山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10953号 上诉人(原审原告）：李超，男，X。 委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛伯乐居装饰工程有限公司，住所地X。 法定代表人：郑大川，经理。 委托诉讼代理人：王静，青岛西海岸恒源法律服务所法律工作者。 上诉人李超与上诉人青岛伯乐居装饰工程有限公司（以下简称伯乐居公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李超的委托诉讼代理人李春波，上诉人伯乐居公司的委托诉讼代理人王静，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李超上诉请求：1、撤销本案一审判决，判令伯乐居公司支付李超修复费用19383.89元、鉴定费11000元，并支付违约金（以17.5万元为基数，自2016年7月22日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算）；2、本案一审、二审案件受理费由伯乐居公司承担。主要事实与理由：1、伯乐居公司严重违约，应支付违约金，一审法院判决错误。双方合同10.2条约定的支付第二笔款项是“水泥结构、水电、木工、瓦工结束后付30%款,52500元”,第三笔款项是“上油工后付、上主材前付30%,62000元”,正因本案伯乐居公司拖延工期,李超才延期支付该两笔中期款。即使按照一审判决的说辞系因为李超支付款项迟延导致工期顺延,那么李超最后一笔付款系2016年8月4日,比合同约定完工日期7月21日迟延了14天,那么伯乐居公司也应当在2016年8月18日以前完工,伯乐居公司的严重违约行为非常明显。一审法院认定李超提供的录音系“合同约定的完工日期已经双方合意废除,并且双方未重新约定完工日期”,属明显偏袒伯乐居公司。事实恰恰相反,该录音真正的体现的内容系伯乐居公司拒绝修复漏水平台、拒绝装修工程其他事项完工,恰恰反应的是伯乐居公司的恶意违约行为导致李超至今无法入住的事实。因此,伯乐居公司应当按照合同第11.6条约定支付违约金即每迟延一天按照工程总价的万分之五计算。2、鉴定结论的事实非常清楚,正因为伯乐居公司施工的平台渗水,才导致李超的二楼房屋渗水从而损害顶板、墙壁、地板等等。伯乐居公司应当支付李超修复费用19383.89元,鉴定费11000元有充分的鉴定结论,而不是一审法院所称的各自承担一半责任。鉴定第一条意见为“东墙自顶板向下约800MM位置墙体渗漏,与墙体东侧防水存在问题有关。”该墙体东侧防水即平台东侧防水系伯乐居公司所施工。鉴定第二条意见为“由于该房间系后接工程,平台东北角防水上返高度较小,且没有与落地窗持平,故顶板东侧存在渗漏痕迹,与平台屋面东北部防水存在问题有关”。该平台东北部防水系伯乐居公司所施工。鉴定第三条意见为“顶板西侧存在渗漏痕迹,与平台东、西两侧防水工程施工可能均存在关系”。该二层平台所有工程均是伯乐居公司设计、建造和防水施工,伯乐居公司没有进行防水施工的仅仅是阳台门正对的一个小小的走廊,该走廊系原来房屋主体自带,该房屋系2014年年底交付给李超,本案伯乐居公司系2016年6月1日开始建设平台,如果是该走廊导致房屋渗漏,那么在房屋装修之前在这长达一年半多的时间内早就应当出现二层房屋的渗漏痕迹。因此,依据最基本的生活常识判断,该走廊渗水导致二层房屋损坏的可能性根本不存在，即使认定小走廊也是导致渗水的原因之一,但是损坏的仅仅二层楼房的顶板西侧,而顶板东侧、东墙等等其他部位都是因为伯乐居公司施工的平台东侧渗水所导致,部位、面积、界限非常清楚,一审法院却称“并不明确”,草率地将本案渗水责任判定各自承担一半,违背公平性,合理性。最能说明问题的是,在诉前询问笔录中,伯乐居公司的法定代表人郑大川明确承认系他们施工的平台排水口太细导致下雨后排水不畅,平台积水太多倒灌入房屋二层和一层,将房屋损坏。3、伯乐居公司违背基本的商业诚信原则,一审法院未对这种恶意违约行为进行惩罚,仅仅判令其支付修复费用9973元,鉴定费5560元两项总计15633元,显然没有坚持法律的“惩恶扬善”底线。除了以上所述的伯乐居公司严重拖延工期导致房屋至今不能入住、施工质量低下导致房屋损坏严重等等恶意违约情形外,该二层平台均系伯乐居公司设计和施工,其在接到法院传票后,又去李超所在的物业公司、黄岛区行政执法局恶意投诉该二层平台系违章建筑,在开庭过程中也称系违章建筑,伯乐居公司的这种行为不但没有受到法律的制裁,一审法院反而仅仅判令其支付15633元的赔偿,有失公平，李超不能接受。 伯乐居公司辩称，同一审答辩意见及质证意见。伯乐居公司对其不承担任何的责任，并不需要支付修复及维修费用，应由李超自己承担修复责任。 伯乐居公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判驳回李超的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由李超承担。主要事实与理由：一、伯乐居公司不应支付修复费用,对本案不承担责任。该案涉诉的露台是按照李超的要求用钢筋混凝土进行封闭形成一个封闭房屋,该建筑物系违章建筑,按照法律规定应当予以拆除,其违法性的本质不应受到法律的保护。该事实已经李超所在物业公司及青岛市黄岛区综合行政执法局灵山卫中队对现场进行了确认,并下发了整改通知,李超在整改确认单上已签字确认。违章建筑露台的搭建及渗水问题导致李超室内出现各种需要修复的现象,违章露台渗水与修复费用存在因果关系,因此,伯乐居公司对本案不应承担支付修复费用的责任。二、修复费用应当由李超自己承担。双方签订的合同中,未约定露台的防水,仅约定需按照李超的意思搭建露台,且露台的施工队也有李超自己联系的案外人施工。室内的一切损失皆因平台渗水造成。室内部分修复费用也应当由李超自己承担,在合同履行期间,李超未按约支付工程款、欠缴工程尾款,强行入住导致房屋需要修复,因此,修复费用均应由李超承担。三、鉴定费用也应由李超自己承担。该案所涉诉露台系违章建筑,露台渗水与修复费用间存在直接因果关系,此鉴定均由李超提出,因此,鉴定费用应由李超自己承担。故,伯乐居公司不应承担任何修复费用及鉴定费用。综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律不当,导致判决显失公正。伯乐居公司依法提起上诉,请求二审法院撤销一审判决,查清事实后依法改判。 李超辩称，其答辩意见同上诉意见。 李超向一审法院起诉请求：1、伯乐居公司支付李超修复费用19383.89元及违约金（以17.5万元为基数，自2016年7月22日起至本判决生效之日止，按每日万分之五计算）；2、伯乐居公司承担一审案件受理费、鉴定费。 一审法院查明和认定的事实：2016年5月31日，李超作为甲方、伯乐居公司作为乙方，经协商签订合同书，主要内容为：一、乙方承包甲方位于青岛小镇209-7-301房屋装修工程；乙方包工，包全部材料；工程期限为2016年6月1日至2016年7月21日；工程总造价为17.5万元。二、2.1甲方为乙方提供施工设计图纸，乙方照图施工。五、工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订有关方面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。七、7.5甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。7.6因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。八、工程质量按《青岛市家庭装饰工程质量验收规定》的标准执行。九、9.2工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后5天内组织验收。验收合格后，填写工程质量验收单。在工程款结清后，办理移交手续，双方未办理验收手续前，甲方不得入住，否则视同承认验收合格。十、10.2合同生效后，甲方第一次于合同签订后三日内付30%，￥52500元；第二次于水泥结构、水电、木工、瓦工结束后付30%，￥52500元；第三次于上油工后，上主材前付30%，￥62000元；第四次于全部上完后付10%，￥8000元。十一、11.4甲方未按期支付第二次、第三次工程款，每延误一天向对方支付违约金工程总造价的0.5‰。11.6由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金工程总造价的0.5‰。合同附件“工程预算明细表”载明的装修包括一楼客厅、餐厅、走廊、卧室、厨房、卫生间等，二楼过廊、楼梯口、主卧室、次卧室、卫生间、洗衣房、后阳台、南阳台等。其中厨房、卫生间、洗衣房的防水项目在“工程用料及工艺说明”一栏记载为“东方雨虹防水灰浆涂刷两遍，墙面300高做防水，……闭水实验24小时不渗漏，进行下一工序”。二楼后阳台、南阳台装修项目为贴地砖、碰尖、地面填缝处理，未设置防水项目。地面填缝处理项目在“工程用料及工艺说明”一栏记载为“填缝处理，含填缝剂（东方雨虹填缝剂）”。 2016年7月30日、8月2日，伯乐居公司之法定代表人张大川的妻子通过微信催促李超支付中期款。2016年8月4日，李超付工程款11.6万元，伯乐居公司出具了收款收据。该收据载明尾款欠0.8万元，全部完工交付。2017年7月7日，李超与伯乐居公司之法定代表人郑大川通电话，就漏水问题向郑大川进行交涉，主要内容为：李超告知郑大川二层平台又漏雨了，要求郑大川维修，郑大川表示既然已经起诉就按法律程序进行检测，查清责任方后由责任方处置。李超称二层平台是伯乐居公司搭建，防水是伯乐居公司做的，伯乐居公司应该负责修缮；郑大川回应称防水工作是李超因报价高了自己找东方雨虹做的。李超又称是经郑大川的推荐找东方雨虹做了露台出门一块防水；郑大川又回应称那不是伯乐居公司的活，钱并未支付给伯乐居公司，伯乐居公司亦未赚钱，因此伯乐居公司不负有责任。李超称一面墙漏雨是在伯乐居公司所做的防水一边；郑大川回应称，漏点很多，因无法实验无法确定，只要一点漏，都会漏雨，上次维修的时候已经提醒李超需要更换二层平台的窗户，因为窗户的位置比地面低会百分百漏水，窗户更换后再维修，但李超不愿出钱。李超则质问为什么不把露台做低，能不能确定就是窗户边漏水；郑大川回应称，因要连接楼板，落低后会形成错层，窗户边只是一个漏点，因为还有部分防水是李超自己做的，不敢保证还有无其他漏点。李超提交的照片显示装修存在窗户、过门石未封边，踢脚线掉落、鼓包，楼梯与墙面连接未封口等问题，以及雨水渗漏导致的室内情况。该照片还显示涉案房屋内有生活物品，已居住使用。涉案房屋所处小区的物业公司为北京万科物业服务有限公司青岛分公司，该分公司曾向李超下达违规行为整改通知单，认为李超三层南阳台、四层北阳台包封的行为违反了有关规定，依据《住宅室内装饰装修办法》要求李超停止违规行为，并进行整改，否则依法报告相关行政主管部门处理。经举报人电话投诉，青岛市黄岛区综合行政执法局灵山卫中队对现场进行了检查，发现万科青岛小镇209-7-301户将3楼露台用钢筋混凝土进行封闭，形成一个封闭房屋。李超分别于2016年6月3日、2017年3月10日、2017年7月26日、2017年9月14日充值水费100元、200元、200元、200元。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司就二楼平台渗水原因、部位及所需修复方案出具的鉴定意见书显示，经现场勘查，涉案房屋客厅东墙及顶板存在渗漏痕迹，顶板、石膏线及腻子存在脱落现象；东墙自顶棚向下约800㎜高度存在渗漏痕迹；西北侧顶棚存在渗漏痕迹；渗漏部位顶板上侧屋面已经黏贴防水层，并施工瓷砖等（据鉴定申请人口述在屋面大概排水管道以东为伯乐居公司施工，以西为自己支付施工工人劳务费施工；屋面防水为整体式）；东墙外侧与室内对应顶板向下800㎜渗漏位置，存在维修痕迹。鉴定意见为：二楼平台渗水的原因、部位（二层平台渗水伯乐居公司做了大部分，具体界限鉴定时请注意）：1）东墙自顶板向下约800㎜位置墙体渗漏，与墙体东侧防水存在问题有关（据鉴定申请人讲已修复，且存在维修痕迹）；2）由于该房间为后接工程，平台东北角防水上返高度较小，且没有与落地窗持平，故顶板东侧存在渗漏痕迹，与平台屋面东北部防水存在问题有关（顶板东侧、西侧均存在渗漏，中间部位没有渗漏痕迹；同时屋面为现浇板。）；3）顶板西侧存在渗漏痕迹，与平台东、西两侧防水施工可能均存在关系。处理建议：1）顶板自上向下800㎜东侧墙体渗漏处理建议：将该部位墙体东侧重新做防水处理（据鉴定申请人讲已经修复。）。2）将平台（整个平台）现有防水层以上及防水层（含防水层下的水泥砂浆找平层）均清理干净，抹20mm厚1:2.5水泥砂浆找平层，做4厚SBS改性沥青防水层（防水层除按照施工规范要求外，防水层四周应上返不小于200mm），做25厚1:2.5水泥砂浆保护层；按现状恢复平台装修。施工时，应严格按照施工规范要求进行。3）将存在渗漏痕迹的顶棚及墙面腻子清理干净并重新刮腻子，将该部位及相关部位重新粉刷乳胶漆。李超为该项鉴定支付鉴定费10000元。中恒信工程造价咨询有限公司就涉案工程损坏拆除、修复出具的造价鉴定意见书显示：1、对装修房屋的房间内的过门石封边、一楼厨房、二楼浴室的窗户封边、楼梯右侧与墙面对接处封边、二楼楼梯与地板间封边、二楼侧卧室外阳光地面等处封边的装修费用造价鉴定为562.48元；一楼、二楼地板更换、室内踢脚线安装、楼梯墙侧面重新粉刷等工程项目所需费用造价鉴定为9611.32元。2、对二楼平台的修复费用造价鉴定为6895.95元。3.对因平台渗水损坏的一楼卧室及部分墙面、二楼卧室、走廊内墙面底边、电视墙、入室门四周隙缝等处的修复费用造价鉴定为2314.14元。上述造价鉴定合计19383.89元。李超为该项鉴定支出鉴定费1000元。 一审法院认为，该案系装饰装修合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、伯乐居公司应否承担李超所主张的工期延误违约责任；二、伯乐居公司应否承担修复费用以及应当承担修复费用的数额。对于第一个焦点问题。李超与伯乐居公司签订的装饰装修合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方虽然在合同中约定了工期为2016年6月1日至2016年7月21日，但是合同7.5条同时约定“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”，而李超于2016年8月4日支付中期款11.6万元已经超出合同约定的完工日期，并且从2017年7月7日李超与伯乐居公司之法定代表人郑大川通电话反映的伯乐居公司曾经对房屋漏水问题进行修缮的事实来看，合同约定的完工日期已经双方合意废除，并且双方未重新约定完工日期。因此，李超按照合同11.6条“由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金工程总造价的0.5‰”之约定，要求伯乐居公司支付自2016年7月22日起至一审判决生效之日止违约金（以17.5万元为基数，按每日万分之五计算）的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于第二个焦点问题。从现场勘验以及鉴定意见书来看，本案所需修复包含了两部分。第一部分为过门石封边、一楼厨房、二楼浴室的窗户封边、楼梯右侧与墙面对接处封边、二楼楼梯与地板间封边、二楼侧卧室外阳光地面等处封边，装修费用造价鉴定为562.48元。第二部分为因二层平台漏水需要修复部分，包括：1、一楼、二楼地板更换、室内踢脚线安装、楼梯墙侧面重新粉刷等工程项目所需费用，造价鉴定为9611.32元；2、对二楼平台的修复费用，造价鉴定为6895.95元；3、对因平台渗水损坏的一楼卧室及部分墙面、二楼卧室、走廊内墙面底边、电视墙、入室门四周隙缝等处的修复费用，造价鉴定为2314.14元。第二部分合计18821.41元。上述第一部分为装修质量问题，修复费用562.48元依法应当由伯乐居公司予以承担。上述第二部分为二层平台防水质量问题所引起，该二层平台的防水工程，部分由伯乐居公司施工，其他部分由李超自行联系案外人施工，从鉴定意见书来看，并且结合日常生活经验法则，漏水与该两部分防水工程施工可能均存在关系，而李超、伯乐居公司对于各自施工部位、面积、界限划分并不明确，一审法院无法查清漏水具体为哪方防水施工责任，亦难以确定责任大小，故以双方平均承担责任为宜。由此，伯乐居公司应当承担上述第二部分修复费用的50%，即9410.71元。综上，伯乐居公司应当支付李超修复费用9973.19元，对于李超主张的超出部分，一审法院依法不予支持。此外，李超为本案鉴定所支出鉴定费11000元，根据伯乐居公司应当承担责任的比例，伯乐居公司应当承担5660元（11000元X9973.19元/19383.89元）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、青岛伯乐居装饰工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付李超修复费用9973.19元；二、青岛伯乐居装饰工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付李超鉴定费5660元；三、驳回李超的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285元，李超负担235元，青岛伯乐居装饰工程有限公司负担50元。 二审期间，李超提交证据一交付使用通知书原件及复印件，证明涉案房屋是2014年12月28日交付使用，自2016年6月份伯乐居公司为李超装修之前一直不存在漏水的痕迹。证据二调查笔录复印件，证明本案诉前调解阶段伯乐居公司承认露台的防水施工是其实施的。证据三李超自绘平面图一份，证明虚线左侧是开发商自带的走廊，李超在此基础上又做了二遍防水。虚线右侧就是伯乐居公司施工搭建的露台。伯乐居公司质证称，对证据一的真实性认可，但对证明事项不认可，该交付通知单并不能证明在装修前露台有无漏水、渗水的现象。对证据二的真实性认可，对证明事项不予认可。该证据恰恰证明在该露台中有双方口头的协商，但协商中并未要求伯乐居公司进行防水建设，因此对渗水、漏水伯乐居公司不应承担赔偿责任。该笔录中也显示露台有两方施工队完成施工，并不能确认是由伯乐居公司施工造成渗水，因此伯乐居公司不承担责任。证据三是李超自己画的平面图，对其真实性无法确认，对证明事项不予认可。本院经审查认为，关于证据一交付使用通知书，仅能证明涉案房屋交付使用时间，不能证明伯乐居公司为李超装修之前一直不存在漏水的问题。关于证据二询问笔录，询问笔录载明李超称“二楼平台自管旁障碍物往东是被告做的，往西是原告自己找的”，伯乐居公司法定代表人郑大川称，“李超说的对，但是紧邻窗边这一块，要求原告更换窗户，应该垒一个平台，再做好防水，但是原告没有听取我的建议”。本院认为，该笔录不能证明伯乐居公司在调解过程中认可露台的防水施工全部是由其实施的。关于证据三系李超自行绘制的平面图，伯乐居公司不予认可，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：涉案房屋平台的漏水原因认定及维修费用如何负担问题。 本院认为，李超与伯乐居公司均认可平台西是李超自行联系案外人施工的防水工程，平台东是伯乐居公司施工防水工程，鉴定意见第三条亦明确顶板西侧存在渗漏痕迹，与平台东、西两侧防水施工可能均存在关系。因此，综合二楼平台双方均对一定部位进行防水施工的情况，根据鉴定部门出具的质量问题原因及修复费用的鉴定意见，结合鉴定部门现场勘查情况，本院认为，一审认定由李超与伯乐居公司各承担一半的修复费用，符合公平及诚实信用原则，并无不当，本院予以维持。李超虽主张鉴定意见第一、二条认定漏水原因是伯乐居公司施工所致，但鉴定意见已明确鉴定意见第一条载明的质量问题已修复，且双方合同明确约定，“双方未办理验收手续前，甲方不得入住，否则视同承认验收合格”。李超未经双方竣工验收即使用涉案房屋，且李超也未提交有效证据证明其自行联系案外人施工的防水工程与漏水不存在因果关系或应承担的具体责任比例，故李超主张不应承担修复费用，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于二楼平台涉及的应否进行行政处罚问题，应由相关行政部门依法认定，本案不予处理。伯乐居公司既然已实际施工二楼平台，则其理应对施工质量负责，伯乐居公司以二楼平台系违章建筑为由拒付修复费用，理由不成立，本院不予采信。 综上，上诉人李超的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人伯乐居公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计285元，由上诉人李超承担由其预交的235元，由上诉人青岛伯乐居装饰工程有限公司承担由其预交的50元。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月二十五日 书记员 于国英 书记员 石 晗