浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7661号 上诉人（原审原告）：薛红跃，男，1968年8月8日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：陆叶，上海理帅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海品珊建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区光泰路1999号15幢1465室。 法定代表人：李文忠，执行董事。 被上诉人（原审被告）：李文忠，男，1963年10月10日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 被上诉人（原审被告）：杭州严陵坞旅游开发有限公司，住所地桐庐县富春江镇黄坡岭35号南边。 法定代表人：叶山，总经理。 委托诉讼代理人：郑怡，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人薛红跃因与被上诉人上海品珊建筑装饰工程有限公司（以下简称品珊公司）、李文忠、杭州严陵坞旅游开发有限公司(以下简称严陵坞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年5月3日，严陵坞公司与品珊公司签订了一份土建施工合同。该土建施工合同约定：由严陵坞公司将其严陵坞35号楼土建工程发包给品珊公司施工；承包范围为承包35号楼（新建面积524.8平方米）；承包方式为包工包料；单价为新建1300元每平方米，改建1000元每平方米；合同价款为新建总价682240元。后品珊公司将前述土建工程交由薛红跃施工。2017年6月28日，品珊公司与薛红跃结算严陵坞工地欠款：2016年欠163500元，35号楼第一次付140000元，欠50000元，第二次欠190000元，44号楼、19号楼最后5%欠27160元，总欠430660元。由品珊公司法定代表人李文忠于结算当日出具一份借条载明：今借到薛红跃人民币430660元+40000元，总计470660元。承诺于7月15日之前归还80000元，8月15日前归还70000元，在2017年12月20日前归还150000元，于2018年3月份归还30000元，于2018年7月份归还100660元，于2018年9月份归还40000元（是以上430660元的利息），如逾期归还，由李文忠按20%计算违约金。借条出具后，品珊公司与李文忠均未按约还款。 另查明，品珊公司系由李文忠独资设立的一人有限责任公司。 现薛红跃起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、判令品珊公司支付薛红跃工程款人民币470660元。2、判令品珊公司支付约定违约金人民币94132元。3、判令严陵坞公司在其未支付的工程款内承担支付薛红跃款项470660元的连带责任。4、判令李文忠承担工程款和违约金的连带责任。5、判令品珊公司、李文忠、严陵坞公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：品珊公司将其从严陵坞公司承接来的土建工程交由薛红跃施工，品珊公司与薛红跃对工程量进行了结算，结算后由李文忠对所欠薛红跃的工程款出具了借条，作出了还款计划，并承诺未按约还款应承担相应的违约责任。该院对薛红跃要求品珊公司支付所欠工程款的诉讼请求予以支持。鉴于品珊公司所欠薛红跃工程款数额较大，时间较长，品珊公司与李文忠又未到庭应诉和抗辩，该院对薛红跃主张的违约金予以支持。严陵坞公司是与品珊公司成立合同关系，与薛红跃未成立合同关系。现严陵坞公司辩称已将完工部分的工程款支付给品珊公司，现薛红跃无证据证明严陵坞公司尚有工程款未支付给品珊公司，薛红跃要求严陵坞公司在其未支付品珊公司的工程款内承担连带责任无事实和法律依据，该院对薛红跃该诉讼请求不予支持。品珊公司与薛红跃结算工程款后，由李文忠向薛红跃出具了借条，且由李文忠出具了相应的还款计划。同时，品珊公司系由李文忠独资设立的一人有限责任公司，现李文忠未举证证明品珊公司财产独立于李文忠自己的个人财产，李文忠应当对品珊公司的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、品珊公司尚应支付薛红跃工程款470660元，支付违约金94132元，合计564792元，于判决生效之日起十日内付清。二、李文忠对前款所欠款项承担连带责任。三、驳回薛红跃的其他诉讼请求。案件受理费9448元，减半收取计4724元，由品珊公司负担，由李文忠承担连带责任。 宣判后，薛红跃不服，向本院提起上诉称：一、工程款是否付清的举证责任应由严陵坞公司承担，原审法院适用法律错误。二、严陵坞公司仅提交了35号楼的施工合同以及部分付款凭证复印件，一审法院以上述证据认定严陵坞公司已向品珊公司付清工程款，属于事实认定不清。品珊公司将严陵坞农家乐民宿土建项目中的19、20、35、36、44号共计5幢楼的工程发包给品珊公司后，品珊公司将土建和安装分包给薛红跃。原审庭审过程中，严陵坞公司未提供证据证明上述5幢楼的工程款已经全部结清并付清。综上，请求：一、维持原审判决第一、二项，将第三项改判为由严陵坞公司在其未支付的工程款内承担支付薛红跃工程款人民币470660元内的连带责任；或将本案发回重审；二、本案上诉费用由严陵坞公司、品珊公司、李文忠负担。 被上诉人品珊公司、李文忠未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 被上诉人严陵坞公司辩称：一、严陵坞公司不应当成为一审被告，本案不是建设工程施工合同纠纷，应当是民间借贷纠纷。薛红跃一审未举证证明薛红跃是实际施工人。二、严陵坞公司与薛红跃之间不存在合同关系，也不知晓分包、转包的事项，在薛红跃无法举证证明其为实际施工人的情况下，严陵坞公司本就不负有任何举证义务。因严陵坞公司实际上未拖欠工程款，故在一审中提交了相关付款凭证复印件。三、一审中薛红跃仅是针对35号楼的施工款以及19、44号楼的尾款提出异议。并未涉及到上诉状中提及的20、36号楼。19、44号楼的施工合同严陵坞公司是与案外人上海能权建筑装饰工程有限公司签订的。对于35号楼，严陵坞公司已按合同约定予以支付。综上，请求驳回薛红跃的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人薛红跃以及被上诉人品珊公司、李文忠均未向本院提交新证据。 被上诉人严陵坞公司向本院提交下列证据： 证据一、土建施工合同。欲证明严陵坞公司就35号楼的土建施工工程与品珊公司签订了土建施工合同，其中明确对工程款的支付节点进行了约定。 证据二、装修施工合同。 证据三、土建施工合同。 证据四、企业信用网查询信息。 上述三份证据欲共同证明薛红跃诉称的19号、44号楼的装修以及土建工程，严陵坞公司是与上海能权建筑装饰工程有限公司签订，李文忠从未担任过该公司的法定代表人。 上诉人薛红跃对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明：薛红跃与品珊公司以及李文忠个人未签订书面工程承包合同。一审中薛红跃陈述其在本案中主张的工程款是严陵坞44号楼（41、42、44号属于一排连着的楼）、19号楼的全部工程款以及20、35、36号楼的部分工程款。二审中严陵坞公司提供的证据显示，44、19、24号楼的土建、改造工程严陵坞公司系发包给案外人上海能权建筑装饰工程有限公司的。原审法院审理认定品珊公司从严陵坞公司处转接案涉工程后交由薛红跃实际施工，事实依据不足。原审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案薛红跃主张其是严陵坞44、19、20、35、36号楼土建以及安装工程的实际施工人，严陵坞公司系发包方，品珊公司系承包方，品珊公司承包案涉工程后将工程转包给薛红跃施工，并据此主张严陵坞公司在未付款范围内承担连带责任。但现有证据表明，严陵坞公司仅将35号楼的土建工程发包给品珊公司，而44、19号楼的土建、改造工程严陵坞公司均系发包给案外人上海能权建筑装饰工程有限公司。并且，薛红跃一审中提交的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工人。故薛红跃应承担举证不能的不利后果。鉴于品珊公司、李文忠一审未到庭应诉和抗辩，一审判决后亦未上诉，本院对原审判决予以维持。 综上，薛红跃的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9448元，由上诉人薛红跃负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月二日 书记员  张诗雯