广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终25号上诉人（原审被告）：刘运生，男，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。委托诉讼代理人：张荣晖，广西沃诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈荣洪，男，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。委托诉讼代理人：张荣晖，广西沃诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市信恒通贸易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：王云阶，董事长。委托诉讼代理人：侯联昌，广东经天律师事务所律师。原审被告：广西金山铟锗冶金化工有限公司。住所地：广西壮族自治区河池市。诉讼代表人：广西金山铟锗冶金化工有限公司管理人。委托诉讼代理人：韦文清，广西纵华律师事务所律师。原审被告：王宗贤，男，壮族，住广西壮族自治区南丹县。上诉人刘运生、陈荣洪因与被上诉人深圳市信恒通贸易有限公司（以下简称信恒通公司），原审被告广西金山铟锗冶金化工有限公司（以下简称金山公司）、王宗贤买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘运生、陈荣洪代理人张荣晖，被上诉人信恒通公司代理人侯联昌，原审被告金山公司代理人韦文清到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。刘运生、陈荣洪上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回信恒通公司的诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由信恒通公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清，证据不足，认定事实错误。主债务人金山公司、王宗贤已经偿还了主债务中的保证金17703263.7元。故本案的涉案的主债务应予扣减。金山公司不需要再支付一审判决书第二项所列明的13890177.55元及利息。一审法院认定该笔款属于欠款，但该款项根据《还款协议》列明约定的是借款。根据法律规定，借贷合同属于实践性合同，自实际提供借款本金之日起生效。金山公司并未收到信恒通公司所支付的该笔借款，信恒通公司并未支付任何借款的本金，也没有提供相关的任何证据证明，仅有《还款协议》中的一句话而已，对这笔巨款的认定原审存在错误，应予驳回。（二）刘运生、陈荣洪保证期间届满前，信恒通公司从未主张要求承担保证责任，故刘运生、陈荣洪不应对金山公司的债务继续承担连带清偿责任。根据2012年12月28日《还款协议》约定的主债务履行期最迟的时间是2013年6月30日，可确定主债务的履行期。根据担保法第26条规定连带保证的保证期间，如果没有约定的，应该是在主债务履行期届满之日起六个月内届满。刘运生、陈荣洪虽然作为担保人签字承担连带担保义务，但是担保责任保证期间应该在2013年12月30日就届满。根据最高人民法院关于适用担保法若干问题解释第32条第二款之规定，若约定不明的，保证期间为主债务届满之日起两年。在本案中若保证期限约定不明，刘运生、陈荣洪的保证期也应当在2015年6月30日届满。本案中，信恒通公司直到2017年9月1日才对刘运生、陈荣洪主张要求承担保证责任，已经超过了保证期间。原审判决认定刘运生、陈荣洪的保证期间延长，适用法律错误，违反了关于适用担保法若干问题的解释第31条之规定。根据该条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果，该除斥期间的时间既然已经过了，而且保证期间是不能延长的。（三）本案最初的两份《供销合同》，信恒通公司直到本案开庭变更诉讼请求，要求解除合同，结合信恒通公司提交的证据，说明他们不仅通过书面，还通过行为改变了《还款协议》约定的主债务履行期限。信恒通公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，刘运生、陈荣洪已构成严重违约，理应承担合同约定的违约责任，刘运生、陈荣洪上诉请求没有任何事实和法律依据。一、刘运生、陈荣洪主张金山公司及王宗贤已还信恒通公司1770万元，仅欠款229万元，金山公司不需要支付13890177.55元欠款是无中生有。刘运生、陈荣洪不能提供任何相关的证据来证明其已经偿还1770万元，有关诉讼请求应予以驳回。二、刘运生、陈荣洪、王宗贤应对金山公司欠款，即衍生债务款项承担连带清偿责任。刘运生、陈荣洪的连带保证责任，产生于各方于2012年12月28日签订的《还款协议》第三条、第五条的约定，其中第三条约定，刘运生、王宗贤、陈荣洪三方承诺对该笔借款、利息、未及时偿还产生的违约金承担连带责任保证。该条的“借款”指的是《还款协议》第一条约定的13890177.55元，“利息”指的是《还款协议》第二条约定的该13890177.55元从2013年1月1日起按月利率2%，“违约金”是指第三条约定的未及时偿还13890177.55元时按月利率3%支付的违约金。前述债务是持续发生的，是开放性的，并未设定具体的期限。因此，该13890177.55元欠款及衍生债务并未有规定具体保证期限。该1389万欠款包括信恒通公司曾向金山公司借款1000万的利息。2012年12月27日对账函附件显示该1000万款项金山公司已还款。《还款协议》第五条约定，刘运生、陈荣洪、王宗贤三方个别和共同承诺对金山公司总欠款3389万元和之后产生的补偿款、利息、违约赔偿、信恒通公司为实现债权所产生的费用等衍生债务承担连带担保责任，同样也未约定具体的保证期限。因此也不存在保证期限届满过期的情况。三、刘运生、陈荣洪主张信恒通公司对《还款协议》作出变更、修改，因此造成担保人免责的情况是错误的。信恒通公司与金山公司从未在《还款协议》以外签订任何其他协议变更原《还款协议》，所有的对账函件都是按照《还款协议》条款规定的原则计算及核对，因此不存在《还款协议》变更后连带责任担保人免责的情况。请求：驳回上诉，维持一审判决。金山公司、王宗贤向一审法院提交了上诉状，但未依法交纳上诉案件受理费。金山公司述称，金山公司对《还款协议》有重大误解。补偿款在货到深圳后，实际上已由买家降价结算扣除了，不需要另外再付补偿款。信恒通公司向一审法院起诉请求：1、判令解除终止编号为11-03010JSXHT、11-0711JSXHT锌锭购销合同，金山公司向信恒通公司支付保证金货款欠款2000万元，并自2018年3月30日起向信恒通公司支付按月资金2%比例的资金占用费；2、判令金山公司向信恒通公司支付补偿金额及资金占用利息52790544.49元（暂计至2017年6月30日止）；3、判令王宗贤、刘运生、陈荣洪对上述第一项请求货款欠款2000万元、第二项请求补偿金额及资金占用利息52790544.49元，合计72790544.49元（暂计至2017年6月30日止）承担连带担保责任，向信恒通公司支付货款欠款及补偿金额及资金占用利息合计72790544.49元；4、判令金山公司、王宗贤、刘运生、陈荣洪承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：信恒通公司与金山公司分别于2011年3月15日和同年7月15日签订两份《锌锭购销合同》（编号分别为11-0310JSXHT、11-0711JSXHT），约定由金山公司向信恒通公司销售供货锌锭产品，信恒通公司向金山公司两次分别预付保证金1000万元，共支付2000万元货款保证金，合同期限分别为12个月。金山公司供货后点价确定价款，次日信恒通公司支付全额货款，循环操作，货款保证金在合同执行最后2个月时直接抵扣货款；金山公司在供货不足时，需向信恒通公司支付贸易补偿金额、资金占用费等。合同还约定了供应锌锭品牌、月供应数量、价格条款、付款方式、补偿方式和特别约定等条款。信恒通公司随后于2011年3月23日、同年7月14日分别转账1000万元给金山公司。其中两份合同第八条均特别约定：对于总计有2个月不能达到需方最低指定发货量-240吨，需方将有权单方面终止本协议，双方结算完毕后，供方需立即退还需方的预付保证金1000万元，否则，除退还需方保证金1000万元外，按月资金2%的比例支付需方资金占用费。2012年12月27日，信恒通公司传真一份《对账函》给金山公司，函件显示截止2012年12月27日两份合同保证金、应补利润金额及利息、其他借款利息及货款共计33890177.55元。金山公司及其时任法定代表人王宗贤盖章签字回传给信恒通公司确认。同时，金山公司与信恒通公司于2012年12月28日签订了一份《还款协议》，约定：截止2012年12月27日金山公司作为乙方欠甲方信恒通公司货款、借款、补偿款、利息共计33890177.55元，金山公司对上述欠款确认无误。其中13890177.55元为金山公司向信恒通公司借款、原合同项下信恒通公司预付款的补偿款、资金占用利息，金山公司同意自2013年1月1日起按月利率2%向信恒通公司支付利息。王宗贤、刘运生、陈荣洪作为丙方、丁方和戊方承诺对该笔款项承担连带责任保证担保。其中预付货款2000万元信恒通公司同意按原合同条款延期执行至2013年6月30日。如金山公司未能按合同及时供货，金山公司承诺按原合同条款向信恒通公司补偿，并约定月利率3%的违约金条款。上述13890177.55元金山公司应分别于2013年1月30日和2013年3月31日分别归还6950000.00元和6940177.55元。金山公司同意自2013年1月1日按月利率2%向信恒通公司支付利息。如金山公司未按还款时间归还上述欠款，金山公司按月利率3%向信恒通公司支付违约金，丙、丁、戊方王宗贤、刘运生、陈荣洪承诺对该笔款项未及时偿还产生的违约金承担连带保证担保。王宗贤、刘运生、陈荣洪承诺对金山公司欠款33890177.55元和之后产生的未及时供货的补偿款、利息、违约赔偿、信恒通公司为实现债权所产生的费用承担连带保证还款责任；其中第五条约定，王宗贤、刘运生、陈荣洪个别和共同承诺对金山公司欠信恒通公司货款、借款、补偿款、利息共计33890177.55元和之后产生的金山公司未按原合同规定和本协议规定及时向信恒通公司供货的补偿款、利息、违约赔偿、信恒通公司为实现债权而产生的费用承担连带保证担保责任。信恒通公司有权向王宗贤、刘运生、陈荣洪共同进行追偿。又查，信恒通公司提供了2014年9月、12月31日、2017年1月6日、7月1日与金山公司的《对账函》，为传真件，均盖有金山公司的财务专用章，金山公司不予认可。信恒通公司称，信恒通公司签订上述协议后，金山公司只是于2014年6月支付了部分债务款项，其他债务金额至今未还。信恒通公司与金山公司又分别于2014年9月4日和12月31日、2017年1月6日、7月1日以财务对账函的方式确认截止2017年6月30日止，金山公司欠信恒通公司货款2000万元、补偿金额及资金占用利息52790544.49元，合计72790544.49元。再查，信恒通公司提供一份中国银行深圳市分行电子回单网银国内跨行大额汇款凭证，信恒通公司于2012年7月27日汇款1000万元给金山公司，附言为“货款”。信恒通公司称该款是借款，与2000万元货款保证金无关。一审法院认为，信恒通公司与金山公司签订的两份《锌锭购销合同》和后期签订的《还款协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。两份购销合同签订后，双方应按照约定履行相应的付款义务和供货义务。但金山公司未按约定的数量向信恒通公司供应货物，构成违约，因此信恒通公司与金山公司、王宗贤、刘运生及陈荣洪签订了上述《还款协议》。金山公司未按照《还款协议》约定的时间还款，王宗贤、刘运生和陈荣洪未履行保证担保义务，均构成违约。因此，金山公司应按照《还款协议》的约定履行还款义务和承担逾期还款的违约责任。金山公司除归还信恒通公司货款保证金外，还应向信恒通公司承担因该货款保证金资金占用所产生的利息。各保证人王宗贤、刘运生、陈荣洪应对金山公司的还款义务承担连带清偿责任。刘运生、陈荣洪以保证期限已过以及其先后退出金山公司股东身份为由主张无需再继续承担连带保证担保责任，不予支持。上述《还款协议》并未约定保证担保债务的履行期限，根据《担保法》的规定，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证担保责任。信恒通公司与金山公司最后一次对账是2017年7月1日，而信恒通公司于2017年9月起诉，保证期间未超过。因此，王宗贤、刘运生、陈荣洪应对金山公司的债务承担连带清偿责任。对于信恒通公司要求以对账函的数额予以支持，因其请求的52790544.49元存在重复计息以及利率过高的情形，一审法院按照信恒通公司的请求以及约定的月息2%予以支持。对于信恒通公司要求解除合同的请求，因《还款协议》约定了双方按原合同履行期限延期执行至2013年6月30日，此后，双方多次对账，双方未再履行合同，故合同已自动解除。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金山公司自判决生效之日起十日内向信恒通公司归还欠款2000万元及利息（利息自2018年3月31日起按月利率2%的计息标准计至清偿之日止）。二、金山公司自判决生效之日起十日内向信恒通公司支付欠款13890177.55元及利息（利息自2013年1月1日起按月利率2%的计息标准计至2017年6月30日）。三、王宗贤、刘运生、陈荣洪对于上述金山公司的债务承担连带清偿责任。王宗贤、刘运生、陈荣洪清偿后，有权向金山公司追偿。四、驳回信恒通公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，广西壮族自治区南丹县人民法院根据金山公司的申请，于2018年8月10日作出（2018）桂1221破申1号民事裁定，裁定受理金山公司破产清算申请，并于2018年8月13日作出决定书，指定广西纵华律师事务所担任金山公司管理人。本院认为，金山公司、王宗贤未交纳上诉费用，依法应按自动撤回上诉处理。根据刘运生、陈荣洪的上诉请求和理由，本案争议焦点为：金山公司是否应当支付信恒通公司2000万元保证金及涉案13890177.55元款项与违约金；刘运生、陈荣洪是否应当就金山公司的债务承担保证责任。关于金山公司是否应当支付信恒通公司2000万元保证金及涉案13890177.55元款项与违约金。信恒通公司提供的《锌锭购销合同》《还款协议》及后续的对账文件均显示，金山公司尚有2000万元保证金未退还信恒通公司，一审判决金山公司归还2000万元，金山公司亦未提起上诉。刘运生、陈荣洪上诉主张金山公司、王宗贤已经偿还了保证金17703263.7元，但未能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。《还款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，各方均应按约定履行。涉案13890177.55元款项是金山公司及保证人王宗贤、刘运生、陈荣洪共同确认的未及时供货补偿款、资金占用利息等，理应向信恒通公司偿还。原审法院以13890177.55元为基数，按照月利率2%酌定利息，并不高于《还款协议》的约定，也不存在“过分高于造成的损失”的情况。刘运生、陈荣洪主张金山公司不需要支付该13890177.55元款项及利息，理据不足，本院不予支持。关于刘运生、陈荣洪是否应当对金山公司的债务承担保证责任。刘运生、陈荣洪上诉主张，依据《还款协议》约定的主债务履行期最迟的时间是2013年6月30日，根据担保法规定，保证期间应该在2013年12月30日就届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，若约定不明的，保证期间为主债务届满之日起两年，应当在2015年6月30日届满。对此，本院认为，本案各方当事人在《还款协议》中并未约定明确的保证期间，但第五条约定：王宗贤、刘运生、陈荣洪个别和共同承诺对金山公司欠信恒通公司货款、借款、补偿款、利息共计33890177.55元和之后产生的金山公司未按原合同规定和本协议规定及时向信恒通公司供货的补偿款、利息、违约赔偿、信恒通公司为实现债权而产生的费用承担连带保证担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，《还款协议》第五条的约定应视为约定不明，本案的保证期间应当为主债务履行期届满之日起二年。认定本案是否超过保证期间，必须先确定本案主债务履行期届满的时间。从《还款协议》第四条、第五条约定看，无论是债权人、担保权人信恒通公司，债务人金山公司，还是担保人王宗贤、刘运生及陈荣洪，均已预见并同意《还款协议》所涉款项将在约定期限后继续被金山公司占用，担保人持续对由此产生的债务承担连带保证责任。本案《还款协议》签订后，信恒通公司与金山公司的合同关系继续进行，主债务并无明确的履行期，信恒通公司与金山公司最后一次对账是2017年7月1日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，信恒通公司于2017年9月起诉要求金山公司承担保证责任，并未超过保证期间。一审据此确认王宗贤、刘运生、陈荣洪应对金山公司的债务承担连带清偿责任，并无不当。刘运生、陈荣洪上诉主张本案保证期限已经届满，理据不足，本院不予支持。综上，刘运生、陈荣洪的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费405752.72元，由刘运生、陈荣洪负担。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇一九年十二月五日法官助理赵玮玮书记员黎云香