浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5818号上诉人（原审被告）：黄山，男，1993年3月20日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周国华，男，1977年4月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人（特别授权）：洪慧英，浙江金奥律师事务所律师。原审被告：汪小童，女，1972年1月20日出生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人黄山因与被上诉人周国华、原审被告汪小童民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初6874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄山上诉请求：撤销原判，依法驳回周国华的诉讼请求。事实与理由：一、周国华仅凭转账凭证，无法证明是与黄山发生款项往来，更不能证明是黄山的借款，因为该账户并不是黄山在使用；周国华与黄山名下账户的巨额款项来往，与黄山的年龄、工作性质也不相符。二、周国华与汪小童的微信聊天记录明确证明本案借款是汪小童向周国华借的。三、原审中提供了很多证据，但是判决中连证据名称都没有列明，更谈不上对证据的审查。周国华辩称，本案民间借贷的双方当事人系黄山与周国华。首先，黄山在我方第一次起诉时的书面答辩状中也明确认可其本人与周国华存在借贷关系的事实，当时只是认为是周国华归还他的借款，对民间借贷没有提出异议。其次，在周国华出借本案所涉借款时，对借款人系黄山是明确的，认为双方有银行转账凭证，又没有其他经济纠纷，所以没有要求黄山书写借条。最后，汪小童于2013年1月28日就已被法院列入黑名单，执行标的额达1000万元之多。在此种情形下，周国华是不可能再出借款项给汪小童的。原判事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。汪小童未到庭亦未进行答辩。周国华一审法院起诉请求：1.判令黄山、汪小童共同归还周国华借款本金368000元，并支付利息（按年利率6%从2019年3月12日起计算至实际还款之日止）；2.本案诉讼费用由黄山、汪小童承担。一审法院认定：汪小童、黄山系母子关系。周国华于2015年6月10日分两次通过银行转账给黄山230000元；于2015年7月31日通过银行转账给黄山138000元。2015年7月12日、8月12日、10月1日，黄山的银行账号共向周国华转账90000元。后周国华通过发短信及微信聊天等方式向汪小童、黄山催讨上述款项未果。周国华曾于2019年3月12日向法院起诉黄山归还涉案借款，后撤回起诉。一审法院认为，周国华将涉案款项通过银行转账给黄山，黄山未能举证证明其与周国华之间存在其他债务或该款项系偿还双方之前借款，周国华以民间借贷法律关系向黄山主张权利，合理合法，黄山应当承担归还尚欠借款的民事法律责任，并支付逾期还款利息。周国华认为双方对借款约定了利息，且黄山方归还的90000元为借款利息，依据不足，对其该主张不予支持。黄山辩称涉案转账的银行卡系由其母亲即汪小童使用，且微信聊天记录能够证明借款发生于汪小童与周国华之间，该院认为，黄山未能提交证据证明其相应主张，且基于汪小童、黄山的母子关系，周国华向黄山的母亲即汪小童催讨涉案款项，也不足以说明涉案借款人为汪小童，故对黄山的该意见不予采纳。汪小童辩称涉案款项系其向周国华所借，依据不足，不予采信。周国华要求汪小童承担保证责任，依据不足，对其该主张不予支持。综上，周国华合理合法的诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条等规定，判决：一、黄山于判决生效后立即归还周国华借款278000元，并支付逾期利息（从2019年3月12日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回周国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3410元（减半收取），由黄山负担。本院二审期间，黄山提供如下证据：一、周国华与汪小童微信聊天记录，证明微信聊天中明确看出周国华说是把40万元钱借给汪小童，证明本案黄山并不是民间借贷的相对人，起诉黄山是因为汪小童已经是黑名单了，周国华认为起诉汪小童起不到效果。二、综合业务受理单两份，银行账号登记的联系电话，证明本案周国华打款到黄山账号，该账号所留的手机是汪小童的手机，进一步证明该账号是汪小童在使用。周国华质证认为，证据一不属于新证据，一审当庭质证过，微信聊天记录也无法证明黄山的证明目的，周国华在向黄山催款、拒接电话之后，再向其母亲汪小童催款，周国华出借款项时，其母亲也是出面口头担保过的，正是基于汪小童的承诺，催款的时候周国华就向汪小童进行催款。但是本案的借款人还是黄山。证据二中预留手机号与银行账号不存在唯一性，账号在用，手机留了母亲的手机也是正常的，因为都是一家人。受理单与本案没有关联性，即使手机号转了，汪小童也是可以继续使用的，只是形式上转一下。对于本案来说没有实质意义，该号码一直都是汪小童在使用。汪小童未进行质证。本院认为，证据一原审已提供，非二审新证据，对证据载明的内容在说理部分进行阐明；证据二真实性予以确认，但不能证明其举证目的，本院不予确认。黄山申请证人郭某出庭作证，证明汪小童把账户交给了郭某使用。黄山认为没有异议，证人证言真实可信，恰恰证明本案周国华不是与黄山之间发生的民间借贷。周国华质证认为，证人证言不属实，银行卡是黄山的，借款时候是黄山向我借款，我打入卡里，至于黄山是否把卡给到财务用，用了几次，与本案无关。证人系汪小童雇佣的员工，证言存在主观性，不符合客观实际。同时也不属于新证据，不是一审之后出现的情况。汪小童未予质证。本院认为，对该证据在说理部分一并认证。周国华提供收条两份、承诺书一份以及机动车驾驶证复印件一份，共同证明黄山共同参与其母亲汪小童的煤炭生意的事实。黄山质证认为，对真实性予以认可，因周国华与汪小童有煤炭生意的合作，曾发生被周国华侵占煤炭款的情况，因此，汪小童让黄山去拿汇票回公司。该证据证明黄山替汪小童跑腿，周国华与汪小童之间有业务往来，前两次开庭周国华陈述与汪小童无任何生意往来是虚假陈述。汪小童未予质证。本院认为，该证据能够证明黄山作为经办人出具收条及承诺书的事实。本院依职权调取黄山名下中国农业银行账号为62×××73的部分银行流水及两份个人业务凭证。周国华质证认为，两份个人业务凭证客户签名栏均为黄山本人签字，说明取款业务均由黄山本人办理。该卡2015年1月1日－2016年12月31日期间，经常性有1000元-5000元等小额的ATM机取现及消费记录。该卡与黄山本人名下的其他银行卡之间有多次转账记录。说明黄山本人在使用该卡，也说明证人证言庭审中陈述不是事实。黄山质证认为，对证据三性无异议，也证明证人证言是可信的。黄山没有生活来源，经汪小童同意后才有黄山去取款的记录，才有打款给黄山的记录。2015年11月20日，从黄山另一账户转入294000元，进一步证明黄山账户由汪小童实际使用的事实，印证了黄山庭审时的陈述，银行卡交易明细中很多打款人，都是与汪小童来往的，法庭可以查证。本院认为，该证据真实有效，能够证明黄山本人有使用该银行账户的事实。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2013年4月、2013年5月15日，黄山以经办人身份出具收条及承诺书，载明收到江西裕丰纸业有限公司的煤款等相关内容，并由淮南国能物资有限公司加盖公章。2015年11月10日、12月1日，黄山签名分别提取其所有的账号为62×××73的银行存款20000元、30000元。本院认为，一、关于案涉借款的借款人问题。本院从以下几点分析：1、周国华提供的聊天记录显示，其问汪小童“你不还我钱，那么我们法院见吧”、“我的四十万钱是借你的”、“汪小童你不接我电话，那我就去法院告你了……”等内容，可见，周国华出借给汪小童案涉款项的意思表示是明确的，周国华称是以担保人的身份问汪小童催讨，并无证据证明。2、周国华提供的收条中均涉及“江西裕丰纸业有限公司的煤炭款”，且加盖有淮南国能物资有限公司的印章，同时，汪小童与周国华的微信聊天记录中亦提及“裕丰纸厂的钱那么多给你拿去了还不够”，结合周国华在二审中承认与汪小童之间存在煤炭业务往来的事实，综合在卷证据分析，周国华系与汪小童存在煤炭业务往来。相反，周国华除在起诉前两天向黄山发送短信催讨黄山未予回应外，未提供任何证据证明其与黄山存在其他联系。因此，黄山系代汪小童出具收条存在高度盖然性，对周国华称黄山与汪小童共同从事煤炭生意的意见不予采信。3、从案涉黄山的银行卡交易明细清单分析，该账户存在与义乌市兴川煤炭有限公司、义乌市金灿煤炭有限公司、义乌市昊岸贸易有限公司、郭某等诸多交易往来，结合郭某的证人证言，存在汪小童使用黄山案涉银行账户的极大可能性。4、汪小童自始至终承认其是案涉款项的借款人，黄山对案涉借款予以否认，现并无证据证明黄山与周国华存在借贷合意或进行追认。黄山在第一次诉讼中答辩“原告打过来的款项是还款”，基于其与汪小童的母子关系，第一次诉讼仅起诉黄山一人，该答辩亦属合理。因此，周国华未能提供书面借贷合意的情况下，本院认定案涉款项的借款人为汪小童。二、黄山是否应对案涉借款承担责任。首先，黄山称案涉银行卡均由汪小童使用，与本院调取的两份黄山本人签名的该银行卡取款凭证相矛盾，且该银行卡交易明细中有备注“沈育新转给黄山的款”等内容，故宜认定黄山本人亦在使用案涉银行卡。《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》明确规定，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为，除承担行政责任外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，黄山出借银行帐户的事实清楚，当事人亦予以承认，黄山理应承担相应的民事责任。其次，周国华提供的收条，确能证明黄山有参与其母亲汪小童与周国华之间的煤炭业务，该行为确使周国华产生黄山与汪小童共同经营煤炭业务的误解，周国华与黄山的案涉账户还存在其他多笔业务往来，上述情形均使周国华产生案涉款项与黄山有关，黄山应负责偿还的保障信赖，加之，汪小童与黄山是特殊的母子关系，在汪小童负有巨额债务的情况下，款项打入黄山账户，对周国华出借案涉款项具有一定的推动作用。综合以上分析，本院酌定黄山对本案所涉款项承担60%的连带清偿责任。综上所述，黄山的上诉请求，合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初6874号民事判决；二、汪小童于本判决生效之日起十日内归还周国华借款278000元，并支付逾期利息（从2019年3月12日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；三、黄山对上述第二项款项承担60%的连带清偿责任；四、驳回周国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3410元，由汪小童负担，黄山对2046元承担连带责任；二审案件受理费6820元，由汪小童负担，黄山对4092元承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十二月二十日代书记员  洪 倩