安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖01行终728号 上诉人（原审原告）俞维众，男，1962年5月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托代理人高飞，安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人何晶晶，安徽国恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）巢湖市自然资源和规划局，住所地巢湖市东风路436号，统一社会信用代码1134018100326938XA。 负责人孙劲松，该局局长。 上诉人俞维众因诉巢湖市自然资源和规划局限期拆除通知一案，不服巢湖市人民法院（2019）皖0181行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。 原判查明，2005年，原告在未取得规划许可的情况下，在巢湖市半汤街道××（××村公墓旁）自行建设建筑总面积为418.09平方米的房屋。2018年5月29日，安徽巢湖经济开发区半汤街道办事处发现原告俞维众存在违法建设后向被告巢湖市规划局反映。2018年5月31日，被告对原告房屋进行调查和现场勘验，6月6日，被告作出巢（安巢经开区）强告（2018）第005号巢湖市城乡规划管理行政强制事先告知书，告知原告其于2017年前，在半汤街道××（××村公墓旁）未经规划许可，擅自建设418.09平方米房屋行为，违反了《城乡规划法》第四十条规定，依据《城乡规划法》第六十四条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定，拟对其作出限期拆除的处罚，并告知其陈述、申辩权及期限，并于当日送达原告。2018年6月14日，被告作出巢限拆字（安巢经开区2018）第（006）号限拆通知书，责令原告在收到该通知书之日起三日内自行拆除案涉违法建设，逾期将依法强制拆除，同时告知原告陈述、申辩权及期限，并于当日送达原告。原告不服，提起行政诉讼，请求撤销巢湖市自然资源和规划局作出的巢限拆字（安巢经开区2018）第006号《限期拆除通知书》。另查明，原告案涉房屋至今未被拆除。 原审法院审理后认为：一、关于限期拆除通知书是否对原告权利义务产生实际影响，原告起诉是否属于行政诉讼受案范围的问题。被告巢湖市规划局所作的限期拆除通知书系针对特定的当事人俞维众、特定的事项所作的具体行政行为，且该通知书将原告的房屋认定为违法建筑，要求其在收到通知书之日起三日内自行拆除，对其的权利义务产生实际影响。故原告对被告巢湖市规划局提起的诉讼符合行政诉讼法规定的受案范围。 二、关于原告提起行政诉讼是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，被告在2018年6月14日作出限期拆除通知书时，未告知原告复议、诉讼的权利及期限，故原告于2018年6月11日提起行政诉讼并未超过一年起诉期限。 三、被告作出的限期拆除通知书证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法等问题。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，原告俞维众自建的418.09平方米房屋，未曾办理建设工程规划许可证，依据上述法律规定，被告巢湖市规划局认定其为违法建设，并无不当。 《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告巢湖市规划局接到案涉房屋系违法建设的举报后，即立案调查，且在现场勘察、实地调查的基础上，先后作出事先告知书、限拆通知书，符合法律规定，但被告在限期拆除通知书中仅告知原告陈述、申辩权，却未告知原告行政复议、诉讼权利及期限，程序轻微违法，但对原告的实体权利未产生实际影响。 住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”；第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。本案中，原告主张被告应责令其对违法建筑限期改正而非直接拆除，被告行为明显不当，但案涉违法建筑既未取得建设规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，不存在应先予以责令改正的情形，故原告上述主张缺少法律依据。 全国人大法工委法工办（2012）20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”。本案中，原告诉称其自建房屋于2005年建造，被告不应适用2008年1月1日起实施的《城乡规划法》责令其限期拆除。虽然《城乡规划法》于2018年1月1日起开始施行，但涉案建筑自建成后一直持续存在，故被告巢湖规划局适用《城乡规划法》作出限期拆除通知书完全符合法律规定，原告主张无法律依据，不予支持。 综上，被告所作巢限拆字（安巢经开区2018）第006号限期拆除通知书，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序轻微违法。原告所述无事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）之规定，判决：一、确认被告巢湖市自然资源和规划局于2019年6月11日作出的巢限拆字（安巢经开区2018）第006号限期拆除通知书程序违法。二、驳回原告俞维众的诉讼请求。 俞维众上诉称，一、被诉行为程序严重违法。1、《巢湖市城乡规划管理行政强制事先告知书》中，主体为被上诉人，告知陈述和申辩的单位为安徽巢湖经济开发区建设发展局。根据《行政处罚法》第31条、32条规定，行政机关应当告知原告陈述和申辩权利。这里的行政机关是指拟作出行政处罚的行政机关，即处罚机关、告知机关、听取陈述和申辩的机关应当为同一行政机关。但是本案中，被上诉人作出告知，却让上诉人到安徽巢湖经济开发区建设发展局进行陈述申辩，本质是剥夺了上诉人的权利，违反了法律规定，属于程序严重违法。2、执法人员未出示执法证件，违反了《行政处罚法》第37条规定，导致执法行为无效。二、行政处罚明显不当，且适用法律法规错误。被上诉人引用的住建部的行政裁量指导意见为规范性文件，以此要求上诉人限期拆除房屋，安徽省城乡规划条例属于地方性法规，人民法院审理行政案件应当以法律和行政法规、地方性法规为依据。关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见第四条与安徽省城乡规划条例第五十四条第二款相抵触，应当适用安徽省城乡规划条例第五十四条第二款，属于可以改正的行为。三、被上诉人的行政管理目的不当。上诉人房屋属于征收范围，正在征收过程中，被上诉人作出本案的行政行为明显是配合政府征收的变相打击行为，违反了行政管理的正当目的。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，依法应予撤销。 被上诉人被上诉人巢湖市自然资源和规划局二审未提交新的意见。 本院认为，被上诉人巢湖市自然资源和规划局在作出《限期拆除通知书》之前，制作了行政强制告知书，对上诉人俞维众的违法建房的违法事实作出了认定，并对拟作出的处罚及适用的法律条款进行了告知，履行了处罚前的告知义务，但依然存在告知内容不全面和告知陈述申辩单位与拟处罚单位不一致的问题，由于上述问题并不影响上诉人的被告知和陈述申辩等程序性权利，亦未对上诉人实体权利产生影响，故一审法院以程序轻微违法为由判决确认被上诉人巢湖市自然资源和规划局作出的限期拆除通知书违法事实清楚、适用法律并不无当。对于被诉行政行为认定上诉人建设的418.09平方米的房屋系未经规划许可的违法建设，认定事实清楚、适用法律正确。综上，俞维众的上诉理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费用人民币50元由上诉人俞维众负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇一九年十二月四日 书记员  程文 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。