中华人民共和国贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终205号原公诉机关中华人民共和国贵州省思南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1（L），男，1970年5月22日出生，国籍马来西亚，大学文化，职业经理，马来西亚居所地马来西亚柔佛州，现住中华人民共和国山东省青岛市黄岛区。2018年9月5日，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被中华人民共和国思南县公安局刑事拘留，同年9月7日、2018年12月7日、2019年3月11日分别经思南县公安局、思南县人民检察院、中华人民共和国思南县人民法院决定被先后取保候审。辩护人冯劲梅，中华人民共和国北京国度律师事务所律师。贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院起诉指控原审被告人刘某1犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年9月10日作出（2019）黔0624刑初31号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年11月1日依法讯问了上诉人刘某1，接收了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年，郑某、袁某1、李某、黄某（均已判刑）在河南省郑州市注册了“会员管理系统”，以乐活天下生物科技有限公司（以下简称乐活公司）名义在网上销售妇科产品“御淑清丹”，通过微信宣传方式吸收人员注册，购买人员在至少缴纳4000元后方能进入系统并注册成为会员，系统自动分配一个会员账号给入会人员购买、销售“御淑清丹”的方式实施传销活动。2014年1月，尹某在郑州市注册郑州市乐讯电子商务有限公司（以下简称乐讯公司），法定代表人为尹某，实际控制人为郑某、李某、袁某1、黄某，以同样的经营方式在网上销售妇科产品“御淑清丹”。2015年1月，乐活公司与刘某、济源生物有限公司合作，乐活公司在安徽省亳州市注册了亳州乐活生物科技有限公司，由刘某向亳州乐活生物科技有限公司提供妇宝宁原料，济源生物有限公司负责生产妇宝宁、凝胶产品，乐活公司负责销售。乐活公司销售妇宝宁、凝胶产品后，停止销售“御淑清丹”，在网络销售平台上以妇宝宁、凝胶产品为载体，继续从事传销活动。郑某、李某、袁某1、黄某及传销组织区域负责人利用微信进行宣传和销售，以网络为依托，夸大妇宝宁产品的功效，以高额回报为诱饵，设置了4030元的入会门槛，通过拉人头发展下线，层层盘剥返点的营销模式，引诱他人加入该系统成为会员。在销售系统内设置会员层级A组（精英组组长）、B组（领导组组长）、C组（领袖组）组长、董事、一星董事、二星董事、三星董事、四星董事、五星董事，以“上七下八”的模式晋级，并设置每个层级的晋级奖励，其中精英组4000元、领导组4万元、领袖组40万元，一星董事、二星董事、三星董事、四星董事、五星董事将分别得到其伞下业绩收入的1%、2%、3%、5%、7%，从一星董事到四星董事晋级过程中，该董事还会获得价值20万元的轿车一辆，晋升为五星董事后可获得别墅一栋。乐活公司先后通过袁某2、程某1、毛某1、毛某2、袁某3、马某、程某2、袁某4、阳某、张某燕的建行、农行、工行、信合账户吸收传销资金。2015年12月，为推广妇宝宁产品，乐活公司的郑某、李某、袁某1、黄某想找一家能申请直销牌照的企业进行合作，后通过被告人刘某1介绍，郑某、袁某1、李某、黄某认识了徐某，徐某得知四人想找一家有资格申请直销许可证的公司合作的愿望后，将四人介绍给王某1认识，双方达成了合作意向。2015年12月30日，王某1将其名下的北京天盛世纪建筑装饰工程有限公司变更为北京肽来生物工程技术有限公司（以下简称肽来工程公司），用于申请直销许可证。2016年1月19日，王某1用王某2的身份信息在北京市顺义区工商分局注册了肽来生物科技（北京）有限公司（以下简称肽来（北京）公司），王某2为法定代表人，实际控制人为王某1。2016年1月底，郑某、李某、袁某1、黄某、徐某、童某、刘某1等人在北京市达园宾馆召开会议，确定肽来（北京）公司与乐活公司合并成立肽来（北京）公司，肽来（北京）公司成立战略委员会，该委员会为公司最高权力机构，成员有郑某、李某、袁某1、黄某、徐某、童某、刘某1，同时成立公司发展委员会，成员有郑某、李某、袁某1、黄某及付某、朱某、叶某等十七名区域经理，徐某任公司董事长兼总裁，童某任副总裁，李某任商学院院长，袁某1任秘书长，刘某1任公司顾问并负责“会员管理系统”的管理和升级更新，郑某任公司发展委员会执行理事长、四星董事。公司成员有明确分工，同时就肽来（北京）公司销售所得分配达成协议，肽来（北京）公司销售额的5%、公司利润的20%分给郑某、李某、袁某1、黄某等原在乐活公司的团队，公司利润的5%分给徐某和童某，公司销售额的1.5%给刘某1。然后所有员工享有公司利润5%的分红。肽来（北京）公司成立后，又先后成立了北京肽来细胞基因工程有限公司、肽来网络科技（北京）有限公司、北京肽来文化传播有限公司，以“肽来”名义成立的五家公司虽然有不同的法定代表人，除肽来（北京）公司正常运营外，其他公司均无办公地点和办公人员，实为五块牌子，一套人马，由徐某负责日常工作，但大额现金的提取、支出和公司其他重大事项均由王某1决定，王某1不定期到肽来（北京）公司听取徐某的工作汇报。妇宝宁的销售由原乐活公司的郑某、袁某1、李某、黄某负责。肽来（北京）公司成立后，王某1利用其实际控制的黑龙江省桦川九鼎矿业有限公司、黑龙江省桦川森泽矿业有限公司、肽来（北京）公司的银行账户和其亲属王某3、庞某等人的银行账户吸收传销活动资金，传销区域涉及云南省、四川省、贵州省等地。付某、付某1、罗某等人在四川省古蔺县、贵州省思南县等地从事该组织的传销活动，付某1、罗某将本人或发展的传销人员缴纳的入会费用存入付某的银行账户，付某再将收取的传销资金存入郑某或乐活公司、肽来（北京）公司指定的其他银行账户。乐活公司、肽来（北京）公司传销组织的层级达到五层。经铜仁市同致联合会计师事务所司法会计鉴定：乐活公司吸收传销资金共计317487233.97元；肽来（北京）公司吸收传销资金共计180672743.66元；刘某1个人非法获利6848082.43元。2018年7月7日，黄某1向思南县公安局主动投案，思南县公安局另查获黄某1及乐活公司利用张某燕泸州市农村商业银行龙车支行62×××53账户吸收传销资金，经铜仁市同致联合会计师事务所司法会计鉴定：张某燕泸州市农村商业银行龙车支行62×××53账户吸收传销资金3453054.81元，思南县公安局依法对该账户存款予以冻结。思南县公安局2016年7月29日抓获郑某、王某1、童某等人后，对肽来（北京）公司办公场所进行了搜查，扣押了肽来（北京）公司及传销组织成员的犯罪用工具台式电脑主机30台（联想18台、华硕4台、爱国者2台、戴尔2台、LBSI2台、三星1台、组装机1台）、显示器6台、笔记本电脑12台（联想9台、戴尔2台、外星人1台）、相机2部（索尼、佳能各1部）、手机4部（苹果、华为各2部），移动硬盘20个、电脑主机硬盘1个（扣押的物品现存于思南县公安局）。被告人刘某1于2018年9月5日在青岛机场出境时被青岛机场边防检查站查获，同年9月7日移送思南县公安局。刘某1向思南县公安局退缴赃款700万元。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人刘某1的行为已构成组织、领导传销活动罪，且犯罪数额巨大，情节严重，依法应负刑事责任。刘某1在共同犯罪中是从犯，应当从轻或者减轻处罚；有坦白情节，退缴全部犯罪所得，有悔罪表现，可以从轻处罚。思南县公安局冻结的张某燕的银行账户存款及扣押的肽来（北京）公司的作案工具与本案具有关联性，依法一并予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人刘某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。二、被告人刘某1退缴的赃款人民币6848082.43元，予以没收，由暂扣单位思南县公安局上缴国库。被告人刘某1多退缴的151917.57元折抵罚金。三、思南县公安局冻结的张某燕泸州市农村商业银行龙车支行62×××53账户资金共计3453054.81元及孳息；扣押的传销组织肽来（北京）公司作案工具台式电脑主机30台（联想18台、华硕4台、爱国者2台、戴尔2台、LBSI2台、三星1台、组装机1台）、显示器6台、笔记本电脑12台（联想9台、戴尔2台、外星人1台）、相机2部（索尼、佳能各1部）、手机4部（苹果、华为各2部），移动硬盘20个、电脑主机硬盘1个予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘某1不服，以自己不是传销组织肽来（北京）公司的组织、领导者，未发挥组织、领导者的作用；自己获利只有342万元，另342万元作为顾问费打给了徐某；自己参与传销组织时间短，所起作用轻微，主观恶性不深，又是从犯、初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院对自己改判免予刑事处罚为由，提出上诉。二审期间，上诉人刘某1仍以相同理由为自己进行二审辩护，并书写了不需要二审法院提供法律文书外文译本的申明。辩护人提出原判认定刘某1系传销公司的组织、领导者，属于事实认定错误，刘某1虽在管理委员会任职，但未发挥组织、领导者的作用；刘某1犯罪所得分了一半给徐某，其真正获利只有342万元；刘某1加入传销公司只有六个月时间，也未参与以销售为名要求参加者购买商品获得加入资格、从未以发展人员数量获利、从未引诱参加者继续发展他人参加，只是介绍、帮助行为，且不明知乐活公司从事的是传销活动；刘某1是在传销公司成立后第3年误入的，原判在量刑时未与其他固有成员拉开差距，量刑过重，且刘某1仅为双方起着牵线搭桥作用，系从犯、初犯、偶犯，到案后又如实供述、当庭认罪，应免予刑事处罚。经审理查明，原判认定乐活公司在实施传销期间，通过上诉人刘某1及徐某的介绍，同王某1的公司合作成立肽来（北京）公司，继续从事传销活动，刘某1为公司战略委员会成员，并担任公司顾问，负责“会员管理系统”的管理和升级更新，刘某1先后个人非法获利6848082.43元，以及刘某1退缴赃款700万元等的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且刘某1及辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘某1在明知肽来生物科技（北京）有限公司在从事传销活动，为获取非法利益，仍接受他人的邀约担任公司战略委员会成员和公司顾问，并积极为公司的发展出谋划策、负责“会员管理系统”的管理和升级更新，共计非法获利人民币6848082.43元。刘某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成组织、领导传销活动罪，依法应负刑事责任。刘某1在组织、领导传销活动中非法获利数额巨大，应当认定为情节严重。关于上诉人刘某1及辩护人所提刘某1不明知肽来（北京）公司在从事传销活动，刘某1不是传销公司的组织、领导者，未发挥组织、领导者的作用的上诉理由和辩护意见。经查，乐活公司因传销模式规模过大，为防止被查处而通过上诉人刘某1等人的介绍与王某1达成申报直销许可的合作协议，欲实现公司销售的合法化。在肽来（北京）公司成立后，刘某1参加了公司成立会议即所谓的“达园会议”，成为公司最高权力机构战略委员会的成员，并担任公司顾问，又为公司培训了销售员工，包括证人童某证实刘某1等人给销售员工培训授过课，证人程某3证实刘某1等人到泰国负责培训员工，证人程某2证实刘某1等人到台湾培训员工。同时，刘某1还负责“会员管理系统”的管理和软件系统升级更新。刘某1在公司的报酬即顾问费为公司销售收入的1.5%，其先后非法获利达6848082.43元。刘某1不仅明知公司在从事传销活动，而且积极主动为公司的发展出谋划策，担任公司顾问，参与传销人员培训，负责“会员管理系统”的管理，符合组织、领导传销活动罪的构成要件，故刘某1及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。关于刘某1及辩护人所提刘某1将一半的顾问费给了徐某，刘某1获利只有342万元的上诉理由和辩护意见。经查，证人徐某证实其收到过刘某1的款项，金额记不清，是其向刘某1的借款，没有分过刘某1的顾问费。另外，刘某1在公司的顾问费为公司总销售金额的1.5%，本案并无证据证实刘某1顾问费应由刘某1与徐某共同分配，刘某1在获得公司顾问费后是否分给徐某一半的顾问费，是刘某1获利后对自己财产的自愿处置，不影响其获利金额的认定。故此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采信。关于所提刘某1加入传销公司后未参与以销售为名要求参加者购买商品获得加入资格、从未以发展人员数量获利、从未引诱参加者继续发展他人参加，在公司只起介绍、帮助作用，系从犯、初犯、偶犯，到案后又如实供述，当庭认罪，原判量刑未均衡且量刑过重，请求或者建议二审法院改判刘某1免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判并未认定刘某1有以销售为名要求参加者购买商品获得加入资格、以发展人员数量获利、引诱参加者继续发展他人参加的行为，而是确认刘某1在共同犯罪中系从犯，又具有坦白情节和退缴全部赃款的行为，并依法对刘某1在法定刑以下予以减轻处罚，同时适用缓刑，量刑结果并无不当。依据本案现有证据，虽可认定刘某1系初犯、偶犯，但刘某1犯罪金额巨大，原判又已对其适用减轻处罚和缓刑，不足以在二审中再次予以从轻处罚。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇一九年十二月二日法官助理陈波书记员朱浩