北京市高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）京执复258号复议申请人（被执行人）：翁静，女，1968年1月25日出生，香港特别行政区永久性居民，住福建省福清市。委托诉讼代理人：甄宏，北京市泽元律师事务所律师。委托诉讼代理人：南丰，北京市泽元律师事务所律师。申请执行人：中信信诚资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区北张家浜路128号101-2室。法定代表人：姜晓彤。委托诉讼代理人：李莅宾，北京市国联律师事务所律师被执行人：福清裕荣投资有限公司，住所地福建省福州市福清市音西街道福和大道东侧裕荣汇3层306。法定代表人：何刚，总经理。委托诉讼代理人：林伟江，北京德恒（福州）律师事务所律师。被执行人：翁绳祥，男，1948年6月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：海兴文，北京道冲律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢倩，北京道冲律师事务所律师。复议申请人翁静不服北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）（2019）京01执异261号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。北京一中院在执行中信信诚资产管理有限公司（以下简称信诚公司）与福清裕荣投资有限公司（以下简称裕荣公司）、翁静、翁绳祥赋予强制执行效力的公证债权文书一案[执行依据：北京市方圆公证处（以下简称公证处）（2016）京方圆内经证字第16955、16956、16957、16958号公证书、（2019）京方圆执字第00012号执行证书；执行案号：（2019）京01执213号]过程中，翁静向该院提出不予执行申请。北京一中院查明，信诚公司委托恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下简称恒丰银行）向裕荣公司发放贷款。2016年7月15日，恒丰银行与裕荣公司签订了《委托贷款借款合同》；2016年7月15日，恒丰银行与裕荣公司签订了《委托贷款抵押合同》；2016年7月15日，恒丰银行与翁绳祥、翁静分别签订了《最高额保证合同》，翁绳祥、翁静自愿向恒丰银行提供连带责任保证担保。上述合同均在公证处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为（2016）京方圆内经证字第16955号-第16958号。2019年1月7日，信诚公司向公证处申请签发执行证书。公证处对上述债务及担保义务情况进行了核实，核实过程中公证员联系翁静进行情况核实，但两次拨打翁静手机号码139XXXXXXXX均响铃多时，无人接听，电话中答复：您要的号码无法接通，电话随即挂断。随后，公证员向翁静发出手机短信，要求其于2019年1月9日17时前，向北京市方圆公证处提交偿还上述欠款1025145411元的证据，否则，北京市方圆公证处将根据信诚公司的申请，出具执行证书。翁静在申请办理强制执行公证时均承诺：在公证机构进行债务履行情况核实时，因电话不能接通或无人接听等原因大致不能向债务人、担保人核实有关债务的，视为债务人、担保人对债权人主张的债务人、担保人未履约事实以及所欠债务数额均无异议。截止到执行证书出具之日，翁静未向公证处履行举证义务。公证处于2019年1月11日作出（2019）京方圆执字第00012号执行证书，确认：一、被执行人为：裕荣公司、翁绳祥、翁静。二、执行标的：1、贷款本金848000000元；2、截至2018年7月18日的未付利息合计为108473444元；3、以贷款本金848000000元为基数，按照各自适用的罚息利率计算，自2018年7月18日起至贷款本金偿还之日止的罚息，截至2018年12月24日的罚息为61409333元；4、以两笔贷款的未付利息人民币102773111元为基数，按照罚息利率年利率16%计算，自2018年7月18日起至未付利息偿还之日止的复利，截至2018年12月24日共159天已产生复利人民币7262634元；5、公证费1500000元。三、被执行人可供执行的财产：裕荣公司、翁绳祥、翁静的全部财产。信诚公司持上述公证书及执行证书向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）申请执行，北京高院于2019年1月29日立案执行。同日，北京高院作出（2019）京执11号执行裁定书，裁定北京市方圆公证处（2019）京方圆执字第00012号执行证书由该院执行。该院于2019年2月2日立案执行。2019年2月15日，该院通过司法专邮方式向翁静邮寄了执行通知书。2019年2月24日，邮件退回，未妥投原因为收件人不在指定地址。北京一中院另查，该院向公证处调取的卷宗材料（询问笔录）显示，翁静作为申请人于2016年7月15日向北京市方圆公证处申办《最高额保证合同》的强制执行公证。其中，询问笔录显示询问地点为处外（裕荣公司），每页下方均有翁静签字及指印。北京一中院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。本案中，翁静在办理赋予强制执行效力的公证债权文书相关文件上签字可以证明其到场办理公证，故其提出的未办理过强制执行公证的主张证据不足，该院不予支持。其提出的其他不予执行理由并非应裁定不予执行的法定事由，其应当依法通过其他程序解决。综上，翁静提出不予执行申请，无事实及法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定驳回翁静提出的不予执行北京市方圆公证处作出的（2016）京方圆内经证字第16955、16956、16957、16958号公证书、（2019）京方圆执字第00012号执行证书的申请。翁静向本院申请复议称，请求撤销北京一中院（2019）京01执异261号执行裁定，由该院先对我提出的管辖权异议作出裁定后，再由有管辖权的人民法院依法裁定不予执行北京市方圆公证处作出的（2016）京方圆内经证字第16955号、16956号、16957号、16958号公证书及（2019）京方圆执字第00012号执行证书。事实与理由如下：一、本案被执行人的住所地及财产所在地均不在北京，不应由北京一中院管辖，必须依法移送福州市中级人民法院管辖。我在提交不予执行公证债权文书申请书之前，已于2019年6月3日先行向北京一中院递交了管辖权异议申请书并立了案，根据程序优先原则，北京一中院在未对管辖权异议作出裁定的情况下，先作出驳回不予执行公证债权文书申请的裁定，显然不妥。申请执行人信诚公司利用其实际控制的主债务人裕荣公司的名义在北京开立银行账户并存入非经营所需小金额资金，故意无中生有制造被执行人在北京有财产的管辖连接点，存在规避法定管辖的明显恶意，北京一中院不能仅仅以此作为管辖的依据。本案被执行人和执行财产所在地都在福建省福清市，而且主要财产、抵押物是裕荣汇商业综合体物业，属于不动产，根据法律规定，不允许约定管辖。二、北京一中院（2019）京01执异261号执行裁定书认定“本院向公证处调取的卷宗材料（询问笔录）显示，翁静作为申请人于2016年7月15日向北京市方圆公证处申办《最高额保证合同》的强制执行公证。其中，询问笔录显示询问地点为处外（裕荣公司），每页下方均有翁静签字及指印”，从而认定“本案中，翁静在办理赋予强制执行效力的公证债权文书相关文件上签字可以证明其到场办理公证，故其提出的未办理过强制执行公证的主张证据不足，本院不予支持”，该认定事实有误，且在举证责任上偏向申请执行人，应当予以纠正。我从来没去过北京市方圆公证处，也从未在表明身份的公证员面前签署或作出接受强制执行的承诺，北京一中院应责成北京市方圆公证处提供我在公证处或公证员面前签字的照片、录音或录像等证据，但却错误地把举证责任强加给我，且仅仅凭执行申请人单方面提供的询问笔录就认定“翁静在办理赋予强制执行效力的公证债权文书相关文件上签字可以证明其到场办理公证”。北京市方圆公证处出具（2019）京方圆执字第00012号执行证书，根本没有找我确认，审查债务人对债权文书规定的履行义务有无异议，更没有核实相关情况，也没有通知并听取我对该事项进行抗辩。但是北京一中院（2019）京01执异261号执行裁定却仅仅以公证处单方面声称的、无其他证据佐证的所谓“公证员联系翁静，电话无人接听”，以及格式条款、“霸王条款”：“在公证机构进行债务履行情况核实时，因电话不能接通或无人接听等原因大致不能向债务人、担保人核实有关债务的，视为债务人、担保人对债权人主张的债务人、担保人未履约事实以及所欠债务数额均无异议”就草率认定我对债权人信诚公司主张的债务人、担保人未履行事实以及所欠债务数额做出了核实、确认。三、我举证证明我与信诚公司等基于“明股实债”的8．5亿元新管理计划签约前订立协议书的事实，是用以证明、也足以证明我不承担担保责任，签订该协议书的事实以及该协议书规定的内容，足以对抗申请执行人主张的赋予强制执行效力的公证债权文书。（2019）京01执异261号执行裁定书却将核心事实认定为“其提出的其他不予执行理由并非应裁定不予执行的法定事由，其应当依法通过其他程序解决”，该认定是造成（2019）京01执异261号执行裁定书错误的根本因素，应当予以纠正。另外，根据2019年12月13日对裕荣公司企业的查询信息，信诚公司已将所控制的裕荣公司全部股权转让给第三方，既未经过法院处置也未被要求承担担保责任。信诚公司称,应当驳回翁静的复议申请。理由在于：一、关于管辖权问题，翁静另行提出过管辖权异议和复议，管辖权的问题应在那个案件中审查。北京法院对案件有管辖权。翁静向北京一中院提出管辖权异议程序错误，应该向北京高院提起异议。二、关于不予执行公证债权文书，翁静的陈述与事实不符。翁静亲自办理的公证手续，每页都有她的指印。公证处按照合同约定向翁静核实，翁静关机，按照其承诺，可以出具相关证书。三、翁静申请不予执行公证债权文书，不符合《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定的五种可以裁定不予执行的情形。四、股权转让并不影响债权，我公司是债权人，翁静是保证人，裕荣公司股权变化不影响债权的执行。裕荣公司称，北京一中院（2019）京01执异261号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由在于：一、我公司开立存款账户并有存款，北京一中院管辖本案符合由被执行的财产所在地管辖的规定。2018年12月26日，宁波梅山保税港区熠轩投资合伙企业(有限合伙)与我公司就债务重组事宜签订了合作框架协议，随后我公司依照第四条约定在北京开立了银行账户，并存入数万元，因此本案由北京法院管辖符合相关规定。翁静主张本案存在约定管辖或应由不动产所在地法院管辖无事实和法律依据。本案信诚公司系向被执行人财产所在地法院北京高院申请执行，不存在约定管辖，不违反《最高人民法院关于湖北安陆市政府反映河南焦作中院“错误裁定”、“错误执行”案及河南高院反映焦作中院在执行安陆市政府时遭到暴力抗法案的复函》的精神。《北京市高级人民法院北京市司法局关于执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的暂行办法》颁行于1995年，其关于“涉及不动产的，由不动产所在地的人民法院管辖”之规定，已被2018年颁行的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二条“公证债权文书执行案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖”之规定所修订，依法不再适用。二、我公司法人治理结构完善，而且股东已经变更，不存在“自己执行自己”、“无法如实、客观发表意见”的情形。2019年12月5日，我公司的股东已经由信诚公司变更为福建融商洲际实业有限公司，不存在“自己执行自己”的情形。三、涉案公证书及执行证书合法有效，应当予以执行。在执行异议审查期间，北京一中院依法向翁静出示了公证档案，其认为公证档案有问题，应当进一步提供证据证明，否则应承担举证不能的后果。四、翁静以涉案债务系“借新还旧”形成的为由，主张不应承担担保责任无事实和法律依据，翁静签订的最高额保证合同系其真实意思表示，合法有效，翁静主张案涉债务系“借新还旧”形成，无须承担担保责任不能成立。本院经审查，对北京一中院查明的事实予以确认，并另查明，翁静就本案执行管辖权另案提出异议，北京一中院于2019年9月4日作出（2019）京01执异295号执行裁定，裁定驳回其异议。后翁静不服该裁定，向本院提起复议，本院于2019年12月21日作出（2019）京执复243号执行裁定，驳回其复议申请。本院认为，复议申请人翁静就本案执行管辖权所提异议已被法院生效裁定驳回，对其提出的不予执行申请，北京一中院具有管辖权。翁静主张其从未在表明身份的公证员面前签署或作出接受强制执行的承诺，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。根据司法解释规定，被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，可以依法提起诉讼。翁静主张其与信诚公司基于“明股实债”等事由可以证明其不承担担保责任，应当依法通过诉讼程序解决。综上，翁静的复议请求，缺乏法律依据，本院不予支持。北京一中院驳回其异议请求的裁定结果，应予维持。依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十一条规定，裁定如下：驳回复议申请人翁静的复议申请，维持北京市第一中级人民法院（2019）京01执异261号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 雷运龙审 判 员 禹明逸审 判 员 齐立新二〇一九年十二月二十七日法官助理 袁 楠书 记 员 闫 玥