广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2411号上诉人（原审原告）：肇庆市端州区***新星第一股份合作经济社，地址肇庆市端州区***新星第一股份合作经济社。负责人：伦国斌。上诉人（原审原告）：肇庆市端州区*****股份合作经济社，地址肇庆市端州区******委会。负责人：伦炳坤。两上诉人的共同委托诉讼代理人：温锡棋，广东天重行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余慕莲，女，汉族，1957年4月19日出生，住广东省肇庆市****************。委托诉讼代理人：曾益莉，广东立顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤宇杰，广东立顺律师事务所实习律师。上诉人肇庆市端州区***新星第一股份合作经济社（以下简称新星一经济社）、肇庆市端州区*****股份合作经济社（以下简称新村经济社）因与被上诉人余慕莲农村土地承包合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新星一经济社的负责人伦国斌、新星一经济社及新村经济社的共同委托诉讼代理人温锡棋、被上诉人余慕莲及其委托诉讼代理人曾益莉、禤宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新星一经济社、新村经济社的共同上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持新星一经济社、新村经济社一审提出的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由余慕莲承担。事实和理由：一、（1）一审法院没有查明事实，认定事实不清。一审法院虽然查明余慕莲与新星一经济社、新村经济社均签订了《山地租赁承包合同》的事实，但对于上述两份合同的租赁面积并没有依法查清。两份合同中关于涉案山地的四至明确约定为东至大坪山地交界处电线杆，西至往电力度假村水泥路边的电线杆，南至竹根上，北至环山渠。其中新村经济合作社的面积为4.5亩，新星一经济合作社的面积为5.5亩，即新星一经济社、新村经济社租赁给余慕莲涉诉山地面积合计为10亩左右。根据新村经济合作社与余慕莲签订合同后所绘制的平面图可见，涉诉租赁的山地实际上为一块为梯形的山地。结合余慕莲被端州区北岭路网升级改造项目征地拆迁工作领导小组对涉及余慕莲承包的青苗用地共约8.5亩的事实，实际余慕莲向新星一经济社、新村经济社所租赁的山地面积与双方租赁合同约定的面积是吻合的。（2）关于涉诉山地四至问题，一审审理过程中，新星一经济社、新村经济社对于涉诉山地的四至范围依法提供了1990年以及2019年肇庆市测量对绘制的地块示意图。虽然该张地块示意图是在2019年1月制作，但结合一审法院向肇庆市自然资源局调取的1999年地块示意图可见，该地块示意图与新星一经济社、新村经济社所提交的地块事宜图基本是一致的，从该三组示意图所标注的内容而言，可以明确找出新星一经济社、新村经济社与余慕莲在租赁承包合同中所约定的四至方位，该四至范围所显示的形状与余慕莲提交的租赁承包合同中附件的平面图相同，均为梯形。可见，新星一经济社、新村经济社主张的四至范围是符合双方合同约定以及实际情况的。结合庭审情况，余慕莲所至指示的四至范围，不仅无法在上述地块示意图上明确各个地点的方位，而且其所指示的四至与实际地图的四至是不能完全匹配的。按照余慕莲认为的四至范围来计算，其所租赁的山地面积不仅仅是合同约定的10亩左右，而是数十亩山地。一审法院仅查明双方签订合同及约定四至的事实，却无视四至范围中的面积差异，遗漏对上述示意图的真实性进行审查。（3）关于余慕莲经营范围问题。一审期间，新星一经济社、新村经济社提供余慕莲在涉诉山地上成立端州区祥盛果苗经营部，并领取食品经营许可证进行食品经营的证据。一审法院虽然查明余慕莲在涉诉山地进行经营的事实，但没有结合双方合同明确约定余慕莲有山地的使用权，可以种植任何果树作物，但不得作其他用途，查明余慕莲在山地上经营个体户的事实。涉诉山地是用于果树种植等农作物生产，双方对此十分明确。但余慕莲违约开设经营部对外进行经营，其对外经营的行为实际是有别于果树种植、存放物品等行为，显然超出农作物生产的范畴。余慕莲的上述行为显然已经违反了双方合同约定。二、一审法院适用法律错误，严重损害新星一经济社、新村经济社的合法权益。一审法院未能查明新星一经济社、新村经济社与余慕莲涉诉山地的四至问题，单方采信余慕莲的陈述，无视实际涉诉山地的四至情况。不仅忽略肇庆市自然资源局做出的地形示意图，也没有结合生活逻辑，错误认为新星一经济社、新村经济社没有提供足够证据证明所述的四至范围，在余慕莲也没有证据证明其主张四至范围的情况下，错误适用谁主张谁举证的规定，认定新星一经济社、新村经济社承担举证不利的后果。一审法院虽然查明余慕莲经营果苗部的事实，但其对于该经营部领取的食品经营许可证的许可经营内容，以及余慕莲在庭审中自认其有销售饮料的行为视而不见，认为余慕莲的经营部是方便自己种植、临时休息、存放工具、经营承包土地和销售果树、花卉、水果，一审法院没有结合本案实际情况，没有查清及认定余慕莲的违约事实，错误认为其成立并经营经营部合情合理。综上，一审法院既没有查清本案事实，错误认定涉诉山地的四至情况，也错误认定余慕莲的违约情况，导致严重损害新星一经济社、新村经济社的合法权益。希望二审法院能够依法查清事实，依法改判，以维护新星一经济社、新村经济社的合法权益。二审庭审中，新星一经济社、新村经济社补充以下意见：山地租赁承包合同因为未经合法程序召开村民会议而无效，根据村民委员会组织法第24条规定涉及村民利益的事项应当经过村民会议讨论决定方可办理，而案涉两份合同没有按照程序召开村民会议而直接和余慕莲签订，违反法律规定的程序要求，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，案涉两份山地租赁承包合同因违反法律强制性而无效。余慕莲书面答辩称,一、一审法院认定事实清楚。（1）余慕莲承包土地四至范围应以案涉两份合同约定的四至范围及其附图所示的四至范围为准。案涉两合同均双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，已依法发生法律效力，余慕莲与新星一经济社、新村经济社均受案涉两合同的约束。一审法院认定四至范围以案涉合同约定及附图为基准有充分的事实和法律依据。新星一经济社、新村经济社要求按测量队出具的示意图为准认定余慕莲承包案涉土地四至范围无事实基础和法律依据。首先，案涉合同已明确约定四至范围并附示意图，即以文字及图形结合的方式明确标示了案涉土地的四至范围；其次，测量队出具的示意图不是案涉合同的组成部分，且在案涉合同签署后，余慕莲未同意以测量队出具的示意图为准认定案涉承包土地四至范围，测量队出具的示意图对余慕莲不产生约束力；再次，新星一经济社、新村经济社出具的示意图本身有众多问题，包括前后不一致的问题，该测量队出具的三份示意图存在按新星一经济社、新村经济社要求制作的嫌疑。（2）开设端州区祥盛果苗经营部的目的是为余慕莲从事果树种植服务，也是果树种植必不可少的环节，未改变案涉土地约定用途。2017年底，余慕莲在案涉土地上设立了端州区祥盛果苗经营部，该经营部的经营范围为：“销售：果树、绿化树、绿化树苗、果苗、盆景、花卉、水果、食品、食用农产品（不含活禽）、园林绿化工程”。案涉合同约定承包涉案土地系用于种植果树等农业生产，开垦、种植、采摘、销售均是农产品生产链条中必不可少的环节，该经营部作用就是为案涉山地及旱地生产的农产品提供展销及销售便利。余慕莲在案涉土地上种植的果树种类繁多，一年四季均有农产品收获，余慕莲开设该经营部不仅是农业经营的正常需求，而且符合案涉合同的约定农业生产用途。相关职能部门认为水果亦属于食品范畴，且客观上，因水果保质时间短，部分水果还需要进行加工，在相关职能部门的要求下办理食品经营许可证。因此，领取该食品经营许可证的目的是为余慕莲从事的果树种植服务，不存在新星一经济社、新村经济社所称改变用途的问题。故，一审法院作出余慕莲开设该经营部的行为没有超出合同约定的内容，且销售植物等行为也是种植行为延伸的认定，符合客观事实，且合情合理合法。二、一审法院适用法律正确。本案由新星一经济社、新村经济社提起诉讼，其应提供充足的证据支持其主张，在其未能提供充足证据证明其主张的情况下，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定认定新星一经济社、新村经济社承担举证不能的后果系适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回新星一经济社、新村经济社的上诉，维持一审判决。二审庭审中，余慕莲补充答辩意见如下：关于合同效力问题，新星一经济社、新村经济社提起诉讼主张解除合同，按照法律规定，解除合同是在合同有效的情况下进行解除，因此新星一经济社、新村经济社提起本诉已经认可案涉合同是有效的；案涉合同客观上是双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，案涉合同签署时已经发生法律效力，理由如下：1.一审庭审中证人何伟明（是案涉合同签署时新星一合作社负责人，而且是案涉合同的经办人和签署人）已经证明在案涉合同签署前已经就案涉合同对外发包一事召开村民代表会议并表决通过，案涉合同的签订符合村民委员会组织法等相关法律法规的规定；2.案涉合同签署至今已近20年，虽然新星一经济社、新村经济社的负责人已经更换多次，期间余慕莲也按约定支付承包款，但从来没有人对案涉合同的效力提出异议；3.案涉合同是否经过表决，这是新星一经济社、新村经济社的内部事务，其应当承担举证的责任；4.退一步讲，即使有证据证明案涉合同没有依法表决通过，村民是否表决通过发包方案的规定，并不是效力性强制性规定，不属于合同法第52条规定的可以认定合同无效的情形。新星一经济社、新村经济社向一审法院起诉请求：1.解除新星一经济社、新村经济社与余慕莲于1999年6月1日签订的《山地租赁承包合同》；2.余慕莲限期腾退占用新星一经济社、新村经济社的土地；3.本案全部诉讼费用由余慕莲承担。一审法院认定事实：1999年6月1日,余慕莲（承包方、乙方）和新星一经济社（发包方、甲方，原名称为肇庆市端州区黄岗镇新星第一经济合作社）、新村经济社（发包方、甲方，原名称为肇庆市端州区*****经济合作社）分别签订了《山地租赁承包合同》，均约定：一、租赁山地的范围与面积：东至与大坪山地交界处电线杆，西至往电力渡假邨水泥路边的电线杆，南至竹根上，北至环山渠下，面积叁点叁亩，另军分区仓库西侧一片旱地，东至围墙边，西至竹根，南至塘基上，北至横路下，面积贰点贰亩，两片合共伍点伍亩（附平面图)。二、租赁期限与承包款：租赁期限三十年（即从一九九九年六月一日至二〇二九年五月三十一日）。每亩山地每年的承包款为柒拾元整。两片山地总承包款叁佰捌拾伍元整。合同期满，甲方愿意继续发包，在同等条件下，乙方可优先续约承包。三、付款方式：签订合同后，乙方先付第一年的承包款，第二年至合同期满，每年的公历一月三十一日前付清承包款，逾期一年不交承包款，甲方有权终止合约，收回山地使用权并不作任何补偿。四、承包期内，乙方有山地的使用权，可以种植任何果树作物，但不得作其他用途。否则，甲方终止合同。如甲方中途违约终止合同收回山地使用权，则要赔偿乙方的全部投资款和至合同期满的全部估算收入款。甲方也不得在承包山地开采或挖土，否则，作违约处理。乙方转让他人承包要经得甲方同意。五、在承包期内，甲方要理顺山地的使用权，如发生权属争议，要负全部责任，并有责任教育当地群众不得放牛践踏作物和采摘果实。一切安全责任由乙方负责。六、在承包期内，如国家征用此山地，甲、乙双方无条件服从，双方不作违约，甲方不作任何补偿。按实际使用时间计算租金。上述合同签订后，新星一经济社、新村经济社交付土地给余慕莲使用，余慕莲也一直按时交纳承包款，每年每个经济社分别支付385元，其中新村经济社支付到2019年5月31日，新星一经济社支付到2019年5月30日。余慕莲在承包的土地上种植了果树、绿植、盆景等植物，果树包括树菠萝、万寿果、荔枝、龙眼、杨桃、金桔、黄皮等。2017年10月11日，余慕莲在承包土地范围的地块成立了端州区祥盛果苗经营部，企业性质是个体户，余慕莲是经营者，经营范围包括：销售：果树、绿化树、绿化树苗、果苗、盆景、花卉、水果、食品、食用农产品（不含活禽）；园林绿化工程。2017年10月20日，余慕莲还就端州区祥盛果苗经营部领取了《食品经营许可证》，经营项目包括：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，散装食品（不含冷藏冷冻食品、不含散装热食）销售。又查明，2018年3月8日，新星一经济社、新村经济社分别向余慕莲发出《关于终止合同的通知》，通知均载明：因肇庆市端州区***网升级改造项目的需要，我经济社已与端州区北岭路网升级改造项目征地拆迁工作领导小组签定征地协议书。依据北岭路网升级改造项目七星二路征地红线图位置，需拆迁你租用我经济社位于肇庆电力渡假邨东侧的山地等。余慕莲表示没有收到该通知，新星一经济社、新村经济社则表示是留置送达的。随后，端州区北岭路网升级改造项目征地拆迁工作领导小组对涉及余慕莲承包的种植青苗用地共约8.5亩进行了征收。新星一经济社、新村经济社认为余慕莲改变土地用途违反合同的约定，且案涉承租山地己被政府部门征收，特向法院提起诉讼。一审庭审中，余慕莲表示虽然征收了部分承包土地，但对剩余的承包土地，仍同意继续承包并按照合同约定的承包款金额交纳。再查明，在2019年5月16日，一审法院工作人员到余慕莲承包土地进行现场勘验，对于涉案山地的四至范围，新星一经济社、新村经济社指认为：四至范围以肇庆市测量队于2019年1月所制的电力度假村东侧地块示意图为准。涉案山地的东至为七星二路的路边东北坐向，原合同约定的电线杆已经不存在。南至从现场拍摄照片的竹根处起算。西至从电力度假村水泥路边靠右起算。北至从余慕莲现经营的商铺门口附近延伸出来的环山渠。但新星一经济社、新村经济社陈述的环山渠与余慕莲陈述的环山渠不在同一地理位置。余慕莲则认为承包土地的四至范围为：应当按照合同约定四至方向表述四至范围。在现场所指的四至，应该结合涉案现场所拍的图片显示。东至与大坪山地交界处电线杆，东至的电线杆是指从现场拍摄的照片反映的储水塔往山脚处延伸的电线杆，该电线杆设置的原因是当时度假村需要饮用水，需要抽水上去。而且当时勘查现场时证人何伟明（即对方签约负责人）也到现场指认东边的界限与余慕莲指认的东至范围一致。南至到鱼塘边，按照合同附图有表述到鱼塘边，即余慕莲提交的8张照片显示的鱼塘与余慕莲承包的土地的相连，四至范围已经包括了今年年初被推平的小山岗。西至是从电力度假村水泥路边靠右的电线杆起算。北至环山渠下，现场拍摄照片的水塔往下有一条环山渠，北至范围就是环山渠。综上，新星一经济社、新村经济社和余慕莲确认的四至中，南至、西至指认的是同一处地理位置，北至、东至指认的不是同一处地理位置。在诉讼中，新星一经济社、新村经济社申请一审法院向肇庆市自然资源局调取1999年岩前新星一村、石牌新村、大坪村电力度假邨东侧地块的相关资料。对一审法院调取回来的地块示意图，新星一经济社、新村经济社质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据与我方起诉时提交的示意图基本一致，在示意图上明确标示了权属界线、环旱渠、电线杆、以及七星二路征地情况等内容，按照双方签订的《山地租赁承包合同》可以在示意图上对应出相应的参照物，根据上次去现场以及之前庭审双方对合同上的东边大坪山地交界处电线杆，西至电力度假邨水泥路边的电线杆，北至环山渠即示意图北边的蓝色对应的环山渠，南至竹根上，该图上对应的四至与我方起诉的合同约定的四至基本一致，亩数也基本相近。该示意图与《山地租赁承包合同》结合可以确定《山地租赁承包合同》约定出租的地块四至情况，鉴于该地块绝大部分已被征收，《山地租赁承包合同》已无法继续履行，恳请支持新星一经济社、新村经济社诉求。另外，如果余慕莲对合同约定的四至有自己的意见，可以在1999年的地形示意图进行标示，双方再与草图进行核定。余慕莲质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.新星一经济社、新村经济社是在举证期届满后申请调取，而且双方辩论已经终结才向法院申请调取证据，不符合调取证据的期限和规定，可以参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条。2.调取证据应当是与本案有关联性，但这份证据只是测量队一方作出的，余慕莲与新星一经济社、新村经济社是合同关系，是否依据测量队的图纸作为认定四至范围的前提，应该是经余慕莲同意，但目前余慕莲从未认可，明确表示双方约定的四至范围应当以合同文字及附图进行认定，所以这图纸与本案毫无关联，不应该调取。3.从目前新调取的证据可以反映这份证据与新星一经济社、新村经济社之前提供的两份示意图是不一致的，足以证明证据与证据之间存在矛盾，其本身的真实性、合法性存在问题，从现有的示意图可以反映的是大坪村和案涉土地是紧密相连的，与新星一经济社、新村经济社之前提供的两份图纸所反映的内容是不一致的。4.余慕莲坚持按照双方的合同约定认定四至范围。一审法院认为，本案是农村土地承包合同纠纷。新星一经济社、新村经济社和余慕莲签订的两份《山地租赁承包合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，各方应依约履行。本案争议焦点是余慕莲在履行合同过程中是否存在违约行为并导致合同解除。（一）关于经营范围问题。《山地租赁承包合同》第四条约定：承包期内，乙方有山地的使用权，可以种植任何果树作物，但不得作其他用途。余慕莲确实在承包的土地上种植了果树、绿植、盆景等植物。新星一经济社、新村经济社认为余慕莲在承包土地范围的地块成立了端州区祥盛果苗经营部，并取得《食品经营许可证》是违反了上述约定。一审法院认为，余慕莲承包的山地范围有数亩，其在承包场地搭建一间临时的建筑物，拟方便自己种植、临时休息、存放工具，经营承包土地，和销售果树、花卉、水果等，其行为并没有超出合同约定的内容，且销售植物等行为，也是种植行为的延伸，故余慕莲成立端州区祥盛果苗经营部是合情合理的。（二）关于承包土地四至范围问题。1.《山地租赁承包合同》约定的内容是新星一经济社、新村经济社和余慕莲签订合同时的真实意思表示，故余慕莲对承包土地的四至使用范围应以《山地租赁承包合同》的约定以及附图为基准。新星一经济社、新村经济社主张参照肇庆市自然资源局提供的1999年的地形示意图以及其提交的肇庆市测量队在2019年1月作出的地形示意图为参考图纸，因该两份图纸为后期制作，且新星一经济社、新村经济社所述四至为其自行标注，余慕莲并没有认可，故该意见理据不足，一审法院不予采纳。2.《山地租赁承包合同》第一条约定：租赁山地的范围与面积：东至与大坪山地交界处电线杆，西至往电力渡假邨水泥路边的电线杆，南至竹根上，北至环山渠下，面积叁点叁亩，另军分区仓库西侧一片旱地，东至围墙边，西至竹根，南至塘基上，北至横路下，面积贰点贰亩，两片合共伍点伍亩（附平面图)。经现场勘验，新星一经济社、新村经济社和余慕莲确认的四至中，南至、西至指认的是同一处地理位置，北至、东至指认的不是同一处地理位置。关于北至位置，首先，新星一经济社、新村经济社所指认的排洪渠是一条宽度不足半米的渠道，且该渠道的起点位置与西至的位置是重合的，不合常理；其次，余慕莲所指认的排洪渠在北面山岗上，该排洪渠有两米多宽，且建造时间长，比较符合排洪渠的特性和作用；最后，有参与《山地租赁承包合同》签订的当事人何伟明也确认余慕莲所指认的排洪渠为合同所约定的环山渠。关于东至位置，新星一经济社、新村经济社和余慕莲所指认的位置各执一词，但都没有很充分的理据予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”新星一经济社、新村经济社对其主张负有举证责任，其未能提供证据证明余慕莲所使用的土地范围超出了《山地租赁承包合同》所附图纸和四至约定，应承担举证不能的法律后果。（三）解除合同和腾退问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同”，现新星一经济社、新村经济社要求解除《山地租赁承包合同》并要求余慕莲腾退承包的土地，但余慕莲没有同意解除合同的意思表示，且在部分承包土地被征收的情况下仍然同意按照合同约定交纳承包款，新星一经济社、新村经济社的诉讼请求于法于理不合，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第六十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回新星一经济社、新村经济社的全部诉讼请求。本案案件受理费51元（新星一经济社、新村经济社已预付），由新星一经济社、新村经济社承担。二审期间，双方当事人均没有提供新证据证实其主张。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。案经本院主持调解,各方当事人不能达成一致意见。本院认为：本案是农村土地承包合同纠纷。根据新星一经济社、新村经济社的上诉请求、余慕莲的答辩意见以及本院查明的事实，本案二审争议的焦点为：1.案涉合同是否为无效合同；2.案涉土地四至范围与承包面积；3.案涉合同是否应当解除。关于案涉合同是否为无效合同的问题。新星一经济社、新村经济社和余慕莲签订的两份《山地租赁承包合同》，是各方当事人的真实意思表示。现新星一经济社、新村经济社在二审中主张上述两份合同因没有按照程序召开村民会议直接与余慕莲签订，违反法律规定的程序要求应认定无效，本院对其主张不予采纳，理由如下：第一，新星一经济社、新村经济社的诉讼请求是基于有效合同而要求解除案涉合同，并未提出确认合同无效的诉讼请求；第二，双方签订案涉合同前，作为发包方的新星一经济社、新村经济社，其有责任根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，召开村民会议讨论决定涉及村民利益的事宜，在双方已经履行案涉合同20年后，新星一经济社、新村经济社才提出没有召开村民会议认为案涉合同无效与客观事实不符，有违诚实信用原则；第三，承包方余慕莲自1999年承包案涉土地至今，已进行大量资金投入和种植果树、绿植、盆景等植物。综上，新星一经济社、新村经济社认为案涉两份合同无效的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。关于案涉土地四至范围与承包面积的问题。根据两份《山地租赁承包合同》第一条约定：租赁山地的范围与面积：东至与大坪山地交界处电线杆，西至往电力渡假邨水泥路边的电线杆，南至竹根上，北至环山渠下，面积叁点叁亩，另军分区仓库西侧一片旱地，东至围墙边，西至竹根，南至塘基上，北至横路下，面积贰点贰亩，两片合共伍点伍亩（附平面图)。案涉合同所约定的案涉土地四至范围与承包面积不一致，且双方对此也各持己见，一审法院为了查清案涉土地四至范围与承包面积，召集双方当事人以及签订案涉合同时的新星一经济社负责人何伟明到现场勘查，结合现场情况、双方当事人及何伟明陈述、合同约定等因素，综合分析认定案涉土地四至范围，说理充分，认定新星一经济社、新村经济社未能提供证据证明余慕莲所使用的土地范围超出了《山地租赁承包合同》所附图纸和四至约定，应承担举证不能的法律后果并无不妥，本院依法予以维持。关于案涉合同是否应当解除的问题。新星一经济社、新村经济社主张余慕莲在履行合同中擅自变更土地使用性质，经营端州区祥盛果苗经营部，违反合同约定，且结合案涉部分承包土地被征收，案涉两份合同应当解除。根据《山地租赁承包合同》第四条约定：“承包期内，乙方有山地的使用权，可以种植任何果树作物，但不得作其他用途。”余慕莲在承包土地范围地块成立端州区祥盛果苗经营部，并在案涉土地种植果树、绿植、盆景等植物，余慕莲成立经营部并未改变土地性质，仅是对种植行为的辅助及延伸，并未超出合同约定的内容，新星一经济社、新村经济社亦未提供证据证实余慕莲存在《中华人民共和国农村土地承包法》第四十二条所规定的承包方可以单方解除的情形，余慕莲不存在违约行为。新星一经济社、新村经济社要求解除《山地租赁承包合同》并要求余慕莲腾退承包的土地，但余慕莲不同意解除合同，且表示在部分承包土地被征收的情况下同意按照合同约定继续承包剩余土地并交纳承包款。故一审法院对于新星一经济社、新村经济社的该项诉讼请求不予支持符合法律规定，本院依法予以维持。一审法院引用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同”欠妥，该法条为旧法内容，本院对此依法予以纠正，但对案件事实认定和实体处理没有影响，本院对一审法院判决依法予以维持。综上所述，新星一经济社、新村经济社的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51元，由肇庆市端州区***新星第一股份合作经济社、肇庆市端州区*****股份合作经济社负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇一九年十二月十二日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平