广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤20民终387号之一上诉人（原审原告）：广东顶固集创家居股份有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和穗工业园。法定代表人：林新达，职务总经理。委托诉讼代理人：徐江波，该公司职员。委托诉讼代理人：刘晓建，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江梦天木业有限公司，住所地浙江省庆云县松源镇小济路11号。法定代表人：余静渊，职务董事长。委托诉讼代理人：李建强，河南犀原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王勇提，男，1978年12月17日出生，汉族，住河南省西平县。上诉人广东顶固集创家居股份有限公司（以下简称顶固公司）因与被上诉人浙江梦天木业有限公司（以下简称梦天公司）、王勇提买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2016）粤2072民初3454号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人顶固公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法确认梦天公司项目经理王勇提2010年4月27日签收的《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》为真实有效，改判由两被上诉人向上诉人支付货款本金516564元，赔偿逾期付款损失30万元。事实和理由：一审判决部分认定事实和部分适用法律错误。一、1.一审判决认定《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》（以下简称《增加五金材料供货清单》）已被郑州市中级人民法院（2014郑民再字第186号民事裁定认定为伪证，一审法院两次向河南省机关事务局发函核查《增加五金材料供货清单》，该局复函为反映有增加采购锁具五金件，顶固公司未提供新证据推翻原认定。该认定与事实不符:一审法院认定梦天公司主张该公司项目经理王勇提于2011年2月12日被该公司开除，与一审法院庭审质证认证了的2011年10月17日仍作为梦天公司项目经理身份向建设单位签署提交《郑东新区资金拨付审批表》的事实不符。可见王勇提于2010年4月27日签署《增加五金材料供货清单》属正常履行职务行为，其法律后果应由梦天公司承担。2.梦天公司项目经理王勇提是否于2011年2月12日被该公司开除，都不能溯及且否定王勇提于2010年4月27日签署《增加五金材料供货清单》正常履行职务行为。3.王勇提在一审庭审陈述：郑东新区管理中心办公大楼后来被河南省政府征收改作办公楼，因布局改动而增加采购梦天公司的木门，增加采购顶固牌五金锁具166564元，均由王勇提经手签收。二、一审判决采信郑州市中级人民法院（2014郑民再字第186号民事裁定认定《增加五金材料供货清单》为伪证，属于适用法律错误。该院上述裁定为撤销郑州仲裁委（2013）郑仲裁字第301号裁决书的裁定，当事人对此裁定不服，可以依《中华人民共和国仲裁法》第9条第2款的规定提起诉讼，受诉法院应当全面审查事实证据作出裁判。被上诉人梦天公司二审辩称，顶固公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人王勇提二审述称，郑东新区管理中心办公大楼后来被河南省政府征收作办公楼，因布局改动而增加采购梦天公司的木门，增加采购顶固牌五金锁具166564元，均由王勇提经手签收、安装。门锁都是分期分批送货、安装，最后由安装人王勇提作为梦天公司的项目经理，会同建设单位、监理公司代表验收汇总，王勇提作为梦天公司项目经理于2010年4月27日签收的《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》是真实有效的，本人当庭签名、捺指印以供作笔迹和指印鉴定，如有伪证，保证甘愿受法律制裁。河南省政府已将初次招标采购的73万元五金锁具和增加采购的顶固牌五金锁具166564元货款，全部支付给了梦天公司，梦天公司应当支付给顶固公司。本人只向梦天公司收取每套门锁安装人工费80元。而工人工资都是通过拉横幅示威，省政府出面才让梦天公司给的，是我不愿继续替梦天公司干了。梦天公司称于2011年2月12日开除了本人，没有收到任何书面开除通知。但这都改变不了我之前作为梦天公司驻河南省政府机关办公楼的项目经理签收、安装了全部门锁包括增加采购顶固公司的166564元货款顶固牌五金锁具在内这一众所周知的事实。顶固公司于2016年2月29日向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付剩余货款516564元；2、被告向原告赔偿逾期付款损失30万元（暂定）。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，认定如下：2009年7月15日梦天公司作为甲方（订货方）与作为乙方（供货方）的中山市顶固金属制品有限公司（即顶固公司，2011年5月25日变更企业名称为现时使用的广东顶固集创家居股份有限公司）签订《郑东新区管理服务中心办公大楼顶固五金订购合同书》，约定甲方向乙方购买一批五金件，交货地点为“郑东新区管理服务中心”，合同总价值730000元，其中包含乙方给甲方的管理费115000元，并分三次从进度款中扣除。双方约定甲方向乙方支付货款10000元作为订金，货物全部到齐后付至合同总价的40%，安装调试合格后，付合同总价的30%，工程竣工后经郑东新区管理委员会批派单位验收合格后付合同总价的25%，剩余货款5%作为质量保证金，保质期满两年后一个月内结清。该合同书梦天公司一方由王勇提作为代表签字，并加盖公司公章确认。2009年10月26日，顶固公司依约向在建的郑东新区管理中心办公大楼送货后王勇提在供货明细单下方书写“其余货已到齐”并签字捺印确认。梦天公司收取顶固公司供货后，先后两次向顶固公司支付款项，其中2010年1月4日，梦天公司直接向顶固公司转帐28万元；2012年4月13日梦天公司申请郑东新区管理服务中心筹建办公室向顶固公司转帐10万元。诉讼过程中，顶固公司提供《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》一份，顶固公司述称在完成第一次送货后王勇提再代表梦天公司要求顶固公司继续向郑东新区管理中心办公大楼增加送货166564元，2010年4月27日，加送五金件到货后仍是王勇提签收捺印确认。梦天公司否认存在增加工程，否认有向顶固公司要求增加送货并否认有收到第二批货物，王勇提则同意顶固公司陈述，表示其代表梦天公司于2010年4月27日收到第二批货物后才在《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》上签名捺印确认。为查清案件事实，一审法院依顶固公司的申请，向河南省机关事务管理局发出《协助调查函》要求协助核实与案件相关情况，该局复函反映，梦天公司在投标时拟使用的是百乐门牌的门锁，后在安装过程中发现百乐门牌门锁不太适合该项目，梦天公司请求变更为更符合质量要求的顶固牌门锁，经建设单位和监理单位同意，梦天公司使用顶固牌门锁代替百乐门品牌。另按该局提供的部分工程合同资料显示，梦天公司曾于2009年4月13日与郑东新区管理服务中心筹建办公室签订《郑东新区管理服务中心工程装饰门采购及安装合同文件》，又于2011年1月20日与河南省省直机关郑东区综合办公楼筹备协调领导小组工程管理部、郑东新区管理服务中心筹建办公室签订《河南省省直机关郑东新区综合办公楼工程（原郑东新区管理服务中心工程）装饰门采购及安装合同文件补充协议书（一）》。河南省机关事务管理局复函中所提供的《郑东新区管理中心顶固五金报价单》显示，梦天公司中标负责安装上述工程中涉及使用锁具五金件报价为730002元，与2009年7月15日顶固公司、梦天公司所签订的订购合同约定的合同价格730000元基本一致。经逐项核对《郑东新区管理中心顶固五金报价单》中各项锁具五金件的数量亦与梦天公司已确认的2009年10月26日王勇提代表梦天公司所签收供货数量基本一致，从河南省机关事务管理局复函中并未反映存在原告所主张的增加工程量再次采购第二批次锁具五金件。为防止河南省机关事务管理局复制合同采购清单过程中出现遗留，一审法院于2017年9月6日再次发函河南省机关事务管理局要求核实在与梦天公司首次订立安装合同后是否有因工程改动要求增加采购门锁数量、型号，河南省机关事务管理局于2017年9月13日再次复函一审法院进一步确认在第一次复函中已提供了全部合同主要条款的复印件，已没有进一步资料可以提供给一审法院。另查明，顶固公司就上述买卖合同纠纷曾于向郑州仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市仲裁委员会于2014年3月12日作出（2013）郑仲裁字第301号裁决书，裁决梦天公司应当在裁决书送达之日起十天内支付顶固公司剩余货款516564元并承担逾期付款损失。梦天公司不服，向郑州市中级人民法院申请撤销（2013）郑仲裁字第301号裁决，郑州市中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）郑民三撤仲字第37号民事裁定，驳回梦天公司的申请，后郑州市中级人民法院又决定对该案进行再审，经另组合议庭审理后该院作出（2014）郑民再字第186号民事裁定，撤销该院（2014）郑民三撤仲字第37号民事裁定和郑州仲裁委员会（2013）郑仲裁字第255号仲裁裁决。已经发生法律效力的（2014）郑民再字第186号民事裁定就2010年4月27日《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》的真实性作如下认定：“2010年4月27日收货清单的签收人梦天木业公司的原项目经理王勇提后期被公司开除，有河南省直机关事务管理局出具的其曾将属于政府资产的58樘装饰门私自运出项目工地的《通知》予以印证，王勇提与本案当事人存在利害关系，故其所出具的该份收货清单及其证言不具有真实可信度，梦天木业公司再审称顶固家居公司公司提交的《增加供货清单》系伪造的理由成立，一审法院予以支持”。庭审中顶固公司针对梦天公司答辩意见称应扣除顶固公司应付合同约定的管理费115000元，发表辩论意见称梦天公司假借收取管理费向顶固公司收取相应回扣，该约定实际违法，属于商业贿赂行为，此项约定无效，另外顶固公司提供收款条一份，述称2009年12月25日已向梦天公司财务田新香支付了管理费6万元，梦天公司述称其公司并无叫田新香的工作人员，否认有收过上述款项。王勇提则述称田新香为梦天公司会计，项目完成后已离职。顶固公司、梦天公司双方对逾期付款利息损失以中国人民银行公布的同期同类贷款利率作计算标准无异议，但对起算时间有不同意见。顶固主张涉案工程竣工日期为2010年11月28日，5%的质量保证金的逾期付款时间应从2012年11月28日起算，其余货款（包括已支付但迟延支付的第二笔货款10万元）应从2010年11月28日起算；梦天公司主张应从2012年3月12日延后两年（即2014年3月12日）起计算质量保证金的逾期付款利息损失，其余货款应从2012年3月12日起计算逾期付款利息损失。双方对涉案工程的竣工实际时间均未举证。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。顶固公司向梦天公司提供了货值73万元的锁具五金件，梦天公司向顶固公司支付了两批货款共计38万元，上述事实双方并无争议。现一审法院院对双方争议的几项问题逐一分析如下：一、第二批增加采购货值166564元五金配件是否真实发生并交付给梦天公司。顶固公司据以主张向梦天公司有收取过上述货物的《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》已在另案中被郑州市中级人民法院认定为伪造的证据，一审法院两次向河南省机关事务管理局发函核查涉案锁具五金件所安装办公楼的中标合同具体清单，河南省机关事务管理局所提供资料中并未反映有增加采购锁具五金件，顶固公司主张梦天公司增加采购货值166564元的五金件，所提供的证据已被生效法律文书认定为伪证，且未能提供新的证据推翻原认定，一审法院不予采信。二、顶固公司是否有向梦天公司支付了6万元管理费，顶固公司提供的管理费收款条上并无梦天公司盖章，梦天公司否认其公司有田新香此人，顶固公司亦未提供证据证实田新香与梦天公司存在关联，应承担举证不能的不利法律后果，故顶固公司主张已支付6万元管理费给梦天公司，一审亦不予采信。三、双方对顶固公司向梦天公司支付管理费115000元的约定是否有效。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”，从上述规定可以看出，正常价款外支付的款项是否属于回扣一项重要的区分标准在于有否如实入帐，该115000元管理费在合同中有明确约定，无任何证据表明梦天公司有计划收取管理费不入帐，且梦天公司收到顶固公司锁具五金后还需要负责保管、安装、后续维护，确实存在费用支出，故顶固公司述称管理费属于回扣，一审法院不予确认。双方对管理费支付的约定属于正常民事行为，约定合法有效，应按约定履行，梦天公司主张应在货款中予以扣除115000元，本院予以采纳。因此梦天公司实际还应支付的顶固公司的货款数额为730000元-380000元-115000元=235000元。关于逾期付款利息损失。对涉案工程竣工时间，双方均未举证，但庭审中梦天公司已确认顶固公司只负责提供锁具五金件，完成送货后的安装是由梦天公司负责的，因此双方才商定顶固公司需要支付管理费115000元，基于上述事实，顶固公司并不参与安装和验收过程，何时完成安装调试，何时完成竣工理应由梦天公司承担举证责任，梦天公司未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。按河南省机关事务管理局提供的投标文件，装饰门供应时间为30日历天，安装时间为28日历天，顶固公司已于2009年10月26日完成送货，安投标文件工作进度梦天公司应在2009年11月底完成安装，顶固公司主张工程竣工时间为2010年11月28日，为完工后约一年，符合常理，且负有举证责任的梦天公司未进行举证，河南省机关事务管理局复函所附材料亦未反映实际骏工时间，故一审法院采信顶固公司所主张的工程竣工时间。按双方合同约定，其中质量保证金为730000元×5%=36500元，应在工程验收合格（竣工日期）后保质期两年后一个月内支付，即应在2012年12月27日前支付，故利息损失应从2012年12月28日起计至实际清偿之日止；其余未付货款235000元-36500元=198500元，应从竣工日期2010年11月28日起计至实际清偿之日止；已于2012年4月13日支付的货款100000元，可按顶固公司要求从竣工日期2010年11月28日计至实际清偿日期2012年4月13日止。至于顶固公司主张逾期罚息利率应在同期同类人民币贷款基准利率水平上加收100%，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）中规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，法院应参照的是逾期罚息标准，并非不按约定用途使用借款的罚息标准，故顶固公司要求在基准利率水平上加收100%于法无据，应于30%-50%的区间范围内确定，本院酌定本案逾期付款利息损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率水平上加收50%（即1.5倍）计付。关于王勇提的责任承担。王勇提仅作为梦天公司的代表人在《郑东新区管理服务中山办公大楼顶固五金订购合同书》上签名捺印确认，其行为为职务行为，并未作为该合同的一方当事人签名确认，故顶固公司要求王勇提对本案债务承担清偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、浙江梦天木业有限公司应于本判决生效之日立即向广东顶固集创家居股份有限公司支付货款235000元；二、浙江梦天木业有限公司应于本判决生效之日立即向广东顶固集创家居股份有限公司支付逾期付款利息损失（以36500元为基数，从2012年12月28日计至实际清偿之日止；以198500元为基数，从2010年11月28日计至实际清偿之日止；以100000元为基数，从2010年11月28日计至2012年4月13日止；按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计付）；三、驳回广东顶固集创家居股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11966元，由广东顶固集创家居股份有限公司负担6522元（已交），浙江梦天木业有限公司负担5444元（该款广东顶固集创家居股份有限公司已预交，一审法院不另收退，于本判决生效之日起7日内迳付广东顶固集创家居股份有限公司)。本院经审理查明，二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。上诉人与被上诉人对“买卖双方所签订的价值730000元《郑东新区管理服务中心办公大楼顶固五金订购合同书》，2009年10月26日，顶固公司依约向在建的郑东新区管理中心办公大楼送货后王勇提作为梦天公司项目经理在供货明细单下方书写“其余货已到齐”并签字捺印确认。收取顶固公司供货后，梦天公司先后两次向顶固公司支付款项，其中2010年1月4日，梦天公司直接向顶固公司转账28万元；2012年4月13日梦天公司申请郑东新区管理服务中心筹建办公室向顶固公司转账10万元。2017年12月28日梦天公司向顶固公司转账支付一审判决第一项下货款235000元及第二判项下的利息共计386566.43元。”梦天公司与顶固公司于２００９年７月１５日签订的涉案合同《郑东新区管理服务中心办公大楼顶固五金订购合同书》第十条第2款明确约定了“关于争端的解决：仲裁由工程所在地的郑州市仲裁委员会根据仲裁程序进行仲裁。”等事实无争议。被上诉人梦天公司还确认一审卷宗中经一审庭审质证认证的以下证据的真实性：⒈《郑东新区管理中心顶固五金报价单》；⒉《郑东新区管理服务中心收装饰门工程五金配件投标报价表（二）》；⒊2009年4月6日《郑东新区管理服务中心工程装饰门采购及安装各阶段负责人及联络方式》；⒋2010、10、30《现场工程量确认单》、《拆除与安装统计表》；⒌2010、11、30《新增单间确认单》及附表一《装饰门、及配件数量/型号调整报价汇总一览表》、附表二《（设备材料名称）合同范围内减少部分报价汇总一览表》、附表三《（设备材料名称）合同范围内减少部分分析报价表》、附表四《装饰门、及配件数量/型号调整报价一览表》、附表五《装饰门、及配件数量/型号调整增加分析报价表》。针对“王勇提于2010年4月27日签收的《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》是真实有效、是否职务行为”的争议焦点，二审当庭令王勇提提供签名和指模以供司法鉴定真伪，但被上诉人梦天公司拒绝申请对2010年4月27日《郑东新区管理中心办公大楼合同外增加五金材料供货清单》进行司法鉴定。本院认为，一、涉案合同《郑东新区管理服务中心办公大楼顶固五金订购合同书》第十条第2款明确约定了“关于争端的解决：由工程所在地的郑州市仲裁委员会根据仲裁程序进行仲裁。”根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因梦天公司申请撤销仲裁裁决，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民三撤仲字第３７号民事裁定：驳回梦天公司撤销郑州仲裁委员会（２０１３）郑仲裁字第３０１号裁决书的申请。该仲裁裁决即发生法律效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，被申请人顶固公司可向作出（2014）郑民三撤仲字第３７号民事裁定的中级人民法院申请执行。至此，仲裁一裁终局，对仲裁裁决的司法审查程序终结，案结事了。因此，本案不属于“仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的情形。而属于“仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”的情形，已经受理的，应当驳回起诉。二、最高人民法院（2003）立民他字第71号《关于对驳回申请撤销仲裁裁决的裁定能否申请再审问题的复函》规定：“对驳回申请撤销仲裁裁决的裁定不能申请再审，也不能以院长发现确有错误为由提交审判委员会讨论决定再审，人民检察院不得抗诉。”因此，顶固公司不服郑州市中级人民法院撤销该院（2014）郑民三撤仲字第３７号民事裁定和郑州仲裁委员会（２０１３）郑仲裁字第３０１号仲裁裁决而作出的（2014）郑民申字第567号、（2014）郑民再字第186号民事裁定，可依法另寻救济途径。三、基于上述第一、二点论述的理据，郑州市中级人民法院以（2014）郑民申字第567号、（2014）郑民再字第186号民事裁定，撤销该院（2014）郑民三撤仲字第３７号民事裁定和郑州仲裁委员会（２０１３）郑仲裁字第３０１号仲裁裁决后，顶固公司不得依据“仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，向原审法院广东省中山市第二人民法院起诉。又因当事人在原审管辖权异议审查程序中双方未就合同纠纷的主管机关即或裁或诉提出争议，原审法院在审理梦天公司的管辖权异议时，也未重视审查合同约定的“《郑东新区管理服务中心办公大楼顶固五金订购合同书》第十条第2款明确约定了“关于争端的解决：仲裁由工程所在地的郑州市仲裁委员会根据仲裁程序进行仲裁。”的仲裁条款，且以郑州市中级人民法院（2014）郑民申字第567号、（2014）郑民再字第186号民事裁定为生效裁判，作为本案一审判决中的定案依据，作出实体判决，将错就错。这与《中华人民共和国仲裁法》第九条规定的“或仲裁或起诉、既选择仲裁则不得起诉，仲裁一裁终局”的规定精神和合同约定“由工程所在地的郑州市仲裁委员会根据仲裁程序解决争端”的条款相悖，属于认定事实、适用程序和法律错误，本院予以纠正。综上所述，依据《中华人民共和国仲裁法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条和最高人民法院（2003）立民他字第71号《关于对驳回申请撤销仲裁裁决的裁定能否申请再审问题的复函》的规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院作出的（2016）粤2072民初3454号民事判决；驳回广东顶固集创家居股份有限公司的起诉。一审案件受理费11966元，上诉人广东顶固集创家居股份有限公司预交的二审案件受理费11966元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李勇源审判员  金 涓审判员  葛贻环二〇一九年十二月十一日书记员  陈淑华张皓晖