黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3433号上诉人（原审原告）：赵晓宇，女，1989年8月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区委托诉讼代理人：董中奇（系赵晓宇丈夫），男，1982年4月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：刘亚男，黑龙江鸿大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆北大健康综合门诊部，住所地黑龙江省大庆市龙凤区东城领秀居住区锦绣园。负责人：孙国峰，该公司经理。委托诉讼代理人：董鹏，女，1978年11月21日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人赵晓宇因与被上诉人大庆北大健康综合门诊部（以下简称北大综合门诊部）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵晓宇及其委托诉讼代理人董中奇与刘亚男、被上诉人北大综合门诊部委托诉讼代理人董鹏均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵晓宇上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判北大综合门诊部支付赵晓宇7天试用期工资675.85元，支付未缴纳社会保险赔偿金4410元，支付双休日加班工资4,192.8元，支付法定节假日加班工资4,648.05元，支付延长工作时间加班工资2,358.45元，支付未签订劳动合同双倍工资11,800元，上述金额总计36,103.3元；二、本案一、二审诉讼费由北大综合门诊部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.赵晓宇的工作性质应为全日制工时工作制。赵晓宇自2019年3月24日开始到北大综合门诊部工作，至2018年10月23日被迫解除劳动关系，除试用期7天外，自2018年4月1日正式入职，一直是全天上班，工资包括基本工资和岗位及满勤等项，并按月发放。如果是非全日制工时工作制，按照法律规定，发放工资最长不得超过15日。一审庭审笔录第8页，北大综合门诊部主张赵晓宇每月工资1680元，这明显属于对全日制工时工作制的自认。对于赵晓宇每天的实际工作时间，考勤表能说明，从仲裁至一审北大综合门诊部一直拒绝提供。一审中，赵晓宇已经提交了工资条及同事等人与北大综合门诊部人事负责人的录音等证据，可以相互印证，一审法院没有采纳，显属认定事实错误。2.北大综合门诊部拖欠赵晓宇工资事实客观存在。赵晓宇入职后，试用期7天的工资没有发放，按照法律规定，试用期期间同工同酬，北大综合门诊部应当补发。赵晓宇正式入职后的前三个月，北大综合门诊部以只发工资80%为由继续克扣工资，在6月至10月期间，虽然没有按照80%计算，但是克扣行为仍旧存在，仍未足额发放工资。3.北大综合门诊部应承担没有为赵晓宇缴纳社会保险的赔偿责任。北大综合门诊部作为用人单位，按照法律规定，应当为赵晓宇缴纳社会保险，北大综合门诊部未缴纳，应按照其应承担的份额向赵晓宇承担赔偿责任。4.赵晓宇周末及法定节假日加班事实客观存在。根据赵晓宇向法庭提交的工资条，可以证明每个月都存在加班情况，而且上班时间不区分是否为周末和法定节假日，北大综合门诊部在事后也从未安排赵晓宇串休或补休，北大综合门诊部除要求劳动者周末及法定节假日加班，不能正点下班，延长工作时间也是常有之事。北大综合门诊部的行为，明显违反法律规定，也侵害了赵晓宇的合法权益，对于加班及延长工作时间的费用，应当依法承担给付责任。5.赵晓宇并非自愿离职，北大综合门诊部应支付经济赔偿金。北大综合门诊部存在拖欠工资以及未依法为赵晓宇缴纳社会保险费的行为，所以赵晓宇有权利单方解除劳动关系，并获得赔偿金。北大综合门诊部提交的以赵晓宇名义出具的离职申请，并非赵晓宇的真实意思表示，是北大综合门诊部强迫出具的。6.按照法律规定，即便是非全日制工时工作制，超过一个月也是应当签订劳动合同。从仲裁至一审，北大综合门诊部对于是否与赵晓宇签订劳动合同一直无法确认，双方应视为未签订劳动合同，北大综合门诊部应支付未签订劳动合同的双倍工资。二、一审法院程序违法。北大综合门诊部一直使用钉钉系统打卡，要求所有的员工每天上下班都要打卡考勤，该考勤记录能够清楚明晰的反映出赵晓宇的实际工作时间，按照相关法律规定，该考勤记录的举证责任本身是在于北大综合门诊部，但是北大综合门诊部却以超过三个月系统不保留为由没有提供。在一审过程中，赵晓宇已经多次提出申请调取该记录，但是一审法院不但没有责令北大综合门诊部提供，对赵晓宇提交的申请拒不接受，一审法院的该做法违反法定程序，也侵害了赵晓宇的合法权益。根据赵晓宇向钉钉客服了解，只要用人单位向钉钉（中国）信息技术有限公司提交工作联系函，该公司就会为使用钉钉的用人单位反馈其要求提取的数据，也就是说用人单位只要没有注销，在公司存续任何时间段内的考勤记录都是可以提取的，不存在只能保留三个月之说，二审法院也可以进行核实。赵晓宇申请二审法院依法责令北大综合门诊部提交该考勤，否则应承担举证不能的责任。三、一审法院判决驳回诉讼请求法律依据错误。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。考勤记录是本案的关键证据，属于用人单位掌握管理的范围，用人单位应当承担举证责任，以便查明案件事实。一审法院没有依据上述法律规定分配当事人举证责任，简单以主动申请离职，且没有提供充分证据为由判决驳回赵晓宇的所有诉讼请求，法律依据错误。北大综合门诊部辩称，一、标准的全日制用工实行每天工作八小时，而北大综合门诊部冬季上班时间为早8时至午12时，夏季上班时间为早7：30至午11：30。从公众号、门口对外时间公示牌都已明确营业时间，下午分院不营业，现今为止也是一如既往，中午即停止所有运营。因此实际根本不存在全日制。体检行业因有空腹项目，在11：00左右即可完成全部体检，员工一般到11：30左右就可以到食堂吃饭了。二、不论是非全日制小时工用工还是全日制劳动用工，因企业行业的特殊性，院办实际上有6天的观摩学习期而非试用期，赵晓宇属于混淆概念，6天到分院不参与直接工作，作为旁观者进行学习，只是半天的时间，中午提供午餐。观摩学习期不从事实际工作，不属于工作时间，不产生用工事实。因此赵晓宇所陈述的关于支付7天试用期工资与客观事实不符。三、我们为非全日制用工，故不缴纳社保，不存在赔偿责任。服从一审法院的最后认定。四、非全日制用工，大庆本土或很多城市的餐饮业、服务业，医疗行业等等周末均有运营。为客户提供最大的便利。因此不存在周末属加班的情况。来上班时就约定了此事。对方不认可便不会同意。每年所有法定假日为11天，北大综合门诊部所有的法定假日均放假不存在上班情况，并且对外发放的所有放假通知都写的清楚。并上交数份放假通知证明，赵晓宇此请求不成立。五、赵晓宇具有完全民事责任能力，自行提出离职申请，申请中明确写明，因本人家里有事现申请离职，有院办负责人同意离职的签字确认。此解除合同由赵晓宇方单方提出，我方不存在违法。赵晓宇提出的并非自愿离职与客观事实不符。六、非全日制用工可口头约定，未签订合同属合情合理合法。故我方认定此请求不成立。七、钉钉打卡只作为人事管理的一种补充，是一种发放工资或报酬的一种调查依据而已。我公司对人员管理人性化，较宽泛。好多岗位都不打卡，全凭自觉。但如果有特殊情况员工自己会请假，以月底上报的纸质考勤为主，并会直接标注。考勤是管理制度规范的执行，只是确定员工是否到岗的依据，至于时间段和点的掌控属于我司管理的漏洞，但非员工工作事实。提供原始钉钉载体非常有困难，因员工离职后钉钉中就没有相关数据了。况且我司使用的钉钉系统未缴交服务费，至于数据的准确性和操作的规范性都无从考评和考证。赵晓宇系非全日制用工仅工作半天，实属事实。钉钉考勤系统不能作为认定事实的依据，我公司不予认同赵晓宇调取钉钉记录的请求。赵晓宇向一审法院起诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙凤仲裁委）庆龙劳人仲字（2019）第108号仲裁裁决；2.依法支持赵晓宇仲裁程序中的仲裁请求：判决北大综合门诊部支付7天试用期工资540.68元、支付违法解除劳动合同赔偿金28,800元、支付赔偿每月未开工资7,630.3元、支付未缴纳社会保险赔偿金6000元、支付补偿双休日加班工资10,359.6元、支付补偿法定假日工资1,103.4元、支付正常工作日延长加班工资2,358.4元、支付赔偿误工费520元；判决北大综合门诊部向赵晓宇公开道歉；3.北大综合门诊部承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2018年3月24日，赵晓宇到北大综合门诊部从事非全日制导诊岗位工作，每日上午工作，工作日为半天。其从事的VIP岗位每月工资1680元，普通导诊岗位每月工资1900元。2018年10月23日，赵晓宇因家里有事向北大综合门诊部提出离职申请从北大综合门诊部离职，双方解除劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵晓宇系因自身原因主动申请离职，无证据证明其离职受胁迫或者因北大综合门诊部的过错等违法行为所致，不属于《劳动合同法》规定应给付赔偿金的情形，故赵晓宇关于赔偿金的请求，不予支持。赵晓宇从事非全日制岗位工作，根据法律规定，应由个人缴纳基本养老保险，北大综合门诊部对此并无法定义务，故对赵晓宇要求北大综合门诊部支付未缴纳社会保险赔偿金的请求不予支持。赵晓宇的其他诉讼请求，无证据证实，亦无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回赵晓宇的诉讼请求。案件受理费10元，由赵晓宇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵晓宇为证明其主张，向本院提交证据如下：提交光盘一张及文字整理资料一份。欲证明：根据该份证据的内容显示，用人单位可以随时调取钉钉APP的上下班打卡记录，但在本案审理过程中北大综合门诊部却自始至终没有提供，根据法律规定上下班考勤记录，属于应当由用人单位提供的证据，用人单位不提供的，应当承担不利后果，应认定赵晓宇与北大综合门诊部之间为全日制用工劳动合同关系，对劳动仲裁阶段及一审阶段北大综合门诊部出示的不完整的钉钉APP的上下班打卡记录不予采纳。北大综合门诊部质证称，对证据的真实性不认可，钉钉考勤只是我们管理员工的辅助工具，不能证明我公司的用工性质，我们也没有缴纳考勤钉钉服务费，主要用作办公审批，我方员工工资与钉钉打卡也没有关系。结合一审视频照片，中午至下午不存在营业的状态。本院认为，该组证据来源于与钉钉客服的通话录音，将结合全案证据综合予以认定。经二审查明：2019年2月11日，赵晓宇向龙凤仲裁委提出仲裁申请：1.请求北大综合门诊部支付工资4660元；2.请求北大综合门诊部支付未缴纳社会保险赔偿金6348元；3.请求北大综合门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金13,980元。另，赵晓宇与北大综合门诊部于2018年4月1日起建立劳动关系。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.北大综合门诊部与赵晓宇之间是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系；2.北大综合门诊部是否应给付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.北大综合门诊部是否应支付违法解除劳动合同赔偿金4200元；4.北大综合门诊部是否应支付未缴纳社会保险赔偿金4410元；5.北大综合门诊部是否应支付未开工资3,815.15元；6.北大综合门诊部是否应支付双休日加班工资4,192.80元；7.北大综合门诊部是否应支付法定节假日加班工资4,648.05元；8.北大综合门诊部是否应支付7天试用期工资540.68元。关于北大综合门诊部与赵晓宇之间是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，北大综合门诊部举示的部分打卡记录等证据不足以证明赵晓宇的工作时间为4小时以下，且从赵晓宇工资发放情况中可以看出，赵晓宇工资均是按月结算，与非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日不符。因此，北大综合门诊部与赵晓宇之间应是全日制用工关系，一审认定为非全日制用工关系不当，应予纠正。关于赵晓宇提出的关于钉钉打卡的问题，本案中，赵晓宇并未提供证据证明钉钉打卡是北大综合门诊部的主要考勤依据，故赵晓宇提出的相应申请及主张，本院不予支持。关于北大综合门诊部是否应给付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，赵晓宇就未签订书面劳动合同的双倍工资问题并未向相关仲裁委员会提起仲裁申请，故对该项上诉主张，本院不予审理。关于北大综合门诊部是否应支付违法解除劳动合同赔偿金4200元的问题。本案中，2018年10月23日，赵晓宇因家里有事向北大综合门诊部提出离职申请，且其并未提供证据证明北大综合门诊部存在胁迫等行为，故北大综合门诊部不存在违法解除案涉劳动关系的情况，本院对赵晓宇的该项主张不予支持。关于北大综合门诊部是否应支付未缴纳社会保险赔偿金4410元的问题。《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第十三条规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，在用人单位未按规定缴纳社会保险费时，劳动保障行政部门应当责令其限期缴纳。因此，征缴社会保险费是劳动保障行政部门的法定职责，并非人民法院受理民事案件的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。从该解释条款的内容来看，在用人单位未履行为劳动者办理社会保险手续的情况下，只有在社会保险经办机构不能补办、致劳动者不能正常享受社会保险待遇时，劳动者才可以向人民法院提起民事诉讼要求用人单位赔偿损失。本案中，赵晓宇未举证证明其向劳动保障行政部门就社会保险问题先提出过相关申请，故其向北大综合门诊部要求给付保险赔偿金的主张不符合上述司法解释规定的情形，本院不予支持。关于北大综合门诊部是否应支付双休日加班工资、延时加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据法律规定，法定的工作时间是每周不超过四十四小时，每周保障劳动者休息一日，该休息日加班的又不能安排补休的，休息日加班应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，双方对“每周一休息”均无异议，且根据赵晓宇在一审起诉状陈述，其在北大综合门诊部工作期间还存在每周三、周四、周六、周日下午15点下班的情况，同时赵晓宇亦未提供证据证明其在每周一休息日存在加班的情况以及在其主张的工作时间之外，还存在其他延时加班情形。据此，可以认定赵晓宇在北大综合门诊部工作期间，在每周一至少休息一日，且该休息日不存在加班，每周工作时间不超过法律规定，故赵晓宇提出的延时加班工资及休息日加班工资的主张，并无事实及法律依据，本院不予支持。关于北大综合门诊部是否应支付未开工资3,815.15元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，赵晓宇提出该主张的主要理由为，北大综合门诊部实际支付的工资为双方约定的80%，但其在诉讼中仅提供了部分录音，并未提供其他证据予以佐证，该部分证据不足以证明北大综合门诊部实际支付的工资少于双方的约定，且低于北大综合门诊部内同岗位其他工作人员的平均工资，同时根据赵晓宇提供的工资条，可以认定北大综合门诊部实际支付的工资数额亦不违反相关法律规定。因此，对赵晓宇的该项上诉主张，本院不予支持。关于北大综合门诊部是否应支付法定节假日加班工资4,648.05元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担初步的举证责任。本案中，赵晓宇并未向法院提供其法定节假日加班的初步证据，且结合北大综合门诊部提供的法定节假日安排通知等公告情况，并不能认定赵晓宇存在法定节假日加班的事实，故对赵晓宇提出的该项主张，本院不予支持。关于北大综合门诊部是否应支付7天试用期工资540.68元的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，赵晓宇并未提供证据证明其自2018年3月24日起就在北大综合门诊部实际从事导诊等工作，结合赵晓宇实际工资发放情况，以及北大综合门诊部关于“学习期”的说明，能够认定自2018年4月1日起北大综合门诊部与赵晓宇建立劳动关系，2018年4月1日为案涉劳动关系的实际用工之日，仲裁及一审对该部分事实认定不当，应予纠正。因此，赵晓宇提出的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对赵晓宇的上诉请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵晓宇负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇一九年十二月二十六日法官助理邢智超书记员王晓萍