四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1261号 上诉人（原审被告）：文鑫，男，1973年2月25日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：吕彦鹏，四川怀志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗朝祥，男，1973年9月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：钟蓉，四川维是律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉山清水江南壹佰装饰有限责任公司，住所地四川省眉山市东坡区三苏大道168号。 法定代表人：龙坤，经理。 委托诉讼代理人：杜宇，四川法奥律师事务所律师。 原审被告：袁廷冬，男，1981年4月2日出生，汉族，住四川省仁寿县。 原审被告：王武兵，男，1989年9月8日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人文鑫因与被上诉人眉山清水江南壹佰装饰有限责任公司（以下简称清水江南壹佰公司）、罗朝祥，原审被告袁廷冬、王武兵侵权责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初1700号民事判决。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文鑫上诉请求：撤销原判，改判：1.清水江南壹佰公司给付罗朝祥赔偿金123,251.69元；2.清水江南壹佰公司给付文鑫垫付费用3,000元。事实和理由：1、生效判决已经确认文鑫与清水江南壹佰公司系雇佣关系而非一审认定的承揽关系。2、事故所涉“寻找光纤线头”属于帮工性质，故罗朝祥与清水江南壹佰公司形成帮工关系，应当由清水江南壹佰公司承担责任。3、清水江南壹佰公司工作人员未制止他人挪走寻找光纤线头木梯是导致事故的直接原因。 罗朝祥答辩1．罗朝祥与文鑫形成雇佣关系。2．罗朝祥不存在过错，不应当自行承担10%的损失。3．文鑫与清水江南壹佰公司之间系违法分包关系。 清水江南壹佰公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 袁廷冬、王武兵未答辩。 罗朝祥向一审法院起诉请求：文鑫、清水江南壹佰公司、袁廷冬，王武兵连带赔偿罗朝祥各项损失148,985.5元。 一审法院审理查明：罗朝祥与文鑫均长期从事水电装修施工工作，罗朝祥取得电工作业安装维修《特种作业操作证》。2018年7月9日上午，罗朝祥在位于四川省眉山市东坡区隔壁商铺从事水电装修作业期间，按文鑫的要求到1008号商铺吊顶内找寻宽带光纤线头并放入1008号商铺室内。罗朝祥到1008号商铺后自商铺内放置的木梯进入吊顶，在寻找光纤线头过程中，木梯被他人挪走，后踩断吊顶龙骨跌入地面受伤。罗朝祥受伤后随即被送往眉山市心脑血管病医院治疗，至2018年8月28日出院，出院后又于2018年10月20日至11月6日再次到眉山市中医医院住院治疗，其伤情经诊断为：1．腰一椎体压缩性骨折；2．双侧根骨粉碎性骨折；3．全身多处皮肤擦伤。其间文鑫垫付了医疗费3000元，其余由罗朝祥自行垫付。2018年11月23日，眉山公信司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定罗朝祥的伤残等级为九级伤残。 万达商业广场1008号商铺系王武兵租赁用于经营，王武兵租用前已完成吊顶装饰装修。王武兵租赁后将1008号商铺装饰装修项目发包给清水江南壹佰公司，双方签订了1份《唐三彩店铺装修合同书》，主要约定：1．清水江南壹佰公司应于2018年6月20日前完成装修；2．清水江南壹佰公司装饰装修造成物业服务公司或第三方人身、财产损失应有清水江南壹佰公司全部赔偿；3．装修酬金共计36,500元。清水江南壹佰公司承建1008号商铺装饰装修项目后，指派袁廷冬担任现场项目负责人，并将其中的水电装饰装修人工施工部分交由文鑫完成，文鑫的报酬按照面积计算。1008号隔壁商铺水电装饰装修项目由文鑫自他人手中以4000至5,000元总价承接，承接后以200元每天叫罗朝祥等人与自己一起进行施工，罗朝祥寻找光纤线头当天是在该商铺作业的第一天。 罗朝祥曾于2019年1月2日起诉清水江南壹佰公司和文鑫，主张罗朝祥受伤构成工伤，要求清水江南壹佰公司和文鑫按照工伤赔偿标准赔偿罗朝祥工伤损失，法院受理后经审理于2019年3月20日作出（2019）川1402民初63号民事判决，认为罗朝祥无充分证据证明其受伤属于法律、法规规定的适用或者参照《工伤保险条例》赔偿的情形，判决驳回罗朝祥的诉讼请求，现已生效。 本案一审审理中，罗朝祥申请按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残登记，经一审法院同意后委托四川基因格司法鉴定所鉴定并出具《司法鉴定意见书》，评定罗朝祥因外伤至双足、脊柱损伤致残程度为九级、十级。罗朝祥垫付了鉴定费1,400元和检查费用235.2元。 一审另查明，罗朝祥的被扶养人有父亲罗吉成（1941年7月29日出生），长女罗稀丹（2003年12月22日出生），次女罗淋心（2009年10月27日出生），罗吉成的抚养义务人有5人。 一审法院认为，根据当事人诉辩主张和审理查明的事实，本案争议焦点为：一、本案当事人之间就万达商业广场1008号及其隔壁商铺装饰装修项目在法律上存在什么关系；二、文鑫是否应承担侵权责任；三、王武兵是否应承担侵权责任；四、清水江南壹佰公司和袁廷冬是否应承担侵权责任；五、罗朝祥的损失金额是多少？ 一、本案当事人之间的万达商业广场1008号及其隔壁商铺装饰装修项目在法律上存在什么关系。王武兵系1008号商铺的承租人，其承租后与清水江南壹佰公司签订书面合同，将1008号商铺装饰装修项目发包给清水江南壹佰公司，二者建立装饰装修工程施工合同关系，王武兵系发包人，清水江南壹佰公司系承包人。清水江南壹佰公司将1008号商铺水电人工施工部分按固定面积单价交由文鑫完成，文鑫与清水江南壹佰公司之间建立承揽合同关系，文鑫系承揽人。1008号隔壁商铺水电人工施工项目由文鑫以固定总价承接，文鑫也系承揽人，其承揽后以200元每天的报酬邀请罗朝祥提供劳务，罗朝祥与文鑫之间建立劳务合同关系，文鑫系雇主。 袁廷冬是清水江南壹佰公司指派的1008号商铺装饰装修项目负责人，按一般认识，其在施工现场安排装饰装修施工相关工作，无需得到清水江南壹佰公司单独或者特别授权，对外即能代表清水江南壹佰公司。袁廷冬根据1008号商铺相关人员通知完成寻找光纤线头事宜，相关人员通知的对象应当是清水江南壹佰公司，袁廷冬作为项目负责人身份在接受通知时仅作为传达人，收到相关人员通知后再通知文鑫具体实施，也是履行项目负责人的职责。袁廷冬收到通知并安排他人完成寻找光纤线头的事宜，足以说明清水江南壹佰公司承接了寻找光纤线头的工作，清水江南壹佰公司在免除该项工作责任前，不论该事宜是否属于与王武兵签订的合同约定的施工范围，均对寻找光纤线头工作负有责任。 清水江南壹佰公司将该项工作交由文鑫完成，是建立在双方关于1008号商铺水电施工项目承揽合同关系的基础之上，虽然不能查实双方是否单独约定了报酬，也不能查实文鑫承揽的1008号商铺水电施工项目是否包含寻找光纤线头，即便无报酬也不在原约定的施工范围内，文鑫承接该项工作后，可视为双方对原承揽合同的补充，故就寻找1008号商铺光纤线头的工作，清水江南壹佰公司与文鑫建立承揽合同关系，清水江南壹佰公司是定作人，文鑫是承揽人。文鑫安排其雇佣的罗朝祥具体实施，就寻找1008号商铺光纤线头工作而言，文鑫系罗朝祥的雇主，罗朝祥系雇员。 二、文鑫是否应承担侵权责任。罗朝祥在为文鑫提供劳务寻找1008号商铺光纤线头时自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，文鑫应当在其过错范围内承担侵权责任，若罗朝祥存在过错也应承担相应的责任。 在1008号商铺吊顶上寻找光纤线头，需要作业人员进入吊顶内部，作业人员具有坠落的风险，且坠落高度大于2米，根据GB/T3608-2008《高处作业分级》第3.1条关于“在距坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业。”规定，进入1008号商铺吊顶内部寻找光纤线头系高处作业。罗朝祥作为取得电工作业《特种作业操作证》且长期从事水电施工的作业的人员，其应当知晓进入1008号商铺吊顶进行高处作业可能存在的坠落风险，作业时应当按照相关安全生产规范采取相应的安全保护措施，罗朝祥在接受文鑫的指示后，未采取足够的安全防护措施即进行高处作业，存在过错。 文鑫也是长期从事水电施工作业的人员，其应当知晓进入1008号商铺吊顶进行高处作业可能存在的坠落风险，在安排他人作业时应当按照相关安全生产规范采取相应的安全保护措施，文鑫在未采取任何安全保护措施的情况下安排并放任罗朝祥进行高处作业，其在罗朝祥作业期间离开现场，导致他人将罗朝祥上下吊顶唯一的木梯挪走，文鑫也存在过错。罗朝祥自放置于1008号商铺内的木梯进入吊顶作业，该木梯是罗朝祥安全返回地面的唯一保障，正是因木梯被他人挪走直接导致罗朝祥坠落受伤，故文鑫的过错是导致罗朝祥坠落受伤的主要原因，文鑫应承担主要责任。 文鑫虽未直接抗辩罗朝祥存在过错并提出减少其责任的请求，但文鑫关于不应承担侵权责任的抗辩主张已包含了减轻责任的范畴。根据损害发生原因及经过，一审法院酌情认定文鑫承担80%的赔偿责任。 三、王武兵是否应承担侵权责任。王武兵作为1008号商铺装饰装修项目的发包人，承包人清水江南壹佰公司是经依法登记成立的具有从事案涉装饰装修施工资质的装饰公司，王武兵在选任施工人上并不存在过错。1008号商铺寻找光纤线头的工作无论由谁指派，接受该项工作的主体为具备相应施工资质的清水江南壹佰公司，指派人就选任施工人上无过错。清水江南壹佰公司承接寻找光纤线头工作任务后，发包人无权干涉清水江南壹佰公司选任施工人或员工，无权干涉清水江南壹佰公司在约定的范围内开展工作，与清水江南壹佰公司选任的施工人、员工也无劳动关系或劳务关系，即使王武兵在损害发生现场，其也不负有提示或保障清水江南壹佰公司指定的工作人员安全生产的法律责任，且无证据证实王武兵或可能存在的其他发包人的行为与罗朝祥的损害后果之间存在直接因果关系。综上，王武兵在选任施工人上无过错，与罗朝祥的损害后果无直接关系，王武兵不应承担罗朝祥损害后果的侵权责任。 四、清水江南壹佰公司和袁廷冬是否应承担侵权责任。如前所述，进入1008号商铺吊顶内部寻找光纤线头系高处作业，清水江南壹佰装饰公司应当选任符合安全生产条件的人员承揽该项工作，自行完成的应当为作业人员提供足够的安全生产条件。文鑫承接该项工作后，在未采取任何安全防护措施的情况下即安排罗朝祥进行高处作业，且期间离开作业现场，足见文鑫缺乏相应的安全生产意识。清水江南壹佰公司作为具有装饰装修资质的企业，其应当知道高处作业的风险并按照安全规范作业，在其承建的高处作业项目施工时，其指派的现场负责人或者管理、监督人员应当具备相应的安全作业知识，但罗朝祥在进入1008号商铺从事高处作业时，其项目负责人即袁廷冬在场且明知罗朝祥在未采取足够的安全防护措施的情况下而未予以制止。综上，清水江南壹佰公司选任的施工人文鑫明显缺乏安全意识，安排罗朝祥违反安全规范进行高处作业，清水江南壹佰公司在明知的情况的未予以制止，且清水江南壹佰公司和文鑫均未提交证据证实文鑫具备相应的安全生产条件，故清水江南壹佰公司在选任承揽人和指示上存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，清水江南壹佰公司应对罗朝祥的损害承担相应的赔偿责任。清水江南壹佰公司未直接指示文鑫安排罗朝祥作业，也未直接指示罗朝祥违反安全操作相关规范作业，其过失主要为选任和未制止，不直接导致损害后果的发生，故一审法院酌情认定清水江南壹佰公司承担10%的赔偿责任。 袁廷冬在整个过程中是代表清水江南壹佰公司，其行为属于履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”规定，袁廷冬不承担本案侵权责任。 五、罗朝祥的损失金额是多少？1．医疗费。罗朝祥主张的17242.97元和出院后支出的2,470.5元有票据和诊疗记录为证，对方当事人不持异议，一审法院依法予以确认。罗朝祥主张的在药房购药的396元，因无证据证明与本次受伤的关联性，依法不予支持。2．护理费。双方一致同意按67天计算，依法予以确认。罗朝祥主张第一次住院按160元每天计算、第二次住院按150元每天计算，但提交的证据不足以证实其主张，100元每天符合客观实际，酌情认定护理费每日100元，共计6,700元。3．误工费。双方一致认可住院67天，出院后休息82天，共计149天，依法予以确认。罗朝祥并未举证证明其实际收入情况，按100元每天计算符合客观实际，依法予以采纳，故误工费总计14,900元。4．住院期间伙食补助费。双方一致确认为2,010元，依法予以确认。5．交通费。双方一致确认包含因鉴定产生的交通费共计300元，依法予以确认。6．鉴定费。双方一致确认为1,400元，依法予以确认。7．鉴定检查费。双方一致确认为235.2元，依法予以确认。8．残疾赔偿金。双方一致确认为55,990.2元，依法予以确认。10．被扶养人生活费。双方一致确认罗吉成为2,671.83元、罗稀丹4,007.75元、罗淋心12,023.24元，且每年分摊的金额未超上一年度出农村居民人均年生活消费支出额，依法予以确认。12．精神损害抚慰金。双方一致确认为6,300元，依法予以确认。13．后续治疗费。罗朝祥主张5,000元但未提交证据证实，故不予支持，可待实际产生后主张。以上损失合计126,251.69元，文鑫应承担80%即101,001.35元，扣减已垫付的3,000元后，文鑫还应给付罗朝祥98,001.35元，清水江南壹佰公司应承担10%即12,625.17元，其余部分由罗朝祥自行承担。 综上，文鑫还应给付罗朝祥损失98,001.35元，清水江南壹佰公司应赔偿罗朝祥损失12,625.17元，罗朝祥的其他诉讼请求不成立。王武兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、文鑫于本判决生效之日起五日内给付罗朝祥赔偿金98,001.35元；二、眉山清水江南壹佰装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿罗朝祥损失12,625.17元；三、驳回罗朝祥对王武兵的诉讼请求；四、驳回罗朝祥对袁廷冬的诉讼请求；五、驳回罗朝祥其他赔偿请求。 二审经核查，文鑫所述（2019）川1402民初63号判决认定：文鑫是清水江南壹佰公司为完成城堡的装修工程组织的人员之一，即生效判决并未认定文鑫与清水江南壹佰公司之间的雇员雇主关系。 二审中清水江南壹佰公司陈述案涉“寻找光纤线”不在与王武兵的合同内容，亦不是与文鑫初始承揽范围之内；是万达的管理人员要求清水江南壹佰公司找光纤线头，清水江南壹佰公司基于帮忙同意，如果不帮忙，也没有任何后果。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的其余案件事实予以确认。 本院认为：罗朝祥寻找光纤线头系受文鑫指派，且指派时罗朝祥需遵守文鑫对其工作的安排从而按天记取报酬，一审法院认定二者之间具有雇佣关系并无不当。另，生效判决并未认定文鑫与清水江南壹佰公司就水电安装形成雇佣关系，一审法院以价款支付模式、工作内容认定二者之间形成承揽关系符合合同约定。故本案二审争议焦点为：就寻找光纤线头文鑫与清水江南壹佰公司是对原承揽合同的补充，还是形成新的帮工关系。 对此，文鑫与清水江南壹佰公司均认可寻找光纤线头非系原承揽合同所包含内容，同时表明文鑫并不因此获得额外报酬，甚至文鑫在得知清水江南壹佰公司要求后予以拒绝亦不会影响其完成承揽合同应获得的报酬。故此，文鑫主张寻找光纤线头系建立帮工关系本院予以支持。但罗朝祥系听从文鑫安排寻找光纤，故文鑫与其雇佣关系成立的前提下，系文鑫与清水江南壹佰公司建立帮工关系。 但本案一审系罗朝祥就其在寻找光纤线头过程中受伤所提起诉讼，基于前述论述，罗朝祥在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主承担责任，一审法院在本案中判令文鑫承担责任并无不当。文鑫承担责任后可以就帮工关系就其承担责任部分另行提起诉讼主张。 一审法院错误认定寻找光纤线头系文鑫与清水江南壹佰公司建立承揽关系要求清水江南壹佰公司承担选定人员的过失责任不当，但清水江南壹佰公司并未基于此上诉，且罗朝祥对责任承担主体亦未提出上诉，故二审不做处理。 综上，一审法院认定事实有误，但不影响判决结果；文鑫上诉理由部分成立，但不宜在本案中解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,320元，保全费1000元，均由上诉人文鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  罗 洁 审判员  孙春红 二〇一九年十二月十七日 书记员  邓 倩