湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民再73号上诉人（原审原告、再审申请人）：戴学兵，男，1969年6月11日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：陈亚民，广东财富东方律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审第三人、再审被申请人）：谈仕钧，男，1970年3月12日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：胡志平、郑雷，湖北问衡律师事务所律师，代理权限均为一般代理。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：王永利，男，1970年10月2日出生，汉族，住黄州区。被上诉人（原审第三人、再审被申请人）：湖北宏鑫建设集团有限公司。法定代表人：汪从林，董事长。委托诉讼代理人：张慧，湖北九派律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：周友元，湖北黄州东湖法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。原审原告戴学兵与原审被告王永利，原审第三人谈仕钧、湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫建设公司）民间借贷纠纷一案，黄州区人民法院2015年12月8日作出的（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决已经发生法律效力，戴学兵不服，向该院申请再审。该院再审后于2018年9月1日作出（2017）鄂1102民再2号民事判决，谈仕钧不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月10日作出（2018）鄂11民再55号民事裁定，撤销原判，发回黄州区人民法院重审。黄州区人民法院重审后于2019年8月23日作出（2019）鄂1102民初1005号民事判决，戴学兵、谈仕钧均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人戴学兵的委托诉讼代理人陈亚民，上诉人谈仕钧及其委托诉讼代理人郑雷，被上诉人宏鑫建设公司的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼，被上诉人王永利经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴学兵上诉称，再审一审采信证据不当，上诉人在再审一审中提交的证据6-19与本案有关联性，且足以证实王永利是为宏鑫建设公司竞标施工项目借款，王永利的行为确为宏鑫建设公司的代理行为，宏鑫建设公司在事后已经对王永利的借款偿还进行了追认，故宏鑫建设公司应为本案责任人。同时，上诉人是基于上述新证据提起的再审申请，无论标的还是被诉主体均未超出原审诉讼请求范围，只是对主体承担责任的诉求根据新的证据作出调整，再审一审对上诉人变更后的诉讼请求不予审理明显不当。综上请求撤销再审一审判决，改判宏鑫建设公司承担共同偿还责任。谈仕钧上诉称，一、再审一审事实不清，1、无证据证实本案借款系王永利与上诉人共同使用；2、案涉800万元借款是否实际履行未查明。二、再审一审程序违法。王永利涉嫌合同诈骗，公安机关已立案侦查，在该刑事案件未审结前，本案应中止审理。综上请求撤销再审一审判决，依法改判。宏鑫建设公司答辩称，再审一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持再审一审判决。戴学兵向一审法院起诉请求：1、裁决王永利偿还借款725万及利息；2、王永利在2016年5月及2017年11月偿还借款435万元和290万元；3、由第三人谈仕钧对借款承担连带责任；4、第三人宏鑫建设公司将被告在其处应取工程承包款直接交付原告抵减被告所欠款额；5由王永利和谈仕钧承担诉讼费。（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决（以下简称原一审判决）查明，2014年7月26日，戴学兵与王永利签订了一份《工程施工资金贷借合同》，约定王永利向戴学兵借款800万元，用于黄冈市龙感湖道路刷黑工程；还款方式为工程竣工后的2015年5月偿还725万元，2016年5月偿还435万元，2017年11月偿还290万元；逾期还款则按月息2.5%计算违约金。后戴学兵向王永利交付借款800万元，王永利于2014年7月28日借款200万元、8月11日借款200万元、8月19日借款100万元、9月3日借款50万元、9月13日借款100万元、9月22日借款50万元、10月16日借款50万元、11月13日借款40万元、2015年2月14日借款10万元，并向戴学兵分别出具9份收条，金额共计800万元。2015年8月12日，王永利与谈仕钧向戴学兵出具一份《工程款债权转让承诺书》，承诺将龙感湖管理区城区道路改造工程所获工程结算款转给戴学兵，用于偿付所欠戴学兵款项，否则愿意按该工程款决算额的20%向戴学兵承担违约责任。因王永利至今未按合同偿还借款，遂引起诉讼。原一审判决认为，王永利向戴学兵借款800万元，有双方签订的借款合同、收条为证，双方借贷关系明确合法，予以认定。王永利向戴学兵借款800万元，合同约定还款1450万元，计算的利息过高部分不予支持，戴学兵主张的2016年5月及2017年11月偿还借款435万元和290万元可在到期后另行主张。戴学兵认为王永利及谈仕钧已将应在龙感湖管理区城区道路改造工程所获工程结算款转给其，因债权的转让未通知债务人，且王永利与谈仕钧与宏鑫建设公司之间债权债务关系尚不明确，故戴学兵要求谈仕钧、宏鑫建设公司对该笔借款承担连带清偿责任的主张不予支持。判决：一、限王永利在本判决生效之日起五日内向戴学兵偿还借款本息725万元；二、谈仕钧、宏鑫建设公司在本案中不承担民事清偿责任；三、驳回戴学兵其他诉讼请求。戴学兵的再审请求为：1、撤销（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决书；2、裁决由宏鑫建设公司向戴学兵偿还借款725万元；3、由王永利和谈仕钧对借款承担连带清偿责任。（2019）鄂1102民初1005号民事判决（以下简称再审一审判决）查明，2014年7月26日，戴学兵与王永利签订了一份《工程施工资金贷借合同》约定，王永利向戴学兵借款800万元，用于黄冈市龙感湖道路刷黑工程；还款方式为工程竣工后的2015年5月偿还725万元，2016年5月偿还435万元，2017年11月偿还290万元；逾期还款则按月息2.5%计算违约金。合同签订后，戴学兵通过自己和他人账户向王永利的个人账户支付了款项，王永利分9次向戴学兵出具了收条，分别为2014年7月28日200万元、2014年8月11日200万元、2014年8月19日100万元、2014年9月3日50万元、2014年9月13日收款100万元、2014年9月22日50万元、2014年10月16日50万元、2014年11月13日40万元、2015年2月14日10万元。2015年2月6日，宏鑫建设公司（甲方）与王永利、谈仕钧（乙方）签订一份《建设工程承包责任书》约定，宏鑫建设公司聘用谈仕钧、王永利为龙感湖管理区城区道路改造工程项目承包经营负责人，并负责组成项目经理部，全面承担建设工程项目的经济和法律责任，项目部实行独立核算，按时、足额上缴税费、承包费，如发生事故、不按期竣工、项目亏损由乙方承担全部经济和法律责任，乙方可以代表甲方向建设单位报量和催收工程款，不得以甲方的名义和项目部的名义对外借款、赊购材料，可以委托代理人的身份与建设单位及有关单位洽谈业务，签署与项目生产有关的业务性文件。2015年5月《工程施工资金贷借合同》约定的第一批还款时间届时，2015年8月12日，王永利与谈仕钧向戴学兵出具一份《工程款债权转让承诺书》载明，“承诺人王永利谈仕钧因欠戴学兵款项，特此承诺将其与谈仕钧及湖北宏鑫建设集团有限公司合作承建的，由黄冈市龙感湖管理区建设局发包的，龙感湖管理区城区道路改造工程所获工程结算款转给戴学兵，用于偿付抵减所欠戴学兵款项。若有违反，承诺人王永利愿意按照该项工程款决算额的20%向戴学兵承担违约责任”。原（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决进入执行程序后，2016年2月龙感湖建设局向宏鑫建设公司支付了工程款393万元，宏鑫建设公司全部对外支付完毕。2016年9月18日，戴学兵向原审法院申请再审。审理过程中，王永利无正当理由未到庭，但在电话中承认对借款事实无异议。再审一审判决认为，《工程施工资金贷借合同》从标题和内容上，均反映是借贷合同，该合同主要约定了借款用途、还款时间等内容，并无如何分工、分配利润等相关的约定；且《建设工程承包责任书》、《工程债权转让承诺书》、《工程款结算请款单》等书面证据及当事人陈述均可反映原、被告为借款关系，因此《工程施工资金贷借合同》是民间借贷合同。该合同约定的资金用途合法，王永利应在法律规定的利率限额内承担还款责任。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，原一审判决王永利向戴学兵偿还借款本息725万元，驳回后两笔还款的诉请，因当事人的再审请求没有对判决支持的数额提出异议，因此对应偿还的借款数额不重新审理。《工程施工资金贷借合同》载明的甲方和乙方为戴学兵和王永利，收款账户也是王永利的个人账户，根据合同相对性原则，可直接认定出借方为戴学兵，借款人为王永利。再审申请人认为王永利向其借款实为宏鑫建设公司借款，与《建设工程承包责任书》签订的时间产生冲突，也与该责任书的约定不符；并且该再审请求超出原审诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，对该再审请求不予审理。《工程款债权转让承诺书》载明，王永利和谈仕钧承诺将龙感湖管理区道路改造工程所获工程结算款转给戴学兵，用于偿付抵减所欠戴学兵款项，该承诺书的标题和内容，均反映的是关于债权转让的内容。在原一审判决作出前，《工程款债权转让承诺书》并未通知到宏鑫建设公司，且该工程款数额并不明确，因此宏鑫建设公司并无向戴学兵支付的义务。《建设工程承包责任书》反映了王永利和谈仕钧就承包龙感湖管理区道路改造工程形成合伙关系，《工程款债权转让承诺书》所述债权虽未转让成功，但该承诺书内容反映了借款为王永利和谈仕钧共同使用，同时承诺书也间接证明二人向戴学兵表明了合伙关系。合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此谈仕钧应对借款承担连带责任。判决：一、撤销（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决；二、王永利于本判决生效后十日内向戴学兵偿还借款本息725万元；三、谈仕钧对判决第二项承担连带清偿责任；四、宏鑫建设公司在本案中不承担民事责任；五、驳回戴学兵的其他诉讼请求。本院二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。针对上诉人戴学兵提出的调查证据申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日”的规定，上诉人戴学兵应于举证期限到期日（2019年11月4日）前7日向本院提出申请，但其于2019年11月6日提出申请，已超过举证期限。同时，其申请调查的内容系针对原一审判决生效后执行过程中的相关情况，与本案中其诉请的借款无直接关联，故对其调查申请不予准许。本院经审理查明，再审一审查明的事实属实。针对戴学兵及谈仕钧的上诉理由，本院归纳如下焦点并逐一进行评议：（一)关于再审中戴学兵能否变更诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：……（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”根据上述规定，原审判决生效后产生的新的事实和法律关系，符合另诉条件的，应另诉予以解决，但因新证据等特殊情形无法另诉的，仍应在再审中予以解决。本案中，戴学兵就本案争议的借款依据王永利分别于2016年2月6日及2016年10月10日出具的加盖有宏鑫建设公司龙感湖城区道路改造工程项目经理部公章的《工程款结算请款单》、《欠条》等新证据申请再审，认为本案借款系王永利的职务行为，并变更诉讼请求，要求宏鑫建设公司承担本案讼争借款的偿还责任，经原审法院释明，其在原再审及发回重审后的再审一审庭审中仍坚持其变更后的诉讼请求，因戴学兵的该项诉讼请求无法通过另诉解决，故对其在再审中变更的诉讼请求应予以审理。戴学兵的该项上诉理由成立，本院予以支持，再审一审判决对戴学兵变更后的诉讼请求不予审理明显不当，本院依法予以纠正。（二)关于戴学兵主张由宏鑫建设公司承担直接偿还债务责任能否予以支持的问题。本案中，因借款人王永利在原一审中认可其与出借人戴学兵签订的《工程施工资金贷借合同》及其出具的收条的真实性，再结合出借人戴学兵提供的相关交付凭证，双方间民间借贷关系成立，而确认王永利的借款行为是否是职务行为，是宏鑫建设公司是否承担责任的关键。针对戴学兵在再审中提供的王永利分别于2016年2月6日及2016年10月10日出具的加盖有宏鑫建设公司龙感湖城区道路改造工程项目经理部公章的《工程款结算请款单》、《欠条》等新证据，因王永利并未到庭接受法庭质询，且宏鑫建设公司对上述证据中“项目经理部”公章的真实性提出质疑，而该公章是否与王永利在承包该工程项目期间使用过的公章为同一公章的证据不足，目前尚不能将上述证据作为确认王永利的借款行为是职务行为的证据予以采信。另外，审查戴学兵对其出借款项的交付时间，其中有790万元款项的支付时间发生在宏鑫建设公司与王永利、谈仕钧签订《建设工程承包责任书》之前，此时，王永利并未与宏鑫建设公司形成承包合同法律关系，虽然戴学兵提供的其与王永利签订的《工程施工资金贷借合同》中写明了借款用途，但该合同并未加盖宏鑫建设公司相关印章，事后亦未得到宏鑫建设公司的追认，现有证据均不能证明王永利所借款项已用于宏鑫建设公司承接的工程项目，故要确认王永利的借款行为是职务行为这一基本事实，戴学兵仍需举证，待戴学兵完成上述举证义务后，可另行主张权利。因此，戴学兵在本案中主张由宏鑫建设公司承担直接偿还责任的请求，因其所提供的证据不足，本院依法不予支持。（三)关于谈仕钧在本案中应否承担连带责任的问题。本案中，戴学兵主张谈仕钧承担连带责任的主要依据是2015年8月12日王永利与谈仕钧共同出具的《工程债权转让承诺书》，但该承诺书无论是从其标题还是内容，所反映出的均是债权转让的意思表示，而王永利和谈仕钧出具该承诺书时，工程并未结算，其两人在该工程中是否享有债权及享有债权的具体金额不清，同时该转让亦未通知该工程款的结算方宏鑫建设公司，该债权转让行为并未成立。另外，从本案查明的事实看，虽然谈仕钧对其与王永利共同承包龙感湖管理区道路改造工程的事实无异议，但王永利向戴学兵的借款，有790万元发生在王永利、谈仕钧与宏鑫建设公司签订《建设工程承包责任书》之前，王永利也未提交证据证实其将上述借款投入到龙感湖管理区道路改造工程中，在此情形下，再审一审判决认为《工程债权转让承诺书》内容反映了借款为王永利和谈仕钧共同使用并以二人系合伙关系为由，判决谈仕钧对借款承担连带偿还责任，无事实及法律依据，本院予以纠正。谈仕钧上诉提出其不应承担连带责任的理由成立，本院予以支持。至于谈仕钧上诉提出“王永利涉嫌合同诈骗，本案应中止审理”的理由，因本案系民间借贷纠纷，王永利是否涉嫌伪造公章、是否涉嫌合同诈骗，与本案无直接关联，故谈仕钧的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，因戴学兵在再审中变更了诉讼请求，且属于应予审理的情形，故原一审针对其原诉讼请求所作出的（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决应予以撤销。同时，由于再审一审判决未针对戴学兵变更后的诉讼请求进行审理，导致其判决认定的基本事实与戴学兵变更后的诉讼请求不符，实体处理错误，本院依法予以纠正。因上诉人戴学兵主张权利的事实依据不足，故其在再审一审中的诉讼请求，本院依法予以驳回，戴学兵可在完善相关证据后，依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1005号民事判决及（2015）鄂黄州民初字第01518号民事判决；二、驳回戴学兵的诉讼请求。一审案件受理费112135元、保全费5000元，共计117135元；二审案件受理费22427元，均由戴学兵负担。本判决为终审判决。审判长  管小华审判员  严 怀审判员  张 立二〇一九年十二月十六日法官助理华贞书记员汪霞