江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终981号上诉人（原审被告）：刘明，男，1985年7月18日出生，汉族，住江西省。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道1100号。负责人：汪杰军，该分公司经理。委托诉讼代理人：虞悦，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凤英，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘世斤，男，1963年12月17日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：黄小勇，景德镇市和谐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程玲风，女，1965年9月29日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：黄小勇，景德镇市和谐法律服务所法律工作者。上诉人刘明、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（简称景德镇财保）因与被上诉人刘世斤、程玲风机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初865号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘明上诉请求：1、请求撤销（2019）赣0202民初865号民事判决中的非医保用药37267.92元判决，非医保用药应由被上诉人景德镇财保承担。2、本案上诉费由被上诉人景德镇财保承担。事实与理由：一审中被上诉人景德镇财保对二原告的非医保用药进行鉴定，江西神州司法鉴定中心做了二原告非医保用药53239.89元的结论。就非医保用药景德镇市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见（2017）第九条明确规定非医保用药不赔系保险公司免责条款，如保险公司未尽提示与明确说明义务的，该条款无效，保险公司应予赔付。被上诉人并没有证据证明对上诉人尽到提示与明确说明，为维护上诉人的合法权益，请求撤销一审对非医保用药的判决，望判如所请。景德镇财保答辩称：一审开庭时，我方提供了一份证据，上面有刘明的签字，一审法官当庭询问过该签字是否为刘明本人的签字，刘明认可了，故我方认为非医保用药应由刘明自行承担。刘世斤、程玲风答辩称：我们没有答辩意见。景德镇财保上诉请求：1、请求二审法院在景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初865号民事判决金额的基础上依法改判上诉人减少赔偿金65080元。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人程玲风住院天数存在不合理之处。须经法院委托鉴定部门对程玲风住院合理天数进行司法鉴定。本案被上诉人刘世斤、程玲风于2019年6月提起诉讼，并同时申请要求对原告伤残等级及后续治疗费进行鉴定，上诉人亦申请对二被上诉人的非医保用药进行鉴定。之所以之前的鉴定申请中没有提到此项，而在之后又申请对被上诉人程玲风的住院天数进行补充鉴定，正是因为此前的鉴定结果显示原告程玲风的伤残程度仅为一个十级伤残，司法鉴定书中也显示程玲风的医疗费用为65164.84元，而其住院天数却长达178天之久，存在极大的异常。退一步说，即便法院不支持我方提出的鉴定申请，稍微从常识上考虑，原告程玲风的伤情和住院天数也存在明显的不合理，有故意挂床之嫌。故恳请法院查明事实，适当缩减其住院天数，上诉人认为对程玲风营养费、住院伙食补助费、护理费和交通费应当以100天计算为宜。（二）原判决在赔偿项目、赔偿金额计算方面存在以下问题：1、住院伙食补助、营养费认定过高。一审判决认定刘世斤、程玲风的住院伙食补助费以80元/天、营养费以50元/天计算过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，同时根据江西省2018年度统计数据显示，城镇人均年生活消费性支出为20760元，即每日人均消费性支出约为56元。故上诉人认为，刘世斤、程玲风二人住院伙食补助费以50元/天计算，营养费以30元/天计算为宜。2、误工费不合理。二被上诉人均无固定收入，也未提供近三年的平均收入状况，建议均以100元/天计算为宜。3、护理费认定证据不足，适用标准过高。二被上诉人未提供证据证实其住院期间的护理损失，亦未有护理人员收入证明，原审法院在无法核实其护理费损失的情况下，对二位被上诉人均按150元/天计算护理费，适用标准过高，应以100元/天标准为宜。4、交通费、精神抚慰金过高。二被上诉人住院期间的交通费以10元/天计算为宜，特别程玲风应以100天的住院天数计算。刘世斤构成一处七级伤残，两处十级伤残，原审认定20000元精神抚慰金过高，被上诉人认为15000元为宜，程玲风构成一处伤残十级，其精神抚慰金应以3000元为宜。综上所述，上诉人恳请二审法院依法查明事实，纠正一审中不公正的判决，以维护上诉人的合法权益！刘世斤、程玲风答辩称：景德镇财保的上诉没有事实和法律依据，被上诉人因事故造成的经济损失远不止这么多，请求二审法院维持原判。刘明答辩称：原来投保的时候，景德镇财保的工作人员并没有明确告知我免责条款的相关事宜，免责条款由被保险人应承担的责任我不清楚，签字的时候景德镇财保也没有让我认真的看清楚。刘世斤、程玲风向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告赔偿二原告各项损失377140.79元；2、本案诉讼费由两被告承担。二原告经伤残等级等鉴定后，将第1项诉讼请求变更为要求被告赔偿原告刘世斤医疗费245820.9元、误工费42579.9元（253天×168.3元/天）、护理费27450元（183天×150元/天）、交通费2745元（183天×15元/天）、住院伙食补助费14640元（183天×80元/天）、营养费9150元（183天×50元/天）、残疾赔偿金284079.6元（33819元/年×20年×42%）、被扶养人生活费7266元（20760元/年×5年÷6人×42%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费用2591元、后续治疗费19000元（19年×1000元/年）、后续手术费10000元、摩托车损失费4800元，小计690122.4元；赔偿原告程玲风医疗费69655.53元、误工费41906.7元（249天×168.3元/天）、护理费26850元（179×150元/天）、交通费2685元（179天×15元/天）、住院伙食补助费14320元（179天×80元/天）、营养费8950元（179天×50元/天）、残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、后续治疗费10000元，小计249245.63元，总计939367.7元中的751494.1元。一审法院查明：2018年11月19日18时许，被告刘明驾驶赣Ｈ×××××客车在景德镇市昌江区瓷都大道鱼山镇092县道石牌村坡上路段与原告刘世斤驾驶搭载原告程玲风的二轮摩托车发生碰撞，致二原告受伤，两车受损。该事故经景德镇市公安局交通警察支队二大队认定，被告刘明负事故的主要责任，原告刘世斤负次要责任。二原告受伤后被送至景德镇市中医院住院治疗1天后，转景德镇市第一人民医院住院治疗，原告刘世斤住院治疗182天，于2019年5月20日出院，花医疗费250415.26元；原告程玲风住院治疗178天，于2019年5月17日出院，花医疗费69655.53元。因与被告协商赔偿事宜未果，原告遂于2019年6月向该院提起诉讼，并同时申请要求对二原告伤残等级及后续治疗费进行鉴定，被告景德镇财保亦申请对二原告的非医保用药进行鉴定。该院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月13日，原告刘世斤经鉴定评定为一处七级伤残、两处十级伤残，后续治疗费1000元/年、后续手术费10000元，非医保用药为42397.27元；原告程玲风经鉴定评定为一处伤残十级，后续治疗费10000元，非医保用药10842.62元，花鉴定费用4591元。一审法院另查明，原告刘世斤有同胞兄弟姐妹6人，现有母亲程海枝（1939年10月9日出生）需要赡养。事故发生后，被告刘明支付二原告医疗费73625.72元，保险公司垫付医疗费10000元；赣Ｈ×××××小型客车在被告景德镇财保投保了交强险和商业第三者险100万元及不计免赔率险，事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，交警部门认定被告刘明负事故的主要责任，原告刘世斤负次要责任，双方当事人均无异议，法院予以确认。被告景德镇财保系赣Ｈ×××××车辆的保险人，应首先在机动车交通事故责任强制险各赔偿限额内承担赔偿责任；超出部分由被告刘明和原告刘世斤按主次责任分担。被告刘明应承担的部分，由保险公司在商业第三者险赔偿限额100万元内予以赔偿，不足部分由被告刘明承担。保险公司代理人提出原告诉请的医疗费非医保用药部分，根据《机动车第三者责任保险》第二十六条第一款第（六）项之规定，属于保险公司免责范围，保险公司不负责赔偿，因被告刘明已在投保单中特别约定和投保人声明栏内签名，应当认定保险公司已尽到提示、告知义务，故二原告的非医保用药应由侵权人承担；另其在2019年9月11日庭审时提出要求对原告程玲风住院天数合理性进行鉴定，因其在对二原告伤残等级、非医保用药等进行鉴定时已认可原告出院记录，故该项请求不予支持。关于二原告的具体损失：一、原告刘世斤。1、医疗费250415.26元。有医疗费票据、出院记录、医嘱清单及医院出具的欠费证明相互印证，应予认定。2、误工费。原告刘世斤无固定收入，未能举证其最近三年的平均收入状况，该院酌定平均120元/天，误工时间为住院期间至定残前一天合计253天。3、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费。该四项费用主张各按150元/天、15元/天、80元/天、50元/天符合相关规定，应予支持。4、残疾赔偿金。原告为非农业家庭户，主张按我省城镇居民人均可支配收入计算应予支持。5、精神损害抚慰金。原告构成一处伤残七级、两处伤残十级，主张20000元应予支持。6、后续治疗费。根据鉴定结论为1000元/年，原告主张计算至75岁符合相关规定。7、后续手术费。根据鉴定结论为10000元，可与实际发生的费用一并处理。8、被扶养人生活费。原告母亲程海枝系非农业家庭户，主张按城镇居民人均消费性支出计算应予支持。9、鉴定费。原告提供了2000元鉴定费票据及往返南昌的交通费、餐费591元，合计2591元。10、摩托车损失费。该车未定损，亦未修理，距事故发生时已使用一年半，酌定3000元。二、原告程玲风。1、医疗费69655.53元。有医疗费票据、出院记录、医嘱清单及医院出具的欠费证明相互印证，应予认定；2、误工费。原告程玲风无固定收入，未能举证其最近三年的平均收入状况，该院酌定100元/天，误工时间为住院期间至定残前一天合计249天。3、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费。该四项费用主张各按150元/天、15元/天、80元/天、50元/天符合相关规定，应予支持。4、残疾赔偿金。原告为非农业家庭户，主张按我省城镇居民人均可支配收入计算应予支持。5、精神损害抚慰金。原告构成伤残十级，主张5000元应予支持。6、后续治疗费。根据鉴定结论为10000元，可与实际发生的费用一并处理。7、鉴定费。原告提供了2000元鉴定费票据，应予认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告刘世斤医疗费208017.99元、误工费30360元（253天×120元/天）、护理费27450元（183天×150元/天）、交通费2745元（183天×15元/天）、住院伙食补助费14640元（183天×80元/天）、营养费9150元（183天×50元/天）、残疾赔偿金284079.6元（33819元/年×20年×42%）、被扶养人生活费7266元（20760元/年×5年÷6人×42%）、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费19000元（19年×1000元/年）、后续手术费10000元、摩托车损失费3000元，小计635708.59元；原告程玲风医疗费58812.91元、误工费24900元（249天×100元/天）、护理费26850元（179×150元/天）、交通费2685元（179天×15元/天）、住院伙食补助费14320元（179天×80元/天）、营养费8950元（179天×50元/天）、残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元，小计219155.91元，合计854864.5元，由被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司在交强险各赔偿限额范围内赔偿12.2万元，余款732864.5元，由原告刘世斤承担219859.35元（30%），被告刘明承担513005.15元（70%）。被告刘明应承担的513005.15元，由保险公司在商业第三者险100万元内予以赔付。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司应支付二原告635005.15元，其已支付10000元，尚应赔付625005.15元。二、二原告非医保用药53239.89元，由原告刘世斤承担15971.97元（30%），被告刘明承担37267.92元（70%）。三、被告刘明已支付二原告医疗费73625.72元，扣除应承担的非医保用药37267.92元，原告应予返还36357.8元，此款从保险公司支付原告赔偿款中予以扣减。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11314元,减半收取5657元，鉴定费用4591元，合计10248元，由二原告负担2221元，被告刘明负担8027元。二审期间，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，也没有提交新的证据。二审确认一审认定的事实。本案的争议焦点：1、非医保用药的承担；2、程玲风的住院天数是否过高。本院认为，关于非医保用药问题。被上诉人刘世斤、程玲风受伤住院所用药物，系医院根据其伤情所需使用，伤者刘世斤、程玲风非故意使用非医保用药，医院也没有让上诉人刘明选择用药。上诉人刘明虽然在保险合同“特别约定”栏（关于免责规定和非医保用药保险人不承担赔偿责任）签有“已阅”字样并签名，在“投保人声明”（关于免责条款的提示说明义务）栏亦有签名，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，上诉人景德镇财保并没有提供证据证明被上诉人刘世斤、程玲风的医疗支出超出基本医疗保险同类医疗费用标准。因此，上诉人刘明主张案涉非医保用药由景德镇财保承担的理由成立，本院予以支持；一审判决就当事人该争议，适用法律不当，本院予以纠正。关于程玲风的住院天数是否过高问题。景德镇财保上诉主张程玲风医疗费只有65164.84元且伤情仅达一个十级，从一般社会常识理解，程玲风的住院时间不应过长。二审期间，景德镇财保自认没有证据证明该主张，其上诉理由不能成立。另外，一审法院按照相关标准计算的刘世斤、程玲风损失，并没有超过法律规定，故景德镇财保主张一审判决确定的刘世斤、程玲风住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神抚慰金等过高的主张均不能成立，本院予以驳回。根据一审查明的刘世斤、程玲风的医疗费等损失，刘世斤各项损失总额为678105.86元，程玲风各项损失总额为229998.53元，合计908104.39元，应由景德镇财保在交强险赔偿限额范围内赔偿122000元，余款786104.39元，由刘世斤承担30%的责任，即786104.39元×30%=235831.32元，由刘明承担70%的赔偿责任，即786104.39元×70%=550273.07元，则刘明应承担550273.07元由景德镇财保在商业第三者险内予以赔付，景德镇财保应赔付给程玲风、刘世斤的总额为550273.07+122000=672273.07元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”，本院认为，景德镇财保在交强险赔偿限额范围内向刘世斤赔偿122000×678105.86÷908104.39=91100.67元，景德镇财保在交强险赔偿限额范围内向程玲风赔偿122000×229998.53÷908104.39=30899.33元，景德镇财保在商业第三者险内向刘世斤赔偿550273.07×678105.86÷908104.39=410903.63元，景德镇财保在商业第三者险内向程玲风赔偿550273.07×229998.53÷908104.39=139369.44元，则景德镇财保向程玲风赔偿的总额为170268.77元，向刘世斤赔偿的总额为502004.3元。景德镇财保已经支付10000元，刘明已经向程玲风、刘世斤支付医疗费73625.72元，合计83625.72元，则应由景德镇财保向程玲风支付赔偿款时扣减83625.72×229998.53÷908104.39=21180.16元，由景德镇财保向刘世斤支付赔偿款时扣减83625.72×678105.86÷908104.39=62445.56元。则景德镇财保向程玲风支付170268.77-21180.16=149088.61元，景德镇财保向刘世斤支付502004.3-62445.56=439558.74元,由景德镇财保向刘明返还73625.72元。综上，上诉人刘明上诉请求成立，上诉人景德镇财保上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初865号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起十日内向程玲风支付赔偿款149088.61元；三、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起十日内向刘世斤支付赔偿款439558.74元；四、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起十日内向刘明返还73625.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2159元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文生审判员  舒振亚审判员  周寿林二〇一九年十二月二十五日法官助理金勇胜书记员涂娜娜附：本案适用的法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》（2019）保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）······（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）······