广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2743号上诉人（原审被告）：林燕青。委托诉讼代理人：招明月，广东鸿峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王普新。委托诉讼代理人：廖华源，广东大雅律师事务所律师。上诉人林燕青因与被上诉人王普新民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林燕青及其委托诉讼代理人招明月，被上诉人王普新的委托诉讼代理人廖华源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林燕青上诉请求：撤销一审判决，驳回王普新的起诉。事实与理由：一、林燕青与案外人李日金构成借贷关系，与王普新不构成借贷关系，至于李日金与王普新之间存在何种法律关系与本案无关联。案外人李日金虽为公职人员，但一直从事私彩活动，林燕青向李日金打私彩，拖欠李日金赌资6600元，李日金使用非法手段追赌债，严重影响林燕青的日常生活和工作，后林燕青走投无路，向李日金提出借款，并从借款中扣除赌资6600元。2018年8月4日，李日金同意借款40000元给林燕青，扣除6600元后，李日金通过银行汇款了33400元给林燕青。随即李日金拿出一张格式化的《借据》给林燕青填写，称其是公职人员，要求出借人一栏不要填写其名字，故林燕青只填写了自己的名字和金额后就将该《借据》交给了李日金。后来，林燕青通过微信向李日金偿还了借款利息，双方经协商一致，李日金同意用林燕青部分债权冲抵借款，林燕青与李日金尚未结清借款本金，故案外人李日金未将该《借据》退还给林燕青。虽然林燕青与李日金存在着其他经济往来，但与本案无关，至于李日金是否与王普新存在借贷关系也与林燕青无关。现王普新与李日金恶意串通，案外人李日金将林燕青出具的《借据》交给王普新，据此请求林燕青清偿借款。首先，王普新无法提供证据证明已将《借据》所载明的借款金额交付给林燕青，其二，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”的规定，本案应裁定驳回王普新的起诉。二、一审判决程序违法，王普新庭后的调查未经质证、证言未经证人出庭作证即被作为证据采用。1.本案于2019年4月8日经一审法院开庭审理，王普新作为本案的原告，理应出庭将借款事实陈述清楚，但王普新作为所谓的“出借人”，不敢到庭。因证据不足，一审法院于2019年4月16日通知王普新到庭调查，并制作了问话笔录，该问话笔录属于当事人的陈述，而王普新的陈述与起诉状所主张的借款事实不一致，一审法院应当通知王普新出庭再次开庭接受林燕青的质询。但是一审法院为了偏袒王普新而未通知王普新到庭与林燕青对质、也未提供问话笔录给林燕青质证，就采用问话笔录作为认定本案事实的依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。2.李日金给王普新出具的《说明》属于证人证言，林燕青一审中多次口头请求通知李日金出庭接受林燕青的质询，但一审法院不予理睬。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，其证言才能作为证据予以采信。案外人李日金未出庭作证，无法确认该《说明》是其本人所写，故该《说明》不应采纳作为定案依据。三、王普新虚构借款事实，本案构成虚假诉讼。1.关于借款细节的问题，王普新于2019年4月16日经一审法院通知到庭调查时称，林燕青是通过电话联系向其借款的，林燕青联系其第二个手机号码13751181128，后在法官的细问下又将问话笔录手写改为“通过李日金打电话向我借钱”，故王普新自认从没有联系过林燕青，即林燕青与王普新从来没有达成借款的合意。2.王普新对其是如何将借款交付给林燕青的情况都说不清楚，王普新起诉状称用自己身上全部的现金6600元和向他人借的33400元共40000元当面出借给林燕青，开庭时又称委托李日金在澳海城小轿车上向林燕青转账支付了33400元和支付了6600元的现金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，借据交付方式是判断借贷关系是否真实成立最关键的因素，王普新连自己怎么出借40000元给林燕青的问题都说不清楚，出现了前后矛盾的说辞，若是王普新亲自借款给林燕青，又怎会连通过何种方式支付、在哪个地点支付都不清楚。事实上，本案借款事实是王普新虚构的，本案存在明显的破绽。3.王普新从起诉到庭审，一直坚称向林燕青现金支付了6600元。但此后王普新接受法院调查时又改口称其汇了38600元给李日金，预先扣除了一个月利息1400元，但其表示对李日金通过汇款和现金支付给林燕青的款项数额不清楚。首先，王普新关于现金支付的金额前后矛。其次，一审判决认定王普新现金支付5200元给林燕青，与王普新自认的不一致；再者，王普新连李日金转了多少钱和现金支付多少钱给林燕青都不知道，何谈双方达成了借款的合意。4.王普新转账给李日金前，其账户余额为64669.71元，李日金转账33400元给林燕青前，其账户余额为53615.56元，王普新、李日金的账户余额都足以一次性转账40000元出借给林燕青，何须交付部分现金。5.王普新称林燕青通过李日金打电话向其借款的时候，其人在深圳，担心林燕青收到借款后不出具借据，所以需要委托李日金转账及由李日金先保管借据，这都是王普新编造的谎言。根据一审法院要求王普新提供的前后三个月的银行流水可以反映出，王普新在2018年8月4日的01:18:24、10:24:37在湛江市金辉煌银利酒店POS机刷卡消费，随后于11:12:59向李日金转账38600元，足以说明2018年8月4日王普新在湛江，既然其担心林燕青收到借款后不出具借据，其完全可以亲自借钱给林燕青，无需通过李日金交付借款，故王普新的谎言与其行为自相矛盾。综上所述，王普新虽然持有债权凭证，但其对本案借贷事实的陈述不清且前后矛盾，不足以证明借贷关系的存在，本案属于虚假诉讼，一审判决认定林燕青与王普新存在借贷关系是错误的，王普新不具有债权人资格，应按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定驳回其起诉。被上诉人王普新答辩称：一、王普新借款给林燕青是客观事实，林燕青认为王普新不是出借人是没有法律依据的。林燕青通过李日金向王普新提出借款40000元，出于帮助朋友的考虑，王普新同意出借，并约定每月利息3.5%，之后才于2018年8月4日向李日金的账户转款38600元，其中已扣除1400元利息，有李日金的银行流水为据。王普新委托李日金代为转账借款给林燕青，并要求林燕青向王普新写借据。李日金当天代王普新转款33400元给林燕青，并支付5200元现金给林燕青。林燕青后来每月支付1400元利息给王普新，该利息也是先交给李日金，再由李日金转交给王普新。但到了2019年1月，林燕青没有再支付利息给王普新。以上借款完全是事实，林燕青认为李日金才是真正出借人，并主张王普新与李日金恶意串通，完全是虚假的。如果不是王普新出借款项,王普新就不需要转款38600元给李日金，因为李日金与王普新并没有其他生意经济来往。由于王普新不大了解林燕青，只信任老朋友李日金，为了帮助朋友同时也想收些利息，王普新才同意出借款项并由李日金代为出借和代收利息。一审法院认定的借款事实是正确的，也是符合客观实际的。二、一审程序合法。一审法院已经依法开庭审理案件，王普新因在深圳工作不能出庭，所以委托律师作为诉讼代理人参加开庭，这是王普新作为当事人依法行使诉讼权利，并不是不敢到庭。后来一审法院承办人向王普新询问，询问的内容与王普新的诉讼代理律师开庭时所述的基本一致，因此法院没有必要再次开庭审理案件。王普新不是证人，不需要接受林燕青的质询，律师已代表王普新出庭，林燕青在开庭时已同王普新的律师进行法庭辩论，林燕青已经行使其诉讼权利。至于林燕青主张李日金出具的《说明》由于李日金不出庭作证不能采信的问题。李日金的《说明》内容，反映了其是受王普新的委托才向林燕青转款33400元，说明王普新是实际出借人。该《说明》已在法院开庭时进行质证，并且对李日金的银行流水以及林燕青所写借据也进行了质证，本案已形成了证据链，互相能够印证，充分说明了王普新出借款的情况，所以没有必要要求李日金出庭作证。三、林燕青主张王普新虚构借款事实，这是恶意诽谤行为。王普新已提供借据及银行流水证明本案借款事实，林燕青也向王普新支付了几个月的利息，这足以说明王普新出借款的事实。王普新向一审法院起诉请求：一、判决林燕青立即偿还王普新借款本金40000元及支付赔偿金（赔偿金计算至债务全部清偿止，按年利率24%从2019年1月2日起计至起诉之日共1573元）；二、判决林燕青负担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2018年8月4日，林燕青向李日金提出借款人民币40000元的要求，李日金便找王普新借款40000元给林燕青。王普新扣除利息1400元后，向李日金转账38600元，然后李日金再向林燕青转账33400元。当日，林燕青出具了一份借据给李日金。借据内容：林燕青借到人民币4万元，定于2019年元月1日，本息一次性还清。约定事项：1.该利息按银行商业同期贷款利率的四倍计；2.借款人未按照约定日期归还借款所造成债权人的一切损失（包括诉讼费、差旅费等有关费用），全部由借款人负责承担；3.借款人未按照约定日期还款的，每逾期一日，借款人同意按借款款额的百分之一（其中包括违约金、罚息、赔偿金）赔偿给债权人。林燕青在该借据的“借款人”栏签名及按指印，并写上林燕青的身份号码。根据李日金卡号尾数3991历史明细清单显示，该卡2018年8月4日的交易情况为：1.王普新他行汇入38600元，余额38615.56元；2.ATM现存15000元，余额53615.56元；3.跨行汇款林燕青33400元，余额20215.56元；4.冲正林燕青33400元，余额53615.56元；5.跨行汇款林燕青33400元，余额20215.56元；6.ATM取款5000元，余额15215.56元；7.网转石其珍15000元，余额215.56元。王普新主张现金支付6600元给林燕青，林燕青否认收到该6600元现金。林燕青在2018年9月至12月间通过微信四次转账给李日金，每次1400元。王普新承认已收到李日金转交林燕青支付的上述利息。一审法院审理认为，本案属于民间借贷纠纷。案涉借据虽没有写明具体的出借人，但案涉借据由王普新持有，且王普新提供的证据可证明王普新交付了借款的事实，故应认定王普新与林燕青存在借贷关系。案涉借款合同是当事人的真实意思表示，除借款利率外，并不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应予保护。王普新承认在交付借款时预先扣除利息1400元，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，故应以实际出借金额为借款本金。案涉借款由李日金代为交付。李日金转账支付33400元给林燕青，双方均无异议，且有转账记录，应予认定。双方有异议的，是现金支付5200元，王普新提供了李日金在2018年8月4日有ATM取款5000元的记录，确信李日金有现金支付能力，这与待证事实的存在具有高度可能性，故应当认定现金支付的事实存在。因此，林燕青提出的抗辩，缺乏理据，不予支持。综上所述，对王普新诉请林燕青偿还借款本金40000元，应予支持38600元，其余的不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”案涉借款合同约定借款期限内的利息按银行商业同期同类贷款利率四倍计收，实际按月利率3.5%（1400元/40000元）计收，已超过年利率24%，当属无效。故对王普新诉请逾期利息按月利率2%计付，符合上述司法解释的规定，应予支持。林燕青已支付4个月的利息，故逾期利息应从2019年1月3日起计算。林燕青已支付借款期限内的利息5600元，由于该利息是按月利率3.5%计付，已超过月利率3%，超出部分应退还给林燕青，具体应退还968元（5600元-38600元×3%×4）。因林燕青按期支付利息，且在借款期限内不拖欠利息，故退还的968元利息应扣减借款本金。据此，林燕青实际应偿还王普新借款本金为37632元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、限林燕青于判决生效之日起10日内偿还借款本金人民币37632元及利息（从2019年1月3日起以借款本金37632元为基数按月利率2%计至还清借款之日止）给王普新；二、驳回王普新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费839.32元，由王普新负担39.32元，林燕青负担800元。本案二审中本院依法组织各当事人进行了举证、质证。林燕青向本院提供了王普新银行流水记录，拟证明王普新陈述称其2018年8月4日不在湛江是谎言，以及其账户有足够余额故根本无需通过李日金出借借款。王普新质证认为：对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据不能证明林燕青主张的事实。本院经审查后认证认为：林燕青提供的上述证据对本案基本事实的认定无重要影响，本院不予采纳。王普新在本案二审中未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对林燕青上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据林燕青上诉请求的事实理由以及王普新的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：关于王普新与林燕青是否存在借贷关系及林燕青应否还款的问题。王普新主张其与林燕青之间存在借贷关系，对此王普新提供了林燕青出具的《借据》予以证明，该《借据》的具体内容明确林燕青已实际借到借款，并约定了计息及还款方式，其兼有借款合同及债权凭证的性质。虽然该《借据》上未载明债权人身份，但从民间借贷行为的特点、王普新持有《借据》原件的事实出发，已可初步推定王普新是真正的债权人。林燕青主张其只与李日金发生借贷关系，虽然案涉借款部分由李日金直接向林燕青转账汇款，但王普新解释其委托李日金向林燕青交付，并提供了王普新向李日金转账汇款的凭证，王普新该主张未违背常理和逻辑。既然林燕青同意出具债权人身份留空的《借据》，即使林燕青当时并非直接向王普新出具《借据》，亦可推定林燕青对借贷关系缔结的可能性属于明知及具有与特定范围主体成立债权债务关系的意思表示。况且，即使最初的债权债务关系成立于李日金与林燕青之间，若李日金同意由王普新向林燕青主张权利，并将债权凭证交给王普新，亦符合债权转让的情形，王普新仍有权请求林燕青履行债务。虽然李日金仅出具了书面《说明》而未出庭作证，但一审法院未以此作为单独的定案依据，该情况不影响本案基本事实的认定。关于林燕青主张一审法院与王普新单方制作问话笔录违反法律规定，该情况是由于一审开庭时王普新本人未到庭陈述，一审法院为查明案件事实而传唤王普新本人进行询问，虽然一审法院此举在程序上存在一定的瑕疵，但其仅是为一审法院对已有证据判断提供参考，并未对一审判决结果造成实质性的影响，无明显不当。如前所述，本案能够认定借贷关系存在于王普新与林燕青之间，且林燕青承认实际收到转账汇款交付的借款，本案并不存在并列两个借贷关系的争议，故无论该部分借款由谁直接交付，均不影响本案借贷关系的效力。《借据》金额减除预扣利息的金额后，与转账汇款金额的差额仅为5200元，数额较小，王普新又提供了李日金于借据落款当天在ATM提现5000元的凭证，故一审法院认为李日金以现金方式交付5200元具有高度可能性而对该事实予以认定，并无不当，本院予以确认。王普新与林燕青之间的借贷关系合法有效，林燕青理应还本付息，林燕青主张其已以债权抵销本案债务，但未提供足够证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。林燕青在立据后四次还款1400元，一审法院依法予以抵充，并无不当，林燕青亦未就利息抵充问题提出异议，本院予以确认。综上，林燕青的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，林燕青的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740.80元，由林燕青负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇一九年十一月二十九日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。