湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1090号上诉人（原审原告）：利星置业湖北有限公司。住所地：湖北省咸宁市温泉交通路9号。法定代表人：唐忠斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小宁，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志国，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：咸宁市自然资源和规划局（原咸宁市国土资源局）。住所地：湖北省咸宁市咸宁大道23号。法定代表人：李光，该局局长。委托诉讼代理人：徐祥，该局干部。委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。原审第三人：咸宁市职业教育投资发展有限公司。住所地：湖北省咸宁市金桂路房产大厦17楼。法定代表人：陈先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：余隆盛，湖北佳成律师事务所律师。利星置业湖北有限公司（以下简称利星公司）因与咸宁市自然资源和规划局（以下简称咸宁自然规划局）、原审第三人咸宁市职业教育投资发展有限公司（以下简称咸宁职教投公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，湖北省咸宁市中级人民法院于2019年6月18日作出（2017）鄂12民初58号民事判决。上诉人利星公司、咸宁自然规划局均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人利星公司委托诉讼代理人刘小宁、刘志国，上诉人咸宁自然规划局委托诉讼代理人徐祥、陈新贵，原审第三人咸宁职教投公司法定代表人陈先平以及委托诉讼代理人余隆盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利星公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持利星公司原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由咸宁自然规划局承担。事实与理由：（一）原审判决认定部分事实错误。1.原审判决认定双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》对《成交确认书》中付款和交地时间作出的变更不符合权利义务对等原则，也与事实不符。从合同签订来看，《国有建设用地使用权出让合同》对《成交确认书》中的付款和交地时间有所变更，这是双方当事人在平等基础上真实意思的表示，完全符合合同订立的意思自治原则。利星公司作为准备到咸宁投资的外来民营企业，没有能力主导合同的内容变更，特别是涉及付款时间和交地时间这样的关键条款，不可能单方决定，更不可能强迫政府部门订立条款，没有能力达到原审判决所说“免除了自己的违约责任，同时加大了对方责任”。咸宁自然规划局作为政府职能部门也不可能签订权利义务不对等的国有土地出让合同。从履行过程看，合同虽然约定咸宁自然规划局交地时间为2013年1月1日，但是利星公司在长达4-5年中一直催促咸宁自然规划局交地，并未去追究其早几个月或晚几个月未依约交地的违约责任。这说明利星公司来咸宁系诚意投资，而不是利用合同设置陷阱有意让对方违约，更不是一发现对方违约就主张违约以获取违约金。综上，利星公司不存在利用合同订立达到所谓的权利义务不对等的情形。2.原审判决认为出让合同第37条“约定的违约金适用条件是受让人已经支付全部土地出让金全部价款，要求继续履行合同请求违约方承担的具有惩罚性的赔偿”，及“对于解除合同后的损失，双方未约定违约金或因损失赔偿额的计算方法”，与该条款的本意不相符。出让合同第37条约定：“受让人按照本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款。出让人必须按照合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人缴纳违约金，延期交地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”。该条款适用包含了交地延期情形，出让人应当按受让人“已经支付”的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人缴纳违约金，这里既包含了受让人交清全部款项的情形，也包含受让人依合同支付部分价款的情形。所以违约金的适用条件并非是受让人已经支付全部土地出让金。此规定明确了该条款中对交地延期60日以上的违约责任，解除合同也适用该条款，而且属于加重处罚行为，双倍返还定金也远高于60日内违约每日1‰的惩罚。解除合同既然是加重处罚行为，当然可以按每日1‰计算违约金，或者选择双倍返还定金等违约责任，而并非原审判决认为的继续履行合同才适用该条款，解除合同就不适用该条款。本案交地延期远超60日，已长达6年之久，违约时间越长所应当承担的违约责任也就越重，上诉人愿意选择违约责任较低的情形即按每日1‰计算违约金，既合法也合乎情理。出让合同第30条、第33条对受让人延期付款、延期开工、延期竣工的处罚也规定了对等的违约责任，也说明出让合同第37条不存在适用上的理解歧义。综上，该合同约定了非常明确的违约条款，而且具体约定了解除合同后的违约金计算方法，不存在原审判决所说“对于解除合同后的损失，双方未约定违约金或因损失赔偿额的计算方法”。3.原审判决认定“在此合同签订时，利星公司明知案涉土地存在相关利害关系人的拆迁搬迁纠纷……”，“利星公司在明知土地并非净地出让，交付时间尚难准确确定的情况下仍然积极参与竞买，对于土地未能如期交付……亦负有相当责任”，该认定与事实严重不符。咸宁自然规划局作为国有土地使用权出让方如实告知和披露土地拍卖相关信息是其法定义务。在拍卖和合同签订过程中，咸宁自然规划局作为土地出让方，从没有披露过与涉案土地的利害关系人没有达成拆迁补偿的相关情况，只是承诺多久可以交地。假如利星公司知道涉案土地存在拆迁纠纷，作为外地企业不可能将巨额资金投入到纠纷的泥潭。利星公司在拍卖时看过现场，知道上面有建筑物没有拆除，但无从知道这些拆迁户是否与被上诉人达成拆迁协议，更不存在原审判决所说“利星公司明知案涉土地存在相关利害关系人的拆迁搬迁纠纷”。直到2016年，利星公司多次催促交地后，到现场踏勘腾地情况与驾校负责人交流时，才知道其从未与咸宁自然规划局达成拆迁补偿协议。此后利星公司加大对咸宁自然规划局交地义务的敦促，无果后才起诉。咸宁自然规划局在拍卖时明确告知了交地时间，显然是对地上建筑物拆除时间的承诺，利星公司只能选择相信。拍卖文件中对延期交地约定了非常重的违约责任，利星公司只能选择更加相信。国务院相关部门多次明确要求土地挂牌出让前必须完成安置补偿，做到净地出让。利星公司有理由相信作为当地负责土地管理政府职能部门咸宁自然规划局已经完成了安置补偿，只是建筑物还没有拆除而已。（二）原审适用法律错误。1.双方签订的出让合同对违约金的计算方法有明确的约定，符合合同法规定，也符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》违约金计算方式，对于双方当事人而言是公平的，法院应当予以支持。合同法规定合同自由原则和公平原则，第114条第1款又规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，即属合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，其具有惩罚性。出让合同第37条对违约金计算方法作出了具体规定。合同是双方当事人真实意思的表示，其效力应予肯定，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定时，不应认定为无效。法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入和干预。上诉人要求按照利星公司已经支付的土地出让金4800万元为本金每日按1‰计算违约金，该约定是当事人真实的意思表示，双方都应该按照合同的约定履行义务。国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第7条规定“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”。咸宁自然规划局作为合同的当事方，在依法享受1‰权利的同时，也应当按照1‰承担相应的义务，以此体现合同的公平性。综上，利星公司要求按日1‰利率作为计算违约金符合法律规定和出让合同约定。2.咸宁自然规划局并没有请求原审法院调整违约金，也没有提交证据证明违约金过分高于实际损失，法院主动介入没有法律依据。合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调违约金具有补偿性的同时，也赋予合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。违约方请求法院对违约金予以适当减少或者守约方请求法院对违约金予以适当增加时，按“谁主张，谁举证”的原则，主张调整的一方应承担相应的举证责任，法院根据证据对违约金做出合理调整。咸宁自然规划局在本诉答辩和庭审过程中，均未提出约定的违约金过高而请求法院予以减少，也没有就该诉求提交证据证明违约金过分高于实际损失。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张。3.原审法院认定违约金过分高于实际损失，故不予支持违约金，违反法律相关规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。人民法院如果采纳了当事人的申请，应当是对违约金进行调整，而不是确认违约金的约定无效而不予支持。4.原审判决认定上诉人的损失为同期银行贷款利率的1.3倍，缺乏客观性，且没有法律依据，对依法缴纳土地出让金的上诉人严重不公平，判决没有反应上诉人实际损失。（1）判决认定的利息损失没有反应实际情况。一是原审判决按照中国人民银行同期1-5年期贷款基准利率之1.3倍支持利息损失，远低于企业实际融资成本。公司交纳的出让金都是股东通过借贷方式取得，其融资利息远高于原审法院判决的利息。这里仅举两例，如股东唐忠斌以衡阳市裕泰房地产开发有限公司名义于2014年向广发银行湖南衡阳分行借款金额7800万元，月息7.79‰，加上其他服务费等月息在12‰以上；2015年6月唐忠斌以个人名义和衡阳市裕泰房地产公司名义向衡阳市石鼓区鑫融小额贷款有限公司共借款1750万元，月息15‰，包含咨询服务费等其他费用综合成本在30‰左右。公司此笔近5000万损失远大于以上损失，就按月息2%的民间借贷计算，3年本息翻一番，6年多早就翻至2亿多。二是起诉时违约时间还在5年以内，由于原审法院迟延判决使违约时间已近6年，利息计算不应按5年以下贷款利率计算。三是利星公司实际交款时间为：2012年7月30日1500万元、2012年8月22日1000万、2012年8月31日500万、2012年9月20日500万、2012年11月6日500万、2013年1月28日500万、2013年12月12日300万，共计4800万元。原审判决对于2013年12月13日前分期付款期间的资金利息没有计入。（2）可预期利益应当考虑。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，违约责任兼顾填补损失和惩罚违约双重功能。法院应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。近年来咸宁市区土地、房屋价格一直保持增长态势，且上涨幅度较大。合同的解除必然导致上诉人逾期利益的损失，作为相对方的咸宁自然规划局却能因为合同的解除重新出让案涉土地，价格会大幅上涨从而获取更大利润。如果不考虑预期利益，不利于对守约方的保护。只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”特性吻合。作为违约方，咸宁自然规划局在明知没有交付土地能力的情况下，不采取积极措施，避免或减少利星公司的损失。反而采取拖延的态度，加重上诉人的损失。咸宁自然规划局拖延的时间越长，对利星公司的损害也就越大，当然需支付的违约金也就越高。（3）其他损失也应支持。利星公司为开发建设做了大量准备工作，投入大量人力物力，包括成立专门的项目公司，委托对项目进行规划、设计等。综上，原审法院虽然对咸宁自然规划局未能交付净地导致合同解除的主要事实予以确定。但因种种原因，曲解合同主要条款，错误归因于利星公司合同责任，没有支持利星公司的合理诉求。咸宁自然规划局针对利星公司的上诉辩称，（一）利星公司认为原审判决认定的付款与交地时间是双方同意变更的意思表示。我方认为交地时间变更无效。1.招拍挂文件规定的内容是土地出让合同的合同内容，国有建设用地使用权出让合同约定的交地时间和付款时间与招拍挂文件不一致；2.双方约定的交地时间明显违反常理，2013年会12月13日签订出让合同，约定交地时间为2013年1月，表明交地已经完成。以这份合同主张咸宁自然规划局构成违约，其理由不能成立。（二）利星公司主张其不明知土地现状，其理由也不能成立。拍卖之前，所发公告及说明均对土地现状进行了描述，并要求竞买人现场查看。招拍挂文件也明确约定案涉土地为现状交付。利星公司在竞买时对土地的瑕疵均为明知，其竞买申请书明确载明接受招拍挂文件的所有条件，利星公司自身存在过错。（三）原审法律适用并无不当。利星公司以民间借贷为由，主张每日1‰违约金不应得到支持。关于土地开发，国家金融和管理政策均不允许没有自有资金的完全贷款开发，利星公司存在违约和过错。对方明知不是净地还参加竞拍，也存在过错。利星公司已付4800万元若按日息1‰计算，本息合计一亿多，显然过高，法院应予调整，其实际损失也仅限于存款利息损失。同时，利息损失还应考虑双方的过错和违约情况，在存款利息中酌情考虑。综上，请求驳回利星公司上诉。咸宁职教投公司针对利星公司的上诉述称，原审判决的违约责任过高，应以当事人的过错确定违约金赔偿损失。造成合同解除的过错主要在于利星公司，咸宁职教投公司没有违约，原审判决违约金的利率过高，因双方都有过错，应按存款利率之50%确认咸宁自然规划局应当承担的违约责任。咸宁自然规划局上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由利星公司承担。事实和理由：（一）原审判决认定的基本事实不清，利星公司多次逾期支付土地出让金、逾期签订合同已构成违约，对此原审法院没有认定。1.原审法院认定咸宁自然规划局单方违约未履行合同错误，咸宁自然规划局已经按招拍挂程序公告、明示该地块情况及交付条件为现状交付，利星公司对该地块的情况及交付条件系明知且同意接受招拍挂文件的要求与约定。2012年5月22日，咸宁自然规划局受原审第三人委托，根据省市两级人民政府的批复，由咸宁市土地交易中心对本案涉及的地块进行公开拍卖转让。2012年7月26日，利星公司以6770万元的价格竞得地块，拍卖文件中多处规定为现状交地，2013年12月13日签订《国有建设用地使用权出让合同》。《国有建设用地使用权出让合同》第六条明确约定：“出让人在交付土地时为现状交付。”故利星公司竞拍时以及与咸宁自然规划局签订合同时，均对地块瑕疵及交付条件明知，且未提出任何异议。2.咸宁自然规划局与利星公司竞拍成交逾期补签《国有建设用地使用权出让合同》约定交地时间与付款时间违反招拍挂文件的规定并违反常理，应属无效，所涉地块交地时间与付款时间应依招拍挂文件规定，双方同时履行。利星公司违约未按时付清第一期及第二期土地出让金。招拍挂文件规定交地时间与付款时间表述为：交地时间为成交后180日内现状交地，付款为成交后付总成交价款的70%，余款在交地时一次性付清。2012年7月26日利星公司竞得该地块并签订成交确认书，成交确认书约定利星公司应于2012年8月6日前签订《国有建设用地使用权出让合同》，逾期视为放弃竞得资格，所交1500万元保证金不予退还。交款条件、时间与现状交付时间均与上述招拍挂文件一致。利星公司未按上述约定付清第一期土地出让金，也未签订《国有建设用地使用权出让合同》，其竞买资格应予取消。但直至2013年12月13日才签订出让合同，却约定2013年1月1日交地，第一期付款时间延至2013年12月13日，第二期应付款1970万元至今未付。上述约定不符合常理并将利星公司多处违约应取消竞得资格变更为利星公司未违约，显然违法损害国家利益，属于无效约定。（二）原审遗漏交地责任人咸宁职教投公司与利星公司争议发生后于2015年达成变更交地面积与土地出让价款结算的交地协议的事实。2015年因土地出让金催收及交地争议，咸宁职教投公司与利星公司双方签订书面交地协议。约定双方按实际交地面积履行《国有建设用地使用权出让合同》并结算土地出让金，双方达成谅解均未要求对方承担违约责任。上述协议咸宁职教投公司当庭向法庭举证并陈述，但原审对此遗漏未作出任何认定与评判。（三）原审判决已认定交地与付款义务没有先后履行顺序属于同时履行，同时又认定利星公司负有相当的责任。利星公司多次延期付款明显违反合同构成违约，原审认定咸宁自然规划局承担全部违约责任，赔偿利星公司全部利息损失的同时，还上调利息的30%作为违约金，未分担责任显属不当。依照双方均有过错、违约及同时履行抗辩权的规定，双方应互不承担对方的损失。（四）原审适用法律错误，遗漏了对咸宁职教投公司为交地责任人的事实与责任的认定。根据招拍挂文件，该地块由咸宁职教投公司申请公开出让，本宗地块有关出让情况的资讯和瑕疵说明均由咸宁职教投公司负责解释并做好协调工作，该地块交地责任人为咸宁职教投公司，本案争议及违约事实均因其引起，原审就是依据合同法认定双方约定由咸宁职教投公司履行，由合同当事人承担违约责任，也应在判决中明确本案系双方约定原审第三人未履行合同造成违约的事实，认定系咸宁职教投公司未完全履行合同导致咸宁自然规划局违约，而不是直接认定咸宁自然规划局未履行交地责任。综上，请求二审法院查明全部案件事实，分清三方的各自责任，依法改判或发回重审。利星公司针对咸宁自然规划局的上诉辩称，1.成交确认书签订后，利星公司积极筹备资金并筹建公司，程序复杂漫长。迟延交款已得到咸宁自然规划局谅解，并签订土地出让合同。2.利星公司作为外地公司，只了解过竞拍说明，该说明载明利星公司只负责20户居民还建，并没有披露未签订拆迁补偿协议的事实。3.咸宁职教投公司不是合同当事人，也不是土地管理职能部门，不是交地义务人，交地义务人为咸宁职教投公司的规定无效。4.利星公司与咸宁职教投公司签订了协议，虽然利星公司未看到协议，但该协议的主体不合法，内容违反法律规定，咸宁职教投公司无权对国有土地进行处置。5.原审判决的利息尚不足以弥补利星公司的损失。4800万元巨额资金被咸宁自然规划局占有，其损失巨大，利星公司的可预期利益损失也应赔偿。综上，请求驳回咸宁自然规划局的上诉，支持利星公司上诉请求。咸宁职教投公司针对咸宁自然规划局的上诉述称，对咸宁自然规划局的上诉意见不持异议。利星公司向原审法院起诉请求：1.判令解除利星公司与咸宁自然规划局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为鄂XN-2013-0000110号）；2.判令咸宁自然规划局立即返还利星公司已经支付的土地出让金4800万元，并按中国人民银行同期贷款利率（3-5年期同期银行贷款利率为4.75%）支付自2013年12月13日至实际给付之日占用款期间利息；3.判令咸宁自然规划局向利星公司支付自2012年12月13日起至实际给付之日止延期交付土地的违约金（违约金金额以受让方已经支付国有建设用地使用权出让价款4800万元按每日1‰计算）；4.判令咸宁自然规划局赔偿利星公司在该项目拍卖中因竞得该开发项目用地使用权而支付给湖北泉盛拍卖有限公司咸宁市P（2012）064号土地拍卖佣金费用812400元，并按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付自2013年4月2日至实际给付之日期间利息；5.判令咸宁自然规划局赔偿利星公司为项目开发营销策划、规划设计支付的费用：前期营销策划方案费50万元，规划建筑设计费48万元，共计98万元；6.由咸宁自然规划局承担本案的诉讼费。原审认定事实如下：2012年5月16日，咸宁职教投公司向原咸宁国土局出具《关于对咸宁市交通学校资产先行处置的承诺书》，与咸宁市交通学校进行协调，和被拆迁户多轮协商，制定了拆迁搬迁方案，20户拆迁补偿协议已签订16户，决定对该校区土地、资产先行处置进行招、拍、挂，承诺由此造成的法律责任由咸宁职教投公司承担。2012年5月22日，咸宁职教投公司向原咸宁国土局出具《关于申请国有土地使用权交易的函》，将咸宁市交通学校位于交通路，面积22180.2平方米的土地申请以拍卖方式出让，设置的具体条件主要为：该地块拆迁还建户20户，总建筑面积1585.8平方米，竞得人无偿就地还建20户，还建面积1896.9平方米；本宗地成交之日起180日内现状交付；交付责任人为咸宁职教投公司与咸宁市交通学校；付款方式为竞得人在成交后付总成交价款的80%，余款在交地时一次性付清。2012年6月25日，经湖北省咸宁市人民政府批准，原咸宁国土局发布《湖北省咸宁市国有建设用地使用权拍卖出让公告》，公开拍卖原咸宁市机动车驾驶员培训学校地块（原咸宁市交通学校），公告说明：拍卖具体实施由咸宁市土地交易中心和湖北泉盛拍卖有限公司联合承办，拍卖地块具体位置为体育路口与交通路交汇处，地块编号P（2012）064号，面积22180.2平方米，规划用途为商住用地（商业40%，住宅60%），其中商业出让年限40年，住宅出让年限70年，建筑密度≤25%，容积率≤3.0，竞买保证金1500万元，竞买备用金不少于2520万元（含保证金），起拍价5040万元。并向竞买人提供《咸宁市国有建设用地使用权拍卖文件》，包括《拍卖须知》、《地块现状及瑕疵说明》、宗地图、国有建设用地规划条件。其中，《拍卖须知》明确说明竞买人对拍卖文件有疑问，可在拍卖会开始前以书面形式或口头方式向承办人咨询，承办人不另行专门组织现场踏勘和地块情况介绍，竞买人可在公告期间自行现场踏勘。注意事项规定，竞买人应到拍卖宗地进行现场踏勘，了解瑕疵。竞买申请一经受理确认后，即视为竞买人对拍卖文件及地块的现状和瑕疵无异议并全部接受，并对拍卖文件和有关书面承诺承担法律责任。拍卖成交后，竞得人须向湖北泉盛拍卖有限公司交纳拍卖佣金，拍卖佣金按成交价款总额的1.2%收取。竞买人应在拍卖成交之日起，按《成交确认书》约定的时间与出让人签订《国有建设用地使用出让合同》，竞买人与出让人在签订《国有建设用地使用出让合同》后，应当按出让合同约定支付拍卖成交价款，在拍卖成交之日起20日内，支付该宗地块国有建设用地使用权总成交价款的70%（履约保证金抵首付出让金），余款在6个月内一次性付清。《地块现状及瑕疵说明》表述该宗地涉及20户原职工房屋拆迁还建，房屋拆迁由咸宁职教投公司负责落实，竞得人无偿还建住房20套，总建筑面积1896.9平方米，还建房办证费由竞得人承担；交地责任人为咸宁职教投公司；交地时间为拍卖成交之日起6个月内现状交付；付款时间为拍卖成交之日起20天内，缴纳总成交款70%，余款在6个月内一次性付清。2012年7月26日，原咸宁国土局公开拍卖出让原咸宁市机动车驾驶员培训学校地块（原咸宁市交通学校）的国有建设用地使用权，唐忠斌委托弟弟唐忠明以个人名义报名参与了该地块的拍卖活动，按照拍卖要求缴纳了1500万元竞买保证金参与了竞价，并竞得咸宁市P（2012）064号地块的国有建设用地使用权。同日，竞得人唐忠明与地块出让人、拍卖人签订了《成交确认书》，确认唐忠明竞得土地成交价为6770万元，出让面积为22180.2平方米（33.27亩），唐忠明缴纳的1500万元竞买保证金自动转作地块首期成交款，拍卖成交之日起20天内，支付总成交价款70%，余款在6个月内一次性付清。唐忠明应于2012年8月6日前，持《成交确认书》与原咸宁国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，如不按期签订合同缴纳土地出让金，视为放弃竞得资格，《成交确认书》自动废止，竞买保证金不予退还。《成交确认书》签订后，唐忠斌于2012年8月22日支付1000万元，于2012年8月31日支付500万元，于2012年9月20日支付500万元，于2012年11月6日支付500万元，2013年1月28日支付500万元，于2013年12月12日支付300万元，加上1500万元竞买保证金，共计支付土地出让金4800万元。2013年12月6日，咸宁市公证处作出（2013）鄂咸宁证字第1815号《公证书》，证明竞买人唐忠斌以6770万元竞得咸宁市P（2012）064号地块的国有建设用地使用权，拍卖活动及拍卖结果合法有效。2013年12月5日，唐忠斌成立利星公司用以对咸宁市P（2012）064号地块进行开发建设，2013年12月13日利星公司与原咸宁国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：鄂XN-2013-0000110号，该合同对双方的权利义务及法律责任作了约定。合同第五条约定：本合同项下出让宗地的用途为其他商服用地，面积0.886867公顷，普通商品住房用地，面积1.3303公顷。合同第六条约定：出让人同意在2013年1月1日前将出让宗地交付给受让人。合同第十条约定：受让人分两期向出让人支付国有建设用地使用权出让金：第一期4800万元，付款时间为2013年12月13日之前；第二期1970万元，付款时间为2014年3月13日之前。合同第十六条规定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年7月1日之前开工，在2016年7月1日之前竣工。第三十七条规定：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。另查明，2013年4月2日，唐忠明支付湖北泉盛拍卖有限公司拍卖佣金80万元，2014年4月28日，唐忠斌支付湖北泉盛拍卖有限公司拍卖佣金12400元，共计向湖北泉盛拍卖有限公司支付P（2012）064号地块的拍卖佣金812400元。还查明，编号P（2012）064号的咸宁市机动车驾驶员培训学校（原咸宁市交通学校）地块至今未完成拆迁、搬迁安置补偿工作，达到实质交付条件，原咸宁国土局、咸宁职教投公司未能向利星公司交付土地。利星公司也未按照合同约定在2014年3月13日前向原咸宁国土局支付剩余土地出让金1970万元。至原审起诉时，利星公司多次请求原咸宁国土局协调土地交付事宜，仍未能得到妥善解决诉讼中，利星公司没有提交充分证据证明于2016年5月16日向原咸宁国土局送达了《关于请求解除咸宁市交通驾校地块土地交易合同并退款赔偿损失的公函》，亦未能提交充分证据证明已支付前期营销策划方案费50万元及建筑设计费48万元。原审期间，依照中共咸宁市委、咸宁市人民政府《关于咸宁市市级机构改革的实施意见》精神，原咸宁国土局与咸宁市城乡规划局等部门职责整合组建咸宁自然规划局，不再保留咸宁国土局。原审法院认为：原咸宁国土局向社会公开挂牌出让案涉地块土地使用权，在《拍卖公告》、《竞买须知》、《地块现状及瑕疵说明》等文件中，就地块的位置、土地使用权面积、存在的土地瑕疵、土地交付时间、出让金的支付方法以及违反规定所应承担的责任等问题均有明确规定。唐忠斌委托唐忠明自愿提交《竞买申请书》，承诺按拍卖文件的规定和要求履行全部义务，竞拍成功后，双方又签署了《成交确认书》。在该《成交确认书》中，关于地块的位置、面积、价款总额、支付方式、违约责任等问题有了进一步的明确约定。由此可见，双方当事人关于出让案涉地块土地使用权问题的主要合同条款已经协商并达成一致，双方已形成建设用地使用权出让合同关系，应当根据约定，诚实守信地履行各自的合同义务，促使合同目的顺利实现。因原咸宁国土局职能与咸宁市政府其他部门职能整合，组建成立咸宁自然规划局，原咸宁国土局不再保留，故案涉合同权利义务由咸宁自然规划局承继。关于咸宁自然规划局应否按《国有建设用地使用权出让合同》约定于2013年1月1日交付土地的问题。根据《成交确认书》的约定，案涉地块总成交价6770万元，唐忠斌应于2012年7月26日签订《成交确认书》之日起20天内支付总成交价的70%即4739万元，余款6个月内一次性付清。根据拍卖文件《地块现状及瑕疵说明》中的承诺，交地时间为拍卖成交之日起6个月内现状交付。未规定付款与交地履行的先后顺序。实际履行中唐忠斌迟延付款，于2013年12月12日才付至4800万元。2013年12月13日，唐忠斌以新成立的项目公司利星公司名义与原咸宁国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，变更付款方式为第一期于2013年12月13日前支付4800万元，第二期2014年3月13日前支付1970万元。变更土地交付时间提前为2013年1月1日。在此合同签订时，利星公司明知案涉土地存在相关利害关系人的拆迁搬迁纠纷，土地并未实际交付，在土地交付责任人咸宁职教投公司未确认情况下，通过重新签订合同的机会，变更《成交确认书》的约定，免除了自己的违约责任，同时加大了对方责任，案涉土地出让合同属于双务合同，权利义务应对等，在利星公司未全面完成己方合同义务的情况下，以合同约定的交地时间追究咸宁自然规划局迟延交付净地的违约责任，不符合权利义务对等原则。此外，《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照合同约定按时交付出让土地。该条款与合同2013年1月1日交付土地的先履行义务相冲突，在此情况下，法院根据合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定案涉合同土地交付时间约定不明，与支付土地出让金时间没有先后履行顺序，应当同时履行。关于咸宁自然规划局是否承担迟延交付土地责任，合同应否解除的问题。在土地使用权出让合同关系中，作为受让方的合同目的，是以支付出让金为对价取得土地使用权，通过对土地进行开发、使用和经营等活动，实现一定的经济利益。因此，确保用于出让的土地符合现行法律和政策规定，不存在不利于合同目的实现的障碍和瑕疵，是提供土地使用权一方当事人的基本合同义务。在城市国有土地使用权出让问题上，国务院相关部门多次明确发文要求，土地挂牌出让前必须完成安置补偿、做到净地出让。原咸宁国土局作为当地负责土地开发建设与管理的政府职能部门，理应了解并严格地遵守相关政策和法律要求，其应当清楚将尚不符合条件的土地进行出让，既违反相关政策和法律，也将会对合同相对方构成违约。案涉《国有建设用地使用权合同》虽可视为未约定土地交付时间，但并不意味着咸宁自然规划局可以一直不予交付土地而不承担责任。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。现双方当事人对于何时交付案涉地块没有作出新的约定、没有达成补充协议，《成交确认书》约定原咸宁国土局应于2012年7月26日拍卖成交后180天内交付全部案涉地块。根据交易习惯，咸宁自然规划局亦应当在合理时间内完成拆迁搬迁安置工作交付土地，但至今时逾多年，在利星公司多次主张交付土地情况下，咸宁自然规划局对案涉地块的交付不能给出具体时间，利星公司提起诉讼后，经本院及政府多次协调，也不能完成对案涉土地相关利害关系人的拆迁搬迁安置工作，达到实质的交付条件。咸宁自然规划局迟延履行合同义务，致使合同目的不能实现，利星公司有权解除合同。咸宁自然规划局抗辩提出利星公司未支付全部土地出让金，其有权不交付土地，因案涉合同对交地与付款义务没有约定先后履行顺序，应当同时履行，利星公司在咸宁自然规划局不具备交付土地的条件下，有权拒绝其履行付款义务的要求，咸宁自然规划局此抗辩理由不予支持。关于利星公司要求咸宁自然规划局返还土地出让金本息及承担违约金、赔偿损失的请求应否支持的问题。案涉《咸宁市国有建设用地使用权拍卖文件》明确说明竞买人对拍卖文件有疑问，可在拍卖会开始前以书面形式或口头方式向承办人咨询，承办人不另行专门组织现场踏勘和地块情况介绍，竞买人可在公告期间自行现场踏勘。竞买人应到拍卖宗地进行现场踏勘，了解瑕疵。竞买申请一经受理确认后，即视为竞买人对拍卖文件及地块的现状和瑕疵无异议并全部接受，并对拍卖文件和有关书面承诺承担法律责任。实际上，对于案涉如此大宗土地交易，竞买人不可能不去现场了解土地现状以便对交易条件进行适当评估，而仅仅依靠书面拍卖文件即作出判断与决策。从案涉拍卖文件中《地块现状及瑕疵说明》的特别规定也可以看出，利星公司对于竞买其时土地不具备净地交付条件的客观情况，是完全清楚的。利星公司在明知土地并非净地出让，交付时间尚难准确确定的情况下仍然积极参与竞买，对于土地未能如期全部交付、项目未能及时全部开发而造成的损失，亦负有相当的责任。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定，受让人应当按照本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按照受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。该条款约定的违约金适用条件是受让人已支付全部土地出让金价款，要求继续履行合同请求违约方承担的具有惩罚性的赔偿。对于解除合同后的损失，双方未约定违约金或因损失赔偿额的计算方法，且在买卖合同中，所发生的损失主要是利息损失，利星公司要求咸宁自然规划局按已经支付4800万元土地出让金每日1‰给付违约金请求，过分高于实际损失，法院不予支持。根据合同履行情况，以及双方当事人的过错、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定由咸宁自然规划局返还利星公司已支付的4800万元土地出让金，并按中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率的1.3倍自2013年12月13日起支付资金占用损失，并赔偿利星公司支付土地拍卖佣金812400元的本息损失。利星公司提出的前期营销策划方案费50万元、规划建筑设计费48万元的损失，因未提供充分证据予以证明，且不属于直接经济损失，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。咸宁自然规划局提出本案系第三人咸宁职教投公司未履行交地责任造成违约应由咸宁职教投公司承担赔偿责任的抗辩理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除利星公司与咸宁自然规划局（原咸宁市国土资源局）于2013年12月13日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为鄂XN-2013-0000110号）；二、咸宁自然规划局于本判决生效之日起十日内向利星公司返还土地出让金4800万元并赔偿利息损失（利息损失计算：以4800万元为基数，按照中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率1.3倍，自2013年12月13日起计算利息至法院确定给付之日止）；三、咸宁自然规划局于本判决生效之日起十日内赔付利星公司土地拍卖佣金812400元及利息损失（利息损失计算：1.以80万元为基数，按照中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率，自2013年4月2日起计算利息至法院确定给付之日止；2.以12400元为基数，按照中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率，自2014年4月28日起计算利息至法院确定给付之日止）；四、驳回利星公司的其他诉讼请求。案件受理费333258元，由咸宁自然规划局负担。本院二审期间，上诉人利星公司与原审第三人咸宁职教投公司未提交新证据。上诉人咸宁自然规划局提交2015年利星公司与咸宁职教投公司签订的协议，拟证明咸宁自然规划局已经履行了交地义务，且依照4800万元的金额交了地，不存在解除合同的问题。对该证据，利星公司质证认为，对其真实性不予认可，因只有合同复印件，没有原件比对；对其证明目的不予认可，该协议书只可证明利星公司向咸宁自然规划局主张权利，且一直在督促对方交地；同时，因为咸宁职教投公司不是合同当事人，无权处分案涉土地，也不能证明已向利星公司交付土地。原审第三人咸宁职教投公司对该份证据没有异议。本院认为，该证据真实性无法核实，本院不予采信。综上，二审查实的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点归纳为：1、原审判决解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》是否恰当；2、案涉《国有建设用地使用权出让合同》解除，应由谁承担相应责任；3、本案中财物返还和赔偿责任如何承担。下面分别进行评述。一、关于原审判决解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》是否恰当的问题。利星公司通过拍卖程序取得案涉国有土地建设使用权，利星公司未按《成交确认书》约定的时间节点支付出让价款，咸宁自然规划局也未依约交付相应土地。双方于2013年12月13日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定利星公司付款方式为第一期于2013年12月13日前支付4800万元，第二期2014年3月13日前支付1970万元，咸宁自然规划局土地交付时间为2013年1月1日，该出让合同视为双方达成新的合意，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。咸宁自然规划局上诉认为该合同部分条款无效的理由不能成立，本院不予采纳。鉴于上述《国有建设用地使用权合同》约定土地交付时间早于合同签订时间，应视为对咸宁自然规划局交付土地时间未作出约定，双方应当同时履行合同义务，即要求咸宁自然规划局应最迟于2014年3月13日交付土地。但时至今日案涉土地仍未满足交付条件，上述合同目的已经不能实现，经法院和政府多次协调未果后，利星公司根据该合同第三十七条“出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同”的约定请求解除上述出让合同，依法应当支持，原审法院判决解除上述合同并无不当。咸宁自然规划局和咸宁职教投公司认为上述合同可以继续履行的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于案涉《国有建设用地使用权出让合同》解除应由谁承担相应责任的问题。如前所述，由于咸宁自然规划局不能在合理的时间内交付符合条件的土地，导致《国有建设用地使用权出让合同》目的不能实现，解除合同的违约责任在于咸宁自然规划局，咸宁自然规划局应当依据约定或法律的规定承担相应责任。咸宁自然规划局上诉称导致合同解除利星公司也存在过错、原审第三人咸宁职教投公司才是交付案涉土地责任人的理由均不能成立，本院不予支持。三、关于案涉《国有建设用地使用权出让合同》解除后，咸宁自然规划局应当承担的返还和赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定：受让人应当按照本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按照受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。本案中，利星公司作为受让人，明确请求解除合同，本院经审查也符合解除合同条件，利星公司当然可以按照该条款的约定要求咸宁自然规划局承担相关责任，即一方面请求咸宁自然规划局退还已经支付国有建设用地使用权出让价款，另一方面请求咸宁自然规划局承担违约责任、赔偿相应损失。原审认定该条款中违约金的约定不适用于本案确有不当，本院予以纠正。因此，利星公司已经支付国有建设用地使用权出让价款4800万元，咸宁自然规划局应予退还；对于违约金或者损失赔偿部分，结合利星公司的诉讼请求和举证情况，土地拍卖佣金812400元及利息损失应予赔偿，出让金4800万元的违约金、利息损失也请求赔偿。当事人对于土地拍卖佣金812400元及利息损失计算不持异议。但是，本案违约金约定标准为每日1‰明显过高，属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，原审酌定咸宁自然规划局应予赔偿的4800万元土地出让金资金损失为以中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率的1.3倍标准计算，既体现了违约金的惩罚特性，也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院予以认可。由于《国有建设用地使用权出让合同》约定利星公司支付第一期出让金的时间为2013年12月13日前，原审以该时点为基准起算出让金利息损失也无不当，利星公司主张按出让金实际支付时点分别计算出让金利息损失，既与其诉讼请求不合，也与合同的约定不符，本院不予支持。利星公司上诉称原审判决认定的损失明显低于其实际损失，因所举证据不足以证明其实际损失的存在及大小，原审仅以利息损失为基准进行考量并无不当，驳回对其日1‰违约金支付请求也符合规定。咸宁自然规划局上诉认为该利息损失因利星公司存在过错应予分担或抵销，与案件认定的基本事实不符，本院也不予支持。综上，咸宁自然规划局、利星公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定的基本事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费333258元，由上诉人利星置业湖北有限公司负担133258元，上诉人咸宁市自然资源和规划局负担200000元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  郭登友审判员  梅启勇二〇一九年十二月十六日法官助理刘晓艳书记员万冬冬