河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终690号原公诉机关河南省内黄县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈小龙，男，1988年8月2日出生，汉族，初中肄业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。指定辩护人武瑞莹，河南兴邺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗新玉，男，1973年7月20日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省鲁山县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。指定辩护人唐小霞、王晓霞（实习），河南地利律师事务所律师。内黄县人民法院审理内黄县人民检察院指控原审被告人陈小龙、罗新玉犯非法经营罪一案，于2019年10月30日作出（2019）豫0527刑初238号刑事判决。原审被告人陈小龙、罗新玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。内黄县人民法院认定，被告人陈小龙、罗新玉经朋友介绍认识后，二人商议共同出资从烟酒门市或超市内购买高档香烟，陈小龙负责辨别香烟的真伪并商谈价格，罗新玉负责提供车辆并支付货款，每条加价后再销售给郑州专门收购高档香烟的人员，利润二人平分。2018年11月27日至2019年1月5日，陈小龙、罗新玉多次驾驶罗新玉的豫Ａ×××××起亚牌轿车，从郑州出发沿107国道，在沿途新乡市原阳县、鹤壁市、汤阴县、浚县、内黄县等地的烟酒超市内，低价收购中华、黄金叶、黄鹤楼等高档卷烟，而后以每条香烟加价10元后非法销售给郑州市火车站西广场的“陈东洋”、“小西门”、“涛的”等人赚取差价。陈小龙、罗新玉购买卷烟共计7165136元，非法获利4000余元，二人平分。2019年1月5日，陈小龙、罗新玉收购过卷烟后，在内黄县颛顼大道南段路东一宾馆休息时被内黄县烟草专卖局查获。经河南省烟草质量监督检测站鉴别，现场查获84mm黄金叶（天叶）54条，94mm黄金叶（天香细支）30条，84mm中华（软）13条，84mm黄鹤楼（硬侠骨柔情）9条，84mm贵烟（国酒香30）2条，97mm黄金叶（天叶细支）1条均为真品卷烟。经内黄县烟草专卖局核价，109条卷烟价值87700元。认定上述事实的证据有：1.证人邵某等27人的证言证明：罗新玉、陈小龙从2018年12月至2019年元月，在内黄县城、东庄镇、马上乡、井店镇等地收购天叶、中华等真品高档香烟，共计214570元，通过微信或支付宝支付购烟款。2.证人侯某等10人的证言证明：罗新玉、陈小龙从2018年12月7日至2018年12月30日，在内黄县城、张龙乡田达村、后河镇桑村、井店镇；2018年12月14日、24日在汤阴；2018年11月27日、2019年1月5日在浚县；2018年12月13日、26日在鹤壁；2018年12月26日在新乡市原阳县收购天叶、中华等真品高档香烟，共计78109元，通过微信或支付宝支付购烟款。3.被告人陈小龙的供述，其和罗新玉通过朋友介绍在一起吃饭认识，其告诉罗新玉倒卖香烟能赚钱，罗新玉说先试试看。其懂行情，负责和销售香烟的老板谈价格，罗新玉负责出钱出车，盈利扣除开销后平分。2018年12月初开始，其和罗新玉开着罗新玉的豫Ａ×××××黑色起亚轿车从郑州出发沿路到各个地区购买香烟，转一圈把购买的香烟拉回郑州进行销售，赚的钱扣除成本开支，两人平分。就这样干了几次。2019年1月5日，其和罗新玉开车从郑州出发来到内黄购买香烟，在宾馆休息时被内黄县烟草局查获。当时车上有98条香烟，宾馆内有几条，合计109条烟，价值大概7万多元，全部都是真烟，准备拉回郑州销售，平均一条加10元，这个钱是和人现谈。其和罗新玉将烟卖给郑州火车站西广场的背包客，名叫小西门、涛的、东洋等人。其和罗新玉都没有烟草经营许可证，其分得赃款1、2千元。4.被告人罗新玉的供述，陈小龙对香烟比较了解，掌握行情，陈小龙告诉其倒卖香烟能赚钱，从外地低价购买香烟回郑州卖，当时说的钱一人一半，陈小龙负责谈价钱，其负责出车，后来出去陈小龙说他没钱，让其先垫上，就这样成其拿钱出车，陈小龙负责谈价钱收购、销售。其跟陈小龙去过内黄、鹤壁、原阳买烟，收来的烟都卖给“东洋”了，为了方便我们之间联系，我们三个在微信里组了一个群。陈小龙对香烟比较了解，他掌握行情，其出钱出车。2019年1月5日，罗新玉、陈小龙收购香烟，在内黄县颛顼大道南段一个宾馆内休息的时候，被内黄县烟草局查获了，被查获购买的高档香烟109条。二人共计购买香烟合计716543.42元，总共赚了4000多元，每人分2000元。5.书证（1）户籍证明、身份证明。（2）禹州市烟草专卖局证明，证明陈小龙、罗新玉未在禹州市取得烟草专卖零售许可证。（3）公安机关统计罗新玉、陈小龙使用微信、支付宝付款收购香烟金额统计表，证明罗新玉、陈小龙自2018年11月27日至2019年1月5日共计收购香烟合款716513元。（4）落实的罗新玉、陈小龙到邵某等37名证人烟酒超市购买真品高档香烟数量价值一览表，证明经统计共计购买香烟292679元。（9）扣押清单，证明公安办案民警2019年1月7日扣押罗新玉苹果手机1部、陈小龙VIVO手机1部、罗新玉豫Ａ×××××起亚黑色轿车1辆、遥控器1个，卷烟109条。6.内黄县烟草专卖局行政执法卷宗材料（1）案件移送函、调查报告、审批表、移送财物清单，证明内黄县烟草局因陈小龙、罗新玉非法经营犯罪，2019年1月6日将案件材料和涉案财物109条香烟移送内黄县公安局。（2）内黄县烟草局检查笔录及照片、内黄县烟草局证据先行登记保存审批表、通知书、抽样取证审批表、照片，证明内黄县烟草局接举报于2018年1月5日21时许在内黄县颛顼大道南段路东查获一辆豫Ａ×××××黑色东风悦达起亚K2轿车，陈小龙、罗新玉涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草6个品种共计109条，每个品种抽取1条进行鉴定，均为真品卷烟。（3）陈小龙询问笔录，证明查获的卷烟与先行登记保存通知书上的品种、数量一致，豫Ａ×××××轿车是罗新玉的，运输的卷烟没有烟草专卖品准运证和发票，也没有在当地购买卷烟的有效证明，今天查获的大部分都是内黄县收购的。这是第三次无证运输卷烟。（4）购买香烟记录单15张，证明陈小龙、罗新玉购买香烟的记录，价值约7万元左右。（5）罗新玉询问笔录，证明查获的卷烟与登记的品种、数量一致，其和陈小龙是朋友，豫Ａ×××××轿车是其的，车内运输的卷烟没有烟草专卖品准运证和发票，也没有在当地购买卷烟的有效证明。今天查获的香烟大部分都是内黄县收购的，其光管付钱，具体细节陈小龙操作。这是其第5次无证运输卷烟。（6）罗新玉身份证复印件、驾驶证复印件、行驶证，证明罗新玉的身份信息、豫Ａ×××××轿车所有人罗新玉。（7）微信昵称为“天道酬勤”的聊天记录，证明“天道酬勤”是由罗新玉、陈小龙、“东杨”三人组成的一个微信群，在微信中三人谈收购、销售高档香烟情况，有香烟收购、销售的价格，数量、成条的中华烟等，从2018年12月26日建群，开始聊收购、销售香烟情况。（8）微信账单，证明2018年12月13日-15日、22日、25日、27日罗新玉微信、支付宝收取“东杨”购烟款32140元。2018年11月27日至2019年1月5日，罗新玉、陈小龙购买高档香烟，用微信、支付宝支付烟款716513元记录。（9）河南省烟草专卖局办公室文件豫烟办（2019）6号《关于印发河南2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知》、内黄县烟草专卖局涉案物品核价表，证明扣押涉案的香烟品种的价格，以及经核对陈小龙、罗新玉涉嫌无烟草专卖品准运证运输卷烟涉案物品价格共计109条，合计87700元。7.辨认笔录，证实邵某等人对陈小龙、罗新玉进行辨认。8.物证：豫Ａ×××××起亚牌轿车1辆、手机2部。内黄县人民法院认为，被告人陈小龙、罗新玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额716513元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人罗新玉到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并愿意接受处罚，对其可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，作出判决：一、被告人陈小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人罗新玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈小龙、罗新玉所得赃款人民币二千元、二千元依法予以追缴；随案转来豫Ａ×××××东风悦达起亚K2牌黑色轿车一辆、苹果手机1部、VIVO手机1部，依法没收，上缴国库。上诉人陈小龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见：陈小龙仅购买香烟，没有投入资金，也未销售香烟，不应认定为犯罪。上诉人罗新玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、罗新玉在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，并且如实交代了犯罪事实，自愿认罪认罚，一审量刑重；2、豫Ａ×××××东风悦达起亚K2牌轿车没有运输所购买的香烟，不应没收。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人陈小龙及其辩护人提出“仅购买香烟，没有投入资金，也未销售香烟，不应认定为犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，根据陈小龙、罗新玉的供述、微信聊天记录、罗新玉微信、支付宝转账记录以及烟酒店老板的证人证言、辨认笔录等证据证实，陈小龙、罗新玉共同预谋倒卖香烟赚取差价，在实施犯罪过程中分工明确并相互配合，陈小龙负责辨别香烟的真伪并商谈价格，罗新玉负责提供车辆并支付货款，二人一同实施了购买、销售香烟的行为，系共同犯罪，均构成非法经营罪。陈小龙是否出资，不影响其犯罪的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人罗新玉及其辩护人提出“罗新玉在犯罪过程中起辅助作用，系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，根据查明的事实，陈小龙、罗新玉共同预谋，一同实施了购买、销售香烟的行为，罗新玉负责提供车辆、支付货款，其积极参与共同犯罪，应属主犯。故上诉人罗新玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人罗新玉及辩护人提出“豫Ａ×××××东风悦达起亚K2牌轿车没有运输所购买的香烟，不应予以没收”的上诉理由及辩护意见，经查，根据查明的事实，二人驾驶豫Ａ×××××东风悦达起亚K2牌轿车多次从郑州出发沿107国道，沿途在新乡市原阳县、鹤壁市等地的烟酒超市内收购高档香烟，后运至郑州进行销售，该车属犯罪工具，依法应予没收。故上诉人罗新玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人陈小龙、罗新玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额716513元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人陈小龙、罗新玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇一九年十二月二十五日书记员  冯林丽