山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11447号 上诉人（原审被告）：青岛平度市市政工程有限公司，住所地青岛市平度市人民路197号。 法定代表人：祝鸿增，总经理。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛千帆石业有限公司，住所地青岛市崂山区中韩街道中韩社区科苑经二路三号乙。 法定代表人：黄桂英，总经理。 委托诉讼代理人：王玉磊，山东嘉阳律师事务所律师。 上诉人青岛平度市市政工程有限公司（以下简称平度市政）因与被上诉人青岛千帆石业有限公司（以下简称千帆石业）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初8202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 平度市政上诉请求：1、撤销原判，依法裁定发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、由于在本案审理过程中，一审法院拒绝上诉人提起反诉，上诉人在平度市人民法院另案提起诉讼，案号为（2018）鲁0283民初10235号，同时申请对被上诉人提供的石材是否符合合同约定标准进行鉴定。因上诉人申请，一审法院作出了（2018）鲁0283民初8202号民事裁定，裁定中止了案件的诉讼。（2018）鲁0283民初10235号案件还在审理之中，对于已经做出的鉴定结论的质证、是否继续进一步进行鉴定还在辩论之际，一审法院直接就本案作出了判决，明显违反法定程序，也和自己做出的中止审理的裁定相违背。2、即使一审法院认为可以恢复审理程序，其也应该做出恢复审理的裁定，同时就主张审理期间形成的新证据进行开庭质证，但一审法院没有依法进行，这也是其违反程序之二。3、本案已经严重超出审限，根据民诉法规定，此时应该由简易程序变更为普通程序，由法官独任审判变更为合议庭审判，一审法院没有进行变更，仍然适用简易程序，独任审判并未作出判决，这是其违反法定程序之三。4、在（2018）鲁0283民初10235号案件的鉴定结论作出后，对于该鉴定结论双方还在进行辩论、质证，对于是否需要进一步进行鉴定法官还在合议、讨论之中，本案没有经过法定程序恢复案件审理、没有对鉴定结论进行开庭质证，径行作出了本案判决，并对该鉴定意见做出非常具有倾向性的评判，明显属于违法裁判，这是其违反法定程序之四。二、原判认定事实错误。原判认定被上诉人已经全部履行义务，上诉人应该支付全部剩余货款，属于认定事实错误。时至今日，被上诉人没有向上诉人提交能够证实其提供石材符合合同约定标准的合格证等检验证书，而双方合同中明确约定了被上诉人必须交付该套证明材料，否则应该承担违约责任。一审法院对此未做评判，明显有失公平。 千帆石业辩称，1、原判法律适用正确，事实认定清楚，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。2、我方已经将检验证书随货提交。 千帆石业向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令平度市政支付大理石货款710924.93元及逾期利息（以710924.93元为本金，自起诉之日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2、本案的诉讼费、保全费等由平度市政承担。庭审中增加货款25032.6元，又不再主张2017年11月5日收货单的数额1306.8元，变更后请求平度市政支付的总价款为734650.76元。 一审法院认定事实：2017年8月7日，平度市政（甲方）与千帆石业（乙方）签订材料购销合同（蓝海钧华（平度）大酒店装修工程）一份，合同约定：第一条订单及要求：石材大板到达厂家后，乙方按照甲方设计的花纹进行排版，待设计确认后，乙方根据甲方提供的数量清单及加工要求进行加工。第二条产品质量标准、验收及质量责任范围和处理方法：（一）产品质量标准及要求1、产品的质量标准，按最新国家标准执行；2、乙方供应的产品必须是合同约定的合格产品或乙方提供的与样品质量完全相同的全新产品，必须符合与该产品相关的国家各项技术检测标准和要求，保证甲方和政府有关部门的检测验收合格；3、乙方供货前提供样品的，须经甲方验收合格后由甲方封存，并对样品质量等予以说明，作为成品验收的依据；乙方供应的产品必须与样品及其说明的质量相同；样品有隐藏瑕疵的，即使乙方交付的产品与样品相同，无论甲方验收合格与否，产品质量必须符合合同预定标准。……（三）产品验收及处理方法：按照合同约定的质量标准或技术要求等，结合不同产品的特点和性能，双方按协商同意的以下方法进行验收：1、乙方应按合同约定和甲方签章认可的订单、购货清单等供货到甲方项目工地后，由双方授权代表及监理工程师或业主代表共同进行验收；2、甲方有权按照该批到货量的10%进行抽检，如所抽检的产品不合格率达10%（不合格率=不合格数量/抽检数量*100%），则视为该批货物全部不合格，如因此影响甲方工期或甲方认为继续履行不能实现合同目的的，甲方有权拒付货款并解除合同，同时乙方须赔偿甲方损失和偿付违约金。如所抽检产品的不合格率达10%以下，如不影响甲方工期或甲方同意继续履行合同的，乙方应按本条第三款第三项约定无偿为甲方更换补齐合格产品，否则承担相应的责任。3、对产品按如下方式进行验收：A：收货时的初步验收：1）供货单与订单及附件载明的数量及单价等是否相符；2）产品外观是否有坏损或是否与样品及乙方承诺说明相符；3）产品外观规格、型号、品种及花色等是否与订单及要求相符；4）乙方应随货提供的产地证明、合格证及检测报告等是否齐全相符；5）甲方认为应验收的其他情形。B：安装使用后的验收：对产品存在的质量缺陷，须在安装使用后方可鉴别是否符合约定的质量标准和要求的（如色差、规格、型号、产品及材料应具有的防火及环保性能等），甲方有权在安装使用后的任何时候随时验收。不论本合同产品或工程项目是否通过验收，都不能免除乙方应承担的质量责任，乙方均应按合同约定承担合同履行期间及质保期届满前后的质量缺陷责任。甲方发现乙方产品的外观质量、规格、型号、品种、花色等不符合同约定的，有权向乙方提出异议（甲方提出异议与否，并不视为乙方产品质量验收合格）。如甲方授权代表或收货人当场提出异议的，乙方应按要求及时更换完毕；如采取快递、挂号信、邮件及传真等方式提出异议的，乙方须在甲方异议通知送达之日起5日内，在不影响甲方工期的前提下，按合同约定或甲方及业主要求无偿更换完毕。否则，不论乙方有无异议，均视为默认甲方提出的异议和处理意见。在异议问题处理完毕之前，甲方有权拒付不符合同约定产品的货款。根据乙方处理异议问题的具体情况，甲方将视情况采取相应的处理措施，可不经乙方同意有权减少或拒付货款并终止或解除合同，另行选择第三方供货，追究乙方违约和赔偿损失的责任，如乙方提供了甲方认可的担保或事后积极处理达到甲方满意效果的，经甲方同意且承担了违约及相应责任后可继续履行合同。如当时未按本合同承担违约及相应责任，经甲方同意继续履行合同的，甲方可暂时保留追究乙方违约和赔偿责任的权利。第三条供货方法、时间及要求……3、乙方供货时，须向甲方同时交付国家相关部门签发的产品检验合格报告书、产品使用说明书、产品合格证、合格检测报告、资质证、复检报告、产地证明、提取货物的单证及甲方要求提供的其他证照等相关资料（作为合同附件）。第五条合同价款……2、产品实际用量按货到施工现场并经甲方验收合格的成品数量计算，计量单位为平方米或米；具体计量方法为货到现场并安装结束后确认的实际供货数量，现场指定签收人崔树峰或张永利；合同总价款按实际验收合格的成品数量和合同综合单价计算，合同总量暂定为4126平方米，合同总价款暂定为1836622元，注：合同综合单价中含17%的专项增值税发票。3、第六条价款的结算、质保金及支付方式：1、本合同签订后，甲方应在收到乙方开具的合同预付款发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的20%作为合同预付款，即为367324.00元；2、乙方全部大板货到青岛后并供货达2000平方以上，工地现场验收合格收货后，甲方收到乙方开具的本次货款的发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的30%作为进度款，即为550986.00元；3、全部理石加工完毕运至工地现场验收合格收货后，甲方在收到乙方开具的本次货款的发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的35%作为完工款，即为642817.00元；4、本工程全部竣工后，经甲方与业主共同验收合格并审计后，甲方在收到乙方开具的全部货款的发票后7个工作日内支付乙方实际总价款的15%，即为275495.00元；……6、乙方承诺：甲方的付款行为不视为甲方已经确认该付款所涉及的任何工程项目或材料或产品等已验收合格，也不视为甲方已经免除了乙方就该部分工程项目或材料或产品等应承担的任何责任。合同签订后，千帆石业根据平度市政的要求供应石材，截至2017年10月21日，千帆石业共供应石材2270864.94元，平度市政于2017年8月17日付款367324元，2017年9月27日付款550986元，2017年10月20日付款642817.01元，共计付款1561127.01元，尚欠千帆石业709737.93元。本案审理过程中，平度市政于2018年11月26日另行向法院起诉千帆石业【案号：(2018)鲁0283民初10235号】，请求解除双方签订的材料供销合同，返还已支付的石材款1561127.01元、支付违约金91831.1元、赔偿律师费损失80000元。(2018)鲁0283民初10235号案件审理中，平度市政申请鉴定：千帆石业向平度市政提供的用于平度市创展大厦施工的大理石是否符合合同签订时（2017年８月７日）的最新国家标准，法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，2019年6月24日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见：鉴定内容中的涉案15种石材中12种石材不符合《天然大理石建筑板材》外观质量规定。 一审法院认为，千帆石业与平度市政签订的材料购销合同（蓝海钧华（平度）大酒店装修工程）系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同的约定全面履行义务。截至2017年10月21日，千帆石业共供应石材2270864.94元，平度市政付款1561127.01元，尚欠709737.93元，千帆石业请求平度市政支付该款项并支付自起诉之日起至实际支付之日按年利率6%计算的利息，予以支持。关于平度市政辩称合同指定签收人为崔树峰或张永利，非该两人签收的不予认可、不应付款的辩解意见，一审法院认为，虽然合同指定签收人为崔树峰或张永利，但在实际履行中收货单中收货人处签字的是李海珍、姜忠德、王兆均、金漠义等人，张永利在审核人处签字，虽然后期审核人变为崔春芳，但收货人仍为李海珍、姜忠德、王兆均、金漠义等，视为平度市政增加李海珍、姜忠德、王兆均、金漠义等为收货人，因此该收货人签收的货物均应作为平度市政收到的货物，且其也没有提供证据证明装修所用的石材由千帆石业之外的他人提供，平度市政的该辩解意见，不予采纳。关于平度市政辩称的千帆石业提供的石材质量有问题，不应付款的辩解意见，本案中平度市政提供了自行拍摄的照片，并在(2018)鲁0283民初10235号一案中申请质量鉴定，鉴定意见为涉案15种石材中12种石材不符合《天然大理石建筑板材》外观质量规定。对此，一审法院认为，本案当事人之间系石材购销关系，根据双方之间购销合同的约定，千帆石业供货到工地后，平度市政有权进行抽检，并对外观进行初步验收，如不符合合同约定，有权要求千帆石业更换，甚至解除合同，而平度市政并没有在施工过程中解除合同，停止千帆石业的供货。同时，千帆石业供货后，平度市政承包给另外的装修公司安装，案涉装修工程的蓝海钧华（平度）大酒店于2017年10月25日营业，已实际使用一年有余，虽然照片中显示石材有裂纹、破损，经鉴定外观质量不符合《天然大理石建筑板材》的规定，但平度市政不能证明目前出现的裂纹、破损等问题是千帆石业供应的石材本身的质量问题，不能排除是在装修施工过程中或者是在营业使用过程中造成的可能性，因此，平度市政的该辩解意见，亦不予采纳。关于平度市政辩称的合同约定本工程全部竣工后，经甲方与业主共同验收合格并审计后才能付款，本工程没有共同验收也没有审计，所以尚未到付款时间的辩解意见，对此，一审法院认为，合同的该项约定系附条件的民事法律行为，该条件完全不受千帆石业的控制，完全依赖于平度市政与业主，平度市政将该工程交与业主蓝海钧华（平度）大酒店营业使用一年多却不组织验收、审计，平度市政依此拒绝付款，理由不当，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决：青岛平度市市政工程有限公司付给青岛千帆石业有限公司石材款709737.93元及利息（利息的计算，以709737.93元为基数，自2018年9月13日至实际给付之日，按年利率6%计），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11160元，减半收取5580元，保全费4520元，合计10100元，由千帆石业负担343元，平度市政负担9757元。 二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同欠款纠纷，上诉人未对原判关于欠款本息的判项提出异议，仅以程序违法，相关单证未交付为由诉请发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即以程序违法为由发回重审，须构成严重违反法定程序。 关于上诉人所提其提起的反诉应当在本案合并审理的上诉理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，被告提出反诉，可以合并审理。基于诉讼经济的原则，一审法院未予合并审理，程序欠妥，但一审法院已另案处理。因此，该程序虽有瑕疵，但尚不足以构成严重违反法定程序，且在一审法院就上诉人提起的买卖合同质量纠纷已经作出一审判决的情况下发回重审，不利于诉讼经济原则。 关于上诉人所提案件中止审理后，应当裁定恢复审理的上诉理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款规定，中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第一百五十四条关于裁定适用范围所列的十一项规定，亦未包含裁定恢复审理。因此，上诉人的该项上诉理由欠缺法律依据，本院不予支持。 关于上诉人所提本案应转普通程序的上诉理由，亦不成立，本院亦不予支持。 关于上诉人所提买卖合同交付货物时，应当同时附随相关单证的上诉理由，本院认为，该上诉理由成立与否，均不足以支持其发回重审的上诉请求。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10897元，由上诉人青岛平度市市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十二月二十日 法官助理 任臻 书记员 姚莉