广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1201号 上诉人(原审原告)：孙鸥，女，1975年6月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：谭京凯，广西谦行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西泛宇房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区中华大道3号3号楼。统一社会信用代码：91450600199364628P（1-1）。 法定代表人：陈国胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄丽颖，广西万通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高斯艳，广西万通律师事务所律师。 上诉人孙鸥、广西泛宇房地产开发有限公司（以下简称泛宇公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙鸥上诉请求：1.撤销一审判决，改判泛宇公司按全部购房款的日万分之五向孙鸥支付2018年5月31日至2019年5月29日期间的逾期交房违约金，此后违约金计算至泛宇公司实际交付符合合同约定的房屋之日止；2.泛宇公司返还孙鸥多付的购房活动款40000元及利息2649.59元（自2017年12月18日起暂时计至2019年5月10日，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）；3.本案诉讼费用由泛宇公司承担。事实和理由：一、一审判决减少合同约定的逾期交房违约金标准，缺乏事实和法律依据。首先，万分之五的违约金计算标准并不高，换算成年利率为18%，未违反法律规定，法院应尊重契约自由、意思自治原则。其次，违约金兼具惩罚属性，本案中逾期交房完全是泛宇公司所致，其应承担相应惩罚。一审判决在未做充分说理的情形下直接降低泛宇公司逾期交房违约金标准，未就上述情况进行衡量。再次，涉案合同系泛宇公司提供的格式合同，日万分之五的违约金标准不仅约束卖方的逾期交房责任，也约束买方的逾期付款责任。在孙鸥已完成了付款义务的情况下，一审判决降低泛宇公司逾期交房的违约金标准，忽视其在交易中的强势地位，对守约的孙鸥不公平。最后，涉案房屋周边房价已涨至每平米9000多元且仍不断上涨。泛宇公司逾期交房行为严重影响了孙鸥的利益，按日万分之五的违约金标准追究泛宇公司的违约责任并未违反法律规定。二、孙鸥系在泛宇公司售楼部内支付的活动款，有理由相信是泛宇公司收取，形式上构成表见代理，且涉案房产项目的其他购房人能够证实泛宇公司以“活动费”的名义，要求购房者在其售楼部内的POS机上刷卡额外支付活动费，因此，泛宇公司应退还该费用并支付相应的利息。三、一审判决未明确处理2019年5月29日以后至泛宇公司实际交付符合合同约定的房屋之日期间的逾期交房违约金，导致孙鸥后期对该部分的权利主张受到影响。四、一审判决后泛宇公司甚至在涉案房屋不具备交房条件的情况下强迫孙鸥收房，才发生住建局责令其停止交房的整改通知，由此可见其逾期交付行为不仅违法，还违反诚实信用原则，存在严重过错。 泛宇公司辩称，一、天气原因应当成为逾期交房的免责事由，泛宇公司在不存在违反合同约定的情形下，不应当向孙鸥支付违约金。根据涉案合同第12条的规定，天气原因应属于不可抗力，泛宇公司有权顺延交房。二、如认为泛宇公司需要承担逾期交房的违约责任，则约定的违约金标准过高，应当按照最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16、17条的规定，调低至人民银行同期贷款利率。不仅本案，其他案件如果也判决泛宇公司承担共4000多万的高额违约金，在当前经济不景气的情况下，将使泛宇公司的经营活动发生巨大困难以至于破产。请法院考虑企业经营的实际情况，既使买受人得到适当补偿又能维持企业的正常经营，做出公正判决。再者，违约金应以补偿为准，惩罚为辅，孙鸥未举证证明泛宇公司如逾期交房造成其实际损失。三、涉案活动费并非泛宇公司收取，孙鸥诉请泛宇公司返还该款项没有事实依据。 泛宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回孙鸥的诉讼请求；2.本案诉讼费用由孙鸥承担。事实与理由：一审判决判令泛宇公司支付逾期交房违约金无事实和法律依据。首先，根据涉案合同第十二条约定及民法总则第一百八十天规定，中雨以上降雨、极大风6级以上天气、台风天、政府指令停工等均属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一审判决“合同未明确天气因素、停水因素等为顺延交房的原因”的认定无事实和合同依据。其次，泛宇公司已向一审法院提供《气象资料咨询》、防城港市住建委发布[防住建管发（2018)246号]《防城港市住房和城乡建设委员会文件》等证据，证明在合同履行的过程中出现了不可抗力的情形：即中雨以上降雨、极大风6级以上天气、台风天、政府指令停工，时间长达1047天，即泛宇公司有权顺延交房1047天，无需承担逾期交房违约金。 孙鸥辩称，一、涉案合同并未约定天气因素和停水为顺延交房原因，其所提交的政府停工通知也在约定的交房时间后，因此泛宇公司主张天气原因和政府原因顺延交房时间不符合法律规定及合同约定。二、本案房屋是在2017年下半年购买，购买时房屋基本已封顶，处于准现房状态。而泛宇公司提出的天气因素包括2018年即约定交房时间后的天气情况资料，显然不合理，故其主张延期交房无事实及法律依据。再者，三、本案不存在不可抗力情形。根据民法总则180条规定，不可抗力属于不能预见的情形，泛宇公司作为在防城港市年的房地产开发公司，有能力、有条件预见涉案楼盘在建设过程中可能发生的天气因素，因此不符合不可抗力的法律要件。 孙鸥向一审法院起诉请求：1.泛宇公司履行交付房屋的义务，在判决生效之日起30日内向孙鸥交付符合合同约定房屋；2.泛宇公司向孙鸥支付延期交房违约金107500元（自2018年5月31日起计算，暂计至2019年5月10日共344天，每天按全部房价款的万分之五计算，最终计算至泛宇公司实际交付符合合同约定的房屋之日止）；3.泛宇公司向孙鸥返还多付的购房活动款40000元及利息2649.59元（自2017年12月18日起算，暂时计至2019年5月10日，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）；4.本案诉讼费由泛宇公司承担。 泛宇公司向一审法院提出反诉请求：1.泛宇公司向本院提出了反诉请求：1、孙鸥向泛宇公司支付逾期办理银行按揭贷款手续的违约金900元（以贷款本金375000元为基数，按照日利率万分之三的标准，从2018年1月17日计至2018年1月24日止）；2、本案诉讼费用由孙鸥负担。 一审法院认定事实：2017年12月18日，孙鸥（买受人）与泛宇公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同（预售）》（以下简称合同），约定买受人以单价4464.28元每平方米的价格购买出卖人位于防城港市港口区东侧泛宇惠港新城2栋三十层3001号房屋，预测建筑面积为140平方米，房屋总价款为625000元；付款方式及期限。买受人应当于2017年12月18日前支付首付款250000元，余款375000元向中国银行股份有限公司防城港分行申请贷款支付；合同第八条逾期付款责任。除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；合同第十一条，交付时间和手续。出卖人应当在2018年5月31日前向买受人交付商品房；逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率％计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的3％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金；合同附件四第3．（3）约定，买受人办理银行按揭的，需在签署合同后30日内即2018年1月17日前到出卖人指定的相关银行办理完所有按揭手续并缴纳相关费用。否则视为买受人违约，按照本买卖合同第八条约定的方式处理。合同还对其他事项作了约定。 合同签订后，孙鸥依约支付了首付款250000元，后于2018年1月17日与中国银行防城港分行签订贷款合同，通过贷款方式向泛宇公司支付了剩余房款375000元。至一审法庭辩论终结前，泛宇公司未能向孙鸥交付符合合同约定的房屋。 一审法院认为，孙鸥与泛宇公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。孙鸥与泛宇公司应当按照合同的约定行使权利，履行义务。现泛宇公司未能如期向孙鸥交付涉案房屋，其行为构成违约，应承担逾期交房的违约责任。因该房屋工程尚未竣工，不具备交付条件，孙鸥诉请泛宇公司交付房屋可待交付条件成就，再另行主张。合同约定的违约金的计算标准过高，一审法院予以核减，违约金按照全部房价款的日万分之二计算，从2018年5月31日起至起诉之日即2019年5月29日止，逾期天数为363天，违约金为45375元（625000元×0.0002×363天）。合同未明确约定天气因素、停水因素等为顺延交房的原因，而防城港市住房和城乡建设委员会通知停工的时间在合同约定的交房时间之后，故一审法院对泛宇公司辩解的顺延交房的时间不予采信。 孙鸥未提供证据证实泛宇公司向其收取了活动费40000元，故一审法院对其要求泛宇公司退还及支付利息的诉请不予支持。 关于泛宇公司诉请孙鸥支付逾期办理银行贷款手续的违约金的问题。合同约定“买受人办理银行按揭的，需在签署合同后30日内即2018年1月17日前到出卖人指定的相关银行办理完所有按揭手续并缴纳相关费用”，经审理查明，孙鸥已于2018年1月17日与中国银行防城港分行签订贷款合同，故对泛宇公司该请求，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决：一、泛宇公司向孙鸥支付逾期交房违约金45375元；二、驳回孙鸥、泛宇公司的其他全部诉讼请求。本诉案件受理费3603元，减半收取1801.50元，反诉案件受理费50元，共计1851.50元，由泛宇公司负担。 本院二审期间，孙鸥围绕上诉请求提交以下证据：1.安居客惠港新城房价截图，证明泛宇公司逾期交房给孙鸥造成损失的事实，涉案约定的逾期交房违约金标准不属于过高情形；2.市长信箱关于“泛宇惠港新城违规交房，不按合同赔付违约金”的答复，证明泛宇公司因违规交房而被责令整改，至今未能交付房屋的事实；3.材料商维权照片，证明涉案楼盘因拖欠材料款被追讨，至今未能交付房屋。经质证，泛宇公司认为，以上三份证据未在一审提交，也未在二审法定举证期限内提交，不属于新证据，不应作为本案认定事实的证据，其次，三份证据的来源不明且没有原件予以核对，不具备真实性、合法性与关联性。本院认为，证据1房价截图与本案违约金认定无关联性，不予采纳；证据2市长信箱关于“泛宇惠港新城违规交房，不按合同赔付违约金”的答复系政府信息公开事项，公民可直接在防城港市人民政府门户网站查询，泛宇公司仅以该信访答复无原件为由否定其真实性而未提交相反证据证明该信访答复为假，本院不予采纳其主张，该信访答复具备真实性、合法性和关联性，且形成于2019年11月5日，属于新证据，本院予以采纳；证据3材料商维权照片与本案无关，不予采纳。 双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，泛宇公司认可涉案楼盘还在办理竣工验收备案手续，涉案房屋尚不具备交付条件。自合同签订日2017年12月18日起至约定交房期限2018年5月31日，涉案楼房项目所在地港口区中雨以上降雨天气天数9天，极大风6级以上天气34天，重合天数4天。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.天气、政府指令停工等原因是否可以作为泛宇公司延期交房的免责事由；2.如泛宇公司构成逾期交房，违约金应如何计算；3.孙鸥请求泛宇公司返还购房活动款及支付利息是否有事实和法律依据。 本院认为，孙鸥与泛宇公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。一审判决对《商品房买卖合同（预售）》的效力认定正确，本院予以确认。 关于焦点1，本案中，孙鸥已按合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。但泛宇公司至今未将符合合同约定交房条件的案涉房屋向孙鸥交付使用，对此，泛宇公司是否属于逾期交房，双方存在争议。泛宇公司主张不可抗力因素中雨及以上降雨、极大风6级以上天气、政府指定停工及惠港新城停水天数应该从逾期天数中扣除，其不构成逾期交房，孙鸥认为涉案合同并未约定天气因素为顺延交房原因。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括地震、台风、海啸等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会现象。本案楼盘系商品房建设工程，浇筑室外露天的混凝土等怕淋工序及外墙脚手架作业等其他室外露天工程如遇中雨及以上降雨、极大风6级以上天气施工将会影响工程的施工质量和安全生产，空气相对湿度过高也会对室内装饰装修工程的施工产生一定的影响，使施工时间增多。以上复杂天气因素难以预见、人力无法控制亦无法解决，符合“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，故而属于建设工程施工过程中的不可抗力事件，可作为泛宇公司延期交房的免责事由，一审法院未将合同签订之日至约定交房之日期间的以上天气因素影响天数予以扣除，本院予以纠正。因防城港市住房和城乡建设委员会通知停工时间和惠港新城停水时间在合同约定的交房时间之后，一审法院不予认可泛宇公司的该辩解顺延的交房时间并无不当，本院予以确认。 关于焦点2，双方于2017年12月18日签订《商品房买卖合同（预售）》，泛宇公司根据合同可据实延期的起算点应为合同签订之日，从2017年12月18日起至2018年5月31日，中雨以上降雨天气天数9天，极大风6级以上天气34天，扣除重复天数4天，故泛宇公司可据实延期39天至2018年7月9日前向孙鸥交付房屋。泛宇公司至今未交付房屋，已构成违约，根据《商品房买卖合同（预售）》约定及孙鸥的诉请，应按全部购房款的日万分之五向孙鸥支付2018年7月10日起暂计至2019年5月29日的逾期交房违约金。泛宇公司主张一审判决的违约金过高，本案违约金计算标准应调整至人民银行同期贷款利率，而孙鸥则认为违约金标准应严格按照合同约定，不应予以调低。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，并综合考虑本案合同的履行情况、逾期交房天数、泛宇公司的过错程度及孙鸥的诉请等因素，从公平原则和诚信信用原则的角度，截至2019年5月29日的逾期交房违约金，本院酌情确定为45375元，一审判决虽未扣除天气因素影响天数，但违约金数额认定尚属合理，本院予以确认。对于2019年5月29日以后的逾期交房违约金，孙鸥可以另案主张。 关于焦点3，孙鸥未提交证据证明其所称的购房活动款40000元由泛宇公司收取，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担举证不能的不利后果，故孙鸥上诉请求泛宇公司返还购房活动款40000元并支付利息无事实依据，本院不予支持。一审判决驳回该项诉请正确，本院予以维持。 综上所述，孙鸥、泛宇公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实虽有遗漏，但实体处理正确，尚可维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3653元（上诉人孙鸥、广西泛宇房地产开发有限公司均已预交），由上诉人孙鸥负担1826.5元，上诉人广西泛宇房地产开发有限公司负担1826.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十二月六日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪