江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8162号上诉人（原审原告）：南京中装装饰设计有限公司，住所地南京市玄武区中央路258号-282515室。法定代表人：何春菊，该公司总经理。诉讼委托代理人：骆伟，江苏百圣律师事务所律师。诉讼委托代理人：梁倩，江苏百圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：硕日（南京）设备安装工程有限公司，住所地南京市秦淮区中华路302号。法定代表人：吴智诚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏东大建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区长虹路222号。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄立中，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王国华，男，该公司职工。上诉人南京中装装饰设计有限公司（以下简称中装公司）因与被上诉人硕日（南京）设备安装工程有限公司（以下简称硕日公司）、江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中装公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人东大公司对被上诉人硕日公司所欠付工程款及利息承担连带责任；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定东大公司已付清工程款存在错误。1、涉案工程的合同签订主体是中装公司、硕日公司，合同履行过程中，所有工程款均是硕日公司、南京喜博健工程技术咨询有限公司向中装公司支付，东大公司从未向中装公司支付过任何款项。2、2016年中装公司入账的两张支票实际是东大公司付给硕日公司的工程款，而并非直接付给中装公司，中装公司仅仅是代为入账。因当时硕日公司的财务章被其法定代表人带到台湾，无法正常使用，在硕日公司的员工朱莹领取支票后，由中装公司代为进账，在扣除硕日公司应当付给中装公司的92.4万元工程款后剩余164.3万元全部退还到硕日公司周海阳（系涉案合同签字人）账户，中装公司在一审中已经提交相应的银行业务回单，并标明款项性质为“省院工程款”。3、从中装公司2016年8月23日与硕日公司签订的《付款承诺书》以及2017年6月8日签订的《南京中装装饰设计有限公司已收款项明细》可以印证上述事实。款项明细列明硕日公司在2016年2月6日支付了第一笔工程款金额为92.4万元，该笔款项即是2016年2月6日中装公司代为入账的两张支票（256.7万元）中的部分。因此对于两张支票入账后扣除硕日公司应当支付给中装公司的工程款92.4万元，将剩余164.3万元退还给周海阳的事实，硕日公司也是明确知晓和认可的。二、一审判决东大公司对本案工程款不承担连带责任错误。江苏省人民医院西扩工程净化工程二标段、四标段，系东大公司中标，中标价为3666万元、1425万元，东大公司中标后又将该工程整体转包给硕日公司，硕日公司将其中的“洁净区装饰工程”分包给中装公司，中装公司施工的内容并非东大公司与硕日公司转包的全部范围。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，东大公司是在欠付硕日公司有关江苏省人民医院西扩工程净化工程二标段、四标段整体工程款的范围内对中装公司承担连带责任。至于硕日公司与中装公司之间的付款情况、结算金额与东大公司无关，因此，即便案涉的两张支票是东大公司付给中装公司的，也不能说明东大公司已经完成了对硕日公司的全部付款义务，东大公司仍应在欠付硕日公司工程款的范围内对中装公司承担连带责任。本案中，东大公司未能证明其与硕日公司的结算情况，更未提供证据证明其已经向硕日公司支付的工程款数额，东大公司应承担举证责任。一审法院认为东大公司支付给硕日公司的工程款数额超过了中装公司与硕日公司的结算金额，推定东大公司已经付清全部工程款，证据不足。三、一审法院审理的（2017）苏0106民初8493号案件，系北京北氧大翔设备安装有限公司广州分公司与江苏省人民医院、东大公司、硕日公司建设工程施工合同纠纷，该案中，一审法院判决东大公司承担连带责任，二审法院（2018）苏01民终6030号案结果系维持原判。本着同案同判的原则，本案东大公司应当就案涉工程款承担连带责任。东大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。硕日公司二审未到庭答辩。中装向一审法院起诉请求：1.硕日公司向中装公司支付工程款124万元及违约金（按照同期人民银行贷款利率自2016年11月30日起计算至实际给付之日止）；2.东大公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由硕日公司、东大公司承担。一审法院认定事实：2011年2月18日，江苏省发展和改革委员会、江苏省财政厅和江苏省人民医院作为委托人，共同与奥体建设管理公司签订了《江苏省人民医院扩建项目代建服务合同》，约定由奥体建设管理公司行使建设期项目法人的权利义务，负责江苏省人民医院扩建工程项目的全部组织管理工作，其中包括工程前期管理、设计和招标管理、工程投资及进度管理。2015年3月16日，奥体建设管理公司与东大公司签订了两份供货合同，约定奥体建设管理公司接受东大公司对江苏省人民医院西扩工程净化工程二标段、四标段的投标，价格分别为3466万元和1425万元，东大公司承诺按照合同约定，承担全部货物的供应、安装、调试及缺陷修复。2015年11月7日，硕日公司与中装公司签订了《合同书》，约定硕日公司将省人民医院洁净区装饰工程分包给中装公司施工。合同价款为900万元，工程无预付款，每月按完成工程量的75%支付；工程竣工验收合格后,7个工作日内付至已完成工程量的90%；工程结算审计后，7个工作日内付至审定价的95%；工程款的剩余部分为质保金，发包人在质量保修期满一年后7个工作日内付至审定价的97.5%；剩余款项发包人在质量保修期满两年后7个工作日内付清。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于付款承诺书、承诺书、已收款明细问题。硕日公司对中装公司提交付款承诺书、承诺书、已收款明细真实性不予认可，认为上述三份证据中硕日公司印章系伪造，与硕日公司在工商部门备案印章不一致，申请司法鉴定。因硕日公司在首次庭审中认可其与中装公司于2015年11月7日签订施工合同真实性，经硕日公司申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对付款承诺书、承诺书、已收款明细上硕日公司印章与中装公司提供的2015年11月7日合同书上硕日公司公章以及硕日公司在工商部门备案印章的一致性进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2019年4月12日出具司法鉴定意见书，认定付款承诺书、承诺书、已收款明细上硕日公司印章与2015年11月7日合同书硕日公司印文系同一枚印章盖印形成；付款承诺书、承诺书、已收款明细上硕日公司印章与硕日公司在工商部门备案印文不是同一枚印章盖印形成。双方当事人对鉴定意见没有异议。一审法院认为，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择，只要公司在某一交易或诉讼中承认其效力，则不论该公章是否经过公司授权、是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案，均不得在另一交易或诉讼中否定其效力。本案中，硕日公司认可其与中装公司于2015年11月7日签订合同中印文的真实性，付款承诺书、承诺书、已收款明细上硕日公司印文与合同书中印文系同一印章盖印形成，故一审法院对付款承诺书、承诺书、已收款明细三份证据的真实性予以确认。二、关于工程款数额问题。（一）、关于硕日公司工程款问题。2016年8月23日，硕日公司（甲方）与中装公司（乙方）签订《付款承诺书》，确认涉案工程的决算工程款为531.4万元，尚欠工程款369万元含税，不含税金额356.42万元，达成以下付款计划：1.承诺书签订之日甲方支付乙方60万元；2.2016年8月30日前甲方支付乙方工程款40万元；3.2016年9月30日前甲方支付乙方工程款70万元；4.2016年10月30日前甲方支付乙方工程款70万元；5.2016年11月30日前甲方支付乙方工程款70万元；6.2016年12月30日前甲方支付乙方工程款30万元；7.2017年1月30日前甲方支付乙方工程款29万元。以上欠款的支付时间和金额，甲方若中间任何一期拖延或不支付，乙方有权要求甲方一次性付清全部欠款。中装公司提供证据证明硕日公司在2016年10月30日前一直按照付款承诺书约定履行付款义务，此后未能按时履行付款承诺书约定付款义务，仅在2016年12月8日支付5万元工程款。硕日公司与中装公司签订的《已收款明细》，确认截止2017年6月8日，涉案工程结算金额为531.4万元，已付407.4万元，未付款124万元。硕日公司没有证据证明其于2017年6月8日后还向中装公司支付过涉案工程的工程款，应承担举证不能的法律后果，故对中装公司主张硕日公司尚欠工程款124万元的事实，一审法院予以确认。（二）关于东大公司工程款问题。东大公司提供银行转账记录证明，关于涉案工程东大公司已向硕日公司和中装公司支付工程款571.7万元。硕日公司对此予以认可。中装公司认可收到转账金额为571.7万元，但认为其于2016年2月1日收到东大公司背书给中装公司的转账支票2567096.56元中924000元是东大公司支付给中装公司工程款，剩余1643096.56元款项是东大公司通过中装公司转交给硕日公司工程款，中装公司只是代收代交，但中装公司该辩解意见未能提供证据予以证明，东大公司不予认可，中装公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。一审法院认为，东大公司将承包的工程转包给硕日公司，硕日公司后将工程分包给中装公司，违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故硕日公司与中装公司就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。考虑到涉案工程已交付使用，中装公司参照施工合同主张工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于主体问题。硕日公司辩称周海阳是实际施工人，中装公司与硕日公司之间不存在合同关系，为证明其辩解意见，硕日公司提供其与周海阳签订《备忘录》。一审法院认为，该备忘录系硕日公司与周海阳之间的内部问题，对外不产生法律效力，故对硕日公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于工程款的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程已竣工验收并交付使用，故中装公司要求硕日公司支付工程款124万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。硕日公司自2016年11月30日起未按时履行付款承诺书约定的付款义务，中装公司主张按照同期人民银行贷款利率主张损失，于法有据，一审法院予以支持。关于连带责任问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，硕日公司与中装公司确认涉案工程的工程款为531.4万元，东大公司已支付给硕日公司和中装公司工程款571.7万元，东大公司无需对硕日公司欠付中装公司工程款承担连带责任，故中装公司要求东大公司对硕日公司对中装公司债务承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、硕日（南京）设备安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京中装装饰设计有限公司工程款124万元及利息（按照同期人民银行贷款利率，自2016年12月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回南京中装装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16854元、鉴定费10752元，由硕日（南京）设备安装工程有限公司承担。本院二审查明：2015年12月24日，案外人周海阳（甲方）与硕日公司原法定代表人吴智豪（乙方）签订《补充合作协议》，载明，一、本协议书为乙方与东大公司所签订之施工合作协议合同之补充合作协议。二、甲乙双方经商定，对江苏省人民医院西扩工程净化工程项目上，乙方同意由甲方在项目资金上全权处理，处理范围包括该项目收款、付款。三、甲乙双方经商定，对该项目上，甲方同意由乙方在项目技术上全权处理，…乙方依之前协议收取4%的技术管理费。2019年9月6日，硕日公司原法定代表人吴智豪（甲方）与周海阳（乙方）签订《备忘录》，载明：甲、乙双方经协商，就江苏省人民医院西扩工程净化工程二、四标段的相关事宜达成如下共识。一、工程实际施工人，双方确认甲方与东大公司就上述净化工程的二、四标段签订有施工合作协议。2015年12月24日后，乙方为上述工程的实际施工人。乙方应处理好工程的相关事宜，并有权实际取得工程款。再查明，在硕日公司与中装公司签订《合同书》落款处，发包人加盖硕日公司印章，同时有周海阳的签名。还查明，东大公司于2016年2月1日背书给硕日公司两张转账支票合计256.7096万元，实际进入中装公司账户，后中装公司于2016年2月6日以“省院工程款”名义，分两笔（84.3万元、80万元）转入周海阳账户。据上述证据本院分析认定，周海阳在涉案项目中收、付款行为已获得硕日公司的授权；同时认定东大公司背书给硕日公司两张转账支票合计金额256.7096万元，应视硕日公司全部收到，但硕日公司仅向中装公司实际支付92.4096万元，对此，中装公司与硕日公司在已收款明细表中按92.4万元进行了确认。另，东大公司与硕日公司就江苏省人民医院西扩工程净化工程二、四标段工程项目价款至今未进行结算。本院二审查明的其他事实与一审法院查明一致。上述事实，由《补充合作协议》、《备忘录》、《合同书》、转账支票、工商银行回单、询问笔录等在卷证实。本院认为，被上诉人东大公司将承包的工程转包给被上诉人硕日公司，硕日公司后将工程分包给上诉人中装公司，违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故硕日公司与中装公司就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。因涉案工程已交付使用，中装公司参照施工合同有权要求硕日公司给付工程价款。至目前，东大公司与硕日公司就江苏省人民医院西扩工程净化工程二、四标段工程项目价款并未进行结算，中装公司请求东大公司对硕日公司欠付的124万元债务承担连带责任，具有事实和法律依据，一审判决未予以支持，存在不当。综上所述，中装公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9052号民事判决第一项；二、变更鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9052号民事判决第二项为江苏东大建设集团有限公司对前述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16854元，由硕日（南京）设备安装工程有限公司、江苏东大建设集团有限公司各负担8427元；鉴定费10752元，由硕日（南京）设备安装工程有限公司负担。二审案件受理费16854元，由硕日（南京）设备安装工程有限公司、江苏东大建设集团有限公司各负担8427元。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一九年十二月二十四日书记员  冯 超