山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6779号上诉人（一审原告）：杨德兵，男，1958年4月23日出生，汉族，农民，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：方娟，安徽庆同律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨风跃，男，1969年2月27日出生，汉族，农民，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂滨滨，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王成红，男，1973年1月17日出生，汉族，农民，住安徽省金寨县。上诉人杨德兵、杨风跃因与被上诉人王成红生命权、健康权、身体权责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨德兵上诉请求：1.撤销一审判决（不服数额144277.66元），依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬登民初字第52号民事裁定书，上诉人于2016年12月22日签收，已被告知超过法定上诉期，为何在长达一年后给予驳回起诉裁定书，一审法院出于地方保护主义偏袒被上诉人，作出不公正的裁定。2.一审法院在审理该案过程中，故意遗漏工程的承建方、施工方，上诉人的相关赔偿应有两被上诉人与青岛建设集团长建建筑工程有限责任公司承担连带责任。3.根据一审法院审理本案适用的法律规定，本案的案由应为提供劳务受害责任纠纷。4.一审法院在被上诉人对第一次鉴定结论没有提出不服的情况下，自行委托鉴定机构进行重新鉴定，不符合法律规定。5.一审法院关于护理费的计算错误，应根据山东省2018年上一年居民服务行业62496元/年的标准，计算为16744.5元。6.一审法院对精神抚慰金漏判，上诉人要求10000元的精神损害抚慰金有事实和法律依据。7.一审法院关于交通费2000元的认定数额偏低，仅纸质发票计10355元。8.营养费漏判，一审法院委托的鉴定仅对伤残程度、误工时间和护理情况进行鉴定，没有对营养时间作出重新鉴定，应以第一次鉴定结论60日计算营养费。9.二次手术费已实际发生，医药费发票数额为5315.8元，上诉人已提交相关证据，一审法院在开庭及判决时均没有提及。10.一审法院认定《分项工程承包协议》上未加盖高邮市兴邮建筑劳务有限公司的公章，属事实认定错误。上诉人杨风跃上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人不是工程承包方，涉案工程的承包方是高邮市兴邮建筑劳务有限公司。2.王成红是上诉人的直接雇主，双方签订了赔偿协议，王成红已经对上诉人的损失进行了赔偿。3.上诉人对自身的损伤存在一定过错，应自行承担相应的责任。上诉人杨风跃二审补充上诉理由：杨德兵的受伤发生在2012年，其诉讼已经超过了诉讼时效，应当驳回起诉。杨德兵答辩称，1.杨风跃是杨德兵是一种劳务雇佣关系，涉案的工程是杨风跃从高邮市兴邮劳务建筑公司承包的，再由杨风跃转包给王成红，所以一审中判决杨风跃和王成红共同承担赔偿责任是正确的。2.杨德兵并没有与杨风跃签订赔偿协议，仅仅在医药费上王成红支付给杨德兵23000元，其中是包括二次手术费的，我方也同意在本案中进行一并处理。3.上诉人杨德兵在从事劳务过程中小心谨慎，自己不需要承担责任。被上诉人王成红未到庭。一审原告杨德兵向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告给付原告人身损害赔偿款241535.8元；2.由二被告承担全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.被告杨风跃辩称原告系自己故意摔伤，提交2016年6月4日原告因本次事故诉蓬莱亚泰兰海投资置业有限公司、青岛建设集团长建建筑工程有限责任公司、青岛建设集团长建公司蓬莱亚泰兰海公馆建筑施工项目部、江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司时提交的起诉状复印件一份。原告对被告杨风跃提交的起诉状复印件的真实性无异议，对证明内容有异议。被告王成红对被告杨风跃提交的起诉状复印件的真实性无异议，对证明内容有异议，其主张原告是因建筑场地外架安装不到位致其摔伤，并提交事发现场图片一份。原告对被告王成红提交的图片的真实性及证明内容无异议。被告杨风跃对被告王成红提交的图片的真实性不予认可。经法院审查，2016年6月4日原告的起诉状中载“时至2012年12月2日下午16时左右，在兰海公馆1楼西段的第25层外围架设模板时因施工现场的楼外围25层没有搭设施工保护操作外架和防护网等，施工安全保护措施不到位，再加上楼层太高置模板时摆动太大，加上劳务分包人为了赶进度，责令要求木工班组人员在保护措施不到位的情况下野蛮施工，因而导致原告抗摆防坠置模施工中，本能求生地窜入第25层室内致伤右肩腕部”，该诉状并未载明原告系故意摔伤，对被告杨风跃的辩称不予支持。结合被告王成红提交的现场图片及原告和被告王成红的庭审陈述，足以认定原告系因施工现场安全保护措施不到位致其受伤。2.原告主张其损失应由二被告承担连带赔偿责任。被告杨风跃辩称被告王成红系原告的直接雇主，原告的损失与被告杨风跃无关，提交被告王成红与高邮市兴邮建筑劳务有限公司签订的《分项工程承包协议》一份，证明涉案工程是高邮市兴邮建筑劳务有限公司承包的，与被告杨风跃无关；原告与被告王成红签订的工伤事故赔偿协议书一份，证明被告王成红为原告的直接雇主，原告对被告杨风跃提交的上述证据的真实性无异议，对证明内容不予认可。被告王成红对被告杨风跃提交的上述证据的真实性无异议，但主张工伤事故赔偿协议书中载明其签字系“代理”，系其代理被告杨风跃与原告签订的赔偿协议书。《分项工程承包协议》中无高邮市兴邮建筑劳务有限公司的盖章，由杨风跃的项目经理签字，系杨风跃以高邮市兴邮建筑劳务有限公司的名义与王成红签订的分项工程承包协议。被告王成红提交原告在蓬莱市人民法院复印的2014年8月26日原告因本次事故诉蓬莱亚泰兰海投资置业有限公司、青岛建设集团长建建筑工程有限责任公司、青岛建设集团长建公司蓬莱亚泰兰海公馆建筑施工项目部、江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司健康权纠纷案件的庭审笔录一份，在该笔录中杨风跃陈述“原告发生事故受伤以后，医疗费是我们高邮市兴邮建筑劳务有限公司付的，又付给原告23000元，在两个见证人见证下，原告与王成红签订的协议书。”证明原告的医疗费及赔偿金实为杨风跃以高邮市兴邮建筑劳务有限公司的名义所赔付，王成红是代理杨风跃在工伤事故赔偿协议书上签字。法院认为，《分项工程承包协议》中无高邮市兴邮建筑劳务有限公司的盖章，被告杨风跃在2014年8月26日的笔录中自认工伤事故赔偿协议书中的赔付款实为其以高邮市兴邮建筑劳务有限公司名义所赔付，庭审中被告杨风跃未提交证据证明其与高邮市兴邮建筑劳务有限公司的关系，结合原、被告提交的证据及庭审中的陈述，可以认定杨风跃以高邮市兴邮建筑劳务有限公司的名义和王成红签订了《分项工程承包协议》，将其承包的兰海公馆1、2号楼的木工活分包给无相应资质的被告王成红，被告王成红雇佣了原告杨德兵，系原告的直接雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杨风跃将其承包的兰海公馆1、2号楼的木工活分包给无相应资质的被告王成红，故被告杨风跃与被告王成红应对原告杨德兵的损失承担连带赔偿责任。3.误工费。原告主张要求二被告赔偿原告误工费75600元，误工时间270天，误工标准为280元/天，被告王成红对原告主张的误工标准不予认可。被告杨风跃主张原告的损失与其无关。原告对其误工费主张无证据提交，法院认为可参照山东省建筑业2017年度职工平均工资179.69元/天计算，认定原告误工费为48516.3元（179.69元/天*270天）。4.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金为136048元，按照2016年度城镇居民人均可支配性收入标准计算34012元*20年*20%。被告王成红主张应按农村标准计算。被告杨风跃主张原告的损失与其无关。法院认为，原告自认其户口登记信息为农民身份，且未提交证据证明其应按城镇居民标准计算，故法院认定其残疾赔偿金应为60472元（15118元*20年*20%）。5.交通费。原告主张交通费为10355元，其中包含其为处理该纠纷所产生的费用。被告王成红认为该交通费过高。被告杨风跃主张原告的损失与其无关。结合本案原告的伤情和就医地点、时间、人数、次数，法院认为交通费以2000元为宜。一审法院认为，被告杨风跃将其承包的兰海公馆1、2号楼的木工活以高邮市兴邮建筑劳务有限公司的名义分包给无资质的被告王成红，被告王成红雇佣原告杨德兵施工，杨德兵在施工过程中受伤，被告杨风跃与被告王成红应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告的合理损失为：复查费705.4元、误工费75600元、护理费2370.26元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金60472元、交通费2000元、鉴定费2080元，共计144277.66元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，一审法院于2018年8月10日判决：被告杨风跃、被告王成红连带赔偿原告杨德兵复查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等损失共计144277.66元，限于判决生效后7日内付清；如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5011元，由原告杨德兵负担1825元，由被告杨风跃、王成红共同负担3186元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人杨德兵作为原告，起诉杨风跃、王成红，要求该两人连带赔偿其因施工过程中受伤而遭受的经济损失，诉讼主体明确。上诉人杨德兵上诉主张一审法院故意遗漏重要诉讼主体，与杨德兵民事起诉状中载明的内容矛盾，本院对上诉人的该上诉主张不予采纳。上诉人杨德兵在2018年1月25日一审法院第三次开庭中明确的护理费为2370.26元，一审法院予以支持。现上诉张护理费应按山东省居民服务行业收入标准计算护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人杨德兵在一审最后一次明确的诉讼请求中并未提出精神损害抚慰金、营养费、二次手术费的请求，一审法院未予审理不属于漏判。关于上诉人杨德兵主张的交通费数额过低的问题，本院认为，该数额为一审法院根据本案的实际情况酌定的数额，本院不予调整。上诉人杨风跃主张其不是工程承包方，证据不足，本院不予采信。杨风跃又主张杨德兵是故意从室外跳到室内摔伤，存在过错，证据不足，本院不予采信。关于杨风跃主张王成红曾支付给杨德兵赔偿款的问题，双方可在履行给付责任中，相应地予以扣减。综上，上诉人杨德兵、上诉人杨风跃的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5011元，由上诉人杨德兵负担2505.5元，由上诉人杨风跃负担2505.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十二月五日书记员 杨风华