云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）云23行初29号 原告高潮，男，1954年9月1日生，汉族，中专文化，个体户，住楚雄市。 原告高志，男，1950年7月15日生，汉族，小学文化，退休干部，住楚雄市。 原告高华，女，1960年8月6日生，汉族，小学文化，退休工人，住楚雄市。 被告楚雄市人民政府。住所地：楚雄市鹿城南路148号。 法定代表人杨俐昆，系市长。 委托诉讼代理人聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人夏古全，系楚雄市住房和城乡建设局城市建设和供排水管理科科长。代理权限为特别授权。 第三人高萍，女，1963年6月8日生，汉族，初中文化，退休工人，住楚雄市。 第三人高荣，男，1957年1月5日生，汉族，退休工人，住楚雄市。 第三人曲靖市禹龙工程有限公司。住所地：曲靖市麒麟区南片区阳光花园金煦苑小区18幢2单元102室。 法定代表人郝奇文，系总经理。 委托诉讼代理人沈培南，云南弘石律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人楚雄市华盛房地产评估有限公司。住所地：楚雄市鹿城镇万家坝市交警大队旁云南华振专家楼。 法定代表人唐展智，系经理。 原告高潮、高志、高华诉被告楚雄市人民政府（以下简称市政府）及第三人高萍、高荣、曲靖市禹龙工程有限公司（以下简称禹龙公司）、楚雄市华盛房地产评估有限公司（以下简称华盛公司）房屋征收补偿决定一案，于2019年8月5日向本院提起诉讼。因本案仅高潮一人作为原告提起诉讼，其余被征收人高志、高华、高萍、高荣未提起诉讼，经本院征询意见，被征收人高志、高华愿意作为本案原告参加诉讼，本院依法通知高志、高华作为共同原告参加本案诉讼；被征收人高萍、高荣不愿作为共同原告参加诉讼，本院依法通知其二人作为第三人参加本案诉讼。本院受理后，依法向被告市政府送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、行政机关负责人出庭通知书等相关诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告高潮、高华，被告市政府委托诉讼代理人聂宗林、夏古全，第三人禹龙公司委托诉讼代理人沈培南到庭参加诉讼。原告高志因故请假未到庭参加诉讼，第三人高萍、高荣、华盛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高潮、高志、高华的诉讼请求：1.撤销被告市政府2019年3月19日作出的楚市征补决字〔2019〕1号国有土地上房屋征收补偿决定（以下简称案涉征补决定），并确认该征补决定违法、侵权。2.确认被告市政府授权第三人禹龙公司于2018年1月28日、3月8日、11月11日三次对米市街2号商铺房屋实施强拆行政行为违法、侵权。3.判决责令被告市政府对原告承担行政附带民事赔偿责任，由被告市政府赔偿数额为房屋评估总价733832.28元、停产停业损失费132089.82元、棚改补贴14766.47元。4.判决被告市政府认定原告米市街2号商铺合法房屋实际面积为43.22平方米。5.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、案涉征补决定违法应当撤销，并确认违法、侵权。1.被告市政府在[2018]2号征补决定被撤销和被确认违法后，不得再作出与原征补决定内容一致的征收补偿决定。案涉被征收房屋是原告的合法财产，受国家法律保护，原告于2019年4月2日收到的案涉征补决定与市政府2018年6月28日作出的楚市征补决字[2018]2号国有土地上房屋征收补偿决定除了作出时间不一致外，其余征补内容、性质基本上完全一致。2018年10月20日，楚雄州中级人民法院的(2018)云23行初15号行政判决，已确认[2018]2号征补决定违法，但被告市政府2019年3月19日重新作出与[2018]2号征补决定内容一致的案涉征补决定，违反法律规定。2.案涉征补决定违反《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十八条、第十九条以及被告公布的《楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收补偿安置方案实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十六条的规定。截至2019年7月8日，被告仍未按照上述法律及政策规定向原告高潮等人送达分户评估报告。被告市政府的行为，妨碍了原告作为被征收人的权利救济，同时因被告市政府未按规定设立楚雄市房地产评估专家鉴定委员会作为鉴定机构，导致原告无法申请复核和申请房地产价格评估专家委员会鉴定，违法剥夺了原告的合法权利，被告市政府作出案涉征补决定程序违法。二、被告市政府授权第三人禹龙公司作为建设单位，分别于2018年1月28日、3月8日、11月11日三次对原告被征收房屋进行强拆的行政行为违法、侵权。原告位于米市街2号的“食之美味”小吃店在楚雄市西门小区棚户区改造项目征收范围之内。2018年9月23日，被告市政府发布关于楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收决定。2017年12月27日，原告收到第三人华盛公司对原告米市街2号商铺房屋土地征收补偿评估结果汇总表。原告认为第三人华盛公司的评估存在诸多违法之处，评估价格不公平、不合理，未与被告达成补偿协议。被告市政府在未对原告房屋进行征收补偿的情况下，2018年1月28日，被告市政府违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，擅自授权第三人禹龙公司封断了米市街、信义街通行道路，还切断米市街2号商铺房屋的电路和拆走了电度表，造成该商铺无法正常经营使用；3月8日，被告市政府又违法授权第三人禹龙公司，组织200多名施工作业人员，利用一台大型挖机对西门小区房屋实施强制拆除过程中，强制将原告米市街2号商铺北面山墙体和东面的卷帘门及商铺屋面拆毁。2018年8月30日，在原告对[2018]2号征补决定诉讼过程中，楚雄州中级人民法院已依法对原告高潮米市街2号商铺房屋进行证据保全，作出了房屋财产证据保全公告，但11月11日，被告市政府违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条“禁止建设单位参与搬迁活动”的规定，授权第三人禹龙公司将原告米市街2号商铺房屋全部强制拆毁。原告认为，被告市政府授权第三人禹龙公司实施强拆行为属于违法拆迁行为，被告市政府在[2018]2号征补决定被确认违法的情况下，又授权禹龙公司对原告米市街2号商铺房屋实施强拆行为没有法律依据。在原告未与被告签订房屋征收补偿协议的情况下，以及原告对被告原征补决定提起行政诉讼期间，被告市政府授权第三人禹龙公司强制拆除原告房屋的行为违法，且被告市政府在强拆前，未依法向人民法院申请国有土地上房屋征收强制执行，未事先书面催告房屋产权人，未听取原告的陈述及申辨，未告知产权人强拆的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等，严重违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第二十七条、第三十八条的规定，被告市政府强拆行为违法，强拆行为程序严重违法。2013年原告因在米市街2号商铺房屋经营“食之美味”小吃店，投入了大量人力、物力、财力。被告市政府强拆行为无法律和事实依据，程序严重违法，给原告造成极大的房屋财产及停产停业经济损失，应确认强拆行为违法并对原告进行赔偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，被告市政府应当对其违法行为造成的损害后果承担赔偿责任。原告请求确认被告市政府授权禹龙公司对原告米市街2号商铺房屋实施的强拆行政行为违法、侵权，并判决被告市政府对行政附带民事赔偿原告房屋评估总价733832.38元、停产停业损失费132089.82元、棚改补贴146766.47元，以维护原告的合法权益。三、被告市政府作出的案涉征补决定认定原告被征收房屋的评估总价337976元没有事实根据和法律依据，对被征收房屋的面积认定事实不清。1.被告认定原告米市街2号商铺房屋实际测绘面积中有19.84平方米属于违法违章建筑错误。原告的母亲李文芬于1962年出资向楚雄县人民委员会米市街居民委员会购买位于米市街的平房一格，房地基一块，该买契载明四至为：东至信义街檐坎，南至米市街檐坎，西至易李氏房山墙，北至车学林房山墙。(2018)云23行初15号行政判决中，已查明“1985年被告依据买契向李文芬颁发云南省城市(镇)土地使用证，证载四至与买契四至一致，土地使用权面积为52平方米。”的事实。根据李文芬1985年的土地使用权面积为52平方米的事实，原告在合法的52平方米土地使用权面积上建盖的包括19.84平方米在内的全部房屋均属于合法建筑，被告市政府无事实和法律依据认定19.84平方米的建筑物属于违法违章建筑。2.原告高潮于2013年4月13日就向楚雄市国土资源局申请办理原告米市街2号19.84平方米房屋的产权登记，但楚雄市国土资源局以各种借口不给予办理，由于历史和楚雄市国土资源局的原因，导致米市街2号19.84平方米的房屋未办理产权登记手续，最终造成原告米市街2号商铺房屋测绘面积43.22平方米与产权证照面积22平方米不一致的现状。被告市政府在对原告房屋进行征收过程中，没有考虑历史因素和客观现实，在没有任何事实证据和进行认真调查核实的情况下，擅自认定19.84平方米的房屋属于违法违章建筑后，仅依照房屋所有权证和国有土地使用权证记载的土地面积和房屋面积22平方米对原告作出案涉征补决定事实不清，补偿价格不合理。3.被告市政府2017年12月15日委托第三人华盛公司对原告米市街2号商铺房屋进行评估时，第三人华盛公司出具的房地产征收补偿估价结果汇总表记载：证载面积22平方米，测绘面积43.22平方米，本次评估总面积23.38平方米，原告高潮当时就向楚雄市西门小区棚户区改造项目指挥部（以下简称指挥部）提出异议，但被告市政府没有进行调查和复核，违反了《国有土地上房屋征收评估办法》第二十二条的规定，同时被告市政府未按法律规定设立“楚雄市房地产评估专家鉴定委员会”，剥夺了原告申请复核和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利。因此被告市政府作出的案涉征补决定，支付原告的补偿款合计466877.16元没有事实根据和法律依据。四、原告2017年12月18日曾请求指挥部按《实施细则》第十五条:“被征收房屋经依法登记取得《房屋所有权证》认定为合法建筑且未擅自改建、扩建的，以《房屋所有权证》登记面积为准，房屋测绘面积与证载面积不符的，测绘面积大于证载面积的以测绘面积为准。”的政策规定，对原告米市街2号商铺房屋面积按测绘面积43.22平方米给予认定，但被告市政府工作人员不按上述政策依法认定原告被征收房屋面积为43.22平方米。因此第三人出具的评估报告中仅按23.38平方米面积认定原告被征收房屋评估总价为337976元事实不清。被告市政府应当按照《实施细则》第十五条规定的原则和标准，根据实际测绘面积43.22平方米作为认定原告被征收房屋的征收面积，作出征收补偿决定。被告市政府认定原告被征收房屋面积错误，事实不清，其作出的征收补偿价格明显不当，应依法判决被告市政府以实际测绘面积43.22平方米作为认定原告被征收房屋的面积，并以43.22平方米计算征收补偿价值。 本案因原告高潮、高志、高华同时起诉要求确认案涉征补决定违法及撤销，以及确认强制拆除行为违法及行政赔偿，属于诉请不明且不能合并审理。为明确原告诉请和法庭审查的具体行政行为，经法庭释明后，原告高潮、高志、高华明确，本案的具体诉请为要求撤销案涉征补决定及要求被告市政府按照实际测绘房屋面积43.22平方米对原告进行征收补偿。 原告高潮、高志、高华针对诉讼请求向本院提交如下证据：第一组：案涉征补决定，欲证明被告市政府2019年3月19日对米市街2号商铺作出的征收补偿决定违反《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十八条、第十九条的规定。第二组：楚雄市房权证鹿城字第00117505号房屋所有权证、楚土国用（2013）第000436号土地使用权证，欲证明米市街2号商铺的房屋所有权和土地使用权属于原告高潮及其他被征收人所有。第三组：1.估价结果汇总表；2.土地评估明细表；3.房屋及其装修评估明细表；4.建筑物评估明细表；5.附属设施及设备评估明细表；6.房屋测绘成果报告书，欲证明第三人华盛公司在征收评估中出具的评估明细载明米市街2号商铺房屋测绘面积43.22平方米，每平方米评估单价是16969元，该房屋征收评估价应当以明细表载明的房屋面积和单价进行评估。第四组：证据保全公告，欲证明楚雄州中级人民法院已于2018年8月23日对米市街2号商铺房屋状况进行财产保全，但在证据保全前后被告市政府安排第三人禹龙公司实施了强制拆除。第五组“食之美味”小吃店营业执照、餐饮服务许可证，欲证明原告用米市街2号房屋经营小吃店，该房屋商铺属于原告的合法财产。第六组：1985年市政府发给李文芬的土地使用证，欲证明1985年市政府向李文芬颁发的土地使用证载明，该房屋占地面积是52平方米。第七组：市政府楚市政通〔2017〕68号关于印发《实施细则》的通知，欲证明被告市政府未依照实施细则第十五条“测绘面积大于证载面积的以测绘面积为准”的规定，对米市街2号房屋按照测绘43.22平方米认定征收面积。第八组：照片5张、光盘2张，欲证明被告市政府分别于2018年1月28日、3月8日、11月11日违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁……任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，禁止建设单位参与搬迁活动”的规定，违法授权第三人禹龙公司强制拆除了米市街2号商铺房屋。第九组：身份证复印件，欲证明原告高潮的身份信息。第十组：1.楚雄县人民委员会卖契；2.宗地图，欲证明米市街2号房屋的土地使用权面积为43.22平方米。 被告市政府辩称，1.本案原告位于楚雄市米市街2号的房屋在楚雄市西门小区棚户区改造项目征收范围之内，在被告市政府公告签约期限内，双方未达成补偿协议。市政府依法委托第三人华盛公司对原告被征收房屋进行测绘、评估及送达，市政府依法作出案涉征补决定并依法送达原告，市政府作出的案涉征补决定事实清楚，程序合法，请求依法予以维持，驳回原告要求撤销案涉征补决定的诉讼请求。2.本案原告要求认定米市街2号商铺实际征收面积为43.22平方米的诉讼请求不成立。根据原告所持有的房屋所有权证记载该房屋的登记面积是22平方米，但米市街2号房屋的实际测绘面积是43.22平方米，包括登记房屋实际测绘面积23.38平方米和原告擅自超出土地使用权范围违法建盖的16.1平方米简易房屋及3.74平方米的彩钢瓦房。根据《实施细则》的规定，证载面积大于实际测绘面积的，以证载面积为准，实际测绘面积大于证载面积的，以测绘面积为准。市政府遂认定原告的合法房屋面积为23.38平方米，其余16.1平方米简易房屋和3.74平方米的彩钢瓦房，属于原告2013年1月25日办理房屋所有权登记之后违法建盖的构筑物。经现场实地勘查、查证，该两部分建筑是在登记房屋所有权证以后添附的，根据《实施细则》第十九条、第二十条规定，本案原告在2013年领取登记房屋所有权证记载的面积为23.38平方米，其余为原告擅自添附的，因原告不能提供建设用地规划许可证和建设规划许可证，市政府认定该两部分为违法建筑，对违法建筑部分不予补偿。因此原告要求认定补偿面积为43.22平方米没有事实和法律依据，应予以驳回。 被告市政府针对辩解向本院提交了如下证据：第一组：1.市政府楚市政通〔2017〕68号关于印发楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收补偿安置方案和《实施细则》的通知；2.房屋测绘成果报告书（附楚土国用（2013）第000436号土地使用证、楚雄市国土资源局关于棚改户高潮母亲李文芬米市街2号土地面积测绘报告认定的回复）；3.房屋征收估价报告；4.房屋征收估价报告送达通知书及送达回执；5.楚雄日报公告送达评估报告；6.案涉征补决定及送达回执；7.楚雄日报公告送达征补决定，欲证明原告与房屋征收部门在签约期限内未达成补偿协议，市政府以直接送达和公告送达的方式向本案被征收人送达评估报告，原告在期限内未提出复核和申请鉴定，市政府依法作出案涉征补决定并以直接送达和公告送达方式向本案被征收人送达。第二组证据：1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》；2.《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》，欲证明市政府作出案涉征补决定所适用的法律。 第三人高荣、高萍未陈述意见，未提交证据材料。 第三人禹龙公司陈述意见，公司不是本案适格当事人，与本案无关联，不发表意见。 第三人禹龙公司未提交证据材料。 第三人华盛公司提交书面陈述意见，指挥部委托云南蓝天测绘公司对原告被征收房屋进行测绘，我公司接受指挥部的委托对棚户区改造所涉房屋补偿价值进行评估。我公司依据云南蓝天测绘公司出具的测绘报告对原告被征收房屋进行价值评估，结合原告持有的房屋所有权证、土地使用权证和实地调查情况，以实际测绘的23.38平方米的合法房屋面积依法作出评估报告，因原告对其余19.84平方米的构筑物未提供有效的证据材料，所以被认定为违法建筑，不予评估补偿。原告将公司作为当事人进行诉讼不当，我公司作出的评估报告合法有效，市政府依据评估报告作出的案涉征补决定合法。 第三人华盛公司未提交证据材料。 经庭审质证，被告市政府对原告高潮、高志、高华提交的证据质证认为，第一、三、七组证据的三性予以认可，证明目的不予认可；第二、四、五、九组证据的三性及证明目的予以认可；第六组证据的三性及证明目的均不予认可，原告没有提交原件，高潮将登记面积22平方米涂改为52平方米；第八、十组证据与本案无关，卖契只能证明米市街2号房屋的原始来源，宗地图上没有记载具体的土地、房屋面积，没有坐落、地号、图号。第三人禹龙公司对原告高潮、高志、高华提交的证据质证认为，第十组证据1、2的三性及证明目的均不予认可，其余证据的质证意见与市政府一致。 原告高潮、高志、高华对被告市政府提交的证据质证认为，第一组中证据1、2及第二组证据的三性予以认可，证明目的不予认可；第一组中证据3-9的三性及证明目的不予认可，认为没有收到评估报告及送达通知书。第三人禹龙公司对被告市政府提交的证据三性及证明目的均予以认可。 本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的第一、二、三、五、七、九证据具备证据三性，本院予以采信，但对第一、三、七组证据的证明目的，本院不予采信；原告提交的第四、八组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提交的第六、十组证据，因原告未提交原件核对，不具有真实性，本院不予采信。被告提交的第一组证据具备证据三性，本院予以采信；第二组证据为法律法规，本院不予认证。 庭审后，为核实案涉被征收房屋估价报告与原告提交的第三组证据三之间评估单价、评估内容及评估结果存在的差异，第三人华盛公司向本院出具《高潮户米市街2号房屋评估计算过程》《关于高潮米市街2号房屋评估相关说明》《关于高潮户两次评估结果不同的说明》。 本院向原告高潮、高志、高华及被告市政府送达上述证据材料后，2019年11月28日，本院通知第三人华盛公司就评估报告专业性问题进行解释说明，同时通知原告高潮、高志、高华及被告市政府进行质证。第三人华盛公司称，因公司工作人员在核对原告房屋区域范围上出现失误，误将原告的房屋认定为二类区Ⅱ-Ⅰ西园路、怀象街区域范围，但原告的房屋实际在二类区Ⅱ-Ⅱ米市街区域范围，公司在出具案涉估价报告时对上述失误进行修正，因此导致原告高潮提交的第三组证据中评估单价及评估结果与案涉评估报告的评估单价、评估结果存在出入，原告提交的第三组证据不具有任何效力，应当以评估报告认定原告被征收房屋的补偿价值。经质证，原告高潮认为，第三人华盛公司的解释和说明没有依据，且评估报告不真实、不合法。被告市政府对第三人华盛公司的解释和说明没有异议，认为市政府依据原告提交的第三组证据所作出的征收补偿决定已撤销，华盛公司出具的相关明细表不具有效力，市政府是依据华盛公司出具的评估报告作出的案涉征补决定。本院认为，第三人华盛公司已就案涉被征收房屋评估报告与原告提交的第三组证据三之间评估单价、评估内容及评估结果存在的差异进行了充分、合理的解释和说明，本院予以采信。 经审理查明，高潮、高志、高华、高萍、高荣系兄妹关系，2013年1月25日，楚雄市住房和城乡建设局填发了涉案房屋的房屋所有权证，证号为楚雄市房权证鹿城字第00117505号，房屋所有权人为高潮，房屋坐落于楚雄市鹿城镇米市街2号，规划用途为非住宅，建筑面积为22平方米，该房屋属高潮、高萍、高华、高荣、高志共同共有。2013年2月26日，市政府为涉案土地办理了楚土国用（2013）第000436号国有土地使用证，土地使用权人为高潮，地类（用途）为城镇住宅用地、使用权类型为划拨，使用权面积为22平方米。2017年6月2日，市政府发布《关于西门小区棚户区改造项目房屋征收范围的公告》，涉案的楚雄市鹿城镇米市街2号房屋位于征收范围内。2017年9月23日，市政府发布了楚市政通〔2017〕68号关于印发楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收补偿安置方案和《实施细则》。2017年11月27日，市政府作出《关于西门小区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》。2017年6月，云南蓝天测绘有限公司出具高潮房屋测绘成果报告书，经测绘总建筑面积43.22平方米，包括16.1平方米、23.38平方米、3.73平方米三部分构筑物。2017年9月30日，第三人华盛公司出具编号为173的房地产征收补偿估价结果汇总表、合法房屋及其装修评估明细表、合法构筑物评估明细表、附属设施及设备评估明细表、土地明细表，载明本案被征收房地产补偿价值参考值为351472元，并备注：违章部分按成本补偿，补偿比例暂定可调整（彩钢瓦房屋未建盖在其合法土地上，未提供相关手续，按两违处理）。高潮针对土地面积测绘报告，向楚雄市国土资源局提出异议申请，2018年2月2日，楚雄市国土资源局对高潮的异议作出“该宗土地使用权面积以证载面积22平方米为准”的回复。在签约期限内，高潮与指挥部未能达成房屋征收补偿协议，市政府于2018年6月28日作出楚市征补决字〔2018〕2号征收补偿决定，并于7月10日向高潮送达，该征补决定中未将高志、高华、高萍、高荣作为被征收人。高潮不服该征收补偿决定提起诉讼，该案诉讼过程中，市政府于2018年9月27日作出关于撤销国有土地上房屋征收与补偿决定书的决定，以被征收房屋的相关事实需进一步查明为由，撤销了〔2018〕2号征收补偿决定。因高潮等人坚持不撤诉，本院于2018年10月26日作出（2018）云23行初15号行政判决，确认市政府2018年6月28日作出的楚市征补决字〔2018〕2号征收补偿决定违法，驳回高潮、高志、高华、高萍要求经济赔偿的诉讼请求。高潮不服提起上诉，云南省高级人民法院于2019年4月19日作出（2019）云行终58号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年10月8日，第三人华盛公司向指挥部出具华盛房估字[2018]第43-1号房屋征收估价报告（以下简称案涉估价报告），10月11日，指挥部作出房屋征收估价报告送达通知书，并于10月15日、16日分别向高华、高潮、高荣送达了案涉估价报告和送达通知书。送达通知书已明确告知“现将分户估价报告送达你户，如你户对评估确定的被征收房屋价值有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内向华盛公司申请复核，复核不收取费用；对复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10内向云南省房地产价格评估专家委员会申请鉴定，鉴定费用由你户承担；如你户在规定期限内不申请复核、鉴定，该估价报告即作为房屋征收的补偿依据。”。因高潮、高华、高荣未在估价报告送达回证上签字，指挥部于2019年1月23日在楚雄日报刊登房屋征收估价报告送达公告，以公告形式向高潮、高华、高志、高萍、高荣送达案涉估价报告，公告中告知“上述被征收人及相关权利人在收到估价报告之日起10日内未向评估机构申请复核评估，以及在申请复核评估后未在收到复核结果通知之日起10日内向云南省房地产价格评估专家委员会申请评估鉴定的，评估机构作出的评估结果即作为房屋征收的补偿依据。”。第三人华盛公司出具的估价报告中认定原告被征收房屋的面积为23.38平方米，并以此为依据作出被征收房屋的征收补偿价值。公告期满后，市政府于2019年3月19日作出案涉征补决定，决定：一、房屋征收实施单位支付被征收人高潮、高萍、高华、高荣、高志房屋评估总价337976元，搬迁费3000元，停产停业损失费58305.96元，棚改补贴67595.2元，补偿款合计466877.16元，补偿款如有错误，以签订协议时的计算为准。二、上述补偿款未包含特殊人群补助费，该补助费用待补偿时根据被征收人提供的资料进行审核计算。三、上述补偿款全部存储于征收补偿资金专户中，被征收人应自本决定书送达之日起30日内，将被征收房屋腾空交付验收合格并办理房屋征收补偿相关手续，征收实施单位在20个工作日内支付补偿款。被征收人对本征收补偿决定不服的，可以在本决定书送达之日起六十日内依法申请行政复议，或者在六个月内依法提起行政诉讼。被征收人在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，且在征收补偿决定规定的期限内又不搬迁的，市政府将依法申请人民法院强制执行。同日，指挥部向高荣、高华、高潮送达案涉征补决定，4月1日向高志送达，8月2日向高萍送达。2019年4月11日，市政府又在楚雄日报刊登房屋征收补偿决定送达公告，再次以公告形式向高潮、高萍、高华、高荣、高志送达案涉征补决定。高潮不服案涉征补决定提起本案诉讼。 经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：被告市政府作出的案涉征补决定是否合法。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款、第二款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。”。本案在市政府发布的楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收补偿安置方案和《实施细则》规定的签约期限内，高潮与指挥部未达成补偿协议，市政府有权对被征收房屋作出案涉征补决定。本案实质争议是第三人华盛公司在对高潮等人被征收房屋进行价值评估时，对被征收房屋面积认定及评估单价的确定是否公平、合理、合法。根据市政府发布的楚雄市西门小区棚户区改造房屋征收补偿安置方案第八部分“被征收房屋权属、面积、用途认定（一）被征收房屋权属的认定。……；被征收房屋未办理《房屋所有权证》和《国有土地使用证》的，按照《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》认定产权人。（二）被征收房屋面积的认定。被征收房屋经依法登记并取得《房屋所有权证》的，以《房屋所有权证》登记面积为准。被征收房屋《房屋所有权证》登记面积与实际面积不相符的，或者被征收人对面积认定有争议的，由房屋测绘单位根据实际情况进行测绘，并由房屋测绘单位、被征收人、房屋征收实施单位三方签字认定。（四）未办理产权登记或者有部分手续房屋的认定。由被征收人提出申请后，房屋征收实施单位会同住建部门、国土部门、城管部门、鹿城镇人民政府及相关社区对房屋合法性、面积和用途进行认定。”，以及《实施细则》第九条“被征收房屋未办理《房屋所有权证》和《国有土地使用证》的，按照《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》认定产权人，如以上证照或证明材料均不能提供的由房屋征收部门、住建部门、国土部门、鹿城镇人民政府及相关社区组成工作组根据实际情况进行分析认定。”，第十五条“被征收房屋经依法取得《房屋所有权证》，认定为合法建筑且未擅自改建、扩建的，以《房屋所有权证》登记面积为准，如房屋测绘面积与证载面积不符的，测绘面积大于证载面积的以测绘面积为准，证载面积大于测绘面积的以证载面积为准。”，第二十条“被征收房屋因历史原因《国有土地使用证》及《房屋所有权证》未办理或不全的，依据相关证明材料按照以下几项综合认定：（二）1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后修建的房屋，按被征收房屋的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关依据予以认定，无《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等相关依据的，且1992年楚雄市城镇地籍调查图上未标注的认定为违法建筑。”的规定,本案指挥部委托云南蓝天测绘有限公司对原告被征收房屋出具的测绘报告显示，原告被征收土地上的房屋测绘面积为43.22平方米，其中土地使用权22平方米上的房屋测绘面积23.38平方米作为被征收房屋的实际测绘面积，另外19.84平方米的构筑物因原告作为被征收人未能提供该部分房屋属于合法建筑的权属凭证及《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等相关依据，加之原告高潮2013年1月25日为涉案房屋办理的房屋所有权证中未包含上述19.84平方米的房屋，以及1992年楚雄市城镇地籍调查图上未标注原告在土地使用权上已存在该19.84平方米的房屋，最后结合楚雄市国土资源局对原告被征收国有土地使用权面积的回复，认定被征收房屋的实际测绘面积为23.38平方米。被告市政府认定原告土地上19.84平方米的构筑物为违法建筑，不给予补偿，第三人华盛公司在对原告被征收房屋进行补偿价值评估未对上述19.84平方米违法建筑进行价值评估，有法定的事实及理由，并无不当。原告高潮、高志、高华认为其被征收房屋的面积应当按照测绘的43.22平方米计算没有事实依据。 根据云南省人民政府《国有土地上房屋征收与补偿办法》第十八条“房屋征收部门应当将分户的初评结果在征收范围内向被征收人公示，公示期限不少于5日。被征收人对分户评估初步结果有异议的，房地产价格评估机构应当进行说明；存在错误的，应当予以修正。公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当将分户评估报告及时送达被征收人。”，第十九条“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，可以自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核，房地产价格评估机构应当及时进行复核。复核不得收取费用。被征收人或者房屋征收部门对复核结果有异议的，应当向房地产评估专家委员会申请鉴定”的规定，被征收人对房屋征收部门委托的评估机构出具的分户评估报告的评估结果有异议的，应当通过向评估机构申请复核后，向房地产评估专家委员会申请鉴定的途径和方式进行救济。即被征收人对评估机构出具的分户评估报告的评估结果有异议，应当先向评估机构申请复核后，才能向房地产评估专家委员会申请鉴定。本案被告市政府公布的《实施细则》第二十六条仅规定“被征收人对评估结果有异议的，自收到评估报告之日起10个工作日内，向房地产评估机构申请复核，房地产评估机构自收到复核申请之日起10个工作日内对评估结果进行复核，复核后改变原评估结果的重新出具评估报告，未改变原评估结果的书面告知申请人，并做好说明解释工作。”，未规定“被征收人有权向房地产评估专家委员会申请鉴定的权利和救济途径”。但2018年10月11日指挥部的送达通知书已告知的内容，以及指挥部在2019年1月23日的房屋征收估价报告送达公告中所告知的内容，均已充分告知和保障了本案全部被征收人申请复核、鉴定的权利和期限，并未损害其对被征收房屋评估价值异议救济的权利。本案原告高潮、高志、高华及第三人高荣、高萍在收到第三人华盛公司出具的案涉估价报告后，未在规定的期限内申请复核，已丧失向云南省房地产评估专家委员会申请鉴定的权利，因其自身原因对救济权利的放弃，应由其承担相应的法律后果。因此，原告高潮、高志、高华认为被告市政府未设立房地产评估专家委员会妨害了其申请鉴定的权利的理由不成立。本院认为，第三人华盛公司已对案涉估价报告的合理性、科学性作出了合理的解释和说明，因原告高潮、高志、高华及第三人高荣、高萍未依法行使复核、鉴定权利，现案涉估价报告已生效。被告市政府依据生效的案涉估价报告对原告高潮、高志、高华及第三人高荣、高萍被征收的合法部分的房屋作出案涉征补决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。 综上，原告高潮、高志、高华请求撤销案涉征补决定的诉讼请求、事实及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告高潮、高志、高华撤销被告楚雄市人民政府于2019年3月19日作出的楚市征补决字〔2019〕1号国有土地上房屋征收补偿决定及要求被告楚雄市人民政府按照实际测绘房屋面积43.22平方米进行征收补偿的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告高潮、高志、高华承担（已交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇一九年十二月十六日 书记员 朱丽娜