山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11557号 上诉人（原审原告）：孙某，男，1982年8月28日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：张某，男，1978年5月13日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人孙某因与被上诉人张某返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙某上诉请求：依法撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1054号民事判决，改判张某将取得的不当利益12000元返还给孙某，并赔偿孙某因起诉造成的律师费、保全费、交通费、误工费等一切损失暂计3000元，本案诉讼费用由张某负担。事实和理由：2017年2月12日上午10点左右，张某找到孙某说有个项目点击谷歌流量赚钱，每个账号6000元，只要孙某把钱交给张某，其他的孙某不用管，每月只等着拿收益就可以，张某并承诺每个账号每天可以赚取10美金，孙某信以为真，并于当天通过民生银行转账12000元给张某用于购买两个账号，但自孙某将钱转给张某后半年之久，孙某没收到一分钱收益，此时孙某意识到被骗，于是找到张某索要当时转账的12000元钱，张某以各种理由推脱拒不返款项。张某以虚构事实骗取孙某转给其12000元已构成不当得利，应将该12000元返还给孙某，依据民法通则第九十二条之规定，提出上述诉讼请求，请求法院依法判决支持。 张某辩称，孙某与张某之前因POS机代理业务相识，后孙某知道张某对计算机技术比较精通，问张某了不了解当时流行的点击谷歌广告赚钱的事情，懂不懂这方面的技术，张某告诉孙某其了解网络广告的业务，关键是要有个谷歌广告账户、根据个人谷歌账户定制的App软件、挂机的服务器及服务器软件，孙某咨询了相关的计算机和网络技术细节后，最终双方商定，以提供谷歌个人广告账号注册技术支持服务费1000元/账号，定制App软件4000元/套，挂机软件及服务器安装调试技术服务费1000元/账号，合计6000元/账号，让张某帮孙某注册两套谷歌账号，商定之后，张某先后两次到孙某公司用孙某提供的用户名、密码、邮箱电话帮助孙某注册了两个谷歌个人广告账号，账号注册之后，孙某向张某转账支付了两个账号共计12000元，收到软件费和服务费后，张某根据孙某提供的广告ID在约定的时间内分别为孙某开发制作了两款App软件，交接之后服务和软件都由孙某的同学负责管理。交接完一个月左右的时间，由于孙某办公室停电，造成服务宕机，之前的广告ID被封，张某碍于朋友情面又根据孙某新提供的广告商ID重新为孙某免费编写了App软件，并把新的程序用U盘拷贝了孙某。大约三周之后，孙某又打电话给张某，说他的同学操作不当ID又封了，让张某再给孙某制作App软件，张某表示要收费，孙某改口说ID被封是因为张某编写的软件有问题造成的，要求张某退还孙某之前支付的12000元软件费和服务费。本案案由不符合孙某主张的民法通则第九十二条不当得利的法律要件，属于滥用诉权。孙某、张某双方事先协商并在有民事行为能力且自愿的情况下，订立了口头合同，在孙某向张某支付了软件和技术服务费之后，张某在约定时间内向孙某提供了相应的电脑技术服务和编写App软件技术服务，交付了口头合同的标的，双方的口头合同具备法律根据，孙某向张某支付的12000元软件和技术服费，是张某合法的劳动报酬，属正当取得利益。孙某购买服务器及软件赚取谷歌广告费属于以赢利为目的的个人商业投资行为，风险自负，与张某无关。 孙某向一审法院起诉请求：1.要求被告将不当利益款12000元返还原告并赔偿律师费、保全费、交通费、误工费等损失3000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月12日上午10点左右，被告找到原告说有个赚钱项目点击谷歌流量赚钱，可以赚取美金，每个账号6000元人民币，被告说只要原告把钱交给他其他的原告啥也不用管，每月等着拿收益就可以，被告承诺每个账号每天可以赚取10美金，原告信以为真，并于当天通过民生银行转账12000元给被告用于购买两个账号，但自原告转钱给被告后半年之久，原告未收到一分钱的收益，此时原告意识到被骗，于是找被告索要当时转账的12000元，被告以各种理由推脱拒不返还。后原告反复打被告手机电话，被告拒不接听，后来直接拉黑原告电话，直到现在未返还原告12000元钱。原告认为，被告以虚构的事实骗取原告的12000元已构成不当得利，被告应将12000元返还原告，被告拒不返还，违反了法律规定，损害了原告的合法利益，被告应赔偿原告的损失。为维护原告合法权益，现诉至法院，要求判如所请。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。经审理查明的事实如下：原告陈述，原告与被告口头约定，原告委托被告设立两个谷歌账号和程序，被告保证原告有收益，被告告诉原告不用操作就能赚钱，半年就能赚回来，原告支付给被告12000元。后来原告发现注册账号不花钱，程序在网上只卖二、三十元，且原告半年时间一分钱收益也没有。原告意识到被骗后，找被告索要当时转账的12000元，但被告拒不返还。原告提交了银行转账单、手机截屏转账记录，证明原告于2017年2月12日支付被告12000元，原告还提交了2017年2月-5月期间的微信聊天记录，证明被告发给了原告收益表截图，但原告实际没有收益。被告表示，原被告双方口头约定被告给原告注册制作谷歌的账号和程序软件，每套6000元。被告根据原告要求给原告制作了两套账号和程序软件，并收到了原告支付被告的12000元劳务费。被告庭审中当庭在手机上播放了广告，证明其为原告制作了程序。被告表示双方并没有关于如原告不赚钱被告就退钱的约定，且设备在原告处，具体操作由原告本人负责，原告是否通过谷歌广告赚钱他人无法知晓。原告孙某曾于2018年12月申请诉前保全，法院出具（2018）鲁0203财保101号民事裁定书，原告交纳了财产保全费170元。 一审法院认为，本案原被告系合同关系，虽然是口头约定，但双方均承认原告让被告为其提供软件技术服务，原告支付给被告12000元的事实。被告实际履行了为原告设立账户和程序的行为，原告也支付了服务费12000元，双方的口头合同原被告均已履行完毕。本案被告为原告支付的是口头合同约定的款项，并不是原告主张的不当得利。原告没有提供有效证据证明原被告双方存在被告提供的软件必须保证原告赚钱，如不赚钱就退款的约定。我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告要求被告返还12000元并赔偿其他损失3000元的主张，证据不足，依法应予驳回诉讼请求。判决：驳回孙某的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新原证据。 本院二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是张某应否以不当得利为由返还孙某12000元。 《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，根据孙某和张某在一、二审庭审中的陈述，张某为孙某提供软件技术服务，孙某支付给张某相关费用，孙某与张某之间系基于合同关系而产生的相关纠纷。孙某上诉主张张某取得12000元已经构成不当得利，张某应予以返还，本院认为，孙某与张某之间的债权债务纠纷系合同之债，不符合不当得利的构成要件，非不当得利之债，故本院对孙某要求张某依据不当得利返还12000元的上诉主张不予支持。关于孙某要求张某赔偿律师费、保全费、交通费、误工费等损失3000元的主张，因无相关证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人孙某负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 范黎强 审判员 张好栋 二〇一九年十二月十七日 法官助理 赵玉霞 书记员张拓 书记员于雪