江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10563号上诉人（原审被告）：江苏和旭物流有限公司，住所地江苏省南京市江北新区葛塘街道丁家山路190号202室。法定代表人：尤超龙，江苏和旭物流有限公司执行董事。委托诉讼代理人：范少临，男，1964年6月27日生，汉族，江苏和旭物流有限公司车队长，户籍地安徽省马鞍山市花山区。被上诉人（原审原告）：赵明成，男，1983年2月6日生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：叶志红，江苏泰有律师事务所律师。上诉人江苏和旭物流有限公司（以下简称和旭公司）因与被上诉人赵明成劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和旭公司的委托诉讼代理人范少临与被上诉人赵明成的委托诉讼代理人叶志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人和旭公司上诉请求：依法改判其支付赵明成一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资共计116600元。上诉事实及理由：虽然赵明成工作九天即发生工伤事故，无法计算其月工资水平，但其在申请认定工伤自述书中表述每月保底工资3500元，且根据赵明成工作九天合计发放工资1440元推断，其月工资仅为4800元。因此，一审判决认定赵明成月平均工资为5849元过高。其次，赵明成于2018年4月4日出院的医嘱中明确其医疗期为一个半月，和旭公司同意再给予其一个半月的假期。一审判决认定赵明成停工留薪期为6个月过长，和旭公司主张其停工留薪期应为3个月。另赵明成提供的病历、医嘱等材料中均没有需要护理的表述，一审判决认定和旭公司支付其护理费2000元，属事实认定错误。和旭公司不应支付其护理费。第三，和旭公司先后支付赵明成病假工资9000元和7000元，一审判决未将上述7000元予以扣除。综上，请求二审法院依法改判支持和旭公司的上诉请求。被上诉人赵明成辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵明成向一审法院起诉请求：依法判决解除双方劳动关系；和旭公司支付其一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资108000元、护理费2000元，合计266000元。一审法院认定事实：2018年3月13日，赵明成入职和旭公司，从事集装箱卡车驾驶员工作，双方未签订劳动合同，未办理社会保险。2018年3月22日，赵明成受伤，诊断为右跟骨骨折、右跟腱损伤，住院12天，出院医嘱载明注意休息，避免下地行走负重，下地需拄双拐，患肢外固定支具继续固定一个半月，一个半月后复查，根据复查情况决定能否去除外固定支具以及何时能下地行走负重。赵明成受伤后，和旭公司支付其六个月病假工资9000元（1500元×6个月）。2018年8月29日，赵明成向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张确认其与和旭公司存在劳动关系，并支付其未签订劳动合同二倍工资差额。该仲裁委员会于2019年1月18日作出宁化劳人仲案字〔2018〕第816号仲裁裁决：一、确认赵明成与和旭公司之间存在劳动关系；二、和旭公司支付赵明成未签订劳动合同另一倍工资3993.1元。双方均未就该裁决提起诉讼。2019年3月11日，赵明成经南京市江北新区管理委员会社会事业局认定为工伤。2019年3月24日，赵明成入院进行右跟骨内固定取出术，住院8天，出院医嘱载明注意休息，3周内患肢避免负重及剧烈活动，3周后复诊，根据复查情况决定患肢能否负重。2019年5月22日，赵明成经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。2019年6月25日，赵明成向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张解除双方劳动关系，并支付其工伤保险待遇损失。该仲裁委员会于2019年7月3日作出宁新区劳人仲案字〔2019〕第559号终止审查决定。赵明成遂向法院起诉。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。和旭公司主张未参加工伤保险原因在于赵明成，其未能提供相应证据予以证明，不予支持。故和旭公司未依法为赵明成参加工伤保险，其应当承担赵明成工伤保险待遇的支付责任。和旭公司主张赵明成于2018年7月自行离职，亦未能提供相应证据予以证明，不予支持。赵明成现提出解除劳动关系，依法予以准许。赵明成依法享有的工伤保险待遇包括：(1)一次性伤残补助金，赵明成因工致残被鉴定为九级伤残，享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，为52641元（5849元×9个月）；(2)一次性工伤医疗补助金50000元;(3)一次性伤残就业补助金25000元；(4)停工留薪期工资，根据赵明成的伤情及医嘱，法院酌情确定6个月停工留薪期，为35094元（5849元×6个月），扣除和旭公司已支付的病假工资9000元，还应支付26094元;(5)护理费，赵明成住院20天，每天按100元计算，为2000元，以上五项合计155735元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条规定，判决：一、解除赵明成与和旭公司的劳动关系；二、和旭公司于判决生效之日起10日内支付赵明成一次性伤残补助金52641元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资26094元、护理费2000元，合计155735元；三、驳回赵明成的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。双方确认和旭公司曾给付赵明成的7000元为二次手术费用，现均同意从中扣除二次手术费4470.22元后，余款2529.78元在本案中予以抵扣。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有病历、手术记录单、出院小结、医疗费票据、南京市江北新区管理委员会社会事业局认定工伤决定书、南京市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书、仲裁申请书、南京江北新区劳动人事争议仲裁委员会宁新区劳人仲案字〔2019〕第559号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、和旭公司应予支付赵明成一次性伤残补助金、停工留薪期工资的数额；二、和旭公司是否应支付赵明成住院期间的护理费2000元。关于本案争议焦点一即和旭公司应予支付赵明成一次性伤残补助金、停工留薪期工资数额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，和旭公司主张赵明成每月实际发放的工资数额为1440元，但其未能举证证明，赵明成亦不予认可。赵明成主张其月工资为9000元，亦未能提供相应的证据予以证明。依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。一审法院据此参照2017年度江苏省道路运输业在岗职工月平均工资标准确定赵明成的月平均工资为5849元，低于2017年度南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资8175.5元（98106元/年÷12个月）。故和旭公司上诉主张赵明成的月工资应为4800元，缺乏依据，本院不予支持。一审判决据此确定赵明成一次性伤残补助金为52641元，并无不当，本院予以维持。另经本院审查，赵明成的出院医嘱中要求其患肢外固定支具继续固定一个半月，门诊一个半月后复查；且其伤情后经鉴定为九级伤残，因此其去除外固定支具后应需要进行一定期间的康复。一审法院考虑上述情况以及赵明成的伤情，酌定其停工留薪期为六个月，并无明显不当，可予维持。和旭公司上诉主张赵明成的停工留薪期为三个月，依据不足，本院不予支持。一审判决确定赵明成停工留薪期工资为35094元，并无不当。因和旭公司已支付赵明成病假工资9000元，且双方于二审中同意在本案中扣减和旭公司已支付赵明成二次手术费的剩余部分2529.78元（7000元-4470.22元），故本院调整和旭公司应予支付赵明成的停工留薪期工资为23564.22元。关于本案争议焦点二即和旭公司是否应支付赵明成住院期间护理费2000元的问题。本院经审查认为，赵明成因伤住院治疗，经诊断为右跟骨骨折，右跟腱损伤，并两次予以手术；其两次住院期间因部分功能受限，日常需要一定的护理，具有合理性。一审判决据此确定和旭公司应予支付赵明成护理费2000元，本院予以维持。综上所述，和旭公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；因双方于本案二审中均同意抵扣相关款项，故本院依法对一审判决确定的数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5267号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5267号民事判决第二项为“江苏和旭物流有限公司于本判决生效之日起7日内一次性支付赵明成一次性伤残补助金52641元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资23564.22元、护理费2000元，合计153205.22元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人和旭公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月二十九日书记员 尹 琪