甘肃省定西市安定区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1102民再11号 再审申请人（原审被告）：包想子，男，1971年8月24日生，汉族，甘肃省漳县人，农民，住该社。 再审申请人（原审被告）：包慈昌，男，1965年1月3日生，汉族，甘肃省漳县人，农民，住该社。 再审被申请人（原审原告）：魏忠定，男，1971年12月19日生，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住。 原审被告：甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司。住所地甘肃省定西市安定区循环经济产业园区滨河东路3号。 法定代表人：剡文静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋小伟，该公司职工。 委托诉讼代理人：樵鹏伟，该公司员工。 再审申请人包想子、包慈昌因与再审被申请人魏忠定、原审被告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）甘1102民初1016号民事判决书，向定西市中级人民法院申请再审，定西市中级人民法院于2019年8月16日作出（2018）甘11民申21号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人包想子、包慈昌，再审被申请人魏忠定，原审被告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司的委托诉讼代理人宋小伟、樵鹏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人包想子、包慈昌申请再审时请求撤销定西市安定区人民法院（2018）甘1102民初1016号民事判决，依法驳回被申请人的诉讼请求，并要求再审被申请人返还超付的工程款90万元。事实与理由，该案已过诉讼时效，申请人明确提出3000元是因魏忠定借申请人10000元款的还款，但一审法院以申请人向魏忠定支付3000元鉴定费为由认定未超过诉讼时效，属认定事实错误。申请人于2015年1月25日给被申请人出具结算单后，被申请人直到2018年3月5日才起诉索要工程款，此期间其从未主张过，明显超过了诉讼时效。申请人申请再审时提供的新证据证明向被申请人支付的工程款为3412950元，并非一审进认定的3188620元。申请人出具结算书是为了其配合申请人向甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司索要工程款而为，是虚假的结算单，并不是其真正完成的劳务费，其未完成劳务合同中的工程，一审法院对此虽有认定，但在确认劳务费时并未考虑该事实；双方约定的单价为320元/㎡，不是340元/㎡，一审法院按照后者结算是错误的。在申请人向定西市中级人民法院起诉甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司、王有福的案件中，法院委托甘肃商建工程招标咨询有限公司于2015年8月25日作出的《定西市新城博源住宅小区3#楼工程造价鉴定报告》显示魏忠定完成人工费1757045.16元，人工费调整755529.42元，合计2512574.58元。申请人付款3412950元，超付90余万元。 再审被申请人魏忠定辩称，关于被答辩人称本案超过诉讼时效不属实，答辩人一直向其主张权利，当时其答复海旺公司的案件结束后给付，但到期后一直没有支付，答辩人才起诉了本案。对于支付款项，3188620元是答辩人认可的数字，但是被答辩人没有答辩人签字认可的证据，故答辩人主张的数字属实。被答辩人出具的结算单是真实的，并不是虚假，结算时间是2015年1月25日，结算时答辩人在宾馆找到二被答辩人要求结算，但是包想子、包慈昌称不会结算，还要求提供图纸，答辩人找到图纸后，包想子电话咨询其外甥，问了施工的单价后进行了结算，结算的价格偏低，并没有谈为了起诉海旺公司而作结算。由于二人起诉海旺公司，在中院的诉讼中进行鉴定时，答辩人在中院作证人，其交不上鉴定费，答辩人代交鉴定费3000元。如果答辩人借其款项，借的必定是工程款，被答辩人欠付答辩人工程款，只能抵扣欠款，不可能还款，故3000元不可能是偿还借款。其称单价为每平方米320元/㎡与答辩人和宋田一签订的合同约定不符，一审计算的单价正确。对于鉴定结论，答辩人不懂专业，但不同意鉴定结论，也不同意重新鉴定，现同意一审判决结果。 原审被告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司陈述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，本公司与再审申请人的账务清楚，再审申请人的请求与本公司无关。 魏忠定在本院原审时提出诉讼请求：1、依法判令包想子、包慈昌共同向魏忠定支付工程款557886.80元；2、依法判令包想子、包慈昌共同向魏忠定支付工程款利息86049元，请求给付至实际给付之日；3、判令海旺公司承担连带责任。 本院原审时认定的事实是如下，海旺公司承包定西六和房地产开发有限责任公司博源住宅小区1#、2#、3#、5#楼。2012年7月8日，包想子、包慈昌、宋田一与王有福签订工程承包合同，约定由包想子、包慈昌、宋田一承包定西市博源住宅小区3#住宅楼，承包范围为甲方甩项除外的一切工程项目（地下通风设施、电梯及消防工程），宋田一又将定西市博源住宅小区3#住宅楼土建劳务工程转包给魏忠定，并签订了工程承包合同，工程承包单价为340元/平方米。工程开工一段时间后，宋田一退出承包经营。后包想子、包慈昌与王有福发生矛盾，包想子、包慈昌离场，魏忠定也在此之前离场，离场时工程部分完工。2015年1月25日，包想子、包慈昌与魏忠定就已完工程进行了结算，签订了定西市博源小区3#住宅楼工程结算单人工费，魏忠定所包工程人工费为3746506.80元，包想子、包慈昌支付魏忠定工程款3188620元。剩余557886.80元至今未付。 2015年4月13日，包想子、包慈昌因定西市博源住宅小区3#楼工程款问题将海旺公司、王有福起诉到定西市中级人民法院，定西市中级人民法院于2017年9月14日作出的（2015）定中民二初字第45号民事判决书中，载明海旺公司支付包想子、包慈昌的工程款中包括博源小区3#楼土建劳务工程。在该案的鉴定过程中经包想子要求，魏忠定垫付3000元鉴定费。 另查明，2015年1月25日至2015年2月28日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为5.60%；2015年3月1日至2015年5月10日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为5.35%，2015年5月11日至2015年6月27日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为5.10%，2015年6月28日至2015年8月25日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.85%；2015年8月26日至2015年10月23日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.60%；2015年10月24日至2018年3月5日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.35%。 本院原审认为，魏忠定承揽定西市博源住宅小区3#楼土建劳务工程，其与宋田一签订的《工程承包合同》为建设工程施工合同。魏忠定作为实际施工人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《工程承包合同》无效，该工程已经交付使用，魏忠定要求支付剩余工程价款，应当予以支持。工程价款应按合同中约定的340元/平方米予以计算，故对包想子主张的工程价款为口头约定的320元/平方米不予支持。魏忠定完成的工程量按照甘肃商建工程招标咨询有限公司于2015年8月28日作出的《定西市新城博源住宅小区3#楼工程造价鉴定报告》予以计算。工程的总价款按照2015年1月25日，包想子、包慈昌与魏忠定签订的定西市博源住宅小区3#楼工程结算单人工费予以计算。因魏忠定自认已支付的工程款多于包想子证明的已支付工程款，故对未支付的工程款按照557886.80元予以计算。魏忠定主张的工程款利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从2015年1月25日魏忠定与包想子、包慈昌签订定西市博源小区3#住宅楼工程结算单人工费之日开始计算。关于本案的诉讼时效问题，魏忠定在（2015）定中民二初字第45号案件中，应包想子的要求，魏忠定垫付了3000元鉴定费，向包想子主张过权利，故本案在诉讼时效期内，同时对包想子主张本案诉讼时效已过的辩称，不予采纳。海旺公司已将博源小区3#楼的所有工程款向包想子、包慈昌付清，故不再承担连带清偿责任。 本院原审时依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、包想子、包慈昌于本判决生效后60日内支付魏忠定剩余工程款557886.80元，并支付从2015年1月25日至2018年3月5日期间的利息78444.20元，2018年3月6日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。二、驳回魏忠定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10239元，因适用简易程序减半收取5120元，由包想子、包慈昌负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 对魏忠定提供的证据1、魏忠定记录的2012、2013年从工地借款的账目明细1分，2、宋田一和魏忠定签订的工程承包合同1份，3、2015年1月25日包想子、包慈昌与魏忠定签订的《定西市博源住宅小区3#楼工程结算单人工费》1份。被告包慈昌认为其与原告之间的账务都是由包想子保管、处理，对于证据及具体事务不知道。包想子认可证据1，但认为还有付款，支付了3480000余元，证据2与包想子无关，证据3已过诉讼时效，且结算单是为了从海旺公司要工程款做的假条子，指印不是包想子捺的。本院认为，证据1系魏忠定自认的付款，应予确认，包想子、包慈昌在再审申请书中所说的新证据其没有提供，其关于其他付款的陈述，除现查明的二笔外，均与原审时认定的重复，故其主张已经付款3412950元仍无证据支持。对证据2，包想子、包慈昌对（2015）定中民二初字第45号民事判决书认定的2012年7月8日，包想子、包慈昌、宋田一与王有福签订工程承包合同，约定由包想子、包慈昌、宋田一承包定西市博源住宅小区3#住宅楼，宋田一又将定西市博源住宅小区3#住宅楼土建劳务工程转包给魏忠定，工程开工一段时间后，宋田一退出承包经营之事实没有异议，故其称宋田一和魏忠定签订的工程承包合同与其无关不符合事实，该合同中约定的工程承包单价为340元/平方米应予认定。对证据3，包想子、包慈昌认为是为了从海旺公司索要工程款做的假条子其没有提供证据，其认可自己进行的结算，故包想子是否捺指印不影响结算单的真实性，因包想子、包慈昌关于（2015）定中民二初字第45号案件诉讼中索要的工程款涉及魏忠定劳务费用的支付利益，魏忠定配合其诉讼并代交费用，表明魏忠定并未怠于行使债权，且包想子、包慈昌欠有魏忠定劳务费用，故其称魏忠定垫付的款项系偿还借其10000元款不符合情理，其主张本案的债权超过诉讼时效不能成立。 对包想子提交的证据1、领条或收条（复印件）15张、经魏忠定签字或认可的收条或借据（复印件）30张、（2015）定中民二初字第45号案件中认定的收领条：2013年9月8日，魏忠定出具领条5000元；2013年9月24日，董世忠（系给魏忠定绑钢筋）出具的收条6000元；2013年10月27日，王天礼（系给魏忠定砌砖）出具领条30000元；2013年9月4日，包想子和魏忠定向王有福出具6000元领款单；2013年12月11日，王有福给杨克龙分别转账500000元和70000元；2013年4月25日，王有福给魏忠定转账40000元；2013年5月1日，魏忠定向王有福出具6000元借据；2013年4月3日，赵清亮（系魏忠定木工）向王有福出具4000元借据；2013年4月10日，魏忠定向王有福出具5000元借据；2013年8月28日，包想子和王天礼给王有福出具10000元领款单；2013年8月30日，包想子和魏忠定给王有福出具10000元领款单；2014年1月21日，杜有升30000元、王天礼出具的砌砖37116元、张虎林2500元、余禄顺2000元。魏忠定对证据1认为没有其签字，不予认可；对证据2、3无异议。本院认为证据1中，2013年10月27日王天礼出具的领条30000元、2014年1月20日王天礼出具的收条37116元已经在其提供的证据3中列明，款项系重复计算，本院不予认定，对该证据中其余13份领条或收条，系复印件，魏忠定不予认可，故不予认定。对证据2中2013年1月21日魏忠定签字41116元的收条1份；2013年4月24日魏忠定签字的60000元收据1份，根据魏忠定自己的记录当日收款6000元，对54000元没有记录，小计95116元，本院予以确认。 甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司认为上述证据与其无关，不予质证。 对甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司提交的证据1、（2015）定中民二初字第45号民事判决书1份、2、海旺公司领款单、2017年11月1日付款账户确认书各1份及本院调取的1、从定西市中级人民法院档案室调取的定西市新城区博源住宅小区3#楼工程造价鉴定报告1份、2、2018年3月30日本院调查包慈昌的笔录1份。包慈昌认为其与原告之间的账务都是由包想子保管、处理，对于证据及具体事务不知道。其他当事人无异议，本院予以确认。 本院再审认定的事实与原一审时认定的其他事实相同。但就已付款的数额，本院认定如下： 原审时因双方当事人诉讼能力不足，对魏忠定的两笔收款没有计算，经核实，该两笔收款的收据包想子在原审时作为证据2已提交本院，一笔是2013年1月21日魏忠定签字的收条1份，金额41116元，一笔是2013年4月24日魏忠定签字的收据1份，金额60000元，魏忠定自己的记录表明当日收款6000元，对54000元没有记载。上述两笔未认定的款项合计95116元。原审认定的包想子、包慈昌支付魏忠定工程款3188620元，加上上述款项，已支付款项实为3283736元。魏忠定所包工程人工费为3746506.80元，包想子、包慈昌支付魏忠定工程款3283736元，下欠462770.80元。上述欠款自2015年1月25日至2018年3月5日按年息4.35%计算利息为62542元。 本院再审认为，关于再审申请人包想子、包慈昌认为本案已过诉讼时效、魏忠定代付的3000元是魏忠定借其10000元款的还款理由不足，对此本院已经在证据评定中进行了陈述；申请申请人再审时称其提供的新证据证明向被申请人支付的工程款为3412950元，但现在核实的证据证明其付款3283736元，对该数额原审未予认定系因其未向法庭指明造成的，对其主张的其他付款未能有证据证明，本院不予认可。其称其出具结算书是为了魏忠定配合其向甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司索要工程款而为，是虚假的结算单，并不是真正完成的劳务费，但没有提供证据进行证明，对双方的工程款仍按结算单确定；对其称双方约定的单价为320元/㎡也未提供证据证明，而魏忠定主张的单价340元/㎡有合同约定，该约定对再审申请人有约束力；因包想子、包慈昌与魏忠定有工程结算单，故对其要求按《定西市新城博源住宅小区3#楼工程造价鉴定报告》确定数额本院不予支持，其称超付90余万元理由不足。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）甘1102民初1016号民事判决书第一项及案件受理费部分。 二、包想子、包慈昌于本判决生效后三十日内给付魏忠定剩余工程款462770.80元，并承担自2015年1月25日至2018年3月5日按年息4.35%计算的利息62542元，合计525312.80元。2018年3月6日起的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日。 三、驳回魏忠定的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10239元，由包想子、包慈昌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审 判 长  姚建国 人民陪审员  冯丽梅 人民陪审员  文莲育 二〇一九年十二月十日 书 记 员  文海旭