广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1580号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳宪文，男，1967年7月24日出生，汉族，初中文化，案发时任深圳鑫润宝科技有限公司市场总监，户籍地江苏省，在深无固定住址。因本案，于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人李昌彬，广东威豪律师事务所律师。原审被告人刘伟，曾用名刘国任，男，1972年7月18日出生，汉族，初中文化，案发时任深圳鑫润宝科技有限公司市场总监，户籍所在地江苏省泰州市靖江市，在深无固定住址。因本案，于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人柳宪文、刘伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月8日作出（2019）粤0303刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人柳宪文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2014年10月，罪犯董某、安某1、赵某、林某1(以上四人已判决）和犯罪嫌疑人邱某（在逃）商定以买壳的方式成立深圳市首门科技有限公司，打造互联网交易平台“安某2家庭商城”。其中，罪犯安某1任首门科技法定代表人，持股51%，罪犯董某持股19%,罪犯赵某与林某1分别持股15%。平台建立后，罪犯董某、安某1、赵某等人利用深圳鑫润宝科技有限公司（以下简称鑫润宝公司）为依托，雇请犯罪嫌疑人朱某（另案处理）专门设计鑫润宝会员管理系统，通过系统对安某2家庭商城的会员进行管理。同时，罪犯安某1等人为扩大市场规模，由鑫润宝公司组建团队，招聘市场总监，通过“传销拉人头”的方式各自发展市场团队，扩大市场。罪犯安某1等人为吸引投资人加入“安某2家庭商城”，在明知鑫润宝公司没有经过金融部门批准的情况下，通过开会、授课等方式向社会进行虚假宣传，宣称安某2家庭商城的商铺为6个等级，商铺保证金为人民币2000元到10万元不等，同时安某2家庭商城已获取民生银行的扶持，关联公司深圳市前海财神道互联网金融有限公司（以下简称财神道公司）与深圳民生银行签订战略协议、成立监管账户，将鑫润宝公司收取商城会员缴纳的保证金、管理费交由财神道公司与民生银行成立的监管账户统一监管，并承诺凡加入商城的会员在25个月内每周可通过自己的会员系统获取公司发放投资额的5%作为积分回报，积分可以提现直至获得投资额3倍的利润。经查明，财神道公司在民生银行仅设立了公司账户，并未签订战略协议及成立监管账户。鑫润宝公司在收取“安某2家庭商城”会员的保证金、管理费后，并未将款项转至财神道公司与民生银行成立的监管账户中，而是直接将公司收取的资金通过“以后付前”的方式在各阶段满足“安某2家庭商城”会员提现的兑付诉求。最终因公司无实际正常经营运作支撑，投资人的投资款项无法满足会员提现的需求，资金链断裂，致使广大投资人遭受损失，本金无法挽回。经审计，2014年11月至2015年6月期间，鑫润宝公司吸收“安某2家庭商城”会员2万佘人，收取会员缴纳的保证金合计人民币2.88亿元。截止目前，已有周某清等6000余名投资人向公安机关报案，涉案金额约为人民币2.5亿元。上述期间，鑫润宝公司择定“安某2家庭商城”发展会员市场业绩最好的市场总监罪犯聂某、虞某、刘某1、邹某、凌某、李某、孙靓、岳林木（已判决）和犯罪嫌疑人吴忠(已起诉）、被告人柳宪文作为团队领导人组成战略委，通过上述人员组织、发展、扩大“安某2家庭商城”会员，并以战略委作为公司与市场沟通的渠道。罪犯聂某、邹某、刘某1、凌停、虞某、孙靓、被告人刘伟（化名刘国任、以许褀名义）加入鑫润宝公司后分别与鑫润宝公司签订了《市场总监聘用协议书》，以底薪人民币2万元加市场业绩提成10%的条件正式从事“安某2家庭商城”会员发展工作。罪犯康某任公司教育部负责人，与公司订立2015年全年经营目标，公司按总销售业绩1%对罪犯康某进行奖励。罪犯张某1、张某2负责协助罪犯康某开展上述工作。2014年12月29日，被告人刘伟使用化名刘国任与鑫润宝公司签订市场总监聘用协议书，负责发展“安某2家庭商城”会员市场。经查实，被告人刘伟先后介绍罪犯凌某、孙靓（已判决）、犯罪嫌疑人丁某（在逃）等人成为安某2家庭商城会员，并利用其女朋友许褀的名义与深圳鑫润宝科技有限公司签订市场总监协议，通过发展会员市场获取工资、提成。同时其召集犯罪犯孙靓、犯罪嫌疑人丁某等人与鑫润宝公司签订了《市场总监聘用协议》，约定每月工资人民币2万元，按市场业绩进行10%的提成。被告人刘伟以其助理罪犯凌某的名义，领取市场业绩提成人民币99万佘元，其中被告人刘伟以许褀名义领取市场奖金人民币731172.9元，以刘某2名义领取市场奖金人民币213570元。2014年12月，被告人柳宪文经罪犯董某、犯罪嫌疑人邱某介绍，为安某2家庭商城发展会员，并从中获取鑫润宝公司给予的奖励。2014年12月至2015年3月，被告人柳宪文通过发展会员，共计获取鑫润宝公司给予的现金奖励46900元，积分奖励553100分（积分与现金1:1等额兑换）。被告人柳宪文领取市场奖励合计人民币600000元。另查明，2019年4月2日，被告人刘伟的亲属主动退还违法所得人民币1115000元。上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。原判认为，被告人柳宪文、刘伟无视国家法律，未经金融管理部门批准，违法向社会不特定公众吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人柳宪文、刘伟起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人柳宪文、刘伟如实供述自己的主要罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘伟的亲属在案件审理期间主动退还违法所得人民币1115000元，酌情对被告人刘伟从轻处罚。根据被告人刘伟的犯罪情节及归案后的悔罪表现，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柳宪文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、在案收缴的违法所得依法按比例返还投资人。宣判后，原审被告人柳宪文以一审突破公诉机关的量刑建议作出判决，量刑畸重为由提出上诉：1.指控本人是公司市场总监一职纯属虚构、不能作为量刑的依据。因为没有任何书面协议或者公司的委任，本人也从未得到和享受到该职位的任何报酬、待遇。本人在公司只是一个投资人的身份。2.鑫润宝公司给予的现金奖励46900元与积分奖励553100积分实际情况不符。现金奖励46900元是公司给的租房用款，奖励的553100积分是对本人的奖励款。3.指控本人“非法吸收公众存款”数额巨大与事实不符，不能作为量刑的依据。4.恳请二审改判缓刑。因为本人不是主犯是从犯，同案犯刘伟罪行比本人严重，其适用的是缓刑。其辩护人发表辩护意见称：请求二审法院对上诉人柳宪文判处缓刑。理由如下：1.原审关于上诉人涉及非法吸收公众存款数额事实不清。46900元是公司租赁房屋的费用，并非上诉人的奖金，主张本案未达到数额巨大或者有其他严重情节，法定刑应在3年以下。2.上诉人柳宪文认罪悔罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其如实供述自己的主要罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人柳宪文、原审被告刘伟无视国家法律，未经金融管理部门批准，违法向社会不特定公众吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于其上诉理由及辩护意见：首先，上诉人及辩护人提出原审关于上诉人柳宪文涉及非法吸收公众存款数额事实不清，46900元是公司租赁房屋的费用，并非上诉人的奖金，主张本案未达到数额巨大或者有其他严重情节，法定刑应在3年以下。本院认为，根据广东万隆司法会计鉴定所粤万会司某（2016）会鉴字第11号司法鉴定意见书得出的结论以及上诉人柳宪文的供述，鑫润宝在2014年12月给上诉人柳宪文某成款项46900元，剩下的三个月共计553100元的奖励的是积分（每一积分对等人民币一元）。根据上述司法鉴定意见、电子数据和其供述等证据证实，足以认定。辩护人此辩护意见，本院不予支持。其次，关于上诉人及辩护人提出原审判决的量刑畸重，应对其判处缓刑的意见，原审已认定从犯、坦白、认罪认罚的情节并依法对上诉人从轻、减轻处罚，其再以此为由请求从轻处罚，改判缓刑，于法无据，本院不予支持。原审综合全案的涉案金额、手段、造成的危害后果等事实及情节，量刑并无不当。故相关上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 正 茂审判员 张   宇审判员 张   冰二〇一九年十二月十二日书记员 陈敏（兼）