江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏12刑终225号 原公诉机关靖江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱有涛，曾用名邱远来，男，1994年10月23日出生，业务员，住四川省泸州市泸县。因本案，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日、12月13日被取保候审，2019年9月10日被逮捕。 辩护人何小燕，江苏中毅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李俊明，男，1995年10月5日出生，无业，住四川省泸州市泸县。因本案，于2018月8月8日被刑事拘留，同年9月14日、12月13日被取保候审，2019年9月10日被逮捕。 辩护人陈书照，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲁建，男，1994年10月19日出生，工人，住四川省泸州市泸县。因本案，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月14日、12月14日被取保候审，2019年9月10日被逮捕。 辩护人陆卫进，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。 原审被告人邱小兵，男，1994年6月18日出生，无业，住四川省泸州市。因本案，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。 靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出(2019)苏1282刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人邱有涛、李俊明、鲁建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2017年3月，被告人邱小兵与尹长林、廖洪、余怀奇、谭明俊（均另案处理）等人至云南省昆明市，租赁房屋成立工作室从事短信群发工作，被告人邱小兵等人参与利润分成。后被告人邱小兵在昆明市五华区春城慧谷小区7幢2605室另设工作室，并于2018年5月初、6月3日、6月底，分别招募被告人邱有涛、李俊明、鲁建至其工作室从事短信群发工作，由被告人邱小兵负责发放报酬。2018年6月底7月初，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建明知邀请他人参与兼职刷单类短信系诈骗短信，仍然继续发送。其中2018年7月16日至8月1日，共计发送此类短信计3854000余条。彭某、沈某、杨某等8人收到被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建发送的诈骗短信后联系刷单，因此被骗人民币计324960.82元。分述如下： 1、2018年7月3日6时20分，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643583660的号码向彭某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使彭某被骗人民币10800元。 2、2018年7月17日4时24分，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643588660的号码向沈某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使沈某被骗人民币67432.82元。 3、2018年7月19日，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643587154的号码向杨某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使杨某被骗人民币44200元。 4、2018年7月23日8时许，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643452938的号码向喻某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使喻某被骗人民币119640元。 5、2018年7月24日，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643577884的号码向刘某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使刘某被骗人民币3600元。 6、2018年7月28日4时59分，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643588911的号码向鲍某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使鲍某被骗人民币14968元。 7、2018年7月30日10时许，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643595037的号码向时某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使时某被骗人民币53760元。 8、2018年8月1日3时52分，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建通过16643588873的号码向王某发送邀请参与兼职刷单的诈骗短信，致使王某被骗人民币10560元。 被告人邱小兵归案后如实供述自己的罪行。 上述事实，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建及辩护人均无异议，且有经查证属实的受案登记表、立案决定书、短信截图、银行交易账单明细、扣押清单等书证，证人邱有诗、李某甲、李某乙等人的证言，被害人彭某、沈某、杨某等人的陈述，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建及共同犯罪人尹长林、廖洪等人的供述和辩解，电子物证检查检验工作记录，搜查、侦查实验笔录及被告人的身份信息等证据证实。 另查明，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建分别退出违法所得人民币254960.82元、30000元、30000元、10000元，并分别预缴了财产刑保证金人民币100000元、35000元、30000元、10000元。上述事实，有缴费发票予以证实。 原审人民法院认为，被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建与他人结伙，以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻处罚。邱小兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可以从宽处理。邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建共计发送诈骗短信385.4万余条，该情节在量刑时应予以考虑。鉴于邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建已经退出违法所得，并预缴了财产刑保证金，故均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，以诈骗罪分别判处被告人邱小兵有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人邱有涛有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人李俊明有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人鲁建有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建退出的违法所得人民币三十二万四千九百六十元八角二分，分别发还被害人彭某人民币一万零八百元、被害人沈某人民币六万七千四百三十二元八角二分、被害人杨某人民币四万四千二百元，被害人喻某人民币十一万九千六百四十元、被害人刘某人民币三千六百元、被害人鲍某人民币一万四千九百六十八元、被害人时某人民币五万三千七百六十元、被害人王某人民币一万零五百六十元；公安机关依法扣押的作案工具Q16-MODEM十六台，Z16-MODEM四台，乐卡Q16-MODEM一台，MODEM部件三个，天线三百三十二根，hp牌电脑主机五台，蓝色DELL笔记本电脑、黑色“A1G0”字样电脑主机、黑色“SAMA”字样电脑主机各一台，液晶显示器十一台，U盘二十个，手机卡三千七百四十一张，白色vivo牌手机、金色m1牌手机、白色oppo牌手机、灰色小米手机、深蓝色魅族手机、白色苹果手机各一部，予以没收，上缴国库。 上诉人邱有涛上诉称，其系邱小兵介绍进工作室工作，对发送诈骗短信起初并不知情，系被他人利用发送诈骗短信，且未具体实施诈骗行为，主观恶性较小，作用相较邱小兵轻微；坦白、认罪认罚，庭前积极退出违法所得和缴纳财产刑保证金，一审量刑畸重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 其辩护人亦提出相同的辩护意见。 上诉人李俊明上诉称，其根据邱小兵的安排发送短信，起初并无诈骗他人主观故意，亦未参加后续诈骗环节，对此亦不知情，从事发短信时间相对较短；其具有坦白、从犯、认罪认罚，积极退出违法所得和缴纳财产刑保证金等量刑情节，一审量刑畸重，请求二审对其改判适用缓刑。 其辩护人亦提出相同的辩护意见。 上诉人鲁建上诉称：一、一审认定事实不清、证据不足，理由：1.一审认定四人通过一个号码向不同受害人发送诈骗短信不当，事实上无需四人同时配合发送，一审未能查清具体是谁发送的诈骗短信；2.本案未能查清四人形成共同犯罪故意的时间，如一审认定2018年7月16日至8月1日为犯罪时间段，则一审确认的第一节即彭某于2018年7月3日收到诈骗短信导致被骗10800元时，上诉人尚不存在诈骗主观故意，此节应当从上诉人的犯罪事实中予以扣减。二、一审量刑偏重，理由：上诉人具有从犯、坦白、认罪认罚、退出违法所得、缴纳罚金等从轻、减轻量刑情节，并没有具体与受害人交流，参与后续诈骗行为，且从事发短信时间最短、收入最少，其主观恶性不深、情节较轻，人身危险性不大，一贯表现良好，且系初犯，请求二审依法改判并适用缓刑。 其辩护人亦提出相同的辩护意见。 江苏省泰州市人民检察院经审查认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法,建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人邱有涛、李俊明主动申请撤回上诉。 关于上诉人鲁建及其辩护人提出“一审认定事实不清、证据不足，一审确认的第一节彭某被骗时，鲁建尚不存在犯罪主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，各原审被告人归案后的供述证实，上诉人鲁建等人均系邱小兵同学，经邱小兵介绍先后进入工作室工作，鲁建于2018年6月底进入工作室，其刚到工作室看到设备就怀疑过设备是从事诈骗用的，因为其之前从电视法制栏目看到过类似设备，且发送的短信均经过处理，工作时间也基本在晚上，群发短信前需检测相关电话卡是否能正常使用，因为用于发送短信的电话卡即便上面存有话费，也经常会被运营商锁卡，上述各种疑点，加之在六月底七月初其和邱有涛、李俊明看到后台有人骂他们是“骗子”，更加深内心怀疑，并就此三人进行过讨论，在询问邱小兵，被邱小兵责骂后，三人更确信发送的短信系诈骗短信。一审庭审中，鲁建亦对起诉指控的事实无异议，供称其从六月底便知晓发送的是诈骗短信，因为不可能平白无故别人骂骗子。综上，上诉人鲁建六月底进入工作室之初便具有诈骗犯罪主观故意，一审确认的第一节犯罪事实不应从犯罪数额中予以扣减，对辩护人提出的相关辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人鲁建及其辩护人提出“一审认定四人通过一个号码向不同受害人发送诈骗短信不当，事实上无需四人同时配合发送，一审未能查清具体是谁发送的诈骗短信”的上诉理由和辩护意见，经查，各原审被告人在侦查阶段的供述证实，2018年6月底7月初时，四名原审被告人均知晓发送的短信系诈骗短信，具有共同诈骗的主观故意，对外邱小兵负责接单，鲁建等三人根据邱小兵接单的要求进行分配发送诈骗短信，李俊明计算当天工作量汇报邱小兵计算工资，后三人平分，由此可见，邱小兵等四人在发送诈骗短信过程中各自分工通力合作，已形成相对稳定的团队，理应对其工作室发送的所有诈骗短信承担共同责任。故对辩护人提出的相关辩护意见本院不予采纳。 关于各上诉人及其辩护人提出的“一审量刑偏重，请求二审改判并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，本案四名原审被告人通过手机卡对外发送诈骗短信，致使多名被害人在后续诈骗行为中被骗钱款达30余万元，其行为依法构成诈骗罪，且系电信诈骗。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案几名原审被告人虽没有具体实施后续诈骗行为，但其发送诈骗短信系整个电信诈骗最前置环节，也是电信网络诈骗获得成功不可获缺的环节，且在2018年7月16日至8月1日，短短半个月内发送相关诈骗短信近四百万条，社会危害性极大，一审根据电信诈骗犯罪相关立法精神，结合本案的犯罪数额及各原审被告人具有的各量刑情节、社会危害性，对三名上诉人所作量刑并无不当，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 本院认为，原审被告人邱小兵、上诉人邱有涛、李俊明、鲁建与他人结伙，以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻处罚。邱小兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四原审被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可以从宽处理。邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建共计发送诈骗短信385.4万余条，该情节在量刑时应予以考虑。鉴于邱小兵、邱有涛、李俊明、鲁建已经退出违法所得，并预缴了财产刑保证金，故均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人邱有涛、李俊明撤回上诉。 二、驳回上诉人鲁建的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 纪阿林 审 判 员 徐 佼 审 判 员 曲 怡 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 陈丽丽 书 记 员 黄 杨