新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终558号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市幸福路5号。 法定代表人：李晓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭婷，女，乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司员工。 委托诉讼代理人：贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许学兵，男，汉族，1966年1月8日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：张昆，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司（以下简称胜达监理克分公司）因与被上诉人许学兵劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜达监理克分公司委托诉讼代理人郭婷、贺志刚，被上诉人许学兵及其委托诉讼代理人张昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胜达监理克分公司上诉请求：依法撤销一审判决，确认劳动合同为无效合同，不应向许学兵支付151980元。事实和理由：1.许学兵伪造学历证、中级职称证，以欺诈手段分别与胜达监理克分公司及新疆广陆工程咨询有限公司（以下简称广陆公司）签订的劳动合同应为无效劳动合同。在劳动仲裁庭审时，许学兵当庭回答未参加学习、未参加考试，在这种情况下怎么能取得合法学历证。许学兵的这一回答就是证据，一审法院认为胜达监理克分公司没有证据证实显然是错误的；2.许学兵自始至终未收到胜达监理克分公司的解除劳动合同书，就擅自不来上班，该责任应由许学兵承担。胜达监理克分公司对许学兵作出的是待岗处理，如对该处理不服，其可以提起劳动仲裁。许学兵错误将待岗处理等同胜达监理克分公司单方解除劳动合同，是问题的根本所在。 被上诉人许学兵辩称，1.胜达监理克分公司无法证明许学兵的毕业证和中级专业证书是伪造的证件，同时胜达监理克分公司在一审和劳动仲裁也没有提交相关证明；2.2019年2月26日胜达监理克分公司下发通知，直接将许学兵调整至广陆公司，该通知未能体现用人单位和劳动者协商，属于单方面解除劳动关系；3.胜达监理克分公司的待岗是其单方认为许学兵在上一年工作中，工作出现问题，而非应离岗发出待岗处罚，综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回胜达监理克分公司的上诉请求。 胜达监理克分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认胜达监理克分公司与许学兵的劳动合同为无效合同；2.胜达监理克分公司不应向许学兵支付各项费用151980元（其中工资5000元、经济补偿金25795元、一次性伤残就业补助金121185元） 一审法院认定事实：2014年2月，许学兵经胜达监理克分公司总经理刘欣招录进入公司工作。胜达监理克分公司与许学兵共签订三份《劳动合同书》，其中许学兵提交的两份《劳动合同书》，分别为：2016年1月1日，胜达监理克分公司（甲方）与许学兵（乙方）签订书面《劳动合同书》，合同约定：“合同期限自2016年1月1日生效，其中试用期至2016年1月31日止，试用期结束考核合格后转正。本合同于2020年12月31日终止，合同期限为60个月，许学兵同意在安全副总监从事工作。经双方协商一致，胜达监理克分公司对许学兵实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，许学兵的基本工资确定为每月5000元（税后），岗位工资1000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据许学兵的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。许学兵缴纳的个人保险部分，由胜达监理克分公司代为缴纳。”落款处有胜达监理克分公司公章及许学兵签字并按压手印。2017年1月1日，胜达监理克分公司（甲方）和广陆公司（甲方）共同与许学兵（乙方）签订书面《劳动合同书》，合同约定：“合同期限自2017年1月1日生效，其中试用期至2017年2月1日止，试用期结束考核合格后转正。本合同于2019年12月31日终止，合同期限为36个月。许学兵同意在安全副总监从事管理工作。经双方协商一致，胜达监理克分公司、广陆公司对许学兵实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，许学兵的基本工资确定为每月5000元（税后），以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据许学兵的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。许学兵缴纳的个人保险部分，由胜达监理克分公司、广陆公司从许学兵工资报酬中代扣代缴。”落款处有广陆公司公章，委托代理人处有胜达监理克分公司总经理刘欣签字及许学兵签字并按压手印。2018年6月19日，许学兵骑电动车进行绿化养护情况巡检工作时受伤，2018年9月10日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市人力资源和社会保障局作出（2018）克劳工伤认（430）号《工伤认定结论通知书》中载明：申请人为许学兵，单位名称为乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司，结论及日期为符合工伤认定范围，确认因工受伤；2018年12月10日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市劳动能力鉴定委员会作出克劳鉴［2018］（215）号《工伤职工鉴定结论书》中载明：被鉴定人为许学兵，用人单位为乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司，伤残级别九级，无生活自理障碍。2019年2月26日，胜达监理克分公司向许学兵下发《胜达监理克分公司通知》，载明：“公司各部门、各监理部：2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益，经办公会议决定，调整部分人员到广陆公司上班，工资待遇及福利待遇按照广陆公司规定执行。请接到通知的人员于2019年2月28日下午19：30前，将各自所负责项目的资料、未完成工作、公司物品统一移交分公司综合办。”2019年2月28日，许学兵将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后当天离开，再未到胜达监理克分公司工作。另查，胜达监理克分公司通过银行代发形式按月向许学兵发放工资，当月发放上月工资。2019年3月2日胜达监理克分公司及新天地公司共同下发《公司例会纪要》（编号：20190302）中载明：根据2018年公司生产经营情况，公司办公室会议形成如下决议，因履行职责不到位，免去许学兵胜达监理克分公司安全副总职务，待岗处理。待岗期间由公司统一安排工作。双方当事人因为工资、一次性伤残就业补助金、补偿金等事项产生争议，由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出克区劳人字［2019］第31号《仲裁裁决书》，裁决：“一、胜达监理公司克分公司向许学兵支付各项费用151980元（其中：工资5000元，经济补偿金25795元，一次性伤残就业补助金121185元）；二、驳回许学兵的其他申诉请求。”许学兵对上述仲裁裁决结果无异议，胜达监理克分公司不服上述《仲裁裁决书》，故诉至一审法院。 一审法院认为，建立劳动关系的唯一标准是实际用工，用人单位是自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年2月，许学兵经胜达监理克分公司总经理刘欣招录进入公司工作，期间所从事的岗位及开展业务工作都是胜达监理克分公司的业务组成部分，虽然2017年1月1日，胜达监理克分公司及广陆公司共同与许学兵签订《劳动合同书》，但许学兵继续从事原工作岗位未进行调整变更，胜达监理克分公司继续按月向许学兵支付劳动报酬及缴纳社会保险。胜达监理克分公司未向一审法院提交许学兵为广陆公司提供劳动服务及广陆公司向许学兵发放劳动报酬的证据，从上述《工伤认定结论通知书》和《工伤职工鉴定结论书》及《胜达监理克分公司通知》三份证据内容来看，许学兵是由胜达监理克分公司管理，其公司的规章制度适用于许学兵，故自2014年2月到公司工作后，许学兵实际工作履行地与履行劳动义务均在胜达监理克分公司处，许学兵并未与广陆公司之间产生实质上的劳动权利和义务。胜达监理克分公司主张许学兵与广陆公司建立劳动关系的意见，没有事实依据，一审法院不予采信。胜达监理克分公司认为基于许学兵的学历及专业才将其招录进入公司工作，但因该起劳动争议案件才了解其毕业证书及中级专业资格证书为伪造证件，所以许学兵欺诈导致与其签订的《劳动合同书》应无效。但在庭审中，胜达监理克分公司无法证明许学兵的毕业证书及中级专业资格证书为伪造证件，也未提交相关证据证明其证件为伪造的事实，故其要求确认与许学兵签订《劳动合同书》为无效的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2019年2月26日，胜达监理公司克分公司将许学兵，调整到广陆公司上班并限期交接工作的《通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”的规定，胜达监理克分公司可以与许学兵进行协商一致后变更其在本单位的岗位及工作地点，但胜达监理克分公司是直接下发《通知》将许学兵调整至具备合法用工主体资格的广陆公司工作，该行为属于单方面解除与许学兵的劳动关系。2019年2月28日，许学兵将工作资料及公司物品交接与胜达监理克分公司后离开，再未到公司工作，故胜达监理克分公司与许学兵于2019年2月28日解除劳动合同。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金。九级伤残职工按15个月和7个月计发。”许学兵与胜达监理克分公司劳动合同关系自2019年2月28日解除，因克拉玛依市2018年度职工月平均工资标准未公布，胜达监理克分公司应当参照克拉玛依市2017年度职工月平均工资8079元标准，支付许学兵一次性伤残就业补助金121185元（8079元×15个月）。关于胜达监理克分公司要求不支付许学兵工资的诉讼请求，因许学兵的工资发放情况以及工资发放单、《考勤表》属于胜达监理克分公司掌握管理的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，工资发放等单据属胜达监理克分公司掌握管理的证据，其没有提供，故应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，胜达监理克分公司应当足额支付许学兵2019年2月工资5000元。关于胜达监理克分公司要求不支付许学兵经济补偿金的诉讼请求。如前所述，一审法院认定胜达监理克分公司于2018年2月28日单方面解除与许学兵的劳动合同，许学兵交接后也再未到胜达监理克分公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；…。”和第四十七条：“经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”的规定，许学兵在胜达监理克分公司工作期限为2014年2月至2019年2月28日止，经济补偿金计算为5个月，工资标准按照许学兵解除劳动合同前月平均工资为5159元计算，胜达监理克分公司应当支付许学兵经济补偿金为25795元。综上，一审法院判决：一、驳回胜达监理克分公司的诉讼请求；二、胜达监理克分公司自判决生效之日起五日内向许学兵支付各项费用151980元（其中：工资5000元，经济补偿金25795元，一次性伤残就业补助金121185元）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。胜达监理克分公司对许学兵的委托诉讼代理人张昆身份提出异议，认为和本案有利害关系，因张昆律师所在的瀛华律师事务所是广陆公司咨询的律所，而广陆公司和胜达监理克分公司是合作关系，故张昆律师代理许学兵不合法。对于该异议，因胜达监理克分公司在一审时并未当庭提出，且没有提供相关证据证明属于法律规定的代理人应当回避的情形。合议庭在释明关于许学兵代理人是否违反律师职业规定，胜达监理克分公司有权向司法局、律管部门提出后，当庭驳回胜达监理克分公司对许学兵代理人身份异议的请求。 胜达监理克分公司出示《工资发放表》13张，系一审结束后胜达监理克分公司工作人员从广陆公司的财务部门复印并加盖了广陆公司财务章，拟证实2017年广陆公司给许学兵发放了工资，与许学兵和广陆公司于2017年签订的劳动合同相印证，故认为如果须向许学兵支付补偿工资应由广陆公司和胜达监理克分公司共同承担。经当庭质证，许学兵对于该组证据的三性均不予认可，认为其确实收到工资，但来源不清楚，该证据不存在银行票据、流水交易记录，无法证明工资发放表是否在广陆公司与许学兵之间实际产生，也无法证明许学兵和广陆公司存在劳动关系。本院经审查认为，该组证据不能证明许学兵和广陆公司建立了新的劳动关系，与本案争议事实无关联性，本院不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院二审另查明，胜达监理克分公司与新天地公司的法定代表人均为李晓英，且李晓英持股比例均为100%；广陆公司的法定代表人为张成，新天地公司系广陆公司第二大股东，持股比例30%，胜达监理克分公司陈述与广陆公司自2015年至2018年4月期间为合作关系，期间人、财、物均合一处系一套班子两家公司。许学兵2017年1月1日与广陆公司签订的《劳动合同书》，甲方一栏为“广陆公司（胜达监理克分公司）”，该合同第二条中“在甲方工作起始时间：实际签到上班时间为准”。 本院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案的争议焦点是：胜达监理克分公司与许学兵之间的劳动合同是否有效，是否已解除，以及支付一审判决确定的工资、伤残就业补助金等是否于法有据，具体分析如下： 第一，许学兵2014年2月开始在胜达监理克分公司工作，2016年1月1日胜达监理克分公司（甲方）和与许学兵（乙方）签订书面《劳动合同书》系双方在平等自愿、协商一致基础上签订，且不违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。关于胜达监理克分公司提出许学兵因学历造假导致合同无效的上诉理由，首先，如胜达监理克分公司所述，是基于双方2019年5月在劳动仲裁开庭时，胜达监理克分公司根据许学兵陈述其“没有参加学习和考试”推断出来的，自劳动仲裁、一审审理直至本院二审期间，胜达监理克分公司均已提出过该项请求，但均未提供相应证据予以证明。其次，双方当事人在2016年签订的《劳动合同书》中也并没有任何相关学历证明为合同生效要件的约定，且该合同设定有试用期，许学兵自2014年开始已在胜达监理克分公司履职5年，胜达监理克分公司有充足的时间审查并验证相关学历证明是否影响许学兵履行劳动合同。现双方当事人发生争议，胜达监理克分公司以此为理由要求确定《劳动合同书》无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 第二，劳动关系的建立以实际用工为标准，胜达监理克分公司认可许学兵的实际用工开始时间为2014年2月，争议部分在于2017年是否在广陆公司实际用工。首先，胜达监理克分公司与许学兵签订劳动合同的时间是2016年至2020年，在双方没有解除劳动关系的前提下，不可能同时存在劳动者与两个用人单位的劳动关系；其次许学兵2017年1月1日与广陆公司签订的《劳动合同书》明确约定以实际签到时间作为用工时间，根据胜达监理克分公司陈述，在2017年胜达监理克分公司与广陆公司仍处于合作关系人、财、物均合一处，在这种情况下由哪家公司发工资其决定权并不在许学兵，无法据此认定其劳动关系的变更，亦没有证据证明许学兵与胜达监理克分公司解除劳动关系且与广陆公司建立新的劳动关系；最后，关于胜达监理克分公司2019年2月26日下发将许学兵调整到广陆公司上班并限期交接全部工作的通知，并未体现出平等协商的意思表示，许学兵亦未参与其中，应视为胜达监理克分公司单方意思表示，且广陆公司系独立用工主体，该调整等于要求许学兵重新建立劳动关系；其次，通过上述通知及2019年3月2日下发《公司例会纪要》中的理由部分可以看出，胜达监理克分公司调整许学兵到广陆公司系因“2018年分公司未收款严重影响分公司经营和效益，为保证员工的利益”以及“履行职责不到位”，可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定；最后根据本案调查及胜达监理克分公司的上诉理由可以看出，是否能完成胜达监理克分公司书面离职程序、是否制作书面的《解除劳动合同书》，其决定、审批权并不在作为劳动者的许学兵而在于胜达监理克分公司。2月28日许学兵交接工作后未再继续在胜达监理克分公司工作，胜达监理克分公司也未再向其发放劳动报酬，双方均以实际行动表示劳动关系的结束。因此胜达监理克分公司的上诉理由不成立，一审法院认定胜达监理克分公司于2019年2月28日单方解除与许学兵的劳动合同并无不当，本院依法予以确认。 第三，关于胜达监理克分公司是否应向许学兵支付各项费用151980元（其中：工资5000元，经济补偿金25795元，一次性伤残就业补助金121185元），其中关于经济补偿金问题承前所述，因胜达监理克分公司单方解除合同须向许学兵支付，对一审其他部分的事实认定双方当事人在本案中并无争议，本院依法予以确定。 综上，上诉人胜达监理克分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 迪里拜尔买买提 审判员 严      曦 二〇一九年十二月二十七日 书记员 高      梵