广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3276号 上诉人（一审被告）：王建发，男，汉族，1979年2月6日出生，住全州县。 上诉人（一审被告）：李彦桦（曾用名李艳华），女，汉族，1961年10月8日出生，住灵川县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：袁晓林，灵川县定江镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：杨发成，男，汉族，1966年8月11日出生，住灵川县。 被上诉人（一审原告）：俸秋喜，男，汉族，1968年11月19日出生，住灵川县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨新文，灵川博大法律服务所法律工作者。 上诉人王建发、李彦桦因与被上诉人杨发成、俸秋喜合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初54号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王建发、李彦桦上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定上诉人王建发己将南宁市园湖路至民族大道交叉口改造工程10KV线路移改工程转包给被上诉人俸秋喜、杨发成，并向二被上诉人收取工程总价13%为工程转包费。二被上诉人给付上诉人王建发44.2万元，作为工程转包费，上诉人王建发收取二被上诉人的转包费后，将整个工程的图纸，报价单等资料、施工合同给予被上诉人，但被上诉人没有拟做前期施工准备工作，被上诉人也没有向上诉人索要整个项目的补充资料。事后二个月内，上诉人多次发短信、发微信、打电话催被上诉人到南宁项目工地，被上诉人找各种理由，拒绝签订施工合同，上诉人没有办法只好找另外一个施工队伍完成该项目。被上诉人交付转包费给上诉人后，觉得自己违约不签订合同，也不进场施工，所以多年未对此事追讨，只是说该项目是假的，要求上诉人李彦桦写一份证明，退部分款项，上诉人在多次与被上诉人协商后，给予了部分退款8万多元的客观事实。对该涉案的转包费，被上诉人至今没有任何电话、短信、微信的法律文书向上诉人催款，因此一审法院认定事实确有错误。被上诉人与上诉人口头协商及实际履行项目转包费，已经交付是双方真实意思表示，由于被上诉人拿到图纸、工程造价，施工合同后，没有及时签订合同进场施工，是被上诉人违约，被上诉人没有任何证据证明上诉人违反合同，况且也没有提供追款的证据证明追讨该款项，一审法院只凭李彦桦出具的一张说明，判决上诉人承担退款责任，违反法律规定。上诉人王建发提出其与被上诉人是工程施工合同的双方真实意思表示，双方达成口头协议给被上诉人施工。二被上诉人同意承接工程项目合法有效，并非虚构，是二被上诉人自动放弃施工造成的纠纷。综上所述，请求本院依法查明案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨发成、俸秋喜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决是公正的。2014年底，经李彦桦介绍，王建发提出将南宁市政线路改造工程10kv线路移改工程转包给被上诉人杨发成、俸秋喜，李彦桦出具说明一份。2014年12月5日，杨发成通过银行向王建发转账44.2万元，王建发并没有与被上诉人签订建设工程转包施工合同，被上诉人没有实际承包该工程，被上诉人要求二上诉人退还转包费，王建发通过李彦桦仅退还8万元，还有36.2万元一直没有退还。经过一审法院查明，2014年9月29日，南宁市园湖路－民族大道交叉口改造工程10kv线路移改工程在南宁市建设工程交易中心开标评标结束，该工程被广西旺盛建筑工程有限公司以3400103.49元中标，该工程由南宁市城市建设投资发展有限公司承建，而不是王建发承建，也就是说，该工程根本不是王建发的工程项目，这个项目与王建发毫无关系，王建发根本没有资格“转包”这个工程。一审判决事实清楚，适用法律得当，请求予以维持。 被上诉人杨发成、俸秋喜向一审法院起诉请求：1、判令被告李彦桦、王建发退还转包费36.2万元；2、诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年底，经被告李彦桦介绍，被告王建发提出将南宁市政线路改造工程10KV线路移改工程转包给原告杨发成、俸秋喜。被告李彦桦书写说明，载明：王建发南宁市政线路改造工程转包给杨发成，该项目通过李彦桦本人介绍俸秋喜、杨发成与王建发洽谈达成协议。2014年12月5日杨发成一次性转账给王建发居间转包费肆拾肆万贰仟元整（￥44.2万元）。工程开工后该说明自动失效，并无任何法律效力。特此说明，该款按中标后叁佰肆拾万元整的13%提取。如工程属于虚假工程，该款项由我李彦桦负责追回。2014年12月5日，原告杨发成通过银行向被告王建发转账44.2万元。原告向被告王建发支付转包费后，未与被告王建发签订建设工程施工合同，亦未实际承包该工程。二原告要求二被告退还转包费，被告王建发通过被告李彦桦仅退还二原告8万元。二原告催促二被告返还剩余转包费36.2万元无果，遂诉至一审法院。 一审法院另查明：2014年9月29日，南宁市园湖路－民族大道交叉口改造工程10KV线路移改工程在南宁市建设工程交易中心开标评标结束，该工程被广西旺盛建筑工程有限公司以3400103.49元中标，该工程由南宁市城市建设投资发展有限公司承建，而不是被告王建发承建。 一审法院认为：被告王建发以将南宁市园湖路－民族大道交叉口改造工程10KV线路移改工程转包给原告俸秋喜、杨发成，并向二原告收取工程总价13%为工程转包费。二原告给付被告王建发44.2万元，作为工程转包费。被告王建发收取二原告的转包费后，并没有将工程转包给二原告，被告王建发应退还44.2万元给二原告。二原告要求二被告退还工程转包费44.2万元。被告王建发仅返还二原告8万元，余款36.2万元未返还给二原告，故二原告诉请被告王建发退还转包费36.2万元，符合有关法律规定，予以支持。关于被告李彦桦是否与被告王建发共同退还转包费的问题，本案中，李彦桦书写证明承诺负责追回转包费，故二原告诉请被告李彦桦退还转包费36.2万元，符合有关法律规定，予以支持。被告王建发提出其与原告是工程施工合同的双方，双方达成口头协议给原告施工，二原告同意承接工程，项目合法有效并非虚构，是二原告放弃施工造成的纠纷，请求驳回原告的诉请的抗辩意见因其未提供证据予以佐证，不予采信。被告李彦桦提出李彦桦只是介绍人，并非发包人、转包人，44.2万元是直接转给王建发，李彦桦不承担退还款项的责任的抗辩意见，于法不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：被告王建发、李彦桦共同退还原告杨发成、俸秋喜工程转包费36.2万元。案件受理费6700元，由被告王建发、李彦桦负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：2014年底，上诉人王建发与被上诉人口头约定将南宁市园湖路－民族大道交叉口改造工程10KV线路移改工程项目转包给被上诉人，被上诉人杨发成支付给上诉人工程总造价340万元的13%，即44.2万元作为工程转包费。因被上诉人不具备合法的工程施工资质，双方对工程施工转包的口头约定违反了法律的禁止性规定，属于无效的约定。对于因无效合同取得的财产，应当予以返还。上诉人应当将因无效合同取得的剩余36.2万返还给被上诉人。上诉人称被上诉人存在违约，不应当返还工程转包费的理由不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人王建发、李彦桦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人王建发、李彦桦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月九日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静