广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1164号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人蔡发良，男，1986年11月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省茂名市电白县，暂住广东省广州市番禺区,在深圳市无固定住所及职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月23日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人唐德杰，广东瑞霆律师事务所律师。委托辩护人闫维航，广东联建律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］1522号起诉书指控被告人蔡发良犯贩卖毒品罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员郑成和出庭支持公诉，被告人蔡发良及其辩护人唐德杰（由深圳市福田区法律援助处指派）到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2019年5月23日，证人马某在本市福田区用微信与被告人蔡发良联系购买毒品2包“K粉”和毒品2包“开心水”，双方谈好1400元人民币交易2个毒品“K粉”、800元人民币交易2包毒品“开心水”，“K粉”是人民币700元1克、“开心水”是人民币400元1包，双方约好在广州市番禺区朝阳西路31大石城5楼星光量贩KTV（大石店）附近交易。2019年5月23日19时30分许，被告人蔡发良来到广州市番禺区朝阳西路31大石城的停车场出入口处与证人马某见面后，被告人蔡发良将装有毒品的一个红色烟盒（内有毒品2包“开心水”，1包净重1.12克、1包净重1.08克，经鉴定，均检出MDMA成分；内有2包毒品“K粉”，均净重0.8克，经鉴定，均检出氯胺酮成分）交给了证人马某，被告人蔡发良还没来得及收取证人马某的毒资时，被告人蔡发良就被公安民警当场抓获，并在其身上缴获苹果6手机2部、SIM手机卡2张；被告人蔡发良与证人马某交易的毒品亦被缴获。另从被告人蔡发良的住处（广州市番禺区大石镇振兴路213号202房）缴获包装袋15个、11包毒品“K粉”（分别净重0.63克、0.94克、0.96克、0.88克、0.97克、0.96克、0.60克、0.79克、0.74克、0.75克、0.77克，共净重8.99克，经鉴定，均检出氯胺酮成分）、华为手机1部、14包毒品“开心粉”（分别净重1.16克、1.28克、1.27克、1.20克、1.21克、1.23克、1.16克、1.20克、1.12克、1.13克、1.09克、1.21克、1.14克、1.12克，共净重16.52克，经鉴定，均检出MDMA成分）。为证实上述指控，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查等笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人蔡发良的行为已构成贩卖毒品罪，建议判处被告人蔡发良七年以上七年八个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人蔡发良对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪，但对量刑有异议。其辩称涉案毒品折算后的含量没有指控的那么多，不同种类有不同折算的比例。被告人蔡发良的辩护人唐德杰发表如下辩护意见：对起诉书指控被告人蔡发良犯贩卖毒品罪不持异议，但被告人存在以下从轻、减轻处罚的事由和情节，在量刑时应予以考虑。1.被告人具有坦白情节，且自愿认罪，能认罪悔罪，在量刑时应从轻处罚；2.被告人本人属吸毒人员，查获的毒品中有部分本是用于自己吸食，因此根据相应量刑指导意见，在量刑时，应具体考虑蔡发良吸食毒品的情节，并予以减少基准刑的20%；3.本案的发生和侦破存在“犯意引诱”情形。综上，被告人蔡发良的行为虽构成犯罪，但涉案毒品在折算累加后刚刚达到数量较大的起点，且存在法定或酌定的可从轻、减轻处罚情节，根据相关量刑意见和“宽严相济”的刑事政策，辩护人认为应对被告人蔡发良在四年六个月有期徒刑以下予以量刑。结合毒品数量及前述各种减少基准刑的情节，综合减少比例不应少于40%，检察院的相应量刑建议忽略了相关的减轻情节，具有片面性，不应予以考虑。被告人蔡发良的辩护人闫维航发表书面辩护意见：1.公安机关从被告人蔡发良住处缴获的毒品“开心水”、“K粉”不应认定为是其贩卖的毒品。理由是蔡发良无贩毒的前科劣迹，其自述从2019年年初开始吸毒，且被抓获当晚也吸食了毒品，公安机关将其抓获后依法应当对其进行尿检，但公诉机关并未提交尿检的相关证据，应当按照有利于嫌疑人的角度认定被告人蔡发良有吸毒史；被告人蔡发良从“弟哥”处购买的30包“开心水”和30包“K粉”系用来吸食，其在购买毒品及被“引诱”贩毒前，并无贩卖的主观故意；本案应只认定案发时蔡发良与证人马某交易的毒品数量为被告人蔡发良贩卖的毒品数量。2.本案存在犯意引诱的情节，证人马某证言也证实其在本案之前未找蔡发良拿过毒品，且涉案毒品纯度极低，检验报告并未就此发表意见，在量刑时应当予以考虑。公诉机关对持有和贩卖的毒品数量不进行区分，全部认定为贩卖，提出七年以上七年八个月以下的量刑建议，有违案件事实，请求法院根据罪责刑相适应原则，对被告人从轻、减轻处罚。经审理查明：2019年5月23日，证人马某在本市福田区用微信与被告人蔡发良联系购买毒品2包“K粉”和毒品2包“开心水”，双方谈好1400元人民币交易2个毒品“K粉”、800元人民币交易2包毒品“开心水”，“K粉”是人民币700元1克、“开心水”是人民币400元1包，双方约好在广州市番禺区朝阳西路31大石城5楼星光量贩KTV（大石店）附近交易。2019年5月23日19时30分许，被告人蔡发良来到广州市番禺区朝阳西路31大石城的停车场出入口处与证人马某见面后，被告人蔡发良将装有毒品的一个红色烟盒（内有毒品2包“开心水”，1包净重1.12克、1包净重1.08克，经鉴定，均检出MDMA成分；内有2包毒品“K粉”，净重分别为0.8克，经鉴定，均检出氯胺酮成分）交给了证人马某，被告人蔡发良还没来得及收取证人马某的毒资时，被告人蔡发良就被公安民警当场抓获，并在其身上缴获苹果6手机2部、SIM手机卡2张；被告人蔡发良与证人马某交易的毒品亦被缴获。另从被告人蔡发良的住处（广州市番禺区大石镇振兴路213号202房）缴获包装袋15个、11包毒品“K粉”（分别净重0.63克、0.94克、0.96克、0.88克、0.97克、0.96克、0.60克、0.79克、0.74克、0.75克、0.77克，共净重8.99克，经鉴定，均检出氯胺酮成分）、华为手机1部、14包毒品“开心粉”（分别净重1.16克、1.28克、1.27克、1.20克、1.21克、1.23克、1.16克、1.20克、1.12克、1.13克、1.09克、1.21克、1.14克、1.12克，共净重16.52克，经鉴定，均检出MDMA成分）。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.物证：烟盒一个、13包疑似毒品“K粉”、16包疑似毒品“开心粉”、包装袋15个、两部苹果6手机、SIM卡2张、一部华为手机。2.书证：被告人的身份材料、扣押物品清单、通话记录、查缉过程、情况说明、称量及取样笔录，涉案毒品称量照片说明书、证人马某与被告人蔡发良的微信聊天记录照片说明书、证人陈某与被告人蔡发良的微信转账记录照片说明书等。3.证人证言：证人马某、陈某等人的证言。4.被告人的供述和辩解：被告人蔡发良的供述和辩解。5.鉴定意见：常见毒品检验报告。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片。7.视听资料、电子数据：（1）案发地录像视频、现场勘验检查的录像视频；（2）涉案毒品称量视频及照片。上述证据来源合法，内容真实，能够相互印证，已形成完整的证据链条，本院依法予以确认。现结合上述证据及庭审查明的事实，就本案争议问题分析、评判如下：一、关于涉案毒品的称量及折算问题。1.辩护人闫维航提出“涉案毒品称量时未按法律规定进行去皮操作，毒品净重存在较大误差”的意见。根据公安机关提交的涉案毒品称量视频及称量、抽样笔录显示，公安机关缴获涉案毒品后，在被告人蔡发良在场的情况下使用检定合格的衡器（型号：HT-300N，鉴定证书编号：184009722）对涉案毒品称量，称量过程中将衡器水平放置，调整清零，对毒品包装（透明塑料小袋0.12克/个）去皮后称量毒品净重（精确到小数点后两位数，即衡器的分度值达到了0.01克）。上述操作符合法律关于毒品称量的有关规定，对于涉案毒品净重，本院依法予以采纳。2.被告人蔡发良提出“折算后的毒品数量未达到贩卖‘其他毒品数量较大’标准”的意见。根据现有证据显示，案发时民警当场及从被告人蔡发良的住处共缴获毒品“K粉”10.59克（经鉴定，均检出氯胺酮成分）、“开心粉”18.72克（经鉴定，均检出MDMA成分）。依据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号，自2016年4月11日起施行）第二条“走私、贩卖、运输、制造非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’”的第（二）项和第（七）项，上述缴获的毒品“K粉”（氯胺酮）按照1：10的比例可折合为1.059克海洛因（即10.59克除以10）、毒品“开心粉”（MDMA）按照1：2的比例可折合为9.36克海洛因（即18.72克除以2），两项共计为10.419克海洛因。对于被告人的相关辩解意见，本院不予采纳。二、关于被告人蔡发良贩卖毒品的数量认定问题。辩护人闫维航提出“被告人蔡发良本次贩卖毒品是因被‘引诱’而为之，之前并无贩毒的主观故意及行为，本案中公安机关从被告人蔡发良住处缴获的毒品‘开心水’、‘K粉’不应认定为是其贩卖的毒品”之意见。根据被告人蔡发良的稳定供述“其是于2019年4月开始贩卖毒品（“开心水”和“K粉”），其本人也吸毒，主要是以贩养吸”，证实其在本案案发之前已存在贩卖毒品的主观故意及行为。根据证人马某、陈某的证言以及被告人蔡发良与证人马某的微信聊天记录关于交易毒品的内容等证据亦能相互印证，证实被告人蔡发良于2019年5月23日案发当天贩卖毒品的行为并非首次，且其贩卖毒品的主观故意并非因他人引诱而产生。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会既要》（法释[2015]129号）关于“罪名认定问题”的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”故对于辩护人的相关辩护意见，本院依法不予采纳。本院认为，被告人蔡发良违法国家法律，明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡发良到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；鉴于被告人蔡发良自愿认罪，本院在量刑时酌情予以考虑。辩护人请求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳；公诉人的量刑建议适当，本院予以采纳。为打击毒品犯罪，维护社会稳定，综合被告人的犯罪事实、情节、性质、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人蔡发良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2026年5月22日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、缴获的涉案毒品、烟盒一个、包装袋15个，由扣押机关依法予以销毁；已扣押的被告人蔡发良的华为手机一部、苹果6手机二部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 胡 许 晴人民陪审员 韦 开 丽人民陪审员 杨 素 娟二〇一九年十二月十六日书 记 员 丁晟（代）陈文敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。-+