甘肃省高级人民法院民事裁定书（2019）甘民申1740号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：廖文波，男，生于1987年9月10日，汉族，居民，住广东省汕头市。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：杨积平，男，生于1961年2月17日，汉族，农民，住庆阳市宁县。被申请人(一审被告、二审上诉人)：马翔，男，生于1962年12月26日，汉族，农民，住庆阳市宁县。再审申请人廖文波、杨积平因与被申请人马翔建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2018）甘08民终948号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。廖文波申请再审称，（一）原审判决承担的责任比例错误。（二）二审判决马翔不承担连带责任错误。二审判决无视生效的崇信县人民法院(2O15)崇民初字第28号民事判决和平凉市中级人民法院(2015)平中民一终字第394号民事判决确认的事实，判令马翔不承担民事责任与法相悖。（三）杨积平、马翔施工工程存在质量问题且拒绝修复，造成廖文波雇员看护费损失42OOO元，依法应由杨积平、马翔赔偿，原审驳回诉讼请求错误。（四）原审判令廖文波承担本案鉴定费、诉讼费错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。请求：1、撤销平凉市中级人民法院(2O18)甘O8民终948号民事判决；2、判令杨积平、马翔连带支付赤城煤矿办公室外墙保温工程整改费用190804．68元。3、判令杨积平、马翔承担延误工期给廖文波造成的看护费损失42OOO元；4、一、二审鉴定费、诉讼费由杨积平、马翔承担。杨积平申请再审称，（一）本案系重复诉讼，不符合受理条件，原审判决属于违法裁判。（二）原审判决认定事实错误，采信证据不当。原审在专业技术人员认为无法具体划分责任比例的情况下，判决杨积平承担主要责任，背离了证据采信标准；质量鉴定意见无法证明不合格与杨积平存在因果关系，不能作为认定事实的根据；工程造价鉴定人离职，他们未出庭作证，鉴定意见不能作为定案依据。（三）原审判决法律适用错误。质量不合格可以拒付或减少价款，法律未赋予当事人损害赔偿请求权。在前案已经否定廖文波质量抗辩，支持了另一方工程价款请求权，依法可以推定质量符合约定或者合格的情况下，原审判决错误适用了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项规定。（四）廖文波不具有诉讼主体资格，只能由甘肃三建集团公司提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项的规定，申请再审。请求：撤销一、二审判决，驳回廖文波的诉讼请求，由廖文波承担一、二审案件受理费、鉴定费。针对杨积平申请再审理由，廖文波提交意见称，本案不属于重复起诉；杨积平关于原判采信主要证据错误且公然违反法律适用规则申请再审的理由不成立；涉案工程存在严重质量问题，廖文波支付的工程返修款，依法应由杨积平和马翔承担，恳请再审。本院经审查认为，2014年6月19日，申请人廖文波与被申请人马翔签订了《赤城煤矿办公楼外墙保温施工合同》，将赤城煤矿外墙保温工程分包给马翔，该工程由申请人杨积平实际施工完成。后因外墙保温工程出现质量问题引发本案诉讼。关于廖文波是否具有原告诉讼主体资格的问题。从案涉《赤城煤矿办公楼外墙保温施工合同》内容看，廖文波以个人名义而非甘肃第三建设集团公司名义与杨积平、马翔签订合同。根据合同相对性原则，本案涉及的外墙保温合同为廖文波与马翔签订，没有证据表明甘肃第三建设集团公司是合同当事人，或者甘肃第三建设集团公司授权或事后认可廖文波签订合同，杨积平亦未能提供其他有效证据证明其该项主张，甘肃第三建设集团公司也非法律规定的合同相对性例外情形的当事人，故廖文波具备原告诉讼主体资格。关于本案是否属于重复诉讼的问题。2015年，杨积平、马翔向崇信县人民法院提起建设工程合同纠纷民事诉讼，要求廖文波与甘肃第三建设集团公司共同支付赤城煤矿办公楼外墙保温工程拖欠工程款及材料款，该诉讼经过两审，判决现已生效。经查，崇信县人民法院（2015）崇民初字第228号民事判决书、平凉市中级人民法院（2015）平中民一终字第394号民事判决书中仅对马翔、杨积平请求廖文波支付工程款及材料款的问题进行了处理，对廖文波抗辩的工程质量问题以证据不足为由未予支持。在本案中，廖文波提出的是工程质量问题修复责任的诉讼请求，两案诉讼标的、诉讼请求并不相同，抗辩与诉讼请求的本质亦不相同，本案诉讼请求也并不否定（2015）崇民初字第228号、（2015）平中民一终字第394号民事判决书的裁判结果，新的诉讼应当重新审查，故本案不属重复诉讼。关于原审判决认定事实、采信证据是否错误的问题。根据卷内外墙保温工程完工后的多次整改通知、竣工验收当日的会议纪要、赤城煤矿记账凭证中关于遗留问题交甘肃省建筑装饰工程公司整改维修、相关款项在甘肃第三建设集团公司赤城煤矿项目部工程款扣支、以及崇信人民法院委托的司法鉴定等多项证据情况，能够认定涉案外墙保温工程存在质量问题，工程整改修复造价为190804.68元。本案工程造价鉴定人因离职无法出庭，经原审法院准许，鉴定机构另行指派了相同资质鉴定人出庭说明情况，该鉴定人未出庭不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的情形；甘陇兴2016司鉴字第09号《司法鉴定意见书》和甘德瀚鉴定（2016）鉴字第09号《工程造价司法鉴定意见书》两份鉴定均系法院委托，鉴定程序合法，提交鉴定材料真实，鉴定单位及鉴定人均具备相关资质，鉴定意见材料真实，鉴定意见真实有效，均符合本案客观实际，应予确认。申请人亦未提交证据证明该鉴定意见存在缺陷，故原审判决认定外墙保温工程存在质量问题，并参照鉴定意见确定修复费用并无不当。关于原审判决的责任承担比例是否错误的问题。廖文波将涉案工程承包给杨积平、马翔，该三人均无建设工程承包及施工资质，违反了建设工程不得违法转包、分包的强制性规定，该施工合同属无效合同。双方对该合同无效均有过错，应承担相应的过错责任。廖文波在办公楼墙体垂直度超出规范允许值的情形下要求杨积平进行外墙保温施工，杨积平明知墙体垂直度不符合施工条件仍继续施工，且未规范施工，致使施工完毕后不能通过建设单位、监理单位的验收，之后又互相推脱责任，未按照相关规定进行成品保护，致使损失进一步扩大。综合各方面因素，原审法院根据廖文波与杨积平在本案中的过错程度，认定廖文波负次要责任，杨积平负主要责任并无不当。关于原审判决驳回廖文波要求杨积平、马翔承担雇员看护费是否错误的问题。廖文波在一审庭审中，提交了李根录证明1份、王银科看护工资表1份，杨积平对其真实性、合理性提出异议。上述证据均为孤证，李根录证明是否为本人所写存疑，王银科工资表时间跨度较长，明显系后期制作，工资是否为看护支付、看护什么内容均不明确，对此，廖文波应承担举证不能的责任。故原审法院未采信上诉证据，判决驳回廖文波该项诉讼请求并无不当。关于二审改判马翔不承担责任是否错误的问题。马翔虽然与廖文波签订了施工合同，但其并没有实际施工，整个工程由杨积平完成。故二审法院改判由实际施工人杨积平承担本案责任，马翔不承担责任并无不当。关于原审判决廖文波承担鉴定费、诉讼费是否错误的问题。根据本案实际和双方过错，原审判处廖文波、杨积平分担鉴定费、诉讼费并无不当。据此，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，对本案纠纷处理适当，廖文波、杨积平主张原判认定事实错误、适用法律错误、判处不当的申请再审理由均不能成立。综上，申请人廖文波、杨积平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回廖文波、杨积平的再审申请。审判长 薛经华审判员 袁亚伟审判员 贺玲玲 二Ｏ一九年十二月二十六日书记员 蔡立华