北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14290号上诉人（原审原告）：陈某，女，2016年5月7日出生。法定代理人：马某1（曾用名：马某3，陈某之母）。委托诉讼代理人：马某2（陈某之外祖父）。上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第五医学中心，住所地北京市西四环中路100号。法定代表人：姬军生，主任。委托诉讼代理人：刘小慧，女，该医学中心妇产科副主任。委托诉讼代理人：王晓婷，北京市晟森律师事务所律师。上诉人陈某及其法定代理人因与上诉人中国人民解放军总医院第五医学中心（以下简称第五医学中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，经过询问，因双方当事人均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某及其法定代理人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第五医学中心承担的责任比例为90%，并按此比例赔偿各项损失；2.陈某在家中的康复费应予以支持；3.本案诉讼费用由第五医学中心承担。事实和理由：1.北京盛唐司法鉴定所（以下简称盛唐鉴定所）的鉴定意见只是阐述了陈某出生前的损害责任，第五医学中心没有按医疗常规及知情同意书承诺采取积极应对措施，是典型的违约行为，应承担医疗事故的全部责任。2.医疗费数额认定错误，应为172313.32元，并按每天300元计算三年在家康复的费用。一审判决的各项赔偿数额应提高20%的赔偿比例。第五医学中心上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回陈某及其法定代理人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由陈某及其法定代理人承担。事实和理由：1.一审判决依据的鉴定报告是错误的、非科学的、违反临床诊疗常规的，该鉴定结论作出的判决严重侵害第五医学中心的合法权益。首先，第五医学中心根据患者症状、体征及在胎膜早破后给予了积极的抗生素预防感染，破膜后患者没有发热、胎心加快、子宫下段压痛等症状体征，且院方进行了阴拭子培养和产后胎盘病理结果等均提示无急性绒毛膜羊膜炎的诊断依据，故引产过程中虽未化验感染指标，但不代表未进行感染的预防措施，更不存在因宫内感染导致不良后果的情形。盛唐鉴定所指出院方的诊疗过程存在过错应有直接的证据，不能以推测为依据。其次，鉴定结论指出“院方在胎膜早破前超声提示羊水浑浊、脐带绕颈等情况，人工破膜加催产素点滴引产期间胎心率降低，均提示可能存在胎儿宫内窘迫的可能，但院方并未予以高度重视”，该意见是在无相关依据的前提下做出的结论，与客观事实相背离。孕晚期超声虽提示羊水浑浊，脐带绕颈，但均不能作为剖宫产指征，且胎膜破裂至产后均肉眼可见清亮羊水，胎心监护未见明显异常，故超声提示羊水浑浊不代表胎儿宫内窘迫，不能作为低阿普加评分的原因。患者延期妊娠，有引产指征，院方在操作中严格遵守《妊娠晚期促子宫颈成熟与引产指南2014》，胎膜早破后予抗生素预防感染及催产素静点引产，依据的是《胎膜早破的诊断与处理指南2015》。产程过程中严密监测胎心及产程进展情况，胎头拨露虽后出现早期减速，积极吸氧，指导用力，行会阴侧切，20分钟内结束分娩，产程过程中给予积极处理。故鉴定结论认定院方存在过错没有事实、法律、规范及相关共识依据，是非科学的，是脱离临床实操工作的错误推论。一审中曾提出重新鉴定申请，但一审法院予以驳回，现再次提出重新鉴定申请，以保证审判的正确性。2.一审判决第五医学中心应承担的相关赔偿无证据或证据显著不足，实属错误。一审中，陈某及其法定代理人撤回了伤残等级、护理人数、护理期、后续治疗费等鉴定申请，亦未提供需护理及护理人数、护理期限的医嘱，其提交的部分医疗费用没有相关病历对应，且相关机构均非公立的医疗机构，对其治疗的必要性及费用的合理性均无法予以证实，一审判决的相关赔偿数额没有事实及法律依据。陈某及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.第五医学中心赔偿陈某医疗费109552.29元、交通费22000元、护理费432000元、康复费876000元、康复器具费16000元、营养费12000元、房租费9000元、代理费2500元；2.本案诉讼费和鉴定费用由第五医学中心负担。一审法院认定事实：2016年5月3日，陈某之母马某1因“停经40周，入院待产”至三〇二医院住院。2016年5月7日20：00，马某1在左侧会阴侧切下娩出陈某，1分钟Apgar评4分，经抢救后以“新生儿轻度窒息”转入新生儿科。入新生儿科后，陈某被诊断为：1.新生儿肺炎；2.新生儿窒息（重度）；3.窒息后多器官功能损伤？三〇二医院给予相关治疗后，陈某于2016年6月5日出院，出院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病（中重度），宫内感染性肺炎，蛛网膜下腔出血，新生儿窒息（重度），代谢性酸中毒。陈某花费医疗费36283.64元。2016年6月1日，中国医学科学院、北京协和医学院、检验医学研发中心出具的陈某的《液相串联质谱仪先天性代谢缺陷检测报告单》载明：检测结果未见异常。2016年6月14日，陈某在三〇二医院花费检测费300元。2016年12月22日，陈某至中国人民武装警察部队总医院住院治疗，2017年1月7日，陈某出院，共住院16天，出院诊断为：1.精神运动发育迟缓；2.癫痫。建议：1.保持功能康复训练；2.预防感染；3.不适随诊。陈某自付医疗费1723.55元。陈某及其法定代理人还提交干细胞技术服务费发票1张及干细胞移植手术知情同意书1份，显示的住院号与陈某在中国人民武装警察部队总医院住院的住院号一致，下方医师签名处签有“张赞”姓名，与陈某在中国人民武装警察部队总医院住院期间的住院医师姓名相同，拟证明其在中国人民武装警察部队总医院进行干细胞移植治疗花费41620元，三〇二医院对此不予认可，表示发票上并无医院盖章，且没有病历佐证。2016年6月27日至2016年11月25日，陈某在北京大学第一医院康复治疗，花费医疗费4331.03元。一审中，陈某及其法定代理人提交北京东方传统医学诊所的门诊收费票据若干，显示其在2017年1月14日至2017年3月18日支出诊察费、中草药费、治疗费10822元；三〇二医院表示没有病历佐证，无法核实与本案关联性。2017年1月17日，陈某在北京市丰台区兴隆中医医院花费中草药费87.03元。2018年10月28日，陈某因鼻炎、感冒在北京儿童医院花费医疗费176.18元。2018年11月26日、2018年12月19日、2018年12月29日，陈某在北京亚美儿科门诊部花费医疗费1536.34元。陈某及其法定代理人提交其在（北京）宝篮贝贝儿童早期优化发展中心的宝宝跟踪检查表、徐动型全人（个体化）发展评估记录表以及约课执行单，拟证明其在该中心支出康复训练费600元。陈某及其法定代理人提交其在北京宸星贝贝科技有限公司的初诊病例、训练费用清单、训练计划、康复训练知情同意书及收费发票，拟证明其在该公司进行康复训练花费28000元。三〇二医院表示上述两个机构并非医疗机构，在没有医嘱的情况下进行的康复训练是否与本案具有关联性无法确认。一审中，陈某及其法定代理人提交房租（押金）收条1张、停车费收款收据、购气购水凭证，拟证明家属因为带陈某至房山区的北京宸星贝贝科技有限公司进行康复训练在附近租房支出房租9000元；三〇二医院对此不予认可，表示治疗中房租不是必须产生的费用。2019年，陈某因脑性瘫痪在北京天使儿童医院花费治疗费28833.55元。2019年6月17日，陈某至北京国奥心理医院治疗，经诊断为脑性瘫痪，建议脑针治疗三个疗程（每个疗程15次），花费医疗费9000元。三〇二医院表示无法核实该医院治疗脑病的资质，不认可相关费用的合理性。一审中，陈某及其法定代理人申请对三〇二医院对马某1的入院生产及对陈某的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与其损害后果之间是否存在因果关系及责任程度进行鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，盛唐鉴定所为本案鉴定机构，该所于2019年3月8日出具的《司法鉴定意见书》载明：五、分析说明。院方的诊疗行为中存在如下过错：马某12016年5月4日产前超声提示：羊水指数：9.02cm、羊水混浊、脐带绕颈，2016年5月5日出现阴道少量流液、PH试纸变色，考虑胎膜早破，予催产素及抗生素静滴对症；2016年5月6日复查超声提示：羊水指数：7.3cm（较前次检查减少）、羊水混浊、脐带绕颈，验证了胎膜早破诊断，继续催产素点滴引产；2016年5月7日人工破膜加催产素点滴引产，同日陈某出生。胎膜早破是指在临产前胎膜自然破裂，是围生期最常见的并发症，可导致早产率升高、围生儿病死率增加、宫内感染率及产褥感染率升高；足月或近足月，超过24小时未临产者，胎膜、胎盘感染或围生儿发病率及死亡率均相应增加，为减少感染机会，防止母婴并发症，故主张积极引产并应严密监测感染指标。院方在胎膜早破后未严密监测马某1血常规、血沉等感染指标，存在一定的过错；马某1胎膜早破至胎儿娩出间隔时间长，胎膜早破前超声检查提示羊水混浊、脐带绕颈等情况，人工破膜加催产素点滴引产期间胎心率降低，均提示可能存在胎儿宫内窘迫的可能，但院方并未予以高度重视，未能及时采取积极有效的应对措施，存在一定的过错。根据现有病历资料分析，陈某的损害后果（癫痫和重度发育迟缓）与新生儿缺氧缺血性脑病相关，而新生儿缺氧缺血性脑病的病因复杂，窒息、严重感染等均可导致该病发生，院方上述过错与陈某的损害后果存在因果关系，但鉴于马某1胎膜早破、感染系自身因素所致，故参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，建议院方承担主要责任。六、鉴定意见。三〇二医院对马某1的诊疗行为存在医疗过错，其过错与陈某的损害后果（癫痫和重度发育迟缓）存在因果关系，建议院方承担主要责任。陈某支付鉴定费10000元。后三〇二医院不认可鉴定结论，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人针对三〇二医院的质询意见答复如下：马某1胎膜早破后，如果出现感染后果会非常严重，三〇二医院应该对马某1进行严密监测；马某1胎膜早破已经超过24小时没有引产，造成胎儿死亡的几率增加，应该对马某1的血常规及感染指标有严密的监测；院方对陈某的胎心监护不是一个持续性的监护，导致可能此前出现过胎心一过性下降没有被发现，没有及时采取措施，导致陈某出生后阿氏评分过低；现有的证据材料不足以判断不存在严重感染的情况，从现有病历看院方对血常规和感染没有进行严密的检查，缺少感染指标对于后续的临床判断存在影响。第五医学中心申请重新鉴定，一审法院未予准许。第五医学中心支付鉴定人出庭费2000元。一审中，陈某及其法定代理人还提交淘宝订单截图，显示其支出康复器具费1013.70元；三〇二医院对此予以认可。关于护理费，陈某及其法定代理人主张其身体状况需要2人护理，每人每月6000元，三年合计432000元；营养费每月估算1200元，三年43200元；陈某在家由姥姥姥爷帮助做康复训练，每小时300元，每天6小时，陈某及其法定代理人主张每天800元，三年876000元。经一审法院询问，陈某及其法定代理人陈述主要由其姥姥姥爷对其进行护理，姥爷已退休，每月退休工资五千多元，姥姥以前经商，后来没有收入来源。陈某及其法定代理人在本案中申请伤残等级、护理人数、护理期、后期营养费、后续治疗费鉴定，后因陈某年龄尚小，撤回鉴定申请。另查，中国人民解放军第三〇七医院与三〇二医院合并成为第五医学中心。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合鉴定结论确定三〇二医院的责任比例为70%，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担，故三〇二医院的责任由第五医学中心承担。经核实，陈某因癫痫和重度发育迟缓支出的医疗费为132767.25元。陈某及其法定代理人主张的营养费合法有据，予以确认。陈某及其法定代理人主张的康复费并未实际支出，且其陈述康复训练和护理均由姥姥、姥爷进行，故其主张的护理费涵盖了康复费，结合陈某的病情及其护理人员收入情况确定其护理费为360000元。结合陈某就医情况确定其交通费为2000元。陈某及其法定代理人提交的辅助器具订单显示其支出1013.70元，三〇二医院对此予以认可，法院对此不持异议，陈某及其法定代理人主张的剩余康复辅助器具费未提供证据佐证，不予支持。上述各项费用，第五医学中心按照70%承担赔偿责任。陈某及其法定代理人主张的房租费，与其损害后果无直接因果关系，不予支持。陈某及其法定代理人主张的代理费，于法无据，不予支持。判决如下：一、中国人民解放军总医院第五医学中心于判决生效后七日内赔偿陈某医疗费92937.08元、交通费1400元、护理费252000元、康复器具费709.59元、营养费8400元，合计355446.67元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，2016年6月5日三○二医院收取陈某“新生儿自费”880.9元；经本院核实，陈某在北京大学第一医院花费医疗费共计5269.63元。本院认为，本案争议焦点有三，一是第五医学中心对陈某的诊疗行为有无过错，以及该过错与陈某的损害后果有无因果关系；二是一审判决认定的责任比例是否正确；三是一审判决第五医学中心的赔偿数额是否正确。焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据查明的事实，陈某之母马某1在三○二医院住院后娩出陈某，因陈某1分钟Apgar评4分，经抢救后以“新生儿轻度窒息”转入新生儿科。三〇二医院给予相关治疗后，陈某于2016年6月5日出院，出院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病（中重度），宫内感染性肺炎，蛛网膜下腔出血，新生儿窒息（重度），代谢性酸中毒。一审中，陈某及其法定代理人就三○二医院对马某1入院生产和对陈某的诊疗行为是否存在过错、如存在过错，与陈某的损害后果之间是否存在因果关系及过错责任程度等申请司法鉴定，一审法院委托盛唐鉴定所对陈某及其法定代理人申请的鉴定事项进行司法鉴定，鉴定结论为：三○二医院对马某1的诊疗行为存在医疗过错，其过错与陈某的损害后果（癫痫和重度发育迟缓）存在因果关系，建议院方承担主要责任。第五医学中心虽然上诉要求重新鉴定，但经本院审查，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对其要求重新鉴定的申请不予准许，其上诉主张不存在过错，事实依据不足，本院不予支持。焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依前所述，三○二医院对马某1的诊疗行为存在过错，且与陈某的损害后果存在因果关系，一审判决根据鉴定结论酌定第五医学中心承担的责任比例并无不当。因本案系医疗损害责任纠纷，陈某及其法定代理人上诉主张第五医学中心存在违约行为，与本案并非同一法律关系，本院对其该上诉意见不予采纳，其要求第五医学中心承担全部责任，无事实及法律依据，本院不予支持。焦点三，陈某于2016年6月5日经三○二医院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病（中重度），宫内感染性肺炎，蛛网膜下腔出血，新生儿窒息（重度），代谢性酸中毒，其先后在三○二医院、中国人民武装警察部队总医院、北京大学第一医院、北京东方传统医学诊所、北京市丰台区兴隆中医医院、北京天使儿童医院、北京国奥心理医院、（北京）宝篮贝贝儿童早期优化发展中心、北京宸星贝贝科技有限公司就诊、康复，花费医疗费用共计163420.3元。一审判决虽认定陈某在北京天使儿童医院的医疗费支出，但未计入医疗费总额，且一审判决认定陈某于三○二医院、北京大学第一医院的医疗费数额有误，本院一并予以纠正。鉴于陈某未进行伤残等级、护理人数、护理期限、营养期等鉴定，一审判决酌定陈某的护理费、营养费依据不足，本院予以改判。第五医学中心上诉认为一审判决护理费、营养费不当的上诉意见，本院予以采纳。陈某及其法定代理人可待进行相关鉴定后再行主张，其上诉主张在家康复的费用亦可一并处理。一审判决根据陈某的就医情况酌定的交通费数额属合理范围，本院予以确认。综上所述，陈某及其法定代理人、第五医学中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20703号民事判决第二项；二、变更北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20703号民事判决第一项为：中国人民解放军总医院第五医学中心于本判决生效后七日内赔偿陈某医疗费114394.21元、交通费1400元、康复器具费709.59元，合计116503.8元；三、驳回陈某及其法定代理人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费10000元，由中国人民解放军总医院第五医学中心负担（于本判决生效后七日内向陈某支付）；鉴定人出庭费2000元，由中国人民解放军总医院第五医学中心负担（已交纳）。一审案件受理费14776元，由陈某负担12146元（已交纳），中国人民解放军总医院第五医学中心负担2630元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费14617元，由陈某负担13155元（已交纳8285元，余款于本判决生效后七日内交纳）；中国人民解放军总医院第五医学中心负担1462元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  邢述华审判员  艾 明审判员  陈光旭二〇一九年十二月二十七日书记员  钱 芳