贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8875号上诉人（原审原告）：王龙，男，1990年10月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨博，男，1988年10月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：刘小果，贵州公达律师事务所律师。上诉人王龙因与被上诉人杨博发起人责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初6832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王龙上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定“2016年3月24日被告向原告转入200万元，25日被告向原告转入100万元，4月1日被告向原告转入50万元”错误。2、上诉人提交的入股协议与案外人陆媛提交的入股协议的差异为陆媛的有被上诉人的银行账号和开户行，上诉人的没有，但末尾多出了所有入股协议以此份合同为实，2016.3.23，并加盖了被上诉人的手印。两份协议被上诉人均签字捺印，均对其有法律约束力。上诉人与被上诉人的协议之所以没有账号信息，是因为双方互相知道对方的银行账号。上诉人将100万元投资款转入被上诉人其他银行账号，被上诉人没有退还，认可了上诉人支付了投资款。3、双方往来银行流水较多，可以查清截止2016年3月25日上诉人是否欠被上诉人100万元。陆媛支付的400万元投资款均是其自行支付给被上诉人，不存在被上诉人所说的上诉人2016年3月24日转入被上诉人账户的200万元是代陆媛支付。4、退股协议书明确约定上诉人投资事宜另行协商，如果上诉人没有履行出资义务，该协议书应当直接提及上诉人没有出资，或者不提，一审认定与常理不符。5、一审在证据采信上采用排除合理怀疑的刑事证据规则不当，应采用优势证据规则。被上诉人主张100万元是偿还借款、200万元是代陆媛支付的投资款并无证据证明。被上诉人杨博辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。王龙向一审法院起诉请求：1、依法判决被告返还原告投资款100万元并支付资金占用利息（利息自2016年7月2日起以100万元为基数按月息2%计算至支付完毕之日止，暂计算至2019年6月2日为70万元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年3月23日，原告与案外人陆媛作为甲方与被告作为乙方签订《入股协议》一份，主要约定，甲方以风险投资方身份向乙方提供经营公司的出资总额为1,500万元，占出资总额的15%。各方一致同意，参与公司的发起设立，共同投资人将持有公司股份股本总额比例为甲方占总股比例15%，占乙方总股比例百分之贰拾伍（25%）。甲方作为共同投资人应于2016年5月1日前将上述出资额解入指定的银行由于双方友好协商可分期解入指定银行。首期款为400万元整，2016年4月10日付款600万元整，截止2016年5月1日付款500万元整。按每股100万元整总股1亿元整计算。共同投资人委托乙方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起的权利和义务；在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务等等。该协议还就利润分离和亏损分担，投资的转让，其他权利和义务等等事项进行了约定。就同一份《入股协议》，在案外人陆媛起诉本案被告中亦予提交，陆媛所提交的《入股协议》与本案原告所提交的《入股协议》内容基本一致，但在其中涉及“公司账号及开户行”部分，陆媛提交的《入股协议》内容为“公司账号6222……0730，开户行杨博工行金阳支行”，原告提交《入股协议》此部分为空白。2017年元月22日，原告与案外人陆媛作为甲方与被告作为乙方签订《退股协议书》一份，该协议主要就被告退还陆媛股本金及资金占用费进行约定。其中另约定有，原甲方投资人王龙与乙方杨博在本项目（指鸿通城商业文化综合体项目）投资事宜由当事人双方另行协商。2016年6月30日及7月1日，原告通过其卡号为6222……2663的银行卡分别向被告卡号为6222……8572的银行卡转入69万元及31万元。除此两笔外，原、被告此两张银行卡的交易往来还包含多笔，其中有2016年3月24日被告向原告转入200万元，25日被告向原告转入100万元，4月1日被告向原告转入50万元等。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，包括原、被告在内所签《入股协议》及《退股协议书》均系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议。根据《入股协议》的约定，包括原告在内的甲方应于2016年5月1日前将出资额解入指定的银行，在原告所举证的《入股协议》中涉及的“公司账号及开户行”的内容为空白，而在案外人陆媛与本案被告另一诉讼案件当中同样的《入股协议》涉及的“公司账号”内容为“6222……0730”，“开户行”内容为“杨博工行金阳支行”。如此，比较两份《入股协议》，在涉及此部分内容的履行时，应以有内容的《入股协议》为准，即原告欲证实其履行了《入股协议》的出资义务，或是证实其向协议约定的公司账号支付了款项，或是被告认可其已支付了出资款项。根据原告的举证，其于2016年6月30日及7月1日分两次向被告卡号为6222……8572的银行卡转入共计100万元，被告虽认可收到该100万元，但认为系偿还借款，而非原告投资款。由于原告并非是向《入股协议》约定的公司银行账号转入款项，则以此转款记录并不能认定其履行了《入股协议》的出资义务。且根据银行卡的交易记录，除原告向被告转入款项外，还存在被告向原告转款的记录，加之原、被告之间还存在诸多的经济往来与纠纷，并不能排除转款记录系因其他经济往来而产生的可能，故仅凭此转款记录并不能证实原告履行了《入股协议》的出资义务。从原、被告所签的《退股协议书》看，就常理而言，如原告已实际履行出资义务，在签订《退股协议书》时就应当与案外人陆媛所出资一并进行处理，至少应对原告出资予以提及，但在《退股协议书》中并未有关此方面的约定，与常理不符，此也从另一侧面反映出原告并未能履行《入股协议》的出资义务。综上，原告所举证据并不能证实其已实际履行了《入股协议》的出资义务，其现诉请被告返还投资款100万元并支付资金占用利息于法无据，一审法院不予支持。综上所述，原告未能尽到其应尽之举证责任，依法应承担举证不能之后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告王龙的诉讼请求。案件受理费减半收取10,050元由原告王龙负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：第一组：中国工商银行汇款凭证4张。证明目的：上诉人给被上诉人汇款，一审中被上诉人辩称与事实不符。陆媛转给被上诉人投资款转入的账户尾号为8572和0730，上诉人转给被上诉人投资款转入的账户尾号为8572，一审认为“在履行出资时应当向约定的0730账户支付，才能证实其履行了出资义务”与客观事实不符，认定错误。经质证，被上诉人对真实性认可，但认为与本案无关。第二组：情况说明。证明目的：在被上诉人和案外人陆媛股权纠纷案中，上诉人明确表示的是陆媛2016年3月24日和2016年6月16日转给被上诉人的400万元是陆媛的个人出资，与上诉人没有关系，并没有说上诉人没有出资，而是通过《退股协议》已经表明“原甲方投资人王龙与乙方杨博在本项目投资事宜由当事人双方另行协商”处理。经质证，被上诉人认为结合上诉人提供的情况说明和陆媛退股协议可以看出王龙并没有实际出资。第三组：上诉人和被上诉人所有银行转账流水6页，及王龙与杨博所有银行转账统计。其中尾号为2663的为王龙的账户，其他均为杨博账户。证明目的：一审认定“2016年3月24日被告向原告转入200万元，4月1日被告向原告转入50万元”认定事实错误，应当是王龙转给杨博的。截止2016年3月25日，被上诉人尚欠上诉人4194500元，被上诉人在一审抗辩称“原告2016年6月30日和7月1日转给被告的100万元，是偿还其2016年3月25日转给原告的100万元借款”。结合三方《入股协议》《退股协议》和陆媛的转款数额和时间来看，三方约定的“截止2016年5年1日付款500万元整”，延迟到了2016年7月1日付款500万，陆媛的第一笔200万元是在2016年3月23日签订入股协议次日即3月24日转给杨博，“陆媛入股资金已如期足额到位”，上诉人在2016年6月30日,7月1日将100万投资款转给杨博，正好满足首期500万元投资款的约定，该事实通过对比银行流水可以得到印证。经质证，被上诉人认为根据上诉人提供的1149号判决书，确定上诉人尚欠被上诉人200万元本金及利息，在上诉人尚欠被上诉人借款的情况下，反而将其还款行为说成是投资款，不符合逻辑，为了印证上诉人的该组证据，被上诉人在一审中提供第二组证据银行流水完全说明本案涉案的100万元是还款，对真实性认可，上诉人提供的所有流水1149号判决书中都做了认定，认定上诉人欠被上诉人200万元。第四组：询问笔录、通话录音整理的纸质稿、审判笔录。证明目的：上诉人和被上诉人之间只有三种事实法律关系，一是与案外人龚志彬投资清镇土地买卖的项目，上诉人主张是通过被上诉人投资了400万元，但被上诉人表示和上诉人在该项目上没有合同关系，上诉人应当找龚志彬（由于其已经死亡，现死无对证，该层事实法律关系视为不存在），二是鸿通城商业文化综合体投资关系，即本案中的投资关系；三是资金拆借关系。除上诉三种事实法律关系外，不再有其他关系。经质证，被上诉人认为上诉人提供的该组证据都只认定了上诉人与被上诉人之间仅有借贷关系，结合一审的判决和二审的庭审笔录双方对已经产生的资金往来进行过逐一的核对，均认为双方是借贷关系。其中询问笔录和录音是被上诉人向法院提交的，笔录的真实性予以认可。第五组：证人曾某的证人证言。证明目的：上诉人向被上诉支付的100万元系投资款。经质证，上诉人认为证人的证言是客观真实的，因为证人参与了前期投资的磋商，在退股协议签订时也属于在场当事人之一，根据证人证言结合本案的其他证据可以印证证言属实。被上代人认为证人和上诉人之间有利益关系，其证言不具有证明力，且证人隐瞒了其与杨博有债权债务关系的事实，法院生效判决认定证人偿还杨博25万元及利息，印证了证人在本案中的证言并不真实，不能作为定案依据。二审中，上诉人提交的银行流水显示，2016年3月24日上诉人向被上诉人转账200万元，2016年3月25日被上诉人向上诉人转账100万元，2016年4月1日上诉人向被上诉人转账50万元。除此以外，双方还有大量银行资金往来。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据予以证明，否则将承担举证不能的法律后果。上诉人主张自己已经履行了向被上诉人的出资义务，但根据双方的银行交易记录，双方之间存在诸多经济往来及纠纷，仅凭转款记录不能证实上诉人履行了《入股协议》的出资义务。且《退股协议书》明确载明被上诉人认可收到案外人陆媛支付的400万元投资款，并约定了该400万元投资款如何处理，按照常理，如果上诉人亦实际履行了出资义务，在签订《退股协议书》时就应当一并进行处理，仅表述为另行协商不能证明上诉人已经实际出资及出资多少。综上，上诉人提交的证据并不能证实其已实际履行了《入股协议》的出资义务，一审法院对其诉请被上诉人返还投资款100万元并支付资金占用利息的主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用20100元，由上诉人王龙负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  冯文婷审判员  柳 凡二〇一九年十二月二十七日书记员  肖 靖