内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1134号上诉人（原审被告）：江苏四通路桥工程有限公司。法定代表人：严某。委托诉讼代理人：周某1，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅某，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：周某2，内蒙古环通律师事务所律师。原审被告：江苏四通路桥工程有限公司第六项目部。负责人：王某，经理。原审第三人：童某，住黑龙江省漠河县。原审第三人：张某，住黑龙江省漠河县。上诉人江苏四通路桥工程有限公司（以下简称江苏四通路桥）因与被上诉人梅某、原审被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部（以下简称江苏四通路桥第六项目部）、原审第三人童某、张某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区根河市人民法院（2017）内0785民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏四通路桥的委托诉讼代理人周某1，被上诉人梅某及其委托诉讼代理人周某2，原审被告江苏四通路桥第六项目部的负责人王某到庭参加诉讼。原审第三人童某、张某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏四通路桥上诉请求：一审判决程序错误、事实不清，请求二审法院将该案件发回重审并依法改判江苏四通路桥不承担给付责任，同时一审判决中的砂砾款483059.85元不应计算。事实和理由：一、江苏四通路桥根本没有收到一审法院送达的起诉状及梅某的证据材料，根本不知道有这个诉讼案件。而一审中出庭应诉的公章不知从哪里来的，江苏四通路桥根本不知，所以，一审法院在江苏四通路桥未收到诉状及证据的情况下判决，显然剥夺了江苏四通路桥的答辩、抗辩及反诉等诉讼权利，应当发回重审。二、“江苏四通路桥工程有限公司第六项目部”根本没有诉讼主体资格，一审法院将其列为被告错误。三、江苏四通路桥已经将工程分包给了黑龙江省程达建设工程集团有限公司（以下简称黑龙江程达），所以一审法院应当将该公司追加为本案的被告。在此，江苏四通路桥申请追加黑龙江程达为本案被告。四、梅某没有原告诉讼主体资格，应当追加陈大鹏为有独立请求权第三人。1.根据合同相对性原则，合同的订立方是陈大鹏；2.梅某根本没有履行义务。筛砂子的工作主要由张某完成，所以从实际履行者的角度讲，张某是合同的义务人；3.梅某是原始森林管护局职工，根本无资格经商；4.假设梅某原告主体成立，梅某没有履行筛砂子的义务，所以梅某的主张是不成立的。即使付钱，江苏四通路桥也应该付给张某等人。五、石料不是梅某的，使用权属于工程部，而筛砂子协议是筛中砂，价格是筛中砂的价格是45元每立方米。也就是说陈大鹏筛多少中砂，甲方支付多少中砂立方的钱。而筛下来的砂砾（即筛漏下来的小石块）不算钱，如果算的话那变成了双重收费了。而且，协议约定“甲方将筛漏及时运出”，所以筛漏下来的砂砾是不再收费的，梅某也无权收费。六、关于金额，江苏四通路桥已经支付了相当一部分，所以根本没有梅某主张的金额。七、协议约定，筛砂子的交付时间2014年10月30日前结束，而乙方没有按约定履行义务，所以构成违约。另外，由于乙方没有按约定交付，而双方约定乙方履行的时间是2014年10月30日结束，所以合同在2014年10月30日结束，那么江苏四通路桥显然有权委托其他人履行筛砂子的工作，所以，江苏四通路桥根本不存在恶意。梅某辩称，一、江苏四通路桥没有收到一审法院送达的应诉材料问题。江苏四通路桥在一审开庭时，不仅承认接收到了一审法院的诉讼材料，而且还有委托诉讼代理人出庭，至于提交的诉讼文书使用的公章，江苏××路是从什么地方来的属无稽之谈。在2018年6月25日，江苏四通路桥曾经派出王、孙两位副总经理来到海拉尔与梅某进行沟通，意图调解梅某与王某之间的矛盾，商谈后还在一起就餐，反而不认可，可见江苏四通路桥存在不诚信诉讼的行为，建议法院进行司法惩处。二、江苏四通路桥第六项目部是实际施工单位，将其列为共同被告有利于查清案件事实，而且江苏四通路桥也没有主张由第六项目部承担法律责任。在修路现场摆放有“江苏四通路桥工程有限公司恩奇六标段项目部”牌子，直至施工结束的2018年秋季，该项目部才撤出，如果不将其列为共同被告，案件事实无法查清。根据《中华人民共和国公司法》规定，梅某没有直接向江苏四通路桥第六项目部主张权利，而是要求江苏四通路桥承担责任，完全符合《中华人民共和国公司法》规定，列第六项目部为共同被告提起诉讼不违背法律规定。三、江苏四通路桥已经将工程分包给黑龙江程达的理由纯属编造，没有任何事实根据，其目的是逃避责任。自江苏××路砂石开始，就没有见过黑龙江程达的任何人员，而且江苏四通路桥第六项目部经理王某也从来没有对梅某说过，施工现场大门也是“江苏四通路桥工程有限公司恩奇第六标段项目部”，从工程中标单位到工程开工报告签章、再到实际施工单位，都是江苏四通路桥及其第六项目部的事实足以证明，该工程与黑龙江程达没有任何关系，在整个一审过程中，江苏四通路桥的代理人及其第六项目部根本没有提出工程有分包的事实，江苏四通路桥现在又提出工程分包给黑龙江程达，梅某有理由怀疑这是虚构的，也请二审法院依法确认。四、梅某既是权利主体也是诉讼主体，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。江苏四通路桥第六项目部述称，委托书是王某盖章的，公章是总工安排别人刻制的，后来王某回去才知道，这个公章没备案，后来用完了就销了。这个委托书是王某当时给江苏四通路桥于月娥打电话，于月娥说“你自己协商解决吧”，王某就委托了李强，然后王某拿着这个章在上面盖了，认可江苏四通路桥的上诉请求及事实与理由。童某、张某未作陈述。梅某向一审法院起诉请求：判令江苏四通路桥公司给付砂石款961000元、违约金78000元，合计1039000元，案件受理费由江苏四通路桥、江苏四通路桥第六项目部承担。一审法院认定事实：2012年8月20日江苏四通路桥中标额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路，由江苏四通路桥第六项目部施工。2014年5月10日江苏四通路桥第六项目部经理王某与陈大鹏签订一份筛砂子协议，协议约定：筛中砂不少于3万立方米，每立方米给付筛分费45元。2014年8月20日王某与梅某签订一份筛砂子补充协议，就原协议增加了违约条款：筛砂子交付时间为2014年10月30日前，付款方式按每月进厂数量50%现金结账，待工程完工一个月结算完毕。如甲方不能按协议付款，按所差金额的15%赔付乙方违约金，乙方不能按时交付合格的中砂，按总价金额15%承担的违约金。合同签订后，梅某积极组织生产，为了扩大生产，梅某找童某为其筛砂子，口头约定筛一立方米22元，因童某缺少资佥，找来张某与其合作。因额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路修路工程延期。至2015年6月20日，江苏四通路桥第六项目部与梅某进行结算，“童某、张某”砂场共计使用第六项目部的柴油71140.35元，该项目部在2014年和2015年共使用“童某、张某”砂场中砂535.63立方米，计24103.35元。梅某与该项目部的经理王某在结算单上签字。2015年12月8日，江苏四通路桥第六项目部与梅某进行结算，梅某砂场共计使用第六项目部的柴油83864.4元，该项目部在2014年和2015年共使用梅某砂场中砂2768.18立方米，计124568.1元。梅某与该项目部的经理王某在结算单上签字。2016年张某将自己筛的中砂7773立方米，以每立方米37元的价格卖给江苏四通路桥第六项目部，并进行了结算。结算单上将2015年6月20日江苏四通路桥第六项目部与梅某结算的柴油和项目部在2014年和2015年使用童某、张某砂场中砂计算在内。另查明，江苏四通路桥第六项目部将童某、张某砂场筛砂子产生的辅料砂砾一并拉走。梅某要求江苏四通路桥给付砂砾款，所以向法院提出申请，要求对石料筛分试验和砂砾市场价格进行评估。经内蒙古健坤工程试验检测有限责任公司作出的检验检测报告和福建省审工程项目管理咨询有限公司满洲里分公司的工程材料信息价鉴定报告认定：该天然砂砾9.5mm筛上含量60.2%，9.5mm筛下含量39.8%。砂砾每立方米市场价格为45元。一审法院认为，本案争议的焦点：梅某是否具备主体资格；江苏四通路桥是否承担给付梅某中砂款的责任；如承担责任具体数额是多少；江苏四通路桥是否承担给付合同外砂砾款责任；江苏四通路桥是否承担违约责任。一、梅某是否具备主体资格，江苏四通路桥第六项目部认为2014年5月10日签订的筛砂子协议是该项目部与陈大鹏所签，梅某诉讼主体不适格。该院认为后续的筛砂子补充协议和2015年6月20日、2015年12月8日两份结算，都是梅某和江苏四通路桥第六项目部的负责人王某共同签署，结合陈大鹏的证明，能够形成证据链证明，该筛砂子的合同实际履行人是梅某，故江苏四通路桥第六项目部抗辩该院不予支持。二、江苏四通路桥是否承担给付梅某中砂款的责任，本案中梅某与江苏四通路桥第六项目部签订了筛砂子协议和补充协议，梅某自己雇佣童某、张某进行筛砂子，并使用江苏四通路桥第六项目部的柴油，江苏四通路桥第六项目部分别在2015年6月20日、2015年12月8日分两次与梅某结算，在结算单上双方明确了“童某、张某”和“梅某”砂场使用柴油的吨数和第六项目部在两个砂场拉走砂石的米数。而江苏四通路桥第六项目部确与张某订立买卖合同，并低于与梅某签订的合同价款与之直接结算，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第四款的规定，江苏四通路桥第六项目部的行为属于恶意串通，损害第三者的利益。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款的规定，江苏四通路桥第六项目部应当承担给付梅某中砂款的责任。因江苏四通路桥第六项目部不具备法人资格，所以给付梅某中砂款的责任应由江苏四通路桥承担。三、如承担责任应承担的具体数额是多少，梅某的证人出庭证明，江苏四通路桥第六项目部拉走中砂14575立方米，因没有其他证据佐证，属梅某单方证据，该院不予采信。根据2015年6月20日、2015年12月8日梅某与江苏四通路桥第六项目部结算证明，江苏四通路桥第六项目部在“梅某”砂场拉走中砂2768.18立方米，在“童某、张某”砂场拉走中砂535.63立方米。江苏四通路桥第六项目部自认在结算后，2016年江苏四通路桥第六项目部在张某砂场拉走7773立方米，综上共计拉走中砂11076.81立方米，合计价款498456.45元（11076.81×45元）。扣除使用江苏四通路桥第六项目部柴油款计155004.75元。梅某雇佣童某、张某筛砂子，双方口头约定筛1立方米22元，江苏四通路桥第六项目部在“童某、张某”砂场拉走中砂8308.63立方米，计182789.86元（8308.63×22元），因梅某诉求中已包括童某、张某的筛中砂款，该款江苏四通路桥第六项目部已经和张某结算，故该款不应重复计算，应予扣除。故江苏四通路桥应给付梅某中砂款160661.84元。四、江苏四通路桥是否承担给付合同外砂砾款责任，本案中通过江苏四通路桥第六项目部负责人王某与梅某的通话记录和江苏四通路桥的庭审自认，“童某、张某”砂场筛砂子产生的辅料是被江苏四通路桥第六项目部拉走使用，梅某雇佣童某，童某与张某合作筛砂子，产生的辅料砂砾应属梅某，江苏四通路桥第六项目部将砂砾拉走，应给付梅某砂砾款，江苏四通路桥第六项目部在“童某、张某”砂场拉走中砂8308.63立方米，依据内蒙古健坤工程试验检测有限责任公司作出的检验检测报告，砂砾9.5mm筛上含量60.2%，产生砂砾12567.32立方米。福建省审工程项目管理咨询有限公司满洲里分公司的工程材料信息价鉴定报告，砂砾每立方米市场价格为45元，但梅某诉求中认可砂砾每立方米35元，该院予以支持，故江苏四通路桥应给付梅某砂砾款439856.2元（12567.32×35元）。五、江苏四通路桥是否承担违约责任，庭审中因额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路工程当年延期施工，延期后双方对交货和付款没有重新约定，故违约的事实不成立，所以梅某要求给付违约金的诉求该院不予支持。判决：一、江苏四通路桥工程有限公司于判决生效起立即给付梅某中砂款160661.84元，砂砾款439856.2元，合计600518.04元；二、驳回梅某其他诉讼请求。案件受理费14151元，由江苏四通路桥工程有限公司负担9805元，梅某负担4346元，鉴定费5123.6元由江苏四通路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏××路证据，第一组是《工程施工承包合同》，证明：江苏四通路桥在中标后将工程的项目分包给黑龙江程达施工，所以本案应当追加黑龙江程达为被告，且由该公司承担相应责任。梅某质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，该工程自开工至现在从未有黑龙江程达的人员到场参与施工，而且本案诉讼历时两年多，江苏四通路桥及第六项目部从未向梅某提及该工程已经由原中标人分包给黑龙江程达，梅某有理由认为该施工承包合同是江苏四通路桥为逃避给付砂石款责任与案外人恶意串通的虚假合同，对此请法院核实后按照相关规定对于违法人惩戒。江苏四通路桥第六项目部质证称，对真实性及证明目的均认可。童某、张某未发表质证意见。第二组是中国内蒙古森林工业集团有限责任公司内森工字[2014]76号，证明：争议的砂石所有权归该公司及使用权也归该公司和施工的项目部所有和使用，而并非本案的梅某所有且使用，且梅某无权支配砂石的所有权和使用权。江苏四通路桥质证称，对该证据真实性、合法性认可，对关联性不认可，根据我国相关法律规定矿产资源所有权属于国家，梅某是获取的劳务费，不是出售砂石本身的资源费，所以江苏四通路桥主张的梅某无权支配砂石的所有权和使用权与本案梅某诉讼请求不具有任何关联性。该两份证据不属于二审新证据，请求法庭核实认定。江苏四通路桥第六项目部质证称，文件是批复的给5、6、7标段的取土场，在6标没有授权的情况下不能擅自筛砂砾。童某、张某未发表质证意见。本院认为，第一组证据《工程施工承包合同》未注明形成时间，根据江苏四通路桥陈述该合同系形成于涉案工程中标后，也就是在一审诉讼前已经形成，因此，不属于二审新证据，且无法证实与本案争议存有关联性，本院不予采信。梅某及江苏××路证据真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认。梅某提交录音材料四份，证明：江苏××路案件并委托了诉讼代理人，而且江苏四通路桥第六项目部使用公章的问题已经得到相关部门的认可，在使用公章前江苏四通路桥第六项目部的经理与于月娥进行过沟通，项目部代表江苏四通路桥委托代理人参加诉讼符合法律规定。江苏四通路桥质证称，对梅某与江苏四通路桥王总等人的录音真实性没有异议，但是对梅某的自己的记录和它的证明目的是有异议的。对梅某与周思纯的通话录音，对录音本身也没有异议，但是对其记录和证明目的有异议。对梅某与王某的通话录音本身没有异议，但是对其的记录内容和证明目的有异议的，上述内容不能证明梅某的证明目的。江苏四通路桥第六项目部质证称，同江苏四通路桥意见一致，录音代表不了合同，应当以合同约定为准。童某、张某未发表质证意见。本院认为，因该四组录音未提交其他证据佐证，且江苏××路桥第六项目部不予认可，本院不予采信。二审中，江苏四通路桥第六项目部、童某、张某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为江苏四通路桥是否应向梅某支付中砂款160661.84元及砂砾款483059.85元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担……”的规定，江苏××路桥第六项目部，王某作为该项目部负责人，与梅某的委托代理人陈大鹏签订的《筛砂子协议》及与梅某签订的《筛沙子补充协议》产生的权利义务，应由江苏四通路桥承担。江苏四通路桥提出其将工程分包给黑龙江程达，应追加黑龙江程达为被告的主张，因黑龙江程达非涉案买卖合同当事人，亦无证据证实其与本案买卖合同存有关联性，本院不予支持。梅某已经按照双方协议约定履行了合同义务，且由江苏四通路桥第六项目部负责人王某出具了结算清单，对取走砂料的立方米数做出了确认。童某及张某均受梅某委托进行筛砂作业，因此，江苏四通路桥第六项目部在童某、张某处取走的砂料数量亦应计入梅某履行合同数额中。江苏四通路桥第六项目部与梅某签订的协议仅约定筛中砂，并未约定筛取砂砾，江苏四通路桥第六项目部取走部分砂砾，超出合同约定，应给付对应价款。一审法院按照评估价格及检验检测报告计算砂砾价格并无不当，本院对江苏四通路桥主张不应单独计算该部分款项的主张不予支持。关于江苏四通路桥提出梅某未按期完成合同义务，其有权委托他人进行筛砂子工作的主张，因江苏四通路桥未与梅某解除合同，且梅某并没有表明不再继续履行合同，江苏四通路桥与他人签订明显低于其与梅某签订协议价格的合同有效的主张依据不足，本院不予支持。另外，关于江苏四通路桥提出的没有收到一审法院送达的起诉状及梅某的证据材料，一审中出庭应诉的公章不知从哪来的，江苏四通路桥不知情的主张，因江苏四通路桥公司并未提交证据证实加盖的公章系虚假的，且由其一审委托诉讼代理人签收的一审判决书江苏四通路桥表示已经收到并提出上诉，因此，对江苏四通路桥的上述主张本院不予支持。综上所述，江苏四通路桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14151元，由上诉人江苏四通路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  阿 润审判员  李 光二〇一九年十二月二日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。