江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7458号上诉人（原审被告）：张永卫，男，1969年10月9日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱峰，男，1986年1月2日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。原审被告：徐州惠天劳务有限公司，住所地沛县五段镇永华街北侧。原审被告：闫锋，男，1976年11月1日出生，汉族，住沛县。上诉人张永卫因与被上诉人朱峰、原审被告徐州惠天劳务有限公司（以下简称惠天公司）、原审被告闫锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张永卫及委托诉讼代理人韩驰，被上诉人朱峰及委托诉讼代理人魏加高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永卫上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉请；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清一审法院认定：“本院审理查明事实如下：2015年，江苏五星建设集团有限公司（一下简称五星公司）承建铜山社区黄集镇国家农业综合开发高标准农田第九标段工地。原告朱峰陈述其由闫峰带至该工地工作，施工现场由张永卫带领工人施工。2016年1月9日下午，原告乘坐拼装车运输混凝土及滑灰过程中，因混凝土驾驶员在倒车过程中，因混凝土驾驶员在倒车时轧到皮子导致原告从车上跌落受伤。原告受伤后，被送至徐州市第一人民医院治疗。”其认定依据系朱峰陈述，并没有任何证据证实，没有任何事实依据。同时一审法院认定：“从原告出示的记工单与原告出示的谈话录音等相互印证，能够证明闫锋是涉案工程工地的相关负责人员、负责雇佣人员的选用、管理、劳务报酬计算等，被告张永卫是工地所涉工程的承包人。”所谓“记工单”仅是一个无任何证明的字条，也无上诉人签字，并且被上诉人一审中也没有主张是所谓“记工单”。从2016年12月起就因其所谓受伤一事，被上诉人多次向法院提起诉讼，在此前的多次诉讼中，被上诉人从未举证该字条。至于“谈话录音”，被上诉人仅提供录音光盘。被上诉人如果掌握真实的录音资料，在此前的诉讼中其不可能不将原件举证，相反却把录音光盘保留地如此完整。录音显然不真实。而证人石某,4前则是被上诉人的近亲属，在被上诉人诉惠天公司的案件中隐瞒真实身份，并且其自称其早就知道张永卫是工地承包人，连上诉人的名字都说错，其证言显然虚假。综上，一审法院认定惠天公司将涉案工程发包给上诉人，没有事实和法律依据。二、被上诉人起诉已经超过诉讼时效。被上诉人治疗结束后多年的复查，不能作为一直在治疗的依据，不能认定时效的延续。综上，请求二审法院依法发回重审、或查明事实依法改判驳回被上诉人的一审诉请。被上诉人朱峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉事实与理由不成立，请求二审法院依法维持原判。原审被告惠天公司及原审被告闫锋均未到庭，也未提交书面答辩意见。朱峰向一审法院起诉的请求：1.判令惠天公司、闫锋以及张永卫赔偿朱峰医疗费30000元、误工费5610元、营养费1734元、护理费4080元；2.诉讼费由惠天公司、闫锋以及张永卫承担。一审法院认定事实，2015年，江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）承建铜山区黄集镇国家农业综合开发高标准农田第九标段工地。朱峰陈述其由闫锋带至该工地工作，施工现场由张某,4卫带领工人施工。2016年1月9日下午，朱峰乘坐拼装车运输混凝土及滑灰的过程中，因混凝土驾驶员在倒车时轧到皮子导致朱峰从车上跌落受伤。朱峰受伤后，被送至徐州市第一人民医院住院治疗，被诊断为急性闭合性颅脑损伤、双颞部少量硬膜下血肿、左额叶脑挫裂伤、右侧面神经瘫痪，于2016年3月1日出院，支付住院医疗费39832.20元。2016年4月5日至2019年3月28日期间，朱峰至徐州市第一人民医院进行治疗，支付门诊医疗费3946.99元。另查明，朱峰曾于2016年12月6日以五星公司为被告向本院提起诉讼，请求确认与五星公司存在劳动关系。该案中，五星公司辩称，其承接涉案工程后将工程劳务部分于2015年8月6日发包给惠天公司承包施工，所有的工人都是惠天公司的员工，与五星公司无关，并向法庭提供了其与惠天司签订的劳务承包合同，但五星公司陈述该合同系事后补签。在劳务承包合同载明，甲方五星公司，乙方惠天公司，甲方同意将工程发包给乙方，工程名称及地点为铜山区2015年度国家农业综合开发存量资金土地治理项目（土地及安装工程），该项目工程劳务承包总价1059700元等等。在该案中，朱峰陈述，朱峰听工人说是张某,4（永）卫投标，闫锋带工人干活。在该案件的当事人五星公司的委托诉讼代理人与本案张永卫、闫锋委托诉讼代理人系同一人。2017年10月23日朱峰以惠天公司为被告向本院提起诉讼，请求确认与惠天公司存在劳动关系。该案中，惠天公司称，因工程价款没有达成一致，惠天公司没有实际承包，无法回答朱峰一方关于合同有无解除的问题，该案证人证言证明实际承包人是闫锋和张某,4（永）卫；朱峰称有天晚上一起吃饭，闫锋自己说是其与大舅哥张某,4（永）卫合伙承包的。张永卫、闫锋没有建设工程的施工资质，被告在诉讼中没有提供证据证明进行了安全教育，在朱峰乘坐运输混凝土的拼装车时未及时制止。本案中，张永卫、闫锋均表示其没有为朱峰支付过医疗费。一审法院认为，一、朱峰与张永卫、闫锋之间是否存在雇佣关系。朱峰主张，朱峰受雇于张永卫、闫锋。朱峰为证明其上述主张，出示了“计工单”1份、录音（复制件）3份，并提供证人石某,4前出庭作证。“计工单”载明：“朱雪锋20.3工，2100；石某,4前16.8,1700。”朱峰陈述“朱雪锋”即朱峰。录音（复制件）3份，其中两份朱峰主张是朱峰前妻李青与张永卫通话录音，内容显示是索要医院押金条等情况；其中1份朱峰主张是李青等人与张永卫等人的谈话录音，该录音显示的朱峰主张的人员谈话内容主要有，（李青）对，妹妹，你记个号码。（石某,4前）给，姑父你记。（张永卫）给闫队联系。（张永卫）你非得说我给你交多少钱在哪搁着，因为啥，工地上也需要钱，各方都需要钱，谁也不能说手里有多少钱，我只要不给你断药……（合伙人）我是一个旁观者，这个事谁都不想发生……证人石某,4前证明，证人是朱峰的妹夫，在工地干杂活；听说工程是五星公司总包，分包给惠天公司的；当时，闫锋找到证人说，在家没事跟他干活去吧，证人就去了，干活的时候说每天180元，他一开始没有说谁给钱，出事之后，闫锋将钱给证人了；闫锋、张永卫天天去安排怎么干活等等。经质证，闫锋、张永卫认为，“计工单”1份是闫锋书写，是朱峰要求向别人要钱让其代书写的单子，但不是计工单，与本案没有关系；大约2016年年底，闫锋到朱峰家，朱峰接一电话，闫锋按朱峰的要求进行了电话内容的记录。对证人石某,4前证言真实性有异议，证人与朱峰是近亲属关系，证言与惠天公司、五星公司证明内容有矛盾。录音是复制件，不属实，不能作为证据使用；因不符合鉴定条件，闫锋、张永卫不申请鉴定。一审法院认为，1.朱峰出示录音不是原件，张永卫、闫锋对形式真实性提出异议，不能单独作为本案的定案依据。2.证人石某,4前是朱峰妹夫，与朱峰法律上的利害关系，不能单独作为本案的定案依据。3.闫锋对“计工单”是其书写的无异议，但认为是朱峰向别人要钱让闫锋代书的单子，不是计工单。闫锋对其上述主张未提供证据证明，且“计工单”书写的内容除涉及朱峰外还涉及“石某,4前”，闫锋上述关于朱峰向别人要钱让闫锋代书的主张不符合常理，据此，一审法院对“计工单”真实性、合法性、关联性均予以确认。朱峰出示的“计工单”能够证明闫锋为案涉工程朱峰等人开具了劳务报酬计算的单据，能够证明朱峰关于其因受雇而在诉争所涉工地提供劳务的主张。4.从朱峰出示的计工单与朱峰出示的谈话录音等相互印证，能够证明闫锋是涉案工程工地的相关负责人员，负责雇佣人员的选用、管理、劳务报酬结算等，张永卫是工地所涉工程的承包人。朱峰虽主张朱峰受雇于闫锋，但其主张与其陈述内容等之间存在矛盾，且朱峰证据也不足以证明闫锋是朱峰的雇主，对朱峰受雇于闫锋的主张不予采信。据此，一审法院据此确认如下事实：张永卫承包建设案涉工程，朱峰受雇于张永卫在工地工作中乘坐拼装车过程中跌落受伤。事发后，闫锋作为该工地的相关负责人员为朱峰出具了“计工单”，确认朱峰提供劳务的工数为20.3个工，劳务报酬为2100元。二、惠天公司与张永卫、闫锋之间是否存在工程的发承包关系。一审法院认为，朱峰曾于2016年12月6日以五星公司为被告提起诉讼，请求确认与五星公司存在劳动关系。在该案中，五星公司称其承接涉案工程后将工程劳务部分于2015年8月6日发包给惠天公司承包施工。本案中，惠天公司提出劳务承包合同并未履行，案涉工程与惠天公司无关，但惠天公司在2017年10月23日朱峰以惠天公司为被告提起诉讼一案中陈述的劳务承包合同并未履行理由与合同内容相矛盾，对合同的签订等也不能合理解释，在本案中其又未提供证据证明其上述主张，对惠天公司上述主张不予采信。朱峰证据足以证明惠天公司承包案涉工程后将工程发包给张永卫施工，对此予以采信。据此，一审法院确认如下事实：惠天公司承包工程后，将工程发包给没有施工资质的张永卫施工。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，朱峰在为张永卫提供劳务中受伤，依照上述法律规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。张永卫在施工中未进行安全教育，在朱峰乘坐运输混凝土的拼装车辆时未及时制止，存在过错，应当对作为雇工的朱峰伤害所造成的损失承担主要责任（70%）。惠天公司将工程发包给没有施工资质的张永卫施工，应当承担连带责任。朱峰起诉要求闫锋承担责任因无事实依据，不予支持。朱峰作为完全民事行为能力人，安全注意义务不足，也是造成事故的原因，应当适当减轻张永卫的赔偿责任（30%）。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等朱峰医疗费数额为43779.19元。误工费宜按每天110元计算，根据朱峰主张误工期限宜计算51天。根据朱峰主张，营养费宜按每天34元计算，营养期限宜计算51天；护理费宜按每天80元，护理期限宜计算51天。据此，确认朱峰存在以下损失：医疗费43779.19元、误工费5610元、营养费1734元、护理费4080元。根据朱峰主张，医疗费应由被告张永卫赔偿30000元。误工费、营养费、护理费合计11424元，由朱峰与张永卫按责任比例承担。据此，张永卫因赔偿朱峰的损失数额为30000元+7996.80=37996.80元，惠天公司对上述债务负连带责任。鉴于张永卫、闫锋在本案中均表示其没有为朱峰支付过医疗费，本案据此不涉理垫付款扣除问题。张永卫、闫锋主张，本案朱峰起诉已超法律规定的诉讼时效期间。因朱峰出示的医疗费收据显示，至2019年3月28日朱峰仍进行治疗，对闫锋和张永卫上述主张不予采信。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、张永卫于判决生效之日起十日内支付朱峰37996.80元；二、惠天公司对上述债务承担连带责任；三、驳回朱峰的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人张永卫应否对朱峰的损失承担责任问题。上诉人张永卫主张，朱峰从2016年12月起因其受伤一事，就不断向法院提起诉讼，在此前的多次诉讼中，被上诉人从来就没有对涉案记工单、谈话录音进行过举证，从而认为记工单、谈话录音不真实。尽管朱峰多次起诉，但是其起诉的被告不同，法律关系也有所不同，朱峰因不同的法律关系对其证据有所取舍，并不能因此否定上述证据的真实性。上诉人张永卫基于上述理由从而主张记工单、谈话录音不真实没有法律依据。对计工单，闫锋在一审中认可是其所写，但认为是朱峰向别人要钱时让闫锋代书的单子而非计工单。但是闫锋对其上述主张未提供证据证明，据此，一审法院对“计工单”真实性、合法性、关联性予以确认并无不当。谈话录音虽然是复制件，但是一审法院结合涉案记工单及谈话录音中的内容综合认定本案事实符合民事诉讼证据规则的认定。上诉人张永卫主张朱峰提供的证据系虚假证据并未提供证据证明，本院对张永卫的该项主张不予采纳。二、关于本案起诉是否超过诉讼时效问题。张永卫还主张，本案起诉已超诉讼时效期间。通过一审查明的事实，朱峰受伤后，其对不同的被告进行诉讼，其提供的医疗费收据也显示，至2019年3月28日朱峰仍在进行治疗，一审法院对张永卫的该项主张不予采信有事实和法律依据。综上所述，张永卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费749.92元，由上诉人张永卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十二月二十七日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻