上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12972号上诉人（原审原告、反诉被告):高艳，女，1978年10月23日生，汉族，住山东省东营市东营区。上诉人（原审原告、反诉被告):王益民，男，1981年7月22日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：高艳，女，系王益民配偶。被上诉人（原审被告、反诉原告):上海臻显建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路1755弄19号1105室。法定代表人:胡琳，监事。委托诉讼代理人:纪爱忠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:王锦国，男，该公司工作人员。上诉人高艳、王益民与被上诉人上海臻显建筑装饰设计工程有限公司（以下简称臻显公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高艳、王益民上诉请求：1.撤销一审判决第六项、第八项、第九项；2.依法改判被上诉人向上诉人支付因其根本违约而造成上诉人的实际损失暂计人民币（下同）60,700元（3,500元/月租金X暂计17个月+1,200元中介费，应自2018年8月31日起计算至上诉人实际入住为止）；3.依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交付产生的违约金暂计25,500元（自2018年8月31日起计算至上诉人实际入住为止）；4.依法改判被上诉人向上诉人支付垃圾清运费15,000元；5.依法判决被上诉人支付上诉人500块红砖的折价款1,000元。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人臻显公司对装修合同解除构成根本违约，且被上诉人不予整改施工质量问题还对上诉人进行威胁，被上诉人应承担上诉人因合同解除而产生的所有损失，然一审法院对被上诉人承担的损害赔偿责任作出错误认定，仅支持9,000元损失缺乏依据。上诉人在一审审理中已经提交了租房合同等证据，证明因被上诉人违约导致上诉人无法于合同约定的2018年8月31日竣工后入住时间长达17个月，且至今未能入住，上诉人要求被上诉人赔偿租房实际损失60,700元（3,500元/月X暂计17个月+1,200元中介费）并要求计算至上诉人实际入住为止是有合法依据的。2.根据合同约定，因被上诉人原因致使工程质量不符合约定的，上诉人有权要求被上诉人修复或者返工，造成逾期交付的，被上诉人应承担违约责任。每逾期一天，被上诉人应当赔偿上诉人50元。根据司法鉴定意见书结论，系被上诉人施工质量不符合约定导致被上诉人无法按时交房，应承担逾期交付违约责任。上诉人要求被上诉人承担逾期交付违约金暂计25,500元（50元/天X暂计17个月）并要求计算至上诉人实际入住为止也是有合法依据的。3.根据双方鉴定意见书，被上诉人存在安装水管部分不符合规范要求，电线、管线品牌不符合约定要求，新砌墙施工质量不符合约定和规范要求，新做钢筋混凝土楼梯不符合规范要求，上述质量问题导致上诉人不得不予以拆除更换，产生大量建筑垃圾近2,000袋，花费15,000元，此为被上诉人违约导致上诉人发生的直接损失，上诉人可以在二审审理中提交发票予以证明，上诉人要求被上诉人承担垃圾清运费具有依据。4.上诉人在一审审理中增加要求被上诉人支付擅自取走500块红砖折价款的诉讼请求，且被上诉人在庭审中承认取走的事实，然一审法院遗漏处理该项诉讼请求，违反法定程序。上诉人认为500块红砖可不予退还，要求被上诉人折价补偿1,000元。5.鉴于被上诉人根本违约，上诉人并无任何过错，故本案一审、二审诉讼费和与本案有关的司法鉴定费应由被上诉人承担。一审法院对案件受理费及司法鉴定费用的判决没有法律依据，存在错误。被上诉人臻显公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高艳、王益民向一审法院起诉请求：1.判令解除高艳、王益民与臻显公司于2018年3月27日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称《装饰装修施工合同》）；2.判令臻显公司返还高艳、王益民已支付工程款73,600元和设计费6,000元；3.判令臻显公司支付高艳、王益民利息（以79,600元为本金，自2018年3月31日起至实际返还之日止，按银行同期存款利率计算）；4.判令臻显公司支付高艳、王益民违约金26,550元；5.判令臻显公司支付高艳、王益民装修返工费100,000元（包括拆除不合格墙体、楼梯、电线、重做防水、重新铺设地暖、垃圾清运等费用）；6.判令臻显公司支付高艳、王益民误工费6,400元、车旅费3,600元；7.判令臻显公司赔偿高艳、王益民房屋租金损失56,000元(自2018年8月31日起至房屋重新装修结束时止，按每月租金3,500元计算,计算16个月)及中介费损失1,200元。一审审理中，高艳、王益民将第4项诉讼请求变更为：判令臻显公司支付高艳、王益民违约金54,900元（按合同总价30%计算）；高艳、王益民将第5项诉讼请求变更为：判令臻显公司支付高艳、王益民装修返工费120,000元（包括拆除不合格墙体50,000元、垃圾清运费30,000元，拆除墙体导致地暖毁损费用40,000元）；另增加诉讼请求：判令臻显公司在公共平台等对高艳、王益民的骚扰进行公开道歉。臻显公司向一审法院提出反诉请求：1.判令高艳、王益民支付臻显公司工程款49,368.82元；2.判令高艳、王益民返还臻显公司装修押金5,000元；3.判令高艳、王益民支付臻显公司违约金12,600元（自2018年7月20日起至2019年3月28日止，按每天50元计算）。一审法院认定事实：2018年3月25日，高艳、王益民（甲方）与臻显公司（乙方）签订《C+创意空间设计委托协议书》一份，约定甲方委托乙方对松江区XX公路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）室内设计，套内面积190平方米，总计设计费6,000元。协议另对其他有关事项作了相应的约定。上述协议签订后,高艳、王益民于2018年3月25日向臻显公司支付设计费6,000元。2018年3月27日，高艳（甲方）与臻显公司（乙方）签订《装饰装修施工合同》一份，约定甲方将涉案房屋室内装修工程发包给乙方施工，承包方式为部分承包，总价款为177,000元。“总价款”是甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下竣工结算时上下增减的幅度在没有项目变更的情况下不超过结算价5%（水电除外）。工期为自2018年3月28日至同年8月31日。合同第二条第3款约定，乙方提供的材料、设备：见附件三《工程主材料报价单》。合同第二条第5款约定，乙方提供的材料、设备应当符合本合同主材料报价单的规定，如乙方使用的材料、设备是假冒伪劣产品，应按材料和设备价款的双倍赔偿给甲方。合同第三条第2款约定，本工程由乙方设计，提供施工图纸一式两份。合同第五条工程价款及结算：1、工程款付款方式：对预算、设计方案认可（合同签订当日）付30%，施工过程中（水、电、管线隐蔽工程通过验收后）付35%，……。（2）臻显公司“齐家保”工程款付款方式：合同签订当日甲方支付齐家金额40%（70,800元），齐家支付乙方20%；水电验收合格后2天内甲方支付齐家金额20%（35,400元），齐家支付丙方20%，……。合同第七条违约责任：1.因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应承担违约责任；2.因乙方原因造成逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元；3.……；4.由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方赔偿乙方50元；……。合同另对其他有关事项作了相应的约定。2018年3月28日，王益民与臻显公司签订《补充协议》一份，载明：物业所需5,000元装修押金，由臻显公司垫付，若后期因臻显公司引起的问题，造成装修押金不予退回或扣款，由臻显公司承担，反之若不是臻显公司造成的，是物业故意不退回，则由高艳、王益民承担。上述合同及协议签订后，高艳、王益民向臻显公司支付装修款73,600元，臻显公司于2018年4月初进入涉案房屋进行施工。因高艳、王益民认为，臻显公司在施工过程中存在偷工减料、乱列增项、乱收费、工程存在质量问题等，双方发生了纠纷。高艳、王益民先后于2018年8月10日、11日向上海市公安局松江分局泗泾派出所报警。本案审理中，一审法院根据高艳、王益民的申请，依法委托上海A有限公司对臻显公司完成施工的工程质量进行司法鉴定，该公司于2019年2月18日作出了司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.装修图纸设计不完善，不符合规范要求；2.已完工给水管施工质量符合约定及规范要求，部分排水管安装不符合规范要求；3.部分强弱电电线品牌、线管品牌使用不符合约定要求；4.部分插座相线、照明电线铜芯截面符合公称截面及规范要求，部分插座、开关导线铜芯截面小于公称截面及规范要求；5.插座安装位置符合规范要求；6.新砌墙体施工质量不符合约定和规范要求；7.新做钢筋混凝土楼梯不符合规范要求；8.第三层卫生间防水施工质量不符合规范要求；9.施工现场对半成品、成品保护不符合规范要求。该公司并提出了建议修复方案：1.细化、优化设计图纸（按照《住宅室内装饰装修设计规范》（JGJ367—2015）要求，对装修设计图纸进行细化、优化）；2.用专用管卡对一层至三层排水管进行固定，对使用不规范管卡进行更换；3.拆除一层至三层新砌筑墙体，按照设计图纸重新砌筑隔墙，墙体建议采用烧结空心砖，墙体两面做抹灰处理。卫生间墙体下部设置混凝土翻边，翻边宽度同墙宽，高度不小于200mm，混凝土标号不低于为C20。新砌墙体与原墙体连接处及墙体转角处按照规范要求设置拉结钢筋；4.拆除一层厨房不符合约定品牌要求的电线，对一层卫生间照明线路、一层厨房插座线路重新敷设。拆除一层客厅不符合约定品牌要求闭路电视线，重新敷设；5.拆除二层至三层不符合规范要求的钢筋混凝土楼梯，重新设计、制作钢筋混凝土楼梯；6.对第3层卫生间重新做防水处理，并按照规范要求做闭水试验；7.对污损门窗做清洁处理；8.修复施工时，对已完成的成品、半成品做好保护措施，并做好垃圾清运工作；9.修复材料及施工质量需符合相关规范要求。高艳、王益民对上述鉴定意见无异议。臻显公司对上述鉴定意见不予认可，认为：1.防水是没有问题，若有问题可以整改；2.电线是在做隐蔽工程，还没有安装开关插座，电线接头是临时插座用的，可以整改，并不是质量问题；3.电线品牌问题是工人拿错了；4.楼梯是根据涉案房屋的原始楼梯的标准，且楼梯仅做了基础工程；5.线管并不存在质量问题；6.虽砌墙没有放钢筋，但是可以整改；7.卫生间确实存在漏水情况，但是肉眼不明显；8.空心砖砌墙是不符合规范的，楼板不受压，所以选择了比较轻的砖。本案审理中，一审法院又根据高艳、王益民的申请，依法委托上海市B有限公司对臻显公司完成施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年1月9日作出了工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见如下：1.现场已完成工程（范围无争议项目）费用49,158.32元；2.现场已完成工程（范围争议项目-单墙砖砌墙体拆除）费用72.62元；3.现场已完成工程（范围争议项目-新建120㎜砖砌墙体）费用137.97元。高艳、王益民对上述鉴定意见无异议。臻显公司针对上述鉴定意见认为，对于增加项目及拆旧部分的工程量没有计算。一审庭审中，高艳、王益民另提供微信聊天记录、照片、增加项目凭证、房屋租赁合同、交通费收据等证据材料，以证明臻显公司完成的工程量存在质量问题，使用的电线不符合同约定，并乱收费给高艳、王益民造成了损失。针对高艳、王益民提供的上述证据材料，臻显公司认为：1.关于土建、防水等问题，经臻显公司自查不到位，已经整改好了；2.关于电线符合合同约定；3.关于增加项目凭证，确是预算之外的费用，但双方之间是协商好的；4.关于房屋租赁合同、交通费收据不予认可。关于臻显公司已完成工程量所存在质量的修复费用问题：高艳、王益民认为，根据上海市B有限公司作出的鉴定结论意见，臻显公司现场已完成工程造价为49,158.32元，修复至少需要49,158.32元。臻显公司认为，水电不需要修复，只需修复墙面，修复费用不超过10,000元，后经臻显公司自行核算的费用为12,119元。本案审理中，高艳、王益民认为臻显公司在2019年3月28日撤离施工现场时，臻显公司搬走了高艳、王益民的500块红砖。臻显公司承认其搬走了200块红砖，并同意将该200块红砖返还给高艳、王益民。一审法院认为，高艳与臻显公司签订的《装饰装修施工合同》合法有效。双方应按照约定全面、善意地履行各自的合同义务。然而，根据上海A有限公司的司法鉴定意见，臻显公司已完工的部分排水管安装，部分强弱电电线品牌、线管品牌使用，新砌墙体施工质量，新做钢筋混凝土楼梯等等，均不符合规范要求和合同约定要求。虽然臻显公司对司法鉴定意见不予认可，但没有举出相反的证据反驳，故一审法院依法确认司法鉴定意见的证明效力，臻显公司没有按规范要求和合同约定要求履行合同义务，已经构成了根本违约，高艳、王益民要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合同解除时间应为本案诉状副本送达臻显公司之日，即2018年10月18日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于高艳、王益民主张的返还设计费，根据上海A有限公司的司法鉴定意见，装修图纸设计不完善，不符合规范要求的情况，故一审法院酌情确定臻显公司应向高艳、王益民返还设计费2,000元。关于高艳、王益民主张的返还工程款并支付利息，高艳、王益民已经向臻显公司支付工程款73,600元，而臻显公司所完成的工程量，根据上海市B有限公司作出的工程造价鉴定意见，双方无争议已完成工程项目费用为49,158.32元，双方有争议已完成工程项目费用为210.59元，对于双方有争议已完成工程项目，因高艳、王益民没有证据证明是由其完成的，故一审法院依法认定臻显公司已完成工程项目费用合计为49,368.91元，臻显公司应向高艳、王益民返还工程款24,231.09元，并以24,231.09元为本金，按中国人民银行发布的同期同类存款利率计算，支付自2018年10月19日（合同解除次日）起至实际返还之日止的利息。关于高艳、王益民主张的按《C+创意空间设计委托协议书》、《装饰装修施工合同》总价的30%支付违约金，缺乏合同依据，一审法院不予支持。关于高艳、王益民主张的装修返工费，高艳、王益民的解释系对存在质量问题的楼梯、墙体等进行拆除、修复费用，以及垃圾清运费等，因此，一审法院根据上海A有限公司司法鉴定意见书中的建议修复方案，再根据日常生活经验，并根据公平原则、诚实信用原则，依法酌情确定臻显公司赔偿高艳、王益民拆除费用8,000元，垃圾清运费2,000元，修复费用35,000元。关于高艳、王益民主张的租金损失、误工损失等，应属于臻显公司违约后给高艳、王益民造成的其他损失，一审法院兼顾合同的履行情况及臻显公司的过错程度，并根据公平原则、诚实信用原则，依法酌情确定臻显公司赔偿高艳、王益民其他损失9,000元。关于高艳、王益民主张的公开道歉，因本案系合同纠纷，且一审法院已判令臻显公司承担违约责任，故一审法院不予支持。关于臻显公司反诉主张的工程款，因一审法院已从高艳、王益民已付的工程款中抵扣了臻显公司完成工作量的工程款，故不再重复处理。关于臻显公司反诉主张的装修押金，因收取装修押金的主体是案外人并非是高艳、王益民，臻显公司应当先向案外人主张权利，只有在案外人不同意退还的情况下，臻显公司方可按双方于2018年3月28日签订的《补充协议》主张权利，故臻显公司的该项反诉请求，一审法院在本案中不予处理。关于臻显公司反诉主张的违约金，由于臻显公司没有举证证明高艳、王益民存在合同第七条第4项的违约情形，故一审法院不予支持。关于高艳、王益民认为臻显公司在2019年3月28日撤离施工现场时，臻显公司将属于高艳、王益民的红砖也一并搬离问题，以及臻显公司认为还有部分黄沙、水泥、脚手架和工具等遗留在施工现场尚未搬离问题，双方当事人应当本着实事求是原则，协商处理上述事项。一审法院据此判决：一、高艳、王益民与上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于2018年3月27日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2018年10月18日解除；二、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内返还高艳、王益民工程款24,231.09元；三、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内支付高艳、王益民利息（以24,231.09元为本金，自2018年10月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类存款利率计算）；四、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内返还高艳、王益民设计费2,000元；五、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高艳、王益民拆除费用8,000元；六、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高艳、王益民垃圾清运费2,000元；七、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高艳、王益民修复费用35,000元；八、上海臻显建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高艳、王益民其他损失9,000元；九、驳回高艳、王益民的其他诉讼请求；十、驳回上海臻显建筑装饰设计工程有限公司的全部反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6,125.50元，反诉案件受理费737元，鉴定费43,310元，合计50,172.50元，由高艳、王益民负担5,056.50元（已付），由上海臻显建筑装饰设计工程有限公司负担45,116元（已付737元，剩余44,379元于判决生效之日起七日内支付一审法院）。二审中，上诉人提交2019年8月25日由案外人开具给上诉人高艳的记载垃圾清运费15,000元的发票一张，旨在证明因被上诉人施工质量问题需要返工而产生垃圾清运费15,000元。经质证，被上诉人认为，即便返工也不可能产生这么多垃圾，对上诉人提交的该张发票真实性不予认可，不同意承担垃圾清运费15,000元。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人高艳、王益民与被上诉人臻显公司签订的装饰装修施工合同依法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。在被上诉人装修施工期间，上诉人就被上诉人施工过程中存在的偷工减料、乱列增项、乱收费、施工质量问题等提出异议，进而发生纠纷并报警，双方已无法沟通继续施工，在此情况下，上诉人起诉要求解除合同，被上诉人在审理中同意解除合同，故双方之间签署的装饰装修施工合同已无继续履行之必要，一审法院认定双方之间签署的装饰装修施工合同于2018年10月18日解除，并无不妥，本院予以认同。二审争议焦点在于双方签署的装饰装修施工合同提前解除造成上诉人高艳、王益民的损失如何认定处理的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据司法鉴定单位上海A有限公司对被上诉人施工质量所作的司法鉴定意见书结论，被上诉人在装饰装修施工过程中存在多处不符合规范要求和合同约定要求的施工质量问题，被上诉人对司法鉴定意见书结论不予认可，但其并未提交反驳证据加以证明，故一审法院采纳该份司法鉴定意见书结论认定被上诉人因不符合规范要求和合同约定要求构成根本违约，应承担合同解除违约责任，应属正确。关于上诉人的损失问题。1.垃圾清运费，本院认为，根据上海A有限公司出具的鉴定意见书中的修复建议方案，具体修复部位为楼梯、墙体等，故一审法院基于司法鉴定意见书中的修复范围及修复建议，酌情认定被上诉人应赔偿上诉人上述部位因返工修复而发生的垃圾清运费2,000元，尚属合理。上诉人在二审审理中提交的垃圾清运费发票一张欲证明垃圾清运费数额为15,000元，本院认为，根据上诉人所作的表述，上诉人已经委托他人进行装修，即便该张发票真实性可以认定，因上诉人不能说明全部为修复建议方案中所涉部位返工修复而发生的垃圾清运费，且被上诉人不认可垃圾数量及垃圾清运费的金额，故对上诉人要求垃圾清运费改判认定为15,000元的上诉意见，本院不予采纳。2.租金损失，本院认为，虽然本案双方合同解除系由被上诉人施工质量问题导致，但考虑到上诉人没有要求被上诉人修复并提起诉讼寻求解决纠纷，被上诉人实际也无法继续施工，势必导致被上诉人无法按时交付，故对上诉人主张的租金等损失，可综合查明的事实、合同履行情况及被上诉人的过错程度等予以酌情判定。一审法院对上诉人的租金等损失酌情认定为9,000元，亦属合理。上诉人要求被上诉人承担自2018年8月31日起的租金损失60,700元的上诉意见，本院不予采纳。3.逾期交付违约金，本院认为，虽然双方在合同中约定被上诉人逾期交付应承担赔偿责任，然本案合同解除时被上诉人尚未全部完工，上诉人也没有要求被上诉人进行修复及继续施工，故上诉人要求被上诉人承担逾期交付的违约金，并不符合合同约定，本院不予采纳。4.红砖损失，本院认为，上诉人在一审庭审过程中表述过被上诉人将红砖搬走及要求被上诉人予以折价补偿，但并非明确为新增的诉讼请求，因被上诉人对搬走红砖的事实予以认可，但认可搬走红砖数量为200块并同意返还；同时，被上诉人在一审庭审表述其在现场留有黄沙、水泥、脚手架和工具等及要求上诉人返还，但也未明确为新增的诉讼请求，故一审法院在本院认为中写明要求双方本着实事求是原则协商处理上述事项，作出的表态并无不妥。上诉人要求被上诉人折价补偿的上诉意见，本院不予采纳。5.诉讼费及司法鉴定费，本院认为，经查，一审法院根据上诉人的诉请标的、判决结果及过错责任认定依法对诉讼费及司法鉴定费作出认定，并无不当。上诉人就此项费用提出的上诉异议，不能成立。综上所述，上诉人高艳、王益民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,344元，由上诉人高艳、王益民负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十二月十三日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……