安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1722号 上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：雷家凤，女，1968年10月6日出生，汉族，居民,住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：王磊，安徽兴才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宝安，安徽兴才律师事务所实习律师。 上诉人广德运通丝绸服饰有限公司（以下简称运通公司）因与被上诉人雷家凤劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运通公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回雷家凤一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清。一审认定“2018年10月6日雷家凤达到法定退休年龄，应运通公司要求，工作至2019年3月离职”，与事实不符。事实上，雷家凤达到法定退休年龄以后继续在运通公司工作，是双方协商的结果，而非应运通公司的要求。雷家凤的离职时间是2019年2月28日，而不是2019年3月。2.一审适用法律不当。（1）关于解除劳动关系的问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，运通公司与雷家凤的劳动关系已经于雷家凤达到法定退休年龄的时候终止，不存在再次解除劳动关系的问题。（2）关于经济补偿金的问题。雷家凤系自动离职，运通公司没有义务支付经济补偿金。虽然雷家凤达到法定退休年龄之后，仍然在运通公司单位工作，但是与运通公司之间已经不是劳动关系，而是劳务关系。经济补偿金应当是指解除劳动关系经济补偿金。雷家凤主张经济补偿金没有事实和法律依据。（3）关于养老保险损失的问题。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三条的规定，雷家凤的养老保险问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。根据谁主张谁举证的原则，雷家凤应当举证证明客观存在养老保险损失的事实及具体损失数额。一审在雷家凤未举证证明其养老保险损失的具体数额的情况下，按照所谓养老保险月缴费基数酌定计算其损失，没有事实和法律依据，且酌定数额多计算了2019年3月份的。 雷家凤辩称，1.一审法院认定事实清楚。2018年10月6日后雷家凤达到法定退休年龄之后，无论运通公司是否找雷家凤协商要求其留下继续工作，均不能否认雷家凤在达到法定退休年龄后继续在运通公司提供劳动的事实。2.关于雷家凤达到法定退休年龄后与运通公司系劳动关系还是劳务关系。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第一条规定，雷家凤享受了职工基本养老保险待遇或者领取退休金，雷家凤与运通公司之间才可按照劳务关系处理。本案中，未享受上述待遇，故雷家凤与运通公司之间仍然是劳动关系。3.关于经济补偿金。运通公司并没有举证证明雷家凤系主动离职，且在运通公司存在过错，一是没有为雷家凤办理相关社会保险；二是没有按时足额支付雷家凤的劳动报酬。故运通公司依法应当支付经济补偿金。4.关于养老保险损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，运通公司依法应赔偿雷家凤相关社保损失。关于社保损失数额计算问题，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十四条的规定，双方确认雷家凤平均工资是2800元/月，根据现行的养老保险缴费政策，运通公司作为用人单位其应当缴纳16%的数额，一审法院据此认定雷家凤的养老保险损失数额并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回运通公司上诉请求，维持原判。 雷家凤向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.运通公司向其支付经济补偿金25200元（2800元/年×9年）；3.赔偿其养老保险损失57680元（2800元/月×103个月×20%）；4.运通公司支付其2019年2月工资2800元。 一审法院认定事实：2010年3月9日雷家凤与运通公司建立劳动关系，离职前月平均工资2800元。2018年10月6日，雷家凤已达到法定退休年龄，应运通公司要求，工作至2019年3月离职。在工作期间，运通公司未为其办理各项社会保险。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。雷家凤至2018年10月6日达到法定退休年龄，但运通公司未为其办理社会保险，雷家凤至今未享受养老保险待遇，运通公司依法应支付雷家凤经济补偿金，经济补偿金应为25200（2800元/年*9年）。雷家凤当庭增加诉请2019年2月份工资2800元，未经过仲裁程序且与本案具有可分性，故其应另行主张权利。关于雷家凤诉请的养老保险损失。雷家凤平均工资为2800元/月，因其未能举证证明损失具体数额，故酌定按养老保险月缴费基数计算其损失，月缴费基数应为2800元/月×16%=448元/月，其诉请缴纳103个月符合法律规定，故应为46144元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、解除雷家凤与广德运通丝绸服饰有限公司之间的劳动关系；二、广德运通丝绸服饰有限公司于判决生效后十日内一次性支付雷家凤经济补偿金25200元、养老保险损失46144元，合计71344元；三、驳回雷家凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提举新证据。本院对一审证据的认证同一审一致，因双方均认可雷家凤于2019年2月28日离职，对一审查明的除雷家凤离职时间一节外的其他事实依法予以确认。二审另查明：雷家凤于2019年2月28日离职。本院就运通公司能否为雷家凤补办养老保险及如不能补办雷家凤养老保险损失数额如何核定向广德市人力资源和社会保障局函询，广德市人力资源和社会保障局答复称因雷家凤已达到法定退休年龄不能补办养老保险且无法核定雷家凤养老保险损失的具体数额。 本院认为，雷家凤虽于2018年10月6日达到法定退休年龄，但之后仍在运通公司工作，且未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，故双方之间的法律关系应认定为劳动关系。雷家凤于2019年2月28日离职，应确认双方于2019年2月28日已解除劳动关系。运通公司在用工期间未依法为雷家凤缴纳社会保险，雷家凤主张解除双方劳动关系并要求运通公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。雷家凤诉请运通公司赔偿养老保险损失符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，应予支持。根据法律及相关司法解释的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。一审法院酌定运通公司按用人单位应承担的养老保险月缴费标准即2800元/月×16%=448元/月计算其损失，并无不当。雷家凤在运通公司工作月数为107个月，一审法院按照其诉请的103个月计算养老保险损失，并无不当。 综上，运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇一九年十二月十七日 书记员  王 询 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……