新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终682号上诉人(原审被告)：余洪波，男，1983年7月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆拓达建筑安装有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：张文学，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭丽君，该公司法务。上诉人余洪波因与被上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）追偿权纠纷一案，精河县人民法院作出（2017）新2722民初2020号民事判决，余洪波不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）新27民终337号民事裁定，以“原判决认定基本事实不清”为由，发回精河县人民法院重审。精河县人民法院（2019）新2722民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余洪波及其委托诉讼代理人王志，被上诉人拓达公司的委托诉讼代理人郭丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余洪波上诉请求：依法撤销精河县人民法院(2019)新2722民初2号民事判决书，改判驳回拓达公司的一审诉请。事实与理由:1.一审法院认定受害人系上诉人雇员，该认定有误。根据双方签订的合同约定，合同期限为2016年7月3日至2016年12月30日，但本案事发为2017年4月1日。在合同期限内，上诉人已将全部工程完工2017年4月1日，是拓达公司根据监理公司的整改意见对工程进行整改，由拓达公司指派受害人具体施工；2.一审法院适用法律有误。判决书中引用的劳社部发(2005)12号文，对此上诉人无异议。谢某的家属、拓达公司均对此文件予以认可。该文件明确规定，应由拓达公司承担用工主体责任。即便是雇佣关系，用工主体责任亦应当由被上诉人承担；3.关于谢某家属与拓达公司双方通过商谈确定的680000元赔偿数额。此过程中未有余洪波参与，上诉人仅是作为证明人在协议书上签字。其中620000元是否符合法律规定赔偿标准及数额，仅为拓达公司与受害人家属双方意思表示。剩余60000元为拓达公司自愿给付受害人家属的“困难补助金”。拓达公司要求余洪波承担该项费用，于法无据。拓达公司辩称，1.通过精河县公安局治安管理调查卷作为事发当天由公安局做的第一手调查资料，调查了包括上诉人余洪波在内的六人，所有证词一致，全部指向余洪波为谢明卫的雇主；2.通过我方与余洪波的水电暖协议书可证实分包主体清晰，虽然不具有相关资质，但是分包事项及事由全部由他本人和其他人共同完成的。通过监理的整改通知可看出，余洪波所施工的工程并不符合这两个合同里约定的规范，所以要求整改，且该整改是在双方合同约定验收之前，2017年6月6号整个工程及余洪波分项承包的工程验收合格。3.关于赔偿数额的问题，余洪波在赔偿协议上的签字证明对整个赔偿经过和结果是知情并且认可的，表明余洪波对该协议内容完全认可。根据我方与余洪波签订《施工安全协议书》中第一条第九项约定中，拓达公司又积极配合余洪波抢救工作包含送被害人去医院医治及付费，不管是出于人道还是法律规定相关要求，我方作为建设方积极履行了救助义务。拓达公司向一审法院起诉请求:判令余洪波给付拓达公司垫付的赔偿金680000元。一审法院认定事实：2016年7月10日，双方签订了一份《水电暖工程分包协议书》约定，拓达公司将其承建的位于精河县XXX住宅及商业开发项目X＃、X＃、X＃、X＃楼的水电暖工程分项分包于余洪波，工程承包方式：水电暖承包人清包人工及辅材。工期：按项目部的施工计划实施工期计划2016年7月3日至2016年12月30日。工程竣工：质监部门，并办理验收手续。合同落款处有拓达公司的印章和余洪波的签名。同日，双方还签订了一份《施工安全协议书》约定，拓达公司是督促余洪波按照国家相关法律规定，做好劳动保护，对乙方施工人员进行安全教育，并进行考核，督促乙方认真执行安全生产规章制度，督促乙方对现场事故隐患进行整改并进行检查。乙方的责任：必须严格遵守甲方制定的各项安全规章制度和操作规程，贯彻谁施工谁负责安全的原则，乙方人员在施工期间，造成伤亡、火警、火灾、机械等事故，乙方应承担相应的责任。因余洪波未按拓达公司要求或未尽自身义务而引起的安全事故由余洪波负全部责任。合同签订后，双方按合同各自进行施工。2017年3月26日，乌鲁木齐XXX监理公司对于拓达公司承建的XXX农场商业开发及住宅项目工程提出了15项整改通知单，其中一项是：X号楼X单元自来水管及暖气管离墙太远，超出了设备间的位置，不符合规范要求，需整改。在实施整改工程过程中，2017年4月1日上午10时30分受害人谢某在工地用切割机对暖气管进行切割时，不慎将脖子割伤。当事人报警后，精河县公安局XXX派出所进行了调查，对谢某当时受伤时的现场人员进行调查取证，制作证人笔录5份，经调查得知：2017年4月1日10时许，在精河县XXX农场行政服务大厅西面土地，谢某在工地用切割机对暖气管进行切割时，不慎将脖子割伤，10时51分谢某与一同干活的工友崔某将其送到XXX卫生院进行抢救，11时22分，精河县人民医院赶来将伤者送至精河医院救治后，再次转至博州人民医院，最终因抢救无效死亡。案外人谢某死亡后，拓达公司与死者妻子张某及其他家属经过协商，于2017年4月6日签订了一份《谢某工亡赔偿协议书》，由拓达公司拓达建筑公司向死者家属支付各项赔偿金68万元，余洪波作为见证人在该赔偿协议书上签字捺手印。同日，通过银行汇款形式，向死者家属张某支付了68万元，收到赔款后张某向拓达公司出据了收到赔偿款的《领条》一份。之后，拓达公司2017年5月12日向中国XXX保险股份有限公司博州分公司提出申请，要求对谢明卫身亡进行理赔，但该保险公司告知：身故人谢明卫并非第XXX号保险合同的被保险人，理赔申请不予立案。根据拓达公司当庭提交的建设、监理、设计、施工、勘察单位质量验收意见表，本案原、余洪波所涉及的精河县XXX农场住宅及商业开发项目X＃、X＃、X＃、X＃楼，于2017年6月6日通过工程验收并投入使用。一审法院经调取精河县公安局治安管理调查卷谢某非正常死亡一案卷宗对被询问人笔录进行了逐一质证，拓达公司、余洪波对该卷宗询问笔录均予以认可。被询问人杨某询问笔录第二页第七行问：你知不知道是谁叫谢某去干活的？答：余仕孟（余洪波曾用名）。被询问人余洪波询问笔录第二页中问：你与死者是什么关系？答：谢某是给我干活的。问：在哪里干活的？答：是XXX农场服务大厅西面工地上。被询问人王某询问笔录第三页中问：谢某是谁带到工地去干活的？答：不知道。被询问人崔某询问笔录第四页中问：你们在工地上干活谁是负责人？答：我们都是小工，83团有个姓余的老板包了那栋楼房的水暖电施工，我们给他干，姓余的老板叫我们干活。被询问人张某（死者妻子）询问笔录第二页中问：你丈夫是在哪里干活的？答：我不知道，就在于总工地上干活的。为查明案情，本庭对死者谢某工友白某进行调查笔录，其称：2016年谢某和郭某从余洪波处承包了安装暖气管子的活儿，后面由于天气太冷了，他们来不及干完，让我也加入，我们仨一起干完了，我们是承包，承包的工钱高一点，如果按天干每天大概300元左右，承包的话平均每天500元左右。2017年3月份余洪波给我们打电话说，甲方白老板有个活儿，需要把暖气管子往后挪一下，问我们愿不愿意干，我们仨一起去看了活儿，活儿不多，由于我和郭某地里比较忙，我们就商量让谢某一个人干了，没有想到出这样的问题。谢某没有干完的活儿，后期由XX团的姓徐的人干完的，听说是白总出的钱。问：2017年4月谢某干的活儿属于返工吗？谁让你们去的？你们怎么知道有个活儿？答：不属于返工，2016年我们按照图纸把暖气管子安装完工了，后期甲方认为空间不够大，需要把暖气管子往后挪他们出钱，余洪波是从白总手下承包的工程，白总让余洪波找人，余洪波找的我们，他说是天工，干几天就拿几天的钱。余洪波出示了《证明》和《收支表》的复印件，证明X号X号商住楼楼梯间暖气管甲方要求改位，焊工大工3个×260=780元，小工3个×170元=510元。《收支表》中给项目派工1290元，即是大工和小工的工钱合计，均由拓达公司出的钱。经质证拓达公司不予认可。拓达公司认为谢某是余洪波雇佣的工人，作为雇主理应承担赔偿责任。一审法院认为，余洪波与死者谢某之间是否存在雇佣关系，2017年4月1日死者谢某接受谁的指示去事故地干的活是本案争议焦点之一。从精河县公安局XXX派出所对死者谢某非正常死亡的调查案卷中余洪波本人明确承认“谢某是给我干活的”以及现场工人杨某、王某、崔某、死者家属张某的询问笔录都能直接反映出死者谢某受雇于余洪波。原审庭审笔录余洪波陈述“即便是存在关系（与谢某）也是雇佣关系”，而庭审中余洪波认为余洪波与谢某之间存在工程承包关系，前后矛盾。余洪波也未提交其他与谢某存在工程承包关系的证据。余洪波出示的《证明》和《收支表》是谢某死后拓达公司支付的工人工钱，鉴于拓达公司、余洪波之间存在工程分包关系，仅凭借付钱凭证不足以证实2017年4月1日谢某受雇于拓达公司。死者谢某工友白某并没有实际与拓达公司白老板见面详谈具体工作内容，其听说甲方公司白老板让余洪波找谢明卫的陈述，无法确认真实性，故不予采信。余洪波未举证证明其分包的工程于2016年12月拓达公司已验收合格。2017年3月26日乌鲁木齐兴盛建设监理公司对于拓达公司承建的XXX农场商业开发及住宅项目工程提出的整改通知单中书写“X号楼X单元自来水管及暖气管离墙太远，超出了设备间的位置，不符合规范要求，需整改”。根据拓达公司出示的建设、监理、设计、施工、勘察单位质量验收意见表中显示精河县XXX农场住宅及商业开发项目X号、X号、X号、X号商住楼验收时间为2017年6月6日。综上，死者谢某与余洪波之间存在雇佣关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。拓达公司作为住宅楼的建设施工的单位，将其施工范围内的水电暖工程分包给不具备用工主体资格的余洪波，因此对余洪波雇佣的谢某应当由具备用工主体资格的拓达公司承担用工主体责任。拓达公司也与死者家属达成了工伤赔偿款680000元。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综合案情，拓达公司明知余洪波不具备水电暖工程是个的资质，却和余洪波签订了分包工程的协议，其本身也有过错，本院酌定由拓达公司承担40%的责任，由余洪波承担60%的责任。故拓达公司要求余洪波赔偿680000元的诉讼请求，支持408000元（680000元×60%），剩余40%即272000元应由拓达公司自行承担，一审法院判决：余洪波于判决生效之日起十日内给付新疆拓达建筑安装有限公司408000元。二审期间，双方均未提供新证据，对一审法院认定事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、拓达公司能否要求余洪波支付408000元？拓达公司将其承建的位于精河县XXX农场住宅及商业开发项目X＃、X＃、X＃、X＃楼的水电暖工程分项分包于余洪波，双方之间存在建设工程合同的法律关系。死者谢某与余洪波之间存在雇佣关系，有余洪波本人以及现场工人杨某、王某、崔某、死者家属张某的询问笔录予以证实。余洪波提出2016年年底，余洪波与谢某雇佣关系于终止，事发当天谢某是受拓达公司人员雇佣前往事发地点提供劳务，仅有其单方陈述无其他直接证据证实，本院不予采信。二、拓达公司是否可以行使追偿权。拓达公司作为发包方选择没有资质的余洪波进行施工，其行为违法了法定的义务，主观存在过错；余洪波作为雇主，未对雇员进行适当的管理监管，造成了事故发生，其主观具有明显过错。本案中，拓达公司承担了全部赔偿责任，导致余洪波应向谢某承担的责任得到免除，且拓达公司承担的责任超出了其负担的部分。据此，拓达公司有权向余洪波行使追偿权；三、拓达公司对余洪波行使追偿权的数额。本案中，余洪波作为雇主，需要对雇员进行日常管理，其负有全面保障雇员人身安全的高度注意义务，而拓达公司作建设工程发包方应审查余洪波的资质和是否具备安全生产条件，而未审查即将工程交由余洪波完成，应对谢明卫的死亡承担相应的赔偿责任。作为雇主余洪波的过错大于拓达公司的过错，理应承担与其过错程度相一致的赔偿责任，应承担主要赔偿责任，一审判决划分责任比例正确，应予以维持。综上，余洪波的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7420元，由上诉人余洪波负担。本判决为终审判决。审 判 长  张涛审 判 员 张晖审 判 员  欧阳翼雯二〇一九年十二月三十日书 记 员 方政