山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1201号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）马喜贵，男，1960年4月8日生于山西省太原市，汉族，小学文化，山西丹诚房地产开发有限公司法定代表人，户籍地太原市。1990年10月15日因犯拒不执行判决、裁定罪被河北省冀县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月28日被刑拘网上追逃，2017年11月2日被太原市公安局杏花岭分局抓获，同月3日被刑事拘留，同年11月29日被监视居住，2018年5月30日被取保候审；2019年5月30日被太原市杏花岭区人民法院取保候审。辩护人董国祥，山西德为律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院指控被告人马喜贵犯合同诈骗罪一案，于2018年11月22日作出（2018）晋0107刑初513号刑事判决书，原审被告人马喜贵提出上诉，本院于2019年3月5日作出（2019）晋01刑终171号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。太原市杏花岭区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月19日作出（2019）晋0107刑初235号刑事判决书。宣判后，原审被告人马喜贵仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判查明，被告人马喜贵在没有承包太原市杨家峪街办剪子湾村新富康苑回迁楼工程的情况下，谎称其承揽了该工程项目，于2012年7月11日，以山西丹诚房地产开发有限公司（以下简称丹诚公司）的名义与被害人林某及其父亲林成立签订了建设工程施工合同，将新富康苑回迁楼工程发包给林成立，同月17日收取了林成立的工程保证金70万元。同月19日马喜贵将其中的30万元退还其曾收取的为辛爱军介绍办理工作时的费用；同月23日将40万元退还其曾收取侯兵的保证金。公安机关立案后将被告人马喜贵上网追逃，2017年11月2日，大东关派出所民警根据线索，在太原市杏花岭区敦化南路金海浴池将马喜贵抓获。案发后，被告人马喜贵的亲属于2017年11月28日退还被害人林某70万元，林某出具谅解书对马喜贵的行为予以谅解。原判认定上述事实的证据有：⒈被害人林某的陈述节录，2006年我父亲林成立联系工程业务时认识了马喜贵，但是一直也没有合作过，2012年6月初，马喜贵给我父亲打电话，说剪子湾城中村改造，马喜贵以丹诚公司进行发包。而且马喜贵带我到工地现场看了场地。看了工地之后于2012年7月11日我父亲林成立就用河南天河建设工程有限公司的名义与马喜贵签订了施工合同，该合同工程名称为新富康苑小区回迁楼，发包单位为丹诚公司，承包单位为河南天河建设工程有限公司。该合同总造价约7600万元，约定2012年8月20日进场开始施工，签订完合同后，2012年7月16日我将70万元工程保证金打入了丹诚公司账户内，有进账凭证，以及当时马喜贵给我们打的收据。河南天河建设工程有限公司的法人代表是王保君。我就是为了要做马喜贵这个工程项目，所以使用的河南天河建设工程有限公司的名义来与马喜贵签订的合同，并且有该公司给我的委托，实际上就是我为了做这个项目，使用该公司的资质，只针对这一个项目授权委托，由我全权负责。我将工程保证金交给马喜贵之后，至今没有进场，后经过我多方打听，剪子湾城中村改造项目（新富康苑小区回迁楼）与马喜贵没有任何关系，而且实际上这个项目的名称为剪子湾社区棚户区改造项目，并且该项目已经有别的发包方开始施工。我多次找马喜贵索要我的70万元工程保证金，马喜贵一直没有给我，并且现在人也找不见了，电话也打不通了。当时签的合同是在马喜贵的办公室，地点是杏花岭区迎春街融田绿洲2单元7层南户。2012年具体日期记不清了，马喜贵专门把我和我父亲林成立叫到他办公室，并且告诉我们他在杨家峪乡剪子湾村承揽了新富康苑回迁楼的项目，问我们能不能承包一部分工程，我和我父亲林成立肯定愿意承包，但是马喜贵需要我们交纳100万元的工程保证金，于是马喜贵就领着我俩去了工地现场，最后我们只交了70万元的工程保证金并签订了协议。我们不认识辛爱军。我于2017年11月28日收到70万元，马喜贵委托家属已经把钱退还给我，我希望公安机关能够对他从轻处理。⒉证人证言⑴辛爱军的证言节录，马喜贵的亲戚是太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村委会的主任，所以马喜贵经常和我说，他能承揽下剪子湾村新富康苑小区建设的工程，并且他希望我成立一家山西卓达工贸有限公司，成立公司的目的就是将来此工程开工之后，我能运送些建筑材料，从中挣一点钱。马喜贵没有向我借过钱。2009年12月，马喜贵告诉我，他的哥哥是太原天然气公司的股东，能够办理该单位的工作，看我有没有身边的人需要此工作，于是我的朋友武成义让我通过马喜贵给三个孩子办理太原天然气公司工作，并收取了30万元的办理工作费用，但是直到2012年7月19日前，马喜贵一直未给办理，我和武成义天天去他的公司要钱，他也答应尽快给。2012年7月19日，马喜贵给我打电话说要给我汇款30万元，让我提供银行账号，于是我就提供了银行账号，并且收到了丹诚公司的30万元汇款，同日我就将此款从银行取走了现金，然后就给武成义。我不知道马喜贵以承揽剪子湾村新富康苑小区开发建设为由，对外收取他人工程保证金，我也不认识河南天河建设工程有限公司的林成立、林某。我没有和马喜贵去过剪子湾村新富康苑小区的工地，我不是丹诚公司的股东。⑵武成义的证言节录，我是通过辛爱军认识马喜贵的，因为马喜贵声称自己有关系能把人办理到太原天然气公司上班，所以我就给了辛爱军30万元，让她把钱给了马喜贵。但是马喜贵直到2012年7月也没有办理成功。我给我的亲戚办理工作。2012年7月19日，辛爱军才将这30万元退还给我，之后我给辛爱军打了一张收条。⑶姚华的证言节录，我是太原通源达商贸有限公司的法人代表。山西丹诚房地产公司于2012年7月23日给我公司转了一笔40万元，是我表弟侯兵给我的，他跟我说这是山西丹诚房地产公司的马喜贵退给他的工程保证金。⑷侯兵的证言节录，2011年12月，我通过朋友认识了马喜贵。我的这些朋友告诉我，马喜贵有一家丹诚公司，太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村新富康苑回迁楼的项目由马喜贵来承揽，所以我们想承包一些工程来挣些钱。马喜贵同意我们干剪子湾新富康苑回迁楼的项目，但是必须交纳200万元的工程保证金，所以我与李林木各出资100万元，准备共同承包此项工程。我于2011年12月通过银行转账的形式汇给马喜贵100万元，应该是分两次汇款的，李林木也给马喜贵汇款了。我和李林木是以如皋市建筑安装工程有限公司的名义与丹诚公司签订的合作协议，马喜贵给我们开的收据，我们各自出资100万元。合作协议我现住找不到了。签订协议后，马喜贵告诉我们过了2012年的春节就能开工，但是直到2012年7月也没有开工，所以我们意识到自己被骗了，我们就开始找马喜贵来索要工程保证金，但是他天天推脱，我没有办法的情况下，找到了我的朋友吴道明，吴道明又给我找了一些朋友才问马喜贵把钱给我要了回来，第一次给了我60万元，另外的40万元是我和马喜贵共同去了农村信用社办理的，该农村信用社给了我一张40万元的支票，我就在支票上填写了我表哥姚华的太原通源达商贸有限公司，就等于把这40万元转入到姚华的公司的账户上。⑸王俊斌的证言节录，我原先是杨家峪剪子湾村委会的副主任，现在是杨家峪剪子湾农村经济合作社的经理。我认识马喜贵，但是不熟悉。杨家峪剪子湾村委会没有将新富康苑回迁楼的项目承包给马喜贵，我也从来没有带领马喜贵等人前往新富康苑回迁楼看过工地。2016年富康苑新居已经竣工，现业主已经居住。杨家峪剪子湾村委会没有与马喜贵签订承包工程意向书或相关协议。⑹袁成群的证言节录，我是丹诚公司的股东，我不参与公司的具体经营，我不知道马喜贵承揽了杨家峪剪子湾村委会所开发的新富康苑回迁楼的项目工程，我不认识林某、林成立和侯兵。⑺白明花的证言节录，马喜贵是我丈夫。我不知道我是丹诚房地产开发公司的股东，马喜贵没有告诉过我，但他用我身份证办过事情，我也不知道他拿身份证做什么用。马喜贵没有和我商量过要以丹诚公司的名义承揽杨家峪剪子湾村委会开发的新富康苑小区回迁楼这个项目，我从来没有参与过公司的任何经营。⑻张永胜的证言节录，我认识马喜贵。杨家峪剪子湾村委会从未将新富康苑小区回迁楼的项目承包给马喜贵，也没有与其签订过任何合同及意向书。我本人从来没有口头答应或许诺马喜贵，将新富康苑回迁楼的项目承包给马喜贵，也没有因此项目的承包与马喜贵签订过任何合同及意向书。我也没有要求马喜贵缴纳工程保证金才能承包新富康苑小区回迁楼的工程项目。我不知道马喜贵以分包新富康苑小区回迁楼的项目收取林成立、林某的工程保证金。⒊书证⑴《山西省建设工程施工合同》，合同订立时间：2012年7月11日，发包人：丹诚公司，承包人：河南天河建设工程有限公司，工程名称：新富康苑小区回迁楼，工程地点：太原市杏花岭区杨家峪街办剪子湾村，工程面积：约40000平米，结构类型：框剪，层数：28层，开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2014年9月30日，金额：约柒仟陆佰万元整。⑵河南天河建设工程有限公司的《法人授权委托书》，主要内容是，兹委托我单位林成立同志，前去参加新富康苑小区回迁楼工程的有关事宜，请接洽。授权范围工程管理，工程计算。有效期限自2012年7月10日至2012年12月31日。⑶林成立和马喜贵于2012年9月16日签订的《工程保证金约定》，主要内容是，丹诚公司与天河建设工程有限公司，于2012年7月11日订立新富康苑小区回迁楼（地点剪子湾村）工程施工合同。承包方委托代理人林成立于2012年7月16日付给发包方工程保证金柒拾万元（70万元）整。发包方承诺约定，若因发包方原因，承包方不能按合同开工之日进场施工，不能履行合同，承包方交付的工程保证金，从交付之日起发包方按月息百分之叁付息，本利合算归还承包方代理人。⑷太原市杏花岭区杨家峪街道办事处剪子湾社区于2017年11月23日出具的证明，证实2012年4月，太原市杏花岭区杨家峪剪子湾社区自建新富康苑小区回迁楼（现更名罗马花园），该楼盘已于2016年10月交房，现部分业主已经入住，此项目工程是剪子湾社区自筹自建的项目，没有将此项目交于任何单位及个人承揽。此项目承揽及建设也与马喜贵没有任何关系，马喜贵自始至终从未承揽过该项目的任何工程，也从未交纳剪子湾社区任何工程保证金。⑸林某提供的银行进账单，证明2012年7月17日由林州市合涧镇明康园建筑维修部转给丹诚公司70万元工程保证金。林某提供的2012年7月16日的丹诚公司的收据。⑹农村信用社东山分社的转账支票，证实丹诚公司账号×××于2012年7月19日转给辛爱军30万元。⑺农村信用社东山分社的转账支票，证实丹诚公司账号×××于2012年7月23日转给太原通达源商贸有限公司40万元。⑻被告人马喜贵的亲属代其退还林某70万元的银行凭证。⑼林某于2017年11月28日出具的收条，主要内容是，今收到马喜贵（家属）退还保证金柒拾万元整。⑽林某于2017年11月28日出具的谅解书，主要内容是，本人林某已收到马喜贵退还的保证金700000元，因此本人的经济损失已得到赔付，本人对马喜贵的行为表示谅解，特请求相关司法机关对马喜贵从轻减轻或免于处罚。⑾丹诚公司的企业法人营业执照及企业信息查询单，记载丹诚公司成立于2010年12月17日；法定代表人为马喜贵，股东为白明花、袁成群、马喜贵；2014年4月14日被吊销营业执照。⑿被告人马喜贵的户籍证明。⒀在逃人员登记表，证实被告人马喜贵因诈骗70万元于2013年8月28日被列为网上在逃人员。⒁前科材料，证明1990年10月15日被告人马喜贵因犯拒不执行判决、裁定罪被河北省冀县人民法院判处有期徒刑二年，1992年5月16日经减刑释放。⒋太原市公安局杏花岭分局大东关派出所出具的抓获经过，证实2017年11月2日，该所民警根据线索，在本市杏花岭区敦化南路金海浴池将网上在逃人员马喜贵抓获。⒌被告人马喜贵的供述节录，我以丹诚公司的名义与河南天河建设有限公司签订了新富康苑小区回迁楼（该项目地点在：太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村）工程施工合同，并收取了该公司承包方林成立、林某工程保证金70万元，但是该项目至今未开工，70万元保证金也没有退给对方。我于2010年12月24日成立了丹诚公司，法人代表是我，公司的经营范围是房地产的开发和销售。丹诚公司除了与河南天河建设有限公司签过合同外，与其他公司或个人没有过业务往来。合同是2012年7月11日签订的。2012年7月17日，林某将70万元工程保证金汇到了丹诚公司的账户上。新富康苑小区的回迁楼其实是由太原市杏花岭区杨家峪街道办事处剪子湾村委会开发的，但是该村委会的主任张永胜于2012年4月告诉我，将新富康苑小区的回迁楼和杏岭中学老师住宅楼让我建设承包，于是我又将该工程转包给河南天河建设工程有限公司的林成立、林某，并且签订建设工程合同，又收取了70万元的工程保证金。我带林成立去新富康苑小区的回迁楼的工地实际考察过，当时还有我公司的办公室主任辛爱军、剪子湾村委会的二军。我和剪子湾村委会没有签过协议，是我和剪子湾村委会主任张永胜是口头约定的。因为剪子湾村委会的主任张永胜让我给他工程保证金1千万元，我没有那么多钱，所以张永胜就没有和我签订合同，我也没有办法让河南天河建设有限公司的工程队进入该工地干活。我最后没有筹措到1千万元的工程保证金，这个项目张永胜也没有承包给我。我没有在新富康苑回迁楼小区的项目投过钱。2010年我答应给辛爱军的朋友家小孩办理太原市天然气工作，所以辛爱军给了我30万元，后来由于工作办理不成，辛爱军和她朋友多次催要，所以我就将林成立，林某的70万元工程保证金其中的30万元退给了辛爱军，辛爱军将此款给了她朋友。2011年10月，我认识江苏侯兵，他想承揽新富康苑小区回迁楼项目，所以侯兵与李木林共同出资200万元的工程保证金，我们也签订了协议，但是由于无法开工，侯兵与李木林多次催要，所以我的哥哥帮我退了一部分，我自己也从林成立、林某所交的70万元工程保证金中，又退给侯兵40万元。这些事情我没有告诉林成立、林某。我所承包给侯兵、林某和林成立的项目都是相同的项目，都是新富康苑回迁楼的项目。杨家峪剪子湾村委会的张永胜口头上让我去干此项目，但是我们双方没有签订任何承包工程的协议。被告人马喜贵当庭供述，丹诚公司成立后，只在阳曲县青龙镇承揽过一个给私人盖房子的小工程，是一个干工程的人以丹诚公司的名义跟一个叫王强的签的承包合同。公司没有干过其他业务。股东白明花、袁成群不参与公司事务。原判认为，被告人马喜贵以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人所提本案是单位犯罪的意见，经查，虽然马喜贵是以丹诚公司的名义与被害人签订的建设工程施工合同，但丹诚公司成立后，未进行过经营活动，其他股东不参与公司事务，马喜贵在签订合同过程中骗取他人钱财的行为系其个人行为，本案不属于单位犯罪，辩护人的以上辩护意见不予采纳，其他辩护意见予以采纳。马喜贵归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，予以从轻处罚。根据马喜贵的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人马喜贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。上诉人马喜贵的上诉意见：其系丹诚公司的法定代表人，与被害人签订合同、收取保证金的主体是丹诚公司，因公司经营困难无法退还保证金而构成犯罪，属单位犯罪。其家属已将全部款项70万元退还给受害人，弥补了受害人的损失。其犯罪前表现良好，请求对其判处缓刑。辩护人的辩护意见与上诉意见一致。本院经审理查明的事实和证据与原审法院相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。针对上诉和辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：关于本案是否系单位犯罪的认定。经查，在案证据证实，马喜贵系丹诚公司的法定代表人，该公司成立后未进行经营活动，其他股东也不参与公司事务；马喜贵在未承揽到剪子湾村新富康苑回迁楼工程项目的情况下，以丹诚公司名义与被害人签订建设工程施工合同，收取被害人的工程保证金70万元；马喜贵收到该保证金后用于退还其他人的保证金及偿还个人债务，在被害人向其索要保证金时拒不退还。马喜贵的上述行符合个人合同诈骗罪的构成要件，而非单位犯罪，原判对此认定正确。其上诉所提系单位犯罪的意见及辩护人的相关辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人马喜贵以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。上诉人马喜贵归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。马喜贵的亲属代为退赔被害人的经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判根据马喜贵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑适当。其所提量刑过重的上诉意见不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 李瑞明审判员 韩旭霞 二〇一九年十二月十九日书记员 贾 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