广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2852号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：湛江开发区乐山路23号恒兴大厦22层。负责人：黄伟忠，经理。委托诉讼代理人：孙志辉，广东鸿来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡明汕，男，汉族，1982年6月30日出生，住址：广东省雷州市************，现住湛江市赤坎区*******************，公民身份号码：440************877。原审被告：黄德衍，男，汉族，1984年7月6日出生，住址：广东省湛江市坡头区*********，现住广东省湛江市赤坎区*****************，公民身份号码：440************33X。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司与被上诉人蔡明汕、原审被告黄德衍机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1453号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司的委托诉讼代理人孙志辉、原审被告黄德衍到庭参加诉讼。被上诉人蔡明汕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司上诉请求：1、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院作出的（2019）粤0802民初1453号民事判决书判决。（注：上诉人上诉金额为：21462.36元。）2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。后在本案2019年11月6日第一次开庭时上诉人变更诉讼请求为不予认定被上诉人的误工费16800元、残疾赔偿金81950元、被抚养人生活费36479.19元、精神损害抚慰金5000元，上诉人的上诉请求金额为140229.19元。上诉的事实和理由：（2019）粤0802民初1453号民事判决违反法律规定认定事实错误。一、一审法院对被上诉人误工费认定不合理。被上诉人提供的仅仅为事故发生前的银行流水，该银行流水仅能反映被上诉人领取工资的事实，却不能证明被上诉人有误工损失，既然被上诉人的工资每月由银行转账发放，那么被上诉人就应该提供发生事故期间及事故之后的银行流水来证明误工损失情况，其误工90天，则应该提供事故发生之后90天内的银行流水工资发放情况，原审未查明事实按照事故发生前工资发放情况认定误工损失没有依据。二、被上诉人的伤残等级结论不合理。被上诉人涉及锁骨骨折，涉及手术，骨折对接良好，并无移位，术后恢复良好，结合临床后期功能恢复与鉴定意见认定被上诉人丧失功能达十级伤残不符，被上诉人未拆除内固定，对功能活动有极大影响。因此，鉴定主观加重被申请人伤情，鉴定时机过早，鉴定不合理。因此，上诉人认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，请依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人蔡明汕经本院合法传唤，没有正当理由不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审被告黄德衍辩称，同意上诉人的上诉事由及请求。蔡明汕向一审法院起诉请求：一、被告保险公司在保险限额内赔偿原告损失251765.68元（精神损害抚慰金5000元优先在交强险内赔偿），如被告保险公司不予赔偿，则由被告黄德衍承担连带赔偿责任；二、两被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2018年7月18日12时10分，黄德衍驾驶粤G*****号小型车沿赤坎区体育北路君临世纪停车场车位处驶入停车场路段时，与由蔡明汕驾驶的沿停车场由西往东行驶的无号牌二轮电动车发生碰撞，造成蔡明汕受伤，两车部分损坏的交通事故。2018年8月13日，湛江市公安局交警支队赤坎大队作出第440************252号道路交通事故认定书，认定被告黄德衍承担事故的全部责任，蔡明汕不承担责任。事故发生后，蔡明汕被送到广东医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗13天（2018年7月18日至2018年7月31），花费住院医疗费34517.68元。其中，黄德衍垫付医疗费15000元，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在交强险医疗赔偿限额内垫付医疗费10000元。医院诊断证明书证明其住院期间留陪人2名，需加强营养。2018年8月6日，蔡明汕到湛江骨科医院住院治疗，共住院治疗105天（2018年8月6日至2018年11月19日），花费门诊医疗费329.4元，住院医疗费18405.5元。医院建议加强营养。黄德衍为粤G*****号小型车的所有权人。黄德衍为粤G*****号小型车在中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司购买了机动车交通事故强制险以及商业险，三者险保险限额为1000000元，不计免赔。事故发生在保险期限内。湛江市区交通事故调处综合服务中心于2018年12月24日委托广东正和法医临床司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期进行鉴定，2019年1月2日，该所作出广正司鉴所【2018】临鉴字第1255号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、蔡明汕左肩关节活动受限，构成十级伤残；2、蔡明汕该次交通事故受伤后的误工期为90日、护理期为30日。中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司对上述蔡明汕左肩关节活动受限，构成十级伤残的鉴定意见提出异议，并申请进行重新鉴定。一审法院对其申请不予准许。2019年5月16日，蔡明汕委托广东正和法医临床司法鉴定所对其后续治疗费用进行鉴定，该所于2019年5月17日作出（广正司鉴所【2018】临鉴字第0510号）司法鉴定意见书，认为蔡明汕后续行左锁骨内固定物取出术治疗的费用为12000元。蔡明汕支付鉴定费740元。事故前蔡明汕为广东同德药业有限公司职员，月均工资收入5600元。蔡明汕于2015年12月28日购买湛江市赤坎区******君临世纪*********，该房于2018年5月29日登记在蔡明汕名下（共同共有）。蔡明汕的大儿子蔡卓霖于2011年10月20日出生，二儿子蔡卓唏于2014年4月10日出生。一审法院认为，2018年7月18日12时10分，黄德衍驾驶粤G*****号小型车沿赤坎区体育北路君临世纪停车场车位处驶入停车场路段时，与由蔡明汕驾驶的沿停车场由西往东行驶的无号牌二轮电动车发生碰撞，造成蔡明汕受伤，两车部分损坏的交通事故。湛江市公安局交警支队赤坎大队于2018年8月13日作出第440************252号《道路交通事故认定书》，认定黄德衍承担事故的全部责任，蔡明汕不承担责任是正确的，应予采信。故黄德衍应当对事故造成蔡明汕的损失承担赔偿责任。中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司作为本案肇事车辆粤G*****号小型车的保险承保人，依法应在交强险的责任限额内对蔡明汕的损失先行赔偿，超过交强险责任赔偿限额的部分，由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在商业三者险赔偿限额1000000元范围内予以赔偿。本案中，该事故给蔡明汕造成的经济损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、医疗费。根据蔡明汕提供的医疗票据，一审法院确认蔡明汕花费医疗费53252.58元（34517.68元+329.4元+18405.5元），减除中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在交强险医疗赔偿限额内垫付的医疗费10000元，以及黄德衍垫付的医疗费15000元，余下28252.58元。2、蔡明汕住院治疗118天（13天+105天），故其请求住院伙食补助费11800元（100元/天×118天）、交通费3540元（30元/天×118天）合法有据，一审法院予以支持。3、营养费。蔡明汕受伤构成十级伤残，一审法院确认其营养费为500元（5000元×10%）。4、护理费。参照“原告交通事故受伤后护理期为30日”的鉴定意见，结合广东医科大学附属医院关于“原告住院治疗13天留陪人2名”的意见，一审法院确认蔡明汕的护理费为6450元（150元/天×13天×2人+150元/天×17天）。5、误工费。参照“原告交通事故受伤后误工期为90日”的鉴定意见，结合蔡明汕事故前月均工资收入为5600元，一审法院确认蔡明汕的误工费为16800元（5600元×3个月）。6、残疾赔偿金。蔡明汕在市区居住、工作，故应按城镇标准计算其残疾赔偿金。蔡明汕受伤构成十级伤残，故残疾赔偿系数为10%，因此，蔡明汕请求残疾赔偿金81950元（40975元／年×10%×20年）合法有据，一审法院予以支持。关于被抚养人生活费。蔡明汕的大儿子蔡卓霖于2011年10月20日出生，至蔡明汕定残之日即2019年1月2日为7周岁2个月，故蔡卓霖的生活费为16352.22元[30198元/年×10.83年（18年-7年2个月）÷2人×10%]。蔡明汕的二儿子蔡卓唏于2014年4月10日出生，至蔡明汕定残之日即2019年1月2日为4周岁8个月，故蔡卓唏的生活费为20126.97元[30198元/年×13.33年（18年-4年8个月）÷2人×10%]。故被抚养人生活费合计为36479.19元（16352.22元+20126.97元）。因此，蔡明汕的残疾赔偿金总额共计118429.19元（81950元+36479.19元）。7、精神损害抚慰金，因交通事故造成蔡明汕十级伤残的严重后果，对其精神造成较大压力，故蔡明汕请求精神损害抚慰金5000元合法有据，一审法院予以支持。8、后续治疗费。参照“原告后续行左锁骨内固定物取出术治疗的费用为12000元”的鉴定意见，蔡明汕请求后续治疗费12000元合法有据，一审法院予以支持。9、鉴定费，蔡明汕请求鉴定费740元合法有据，一审法院予以支持。蔡明汕上述的损失合计203511.77元（医疗费28252.58元+住院伙食补助费11800元+交通费3540元+护理费6450元+营养费500元+误工费16800元+残疾赔偿金118429.19元+精神损害抚慰金5000元+后续治疗费12000元+鉴定费740元），先由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在交强险伤残赔偿限额110000元范围内赔偿110000元（内含精神损害抚慰金5000元、鉴定费740元）。余下93511.77元（203511.77元-110000元）由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在商业三者险限额内予以赔偿。本案中，蔡明汕的损失未超过中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司应当承担的保险限额，故黄德衍无需向蔡明汕支付事故赔偿款。一审法院判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿110000元给蔡明汕。二、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿93511.77元给原告蔡明汕。三、驳回蔡明汕的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2538.24元，由蔡明汕负担483.24元，黄德衍负担2055元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司对一审判决认定的蔡明汕因本次交通事故造成的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金有异议，对一审判决认定的蔡明汕因本次交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、后续治疗费、鉴定费等损失无异议，上诉人没有提出请求的，即各方当事人无异议的一审判决的其余部分，并未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：一审判决认定蔡明汕的误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确。关于误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……。”一审中，蔡明汕主张自己每月工资5600元，因交通事故导致168天的误工损失，根据“谁主张，谁举证”的原则，蔡明汕应就自己因交通事故实际减少的收入是多少承担举证责任。而一审期间中，蔡明汕提供了《工作证明》、兴业银行银行卡业务流水清单（2016年4月20日至2018年7月20日，注：该交通事故发生时间为2018年7月18日）用于证明其就职于广东同德药业有限公司且每月有固定收入。本院认为，该两份证据只能证明其截止2018年7月20日（事故发生后2天）有固定收入月均工资收入5600元，并不能证明其因本次交通事故造成了收入实际减少。中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司提出要求蔡明汕提供发生事故后的银行流水来证明其误工损失情况，一审法院及本院均要求蔡明汕提供事故发生后2天即2018年7月20日后至今的工资银行流水清单以查明其于2018年7月20日后至今是否有工资收入，从而查实其收入是否实际减少及实际减少收入是多少，但蔡明汕均未提供。蔡明汕既有提供2018年7月20日后至今的工资银行流水清单的举证能力，也有提供2018年7月20日后至今的工资银行流水清单的举证义务，而蔡明汕拒不提供，即应承担不能提供证据证明其收入实际减少的不利后果。一审法院确认蔡明汕的误工费为16800元（5600元×3个月）不当，本院予以纠正，本院认定蔡明汕未因该次交通事故造成误工损失。上诉人提出的“原审法院对被上诉人误工费认定不合理”的主张有理，本院予以采纳。关于被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确的问题。一审判决采纳的广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1255号）由湛江市区交通事故调处综合服务中心委托广东正和法医临床司法鉴定所进行的，湛江市区交通事故调处综合服务中心属于交通事故处理有关部门，其委托合法有效，且广东正和法医临床司法鉴定所具备从业资质，鉴定程序合法有效，一审法院予以采纳作为定案依据并无不当。上诉人仅提出“该鉴定主观加重被上诉人伤情，鉴定时机过早，鉴定不合理”的主张，但未能提供相应证据予以证实，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决依据广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1255号）确认蔡明汕因本次交通事故造成十级伤残，并按照十级伤残标准计算蔡明汕的被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。上诉人提出的“被上诉人的伤残等级结论不合理”、“请求不予认定被上诉人的残疾赔偿金81950元、被抚养人生活费36479.19元、精神损害抚慰金5000元”的主张和抗辩，本院不予采纳。因此，蔡明汕的各项损失应为：医疗费53252.58元、住院伙食补助费11800元、交通费3540元、营养费500元、护理费6450元、残疾赔偿金118429.19元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元、鉴定费740元，合计211711.77元。属于交强险医疗费用赔偿限额项下共计77552.58元（医疗费53252.58元＋住院伙食补助费11800元＋营养费500元＋后续治疗费12000元），属于交强险死亡伤残费用赔偿限额项下共计134159.19元（护理费6450元＋交通费3540元＋精神损害抚慰金5000元＋残疾赔偿金118429.19元＋鉴定费740元）。因中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司已在交强险医疗赔偿限额内垫付了医疗费10000元，蔡明汕在交强险医疗费用赔偿限额项下已获足额赔偿，即蔡明汕超出交强险医疗费限额项下的数额为67552.58元（77552.58元－10000元）。属于交强险死亡伤残费用赔偿项下的赔偿数额共计134159.19元，先由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在交强险死亡伤残费用赔偿限额下赔偿110000元，超出交强险死亡伤残费用赔偿限额为24159.19元（134159.19元-110000元），即蔡明汕超出交强险限额的损失合计91711.77元（67552.58元+24159.19元）。因本次事故由黄德衍负全责，故应由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿蔡明汕91711.77元，扣减黄德衍已垫付的15000元，仍应由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿蔡明汕76711.77元（91711.77元-15000元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1453号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1453号民事判决第三项；三、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1453号民事判决第二项为：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔偿蔡明汕76711.77元；四、驳回蔡明汕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2538.24元，由蔡明汕负担655.86元、黄德衍负担1882.38元。二审案件受理费3011.88元，由蔡明汕负担360.83元、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担2651.05元。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 陈志韧审 判 员 吴春蕾二〇一九年十二月四日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。