浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3318号 上诉人（原审原告）：上海灼华石油化工有限公司。住所地：上海市浦东新区东方路1988号6层479席位。 法定代表人：姚洪斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王小晶，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈帆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波中燃船舶燃料有限公司。住所地：浙江省宁波保税区发展大厦2-10-T。 法定代表人：孙厚刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙俊杰，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董远航，浙江海泰律师事务所律师。 原审第三人：中美美华能源股份有限公司。住所地辽宁省大连市长兴岛经济区何屯村。 法定代表人：刘国玉，该公司董事长。 上诉人上海灼华石油化工有限公司（以下简称灼华公司）因与被上诉人宁波中燃船舶燃料有限公司（以下简称中燃公司）、原审第三人中美美华能源股份有限公司（以下简称美华公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 灼华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持灼华公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院一方面对中燃公司提交的《销售合同》复印件不予认定，一方面又采信该复印件，前后存在矛盾，中燃公司在一审中提供过多份《销售合同》复印件，其中有灼华公司盖章的，也有没有盖章的，有骑缝章完整的，也有不完整的，有彩色的，也有黑白的，灼华公司根本不知道美华公司拥有油品货源，中燃公司也没有向灼华公司指定美华公司的交易地位，灼华公司申请出庭作证的证人孙某的陈述也可以印证不存在《销售合同》第七条第（2）款指定交易的事实，故中燃公司所为的“民企版本”《销售合同》根本不具有真实性；二、中燃公司提交的检材不具备可鉴定性，其鉴定意见第1、2项没有鉴定意义，且鉴定机构没有提取中燃公司提交《销售合同》对应的原物，违反了《文书鉴定通用规范》有关依法收集检材的规定，不能保证检材的真实性和客观性，而且中燃公司提交的两份检材骑缝章无法有效契合，存在删改、添加等技术处理的可能性，检材2第4页页码有两个，亦存在删改、添加等技术处理的可能性，一审法院采信该鉴定报告属于事实认定不清；三、中燃公司主张双方通过微信确认《销售合同》的方式不符合合同约定，亦有违交易习惯，根据《销售合同》第十条的约定，合同有效形式不包含微信方式，根据证人孙某的陈述，其曾向灼华公司提供“国企版本”和“民企版本”两份不同的合同文本，在没有证据证明中燃公司撤回“国企版本”所涉要约的情况下，灼华公司盖章确认“国企版本”就已经承诺，双方亦实际履行，灼华公司提交的《销售合同》应当作为认定双方权利义务的有效凭证；四、一审判决书第12页第二段第七行中“即检材2”系事实认定错误，该合同文本不是检材2。 中燃公司辩称：一、本案所涉买卖合同唯一依法成立并生效的合同为中燃公司所提交的《销售合同》，灼华公司声称“一审法院已经在质证过程中对中燃公司提交的《销售合同》复印件三性均不予认定”与客观事实不符，属于断章取义，一审法院不予认定的是中燃公司为说明合同形成过程而提交的将灼华公司盖章的扫描件重新彩色打印的《销售合同》打印件，而并非中燃公司盖章后最终成立的《销售合同》；二、一审法院依法委托鉴定机构作出的司法鉴定意见客观真实，鉴定程序规范合法，一审法院依法采信该司法鉴定意见作出的判决客观公正，中燃公司在一审中提交多份《销售合同》系双方在不同阶段传输文本的真实反映，所以有盖章的和没有盖章的，也不存在骑缝章不完整的问题，只有复印后不明显的情况，关于第4页出现两个页码系在扫描时与第5也错位所致，这个可以从本页上部的横线和页边距可以看出。关于鉴定检材是否需要提取原件的问题，原来的《文书鉴定通用规范》已经废止，新的《文件鉴定通用规范》已无此项要求，提交的检材是否具备可鉴定性应由鉴定机构决定；三、通过微信确认《销售合同》方式符合双方交易习惯，灼华公司法定代表人姚洪斌同时担任南京灼华化工有限公司法定代表人，中燃公司与南京灼华化工有限公司发生的多笔业务中通过微信传输合同文本的方式被普遍采用，因此灼华公司所称微信并非交易习惯的说法有违事实；四、灼华公司所称一审判决书第12页第二段第七行中“即检材2”系事实认定错误，该合同文本不是检材2，通过该判决书上下文的内容及鉴定意见书等证据材料可以明确，检材2指代的是孙某用微信向程卫红发送加盖灼华公司合同专用章的合同文本扫描件图片，故该段内容的描述系笔误，该笔误不构成事实认定上的错误，且对整个案件事实没有任何影响。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 美华公司未作陈述。 灼华公司向一审法院起诉请求：中燃公司向灼华公司支付欠款人民币9330000元以及违约金2?332?500元。 一审法院事实认定如下：2017年6、7月份，灼华公司的法定代表人姚洪斌从中燃公司业务员孙某处得知10000吨柴油的交易信息，双方经过协商后，由孙某在7月初将合同文本通过微信的方式发送至姚洪斌的手机。双方无争议的合同内容包括：合同编号为CHINBUSCONB20170703-23，签约地点为宁波市镇海区，签约时间为2017年7月3日；供方中燃公司，需方灼华公司；合同标的为国V0#车用柴油，数量10000吨，含税单价4？665元/吨，总金额46？650？000元；交货地点为供方指定的泰州中海油通江码头或仪征码头，交货方式为需方自提自运，费用由需方承担；运输方式为船运，费用由需方自理；交（提）货期限为2017年7月3日-2017年7月30日前分批提货；需方应当在合同签订之日起24小时内先付20%总油款，剩余油款在平仓数量出来后一个工作日内按实际交接数量付款（分批提货）；任何原因（不可抗力除外）造成一方违约的，经供需双方协商未果的，违约方应赔偿总货款5%的金额给非违约方，并承担因违约造成非违约方的一切损失，双方同意本协议约定的违约金是可以预见的，不能调整。双方有争议的合同内容为，中燃公司向该院提交的合同文本除灼华公司提交文本内容之外，在合同第七条违约责任中多一款内容即第七条第2款“由供方向需方指定的中美美华能源股份有限公司进行采购，任何因指定供应商中美美华能源股份有限公司的违约行为包括但不限于逾期发货、产品瑕疵、质量不合格、数量不符、销售欺诈等引起的损失由需方承担，给供方造成损失的，需方应予以赔偿”。后双方签订补充合同，约定：合同编号CHINBUSCONB20170703-23BC，签约地点为宁波市镇海区，签约时间为2017年8月11日；供方中燃公司，需方灼华公司；产品货款的结算由原合同需方应当在合同签订之日起24小时内先付20%总油款，剩余油款在平仓数量出来后一个工作日内按实际交接数量付款（分批提货）修改为需方应当在合同签订之日起24小时内先付20%总油款（作为最后提货油品的预付款），剩余油款需方应当在提货前按计划提货数量付清全部油款，供方收到油款后，下达提货计划（分批提货）；因需方在前期合同执行过程中付款不及时的违约行为，导致我司上游客户要求取消合同，后经我司与上游客户争取，原合同才能继续执行，但原合同未提的6000吨油品的单价需上调20元/吨，按自提含税单价4？685元/吨执行。灼华公司于2017年7月4日转账给中燃公司预付款933万元，后又分数次转账给被告货款32？343？108.4元。后续货款对应的油品已经向灼华公司交付完毕，预付款933万元对应的油品未向灼华公司交付。中燃公司收取933万元后，于同日将其中930万元转账给美华公司。中燃公司称向灼华公司所供油品采购自美华公司，因美华公司违约未交付930万元货款对应的油品，导致中燃公司无法向灼华公司交付933万元货款对应的油品，美华公司涉嫌经济犯罪，法定代表人已被公安机关抓获，公司经营瘫痪且无任何财产。 依中燃公司申请，该院委托鉴定机构中国广州分析测试中心司法鉴定所对下列事项进行鉴定：1.对灼华公司提供的“2017年7月3日”的《销售合同》（黑色复印件）第2页打印内容与该销售合同前后两页的打印内容排版方式是否一致进行鉴定；2.对中燃公司提供的“2017年7月3日”的《销售合同》（彩色打印件）第2页打印内容与该销售合同前后两页的打印内容排版方式是否一致进行鉴定；3.对上述两份检材中的“上海灼华石油化工有限公司合同专用章”印文是否同一枚印章盖印，两份检材上的印文是否出自同一母件进行鉴定，该鉴定机构作出中广测（2019）文鉴字第0088号司法鉴定意见书，认为两检材需检材料内容外观形态清晰，具备检验鉴定条件，并作出下列鉴定意见：1.送检的灼华公司提供的《销售合同》第2页打印内容的版面排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式不相同；2.送检的中燃公司提供的《销售合同》第2页打印内容的排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式相同；3.送检的灼华公司提供的《销售合同》第3页的落款“上海灼华石油化工有限公司合同专用章”印文与中燃公司提供的《销售合同》第3页的落款“上海灼华石油化工有限公司合同专用章”印文是出自同一枚印章，但灼华公司提供的《销售合同》第3页的落款印文与中燃公司提供的《销售合同》第3页的落款印文不是出自同一母件。中燃公司预交鉴定费52?872元。 另查明，第一，根据中燃公司储存于电脑中的微信×××端聊天记录，2017年7月3日下午3点多，中燃公司工作人员程卫红用微信先后三次向孙某发送文件名为“上海灼华”和“中美美华能源股份有限公司”的DOCX文档，后孙某用微信向程卫红发送加盖灼华公司合同专用章的合同文本扫描件图片。次日，程卫红用微信向孙某发送PDF文档，为加盖双方合同专用章的合同文本，即检材2。第二，姚洪斌、孙某均称二人之间的微信聊天记录已经灭失，无法提交。第三，双方确认《销售合同》及补充合同因灼华公司行使解除权，已于2018年7月3日解除。 一审法院认为，该案的争议焦点在于双方达成合意的销售合同是否包括第七条违约责任第2款内容，即因美华公司的违约行为造成的损失由灼华公司承担。第一，灼华公司提交的合同文本中并无上述内容，但该合同文本仅有灼华公司单方盖章，灼华公司虽称曾将合同传真给中燃公司，并将原件交予孙某，但均未提交证据予以证明。故该院对合同与灼华公司提交文本一致的事实难以确信。第二，中燃公司辩称合同先后发过两个内容不同的文本，实际以增加了第2款内容的第二个文本作为签订合同的最终文本。中燃公司提交的聊天记录虽系其公司内部工作人员间进行的交流，但其中包括加盖灼华公司合同专用章的合同文本扫描件图片及加盖双方合同专用章的PDF文档。经过司法鉴定，PDF文档中的灼华公司合同专用章印文与灼华公司所提交合同中的合同专用章印文系出自同一枚印章，但不出自同一母件。结合双方对于交易过程的陈述，以及两家公司系第一次发生交易关系的事实，该院认为中燃公司提交的合同中灼华公司合同专用章印文应为真实可信，该印文系变造取得的可能性极小，能够达至民事诉讼的确信标准。第三，经过司法鉴定，灼华公司提供的《销售合同》第2页打印内容的版面排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式不相同，中燃公司提供的《销售合同》第2页打印内容的排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式相同，上述结论也一定程度上佐证了中燃公司陈述的交易过程。据此，该院认定双方达成合意的销售合同应以中燃公司提交的文本为准。中燃公司为证明上述事实支付的鉴定费应由灼华公司承担。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。法律允许当事人对合同内容自主作出约定。一般情况下，交易各方中强势方往往出于规避风险的目的，要求在合同中加入有利于己方的条款，弱势方则出于取得交易机会等目的，不得不同意加入对己方不利的条款，此系市场主体从事交易过程中的正常商业博弈行为。该案中，合同双方约定美华公司的违约行为造成的损失由灼热公司承担，现美华公司违约导致中燃公司无法取得相应货物并交付灼华公司，灼华公司要求中燃公司承担此部分损失缺乏合同依据，该院难以支持，但中燃公司应将其收取的9330000元与9300000元的差额30000元返还灼华公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中燃公司返还灼华公司预付款30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回灼华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91775元，由灼华公司负担91539元，中燃公司负担236元，鉴定费52872元，由灼华公司负担，于判决生效之日起十日内直接支付给中燃公司。 本案二审期间，灼华公司、中燃公司和美华公司均未向法院提交新的证据。 本院经审理，认定检材2为孙旭峰用微信向程卫红发送加盖灼华公司合同专用章的合同文本扫描件，非程卫红用微信向孙旭峰发送加盖灼华公司和中燃公司合同专用章合同文本的PDF文档，其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为灼华公司和中燃公司达成合意的合同版本是灼华公司提供的版本还是中燃公司提供的版本。灼华公司认为应以其提供的合同版本为准，中燃公司提供的合同版本不具备鉴定条件，不能以鉴定报告作为事实认定依据。本院认为，因双方都未提供合同原件，故鉴定机构只能按照现有检材进行鉴定，鉴定检材是否具备可鉴定性应由鉴定机构根据实际情况和专业知识做出判断，现鉴定机构认为检材具有可鉴定条件，并作出鉴定意见书，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定结论并无不妥。根据鉴定意见，灼华公司提供的《销售合同》第2页打印内容的版面排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式不相同，中燃公司提供的《销售合同》第2页打印内容的排版方式与其前后两页打印内容的版面排版方式相同，同时灼华公司提交的合同版本上加盖的合同专用章印文与灼华公司所提交的合同版本上加盖的合同专用章印文系出自同一枚印章，在灼华公司与中燃公司都未提供合同原件的情况下，一审法院认为中燃公司提供的合同版本可信度更高，并根据上述鉴定结论认定双方达成合意的销售合同为中燃公司提交的合同版本并无不当。关于灼华公司诉称微信送达不符合双方约定的理由，本院认为虽然双方在合同中对送达方式进行了约定，但是并未排除微信送达方式，目前微信作为一个重要的信息交换方式在生活中被普遍使用，故中燃公司称双方通过微信方式确实合同版本也符合生活常理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现灼华公司并未提供充足证据证明双方达成合意的销售合同为其提供的合同版本，其应承担举证不利的后果。灼华公司主张中燃公司返还货款的诉讼请求本院目前难以支持。 综上，灼华公司的上诉请求不能成立。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91775元，由上诉人上海灼华石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐京波 审判员  徐梦梦 审判员  梅亚琴 二〇一九年十二月二十七日 书记员  汤李燕