呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终5014号上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。法定代表人：敖翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海娜，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华琦，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：白雪原，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：顿小洁，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼艳龙，男，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：胡晓慧，内蒙古恒众尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗玉龙，男，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：胡晓慧，内蒙古恒众尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区锡林南路90号。法定代表人：于海，该公司执行董事。上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）、华琦因与被上诉人苗玉龙、呼艳龙、内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：1、请求判决撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初765号民事判决,依法改判驳回苗玉龙、呼艳龙对中康公司的诉讼请求或发回重审;2、请求判决送变电公司、华琦在欠付工程款内承担给付责任;3、请求判决苗玉龙、呼艳龙、华琦、送变电公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定中康公司给付苗玉龙、呼艳龙剩余工程款128699元的事实不清。l、对于剩余的工程款128699元,原审法院认定事实错误。经过原审法院开庭审理,庭审中查明结算总金额为948159元,送变电公司已向中康公司支付工程款890000元。中康公司依次转给华琦共计847905元。华琦向苗玉龙、呼艳龙转款共计722805元。苗玉龙、呼艳龙自认华琦代其支付工人工资61000元,其应当承担税金35655元。经过原审法院核减,剩余工程款128699元。剩余工程款128699假使成立的话,也是包括送变电公司未向中康公司支付的58159元,原审法院以此认定送变电公司不承担连带付款责任,并判决中康公司承担连带支付工程款128699元及相关利息,有失公允。到目前为止,中康公司并没有收到送变电公司未支付的工程款58159元,原审法院却让中康公司承担支付包括发包人未支付的工程款58159元,这与事实不符,应当予以改正。2、对于中康公司扣除管理费和税费,原审法院认定事实不清。2016年12月29日,送变电公司向中康公司支付工程款50万元,中康公司向华琦支付464345元,中康公司收取的是1.5%的管理费7500元和税金28155元。2017年1月20日,送变电公司向中康公司支付工程10万元,中康公司向华琦支付98500元,中康公司收取的是1.5%的管理费1500元。2017年7月28日,送变电公司于2017年7月28日向中康公司支付工程款15万元,同日中康公司向华琦支付147750元,中康公司收取的是1.5%的管理费2250元。2018年1月15日,送变电公司向中康公司支付工程款9万元,中康公司向华琦支付88650元,中康公司收取的是1.5%的管理费1350元。2018年12月12日，送变电公司向中康公司支付工程款5万元,中康公司向华琦支付48660元,中康公司收取的是1.5%的管理费750元和税金590元。中康公司收到送变电公司的工程款后,相应给华琦支付工程款的数字较为规律,可以体现出中康公司收取的挂靠管理费,按照工程款的1.5%提取,及相应的税金。因此,原审法院认定中康公司未提供其扣除管理费和税费的依据是没有事实和法律根据,属于事实认定不清。3、苗玉龙、呼艳龙是否要承担税费及承担税费的税点及金额,原审法院认定事实不清。在庭审过程中,苗玉龙、呼艳龙自认涉案工程项目的税费由其承担,那么原审法院就应当查明其应当缴纳的税金是多少。二、原审法院审理本案过程中,程序违法。本案系简易程序,苗玉龙、胡艳龙于2019年1月23日立案后,适用的是简易程序,于2019年3月19日公开开庭审理了本案,但是原审法院判决出具的日期为2019年7月13日,送达日期为2019年9月27日。在这过程中,华琦庭后出示了一份录音证据,但是该份录音证据,中康公司并没有进行质证,对于该份录音证据来讲,原审法院违反法定程序，应予以改正。综上所述,中康公司认为,原审法院审理事实不清,程序违法,适用法律错误,严重损害了中康公司的合法权益，特提起上诉,请求二审法院依法判决。苗玉龙、呼艳龙辩称，中康公司所称的送变电公司尚欠工程款58159元，与华琦所述，进一步说明华琦、中康公司与苗玉龙、呼艳龙之间欠付工程款的事实真实存在。中康公司的上诉状可以认定华琦与中康公司系挂靠关系。华琦与中康公司之间关于管理费及其税费的约定系华琦与中康公司的约定，与呼艳龙、苗玉龙无关。一审中庭后提供的录音证据违反法定程序。法官未依法予以质证符合法律规定。华琦辩称，首先，对于中康公司主张的向华琦收取1.5%的挂靠管理费之事实予以认可，对于其主张的已向华琦收取税金合计28155元的事实予以认可。第二点，华琦认为一审法院判决工程款数额核减错误，判决金额中包含送变电公司尚未支付给中康公司的工程款58459元。该未给付的工程款应先由送变电公司向中康公司支付，中康公司扣除管理费等费用后向华琦支付，最后再由华琦向苗玉龙、呼艳龙支付。送变电公司尚未给付中康公司，不应当由华琦承担给付责任。一审法院关于送变电公司是否应当承担责任的问题查明事实不清，认定事实错误。首先，送变电公司与中康公司已经结算，送变电公司确认欠付中康公司工程款，所以说其应当在欠付工程款范围内承担责任。一审过程中，呼艳龙、苗玉龙也已经提出相关诉请，要求送变电公司承担责任，但是一审法院没有认定，属于漏判项目。第二，关于税金以及工人工资问题。税金应当由实际施工人承担，并且双方在合同履行过程中税金也的确是由实际施工人承担。中康公司代扣实际施工人税金有事实依据，所以对于税金是否应当承担以及涉及的金额二审法院也应当予以审查。送变电公司未作答辩。华琦上诉请求：一、请求依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初765号民事判决,并依法改判驳回苗玉龙、呼艳龙对华琦的全部诉讼请求。二、请求依法判令苗玉龙、呼艳龙承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、华琦就中康公司已支付的工程款,除扣除管理费49000元及代发的两笔工资以外,剩余工程款已全额支付给苗玉龙、呼艳龙，华琦不欠付苗玉龙、呼艳龙任何工程款,故一审法院认定事实错误,依法应当予以驳回。2016年10月14日,送变电公司与中康公司签订《内蒙古华云新材料22Okv线路一期工程施工劳务分包合同》,双方约定合同总价款为744829.45元,后签订《合同变更补充协议书》,双方约定增加合同金额154600元,合同总价变更为899429元。2017年4月11日,双方对该工程进行结算时增加营改增补税金,结算总金额为948159元,截至一审开庭,送变电公司支付中康公司工程款共计890000元整,送变电公司仍欠付中康公司工程款58159元。2016年至2018年期间,中康公司共向华琦转账5次,共计847905元。2016年至2018年期间,华琦共向苗玉龙支付工程款5次,共计722805元。华琦代苗玉龙、呼艳龙向工人发放工资2笔,分别为:2017年1月4日,华琦向案外人王某转工资26500元及花费100元异地转账手续费,本案一审庭审中苗玉龙、呼艳龙对该事实予以认可。2017年1月10日,华琦经苗玉龙、呼艳龙同意,向案外人李某1工资49500元,华琦向一审法院提供的5份个人证明以及案外人唐某的证人证言已经形成完整的证据链条,可以充分证明华琦给木工老李(李利俊)代发工资是经过苗玉龙同意的。综上所述,华琦就中康公司已支付的工程款,除扣除管理费49000元及代发的两笔工资以外,剩余工程款已全部给付苗玉龙、呼艳龙,故此,苗玉龙、呼艳龙的诉讼请求无任何事实及法律依据,应当依法驳回。二、华琦与苗玉龙、呼艳龙系建设工程居间合同法律关系,且给付居间费系双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,依法应当判决苗玉龙、呼艳龙继续支付华琦居间费28600元。2016年10月,在华琦与案外人王某、李某2、唐某及姚军一同到包头固阳查看内蒙古送变电华云新材料220kv线路一期工程施工过程中,华琦通过唐某认识苗玉龙,后双方达成口头协议,苗玉龙、呼艳龙按照施工方量每方给华琦100元管理费(居间费)。另,双方约定施工期间先由送变电公司向中康公司结算工程款,在中康公司扣除管理费及税费后,再由华琦向苗玉龙结算工程款,以上事实均有证人证言予以证明。故此本案并不存在债务抵销,但一审法院以华琦提供的证人证言及录音不足以证明上述事实,且即使存在上述事实,抵销债务亦需通知相对方为由而不予采纳，属事实认定错误。另,一审庭审中,苗玉龙、呼艳龙也认可居间费。依据苗玉龙陈述可知:如其挣钱了再支付华琦居间费,目前不挣钱，所以以此抗辩支付华琦居间费。但本质上还是认可双方存在居间费用。如果华琦系无偿给苗玉龙、呼艳龙介绍工程并为其承担相应的管理费(工程款1.5%)及税金,显然不符合常理。三、即使华琦欠付苗玉龙、呼艳龙工程款,依据一审庭审中华琦提供的录音证据可知,华琦只欠付苗玉龙、呼艳龙3万元工程款,一审法院判决华琦与中康公司连带支付工程128699元及利息属事实认定错误,依法应当予以驳回。在2017年1月26日中康公司支付华琦98500元后,华琦扣除49000元居间费用时,苗玉龙、呼艳龙并未提出异议,华琦与呼艳龙签署笔录时又对案涉工程价款进行核实,呼艳龙也认可双方达成口头居间协议,华琦只欠付苗玉龙、呼艳龙3万元工程款,且该工程款系因送变电公司尚未给付,而并非是苗玉龙、呼艳龙诉请中的金额。对此,华琦亦向一审法院提供录音文件作为证据。一审法院未对该份录音文件所证明的欠付的金额问题进行认证,径直判决华琦与中康公司连带支付工程128699元及利息属事实认定错误,依法应当予以驳回。苗玉龙、呼艳龙辩称，一审判决认定事实，适用法律正确。华琦提到应承担向案外人李某1工资49500元的事实不存在，且一审中华琦也未提供证据予以证明。向该工人付工资也未经过苗玉龙与呼艳龙的同意。华琦在上诉状中认可送变电公司仍欠付中康公司工程款58159元。该事实可说明华琦与苗玉龙、呼艳龙之间的欠付工程款事实仍然存在。华琦欠付苗玉龙、呼艳龙的工程款逾期给付，就应依法支付利息。因此，一审法院判决正确。一审中华琦也表述过与中康公司系挂靠关系。且苗玉龙与呼艳龙不认可居间关系。华琦与胡艳龙、苗玉龙之间不存在居间关系，所以也不存在支付居间费的事实。关于录音证据是在庭审结束后，双方在调解的过程中，华琦的律师私下录音庭后提供，该证据违反法律程序不具有合法性。中康公司述称，剩余工程款128699元中，有一笔58159元是送变电公司未向中康公司支付。原审法院以此认定送变电公司不承担付款责任错误。中康公司扣除管理费和税费之后，已将全部的工程款支付给华琦，在这过程中，中康公司并不欠付苗玉龙和呼艳龙的工程款。在原审过程中华琦方提供了一份录音证据，中康没有进行质证，原审法院程序违法，应予改正。送变电公司未发表述称意见。苗玉龙、呼艳龙向一审法院起诉请求：1.判令华琦向苗玉龙、呼艳龙支付合同价款129299元、暂计至2019年1月7日的逾期给付利息13770.35元及之后利息（以129299元为基数，按中国人民银行同期利率为标准自2019年1月8日起计算至工程款付清之日止）。2.判令中康公司、送变电公司对上述款项承担连带给付责任。3.请求依法判令本案诉讼费由华琦、中康公司、送变电公司承担。一审法院认定事实：2016年10月14日，送变电公司（工程承包人）与中康公司（劳务分包人）就劳务分包事项达成一致，签订《内蒙古华云材料220KV线路一期工程施工劳务分包合同》。该合同由中康公司盖章确认，授权代表签字处为华琦签字。合同约定，工程名称：内蒙古华云材料220KV线路一期工程；工程地点：内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区、石拐区至固阳县境内；分包工作期限2016年10月11日至2016年11月15日；劳务分包人委派的驻工地履行本合同的项目负责人为华琦；劳务报酬总计744829.45元。双方还签订《质量保证协议书》，并以《质量奖惩制度》、《内蒙古华云材料220KV线路一期工程合同价格明细表》作为附件。后双方签订《合同变更补充协议书》，合同价格变更：原合同总价为744829元，增加合同额154600元，现变更为899429元。庭审过程中，各方当事人均认可华琦系挂靠中康公司承包该工程。后华琦又将该工程分包给实际施工人苗玉龙、呼艳龙。2017年4月11日，送变电公司与中康公司签订《中康建设管理股份有限公司（华琦）施工队结算单》（该结算单由中康公司盖章确认，苗玉龙签字确认），载明结算总金额948159元，2016年已入账金额744829元，结算金额合计203330元。庭审中查实，送变电公司已向中康公司支付工程款890000元。2016年至2018年期间，中康公司共向华琦支付五次工程款分别为：2016年12月29日转款464345元；2017年1月16日转款98500元；2017年7月28日转款147750元；2018年1月15日转款88650元；2018年12月25日转款48660元，以上合计847905元。2016年至2018年期间华琦向苗玉龙支付五次工程款，分别为：2016年12月30日转款437745元；2017年7月29日转款147750元；2018年1月16日转款50000元；2018年1月17日转款38650元；2018年12月31日转款48660元，以上合计722805元。苗玉龙自认华琦代其支付工人王某工资26000元、小唐工资35000元，合计61000元，并自认其应当承担税费35655元。故剩余未付工程款数额为948159元-722805元-61000元-35655元=128699元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，苗玉龙自华琦处承包工程，以华琦挂靠的中康公司的名义与送变电公司进行结算，且华琦向其支付工程款，可认定苗玉龙为案涉工程实际施工人。华琦亦向呼艳龙支付工程款，苗玉龙认可呼艳龙合伙人身份，且认可华琦向其支付的款项即为案涉工程工程款，故可认定呼艳龙亦为案涉工程实际施工人。华琦借用中康公司资质与送变电公司签订《内蒙古华云材料220KV线路一期工程施工劳务分包合同》及补充协议，后又将其承包的工程分包给无资质的实际施工人苗玉龙、呼艳龙，形成了事实上的建设工程施工合同。上述合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案涉案工程已结算并支付部分工程款，苗玉龙、呼艳龙有权依据结算金额请求分包人中康公司及华琦连带支付剩余工程款128699元，诉请数额129299元多出的部分，苗玉龙、呼艳龙未提供依据，一审法院不予支持。对于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未约定付款时间，一审法院仅支持自最后一次付款日2018年12月25日起至实际清偿之日止的利息（以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。华琦辩称，其代苗玉龙支付的工人工资以及苗玉龙依约应当支付的居间费均应于工程款中扣减。但仅依华琦提供的证人证言及录音不足以证明上述事实，且即使存在上述事实，抵销债务亦需通知相对方，故该抗辩意见，一审法院不予采纳。中康公司辩称其与苗玉龙无合同关系，工程款在扣除管理费及税费后已全部支付给华琦。首先，中康公司未提供其扣除管理费及税费的依据。其次，中康公司允许挂靠人华琦以其名义承包以及分包工程，故应承担相应的付款责任，无论其是否已经向华琦支付工程款，均不能免除其对实际施工人的付款责任。故该抗辩意见，一审法院不予采纳。苗玉龙、呼艳龙主张送变电公司对上述债务承担连带付款责任，无有效约定亦无法律规定作基础，一审法院不予支持。综上所述，苗玉龙、呼艳龙请求华琦、中康公司连带支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院仅支持工程款128699元及自2018年12月25日起至实际清偿之日止的利息（以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。驳回苗玉龙、呼艳龙其它诉讼请求。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中康建设管理股份有限公司、华琦于本判决生效之日起十五日内向原告苗玉龙、呼艳龙连带支付工程款128699元及自2018年12月25日起至实际清偿之日止的利息（以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告苗玉龙、呼艳龙其它诉讼请求。案件受理费1931元（原告已预交），由被告中康建设管理股份有限公司、华琦负担。本院二审期间，华琦重新举示其一审庭审后向一审法院提交的一份录音证据，拟证明：从苗玉龙、呼艳龙的陈述可证明华琦与该二人之间首先是存在居间合同关系。苗玉龙、呼艳龙认可其给华琦每方100元的居间费用。其次，对于案涉工程的居间费、税费及挂靠费等都由该二人承担。呼艳龙认可华琦只欠三万元工程款。中康公司的质证意见为：对该证据的真实性认可。该证据确实是在开完庭后各方在签署调解笔录时形成，对证明目的也认可。苗玉龙、呼艳龙的质证意见为：虽然呼艳龙认可录音中其所言部分，但苗玉龙认为呼艳龙一个人说了不算。该录音证据存疑，又系庭后录制，对话内容存在诱导，提交程序违反法律规定。苗玉龙、呼艳龙亦重新举示其一审庭审后向一审法院提交的转账明细、税票单据、支付税款凭证，拟证明：呼艳龙、苗玉龙给中康公司承担的缴纳的税金总共12万多，其在主张工程款范围内的税金已支付完毕。华琦的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。中康公司的质证意见为：对上述证据均不认可。二审中，华琦和中康公司均认可：中康公司与送变电公司结算的工程款为948159元。针对其中送变电公司已支付的890000工程款，由中康公司扣除并代缴的税金及手续费为28745元，其余税金已由苗玉龙缴纳。针对送变电公司尚未支付的58159元工程款，除个人所得税约500元未缴纳外，其余税金已由苗玉龙缴纳。本院认为，华琦借用中康公司资质从送变电公司承包涉案工程，然后又将工程转包给苗玉龙。苗玉龙认可呼艳龙合伙人的身份，且华琦亦向呼艳龙支付工程款。故苗玉龙、呼艳龙均为涉案工程的实际施工人。涉案工程已由送变电公司与中康公司进行结算，且苗玉龙签字确认。故苗玉龙、呼艳龙有权依据结算金额请求中康公司与华琦就剩余工程款及利息承担连带责任。一审判决对于剩余工程款128699元及利息认定正确，本院依法予以确认。华琦二审中重新举示的拟证明呼艳龙认可华琦只欠三万元工程款的录音证据，因苗玉龙当时即表示不认可，故对于该证据本院不予采信。关于税金问题。苗玉龙、呼艳龙自认除去其已自行缴纳的税金外，还应从欠付工程款中扣减税金35655元。华琦、中康公司已认可除中康公司代扣代缴的28745元税金及尚未缴纳的约500元个人所得税外，948159元工程款的其余税金已全部由苗玉龙缴纳。故苗玉龙、呼艳龙自认从欠付工程款中再扣减35655元税金并无不当，本院予以支持。关于华琦提出其代苗玉龙支付工人工资以及苗玉龙依约应当支付居间费，其均应从工程款中扣减的问题。本院认为，仅依华琦提供的证人证言及录音不足以证明其主张的事实，故本院不予采纳。关于中康公司提出其在扣除管理费及税金后已将所得工程款全部支付华琦，不应向苗玉龙、呼艳龙承担责任的问题。首先，中康公司未提供其扣除管理费的依据。其次，中康公司允许华琦挂靠，以其名义承包以及转包工程，故无论其是否已向华琦支付工程款，均不能免除其对实际施工人的付款责任。关于中康公司提出送变电公司应在欠付工程款范围内对苗玉龙、呼艳龙承担责任的问题。中康公司并未证明送变电公司尚未支付的58159元工程款已达到约定的支付条件，且苗玉龙、呼艳龙对一审判决送变电公司不承担责任未提起上诉。故中康公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，中康公司、华琦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7724元（已由中康建设管理股份有限公司预交3862元、华琦预交3862元），由中康建设管理股份有限公司负担3862元、由华琦负担3862元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十二月二十六日书记员 苏永清