山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7239号上诉人（原审被告）：田凌文，男，1981年1月1日出生，汉族,住上海市浦东新区,现被羁押于太原市第一看守所。委托诉讼代理人：宋英娟，山西并州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢建军，男，1969年8月4日出生，汉族,住太原市。委托诉讼代理人：王琴，山西国晋律师事务所律师。上诉人田凌文因与被上诉人邢建军抵押合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田凌文的委托诉讼代理人宋英娟，被上诉人邢建军及其委托诉讼代理人王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田凌文上诉请求：请求依法撤销原判,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,请依法予以撤销原判,具体理由如下:一、上诉人与被上诉人及山西共鑫资产管理有限公司(以下简称共鑫公司)签订的《协议书》的前提是被上诉人投资于山西共鑫资产管理有限公司的投资理财款,被上诉人在本案中主张的欠款113.9835万元,系其投资理财款中的一部分。目前该公司法定代表人涉嫌非法吸收公众存款的刑事案件正在太原市杏花岭区人民法院审理当中,尚未审结。被上诉人作为该刑事案件的被害人已经报案,本着先刑事后民事的原则,应待刑事案件审理终结后,再根据审理结果,确定其是否有提起民事诉讼的权利。二、本案中的抵押担保有其特殊性。共鑫公司的法定代表人刘毅是田凌文的母亲,田凌文是共鑫公司的副总裁,本案案涉资金最初是共鑫公司吸纳的投资理财款,正是基于这种特殊关系才产生的本案的抵押担保。这也印证了本案的债权并非简单的民间借贷,而是来源于共鑫公司吸纳的投资理财款,是与刑事案件相关联的。而且,本案中《协议书》中涉及到的其他四位债权人已经作为受害人报案,田凌文将涉案房产抵押至被上诉人一人名下,虽然该抵押行为已经经过登记生效,但是三方签订的《协议书》中第二条第一款的约定,丙方(田凌文)同意将涉案房产抵押至乙方(即包含本案原告的五位债权人),这一抵押担保行为是否会侵害其他四位债权人利益,这一点一审判决中并未作出认定。三、被上诉人主张的利息不受法律保护。本案中共鑫公司的投资理财活动因涉嫌犯罪而被依法追究,基于该理财行为产生的利息不受法律保护。被上诉人作为投资人参加了被法律明令禁止的非法吸收公众存款活动,因此行为所涉财产及财产利益受到的损害不是法律所保护的,因此,其要求支付资金利息的请求于法无据。综上,上诉人认为一审判决事实认定不清,适用法律错误,恳请二审法院依法予以撤销,并依法改判。邢建军辩称，第一，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。第二，依据我国《民间借贷司法解释》第8条、第13条的规定，借款人涉嫌犯罪，出借人请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理。本案中借款人的法定代表人涉嫌犯罪，依据法律规定出借人起诉担保人不适用先刑后民的原则。第三，本案上诉人承担担保责任的事实根据是上诉人与被上诉人以及出借人共同签订的协议书，还有上诉人与被上诉人共同在昌平区办理的房屋他项权证，协议书的三方主体是适格的合法主体。协议书的内容也是三方真实意思的表示。三方均应受协议书的内容的效力约束，我国没有任何一部法律规定，因为出借人涉嫌犯罪，就可以不归还借款人的借款，而且协议书是三方真实意思的表示，所以借款应依法受到法律保护。同样利息也是在协议书中明确予以约定的，也应依法得到法律保护，且田凌文提供担保，办理他项登记是田凌文的真实自愿的行为，与担保人的身份和出于什么样的原因为被上诉人提供担保，没有任何的关联性。在2019年1月初，被上诉人亲赴北京，查询了该抵押物现状，该抵押物至今上面没有任何的查封，也就是说该抵押物与借款人和担保人是否涉嫌犯罪没有任何关联性。上诉人也不能因为借款人和担保人涉嫌犯罪而否认应该承担的抵押担保责任。第四，上诉人所说的担保行为会侵害其他四位债权人利益，与本案无关，而且从法律规定看，被上诉人只是行使合法的担保行为。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。。邢建军向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认原告对位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房屋享有抵押权。2、请求依法判决拍卖、变卖位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701房屋,并以所得价款按顺序依次清偿工商银行北京亚运支行后,优先受偿山西共鑫资产管理有限公司所欠原告债务本金113.9835万元,及利息约23万元。(利息以113.9835万元为基数,按年利息6%从2015年5月11日起计,至被告实际付清之日止)。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2015年4月2日,原告、被告及山西共鑫资产管理有限公司(下称“共鑫公司”)三方签订《协议书》，《协议书》确认了共鑫公司欠原告的债务金额。被告自愿以其位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房产,产权证号:X京房产证昌字第XXXX号作为抵押物为原告提供抵押担保。2015年4月17日,双方在北京昌平住房和城乡建设委员会办理了房屋抵押登记,抵押权依法生效。债务到期后,共鑫公司未履行还款义务,根据法律规定,在共鑫公司未履行还款义务时,原告有权就抵押物拍卖、变卖所得价款依次清偿工商银行北京亚运支行后,优先受偿。一审法院认定事实：2015年4月2日,原告邢建军、被告田凌文及山西共鑫资产管理有限公司三方签订《协议书》。该协议约定:被告同意以其位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元-2-3701号的房产(产权证号:X京房权证昌字第XXXX号)抵押给原告,向原告提供担保,房屋估价约180万元(房屋预估价280万元,欠银行按揭约100万元,待房产变现后确定准确房价)。房屋成交后被告一周内把房屋使用权交给原告。原、被告于2015年4月17日办理了房屋抵押登记,并领取了《房屋他项权证》。《房屋他项权证》载明:房屋他项权利人为原告邢建军、房屋所有权人为被告田凌文,他项权利种类为一般抵押,债权数额为人民币1139835元。一审法院认为，原告邢建军、被告田凌文及山西共鑫资产管理有限公司三方签订《协议书》系各方真实意思表示,未违反法律、行政法规强制性规定,合法有效。根据该协议,被告以其个人所有的位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房产(产权证号:X京房权证昌字第XXXX号)向原告提供担保,担保债权数额为1139835元,并为原告办理了房屋抵押登记(《房屋他项权证》)。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定:“为担保债务的履行债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”,故原告有权就被告抵押的房屋在担保债权数额1139835元及利息范围内主张优先受偿。对于被告辩称原告主张的欠款113.9835万元其资金来源是山西共鑫资产管理有限公司委托理财款,该公司法定代表人及股东被以非法吸收公众存款罪刑事案件提起公诉,本案应等待刑事案件审结后再处理民事案件。依据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。”第十三条规定:“......担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”故本案不应以刑事案件的处理结果为依据,对被告的该辩称意见本院不予采信。关于实现抵押权顺位,因中国工商银行北京亚运村支行对案涉房屋即位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房产(产权证号:X京房权证昌字第XXXX号)先于原告设立抵押权,故依据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿.”故应将案涉房屋拍卖、变卖所得价款优先偿还中国工商银行北京亚运村支行贷款后,原告在债权数额1139835元及利息范围内按抵押顺序享有优先受偿权。关于原告主张的利息,依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用.....”。因原、被告在《协议书》中未明确约定利息,故原告要求被告按照年利率6%从2015年5月11日起支付利息的诉讼请求,符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,本院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第十三条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、原告邢建军对被告田凌文名下位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房产(产权证号:X京房权证昌字第XXXX号)享有抵押权。二、原告邢建军对被告田凌文名下位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元701号的房产(产权证号:X京房权证昌字第XXXX号)在1139835元及利息(按照年利率6%从2015年5月11日起计算至付清之日止)范围内进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先偿还中国工商银行北京亚运村支行贷款后按抵押权登记顺位优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17129元由被告田凌文负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人田凌文以其位于北京市昌平区沙顺路81号3号楼7层2单元-2-3701号的房产为山西共鑫资产管理有限公司向被上诉人邢建军履行债务提供抵押担保系其真实意思表示，并不违反法律规定、所抵押的房产也已办理了抵押登记，且其对所担保的债权数额及债务人未按约履行债务的事实并未提出异议，因此，被上诉人邢建军依法相应抵押权，在债务人不履行到期债务的情形下，其有权就抵押财产优先受偿。债务人山西共鑫资产管理有限公司虽因非法吸收公众存款罪被提起公诉,但并不影响债权人起诉请求担保人承担责任。因此，上诉人田凌文不履行担保责任、要求待刑事案件审理终结后,再提起民事诉讼及被上诉人主张的利息不受法律保护等主张于法不符，本院不予支持。综上所述，田凌文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17129元，由上诉人田凌文负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 赵文林 二O一九年十二月九日书记员 武彩燕