安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10608号上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司，住所河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹纪宗，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：吕作和，男，1973年9月5日出生，汉族，住含山县。委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）因与被上诉人吕作和建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院作出的（2019）皖0181民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天昕公司上诉请求：1、改判驳回安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4628号民事判决要求天昕公司给付吕作和货款89万元中的467735元的诉讼请求；2、改判天昕公司自判决生效之日起，按一审判决确定的利率标准支付逾期付款利息，或依法发回重审。3、改判由吕作和承担诉讼费。事实与理由：1、吕作和不是与本案有直接利害关系的人，不具备诉讼主体资格，应依法驳回吕作和的起诉。“塑钢门窗协议”是吕作和作为安徽省祥丰建筑装饰工程有限公司的代理人与项目工地施工队的张宏宝签订，补充协议也是安徽省祥丰建筑装饰工程有限公司代理人吕作和和天昕公司天昕公司签订的，天昕公司不是原协议的签订人，吕作和应提供“塑钢门窗协议”以便正确认定权利义务主体。2、天昕公司与吕作和没有就涉案工程价款结算达成协议。吕作和提交的2017年5月22日的结算单虽然经过双方签字，列明了工程量、暂定总价，但是该暂定总价并不是最终工程结算价款。3、一审判决认定吕作和提交的2017年5月22日的结算单中工程量错误，认定的结算单工程量与实际工程量不符，没有事实和法律依据。在双方未就工程量达成一致的情况下，一审判决认定该结算单中的暂定价格为最终工程结算价款没有依据。一审法院用双方已经确认错误的结算单，来印证后面的结算单，违反逻辑常识。一审判决认定吕作和对其提交的结算单中备注的单方陈述解释“中肯可信”，并予以采信，失当且违反法律规定。一审判决基于内部核算流程及天昕公司提交的工程量是起诉后形成的两点理由认定吕作和主张的工程量，不能否认工程量没有确定的事实，一审认定的工程量比根据实际工程量计算的结算价多出350394.35元。4、一审中吕作和对自己诉讼请求的举证责任没有完成，一审法院对双方关于工程量的争议是否申请司法鉴定，没有依法进行释明，造成一审中没有进行司法鉴定。根据双方提交的证据不能确定准确工程量，无法计算吕作和完成项目的工程款数额，吕作和要求天昕公司支付的剩余工程款数额无法确定。5、一审判决不予认定天昕公司已付款金额中李汉民支付的10万元是错误的。天昕公司已提交李汉民向吕作和支付10万元工程款的证据，吕作和对于自己的解释没有提交任何证据，不足以推翻李汉民支付的10万元工程款的效力。吕作和辩称，1、双方2016年6月13日签订了补充协议，吕作和是案涉工程施工方，天昕公司负有支付工程款的义务。2、2016年7月15日的结算单是双方经现场丈量确认的吕作和实际施工的工程量，在此基础上双方协商工程总价款为274万元。虽然结算单中注明“经经营部复核后支付”字样，但自2016年7月15日至一审诉讼时天昕公司从未进行复核，一审时天昕公司虽提出异议，但在法院指定期限内其未提供实质性复核意见，天昕公司对工程量提出的异议与双方初步核实结果不符，同时也无相反的反驳证据，证明初步核实结果是错误的，天昕公司应按2016年7月15日的结算结果履行工程款的支付义务。3、案涉10万元是案外人与吕作和往来形成的，与天昕公司无关，与本案不具有关联性。吕作和向一审法院起诉请求：1．判令天昕公司立即给付吕作和工程款890000元及逾期付款利息20000元（暂，今后自2016年7月16日起，以欠款本金为基数按同期银行贷款利率计算至法律文书确定的给付之日止）；2.一审案件诉讼费由天昕公司承担。一审法院认定事实：2016年6月13日，天昕公司在承建巢湖市庙岗乡文苑花园二期工程过程中，与吕作和签订《补充协议》，该协议约定：经双方协商约定，乙方（吕作和）在第一项目部施工的塑钢门窗、轻钢雨棚、百叶窗等分项工程完工后，直接与甲方（天昕公司）结算。塑钢门窗价格按第三项目部周先柱合同执行，百叶窗、轻钢雨棚价格按第二项目部相关合同执行。以上分项工程均按实际工程量面积结算，付款执行上述合同相应条款。该协议天昕公司工作人员曹纪宗代表公司在协议上签字。吕作和完工后，于2016年7月15日双方结算，结算金额为274万元，扣除吕作和自认的案外人实际施工20万元，吕作和应得工程款为254万元，扣除天昕公司已经支付165万元尚欠89万元。一审另查明涉案工程第三项目部周先柱与天昕公司约定的付款进度“窗芯安装完成时付至总工程款的70%，余款30%验收合格之后甲方(天昕公司)工程进度款拨付后一个月内付至97%，留3%为质保金，一年内付清”。一审再查明，涉案工程已经于2017年前交付使用。一审法院认为，吕作和与天昕公司签订补充协议，天昕公司涉案工程违法分包给无资质的个人，协议书无效，但吕作和可以就工程款依照协议约定进行结算，经双方结算涉案工程款254万元，天昕公司已经支付165万元，下欠89万元，吕作和诉请诉请该工程款，一审法院予以支持。天昕公司抗辩3%质保金支付条件未成就，一审法院认为涉案工程2015年完成，2016年底交付使用，故吕作和认为依照周先柱的合同约定一年期的质保期已经届满，故吕作和诉请包括质保金在内的全部所欠工程款89万元一审法院予以支持。吕作和诉请逾期付款利息按照同期银行贷款利率计算符合法律规定，予以支持。双方均未提交竣工验收报告，根据交付时间，吕作和工程的质保期限应当在2017年初已经到期，故一审法院酌情认为质保金的利息起算点从2017年1月1日计算，质保金金额为7.62万元（2540000元×3%），余款81.38万元工程款利息起算时间依照吕作和诉请从结算之次日2016年7月16日起。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：天昕公司于判决生效后二十日内支付吕作和工程款共计89万元并支付逾期付款利息（81.38万元自2016年7月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止，7.62万元自2017年1月1日其按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）。一审案件受理费12900元，适用简易程序减半收取6450元，由天昕公司承担。二审中，天昕公司提交证据四份：证据1、《吕作和门窗统计汇总表一份》，证明目的：一审时天昕公司主张的核实后工程量价款核算有误，吕作和完成的工程款应是2189605.65元；证据2、说明一组，证明目的：窗户的尺寸是在图纸预留洞口的尺寸基础上，四边各减去5厘米的保温和装饰层。门窗一律采用后塞口的施工方法，施工土建完成后洞口的实际大小肯定大于窗口的尺寸；证据3、朱传庭签字的门窗的尺寸计算明细表一份，证明目的：吕作和的计算方式是错误的，计算的窗户面积也是错误的；证据4、沧州市公安局李汉民的刑事询问笔录一份及该刑事案件中审计报告一份，证明目的：李汉民在刑事案件中供述从未收过吕作和10万元保证金，审计报告中显2015年6月19日、20日李汉民向吕作和转账10万元。吕作和质证意见为：1、证据1是天昕公司单方制作形成的，所加盖的经营部印章不具有法律效力，汇总表也无任何人签名，对证据的真实性不予认可，该汇总表与实际情况不符；2、证据2是天昕公司单方陈述，无其他证据印证，对说明内容不予认可，根据说明的内容可知天昕公司陈述的工程量是根据其单方确认的施工图纸进行计算，计算依据并非是现场实际发生的工程量，计算方式错误；3、对证据3的真实性及需要证明的问题均持异议，不能证明双方当事人初步审核的工程量计算方法及计算结果错误；4、对证据4的真实性有异议，该证据与本案不具有关联性，所谓的10万元是李汉民与吕作和之间往来发生的，与本案审理结果无关。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审另查明：2015年6月8日，吕作和代表安徽省祥丰建筑装饰工程有限公司与张宏宝签订《塑钢门窗协议》，约定巢湖市庙岗乡文苑花园二期工程第一项目部所承包的20栋楼房塑钢门窗项目由安徽省祥丰建筑装饰工程有限公司承包，双方还对工期、价格及付款方式及其他事项作出了约定。本院认为，天昕公司与吕作和之间的《补充协议》变更了《塑钢门窗协议》的协议主体及价格，系天昕公司与吕作和之间订立的新的协议，天昕公司以吕作和并非《塑钢门窗协议》的签订人为由主张吕作和不具备本案的诉讼主体资格，本院不予采纳。吕作和完成案涉工程后，天昕公司与吕作和进行了结算，结算金额为274万元，扣除吕作和自认的案外人实际施工20万元及天昕公司已付的165万元，天昕公司尚欠工程款89万元。天昕公司主张双方结算单中的工程量错误，并以结算单中备注“价格按以上执行，工程量经经营部复核后支付”字样为由，主张结算金额274万元并非最终结算价，为证明其主张的工程量及工程价款数额，天昕公司提交了其制作的工程量统计汇总表予以佐证。鉴于吕作和提交的2016年7月15日的结算单为双方签字确认的结算凭证，案涉工程交付使用后天昕公司也未就该结算单提出异议，结算单中的备注内容系天昕公司内部工作流程，现天昕公司以结算单中的备注内容否定该结算单的结算结果，本院不予采纳。天昕公司一审及二审提交的工程量统计汇总表均为其单方制作，且其二审统计的工程量及工程价款与一审统计的亦不一致，故本院对其制作的工程量统计汇总表不予采信。一审法院依据双方提交的证据及查明的案件事实，对吕作和提交的结算单的证明效力及结算结果予以认可，并无不当。天昕公司主张案外人李汉民代其向吕作和支付了工程款10万元，吕作和不予认可，因天昕公司未能提交其委托李汉民代为付款的相关证据材料予以佐证，仅以李汉民在刑事案件中的供述作为证据，理由不充分，此项主张本院不予采纳。综上所述，天昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8320元，由河北天昕建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年十二月二十六日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。