上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪01行终793号上诉人（原审原告）上海鹏阳电梯有限公司，住所地上海市崇明区建设镇白钥村12队，经营地址上海市普陀区祁连山南路588弄1号楼402室。法定代表人严明，总经理。委托代理人金宏林，上海市希望律师事务所律师。委托代理人罗玲，上海市诚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市崇明区市场监督管理局，住所地上海市崇明区城桥镇东门路388号。法定代表人陈冰，局长。委托代理人陈毅铭，该局工作人员。委托代理人陈欢欢，该局工作人员。第三人黄国元，男，1968年12月12日出生，汉族，户籍所在地江苏省溧阳市。上诉人上海鹏阳电梯有限公司（以下简称：鹏阳公司）因市场监督行政处罚一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于同年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人鹏阳公司的法定代表人严明及委托代理人金宏林、罗玲，被上诉人上海市崇明区市场监督管理局（以下简称：崇明市监局）的委托代理人陈毅铭、陈欢欢到庭参加了诉讼。第三人黄国元经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，鹏阳公司成立于1993年，经营范围包括电梯安装、改造与维修等。2015年11月12日，崇明市监局接到上海市长宁区市场监督管理局（以下简称：长宁市监局）移送的关于鹏阳公司涉嫌为无照经营的黄国元提供条件的案件材料后，于同年11月20日予以立案。2016年2月15日，崇明市监局延长办案期限30日。2016年3月16日，崇明市监局认为案情特别复杂，经局长办公会议讨论后再次延长办案期限。经过多次调查，该局查明：鹏阳公司在明知黄国元未取得特种设备安装改造维修许可证以及未经市场监督管理机关核准办理营业执照的情况下，仍分别于2013年3月、2014年3月前后与黄国元签订《安装年度劳务承包协议》，明确双方为电梯施工劳务承包关系。鹏阳公司将其与发包方通力电梯有限公司施工合同总价的85%作为黄国元的电梯安装费用，剩余的15%作为其管理费用，相关税金由鹏阳公司缴纳。黄国元未经市场监督管理机关核准登记注册开展电梯安装业务，独立经营，自负盈亏，对外以鹏阳公司的名义从事电梯安装施工经营活动。鹏阳公司于2013年将22个电梯安装项目承包给黄国元，合同总价为人民币1,958,530元，又于2014年将30个电梯安装项目承包给黄国元，合同总价为2,670,614元，以上共计4,629,144元。鹏阳公司两年间从合同总价中扣除15%作为黄国元承接业务支付的管理费用，金额为694,371.60元，其中税费为241,178.40元，鹏阳公司的实际违法所得为453,193.20元。崇明市监局根据鹏阳公司的申请，分别于2018年1月17日、10月16日召开了行政处罚听证会，调查人员在听证会上提出了鹏阳公司存在的违法事实、证据及处罚建议，即建议依照《无证无照经营查处办法》第十四条的规定，责令鹏阳公司立即停止违法行为，并没收其违法所得453,193.20元并处罚款5,000元，鹏阳公司分别进行了陈述申辩，崇明市监局未采纳其申辩意见。听证会结束后，主持人还分别要求该局调查人员对案件事实进行补充调查，对文书内容进行补正。2018年12月6日，崇明市监局向鹏阳公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知该公司该局拟根据《无照经营查处取缔办法》（2017年10月1日废止）第十五条的规定对其进行处罚，鉴于至案发涉案电梯尚未出现重大安全事故，且考虑到申辩不加重处罚的原则，该局拟作出的处罚决定内容仍是没收违法所得453,193.20元并处罚款5,000元。同日，鹏阳公司提出听证申请，后又于同年12月11日以本案已举行过两次听证会，本次听证告知书无新内容为由撤回了该申请。2018年12月20日，崇明市监局作出了崇市监案处字[2018]第300201510510号《行政处罚决定书》，认定鹏阳公司在知道黄国元未依法取得特种设备安装改造维修许可证及营业执照的情况下将相关电梯安装项目承包给黄国元，其行为构成了《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的知道属于无照经营行为而为其提供条件的行为。根据该办法第十五条的规定，并鉴于至案发涉案电梯尚未出现重大安全事故，且考虑到申辩不加重处罚的规定，责令鹏阳公司立即停止违法行为，没收其违法所得453,193.20元，并处罚款5,000元。《行政处罚决定书》于当日送达鹏阳公司。鹏阳公司不服，向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销上述行政处罚决定。原审另查明，2015年9月29日，长宁市监局认定黄国元在未取得营业执照及特种设备安装改造维修许可证的情况下，对外以鹏阳公司名义从事电梯安装施工经营活动，构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所指的无照经营行为，依据该办法第十四条第一款的规定，对黄国元处以没收违法所得57,912.40元、罚款200,000元的行政处罚。黄国元不服，向上海市长宁区人民法院提起行政诉讼，鹏阳公司作为该案第三人参加诉讼。该院于2016年4月作出（2015）长行初字第165号行政判决，驳回了黄国元的诉讼请求。鹏阳公司不服，提起上诉。本院于2016年9月作出（2016）沪01行终430号行政判决，维持了一审判决。原审认为，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营等行为。作为从事电梯安装的经营者，亦应当严格遵守上述规定从事相关经营活动。对于鹏阳公司为黄国元的无照经营活动提供条件的违法行为，崇明市监局具有实施监督查处的法定职权。该局收到长宁市监局移送的案件后，经过立案、调查、延长办案期限，并在组织听证会听取鹏阳公司的陈述申辩后，作出被诉行政处罚决定，执法程序并无明显不当。本案争议焦点主要集中在：一是鹏阳公司为黄国元无照经营行为提供条件的事实是否成立；二是崇明市监局关于违法所得的计算是否有误；三是崇明市监局适用法律是否正确。关于争议焦点一，原审认为，鹏阳公司将其承包的电梯安装项目发包给未取得营业执照及特种设备安装改造维修许可证而独立经营自负盈亏的黄国元的事实，由崇明市监局制作的询问笔录、长宁市监局作出的处罚决定等证据佐证，已生效的（2016）沪01行终430号判决对该事实亦予以了认定，对于崇明市监局查明的黄国元从鹏阳公司承包电梯项目的合同总金额，鹏阳公司予以认可，崇明市监局对鹏阳公司的违法行为认定事实清楚，定性准确，予以确认。鹏阳公司作为专业的电梯安装公司，对该行为的违法性理应明知，该公司关于其不存在违法行为的主张与事实不符，不予采纳。关于争议焦点二，鹏阳公司认为，崇明市监局在计算违法所得时未扣除其投入的成本及相关税金，该计算错误，崇明市监局予以否认。原审认为，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定，违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。该办法第九条规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，崇明市监局计算违法所得时在鹏阳公司的全部收入中扣除了相关税费，其计算方式与上述规定相符，计算结果并无不当，故对鹏阳公司的该项主张，不予支持。关于争议焦点三，原审认为，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《无照经营查处取缔办法》第十五条规定，知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。《无证无照经营查处办法》第十四条规定，明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5,000元以下的罚款。据此可知，针对为无照经营活动提供条件的行为，新法《无证无照经营查处办法》及旧法《无照经营查处取缔办法》均作出了应没收违法所得并予以行政处罚的规定，二者的区别是旧法的处罚幅度包括2万元以下以及5万至50万元两个幅度，而新法的处罚幅度仅为5,000元以下。本案中，鹏阳公司的违法行为发生在新法《无证无照经营查处办法》施行之前，而被诉处罚决定的作出是在新法《无证无照经营查处办法》施行之后，崇明市监局考虑到至案发时涉案电梯未出现重大安全事故，以及其组织听证会时曾告知鹏阳公司其适用的法律均为新法《无证无照经营查处办法》，之后其根据实体问题适用旧法原则，适用旧法《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，但仍按照之前组织听证时告知的罚款数额进行处罚，符合申辩不加重处罚的原则，亦未损害鹏阳公司的合法利益，适用法律及处罚幅度并无不当。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、处罚幅度及执法程序亦无明显不当。原审法院遂判决驳回鹏阳公司的诉讼请求。判决后，鹏阳电梯公司不服，上诉于本院。上诉人鹏阳公司上诉称，黄国元与上诉人签订了劳动合同，具有劳动关系，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决对此已予以确认；黄国元安装电梯是完成上诉人下达的任务，并非对外的劳务承包协议，黄国元班组及成员在施工过程中的一切行为及失误均由上诉人承担责任，黄国元除上岗证外，无需取得其他证照；《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称：《特种设备安全法》）、国务院《特种设备安全监察条例》以及一系列国家标准已对电梯的生产、经营、使用等作出了具体规定。被上诉人未适用上述特种设备法律法规体系，而适用已失效的《无照经营查处取缔办法》对上诉人作出处罚，属适用法律错误；像上诉人和黄国元这样施工安装电梯的模式是本市电梯行业的普遍现象，被上诉人的监督也要根据行业的特点，不能导致电梯行业无法生存。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人崇明市监局辩称，被上诉人根据长宁市监局的调查结果和行政处罚决定及已生效的（2016）沪01行终430号行政判决，认定黄国元与上诉人之间不存在劳动关系，且认定上诉人鹏阳公司实施了违法行为，事实清楚；《无照经营查处取缔办法》与《特种设备安全法》并不矛盾，工商行政管理部门有权依照《无照经营查处取缔办法》对特种设备领域的经营行为进行监管查处；被上诉人依法作出的处罚正确，裁量适当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人黄国元未到庭陈述意见。二审开庭审理中，被上诉人崇明市监局仍以向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据和依据证明被诉行政处罚决定合法。本院进行了全面审查并听取了各方当事人的意见后查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条、第十五条等规定，被上诉人崇明市监局作为统一负责该行政区域内工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管、价格监督检查等的行政主管部门，对知道或者应当知道属于该办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的违法行为，应当依法予以查处。故被上诉人具有对上诉人鹏阳公司作出行政处罚决定的法定职权和职责。被上诉人崇明市监局接到长宁市监局移送的案件材料后，经立案、调查取证、组织听证和事先告知，并听取了上诉人鹏阳公司的听证意见和陈述申辩意见后，作出被诉行政处罚决定，行政程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。本案的争议焦点在于：（一）被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，即上诉人鹏阳公司是否实施了在知道第三人黄国元未依法取得特种设备安装改造维修许可证及营业执照的情况下仍将相关电梯安装项目承包给黄国元的违法行为；（二）被诉处罚决定适用法律是否正确，即被上诉人崇明市监局适用《无照经营查处取缔办法》作出处罚是否正确。（一）上诉人鹏阳公司是否实施了在知道第三人黄国元未依法取得特种设备安装改造维修许可证及营业执照的情况下仍将相关电梯安装项目承包给黄国元的违法行为。本案审理中，各方当事人对于黄国元未取得电梯安装营业执照及相关许可证的事实并无争议；对于2013年、2014年涉案电梯安装施工合同总价、鹏阳公司管理费用、已缴纳税费、实际收入所得等事实，均无争议。主要争议在于：鹏阳公司认为，黄国元与该公司存在劳动关系，是基于职工身份安装电梯。被上诉人崇明市监局则认定，黄国元非鹏阳公司职工，承包电梯安装业务需依法取得特种设备安装改造维修许可证及营业执照。根据崇明市监局向原审法院提交的相关询问笔录，在对黄国元制作的询问笔录中，其自认系以个人身份承包鹏阳公司项目，用鹏阳公司的营业执照和资质从事电梯安装业务，而不是鹏阳公司的职工，与该公司签订的是劳务承包合同，自行招募的工人与该公司都没有签订劳动合同；在结算方式上，黄国元系按公司接到的项目金额的85%确定承包价格，拿到钱后再与工人进行结算。另本院注意到，黄国元直到长宁市监局组织听证时才提交劳动合同，且已自述否认了该劳动合同的真实性。虽然，黄国元与鹏阳公司在黄国元无证无照经营案一审第一次开庭后申请仲裁，但该仲裁裁决结果系基于黄国元与鹏阳公司的共同意思表示作出，该确认尚不能推翻所有证据形成的证据锁链所证明的事实，即黄国元与鹏阳公司在违法行为发生时并不存在劳动关系。上诉人鹏阳公司将电梯安装工程发包给未取得相应证照的自然人，已构成了《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件”的违法行为。（二）被诉行政处罚决定适用《无照经营查处取缔办法》是否正确。本院认为，《无照经营查处取缔办法》是为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益而制定的行政法规。根据该办法的规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营；对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批；工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。《特种设备安全法》等相关法律、法规，为了加强特种设备安全工作，预防特种设备事故，保障人身和财产安全，对电梯等特种设备的生产、经营、使用、检验检测和监督管理等均作出了严格的规定，要求从事电梯安装的单位，必须取得《特种设备安装改造修理许可证》。作为从事电梯安装、改造与维修等业务的经营者，应当严格遵守上述规定从事相关经营活动。《特种设备安全法》与《无照经营查处取缔办法》均为了维护社会主义市场经济秩序、促进经济社会发展而制定，共同构建了对特种设备安全防控和监督管理的法律体系，两者并不矛盾，故对于本案所涉的电梯安装经营活动，被上诉人崇明市监局依照《无照经营查处取缔办法》的相关规定实施行政处罚，并无不当。上诉人鹏阳公司认为本案所涉电梯安装项目仅能适用特种设备安全法律规定、不能适用《无照经营查处取缔办法》的意见，本院不予采信。另，《无照经营查处取缔办法》系鹏阳公司违法行为发生当时施行有效的法律规范，被上诉人根据该办法作出处罚决定，符合《中华人民共和国立法法》第九十三条规定的“法不溯及既往”原则，上诉人提出的应适用2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》的观点，显然与法有悖，本院亦不予采信。另本院需要指出，上诉人鹏阳公司作为从事电梯这一特种设备的安装、改造、维修等业务的单位，首先应当坚持安全第一、预防为主、保障人身和财产安全的行业原则；其次，电梯的安装、改造、修理，必须由依照《特种设备安全法》取得相应许可的单位进行；再次，即使由本单位职工从事电梯安装工作，作业人员亦应当按照国家有关规定取得相应资格。本案的发生，亦在一定程度上暴露了鹏阳公司在工程发包、承包以及用工制度上的不规范的问题。本院认为，企业在追求利益和效益最大化的同时，应当恪守法律规定、加强企业自律、推进诚信建设、提高管理水平，而不应在问题发生后逃避或者推诿责任。相信依法管理、诚信经营，才能树立良好的企业形象。综上，被上诉人崇明市监局作出被诉行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚，适用法律正确，执法程序亦无不当。原审判决驳回上诉人鹏阳公司的诉讼请求并无不当，本院可予维持。上诉人的上诉请求及事实和理由，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海鹏阳电梯有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  周瑶华审判员  宁 博审判员  陈根强二〇一九年十二月三日书记员  汪 菲附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……