山西省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）晋刑终328号 原公诉机关山西省忻州市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，女，汉族，1960年4月18日出生，农民，现住五寨县胡会乡水槽村。系被害人刘某1之妻。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某2，男，汉族，1983年12月19日出生，农民，现住五寨县胡会乡水槽村。系被害人刘某1之子。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某3，女，汉族，1987年2月25日出生，农民，现住五寨县胡会乡水槽村。系被害人刘某1之女。 上诉人（原审被告人）乔某1，男，汉族，1978年10月25日出生，初中文化，农民，户籍所在地山西省忻州市五寨县，捕前住山西省五寨县李家坪乡大辛庄村西巷60号。2019年2月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于五寨县看守所。 辩护人乔某2，山西汾河律师事务所律师。 辩护人宋某，山西汾河律师事务所律师。 山西省忻州市中级人民法院审理忻州市人民检察院指控原审被告人乔某1犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3提起附带民事诉讼一案，于2019年8月29日作出（2019）晋09刑初36号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3，原审被告人乔某1均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取附带民事诉讼原告人、辩护人的意见，现已审理终结。 原判认定，2019年2月18日（农历正月十四）下午16时许，居住在五寨县李家坪乡大辛庄村的被告人乔某1，赶着羊群来到本村吴某家西洼玉米茬子地里放羊，发现五寨县胡会乡水槽村的刘某1赶着牛群正在吴某家地里放牛。被告人乔某1以刘某1放的牛吃了他割倒准备喂羊的玉米秸秆为由，欲将刘某1所放的一头牛牵走。刘某1上前阻止并手持放牛棍击打被告人乔某1背部，被告人乔某1左手持放羊铲朝刘某1右小腿抽打了一下，双方继续发生冲突，被告人乔某1用右手夺过刘某1手上的放牛棍，先后朝扑向自己的刘某1双上肢、手部和双侧小腿等部位进行了多次打击，致被害人刘某1跪地求饶。被告人乔某1在看到被害人刘某1跪倒在地，身体倾斜，一手托着地面支撑着身体，另一只手放在胸前一声不吭的情况下，赶着羊群离开了现场。 当日下午17时左右，雇佣刘某1放牛的贾某见牛陆续回来，但不见刘某1回来，便叫了人顺着牛蹄印去寻找。在大辛庄村西洼地附近田间路边找到刘某1，刘已不省人事，送往医院后发现已经死亡。经忻州市公安司法鉴定中心检验鉴定，刘某1系创伤性失血性休克死亡。 原判认定上述事实的证据有：报案材料，证人证言，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，指认、辨认笔录，被告人供述等。 原判认为，被告人乔某1因被害人放的牛吃了其割倒准备喂羊的玉米秸秆，欲牵一头牛，因此与被害人发生冲突，冲突过程中被告人夺过被害人的放牛棒多次击打被害人身体致其跪倒在地，在发现被害人身体明显不适的情况下离开现场，导致被害人创伤性失血性休克死亡。被告人的行为构成故意伤害罪，公诉机关的指控成立。被告人传唤到案后未交代犯罪事实，后在相关证据面前供述了犯罪事实，但在开庭审理时又翻供，认罪、悔罪态度差。结合本案的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，对被告人综合量刑。 因被告人的行为给附带民事诉讼原告人造成的损失应予赔偿，被告人应赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费人民币33834.5元。附带民事诉讼原告人主张的交通费、住宿费、误工费并未提供证据，不予支持。附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金、精神损失费的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，对其请求不予支持。 综上，为了维护社会治安，保护公民的人身权利不受非法侵害，依据《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第二十七条、《最高人民法院关于的解释》第一百五十五条之规定，作出如下判决，被告人乔某1犯故意伤害罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人乔某1赔偿附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3丧葬费人民币33834.5元；驳回附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3的其他诉讼请求；作案工具放牛棒一根、放羊铲一把，依法予以没收。 原审附带民事诉讼原告人的上诉理由是：被告人认罪、悔罪态度差，未赔偿被害方经济损失，应当从重处罚，原判对其量刑畸轻。 上诉人乔某1及其辩护人的意见：上诉人为了阻止被害人的牛吃草，遭到被害人扑打，上诉人为了防卫才动手殴打被害人，被害人对引发本案存在过错。 其辩护人除以上意见，还提出：1.尸检意见证明被害人的左胸部肋骨有骨折、肋间有出血，被害人上衣对应处有破损，上诉人乔某1供述二人在厮打时，旁边的牛受到惊吓，牛角顶住了被害人的胸部，再加上案发时当地气温较低，天又下雪，被害人的死因除了鉴定意见认定的腿部和胳膊受伤之后“创伤性失血性休克死亡”的意见之外，不排除胸部伤情和天气原因共同所致。 2.原判判决对上诉人的量刑畸重，即便乔某1的行为构成故意伤害罪，但被害人有过错，鉴定意见有瑕疵，亦应对上诉人乔某1在有期徒刑15年以下量刑。 经二审审理查明：2019年2月18日（农历正月十四）16时许，上诉人乔某1在本村村民吴某家西洼玉米茬子地里放羊时，看到被害人刘某1赶着牛群也在此地放牛。上诉人看到被害人的牛吃了他割倒的玉米秸秆后，欲牵走被害人的一头牛。被害人上前阻止并持放牛棍击打上诉人，上诉人持放羊铲击打被害人右小腿，又夺过被害人的放牛棍，朝被害人的双上肢、手部和双侧小腿等部位进行了多次打击，致被害人跪地求饶。上诉人乔某1看到被害人刘某1跪倒在地，身体倾斜，一手托着地面支撑着身体，另一只手放在胸前不吭气，遂赶着羊群离开现场。 当日17时左右，雇佣被害人放牛的贾某见牛陆续回来，但不见被害人回来，便叫人顺着牛蹄印去寻找。在大辛庄村西洼地附近田间路边找到刘某1，刘已不省人事，送往医院后确认已经死亡。经鉴定，刘某1系创伤性失血性休克死亡。 另查明，上诉人乔某1的亲属与被害人的亲属在二审期间达成民事赔偿协议，已实际履行。被害人亲属对上诉人乔某1的行为予以谅解，并请求对其从轻处罚。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.《受案登记表》、《立案决定书》、《报案材料》证实：2019年2月18日晚上19时，五寨县公安局刑侦队接110指令，马某报案称在五寨县胡会乡水槽村通往大辛庄村的田间路上发现刘某1倒在路边不省人事，脸部有明显外伤，送往五寨县第一人民医院后确认死亡。 2.现场勘验笔录、现场勘验图、照片等证实：现场位于××县，水槽大路大致为东西走向，向西通往水槽村。中心现场位于大辛庄村西约1.5公里水槽大路南吴某玉米地内，吴某玉米地东面为柠条地，南邻朱二关玉米地，西面为一条田间小路，北邻刘新花谷子地，北距水槽大路约32m。吴某玉米地东西长约100m，南北宽约16m。距西侧田间小路约52m处有一玉米秸秆堆，该处玉米秸秆散乱，在玉米秸秆堆南北侧各发现一堆牛粪。田间小路西侧为刘迎堂田地，该块田地种植两种农作物，北面一块种植黍子，南面一块种植谷子。在刘迎堂黍子地东端距水槽大路约17m处发现一放牛棍，该放牛棍为纯木头结构，长约104cm。在田间小路与水槽大路丁字路口路北侧土梁雪地里发现少量血迹。放牛棍、血迹均已提取送检。 3.忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（尸）字[2019]3号鉴定书证实：死者右眼内眦处可见一长1.8cm创口，较浅表。右颧部可见一4×1.5cm擦伤。口唇右上方可见一1.1×1.6cm擦伤。前额部可见一1.2×0.8cm擦伤。左顶部可见一1×1.8cm头皮挫伤。双侧上肢、双侧小腿青紫肿胀明显。左肘部外侧可见一擦伤。左腕部尺侧可见一长创口，并可触及左侧尺骨远端骨折。左手中指背侧可见两处大小分别为1.4×0.5cm和0.8×0.4cm擦伤。右手背第三指关节处可见一0.4×0.3cm擦伤。左小腿前侧可见一2×0.5cm创口。额部头皮下出血，大小为3×2cm。左侧胸腔少量积血，左侧第9、10、12肋骨骨折并可见肋间肌出血。右侧第7、8肋间肌出血。双上肢及双小腿皮下组织及各肌群出血广泛，左侧尺骨远端粉碎性骨折。 死者头面部擦挫伤及双手擦伤损伤较轻，均不足以致命。右颧部擦伤符合倒地时与地面擦蹭形成。口唇、前颧部擦伤均非致命伤；右眼内眦处小创口可能系倒地时被地面突出的茬子刺伤，也非致命伤。死者尸斑浅淡，双侧球睑结膜苍白，脾脏皱缩，失血现象明显。其双上肢及双侧小腿挫伤出血严重广泛，符合钝器多次打击所致。其双上肢及双侧小腿青紫肿胀明显，切开该处皮肤可见皮下组织及各肌群出血广泛，死者全身有效循环血量不足。刘某1系创伤性失血性休克死亡。 4.忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（法物）字[2019]93号鉴定书证实：现场放牛棍上可疑斑迹5处、现场刘某1尸体下方血迹中检出人血；现场放牛棍上可疑斑迹5处、现场放牛棍上未见明显可疑斑迹处9处、现场放牛棍上吸取的脱落细胞、现场刘某1尸体下方血迹中检出的人STR分型，与刘某1的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，似然比率为1.80×1031；现场放牛棍上未见明显可疑斑迹处1处中检出混合基因型，包含刘某1与乔某1的DNA分型；乔某1羊毛里子上衣后背里侧可疑斑迹、乔某1放羊铲羊铲头背面可疑斑迹中检出的人STR分型，与乔某1的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然比率为2.03×1029。 5.忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（法物）字[2019]93-1号鉴定书证实：乔某1军大衣右下襟处可疑斑迹、乔某1军大衣右后腋窝处可疑斑迹1中检出人血；乔某1大衣左上襟处可疑斑迹、左下襟处可疑斑迹中检出的人STR分型，与乔某1的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然比率为2.03×1029。 6.指认现场笔录、照片证实：2019年2月21日17时，被告人乔某1指认大辛庄村村民五十六的西洼玉米茬子地为其打刘某1的地方，分别对两人打斗现场、刘某1被打后跪倒在地的位置、乔某1所扔放牛棒的位置、玉米秸秆堆积的位置、乔某1打完刘某1后追上自己羊群回头看见刘某1站立的位置进行指认。 7.物证放牛棍一根，物证放羊铲一把，提取物证登记表、照片、辨认笔录，扣押清单等证实：现场提取的放牛棍一根，经乔某1辨认为其殴打刘某1所用。从乔某1家扣押作案工具放羊铲一把，木质长杆和铁质铲头。经被告人乔某1辨认为其殴打刘某1所用。该放牛棍、放羊铲经被告人乔某1一审庭审当庭辨认为其殴打刘某1所用的工具。 8.辨认笔录证实：证人贾某、高某辨认出现场查获的放牛棍就是刘某12019年2月18日下午在五寨县大辛庄西洼地里放牛时所携带的放牛棍。 9.辨认笔录证实：证人乔某3辨认出放羊铲是乔某12019年2月18日在五寨县大辛庄西洼地里放羊时所携带的放羊铲。 10.死亡医学证明证实：被告人刘某1于2019年2月18日意外死亡。 11.证人马某的证言证实：2019年2月18日，其在水槽村其母亲高某家休息，17时许其母亲喂养的牛开始陆续回来，但是放牛的刘某1不见踪影。其叔叔贾某叫上其和母亲、大舅朱某一起出去寻找。其和母亲顺着牛蹄印朝着大辛庄方向一路寻找，其叔叔贾某和大舅朱某在周边地里寻找。大约18时30分左右，其和母亲走到快到大辛庄村的村边时发现刘某1在路北边的地上趴着，一动不动。其过去将他扶起来喊他的名字，他毫无反应，其看到他满脸是血，感觉不对劲就将叔叔和大舅都叫过来，他们过来后，再次将刘某1扶起来并喊他的名字，刘某1依旧没有反应，三人就急忙打“120”、“110”。同时其叔叔将“东哥”也叫了过来，“东哥”开车过来后，几人一起将刘某1抬到车后背箱里，由其叔叔贾某扶着，其他人一起坐在车里到了五寨县第一人民医院，到了医院后，急诊大夫告诉他们说人早没气了。 其叔叔从去年开始雇佣刘某1放牛，今天也是跟往常一样上午10点多赶着牛出去的。其父母离婚后，母亲和贾某结婚一起生活十年左右了。贾某没有拖欠刘某1工资，他们平时关系很好。每天早上放牛都是由其叔叔贾某和刘某1将牛赶到村边的河槽喝完水后，由刘某1独自赶着牛在村附近放牛。其们到达刘某1死亡现场时差不多18时30分左右，天已经黑了，到的时候没有发现附近有人。 12.证人贾某的证言证实：其从2018年11月份开始雇佣刘某1给其放牛。2019年2月18日早上10时许，其和刘某1将牛赶到水槽村边的水井旁喝完水后，由刘某1独自赶着牛朝着村东大辛庄村方向放牛去了。大约17时牛开始陆续回来，但是刘某1不见踪影，其赶紧将牛赶回家中院内，叫上妻子高某、朱某、马某一起开始出去寻找刘某1。其和朱某在水槽村周边地里寻找，妻子和马某顺着牛蹄印朝着大辛庄方向一路寻找，大约18时许其听到高某喊，让他们赶紧过去，其和朱某就往过赶，顺便其给孔某1打了一个电话，让他开车过来帮忙，他们到时高某扶着刘某1在地上坐着，其喊了刘某1几声，他毫无反应，他们就急忙打“120”，然后马某又用其的手机打了“110”。孔某1开着车过来后，车上当时还有孔某1的父亲孔某2以及刘某1的妻子，其和孔某1的父亲孔某2将刘某1一起抬到车上的后备箱里，由其扶着他，然后其他人都坐在车里一起到了五寨县第一人民医院，到了医院后急诊大夫告诉说人已经死亡了。 刘某1，五寨县水槽村人，70岁左右，其从2018年11月份开始雇佣他给其放牛。其没有拖欠刘某1工资，平时关系也不错。其也不清楚刘某1在村中与谁有过恩怨。每天早上出去放牛都是由其和刘某1将牛赶到水槽村边的水井旁喝完水后，由刘某1独自赶着牛去放牛。刘某1从来不随身携带手机。刘某1死亡的具体位置是在水槽村到大辛庄村的那条小路的路北边上，那个地方距大辛庄村约有500米左右。他们到达刘某1死亡现场，当时差不多18时30分左右，天已经黑了，他们到的时候没有发现附近有人。刘某1今天出去放牛时没有异样。 13.证人高某的证言证实：其家从2018年11月份开始雇佣刘某1放牛。2019年2月18日早上10点多，其丈夫贾某和刘某1将牛赶到水槽村边的水井旁喝完水后，由刘某1独自赶着牛朝着村东大辛庄村方向放牛去了，到下午其丈夫把牛赶回来说刘某1没回来，于是贾某和其、朱某、儿子马某一起开始出去寻找，其丈夫贾某和朱某在水槽村周边地里寻找，其和马某顺着牛蹄印朝着大辛庄方向一路寻找。当他们走到离大辛庄村一里地的时候，看见刘某1在路边躺着，其和儿子过去看见刘某1满脸是血，一动不动，其赶紧叫丈夫贾某，后来贾某和朱某也过来了，贾某喊了刘某1几声，他毫无反应，他们就急忙打“120”，然后马某又用贾某的手机打了“110”。不一会儿孔某1开着车过来了，车上当时还有孔某2以及刘某1的妻子，贾某和孔某1的父亲孔某2一起将刘某1抬到车上的后备箱里，由贾某扶着他，然后其他人都坐在车里一起到了五寨县第一人民医院，到了医院后急诊大夫做完心电图后告诉他们说人已经死亡了。 刘某1，五寨县水槽村人，男，70岁左右，其家从2018年11月份开始雇佣他给其家放牛。其家没有拖欠刘某1工资。 其也不清楚刘某1在村中与谁有过恩怨。其不清楚刘某1一般是在什么地方放牛，他们也不问，反正就是在村周边五六里内转了。刘某1从来不随身携带手机。刘某1死亡的具体位置是在水槽村到大辛庄村的那条小路的路北边上，快到大辛庄村了。他们到达刘某1死亡现场时没有发现附近有人，刘某1放牛随身携带的一根约一米长的木棍也不见了。 14.证人朱某的证言证实：其和刘某1都是水槽村的。因其有一头牛在贾某的牛群里，每天跟着牛群帮其放那头牛，其就每天下午跟贾某一起在水槽村边的水井旁给牛群喝水。2019年2月18日早上10时许其看见刘某1到贾某家赶牛去了，其也到了贾某家给那头牛喂料，喂完料后就回到自己家中，到了下午16时许其和贾某一起到了水槽村边的水井给牛放好水等牛回来，大约17时许牛开始陆续回来，但是刘某1不见踪影，其和贾某赶紧将牛赶回家中院内，就和贾某、贾某的妻子高某、马某一起开始出去寻找刘某1。其和贾某在水槽村周边地里寻找，高某和马某顺着牛蹄印朝着大辛庄方向一路寻找，大约18时许其听到贾某的妻子高某喊他们，让他们赶紧过去，其和贾某就往过赶，顺便贾某给孔某1打了一个电话，让他开车过来帮忙。他们到了现场时看到刘某1满脸都是血，贾某喊了刘某1几声，他毫无反应，他们就急忙打“120”急救电话，然后马某又用贾某的手机打了“110”报警。然后孔某1就开着车过来，车上当时还有孔某1的父亲孔某2以及刘某1的妻子，贾某和孔某1的父亲孔某2一起将刘某1抬到车上后箱里，由贾某扶着他，然后他们其他几人都坐在车里到了五寨县第一人民医院，到了医院后急诊大夫告诉他们人已经死亡了。刘某1死亡的具体位置就是在水槽村到大辛庄村的那条小路的路北边上，那个地方距大辛庄大约有600米左右。他们到达刘某1死亡现场时，时间差不多18时30分左右，天已经黑了，他们到的时候没有发现附近有人，就看到路上朝着大辛庄村方向有些羊蹄印。 15.证人孔某2的证言证实：其和刘某1都是水槽村的。2019年2月18日下午17时许其放牛回到家中，正当他们吃饭的时候其儿子孔某1接到贾某的电话，说刘某1出事了，让其儿子开车往大辛庄方向去帮忙。当车快到现场时看到刘某1的妻子正在路上走着，他们顺路拉着她继续往前走，大概走到距离大辛庄700多米时其看到贾某在路边坐着并扶着刘某1，当时刘某1不省人事。其和贾某将刘某1一起抬到车上的后备箱里，由贾某扶着他，他们其他几人都坐在车里一起到了五寨县第一人民医院，到了医院后急诊大夫告诉他们说人已经死亡了。其当天在水槽村正南边的王家庄放的牛。据观察刘某1像被人打死的。刘某1放牛时不太负责任，他放的牛经常跑到大辛庄家的场面里，引起大辛庄村民尤其是养羊户的不满，大辛庄村的乔某1曾扬言要打刘某1。 16.证人孔某1的证言证实：其和刘某1都是水槽村的。2019年2月18日下午17时许其父亲放牛回到家中，18时许他们吃饭的时候其接到贾某的电话，电话中说“你赶紧开车往大辛庄方向走，你姨姨（高某）找到刘某1了，他在路上躺着”。其就开车拉着其父亲孔某2出发，当车开到快到现场时看到刘某1的妻子正在路上走着，他们顺路拉着她继续往前走，大概走到快到大辛庄的时候，其看到贾某在路边坐着并扶着刘某1。其父亲和贾某将刘某1一起抬到车上的后备箱里，由贾某扶着他，他们其他几人都坐在车里一起到了五寨县第一人民医院，到了医院后急诊大夫告诉他们说人已经死亡了。 17.证人王某2（王某1）的证言证实：刘某1是其丈夫。2019年2月18日早上10时许刘某1吃过早饭后就从家中离开到贾某家放牛。刘某1从家离开时穿着一件黑色大棉衣，完好无损，穿着一个高帮皮暖鞋，裤子是蓝色劳动裤。走时没有携带钱财及手机。刘某1身体一直很健康，没有任何病情，生前老两口一直种着50多亩地，农闲时其丈夫就给别人放牛打工。2018年2月18日晚上18时许其接到贾某的电话，电话中贾某跟其说“刘某1放牛拿手机的不?”其说“不拿的，就一个手机其自己拿着”，然后贾某就挂断了电话。过了一会贾某再次给其打来申话说牛回来了，刘某1没回来，其就锁好门赶紧朝大辛庄方向刘某1平时放牛的地方找人，其一直沿水槽村到大辛庄村路（东洼）沿路寻找，路上已经有人们踩下的脚印，雪也下大了。当其走到大辛庄村地界到能看到前面路边有人，这时其身后上来一辆小车，车是孔某1开的，当时车上还有孔某2，他们让其先上车，上车后到刚才看到有人站着的地方，看到朱某、贾某、高某、马某四人在路边站着，刘某1在路边面部朝上平躺着，嘴巴大张着不动，右眼全是血并且肿着，左眼睁着一动不动，其喊了几声没有任何反应，贾某等人将其丈夫抬到车上，其也上车一起沿大辛庄方向到了五塞县第一人民医院急诊室，医生看了看说：“人已经没了，给你们再抢救抢救看”。经过医生的检查和抢救，也没有任何生命体征，其再次上前看到其丈夫的黑色棉衣右侧衣服破损，左手肿胀特别严重，呈紫黑色，左手腕及衣服袖口、左脚踝处有血迹。贾某等人说找到以后就在那个地方，已经是那个样子了。 2018年冬的一天刘某1跟其讲他在大辛庄放牛时，遇到大辛庄的一个男的不让他到大辛庄放牧，让他在自己村里放，当时也没有发生打骂等冲突。在水槽村居住多年以来也没有什么矛盾冲突。 18.证人吴某的证言证实：刘某1给水槽村的其他人放牛，两家的地紧挨着。其在大辛庄村西洼附近没有耕地，是其弟弟的地，一直由其耕种，大概有四亩左右。西洼耕地位于大辛庄村西，距村大约一千五百米左右，东面为柠条地，南面为朱二宽（朱小明之父）的地，西面为刘迎堂的地，北面为刘兴汉的地。刘兴汉也叫刘黑小。2018年期间其种的玉米，朱二宽种的玉米，刘兴汉种的谷黍。玉米收割时是自己人工收割的，收割后玉米秸秆都还在地里立着，后来有本村村民乔某1的父亲乔某3还问：“西洼村的玉米秸秆乔某1割倒喂羊呀，你要不。”其说：“我不要，割去哇”。后来一直至今也没有去过那块地。 19.证人徐某的证言证实：2019年2月18日下午18点38分，其小舅子葛四小打电话说刘某1在大辛庄村附近放牛时被其村的人打死了。知道这个情况后，其就到了刘某1亲家刘某4家准备去问到底什么情况。到了刘某4家大门口时，刘某4两口子从家里出来大门口了。其问他们刘某1是否让人给打死了，他们说：“是的，大辛庄的两放羊的不让他过来放牛来。刘某1因为放牛和两个放羊的发生过冲突。”然后其就回家了。过了大约四五十分钟，警车到了现场，位于其村的西洼地里。其也因为刘某4说过的话产生了好奇心，就步行到了其村的南场，从南场走到放羊户乔某1和刘某5家附近，暗中观察到地上有清晰的印子，因为下午一直在下雪，那时雪刚停了，地上的羊蹄印子没有被踩乱破坏，其就知道那天下午乔某1和刘某5两个人都是在刘某1放牛的那个方向放羊的，并且是刚来不久。其也没有和别人说过就回家了。通过观察羊蹄印子能确定是乔某1、刘某5当天下午只能是大辛庄村西边方向放羊，不可能是其他方向，只有在西边放羊后回家才必须经过其看到羊蹄印子的路。刘某4说过刘某1和放羊的有过冲突，没有说具体是哪个放羊的，其也没有过问。 20.证人张某1的证言证实：2019年2月18日上午其在家中，刘某1夫妻二人在这磨料。他俩走后，大概中午时分其驾驶四轮拖拉机去了位于村西南付家的打谷场内拉些草料。在拉草料过程中，他们村的乔某1在打谷场的东面约五十米外地里放羊，他问其：“你拉草干什么，那草也不能吃。”其说：“其拉回去烧粪。”说完乔某1就朝南面去了。其继续装车，装好后回到家里，当时还下着雪，就再没有去拉草。吃完饭大约13时许，其老婆就乘车去太原了，下午其一直在家中喂羊、牛，没出去。其在拉草时只看到乔某1放羊，没看见其他人放牧。 21.证人刘某5的证言证实：2019年2月18日中午饭后大约二点多从家赶着羊出发到了大辛庄村西北面的地里放羊，直到晚上六点左右回的家。放羊户对刘某1和孔某2到其村的地里放牛不满意，其本人和孔某2因为他在其村放牛的事发生过冲突，不过事后就完了，谁也不计较。刘某1他们平常在其村的西洼地里放牛。2019年2月18日下午其看见其村的阳坡地里有人放羊，其觉得可能是乔某1在那儿放羊，但当时离得远，其看不清，所以也不能确定究竟是不是乔某1。大辛庄村的人们一般不去西洼放羊。其不知道人们为什么不去西洼地放羊。其嫌西洼地偏了，其一般都是出了村子顺着路放羊了。 22.证人张某2的证言证实：其和刘某5是夫妻关系。2019年2月18日上午，刘某5在家里掏粪，中午吃完饭后，大概1点多钟离开家赶着羊群朝村西面的方向走了，大概在村西附近这片地里放羊了，大约六点左右回来的。刘某5放羊时拿着赶羊铲。当天晚上回来后，刘某5跟往常一样吃饭、睡觉，其没觉得有什么异常。他就是穿着那件羊皮大衣，没有换衣服。 23.证人乔某3的证言证实：乔某1是其的儿子，2019年2月18日早上起床后，乔某1就和其喂羊。他一个人上午到村口附近捆玉米杆，中午吃过饭后，他一个人就赶着家里的八、九十只羊到附近的地里放羊。到了晚上6点多钟才回到家中。其不知道当天乔某1在哪放羊，平时是在村西梁、村南附近放羊。当天放羊走时，乔某1应该穿着一件黑色夹克棉外套。衣服下雪下湿了，在家里放着。他出去时拿着一把赶羊铲。 24.证人刘某4的证言证实：刘某1跟其是儿女亲家关系。其春节前见过刘某1，后来就没见过。2019年2月18日下午6时许，其儿媳刘某3给其打电话说，她父亲刘某1今天在大辛庄村附近放养牲口时被人打伤了。其就给刘某1的老婆打电话问怎么回事。电话里刘某1的老婆说：“现在在医院了，人被打死了，已经报警了。”其后来在村里也没听到人们说这个事。2018年冬，刘某1跟其说：“你家村的刘某5不让其来你村放养牲口，并且说看在刘某4的面子，其不打你。”大辛庄村的养殖户就是在村子西面，一般都是乔某1、刘某5和张全义放羊。刘某1平时在水槽东、大庄辛村这边的地里放牛。其不清楚刘某1放牛时是否结伴同行，他死亡时其不在现场。其听水槽村孔某1的父亲跟其讲，以前他在大辛庄村附近放养牲口，刘某5不让来这边放养，并且打了他两拳。 25.证人王某3的证言证实：乔某1与其是夫妻关系。丈夫性格比较稳重，能和别人、家人和睦相处，从来没见过他和别人争吵打闹过。家里养了有百十只羊，乔某1自己放羊。近年来其丈夫乔某1和别人没有矛盾冲突。女儿在城里上学，其丈夫乔某1经常下城里来。其和其丈夫平常电话联系较多。2018年2月18日下午乔某1和其联系过，六点以后打的，具体时间其记不清了，电话中和其女儿视频了一会儿，和其说他要进城里来和他们过元宵节，没有说别的事。其觉得乔某1当时没有异常。 26.证人张某3的证言证实：2019年2月28日晚上七点30分左右，其在五寨县第一人民医院急诊科值班，当时有水槽村人刘某1被送来医院急诊科，其观察了一下患者的瞳孔，并且触摸了颈动脉，发现其已经没有生命体征，然后其又给患者做了一个心电图，确定患者刘某1入院已经死亡，其及时通知了家属。其看到患者面部有血迹。 27.公安机关出具《抓获经过》及《到案经过》证实：上诉人乔某1于2019年2月20日被传唤归案，乔某1开始拒不交代犯罪事实，民警将其所穿衣物及放羊铲等一并送往市局检验，乔某1在相关证据面前供述了自己的犯罪事实。 28.《检查笔录》证实：2019年2月20日，对乔某1进行了人身检查：（1）未发现乔某1持有或藏有可能威胁他人或其本人人身安全的物品；（2）未发现乔某1体表有外伤，其自称身体健康无疾病；（3）乔某1没有随身携带物品；（4）对乔某1的相关信息进行了采集，录入系统。 29.上诉人乔某1的供述： （1）侦查阶段供述内容：2019年2月18日（农历正月14日）下午一点半左右，我到大辛庄村西面的地里放羊。当时村里的张某1在他家的场面里拉草，我和张某1聊了一会天，我问：“那草黑的牲口不吃了哇”，张某1说：“晒一晒还吃了”。聊了一会儿后，我就赶着羊群沿着大辛庄村到水槽村的土路走，到西洼地附近大约是下午4点多。年前我将我村村民“五十八”（“吴”姓）家西洼地有四五亩玉米地里的玉米杆割倒，在地里堆成多个小堆，准备等开春天气好后拉回我家里喂羊。因为天气不好，我准备让我的羊在我堆好草堆上尽快吃饱，谁知到了这块地里后，我看到水槽村的刘某1在一边坐着，他放的40多头牛在地里吃我割倒的玉米秸杆。我堆起的草几乎被刘某1放的牛吃完了，我很生气，就走到刘某1旁说：“你的牛把我的草也吃完了，今天我就牵你一头牛呀”，我边说边将一头带有缰绳的牛抓住，这时刘某1站起来拿着自己手里的放牛棒朝我后背上打了四五下，我当时就感觉到疼痛，我左手拿着自己的放羊铲朝刘某1的右腿处打了一下，刘某1又举起放牛棒朝我头部打来，我就放开那头牛，用右手直接将放牛棒夺过来，刘某1向我扑过来，我就拿着夺过来的放牛棒朝刘某1的大胳膊上打了下，刘某1举起手想夺棒子，又扑过来，我就朝他手部打了一棒子。刘某1还是往我身上扑，我拿着放牛棒朝他面部（大概是颧骨附近）戳了一下，刘某1继续向我扑来，我拿着放牛棒朝他大胳膊处又打了一下，刘某1弯腰用头向我碰来，我就顺手打在他背部，打了刘某1三四放牛棒，我想让他停下来，他还不停的向我扑来，我又向他双侧腿部抽打，打了三四放牛棒，刘某1就跪倒在地上，双手扶着地说：“我不应该放你的草，我的错，我的错，我的不对”。我说：“你还做的像事了，我割倒的草被你的牲口全吃了，你继续放哇，我也拉不成了，你就放去哇。”我看见我放的羊已经走到地那头柠条地附近，我就准备过去放羊，走了几步就将放牛棒扔到刘某1身旁地上，我看到刘某1跪在地上，身体倾斜着，一只手托着地面支撑着身体，另一只手放在胸前，一声不吭。我去赶上自己的羊群往村里走，等回到家里，天已黑了。整个打架过程持续了有一个多小时，一直下着雪。 我离开西洼那块地时，刘某1当时跪在地上，身体倾斜着，一只手托着地面支撑着身体，另一只手放在胸前，一声不吭。我赶上羊群往回走时，回头看见刘某1在“五十八”地头的路上站着了，我就回家了。我认为刘某1没有什么事，回去家里我就忙家务去了，没想过刘某1的情况。刘某1当天上身穿黑蓝棉衣，下身穿蓝色劳动布裤子，头戴黑色毛线帽，手戴手套。鞋我没注意。我打刘某1的放牛棒是根白色圆棒子，一头粗一头细，棒身光滑，手感比较轻，两头都削成圆球形，放羊铲是木头把子，磨得光滑的铁铲头子，全长有一米八多。我在他们村西洼地打的刘某1，是我村五十八家的玉米地里中间，一面挨着刘黑子家的谷茬，另一面挨着小明家的玉米茬。当时，我用放羊铲抽打了刘某1腿部一下，我用刘某1的放牛棒分别打了他的背部和双肩、双臂、双腿、手部，戳了刘某1面部颧骨部位一下，还用刘某1的放牛棒击打了刘某1的颈部一下。 当时我看见刘某1颧骨位置肿起来了，白线手套上渗出了血，别的没发现。我没有受伤，我和刘某1打斗了有二十几分钟，中间没有休息。在事发前我最后一次见刘某1是在大年三十，没有说话。以前我和刘某1没有发生过矛盾，但是去年腊月，我和刘某1说过五六次，不让他去我割倒的草堆放牛。我以前也说过他多次，当时孔某2也在那儿放牛。我打刘某1是因为刘某1在我积草的地里放牛，我要牵他的牛，刘某1先动手打我，把我惹毛了。打刘某1的时候，我没有想后果，就想打他出气。我打刘某1没有同伙，当时现场就我和刘某1两个人。事发当日我上身穿黑色棉衣，下身穿蓝裤子，脚穿绿色迷彩棉鞋。事后没有和别人说过我打刘某1的事。打完后我再没有见过刘某1。打刘某1时我没用过其他工具。打刘某1时的放牛棒我扔在现场了，放羊铲我拿回家放在我家的小东房了。我没有对刘某1拳打脚踢。我认识刘某1好多年了，刘某1女儿嫁给了我村刘某4的儿子。 一审庭审供述内容：当天我去了后看见他的牛吃了我的草，我说你这么多牛都要吃完草了，吓唬说要牵他的牛，他就打了我，我说怎么打人呢，他打的我跪在地下，我就用棒子回过去，我一站起来，他就把我棒子卡住，我把棍子扔在地下，他看见了就又扑上来，我把他推开，他就又照着我追过来，他一追我一躲，他就扑在牛头上，我说我错了，我让你放牛呢，但是你不要吃我这些草。后来他站起来往东面走，我往西面走。 30.《户籍证明》证实：被害人刘某1的身份情况；上诉人乔某1出生于1978年10月25日等自然身份情况。 综合以上证据，分析认为：1.关于本案的起因，证人孔某2、王某2、刘某4、张某1、刘某5、吴某证言证实。被害人常去大辛庄村放牛，并因此和邻村放羊人多次发生冲突。案发前，上诉人乔某1割倒玉米秸秆留作喂羊使用。以上证言与上诉人乔某1供述相互印证，证实案发当日，被害人刘某1所放的牛吃掉了上诉人准备的草料，并因此产生冲突，进而引发本案。 现场勘查笔录、现场勘查图及照片，上诉人指认笔录和照片证实的案发现场情况，与证人马某、贾某、高某证实在水槽村到大辛庄村的那条小路上发现被害人，证人吴某证实上诉人将其地里的玉米秸秆割倒准备喂养，证人徐某、刘某5证实上诉人乔某1放羊的地点等，与上诉人供述因放牧与被害人发生厮打的地点及现场情况相印证。 被害人的尸检意见与上诉人乔某1供述其持放羊铲和放牛棍击打被害人的部位、次数等相互印证。 提取笔录和照片，证人贾某、高某和上诉人对放牛棍的辨认，以及上诉人对放羊铲的辨认，均与上诉人供述持放羊铲和放牛棍击打被害人的事实相互印证，且现场提取的放牛棍上鉴定有上诉人与被害人的混合DNA。 关于上诉人王某1、刘某2、刘某3提出被告人认罪、悔罪态度差，未赔偿被害方经济损失，应当从重处罚，原判对其量刑畸轻的理由，经查，证人孔某2、刘某5、吴某、高某等的证言，上诉人乔某1的供述能相互印证，证实本案起因系民间矛盾激化。二审期间被害方与上诉人乔某1的亲属达成民事赔偿协议，且得到被害方的谅解，该理由不予支持。 关于上诉人及其辩护人所提被害人先动的手，上诉人有防卫情节，被害人对引发本案存在过错的意见，经查，证人孔某2、王某2、刘某4、张某1、刘某5、证言证实，被害人刘某1常去大辛庄村放牛，并因此和放羊人有过冲突，证人吴某证实上诉人乔某1用其地里玉米秸秆准备喂羊。上诉人乔某1供述被害人的牛吃了其准备的草料，二人因此产生冲突，进而引发本案。以上证言及上诉人的供述能证实被害人在放牛过程中疏于管理，对引发本案确有一定责任，但尚不构成刑法意义上的过错，且二人有互殴情节，上诉人不具有防卫情节，该意见本院不予采纳。 关于上诉人乔某1的辩护人提出，原判依据的尸检意见有瑕疵，不排除被害人的胸部伤情系被惊吓的牛所致，再加上案发地的气温环境，被害人的死因应是多种原因导致的意见，经查，尸检鉴定意见证实被害人的死因系四肢皮下组织及各肌群广泛出血，全身有效循环血量不足，符合创伤性失血性休克死亡。鉴定意见还证实被害人除四肢受伤外，左胸三根肋骨骨折，有肋间肌出血，左胸腔有少量积血，右侧第7、8肋间肌出血。该意见未对被害人肋骨骨折的致伤方式作分析，在审判阶段乔某1曾辩解被害人的胸部撞到被惊吓的牛，但该伤情亦是在二人互殴过程中形成，上诉人乔某1仍应对此承担责任。且被害人年事已高，案发地在野外、气温又低、天又降雪，上诉人乔某1作为直接致害人，既未对被害人采取救助措施，亦未拨打救助电话或通知他人救助，最终导致被害人死亡的严重后果。该意见不予采纳。 本院认为，上诉人乔某1与他人因放牧引发争执，遂持械致他人死亡的行为已构成故意伤害罪。关于上诉人乔某1及其辩护人提出原判对其量刑畸重的意见，经查，证人孔某2、刘某4、张某1、刘某5、吴某、高某等人的证言，上诉人乔某1的供述，确能证实本案系因民间矛盾激化引发。上诉人自侦查阶段第一次供述后至审判阶段对其致死被害人的主要犯罪事实始终予以供认，并多次表示愿意对被害方进行赔偿。二审期间，上诉人亲属积极赔偿被害人损失，且得到被害人亲属的谅解，可对其从轻处罚。该意见本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第二十七条、《最高人民法院关于的解释》第一百五十五条之规定，判决如下： 维持忻州市中级人民法院（2019）晋09刑初36号刑事附带民事判决第二、三、四项，即被告人乔某1赔偿附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3丧葬费人民币33834.5元；驳回附带民事诉讼原告人王某1、刘某2、刘某3的其他诉讼请求；作案工具放牛棒一根、放羊铲一把，依法予以没收。 撤销忻州市中级人民法院（2019）晋09刑初36号刑事附带民事判决第一项，即被告人乔某1犯故意伤害罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。 上诉人乔某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2034年2月20日止）。 本判决为终审判决。 审判长  董开宇 审判员  郝玉震 审判员  张瑞明 二〇一九年十二月三十日 书记员  王建兴