权；2.封开县中医院支付2008年至2016年应休未休带薪年假工资9303.46元给曾薛权；3.封开县中医院支付2015年至2016年期间延长工作时间加班费11509.2元、休息日加班费640元、法定节假日加班费2875.5元给曾薛权；4.封开县中医院配合曾薛权办理社会保险补缴，如不能补缴则封开县中医院赔偿因未为曾薛权办理社会保险而导致的损失19954.08元。（实际损失以保险基金计算结果为准）；上述合共83432.24元。一审法院认定事实：曾薛权于2003年7月到封开县中医院入职，工作岗位为门卫，工种为临时合同工。封开县中医院在值班室设立小卖部之后曾薛权兼职经营小卖部。从2008年8月8日起，封开县中医院与曾薛权正式签订劳动合同，一年签订一次，最后一次签订合同是在2016年8月1日，合同结束日是2017年8月1日。2003年7月至2008年8月8日，双方没有签订劳动合同，为事实劳动关系。封开县中医院从2008年9月开始为曾薛权缴纳社会保险。2016年10月27日，封开县中医院发布通知，决定从2017年1月1日起撤销门卫值班室小卖部，并于2016年12月30日向曾薛权发出《解除劳动关系通知书》，通知曾薛权双方于2017年1月1日终止劳动关系，并按相关规定支付经济补偿金12150元，代偿金1350元。2017年1月4日，封开县中医院向曾薛权发出《领取经济补偿金通知书》，通知其于2017年1月6日前领取，曾薛权拒绝领取经济补偿金及办理相关手续。另查明，曾薛权2015年1月至2016年12月的月工资计算标准为：2015年1月至4月，按双方合同约定为1180元。2015年5月至7月，双方合同虽然约定为1180元，但肇庆市从2015年5月1日开始实施的最低工资标准为1350元，因此，这期间的工资计算标准应为1350元。2015年8月至2016年7月，按双方合同约定为1350元。2016年8月至12月，曾薛权月工资为1450元，含加班补助100元。曾薛权2015年休息日加班后不能调休的有10天，法定节假日加班10天，封开县中医院支付节假日加班费745元；2016年休息日加班后不能调休的有4天，法定节假日加班9天，封开县中医院支付节假日加班费1355元。曾薛权因对封开县中医院解除双方的劳动关系及同意支付的补偿金有异议，遂向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求封开县中医院支付赔偿金39150元、2003年8月至2004年7月因未签订书面劳动合同的二倍工资差额15950元、2008年8月至2016年12月期间二倍工资差额145000元、带薪假期工资5075元、法定节假日加班费21170元、休息日加班费67860元。该仲裁委于2017年8月30日作出封劳人仲案终字（2017）33号仲裁裁决书，要求封开县中医院在该裁决书生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月休息日加班费1702元；在该裁决书生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月法定节假日加班费差额1413元；在该裁决书生效之日起十日内支付曾薛权2016年应休未休年假工资差额1280元；驳回曾薛权的其他仲裁请求。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，一审法院判决：一、封开县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年和2016年应休未休年假工资差额2470元。二、封开县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月休息日加班费640元。三、封开县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月法定节假日加班费1413元。四、驳回曾薛权其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由封开县中医院承担。曾薛权不服一审判决，上诉请求：1.改判一审判决第一项，判决封开县中医院支付曾薛权2008年至2016年应休未休带薪年假工资9303.46元；2.改判一审判决第二、三项，判决封开县中医院支付曾薛权2015年和2016年休息日加班费1280元、延长工作时间加班费11509.2元、法定节假日加班费3575.5元；3.撤销一审判决第四项；4．封开县中医院支付曾薛权赔偿金39150元；5.封开县中医院配合曾薛权办理社会保险补缴，如不能补缴则判令封开县中医院赔偿因未为曾薛权办理社会保险而导致的损失19954.08元。（实际损失以保险基金计算结果为准）；6.本案诉讼费用由封开县中医院承担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案是劳动合同纠纷，双方的争议焦点为：1.封开县中医院应否向曾薛权支付经济赔偿金、2008年至2016年应休未休带薪年休假工资、2015年和2016年的休息日加班费、延长工作时间加班费、法定节假日加班费；2.封开县中医院应否为曾薛权办理社会保险补缴或赔偿未能补缴的损失19954.08元。第一，关于封开县中医院应否支付经济赔偿金的问题。根据本案材料反映，曾薛权从2003年入职以来一直在封开县中医院从事门卫工作，期间历经了封开县中医院搬迁、增设门卫小卖部等事宜，工作性质并未发生过任何改变。《封开县中医院小卖部经营协定》显示除每月向封开县中医院缴纳1500元管理费外，小卖部作为曾薛权等门卫人员自主经营和自负盈亏的经营场所。曾薛权等门卫人员的工作职责和范围并未发生实质上的改变，仍继续从事门卫工作。至于封开县中医院根据其上级文件规定对门卫小卖部进行撤销与门卫的工作没有必然的联系，封开县中医院也没有举证证明门卫人数已经超过其单位所需或曾薛权不能胜任门卫工作的事实。小卖部作为曾薛权自主经营的场所，撤销与否是封开县中医院与曾薛权等门卫人员就经营权、管理费、工资报酬等问题相关，并不必然涉及门卫人数的增减问题，并不符合用工单位的客观情况发生实质性变更致使劳动合同无法履行的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，封开县中医院以此为由解除与曾薛权的劳动合同关系，显然属于违法解除，应当向曾薛权支付经济赔偿金。工作年限从2008年1月1日起计算至2017年1月1日止，按9个月计算，即1350元/月×9月×2倍＝24300元。第二，关于2008年至2016年应休未休带薪年休假工资的问题。封开县中医院并未举证证明曾薛权已经按照其工作年限享受了当年的带薪年休假的事实，应承担举证不能的法律责任，视为封开县中医院未能安排曾薛权带薪年休假，应当给予法定的补偿。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护，一审判决计算曾薛权2015年和2016年的带薪年休假工资并无不当，予以维持。曾薛权主张2008年至2014年的带薪年休假工资超过了诉讼时效，不予支持。第三，关于2015年和2016年的休息日加班费、延长工作时间加班费、法定节假日加班费的问题。1．关于2015年和2016年的休息日加班费的问题。曾薛权在一审期间仅诉请640元，一审判决认为其可主张的休息日加班费为1702元，放弃部分属于自行处分权，应予尊重。因此，曾薛权二审期间上诉诉请该部分的费用为1280元于法无据，不予支持。2.根据一审查明，曾薛权在2015年、2016年的法定节假日加班的天数分别为10天和9天。而曾薛权主张不应扣减2015年745元和2016年1355元的福利补贴以及法定节假日天数分别各增加1天的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。3．关于延长工作时间加班的问题。因曾薛权在劳动仲裁期间并未就该事项提出仲裁请求，而在一审起诉中增加该诉请，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条的规定，其增加的诉请不属于与诉争的劳动争议具有不可分性，属于独立的劳动争议，应当适用劳动争议仲裁前置，一审法院不作审查与处理并无不当，予以维持。关于封开县中医院应否为曾薛权办理社会保险补缴或赔偿未能补缴的损失19954.08元的问题。劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，人民法院不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。一审判决对于曾薛权该部分的诉请不作审查与处理并无不当，予以维持。综上所述，一审判决程序合法，认定事实部分不清、适用法律部分错误，致实体处理部分不当，依法予以纠正。上诉人曾薛权的上诉请求理据充分部分，予以支持，理据不充分部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持广东省封开县人民法院（2017）粤1225民初691号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省封开县人民法院（2017）粤1225民初691号民事判决第四项；三、广东省封开县中医院应于本判决生效之日起十日内支付给曾薛权违法解除劳动合同关系经济赔偿金24300元。四、驳回曾薛权的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，由广东省封开县中医院负担。本院再审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一、二审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的再审申请理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、封开县中医院应否向曾薛权支付违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金数额；二、封开县中医院应否向曾薛权支付延长工作时间加班工资11509.2元、2008年至2016年应休未休年休假工资9303.46元、2015至2016年休息日加班费1280元、2015至2016年法定节假日加班费4075.5元、未缴纳社会保险费的损失19954.08元。关于争议焦点一。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十七条规定，曾薛权的工作岗位为门卫，虽然其曾经兼职经营小卖部，但是其作为门卫的工作职责并未改变。封开县中医院以其上级文件规定撤销门卫小卖部为由，解除与曾薛权的劳动合同，不符合用人单位合法解除劳动合同的法定条件，属于违法解除劳动合同，应当向曾薛权支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，赔偿金的计算年限应自实际用工之日起计算，包括劳动者在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的工作年限。曾薛权于2003年7月入职，封开县中医院通知曾薛权双方于2017年1月1日终止劳动关系，曾薛权的工作年限应自2003年7月起至2017年1月1日止，故封开县中医院应向曾薛权支付违法解除劳动合同赔偿金37800元（1350×14×2）。关于争议焦点二。第一，关于延长工作时间加班工资的问题。依照《最高人民法院关于》第六条规定，曾薛权未在仲裁阶段就该项请求申请仲裁，且该诉讼请求属于独立的劳动争议，故曾薛权的该项请求应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第二，关于2008年至2016年应休未休年休假工资的问题。一、二审判决已经支持曾薛权关于2015至2016年应休未休年休假工资的请求。关于2008年至2014年应休未休年休假工资，因曾薛权未提交证据证明上述期间的应休未休年休假情况，故一、二审判决不予支持并无不当。第三，关于2015至2016年休息日加班费的问题。曾薛权在一审期间请求640元，一、二审判决认为其可主张的休息日加班费为1702元，放弃部分属于自行处分，对此予以认可并无不当。第四，关于2015至2016年法定节假日加班费的问题。一、二审判决根据双方举证情况，已经认定曾薛权2015至2016年法定节假日加班费共1413元。曾薛权超出上述部分的主张缺乏事实依据，一、二审判决不予支持并无不当。第五，关于未缴纳社会保险的损失的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，曾薛权主张封开县中医院补缴其在职期间社会保险费，应向社会保险费征收机关提出请求。综上所述，曾薛权的部分再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决第一、二项；二、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决第四项；三、变更广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决第三项为：广东省封开县中医院应于本判决生效之日起十日内向曾薛权支付违法解除劳动合同赔偿金37800元；四、驳回曾薛权的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由广东省封开县中医院负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  陈 渊审判员  洪望强二〇一九年十二月二十四日书记员  岳理珍