内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）内0603行初156号 原告内蒙古天丰物业管理有限公司，统一社会信用代码91150202MA0N8XD550，所在地内蒙古包头市东河区东河东路东侧巴彦大街南侧颐和观海1-901。 法定代表人徐某。 委托代理人杨某，内蒙古永晟律师事务所律师。 被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局，统一社会信用代码11150603676931112U，所在地内蒙古鄂尔多斯市康巴什区创业大厦10楼1010室。 负责人杜某。 委托代理人李某。 委托代理人段某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 第三人鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会，所在地内蒙古鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园9号楼4单元608室物业办公室。 负责人尚某。 委托代理人张某，公民身份号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司，统一社会信用代码911506276640500002，所在地内蒙古伊金霍洛旗阿镇工贸大厦B座9层906室 法定代表人解某。 原告内蒙古天丰物业管理有限公司诉被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局，第三人康巴什区旗顺家园业主委员会、鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司行政其他纠纷一案，于2019年7月24日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月2日立案后，于2019年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。原告内蒙古天丰物业管理有限公司的委托代理人杨某，被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局委托代理人段某、李某，第三人康巴什区旗顺家园业主委员会委托代理人张东旭，第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司法定代表人解某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局于2019年7月8日作出《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》鄂康住建发〔2019〕68号，主要内容为鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司：根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款规定:“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换”，作为与投标人存在利害关系的评标委员会成员张某应在招标前进行更换回避,但此次招标未进行更换,使得整个招投标程序影响中标结果的公平公正,本次招标属无效,应做废标处理。现要求你单位自接收本通知后,立即发布废标公告。 原告内蒙古天丰物业管理有限公司诉称，诉讼请求1.撤销被告出具的《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》鄂康住建发〔2019〕68号；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2019年6月21日，原告收到第三人康巴什区旗顺家园业主委员会的中标通知，正式完成了该小区物业服务项目招投标程序，后原告与第三人签署了物业服务合同。但在原告按合同约定正式入驻小区时，却收到鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司的通知，声称被告向其下达了《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》，该通知要求紫竹公司立即废标。原告作为该废标文件的直接利害关系人，认为被告无权责令废标，该行政行为违法且侵害原告利益，原告特向贵院提起行政诉讼，希望法院依法立案审理，依法查处被告的违法行为，并支持原告如上诉讼请求。 被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局辩称，一、旗顺家园物业招投标中的评标委员会成员张某与原告即中标人内蒙古天丰物业管理有限公司存在利害关系。其一，在本次旗顺物业招投标中，张某是评标委员会成员之一。原告为本次招标项目的中标人，其在投标文件中提供了三份业绩合同，原告是该三份业绩合同的乙方，该三份业绩合同的甲方即业主分别为内蒙古生生树贝网络科技有限公司、内蒙古东海煤炭贸易有限公司及鄂尔多斯黑金煤业有限公司。该三家公司均被内蒙古汇邦控股有限责任公司(以下简称汇邦公司）100%控股，同时评标委员会成员张某是汇邦公司持股99%的控股股东，由此，原告提供的三份业绩合同中的甲方即业主的实际控制人均为评标委员会成员张某。其二，本次招标的物业项目为小区住宅物业，招标文件中要求投标人应提供类似业绩三份。原告共提供了三份业绩，均非住宅物业，其中两份为办公楼物业，一份为矿区物业；排名为第二名的鄂尔多斯市京馨物业管理服务有限责任公司提供了七份业绩，其中两份为住宅物业，一份为学校物业，一份为办公区物业，三份为矿区及其他物业。排名为第三名的鄂尔多斯市欣苑物业管理有限责任公司拥供了二十份业绩，其中有十三份为住宅物业。相比之下，其他投标人的投标文件更响应招标文件，但中标人却为原告。综上，我单位认为旗顺家园物业招投标中的评标委员会成员张某与原告即中标人存在利害关系。二、根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第四款“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换”，张某作为评标委员会的成员与原告存在利害关系，应该回避而不回避，对中标结果造成了实质性影响，已经严重影响了本次招投标的公正性。三、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十八条第三款“评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审”，张某作为评标委员会成员与原告存在利害关系，应在评标过程中被更换，否则其作出的评审结论无效。但当我单位收到关于本次招投标的多份书面投诉并着手调查时，未更换应更换成员的评标委员会作出的评审结论已成为最终的中标结果，中标公告已公布，中标通知书已送达，原告已与第三人签订了物业服务合同，整个招投标的程序已完结。在无效评审结论已成为最终中标结果并进行公示和通知的客观情况下，我单位已不能采取措施要求责令改正招投标过程中的违法行为，因此向招标代理机构作出了招标无效，责令其废标的通知。综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据，请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。 第三人鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会、第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司未陈述意见。 被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局向本院提交了以下证据：证据一2019年6月28日旗顺家园业主质疑函（后附业主登记表），2019年6月22日鄂尔多斯市京馨物业管理服务有限责任公司质疑函，2019年6月20日鄂尔多斯市欣苑物业管理有限责任公司质疑函，信访受理登记表。证明被告收到关于旗顺家园物业招投标的投诉并受理的事实。证据二2019年5月招标文件，原告天丰物业管理公司投标文件中的三份业绩合同，第三名欣苑物业管理有限责任公司投标文件中之类似业绩记录表，第二名京馨物业管理服务有限责任公司投标文件中的七份业绩合同、2019年6月17日评标报告、内蒙古生生树贝网络科技有限公司的企业信用公示信息及企业档案登记资料、鄂尔多斯市黑金煤业有限公司企业信用公示信息及企业档案登记资料、内蒙古东海煤炭交易有限公司的企业信用公示信息及企业档案登记资料、内蒙古汇邦控股有限公司的企业信用公示信息及企业档案登记资料，张某与该四家公司的控股关系图、2019年3月28日康巴什区业主委员会备案登记表。证明旗顺家园物业招投标中的评标委员会成员张某与原告即中标人内蒙古天丰物业管理有限公司存在利害关系，该成员应该回避而不回避，对中标结果造成了实质影响，已经严重影响了本次招投标的公正性。证据三采购单位中标通知书，2019年6月25日旗顺家园业委会与原告签订的物业服务合同。证明被告在收到投诉并着手调查时，未更换应更换成员的评标委员会所作出的评审结论已成为最终的中标结果，中标公告已公布，中标通知书已送达，原告已与第三人签订了物业服务合同，整个招投标的程序已完结。证据四《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于协调解决旗顺家园小区物业招投标问题专题会议纪要》，证明被告在经过调查后向招投标代理机构鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司做出了行政决定的事实。证据五《前期物业管理招投标管理暂行办法》《中华人民共和国招投标标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，证明我单位作出具体行政行为有法可依的事实。（以上证据均有原件予以核对，核对无异后退还原件）原告内蒙古天丰物业管理有限公司的质证意见如下：对证据一真实性认可，证明目的不予认可，被告违反法定程序，无权接受投诉。证据二真实性认可，证明目的不予认可，张某是评审委员会委员，但与原告物业公司没有法律意义上的利害关系。对证据三真实性、证明目的均认可。对证据四真实性、证明目的均予以认可。对证据五依据《前期物业管理招投标管理暂行办法》第二条的规定，本案不适用此法；被告在作出具体行政行为时适用法律错误，本案不适用《中华人民共和国招标投标法》三十七条第三款的规定；被告作出的是废标的行政行为，不适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》四十八条的规定。第三人鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会的质证意见如下：证据一真实性认可，但投诉只是递交给被告住建局，第三人业主委员会均没有收到所以不清楚。对证据二真实性认可，证明目的不认可，招标公司询问过我“是否与投标企业有利害关系”，我回答“没有关系”，故我未回避。对证据三真实性认可，证明目的也认可。对证据四真实性，证明目的均认可。对证据五不清楚，不发表质证意见。第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司的质证意见如下：对证据一中旗顺家园业主质疑函没有收到；鄂尔多斯市京馨物业管理服务有限责任公司质疑函、鄂尔多斯市欣苑物业管理有限责任公司质疑函收到，但是我公司是在公示期满后收到的；信访受理登记表没有收到。对证据二均认可，证明目的我方不清楚，在开标过程中，我询问过张某及其他评标委员，他们均表示与投标企业没有利害关系，若有利害关系，我公司当时是会要求更换委员的。对证据三中采购单位中标通知书、旗顺家园业委会与原告签订的物业服务合同，均认可，中标通知书系我公司发出，但是后续合同的签订我公司不清楚。对证据四《会议纪要》真实性认可，但会议我单位没有参加，对会议纪要内容不清楚，我公司收到了案涉的《通知》。对证据五法规清楚，证明目的认可，被告系我公司的主管部门，收到通知后我单位直接执行。 原告内蒙古天丰物业管理有限公司向本院提交了以下证据：证据一内蒙古汇邦控股有限责任公司内部情况照片（拍摄人杨某，时间2019年9月，地点内蒙古汇邦控股有限责任公司办公区），内蒙古汇邦控股有限责任公司企业公示信息；证明张某并非汇邦控股有限责任公司的控股股东。被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局的质证意见如下：对证据一中的内蒙古汇邦控股有限责任公司内部情况照片2页真实性不予认可，内蒙古汇邦控股有限责任公司企业公示信息真实性不予认可，对该证据证据的证明目的不予认可；因在接到投诉时，我单位在介入调查时张某为汇邦公司99%的持股股东，为该公司的实际控股人，存在利害关系。第三人鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会的质证意见如下：对证据一真实性认可，证明目的认可，张某持股99%真实。第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司的质证意见如下：对证据一真实性予以认可，证明目的不清楚。 第三人鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会、鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司未提供证据。 经庭审质证，本院对上述证据认定如下：被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局所举证据一、二、三、四的内容真实，来源合法，原告对真实性均予以认可，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以采信；被告所举证据五系法律依据，不应做为证据使用，本院不予认定。原告内蒙古天丰物业管理有限公司所举证据一中两张照片的拍摄时间非被告作出行政行为时，无法确认与本案的关联性，本院不予认定；证据一中的企业公示信息与被告提供证据二相互印证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。 经审理查明，2019年5月，鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会委托鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司对康巴什区旗顺家园住宅小区物业服务项目进行公开招标。2019年5月30日发布招标文件，2019年6月17日开标，2019年6月21日，鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会、鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司向内蒙古天丰物业管理有限公司发出中标通知书，2019年6月25日，鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会与内蒙古天丰物业管理有限公司签订《物业服务合同》。2019年6月28日，鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局受理关于旗顺家园物业招标信访投诉，接收材料包括鄂尔多斯市欣苑物业管理有限公司2019年6月20日出具的质疑函，鄂尔多斯市京馨物业管理服务有限责任公司2019年6月22日出具质疑函，旗顺家园业主2019年6月28日出具的质疑函、业主信息表。2019年7月6日，鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局作出《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于协调解决旗顺家园小区物业招投标问题专题会议纪要》，2019年7月8日，鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局向鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司作出《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》鄂康住建发﹝2019﹞68号，并送达鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司。后鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限责任公司发布废标公告。 本院认为，针对本案的争议焦点一、原告是否具有诉讼主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告系旗顺家园物业管理招投标项目的中标人，被告要求第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司收到《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》后立即发布废标公告，其后旗顺家园物业管理招投标项目即被公告废标，被诉具体行政行为显然对中标人即本案原告的权益产生了实质影响，故此原告应属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第（六）项其他与行政行为有利害关系的情形，故原告具有诉讼主体资格。 针对本案的争议焦点二、被诉行政行为是否系行政指导行为。本院认为行政指导是国家行政机关在职权范围内，为实现所期待的行政状态，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、劝告等性质的行为，不具有强制性，不会产生法律效果。但是本案，被告要求第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司接到《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》后，立即发布废标公告，带有强制性质，且产生法律效果，故此不应认定为行政指导行为，本案被诉行政行为属于行政诉讼受案范围。 针对争议焦点三、案涉《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》是否合法。《中华人民共和国招投标法》第七条规定“招投标活动及当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为”，《内蒙古自治区实施＜中华人民共和国招标投标法＞办法》第四条第二款“旗县级以上人民政府经济和信息化、住房和城乡建设、交通运输、农牧业、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为”，第三十八条规定“有关行政监督部门应当对招标人的招标活动、招标代理机构的代理行为和评标委员会的评标活动依法进行监督”，参考《康巴什新区物业服务招投标管理实施意见》第二条“行业主管部门负责本行政区域内物业管理招投标活动的监督管理”，故被告具有对康巴什区辖区内物业管理招投标活动进行监督管理的职权，也可以对招标代理机构的代理行为进行监督。参照《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条第一款第（三）项，有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：（三）与投标人有其他社会关系或者经济利益关系，可能影响对投标公平评审的。本案中，张某既是招标人代表、评委委员会委员，其99%控股的内蒙古汇邦控股有限公司，内蒙古汇邦控股有限公司100%控股三家公司，又都与投标人原告内蒙古天丰物业管理有限公司具有经济往来，可以认定为存在经济利益关系，可能影响对投标的公平评审，故张某不应担任评标委员会成员。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条规定，评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的禁止其在一定期限内参加依法必须进行招投标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避不回避的。《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条的规定，评标委员会成员在评标过程中不能客观公正的履行职责的，给予警告；情节严重的取消担任评标委员会成员的资格，不得在参加任何依法必须进行招投标项目的评标，并处一万元以下罚款。故此，被告即使发现评标委员会成员张某应回避不回避，有可能影响公正评标的行为，也应根据法律规定对评标委员会成员张某作出相应处理。而本案《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》系对第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司作出，作出过程未向第三人鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司进行调查、取证，也未给予其陈述、申辩的权利，且在《招投标法》、《招投标法实施条例》中并未规定废标这一法律责任，《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条中规定的废标情形，均是在评标过程中实施的，且由评标委员会行使。而本案系在招投标过程结束后，由监督管理机构作出的行政行为，被告对招标代理机构作出废标通知，没有法律依据。综上，被告作出的《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》程序违法、法律适用错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局于2019年7月8日作出的《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》鄂康住建发﹝2019﹞68号。 案件受理费50元，由被告鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  王伟强 审 判 员  胡文静 人民陪审员  刘士涛 二〇一九年十二月二日 书 记 员  韩慧芳 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条第一款第（二）项、（三）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的；