湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再315号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道625号金华大厦711室。主要负责人：王福林，该事务所执行事务合伙人。委托诉讼代理人：柳晓丽，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍军，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：武汉天开教育投资有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区新路村特1号。法定代表人：王禹皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。再审申请人武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）（以下简称正行远事务所）因与被申请人武汉天开教育投资有限公司（以下简称天开公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终5591号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月26日作出（2019）鄂民申3117号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正行远事务所的委托诉讼代理人柳晓丽、伍军，被申请人天凯公司的委托诉讼代理人吴鹏旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正行远事务所申请再审称：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3599号及湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终5591号民事判决；二、天开公司向正行远事务所支付服务费4051349.38元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金；三、本案一审、二审、再审诉讼费用由天开公司承担。事实和理由：一、原审法院对《协议书》中“组织强有力的团队”的条款理解有误。《协议书》中第三条应作两部分理解。协议条文并没有对强有力的团队作出具体规定，应当认为正行远事务所团队人员只要能够提供及时、专业的服务，满足了合同的目即可。至于具体人员配备的要求仅是针对后备团队。本案中，正行远事务所的人员已经全面地完成了合同规定的咨询服务工作以及配合司法鉴定机构的司法鉴定工作，履行了合同约定的义务。二、原审法院确定的服务费支付标准无事实支撑，亦无相应的法律依据。正行远事务所提供的咨询服务并非法定资产评估服务，应适用市场调节价。但原审法院在酌情认定服务费金额时，却选择按照武汉仲裁委员会就天开公司与武汉工业职业技术学院（以下简称工业学院）经济纠纷申请仲裁一案作出的裁决书中的相关鉴定费来认定，缺乏事实依据。三、一审法院确定资产评估费用所根据的《资产评估收费管理办法》已于2016年1月1日被废止，一审法院援引上述办法的规定降低合同中价款的约定，适用法律不当。四、原审法院在明知《协议书》为合同双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定的情况下，仍然适用公平原则，大幅降低合同约定的服务费及违约金，法律适用错误。本案中并不存在不平等的情况，且双方是在已经具有一定合作基础的情况下签订的合同。五、正行远事务所已经举证证明完成了《协议书》约定的各项义务，实现了合同的目的，不存在违反约定的情形。原审法院酌情降低服务费没有事实和法律依据。正行远事务所在签订《协议书》后依约进行了咨询服务活动。同时，正行远事务所也协助天开公司配合司法鉴定机构的司法鉴定工作，组织强有力的团队提供了及时、专业的咨询服务。正行远事务所为履行合同义务，还委托湖北正信会计师事务有限责任公司（以下简称正信公司）提供咨询或建议，依往来的邮件证据显示，双方就各文件经过反复磋商和修改，最终交付的材料在天开公司的仲裁过程中发挥了重要的作用。即使按照原审法院认定存在转委托关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。在本案中，接受转委托的正信公司适当地完成了其职责，不存在应追究责任之处。天开公司辩称，一、二审法院认定正行远事务所未履行协议主要义务，未组建相关团队，事实认定正确。根据协议约定，正行远事务所的义务主要是提供咨询服务，其提供服务核心要件是组建相关资质的团队，但正行远事务所并未组建任何团队，反而将相关咨询服务转委托给其他第三方，根据正行远事务所提供的证据，参与咨询服务的3人中，仅正行远事务所的法定代表人王福林本人有从事咨询服务的相关证件，余功安不具有任何资质，龚滨亦不属于正行远公司人员。而对于天开公司与工业学院之间的仲裁及相关鉴定结论，并不能因鉴定机构出具鉴定结论就能证明正行远事务所履行了咨询服务义务，两者不具有因果关系。二、二审法院在正行远事务所未履行合同义务情况下，有权根据公平原则调整相关服务费标准。正行远事务所用以证明其履行协议义务的证据中，第一组证据移交清单上面载明的时间是2013年6月8日，系发生在双方签订协议之前。第二组证据相关往来邮件，主要是余功安与王福林之间的邮件往来，但正行远事务所未提供邮件具体内容。咨询服务无论是履行难易程度、时间和专业性上，都明显低于鉴定服务，故二审法院参照鉴定费标准确定正行远事务所的服务费，符合公平原则。综上，二审法院适用法律正确，判决结果公平，请求驳回正行远事务所的再审请求。正行远事务所向一审法院起诉请求：1、天开公司向正行远事务所支付服务费4051349.38元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金；2、本案诉讼费用由天开公司承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，正行远事务所与天开公司签订《协议书》，约定：天开公司委托正行远事务所为天开公司与工业学院经济纠纷申请仲裁一案提供咨询服务；正行远事务所协助天开公司配合司法鉴定机构的司法鉴定工作；正行远事务所需组织强有力的团队根据天开公司对专业人才的要求提供及时的服务。正行远事务所组织的后备团队应当包括注册会计师、注册税务师、注册评估师、注册造价师、国家执业司法鉴定人、高级会计师等；正行远事务所为天开公司提供咨询服务期限自本协议签字生效起至武汉仲裁委仲裁庭作出正式仲裁结果止；正行远事务所向天开公司收取咨询服务费根据仲裁结果采用超额累进比率计算，即天开公司的获得仲裁结果总值为8千万元（含）以下部分，按仲裁结果的4%计算；8千万元至1亿3千万元（含）的部分，按8%计算；一亿3千万元以上部分，按10%计算；咨询服务费天开公司应在武汉仲裁委作出正式仲裁结果后1个月内全部向正行远事务所支付完毕。天开公司若未能按时支付完毕，则按银行同期贷款利息的四倍支付违约金。并有手写备注：按武工院实际支付比例支付。之后，正行远事务所与正信公司签订一份《协议书》，约定：正信公司接受正行远事务所委托，对天开公司与工业学院就投资建校和合作办学纠纷仲裁相关财会问题提供咨询服务；正信公司委托派龚滨、曾文俊、余功安等专业会计人员为正行远事务所服务；咨询服务费用按照天开公司支付给正行远事务所服务费用的20%收取，在正行远事务所收到天开公司服务费后十日内按比例支付给正信公司。2013年6月8日，正行远事务所向天开公司移交的材料，包括《投资建设武汉工业职业技术学院代理词》、《关于鉴定报告的看法》、《关于对的意见》、《关于解除天开公司的清算收入》、《关于对鉴定报告（初稿）有关事项的看法》。2014年6月11日，武汉仲裁委员会作出（2012）武仲裁字第0001209号裁决书，裁决被申请人工业学院向申请人天开公司支付补偿款91266867.28元，2007年2月28日之后天开公司向工业学院借支的款项，应从该补偿款中扣除；天开公司在获得补偿款的同时，应当腾退其占用的工业学院的场地，并向工业学院交还仍占用的价值1873125.7元的车辆及其他资产。2014年9月15日，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中仲监字第00130号民事裁定书，裁定驳回申请人工业学院请求撤销武汉仲裁委员会（2012）武仲裁字第0001209号裁决的申请。2014年9月25日，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中执字第00622号执行裁定书，裁定将武汉仲裁委员会作出的（2012）武仲裁字第0001209号裁决书一案指定由武汉市洪山区人民法院执行。2014年10月11日，武汉市洪山区人民法院作出（2014）鄂洪山法执字第00885号执行通知书，通知工业学院向天开公司支付补偿款76766867.28元。2015年4月15日，武汉市洪山区人民法院作出（2014）鄂洪山法执字第00885-4号执行裁定书，扣划工业学院部分银行存款后，裁定终结（2012）武仲裁字第0001209号裁决书的本次执行程序。天开公司自认截止2015年12月21日收到补偿款68253193元。2017年10月24日，武汉市洪山区人民法院作出（2017）鄂0111执恢204号执行裁定书，裁定冻结、扣划工业学院16767826.57元。天开公司自认恢复执行过程中收到补偿款150万元。执行期间，工业学院以申请撤销仲裁裁决的理由提出执行异议，武汉市洪山区人民法院于2015年4月20作出（2015）鄂洪山法执异字第00012号执行裁定，驳回工业学院的异议申请，工业学院不服申请复议，湖北省武汉市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）鄂武汉中执复字第00032号执行裁定，驳回工业学院的复议申请。后工业学院以（2014）鄂洪山法执字第00885号执行通知书责令工业学院向天开公司支付补偿款的金额不正确为由提出执行异议，武汉市洪山区人民法院于2015年12月21作出（2015）鄂洪山法执异字第00066号执行裁定，驳回工业学院的异议申请，工业学院不服申请复议，武汉市中级人民法院于2017年7月26日作出（2016）鄂01执复17号执行裁定，驳回工业学院的复议申请。正行远事务所成立于2013年8月29日。武汉仲裁委员会委托湖北大信会计事务司法鉴定所鉴定开始于2013年3月13日，结束于2013年11月18日，鉴定费用为960000元。正行远事务所自认收到天开公司支付的5万元服务费。一审法院认为：财会服务合同是指注册会计师、注册审计师等专业财会人员及其所在机构与当事人之间约定的在提供审计服务、会计咨询、会计服务过程中的权利义务关系的合同。财会服务合同是一种服务合同。根据《资产评估收费管理办法》第十条规定：实行市场调节价的非法定资产评估服务，应由资产评估机构提出收费标准范围，具体标准由资产评估机构与委托人协商确定，确定收费标准时应考虑以下主要因素：（一）耗费的工作时间和执业成本；（二）评估业务的难易程度；（三）委托人的承受能力；（四）注册资产评估师可能承担的风险和责任；（五）注册资产评估师的社会信誉和工作水平等。本案中，正行远事务所在成立前2013年6月18日就已履行涉案《协议书》的咨询服务义务，向天开公司提供了《投资建设武汉工业职业技术学院代理词》、《关于鉴定报告的看法》、《关于对的意见》、《关于解除天开公司的清算收入》、《关于对鉴定报告（初稿）有关事项的看法》等咨询服务，2013年8月29日正行远事务所成立后才与天开公司签订涉案《协议书》，且在之前的履行协议过程中，将咨询服务事项转委托给正信公司，从耗费的工作时间和执业成本来看，正行远事务所只提供咨询服务，不涉及审计和会计服务，在涉案《协议书》签订前就已经全部完成，用时不长，成本不高，即使双方约定正行远事务所有配合司法鉴定工作的义务，但由于鉴定2013年11月18日就已结束，故正行远事务所配合司法鉴定工作时间仅二个多月。其次，正行远公司提供给天开公司的代理词、意见和看法属于倾向性建议，导致注册资产评估师的风险和责任并不明显，本案中，正行远事务所将本案权利义务转委托给正信公司后，对是否由正信公司的龚滨、曾文俊、余功安等人完成上述咨询服务未予以证实，上述三名人员具有何种资质，什么样的社会信誉和工作水平、支付报酬金额也未予以举证证实。本案中，双方还约定正行远事务所需组织团队包括注册会计师、注册税务师、注册评估师、注册造价师、国家执业司法鉴定人、高级会计师等提供及时服务。但正行远事务所未提交证据证实团队的组成人员，资质及工作流程、工作内容以及支付报酬的相关证据。综上，正行远事务所均未提交证据证实其提供的咨询服务具有与405万元服务费相对应的价值。综合本案的事实，虽然合同当事人意思自治原则应当遵守，但公平等价和诚实信用原则同样不能忽视，本案发生时间在仲裁裁决期间，服务费收取比例与仲裁裁决金额紧密关联，鉴于以上情况，一审法院酌情按照武汉仲裁委员会作出的（2012）武仲裁字第0001209号裁决书中鉴定费金额960000元为标准支付服务费，扣除天开公司已支付的5万元，正行远事务所还应支付910000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《资产评估收费管理办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、武汉天开教育投资有限公司于判决生效之日起十日内向武汉正行远资产评估事务所支付服务费910000元；二、武汉天凯教育投资有限公司于判决生效之日起十日内向武汉正行远资产评估事务所支付违约金（自2014年7月11日起至判决确定给付之日止，以910000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回武汉正行远资产评估事务所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39211元，保全费5000元，由武汉正行远资产评估事务所负担29920元，武汉天开教育投资有限公司负担14291元。正行远事务所不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判天开公司向正行远事务所支付服务费4051349.38元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金；3、本案一审、二审诉讼费用由天开公司承担。对一审查明的事实，天开公司无异议。正行远事务所对一审法院认定2013年6月8日正行远事务所向天开公司移交《投资建设武汉工业执业技术学院代理词》等材料有异议，认为不是2013年6月8日移交。对此，二审法院认为，虽然双方签字确认的移交清单目录上的日期为2013年6月8日，但《司法会计鉴定意见书》的出具时间为2013年11月18日，对该意见书的意见不可能早于该意见书，故正行远事务所认为移交材料清单上的时间系笔误，二审法院予以采信。二审法院认为，根据天开公司与正行远事务所签订的《协议书》的约定，天开公司委托正行远事务所为天开公司与工业学院之间的经济纠纷申请仲裁案提供咨询服务，正行远事务所需组织强有力的团队根据天开公司对专业人才的要求提供及时的服务，正行远事务所组织的后备团队应当包括不限于注册会计师、注册税务师、注册评估师、注册造价师、国家执业司法鉴定人、高级会计师等。但正行远事务所在履行上述委托协议过程中，并没有组建双方约定的强有力的咨询团队，其提交的各种执业证除一份注册会计师证持有人为正信公司的龚滨外，其余持有人均为王福林，且正行远事务所未经委托人天开公司同意，以天开公司需向其支付的委托服务费的20%作为转委托服务费，将受托事项转委托给正信公司，违反受托人应亲自处理委托事务的法定义务。结合天开公司已支付部分服务费，有部分咨询工作双方签订协议前即已完成等实际情形，一审法院以该案中天开公司支付的鉴定费用为标准酌情认定本案咨询服务费96万元及以中国人民银行同期贷款利率为标准计算违约金，并无不妥。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39200元，由武汉正行远资产评估事务所负担。本院再审期间，当事人未提交新证据。本院再审查明，一、二审法院认定事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案系服务合同纠纷，正行远事务所与天开公司就天开公司与工业学院经济纠纷申请仲裁一案签订《协议书》，约定正行远事务所为天开公司提供综合咨询服务，天开公司向正行远事务所支付服务费。上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。非法定资产评估的收费标准应由当事人协商确定，属当事人意思自治的范畴，人民法院应当充分尊重商事活动中当事人的意思自治。本案中，《协议书》明确约定了服务费的计算方式，即根据仲裁结果采用超额累进比率计算，天开公司获得仲裁结果总值为8千万元（含）以下部分，按仲裁结果的4%计算；8千万元至1亿3千万元（含）的部分，按8%计算；1亿3千万元以上部分，按10%计算，双方还就违约金的计算方式进行了约定。依据原审法院查明的事实，正行远事务所已完成合同约定的咨询服务义务，天开公司应按合同约定向正行远事务所支付服务费用（其实际获得仲裁执行款时按比例支付）。虽正行远事务所将部分委托事项转委托给正信公司，但根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，天开公司并未主张正信公司的行为使其遭受损害，《协议书》中亦未约定正行远事务所实施转委托行为就应承担赔偿责任。在合同履行过程中开公司既未就正行远事务所的服务提出异议，亦未以协议内容存在欺诈、胁迫、显失公平等事由申请撤销，故应当按照合同约定支付服务费。正行远事务所从事的资产评估服务属智力服务，难以具体量化成本，双方约定服务费按仲裁案件中得到的钱款分段计算的约定，对天开公司具有约束力。原审法院认为正行远事务所提供的服务用时不长、成本不高，适用公平原则对服务费予以调减违反意思自治原则，缺乏法律依据。关于天开公司应向正行远事务所支付咨询服务费的金额问题。依据合同约定，采取超额累进比率计算的方式，在结算条款后附加有手写备注：按武工院实际支付比例支付。因双方对合同中手写备注部分的文字表意无异议，则天开公司的应付咨询服务费金额应以其实际通过人民法院执行程序获得的执行款金额为依据进行结算。再审庭审中，天开公司自认实际收到执行款6825.3193万元+150万元=6975.3193元，正行远事务所亦不持异议，故天开公司实际应支付正行远公司咨询服务费金额为：6975.3193万元×4%=279.012772万元。关于逾期支付款项的违约金起始节点，应当自武汉市洪山区人民法院2015年4月15日作出（2014）鄂洪山法执字第00885-4号执行裁定书扣划工业学院银行存款次日开始计算。至于违约金的计算方法，虽然双方协议约定按银行同期贷款利率的4倍计算，但原审法院依据本案实际和天开公司的请求，将违约金调减为按人民银行同期贷款利率计算，系依法行使自由裁量权，并无不当。原审法院在二审判决后已实际执行的91万元咨询服务费及利息，本院不予冲减，可由当事人在执行程序中一并解决。综上，正行远事务所的再审请求部分成立，本院予以支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终5591号、湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3599号民事判决；二、武汉天开教育投资有限公司于判决生效之日起十日内向武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）支付服务费2790127.72元；三、武汉天开教育投资有限公司于判决生效之日起十日内向武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）支付违约金（以2790127.72元为基数，自2015年4月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以2790127.72元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39210元，保全费5000元，由武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）负担16763元，武汉天开教育投资有限公司负担22448元；二审案件受理费39200元，由武汉正行远资产评估事务所（特殊普通合伙）负担11760元，武汉天开教育投资有限公司负担27440元。审判长  李小丹审判员  胡 晟审判员  张 炎二〇一九年十二月二十七日法官助理刘毅书记员张丽