浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终669号 上诉人（原审原告）陈祥根，男，1969年11月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人陈才根（陈祥根之弟），男，1971年12月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审被告）诸暨市马剑镇人民政府。住所地浙江省诸暨市马剑镇马剑村18号。 法定代表人钱占一，镇长。 出庭行政机关负责人钱占一，镇长。 委托代理人孟行，浙江半开律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）陈中秀，男，1943年9月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人陈祥根因诉诸暨市马剑镇人民政府（以下简称“马剑镇政府”）不履行城乡建设行政管理法定职责一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681行初115号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈祥根于一审时起诉称，2016年8月初，诸暨市马××××村陈中秀未取得乡村建设规划许可证，擅自违法拆翻建房屋。马剑镇政府于2016年12月5日依法对陈中秀作出《责令停工通知书》《责令限期改正违法行为通知书》等处罚决定。2017年2月20日，马剑镇政府再次作出《责令停工通知书》催告陈中秀履行义务，并作出《责令限期拆除通知书》。内容为：经查实，你（单位）未经批准，擅自在马××××村坪顶处拆翻建老房，……该行为违反了城乡规划法第六十五条的相关规定，属违法行为，根据城乡规划法的有关规定，现责令你（单位）在2017年2月25日前自行拆除。该通知书同时告知了救济途径及期限。 根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”、《浙江省违法建筑处置规定》第十三条“乡村违法建筑应当改正、拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府根据城乡规划法律、法规和国家有关规定作出具体规定，并向社会公布”、《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》（市委办〔2014〕61号文件）第二条“集体土地上违法建筑处置”第一款“集体土地上农民住宅及生产生活用房违法建筑按以下方式分类处置”第（一）项“下列情形之一的违法建筑应予拆除（含局部拆除）”第（1）目“相关行政部门已作出拆除处罚决定的”、第（8）目“超过批准高度建造引起相邻权纠纷的”、第（10）目“2012年12月31日以后建造的”等规定，陈中秀于2016年8月初（2012年12月31日以后建造）未取得乡村建设规划许可证违法拆翻建房屋，马剑镇政府已经作出责令停工及限期拆除等处罚决定，并引起相邻权纠纷，均“应予拆除”。陈中秀在马剑镇政府作出处罚决定后，未在法定期限内提出复议，也未提起诉讼，拒不履行处罚决定。经催告后仍未在法定期限内提出复议，也未提起诉讼，仍拒不履行行政决定，至今已逾期两年有余。行政行为一经作出即具有公定力、确定力、拘束力、执行力。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款等规定，原告请求法院依法判决被告马剑镇政府依法对陈中秀违法拆翻建的房屋作出《强制拆除决定书》，并依法组织强制拆除。庭审中，原告请求增加三项诉讼请求，经该院释明后，其明确诉讼请求为判决被告马剑镇政府对陈中秀违法拆翻建的房屋作出《强制拆除决定书》。 一审法院审理认为，提起诉讼，应当符合法定条件。本案原告诉请要求被告马剑镇政府依法对第三人陈中秀作出强制拆除决定书，属于申请被告履职而提起的行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”的规定，原告在向法院起诉时，应当提供其已向被告提出过申请的证据。本案原告在未向被告提出申请的情况下迳行向法院提起诉讼，不符合法定条件。对其的起诉，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告的起诉。 上诉人陈祥根坚持一审起诉事实及理由，并补充如下上诉意见：1.马剑镇政府对陈中秀作出行政处罚决定、责令改正违法行为，又经催告并作出责令限期拆除的行政强制措施决定，陈中秀未提起复议、诉讼，逾期拒不执行行政决定。故马剑镇政府应根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款等相关规定，依法对陈中秀采取强制措施，作出《强制拆除决定书》。2.一审裁定第3页将上诉人依据的《中华人民共和国行政强制法》误写为《中华人民共和国行政诉讼法》，认定错误。3.本案中马剑镇政府属于应当依职权主动履行法定职责，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，一审以上诉人未曾申请为由驳回起诉，属认定错误。且上诉人曾于2019年1月31日、10月7日向马剑镇政府提出依法处置违法建筑的申请，也在网上向各个部门投诉举报要求依法处置。故上诉人的起诉符合法定要件。综上，请求撤销一审裁定，支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由马剑镇政府负担。 被上诉人马剑镇政府答辩称：1.陈中秀存在未经审批进行拆翻建的违法违章行为，答辩人于2016年12月5日、2017年2月20日分别作出并送达责令停工通知书和限期改正违法行为通知书。但该两份文书与陈中秀的实际违章情况存在差异，且存在程序不当的客观事实，不能据此作出相应行政强制决定书。答辩人已对陈中秀的违章行为依法调查并将作出相应处理。2.上诉人未在一审前向答辩人提交书面履职申请。综上，请求驳回上诉，维持一审裁定。 原审第三人陈中秀述称：1.我于2016年7月16日至11日按照诸政办发（2015）139号文件要求，通过马××××村两委会向马剑镇政府提交农村住宅拆翻建申请，并按照镇政府工作人员要求，完整补充相应材料。2016年12月后，我多次催促马剑镇政府，但均被其以邻居举报为由建议协商。2.我在旧房四至范围内拆翻建唯一住房，未损害国家、集体或上诉人利益。在上诉人起诉本人的相邻纠纷案件中，经鉴定，本人拆房建房行为对上诉人均无任何影响。故上诉人与本案缺乏法律上利害关系。3.上诉人先是要求我家将旧房房址置换2米宽度给他，在我同意后又要求我再让出1米作为两家空地。在我拒绝且其自己的违章建筑被马剑镇政府拆除后，上诉人更是三番四次就我建房一事诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 本案二审中，原审第三人补充提交2019年11月浙江建院建设检测有限公司作出的《诸暨市马××××村坪顶262号房屋共墙检测报告》作为新证据，证明其拆房建房行为未对上诉人造成影响。上诉人对该证据真实性无异议，关联性有异议；被上诉人马剑镇政府对该证据三性均无异议。本院认为，该份检测报告委托事项中未包含建房行为对上诉人房屋影响的鉴定，与本案审查缺乏关联性，故不予采信。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，上诉人明确诉请为判令马剑镇政府就原审第三人已建设完工的三层房屋作出强制执行决定。针对原审第三人建房行为，马剑镇政府先后于2016年12月5日作出《责令停工通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》，于2017年2月20日就一层在建部分作出《责令停工通知书》及《责令限期拆除通知书》，于2018年5月25日、2018年6月27日就第三层及以上部分建筑物作出两次《责令限期改正违法行为通知书》，且后两次通知书已经被法院生效判决撤销。故马剑镇政府至今未就原审第三人建设完工的三层房屋作出明确处罚决定，上诉人径行要求其作出强制执行决定，尚缺乏基本的履职事实条件。一审裁定结论正确，可予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年十二月二十四日 书记员  王雪莹