甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民初18号原告：浙江新东阳建设集团有限公司。法定代表人：卢某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏某，女,该公司员工。委托诉讼代理人：孙某，浙江瀛高律师事务所律师。被告：甘肃恒鼎房地产开发有限公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：高某，男，该公司员工。被告：天水聚信城镇化建设开发有限公司。法定代表人：温某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谢某，甘肃鑫盾律师事务所律师。原告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）与被告甘肃恒鼎房地产开发有限公司（以下简称恒鼎公司）、天水聚信城镇化建设开发有限公司（以下简称聚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新东阳公司的委托诉讼代理人魏某、孙某，被告恒鼎公司的委托诉讼代理人高某，被告聚信公司的委托诉讼代理人刘某、谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东阳公司的诉讼请求：1.判令恒鼎公司、聚信公司向新东阳公司支付工程款10864748.67元及起诉日（2019年2月26日）起的逾期付款违约金（自2019年2月26日起按日利率1‰计算至支付之日止）；2.判令恒鼎公司、聚信公司向新东阳公司支付截止2019年1月31日的工程进度款逾期付款违约金8654890.2元；3.判令恒鼎公司、聚信公司向新东阳公司支付停工损失626532.5元；4.判令恒鼎公司、聚信公司退还新东阳公司用电押金30000元。上述四项费用合计20176171.3元。5.判令恒鼎公司、聚信公司执行原甲乙双方签订的抵房协议；6.判令新东阳公司对其承建的双水岸项目1号楼享有优先受偿权；7.本案全部诉讼费用由恒鼎公司、聚信公司承担。诉讼中，新东阳公司放弃诉讼请求第5项、第6项。增加要求恒鼎公司、聚信公司承担鉴定费用27万元的诉讼请求，变更诉讼请求第1项中关于违约金的计算标准为按照年利率24%承担违约责任。事实与理由：2015年5月18日，新东阳公司与恒鼎公司签订建设工程施工合同1份，合同约定，由新东阳公司负责承建恒鼎公司锦绣龙元工程框剪结构17+1层商住楼2幢。后双方又签订锦绣龙元工程施工合同补充说明1份，约定原总包合同中，工程内容为框剪结构17+1层商住楼2幢，建筑面积为60000平方米，现变更为锦绣龙元1#楼2、3、4单元，建筑面积为23000平方米，工程造价约为3800万元，其余内容按原合同执行。2015年5月24日，新东阳公司开始施工。2016年6月2日，因恒鼎公司严重拖欠工程款，新东阳公司正式停工。在2016年6月2日至2017年2月15日停工期间，新东阳公司合计损失626532.5元。2017年1月12日，根据天水市麦积区人民政府关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目建设有关事宜的区长办公室会议纪要精神，聚信公司、恒鼎公司、新东阳公司以及麦积区马跑泉镇团村委会签订协议书，约定聚信公司为涉案项目的后续建设主体。2017年2月22日，新东阳公司正式复工，并于2018年3月下旬完工。2018年4月21日，新东阳公司完成工程结算书，确认涉案工程总造价为50974120.7元（后变更为47554574.67元），并于2018年4月24日提交给聚信公司进行审计，但聚信公司至今未完成审计工作。根据建设工程施工合同第三部分第26.4条约定，“非承包人原因，发包人不能在一个月内完成审核并经双方确认时视为发包人默认报送的结算价款并以此为工程款支付依据”，故本案工程总价应确认为47554574.67元。截止本案起诉日，建设单位合计向新东阳公司支付工程款36689826元，其中恒鼎公司支付12889826元，聚信公司支付2380万元。剩余工程款经新东阳公司多次催讨，至今尚未支付。恒鼎公司辩称：1.拖欠工程款具体数额恒鼎公司不确定，按照四方协议约定，涉案工程收购后与恒鼎公司再无关系，拖欠工程款应该由聚信公司支付，与恒鼎公司无关；2.用电押金由恒鼎公司收取，该部分资金已经使用，但相关手续移交聚信公司；3.停工损失不应支持，因为停工后新东阳公司施工人员可以在其他的地方工作；4.逾期违约金合同约定恒鼎公司不清楚，但因拖欠工程款是建设工程行业的常态，故不应支付。聚信公司辩称：1.涉案工程（原为锦绣龙园项目，现为双水岸项目）前期由恒鼎公司以“城中村”项目立项，但后期并未依法办理土地、建设等审批手续，系违建工程。“城中村”改造政策已于2018年停止实施，涉案项目须由行政职能部门依法进行处置，但目前尚未处理；2.新东阳公司未经招投标程序与恒鼎公司签订施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规的规定，应为无效，新东阳公司明知而为之，应该由相关行政机关依法给予行政处罚；3.新东阳公司起诉要求支付的逾期付款违约金、停工损失、用电押金均产生于2017年之前，是其与恒鼎公司履行合同期间产生的费用，均与聚信公司无关。且依据无效合同处理原则，损失部分应由各自承担。4.聚信公司并非涉案项目建设主体，仅是为处理及化解社会矛盾的涉案工程后续完善及出资者。涉案违法项目烂尾多年，引发上访及社会不安定因素，天水市麦积区政府为化解社会矛盾，于2017年1月6日出具会议纪要，由聚信公司对已建项目进行后续完善，再进行处置回购。该工程恒鼎公司定价为3800万元，第三方核价36497925.27元，聚信公司进入后支付2380万元（不但将自身施工期间的费用支付完毕，且将恒鼎公司拖欠的费用支付近1000万元），共计支付36689826元，工程款已经超付，但新东阳公司至今未开具税务发票，诉讼请求中也未扣除5%的质量保证金，违约金的计算也无依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对三方当事人对真实性无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：新东阳公司与聚信公司均提交的证据：（1）2015年5月18日建设工程施工合同1份；（2）2015年新东阳公司与恒鼎公司签订锦绣龙元工程施工合同补充说明1份；（3）2017年1月12日的聚信公司（甲方）、恒鼎公司（乙方）、新东阳公司（丙方）、陕西宝陵建设集团（丙方）、麦积区马跑泉镇团庄村委会（丁方）签订的协议书（以下简称四方协议）；新东阳公司提供的证据：（1）2017年5月15日天水聚信城镇化建设开发有限公司关于马跑泉镇团庄村城中村改造（锦绣花园）项目名称变更函1份；（2）组织设计（施工方案）报审表1份；（3）2015年7月7日工商服务统一收款收据1份；（4）2017年1月6日天水市麦积区人民政府关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目建设有关事宜的区长办公会议纪要；（5）鉴定费票据3张，金额合计27万元；（6）聚信公司发给新东阳公司关于1号楼、2号楼工程结算审核备案的通知；（7）聚信公司发给新东阳公司的关于双水岸项目1号楼和2号楼两家施工单位的紧急通知。聚信公司提供的证据：（1）天水市麦积区人民政府关于麦积区马跑泉镇团庄村城中村改造项目建设有关事宜的报告（麦政发[2017]135号）；（2）天水市规划局关于麦积区马跑泉镇团庄村城中村改造项目相关情况的汇报（天规函发[2018]21号）；（3）关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目收购方案及有关情况的汇报材料。对各方有异议的证据，本院认定如下：1.关于涉案合同效力及工程性质的证据聚信公司提供如下证据：（1）天水市城中村改造工作领导小组办公室麦积区团庄村城中村改造方案评审意见的函（天市城改函[2015]2号），欲证明：涉案工程以城中村改造项目进行申报，本身即存在问题；（2）天水市国土资源局关于麦积区团庄村城中村改造方案的意见，天水市城中村改造工作领导小组办公室关于麦积区团庄村城中村改造方案的批复（天市城改[2015]2号），欲证明：天水市城中村改造工作领导小组对该项目的程序要求；（3）天水市规划局关于马跑泉镇团庄村城中村改造一期项目的函（天规函发[2015]112号）、天水市国土资源局督促履行催告书（天国土资履催字[2015]114号）、天水市规划局关于对甘肃恒鼎房地产开发有限公司恒鼎双水岸项目违法建设行为进行查处的函（天规函发[2017]90号）、行政处罚决定书（天国土罚字[2017]280号），欲证明：涉案项目用地等建设手续存在违反规定的行为，相关部门已经对村委会、恒鼎公司进行了处罚。恒鼎公司对上述证据均认可。新东阳公司质证认为：上述证据的真实性无法确认，对证明目的不认可，涉案项目的具体情况应当以区长办公会议为准。本院经审查认为，上述证据均附有相关单位印章及文号，对上述证据的真实性本院依法予以确认。2.关于涉案工程总造价及停工损失的证据：新东阳公司提供如下证据：（1）发文登记1份；（2）2018年4月21日的结算书1份；（3）2018年4月21日工程结算书、修正后的结算书1份，欲证明：涉案工程于2018年3月下旬完工后，新东阳公司于2018年3月27日向聚信公司提交结算资料，确认涉案工程总造价为50974120.70元，并于2018年4月24日提交给聚信公司进行审计，但聚信公司至今未完成审计工作，后因第一份结算书存在计算错误，新东阳公司修正了结算书，确认涉案工程总造价为47554574.67元；（4）双水岸项目1号楼停工期间损失计算汇总表1份；（5）锦绣龙元1号楼停工期间材料和机械统计表1份；（6）天水市建筑起重机械建筑机械备案表、甘肃省建筑起重机械登记表各1份；锦绣龙元1号楼管理人员及劳务人员停工期间统计1份，欲证明：在2016年6月2日至2017年2月15日停工期间，新东阳公司合计损失626532.50元。聚信公司质证认为：对证据（1）（2）（3）中的结算价格不认可，结算价格应当以第三方审计的结果为准。对证据（4）（5）（6）停工损失的证据不认可，该损失发生于新东阳公司与恒鼎公司合同履行期间，与聚信公司无关；恒鼎公司质证认为，对证据（1）（2）（3）中后期工程相关事宜未参与，故对证据所载事实不清楚。对证据（4）（5）（6）停工损失的证据不认可，施工期间停工是任何工程都可能产生的情况，并且停工期间新东阳公司相关人员和设备可以从事其他工作，故不存在停工损失的问题。聚信公司提供如下证据：（1）关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目收购方案及有关情况的汇报材料，欲证明：涉案项目在2016年12月29日的工程状况及财务状况；（2）甘肃正一会计师事务所报告书，欲证明：该工程截止2017年2月19日前的财务状况；（3）锦绣龙元1号楼2017年以前已完工程量造价统计表-AG工程预算书、3--2工程预算书、3--3工程预算书，欲证明：2017年前，新东阳公司自报的工程价为28965295.5元，施工面积为23000㎡；（4）锦绣龙元项目1号楼建筑安装工程预算书，欲证明：2017年8月，新东阳公司提交审计的工程预算资料，其中所载工程造价为42814504.45元、建筑面积22821㎡，单价为1876.1元/㎡，与新东阳公司诉讼中主张的数额存在较大差距；（5）锦绣龙元1号楼(已完工程)建筑安装工程结算书，欲证明：由第三方甘肃锦伦工程项目管理有限公司对新东阳所报的已完工程的审计，审计后工程造价为22112702.92元，建筑面积为：22821.677㎡，单价为968.93元/㎡；（6）锦绣龙元1号楼工程结算书，欲证明：2018年4月，新东阳公司所报送的整体工程结算书工程造价为50974120.70元，建筑面积为：22930.85㎡，该工程结算书中涉及的停工损失、逾期违约金及其他未做项目等不合理费用；（7）聚信公司锦绣龙元1号楼建筑安装工程结算书，欲证明：2019年1月，由第三方机构甘肃锦伦工程项目管理有限公司对新东阳公司提交预算书的审核结果，工程总造价为3649725.27元，建筑面积为22937.27㎡，单价为1591.25元/㎡；（8）天水市建设工程造价管理站关于“锦绣龙元1#楼”有关结算问题争议的答复，欲证明：新东阳公司、聚信公司就涉案工程造价计价中存在的争议向天水市建设造价管理站提出的解释申请，2018年11月5日天水市建设造价管理站对结算争议问题进行了答复。恒鼎公司质证认为：对证据（1）认可，对证据（2）会计部门确实审计过，但报告内容不清楚；对证据（3）（5）因未送达恒鼎公司，故具体情况不清；对证据（4）（6）（7）（8）因发生在恒鼎公司撤场后，与恒鼎公司无关。新东阳公司质证认为：对证据（1）（2）因系聚信公司单方制作，对真实性无法确认，且与新东阳公司无关；对证据（3）（4）（6）（8）真实性认可；对证据（5）（7）不认可，工程总价款计算过低。对以上证据本院认为，关于工程总造价、停工损失数额、聚信公司和恒鼎公司各自工程量分割问题，各方委托相关鉴定机构进行鉴定，在各方未提供证据证明鉴定报告数额有误的情况下，相关情况应以鉴定报告认定数额为准。故上述证据的证明目的不能成立。从上述证据可以确认，本案中新东阳公司在四方协议签订后的复工时间为2017年2月22日。3.关于已付款的证据新东阳公司提供如下证据：（1）2016年1月31日金额为464342元的收款收据2份、2016年3月10日金额为480659元、1185800元收款收据各1份、2016年3月18日金额为294683元的收款收据1份，欲证明：新东阳公司共向恒鼎公司出具收据2889826元。恒鼎公司表示认可上述证据。聚信公司对上述证据不予认可。聚信公司提供如下证据：聚信公司支付明细，欲证明：聚信公司从2017年1月至今支付新东阳公司2380万元。恒鼎公司质证认为，该证据证明的是聚信公司给新东阳公司的款项，与恒鼎公司无关，具体情况恒鼎公司也不清楚。新东阳公司质证认可上述证据。对此上述证据本院认为，双方在庭审中对于已付款数额确认为36689826元，其中聚信公司支付2380万元，恒鼎公司支付12889826元均无异议，故对各方认可的已付款数额本院依法予以确认。4.关于违约金计算的证据新东阳公司提供如下证据：（1）甲方工程支付明细表、甲方工程进度款逾期付款违约金计算表1份，2015年10月25日、2015年12月25日的进度款支付申请表、建筑安装工程预算书各1份；（2）2017年3月21日、2017年4月25日、2017年9月25日工程计量报审表4份，欲证明：因恒鼎公司和聚信公司均拖欠新东阳公司工程进度款，根据建设工程施工合同第三部分第35.1条约定，应按日1‰支付工程进度款逾期付款违约金8654890.20元。聚信公司质证认为：证据（1）产生于新东阳公司与恒鼎公司之间，与聚信公司无关；对证据（2）的证明目的不认可，付款是参照监理公司的意见进行的，不存在延期付款的事实，故不应支付违约金。恒鼎公司质证表示对证明目的不认可。对以上证据本院认为：甲方工程支付明细表、甲方工程进度款逾期付款违约金计算表均系新东阳公司单方制作，在聚信公司、恒鼎公司对此并不认可的情况下，不能实现其证明目的；进度款支付申请表上有发包方的签字或签章，对其真实性予以确认；工程计量报审表上加盖建设单位、监理单位印章及相关人员的签字，故对其真实性予以确认。5.关于工程竣工验收和实际使用情况的证据：新东阳公司提供如下证据：（1）单位工程竣工验收报审表1份，住宅工程质量分户验收记录6份，欲证明：涉案工程于2018年3月完工，新东阳公司于2018年4月5日向建设单位以及监理单位申请竣工验收，于2018年4月15日分户验收合格；（2）涉案工程现场照片1张、2018年10月26日关于双水岸小区办理装修出入证的通知1份、2018年11月20日物业公司通知1份，欲证明：2018年10月26日涉案工程已全部交给业主投入使用。聚信公司质证认为，证据（1）是新东阳公司发送给监理公司的材料，故聚信公司不了解相关情况；对证据（2）的证明目的不认可，涉案工程中仅是交于恒鼎公司前期销售的100户房屋中的部分用户进行使用，并未全部交付使用。恒鼎公司质证认为，上述待证事实新东阳公司均并未告知恒鼎公司，故恒鼎公司不知情。对以上证据本院认为，单位工程竣工验收报审表仅加盖了新东阳公司的印章，故在无其他证据佐证的情况下，该证据证明目的不能实现；住宅工程质量分户验收记录加盖了相关监理单位的印章，对其真实性予以认可；对涉案工程现场照片、关于双水岸小区办理装修出入证的通知、物业公司通知从其内容看，不能证明涉案工程已全部交给业主投入使用。聚信公司、新东阳公司庭审中确认工程实际竣工时间、组织验收时间、聚信公司和新东阳公司办理涉案工程交接手续的时间一致，均为2017年7月20日，对上述事实，本院依法予以确认。本案在审理过程中，经新东阳公司申请，聚信公司、恒鼎公司同意，本院依法委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对涉案工程造价及停工损失数额进行鉴定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司做出工程造价鉴定意见书及补充说明2份，确认以下内容：（一）工程量及工程造价的鉴定。1.天水市麦积区马跑泉镇团庄村锦绣龙元1号楼（甩项工程除外）工程造价为39032842.34元（不含社会保障费及其税金1286243.06元、住房公积金及其税金500205.63元），其中恒鼎公司作为发包人时的工程造价为：20883788.85元，聚信公司作为发包人时的工程造价为18149053.49元。2.根据“甘建价【2018】575号文关于建设工程规费计取方法的通知”，天水市麦积区马跑泉镇团庄村锦绣龙元1号楼（甩项工程除外）的社会保障费及其税金可能有1286243.06元、住房公积金及其税金可能有500205.63元，其中恒鼎公司作为发包人时社会保障费及其税金可能有656098.08元、住房公积金及其税金可能有255149.25元；聚信公司作为发包人时社会保障费及其税金可能有630144.98元、住房公积金及其税金可能有245056.38元。对于造价计算标准的说明：该工程属一类工程，故执行一类工程取费标准，由此双方签订合同约定的标准和国家相关规定的标准一致。（二）停工损失的鉴定：因被申请人原因导致的停工损失预估为140464.8元。聚信公司、新东阳公司对鉴定结论部分计量方式等提出异议，鉴定单位通过书面答复、出庭接受质询等多种方式给予回复，期间聚信公司、新东阳公司亦并未提供有效证据证明自己的主张，故应当依据鉴定报告内容认定涉案工程造价、停工损失数额。经审理查明:2015年5月18日，恒鼎公司作为发包人与新东阳公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定，由新东阳公司负责承建锦绣龙元工程框剪结构17+1层商住楼2幢。承包范围包括，施工图纸内的基础、主体、装饰装修、门窗、安装、室外附属工程，包括承包人承包范围内因设计变更而引起的增减工程。电梯、高低压配电、桩基、土方以及政府性配套工程除外。合同日期540天，开工日期以双方确认的开工报告为准，竣工日期根据开工日期和总工期推算竣工日期。工程价款暂定1亿元，以最终实际结算为准。在合同第三部分“专用条款”中双方约定：（1）承包人每月25号前向发包人报送本月施工进度统计表及下月计划报表两份，发包人和监理工程师自接到报告之日起七天内确认，逾期视为认可；（2）合同价款采用可调整合同，合同价的调整方法为，承包人承包内的工程结算按施工图纸及图纸会审文件、设计变更、施工联系单、现场签证等有效的书面文件资料以及强制性条文和本地区质量通病防治要求等按时结算。发包人提供的本工程所有施工图及经监理审批的施工组织设计或文件和有关会议纪要、工程洽商记录及双方监理单位共同签署的联系单均作为结算依据；（3）工程进度款的支付：承包人完成十二层顶板混凝土浇捣后15日内发包人向承包人支付当期已完工程量价款的75%作为支付第一次进度款；以后的主体结构、二次结构、装饰装修、安装、室外附属工程等承包人承包范围内的工程进度款按月付款，每月25日前向工程师提交已完工程量报告，收到后在7日内审核完成，在次月5日前发包人向承包人支付上月已完工量价款的75%，以此类推，每月支付；安装工程按上述节点、时间、比例同步支付进度款。变更、签证增加的工程量价款随进度款同步支付，结算时按时记入总造价；结算审核完成经双方认可后一个月内发包人向承包人支付至工程结算价款的95%，剩余结算价款的5%作为质量保修金，非承包人原因发包人不能在一个月内完成审核并经双方确认时视为发包人默认承包人报送的结算价款并以此作为工程款支付依据。自竣工验收合格之日开始计算保修期，质保金在保修两年期满后7日内无息退还承包人结算总价4.5%的保修金，剩余结算总价的0.5%作为防水保修金，在保修期满后7日内无息退还承包人；（4）竣工验收及结算：竣工验收后30日内，承包人需向发包人提交相关完整的竣工资料；（5）违约责任：非因承包人原因引起的工期延误、停工由发包人承担一切责任和由此造成承包人的经济损失，且工期顺延。（6）其他约定:双方签订的协议书、补充协议等书面文件与本合同具有同等的法律效力，与本合同内容有冲突时则根据签订时间顺序，以后签订的条款为准。双方在工程质量保修书中约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日计算，有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏为5年，其他为2年。其后，双方签订锦绣龙元工程施工合同补充说明，将施工范围变更为锦绣龙元1号楼2、3、4单元，建筑面积约为23000平方米，工程造价约为3800万元。2015年5月24日，新东阳公司开始施工。2016年6月2日，因恒鼎公司严重拖欠工程款，新东阳公司正式停工。2017年1月12日，聚信公司（甲方）、恒鼎公司（乙方）、新东阳公司（丙方）、陕西宝陵建设集团（丙方）、麦积区马跑泉镇团庄村委会（丁方）签订协议书，该四方协议约定：根据天水市麦积区人民政府关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目建设有关事宜的区长办公室会议纪要精神，由聚信公司为马跑泉镇团庄村城中村改造项目已建设1号楼、2号楼收购及后续建设主体。恒鼎公司、新东阳公司、陕西宝陵建设集团将已完工程量及双方遗留问题提交审计机构进行审计，于开工后1月内将双方确认的审计报告未付清款项支付完成，之后的进度款按原合同约定执行，预验合格后一个月内付至结算价的90%，验收后一个月内付至结算价的95%，剩余5%的质保金按国家政策规定扣留及返还。新东阳公司必须于2月16日前进场恢复工程建设。协议签订后各方按约定履行职责，对于建设过程中出现的责任及损失按照谁违约谁承担的原则执行。2017年2月22日，新东阳公司正式复工，2017年7月20日工程竣工，当日双方对工程进行了自验，并由新东阳公司交付聚信公司。截止新东阳公司起诉之日，聚信公司、恒鼎公司合计向新东阳公司支付工程款36689826元，其中恒鼎公司支付12889826元，聚信公司支付2380万元。剩余工程款经新东阳公司多次催讨，至今尚未支付。另查明：2017年6月30日，聚信公司向新东阳公司、陕西宝陵建设集团公司下发关于给双水岸项目1号和2号楼两家施工单位的紧急通知，内容为：一是2017年1月6日之前恒鼎公司所欠两家施工单位的工程款，根据实际情况，经聚信公司审核确认后逐步支付。11月底工程竣工验收合格，经审计后付至95%，保修尾款按照规定支付；二是后续工程（2017年1月6日之后）进度款按约定的70%支付，工程竣工后付至总工程造价的80%，工程验收合格经审计后付至工程造价的95%，留5%的保修尾款，保修尾款按规定支付。本院认为：涉案工程从恒鼎公司与新东阳公司签订建设工程施工合同、锦绣龙元工程施工合同补充说明，及后期恒鼎公司、聚信公司、新东阳公司等签订四方协议，直至诉讼时均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等建设工程用地权属证明及行政许可，且未进行招投标，结合项目性质及现用途，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条，及2000年由国务院批准、国家发展计划委员会发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，上述合同、说明、协议因违反法律、法规的强制性规定应认定为无效。虽然涉案合同、说明、协议无效，但因涉案工程已经自验合格，且进行了交接，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同的效力状况并不影响工程款的结算与给付，故新东阳公司主张支付工程欠款诉讼请求应予以支持。诉讼中,聚信公司答辩认为，新东阳公司主张的工程欠款中含有质量保证金，而质量保证金尚不符合退还条件，对此本院认为，依据双方当事人约定，本案中质保金数额为总工程价款的5%，即2040964.6元，其中除防水工程保修期为5年，防水保修金占比为0.5%外，其余均为2年，结合2017年7月20日聚信公司、新东阳公司对涉案工程进行自验并交接的事实，可以确定除防水工程外，其余工程的质保期至2019年7月20日期满，该部分质保金符合退还条件，尚不符合退还条件的防水保修金数额为204096.5元。关于拖欠工程款数额问题。各方当事人对于工程款已付款数额均无异议，但对于工程总造价，聚信公司、恒鼎公司主张鉴定报告中出现社会保障费及其税费、住房公积金及其税费不应包含在工程总价款中，新东阳公司持相反意见。对此本院认为，上述费用属规费范畴，为国家法律、法规、省级政府或省级相关部门规定的必须缴纳或计取的费用，故应计入工程总造价中，涉案工程款的总价款为39032842.34＋1286243.06＋500205.63＝40819291元。结合工程总价款、已付款、质保金等情况，工程欠款数额为：（1）恒鼎公司施工期间拖欠工程款数额：20883788.85＋656098.08＋255149.25＝21795036.2元，恒鼎公司已付工程款为12889826元，故拖欠8905210.2元；（2）结合恒鼎公司已退出项目建设，聚信公司施工期间拖欠工程款数额：18149053.49＋630144.98＋245056.38＝19024254.8－204096.5元（尚不符合退还条件的质保金）＝18820158.3元，聚信公司已付款为2380万元，超付4979841.7元。关于付款主体的问题。依据四方协议前言部分以及第三条的约定，恒鼎公司、聚信公司各自作为发包方期间拖欠工程款应当由各自支付。但在2017年6月30日聚信公司下发给新东阳公司的“紧急通知”中，聚信公司单方向债权人新东阳公司承诺，2017年1月6日之前恒鼎公司所欠工程款经审核后将由聚信公司逐步支付，故该行为应认定为债务加入行为，对于恒鼎公司拖欠的8905210.2元，聚信公司应承担共同还款责任。聚信公司作为发包方施工期间超付新东阳公司工程款4979841.7元，因聚信公司亦为恒鼎公司施工期间拖欠工程款的支付主体，故应予折抵，折抵后拖欠的工程款数额为3925368.5元。综上，截止本案诉讼时：（1）恒鼎公司作为发包方施工期间拖欠的工程款为3925368.5元，由恒鼎公司、聚信公司承担共同还款责任；（2）聚信公司作为发包方未拖欠新东阳公司工程款，但其处尚存有不符合退还的条件的质保金数额为204096.5元。关于逾期付款违约金及停工损失的问题。从审理查明的事实和新东阳公司提交的拖欠工程款证据看，仅有进度款支付申请表，对于其后聚信公司、恒鼎公司实际付款情况仅提供了自己制作的甲方工程款支付明细表、逾期付款违约金计算表，在聚信公司、恒鼎公司对此并不认可的情况下，付款进度是否违约、违约的天数等均无法核算，且新东阳公司、恒鼎公司签订的建设工程施工合同无效，合同35.1条中约定逾期付款违约金按日千分之一的计算标准超过年息36%，明显过高。诉讼中，恒鼎公司、聚信公司认为违约金计算标准过高或不应当计算违约金，新东阳公司将计算方法变更为年息24%，但在其未提供实际损失证据的情况下，该标准亦不应被采纳。综合合同的履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合因素，以及四方协议第三条约定的恒鼎公司、新东阳公司于复工后1月内将双方确认的审计报告未付清款项支付完成的约定，对逾期付款违约金的计算从二次开工之日（2017年2月22日）一月后（2017年3月22日）开始计算逾期付款违约金至拖欠工程款付清时止，利息标准为2017年3月中国人民银行公布的1-5年期银行贷款利率4.75%上浮50%，即年息7.125%。关于停工损失的问题，因恒鼎公司未按约定履行付款义务，造成新东阳公司停工损失，依据鉴定结论该部分损失为140464.8元，应由恒鼎公司支付。关于用电押金的问题，新东阳公司将该部分款项交于恒鼎公司，恒鼎公司现退出工程建设，故其应将该部分费用退还新东阳公司。综上所述，新东阳公司部分诉讼请求成立，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、二百八十四条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、甘肃恒鼎房地产开发有限公司、天水聚信城镇化建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付浙江新东阳建设集团有限公司拖欠工程款3925368.5元及违约金（违约金的计算方法为：从2017年3月22日起至拖欠工程款付清之日止，以实际拖欠数额为基数，利息标准年息7.125%）；二、甘肃恒鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付浙江新东阳建设集团有限公司停工损失140464.8元、用电押金30000元；三、驳回浙江新东阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148030.86元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担112924.36元，被告甘肃恒鼎房地产开发有限公司、天水聚信城镇化建设开发有限公司负担35106.5元；鉴定费270000元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担207900元，甘肃恒鼎房地产开发有限公司、天水聚信城镇化建设开发有限公司负担62100元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇一九年十二月二十五日法官助理  刘 浩书 记 员  苏 卉书 记 员  苏 卉