山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11621号上诉人（原审原告）：董永江，男，1979年7月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：亓明丽，女，1981年11月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人董永江、亓明丽因与被上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称莱芜金缔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董永江、亓明丽上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持董永江、亓明丽的一审第一、第二项诉讼请求；2.一审、二审案件受理费全部由莱芜金缔公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉房产尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，认为“原告可待办理房产登记法定条件成就后，另行向被告主张，比较符合本案实际”，一审法院的认定是越俎代庖，该认定将助长房地产开发商继续、无限期侵犯购房人合法权益。通过一审庭审中莱芜金缔公司的陈述（本次提出同类型诉讼的案件一共十三件，莱芜金缔公司代理人在部分案件中出庭并陈述了意见），莱芜金缔公司开发涉案房产期间，曾与莱芜烟草局等四个单位产生纠纷，导致莱芜金缔公司的开发行为失控。但是，案件所涉《商品房预售合同》、补充协议等全部是莱芜金缔公司签署，莱芜金缔公司不论与第三人的关系如何，都应当对合同约定义务承担责任。涉案房屋取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料是莱芜金缔公司的义务，在合同约定期限内不能取得办证所需手续是莱芜金缔公司一方的原因造成的。自2015年5月11日交付房屋至今已经四年多，在漫长的四年时间里尚不能取得办证资料，一审法院通过判决形式将莱芜金缔公司应负的义务延迟到办证条件成就之后，这种认定是对董永江、亓明丽权利的漠视，而且会加剧房地产开发商的肆意侵权。而且，一审庭审过程中，没有任何一方举证证实办证所需资料准备了哪些，还缺哪些，一审法院是根据什么认定案涉房产办理产权证书需要的办证资料不齐全呢？董永江、亓明丽认为：买卖合同双方既然约定了权利义务，该权利义务在不违法的情况下，法院依法支持就可以了。一审法院代替行政部门认定办证资料是否齐全，明显是越俎代庖。因此，董永江、亓明丽主张莱芜金缔公司提交办证资料的请求应予支持。二、董永江、亓明丽主张的逾期交房违约金是房屋预售合同约定的违约责任，《协议书》的签署不能免除莱芜金缔公司承担违约责任，双方未变更原违约责任条款。董永江、亓明丽在庭审过程中提交的《协议书》是董永江、亓明丽等人在2014年提起的房屋买卖合同纠纷诉讼过程中，经法院主持调解达成。《协议书》约定董永江、亓明丽同意缴纳最后一次调价前暂定款，被上诉同意交房。商品房预售合同第四条约定了所购楼房价款是固定价款，但在补充协议第1条、第5条规定中，又约定“房屋的最后实际价格，以实测面积、实际成本计算，决算时算清，在房产证办理时多退少补。需补交房款的，出卖人应当在办理房产证时向买受人发出通知要求缴纳”。根据上述约定，最后一次调价款实际上应当在办理房产证时缴纳，莱芜金缔公司所属第四项目部在未办理房产证前通知董永江、亓明丽缴纳最后一次调价款违反了双方约定，实际上是不合理的。在法庭调解过程中董永江、亓明丽为达到尽快交房目的，退让一步同意缴纳调价款，第四项目部同意交房。在这个过程中，董永江、亓明丽没有放弃向莱芜金缔公司主张违约金，只是同意先撤诉。当时的主审法官也这样对董永江、亓明丽释明：交房后董永江、亓明丽可以依法再行提起违约主张。从协议书本意来看，董永江、亓明丽同意提前交款只是迫于交房压力满足了莱芜金缔公司的一个无理要求，协议中董永江、亓明丽没有放弃任何权利。因此，在协议书没有明示放弃交房违约金的情况下，不能抹杀被上诉长期存在的违约交房行为以及约定的违约责任。双方在2015年5月6日签订的《协议书》只是确定了最后一次调价款的缴纳时间、莱芜金缔公司违约后的交房期限，也就是莱芜金缔公司的违约终止期限而已，双方并未对商品房预售合同及补充协议有其他变更。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因本案《协议书》的内容无法明确双方对交房违约责任有新的、明确的约定，应当依法推定为未变更，莱芜金缔公司应当依照原约定承担逾期交房违约金。因此，一审法院认定《协议书》是对交房日期及交房条件的变更没有事实依据。三、董永江、亓明丽与莱芜金缔公司之间签订的《商品房预售合同》与《补充协议》是双方的真实意思表示，真实有效，双方应当依法履行合同权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《商品房预售合同》第九条规定：“莱芜金缔公司应当在2013年5月31日之前将符合本合同约定的商品房交予买受人使用。”该条款中同时约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、出卖人提起10日内通知买受人的特殊原因。补充协议第6条再次确定了交房日期为2013年5月31日。一审庭审过程中莱芜金缔公司没有主张合同履行期间出现了上述延期交房事由，没有主张合同违约责任有变更情况，也没有提交相关证据证实本案存在延期交房事由。因此，应当充分尊重当事人的契约自由约定，按照双方约定的交房日期2013年5月31日确定莱芜金缔公司违约交房的违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，判决依据的证据不足，适用法律错误，部分判决结果错误。恳请二审法院查明事实，依法支持董永江、亓明丽的上诉请求。根据一审庭审调查及二审调查之前莱芜金缔公司提交的答辩意见，涉案房屋的交付没有经过合法的验收合格程序，该交付行为违反了中华人民共和国建筑法第61条的规定，同时也违反了双方签订的商品房预售合同的约定，因此，该交房行为存在严重瑕疵，违反法律强制性规定，因此，双方签订的协议书不能免除莱芜金缔公司违约交房的违约责任。莱芜金缔公司辩称，1.在2012年至2013年董永江、亓明丽和莱芜金缔公司签订的商品房买卖合同，合同至今尚不具备交付条件和生效条件，原因是第三人莱芜市某某公司、莱芜市某某监督局、莱芜市某某局、莱芜市某某局（以下简称四个局）擅自干涉涉案房产的建设，私自改变规划，造成所建楼房建设部门不予验收。四个局自作主张强行入住，董永江、亓明丽私自和四个局签订房屋买卖合同，且董永江、亓明丽所有的房款直接交于四个局中的烟草公司1532商贸有限公司，莱芜金缔公司至今没有收到董永江、亓明丽的一分房款，所有的费用和合同均是董永江、亓明丽与四个局签订的。现在所有的办证资料和手续均在第三人四个局手中，让莱芜金缔公司办证实在是无能为力；同时目前也是不可能的事。2.董永江、亓明丽在购买该房产时存在重大过错，强行入住了该楼房，不按照合同的规定履行合同，擅自与第三人串通强行入住，构成先行违约。所以一审法院判决莱芜金缔公司承担违约责任是错误的。造成涉案房产不能办证的原因和责任是第三人四个局，与莱芜金缔公司无关。总之，请求二审法院依法驳回董永江、亓明丽的上诉请求和驳回董永江、亓明丽的一审诉讼请求。维护法律的严肃性。董永江、亓明丽向一审法院起诉请求：1.依法判令莱芜金缔公司继续履行双方签订的商品房预售合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；2.依法判令莱芜金缔公司向董永江、亓明丽支付自2013年6月1日至2015年5月11日的延期交房违约金72459.8元（按照购房款511000元，违约709天，日违约金万分之二计算）；3.依法判令莱芜金缔公司向董永江、亓明丽支付未及时办理房产证违约金5461元（按照购房款546057.6元的百分之一计算）；4.案件受理费、保全费等其他费用由莱芜金缔公司承担。一审法院认定事实：2012年5月24日，董永江、亓明丽（买受人）与莱芜金缔公司（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，商品房预售许可证号为莱房售字第XXXXXX号，买受人所购商品房包括第XX幢东X单元XXX室住宅及第XX幢-XXXXX号储藏室，房款总金额为471229元，付款方式及期限均作出约定。出卖人应当在2013年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备建筑工程竣工验收备案表、面积实测技术报告书的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，若买受人不退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同尾部莱芜金缔公司、法定代表人唐春荣以及董永江、亓明丽签字盖章确认。2012年5月22日，买受人董永江、亓明丽与莱芜金缔房地产开发有限公司金地凯旋城第四项目部（以下简称莱芜金缔公司第四项目部）签订《商品房预售合同》补充协议，协议约定买受人所购楼栋房号XX幢东X单元XXX室，预计全部房款53.2万元，其中主房50万元，储藏室3.2万元，本次应缴总房款的95%计50.5万元，前期已缴30万元，本次实缴20.5万元。交房日期为2013年5月31日，剩余5%房款，交房时一次性付清。协议尾部莱芜金缔公司第四项目部盖章。2015年5月6日，董永江、亓明丽与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》约定，董永江、亓明丽于本协议签订之日起十日内，按最后一次调价前的暂定价（即平均每平方米3600元），付清全部房款。房款付清后，董永江、亓明丽提供相关书面保证及担保手续后，莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋。该协议尾部由莱芜金缔公司第四项目部盖章，董永江、亓明丽签字确认。该协议书签订后，董永江、亓明丽于2015年5月11日依约向莱芜金缔公司第四项目部缴纳剩余房款35057元，共计足额缴纳了房款546057.6元。当日，涉案商品房交付董永江、亓明丽占有。2017年4月28日，原山东省莱芜市凤城公证处接受董永江、亓明丽的委托向莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部送达《支付违约金告知书》。另查明，莱芜金缔公司第四项目部系莱芜金缔公司分公司，于2009年8月12日注册，于2015年12月9日注销。涉案房屋未验收。董永江、亓明丽曾因案涉商品房预售合同买卖事实起诉至一审法院，请求莱芜金缔公司交付房屋，并支付延期交付、延期办证违约金，后撤回起诉。一审法院认为，案涉《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收款凭证》均加盖莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部的公章，系双方真实意思表示，且不存在法定无效情形，一审法院对《商品房预售合同》、《补充协议》、《协议书》、《收款凭证》依法予以确认，双方均应按合同及协议约定履行各自义务。莱芜金缔公司以案外人操纵、房款未实际打入其账户否认其合法性，于法无据，一审法院不予采信。莱芜金缔公司第四项目部作为莱芜金缔公司的分支机构虽已注销，但根据《民法总则》第七十四条之规定，民事责任依法应由莱芜金缔公司承担。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，本案董永江、亓明丽已实际占用并使用案涉房屋，一审法院对案涉商品房的交付行为依法予以确认。《协议书》载明由董永江、亓明丽按最后一次调价前的暂定价付清全部房款，并提供相关书面保证及担保手续后，由莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋，董永江、亓明丽对此予以认可。《协议书》的上述约定应视为对交房日期及交房条件的变更，且董永江、亓明丽认可其支付房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故莱芜金缔公司并不存在延期交房行为，董永江、亓明丽请求莱芜金缔公司支付延期交房违约金有违合同约定，一审法院依法不予支持。案涉商品房的实际交付日为2015年5月11日，根据《商品房预售合同》关于产权登记的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应承担违约责任。截至庭审日，董永江、亓明丽不主张退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金，本案董永江、亓明丽已支付房款共计546057.6元，故董永江、亓明丽请求莱芜金缔公司支付迟延办证违约金5461元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。莱芜金缔公司辩称延期办证的原因系案外人违规交房及占有办证所需原始材料的观点，于法无据，一审法院不予采信。董永江、亓明丽购买房产主要目的是取得案涉房产所有权，根据案涉《商品房预售合同》及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条之规定，莱芜金缔公司作为房地产开发企业亦有协助董永江、亓明丽办理房地产权属证书的法定义务。然根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故竣工验收是房屋交付使用的必要条件，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。案涉房产虽由董永江、亓明丽实际占有使用，但本案至今尚未依法取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，一审法院认为，董永江、亓明丽可待办理房产登记的法定条件成就后，另行向莱芜金缔公司主张。综上，一审法院经审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付董永江、亓明丽迟延办证违约金5461元；二、驳回董永江、亓明丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取874元，由莱芜金缔房地产开发有限公司负担25元，董永江、亓明丽负担849元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系董永江、亓明丽与莱芜金缔公司因商品房销售合同产生的争议，属商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。涉案房屋尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等办理权属登记所需材料,董永江、亓明丽要求莱芜金缔公司继续履行合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案尚不具备履行条件，一审因此驳回董永江、亓明丽此项诉讼请求正确，本院予以维持。董永江、亓明丽认可2015年5月6日与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》，一审认定《协议书》的约定应视为双方变更交房日期及交房条件正确。董永江、亓明丽认可其支付完房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故一审认定莱芜金缔公司不存在延期交房行为，不予支持董永江、亓明丽延期交房违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，董永江、亓明丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1748元，由上诉人董永江、亓明丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 马立营审 判 员 何菊红审 判 员 许海涛二〇一九年十二月十六日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜