山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2438号上诉人（原审被告）：大连信霆服饰有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区姚家工业区姚工街99号。法定代表人：卫茂琴，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈瑞志，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华玉，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海美源纺织服装有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区崮山镇九家疃-99号。法定代表人：张建，总经理。委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。上诉人大连信霆服饰有限公司（以下简称大连信霆公司）因与被上诉人威海美源纺织服装有限公司（以下简称威海美源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连信霆公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人威海美源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由威海美源公司承担。事实和理由：1.案涉合同约定交货期为2017年8月5日，威海美源公司第一次发货后，大连信霆公司使用该面料制成样衣不符合上海丝绸集团品牌发展有限公司（以下简称上海丝绸公司）标准，经三方共同协商，面料发回威海美源公司处重整。根据约定，大连信霆公司与威海美源公司之间的交货期限为2017年8月5日，但重整后实际交货期限为2017年9月13日，威海美源公司与上海丝绸公司约定的交货日期为2017年9月29日，此时已经临近原定的成衣交货期，但因面料仍不合格，且交货期严重压缩，为将各方损失降到最低，经三方共同协商最终确定成衣数量为3000件。因该后果是威海美源公司违约行为造成，损失应当由其承担,剩余面料已经因质量问题无法使用，应当退回给威海美源公司，并相应扣减货款金额。一审法院未能查明事实，亦未追加上海丝绸公司作为第三人查明事实，造成本案认定事实不清；2.一审判决认为“大连信霆公司未在重新收货后两个月内提出质量异议，应视为威海美源公司供应的面料合格”是错误的。从案涉微信聊天记录看，威海美源公司第一次未经检测就交付的大货面料质量不合格，导致面料发回重整，上海丝绸公司也派专人到威海美源公司处进行指导，1119款面料的质量问题由上海丝绸公司直接向威海美源公司提出并整改。因此只要上海丝绸公司认为面料有问题，大连信霆公司不可能不提出异议。三方合同虽然分别签订，但是就质量问题各方息息相关，不应该教条式的将其分割；3.一审法院仅凭聊天记录中“公司是和信霆签订的合约，所有只和信霆谈”即否认双方变更订单数量的事实，系认定错误。该话语针对的系1512款面料的索赔，非案涉合同约定的1119款面料的索赔，与本案无关联性，一审法院认定事实不清；4.一审法院按照实际发货数量10313.2米计算货款金额错误。根据《产品购销合同》（合同号MF017217）约定“数量10000米，金额750000元，数量允许上下浮动3%”，合同中并未约定货款总额以实际发货的数量重新核算，说明双方约定货款总额确定不变，仅在数量上允许存在一定误差；5.根据《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先冲抵债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿冲抵顺序有约定的除外”,一审判决认定本案所涉及的两份合同均到期，应按照比例抵充错误。该两份合同虽均已到期，但到期时间并不相同，案涉合同约定的交货期限是2017年8月5日，而另一份合同交货期限是2017年8月25日，两份合同交货期限不一致，到期日必然不一致，按照上述法律规定，应当按照债务到期的先后顺序优先冲抵本案争议合同约定的货款，故一审判决不符合法律规定；6.本案一审经历三次主要庭审程序，三次庭审均由不同法官或法官助理主持，大连信霆公司认为一审法官并未能充分了解本案事实，即认定大连信霆公司承担责任不当。威海美源公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。案涉合同履行中，大连信霆公司未按合同约定支付定金及货款，违约在先，因此即使存在威海美源公司未按期交付货物，也是因大连信霆公司违反先合同义务导致，由此造成的交货期压缩以及成衣数量减少的责任，均应当由大连信霆公司承担；2.一审三次庭前会议、法庭调查开始前，法官助理均询问了大连信霆公司对于主审法官、法官助理的人员变动情况有无异议，大连信霆公司均同意由当时的主审法官或法官助理主持相应的庭审程序。上诉人以程序不合法为由提出抗辩，不符合法律规定；3.大连信霆公司、威海美源公司的权利义务确定应当根据案涉合同约定及相关法律规定综合认定。案涉合同已经明确约定了质量异议期，威海美源公司交付的面料是否存在质量问题以及大连信霆公司应当如何提出质量异议，均应依照合同约定进行。威海美源公司第二次交付面料后，大连信霆公司未再提出质量异议，应视为威海美源公司提供的面料质量合格；4.案涉合同并未约定供货数量发生变化时货款金额不发生变化，合同只是约定了数量允许变化的幅度，大连信霆公司主张应按合同约定数量计算货款错误；5.关于案涉已支付款项分配问题，威海美源公司认为在已支付款项分配数额上一审法院已经做了有利于大连信霆公司的认定，根据威海美源公司一审提供的双方工作人员往来邮件，再结合两份合同约定的付款方式，大连信霆公司实际仅支付本案合同项下的定金10万元。威海美源公司向一审法院起诉请求：大连信霆公司给付货款673490元及逾期利息（以673490元为基数，自2017年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年6月22日，上海丝绸公司（买方）与大连信霆公司（卖方）签订《LILY成品收购合同》，约定：买方收购卖方加工的117440F1119款呢料大衣5533件、117444F1119款呢料大衣10件，单价为311元。面料要求为成份65%羊毛、35%聚酯纤维，克重为800克/米。最迟交货日期为2017年10月9日。2017年6月28日，原告威海美源公司（供方）与被告大连信霆公司（需方）签订《产品购销合同》（合同号MF017217），约定：被告购买原告的双面立绒，成分W65%P35%，重量800G/M，有效幅宽148cm，色号藏青，数量10000米，单价75元，金额合计750000元。交货期2016年8月5日（笔误应为2017年）1、面料须符合国家纺织品18401标准等。2、质量要求及技术标准：按需方提供的样品，每一匹的匹长不得短于40米，供方提供大货的匹条样供确认，质量按国标一等品验收，需方在收到大货后如发现有质量问题，需在收到货之日起15天内以书面形式向供方反馈质量情况，若逾期或布匹开裁或进行深加工视为货物质量合格。3、验收标准/方法及提出异议期限：发货前面料须做检测，测试费用供方承担，货到需方后有质量异议60天内有效。货到后有质量异议15天内有效，面料出现任何问题，在开裁前通知解决，否则面料开裁后，供方不承担任何面料问题责任。4、付款方式：预付定金30%，发货时付20%，余下50%，60天内付清。付清后供方开具全额增值税发票。合同签订后，原告依约生产并向被告交付货物10313.2米。被告检验后认为不符合质量标准，2017年9月5日被告将货物退回原告进行整理。原告整理后于2017年9月11日重新发给被告，被告于9月13日收货。2017年7月4日原告威海美源公司（供方）又与被告大连信霆公司（需方）签订《产品购销合同》（合同号MF017244），被告购买原告的双面顺毛，成分W100，重量760G/M，有效幅宽148cm，色号白+绿，数量10300米，单价136元；色号蓝+藏青，数量2000米，单价125元；色号红+灰，数量4400米，单价125元，金额合计2200800元。交货期2017年8月25日。付款方式：预付定金30%，发货时付40%，余下30%在收到供方开具的全额增值税发票后60天内付清。合同签订当日大连信霆公司付给威海美源公司100000元，2017年7月12日又付给威海美源公司525000元。2017年12月28日上午9时36分，威海美源公司王威刚向大连信霆公司跟单员张明明发送邮件，内容为：1119款面料（合同号MF017217），订单数量10000米，7月4日付定金100000元整，实际发货10313.2米，单价75元/米，实际大货金额为773490元，共计欠款673490元；1115款面料（合同号MF017244），订单数量红灰色4400米，实际发货4350.3米，单价125元/米，共计543787.5元，绿白色合同数量10300米，实际发货4328.6米，单价136元/米，共计588689.6元，7月11日付定金525000元，共计欠款607477.1元。威海美源公司请大连信霆公司确认大货数量及欠款金额，威海美源公司财务下账开具发票。此账单为大货实际账单，后期事宜另行解决。同日下午13时41分，张明明邮件回复王威刚，内容为：大连信霆公司整理后确认1、1119款面料（合同号MF017217），订单数量10000米，9月13日实际共收货10313.2米，单价75元/米。2、1512款面料（合同号MF017244），订单数量4400米，单价125元/米。3、付款明细：2017年7月4日大连信霆公司给付威海美源公司100000元，2017年7月11日大连信霆公司给付美源525000元。此单为大货实际面料收货单，后期尾款事宜按三方最终协商解决为准。同日，威海美源公司为大连信霆公司开具了毛呢1333.3米合计100000元的增值税发票一张。一审法院认为，原、被告签订的产品购销合同（合同号MF017217）系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：一、大连信霆公司对威海美源公司供应的面料是否在异议期内提出质量问题；双方是否变更了订单数量；二、大连信霆公司是否因威海美源公司迟延交货而享有不安抗辩权；三、大连信霆公司已经支付的625000元如何在两份合同中分配。关于焦点一，原、被告产品购销合同中明确约定货到需方后有质量异议60天内有效。2017年8月8日威海美源公司发货给大连信霆公司，大连信霆公司收货后对质量提出异议，要求威海美源公司进行整改。威海美源公司整改后又将货物发给大连信霆公司，大连信霆公司2017年9月13日收货后再未提出异议且将部分面料开裁制作成衣。原、被告产品购销合同将提出质量异议的权利赋予需方大连信霆公司，并未赋予第三方上海丝绸公司。因此，大连信霆公司未在重新收货后两个月内提出质量异议，应视为威海美源公司供应的面料合格。大连信霆公司提交的2018年1月31日王威刚与上海丝绸公司马振红的微信聊天记录中，马振红虽然提到“为了减少大家的损失，公司确认按3000件收货”，但也有“公司是和信霆签订的合约，所有只和信霆谈”的表示，因此，大连信霆公司以此主张原、被告双方协商变更了订单数量并要求退还部分货物，证据不足。关于焦点二，合同法第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。本案中，威海美源公司重新交货后，并不存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，且大连信霆公司也没有通知威海美源公司中止履行合同。因此，大连信霆公司以不安抗辩权主张拒付货款，与事实和法理不符，不予支持。关于焦点三，大连信霆公司2017年7月4日给付威海美源公司100000元，7月12日又给付威海美源公司525000元，但均未明确款项性质。威海美源公司2017年12月28日给大连信霆公司出具了毛呢1333.3米合计100000元的增值税发票一张。由此，双方均未将该两笔付款作为定金予以明确，也没有在两份合同中进行分配。虽然王威刚在给张明明的邮件中进行了分配，但张明明在回复邮件中没有予以确认。因此，威海美源公司主张大连信霆公司本案仅付款100000元，证据不足。MF017217、MF017244两份合同约定的付款方式分别为：“预付定金30%，发货时付20%”和“预付定金30%，发货时付40%”，由于双方没有明确定金性质，因此，根据合同约定的付款方式，应当认定“预付定金30%”为预付货款的时间和额度，即合同签订时大连信霆公司应当分别预付货款225000元和660240元。根据“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；到期时间相同的，按比例抵充”原则，大连信霆公司付款时，两份合同的应预付货款均已到期，故按比例分配MF017217合同大连信霆公司已付款158855元，MF017244合同已付款466145元。综上所述，原告诉讼请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，判决：大连信霆服饰有限公司于判决生效后十日内给付威海美源纺织服装有限公司货款614635元及利息（以614635元为基数，自2017年11月13日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费减半收取5268元，由被告大连信霆服饰有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人大连信霆公司提交邮件一份，内容为上海丝绸公司发给大连信霆公司的成衣结算单，大连信霆公司认为从该份邮件中可以看出1119款面料于2017年10月9日到达上海公司3192件。证实1119款面料确实经三方协商，最终成衣订单量变更至3000件。经质证，被上诉人威海美源公司对证据真实性及关联性不能确认，认为上诉人大连信霆公司与上海丝绸公司之间存在承揽合同关系，而与威海美源公司之间是买卖合同关系。上海丝绸公司与大连信霆公司根据双方确定的成衣数量结算承揽费用，而威海美源公司与大连信霆公司之间是买卖合同关系，是基于大连信霆公司购买面料的数量向威海美源公司结算货款，二者之间没有必然联系。本院经审查认为，上诉人大连信霆公司提交的该邮件无法体现案涉成衣订单量的变更系三方协商一致的结果，对该证据依法不予采信。二审中，上诉人大连信霆公司认可实际收到被上诉人威海美源公司的布料数量为10313.2米。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人大连信霆公司对被上诉人威海美源公司提供的面料是否在合同约定的质量异议期内提出质量异议，双方是否协商变更订单数量；大连信霆公司已支付的款项如何在案涉两份合同中予以分配；一审程序是否违法。首先，关于上诉人大连信霆公司是否在合同约定的质量异议期内提出异议的问题。案涉购销合同明确约定“货到需方后有质量异议60天内有效”。被上诉人威海美源公司第一次发货给大连信霆公司后，大连信霆公司对质量提出异议并要求威海美源公司进行整改。威海美源公司整改后又将货物发给大连信霆公司，2017年9月13日，大连信霆公司收货后再未提出异议且将部分面料制作成衣。大连信霆公司未在重新收货后两个月内提出质量异议，应视为威海美源公司供应的面料合格。大连信霆公司主张其与威海美源公司、上海丝绸公司三方已共同协商变更成衣数量为3000件，并提交2018年1月31日威海美源公司王威刚与上海丝绸公司马振红的微信聊天记录，该聊天记录中，马振红虽然提到“为了减少大家的损失，公司确认按3000件收货”，但亦表示“公司是和信霆签订的合约，所有只和信霆谈”，且上海丝绸公司并非案涉购销合同的相对方，其确认的收货量不能约束威海美源公司，因此，一审法院认定大连信霆公司主张双方协商变更了订单数量并退还部分货物的事实证据不足，并无不当，本院予以维持。大连信霆公司主张不应当依照实际发货数量10313.2米计算货款，应按合同约定数量确定供货金额。对此，本院认为，案涉《产品购销合同》（合同号MF017217）约定供货数量为10000米，同时约定“合理损耗及计算方法：数量允许上下浮动3%”，根据该约定，威海美源公司在浮动范围内的供货数量均符合合同约定的数量，而合同并未约定上下浮动的供货量部分不应计算或扣减货款，上诉人主张应依据合同约定数量10000米计算货款没有事实及法律依据。大连信霆公司认可收到的布料数量为10313.2米，且其已实际接收该批货物，因此一审法院按照威海美源公司实际发货数量计算货款，有事实及法律依据，本院予以维持。其次，关于上诉人大连信霆公司已支付的款项如何分配问题。大连信霆公司于2017年7月4日、7月12日支付被上诉人威海美源公司的两笔款项，均未明确款项性质及履行合同编号。案涉两份合同虽约定了不同时间的交货期，但该期限系对威海美源公司作为供方交付货物的时限约定，而两份合同中虽然约定了“预付定金”，但并未对定金支付时间做出约定，“预付定金”系大连信霆公司作为案涉合同需方的合同义务，根据《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，现两份合同的预付定金时间均已到期，一审法院按比例分配已付款项，有事实及法律依据，本院予以维持。第三，关于一审程序问题。根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第十九条“法官助理在法官的指导下履行以下职责:(1)审查诉讼材料,协助法官组织庭前证据交换……(7)完成法官交办的其他审判辅助性工作”的规定,法官助理在法官的指导下，主持本案一审庭前会议并无不当。且在一审三次庭审中，法官或法官助理均在庭审程序进行前，向当事人告知主持庭审的法官、法官助理，并询问当事人是否对审判员、法官助理、书记员申请回避，上诉人大连信霆公司在三次庭审中均未申请回避，亦未提出其他异议。大连信霆公司主张一审程序违法，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10536元，由上诉人大连信霆服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十二月三十日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤