西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2019）藏06民终142号上诉人（原审被告）：中石油第二建设有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区玉门街10号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：吴育新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨伟坤，甘肃理上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道，统一社会信用代码xxx。法定代表人：代慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市娘热乡巴尔库村那曲电信退休基地3栋4号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：杨杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：那曲地区天辰商砼有限责任公司，住所地西藏自治区那曲地区滨河路西藏藏北工程建设有限责任公司第一预制厂内，统一社会信用代码xxx。法定代表人：喻正建，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郝建斌，西藏国昂律师事务所律师。上诉人中石油第二建设有限公司（以下简称中油二建）因与被上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿国际）、中鸿国际建工集团有限公司西藏分公司（以下简称中鸿国际西藏分公司）、那曲地区天辰商砼有限责任公司（以下简称天辰公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人中油二建的委托诉讼代理人杨伟坤，被上诉人中鸿国际、中鸿国际西藏分公司的委托诉讼代理人韦东光，被上诉人天辰公司的委托诉讼代理人郝建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中油二建上诉请求：1.依法撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初220号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人天辰公司要求上诉人中油二建向其支付混凝土货款、违约金、承担案件受理费等全部诉讼请求；2.一二审全部诉讼费用均由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人中油二建向被上诉人天辰公司支付混凝土货款1,255,250元无任何事实依据，认定的基本事实没有证据予以证明。2015年9月6日，上诉人中油二建与中鸿国际签订《建设工程分包合同》，将中国石油天然气股份有限公司西藏销售分公司那曲油库扩容及隐患改造工程土建工程分包给中鸿国际实施，项目使用的商品混凝土由中鸿国际负责采购并使用于该项目。自2016年6月6日后，项目使用混凝土由中油二建和天辰公司签订购销合同，直接采购并用于项目。一审法院认定“与天辰公司形成买卖合同关系的是中鸿国际”，本案件中的合同当事人为天辰公司和中鸿国际，中鸿国际是买卖合同的买受人，具有付款的法定义务，上诉人中油二建并非买卖合同的相对方不是本案适格的诉讼主体，不应承担付款义务。一审法院无视合同相对性的法律原则，强行判令中油二建与中鸿国际共同支付混凝土货款，无事实和法律依据。在2016年6月6日签订的《关于天辰商砼材料款的说明》明确约定“如在本年施工季结束前没有按时支付，天辰商砼有限责任公司可申请由中石油第二建设公司西藏项目部代付。相应款项从土建施工单位结算款中扣除”，天辰公司申请代付的前提条件，一是中油二建在本项目中欠付中鸿国际结算款项；二是天辰公司在施工当季提出书面的代付申请。被上诉人天辰公司至今为止没有向中油二建提出任何代付的书面申请，且在一审庭审过程中，中油二建提交与中鸿国际形成的工程结算文件以及支付款项的凭证均能够完全证明中油二建已经完全履行完毕付款义务，也能够充分说明混凝土货款在结算时已经全部结算给中鸿国际且已经支付完毕，实际上不能也没有款项为天辰公司代为支付混凝土货款。中油二建仅作为双方支付款项的督促方和配合方，因被上诉人天辰公司在施工季结束前即2016年度没有提起任何代付申请，在中油二建与中鸿国际结算时，中鸿国际明确表示已将混凝土货款以及其他材料款支付完毕，中油二建客观上不能够得知款项是否付清，不存在任何过错和合同义务，不应承担付款的责任和义务。一审法院仅仅以“未对申请代付的具体时间作出约定”为由，该认定明显与约定存在严重矛盾，将中油二建的代付义务定性为支付义务，强行判令中油二建重复支付该笔款项，明显侵犯中油二建的合法权益。在原告对此没有提出任何书面申请，且中油二建已将涉案的混凝土货款以结算价款的形式支付给中鸿国际的前提下，主观判决。一审法院仅仅依据《关于天辰商砼材料款的说明》认定中鸿国际欠付混凝土款项数额为1,255,250元明显存在证据不足的情形，该说明形成于2016年6月6日，仅仅能够证明当时中鸿国际欠付的数额。在此之后，被上诉人天辰公司是否与中鸿国际形成结算和支付事项，在本案中被上诉人天辰公司拒绝提供相关支付凭证和依据，被上诉人中鸿国际对此也没有认可，一审法院对欠付金额以及是否支付的案件基本事实没有查清，也没有相应证据予以证明，被上诉人天辰公司作为一审案件原告应承担举证不能的责任。二、一审法院判决中油二建承担付款义务无任何法律依据，依法应予以纠正。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，本案件中天辰公司与中鸿国际系买卖合同双方当事人，应由中鸿国际承担相应的合同付款义务。一审法院判决明显违反法律规定，不能将中油二建“代中鸿国际支付货款”的约定强行定性为合同付款义务，依法应予以纠正。一审法院判决引用的法律条款中，没有任何条款能够作为判决上诉人中油二建向天辰公司支付混凝土货款的依据，中油二建承担支付既不是合同当事人，也没有承担连带责任的法律依据，一审法院笼统的判决及没有区分中油二建和中鸿国际之间的份额和责任，明显属于无任何法律依据的错误判决。上诉人并非合同当事人，没有支付款项的义务，仅承担其“代为支付”的配合义务，因天辰公司自2016年6月份以来一直未向中油二建书面申请，该行为是没有代付款项的根本原因，其应承担相应的后果和责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被上诉人天辰公司在一审中提交的证据并不能证明其诉讼请求所依据的事实，依法应驳回其对中油二建的诉讼请求。被上诉人中鸿国际辩称，一、中油二建跟天辰公司在（2018）藏2421民初317号案件的庭审笔录中明确说明工程的总造价是2,700多万，只支付了2200万，而且还没有进行结算。答辩人也始终认为涉案工程一直没有结算，几百万的余款还在上诉人处，天辰公司和中油二建也知道还有200多万没有支付。二、答辩人始终认为商品混凝土的购销合同是中油二建跟天辰公司之间形成的，尽管没有书面合同，但履行的过程是他们双方在形成。理由是：1.答辩人与中油二建施工承包合同中有明确约定，商品混凝土由中油二建自己采购，供应到工地，由答辩人进行验收、保管及使用。2.中油二建与天辰公司于2016年6月6日签订混凝土购销合同后在销售记录上签收的人员仍为原先的人员，因此签合同并非是由于答辩人不向天辰公司支付货款，转而由中油二建直接签署并直接付款，而是在此前从未签过合同，中油二建也并没有因为后面签了6月6日的合同就履行了付款义务，否则就不会有民初317号案和民终41号案的发生。3.并不是由于答辩人人员在工地按照施工承包合同来签收货物就形成了答辩人与天辰公司的买卖关系。一审判决认为答辩人与天辰公司形成了合同关系，答辩人持有异议。三、在销售记录上签收的人员有答辩人的施工人员及管理人员，这不能必然的认为答辩人和天辰公司形成买卖关系，签收人员只是代表中油二建承建的工地在签收商品混凝土，并没有签约的权限。中油二建在情况说明里面明确承诺愿意代为支付同时从答辩人的工程款项里扣除，答辩人认为应该理解为是债务的转移，是三方同意的，并且这是普通债务的转移，应该适用三年的诉讼时效，只要是时效内天辰公司可随时向其主张实现这个债权。四、答辩人是挂靠在中油二建名下进行施工的实际施工人，其行为的一切法律后果中油二建应承担连带责任。五、中油二建在一审中向法庭提交的所谓项目部人员名册及时间段与案涉工程施工时间严重不符，其提交的是合同截止以后的项目部人员，而据答辩人了解，在答辩人工程施工签收过程中有中油二建项目部人员，这个不能达到其证明目的，因此也不能否认施工时在销售记录上有其项目部人员存在并签收的事实。综上，答辩人依据与中油二建所签订的施工承包合同该收的混凝土主材的款项从未收到，不能也不应向天辰公司支付这笔款项，应由中油二建秉着诚实信用原则向天辰公司履行支付义务。被上诉人中鸿国际西藏分公司与中鸿国际的答辩意见一致。被上诉人天辰公司辩称，1.一审中中油二建并没有举证证明其已经完全支付了工程款。2.三方关于天辰商砼材料款说明里面明确说到了“如在本年施工季结束前没有按时支付，天辰商砼可申请由中油二建代付剩余款项，从土建施工款中扣除。”答辩人认为这句话的意思表示是属于债的加入，也就是说中油二建从自身的意思表示上愿意代付这个款项，相应的款项从最终的土建施工款中扣除。该行为也不属于担保，如是担保的话答辩人认为直接以答辩人的财产去担保，就不存在抵扣的问题。同时中油二建反复提到答辩人在施工季结束前天辰公司可申请由中油二建公司西藏项目部代付，答辩人认为向法院提起诉讼，也是请求的一种方式并且是法定的诉权，不能被剥夺。3.一审法院并没有将代付货款义务理解为合同项的付款义务，而是根据中油二建的意思表示判其承担共同责任。一审法院判令对方承担共同之债而非连带之债，上诉人对共同之债和连带之债并没有区分清楚，混淆事实。天辰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告支付商品混凝土款1,255,250元；2.请求判令被告支付违约金54,939元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，中油二建与眉山市鸿运建筑有限公司签订《建设工程分包合同》，约定中油二建将那曲油库扩容及隐患改造工程土建工程分包给眉山市鸿运建筑有限公司，工程采用固定总价承包方式，合同价款为12,250,000元。2015年5月9日至2015年10月21日，天辰公司向该工程供应商砼，中鸿国际的技术人员吴旋在工地现场签收商砼，并在《那曲地区天辰商砼有限公司砼销售明细》中购货单位处签字，2016年6月6日，中油二建、天辰公司、中鸿国际的吴旋三方确认了《关于天辰商砼材料款的说明》，内容为中鸿国际从天辰公司购买了商砼，欠付商砼款1,255,250元，如中鸿国际未在2016年度施工季结束前支付该笔款项，天辰公司可申请由中油二建代付。另查明，眉山市鸿运建筑有限公司的名称现变更为中鸿国际建工集团有限公司。一审法院认为，中鸿国际作为那曲油库扩容及隐患改造工程土建工程的分包方，认可天辰公司的商砼确实用于该工程中，故，本案的争议焦点为与天辰公司形成买卖合同关系的是工程的总承包方中油二建还是土建工程分包方中鸿国际。一审法院对该争议焦点作如下分析，一、中鸿国际认可吴旋是其在工地的技术人员，吴旋在工地现场也签收了商砼，即是代表土建工程分包方中鸿国际进行签收，商砼供货完毕后，吴旋在《那曲地区天辰商砼有限公司砼销售明细》中购货单位处签字，又于2016年6月6日，与天辰公司、中油二建共同形成《关于天辰商砼材料款的说明》，确认2015年土建施工单位欠付商砼款1,255,250元；二、中鸿国际表示与天辰公司形成买卖合同关系的是中油二建，中鸿国际与中油二建签订的建设工程分包合同中约定商砼系甲供材料，但中鸿国际未向法院提供有力证据证明双方系按照合同约定履行相应义务；三、天辰公司的商砼实际用于涉案工程，中鸿国际作为实际施工方，是直接的受益人，吴旋作为现场人员签收商砼，又与天辰公司进行结算，最终代表中鸿国际签署《关于天辰商砼材料款的说明》，这一系列连续性的行为可以认定吴旋代表中鸿国际形成了与天辰公司之间的买卖合同关系，可以认定吴旋的行为属职务行为，所产生的法律后果应当由中鸿国际承担，加之本案确认的证据中无法显示中油二建与本案的买卖合同关系形成存在直接的联系。综上，一审法院认定与天辰公司形成买卖合同关系的是中鸿国际。中鸿国际应当向天辰公司支付1,255,250元的商品砼买卖款。就中油二建辩称天辰公司未在2016年度申请代付，一审法院认为，《关于天辰商砼材料款的说明》中未对天辰公司申请代付的具体时间做出约定，对该辩称不予采纳，中油二建理应承担代付责任，故，中油二建应当和中鸿国际一起共同向天辰公司支付欠付的商品混凝土款。就天辰公司要求三被告支付54,939元的违约金，一审法院认为，《关于天辰商砼材料款的说明》中并未约定付款的期限，故，对于天辰公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。就天辰公司要求三被告支付商品混凝土款的诉讼请求，一审法院认为，天辰公司未提交证据证明中鸿国际西藏分公司与本案的关系，故对于天辰公司要求中鸿国际西藏分公司承担责任的诉讼请求不予支持。《关于天辰商砼材料款的说明》中“西藏中鸿国际建设有限责任公司”的写法，一审法院认为，实际土建施工单位为中鸿国际，吴旋也是中鸿国际的工作人员，此处书写属于瑕疵，不影响对《关于天辰商砼材料款的说明》的认定。判决：一、被告中鸿国际建工集团有限公司与被告中石油第二建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告那曲地区天辰商砼有限责任公司支付商品混凝土货款1,255,250元；二、驳回原告那曲地区天辰商砼有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，1.天辰公司起诉的主要依据是《那曲地区天辰商砼有限公司砼销售明细》《关于天辰商砼材料款的说明》以及《发货单》，《那曲地区天辰商砼有限公司砼销售明细》中有梁有关和吴旋的签字，而吴旋是中鸿国际的工作人员，几方对《关于天辰商砼材料款的说明》的真实性均无异议，通过内容可以得出，与天辰公司形成买卖关系的是中鸿国际，一审对此也作了认定，予以确认。按照约定，中鸿国际在未提供证据证明已将混凝土款项支付完毕的情况下应向天辰公司支付欠付的混凝土材料款1,255,250元。2.《关于天辰商砼材料款的说明》中“如在本年施工季结束前没有按时支付，天辰商砼有限责任公司可申请由中石油第二建设公司西藏项目部代付。相应款项从土建施工单位结算款中扣除”的约定，本院认为该约定既不是中鸿国际所说的“债的转移”，也不是天辰公司所说的“债的加入”，应属于是附条件的代付约定。中油二建履行代付行为需要满足两个条件，第一是天辰公司申请代付是否有时限规定，第二是中油二建是否欠付中鸿国际土建工程款。从约定内容来看，如果是2016年年底前中鸿国际未支付的，天辰公司可以申请中油二建代付，但对具体的申请时间未作约定，可以理解为只要是本年施工季结束前没有按时支付的，之后可以随时申请；从一、二审庭审情况和中油二建提交的现有证据来看，其并不能证明土建款项已向中鸿国际支付完毕，故仍应承担代付责任。其在代付完毕后如有证据证明欠付土建款项已支付完毕，可以向中鸿国际追偿。综上所述，中油二建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,591.70元，由上诉人中石油第二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白 天 玉审 判 员  次仁永西审 判 员  顿珠旺姆二○一九年十二月三十日书 记 员  拉巴卓玛1