湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1193号上诉人（原审被告）：襄阳市樊城区人民政府。住所地：湖北省襄阳市长虹路23号。法定代表人：王建军，该区代理区长。委托诉讼代理人：方博，该区政府干部。委托诉讼代理人:宫立红，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北先开环保设备有限公司。住所地:湖北省襄阳市樊城区邓城大道西侧3号。法定代表人:张贵雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张家春，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁长富，湖北三国律师事务所律师。上诉人襄阳市樊城区人民政府（以下简称樊城区政府）因与被上诉人湖北先开环保设备有限公司（以下简称先开公司）征用土地赔偿纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊城区政府的委托诉讼代理人宫立红，被上诉人先开公司的委托诉讼代理人张家春、丁长富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊城区政府上诉请求：1、依法撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民初171号民事判决；2、依法发回重审或依法改判驳回先开公司的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用全部由先开公司承担。事实和理由：1、一审法院遗漏了本案必要的诉讼参加人，本案的赔偿义务人应为牛首镇原九塚村委员会（后更名为襄阳市樊城区牛首镇张营社区居民委员会，以下简称张营社区居委会），而非樊城区政府。根据2008年3月25日签订的《征用土地协议书》的约定，樊城区政府的义务是在先开公司履行了投资义务，即严格进行项目投资，达到环保评估，投资强度达到100万元/亩的条件，经过正常招投标程序，取得土地使用权，盖好地面建筑之后，为其地面建筑协调相关部门办理所有权证。项目的实际进展是：先开公司在2010年5月17日取得襄阳市国土资源局28.8亩土地使用权之后，又向原襄樊市樊城区财政局支付了3496575元征地预付款，但是此款对应的土地没有进入招投标程序，先开公司没有取得土地使用权。2011年11月，襄阳市国土资源局樊城分局工作人员发现先开公司在未取得土地使用权的土地上违规建设四栋厂房及围墙，经向上级汇报及按照法定程序，襄阳市国土资源局于2013年3月1日作出襄土资监（樊）字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》，对先开公司进行了行政处罚。在其后的2013年、2014年、2016年，先开公司与重庆建邦装饰设计工程公司、徐荣生等发生一系列诉讼纠纷，先开公司根本没有精力完成相应的项目投资，未合法取得土地使用权，未兴建地面建筑，樊城区政府无法协调相关部门为其办理建筑物所有权证。樊城区政府只有协调义务，樊城区政府不是相关职能部门，无法越权直接办理相关权证。更何况先开公司也未兴建地面建筑，樊城区政府无从办理所有权证。先开公司的投资未完成，未具备让樊城区政府履行办理所有权证的前提。樊城区政府不是《征用土地协议书》的主要权利义务的当事人，不是适格的被告，先开公司错列了当事人，张营社区居委会才是本案适格被告。一审法院未依法追加张营社区居委会，程序不当。2、一审法院判决樊城区政府承担责任缺乏事实及法律依据。本案诉争的2#、6#厂房系先开公司违反法律规定，在非法占用的土地上自行建设。根据2008年3月25日签订的《征用土地协议书》的约定，樊城区政府并非合同中征地义务的一方当事人。樊城区政府与先开公司的征地、建设行为没有任何联系，樊城区政府在履行该协议中也没有任何过错，樊城区政府代收土地出让金也并不必然导致先开公司会违法建设。先开公司作为依法成立的市场主体享有独立自主经营的权利，具备判断经营风险的能力，更应当独立承担经营风险和责任。按照法律规定，因其自行违法建设而产生的损失只能由先开公司自行承担。先开公司主张樊城区政府赔偿直接损失和利息损失，缺乏相关事实和法律依据。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回先开公司对樊城区政府的诉讼请求。先开公司辩称，1、关于张营社区居委会是否参与诉讼的问题。本案的合同中，张营社区居委会是主体之一，但是在本案中，张营社区居委会履行了相应的义务。在先开公司第一次起诉中，曾将该村列为被告，但是原一审及二审法院均认为该村在本案中不承担责任，故本案中没列其为被告。樊城区政府的观点与已经生效的判决相矛盾，不能成立。2、关于樊城区政府是否承担合同义务的问题。樊城区政府主张其只是协调义务，但是其在合同中却承诺保证办好所有权证。而且合同签订初始，樊城区政府就给先开公司设定条件，投资达不到100万元/亩，樊城区政府可以不供二期土地。事实上，先开公司对一期28亩土地投入总额已经达到了4000万元以上，事实上是樊城区政府违约。樊城区政府出具的会议纪要，对先开公司建成标的时间是有要求的，而且樊城区政府在先开公司建设过程中，又指使其下属职能部门干扰施工、拖延办证。例如，先开公司2009年4月就已经投入建设，由于所有权证迟迟到不了位，后期建设中，先开公司不敢大举投入，不得已延至2013年11月。樊城区政府下属单位牛首镇城管部门到工地执法，认为先开公司违法建设。然而自开工至执法，时隔四年，职能部门才发现违法建设，明显不合常理。另外，一审法院受属地管辖的因素影响，认定先开公司对其损失承担主要责任，有偏袒樊城区政府的嫌疑。综上，樊城区政府的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。先开公司向一审法院起诉请求：1、判令樊城区政府向先开公司赔偿被拆除的二个车间的损失合计人民币25440000元（2﹟车间：3000㎡×4000元／㎡＝12000000元；6﹟车间：3360㎡×4000元／㎡＝13440000元）；2、判令樊城区政府赔偿自2014年12月12日起，至付清赔偿金之日止期间的银行同期贷款利息损失（计算至2018年7月12日期间的利息损失为5469600元（25440000元×6％／12月×43月）；3、本案的诉讼费由樊城区政府承担。一审法院认定事实：2008年1月19日，樊城区政府办公室下发了“关于促进襄樊市先开环保设备有限责任公司（后改名为先开公司）项目尽快落户的会议纪要”，要求先开公司尽快做好在樊城工商注册、税务登记及奖金筹措、厂房设计方案等各项工作，及时与各相关部门沟通联系，确保春节后该项目开工建设。2008年3月20日，樊城区政府书面请求襄阳市规划局支持先开公司兴建项目落户樊城。2008年3月25日，先开公司与张营社区居委会、樊城区政府签订了《征用土地协议书》，主要内容为:先开公司“购买”樊城区牛首镇九塚村约110亩土地，每亩5万元(不含办手续费用)，合计550万元。协议生效30日以内支付360万元，余额部分在土地证办理完毕后付清；土地的征地费用及办证费用，由先开公司另行承担；先开公司项目落地后，樊城区政府做好协调工作，保证先开公司项目迅速开工建设，办好所有权证等。协议签订后，先开公司向原九塚村委员会支付了土地补偿费430万元。2008年5月23日，先开公司办理了52069平方米的建设工程规划许可证。2008年6月12日，先开公司办理了湖北省企业投资项目备案证。2010年3月16日和30日，先开公司分别向原襄樊市地方税务局樊城分局支付耕地占用税831087元、向原襄樊市财政局支付土地出让金2770290元等税费后，办理了其中28.8亩(18468.6平方米)的《土地使用权证》。2010年4月8日，先开公司向樊城区财政局预付69.93亩二期征用土地出让金3496575元。2010年4月9日，樊城区财政局将该款划至原襄樊市财政局。后先开公司在未办证土地上建了二号车间、六号车间。2011年11月，襄阳市国土资源樊城分局决定对先开公司违法占地行为予以立案。2013年1月29日，襄阳市国土资源局作出襄土资监罚(樊)字(2013)第3号《国土资源行政处罚决定书》，责令先开公司退还非法占用的40000平方米土地;没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施;罚款100万元。2013年11月14日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中行终字第00031号行政判决书，判决驳回了先开公司要求撤销襄阳市国土资源局作出襄土资监罚(樊)字(2013)第3号《国土资源行政处罚决定书》的诉讼请求。先开公司所建的二号车间、六号车间后被湖北省襄阳市樊城区人民法院强制执行予以拆除。2016年11月1日，先开公司向湖北省襄阳市中级人民法院提起诉讼，请求:判令樊城区政府、张营社区居委会返还其预交的土地出让金3496575元;返还其征地补偿费损失290000元;赔偿其围墙工程款损失229340元;赔偿其“罚款”损失100000元;赔偿其配套工程、道路、上下水、消防等分摊损失2146700元;赔偿其利息损失4045547.33元;赔偿其3号、4号厂房损失14960700元;本案诉讼费用由樊城区政府、张营社区居委会承担。诉讼中,先开公司申请撤回赔偿其3号、4号厂房损失14960700元的诉讼请求，另行主张权利，湖北省襄阳市中级人民法院裁定准许。该案经湖北省襄阳市中级人民法院审理后认为，先开公司在未经批准使用的40000平方米土地上动工建设，对其损失的产生负有主要责任。樊城区政府本应引导先开公司合法合规进行建设，却在先开公司没有办理土地使用权手续的情况下，以会议纪要的方式要求先开公司确保2009年春节后开工建设。又在先开公司没有办理土地出让手续的情况下，代收先开公司69.93亩二期征用土地出让金3496575元，对先开公司损失的产生，负有次要责任。张营社区居委会作为原土地所有权人，对先开公司能否依法受让并使用土地，没有责任。遂于2017年5月31日作出（2016）鄂06民初193号民事判决，判决樊城区政府返还先开公司预交的土地出让金3496575元、赔偿先开公司征地补偿费损失2857500元;赔偿先开公司围墙工程款损失229340元和配套工程道路、上下水、消防等分摊损失2015000元的30％即673302元，合计7027377元。樊城区政府不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，该院审理后于2017年11月16日作出（2017）鄂民终3092号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案审理期间，双方当事人协商同意由先开公司提出申请，比照同时建设的一号、五号车间的结构、按2009年4月施工时的市场价对被拆除的二号、六号车间的造价进行鉴定。2019年7月31日，湖北科律建设工程项目管理有限公司根据一审法院委托作出鄂科价鉴字（2019）002号鉴定意见书，结论为工程鉴定造价为5082948.46元。同时出具编制说明“本工程未见建设单位和施工单位签订的施工合同，不能确定双方工程价款结算方式。参考建筑市场行规及建设同期行情，建议在本鉴定结果基础上下浮8-12％作为实际工程价款的依据”。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;…前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施”，第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”，第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。先开公司在未经批准使用的40000平方米土地上动工建设，所建的二号车间、六号车间被强制拆除，对该损失的产生负有主要责任。樊城区政府在先开公司没有办理土地使用权手续的情况下，于2008年1月19日以《区政府专题会议纪要》的形式要求先开公司确保2009年春节后开工建设，在2008年3月25日的《征用土地协议书》中承诺做好协调工作，保证先开公司项目迅速开工建设、办好所有权证。并在未与先开公司办理土地出让手续的情况下，代收先开公司69.93亩二期征用土地出让金3496575元，导致先开公司在没有办理完涉案全部土地的出让手续的情况下，先行对全部土地进行了规划建设。樊城区政府对先开公司违法建设所造成的后果，负有次要责任。先开公司要求樊城区政府赔偿其二号、六号车间建造损失，一审法院根据已生效的（2016）鄂06民初193号民事判决确定由樊城区政府承担30％，即1524884.54元，超出部分，不予支持。樊城区政府答辩称其不是本案适格被告，其不应承担赔偿责任的答辩意见，不予采纳。由于先开公司对本案纠纷的发生存在过错，对要求樊城区政府赔偿其利息损失5469600元，不予支持。本案系从湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民初193号征用土地赔偿纠纷一案分离出来的赔偿纠纷。由于该民事判决已确定张营社区居委会对先开公司在未经批准使用的40000平方米土地上动工建设的后果不承担责任，因此，张营社区居委会不是本案必须参加诉讼的当事人。先开公司此次诉讼请求系判令樊城区政府赔偿被拆除的二个车间的损失25440000元及利息损失5469600元，诉讼标的已超过30000000元，一审法院对本案有管辖权。樊城区政府关于一审法院无管辖权、先开公司起诉遗漏了必须参加诉讼的当事人的答辩意见亦不能成立。综上，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十六条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条之规定，判决：1、樊城区人民政府于本判决生效后十日内，赔偿先开公司二号车间、六号车间建造损失1524884.54元；2、驳回先开公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196848元，由樊城区政府负担15000元，先开公司负担181848元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实无异议。本院二审查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。本院二审争议焦点为：1、本案是否遗漏了必要的诉讼参加人张营社区居委会；2、樊城区政府应否向先开公司赔偿损失。针对本案二审争议焦点，结合当事人的辩诉观点及案件事实，本院评析如下：（一）关于本案是否遗漏了必要的诉讼参加人张营社区居委会的问题本院认为，先开公司依据其与张营社区居委会、樊城区政府签订的《征用土地协议书》起诉樊城区政府，要求樊城区政府赔偿其所建车间被拆除的损失。虽然张营社区居委会系该协议的一方当事人，但是先开公司本案主张樊城区政府赔偿的诉讼请求，并未涉及张营社区居委会的权利义务，而且本案系一审法院（2016）鄂06民初193号征用土地赔偿纠纷一案分离出来的案件，在该案中，本院已对一审法院驳回先开公司要求张营社区居委会承担责任的诉讼请求予以了维持。在此情况下，先开公司本案只起诉樊城区政府，一审法院未追加张营社区居委会并无不当。故樊城区政府该项上诉理由不能成立。（二）关于樊城区政府应否向先开公司赔偿损失的问题本院认为，樊城区政府上诉主张先开公司兴建的涉案二车间被拆除与其没有任何关系，不应当赔偿先开公司的损失。根据查明的事实，先开公司在樊城区政府先以会议纪要形式要求其确保2009年春节后开工建设，后又在三方签订的《征用土地协议书》中承诺做好协调工作，保证先开公司项目迅速开工建设，办好所有权证，而其没有办理完涉案全部土地的出让手续情况下，先行对全部土地进行了规划建设，从而导致其在涉案没有办理土地使用权证的部分土地上兴建涉案二车间的行为被襄阳市国土资源局认定为违法行为，该二车间也因此被拆除。作为兴建违法建筑的先开公司明知不能在未取得土地使用权的土地上兴建建筑物，却兴建涉案二车间，对该二车间被拆除负有主要责任。樊城区政府作为招商项目的引进方和《征用土地协议书》的签订方，在先开公司未办理涉案土地出让手续的情况下，要求先开公司确保2009年春节后开工建设，之后代收先开公司69.93亩二期征用土地出让金，又未能做好协调工作，办好所有权证，对先开公司兴建的涉案二车间被拆除，负有次要责任。樊城区政府主张其不应赔偿先开公司损失的上诉理由不能成立，一审判决参照先前判决的比例，认定樊城区政府承担30%的责任并无不当。综上，樊城区政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18524元，由襄阳市樊城区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一九年十二月二十四日书记员  虢锡