安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终10263号上诉人(原审被告)：安徽中医药大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市梅山路117号，统一社会信用代码12340000485004674W。法定代表人：杨文明，院长。委托诉讼代理人：汪义勇，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏香香，女，1988年10月11日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：赵一博，安徽睿正律师事务所律师。上诉人安徽中医药大学第一附属医院（以下简称中医一附院）因与被上诉人夏香香医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初4623号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中医一附院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判中医一附院少赔偿夏香香各项损失72835元；一审、二审诉讼费由夏香香承担。事实与理由：一、一审法院依据夏香香受伤前五个月收到的工资和小额普通款，计算出夏香香的工资为13006元，存在事实认定和法律适用错误。所谓的小额普通款不能直接等同于奖金，也有可能是报销款。夏香香年工资标准应该按照96596元计算。二、夏香香居住在合肥城区，治疗也在合肥，一审法院在其没有提供任何票据的情况下，酌定交通费4000元明显过高，应当调整为2000元。三、一审法院认定中医一附院承担80%责任比例明显过高，夏香香系因自身伤情到中医一附院处治疗，中医一附院实施了符合诊疗规范的手术，对于手术后出现腓总神经受损属于手术并发症，是无法完全避免的手术风险，即使中医一附院存在过错，也最多承担70%责任。骨折是夏香香自身伤情，中医一附院已经尽最大可能对夏香香的骨折进行了规范治疗，既然已经认定中医一附院的手术是符合临床规范的，现在夏香香神经受损显然不是手术不当所致，并发症作为任何医疗行为都可能出现的不利后果，中医一附院在手术前已经出面告知夏香香，那么由此产生的损害后果应当由夏香香承担主要责任。请求二审法院根据实际情况对责任比例予以调整。夏香香辩称：1、中医一附院认为夏香香的误工费应当参照同行业的平均水平计算，但通过一审法院的庭审过程，双方进行的举证质证已经能够明显看出夏香香能够充分完整的证明自己的收入情况，且应一审法院要求，夏香香于庭后提供了夏香香近两年的工资流水记录，包括入职当前供职的公司之前的收入流水，且依据夏香香提供的流水来看，夏香香上一年度的月均工资是明显高于一万三千元的。一审法院依据夏香香入职当前供职公司之后的工资流水来计算夏香香的误工费已经大大降低了误工费的计算标准，夏香香为免讼累，不愿在此事上过度纠缠，故未提出上诉请求。中医一附院认为应当参考夏香香与其公司签订的劳动合同中约定的工资标准来计算其收入明显不符合常理，任何员工在一家企业的工资水平都是依据其在公司的工作状态及被公司领导的认可度等等因素综合决定的。夏香香与公司签订劳动合同时约定的工资并不能作为其在公司真实工资水平的反映，而应当依据最客观准确的工资流水记录来计算。中医一附院认为工资流水备注为小额普通的款项为差旅费没有任何事实依据。夏香香工作地点在合肥，对接的客户单位也均为合肥的各大医院，每个月均出现高额差旅费明显不符合常理。前述备注为小额普通的款项均为夏香香销售业绩提成，应当作为收入的一部分作为计算。2、夏香香因为此次医疗事故住院及康复时间长达一年多，夏香香及其家属往返医院及康复中心的次数过于频繁，依据当前的实际通行成本情况，一年多的交通费用一审法院酌定4000元仅能覆盖其中一小部分，中医一附院认为过高要求酌减不符合实际情况。3、依据北京法源司法鉴定中心出具的司法鉴定书，能够看出虽然鉴定结论没有确认该起医疗事故的最直接因素，但从鉴定中心列举的几种可能情况来看，均为院方责任。中医一附院作为专业的医疗机构，应当按照医疗卫生体系确定的诊疗规范对夏香香进行救治，然中医一附院由于其自身过错致使夏香香受到了额外的身体损伤，且遭受了巨大的精神挫伤，最终造成终身无法修复的残疾情况，按照法律规定，承担夏香香损失及部分补偿合理合法，应当予以支持。一审法院综合上述情况，判决中医一附院承担百分之八十的赔偿责任属于事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。夏香香向一审法院起诉请求：1、夏香香医疗费15323.62元【14743.62元+580元（轮椅费）】、住院伙食补助费6050元【（106天+15天）×50元/天】、营养费3000元（60天×50元/天）、误工费225935元（365天×619元/天）、护理费19932元（150天×132.88元/天）、伤残赔偿金68786元（34393×10%×20年）、被扶养人生活费38741.4元（21523元/年×18年×10%÷3+21523元/年×20年×10%÷3+21523元/年×13年×10%÷2+21523元/年×16年×10%÷2）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费8930元（7500元+1430元）、交通费5000元。上述金额共计401698.02元，中医一附院赔偿夏香香361528.22元（401698.02元×90%）；2、判令中医一附院承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年10月19日，夏香香因“摔伤致右膝关节肿痛伴活动受限1小时”入住中医一附院。入院诊断：中医诊断骨折病，西医诊断右膝胫骨平台骨折。入院完善相关检查，排除手术禁忌，于2017年10月25日在腰硬联合麻醉下行右胫骨平台骨折切开复位钢板螺钉内固定术。术后右下肢以棉垫保护、弹力绷带包扎。术后镇痛泵镇痛。术后当日下午及当晚查房时患者未有明显不适主诉。检查患者右下肢时，右足踝能屈伸活动。10月26日查体诉右下肢疼痛不明显，诉右小腿有异麻感，异麻感觉和术中一样，但较术中轻，尚能忍受。10月27日，患者诉右足背伸无力，右小腿外侧及足背感觉减退。复查右膝X线回示骨折复位及内固定位置满意，无螺钉超出外侧皮质。故不考虑为术中螺钉过长刺激损伤腓总神经。10月28日，明确腓总神经损伤及其程度，需行肌电图检查。2017年11月11日，患者诉右小腿重涨发麻感较前明显缓解，但时有反复。11月8日安徽医科大学第一附属医院肌电图显示，右侧腓神经严重受损，右侧腓神经重度受损。患者经抗炎、神经营养、消肿等对症治疗，中医予以中药外敷、针灸、康复训练等治疗。2018年2月2日出院，出院诊断：中医诊断骨折病，气滞血瘀证，西医诊断：1、右膝胫骨平台骨折；2、右腓总、胫神经损伤。出院时右小腿及足背无力、麻木症状明显得到恢复，感觉障碍基本恢复，踝关节屈肌力V级，踝关节背伸及足趾背伸肌力IV﹢，可扶拐下地行走。2018年10月29日夏香香再次入住中医一附院，入院诊断：中医诊断骨折病，气滞血瘀症，西医诊断：右膝胫骨平台骨折术后，气滞血瘀症，西医诊断：右膝胫骨平台骨折术后，2018年11月12日出院。夏香香花费医疗费80401.68元，医保统筹支付58552.25元，夏香香通过平安养老保险股份有限公司北京分公司赔付71085.81元，个人支付14743.62元。另夏香香购买轮椅支付580元，以上费用个人共计支付15323.62元。2017年5月31日，夏香香入职萌蒂（中国）制药有限公司，任职医药代表职位，合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日。2017年6月30日发放工资8453元、2017年7月24日发放1596.50元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2017年7月31日发放工资8585元、2017年8月7日发放5190.50元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2017年8月31日发放工资11151.33元、2017年9月5日发放9774元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2017年9月29日发放工资11532.68元、2017年10月31日发放工资8751.32元、2018年12月28日发放工资5373.32元、2019年1月30日发放434.67元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年1月31日发放工资7417.11元、2019年2月28日发放工资5762.93元、2019年3月11日发放3468.78元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年3月29日发放工资5573.93元、2019年4月1日发放301.39元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年4月29日发放工资6073.93元、2019年5月10日发放2360.41元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年5月27日发放4022.02元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年5月31日发放工资5573.93元、2019年6月28日发放工资5573.93元、2019年7月9日发放28690.56元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）、2019年7月29日发放496.10元（其中银行交易流水交易名称载明“小额普通”）。夏香香陈述银行交易流水交易名称载明“小额普通”的款项系奖金。本案在一审法院审理过程中，根据双方的申请，该院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对“1、安徽中医药大学第一附属医院对夏香香所实施的医疗行为是否存在医疗过错？2、若存在医疗过错，该行为与夏香香诉称的损害后果之间是否具有因果关系？3、若存在因果关系则原因力大小？进行鉴定。2019年3月29日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，其中五、分析说明部分：……3、对患者手术后右胫神经及右腓总神经损伤的原因，从临床经验角度，胫骨平台内固定手术造成神经损伤属于少见但严重的并发症，依据现有临床医学文献总结之经验，该类损伤的可能危险因素有：手术操作失误或粗暴操作造成神经直接损伤；患者自身存在神经病变；麻醉因素；术后局部血肿压迫及敷料压迫等。明确判断患者神经损伤原因具有相当的难度。本案患者术前未见神经损伤表现，术后当日相应神经检查未见异常，且手术入路及操作部位与腓总神经解剖位置存在一定距离，首先可以排除外伤或手术误伤所致之可能。患者术后表现为神经不全损伤且仅经保守治疗后逐渐好转，其原因主要考虑止血带、麻醉因素、术后加压包扎过紧及软组织肿胀造成的神经损伤，具体原因无法明确，但可以明确与中医一附院所行手术具有相关性。……综上所述，患者外伤后未见神经损伤表现，行右胫骨平台手术后并发右下肢神经损伤，该情况临床较为少见，患者神经损伤原因尚无法完全明确，主要考虑止血带应用、麻醉、术后肿胀及压迫因素，与医院所行手术具有相关性、提示医院所行手术及围术期管理方面存在不足，存在一定医疗过错，与患者右下肢神经损伤的发生及相关治疗存在一定因果关系。……本次鉴定认为：中医一附院医疗过错与患者右下肢神经损伤的发生及相关治疗的因果关系原因力程度，从技术鉴定立场建议为同等—主要因果关系原因力程度范围，是否妥当公法庭审理裁定参考，并请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿责任程度。六、鉴定意见：依据现有病历材料，安徽中医药大学第一附属医院对被鉴定人夏香香的医疗行为存在一定过错，与夏香香右下肢神经损伤的发生及相关治疗存在一定因果关系；医疗过错因果关系原因力程度，从技术鉴定立场建议为同等—主要因果关系原因力程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考，并请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿责任程度。夏香香为此支出鉴定费7500元，中医一附院支出鉴定费7500元。医疗过错鉴定意见出具后，夏香香申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，2019年7月1日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴【2019】法临鉴字第363号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人夏香香后因外伤致右胫骨平台骨折行手术治疗导致右侧腓总神经及腓神经损伤，遗有右足部分肌群肌力4级的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。2、被鉴定人夏香香右侧腓总神经及腓神经损伤的误工期为365日，护理期为150日，营养期为60日。夏香香预交鉴定费1430元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，夏香香因骨折到中医一附院处治疗，在治疗过程中因所行手术及围术期管理方面存在不足，造成夏香香损害，应当承担一定的赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，相关分析和结论依据充分，合法有效，该院予以采信。中医一附院辩称该鉴定意见不客观、不公平未提供相应的证据予以证明，该院不予采信。综合考虑本案案情、损害后果及中医一附院过错程度等，该院确定中医一附院的过错参与度为80%。夏香香的各项损失，该院作如下确认：1、医疗费：夏香香主张为15323.62元，该院经过核对医疗费票据及报销凭证，对夏香香主张的医疗费予以支持。2、住院伙食补助费：夏香香主张为6050元，夏香香住院121天，主张住院伙食补助费6050元，符合法律规定，该院予以支持。3、营养费：夏香香主张为3000元，夏香香伤情经鉴定营养期为60日，营养费3000元，符合法律规定，该院予以支持。4、护理费：夏香香主张为19932元（150天×132.88元/天），护理费标准按照132.88元/天计算，但未提供证据证明，该院不予采信。该院根据鉴定机构出具的鉴定意见，护理期为150天，参照2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资45070元/年，经计算为18521元（45070元/年÷365天×150天），对夏香香主张超出部分，该院不予支持。5、交通费：夏香香主张为5000元，未提供相应的票据，但鉴于夏香香多次就医复诊，必然产生一定的交通费，该院根据夏香香的实际情况，酌定该项损失为4000元。6、鉴定费：夏香香主张为8930元，有其提供的鉴定费发票为证，该院予以支持。7、残疾赔偿金：夏香香主张为68786元（34393元/年×20年×10%），符合法律规定，该院予以支持。8、被扶养人生活费：夏香香主张为38741.4元，夏香香伤情经鉴定构成十级伤残，但其并未提供证据证明丧失劳动能力以及被扶养人无其他生活来源，因此该院对其该项主张不予支持。9、误工费：夏香香主张为225935元（365天×619元/天），夏香香陈述系医药代表，月工资为21000元左右未提供充分的证据予以证明，该院不予采信，根据夏香香提交的中国银行流水明细清单，其受伤前的月平均工资经核算为13006元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，误工期为365天，其误工费为158239元，对夏香香主张超出部分，该院不予支持。上述各项损失合计282849.6元（医疗费15323.62元+住院伙食补助费6050元+营养费3000元+护理费18521元+交通费4000元+鉴定费8930元+残疾赔偿金68786元+误工费158239元），由中医一附院承担80%赔偿责任，即为226279.6元。此外，夏香香主张的精神损害抚慰金10000元过高，该院根据其人身损伤程度及本地生活水平，酌定精神损害抚慰金为8000元。综上，中医一附院应赔偿夏香香234279.6元（226279.6元+8000元）。中医一附院支付的鉴定费用要求在本次纠纷中一并处理，鉴于夏香香的损害后果与中医一附院的医疗行为有一定关联性，该院确定中医一附院支付的鉴定费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、夏香香因医疗损害造成的各项损失：医疗费15323.62元+住院伙食补助费6050元+营养费3000元+护理费18521元+交通费4000元+鉴定费8930元+残疾赔偿金68786元+误工费158239元，共计282849.6元，由安徽中医药大学第一附属医院赔偿226279.6元（282849.6元×80%），于判决生效后十日内赔付给夏香香；二、安徽中医药大学第一附属医院赔偿夏香香精神损害抚慰金8000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回夏香香的其他诉讼请求。本案案件受理费6722元，由安徽中医药大学第一附属医院负担5000元，夏香香负担1722元。二审期间，双方均未提交新证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，为证明误工收入，夏香香提交了劳动合同、银行交易流水清单等证据，在其提交的中国银行交易流水明细清单中，夏香香在事发前及事发当月五个月自2017年6月30日至2017年10月31日名目为“工资”的款项最低为8453元，最高为11532.68元，差距较大。夏香香虽主张名目为“小额普通”的款项系其奖金，但未提交证据证明，本院不能当然认定该部分款项系其收入。加之夏香香未能举证证明其因伤误工期间收入情况，本院难以查明其因伤误工而导致的收入减少情况，因此夏香香误工费不能按照实际减少的收入计算。夏香香也未能举证证明其受伤前最近三年的平均收入状况，结合夏香香误工期365天，本院参照2018年度安徽省卫生和社会工作行业工资标准96596元计算夏香香误工费为96596元。关于交通费。夏香香未能提供相应的票据，一审法院认定其交通费为4000元过高，鉴于夏香香多次就医治疗，必然产生一定的交通费，本院酌情认定夏香香交通费为2000元。关于赔偿责任比例。依据司法鉴定意见，中医一附院对夏香香的医疗行为存在一定过错，与夏香香右下肢神经损伤的发生及相关治疗存在一定因果关系；医疗过错因果关系原因力程度，从技术鉴定立场建议为同等-主要因果关系原因力程度范围，一审法院结合案情、损害后果及中医一附院过错程度，认定中医一附院的过错参与度为80%，有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，中医一附院的上诉请求部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初4623号民事判决第二项；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初4623号民事判决第一项、第三项；三、夏香香因医疗损害造成的各项损失为：医疗费15323.62元+住院伙食补助费6050元+营养费3000元+护理费18521元+交通费2000元+鉴定费8930元+残疾赔偿金68786元+误工费96596元，共计219206.62元，由安徽中医药大学第一附属医院赔偿175365.28元（219206.62元×80%），于判决生效后十日内赔付给夏香香；四、驳回夏香香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6722元，由夏香香负担1722元，安徽中医药大学第一附属医院负担5000元；二审案件受理费1621元，由夏香香负担1400元，安徽中医药大学第一附属医院负担221元。本判决为终审判决。审判长  张勇审判员  王雷审判员  钱岚二〇一九年十二月四日法官助理孙大鹏书记员伍倩倩附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。