湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13249号上诉人（原审原告）：匡以菊，女，汉族，1966年8月4日出生，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：代华兴，湖北楚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区鸣人商务宾馆。住所：武汉市汉阳区十里铺村十里锦绣34号。经营者：郑桂香，女，汉族，1956年8月20日出生，住武汉市江汉区。上诉人匡以菊因与被上诉人武汉市汉阳区鸣人商务宾馆（以下简称鸣人宾馆）劳务（雇佣）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。匡以菊上诉请求：1．维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2．改判鸣人宾馆与匡以菊自2017年2月12日起至2019年3月29日止存在事实劳动关系；3．改判鸣人宾馆向匡以菊支付劳动关系存续期间未支付的劳动报酬人民币33,800元（自2018年3月1日起2019年3月29日止，按每月2,600元计算）；4.改判鸣人宾馆向匡以菊加倍未支付劳动报酬的赔偿金人民币33,800元；5.改判鸣人宾馆支付向匡以菊支付法定节假日未休的加班费人民币9,795.34元（2,600元÷21.5天×27天×300%）；6.鸣人宾馆向匡以菊支付经济补偿金5,200元。事实与理由：一审法院事实查明基本正确，但法律适用错误。一、一审法院对于《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的理解错误。按照一审判决的理解，即凡是达到退休年龄，无论用人单位是否继续聘用，劳动合同均予以终止。这种采取一刀切的理解是极其错误的。因为1.劳动法（指广义，含司法解释、部门规定等）主要是归属于民事法律的范畴（虽然包含了一些行政法的规定），故民事主体在民事活动中，遵循着“意思自治原则”。虽然劳动者达到了退休年龄，用人单位有权终止劳动关系，但其放弃了该权利而继续录用该劳动者，而劳动者也接受其用工。故双方达成了用工的合意，又不违反法律的强制性规定，故双方的“意思自治”应当予以尊重。该情况应当属于正常的劳动用工关系，而法律无权干涉。2.该法律规定的本意是：“劳动者达到了退休年龄，用人单位有权终止劳动合同”，是否终止，取决于“劳资”双方，是法律赋予双方的权利，而非法律强加于双方的义务。因为该处也没有出现“必须”，“应当”等文字。这里的法律规定实际上是一种引导性的规定，即：“劳动者达到了退休年龄，你们任何一方是可以终止劳动关系了”。二、对于达到退休年龄的用工是否属于劳动关系，应当根据具体情况区别对待。1.对于达到了退休年龄，享受了退休待遇的，可以按劳务关系处理。2.对于达到了退休年龄，没有享受退休待遇的。应当结合用工关系的紧密程度，以及双方的“意思自治”分别认定。①双方签订了劳务协议（或合同），按劳动关系处理；②既未签订劳务合同，也未签订劳动合同的，可以结合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定依法予以界定。3.相关法律规定，充分支持了以上观点。劳动合同法第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。劳动法第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休”。以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照劳动合同法的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。另外，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）也有明确规定。三、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均是全国人大常委会制定和颁布的，而《劳动合同法实施条例》是国务院制定的，相比较而言，前者是上位法，后者是下位法，前者法律效力更高。另《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，于2012年12月28日进行了修订，并于2013年7月1日实施，而《劳动合同法实施条例》2008年9月18日实施后，没有与《中华人民共和国劳动合同法》同步进行修订。鸣人宾馆未到庭发表意见，亦未对一审判决提起上诉。匡以菊向一审法院提出诉讼请求：1.确认匡以菊与鸣人宾馆在2017年2月12日至2019年3月29日期间存在劳动关系；2.鸣人宾馆支付匡以菊2018年3月1日至2019年3月期间的劳动报酬33,800元（每月2,600元）；3.鸣人宾馆支付匡以菊未支付劳动报酬的赔偿金33,800元；4.鸣人宾馆支付匡以菊法定节假日加班工资89,795元；5.鸣人宾馆支付匡以菊经济补偿金5,200元。一审查明事实：匡以菊主张其于2017年2月12日入职鸣人宾馆处从事房间清扫工作，双方口头约定工资为2,200元/月，后上调至2,600元/月。鸣人宾馆经营者郑桂香对匡以菊为其工作及工资2,600元/月的事实不持异议，但表示对匡以菊的入职时间记不清了。匡以菊于2018年1月中下旬以生病为由离职，离职时未进行结算。2018年4月15日，匡以菊带人向郑桂香索要工资时发生肢体冲突，郑桂香的儿子将匡以菊打伤后被追究刑事责任。匡以菊有23天报酬至今未结清。2019年6月26日，匡以菊向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，请求确认与鸣人宾馆存在劳动关系，并支付其拖欠的工资、加班工资、赔偿金等，该委以匡以菊已超过法定退休年龄为由决定不予受理。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。即劳动者达到法定退休年龄是认定劳动关系的阻却条件之一，对于第一次入职用人单位时已经达到法定退休年龄的劳动者，双方实际履行的应该是一种平等民事主体之间的劳务关系。匡以菊主张其在2017年2月12日入职鸣人宾馆处，此时匡以菊已年满50周岁，达到了法定退休年龄，不具备与鸣人宾馆建立劳动关系的主体条件，双方应当按照劳务关系的法律规定确定各自的权利义务。根据一审庭审查明的事实，匡以菊有23天报酬尚未结算，对此鸣人宾馆应当予以支付，金额为1,993.33元（2,600元/月÷30天×23天）。匡以菊关于赔偿金、加班工资、经济补偿金的诉讼请求均系基于劳动关系可以享有的权利，在匡以菊、鸣人宾馆构成劳务关系的情形下，上述请求均缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、鸣人宾馆于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付匡以菊23天报酬1,993.33元；二、驳回匡以菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元减半收取5元,由匡以菊负担（免于收取）。二审中，匡以菊没有提供新证据。二审中，匡以菊自述进入鸣人宾馆之前，在其他地方做过服务员，2017年2月12日由鸣人宾馆招聘入职，因其为农民工，一直未缴纳过社保。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。匡以菊和鸣人宾馆均对一审判决第一项即鸣人宾馆于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付匡以菊23天报酬1,993.33元，未提起上诉，视为对自身权利的处分，本院依法予以维持。关于匡以菊与鸣人宾馆是否具有劳动关系的问题。匡以菊入职鸣人宾馆时已经超过法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定以及上述事实，一审认定双方之间为劳务关系并无不当，本院予以支持。匡以菊二审提交了大量的法律法规，以及最高人民法院民一庭的答复意见，认为判断达到了法定退休年龄的人员与企业是否形成劳动关系的最主要标准为是否享受退休待遇，但对于达到了法定退休年龄，实际生活中有不同的情形，应就员工达到退休年龄之日不同的工作状况及社保缴纳和退休待遇享受的情况区分认定双方之间形成何种法律关系。有的劳动者入职时未达退休年龄，且用人单位为其缴纳了社保。有的劳动者入职时未达退休年龄，用人单位又没有为其缴纳社保。还有的劳动者入职时已经达到了退休年龄，用人单位仍在为其缴纳社保。匡以菊属于入职时已达退休年龄，且从未缴纳社保的人员。一审认定劳动者达到法定退休年龄是认定劳动关系的阻却条件之一，对于第一次入职用人单位时已经达到法定退休年龄的劳动者，双方实际履行的应该是一种平等民事主体之间的劳务关系。匡以菊关于赔偿金、加班工资、经济补偿金的上诉请求均系基于劳动关系才可以享有的权利，在匡以菊、鸣人宾馆构成劳务关系的情形下，上述请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审认定法律关系性质准确，但仍以劳动争议确定本案案由不当，本院依法予以纠正。综上，匡以菊的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由匡以菊负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月三十日法官助理廖正国书记员徐梦窈