江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏12刑终248号 原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱静波，女，1985年3月30日生，无业，住靖江市。因本案，于2017年9月1日被刑事拘留，并分别于2017年9月15日、2018年8月27日、2019年8月26日被取保候审。 辩护人贾良军，江苏政纬律师事务所律师。 靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人朱静波犯诈骗罪一案，于2019年10月8日作出(2019)苏1282刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人朱静波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2017年4月至6月13日间，被告人朱静波谎称其能低首付购买房屋、低价购买银行抵押房、法院拍卖房等房产，以需钱款或合伙出资款购买上述房产等名义，通过转账等方式，诈骗作案6起，骗得他人财物计人民币1017956.37元，案发后归还计人民币25000元。分述如下： 一、2017年4月18日，被告人朱静波谎称能低价购买银行抵押房、法院拍卖房，以需合伙出资款购买上述房产的名义骗得朱某乙人民币60000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.借记卡明细，证实朱某乙于2017年4月18日转账6万元至朱静波银行账户。 2.2017年10月4日朱静波出具的借条一份，证实朱静波承诺2017年11月将欠朱某乙的现金6万元如数结清。 3.进货清单，证实朱静波在朱某乙处购买电脑及配件的详细清单。 4.微信账单记录，证实朱某乙与朱静波微信交易记录的相关情况。 5.证人朱某甲的证言，证实朱某乙将6万元给朱静波用于炒房的相关情况。 6.被害人朱某乙的陈述，证实其于2017年2月因维修电脑监控认识了朱静波，朱静波喊其一起合伙炒房，其于2017年4月转账6万元给朱静波投资炒房，朱静波承诺2个月后返还投资并分红，后朱静波一直以银行放贷出问题为由未归还该6万元，也从未联系购房事宜。除此之外，其还借过钱给朱静波，并帮朱静波买过几次电脑，但借的钱和买卖电脑的款项均已结清，和6万元投资款无关。 7.被告人朱静波的供述和辩解，证实其向朱某乙借了6万元，具体借款理由记不清了，打了6万元的借条给他，该款一直没有归还。其向朱某乙买过几次电脑，还借过其他钱，但是已经结清了。其和朱某乙是借贷关系。 二、2017年4月19日至12月2日，被告人朱静波以帮低价购买房产为由，骗得杨某人民币76000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.微信聊天记录，证实杨某与朱静波微信聊天中提及购房、付款事宜等情况。 2.借条及收条各一张，证实2017年5月25日，朱静波出具借到杨某7万元的借条，2017年12月2日，出具收到杨某6000元的收条。 3.银行交易明细，证实2017年5月24日杨某的工商银行账户收到刘某甲转账31000元，5月25日取款3万元。 4.证人刘某甲的证言，证实杨某通过朱静波找其买房，签订购房合同后，预缴了5000元定金，后朱静波帮交了30000元房款。过后几天朱静波要求退房，朱静波与杨某找其退钱，其退给朱静波4000元，退给杨某31000元。 5.被害人杨某的陈述，证实2017年4月份，朱静波称能帮助购买到便宜房，其便托朱静波帮买房，朱静波向其借2万元用，说该款将来付房款时抵扣，过后朱静波带其找城北桥的房产中介刘老板，刘老板介绍了靖安小区的一套房，其满意的，双方签了合同，给了5000元定金（1000元其给的，4000元朱静波垫付的，其后来将该4000元还给了朱静波），之后到5月份又交了7万元首付（2万元由朱静波出，5万元其拿的现金给朱静波）。2017年5月24日，朱静波联系其说靖安小区的房子太贵，她帮再去康宁明珠找房子，还说已和中介刘老板说好了，将钱退回来，她已经从刘老板那儿退了4万元，还有3万元让其自己去拿，当天，刘老板将3.1万元转账给了其。第二天上午朱静波叫其将该3万元拿给她，她找到了房子，要赶紧去交钱。其当天上午即去银行取了3万元给了朱静波，朱静波还自愿打了一张7万元的借条给其。后来买房子的事情就没了消息，其一直催，朱静波一直说在办。2017年12月2日，其在二院找到朱静波，朱静波骗其要送礼给银行帮弄房子的人，又向其借了6000元，并打了一张收条给其。 6.被告人朱静波的供述和辩解，证实杨某找其买便宜房子，其因缺钱向杨某借了2万元现金，后来其找刘老板帮弄了一套房源，交了5000元定金（其出了4000元，杨某出了1000元），过了一段时间刘老板要首付款，杨某给了其5万元，其交了3万元给刘老板，留了2万元在身边。后来杨某说不买这房子了，其帮找的刘老板退钱，4000元现金退给了其，3.1万元转给了杨某。过了几天，杨某让其帮找更便宜的房子，主动给其3万元，加上之前的4万元，其打了7万元的借条。至于收条的事不记得了，应该是其打的。其和杨某是借贷关系，后来未帮杨某买房。 三、2017年5月15日至17日，被告人朱静波以能低首付或低价购买房屋的名义，骗得盛某人民币541956.37元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.盛某银行转账记录、微信转账记录，证实其共计转给朱静波556456.37元。 2.朱静波微信转账记录，证实朱静波陆续转账14500元至盛某微信还款的情况。 3.不动产权证书，证实靖江市长江玫瑰园商品房42号不动产权登记情况，该处房产为朱静波、李某共同共有。 4.借条一份，证实2017年5月23日，朱静波出具65万元的借条给盛某。 5.微信聊天记录、转账记录、电话录音，证实盛某向朱静波催要钱款等情况。 6.被害人盛某的陈述，证实2017年5月12日，朱静波得知其有买房的想法，说可以帮低价买到抵押在银行等着拍卖的房子，5月14日，他们到水墨江南、城南大院、虹兴一队的别墅看等着拍卖的房子，其看中了其中的一处，朱静波说等她来操作，并约好第二天拿钱给她。5月15日、16日其从银行卡、微信上共计转了556456.37元给朱静波，23日又给了5万元现金。朱静波打了一张60万元的借条。5月底的时候，其估算了一下，包括之前借给朱静波的钱共计有65万，又让朱静波打了一张65万元的借条，之前的借条撕掉了。又过了几天，其不放心，让朱静波拿她玫瑰园房子的房产证给其保管。6月初的时候，朱静波一直没有帮买到房子，其就感觉被骗了，天天催朱静波还钱，朱静波陆续归还其14500元。 7.被告人朱静波供述和辩解，证实其向盛某所拿的钱，除了一开始6万余元是借的外，其他50余万元是以帮他买低首付房子的名义拿的。实际上这些钱其没有用于帮他购房，其中有30万元归还债务，8万元还给其姐姐，还有还康宁明珠原房主欠款，剩下的用于生活开支。其打了借条的，应属借贷，不是诈骗，只是在盛某向其要钱时以种种理由骗过他，其愿意将玫瑰园房子卖掉还钱给盛某。 8.辨认笔录，证实盛某能够辨认出朱静波。 四、2017年6月7日，被告人朱静波谎称能低价购买银行抵押房、法院拍卖房，以需合伙出资款购买上述房产的名义骗得朱某甲人民币90000元，案发后归还人民币15000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.微信聊天记录、微信信息、手机通讯录截图，证实朱某甲与朱静波之间微信聊天记录以及朱静波的微信和手机号码信息等情况。 2.借条二张，证实2017年8月22日，朱静波出具借到朱某甲20万元的借条。2017年10月4日，出具借到朱某甲75000元的借条。 3.朱静波农业银行卡交易记录，证实2017年6月7日，朱某乙转账5万元至朱静波农行账户。 4.证人朱某乙的证言，证实2017年6月份，其介绍朱某甲与朱静波认识，在集集小镇聊天过程中，朱静波说能低价买到冻结在银行待拍卖的房子，然后高价卖出赚差价，朱静波叫朱某甲一起加入，赚钱后按比例分红。其当时还是相信朱静波的，便告诉朱某甲其也有6万元投给了朱静波，朱某甲就答应加入，并于2017年6月7日转了5万元给其，其帮朱某甲转给了朱静波，当天下午，其又陪朱某甲取了4万元现金交给朱静波。朱静波当时说到中国银行二楼交购房款，其和朱某甲也想上去，朱静波让他俩在楼下等，过了一会朱静波下来，说钱已经交了，最多一个月可以分红。 5.被害人朱某甲的陈述，证实2017年6月，其认识了堂哥朱某乙的朋友朱静波，朱静波叫其合伙出资炒房。朱某乙说自己也投资了6万元，其就相信了朱静波，先转账5万元给朱某乙，朱某乙转给了朱静波，下午取了4万元现金，和朱某乙一起拿给了朱静波，朱静波在中行门口说炒房的事已经安排好了，现在就去里面交房款，没让他俩跟进去。后其通过微信和短信方式问过朱静波炒房的情况，朱静波让其放心，最多一个月就可以分红。7月份其一直催问，7月21日朱静波回复下午就可以放款，后一直以各种理由拖延，没有给钱。8月22日，其和朱某乙找到朱静波，朱静波说钱没有了，打了一张20万元的欠条，其说只要还9万元的本金，过了一周，其联系不上朱静波，知道被骗了。2017年10月4日，朱静波还给其1.5万元，另外打了一张7.5万元的借条。 6.被告人朱静波供述和辩解，证实朱某甲通过朱某乙找到其，要跟其一起做房子上的生意，朱某甲一共拿来9万元，该款被用去其他地方了，没有用于做房子生意，后来归还了1.5万元，打了一张7.5万元的欠条，其和朱某甲是借贷关系。 五、2017年6月12日、13日，被告人朱静波谎称能低价购买银行抵押房、法院拍卖房，以需合伙出资款购买上述房产的名义骗得沙某人民币150000元，案发后归还人民币5000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.银行汇款凭证、交易记录，支付宝账单、交易记录，证实沙某于2017年6月12日转账130000元至朱静波银行账户，6月13日转账20000元至朱静波支付宝账户。 2.朱静波农行账户交易记录，证实2017年6月12日，周某转账900060元至朱静波账户，同日朱静波将该笔款项转入周某账户。 3.沙某微信账单，证实沙某与朱静波微信交易的相关情况。 4.被害人沙某的陈述，其称和朱静波是同事，2017年6月12日上午，其听到朱静波喊臧某一起投资买房，低价购买法院冻结待拍卖的房子，再高价卖出赚钱，其听了也想一起投资，朱静波答应的，为了证明她有钱，还当场给其和臧某看了她手机上一条银行卡到账90万元的短信通知。后其通过银行、支付宝转账给朱静波15万元用于投资，臧某告诉其投资了10万元。朱静波说最快一个月可以操作结束分到钱。然到期后，朱静波以银行周末不办公、存量房交易中心停电等各种理由一直拖延给钱。后来不接电话，不回信息，其意识到被骗了，联系臧某，臧某说他也找不到朱静波，但知道她姐姐的电话，其联系了朱静波姐姐。2018年4月底，朱静波的姐姐帮还了其和臧某各5000元。其和朱静波除了这15万元之外，还有部分经济往来，2017年7月1日，朱静波因手头紧，在公司里找到其和臧某借钱周转，臧某当场借了13000元现金给朱静波，其支付宝转账了9000元给朱静波，后来又给了100元现金，该9100元借款朱静波已经还给其了。 5.被告人朱静波的供述和辩解，证实沙某、臧某和其是同事，其不记得以什么理由向沙某借了15万元，向臧某借了10万元，没有打借条，口头承诺月息2分。本金都没有还，利息还了点，具体不记得了。其和沙某、臧某之间是借贷关系。 六、2017年6月12日、13日，被告人朱静波谎称能低价购买银行抵押房、法院拍卖房，以需合伙出资款购买上述房产的名义骗得臧某人民币100000元，案发后归还人民币5000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.银行汇款凭证、交易记录，证实臧某于2017年6月12日转账8万元至朱静波银行账户。 2.微信交易记录及微信聊天记录，证实臧某与朱静波之间微信交易情况以及微信聊天的相关内容。 3.短信记录，证实臧某向朱静波催要钱款，以及朱静波以系统进不去等理由推脱等情况。 4.被害人臧某的陈述，其称被朱静波骗了10万元，同事沙某被骗了15万元。其反映2017年6月12日上午，朱静波找其合作，低价买法院冻结要拍卖的房子，高价转手卖出，利润大家分成。因朱静波在公司业务一直做的不错，其就心动了，答应合伙投资炒房。沙某听到后也要加入，朱静波答应的。后其出资10万元，沙某出资15万元。8月份时，其催促朱静波炒房钱款的事，朱静波一直以房产公司放假、客户没有功夫为由推诿。9月份时，其知道朱静波因诈骗被抓了。10月份，其和沙某一起去找朱静波姐姐朱某丙，朱某丙给了其两人每人5000元。除了这10万元，朱静波平时也经常向其借钱周转，2017年6月的一天，其借给朱静波13000元现金，沙某当时也从手机上转了9000元给朱静波，这个钱经催要后，朱静波已经全部还清了，和诈骗的10万元没有关系。 本案还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.照片、常住人口基本信息，证实被告人朱静波的身份。 2.受案登记表、立案决定书，证实被害人盛某、杨某报警后，公安机关立案等情况。 3.朱静波微信、支付宝账号信息及转账记录，银行卡交易明细、交易记录。 4.不动产产权情况、情况说明、证明，证实朱静波按揭贷款160万元，购买长江玫瑰园商品房42号，首付75万元，每月归还8000余元，目前已逾期，银行正在起诉中。 5.协助调查通知书及调取的开户信息、业务凭证，证实朱静波在银行的开户信息及账户几乎没有余额等情况。 6.证人刘某乙、朱某丙、李某的证言，证实朱静波的精神状况及财产状况等情况。 7.证人刘某丙的证言，证实其在中国银行工作，其与朱静波从未有过法院冻结待拍卖的房产业务。 8.鉴定意见，证实朱静波案发前无××，目前为心因性抑郁；作案时及目前具有完全刑事责任能力和完全民事行为能力。 9.朱静波受害者群聊天记录光盘，证实各被害人及其他和朱静波有经济往来人员在该群内的聊天内容，其中提及被朱静波骗钱、借钱及讨论如何追回资金的情况。 原审人民法院认为，被告人朱静波多次以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，应依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人朱静波有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人朱静波退出违法所得人民币九十九万二千九百五十六元三角七分，发还被害人朱某乙人民币六万元、杨某人民币七万六千元、盛某人民币五十四万一千九百五十六元三角七分、朱某甲人民币七万五千元、沙某人民币十四万五千元、臧某人民币九万五千元。 上诉人朱静波上诉称：一审认定上诉人构成诈骗罪事实不清、证据不足，理由：1.上诉人与盛某等人之间系民间借贷关系，均有借条、还款协议，其没有采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财；2.盛某一节中系盛某主动要求上诉人帮其购房，上诉人只是将房款挪作他用，并出具了借条、质押房产证，其行为理应认定为民间借贷行为；3.上诉人在借钱时名下有商品住宅房和商铺。综上，上诉人的行为不符合诈骗罪的主客观要件，请求二审法院依法撤销原判，宣判上诉人无罪。 其辩护人另补充提出：1.盛某在向公安机关报案后又向靖江市人民法院提起民事借贷诉讼且申请财产保全，上诉人朱静波亦将其玫瑰园房产证原件抵押在盛某处，足以证明上诉人与盛某之间系民间借贷关系；2.上诉人朱静波与朱某乙、沙某、臧某有微信转账记录，系朱静波还款或者支付利息，证明上诉人与相关人员系借贷关系。即便上诉人的行为构成诈骗罪，上诉人亦具有如下从轻、减轻处罚情节：1.对本案的案发，被害人盛某具有严重过错；2.被害人朱某甲等人与上诉人达成和解协议，并对上诉人的行为表示谅解；3.上诉人孩子尚小，且社会危害性相对较轻，一审对其量刑过重。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，建议二审法院改判上诉人无罪。辩护人提交了2019年11月20日朱某乙、朱某甲、杨某出具的证明材料，证明其三人与上诉人之间系借款关系。 江苏省泰州市人民检察院经审查认为：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人朱静波的上诉理由不能成立；建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。 针对诉辩双方提出的意见,根据本案的事实和证据,本院评判如下: 本案的主要争议焦点是上诉人朱静波的行为是否构成诈骗罪？ 本院认为，上诉人在自己对外债务缠身、每月需还大额房贷、急需用钱的情况下，虚构可以帮人低价购买银行抵押、拍卖、法院执行拍卖用房、共同投资炒房等事实，骗取本案六名被害人钱款，并将相关钱款用于还债、个人消费等，在被害人催促购房进度，欲索回上述款项时，上诉人以各种理由推托、搪塞或删除微信，在被害人多次催要无果的情况下，上诉人才向部分被害人出具了借条。上述事实，有上诉人朱静波归案后的多次有罪供述及相关被害人的陈述、微信聊天记录、银行转账记录等证据证实。上诉人虽将玫瑰园房产证原件交给盛某保管，但作为不动产，抵押有着严格形式要求，上诉人从事房产中介工作，对此应当有所了解，且上诉人亦曾供述房产证给盛某也没有用，因为门面房有贷款，到存量房交易中心办不了抵押手续，如果盛某不将房产证给其，其补办就是了，可见其主观上并无抵押房产还款的真实想法。关于上诉人提出“其名下有商品房和商铺”的上诉理由，经查，上诉人归案后的供述、证人李某的证言及靖江农村商业银行股份有限公司出具的证明等证据证实，上诉人名下虽有房产，但系零首付购得，每月需还一万多元房贷，其名下的康宁明珠房产，因未能按时还贷，被银行起诉，李某已代为出售，除去银行贷款及前房主的房款外尚亏几万元，其另一处商铺亦因逾期还贷，已被银行起诉，相关证据足以证实上诉人的资金状况。综上，足以证明上诉人具有非法占有的主观故意，应当以诈骗罪追究其刑事责任。虽被害人事后或通过民事诉讼主张权利或与上诉人达成还款协议，均不影响上诉人诈骗犯罪性质的认定。 关于辩护人提出“上诉人朱静波与朱某乙、沙某、臧某有微信转账记录，系朱静波还款或者支付利息，证明上诉人与相关人员系借贷关系”的辩护意见，经查，被害人朱某乙、沙某、臧某在侦查阶段的陈述及提供的与朱静波之间的微信转账记录、聊天记录均证实，上述微信转账记录系与朱静波因购置电脑、借款等发生的经济往来，与本案无关。且上诉人朱静波在一审开庭审理过程中，亦认可起诉指控的朱某乙一节6万元系其与朱某乙之间的欠款，与电脑买卖无关。另一方面，朱静波虽在2017年4月21日至2017年8月10日期间向朱某乙转账29900元，但被害人朱某乙在侦查阶段提供的微信转账记录证实，在此期间，除朱静波向朱某乙转账外，朱某乙亦向朱静波转账28000元，与朱某乙提出的二人之间还存在其他借款的证言内容相互印证；上诉人朱静波在侦查阶段的2018年10月30日的供述中证实其向朱某乙借钱后一直还不出钱，故在2017年10月4日出具一张6万元借条给朱某乙，如29900元确系还款行为，则上诉人在此之后仍出具6万元借条则违背常理，且上诉人在本案案发后与本案五名被害人签订的还款协议中，亦认可与朱某乙等人的欠款金额，与一审确认的金额一致，故综合本案的相关证据，理应采信上诉人在侦查阶段的有罪供述及相关被害人的陈述，对辩护人提出的相关辩护意见本院不予采纳。 另二审期间辩护人虽提交了部分被害人证明涉案钱款系借款关系的证明材料，但被害人均未对其为何作出不同于侦查阶段证言进行合理解释，故理应采信其在侦查阶段的证言内容。 关于辩护人提出“上诉人具有从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重”的辩护意见，经查，一审根据上诉人的犯罪数额，结合其所具有的各量刑情节，对其所作量刑并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人朱静波多次以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  全 俊 审 判 员  曲 怡 审 判 员  祝年玺 二〇一九年十二月十九日 法官助理  陈丽丽 书 记 员  黄 杨