北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15230号上诉人（原审原告）：李靖，女，1977年6月20日出生，汉族，无业，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：李欣然，北京市汇京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京和嘉瑞兴投资有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街10号13层1306、1307室。法定代表人：邢金生，董事长。委托诉讼代理人：陈吉红，女，该公司高级风控经理。委托诉讼代理人：杨立民，北京市京师律师事务所律师。上诉人李靖因与被上诉人北京和嘉瑞兴投资有限公司（以下简称北京和嘉瑞兴公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李靖上诉请求：撤销一审判决,改判支持我一审全部请求。事实与理由：一、一审判决对调岗、调薪的合法性、正当性认定错误。首先，北京和嘉瑞兴公司无调岗、调薪的明确调整岗位和调薪标准，不具有合法性，北京和嘉瑞兴公司与李靖就调岗调薪自始至终没有进行过协商；其次，因试用期未达标的原因调岗，在试用期结束两个月后调整岗位，不具有正当性；再次，北京和嘉瑞兴公司对李靖调岗调薪没有其在邮件中所表述的依据；最后《女职工劳动保护特别规定》第五条明确规定对于怀孕女职工用人单位不得降低工资，北京和嘉瑞兴公司的降薪行为违法。二、工资差额计算有误。首先，北京和嘉瑞兴公司降薪没有依据，应当按照双方签订的劳动合同和《薪酬确认单》支付劳动合同履行期间工资；其次，北京和嘉瑞兴公司2017年10月24日向李靖发送“调岗”邮件，降薪却是从2017年10月1日开始起算，与北京和嘉瑞兴公司主张的因调岗而降薪相矛盾。三、一审对北京和嘉瑞兴公司和李靖之间约定的绩效工资事实认定错误。《薪酬确认单》中明确约定绩效奖金的发放仅有转正条件，业务金提成才与项目效益有关。李靖试用期结束前，未提出任何异议或作出不予转正的决定，双方之间就绩效工资的特别书面约定效力高于适用于全体员工的绩效制度规定，因此，2017年9月至2017年12月的绩效奖金应该发放。北京和嘉瑞兴公司辩称，同意一审判决。李靖向一审法院起诉请求：北京和嘉瑞兴公司支付：1、2017年10月1日至2018年6月30日工资差额434232.6元；2、2017年3月1日至2017年12月31日绩效奖金100000元；3、2018年1月1日至2018年6月30日绩效奖金150000元；4、解除劳动合同经济补偿金38101.5元；5、2017年3月1日至2018年6月30日期间未休年假工资61302.4元。一审法院认定事实：李靖任职资本市场部副总裁，2017年3月1日双方签订期限自2017年3月1日起至2020年2月29日止的劳动合同，其中试用期为2017年3月1日至2017年8月31日。同日，双方签署《薪酬确认书》，约定：乙方（李靖）的月度工资及试用期工资为税前人民币58333元。乙方劳动报酬由三部分构成，基本薪资、绩效奖金、业务奖金提成。基本薪资为税前58333元/月，绩效奖金为X元（X=25000元*N，N为转正后的月数）。其中基本薪资按月发放；绩效奖金年底一次性发放，但是如乙方中途离职或当年在工作中存在重大失误或严重违反公司纪律的行为，绩效奖金部分不再发放，同时公司保留要求乙方赔偿损失和对已发放薪资进行追偿的权利；业务奖金提成参照公司绩效考核与奖惩制度执行。如乙方在试用期间无具体项目落地的，甲方有权解除与乙方的劳动合同。乙方的福利待遇按甲方相关规定执行，甲方有权根据自身经营情况或管理需要，适时调整乙方的福利待遇。2017年10月24日，北京和嘉瑞兴公司以李靖“试用期内未能达到公司最低绩效考核指标”，通知李靖调整工作岗位和薪资标准。另北京和嘉瑞兴公司未支付李靖2017年、2018年年度的绩效奖金。北京和嘉瑞兴公司称因李靖未能完成承诺的绩效，故对李靖调整至总裁办行政岗位，并降低工资标准、减发年度绩效奖金。北京和嘉瑞兴公司就调岗、调薪的合法性、正当性，提交以下证据：1、《劳动合同书》：其中第3.1条约定：甲方（北京和嘉瑞兴公司）根据工作需要聘用乙方（李靖）从事业务岗位的工作。乙方同意：甲方根据经营管理的需要，或乙方的工作能力、考评结果、工作业绩及健康状况等情况，可将乙方调整至其他工作岗位工作，并可视岗位情况调整乙方的薪酬。乙方应严格按照甲方的要求，按时、按质、按量地完成工作任务；乙方应不断提高自身的职业技能，以达到甲方的工作要求。第6.5条约定：甲方根据乙方的工作能力和表现，可调整乙方的工作岗位及职务，并可相应调整薪酬及福利待遇。李靖对该证据的真实性认可，证明目的不认可。2、《薪酬确认书》：其中二、2规定，乙方的福利待遇按甲方相关规定执行，甲方有权根据自身经营情况或管理需要，适时调整乙方的福利待遇。李靖对该证据的真实性认可，证明目的不认可。3、入职承诺书及其他入职材料：在入职承诺书中李靖承诺：“本人已认真阅读和了解公司的各项规章制度及流程，并严格遵守，如有违反愿意接受按照公司制度处理”；“愿意接受因公司需要而被安排的符合国家法律规定的任何工作，包括外派（派往异地工作）”。李靖对该证据的真实性认可，证明目的不认可。4、《试用期转正申请审批表》：显示2017年9月12日李靖申请试用期转正，部门意见“建议转正”，行政人资负责人黄文姣当日审批意见为“根据入职绩效考核指标，暂未达成公司业绩考核指标，还需和本人沟通，延缓转正。”董事长邢金生2017年10月24日的审批意见为“根据入职绩效考核指标，未达成公司业绩考核指标，不予转正。”李靖对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称不清楚延期转正，且延期转正不合法。5、《资本市场部绩效合约书》：显示资本市场部经营与财务指标为净利润权重40%，3月1日至12月31日2000万。其中3月1日至6月30日200万，实际完成值-36.28；3月1日至8月31日500万，实际完成值-61.04；3月1日至12月31日1200万，实际完成为零。融资规模权重60%，3月1日至12月31日目标值160000万，其中3月1日至6月30日16000万，3月1日至8月31日40000万，3月1日至12月31日96000万，无实际完成信息，绩效责任人确认一栏有李靖的签字。该表下方备注：“个绩效合约书具体奖惩办法依据《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖励制度》执行。承诺人：李靖时间：2017年3月15日”；李靖认可其签字的真实性，认可净利润和融资规模的任务未完成。但辩称约定条款不应该是员工应当承担的义务。6、《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》：其中第六条公司业务人员激励规定：总体指导思想为完成项目按照既定比例提取的项目奖金扣除部门费用（包括部门人员工资、未确定项目费用及其他本年已发生的费用等，下文所称部门费用按此口径执行）后的余额作为实发奖金予以发放。（一）融资类业务：1、指导思想：公司融资团队根据公司业务项目情况完成融资，融资团队按融资额的X%计提奖金；2、计算公式：项目奖金=融资额*X%，X根据实际情况确定（1≦X≦5），（外部融资费用统一打包核算）；3、实发奖金=项目奖金-部门费用；4、绩效标准：资金到账为准；5、兑现时间：年底统一兑现。第九条绩效考核规定：业务部门考核以该业务部门考核净收入和年初设立的业绩考核目标为基准。各业务部门均应在半年度和年度结束前完成一定数额的项目投资，且该项目投资的考核净收入不应低于各业务部门年初预算制定的利润金额的一定比例。如果业务部门在半年度和年度末达到以下最低考核目标，则视为该业务部门考核合格。半年度末（当年6月30日）25%，年度末（当年12月31日）60%。业务部门在考核中无法达到上述最低考核目标的，公司有权对该业务部门负责人进行处罚。根据无法达成考核标准的情形，相应处罚措施如下：半年度末未达成最低考核目标（25%），部门负责人薪资暂时按照降低30%发放或者根据员工意愿调换工作岗位，同时根据员工意愿有权直接解除与该部门负责人的劳动关系，相关扣发的工资不再发放。李靖对该证据的真实性、证明目的均不予认可。称签字页与之前的文字不是同一份。北京和嘉瑞兴公司调岗没有与其协商。7、考勤表及考勤签字确认单：显示李靖自10月16日开始有打卡记录并存在缺勤情况，证明李靖自2017年10月起开始按照新岗位要求打卡考勤。李靖对该证据的真实性认可，证明目的不予认可。8、员工调动审批表及《因试用期绩效考核未达到标准调岗通知书》：员工调动审批表显示调动生效日期2017年10月1日，李靖从“资本市场部”“副总裁”调入“总裁办”“项目主管”，月工资标准由“税前58333元”调整为“税前10000元”，调动原因为在试用期内未能达到公司最低绩效考核指标，根据《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》，经总裁办研究决定，对该员工调岗调薪。该表内调出方部门负责人、调入方部门负责人、行政人力资源中心负责人及董事长均审批签字，其中行政人力资源中心负责人审批时间为2017年10月25日。通知由马倩倩以电子邮件形式发送给李靖，《因试用期绩效考核未达到标准调岗通知书》内容为“根据《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》，您在试用期内未能达到公司最低绩效考核指标。因此，根据国家/北京市法律法规及公司相关规定，公司决定调整您的工作岗位，调整后岗位及薪资待公司商议确定后再另行通知！”李靖对调岗审批表真实性不认可，称没见过也无其签字。通知书认可收到，但未明确岗位及薪资，与北京和嘉瑞兴公司陈述自相矛盾。李靖就其主张的北京和嘉瑞兴公司违法调岗调薪提交如下证据：1、北京和嘉瑞兴公司2016年制度汇编（投融资业务奖励与绩效考核制度、人力资源管理制度）：其中部门考核办法中约定，业务部门在考核中无法达到上述最低考核目标的，公司有权对该业务部门负责人进行处罚。根据无法达成考核标准的情形，相应处罚措施如下：第一季度未达成最低考核目标（10%），公司有权对相关部门负责人提出警告；半年度未达成最低考核目标（25%），部门负责人薪资暂时按照降低20%发放；第三季度末未达成最低考核目标（40%），公司有权单方面决定将相关部门负责人调换工作岗位，或解除与该部门负责人的劳动关系，发生上述情形的，该部门负责人已经扣发的工资不再发放；未达到年度最低考核目标（60%），相关部门负责人已经扣发工资不再发放，且公司有权单方面调换其工作岗位，或解除与该部门负责人的劳动关系。北京和嘉瑞兴公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。称上述制度汇编是旧版本，已过期。且李靖引用的制度条款不正确。2、北京和嘉瑞兴公司2017年第三次投资决策委员会决议：显示2017年6月15日投资决策委员会集体讨论通过蓝海之路Pre-IPO项目投决，李靖以此证明其负责投、融资，是项目主要负责人。但项目立项是公司共同讨论确定的，不应由其一人承担企业经营风险。北京和嘉瑞兴公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。称投、融资分属不同业务，李靖负责融资，不负责投资，李靖亦未融到资。其主张的该项目是其利用公司平台投资的项目，500万元均为李靖自有资金，既无管理费也无业绩报酬，北京和嘉瑞兴公司无任何效益。3、调岗通知书：证明北京和嘉瑞兴公司未与李靖协商一致，擅自在李靖孕期调岗降薪，违反劳动法规定。北京和嘉瑞兴公司于10月24日以李靖试用期不合格调岗，不合常理。北京和嘉瑞兴公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。称其为完善相关手续，于10月向李靖发放调岗通知。另查，李靖2017年10月病假0.5天、2017年11月病假3.5天、2017年12月病假10.5天、2018年1月病假22天、2018年2月病假8天。2018年2月23日，李靖生育一子，自该日起至2018年6月30日期间休产假。2018年7月2日，李靖以北京和嘉瑞兴公司未按《劳动合同书》及《薪酬确认书》足额支付劳动报酬为由，向北京和嘉瑞兴公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，北京和嘉瑞兴公司认可收到该解除通知，北京和嘉瑞兴公司与李靖双方均认可劳动关系在2018年7月2日解除。李靖2017年10月至2018年6月工资发放情况如下：2017年10月应发合计9703.59元，实发工资7953.35元；11月应发合计9621.25元，实发工资7887.88元；12月应发合计5608.42元，实发工资4254.44元；2018年1月应发合计1383.59元，实发工资52.94元；2月应发合计6567.50元，实发工资5168.16元；3月至6月每月应发合计9583.59元，实发工资7857.35元。关于病假工资标准，李靖提交人力资源管理制度，五.2员工假期载明：“病假：员工因患病及非因公负伤，2天（含）以上由市级（含）以上医疗卫生部门出具证明，按照管理权限签批。3天以内薪资正常发放，10天（含）以内请假日薪资按80%，20天（含）以内请假日薪资按70%，—个月（含）以内请假日薪资按60%，年度病假累计超过一个月，停发绩效奖金及年终奖金”。北京和嘉瑞兴公司认可该证据的真实性，但辩称为旧版本，已过期。关于年休假，北京和嘉瑞兴公司与李靖均认可李靖每年应享年休假10天，2017年仅休年休假3天。本案诉前，李靖向仲裁委申请仲裁，请求北京和嘉瑞兴公司支付：1、2017年10月1日至2018年6月30日工资差额416871.6元；2、2017年度绩效奖金100000元；3、2018年度绩效奖金150000元；4、解除劳动合同经济补偿金38101.5元；5、2017年、2018年未休年假工资61302.4元。2018年10月29日，仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第3306号裁决书，裁决北京和嘉瑞兴公司支付李靖：1、2017年10月至2018年6月期间的工资差额44757.57元；2、解除劳动合同的经济补偿36373.32元；3、2017年3月7日至2017年12月31日期间未休年假工资200%法定补偿部分21128.35元；4、驳回李靖的其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李靖要求北京和嘉瑞兴公司支付2017年10月1日至2018年6月30日工资差额434232.6元的诉讼请求，该请求涉及到北京和嘉瑞兴公司对李靖进行调岗调薪行为的合法性及正当性的判断。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可知，法律赋予用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，单方调整其工作岗位并相应调整其工资标准的权利。在北京和嘉瑞兴公司与李靖签订的劳动合同及北京和嘉瑞兴公司的《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》中，已显示李靖知悉北京和嘉瑞兴公司的规章制度，同意北京和嘉瑞兴公司根据经营管理需要、其工作能力、考评结果、工作业绩及健康状况等情况，将其调整至其他工作岗位工作，并可视岗位情况调整薪酬。故北京和嘉瑞兴公司在李靖不能胜任工作的情况下，有权行使用工自主权，调整李靖的工作岗位及劳动报酬。本案中，李靖签署了《资本市场部绩效合约书》，该合约书中有明确的绩效目标，李靖并未完成，故法院认定李靖存在不能胜任工作的情形，故北京和嘉瑞兴公司调整李靖工作岗位及于2017年10月调整李靖基本薪资的行为符合双方约定及规章制度的规定，且未违反法律强制性规定，法院予以支持。但根据北京和嘉瑞兴公司于李靖双方认可的李靖出勤情况、病假情况、工资标准及北京和嘉瑞兴公司制度汇编所载病假工资标准计算，北京和嘉瑞兴公司未足额支付李靖2017年11月至2018年6月期间的工资，故北京和嘉瑞兴公司应当补足差额部分。关于李靖要求北京和嘉瑞兴公司支付2017年3月1日至2017年12月31日绩效奖金100000元及2018年1月1日至2018年6月30日绩效奖金150000元的诉讼请求，根据《资本市场部绩效合约书》所载李靖完成的绩效情况、李靖的病假情况及《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》规定的奖金提取制度、李靖提交的北京和嘉瑞兴公司2016年制度汇编关于病假超过一个月停发绩效奖金的规定，北京和嘉瑞兴公司有权依据上述制度和绩效完成情况、病假情况减发李靖2017年度至2018年度的绩效奖金，李靖要求支付绩效奖金的请求缺乏依据，法院不予支持。关于李靖要求北京和嘉瑞兴公司支付解除劳动合同经济补偿金38101.5元的诉讼请求，《北京市最低工资规定》第六条规定，最低工资标准包括按国家统计局规定应列入工资总额统计的工资、奖金、补贴等各项收入。下列各项收入不计入最低工资标准：（一）劳动者在国家规定的高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境条件下工作领取的津贴；（二）劳动者节假日或者超过法定工作时间从事劳动所得的加班、加点工资；（三）劳动者依法享受的保险福利待遇；（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。本案中，李靖2018年1月休病假期间，北京和嘉瑞兴公司支付其当月实发工资52.94元，低于北京市最低工资标准。另如前所述，法院认定北京和嘉瑞兴公司存在未足额支付李靖工资的情形，现李靖以未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，北京和嘉瑞兴公司应当支付李靖解除劳动合同的经济补偿。关于李靖要求北京和嘉瑞兴公司支付2017年3月1日至2018年6月30日期间未休年假工资61302.4元的诉讼请求，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据李靖工龄，李靖每年应享10天年休假。经折算，李靖2017年3月1日至2017年12月31期间的年休假为8天，2018年1月1日至2018年6月30日的年休假为4天，但李靖仅于2017年休假3天，故北京和嘉瑞兴公司应当支付李靖2017年及2018年1月1日至6月30日期间应休未休年休假工资。一审法院判决：一、自判决书生效之日起7日内，北京和嘉瑞兴投资有限公司支付李靖2017年10月至2018年6月期间的工资差额6850.82元；二、自判决书生效之日起7日内，北京和嘉瑞兴投资有限公司支付李靖解除劳动合同的经济补偿金31471.14元；三、自判决书生效之日起7日内，北京和嘉瑞兴投资有限公司支付李靖2017年3月1日至2017年12月31日期间未休年假工资19568.06元；2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年假工资3016.01元；四、驳回李靖的其他诉讼请求。如果北京和嘉瑞兴投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于2017年10月1日至2018年6月30日期间工资差额的问题。首先是北京和嘉瑞兴公司对李靖进行调岗调薪行为是否合法、正当的问题。北京和嘉瑞兴公司与李靖签订的劳动合同、入职承诺书中，显示李靖已知悉北京和嘉瑞兴公司的各项规章制度，同意北京和嘉瑞兴公司根据经营管理需要、其工作能力、考评结果、工作业绩及健康状况等情况，将其调整至其他工作岗位工作，并可视岗位情况调整薪酬。本案中，李靖签署了《资本市场部绩效合约书》，该合约书中有明确的绩效目标，李靖并未完成，且《试用期转正申请审批表》中载明李靖绩效考核未达标，李靖认可该审批表的真实性，故本院认定李靖存在不能胜任工作的情形。北京和嘉瑞兴公司因此对李靖调岗调薪，李靖亦未提交证据证明其在北京和嘉瑞兴公司作出调岗调薪之后提出过异议，故北京和嘉瑞兴公司依据李靖试用期工作完成情况调整李靖工作岗位及于2017年10月调整李靖基本薪资的行为符合双方约定及规章制度的规定，且未违反法律强制性规定。但根据北京和嘉瑞兴公司与李靖双方认可的李靖出勤情况、病假情况、工资标准及北京和嘉瑞兴公司制度汇编所载病假工资标准计算，北京和嘉瑞兴公司未足额支付李靖2017年11月至2018年6月期间的工资，故北京和嘉瑞兴公司应当补足差额部分，一审判决北京和嘉瑞兴公司支付李靖2017年10月至2018年6月期间的工资差额6850.82元，正确，李靖的过高请求部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2017年3月1日至2017年12月31日及2018年1月1日至2018年6月30日绩效奖金的问题。根据《资本市场部绩效合约书》所载李靖完成的绩效情况、且《资本市场部绩效合约书》上写明：绩效合约书具体奖惩办法依据《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖励制度》执行、李靖的病假情况及《北京和嘉瑞兴投资有限公司绩效考核与奖惩制度》规定的奖金提取制度、李靖提交的北京和嘉瑞兴公司2016年制度汇编关于病假超过一个月停发绩效奖金的规定，北京和嘉瑞兴公司依据上述制度和李靖的绩效完成情况、病假情况决定不发放其2017年度至2018年度的绩效奖金，理由充分，故李靖要求支付绩效奖金的请求缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因北京和嘉瑞兴公司存在未足额支付李靖工资的情形，故李靖以此为由提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，北京和嘉瑞兴公司应当支付李靖解除劳动合同的经济补偿，一审判决北京和嘉瑞兴公司支付李靖解除劳动合同的经济补偿金31471.14元，并无不当。关于2017年3月1日至2018年6月30日期间未休年假工资的问题。根据李靖工龄，其每年应享10天年休假。经折算，李靖2017年3月1日至2017年12月31期间的年休假为8天，2018年1月1日至2018年6月30日的年休假为4天，其仅于2017年休假3天，故一审判决北京和嘉瑞兴公司支付李靖2017年未休年假工资19568.06元及2018年1月1日至6月30日期间应休未休年休假工资未休年假工资3016.01元，亦无不当，李靖的过高请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，李靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李靖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  张 洁审 判 员  史 伟二〇一九年十二月二十六日法官助理  王铎霖书 记 员  付鑫裕