江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11248号上诉人（原审原告）：周欣，女，1970年8月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人（原审原告）：焦露，女，1994年8月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人（原审原告）：焦紫琪，男，2004年6月7日生，汉族，住江苏省邳州市。以上三名上诉人的共同委托诉讼代理人：范丽娟，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京昌业贸易公司，住所地江苏省南京市建邺区怡康新寓9幢105室。法定代表人：杨金虎，该公司经理。原审第三人：南京莫愁客运股份有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路125号。法定代表人：杨浩丰，该公司董事长。被上诉人、原审第三人的共同委托诉讼代理人：杨海成，男，1968年12月7日出生，汉族，南京莫愁客运股份有限公司员工。上诉人周欣、焦露、焦紫琪因与被上诉人南京昌业贸易公司（以下简称昌业公司）、原审第三人南京莫愁客运股份有限公司（以下简称莫愁客运公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周欣、焦露、焦紫琪上诉请求：撤销一审判决，改判确认焦运动与昌业公司自2016年7月1日至2019年2月24日存在劳动关系。事实和理由：首先，周欣、焦露、焦紫琪主张焦运动与昌业公司存在劳动关系的直接证据为《出租车经营合同》，焦运动于2016年6月与南京昱雅劳务服务有限公司（以下简称昱雅劳务公司）解除劳动关系后，焦运动一直在昌业公司工作，此时与昌业公司建立事实劳动关系。虽然昌业公司与焦运动签订了承包合同，但承包合同能够反映出承包经营关系从属于劳动合同关系，而非单纯的经济关系。其次，其提交的焦运动的学习卡，可以反映出焦运动所属单位为昌业公司，并受昌业公司的管理。依据承包经营合同第十七条的约定，乙方根据自身经营需要，可向甲方提出聘用配班作为合伙人共同经营出租汽车的申请。该申请需昌业公司同意。双方若是单纯的经济关系，在焦运动承包了该车使用权后，则无须征得昌业公司的同意，故焦运动是受昌业公司的管理，有人身上的隶属关系。虽焦运动缴纳的是承包费，但其工作的特殊性其只能通过租赁车辆而获得谋生，其收入来源依赖于昌业公司及莫愁客运公司。最后，焦运动以莫愁客运公司的名义对外经营，莫愁客运公司按照协议行使昌业公司与焦运动合同的权利与义务。焦运动不具有营运权，只有昌业公司与莫愁客运公司具有营运权，焦运动必须听从昌业公司的管理。故焦运动事实上对昌业公司有人格、经济、身份上的依附性，符合事实劳动关系的构成要件。综上，一审认定事实错误，请求依法改判。昌业公司辩称：1.确认劳动关系行为应该由当事人本人在其生存期间行使，现焦运动既已亡故，已丧失民事权利能力，其亲属不具有原告主体资格。2.焦运动与昌业公司于2016年6月22日签订的《出租车经营合同》系平等主体间的法律行为，该合同合法有效，应当适用合同法规定的范畴。3.昌业公司对焦运动的管理是依据国家、地方的相关行政法规，是基于行业规范管理，并非基于劳动关系管理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。莫愁客运公司述称意见同昌业公司答辩意见。周欣、焦露、焦紫琪向一审法院起诉请求：确认焦运动与昌业公司自2016年7月1日至2019年2月24日存在劳动关系。一审法院认定事实：周欣系焦运动的妻子，焦露系焦运动的女儿，焦紫琪系焦运动的儿子。焦运动于2019年2月24日突发疾病死亡。现周欣、焦露、焦紫琪作为焦运动的近亲属提起诉讼，要求确认焦运动与昌业公司之间自2016年7月1日至2019年2月24日存在劳动关系。周欣、焦露、焦紫琪据此主张的事实依据为焦运动和昌业公司于2016年6月22日签订的《出租车经营合同》，该合同载明：合同双方仅为单纯的经济关系；昌业公司将营运手续齐全的牌号为苏Ａ×××××的出租车交付给焦运动进行经营，合同期限自2016年7月1日至2022年2月28日止；焦运动（正班驾驶员）每月向昌业公司交纳承包金定额为4900元，焦运动（配班驾驶员）每月向昌业公司缴纳服务费300元，配班驾驶员由焦运动自行选择并经昌业公司审核同意；焦运动有接受昌业公司对其实施的教育、培训、指导、监督、检查和违章违纪行为的处理等的义务；昌业公司有权对焦运动及经营车辆进行定期检查，有权对检查不合格的车辆锁闭计价器等。2019年7月10日，周欣、焦露、焦紫琪向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年7月19日作出受理确认书后，周欣、焦露、焦紫琪于2019年7月29日诉至一审法院。一审中，周欣、焦露、焦紫琪提交焦运动与昱雅劳务公司、南京建邺人力资源开发服务所分别签订的《劳动合同书》，拟证明焦运动曾被合同相对方派遣至莫愁客运公司从事驾驶员工作。同时，提交了焦运动的出租车驾驶卡、驾驶员服务监督卡、交通安全学习卡等，拟证明焦运动接受昌业公司的管理。针对周欣、焦露、焦紫琪的主张，昌业公司提交由其与莫愁客运公司签订的《托管协议》，以证明昌业公司和莫愁客运公司系代理关系。该协议载明莫愁客运公司负责昌业公司营运车辆的管理，包括对驾驶员的管理，莫愁客运公司有权代表昌业公司行使昌业公司与驾驶员所签合同中规定的权利和履行义务，托管期限自2005年1月1日至昌业公司所有营运证使用期限终止为止等。昌业公司还提交了焦运动于2016年4月28日与其签订的《出租车营运承包合同》，合同载明承包标的为苏Ａ×××××号出租车，承包期限自2016年4月29日至2022年2月28日，焦运动每月交纳承包金定额6100元（单人承包）或6800元（双人承包）；该合同还对相对方的权利和义务进行了具体的约定。2016年6月22日，焦运动向莫愁公司出具《申请》一份，言明：“本人对贵公司由劳务代理形成签订的劳动合同暨《出租汽车营运承包合同》和单纯的《出租汽车经营合同》作了全面了解，通过对比，本人觉得在签订劳动合同前提下的《出租车营运承包合同》虽然由公司缴纳社会保险，但每月交纳的承包金较高，而《出租汽车经营合同》虽然只是单纯的经营关系，公司不缴纳社会保险，但租金较低。因此，本人决定选择与公司签订《出租汽车经营合同》，与公司建立的只是单纯的经济合同关系，双方不建立劳动关系，公司无需为本人缴纳社会保险费用，出现问题与公司无关。本人承诺按要求向公司出具个人缴纳社保证明”。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。虽案涉合同相对人焦运动已经死亡，但周欣、焦露、焦紫琪作为焦运动的近亲属提起诉讼符合法律规定。关于焦运动和昌业公司之间自2016年7月1日至2019年2月24日是否存在劳动关系的问题。判定劳动关系的主要法律特征为：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性以及主体上的不平等性。而本案昌业公司与焦运动之间签订的案涉合同系相对人双方的真实意思表示，内容合法有效，双方依据合同履行各自的义务，彼此之间系平等的民事法律主体，并未建立人格、经济、身份上的依附性。周欣、焦露、焦紫琪称焦运动在合同履行期间受昌业公司的管理，包括参加各类学习、培训等。对此，昌业公司行使上述权利系依据双方所签订的合同，并非依据公司的内部规章制度。且周欣、焦露、焦紫琪既未提交证据证明焦运动受昌业公司内部规章制度的管理，其劳动亦非昌业公司业务的组成部分，亦未提交证据证明昌业公司向焦运动支付过劳动报酬。可见，焦运动与昌业公司之间既没有形成建立劳动关系的合意，亦不具备劳动关系的法律特征。综上，周欣、焦露、焦紫琪主张焦运动与昌业公司之间自2016年7月1日至2019年2月24日存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回周欣、焦露、焦紫琪要求确认焦运动和昌业公司自2016年7月1日至2019年2月24日存在劳动关系的诉讼请求。二审期间，各方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。本院认为，本案的争议问题是焦运动与昌业公司是否自2016年7月1日至2019年2月24日期间存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾劳动合同、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，无论是依据昌业公司与焦运动于2016年4月28日签订的《出租车运营承包合同》，还是双方于2016年6月22日签订的《出租车经营合同》，该两份合同约定的主要内容均是焦运动承包昌业公司所有的苏Ａ×××××出租车，由焦运动按月向昌业公司支付承包费，焦运动在承包期内享有该车辆的使用权和自主经营权，自行安排工作、休息时间。该两份合同反映出焦运动除向昌业公司按月支付承包费外，焦运动经营收入、工作时间等并不受昌业公司的控制，更不能反映出焦运动对昌业公司存在人身、经济的依附性。虽该两份合同亦载明焦运动相应行为受昌业公司的约束，但该约束应理解为车辆运营企业对承包驾驶员行业规范的约束，不能因有此约束就认定是基于劳动关系的管理。另，依据2016年6月22日焦运动向莫愁客运公司出具的《申请》，焦运动明确表达其仅为单纯的经济合同关系，不建立劳动关系。故在周欣、焦露、焦紫琪不能提供充分证据证明焦运动与昌业公司存在劳动关系的情形下，应当承担举证不能的法律后果。至于昌业公司、莫愁客运公司认为周欣、焦露、焦紫琪不具有原告主体资格的意见，一审作出的判定符合法律规定，本院不再赘述。一审据此判决驳回周欣、焦露、焦紫琪的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，周欣、焦露、焦紫琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周欣、焦露、焦紫琪负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月三十日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳