中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终519号 上诉人（原审被告）：安徽中防投资有限公司，住所地安徽省芜湖市福达新村10幢12号商住楼。 诉讼代表人：安徽纬纶律师事务所，安徽中防投资有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：高飞，安徽赭麓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。 法定代表人：徐吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晨，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：严晓黎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审第三人：中煤浙江生态环境发展有限公司，住所地浙江省湖州市三天门。 法定代表人：夏明强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应朝阳，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈仪宾，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人安徽中防投资有限公司（以下简称中防投资公司）因与被上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工集团）及原审第三人中煤浙江生态环境发展有限公司（原名湖州中煤地质工程有限公司，以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中防投资公司破产管理人的委托诉讼代理人高飞，被上诉人湖州建工集团的委托诉讼代理人李晨、严晓黎，原审第三人中煤公司的委托诉讼代理人应朝阳、沈仪宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中防投资公司上诉请求：请求依法撤销原审判决并发回重审或依法查明事实，予以改判：1.原审判决第一项改判为：“双方2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年4月17日解除”；2.对原审判决金钱给付的判项应改判为：“确认上诉人欠付被上诉人或第三人具体金额”，且原审判决支付的工程款金额将鉴定意见书争议项判决给付湖州建工集团属于错误应予以纠正[争议造价纠正金额为：2643990元（商品砼管理费）+299844元（泵送费项目综合管理费）=2943834元]，未扣留案涉工程质量保证金应予以纠正[保证金金额应为：219817955元（造价确定金额）×5%=10990897元]；3.原审判决第四项不应得到支持，依法予以驳回；4.原审判决第六项、第七项改判为：“被上诉人和第三人不享有案涉‘芜湖赭山印象工程’建设项目折价或者拍卖的价款优先受偿权”。一二审诉讼费、鉴定费由湖州建工集团、中煤公司负担。事实与理由:（一）一审判决认定中防投资公司与湖州建工集团于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除，是错误的。一审判决对中防投资公司的答辩理由及中防投资公司提交的2015年4月17日《解除合同通知书》、湖州建工集团2015年4月21日出具的《回复函》、中煤公司提交的湖州建工集团2016年12月23日出具的《芜湖赭山印象项目工程款支付情况说明》未作出说明和认定，错误地认定了案涉合同的解除时间。中防投资公司一直抗辩案涉合同解除时间是2015年4月17日，即中防投资公司送达《解除合同通知书》时。一审判决认定中防投资公司答辩合同解除时间为2018年4月28日，是错误的。双方当事人往来书面材料以及中防投资公司、湖州建工集团、中煤公司都认可案涉工程已于2014年6月份全面停工。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，中防投资公司2015年4月17日发出《解除合同通知书》，湖州建工集团未在三个月内提起诉讼，双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》已经于2015年4月17日解除。一审法院错误地将双方2015年6月17日签订《建设工程合同解除协议》认定为解除协议。实际上，该份协议从内容和形式上都是对之前合同解除行为形式上的完善。2015年4月28日的《协议书》是对合同解除后双方权利义务的确定。（二）安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2017年5月12日作出（2017）皖0202破1号之一民事裁定书，宣告中防投资公司破产。依据《中华人民共和国企业破产法》法律规定及立法精神，对湖州建工集团、中煤公司诉请的金钱给付义务，人民法院在判决时，只能确认双方的欠债数额，而不应直接判决中防投资公司承担给付义务。对判决确认的债权金额，湖州建工集团、中煤公司可以依据该份判决书向中防投资公司破产管理人申报债权，通过中防投资公司的债权人会议参与分配并得到清偿。（三）一审法院将鉴定报告争议项目中不应支持的商品砼管理费和泵送费项目综合管理费认定为应支付给湖州建工集团、中煤公司的工程款，是错误的。一审判决未扣留案涉工程质量保证金，亦是错误的。1.《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条与第4.3.2条的约定存在矛盾。但是该协议第4.4.6条第4项明确约定，如采用商品砼，应按照有关规定执行。可见双方当事人对管理费明确约定不予计取。一审判决认定计取该项管理费的理由不成立。另外，一审判决对案涉鉴定意见中争议项目商品砼泵送费未支持，却支持泵送费项目综合管理费，存在矛盾。湖州建工集团按照送审价2.61亿元诉请的造价清单中也未计算相应的管理费，原审判决支持该项管理费超出湖州建工集团的诉讼请求，应依法予以纠正。2.《建设工程施工合同》专用条款部分第26条、《建设工程施工合同补充协议》第5.3.2条第1项都明确约定：竣工验收合格，并经发包人指定审计部门审计确认后，付至结算价的95%。一审法院无视双方合同约定，未扣除工程质量保证金，属于认定事实不清。即便中防投资公司现已进入破产程序，未到期债权视为到期，但是工程质量保证金不属于附期限债权范畴，应属于附条件债权或者在破产债权中属于可预留项，一审法院在毫无区分的情况下直接判决支付该笔款项，属于适用法律错误。（四）一审法院判决中防投资公司承担延期付款违约金共计16640170.69元，是错误的。1.中防投资公司与湖州建工集团均认可客观原因、双方的原因等多方面原因导致案涉工程停工，成为烂尾工程，直至现在中防投资公司进入破产程序。案涉工程停工是不可归咎双方的原因导致，因此双方应互不承担违约责任。2.2015年4月28日《协议书》是合同解除后中防投资公司为了湖州建工集团尽快撤场而被迫签订的，其中关于未按约定时间点付款的违约金的约定应归于无效，且协议中的质保条款免除了湖州建工集团的法定义务，也无效。《协议书》约定的付款金额都是暂定数，不具有履行意义，湖州建工集团拖延、拒绝履行《协议书》约定的工程审计的义务，违约在先。初审报告确定的工程造价远远低于协议约定的暂定数，中防投资公司未付工程款系正当的抗辩，不属于违约。3.由于案涉工程严重资不抵债，一审判决中防投资公司承担巨额的违约金，损害了中防投资公司债权人的利益，湖州建工集团对相应损失也存在不可推卸和损失扩大的责任。（五）一审判决湖州建工集团和中煤公司就案涉工程建设项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，是错误的。1.案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》已于2015年4月17日解除。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，湖州建工集团和中煤公司主张优先受偿权已经超过六个月期间，不应支持。2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的起算时间点为：建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。本案应根据该批复规定的建设工程合同约定竣工之日起计算承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限。《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2014年1月30日，《建设工程施工合同补充协议》约定的竣工日期为2014年3月26日。无论以哪个时间计算，湖州建工集团、中煤公司行使优先受偿权时也已经超过六个月的期限。3.由于湖州建工集团未经中防投资公司同意进行专业分包，属于根本违约，故《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》应归于无效。根据最高人民法院司法解释精神、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条和全国司法实践，施工合同归于无效，实际施工人主张优先权不予支持，且《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条也是在工程需验收合格的条件下认可优先权，但案涉工程已烂尾，不适用该条规定。4.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，优先权六个月的行使期间系除斥期间，不因当事人约定或者协议予以延长。（六）本案鉴定费用应由湖州建工集团承担。中防投资公司与湖州建工集团于2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》第4.4.9.4条明确约定，“审减价款在总价款5%以内（含5%）时，由发包人支付审核费，超过5%时的审核费则由承包人承担”。一审中，湖州建工集团按送审价2.61亿元起诉，最终鉴定工程价款为2.2亿元，直接核减金额超过18%，远远超过合同约定的核减比例，因此依据上述约定鉴定费用应全部由湖州建工集团承担。（七）对造价鉴定报告的几点补充意见：1.关于可确认造价，安徽众望工程技术咨询有限责任公司（以下简称众望咨询公司）出具的《补充鉴定意见书》存在重大错误，一审法院依据该《补充鉴定意见书》判决涉案工程造价，不当。具体理由如下：（1）地下室土建工程（可确认造价）的建筑工程取费表中第5项定额直接费计算公式为“A1+A2+A3”，根据表中三项数据计算正确结果应为81774260.87元，与表格中计算结果88938768.43元不一致，差额约700万元，该错误不可能是软件不显示造成。（2）基坑支护及桩基工程（可确认造价）的建筑工程取费表中第5项定额直接费计算公式为“A1+A2+A3”，根据表中三项数据计算错误，差额约2300万元，理由同上。2.关于争议造价判决的异议：（1）商品砼差价计取综合管理费争议造价项目约294万元，湖州建工集团在其诉讼请求中第二条中明确送审价为2.61亿元，其送审价预算中计取综合管理费的公式为：人材机价差-商品砼价差合计+建筑主要材料价差合计。该公式说明，综合管理费计费基数不含商品砼差价。因此，湖州建工集团并未在诉请中主张过该费用。因为中防投资公司质疑该费用后，鉴定单位才在鉴定意见中把该费用列为争议项。（2）《建设工程施工合同补充协议》第4.4.6条第4项约定，“如采用商品砼，应按有关规定执行”。鉴定意见中也反映安徽省造价信息网回复认定“商品混凝土只计取材差及税金（不计取综合管理费）”。因此，案涉工程不应计算商品砼差价综合管理费。3.关于安装工程，现场除了负三层按施工图纸进行了消防报警和照明管路预埋外，负一层、负二层均未预埋消防报警和照明管路，仅楼梯间进行了预埋。鉴定工程量（仅按图纸计算）与现场实际并不符合，应核减工料造价约60万元。根据2018年10月19日一审法院开庭意见，众望咨询公司于2018年10月22日赴工地现场核实属实，但一审判决未核减该部分费用。 湖州建工集团辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。（一）关于湖州建工集团与中防投资公司之间的合同解除时间问题。2015年6月17日，中防投资公司、湖州建工集团签订了《建设工程合同解除协议》，明确约定解除双方于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》，所以双方之间的解除方式是协议解除。而且2016年8月12日中防投资公司的诉讼代理人在庭审中也对该项请求予以确认。2015年4月28日的《协议书》中也写明了在解除《建设工程施工合同》前达成如下协议，说明双方一致认可在2015年6月17日之前双方之间的合同尚未解除。所以，中防投资公司关于案涉合同在2015年4月17日解除的观点不成立。（二）关于案涉鉴定意见争议事项中的商品砼管理费和泵送费项目综合管理费以及涉案工程质量保证金问题。1.关于商品砼管理费和泵送费综合管理费，一审法院已经明确了《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条和第4.3.2条约定的土建工程计算公式系合同解释范畴。第4.1.1条约定适用安徽省定额，是对案涉工程造价的概括性、原则性约定。第4.3.2条约定的土建工程计算公式，是对具体工程造价的细化，在确定本案工程造价时应优先适用。同时第4.4.5条约定主材差价、合同附件三约定主材清单，目的就是明确计取管理费的主材清单，故商品砼管理费2643990元和泵送费项目综合管理费应该计入工程造价。中防投资公司所称第4.4.6条第4项的约定所针对的是不同商品混凝土构件的单价的调整，与管理费的计取无关。所以众望咨询公司在审价的时候已经确定了应该按照第4.3.2条约定的结算公式计算，本项不应列入争议事项。2.关于质量保证金问题，案涉合同系双方协议解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除的效力是使基于合同而发生的债权债务消灭。本案审判过程中，中防投资公司进入了破产程序，未到期的债权债务提前到期。而且中防投资公司在一审中从未主张预留质量保证金，其主张一审法院未扣留案涉工程质量保证金错误，没有事实和法律依据。根据2015年4月28日双方签订的《协议书》的约定，第六期定于2016年9月底前付清余款。双方还约定扣100万质量保证金，湖州建工集团不再承担工程的保修责任。（三）关于一审判决金钱给付的判项是否应改判为“确认中防投资公司欠付湖州建工集团和中煤公司具体金额”的问题，《中华人民共和国破产法》并未明确规定在人民法院受理破产申请后，对之前提起的尚未审结的给付之诉应当变更为确认之诉。而且在一审庭审中，中防投资公司破产管理人的诉讼代理人也从未向一审法院提出过变更诉讼请求。事实上债权确认是管理人的职责，管理人根据一审判决的结果来确认债权金额与一审判决并不冲突，一审判决结果并无不妥。（四）关于延期付款违约金的问题，2015年4月28日双方签订的《协议书》对付款金额、付款时间和逾期付款的违约责任都有明确约定，同时该《协议书》第一条还约定了审计结论不影响付款时间和金额。该《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，因此一审法院判决支付湖州建工集团违约金16640170.69元于法有据。（五）关于优先受偿权的问题，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条判决湖州建工集团对承建的“芜湖赭山印象工程”折价或拍卖价款享有优先受偿权。双方于2015年6月17日解除合同，湖州建工集团在2015年11月提起诉讼主张优先受偿权，没有超过行使期限。（六）关于司法鉴定费用，本案工程造价系司法鉴定，根据《诉讼费用交纳办法》第六条和第二十九条的规定，司法鉴定费用是诉讼费性质，不适用双方合同的约定，一审判决对于司法鉴定费用的分配符合法律规定。（七）关于中防投资公司对案涉鉴定意见的异议。1.关于对鉴定意见中可确认造价的异议，中防投资公司在一审庭审中已经提出，众望咨询公司出具的（2017）皖高法委鉴字15号工程造价反馈意见书第14页中已经答复了中防投资公司，众望咨询公司已复核无误。2.关于商品砼差价计取综合管理费问题，《建设工程施工合同补充协议》第4.4.1条和第4.3.2条约定的土建工程计算公式存在冲突，一审法院按照合同解释的原则处理，以第4.3.2条约定的土建工程计算公式为准，符合法律规定，同时第4.4.5条主材差价及合同附件三主材清单目的就是明确计取管理费的主材清单而约定的。据此，商品砼差价管理费2643990元和定价及泵送费项目综合管理费299844元应计入工程造价。中防投资公司所称的第4.4.6条第4项针对的是不同商品混凝土构件的单价的调整，与管理费的计取无关。中防投资公司称湖州建工集团送审价2.61亿元不包含管理费因此法院不应该支持，这是不正确的。湖州建工集团上报的工程量中商品砼管理费包含在总造价2.61亿元中，可能由于造价软件生成错误，没有直接反映在具体子项中，且湖州建工集团平时按照进度预算申报时都是计算的。此外，建设工程司法造价鉴定是鉴定机构按照双方签订的合同约定的计价方式来进行，即使湖州建工集团在提交的结算报告中有漏项或者错项，也不意味着湖州建工集团就放弃了该项目。因为建设工程造价鉴定针对的是整个工程的造价鉴定，具体项目的增减与诉请没有关系，除非湖州建工集团明确表示放弃。3.关于安装工程，中防投资公司对负一层、负二层预埋消防报警和照明管路提出异议，湖州建工集团按图施工，鉴定机构赴工地现场核实查证均已按图施工，在一审最后一次开庭中，鉴定机构当庭答复是预埋的，中防投资公司的陈述没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回中防投资公司的上诉，维持原判。 中煤公司述称，（一）一审法院判决“确认中防投资公司与湖州建工集团于2015年6月17日解除《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》”正确，且符合本案的事实和法律规定。2015年6月17日，湖州建工集团与中防投资公司签订了《建设工程合同解除协议》，协议明确约定：一、甲乙双方于2012年4月10日签订的gf-99-0201《建设工程施工合同》2012-167号，双方一致同意解除。二、该协议双方盖章后生效。显然该份协议不仅仅标题为“建设工程合同解除协议”，其实质内容也是双方对解除施工合同的意思表示的确认，双方一致确认合同解除发生法律效力的时间是在双方盖章后即2015年6月17日。因此一审法院确认湖州建工集团与中防投资公司解除合同的时间为2015年6月17日，并无不当。湖州建工集团与中防投资公司之间就解除施工合同问题实际上进行了多次沟通，是以协商的方式解除合同，而不是由中防投资公司以行使单方解除权的方式解除。因此本案并不适用《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定。（二）一审判决确认中煤公司对芜湖赭山印象工程建设项目折价或拍卖的价款在中防投资公司欠付的23914074.65元工程款范围内享有优先受偿的权利，是正确的，符合本案的事实和法律规定。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条规定，湖州建工集团行使优先受偿权的期限自中防投资公司应当给付建设工程价款之日起算。湖州建工集团与中防投资公司已协商解除合同，并就合同解除后的价款支付达成合意，即2015年4月28日的《协议书》第三条的约定。因此，湖州建工集团在2015年11月底向法院提起诉讼，并没有超过六个月的优先权行使期限。2.中煤公司是案涉桩基、基坑支护工程的实际施工人，且得到中防投资公司对实际施工人身份的明确认可。湖州建工集团与中煤公司签订协议，同意将有关基坑支护和桩基工程款及该款项相对应的优先受偿权转让给中煤公司，该转让行为符合我国现行法律的规定，是双方真实意思表示，且不损害其他第三方的合法权益，是合法有效的。所以一审法院判决确认中煤公司享有优先受偿权有法可依。3.中煤公司就桩基、基坑支护工程应得的工程款是23914074.65元。根据（2017）皖高法委鉴字15号《补充鉴定意见书》，芜湖赭山印象基坑支护及桩基工程可确认造价为66098518元。中煤公司已收到工程款3570万元，尚余30398517.68元。在中煤公司与湖州建工集团签订的协议中，中煤公司同意将管理费6484443.03元直接支付给湖州建工集团，余款23914074.65元为中煤公司最终应得的工程款，因此一审法院在中煤公司应得的工程款范围内，也是中防投资公司欠付的工程款范围内，确认中煤公司享有优先权有事实和法律依据。对于中防投资公司上诉提及的对中煤公司与中防投资公司之间就欠付工程款的争议，中煤公司认同湖州建工集团的答辩意见。综上，一审法院的判决有事实和法律依据，请求驳回中防投资公司的上诉请求，维持原判。二审法院如果认为争议造价数额不准确，建议直接改判，尽快处理。 湖州建工集团向一审法院起诉请求：1.确认双方2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除；2.判令中防投资公司支付湖州建工集团工程款1.13亿元；3.判令中防投资公司支付延期付款的违约金1114.8万元（暂计算至2015年11月30日，2015年4月28日前按月息1.5%，2015年4月28日后按月息2%计算至实际履行之日止）；4.判令中防投资公司支付延期返还保证金利息损失151万元；5.判令中防投资公司赔偿湖州建工集团非工期因素损失27341468.8元；6.确认湖州建工集团对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖享有法定的优先受偿权；7.由中防投资公司承担本案的诉讼费用。 一审中，中煤公司申请参加诉讼，诉讼请求为：1.依法判令湖州建工集团、中防投资公司向中煤公司支付2950万元工程款并承担自2015年4月28日起至付清之日止的逾期付款违约金（按合同约定的月息1.5%计算，自2015年4月28日起暂计算至2017年3月12日为99206750元）；2.依法判令中煤公司对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖价款享有法定的优先受偿权；3.本案诉讼费用由湖州建工集团、中防投资公司负担。 一审审理期间，中防投资公司向一审法院申请对湖州建工集团施工的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托众望咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年3月8日，众望咨询公司出具皖众望基审字【2018】第060号鉴定意见书，鉴定意见为芜湖赭山印象工程已完部分工程造价为223507245元，其中可确认造价为219817955元，争议造价为3689291元。当事人对该鉴定提出异议后，众望咨询公司于2018年9月29日出具《补充鉴定意见书》，修改鉴定意见为：芜湖赭山印象工程已完部分工程造价合计225396127元，其中可确认造价为221638769元，争议造价为3757358元。 一审法院查明：2012年4月10日，中防投资公司与湖州建工集团签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：由湖州建工集团承建位于芜湖市银湖路以东，长宁路东南侧的芜湖赭山印象工程，工程内容为总建筑面积约为118741平方米（地下三层）的建筑、安装工程；承包范围为工程设计施工图范围内的全部内容，包括建筑、结构（含土石方、基坑支护和桩基工程）及水电安装（如给排水、电气、智能化预埋等）、消防等工程，不包括高压配电、智能化及主要设备（如电梯设备、消防防火设备、空调设备及发电机组设备等）；承包方式为双包（包工包料）。开工日期为2012年4月20日（具体以开工报告为准），竣工日期为2014年1月30日，合同工期总日历天数650天。工程质量标准为一次性验收合格工程，争创“黄山杯”。合同金额为中标价258464036元（以工程最终结算审计价款为准）。合同专用条款约定：合同文件组成及解释顺序：为履行本合同签订的补充协议书、本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、招标文件、投标文件、施工标准、规范及有关技术文件、施工图纸。23.1（2）本合同价款采用可调价格合同，合同价款的调整方式：按施工期间芜湖市相关计价文件执行。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：累计完成工程量至7000万元时，开始支付已完工程量价款的70%（经甲方审核），如在2013年春节前（即2013年1月），完成的工程量未达到7000万元时，按实际已完成工程量的70%（经甲方审核）支付工程款。以后按每月完成的工程量价款（经甲方审核）的70%支付工程进度款。41（2）、承包人向发包人提供履约担保，本工程双方约定担保事项如下：合同签订后，且工程施工许可的相关手续齐全后七日内，承包人向发包人缴纳4000万元工程履约保证金。履约保证金退还时间如下：基坑支护及挖土方工程量全部完成时返还1000万元；地下室负三层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负二层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负一层顶板砼全部完成时且后浇带全部封闭后返还1000万元。 2012年8月20日，中防投资公司与湖州建工集团签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：工程造价暂定三亿九千万元。工程设计施工图范围内的全部内容：包括建筑、结构（含土石方、基坑支护和桩基工程）及水电安装（含给排水、电气、智能化预埋等）。4.1.1条约定：建筑工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》及其配套费用定额，外墙保温工程执行2008《安徽省建筑节能定额综合单价表》；4.1.4约定：上述定额缺项者，可参照《1998年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其相应定额子目，所有定额费用均按调整后的57元/工日计算（人工费调整），人工费差价只计税金不计综合费率。4.3.2条约定：土建工程结算公式“【定额直接费+主材价差（含甲定乙购保管费）】×（1+21.5%）+【人工费调整（即定额工日数×单位人工费调整额）×（1+税金）】+总包配合费+(-)经济签证-罚款+(-)违约金”。 2015年4月28日，中防投资公司（甲方）与湖州建工集团（乙方）签订《协议书》，载明：甲方投资开发建设的芜湖赭山印象工程由乙方承包施工，自2014年6月起因多方原因造成本工程处于停工状态，鉴于目前现状并为了工程的进一步推进，应甲方要求与乙方解除施工合同，经甲乙双方多次协商，在解除本工程施工合同前达成如下协议：一、本工程已完成工程量结算范围包括但不限于基坑支护、桩基工程、土石方工程、地下室结构工程等。乙方上报工程量约2.61亿元（其中支护与桩基工程约为7300万元，其余土建安装工程约为18800万元）。现经甲乙双方协商，确认已完工程最终造价以审计造价为准，但目前以24400万元作为付款依据。甲方须在2015年7月底前完成工程审计并审定（如甲方在上述约定时间内未能书面确认最终审计造价，则按乙方送审造价2.61亿为最终审计造价），且审计结论不影响本协议第三条的付款时间和金额。二、已完工程质量甲方确认为合格（在本协议签订后5个工作日之内甲方组织本工程五方主体及当地质量监督部门对乙方已完成工程进行质量评估，如甲方逾期不组织，则视为认同质量合格）。三、本工程乙方已收到工程款约14800万元（含基坑支护与桩基工程）。按双方暂定工程造价24000万元为基数尚欠工程款9200万元，该9200万元工程欠款甲方承诺按以下时间分期支付：第一期定于本协议签定后7天内，甲方支付乙方300万元；第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000万元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500万元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600万元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900万元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100万质量保修金，乙方不再承担所完成工程的保修责任）。审计造价超过24000万元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付则甲方须按月息2.0%向乙方支付违约金，同时乙方有权要求甲方立即全额支付全部款项。四、本工程工期延误系双方原因造成，故双方确认互不追究因工期延误而给对方造成损失的违约责任。五、基坑安全：本协议签订后，乙方将不再承担基坑支护的总包管理，则由甲方与他方另行约定，乙方将不再承担任何责任。六、2015年4月17日送达的《相关协商赔付的项目》及《2014年12月前完成工程量累计进度款预算》的编制说明中提请甲方协商确认的项目需双方协定并签证，非工期因素的索赔由甲乙双方洽商。未完成送审资料，工程现场遗留的部分资料需双方以尊重事实为依据补充完善，此项工作需在2015年5月10日前完成。另乙方现场的材料、机械、临设等相关项目部资产全部移交甲方并参照市场给予合理定价，在后续施工方进场前支付此项费用。 2015年6月3日，中防投资公司（甲方）与芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象项目部（乙方）签订《协议书》，约定“……在2015年5月26日上午会同甲方工程部、现场监理对于清单中所列材料设备逐一清点并移交给甲方。后经双方友好协商，乙方所列清单中的材料、设备（不含现场使用的44块×2米×6米钢板/2公分厚）全部折旧作价转让给甲方，共计转让费用为六十万元（该项费用不列入工程结算）。现依据甲方与我公司（浙江湖州市建工集团有限公司）在2015年4月28日签订协议书的相关约定，甲方须在赭山印象工程后续施工单位前支付给乙方。现约定在本协议生效后3日内由甲方将上述款项支付给乙方。” 2015年6月17日，湖州建工集团与中防投资公司签订《建设工程合同解除协议》，约定双方一致同意解除于2012年4月10日签订的gf-99-0201《建设工程施工合同》2012-167号。 2015年7月8日，中防投资公司向湖州建工集团发出《关于要求提供已完成相关结算资料的函》，称：根据贵我双方2015年4月28日签订的《协议书》约定，贵司已完成的工程量双方协商以审计核定为准。协议书显示贵司申报已完总工程量为2.61亿元，截止发函，我司现仅收到贵司申报进度预算为1.88亿元（已送审），其余工程量结算尚未提报。此外，贵司就已完工程仅报送了预算书，结算资料不齐全，审计单位要求尽快予以提供，具体资料详见附件“关于审计工作联系函”。 2015年7月30日，中防投资公司通过顺丰速运向湖州建工集团寄送工程造价初审报告。 后因工程款支付及索赔问题，湖州建工集团诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院另查明：2012年7月15日，湖州建工集团第八分公司与中煤公司签订《建设工程施工合同》，约定由中煤公司施工芜湖赭山印象工程的基坑支护及桩基工程（包括钻孔灌注桩、高压旋喷柱、旋喷加劲桩、预应力锚索、钢筋混凝土冠梁、钢制腰梁、钢筋混凝土挡墙、喷射钢筋砼网、抗拔桩等），工程造价暂定6000万元。2.1包工、包料、包质量、包工期、包安全文明生产，包一次性验收通过。3.1工程工期：暂定开工日期为2012年6月10日，以正式开工报告为准相应推算竣工日期；竣工日期：暂定为2012年12月7日。总工期180日历天。4.1.1、建筑工程执行2000年《全国统一建筑安装基础定额安徽省综合估价表》、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》及其配套费用定额。4.1.2上述定额缺项者，可参照1998年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及其他相应定额子目，所有定额人工费均按调整后的57元/工日计算，人工费差价只计税金不计综合费率。4.1.6如施工期间发生政策性调整，结算时按新规定执行。4.2.1土建工程结算标准：以8.5%（含税金）综合费率进行包干，取费基数为直接费。12.3.3若承包人无正当理由逾期支付工程款，从延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，按所欠工程款总额以每月1.5%的月息向分包人支付违约金，至付完应付款额为止。 2013年11月26日，中防投资公司（甲方）与湖州建工集团（乙方）、中煤公司（丙方）签订《三方协议》约定：为保障芜湖赭山印象工程能顺利进展，建设单位、承包单位、分包单位三方就基坑支护及桩基工程，工程进度款的支付事宜进行磋商，达成协议如下：一、在甲方支付乙方工程进度款时，乙方同意甲方直接向丙方支付丙方同期应得的工程款；二、同意基坑支护及桩基工程施工过程中单独审核、单独支付。甲方同期同时支付乙方总工程款减去丙方应得的工程款后的差额款；截止2013年11月15日乙方已支付给丙方工程款2450万元。三、支付比例和支付条件甲方每期直接支付给丙方的工程款比例按原甲乙双方合同执行，并应不大于甲方与乙方合同所规定支付的比例，每期所支付金额应经乙方工程师核实并经批准后提交甲方核定支付。四、乙丙方工程款的最终结算。甲方每期按比例直接支付丙方工程款，工程竣工后丙方剩余工程款应由甲方支付乙方，等乙方完成与丙方的结算，并按结算的金额支付丙方剩余工程款。五、乙方为丙方提供总包服务内容与丙方向乙方应承担的质量安全责任，未明确事宜仍按甲乙双方的施工合同和乙丙双方的施工合同条款执行；甲方直接支付丙方工程款后，甲丙双方由于工程款支付所产生的一切经济责任及法律责任均由甲、丙双方承担。 2015年7月2日，湖州建工集团向中防投资公司出具《委托书》，载明：贵公司投资建设的芜湖赭山印象工程由我公司总承包，在基坑支护及桩基工程款中的2400万元由我公司委托贵公司直接支付给湖州中煤地质工程有限公司。同日，湖州建工集团向中煤公司出具《承诺书》载明：我公司与安徽中防投资有限公司工程结算价款暂定为24000万元，安徽中防投资有限公司工程累计支付14800万元，按暂定结算价安徽中防投资有限公司尚欠我公司9200万元。经我公司与安徽中防投资有限公司协商后，安徽中防投资有限公司以芜湖赭山印象商铺面积4600平方米（冻结商铺）抵押给我公司，待安徽中防投资有限公司资金到位后，分批支付给我公司，对抵押商铺也按比例解冻。经贵公司与安徽中防投资有限公司协商后，工程结算价款暂定为6520万元，现贵公司累计收到3470万元，为保障贵公司相关权益，我公司向贵方承诺如下事项：在安徽中防投资有限公司抵押给我公司的芜湖赭山印象商铺面积4600平方米中约有1200平方米（以最终结算进行调整）的权益归贵公司所有。 本案审理期间，湖州建工集团书面同意将其工程款中的桩基基础及基坑支护工程款23914074.65元及对应的工程价款优先受偿权转让由中煤公司行使，中煤公司放弃对湖州建工集团主张延期付款违约金。 一审法院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1.湖州建工集团请求确认案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除是否有事实和法律依据；2.案涉工程造价如何确定，中防投资公司已付工程款数额是多少，尚欠工程款数额是多少；3.中防投资公司应否支付湖州建工集团延期付款的违约金，如应支付，数额如何确定；4.中防投资公司应否赔偿湖州建工集团履约保证金延期退还损失151万元以及赔偿其他各项损失27341468.8元；5.湖州建工集团对案涉工程折价或者拍卖价款应否享有优先受偿权；6.中煤公司主张湖州建工集团、中防投资公司给付23914074.65元工程款以及相应违约金并对案涉工程享有优先受偿权是否有事实和法律依据。 （一）关于湖州建工集团与中防投资公司之间的合同解除问题。2015年6月17日，中防投资公司与湖州建工集团签订《建设工程合同解除协议》，约定解除双方于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》，当事人对该协议的真实性不持异议，该解除协议系当事人双方的真实意思表示，是当事人对生效合同的协议解除。虽然该协议只指明了解除《建设工程施工合同》，未提及《建设工程施工合同补充协议》，但该解除协议明确解除了双方之间的建设工程施工合同关系，意图使双方之间的建设工程施工合同关系不再履行。此外，2016年8月12日，中防投资公司破产案件受理前的委托诉讼代理人对湖州建工集团请求确认《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除的诉讼请求予以认可，中防投资公司代理人的该表述对破产受理后的诉讼行为具有约束力。故一审法院确认湖州建工集团与中防投资公司之间签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除。中防投资公司辩称案涉合同应于2015年4月28日解除。一审法院认为，2015年4月28日《协议书》明确载明“鉴于目前工程现状并为了工程的进一步推进，应甲方要求与乙方解除施工合同，经甲乙双方多次协商，在解除本工程施工合同前达成如下协议”。可见，2015年4月28日《协议书》系解除工程施工合同前的独立协议，是对工程款结算和工程款支付等事项的约定，并非协议解除施工合同协议，因此，中防投资公司该辩解意见不能成立，一审法院不予采信。 （二）关于案涉工程造价问题。就案涉工程造价问题，湖州建工集团主张按照2015年4月28日《协议书》中关于“甲方须在2015年7月底前完成工程审计并审定（如甲方在上述约定时间内未能书面确认最终审计造价，则按乙方送审金额2.61亿为最终审计造价）”的约定，中防投资公司未能在2015年7月底完成审计、审定并书面确认，故应确认送审金额2.61亿元为案涉工程造价。一审法院认为，工程施工中由于发包人、施工人对工程造价的认识分歧往往较大，从客观真实角度出发，人民法院依据合同约定按照施工人报送的决算价作为工程决算价，应当从严掌握。本案中，中防投资公司于2015年7月30日通过顺丰速运向湖州建工集团邮寄送达《赭山印象项目工程造价初审报告》，应视为中防投资公司对湖州建工集团的报审价提出了正式书面异议，湖州建工集团主张由于中防投资公司因未完成审计并审定，应按照送审金额确定工程造价，一审法院不予支持。 诉讼中，中防投资公司对湖州建工集团已完工程造价提出鉴定申请，一审法院依法委托众望咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年3月8日，众望咨询公司出具皖众望基审字【2018】第060号鉴定意见书，鉴定意见为芜湖赭山印象工程已完部分工程造价为223507245元，其中可确认造价为219817955元，争议造价为3689291元。当事人对该鉴定意见提出异议后，众望咨询公司于2018年9月29日出具《补充鉴定意见书》，修改鉴定意见为：芜湖赭山印象工程已完部分工程造价合计225396127元，其中可确认造价为221638769元，争议造价为3757358元。争议部分造价包括商品泵送费用691400元、商品砼管理费2643990元、定价及泵送费项目综合管理费299844元、地下室6万元、人防门总包服务费及施工配合费用62123元。众望咨询公司鉴定程序合法，众望咨询公司及鉴定人员具备相应资质，鉴定过程中多次征求当事人意见，就当事人各方提出的异议作出答复。庭审时，鉴定人员出庭接受当事人各方质询，其依法出具的鉴定意见能够作为本案工程造价定案依据。就确定部分的工程造价，当事人虽提出异议，但均没有提出足够的事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，可确认造价221638769元应计入工程造价。对争议部分的工程造价，一审法院分析如下：1.关于泵送费问题。鉴定意见指出“原、被告双方未提供现场砼浇筑实际采用的泵送机械臂长证明材料，本次鉴定按同泵送费按臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米已计入可确认部分造价。臂长37米以上（含37米）汽车泵25元/立方米与臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米的差价69.14万元（含税金）计入争议造价”。一审法院认为，因砼泵送臂长无资料确认，中防投资公司对湖州建工集团在鉴定之后提交的资料的真实性不予认可，湖州建工集团主张该部分争议工程款计入工程造价，一审法院不予支持。2.关于商品砼管理费和定价及泵送费项目综合管理费问题。鉴定意见指明“施工合同4.1.1条约定执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》。根据安徽省工程造价信息网回复意见，商品混凝土只计取材差及税金（不计取综合管理费）；按施工合同4.3.2条土建工程结算公式‘【定额直接费+主材价差（含甲定乙购保管费）】×（1+21.5%）+【人工费调整（即定额工日数×单位人工费调整额）×（1+税金）】+总包配合费+(-)经济签证-罚款+(-)违约金’，此条款商品砼需加入综合管理费，与施工合同4.1.1条矛盾，故将该项列入争议项”。鉴定机构认为合同条款之间存在冲突，即按照《建设工程施工合同》4.1.1条约定的适用安徽省定额，则不应计取该两部分管理费，而按照4.3.2条约定的土建工程计算公式，应予计取该两部分管理费。一审法院认为，合同解释应当遵循尽量使更多条款有效、更有目的性的原则进行，尽量克服、避免条款之间的冲突。同时，在具体条款和抽象概括条款之间，应当是具体条款优先，具体条款是抽象条款的细化和完善。从本案合同约定看，《建设工程施工合同补充协议》4.1.1条约定适用安徽省定额，是对本案工程造价计算的总的概括性、原则性约定，是抽象一般性条款。而4.3.2条约定的土建工程计算公式显然是对具体的工程造价计算的精确和细化，是对原则适用安徽省定额的调整。因此，在确定本案工程造价时，4.3.2条约定具体的结算公式优先，据此，商品砼差价管理费2643990元和定价及泵送费项目综合管理费299844元，应计入工程造价。3.关于人防门总包服务费及配合费问题。鉴定意见指出“本工程为未竣工项目人防门没有全部施工仅安装部分门框，已完成部分的合同金额无法确定……因已施工部位的人防门门框安装已结束，人防门总包服务费及施工配合费计取基数按200万元计入，总包服务费及施工配合费按6.2123万元纳入争议项”。根据双方之间补充协议约定，人防门总包服务费及施工配合费按合同金额的3%计取，按照合同约定应计取总包服务费及配合费。因工程未全部完工，而中防投资公司提供的人防门安装合同金额为350万元，鉴定机构酌定200万元为基数，符合行业判断，其依据该基数计算的总包服务费及施工配合费应计入工程造价。4.关于地下室照明问题。鉴定意见指出“因证据材料中无相关资料，经估算拆除梁板、模板工日按4000工日费用6万元纳入争议项，供法院参照”。因地下照明费，安徽省定额无相关说明，参照《安徽省建设工程补充定额估价表合肥地区补充价目表（2004）》定额解释，“对地下室、炉窑、烟囱，白天施工需要增加照明等措施时，其费用可按实签证结算，每工日按15元计取”，因湖州建工集团未提供有关地下照明签证，其主张该6万元地下照明费，缺乏事实依据。综上，湖州建工集团已完工程造价为224644726元（221638769+2643990+299844+62123）。 （三）关于中防投资公司的已付工程款和尚欠工程款数额问题。对于已付工程款，湖州建工集团认可中防投资公司向其支付135262473元、中防投资公司直接向中煤公司支付1020万元，合计145462473元。诉讼中，中防投资公司主张除此之外，其还支付了11217739.04元，包括中防投资公司代付水电费2227839.04元、2012年11月26日支付的209万元农民工工资保证金、2014年1月24日1262900元以房抵工程款、2014年8月6日支付的120万元、2015年2月2日支付的37000元农民工工资以及2015年芜湖市镜湖建设投资有限公司向湖州建工集团支付的300万元和向中煤公司支付的100万元。经双方核对，湖州建工集团对上述款项均予以认可。对芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元，湖州建工集团不认可，其认为该笔款项不属于工程款，而是材料款。经查，该笔银行付款的回单上载明“代中防投资公司付款（材料款），而2015年6月3日中防投资公司与芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象项目部签订《协议书》，约定中防投资公司应支付60万元的材料转让费，该费用不在工程款范围内”，故芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元应为中防投资公司应单独支付的材料款，不应计入已付工程款。综上，中防投资公司的已付工程款总额为156280212.04元（145462473+11217739.04-40万），中防投资公司尚欠工程款总额为68364513.96元（224644726-156280212.04）。 本案诉讼中，因湖州建工集团书面同意将基坑支护和桩基基础部分的工程款债权23914074.65元及相应的工程价款优先受偿权转让予承担基坑支护和桩基基础施工的中煤公司，因此，中防投资公司尚欠的工程款应分别由湖州建工集团、中煤公司享有，中煤公司应得工程款数额为23914074.65元。扣除中煤公司应得工程款，湖州建工集团应得工程款数额为44450439.31（68364513.96-23914074.65）元。 （四）关于湖州建工集团与中煤公司主张的延期付款的违约金问题。2015年4月28日，中防投资公司与湖州建工集团签订《协议书》，约定“第一期定于本协议签定后7天内，甲方支付乙方300万元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000万元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500万元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600万元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900万元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100万质量保修金，乙方不再承担所完成工程的保修责任）。审计造价超过24000万元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付则甲方须按月息2.0%向乙方支付违约金，同时乙方有权要求甲方立即全额支付全部款项。”同时该协议书第一条还约定审计结论不影响付款时间和金额。因2015年4月28日《协议书》系合同解除前的结算和付款协议，非最终的结算和付款协议，对签订协议前进度款的延期付款问题并未涉及，应视为对签订协议前的进度款延期付款的违约金不再主张，对湖州建工集团主张工程施工过程中按月息1.5%计取违约金，一审法院不予支持。2015年4月28日的《协议书》签订之后，中防投资公司没有按照合同约定履行付款义务，中防投资公司应按约承担违约责任。该违约金分为两段计算，包括2015年4月28日协议签订后至起诉之日2015年11月30日，以及起诉之日至中防投资公司破产受理之日的违约金。1.2015年4月28日协议签订后至起诉之日，中防投资公司于2015年6月23日、2015年7月3日、2015年7月7日通过芜湖市镜湖建设投资有限公司分别向湖州建工集团、中煤公司分别支付200万元、100万元、100万元，因此按照协议约定，第一笔应于2015年5月5日前支付，其中200万元迟延48天，100万元迟延58天；第二笔中100万元迟延37天，900万元未付计算至起诉日迟延183天，第三笔2500万元未付计算至起诉日迟延91天，按照月息2%计算，2015年4月28日至起诉之日时中防投资公司应承担的违约金数额为274.2万元。2.起诉后至中防投资公司破产案件受理之日的违约金数额以中防投资公司欠付湖州建工集团工程款44450439.31元为基数，从2015年11月30日湖州建工集团提起诉讼日开始，违约金按月息2%开始计算至2017年3月13日破产受理之日，经计算，该部分违约金数额是13898170.69元。综上，中防投资公司对湖州建工集团承担的延期付款违约金的总额为16640170.69元。需指明的是，因湖州建工集团将部分工程款债权转让，一审法院在计算中防投资公司对湖州建工集团的违约金的基数，特别是起诉之后的应付款数额大幅降低，减轻了中防投资公司的民事责任和破产债务总额。 至于中煤公司主张的违约金问题，因中煤公司已放弃对湖州建工集团的违约金责任，而中防投资公司与中煤公司之间不存在违约金的约定，中煤公司主张中防投资公司承担违约金责任缺乏合同依据，一审法院不予支持。 （五）关于湖州建工集团主张的工程履约保证金利息问题。《建设工程施工合同补充协议》第5.3.4约定：工程履约保证金不计利息，退还比例及时间如下：累计完成工程量至7000万元时返还1000万元；地下室负三层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负二层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负一层顶板砼全部完成时且后浇带全部封闭后返还1000万元。如因发包人原因不能及时返还保证金的，则发包人应返还的保证金总额支付承包人每月2%的财务成本。本案中，湖州建工集团并未提供证据证明具备保证金返还条件的具体时间，其请求中防投资公司支付151万元履约保证金延期损失，一审法院不予支持。 （六）关于湖州建工集团主张的其他非工期索赔的损失问题。本案中，湖州建工集团诉请中防投资公司支付的非工期索赔包含工程履约保证金利息损失745.6万元，垫资损失154万元，合同备案、生活垃圾处理、工伤保险等费用损失613672万元的40%，留存资产损失20万元，可得利益损失1415万元，施工投入损失375万元。1.关于工程履约保证金损失和合同备案、生活垃圾处理、缴纳工伤保险费用损失问题。湖州建工集团认为双方合同提前终止，无需交付约定数额的保证金，实际支付的保证金数额超出了应缴纳数额，超额缴纳保证金的资金占用损失，以及因提前终止合同导致湖州建工集团办理施工许可证前缴纳的相关费用损失、超出部分的财务成本损失应由中防投资公司负担。一审法院认为，按照合同约定交付保证金、合同备案、生活垃圾处理、缴纳工伤保险系承包人应按照合同约定和法律规定自行承担的义务，在没有法律及合同约定的情况下，湖州建工集团要求中防投资公司承担工程履约保证金利息损失和分摊因合同提前解除的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。2.关于垫资利息问题。湖州建工集团主张由于2011年12月进场施工至2013年1月开始支付工程款，多垫资工程款的财务成本支出利息按照协议12.1.3条约定计算垫资利息损失。经查，《建设工程施工合同补充协议》第12.1.3约定“若发包人无正当理由逾期支付工程款的，从延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，按所欠工程款总额以每月1.5%的月息向承包人支付违约金，自至付款已付款项为止。”该约定仅是延期支付工程款发包人应向施工人支付违约金的问题，并非垫资款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因当事人双方对垫资利息没有约定，湖州建工集团请求支付垫资利息损失，一审法院不予支持。3.关于留存资产损失20万元问题。2015年6月3日，中防投资公司（甲方）与芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象项目部签订《协议书》，约定乙方将所列清单中的材料、设备全部折旧作价转让给甲方，共计转让费用60万元（该费用不列入工程结算）。芜湖湖建建设有限公司系湖州建工集团为案涉工程专门成立的子公司，其同意湖州建工集团行使该协议书项下的权利，而湖州建工集团认可芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元系支付其中的部分材料费用，故湖州建工集团主张中防投资公司支付剩余的20万元，一审法院予以支持。4.关于可得利益及施工损失问题。因合同系双方协议解除，解除协议并未约定中防投资公司应赔偿湖州建工集团可得利益损失，且湖州建工集团作为施工人能够取得工程利润存在诸多不确定性，其主张中防投资公司赔偿1415万元可得利益损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于湖州建工集团主张的施工投入损失，湖州建工集团仅在起诉状后的附表中载明损失种类及己方估算数额，但并未提供任何证据证实，一审法院不予支持。 （七）关于湖州建工集团与中煤公司的建设工程优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”一审法院业已确认双方之间签订的建设工程施工合同于2015年6月17日解除，湖州建工集团于2015年11月底提起诉讼主张优先受偿权，不违反法律、司法解释的规定。因此，湖州建工集团主张对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖享有法定的优先受偿权，一审法院予以支持。中防投资公司辩称的合同应于2015年4月28日解除，湖州建工集团提起诉讼时已超出优先权行使期限的理由，一审法院不予采信。 因湖州建工集团已依法将桩基基础和基坑支护的工程款债权及对应的建设工程价款优先受偿权转让由中煤公司行使，一审法院认为，湖州建工集团、中煤公司在各自的工程款数额范围内享有建设价款优先受偿权。理由如下：1.工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利。从一般法理分析，主债权转让的，担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的，具有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。2.允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，有利于加速主债权人通过流转的方式实现权利，得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立的目的，保障工程款债权人的利益。3.中煤公司实际参与承建了案涉工程的基坑支护和桩基基础工程，且中防投资公司与中煤公司签订《三方协议》表明，中防投资公司对湖州建工集团将案涉桩基基础和基坑支护工程分包给中煤公司施工是明知且同意的。4.本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加中防投资公司的负担，也不损害中防投资公司其他债权人的利益。 综上，湖州建工集团以及中煤公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认湖州建工集团与中防投资公司于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除；二、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付湖州建工集团44450439.31元工程款；三、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付中煤公司23914074.65元工程款；四、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付湖州建工集团16640170.69元违约金；五、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内赔偿湖州建工集团损失20万元；六、湖州建工集团对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在中防投资公司欠付的44450439.31元工程款范围内享有优先受偿的权利；七、中煤公司对“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在中防投资公司欠付的23914074.65元工程款范围内享有优先受偿的权利；八、驳回湖州建工集团的其他诉讼请求；九、驳回中煤公司的其他诉讼请求。案件受理费901447元，由湖州建工集团负担386797元，中防投资公司负担48万元，中煤公司负担34650元；鉴定费用95万元，由中防投资公司负担40万元，湖州建工集团负担40万元，中煤公司负担15万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，中防投资公司向本院提交了三组证据：第一组证据是湖州建工集团在诉讼前提交给审计单位的土建部分送审价预算表，拟证明湖州建工集团按照送审价2.61亿元起诉请求的工程款，不含商品砼管理费和泵送费项目综合管理费，一审判决超出湖州建工集团的诉讼请求。第二组证据是中防投资公司宣告破产后由破产管理人于2017年4月17日发给湖州建工集团的《致函》及快递单、2017年5月1日湖州建工集团发给中防投资公司的《回复函》、2017年2月27日中防投资公司发给湖州建工集团的《致函》及快递单，拟证明湖州建工集团承建的案涉工程部分存在严重质量问题，至今相应部分仍未验收等，但一审法院却未按照合同约定扣除质量保证金，属认定事实不清。第三组证据是由常州常建项目管理有限公司提供的案涉工程负一层、负二层结构顶板的现场图片，拟证明在现场的负一层、负二层结构顶板确实未发现相应的消防预埋盒，涉及金额在60万元左右，这与鉴定机构出具给最高人民法院的说明相吻合。 湖州建工集团对上述证据发表以下质证意见：对第一组证据，湖州建工集团送审的2.61亿元总价格中包括了管理费，但是在具体的分项上，由于软件生成的原因可能有错误。但是案涉工程造价鉴定针对的是整个工程的造价，是按照双方合同约定进行，即使湖州建工集团在自己提交的结算报告中有漏项、缺项、错项，并不意味着湖州建工集团放弃了相应的主张，除非湖州建工集团明确表示放弃。对第二组证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。2015年4月28日《协议书》明确约定，已完工程质量甲方确认为合格，在该协议签订后5个工作日之内甲方（中防投资公司）组织案涉工程五方主体及当地质量监督部门对乙方（湖州建工集团）已完成工程进行质量评估，如甲方逾期不组织，则视为认同质量合格。2015年4月28日《协议书》第三条约定，中防投资公司于2016年9月底前付清余款（扣100万元质量保修金，湖州建工集团不再承担所完成工程的保修责任）。2015年4月28日《协议书》作出了明确约定，不应推翻。对第三组证据，该组证据达不到中防投资公司的证明目的。在隐蔽工程隐蔽之前，监理公司会对隐蔽工程做验收记录，湖州建工集团在本次庭审中向法庭提交了负一层、负二层建筑工程电气预埋验收记录和隐蔽验收记录单，均有监理公司盖章确认，证明湖州建工集团对隐蔽工程进行了施工。在中防投资公司没有提交工程变更联系单的情况下，应认定湖州建工集团已按图施工该隐蔽工程，且一审庭审中鉴定机构对此也是认可的。如果混凝土浇捣完成后，现场目测无法找到原先预埋的管线的走向，仅凭照片认定湖州建工集团未按图施工，依据不充分。 中煤公司对上述证据发表以下质证意见：中防投资公司提交的三组证据跟中煤公司施工的基坑围护、桩基工程均无关，中煤公司对于该部分工程的施工情况不清楚，同意由法院根据双方提交的证据作出认定。对第三组证据的质证意见与湖州建工集团相同。 对中防投资公司提交的三组证据，本院认证如下：关于第一组证据，湖州建工集团一审诉讼请求第二项为：“判令中防投资公司支付湖州建工集团工程款1.13亿元（按送审价2.61亿元计算）”。一审判决判令中防投资公司支付湖州建工集团44450439.31元工程款，并未超出湖州建工集团的诉讼请求，本案亦无证据证明湖州建工集团放弃对案涉工程商品砼管理费和泵送费项目综合管理费的诉讼请求。故第一组证据不能达到中防投资公司的证明目的。湖州建工集团对第二组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。由于中防投资公司与湖州建工集团于2015年4月28日《协议书》约定，已完工程质量中防投资公司确认为合格，在该协议签订后5个工作日之内中防投资公司组织案涉工程五方主体及当地质量监督部门对湖州建工集团已完成工程进行质量评估，如中防投资公司逾期不组织，则视为认同质量合格。中防投资公司未提交证据证明其在2015年4月28日《协议书》签订后对案涉工程进行质量评估，根据双方约定，视为认同质量合格。而且该《协议书》第三条约定，中防投资公司于2016年9月底前付清余款，扣除100万元质量保修金，湖州建工集团不再承担所完成工程的保修责任。由于双方当事人已经对案涉工程质量及保修责任作了明确约定，中防投资公司提交的第二组证据不能推翻上述约定，故不能达到其证明目的。对第三组证据，因湖州建工集团提交了关于案涉工程负一层、负二层建筑电气分部预埋的验收记录表和隐蔽工程验收单，证明已经对上述工程进行施工，并已经验收。验收记录表和隐蔽工程验收单上施工单位处加盖了芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象技术资料专用章，监理单位处加盖了常州常建建设监理有限公司赭山印象工程项目部的印章。中防投资公司对湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单的真实性并无异议。中防投资公司提交的第三组证据不足以推翻湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单，而且隐蔽工程的特点决定了仅从照片并不能准确判断是否进行了施工的事实，故结合双方当事人的证据和本案具体情况，本院认为，中防投资公司提交的第三组证据亦不能达到其证明目的。 二审中，湖州建工集团向本院提交了一组证据：关于案涉工程负一层、负二层建筑电气分部预埋的验收记录表和隐蔽工程验收单，拟证明其已对案涉工程负一层、负二层建筑电气分部预埋部分隐蔽工程进行了施工。 中防投资公司对湖州建工集团提交的该组证据发表质证意见称，对该组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。中防投资公司并非主张湖州建工集团未进行任何隐蔽工程施工，仅主张案涉工程负一层、负二层部分消防报警照明管路未预埋，涉及工程造价约60万元，应从鉴定意见认定的工程造价中予以扣减。 中煤公司对湖州建工集团提交的该组证据发表质证意见称，中煤公司对于该部分工程的施工情况不清楚，同意由法院根据双方提交的证据作出认定。 对该组证据，中防投资公司认可其真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单上施工单位处加盖了芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象技术资料专用章，监理单位处加盖了常州常建建设监理有限公司赭山印象工程项目部的印章，可以作为认定案涉工程负一层、负二层电线导管、电缆导管和线槽敷设工程施工情况的证据。 二审中，众望咨询公司于2019年7月8日向本院出具《关于“浙江湖州市建工集团有限公司与安徽中防投资有限公司建筑施工合同纠纷案”的已完工程造价鉴定问题的澄清》，就案涉工程款造价作以下说明：1.“芜湖赭山印象地下室土建工程（可确认造价）”部分“建筑工程取费表”中相关数据汇总有误的问题。在“建筑工程取费表”中未显示“定额其他费”原因是在软件的“建筑（综合）取费表”中的1（软件设置）当时没有手动输入造成打印不显示；在“建筑工程取费表”中“定额直接费”的“计算公式或基数”未显示“+A4”（定额其他费）原因是在软件的“建筑（综合）取费表”中“打印计算公式或基数”中“+A4”（定额其他费）当时没有手工输入造成打印不显示。上述原因造成纸质版工程造价补充鉴定意见中“芜湖赭山印象地下室土建工程（可确认造价）”部分“建筑工程取费表”中相关数据汇总有误的问题。2.基坑支护及桩基工程（可确认造价）部分“建筑工程取费表”中相关数据汇总有误回复同上。3.关于商品砼价差计取管理费问题，众望咨询公司在鉴定意见稿和补充鉴定意见稿中将此项费用纳入争议项的依据如下：（1）按照施工合同第4.1.1条“建筑工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》及其配套费用定额，……”（2）根据“安徽省工程造价信息网”回复意见，“商品混凝土只计取材差及税金（不计取综合管理费）”。（3）按施工合同第4.3.2条“土建工程结算公式”[定额直接费+主材价差（含甲定乙购保管费）]×（1+21.5%）+[人工费调整（即定额工日数×单位人工费调整额）×（1+税金）]+总包配合费±经济签证-罚款±违约金。此条款约定商品砼需计入综合管理费，这与施工合同第4.1.1条矛盾。（4）因施工合同本身存在矛盾，故商品砼价差计取的综合管理费264.399万元是否计算无法确认，因此纳入争议项。4.关于负一层、负二层均未预埋消防报警照明管路（仅楼梯间预埋）问题。中防投资公司在一审法院预备庭提出负一层、负二层均未预埋消防报警照明管路（仅楼梯间预埋），众望咨询公司于2018年10月再次踏勘现场核实上述区域的确未见相关的线盒，经计算应扣减造价为574603.59元。众望咨询公司鉴定人员黄永富二审中出庭接受了本院以及各方当事人的询问。 对鉴定机构出具的澄清意见，中防投资公司发表质证意见称，第一，鉴定机构虽然说明相关数字计算错误系手工输入和公式不显示导致的，但却不可否认从鉴定报告书载明的内容无法得出正确数字，鉴定报告书存在形式瑕疵。第二，关于商品混凝土是否取综合管理费的问题，鉴定机构认为因双方合同约定存在争议而纳入争议项，中防投资公司认为不应纳入争议项。湖州建工集团起诉金额中和送审造价表都不含争议项目综合管理费，只是在鉴定过程中由于鉴定机构提出该部分条款争议时，鉴定机构将其纳入争议范畴。且根据法律规定，综合考虑本案实际情况，平衡其他债权人利益考虑，该争议项也不应支持。第三，关于预埋工程部分，鉴定机构在庭后去现场踏勘得出原鉴定报告确定造价部分应核减574603.59元，一审法院未作处理，应从确定的工程款总价中予以核减。 湖州建工集团发表质证意见称，第一，关于“芜湖赭山印象地下室土建工程（可确认造价）”部分“建筑工程取费表”以及基坑支护及桩基工程（可确认造价）部分“建筑工程取费表”中相关数据汇总有误的问题，鉴定机构一审开庭时已经口头解释。二审中，鉴定人员明确展示了数据汇总有误的原因系软件的建筑（综合）取费表中当时没有手工输入造成打印不显示，而不是计算错误。第二，关于商品砼差价计取管理费问题。因《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条和第4.3.2条约定的土建工程计算公式存在冲突，一审法院按照合同解释的原则处理，以第4.3.2条约定的土建工程计算公式作为案涉工程款的计价依据，符合法律规定。据此，商品砼差价管理费2643990元、定价及泵送费项目综合管理费299844元应计入工程造价。鉴定机构在出具报告时实际上已经做了选择，因为合同附件三中明确约定了主材清单，是用来调差的计算管理费的清单，故本项不应列入争议项。第三，关于负一层、负二层是否预埋消防报警照明管路问题。一审开庭审理期间，鉴定人员已作答复，应当以该答复为准。 中煤公司发表质证意见称，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。案涉鉴定意见书关于中煤公司施工的基坑支护及桩基工程的可确认造价部分的认定是正确的。 众望咨询公司向本院出具的书面澄清意见，加盖了该公司公章，且其鉴定人员黄永富亦出庭说明情况，接受了本院及当事人的询问，故本院对该澄清意见的真实性予以认定。 对一审查明的其他事实，本院予以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是否于2015年6月17日解除；2.在中防投资公司被宣告破产的情况下，一审法院判决中防投资公司给付工程款、违约金、赔偿损失是否违反法律规定；3.一审判决关于案涉工程商品砼管理费和泵送费综合管理费的认定是否正确；4.案涉工程质保金是否应从案涉工程价款中扣除；5.中防投资公司是否应当支付湖州建工集团延期付款违约金；6.湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限；7.案涉工程鉴定费用是否应全部由湖州建工集团承担；8.案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算是否错误；9.湖州建工集团是否完成了案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路工程的施工。 一、关于案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是否于2015年6月17日解除的问题 2015年6月17日，中防投资公司与湖州建工集团签订《建设工程合同解除协议》，约定解除双方于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》。双方当事人均不否认解除协议的真实性，故该解除协议系当事人双方的真实意思表示。2016年8月12日，中防投资公司破产案件受理前的委托诉讼代理人对湖州建工集团请求确认《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除的诉讼请求予以认可。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定适于当事人依约或者依法行使解除权的行为，但中防投资公司并未提交证据证明其于2015年4月17日发出《解除合同通知书》时享有解除案涉建设工程施工合同的权利，且该《解除合同通知书》亦与双方又于2015年6月17日签订《建设工程合同解除协议》，解除案涉建设工程施工合同的行为相悖。故中防投资公司关于案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》已经于2015年4月17日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于在中防投资公司被宣告破产的情况下，一审法院判决中防投资公司给付工程款、违约金、赔偿损失是否违反法律规定的问题 我国法律并未规定，债务人被宣告破产后，债权人必须将对债务人提起的给付之诉变更为确认之诉。人民法院就债权人提起的给付之诉作出生效判决后，由于债务人被宣告破产，债权人不能就生效判决所确认的债权获得个别清偿，但有权以生效判决为依据，依照《中华人民共和国企业破产法》的规定向债务人的破产管理人申报债权。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”一审判决针对湖州建工集团的诉讼请求作出判决，并无不当。故中防投资公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。 三、关于一审判决对案涉工程商品砼管理费和泵送费综合管理费的认定是否正确的问题 关于商品砼差价管理费、定价及泵送费项目综合管理费是否应计入工程造价的问题。案涉《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条与第4.3.2条约定存在矛盾。一审法院从鼓励交易、保护交易安全以及具体条款优先于抽象概括条款的角度出发，优先适用第4.3.2条约定，将商品砼差价管理费、定价及泵送费项目综合管理费计入工程造价，是合理适当的。关于定价及泵送费项目综合管理费的数额问题。案涉鉴定意见书对于泵送费按臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米计入可确认部分造价。臂长37米以上（含37米）汽车泵25元/立方米与臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米的差价69.14万元（含税金）计入争议造价。一审判决认为，因砼泵送臂长无资料确认，对湖州建工集团关于将该部分争议工程款计入工程造价的主张未予支持，但是对于争议部分所涉及的定价及泵送费项目综合管理费未予扣除，处理结果上存在矛盾。本院认为，笔费用应从案涉工程造价中扣除。根据案涉《补充鉴定意见书》争议造价汇总附件三的记载，应予扣除的费用为119938元。故中防投资公司应支付湖州建工集团的工程款为44330501.31元（44450439.31元-119938元）。 四、关于案涉工程质保金是否应从案涉工程价款中扣除的问题 中防投资公司作为甲方与湖州建工集团作为乙方于2015年4月28日签订的《协议书》载明：“二、已完工程质量甲方确认为合格（在本协议签订后5个工作日之内甲方组织本工程五方主体及当地质量监督部门对乙方已完成工程进行质量评估，如甲方逾期不组织，则视为认同质量合格）。”中防投资公司未提交证据证明其按照约定组织有关方对案涉工程进行质量评估，故应视为其认同案涉工程质量合格。此外，中防投资公司已于2017年5月12日经人民法院宣告破产。故一审判决未从案涉工程款扣除质保金，并无不当。 五、关于中防投资公司是否应当支付湖州建工集团延期付款违约金的问题 中防投资公司与湖州建工集团2015年4月28日《协议书》约定，“第一期定于本协议签定后7天内，甲方支付乙方300万元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000万元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500万元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600万元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900万元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100万质量保修金，乙方不再承担所完成工程的保修责任）。审计造价超过24000万元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付则甲方须按月息2.0%向乙方支付违约金，同时乙方有权要求甲方立即全额支付全部款项。”中防投资公司未按上述约定支付工程款，应当依约承担违约金责任。中防投资公司上诉称，其系被迫签订该《协议书》，应认定《协议书》无效，但未提交证据证明其主张，本院不予支持。中防投资公司上诉还主张，《协议书》约定的付款金额都是暂定数，不具有履行意义，湖州建工集团拖延、拒绝履行协议书约定工程审计的义务，中防投资公司未付款系正当的抗辩，不属于违约，一审判决中防投资公司承担巨额的违约金损害了中防投资公司债权人的利益，湖州建工集团对相应损失也存在不可推卸和损失扩大的责任，但上述主张均不足以推翻《协议书》关于付款时间和违约金责任的约定。一审判决依据《协议书》约定和中防投资公司迟延支付工程款的事实，判决其承担延期付款违约金责任，并无不当。 六、关于湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”故本案应自中防投资公司应当给付建设工程价款之日起算湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权的期限。中防投资公司上诉主张自案涉工程竣工或者约定竣工之日起算行使建设工程价款优先受偿权的期限，与上述规定不一致，本院不予支持。此外，根据中防投资公司与湖州建工集团签订的《建设工程合同解除协议》的约定，案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除，中防投资公司关于上述合同系于2015年4月17日解除，应自2015年4月17日起算行使案涉建设工程价款优先受偿权的期限的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 七、关于案涉工程鉴定费用是否应全部由湖州建工集团承担的问题 案涉《建设工程施工合同补充协议》第4.4.9.4条是关于中防投资公司将工程竣工结算文件报其委托的咨询中介机构审核时，审核费如何负担的约定，而非关于案涉工程在诉讼中鉴定费用如何负担的约定。一审判决依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，认定由三方当事人分担案涉工程鉴定费，并无不当。 八、关于案涉鉴定意见书对地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费的计算是否错误的问题 二审中，众望咨询公司于2019年7月8日向本院出具《关于“浙江湖州市建工集团有限公司与安徽中防投资有限公司建筑施工合同纠纷案”的已完工程造价鉴定问题的澄清》，对中防投资公司上诉提出的问题作了详细说明。众望咨询公司鉴定人员黄永富二审中出庭接受了本院以及各方当事人的询问，亦对案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算情况作了说明。根据众望咨询公司出具的澄清意见和鉴定人员黄永富的说明，可以认定案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算数额并无错误，只是手动输入和显示存在瑕疵，并不影响鉴定结论。故对中防投资公司的此项上诉理由，本院亦不予支持。 九、关于湖州建工集团是否完成了案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路工程的施工的问题 湖州建工集团提交了关于案涉工程负一层、负二层建筑电气分部预埋的验收记录表和隐蔽工程验收单，证明已经对上述工程进行施工，并已经验收。验收记录表和隐蔽工程验收单上施工单位处加盖了芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象技术资料专用章，监理单位处加盖了常州常建建设监理有限公司赭山印象工程项目部的印章。中防投资公司对湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单的真实性并无异议。隐蔽工程的特点决定了仅从照片并不能准确判断是否进行了施工的事实，中防投资公司提交的照片不足以推翻湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单。故对于中防投资公司关于湖州建工集团未对案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路约60余万元工程进行施工的上诉主张，本院不予支持。 综上，中防投资公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项； 二、撤销安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第二项、第六项、第八项； 三、变更安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第二项为“安徽中防投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付浙江湖州市建工集团有限公司44330501.31元工程款”； 四、变更安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第六项为“浙江湖州市建工集团有限公司对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在安徽中防投资有限公司欠付的44330501.31元工程款范围内享有优先受偿的权利”； 五、驳回浙江湖州市建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费901447元，由安徽中防投资有限公司负担382565.27元，浙江湖州市建工集团有限公司负担484231.73元，中煤浙江生态环境发展有限公司负担34650元；鉴定费用95万元，由安徽中防投资有限公司负担40万元，浙江湖州市建工集团有限公司负担40万元，中煤浙江生态环境发展有限公司负担15万元；二审案件受理费194674.51元，由安徽中防投资有限公司负担193910.85元，浙江湖州市建工集团有限公司负担763.66元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  谢 勇 二〇一九年十二月二日 书记员  张静思