贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9286号上诉人（原审被告）：何霖，男，1979年11月15日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市南明区，现住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：唐秋菊，女，1981年8月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人(原审原告)：贵阳邸依物业管理有限公司,住所地贵州省贵阳市云岩区松山路1号。法定代表人：温廷勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201911109522。委托诉讼代理人：范嘉军，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410765660。上诉人何霖、唐秋菊因与被上诉人贵阳邸依物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初7732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人何霖、唐秋菊上诉请求：1、贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初7732号民事判决，将本案改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人赔偿上诉人家中被盗造成的经济损失13000元及精神损失5000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率（5.94%年）计算部分利息；3、判决被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：上诉人对物业服务费的金额无异议，但是在被上诉人履行赔偿义务之前，上诉人有权拒绝支付物业服务费。上诉人2008年入住小区，2009年家中被盗，公安机关有报案记录。上诉人居住的小区处于完全开放状态，存在安全隐患。上诉人多次找到被上诉人协商损失赔偿的方案，但被上诉人既未履行物业服务的义务，也未对上诉人被盗的损失进行赔付。被上诉人贵阳邸依物业管理有限公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵阳邸依物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的物管服务费，服务费按照每月129.30元计算，从2009年7月1日起算，算至被告清偿全部拖欠的物管费之日止，截至2019年6月30日，暂计人民币15515元；2、判令被告向原告支付违约金，违约金以被告拖欠金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率（5.94%/年）计算，从2005年12月1日起算，算至被告缴纳全部拖欠的物管费之日止。暂计至2019年6月30日为人民币12521元。一审法院认定事实，原告系贵州省贵阳市云岩区松山路“智慧龙城”楼盘玲珑水榭的物业管理服务方，二被告为“智慧龙城”玲珑水榭2-5-2号房业主，其住房面积为92.35㎡。2006年11月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《前期物业管理服务协议》，对双方权利义务、物业管理服务内容、服务质量、服务费用、维修基金的管理与使用、违约责任等事项进行了约定。其中，物业管理服务费约定为由“承接前期物业管理服务的公司向政府物价部门备案的收费标准进行收取”、“业主委员会成立后、由业主委员会委托的物业管理公司根据国家相关政策规定收取”；违约责任约定为“一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；二、乙方违反协议，使甲方未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，给甲方造成损失的，乙方承担相应的法律责任；三、甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用及利息；四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日按每天千分之五交纳违约金。”2008年元月5日，贵阳市物价局向原告颁发《收费许可证》，载明：“收费单位：贵阳邸依物业管理有限公司；收费项目：颐景苑、玲珑水榭1-2单元住宅物业服务收费标准：每月每平方米建筑面积1.4元”。从2009年7月1日起，被告以家中被盗、原告物业服务不达标等为由拒绝交纳物业费。2019年7月2日，原告诉至一审法院，请求如前。审理中，原告提供了巡查记录、登记表、交接表登记表，拟证明原告履行了服务义务，被告对该组证据三性均持异议，表示原告虽有适当的物业服务，但是服务不达标；原告另提供催缴物业管理服务通知及照片的复印件一组，拟证明原告对被告进行了物业费催收，被告表示从未收到过催收通知。上述事实，有当事人陈述、相关证据在卷佐证。一审法院认为，原告是贵阳市云岩区松山路“智慧龙城”楼盘玲珑水榭的物业管理服务方，被告是“智慧龙城”玲珑水榭2-5-2号房业主，双方签订的《前期物业管理服务协议》不违反法律、法规禁止性规定，应属合法有效。原、被告双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告从该小区交房之日起一直为该小区提供物业管理服务至今，被告应当按照合同约定支付物业服务费。被告若不缴纳物业服务费是对按时支付物业服务费的业主的不公平，并可能使物业公司资金难以周转，从而使物业服务陷入恶性循环。虽然被告辩称原告提供的物业服务不达标、家中被盗，但被告对其主张未提供证据，且原、被告在《前期物业管理服务协议》中并未约定若原告在物业服务过程中存在瑕疵时被告可以不交或少交物业管理费，故对被告的该项辩称一审法院不予采纳。在业主按时足额交纳物业费后，如认为物业企业的服务不改进、不达标，可成立业主委员会，通过业主大会解聘和重新选聘物业服务企业。审理中，被告对原告诉请提出时效抗辩，因原告提供的催缴通知书及照片是复印件，而该复印件模糊不清，内容难以辨别，且张贴的位置也无法看出是被告住所，故该证据不能证明原告在起诉前曾向被告主张过物业费，举证不能的不利后果由原告承担，被告的时效抗辩理由部分成立，对原告要求被告支付2009年7月1日至2016年6月30日期间物业费的诉请不予支持，对原告要求被告支付2016年7月1日至2019年6月30日期间物业费的诉请予以支持，应支付物业费金额按92.35㎡×1.4元/月/㎡×36个月计算为4654.44元。对原告要求被告支付违约金的诉请，因被告2009年就拖欠物业服务费，原告现主张权利，系怠于行使权利产生的费用，且物业服务仍需不断改进提高，物业服务企业应服务业主、满意业主，故对原告该项诉请一审法院不予支持。被告唐秋菊经一审法院合法传唤，无故拒不到庭参加诉讼，视为其对所享有的抗辩权、质证权的放弃行使，其应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《物业管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、何霖、唐秋菊于本判决生效之日起十五日内支付贵阳邸依物业管理有限公司物业管理费人民币4654.44元；二、驳回贵阳邸依物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由贵阳邸依物业管理有限公司承担200元，由何霖、唐秋菊承担50元二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《前期物业管理服务协议》不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。上诉人主张被上诉人并未依约履行物业管理义务，小区环境存在安全隐患，导致上诉人家中被盗而拒交物业管理费，但其提交的证据既不能证明其家中被盗的事实，也不能证明家中被盗与被上诉人物业服务的瑕疵存在因果关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当就此承当举证不能的不利后果。上诉人提出在解决赔偿问题之前其有权拒绝支付物业服务费的上诉理由不能成立，本院对其诉讼请求依法不予支持。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人要求贵阳邸依物业管理有限公司赔偿上诉人家中被盗造成的经济损失13000元及精神损失5000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率（5.94%年）计算部分利息的请求属于新的请求，本院主持双方调解不能形成一致方案，本院已经告知其另行通过合法途径予以解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用250元，由上诉人何霖、唐秋菊负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 刘 佳审判员 庞 敏二〇一九年十二月十三日书记员 余琼敏