山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁02刑终723号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪静，男，1990年7月8日出生于重庆市万州区，汉族，中专文化，户籍地重庆市万州区。2016年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2017年1月5日刑满释放。2019年1月11日因涉嫌犯诈骗罪被拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人汪静犯盗窃罪一案，于二〇一九年十月二十五日作出（2019）鲁0203刑初878号刑事判决。原审被告人汪静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月9日，被告人汪静办理了中国农业银行借记卡（卡号为62×××75），关联手机号为155××××7800，后将上述银行卡、手机卡及银行U盾出售给他人使用，并告知了对方银行卡密码。2018年10月22日，汪静将上述银行卡绑定至该名下的深圳招商银行证券账户。11月4日，汪静补办了上述号码为155××××7800的手机卡。 2018年11月7日10时许，刘某在青岛市市北区上清路16号青岛东升广告有限公司工作期间，其QQ号被拉入一个名为“青岛东升广告有限公司”的QQ群，一个名为“王某1-东升广告”的QQ号假冒青岛东升广告有限公司法人王某1，骗取刘某信任后，以与客户协商修改合同未果需要退还款项为由，让刘某向户名为汪静的农业银行账户（卡号为62×××75）汇款人民币58万元，刘某汇款后发现被骗随即报警。同日，被告人汪静获悉其名下的农业银行卡收到58万元款项后欲将该款占为己有，随即将上述款项通过手机中的“智远一户通”APP转至自己名下的深圳招商银行证券账户内，后被告人汪静又欲将上述款项转至自己名下其他银行账户时，因资金被公安机关冻结未果。 2019年1月11日，被告人汪静在收购他人银行卡时被重庆警方抓获到案,涉案款项已全部追回并发还给王某1。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、发破案经过及抓获经过证实，2018年11月7日11时许，青岛市公安局市北分局宁夏路派出所接刘某报案称，其系青岛市东升广告公司财务，当日10时50分许，其被拖入一假冒公司员工的QQ群，后在群内一假冒经理人员的要求下，向“汪静”账户内汇款人民币58万元，后发现被骗。2019年1月11日，被告人汪静被重庆市公安局沙坪坝区分局刑事拘留，并于1月14日移送青岛市公安局市北分局。 2、户籍证明材料证实，被告人汪静的身份情况。 3、协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、银行账户交易明细证实，被告人汪静于2018年10月9日办理借记卡（尾号为5375），该账户于2018年11月7日转存58万元，对方账户名为王某1；2018年11月7日银证转账58万元，对方账户招商证券股份有限公司。 4、接受证据材料清单、QQ聊天记录证实，刘某与“王某1—东升广告”的聊天记录情况。 5、接受证据材料清单、网上银行转账汇款电子回单、王某1的青岛银行账户交易明细证实，2018年11月7日10时50分许，刘某从王某1的银行账户向汪静的银行账户（尾号5375）汇款580000元。 6、协助查询财产通知书、汪静农业银行借记卡客户关联合约信息及银行卡交易明细、招商证券深圳深南中路证券营业部汇总对账单证实，被告人汪静于2018年10月9日在中国农业银行重庆高新石桥铺支行开立借记卡（尾号为5375）账户。2018年11月7日，该借记卡账户收到从王某1账户汇入人民币58万元，后汪静将该款转入其招商证券账户。 7、扣押决定书及扣押物品清单证实，公安机关从被告人汪静处扣押手机两部、手机卡两张、数据线一根、耳机一个。 8、提取笔录及提取证据清单证实，公安机关从被告人汪静处提取汪静白色苹果手机招商证券APP账户信息材料及资金流水的情况。 9、汪静手机招商证券账户信息及资金流水明细证实，2018年11月7日，被告人汪静招商证券账户资金调拨调入人民币580000元的情况。 10、刑事判决书、刑满释放证明证实，被告人汪静的前科情况。 11、宁夏路派出所出具的情况说明证实，经查涉案诈骗的QQ号发送地为广西南宁，该案正在侦查工作中。 12、协助冻结财产通知书、青岛市公安局资金返还决定书及回执证实，本案所涉案款58万元已发还给被害人。 13、协助查询财产通知书及银行账户交易明细证实，被告人汪静在民生银行、工商银行及中国银行开立账户的情况。 14、提取笔录及招商证券APP（智远一户通）打开页面截图证实，侦查人员从扣押的被告人汪静的苹果手机中找到智远一户通APP并打开，输入密码后，显示了名为汪先生的用户界面，该账户绑定三张银行卡，包括主卡为尾号4139的中国银行卡、辅卡包括农业银行尾号为8913的银行卡以及招商银行尾号为8557的银行卡。 15、招商证券深南中路营业部出具的情况说明证实，被告人汪静于2017年5月10日在招商证券深南中路营业部开立账户，共绑定5张银行卡，其中绑定的农行卡尾号为8913的账户于2018年10月22日绑定至其账户。 16、宁夏路派出所出具的情况说明证实，因被告人汪静的农业银行卡和民生银行卡系后来绑定的辅卡，招商证券系统只能识别所属银行，看不出具体卡号。汪静自动编号尾号为8913的农业银行卡和尾号为5375的农行卡系同一账户，汪静绑定的5张银行卡至今未解除绑定。 17、联通重庆市分公司综合业务受理单、入网服务协议证实，2018年11月4日，汪静名下的155××××7800手机号办理了GSM补卡业务，证件类型为身份证，证件号码为，客户签名为“汪静”。 18、证人刘某的证言证实，我在青岛东升广告有限公司负责财务工作，2018年11月7日10时左右，我上班时突然有个电话打公司财务座机，有个男子冒充公司客户万宝贸易公司问我要公司的开票信息，说要给我们公司转款，我就加了对方的QQ号，把我们公司的开票信息告诉了对方。10时左右，这个万宝贸易的QQ号把我拉进了一个名为青岛东升广告有限公司的QQ群，群内一共有3个人，分别是万宝贸易，王某1-东升广告和我，王某1是我们公司老板。进群后王某1这个QQ就单独跟我聊天，问我公司账户里有多少钱，让我给一个新客户汪静尾号为5375，开户行是中国农业银行重庆梁平梁山寨支行的账号转85万人民币，对方给过我一个汪静的手机号157××××5072，我告诉他账户资金不足，他就让我给汪静的账户转58万元人民币，其他的等他想办法。10时50分许，我用王某1的个人网银往汪静的账号里转了58万元人民币，转完没几分钟，老板王某1打电话问我转58万人民币干嘛，我才知道受骗了。 19、证人王某1的证言证实，2018年11月7日11时许，我的手机收到一条青岛银行的短信，内容是我的账户转出58万元人民币。我打电话问公司会计刘某，她说是我在网上让她向对方转账的。我没有安排她转账，所以发现被骗就让她报警了。我被诈骗了58万元人民币，钱是从我的个人账户转出的。 20、证人晏某的证言及辨认笔录证实，我在QQ群中看到有个叫“人来人往”的发布了一条日结办卡兼职300元的信息，我们在QQ中聊天我说可以办，对方让我去石桥铺地铁2号出口找他。大约15时许我们见面了，对方带我去农业银行旁边一个通讯店用我的身份证办理了一张联通的手机卡，我把手机卡给了这名男青年。后我自己用我的身份证办理一张借记卡和一个U盾，我将银行卡和U盾都给了这名男青年，他跟我说去他的住处试试U盾好不好用，刚要进房间我们就被公安机关抓获了。 辨认笔录证实，晏某辨认出汪静是以300元的报酬让其办理农行卡的男青年。 21、被告人汪静的供述证实，2018年8月，我在微信群看到一条有偿办理银行卡的信息，我用我的微信号加了这个微信号。我在聊天中了解到只要办好一套包括手机卡、银行卡、U盾，寄到指定地点就可以得到600元。2018年10月份的一天，我叫上何李某各自办了一张手机卡、一张工行借记卡和U盾，我把两张手机卡和两张银行卡、两个U盾一起快递到东莞。三天后，对方按照我的要求汇入我朋友的银行卡1200元报酬，我取出后给了何李某500元。我怕对方用我的手机卡转移诈骗款，我就想补个手机卡找机会把转到我卡里的钱占为己有。2018年11月初一天，我到赛博联通营业厅补办了我那张手机卡。2018年11月7日，我补办的手机号155××××7800收到了短信提示我的农行卡进账58万元整，我接着上招商证券APP把我的农行卡绑定在我的招商证券账户，后把这58万元转入我的深圳招商证券账户。我转移这58万元就是想把这些钱占为己有。为了把钱占为己有，我当天又把我的招商证券账户绑定了两张银行卡，我接着上招商证券APP用手机操作把58万分别转到我的工商银行卡和民生银行卡，但是后来不知道为什么转不出来，证券公司客户经理说被公安机关冻结了。 原审法院认为，被告人汪静以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人汪静系累犯，依法应从重处罚并不得假释。本案所涉案款已发还被害人，可作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第八十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，以被告人汪静犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。不得假释。扣押在案的手机两部、手机卡两张、数据线一根、耳机一个，由青岛市公安局市北分局负责处理。 上诉人汪静的上诉理由是，原审判决错误采信对其定罪量刑有重大影响证据，依照相关法律规定，其应构成侵占罪而非盗窃罪，请求撤销原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人汪静所提原审判决错误采信对其定罪量刑有重大影响的证据，依照相关法律规定，其应构成侵占罪而非盗窃罪的上诉理由，经查，原审判决认定事实的相关书证、证人证言及被告人供述均经庭审举证、质证，并依法确认予以采信，且上述证据能够证实上诉人汪静以非法占有为目的，将被害人被骗转至银行卡内的钱款，秘密转移至其个人证券账户，非法占有他人财物的的犯罪事实成立，依法构成盗窃罪；上诉人汪静的上述行为并非对其合法保管的财物予以侵占，不符合侵占罪的犯罪构成要件。故其所提上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人汪静犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付春雷 审判员  马 新 审判员  盖 燕 二〇一九年十二月十八日 书记员  李权泰