上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1494号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)吴玉倩，女，1991年9月2日出生，户籍地和居住地在上海市松江区。辩护人何晓敏，上海善法律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张玮骏，男，1990年12月24日出生，户籍地及居住地在上海市松江区。辩护人史峻，上海善法律师事务所律师。上诉人(原审被告人)郑勇，男，1976年10月10日出生，户籍地福建省，住上海市嘉定区。辩护人张云龙、郭颖，福建闽润律师事务所律师。原审被告人王伟，男，1991年6月10日出生，汉族，户籍地江西省南昌市，住上海市嘉定区。上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇及原审被告人王伟因本案均于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇、王伟犯非法经营罪一案，于2019年9月10日作出(2019)沪0101刑初146号刑事判决。原审被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市黄浦区人民法院根据证人万某、熊某某、王某的证言，郑勇、王伟、熊某某、王某出入境记录等，搜查证，扣押决定书，扣押清单，公安机关、烟草专卖局各自出具的情况说明，犯罪现场及香烟照片，证人钱某某的证言，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》、上海市黄浦区烟草专卖局出具的情况说明，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，公安机关工作情况，光盘，SD卡，微信聊天记录，相关写有iQOS新型卷烟、传统卷烟数量价格信息的书证，张玮骏出入境记录，支付宝、微信转账记录，上海市烟草专卖稽查总队出具的《关于协助郑勇等人相关许可证申请办理情况的回函》，公安机关出具的“抓获经过”，被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇、王伟的户籍资料及到案后的相关供述及辨认笔录等证据认定：被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇、王伟均不具有烟草专卖批发和零售许可。2017年下半年起，吴玉倩、张玮骏为谋取非法利益，从郑勇等人处进购iQOS新型卷烟(俗称电子烟)及传统卷烟，加价后再行销售。其中，从郑勇处进购的iQOS新型卷烟均以统一价格成交，统一价格由2017年12月每条人民币(以下币种相同)280元不断递增，至2018年4月上涨为每条295元，而传统卷烟的价格每次根据交易品牌和种类另行确定。2018年5月，郑勇伙同王伟等人，多次前往日本，各自购买香烟带回国内用于共同销售。后与吴玉倩、张玮骏约定于2018年6月1日在本市嘉定区江桥老街商业街进行交易。2018年6月1日19时许，郑勇协同王伟驾驶牌号为闽D6XXXX的车辆，携带香烟赶至交易地点江桥老街商业街。到达后，郑勇先行下车在路边的星巴克咖啡店门前等候，王伟则驾车驶入商业街地下车库等待交接。随后，吴玉倩、张玮骏亦驾驶牌号为沪C9XXXX的车辆赶至交易地点。吴玉倩下车与郑勇碰头，张玮骏则驾车驶入商业街地下车库与王伟交接香烟。在地下停车库，张玮骏、王伟在搬运交接香烟过程中被公安人员当场抓获，并缴获交易中的卷烟共计719条，其中包括各类品种MarlboroiQOS新型卷烟共计712条，MEVIUS传统卷烟共计7条。期间，郑勇、吴玉倩亦被公安人员在星巴克咖啡店门前抓获。随后，公安机关在吴玉倩、张玮骏租用的本市松江区广富林路XXX弄XXX号楼303室查获待售的MarlboroiQOS新型卷烟240条及各品牌传统卷烟596条，共计836条。其中240条MarlboroiQOS新型卷烟系吴玉倩、张玮骏之前从郑勇处购买。江桥老街商业街地下车库查扣的719条卷烟，经鉴定，除共计20条的MarlboroBLEND05iQOS、MarlboroBLEND26iQOS因无相关技术资料，无法做出明确鉴定结论外，其余共计699条iQOS新型卷烟、传统卷烟均为真品卷烟。按照被告人的交易价格计算，692条MarlboroiQOS新型卷烟为每条295元，2条MEVIUSOPTIONRICH+6为每条350元，5条MEVIUSOPTIONPURPLE5为每条250元，该699条卷烟共计价值206,090元。广富林路XXX弄XXX号楼303室查获的836条卷烟，经鉴定，除芙蓉王(钻石)、MEVIUS(OPTION)共计58条系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余778条均为真品卷烟。其中，240条之前从郑勇处进购的MarlboroiQOS新型卷烟以每条价格295元计算，50条芙蓉王(钻石)按照吴玉倩、张玮骏之前的对外销售价格每条200元计算，其余传统卷烟按照鉴定价格计算，该836条卷烟总计价值175,324.95元。到案后，被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇、王伟均供述了部分犯罪事实。上海市黄浦区人民法院认为，被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇、王伟在无烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草制品，其行为均已触犯刑律，扰乱了卷烟市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，应当以非法经营罪追究各被告人的刑事责任。被告人吴玉倩、张玮骏、郑勇犯罪情节特别严重，被告人王伟犯罪情节严重；被告人吴玉倩与被告人张玮骏，被告人郑勇与被告人王伟各属共同故意犯罪，各被告人应依法承担相应的刑事责任。被告人吴玉倩当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，综合考量各被告人的犯罪事实、情节、主观恶性和社会危害性、以及到案后的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条、第四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人吴玉倩有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张玮骏有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人郑勇有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王伟有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；违法所得，予以追缴；扣押的卷烟，予以没收。上诉人吴玉倩及其辩护人对原判认定吴犯非法经营罪的事实无异议，但提出吴到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人张玮骏及其辩护人提出，电子烟不属于烟草专卖的制品；上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》证明涉案的电子烟为卷烟无法律依据；从广富林路XXX弄XXX号楼303室内查获的卷烟是张准备带至澳大利亚销售，在澳洲销售不犯法。上诉人郑勇及其辩护人提出，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》证明涉案的电子烟为卷烟无法律依据；从广富林路XXX弄XXX号楼303室内查获的240条MarlboroiQOS烟弹均不是郑出售给张玮骏的电子烟，且原判认定MarlboroiQOS烟的价格无依据。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇及原审被告人王伟犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原判相同。本院认为，原判认定上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇及原审被告人王伟犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇及原审被告人王伟违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在无烟草专卖行政主管部门颁发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》的情况下，从事烟草制品的买卖，其行为侵害了国家烟草专卖管理制度；上海市烟草质量监督检测站是法定的烟草质量监督检验机构，该检测站依法定程序对涉案的烟草制品作出的《鉴别检验报告》，合法有效；上诉人吴玉倩、张玮骏的供述及其微信聊天记录分别证明从广富林路XXX弄XXX号楼303室查获的836条卷烟中的240条MarlboroiQOS加热不燃烧烟弹系从郑勇处购得，且该240条MarlboroiQOS加热不燃烧烟弹与郑勇等人从日本购得放于江桥老街商业街地下车库被查获的MarlboroiQOS加热不燃烧烟弹均为同一品牌，属PhilipMorris公司授权生产，外包装警示语文字亦均为日文字样；虽相关估价鉴定机构对MarlboroiQOS烟的价格鉴定为每条170余元，但现有证据证明上诉人郑勇与上诉人张玮骏、吴玉倩在以前实际交易此烟的价格为每条295元，原判对尚未交易而被查获的同类MarlboroiQOS烟以每条295元认定并无不当；上诉人张玮骏为销售而购得大量烟草制品，藏匿于广富林路XXX弄XXX号楼303室被查获，其行为触犯中华人民共和国法律，受中华人民共和国法律处罚；上诉人吴玉倩到案后至起诉前仅如实供述部分犯罪事实，不属坦白。综前所述，对上诉人吴玉倩、张玮骏、郑勇的辩解及各辩护人提出的相关辩护意见均不予采信、采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何仁利审判员  李杰文审判员  袁 婷二〇一九年十二月二十五日书记员  宋文健附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……