甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1408号 上诉人（原审原告）：吴某，男，1967年1月10日出生，汉族，山丹县清泉镇居民，现住山丹县。公民身份号码×××。联系电话:181XXXXXXXX。 上诉人（原审被告）：山丹县新城热力有限责任公司。 法定代表人：赵某，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃瑞雪律师事务所律师。 上诉人吴某因与上诉人山丹县新城热力有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，均不服山丹县人民法院（2018）甘0725民初2952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴某上诉理由及请求：1、涉案房屋的裂缝不是由房屋本身地基下沉原因引起的，而是热力公司开挖暖气管道未及时采取措施而致雨水灌入引起的，故上诉人不应以该客观因素对损害结果存在一定影响而自负相应责任，原审判决以热力公司的施工只是加快、加剧了墙体开裂，其参与度认定为40%，以此来确定损害赔偿责任没有法律依据，在赔偿费用中作出相应扣减属适用法律错误。2、因房屋裂缝与热力公司开挖暖气管道具有因果关系，其挖暖气管道的行为造成上诉人房屋裂缝，致使房屋存在安全隐患，无法居住，上诉人不得不租房居住，因而产生租赁费用8000元，热力公司应予赔偿。请求二审法院依法撤销山丹县人民法院（2018）甘0725民初2952号民事判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任。 山丹县新城热力有限责任公司上诉及答辩称：1、上诉人不具有侵权的主观故意，本案的发生实属不可抗力和吴某房屋老化及防排水工程不佳的自身原因导致，在评估报告及法院均认为是雨水灌入暖气管道加剧了墙体裂缝，但在评估报告也未对案发当时山丹的降水量足以导致墙体裂缝加剧，一审法院也未对上诉人是否具有迟延掩埋管道的行为进行审查，由此可以看出本案的发生不能归责于上诉人。2、一审法院确定鉴定费全部由上诉人承担明显错误。根据评估意见，即使认为上诉人的行为与墙体开裂具有因果关系，但也仅仅是40%，而非全部，即使让上诉人承担鉴定费，也应当是承担40%的费用，而一审法院却以引起评估鉴定的一方承担的悖论，判决由上诉人全部承担，明显错误，公平，是否具有因果关系是吴某作为主张权利的一方，应当承担的举证义务，而非上诉人故意引发鉴定行为。请求依法撤销（2018）甘0725民初2952号民事判决，依法改判或发回重审。对上诉人吴某的答辩意见：吴某居住的房屋在修工程时就出现了裂缝，根据鉴定结论上诉人只承担40%的责任；房租费不认可，是上诉人吴某认为扩大的损失。 吴某答辩称：因上诉人山丹县新城热力有限责任公司进行施工，造成了我的房屋墙体开裂，其应该承担全部的赔偿责任；由于山丹县新城热力有限责任公司的侵权行为给上诉人造成损失，上诉人多次找其协商处理，山丹县新城热力有限责任公司以各种理由推脱，迟迟不予解决，才引起了评估鉴定，产生的评估费用应由山丹县新城热力有限责任公司承担。 吴某向一审法院起诉请求：判令被告将损坏原告的房屋恢复原状或折价赔偿损失80000元。 一审法院认定的事实，1984年，原山丹县地区水泥厂修建了坐北向南，东西走向的12栋平房家属院。1998年7月，原告购买了山丹县地区水泥厂家属院西二排2号涉案房屋开始居住，并办理了房产证。2018年8月，被告在该家属院进行暖气改造,2018年9月4日，被告在原告居住的房屋后墙根开挖了暖气管道，后由于雨水灌入暖气管道内，加快、加剧了原告房屋裂缝。后原告多次找被告及有关部门解决，但都未得到解决。在此情况下于2018年10月18日，原告对被告安装的暖气管道进行了破坏并将阀门卸下，为此被告工作人员报警，山丹县公安局清泉派出所进行了处理，在处理过程中原告陈述了由于被告开挖管道造成了原告房屋裂缝的情况。2019年6月10日，甘肃省高级工程师协会工程专业委员会对涉案房屋进行评估，该评估意见书结论为：被鉴定的山丹县水泥厂家属院西二排2号吴某家平房，墙体开裂受损，主要是房屋防水排水防护工程欠佳，长期使用过程中，地基基础受水的影响，出现不均匀沉降，引发墙体开裂。在此房屋受损中，山丹县新城热力有限责任公司在吴某家房屋后墙根开挖管沟时，未及时回填，使雨水灌入存在一定的因果关系。在此房屋受损事件中，新城热力有限公司施工，只是加快、加剧了墙体开裂，其参与度为40%；房屋维修费用为13863.33元。为此产生评估费22000元，由原告预交。 一审法院认为，根据甘肃省高级工程师协会工程专业委员会对涉案房屋所作的评估意见，被告在原告居住的房屋后墙根开挖管沟，未及时回填，使雨水灌入，加快、加剧了墙体开裂，具有一定的因果关系，故被告开挖暖气管沟对原告房屋墙体造成损坏构成侵权，被告应该承担侵权责任。根据评估意见结论，被告应承担40%的侵权责任，原告房屋维修费为13863.33元，被告应承担5545.33元（13863.33元×40%）。对于原告主张的租赁费损失8000元，与事实不符，于法无据，不予支持。对原告在庭审中放弃恢复原状的诉讼请求，符合法律规定，予以采纳。 关于本案评估费22000元由谁来承担的问题。第一，本案是被告开挖暖气管沟引发的房屋损坏事件，原告在事件发生后多次找被告协商处理解决该问题，但被告以开挖暖气管沟与原告房屋墙体开裂不具有因果关系为由，拒绝解决此问题，为此本案因当事人无法自行达成协议而导致进入诉讼程序，经鉴定被告在原告居住的房屋后墙根开挖管沟，未及时回填，使雨水灌入，加快、加剧了墙体开裂，具有一定的因果关系。由此产生的评估费，应当由“主张”被法院驳回的一方予以承担。第二，从本案看该评估鉴定是必要的，且评估鉴定对查明案件事实是必需的。所以评估费应该由引起评估鉴定发生的原因一方当事人承担。本案是被告认为自己无过错，而导致进行鉴定，但评估鉴定结论是原告墙体开裂与被告在原告居住的房屋后墙根开挖管沟具有一定的因果关系，故本案引起评估鉴定费发生的原因一方在于被告。所以根据以上两点，本案的评估鉴定费22000元应该由被告山丹县新城热力有限责任公司全部承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告山丹县新城热力有限责任公司赔偿原告吴某房屋维修费5545.33元，限于本判决生效后十日内付清；2、被告山丹县新城热力有限责任公司支付给原告吴某评估鉴定费22000元，限于本判决生效后十日内付清；3、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费346元，由原告吴某负担258.5元，被告山丹县新城热力有限责任公司负担87.5元。 本院二审审理期间，上诉人吴某向本院提交了以下证据：1、支付房屋租金的收条；2、山丹县清泉镇政府出具的家庭生活困难的证明和公安局出具的吴玉平（系吴某之妻）销户证明；3、吴某之子吴涛的残疾证复印件。证明山丹县新城热力有限责任公司的侵权行为造成上诉人墙体开裂，出于对自己和家人的人身安全考虑，对外租房居住，产生的房屋租金应由山丹县新城热力有限责任公司承担。山丹县新城热力有限责任公司质证认为：对吴某提交的证据三性均有异议，房屋租金收条不真实。本院认为，房租收条无相关证据证实其客观存在，且与本案不具有关联性，本院不予采信；山丹县清泉镇政府、公安局出具的证明及残疾证复印件，上述证据具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院亦不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据评估意见书，上诉人吴某房屋墙体开裂受损，主要原因是房屋防水排水防护工程欠佳，长期使用过程中，地基基础受水的影响，出现不均匀沉降，引发墙体开裂；在此房屋受损中，山丹县新城热力有限责任公司在吴某家房屋后墙根开挖管沟时，未及时回填，使雨水灌入存在一定的因果关系。在此房屋受损事件中，新城热力有限公司施工，只是加快、加剧了墙体开裂，其参与度为40%；房屋维修费用为13863.33元。一审判决山丹县新城热力有限责任公司按维修总费用承担40%即5545.33元正确，吴某所提“承担全部维修费用”的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然吴某房屋墙体开裂与山丹县新城热力有限责任公司的施工行为有一定的因果关系，而吴某在外租房居住人为扩大损失，又未能提交相关的证据证明房屋不能居住，需要租房居住的事实，对此吴某应承担举证不能的责任，其所提“山丹县新城热力有限责任公司承担房屋租金8000元”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案是山丹县新城热力有限责任公司开挖暖气管沟引发的房屋损坏事件，事件发生后，吴某多次找山丹县新城热力有限责任公司协商处理解决该问题，但其以开挖暖气管沟与房屋墙体开裂不具有因果关系为由，拒绝解决此问题，为此本案因当事人无法自行达成协议而导致进入诉讼程序，经鉴定山丹县新城热力有限责任公司的行为与吴某居住的房屋墙体开裂，具有一定的因果关系。从本案看该评估鉴定是必要的，对查明案件事实是必需的。引起评估鉴定发生的原因在于山丹县新城热力有限责任公司。故一审判决山丹县新城热力有限责任公司全部承担评估鉴定费正确，所提“应按鉴定结论认定的参与度40%承担评估费用”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，吴某、山丹县新城热力有限责任公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费346元，由吴某负担173元，山丹县新城热力有限责任公司负担173元。吴某多交纳的二审案件受理费173元本院予以退还，山丹县新城热力有限责任公司多交纳的二审案件受理费173元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十二月二十三日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。