广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28246号上诉人（原审原告）：李梅，女，汉族，1978年11月2日出生，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：魏良旭，系上诉人丈夫。被上诉人（原审被告）：深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙），住所地深圳市南山区。执行事务合伙人：何青瓦。委托诉讼代理人：胡梦思，广东君龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱爱军，广东君龙律师事务所律师。上诉人李梅因与被上诉人深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李梅上诉请求：撤销原判第一、第二、第三项，依法改判。事实和理由：一、本案完整的证据链是：1.2018年11月15日，上诉人通过工作邮箱的邮件请病假至2019年2月28日，钉钉上批准，说明被上诉人已经批准病假终止时间至2019年2月28日。2018年11月16日，被上诉人通过工作邮箱的邮件回复，原文：请你及时提供医院的诊断证明以及主治医生出具的因病需要休假的证明。公司会根据材料决定如何答复你的请假申请。3.2018年11月25日，被上诉人通过工作邮箱的邮件回复，原文：“至于出院后的假期时间，则需要以医生出具的请假建议为参考，公司再做决定”。4.2018年12月18日，被上诉人通过工作邮箱的邮件通知上诉人，原文“公司需要等待医院出具的康复证明方可再考虑是否给你安排具体工作”。5.2018年12月20日，被上诉人通过工作邮箱群发邮件：春节后2019年2月11日上班。6.2018年12月21日，邮件、聊天、照片：被上诉人要求上诉人到被上诉人公司补签劳动合同，而当天在通知去被上诉人公司签订合同后，又被被上诉人人事谢某要求不准进入公司，在马路边签署合同。该事件时间发生在被上诉人批准假期期间，且上诉人处于重大疾病、心理疾病、骨折状态下，这对上诉人伤害很严重。7.2019年1月12、16日，聊天、截取网页：被上诉人将上诉人剔出工作群，修改上诉人工作邮箱密码，修改上诉人工作系统密码。8.2019年1月18日，被上诉人通过上诉人私人邮箱的邮件：“2018年1月19日之后想继续请体病假，于2019年1月21日前补交县级以上医院的休假证明”。9.2019年1月20日，上诉人通过私人邮箱的邮件回复，原文：“本次医院提供假条至二月初，后续本人不再提供病假条，……，没有收到贵司关怀员工角度通知前，本人遵照执行贵司已批病假至2019年2月。10.2019年2月18日，被上诉人通过上诉人私人邮箱的邮件通知上诉人：上班时间以及2019年2月20日返回公司上班。11.2019年2月20日，钉钉打卡、邮件：上诉人遵照被上诉人指示，准时返回被上诉人公司办公地点上班，并打卡记录，没有违反规定，被上诉人于当日非法解除劳动合同通知书。上诉人有如下疑问：第一，一审判决为何故意不提钉钉上被上诉人批准上诉人的病假至2019年2月28日；第二，邮件明确说明医院出具的材料、病假建议只能作为参考，被上诉人决定请假申请、病假时间，被上诉人没有明确通知上诉人病假日期以医生出具病假证明为准，已经批准病假截止日期作废。一审判决中被上诉人主张于2019年2月11日向上诉人邮寄了限期返岗通知书，要求上诉人返岗工作，逾期未返岗将解除劳动合同。但上诉人未回公司上班，故被上诉人从2019年2月11日开始计算上诉人的旷工日期。这个快递根本不存在。二、原判决中对上诉人工资、年终奖计算错误。1.2019年1月份病假工资应该执行十二个月平均工资17227-已发工资22208.98，实际应该支付15018.02。一审法院不应该按照最低标准判决，纵容违法不应该是法院所为。2.年终奖：被上诉人企业偷税分解工资后的工资表违法，分解工资表后的作假证据不应该作为法院定案证据。年终奖是年底双薪，月平均工资的两倍，实际应支付十二个月平均工资17227元的两倍，即34454元。即使上诉人无法举证，法院不应该倒置企业员工面对资本家的无能为力的举证能力，让弱势群体承担更不利结果发生。实际情况是，上诉人的举证材料也可以证明上诉人往年的年终奖基本是年底工资的两倍及以上。3.上诉人提交的证据可以证明上诉人往年的年终奖基本是年底工资的两倍及以上。三、原判决有失公允，对被上诉人提交证据完全接受并利用实施判决，对上诉人提供完整证据链视而不见。被上诉人应该支付上诉人挖掘奖金6000元。被上诉人非法解除劳动合同，应该支付一个月工资17227元。深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）辩称，1、上诉人主张赔偿金及代通知金没有事实和法律依据，上诉人严重违反劳动纪律及单位的规章制度，被上诉人与其解除劳动合同关系符合法律规定。2、上诉人主张2018年年终奖没有事实和法律依据，2018年被上诉人年度利润下滑，基本没有盈利，且上诉人2018年休假及旷工天数合计60天。退一步，即使按照2017年年终奖金额规定，根据被上诉人每年发放年终奖的事实，上诉人2018年年终奖应为基本工资双薪的4500元×出勤天数=3258.62元。3、上诉人主张挖掘项目金额6000元没有事实依据。上诉人在仲裁阶段主张5000元，于一审阶段主张6000元，且均没有证据支持。4、被上诉人已足额向上诉人支付了其2019年1月份病假工资。一审法院认定事实：仲裁时双方对以下事项无争议，予以确认：一、入职时间：2011年9月14日。二、工作岗位：顾问。三、劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同系从2014年9月14日起的无固定期限劳动合同。四、工资结构及发放方式：原告月工资结构为基本工资4500元+绩效工资（不固定），被告每月以银行转账方式发放原告上月工资，原告领取工资不需要在工资表上签名，被告有发放工资条。五、离职时间及原因：被告于2019年2月20日以原告旷工、调岗后不胜任工作为由向原告出具了解除劳动合同通知书，原告于2019年2月21日离职，没有办理离职交接手续。六、原告住院治疗情况及病假情况：被告提供2018年12月7日的出院证明记录住院期间为2018年11月15日至2018年12月7日，出院后继续休息一个月。2019年1月5日惠阳三和医院疾病证明书记录就诊时间2019年1月5日，建议休息两周。2019年1月17日深圳平乐骨伤科医院病假证明记录全休14天。七、住院前平均工资：双方确认原告住院前12个月（2017年11月至2018年10月期间）平均工资应为13385.3元。八、关于2019年1月份工资问题：原告主张，原告诉求期间休病假，被告未足额支付该期间病假工资，有病假证明为证，故依法诉求。月平均工资18000元×60%-已收到2308.98元=8491.02元。被告则表示：被告已足额支付原告诉求的病假工资，按4500元×60%-社保及住房公积金390余元，实发为2308.98元。法院认为，原告2019年1月份属于病假期间，其确认收到该月份工资2308.98元，但对被告工资核算有异议。双方确认原告病假前12个月平均工资为13385.3元，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十三条的规定，被告应支付原告2019年1月份病假工资差额5722.2元（13385.3元×60%-已支付2308.98元）。九、关于2018年年终奖的问题：原告主张，2018年年终奖被告未支付，往年均有发放年终奖，有工资银行流水为证，故依法诉求。按18000元/月×2个月计算。为证明其主张，原告提交了银行交易流水，该流水显示原告2017年年终奖为28705.82元、2016年年终奖为28266.28元、2015年年终奖为17460元、2014年年终奖为17460元、2013年年终奖为14290.52元、2012年年终奖为13969.61元。被告对银行交易流水的真实性予以确认。庭审时原告确认双方对年终奖没有约定，但约定了年终双薪，往年均有发放。被告确认公司有年终双薪，但主张系按照基本工资发放年终双薪，并主张被告公司其他员工也是按基本工资发放年终双薪。法院认为，原、被告双方均确认年终奖系年底双薪，且被告未发放原告2018年年终奖。原告主张2018年年终奖应按18000元/月的工资标准发放不低于34454元，但其并未提交相关证据证明其主张的金额，应承担举证不能的不利后果。被告主张按原告基本工资4500元发放，但根据原告提交的银行交易流水，原告往年年终奖金额并非按基本工资发放，而是与其实发平均工资基本相符。综上，根据双方对年终奖的陈述，结合原告往年年终奖的发放情况，认定被告应支付原告2018年年终奖13385.3元。十、关于挖掘奖金问题：原告主张其2018年已完成3个挖掘项目，被告应支付原告该挖掘项目奖金5000元，并提交电子邮件打印件为证。原告确认其诉求金额为估算，大概一个客户2000元，具体计算方式不清楚。被告主张原告诉求的挖掘项目奖金无依据。法院认为，原告未提交证据证明双方之间对挖掘项目奖金进行过约定，应承担举证不能的不利后果。且原告诉求的金额为估算，该诉求事实依据不足，不予支持。十一、关于违法解除劳动合同赔偿金问题：原告主张，被告没有告知原告何时上班，原告无法上班，被告以原告旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，故依法诉求。按17227元/月×7.5个月×2倍计算。被告主张，原告自2018年9月3日起陆续请病假，原告于2018年11月15日通过邮件及钉钉方式向被告请病假（2018年11月19日至2019年2月28日），被告于2018年11月16日及2018年11月25日通过邮件方式、于2019年1月18日通过EMS邮寄方式要求原告出具病假证明才同意原告病假申请，被告向原告送达的《补交病假证明通知书》中已明确告知原告如无法补交病假证明无法按病假处理。但原告仅提交了截止至2019年1月30日的病假证明，此后的病假证明原告没有提交。原告2019年1月31日后没有出勤上班，属于旷工。被告于2019年2月11日向原告邮寄了限期返岗通知书，要求原告返岗工作，逾期未返岗将解除劳动合同。但原告未回公司上班，故被告从2019年2月11日开始起算原告的旷工日期。原告旷工没有遵守被告处的基本劳动纪律，被告解除劳动合同符合法律规定。为证明其主张，被告提交了邮件、《关于补交病假证明通知书》《限期返岗通知书》等。原告对被告陈述的原告请病假的期间及方式确认属实，也确认收到被告要求原告补交病假证明的邮件，但认为其2018年11月已请病假到2019年2月28日，故无须重复请假。2019年1月20日其已明确告知被告不再提交病假证明。2019年1月31日没有收到被告要求原告上班的通知，故没有上班。法院认为，原告于2018年11月15日向被告发送邮件要求请病假“暂时请假至2019年2月底”，但并未向被告提供相关病假证明。被告在2018年11月16日及2018年11月25日通过邮件方式回复原告需提交医院出具的诊断证明及病假证明，被告再决定是否同意其休假申请。2019年1月18日被告向原告再次发出关于补交病假证明通知书，要求原告补交病假证明。原告病假期间陆续向被告补交了出院证明、惠阳三和医院疾病证明书、深圳平乐骨伤科医院病假证明等材料，双方确认原告的病假证明至2019年1月31日。此后，原告未到公司上班，也未向被告补交病假证明。员工申请病假有义务向用人单位提交病假证明，故对被告提出原告连续旷工的主张予以采信。原告连续旷工的行为，已经违反了基本的工作纪律，被告依据劳动法解除双方劳动合同并未违反法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。十二、关于代通知金问题：原告主张，被告解除劳动合同没有提前30天通知原告，故依法诉求。按17227元/月×1个月计算。法院认为，原告诉求的未提前30天通知解除劳动合同的经济补偿金，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的法定情形，对该诉求不予支持。十三、原告的仲裁请求：1、被告支付原告2019年1月1日至2019年1月31日期间病假工资14800元；2、被告支付原告2018年12月1日至2019年1月31日手术病假期间的绩效工资4560元（已发放，当庭自愿撤回）；3、被告支付原告2018年年终奖36000元；4、请求被告支付原告挖掘项目奖金5000元；5、被告支付原告2018年第四季度发明授权奖金2300元（当庭自愿撤回）；6、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金270000元；7、被告依法提供2018年12月的工资条和2019年1月的工资条（当庭自愿撤回）；8、被告在个人所得税App上依法登记本人实际劳动合同期限；9、被告依法开具离职证明（当庭自愿撤回）；10、被告支付原告代通知金18000元。十四、仲裁结果：深南劳人仲案[2019]1512号仲裁裁决：1、由被告支付原告2019年1月份工资差额5722.2元；2、由被告支付原告2018年年终奖28705.82元；3、同意原告撤回第二、五、七、九项仲裁请求；4、驳回原告提出的其他仲裁请求。十五、原告的诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金248405元；2、被告支付原告2018年年终奖，不低于34454元；3、被告支付原告代通知金17227元；4、被告支付原告挖掘项目奖金6000元；5、被告支付原告2019年1月病假工资差额14918.02元；6、被告承担本案诉讼费用。被告的诉讼请求：1、被告无须支付原告2019年1月份工资差额5722.2元；2、被告无须支付原告2018年年终奖28705.82元；3、原告承担本案诉讼费用。判决结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）应于判决生效之日起十日内支付原告李梅2019年1月份病假工资差额5722.2元；二、被告深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）应于判决生效之日起十日内支付原告李梅2018年年终奖13385.3元；三、驳回原告李梅的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）的其他诉讼请求。原告起诉的案件受理费5元，由原告负担；被告起诉的案件受理费5元，由被告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，2019年1月18日，被上诉人通过EMS向上诉人发送一份邮件，邮件封面注明内容为《关于补交病假证明通知书》；2019年2月18日，被上诉人通过EMS向上诉人发送一份邮件，邮件封面注明内容为《限期返岗通知书》。上述两份邮件均被退回，退回原因为“拒收”。被上诉人2019年2月18日还通过电子邮件向上诉人发送返岗通知，要求上诉人2019年2月20日前返回公司上班。2019年2月20日，被上诉人向上诉人发送电子邮件，邮件内容为：《解除劳动合同通知书》纸质档已当面交给上诉人接收，现通过邮件方式再次发送，具体内容为，截止2019年2月19日上诉人一直没有返岗上班，连续旷工7天，严重违反劳动纪律及公司的规章制度；另外，在工作期间，上诉人多次遭到客户投诉，在调整工作岗位后仍不能胜任工作；鉴于上述两点理由，公司决定自2019年2月20日起解除双方的劳动合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人解除与上诉人劳动合同的理由之一为上诉人连续旷工7天，严重违反其规章制度，对此，本院认为，用人单位以劳动者严重违反公司的规章制度单方解除劳动合同需符合以下条件：劳动者确有严重违反单位规章制度的行为；规章制度合法有效，且予以公示，已告知劳动者；用人单位将劳动者的违规事实、解除劳动合同的理由，形成处理决定，通知工会，并征求工会的意见；用人单位将处理结果以书面方式通知劳动者。本案中，首先，被上诉人于2019年2月18日通知上诉人于2月20日前返回公司上班，通知中未明确“2月20日前”是否包含2月20日，而当上诉人2月20日返回公司时，即接到了《解除劳动合同通知书》。按照通常理解，“2月20日前”既可认为截止时间不包含2月20日，也可认为包含2月20日，因此，在上诉人2月20日返回公司时，被上诉人未与其进行沟通即发出解除劳动合同通知书，欠妥。其次，对于包含被上诉人公司规章制度的员工手册，被上诉人并未证明其已公示并告知上诉人。再次，被上诉人并未将上诉人的违规事实形成处理决定，征求工会的意见，而是径直向上诉人发送解除劳动合同通知，违反了法律规定。综上，本案并不符合劳动者严重违反用人单位规章制度用人单位可以解除劳动合同的条件。关于被上诉人在《解除劳动合同通知书》中所述上诉人调整工作岗位后仍不能胜任工作的理由，依照劳动合同法第四十条之规定，用人单位以该理由解除劳动合同的，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资，故被上诉人以该理由解除劳动合同亦不符合法律规定。综上所述，应认定被上诉人违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金，按照双方确认的上诉人住院前12个月平均工资13385.3元计算，为200779.5元（13385.3×7.5×2）。在支持违法解除劳动合同赔偿金后，上诉人再请求一个月工资的代通知金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于挖掘奖金，上诉人未举出充分证据证实其请求该项奖金的依据，本院不予支持。关于2019年1月的工资问题，原审法院依照《深圳市员工工资支付条例》计算上诉人的病假工资差额，法律依据充分，上诉人主张的标准没有事实依据，亦与地方法规规定不符，本院不予采纳。关于年终奖，年终奖的数额取决于公司经营情况和员工的工作情况，上诉人以往年的年终奖数额作为请求2018年年终奖的依据，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16402号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16402号民事判决第三项；三、被上诉人深圳市威世博知识产权代理事务所（普通合伙）应于本判决生效之日起十日内支付上诉人李梅违法解除劳动合同赔偿金200779.5元；四、驳回上诉人李梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十二月二十六日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。