新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终556号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市幸福路。 法定代表人：李晓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭婷，女，乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司员工。 委托诉讼代理人：贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾英俊，男，汉族，1960年7月15日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司（以下简称胜达监理克分公司）因与被上诉人曾英俊劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜达监理克分公司委托诉讼代理人郭婷、贺志刚，被上诉人曾英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胜达监理克分公司上诉请求：依法撤销一审判决，不应向曾英俊支付23055元。事实和理由：1.一审法院认定胜达监理克分公司向曾英俊下发通知，将其调整到新疆广陆工程咨询有限公司（以下简称广陆公司）上班是错误的。首先胜达监理克分公司没有权力将曾英俊调整到广陆公司上班；其次，曾英俊到广陆公司上班与否，是其与广陆公司协商的问题，协商好了，胜达监理克分公司就同意与曾英俊解除劳动合同；2.曾英俊自始至终未收到胜达监理克分公司的解除劳动合同书，就擅自不来上班，该责任应由曾英俊承担。胜达监理克分公司对曾英俊作出的是待岗处理，如对该处理不服，曾英俊可以提起劳动仲裁。曾英俊错误将待岗处理等同胜达监理克分公司单方解除劳动合同，是问题的根本所在。 被上诉人曾英俊辩称，劳动仲裁和一审法院判决认定事实正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 胜达监理克分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认与曾英俊的劳动关系未解除；2.不应向曾英俊支付各项费用23055元（其中工资16655元、经济补偿金6400元）。 一审法院认定事实：曾英俊由胜达监理克分公司总经理刘欣招录进入公司工作。2018年3月15日，胜达监理克分公司（甲方）和新疆新天地工程咨询有限公司（以下简称新天地公司）共同与曾英俊（乙方）签订书面《劳动合同书》约定：合同期限自2018年3月15日生效，2021年3月14日终止，合同期限为36个月，曾英俊同意在总工、部门经理、总监岗位从事相关工作。经双方协商一致，曾英俊的基本工资确定为每月10000元（税后），以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据曾英俊的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。由胜达监理克分公司为曾英俊缴纳个人保险部分。落款处有甲方单位胜达监理克分公司公章、新天地公司及曾英俊签字。曾英俊在新天地公司担任部门经理和总监，负责咨询和前期手续办理工作。2019年2月26日，胜达监理克分公司向曾英俊下发《乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司通知》，载明：“2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益，经办公会议决定，调整部分人员到广陆公司上班，工资待遇及福利待遇按照广陆公司规定执行。请接到通知的人员于2019年2月28日下午19:30前，将各自所负责项目的资料、未完成工作、公司物品统一移交分公司综合办。”另查，胜达监理克分公司通过银行代发形式按月向曾英俊发放工资，当月发放上月工资，胜达监理克分公司与新天地公司共同为曾英俊发放工资。2019年3月2日胜达监理克分公司及新天地公司共同下发《公司例会纪要》（编号：20190302）中载明：根据2018年公司生产经营情况，公司办公室会议形成如下决议：因履行职责不到位，免去曾英俊新天地公司所有职务，开除处理。因履行职责不到位，免去曾英俊胜达监理克分公司总工、副总经理，待岗处理。待岗期间由公司统一安排工作。2019年2月28日，曾英俊将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后当天离开，再未到胜达监理克分公司工作。双方当事人因为工资、补偿金等事项产生争议，由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出克区劳人字[2019]第32号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人胜达监理克分公司向申请人曾英俊支付各项费用23055元（其中：工资16655元，经济补偿金6400元）。二、驳回申请人曾英俊的其他申诉请求。”曾英俊对上述仲裁裁决结果无异议。胜达监理克分公司不服上述《仲裁裁决书》，故诉至一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”胜达监理克分公司可以与曾英俊进行协商一致后变更其在本单位的岗位及工作地点，但胜达监理克分公司于2019年2月26日，直接下发通知将曾英俊调整到广陆公司上班，并要求曾英俊于2019年2月28日下午19:30前，将其所负责项目资料、未完成工作、公司物品统一移交胜达监理克分公司综合办。因广陆公司具备合法用工主体资格，且胜达监理克分公司告知曾英俊工资待遇及福利待遇按照广陆公司规定执行，该行为属于单方面解除与曾英俊的劳动关系。后曾英俊将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后再未到公司工作，上述事实视为胜达监理克分公司、曾英俊于2019年2月28日解除劳动合同。现胜达监理克分公司要求确认与曾英俊未解除劳动关系的诉讼请求，与查明事实不符，一审法院依法不予支持。关于胜达监理克分公司要求不支付曾英俊工资的诉讼请求，因曾英俊的工资发放情况以及工资发放单、《考勤表》属于胜达监理克分公司掌握管理的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，工资发放等单据属胜达监理克分公司掌握管理的证据，其没有提供，应当承担举证不能的不利后果。新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会根据胜达监理克分公司的陈述以及曾英俊自述，最终认定胜达监理克分公司每月应支付曾英俊工资6400元并无不当，一审法院依法予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，胜达监理克分公司应当足额支付曾英俊2019年2月工资6400元及2018年4月至9月剩余工资10255元（6400元/月×6个月-4600元-5745元-4400元-4200元-4200元-5000元），合计金额16655元。故胜达监理克分公司要求不支付曾英俊工资16655元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于胜达监理克分公司要求不支付曾英俊经济补偿金的诉讼请求。如前所述，一审法院认定胜达监理克分公司、曾英俊于2019年2月28日解除劳动合同，且系胜达监理克分公司单方面提出解除与曾英俊的劳动关系，曾英俊将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后再未到公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；…。”和第四十七条：“经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”的规定，曾英俊在胜达监理克分公司工作期限为2018年3月15日至2019年2月28日止，经济补偿金计算为1个月，胜达监理克分公司应当支付曾英俊经济补偿金为6400元。故胜达监理克分公司要求不支付曾英俊经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，一审法院判决：一、驳回胜达监理克分公司的诉讼请求；二、胜达监理克分公司自本判决生效之日起五日内向曾英俊支付各项费用23055元（其中：工资16655元，经济补偿金6400元）。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院二审另查明，胜达监理克分公司与新天地公司的法定代表人均为李晓英，且李晓英持股比例均为100%；广陆公司的法定代表人为张成，新天地公司系广陆公司第二大股东，持股比例30%，胜达监理克分公司陈述与广陆公司自2015年至2018年4月期间为合作关系。曾英俊的用工时间自2018年3月15日至2019年2月28日，之后胜达监理克分公司未再向曾英俊发放劳动报酬。 本院认为,订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案的争议焦点是：双方当事人的劳动合同是否已解除，以及如果解除支付一审判决确定的工资和经济补偿金是否于法有据，具体分析如下： 第一，胜达监理克分公司（甲方）和新天地公司于2018年3月15日共同与曾英俊（乙方）签订书面《劳动合同书》系双方在平等自愿、协商一致基础上签订，且不违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。 第二，劳动关系的建立以实际用工为标准，胜达监理克分公司亦认可曾英俊的实际用工时间为2018年3月15日至2019年2月28日。首先，关于胜达监理克分公司2019年2月26日下发将曾英俊调整到广陆公司上班并限期交接全部工作的通知，并未体现出平等协商的意思表示，曾英俊亦未参与其中，应视为胜达监理克分公司单方意思表示，且广陆公司系独立用工主体，该调整等于要求曾英俊重新建立劳动关系；其次，通过上述通知及2019年3月2日下发《公司例会纪要》中的理由部分可以看出，胜达监理克分公司调整曾英俊到广陆公司系因“2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益”以及“履行职责不到位”，可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定；最后根据本案调查及胜达监理克分公司的上诉理由可以看出，是否能完成胜达监理克分公司书面离职程序、是否制作书面的《解除劳动合同书》，其决定、审批权并不在作为劳动者的曾英俊而在于胜达监理克分公司。2月28日曾英俊交接工作后未再继续在胜达监理克分公司工作，胜达监理克分公司也未再向其发放劳动报酬，双方均以实际行动表示劳动关系的结束。因此胜达监理克分公司关于曾英俊没有收到书面《解除劳动合同书》故劳动合同未解除的上诉理由不成立，一审法院认定胜达监理克分公司于2019年2月28日单方解除与曾英俊的劳动合同并无不当，本院依法予以确认。 第三，关于胜达监理克分公司是否应向曾英俊支付各项费用23055元（其中工资16655元、经济补偿金6400元），其中关于经济补偿金问题承前所述，因胜达监理克分公司单方解除合同须向曾英俊支付，对一审其他部分的事实认定双方当事人在本案中并无争议，本院依法予以确定。 综上，上诉人胜达监理克分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 迪里拜尔·买买提 审判员 严      曦 二〇一九年十二月二十六日 书记员 高      梵