江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1945号 上诉人（原审被告）：李木林，男，1958年10月1日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人:郑承谋,江西博德律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈胜旺,江西博德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴强平，男，1977年6月17日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托代理人：闵康，江西振宇律师事务所律师。 原审被告:李木根，男，1961年5月21日出生，汉族，族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人李木林因与被上诉人吴强平，原审被告李木根民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李木林上诉请求：一、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决第二项，改判李木林对李木根所欠吴强平借款本金人民币297174.87元及相应的利息承担连带清偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实与上诉人向吴强平支付款项的事实不符。虽然，李木林在三方签订的《借款协议书》上作为担保人签字，愿意为李木根向吴强平借款承担连带担保清偿责任，但是上诉人愿意承担连带担保清偿责任是附条件的。《借款协议书》上明确约定，对合同项下的借款本息在李木根借款期间不承担连带担保清偿责任；若李木根在合同约定的借款期限内未归还全部借款本息，则李木林从李木根借款期限届满后第一日起承担连带担保清偿责任，直至李木根归还全部借款本息时止。依据该约定，上诉人在李木根还款期限内不承担连带担保清偿责任，只有李木根在约定的四个月还款期限届满后未向吴强平归还全部借款的情况下，上诉人才开始承担连带担保责任。结合《借款协议书》约定的四个月还款期限和上诉人向吴强平支付款项的时间顺序，《借款协议书》约定的还款时间范围为2016年12月24日至2017年4月24日，上诉人分别于2017年1月27日向被上诉人吴强平支付了40万元、2017年3月9日向吴强平支付了200万元、2017年4月1日向被上诉人支付了60万元，故上诉人在《借款协议书》约定的还款时间内合计向被上诉人支付了300万元款项。上诉人认为，既然各方约定上诉人在四个月还款期满内不承担连带担保清偿责任，那么上诉人向吴强平支付的300万元款项不能按照李木根应向吴强平承担责任的条件和方式去处理，所付款项不能先冲抵借款利息，而应作为上诉人向被上诉人归还了部分借款本金处理。因此，在判定上诉人承担连带担保清偿责任范围时，应当与李木根承担偿还借款本息的范围有差别。《借款协议书》明确约定，在还款4个月期限内李木根未按时向吴强平还款，则李木根应付息给被上诉人。从该条约定可以看出，约定还款4个月所产生利息由原审被告承担。上诉人已经结合二点上诉事实和理由计算出上诉人应当承担的具体借款本息偿还责任。二、一审法院认定遗漏重要事实。一审法院忽视了《借款协议书》第三条的内容，该条明确约定了李木根仅需合计向吴强平还款1150万元，另外50万元借款本金被上诉人已经同意减少，加上吴强平未实际支付的20万元借款本金，李木根只需向吴强平偿还借款本金1130万元，所以，依据现有的证据，应当以1130万元为基数认定李木根的还款责任和上诉人应承担的担保责任。 被上诉人吴强平辩称，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告李木根陈述，我没有拿到收条，还款情况也不清楚。 吴强平向一审法院起诉请求：一、判令李木根立即向吴强平归还剩余借款本金人民币2441782.09元及利息200225.55元（利息按月息2分,暂计算2018年7月24日起至2018年11月23日，其后利息按月息2分自2018年11月24日起计算至李木根归还全部剩余借款本金时止；二、判令李木林对诉讼请求中第一项内容中的借款本息承担连带担保清偿责任；三、判令李木根和李木林共同对吴强平为追偿债权所支付的律师费5万元承担责任；四、本案的诉讼费用均由李木根、李木林共同承担。 一审法院认定事实：2016年11月24日，李木根因需为案外人罗建荣、丰取云代偿所欠南昌县腾信小额贷款股份有限公司借款本息而向吴强平提出借款请求，双方同日签订了《借款协议书》一份，协议约定李木根向吴强平借款1200万元，借款期限为4个月，自李木根实际收到借款之日起至2017年3月24日（自借款之日开始满30日归还借款本金300万元；自借款之日开始满60日归还借款本金300万元；自借款之日开始满90日归还借款本金400万元；自借款之日开始满120日归还借款本金150万元）。在借款期限内不计算利息，但如果李木根逾期归还每期借款，每期借款自逾期还款日的第二日起按照月息2分以未还借款本金为基数开始计息直至清偿完毕时止。李木林承诺对合同借款本息在李木根借款期间不承担连带担保清偿责任，但如李木根在合同约定的借款期限内未归还全部借款本息，则被告李木林从被告李木根借款期限届满后第一日起承担连带担保清偿责任，直至李木根归还全部借款本息时止，担保期限为2年，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金和为追讨借款而产生的律师费、诉讼费用、公告费、交通费等一切费用。同日，李木根向原告出具了借条一份，上书“今借到出借人吴强平提供的借款合计人民币12000000元，借款期限、还款方式和期限、利息、违约责任等内容详见2016年11月24日由吴强平、李木根、和李木林签订的《借款合同书》”。《借款协议书》签订后，吴强平于同日向李木根指定的收款人曾冬云账户实际支付了借款本金1180万元。李木根收到该借款后未在借款期限内向吴强平归还借款。而担保人李木林从2017年1月27日开始，分别向吴强平陆续归还了借款人民币40万元（2017年1月27日）、200万元（2017年3月9日）、60万元（2017年4月1日）、50万元（2017年6月2日）、5万元（2017年6月10日）、45万元（2017年6月11日）、300万元（2017年10月25日）、22万元（2018年2月15日）、178万元（2018年3月1日）、300万元（2018年5月4日）和60万元（2018年7月23日），以上合计归还借款1260万元。从2018年7月24日开始，两李木林、李木根再未向吴强平归还借款本息。吴强平为向法院起诉本案和江西振宇律师事务所鉴定委托代理合同，合同约定律师代理费人民币50000元。 一审法院认为，李木根为替他人偿还借款而向吴强平借款，双方签订了《借款协议书》，李木林作为担保人在该协议书上签字，该协议书未违反法律规定，系各方真实意思表示，合法有效，三方均应依照该协议书履行各自的义务。虽然协议书上约定借款金额为人民币1200万元，但吴强平实际向李木根转账金额为1180万元，剩余20万元吴强平称系现金支付，但未提供相关证据证明，且李木根也称未收到该20万元，故一审法院依据现有证据仅能认定实际借款金额为1180万元。李木根在借款期内未按合同约定如期归还4期借款本金，故应依据协议约定支付逾期付款利息。其提供《协议书》辩称系过账行为不欠吴强平钱，一审法院认为，该《协议书》系案外人黄小荣、南昌县腾信小额贷款股份有限公司和本案吴强平、李木根所签，协议内容不能体现李木根所称的过账行为，且本案中吴强平和李木根之间借款关系明确，借款金额也已实际支付，故李木根的辩论意见一审法院不予采纳。李木林作为被告李木根的借款的担保人，《借款协议书》中约定其担保责任为“对合同项下的借款本息在李木根借款期间不承担连带担保清偿责任；如李木根在合同约定的借款期限内未归还全部借款本息，则李木林从李木根借款期限届满后第一日起承担连带担保清偿责任，直至李木根归还全部借款本息时止”，鉴于该约定，李木林理应承担连带清偿责任。李木林替李木根归还欠款的时间均在每期借款期满之后，故应计算每期逾期还款利息。《借款协议书》约定逾期还款利息为月息两分，未超过法律规定，一审法院予以认可。双方未在《借款协议书》中约定还款本金及利息的先后顺序，一审法院依照相关法律规定确定李木根、李木林每次的逾期还款顺序为先利息后本金。一审法院依照《借款协议书》的约定及李木林的还款时间及金额进行核算，截止2018年7月23日李木林付完最后一次款项后，李木根尚欠吴强平本金2167748.37元，剩余利息应按借款本金2167748.37元从2018年7月24日按月息两分计算至李木根付清借款本金之日止。吴强平要求李木林、李木根支付律师费50000元的诉请，一审法院认为，虽然《借款协议书》约定了律师费用由李木林、李木根承担，但吴强平并未向一审法院提交具体支付了律师费的书面凭证，故对该诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、李木根于本判决生效后十日内向吴强平支付借款本金2167748.37元及利息（利息以2167748.37元为基数按月息2分从2018年7月24日起计算至付清之日止）；二、李木林对李木根的上述借款本金及利息承担连带清偿责任。三、驳回吴强平的其他诉讼请求。案件受理费28336元，由吴强平承担2834元，李木根及李木林共同承担25502元。 本院二审期间，吴强平提供了一份协议书和2016年11月24日的借条，证明李木林只同意担保1150万元，所以《借款协议书》中只写了还款1150万元，然后李木根另行向吴强平出具了30万元的借条，合计总金额是1180万元。上诉人对证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为没有发生真实的转账。 本院经审理查明，李木根在2016年11月24日向吴强平出具借条一张，载明借到吴强平30万元，在2017年3月份前归还。吴强平二审中陈述李木林只同意担保1150万元，所以《借款协议书》中只写了还款1150万元，李木根另行向吴强平出具了前述30万元的借条，合计借款总金额是1180万元。一审认定的与前述查明事实不矛盾的其他事实，本院予以确认。 本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，从《借款协议书》约定的内容无法确认保证人是按照先本后息的还款方式计算后再承担保证担保责任，因此即使李木林在约定的还款期内偿还了吴强平借款，也只能视为其代李木根偿还借款或履行担保责任，故对李木林的该上诉理由不予采信。其次，关于李木林的担保本金金额问题。虽然《借款协议书》约定的借款本金金额为1200万元，但《借款协议书》载明的还款总金额只有1150万元，被上诉人在二审中也自认李木林担保的本金金额仅为1150万元，再结合李木根另外出具给吴强平的30万元借条及1180万元实际转款金额，本院确认李木林担保的本金金额为1150万元。综上，一审认定李木林担保的本金金额有误，本院酌定按照李木林担保的本金金额1150万元占李木根实际借款本金金额1180万元的比例97.46%认定李木林承担保证责任的金额及范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决第一项; 二、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决第三项； 三、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决第二项为：上诉人对江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初630号民事判决第一项确定的债务在97.46%的范围内承担连带清偿责任； 四、驳回李木林的其他上诉请求； 五、驳回吴强平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币28336元，被上诉人吴强平负担人民币2834元，原审被告李木根负担人民币25502元，上诉人李木林对李木根负担诉讼费中的人民币24584元承担连带责任；二审案件受理费人民币24142元，上诉人李木林负担人民币23528元，被上诉人吴强平负担人民币614元。 本判决为终审判决。 审判长  张宗华 审判员  曾 琴 审判员  万俊健 二〇一九年十二月十一日 法官助理曾心泉 书记员涂巧君