广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3573号 上诉人（一审被告）：唐国林，男，1965年1月19日出生，汉族，农民，住广西兴安县。 上诉人（一审被告）：俸林松，男，1978年12月16日出生，汉族，农民，住广西兴安县。 上诉人（一审被告）：廖德能，男，1979年6月2日出生，汉族，农民,住广西兴安县。 上诉人（一审被告）：刘庆安，男，1975年11月12日出生，汉族，农民，住广西兴安县。 上诉人（一审被告）：张育芳，男，1974年3月24日出生，汉族，农民，住广西兴安县。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：唐辉仁，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：秦德贵，男，1964年12月15日出生，汉族，农民，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：胡纯连，广西灵湖律师事务所律师。 上诉人唐国林、廖德能、刘庆安、俸林松、张育芳因与被上诉人秦德贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初927号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐国林、俸林松、张育芳，五上诉人的共同委托诉讼代理人唐辉仁，被上诉人秦德贵的委托诉讼代理人胡纯连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐国林、廖德能、刘庆安、俸林松、张育芳上诉请求：1、撤销兴安县人民法院作出的(2019)桂0325民初927号民事判决书，依法改判：驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系承揽装卸合同关系，而不是雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第一百五十一条的规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。上诉人与被上诉人形成的是承揽装卸合同关系，而不是劳务关系。通过本案庭审调查的事实，可以得知，被上诉人秦德贵系承包该段兴安至江门葡萄销售行业的潜规则），并且双方议定的报酬系按件即0.4元/件收取的;再者，上诉人给付报酬亦是按件计算报酬并一次性给付报酬给被上诉人的，双方表现应为承揽关系。其次，唐高胜系被上诉人秦德贵雇请的人，上诉人并没有通知唐高胜装卸葡萄，而是由被上诉人喊唐高胜来装卸葡萄；而且，报酬亦是由上诉人按件付给被上诉人后，再由被上诉人付给唐高胜，被上诉人是否给付或者给付多少给唐高胜，均是由被上诉人自行安排。上诉人与唐高胜之间根本不具有雇佣关系，也更加证明上诉人与被上诉人不是雇佣关系，而是承揽关系。二、被上诉人受到的伤害系案外人因交通事故造成的，且系完成了双方之间的合同关系后造成，不是在双方履行合同过程中造成的伤害，不应由上诉人承担赔偿责任。首先，两被上诉人受到的伤害系案外人因交通事故侵权造成的伤害，而不是在双方合同关系中受到的伤害。被上诉人系根据自己的意愿乘坐案外人的货车回家，在回家途中因车辆制动系统故障造成的伤害，上诉人的损失应由侵权方承担赔偿责任。其次，因双方形成的是承揽关系，上诉人不对被上诉人的损害承担赔偿责任；即使退一步来说，假使双方之间形成的是劳务关系，因被上诉人也是装完货在回家的途中遭受的伤害，因此，该装货的劳务关系已完结；而且，上诉人并没有授意、指定、安排被上诉人乘坐案外人的货车回家，上诉人并不负有接送被上诉人回家的法定义务。三、被上诉人乘坐案外人货车发生的交通事故，首先其乘坐行为并不是上诉人授意、安排的，而是被上诉人自己的意愿;其次该货车的副驾驶只能乘坐一人，被上诉人却二人乘坐，违反交通法律法规；最后，上诉人系安排案外人开车走“资兴高速”转G72泉南高速再转“桂广高速”到江门颠簸,造成葡萄脱落，不能出售），但被上诉人却授意案外人走省道,由此可见，本案的发生系被上诉人的过错造成的，更不应由上诉人承担赔偿责任。四、一审法院依据案外人在交警部门作的笔录（而且系事后作的，真实性存疑），认定被上诉人系受五上诉人的指示，从资源回溶江继续装载葡萄，从而认定被上诉人系在双方合同关系中受到的伤害，明显系错误认定。该份笔录属证人证言，且系孤证，没有其他任何证据佐证;其真实性存疑；上诉人没有授意、安排、指示被上诉人从资源回溶江装载葡萄，因为当天运输车辆已经装满葡萄、西红柿(共430多件），没有任何装载的空间。五、一审法院认定被上诉人向五上诉人借款10000元系垫付医疗费，系错误认定。根据上诉人提交到一审法院的“借条”可以证明，上诉人与被上诉人已经达成借款的合意，并实际支付给了被上诉人，双方的民间借贷关系成立并有效。一审法院武断的认定该借款10000元属垫付医疗费用，明显没有任何事实及法律依据。六、被上诉人应对唐高胜的损失承担赔偿责任，而不应由上诉人承担赔偿责任。如前所述，唐高胜与上诉人不存在法律意义上的雇佣或承揽关系，而是被上诉人与唐高胜存在雇佣等其他法律关系，上诉人不应对唐高胜的损失承担责任，而应由被上诉人承担责任。综上所述，上诉人认为，一审法院认定的事实不清，曲解法律的适用。上诉人根据《民事诉讼法》的规定，特提起上诉，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人秦德贵庭审中答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审驳回上诉。 被上诉人秦德贵向一审法院起诉请求：1、判令五被告共同赔付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计216674.8元；2、本案的诉讼费由五被告承担。 一审法院认定事实：被告唐国林、俸林松、廖德能、刘庆安、张育芳五人之间系合伙关系，共同经营葡萄等农副产品的收购、销售等生意。2018年8月20日被告唐国林喊原告秦德贵次日到资源县中峰乡装葡萄，同时被告唐国林又联系了货车司机王作林前往运输葡萄，后原告秦德贵又打电话喊了唐高胜（另案原告）一起前往资源县中峰乡装载葡萄。2018年8月21日被告俸林松开面包车搭乘原告秦德贵及唐高胜到资源县中峰乡装葡萄，装完葡萄后，因需返回兴安县溶江镇继续装载货物，故原告秦德贵及唐高胜便搭乘装载葡萄的货车返回兴安。在返回途中，当货车行驶到S202省道71KM+270M处，因货车司机王作林操作不当致使货车驶出道路外，造成货车司机王作林、原告秦德贵及唐高胜三人受伤，车辆损坏及车上货物损坏的道路交通事故。经兴安县公安局交通警察大队认定，该起交通事故中货车司机王作林承担事故的全部责任，原告秦德贵及唐高胜不承担事故的责任。原告受伤后到兴安县人民医院住院治疗88天，花费医药费共计69414.8元。兴安县人民医院出院诊断为：右足背毁损伤伴多发性骨折、脱位，神经肌腱血管断裂；右踝关节脱位伴关节囊、韧带损伤；右肘关节脱位并骨折；右膝开放性伤口伴股四头肌、髌韧带损伤；右前臂多处开放性伤口。处理意见为：加强营养，注意休息；建议继续住院治疗或者上级医院治疗，休息三个月；住院期间有陪人陪护；右足创面及骨折愈合后再次手术取出多处内固定（估计费用8000元）；如有不适，随时就诊。2019年2月25日原告委托桂林市正诚司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年3月7日桂林市正诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告构成八级伤残，因本次交通事故受伤后误工期为180日，护理期为120日，营养期为90日，花费鉴定费为2200元。后原、被告双方就赔偿事宜进行协商，但未能达成一致意见，故原告诉至该院。同时查明：原告因本次交通事故受伤，在兴安县人民医院住院治疗期间，五被告共同向原告支付了10000元的医疗费用。货车司机王作林向原告支付了5000元医疗费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间系何种法律关系；二、原告是否是在提供劳务过程中受到损害；三、原告的合理损失是多少？一、关于原、被告之间系何种法律关系的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告秦德贵是负责帮五被告装卸葡萄等农副产品的，原告需在五被告指定的地点，规定的时间内完成葡萄等农副产品的装卸，装卸完成后五被告向原告支付劳动报酬，此为从事雇主指示范围内的以直接提供劳务为目的的劳务活动，并不是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，故原告与五被告之间系雇佣合同关系。二、关于原告是否是在提供劳务过程中受到损害的问题，关键是看原告在资源县中峰乡装完葡萄后是否需要回到兴安县溶江镇帮五被告继续装载货物。五被告辩称在资源县中峰乡装完葡萄后，其并未安排原告及货车司机王作林回兴安县溶江镇继续装载及运输货物，而是安排货车司机王作林从资源县中峰乡直接将所装载的货物运往广东省江门市，亦未让原告搭乘货车回兴安县溶江镇继续装载货物，故原告发生事故时原、被告之间的劳务关系已经终止。但从发生交通事故后兴安县交通警察大队制作的询问笔录及2019年9月5日该院对货车司机王作林制作的询问笔录来看，在资源县中峰乡装完葡萄后，原告秦德贵、唐高胜及货车司机王作林受五被告的指示，是要回兴安县溶江镇继续装载、运输货物的，原告是在返回兴安县溶江镇的途中受到损害的，故原告是在提供劳务过程中受到的损害。三、关于原告的合理损失是多少的问题。1、医药费：原告主张69414.8元，该费用有兴安县人民医院住院、门诊收费票据证实，且被告对该费用亦无异议，故该院予以确认；2、误工费：原告于2018年8月21日到兴安县人民医院住院接受治疗，定残日为2019年3月7日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告的误工天数为198天，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准的通知》第4项计算，原告的误工费损失应为41654元÷365天×198天=22595.9元，原告只主张20520元，该院尊重其意愿。3、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，本案中原告在兴安县人民医院住院治疗88天，期间有人陪护，出院医嘱中虽然并没有明确说明出院后仍需护理人员陪护，但结合原告的伤残等级情况及桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见，对原告所主张的120天护理期限该院予以确认。参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准的通知》第4项计算，原告主张按140元/天的标准计算护理费，符合当地护理人员的工资标准，故原告的护理费应为：140元/天×120天=16800元。4、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，兴安县人民医院处理意见为加强营养，注意休息，结合原告的伤残等级情况、伤情情况及桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见，对原告所主张的90天营养期该院予以确认，结合本地的实际生活消费水平，该院酌情认定为40元/天，故原告的营养费应为：90天×40元/天=3600元。5、住院伙食补助费：原告受伤后到兴安县人民医院共住院治疗88天，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准的通知》第6项计算，原告的住院伙食补助费应为：88天×100元/天=8800元。6、交通费：原告主张370元，该费用原告提供了相应的交通费发票证实，该院予以确认；7、后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，本案中，兴安县人民医院在疾病证明书中的处理意见中明确提出“右足创面及骨折愈合后再次手术取出多处内固定（估计费用8000元）”，故对原告所主张的后续治疗费8000元该院予以确认；8、残疾赔偿金：经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，原告右踝关节固定于非功能位属八级伤残，致右足五趾功能丧失均达50%以上属十级伤残，共两处伤残，故其残疾赔偿金应为：11325元/年×20年×38%=86070元。9、精神抚慰金：原告主张10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本案中原告在从事劳务过程中受到损害，造成原告一处八级伤残，一处十级伤残，给原告的精神造成了一定的损害，结合本地的实际生活消费水平，该院酌情认定精神损害抚慰金为8000元。10、司法鉴定费：原告主张2200元，该费用有桂林市正诚司法鉴定中心所出具的广西增值税普通发票证实，该院予以确认。综上，原告的各项损失共计为：69414.8元+20520元+16800元+3600元+8800元+370元+8000元+86070元+8000元+2200元=223774.8元。本案中，原告是受雇于五被告从事葡萄等农副产品的装卸工作，2018年8月21日原告是在从事雇佣活动过程中发生交通事故造成损害的，该交通事故是由雇佣关系以外的第三人（即货车司机王作林）造成的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告既可以请求货车司机王作林承担赔偿责任，也可以请求五被告承担赔偿责任，现原告明确表示要求五被告承担赔偿责任，故五被告应当赔偿原告经济损失223774.8元，扣除五被告已支付的10000元及王作林已支付的5000元，五被告还应当赔偿原告各项经济损失共计208774.8元。五被告向原告承担赔偿责任后，有权向货车司机王作林追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告廖德能、唐国林、俸林松、刘庆安、张育芳赔偿原告秦德贵医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费各项经济损失共计208774.8元。二、驳回原告秦德贵的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向该院申请执行。本案收取案件受理费4550元，由原告秦德贵负担150元，被告廖德能、唐国林、俸林松、刘庆安、张育芳负担4400元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，但五上诉人对一审法院认定的事实“因需返回兴安县溶江镇继续装载货物，故原告唐高胜及秦德贵便搭乘装载葡萄的货车返回兴安。”有异议，认为与事实不符，被上诉人不需要返回兴安县榕江镇装载货物；“在兴安县人民医院住院治疗期间，五被告共同向原告支付了10000元的医疗费用。”有异议，认为与事实不符，五上诉人给付的1万元是借款，不是垫付医药费。庭审中，五上诉人申请证人戴某（系出售葡萄的农户）出庭作证，拟证明被上诉人搭乘货车离开前就已将五上诉人交代的工作完成，随后发生的交通事故是在被上诉人完成工作后才发生的。被上诉人对此证人证言三性都不与认可，并认为证人与上诉人长期有葡萄生意方面的合作且关系密切，证词证言可信度不高且不合情理，应当以案外人货车司机王作林在交警队的证词为准。 以上异议部分，因涉及本案焦点，故本院在本院认为部分予以认定。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、诉辩双方是雇佣关系还是承揽关系。二、被上诉人的损害赔偿应否由上诉人承担。三、上诉人给的一万元是借款还是先垫资。 一、关于诉辩双方是雇佣关系还是承揽关系的问题。 雇佣关系源自于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”所谓承揽关系源自于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”简单来讲，雇佣关系是指当事人约定一方一定或不定时期内，为另一方提供劳务，另一方给付报酬的契约；而承揽关系是指当事人约定一方为另一方完成一定的工作，另一方依据工作成果给付报酬的契约。双方有相似之处，但雇佣关系和承揽关系的区别在于：1.雇佣是直接提供劳务本身为合同标的，承揽是以交付特定工作成果为合同标的，2.雇佣关系当事人之间存在管理与被管理的人身依附关系，承揽关系仅存在监督与被监督的关系。结合本案案情来看，被上诉人秦德贵是以直接提供体力劳动（即劳务本身）为标的给五上诉人装卸葡萄等农副产品的，被上诉人需在五上诉人指定的地点，规定的时间内完成葡萄等农副产品的装卸，装卸完成后五上诉人向被上诉人支付劳动报酬，此为从事雇主指示范围内的以直接提供劳务为目的的雇佣关系劳务活动，并不是以交付工作成果为目的的承揽关系，故五上诉人与被上诉人之间系雇佣关系。 二、被上诉人的损害赔偿应否由上诉人承担。 本案中，2018年8月21日上诉人俸林松开面包车搭乘是被上诉人到资源县中峰乡装葡萄，被上诉人秦德贵将葡萄装完后，受到五上诉人指示，乘坐货车司机王作林开的装载葡萄的货车是要回兴安县溶江镇继续装载、运输货物的，由于被上诉人是在返回兴安县溶江镇继续装货的途中受到损害的，此时雇佣工作尚未结束，故被上诉人的损害赔偿应由上诉人承担。以上法律事实有从发生交通事故后兴安县交通警察大队制作的询问笔录及2019年9月5日一审法院对货车司机王作林制作的询问笔录为证。虽然在本院二审中，五上诉人申请证人戴某（系出售葡萄的农户）出庭作证，拟证明被上诉人搭乘货车离开前就已将五上诉人交代的工作完成，随后发生的交通事故是在被上诉人完成工作后才发生的。但是，考虑到证人戴某与上诉人长期有葡萄生意方面的合作且关系密切，其证词的可信度小于作为中立方的货车司机王作林的证词；作为中立方的货车司机王作林（其并不认识被上诉人）与双方当事人一同参与案涉装运葡萄工作并随后发生交通事故，其当然更了解案件的事实真相。根据民事诉讼证据优势原则，五上诉人申请证人戴某的证词证明力明显小于作为中立方的货车司机王作林的证词，故本院对证人戴某的证词不予认可。基于被上诉人是在返回兴安县溶江镇继续装货的途中受到损害的，此时雇佣工作尚未结束，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，五上诉人应对被上诉人受到的各项损失进行赔偿。由于双方对赔偿数额并未提出异议，且经本院审查，一审认定的赔偿数额并无不当，故本院不再赘述。 三、上诉人给的一万元是借款还是先垫资。 五上诉人诉称，根据提交到一审法院的《借条》拟证明上诉人与被上诉人已经达成借款的合意，双方系民间借贷关系。但被上诉人签字的所谓的《借条》，该《借条》上的内容为“今借到唐国林、俸林松、张育芳、廖德能、刘庆安等五人：人民币壹万元（10000元）。注：在法院未判决前不得再向五人借钱及要钱。”从该《借条》的内容可以看出，被上诉人真正意思是准备通过诉讼要求五上诉人支付治疗费的，被上诉人长期从事体力劳动文化程度较低，且当时的被上诉人重伤住院拖欠治疗费用已久且已无能力支付治疗费，故出于无奈写此《借条》。此外，本案中无论该笔钱是借款还是垫资，五上诉人都应对被上诉人受到的各项损失进行赔偿。故一审法院将其认定为垫资并无不当，本院对五上诉人的该请称不予支持。 综上所述，上诉人唐国林、俸林松、廖德能、刘庆安、张育芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4550元，由上诉人唐国林、俸林松、廖德能、刘庆安、张育芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月三十日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静