河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终8042号上诉人（原审被告）：南阳鸿德房地产开发有限公司。住所地：南阳市人民路鸿德花园（鸿德街1号）。法定代表人：陈继平，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲜照华，男，汉族，1973年6月28日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。上诉人南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称南阳鸿德公司）因与被上诉人鲜照华房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。南阳鸿德公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决；2、依法判令驳回鲜照华的诉讼请求；3、诉讼费用由鲜照华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉诉房产已具备“办理产权登记条件”，这一认定实属错误。1、鲜照华与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》内容违法，不符合办证的法律条件。建设部2001年颁发的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。（《鸿德购物公园商品房认购协议书》第四条约定：“本商铺系返租式商铺”，系违反法律规定的行为。）上述《商品房销售管理办法》第十二条规定：“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。”（商铺也参照执行）建设部2008年颁发的《房屋登记办法》第十条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。”“非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。”（我公司目前案件所涉及的商铺销售即不具备“幢、层、套、间等有固定界限”，同时也不符合“可以独立使用”的条件，因此不符合登记条件。）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”（本案涉及的商铺，即属于“销售房产份额”。）鲜照华与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》违反了上述法律规定，属于“变相返本销售”“售后包租”“销售房产份额”的违法行为，且不符合办证条件。因此，业主要求南阳鸿德房地产开发有限公司为其办理房屋所有权证书或不动产权证书的请求应当依法驳回。2、涉案商铺的具体位置目前无法进行具体确认，不符合办证条件。在以往涉及豪盛商贸及鸿德地产公司的多个案件中，实际上法院已经查清了事情的历史经过和相关事实。在以往以及这次案件的庭审调查过程中已经查明，由于业主是分割购买，共同使用，所以业主购买商铺的具体位置、面积、边界四至等均无法确定。南阳鸿德公司也愿意配合测绘，但是目前不具备条件，南阳鸿德公司没有违约的主观意图和行为。如果要查清或确定这一关键事实，就必须由房管部门进行测绘确认才行，否则进行产权登记就没有事实依据。本案一审法院仅凭一个商铺的编号，就判决进行产权登记，不仅没有事实依据，而且也根本无法执行。二、一审判决让南阳鸿德公司承担违约责任，没有事实依据和法律依据。鲜照华与原南阳鸿德房地产开发有限公司签订的《鸿德购物公园商品房认购协议书》违反了相关法律法规的规定，这是历史原因造成的遗留问题，并非南阳鸿德公司的违约行为所导致。适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的前提是，存在合法的买卖协议。本案涉及的买卖关系违反法律规定，因此，不应据此判令南阳鸿德公司承担违约责任。鲜照华辩称，一、鲜照华与南阳鸿德公司签订的商品房买卖合同合法有效。双方签订合同之时，均具有商品房买卖的真实意思表示，内容合法，价款合理合法，依法应认定为有效商品房买卖合同。租赁合同按照购房款总额的一定百分比计算租金标准，是租赁合同双方的自愿意思表示，不是返本销售，不违反商品房销售管理办法的相关规定，且商品房销售管理办法属于部门规章，不是法律法规，不是认定合同效力的法律依据。二、争议房产符合办证条件。在签订商品房买卖合同之时，销售房屋已经有商品房预售许可证，有明确的销售房屋区域位置及面积的统一编号图纸，并交房租赁使用，具备法律规定的办证条件。南阳鸿德公司要求鲜照华与其签订了办证协议，要求鲜照华缴纳了办证各项税费，并以办证为名收回商品房买卖合同及购房发票原件。现南阳鸿德公司称不能办证，明显是前后矛盾，没有诚信。鲜照华向一审法院起诉请求：1、请求判决南阳鸿德公司履行合同义务，立即为鲜照华办理产权登记证书。2、依法按照约定向鲜照华支付逾期办证的违约金，3、案件受理费由南阳鸿德公司承担。一审法院认定事实：2009年4月21日，鲜照华购买南阳鸿德公司位于南阳市××与××路交叉口东侧鸿德购物公园流行前线区157-1号商铺，合同约定该房建筑面积为5.865平方米，计价方式约定按建筑面积计算，每平方米19480元，总价84731元。2011年4月13日，鲜照华与南阳鸿德公司签订了办证协议并支付了剩余房款和办证协议约定的契税、大修基金、印花税、交易费及其他办证费用。2013年8月7日，南阳鸿德公司向鲜照华收取了商铺购房发票原件用于办理《商品房买卖合同》备案。但南阳鸿德公司至今没有为鲜照华办理产权登记。另查明，2007年11月16日，南阳鸿德公司获颁鸿德购物公园A、B、D区地下商业部分的预售许可证（2007041号）预售面积20963平方米，初始登记为22间。一审法院认为，本案的焦点在于鲜照华与南阳鸿德公司之间签订的《商品房认购协议》是否有效。南阳鸿德公司答辩认为其与鲜照华签订的合同违反住建部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条、十二条，《房屋登记办法》第十条之规定并涉及非法集资类刑事犯罪应为无效合同。1、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制执行规定合同无效。而《商品房销售管理办法》第十一条、《房屋登记办法》第十条应为管理型规定并不会导致合同无效。《商品房销售管理办法》十二条，规制对象为商业住宅并不适用于本案涉及的商铺销售。2、我国对于刑事犯罪有专门的程序予以处理，南阳鸿德公司主张的情形并未刑事立案，在民事程序中处理并不恰当。鲜照华与南阳鸿德公司签订了《商品房认购协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。鲜照华作为买受人已付清购房款和各类税、费，涉诉房产已办理商品预售许可证，已具备交易条件和办理产权登记条件，南阳鸿德公司作为涉诉房屋的出售方有义务按双方约定协同买受人办理产权过户登记手续，但至今未办理，应承担相应的违约责任，应当协同鲜照华办理产权登记手续。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，鲜照华向南阳鸿德公司主张违约赔偿责任，一审法院予以支持。南阳鸿德公司的逾期办证期间应当从鲜照华将收款收据交付给南阳鸿德公司之日起90日后计算，按照购房款总额以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、南阳鸿德公司在本判决生效后九十日内协同鲜照华到房地产行政管理部门办理将南阳市××与××路交叉口东侧鸿德购物公园流行前线区157-1号商铺的所有权登记在鲜照华名下的产权登记手续。二、南阳鸿德公司在本判决生效后十日内赔偿鲜照华逾期办理房屋权属证书违约金，违约金以84731元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息从2013年11月5日计算至房屋权属证书办理完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由南阳鸿德公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，鸿德购物公园1号楼负一楼部分房产于2012年10月23日办理抵押，抵押权利人为中国银行深圳高新支行、唐河县农村信用社古城信用社，鲜照华所购商铺所有权现已办理在南阳鸿德公司名下。本院认为，鲜照华与南阳鸿德公司签订的鸿德购物公园商品房认购协议书是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。南阳鸿德公司称双方属于以租代售、售后包租、销售房产份额的情况，但鲜照华足额支付了购房款并由南阳鸿德公司出具收款收据，双方之间成立租赁关系与房屋买卖关系，并不互相替代，也未规避相关的法律、行政法规规定，南阳鸿德公司上诉称该协议书违法的理由不成立，本院不予支持。本案中鲜照华所购买的商铺虽为产权式商铺，与其他商铺之间未设物理间隔，但有特定的位置和确定的面积，系具备独立价值的特定空间，南阳鸿德公司上诉称不符合办证条件，但并未提交房产登记部门对本案所涉房产无法办理房屋权属登记的规定或文件，且南阳鸿德公司已经将案涉房产办理在自己名下，现只需分户办理房产证即可，故对南阳鸿德公司的该条上诉理由，本院不予支持。现诉争商铺已经设立抵押权，鲜照华要求南阳鸿德公司履行办证义务的诉讼请求存在现实障碍，但鉴于该障碍系南阳鸿德公司在与鲜照华签订房产买卖合同后设置，依据公平原则和诚实信用原则，南阳鸿德公司应当自行消除该障碍并继续履行合同，至于南阳鸿德公司如何涤除抵押权，与本案并非同一法律关系，本院不予处理。关于违约金，鸿德购物公园1号楼负一楼已经办理商品房预售许可证，具备办理产权登记的条件，且南阳鸿德公司也已收取鲜照华交纳的办证费用，但南阳鸿德公司至今未协助鲜照华办理房屋产权登记手续，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，南阳鸿德公司已经构成违约，且一审中并未提出诉讼时效抗辩，故一审判令南阳鸿德公司承担违约责任及违约金的计算符合法律规定，本院予以维持。综上所述，南阳鸿德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由南阳鸿德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛晓春审判员  李 卫审判员  姜付强二〇一九年十二月二十五日法官助理杨松峰书记员张晓