内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5791号上诉人（原审原告）：孙某，女，1975年1月17日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：安某，内蒙古源生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰天启装饰工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区御园峰会A座2-2-411。法定代表人：宋某，总经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋某，男，1984年9月30日出生，职员，现住赤峰市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古法林律师事务所律师。原审第三人：李某，男，1978年12月27日出生，公民身份号码×××，个体工商户，现住赤峰市。上诉人孙某因与被上诉人赤峰天启装饰工程有限公司（以下简称天启公司）、宋常诚、原审第三人李某劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：本案经一审法院查明事实，天启公司在承包赤峰市慈铭体检中心装修工程后将该工程违法转包给了不具有用工主体资格的李某，而李某所雇佣的孙某在工作时间、工作地点因工作原因受伤。一审判决存在如下认定错误。首先，《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条明确规定：“……但该人员在工作中发生伤亡的，受害人请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门己认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”该条款将社会保险行政部门未认定工伤的处理情形和社会保险行政部门己经认定工伤的处理情形进行了明确区分。那么依据上述规定，孙某主张被上诉人参照工伤有关标准进行赔偿并不违反法定程序和法律适用。而一审法院错误理解该意见的适用，驳回孙某的诉讼请求没有根据。其次，天启公司承担用工主体责任系法律明确规定的法定责任。本案法律关系如下，天启公司与李某存在违法分包关系，李某与孙某存在雇佣关系，该事实经依法查明己无异议。那么无论依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，还是依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条，亦或依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，天启公司承担用工主体责任都是毫无争议的，且该责任的承担并不以双方存在劳动关系为前提。再次，一审法院要求孙某先去劳动部门认定工伤无法实现。按照法律及司法解释的规定，孙某与天启公司并不存在劳动关系，孙某是由李某雇佣，李某系自然人，根本无法为孙某上保险，因此，无论从享受工伤保险待遇的主体适格方面及行政部门认定工伤方面，孙某均不满足要求。也即，孙某不属于享受工伤保险待遇的统筹范围。而法律要求天启公司承担用工主体责任本身就属于拟制性规定，该规定一是为了遏制违法分包、转包，二是为了最大限度的维护劳动者的合法权益。因此一审法院要求孙某认定工伤本身就是矛盾行为，无法行通。另一审法院及赤峰市中级人民法院在（2018)内04民终2151号中地长泰建设有限公司与王晓平劳动争议等多个案件中己经作出了相应判决，该案与本案的法律关系完全一致，一审法院理应做到同案同判。最后，孙某的诉讼请求是要求被上诉人参照工伤有关规定进行赔偿，并不是要求被上诉人给付孙某工伤保险待遇。这两者有着根本差别。参照工伤有关规定进行赔偿是民事赔偿责任，依法应当由人民法院处理，不需要进行仲裁、工伤认定等前置程序；而要求被上诉人给付孙某工伤保险待遇则需要以行政程序作为前置程序。孙某一审诉讼请求是依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条，而一审法院在庭审中混淆了民事责任与行政责任，将应由人民法院审理的事由强加给行政部门，应属不当。综上，请求支持孙某的上诉请求。天启公司、宋某答辩称，孙某受雇于李某，其受李某的支配，工资由李某支付，其与天启公司及宋某均不存在劳动关系，因此孙某一审请求确认与天启公司存在劳动关系无事实依据；2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议案件应当经过劳动争议仲裁前置程序，孙某认为法院可以直接受理没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。李某答辩称服从一审判决。孙某向一审法院起诉请求：1.判决确认孙某与天启公司存在劳动关系；2.判决天启公司按工伤保险待遇赔偿孙某医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、二次治疗费、康复治疗费、鉴定费等共计人民币450000元（暂计，具体金额以鉴定报告为准计算）；3.判决宋某对上述给付的金额承担连带责任；4.判决天启公司、宋某承担诉讼费费用。一审法院认定事实，天启公司承建赤峰慈铭健康管理有限公司慈铭体检中心的室内装饰工程，宋某系天启公司的法定代表人。天启公司将工程承包给了第三人李某进行施工。第三人李某不具有用工主体资格。孙某受雇佣于第三人李某，在该工程工地从事室内装修工作。2019年6月10日下午，孙某在工地施工时受伤，孙某伤后于同日到赤峰市医院住院，诊断为：桡骨骨折，肱骨干骨折、前臂尺神经损伤。后第三人李某给付了孙某医疗费28000元、工资3000元。2019年1月24日，孙某（申请人）向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人孙某与天启公司存在劳动关系；2.天启公司按工伤保险待遇赔偿孙某医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、二次治疗费、康复治疗费、鉴定费等共计人民币450000元（暂计，具体金额以鉴定报告为准计算）；3.第三人宋某对上述给付的金额承担连带责任。赤峰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日出具了收到仲裁申请书的通知。孙某受伤后未经工伤认定部门进行工伤认定。一审法院认为，孙某系受雇佣于第三人李某从事室内装修工作，其受第三人李某管理，工资由第三人李某支付，其与天启公司不存在建立劳动关系的合意，故其请求确认与天启公司存在劳动关系，一审法院不予支持。本案系劳动争议案件，孙某在本案中请求天启公司按工伤保险待遇赔偿经济损失，需以孙某、天启公司存在劳动关系，并由工伤认定部门确定为工伤认定为前提，本案中，孙某、天启公司不存在劳动关系，且未经工伤认定部门进行工伤认定，故对孙某的该请求，一审法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回孙某的诉讼请求。本案二审期间，围绕上诉请求，孙某提交了医疗费单据及鉴定申请。证明孙某二次医疗费用情况，并申请对孙某的伤情进行伤残等级鉴定、术后康复治疗费及护理期进行鉴定。天启公司、宋某发表质证意见认为，孙某一审起诉请求是按照工伤保险待遇赔偿其经济损失，而在二审中，却请求参照工伤有关规定进行赔偿，属于变更和增加了诉讼请求，依据法律规定，二审对增加的诉讼请求不应进行审理。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：一审驳回孙某诉讼请求是否正确。天启公司承建赤峰慈铭健康管理有限公司慈铭体检中心的室内装饰工程后，天启公司将工程承包给了李某进行施工，李某雇佣孙某提供劳务，孙某在从事劳务中受伤。天启公司将其承包的工程转包、分包给不具有施工资质的李某，孙某受雇于李某提供劳务，孙某与天启公司不存在建立劳动关系。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人、分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚具体提供劳动者的身份，直接认定具有用工主体资格的单位与实际提供劳务的人存在劳动关系违反了自愿原则。孙某请求确认与天启公司存在劳动关系的主张不能成立。诉讼请求是一方当事人向对方当事人主张的法律上的权利以及请求法院作出具体判决的要求，是当事人希望获得何种范围和方式的救济的意思表示，即可能是实体权利主张，有可能是程序性权利主张。从程序上看，诉讼请求以向人民法院提起诉讼的方式得以主张，是起诉权的外在表达，是一方当事人依据自己的意志而将其认准的基本事实和理由交由人民法院进行裁判，是其主观的判断，从实体上看，诉讼请求以存在争议的实体法律关系或实体权利为基础以及范围，是客观事实存在的，是胜诉权得以实现的前提。不管是程序还是实体，人民法院只得依据中立以及不告不理的原则，在一方当事人起诉时的诉讼请求范围内进行审理，不得超出。本案中，孙某一审起诉请求要求确认与天启公司存在劳动关系，天启公司按工伤保险待遇赔偿孙某损失，并由宋某承担连带责任。孙某一审请求主张的基础法律关系是与天启公司存在劳动合同关系，并进而要求天启公司承担赔偿责任，因孙某与天启公司不存在劳动关系，孙某起诉请求的基础法律关系不存在，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。孙某二审上诉请求不是要求确认与天启公司存在劳动关系，而是主张天启公司参照《工伤保险条例》承担工伤赔偿责任。孙某的上诉请求改变了其一审诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在二审程序中，增加独立诉讼请求的，人民法院调解不成的，告知当事人另行起诉。孙某上诉称，其一审提出了两个独立的诉讼请求，一是请求确认劳动关系，二是请求天启公司参照《工伤保险条例》规定承担赔偿责任，一审法院虽认定双方不存在劳动关系，但应按照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定，由天启公司参照《工伤保险条例》规定承担赔偿责任。本院认为，诉的预备合并是指当事人向法院提出一个在先之诉，为预防在先之诉无理由时而向法院提出一个在后之诉，当法院认为在先顺序的诉不应得到支持时，由法院就后位之诉在进行审理，而当在先之诉有理由时，在后顺序的诉自然消灭的情况。首先，从孙某一审起诉的意思表示是请求确认劳动关系、按照工伤保险待遇承担赔偿损失，孙某并未就双方如存在劳动关系前提下，天启公司承担责任做出请求。其次，诉的预备合并仅是学理上解释，现行法律未有明确规定，孙某该上诉主张不成立。孙某虽然与天启公司不存在劳动关系，孙某因在受雇提供劳务期间受伤，主张天启公司、李某按照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定承担赔偿责任应另行解决。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙某承担。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○一九年十二月十六日书记员 范春阳