黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0805民初654号原告：于海波，男，1972年4月26日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省望奎县，现住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：吕新华，男，向阳区向阳法律服务所法律工作者。被告：孙尚杰，男，1963年4月27日出生，汉族，户籍所在地佳木斯市向阳区，现羁押于佳木斯市看守所。被告：佳木斯兴盛房地产开发有限公司，住所地佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：孙凤山，男，总经理。委托诉讼代理人：陈孝德，男，1963年10月12日出生，住佳木斯市前进区。原告于海波与被告孙尚杰、佳木斯兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于海波及其委托诉讼代理人吕新华均到庭参加诉讼，被告兴盛房地产公司法定代表人孙凤山在第一次庭审时到庭参加诉讼，兴盛房地产公司委托诉讼代理人陈孝德及被告孙尚杰在第二次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于海波向本院提出诉讼请求：1.要求被告孙尚杰和兴盛房地产开发有限公司共同承担工程款的给付责任，具体给付金额如下：1.施工材料款85710元；2.施工项目工资与干零活劳务签证费两项合并275620元；3.管理费用65566元；4.下分包单项施工费总额1137379元中产生管理费193354元，前几项产生的利润122475元，以上合计欠工程款金额742725元；2.案件受理费由二被告承担。事实和理由：2015年6月23日，原告于海波与被告孙尚杰签订施工《建筑工程承包协议书》，施工地点在佳木斯市××区花鸟鱼市东《福地铭苑》综合楼A栋，进行后期收尾工程施工。在2015年6月25日之后至施工期间内，福地铭苑工程共欠于海波工程款金额742725元（明细见诉讼请求）。当时给于海波开具了《福地铭苑》四单元901室、四单元801室、四单元701室三套房产顶替所欠工程款。经于海波多次沟通催要给予认可，被告孙尚杰及兴盛房地产公司至今未履行义务，故请求人民法院依法维护原告于海波及民工的诉讼请求。被告兴盛房地产公司辩称：1.兴盛房地产公司不是本案的适格主体，孙尚杰与于海波签订的《建筑工程承包协议》属于孙尚杰的个人行为，不应由公司承担责任；2.在孙尚杰的第一次询问笔录中可以得知，陈孝德与孙尚杰于2014年6月10日签订的楼盘转让协议书，该转让协议签订时，兴盛房地产公司已于2014年3月3日与陈孝德解除挂靠关系，且于当日在佳木斯市日报发出声明：停止陈孝德、刘云、王国清的挂靠关系，开发者自行处理投资事宜，与公司无关。因此该转让行为是陈孝德的个人行为，且后续实际施工人亦是孙尚杰，并非答辩人。被告孙尚杰辩称：在孙尚杰接手福地铭苑楼盘后，把部分工程包给了于海波，具体工程内容按照承包协议定的。记得合同中约定部分工程由于海波全部垫资，工程完工入户时，给于海波结算工程款，如果于海波中途退出，我们甲方不承担任何责任。于海波只干了很少部分就退出了，所以甲方不负担干少部分的工程款。后来于海波找我协商，让我承担他施工期间所产生的材料费、施工费（具体数额不知道），孙尚杰也同意了。另外，发包给于海波的工程应由于海波率领工程队施工，但是于海波将发包给他的工程再次发包给别人，于海波退出后，他所发包的单项工程由孙尚杰接手。原告于海波提供以下证据支持其诉讼主张：证据一、建筑工程承包协议书一份，证明原告在2015年6月23日与二被告签订建筑工程承包协议书，被告将工程发包给原告施工。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为孙尚杰并不是公司员工，与公司没有任何关系。被告孙尚杰认为协议书是真实的，由其加盖圣业房地产公司的公章。证据二、被告方工长胡海为原告出具的施工工票签订单44张，合计275620元，证明二被告欠原告施工人工费275620元。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为胡海不是公司员工，胡海所签的工票与公司无关。被告孙尚杰认为对胡海手写签名的票据予以认可，但是对胡海盖名章的票据无法确认。证据三、佳木斯市公安局东风公安分局2018年9月27日对孙尚杰做的讯问笔录一份，证明在这份笔录第4页上数第11行至第22行中间的问答记录中，孙尚杰承认孙尚志是工地项目负责人，胡海是工地工长身份。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为不认识孙尚杰，与公司无关。被告孙尚杰对证据三无异议，并认可孙尚志与胡海的身份。证据四、经工长胡海认证签字的工程材料认证票据35张，证明2015年6月至9月期间，原告为发包方垫付的工程材料款85710元，此款应由二被告给付原告。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为不认识胡海，与公司无关。被告孙尚杰认为对胡海亲笔签名的工程材料认证票据予以认可。证据五、被告方工长胡海为原告出具的垫付运费票据20张，证明原告为二被告垫付运费4353元，要求被告给付原告垫付运费款。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为与公司无关。被告孙尚杰认为对胡海亲笔签名的垫付运费票据予以认可。证据六、孙尚志于2015年7月13日出具的金额10000元借据、2015年7月23日至8月23日期间，王国清出具的金额为10000元收条、被告方工长胡海于2019年3月1日出具的龙门架租金20000元的证明各一份，证明原告为福地铭苑工程支付龙门架租金20000元，该笔费用应由被告承担。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为与公司无关。被告孙尚杰对该份证据有异议，工程已经发包给原告于海波，所有材料款、设备款都由于海波承担，此款应结算在工程款中。证据七、单项工程承包协议书、劳务分包协议书、部分工程项目参考价表各一份及胡海签字确认的花鸟鱼市工地水暖电明细一份（2页），证明在施工期间，福地铭苑A楼部分水电项目发包给赵树全，赵树全实际施工完毕工程价款782379元。部分外墙保温、屋面保温防水、楼内卫生间、厨房地面防水工程发包给佳木斯志强建筑工程有限公司，其中楼内卫生间、厨房地面防水没有实际施工，佳木斯志强建筑工程有限公司实际只施工了外墙保温、屋面保温防水、混凝土抹面（楼顶屋面）实际发生工程价款355000元。赵树全与佳木斯志强建筑工程有限公司的施工款1137379元按协议约定17%支付管理费计算，管理费为193354元，应由二被告承担。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为与公司无关。被告孙尚杰认为于海波将部分工程另行分包的合同属实，但是不知道具体分包人是谁。在分包的单项工程施工完成后已经给结算工程款，具体结算方式按照胡海和孙尚志签字确认的为准。证据八、花鸟鱼市场工地水暖电明细一份（2页），证明于海波将工程分包给赵树全，赵树全的施工量已经经过胡海的确认，并且东风区政府专班依据确认的明细已经给赵树全结算，给了福地铭苑3套房屋，在专班有记载。从而证明按照合同约定，于海波应该按照赵树全的实际工程量价款提取17%的管理费。经庭审质证，被告兴盛房地产公司认为分包工程应该有资质、营业执照、双方签字或盖章、法律认可的材料。被告孙尚杰认为工程是发包给于海波的，于海波不应该再分包给别人，更不应该提取管理费。本院对原告于海波所提供的证据认证如下：证据一《建筑工程承包协议书》为孙尚杰签字确认，结合经兴盛房地产公司、孙尚杰共同签字确认的2014年6月10日《开发项目转让合同书》及公安机关对于福地铭苑A楼的相关情况对孙尚杰及其他相关人员所进行的调查，能够认定孙尚杰在2014年6月份以后，以开发项目转让的方式实际管理控制福地铭苑A楼建设及销售的事实。孙尚杰实际管理控制期间，与原告于海波签订《建筑工程承包协议书》系该楼建设的需要，孙尚杰对协议事实无异议，本院对《建筑工程承包协议书》的真实性及与本案的关联性予以确认。证据二的人工费工票44张，经审查确定正确总金额为274270元。其中2015年12月30日前于海波已支付人工费39600元票据中没有胡海签字或盖章，故对此款不予确认。对其余有胡海签字或盖章的41张票据予以确认，从而认定于海波施工期间产生人工费234670元。证据三系公安机关侦察期间对孙尚杰所做的讯问笔录，本院予以采信，可以确认孙尚志及胡海在福地茗苑A楼建设过程中的工长身份。证据四工程材料认证票据35张，经审查确定正确总金额85675元。其中2015年8月16日0004810号票据金额4280元、2015年8月18日0004814号票据金额4080元存在重复计算，另有2015年9月11日1890元票据无工长胡海签字或盖章，故对这3张票据不予确认，对其余32张票据予以确认，从而认定于海波施工期间支付材料款金额为75425元。证据五垫付运费票据20张，经审查确认正确总金额为6153元。其中2015年7月10日、2015年7月2日票据均未有工长胡海的签字或盖章确认，故对这2张票据不予确认，对其余18张票据予以确认，从而认定于海波施工期间支付运费、餐费等杂费金额为4418元。证据六中孙尚志的借据、王国清的收条与胡海的证明相结合，形成完整的证据链条，能够证明付给王国清龙门架租金20000元系孙尚志从于海波处借款10000元及于海波直接付给王国清10000元组成，该费用系于海波实际施工期间所发生的机械费，本院予以确认。经庭审调查，孙尚杰、兴盛房地产公司对案外人佳木斯志强建筑工程有限公司及案外人赵树全施工的事实均无异议，故对证据七、证据八的真实性予以确认。本院根据案情需要，在兴盛房地产公司委托诉讼代理人陈孝德处调取2014年6月10日《开发项目转让合同书》，并经陈孝德及孙尚杰签字确认合同的真实性。被告孙尚杰、被告兴盛房地产公司均未提交证据。根据确认的证据，结合庭审调查，认定本案基本事实如下：2006年9月1日，佳木斯圣业房地产开发有限公司注册成立。2009年8月5日，陈孝德作为实际开发人挂靠佳木斯圣业房地产开发有限公司开发福地铭苑楼盘。2010年9月10日，佳木斯圣业房地产开发有限公司取得福地铭苑项目商品房预（销）售许可证（佳房许字第2010023号）。2011年6月16日，佳木斯华夏房地产开发有限公司更名为佳木斯圣业房地产开发有限公司。2011年7月7日，佳木斯华夏房地产开发有限公司更名为佳木斯兴盛房地产有限公司。在陈孝德挂靠开发期间，兴盛房地产公司及陈孝德均未对商品房预（销）售许可进行变更，一直沿用圣业房地产公司原来的商品房预（销）售许可证。2014年5月份，因陈孝德资金不足，由被告孙尚杰开始对福地铭苑A栋进行施工。2014年6月10日，甲方佳木斯圣业房地产开发有限公司、乙方第一项目部原负责人陈孝德、丙方孙尚杰签订《开发项目转让合同书》，甲方由佳木斯兴盛房地产开发有限公司加盖公章、法定代表人孙凤山签字，丙方由孙尚杰签字，即经兴盛房地产公司确认将花鸟鱼市场综合楼（即福地铭苑）转让给丙方孙尚杰，但乙方陈孝德未签字。2015年6月23日，孙尚杰以佳木斯圣业房地产开发有限公司为发包方，原告于海波为承包方，签订《建筑工程承包协议书》，中约定将福地茗（铭）苑综合楼地下车库、商业及物业用房、已建未完工程承包给于海波进行施工，约定承包形式为包工包料，承包价格按投入建筑材料、周转材料、人工机械费用的直接费，另加乘以系数17%（管理费）与19%（利润率）为总结算价格（不含各项规费及税金）。工期要求为2015年6月28日至2015年8月31日。2015年7月6日，甲方陈孝德与乙方孙尚杰签订《楼盘转让协议书》，对楼盘转让的细节进行了约定。此后，福地铭苑A栋一直由孙尚杰在管理施工，并以佳木斯圣业房地产开发有限公司的公章对外进行房屋销售、工程发包等事宜。孙尚杰管理期间，由孙尚志作为项目负责人，负责工地的建筑施工和房屋的销售，由工长胡海负责现场监督工程实施，史佳滨负责房屋销售相关事宜。兴盛房地产公司从未对福地铭苑项目进行管理。2015年7月28日，于海波以其个人名义作为发包方，将与孙尚杰签订《建筑工程承包协议书》中所涉及的福地铭苑A楼部分水、电项目承包给案外人赵树全，将外墙部分保温、屋面保温防水、楼内卫生间及厨房地面防水等项目承包给案外人佳木斯志强建筑工程有限公司。于海波、赵树全、佳木斯志强建筑工程有限公司分别对福地铭苑A楼进行了施工。由赵树全施工的水、电项目，材料加人工费经核算确定为782379元，由佳木斯志强建筑工程有限公司施工的外墙保温、屋面保温防水等项目，材料加人工费经核算确定为355000元，均已结算完毕。于海波实际施工期间的人工费234670、工程材料款75425、运费、餐费等杂费4418元、龙门架租赁费20000元等共计314513元至今未予结算。本院认为，一、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施开发建设的，为挂靠关系。挂靠关系中，因被挂靠人违反法律规定允许挂靠，并收取管理费，那么在挂靠关系中挂靠人因工程所欠债务，被挂靠人应与挂靠人共同承担责任。本案中，佳木斯市××区福地铭苑A楼的开发建设及销售单位为佳木斯圣业房地产开发有限公司，后更名为佳木斯兴盛房地产开发有限公司。陈孝德及孙尚杰均系以合作开发的形式挂靠兴盛房地产公司对项目进行建设施工。在孙尚杰挂靠期间，因工程所产生的权利义务均应由孙尚杰及被挂靠人兴盛房地产公司共同承担。二、孙尚杰挂靠期间，于海波与孙尚杰签订《建筑工程承包协议书》是双方的真实意思表示，但于海波并不具有建筑施工资质，违反了法律强制性规定，故协议无效。于海波依据协议对福地铭苑A栋进行了实际施工，在工程上所付出的劳务费、材料款等均为福地铭苑A楼的建设费用，现福地铭苑A栋虽未经竣工验收，但已实际投入使用，应视为工程验收合格，实际施工人可以参照合同约定请求支付实际发生的工程价款。根据于海波陈述，由赵树全、佳木斯志强建筑工程有限公司实际施工的部分工程已经由赵树全、佳木斯志强建筑工程有限公司自行主张权利，并实际结算完毕，故于海波对自己实际投入施工的材料款、人工费主张权利，符合法律规定，本院予以支持。关于原告于海波主张按《建筑工程承包协议书》中承包价格“按投入建筑材料、周转材料、人工机械费用的直接费另加乘以系数17%（管理费）与19%（利润率）为总结算价格（不含各项规费及税金）”的约定计提管理费及利润的请求，本院认为，于海波作为无施工资质的个人，不能因再次违法转包而取得相应利益，且施工期间已经按月予以计算于海波的工资，故对其诉请按照投入建筑材料、周转材料、人工机械费用的直接费、实际施工人赵树全、佳木斯志强建筑工程有限公司结算金额的总和为基数，提取管理费及利润的请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孙尚杰给付原告于海波为福地铭苑A栋建设投入的人工费234670、工程材料款75425、运费、餐费等杂费4418元、龙门架租赁费20000元，上款合计314513元。此款于判决生效后立即给付。二、被告佳木斯兴盛房地产开发有限公司对被告孙尚杰应付款项承担连带责任。三、驳回原告于海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12432元，由原告于海波负担6415元，由被告孙尚杰负担6017元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长 陈 明人民陪审员 姜 雪人民陪审员 王姝文二〇一九年十二月二十日书 记 员 白宇鹤