江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终939号原公诉机关南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗云霞，女，1978年12月29日出生，云南盛悦铃然文化传播有限公司（以下简称铃然公司）法定代表人，住云南省昆明市盘龙区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人陈慧、赵永泉，云南颐高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董俊伶，女，1989年9月10日出生，铃然公司副总经理，住云南省昆明市盘龙区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人尹长松，江苏焯燃律师事务所律师。辩护人沈晓宁，江苏焯燃律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）董钞，男，1999年10月6日出生，铃然公司投资一部经理，住云南省昆明市五华区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。上诉人（原审被告人）李孟语，男，1991年12月10日出生，铃然公司投资二部经理，住云南省昆明市五华区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人陈淏春、李瑞昕，云南君晟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金思成，男，1988年9月22日出生，铃然公司运营部负责人，住云南省昆明市西山区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指定辩护人王诚、杨晓帆，江苏先创律师事务所律师，南京市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）姜冯彬，男，1993年6月1日出生，无业，住江苏省海门市。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人崔勇、宫来财，江苏东域律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国绪，男，1986年9月25日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市西山区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人王慧峰、杨德明，湖北书院律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋支礼，男，1986年2月10日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市西山区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人罗登聪，男，1989年11月8日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人王明正，男，1996年9月13日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市五华区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人吴杰，男，1994年8月10日出生，铃然公司业务员，住昆明市西山区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人柴韶峰，男，1993年5月22日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市五华区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人陈锐，男，1997年4月15日出生，铃然公司业务员，住云南省昆明市盘龙区。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼、陈锐犯诈骗罪一案，于2019年8月6日作出（2019）苏0111刑初20号刑事判决。被告人罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、蒋支礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，铃然公司于2016年9月14日由昆明市盘龙区市场监督管理局核准成立，法定代表人为被告人罗云霞，股东为被告人罗云霞、董俊伶，其中罗云霞占公司股份的80%，董俊伶占公司股份的20%。该公司营业执照核定的经营范围中明确注明，不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动。2017年11月，被告人罗云霞经被告人姜冯彬介绍，请李振宇（另案处理）制作了木森投资平台，作为铃然公司经营的主要业务。木森投资平台运行至2018年5月份。2018年5月，罗云霞又安排姜冯彬在淘宝上购置金猫旗舰投资平台，替代木森投资平台进行运营，直至案发。上述两平台在运营期间，虚拟木材、红酒等物品为商品，利用虚假的K线图数据，发展客户买涨或买跌，欺骗客户投入资金。铃然公司利用上述平台，抽取客户每次交易额的15%手续费作为公司收入。为发展更多客户，铃然公司业务人员假冒金融分析师，承诺客户能够赚钱，发布虚假盈利信息，假冒盈利客户进行宣传等方式，诱使客户进行频繁交易，从而骗取客户手续费用。被告人罗云霞系铃然公司控股股东、法定代表人，负责公司全面运营及财务管理工作；被告人董俊伶系公司股东之一，负责铃然公司内部行政管理；被告人董钞任铃然公司投资一部经理，被告人李孟语任铃然公司投资二部经理，其二人领导其所在投资部开展业务，发展客户，在同客户微信交流中冒充金融分析师，发布虚假盈利信息等欺骗客户投资；被告人金思成负责铃然公司的电脑、手机、微信号等后台维护保障及业绩考核数据统计核查；被告人姜冯彬负责联系制作了木森投资平台及购置了金猫旗舰投资平台，并进行平台业务的推广；被告人张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼、陈锐等均为铃然公司投资部业务员，为吸引客户投资，在客户群中假冒盈利客户，发布虚假盈利信息，向客户推荐由董钞、李孟语等假冒的金融分析师进行投资分析，共同欺骗客户。上述两平台在运营期间，共计骗取客户手续费人民币6523710.8元。被告人张国绪自2017年12月至2018年6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币6254855.3元，其个人骗取客户手续费计人民币742225.3元；被告人罗登聪自2017年11月至2018年6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币6523710.8元，其个人骗取客户手续费计人民币736692元；被告人王明正自2017年11月至2018年6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计6523710.8元，其个人骗取客户手续费计人民币732364.3元；被告人吴杰自2017年12月至2018年6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币6254855.3元，其个人骗取客户手续费计人民币704060.3元;被告人柴韶峰自2017年12月至2018年3月、2018年5月至6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币5116247.8元，其个人骗取客户手续费计人民币322569.5元；被告人蒋支礼自2017年11月至2018年3月、2018年6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币4684702.3元，其个人骗取客户手续费计人民币156901元；被告人陈锐自2018年5月下旬至6月间在铃然公司任职，任职期间，铃然公司骗取客户手续费共计人民币82369元，其个人骗取手续费计人民币3489元。目前已查明居住于南京市浦口区江浦街道象山路18号的王某戊等九名被害人共被骗取钱款共计人民币57万余元。被告人罗云霞、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、王明正、吴杰、柴韶峰、罗登聪、蒋支礼、陈锐于2018年6月5日被公安机关抓获归案。到案后，被告人董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、王明正、吴杰、柴韶峰、罗登聪、蒋支礼、陈锐均如实供述了自己的犯罪事实。被告人董俊伶于2018年6月6日主动至公安机关投案，未在第一时间供述自己的主要犯罪事实，后陆续供述了自己的犯罪事实。庭审过程中，被告人李梦语、金思成虽表示认罪，但均否认自己诈骗过别人，否认自己有诈骗动机。另查明，被告人董钞于2015年8月6日因犯抢劫罪被云南省富源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。审理过程中，被告人姜冯彬亲属代姜冯彬退还了违法所得人民币六万元。原审判决认定的上述事实有经庭审质证、认证的各被告人的供述和辩解，证人方权浩、郭某、严斗、戴某、杨某、字杰、段某、罗某、曹某甲、李某、宋某、曹某乙、王某甲等人的证言，被害人王某乙、许某、俞某、王某丙、梁某、王某丁、屈某、王某戊等人的陈述，月度业务统计登记表、户籍资料、发破案经过、抓获经过、归案情况说明、到案情况说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、网警远程勘验工作记录、调取证据通知书、银行流水、刑事判决书、宁公（网）勘【2018】1248号电子数据检查工作记录、检查笔录等证据证实。原审判决认为，被告人罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人陈锐伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼、陈锐共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪；被告人金思成、张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼、陈锐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法分别可以减轻处罚。被告人董俊伶、董钞、姜冯彬、张国绪、王明正、吴杰、柴韶峰、罗登聪、蒋支礼、陈锐系坦白，依法可以从轻处罚；被告人董钞缓刑考验期间内再故意犯罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人罗云霞有期徒刑十四年,罚金人民币五十六万元；判处被告人董俊伶有期徒刑十二年,罚金人民币三十万元；判处被告人董钞有期徒刑十一年，罚金人民币十五万元，撤销云南省富源县人民法院（2015）富少刑初字第29号刑事判决书中对被告人董钞宣告缓刑的部分，与前罪判处的有期徒刑三年、罚金人民币六千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币十五万六千元；判处被告人李孟语有期徒刑十一年，罚金人民币十五万元；判处被告人金思成有期徒刑七年，罚金人民币七万元；判处被告人姜冯彬有期徒刑十年，罚金人民币十二万元；判处被告人张国绪有期徒刑六年，罚金人民币六万元；判处被告人罗登聪有期徒刑六年，罚金人民币六万元；判处被告人王明正有期徒刑六年，罚金人民币六万元；判处被告人吴杰有期徒刑六年，罚金人民币六万元；判处被告人柴韶峰有期徒刑五年二个月，罚金人民币五万元；判处被告人蒋支礼有期徒刑五年，罚金人民币五万元；判处被告人陈锐有期徒刑二年，罚金人民币一万元。责令被告人罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、姜冯彬共同退赔被害人经济损失人民币6463710.8元，责令被告人金思成、张国绪、罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰、蒋支礼、陈锐在各自参与诈骗数额的范围内承担共同退赔责任。扣押在案的作案工具由公安机关依法没收。上诉人罗云霞及其辩护人提出，1.原审判决认定罗云霞犯罪数额有误；2.量刑过重。上诉人董俊伶及其辩护人提出，1.本案应认定为开设赌场罪；2.原审判决认定其犯罪数额有误；3.应认定董俊伶自首、从犯；4.量刑过重。上诉人董钞提出，1.原审判决认定其犯罪数额有误；2.其不应当对损失承担退赔责任。上诉人李孟语提出，1.原审判决认定其犯罪数额证据不足；2.应认定李孟语为从犯；3.量刑过重。上诉人金思成及其辩护人提出，1.原审判决认定本案事实不清、证据不足；2.本案应认定为非法经营罪；3.金思成为从犯、量刑过重。上诉人姜冯彬提出，1.原审判决认定其犯罪数额有误；2.应认定其为从犯；3.量刑过重。上诉人张国绪及其辩护人提出，1.原审判决认定张国绪犯罪数额有误；2.张国绪有从犯情节，请求二审从轻处罚。上诉人蒋支礼提出，1.其没有参与诈骗；2.原审判决认定其诈骗犯罪数额有误；3.其不应对本案所有犯罪数额承担共同退赔责任。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证据予以证实。各上诉人及其辩护人在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于本案犯罪涉案数额等事实的认定及定性等相关意见，经查，原审判决认定各被告人通过虚假投资平台诱使被害人买某实施诈骗以及各自犯罪数额等犯罪事实有各被告人的供述、月度业务统计登记表、被害人的陈述、相关证人证言等证据证实，证据间相互印证，足以认定；本案犯罪行为是虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物实施诈骗，不是以营利为目的设置赌博场所让他人进行赌博，亦非是违反国家规定以营利为目的经济行为，故不符合开设赌场罪和非法经营罪特征。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人董俊伶的从犯、自首和上诉人李孟语、金思城、张国绪、姜冯彬的从犯认定等相关意见，经查，董俊伶在铃然公司有管理职责，李孟语担任业务经理并冒充金融分析师，姜冯彬负责联系制作诈骗所用投资平台并进行平台的推广，三人对本案诈骗犯罪的完成均起关键作用，不宜认定为从犯；原审判决已认定金思城、张国绪为从犯，并对二人减轻处罚；董俊伶虽主动至公安机关，但未如实供述犯罪事实，不符合自首认定条件。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于承担退赔责任的相关意见，经查，本案系各被告人共同实施诈骗犯罪导致被害人遭受财产损失，均应当承担退赔责任。该意见不能成立，本院不予采纳。关于量刑过重的相关意见，经查，原审判决综合各上诉人的罪行及各自具有的量刑情节判罚，量刑均在法定幅度范围内，并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）罗云霞、董俊伶、董钞、李孟语、金思成、姜冯彬、张国绪、蒋支礼和原审被告人罗登聪、王明正、吴杰、柴韶峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人陈锐伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月二十五日书记员 孟鑫鑫