安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终254号 原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘宏兵，外号二呆子，男，1973年12月22日出生于安徽省广德县，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省广德县，住所地安徽省广德县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月29日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，因马鞍山市看守所不予收押，当日被该局决定取保候审并执行；2019年1月14日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。2019年7月3日被博望区人民法院决定取保候审并由安徽省广德县公安局执行。 辩护人许维平，安徽林彬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程立彪，男，1985年6月1日出生于安徽省广德县，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省广德县，住所地安徽省广德县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，因马鞍山市看守所不予收押，当日被该局决定取保候审并执行；2019年1月14日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。2019年7月3日被博望区人民法院决定取保候审并由安徽省广德县公安局执行。 辩护人周正东，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人王刚，安徽华冶律师事务所律师。 马鞍山市博望区人民法院审理博望区人民检察院提起公诉的被告人刘宏兵、程立彪犯开设赌场罪一案，于2019年9月19日作出（2019）皖0506刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宏兵、程立彪不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院检察员谢文娟出庭履行职务。上诉人刘宏兵及其辩护人许维平、上诉人程立彪及其辩护人周正东、王刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：刘宏兵与程立彪商量经营电玩城赚钱，约定由刘宏兵投资、程立彪负责日常经营管理。后刘宏兵租赁位于马鞍山市博望区西侧金祥小区东门的门面房用于经营华新电玩城，程立彪协助刘宏兵于2017年3月办理了营业执照、娱乐经营许可证以及相关备案手续。同年11月，刘宏兵、程立彪购买了“西游之八戒闹海”（每台8个独立操作单元）、“海洋之星Ⅱ”（每台6个独立操作单元）、“跃龙门”（每台8个独立操作单元）游戏机各1台及“铿锵斗地主”（每台1个独立操作单元）游戏机2台。2018年1月，华新电玩城对外营业并将上述游戏机放置于电玩城内供顾客游戏。同年6月初，华新电玩城又添置“泰山”游戏机（每台1个独立操作单元）和“麻将”游戏机（每台1个独立操作单元）各2台。上述游戏机可供不特定人员通过现金购买游戏币上分（1元购买1个游戏币），与机器赌博后赢得的分数按照上分比例退彩票，顾客可持彩票兑换超市购物卡、加油卡、积分卡等奖品，1张彩票可兑换价值1元的奖品，1积分可兑换1个游戏币。此外，该电玩城内还设置了抓娃娃机及“月光宝盒”等游戏设备。 2018年6月13日，马鞍山市公安局治安支队根据安徽省公安厅交办线索和马鞍山市公安局季度暗访情况，发现华新电玩城通过退换加油卡、超市卡、积分卡方式变相赌博，并将该线索交马鞍山市公安局博望分局侦办。同年6月20日，民警对华新电玩城进行检查时发现该电玩城有赌博行为，现场查获上述处于通电、可使用状态的游戏机9台，在兑奖处柜台内查获彩票积分卡119张，在一灰色纸质圆筒内查获超市购物卡和加油卡共计25张，检查照片显示，灰色纸质圆筒并非位于兑奖处明显位置。次日，公安机关对刘宏兵、程立彪涉嫌开设赌场案立案侦查。同年6月21日、29日，程立彪、刘宏兵先后主动投案并如实供述了主要事实。同年7月2日，公安机关扣押涉案赌博机9台（共计28个独立操作单元）、彩票积分卡119张（10积分至500积分不等）、世纪华联购物卡6张（面值共计1000元）、加油卡19张（中石化加油卡5张，面值共计2500元，昆仑加油卡14张，面值共计2800元）及赌资220元。 一审法院另查明：位于马鞍山市博望区西侧金祥小区东门的门面房系程某和刘某夫妻所有，二人是程立彪父母，刘某与刘宏兵系姐弟关系。上述门面房此前系刘某用于经营马鞍山市博望区林林电玩城，后程立彪协助刘宏兵变更营业执照及娱乐经营许可证名称为马鞍山市博望区华新电玩城，变更主要经营者／负责人为刘宏兵。2015年，刘某、程立林（刘某之子）因在林林电玩城利用赌博机开设赌场被判处刑罚。2018年12月22日，经安徽昌平司法鉴定所鉴定，刘宏兵患双向情感障碍，目前不伴有精神病性症状的躁狂发作，刑事责任能力评定为限定刑事责任能力。 一审法院再查明：相关游戏机是合法准入机台，在电玩城开业前已提交报备材料并通过现场审核，但备案材料中不包含经营模式及奖品设置情况。2016年12月8日，程立彪在安徽省文化和旅游厅网站咨询，“我是开电玩城的，超市卡和话费充值卡、健身卡是不是可以作为奖品兑换，文件规定有价证券不能作为奖品兑换，我在网上看了，有价证券（股票、债权、期货、支票、汇票、银行本票），我想求证一下超市卡和话费充值卡、健身卡是不是有价证券，以免违规违法，请及时告知我一下，谢谢！”当日，该网站回复称超市购物卡和话费充值卡、健身卡都是有价的，但不属于证券。2017年3月30日，程立彪在安徽省公安厅网站再次咨询上述问题，次日，该网站回复称购物卡、电话卡等是有价商品（物品），不是证券。2018年6月30日，程立彪在公安部网站上以其父程某的名义咨询，并称其在安徽省公安厅已经确认过了，超市购物卡和话费充值卡、健身卡都是有价的，但不属于证券，想在公安部再求证一下，以免违法违规。同年7月4日，公安部网站回复称既然已经确认了，就没有必要再求证。同年10月23日，程立彪再次在安徽省公安厅网站咨询，次日，获得回复称，“有价证券是指标有票面金额，用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证。有价证券是虚拟资本的一种形式，它本身没有价值，但有价格。有价证券按其所表明的财产权利的不同性质，可分为三类：商品证券、货币证券和资本证券。从法律意义上说，有价证券是指各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，其标有票面金额，证明持券人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证，这类证券本身没有价值，但由于它代表着一定量的财产权利，持有者可凭此直接取得一定量的商品、货币，或取得利息、股息等收入，因而可以在市场上买卖和流通，客观上具有了交易价格。因此，购物卡、电话卡、加油卡、健身卡具有有价证券的特征，不可以在游艺娱乐场所作为奖品兑换。”刘宏兵、程立彪从未向华新电玩城所在辖区的文化旅游体育局或公安机关咨询过上述问题。《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》规定，禁止游戏游艺场所以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物。《安徽省文化厅、公安厅转发文化部、公安部〈关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展〉的通知》规定，允许游戏游艺场所进行带有少量价值奖品的娱乐活动，奖品应当健康有益，单件奖品价值不应超过500元，消费者单日获得奖品总价值不得超过1000元。 一审法院认为：被告人刘宏兵、程立彪以营利为目的开设电玩城，设置的涉案九台游戏机虽是文化部门准入机型，但经公安机关认定具有退奖券、荧屏计分功能，在案证据亦能证实上述游戏机可使用游戏币上分，以退彩票的方式按上分比例变相退分，具有赌博功能。超市卡、加油卡可买卖、流通，具有有价证券特征，从普通大众视角看，此类消费卡具有代金券功能，不同于普通游戏场所设置的毛绒玩具、文具等单件奖品。根据相关规定，两被告人设置具有荧屏计分、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以超市卡、加油卡等此类贵重款物作为奖品，应认定是设置赌博机的行为。被告人程立彪在电玩城开业前曾就能否在电玩城设置超市卡、加油卡等作为奖品向省级相关主管部门咨询，说明其内心不确定，对此行为可能违法具有一定认知，后在未获得明确回复情况下，却在与本辖区文化部门或公安机关就开设电玩城事项多次接触过程中刻意规避，从未咨询经营模式及奖品设置之事，故其对自己行为的违法性应当是明知。结合以上分析，被告人刘宏兵、程立彪以营利为目的，设置赌博游戏机共计28个操作基本单元（犯罪标准为10个操作基本单元），组织赌博活动，构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。马鞍山市博望区人民检察院指控的罪名成立。被告人刘宏兵、程立彪主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，二被告人对其行为性质的辩解不影响自首的认定，依法可以从轻处罚。被告人刘宏兵系限制刑事责任能力人，依法可以从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第十八条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条之规定，判决：一、被告人刘宏兵犯开设赌场罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人程立彪犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币五千元。三、对公安机关扣押的赌博游戏机九台、彩票积分卡一百一十九张、世纪华联超市购物卡六张、加油卡十九张，依法予以没收；对随案移送的赌资人民币二百二十元，依法予以追缴。 上诉人刘宏兵上诉提出：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。主要理由：1.电玩城手续合法正规，上诉人不具有犯罪故意；2.涉案游戏机系正规渠道购买，不应认定为赌博机；3.超市购物卡、加油卡不属于有价证券，奖品设置和兑换符合规定；4.按照司法解释的规定，对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不应以违法犯罪论处。其辩护人提出：一审判决事实认定和法律适用均存在错误。1.“华新电玩城”有正规的手续；2.所购买的游戏机均通过正规渠道购得，公安机关认定该游戏机系赌博机是不正确的；3.本案购物卡、加油卡虽有价值，但不属于刑法意义上的有价证券。另，外地有与本案经营模式的，不认为是违法犯罪。 上诉人程立彪上诉提出：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。主要理由：1.上诉人不具有开设赌场的主观故意，亦无法认识到其行为具有违法性；2.程立彪未实施利用赌博机组织赌博的行为；3.一审判决不符合宽严相济、兼顾法理与人情的刑事政策要求。其辩护人提出基本相同的辩护意见。此外，辩护人还当庭提供南京、湖州、宣城万达广场大玩家彩票、代币和照片，借此证明本案不应该认定为犯罪。 出庭检察员当庭宣读上诉案件出庭检察员意见书，提出：1.本案事实清楚、证据确实充分；2.被告人刘宏兵、程立彪依法构成开设赌场罪；建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原审认定刘宏兵、程立彪开设赌场的犯罪事实，有线索交办通知单、受案登记表、立案决定书，户籍资料，到案经过，营业执照复印件及个体户设立申请材料，娱乐经营许可证复印件及备案材料，华新电玩城在公安机关的备案材料，马鞍山市博望区文化旅游体育局出具的证明，《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》、《安徽省文化厅、公安厅转发文化部、公安部〈关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展〉的通知》，证据保全决定书及清单、扣押决定书，刑事判决书，现场检查照片，赌博机认定书，病历资料、残疾人证，证人朱某、甘某、程某、刘某、狄某、成某的证言，被告人刘宏兵的供述和辩解，被告人程立彪的供述和辩解，检查笔录及照片，司法鉴定意见书，电子证据及照片等证据，上述证据经一审开庭查证属实。本院查证予以确认。二审期间，辩护人提供的南京、湖州、宣城万达广场大玩家彩票、代币和照片与本案不具有关联性，达不到辩护人的证明目的，对其证明效力不予认定。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，结合案件事实和证据，本院综合评析如下：1.两上诉人主观上是否有开设赌场的故意问题。经查，被告人程立彪曾就电玩城能否设置超市卡、加油卡等作为奖品问题，多次通过网络向相关部门咨询，说明其内心不确定，对此行为可能违法具有一定认知，本应向当地主管部门咨询，但却在与本辖区文化部门或公安机关就开设电玩城事项多次接触过程中刻意规避，从未咨询经营模式及奖品设置之事，故其对自己行为的违法性应当是明知。在案证据亦显示，证人狄某（马鞍山市公安局博望分局治安大队副大队长）证实程立彪从未向其说明或咨询过设置超市卡、加油卡作为奖品的情况；证人成某（博望区文化广电服务中心主任，负责博望区文化市场行政审批工作）证实主管部门不知道程立彪设置加油卡、超市卡作为奖品。说明两被告人舍近求远、避实就虚，刻意规避行为的性质，故两上诉人及其辩护人提出的主观上没有犯罪故意的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。2.两上诉人是否有开设赌场的客观行为。根据两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条条第二款规定的“开设赌场”的行为。本案中，经马鞍山市公安局治安管理警察支队认定，涉案游戏设备具有退奖券、荧屏计分和其他方式等赌博功能，经营者以具有流通、交易、使用功能的超市购物卡和加油卡作为奖品进行返还，应认定为“赌博机”，至于华新电玩城有正规的手续以及游戏机通过正规渠道购得，不影响开设赌场的行为性质的认定。故两上诉人及其辩护人提出的客观上没有开设赌场犯罪行为的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 本院认为：上诉人刘宏兵、程立彪以营利为目的开设电玩城，设置具有荧屏计分、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以超市卡、加油卡等此类贵重款物作为奖品，应认定是设置赌博机的行为。其行为已经触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人刘宏兵、程立彪主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，二人对其行为性质的辩解不影响自首的认定，依法可以从轻处罚。上诉人刘宏兵系限制刑事责任能力人，依法可以从轻处罚。原审根据二人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，所确定的刑罚是恰当的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 洪 明 审判员 叶 毅 审判员 韩丁站 二〇一九年十二月三十日 书记员 刘思淇 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。