上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9954号上诉人（原审原告）：上海众思电子设备有限公司，注册地上海市金山区朱泾镇万安街51号6幢310室A座，实际经营地上海市徐汇区桂平路471号9号楼504室。法定代表人：孙平,总经理。委托诉讼代理人：唐正平，上海欧森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾建新，男，1983年12月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李芬杰，上海维高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲景，上海维高律师事务所律师。上诉人上海众思电子设备有限公司（以下简称众思公司）因与被上诉人顾建新劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初23963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众思公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项，改判支持众思公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.顾建新在开具收入证明时确认，该证明不是真实工资依据，故不能以此证明顾建新工资标准为每月12,000元（人民币，下同）;2.顾建新在众思公司主要负责软件开发，入职上海XX有限公司（以下简称XX公司）也是从事软件开发工作，明显违反竞业限制要求;3.众思公司和顾建新对离职后工作交接进行了约定，顾建新违反约定，应承担相应责任;4.众思公司将车辆过户给顾建新，是基于顾建新履行劳动合同，系附条件赠予，现顾建新未履行劳动合同约定的服务期，理应将车辆返还。顾建新辩称，不同意众思公司上诉请求。两家公司的类型、经营范围、产品都不存在竞争关系，顾建新没有违反竞业限制约定;即使违反工作交接规定，也不属于可以约定违约金的范畴;赠予车辆时所签订的劳动合同已经履行完毕。请求二审法院驳回上诉，维持原判。众思公司向一审法院起诉，请求判令：1.众思公司不支付顾建新2018年3月1日至3月31日及2018年4月2日至4月13日的工资差额13,517.24元；2.顾建新支付众思公司违约金20万元；3.顾建新返还众思公司牌照号为沪CXXXXX的波罗牌SVW7164FSD小轿车一辆。一审法院认定事实：2007年12月31日顾建新至众思公司工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2017年12月31日至2019年12月30日，约定顾建新的工作内容为程序员及售后服务，同时劳动合同第二十八条约定，顾建新违反保密协议的，应承担违约金5万元至20万元。众思公司每月底发放顾建新上月工资，2017年4月至2018年2月期间顾建新银行账户每月实收3,432.10元，2017年4月前顾建新银行账户每月实收2,967.70元。双方另于2017年12月29日、2009年12月25日签署保密协议，保密协议第（二）条第5点约定：“乙方（指顾建新）在双方解除聘用合同后的三年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职。”第（五）条第2点约定“乙方部分违反此协议，造成一定经济损失，甲方（指众思公司）视情节轻重处以乙方5—20万元罚款。”2018年4月顾建新再次在2009年12月25日签署的保密协议上签字。2018年3月12日顾建新提出辞职。2018年3月16日众思公司法定代表人孙平向顾建新发送微信，主要内容为：“小顾你好！经过我们昨天晚上的交流，我已经了解了相关你要求离职的原因。……你的理由是待遇，这你也知道公司这些年在没有收入和没有业绩的情况下，尽可能的保证你收入，前几年都给予你较丰厚的年终奖，前两年还送了你一辆车。昨天你说的对方给予你的待遇，事实上今年我们不会少于它。……”2018年4月12日双方签订《顾建新的工作交接协定内容约定》，主要内容为：“由于顾建新先生的突然申请离职，这对上海众思电子设备有限公司正在进行了4年多的光学在线检测项目产生了很大的影响。因为公司原先有与顾建新签订过离职须提前三个月通知的协议，然而考虑到顾建新的要求，为了使该影响降到最低，公司与顾建新先生达成工作移交如下协议：1、顾建新先生应该积极主动配合公司对‘在线光学检测机’项目软件的最后版本进行著作权的登记。2、将‘在线光学检测机’项目软件的原代码，包括众思公司与上海交通大学合作开发项目，全部完整的移交给公司新招的软件工程师陆文强先生，并且应该毫无保留的传授和指导软件工程师直到其熟悉和掌握为止。3、同样将公司V槽切割相关的控制软件全部完整的移交到公司新软件工程师手中，直至其熟悉和掌握为止。4、将公司ERP及网络上的相关内容也一并移交。5、移交具体内容按照顾建新3月23日提供的‘顾建新移交’的HTML文件。6、在离职后二个月内，保证每星期安排一天来公司现场指导有关‘在线光学检测机’上的技术事宜，其他时间段，给予远程或电话支持。因为公司用了几年时间及非常大投入的研发项目‘在线光学检测机’，作为该项目主要参与者和核心人员顾建新先生，在离开公司前及之后都有责任和义务积极配合该项目的善后处理工作。假如在这移交过程中发现顾建新先生不配合或没能完成相关的工作和技术移交，公司将追究顾建新先生违约责任，并且执行双方原先签定的‘公司保密协议’书的全部条款。顾建新先生离职之后，在其他公司内不得从事与上海众思电子设备有限公司相似的工作，规避业务泄密嫌疑，否则当作违约行为。”众思公司为顾建新办理了退工日期为2018年4月13日的退工手续。另查，2018年3月2日众思公司以报销形式支付顾建新8,500元。一审庭审中，众思公司表示该笔钱款均是现金发放，其中500元是2月保密费，8,000元是2月现金部分工资。顾建新表示8,500元就是1月现金部分工资。2018年4月26日，众思公司向顾建新转账3,509.43元。又查，众思公司为顾建新缴纳社会保险费及公积金至2018年4月，其中，3月个人承担部分众思公司代扣金额为597.90元，实际代缴金额为665.90元，4月个人承担部分众思公司代扣金额为628.30元，实际代缴金额为705.40元。再查，牌照号为沪CXXXXX的波罗牌SVW7164FSD小轿车已于2015年4月13日过户登记至顾建新名下，由顾建新占有使用。2018年7月5日，顾建新向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众思公司支付：1.2018年3月1日至3月31日的工资差额8,000元；2.2018年4月2日至4月13日的工资5,517.24元。众思公司于2018年7月20日提出反申请，要求顾建新：1.支付违约金20万元；2.返还型号为LatitudeE6420的便携式笔记本电脑一台及存储的相关工作资料、牌照号为沪CXXXXX的波罗牌SVW7164FSD小轿车一辆、型号为iphone6splus的工作手机一部。仲裁庭审中，众思公司称，顾建新每月工资3,500元，另有车贴500元、岗位津贴（具体金额不清楚）、保密费500元以及不固定奖金，众思公司每月28日以银行转账形式支付顾建新上月工资3,500元，其他项目以现金形式支付。确实未支付顾建新3月工资的现金部分。2018年9月12日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第1832号仲裁裁决：1.众思公司在裁决生效之日起七日内支付顾建新2018年3月1日至3月31日及2018年4月2日至4月13日的工资差额13,517.24元；2.顾建新在上述期限内返还众思公司型号为LatitudeE6420的便携式笔记本电脑一台及存储的相关工作资料、型号为iphone6splus的工作手机一部；3.对顾建新的其他申诉请求不予支持；4.对众思公司的其他申诉请求不予支持。众思公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，众思公司表示，顾建新每月基本工资2,000元、浮动工资1,800元、全勤奖200元、补贴30元，前述共计4,030元通过银行转账固定发放，另有6,000元左右通过现金形式固定发放，有的是现金发放，有的是拿发票抵充。2018年4月26日转账的3,509.43元是3月工资及4月4天的工资。2018年4月顾建新实际出勤10天，之前众思公司在外地举办过6天展销，顾建新未参加，系放假，根据规定这6天需要还班，可以用周末加班的形式，不计加班费，但因顾建新急着离职，众思公司没有安排其还班，故众思公司在发放顾建新2018年4月工资时扣除了6天，实际以4,000元为基数发放了4天工资。顾建新表示，从提出辞职至离职，众思公司从未安排顾建新还班。一审诉讼中，双方确认，众思公司的产品为V槽切割机和在线光学检测机，在线光学检测机是针对线路板进行移动检测，该设备分为硬件和软件两部分，顾建新参与了在线光学检测机的研发，负责软件部分。顾建新表示，众思公司系生产型企业，而XX公司系软件和信息技术服务型企业，不做硬件，与众思公司不存在竞争关系，众思公司的在线光学检测机目前只能运用于线路板的检测，不能运用于无纺布的检测，与XX公司的无纺布在线缺陷检测系统在检测技术和参数上均不相同。众思公司表示，XX公司的业务与众思公司的产品无竞争关系，但XX公司的无纺布在线缺陷检测系统与众思公司的在线光学检测机在原理和技术参数上类似，众思公司的在线光学检测机以后可以延伸到其他领域，包括对纺织品进行检测。众思公司另表示，若顾建新按交接协议的要求去履行，众思公司就无理由再追究其责任。一审庭后，顾建新已将型号为LatitudeE6420的便携式笔记本电脑一台及存储的相关工作资料返还众思公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据已查明事实，众思公司为顾建新办理了退工日期为2018年4月13日的退工手续，且众思公司自述顾建新2018年4月出勤10天，故顾建新主张其最后工作至2018年4月13日，有事实依据，一审法院予以采信。关于工资标准，众思公司先是表示顾建新每月工资3,500元，通过银行转账发放，不存在现金形式发放的工资。而后在一审庭审中，众思公司又表示顾建新每月基本工资2,000元，浮动工资1,800元，全勤奖200元，补贴30元，前述共计4,030元通过银行转账固定发放，另有6,000元左右通过现金形式固定发放。针对2018年3月2日的报销款8,500元，众思公司又表示其中8,000元是2月现金工资。仲裁庭审中，众思公司则称顾建新每月工资3,500元，另有车贴500元、岗位津贴（具体金额不清楚）、保密费500元以及不固定奖金，众思公司每月28日以银行转账形式支付顾建新上月工资3,500元，其他项目以现金形式支付，确实未支付顾建新3月工资的现金部分。众思公司作为工资支付方，应就顾建新的工资情况负举证责任，而其陈述前后不一，一审法院难以采信。顾建新主张2017年4月前其每月工资12,000元，其中3,500元为银行转账，8,500元为现金发放，2017年4月后转账部分工资调整为4,030元，现金部分仍为8,500元，与其银行交易明细及社会保险费、公积金的缴纳情况相符，亦有2018年3月2日的报销情况印证，一审法院对顾建新的主张予以采信。众思公司已于2018年4月26日支付顾建新工资3,509.43元，顾建新表示该笔工资仅为2018年3月转账工资，但2017年4月至2018年2月期间顾建新每月收到的转账工资为税后3,432.10元，故一审法院采信众思公司的主张，确认该笔工资中除2018年3月转账工资外，另有2018年4月4天的工资。众思公司另主张给顾建新额外放的6天假未补回，故从2018年4月工资中扣除了6天工资，但众思公司未就不补回可以扣工资的依据向一审法院提供证据予以证明，且从顾建新提出辞职至最终离职尚有一个月时间，众思公司完全可以安排顾建新还班，故一审法院对该扣款不予确认。经一审法院核算，众思公司确未足额支付顾建新2018年3月1日至3月31日以及2018年4月2日至4月13日工资，应当予以补足，具体金额由一审法院依法判处。牌照号为沪CXXXXX的波罗牌SVW7164FSD小轿车已于2015年4月13日变更登记至顾建新名下，结合2018年3月16日众思公司法定代表人孙平在与顾建新的微信中就待遇问题提到“前两年还送了你一辆车”，顾建新据此主张车辆系赠与，有事实依据，众思公司未举证证明双方就车辆赠与条件有相关约定，故众思公司要求顾建新返还车辆，一审法院不予支持。众思公司要求顾建新支付违约金的理由之一，系顾建新未完全履行交接协议，但该情况不属于法律允许双方约定劳动者支付违约金的情形，故众思公司以该理由要求顾建新支付违约金，于法无据。众思公司要求顾建新支付违约金的理由之二，系顾建新违反保密协议中关于竞业限制的约定，但众思公司自述其产品与XX公司之业务并无竞争关系，故顾建新入职XX公司不符合保密协议约定的“在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职”，众思公司以该理由要求顾建新支付违约金，亦无事实依据。综上，众思公司要求顾建新支付违约金的请求，一审法院不予支持。顾建新未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。因顾建新已返还众思公司型号为LatitudeE6420的便携式笔记本电脑一台及存储的相关工作资料，无执行内容，故不在判决主文中予以表述。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、众思公司于判决生效之日起七日内支付顾建新2018年3月1日至3月31日及2018年4月2日至4月13日的工资差额13,008.66元；二、顾建新在上述期限内返还众思公司型号为iphone6splus的工作手机一部；驳回众思公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，顾建新主张其每月工资标准为12,000元，其中8,500元以现金发放，并提供了众思公司开具的收入证明。众思公司予以否认，并在一审庭审期间推翻仲裁阶段关于顾建新不存在现金发放形式工资的表述，表示顾建新工资有6,000元左右通过现金支付，但对现金支付工资金额未提供相关证据。故本院推定顾建新每月工资标准为12,000元。顾建新与众思公司签订的保密协议约定，乙方（指顾建新）在双方解除聘用合同后的三年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职。因XX公司生产的产品与众思公司的产品不同类，且众思公司在一审期间也认可XX公司的业务与众思公司的产品无竞争关系。因此，本院难以认定顾建新违反了保密协议的约定。虽然众思公司和顾建新就离职后工作交接约定了违约金，但该违约金超出了劳动合同法的相关规定。现众思公司主张顾建新违反该约定，应承担相应责任，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案现有证据表明，众思公司已将牌照号为沪CXXXXX的波罗牌SVW7164FSD小轿车赠予给顾建新，众思公司主张该赠予系附条件的，但并没有提供相应证据予以证明。故本院难以采信。综上所述，众思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海众思电子设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月二日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……