河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1322民初1788号原告：杨荣，女，1955年10月12日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师。被告：成克旺，男，1954年3月27日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。第三人：张小娜，女，1982年3月12日生，汉族，住方城县。现羁押于河南省新乡女子监狱。原告杨荣与被告成克旺、第三人张小娜为代位权纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月10日、2018年10月31日公开开庭进行了审理，2018年12月29日作出民事裁定，驳回原告杨荣的起诉。原告杨荣不服，提起上诉，南阳市中级人民法院于2019年3月6日将该案发回重审。本院重新组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告杨荣及其委托诉讼代理人申建国、被告成克旺的委托诉讼代理人韩梦霞、第三人张小娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨荣向本院提出的诉讼请求为：判令被告成克旺向原告支付第三人欠原告借款本金1000000元及利息。诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年6月1日，第三人向原告借款1000000元，约定月息1分2厘。被告现欠第三人4000000元，该债权早已到期。因第三人怠于行使其对被告的到期债权，对原告的合法权益造成损害，原告故具状起诉。原告杨荣为支持其诉讼请求和事实理由的成立向法庭提交的证据材料有：2011年6月1日，第三人张小娜出具的借条一份；2011年3月21日，2011年5月28日，存款凭条两份；2013年2月2日，第三人张小娜书写的书信一份；2012年11月19日，第三人张小娜向原告杨荣书写的书信一份；方城县人民法院（2013）方刑初字第132号案卷中刑事侦查卷宗第91-94页。被告成克旺与第三人张小娜的转让协议一份。被告成克旺收到第三人张小娜转让费570万的收条。第三人张小娜作为甲方与原告杨荣，案外人吴延平、宋东云、董丽、余松平作为乙方签订的经营合同书。2012年2月9日协议一份。被告成克旺辩称：一、原告所诉的100万元借款系合伙期间的出资款，不是债权凭证，不具备提起代位权的诉讼主体。本次庭审原告向法庭说明借款时间是2011年6月1日，并提供了2011年6月1日原告杨荣等五人与第三人张小娜签订的合作协议，第三人张小娜也认可该款系原告杨荣的投资款，该事实说明100万元是原告杨荣的投资凭证，不是债权凭证，原告杨荣与第三人张小娜未散伙未进行合伙清算的情况下，原告杨荣持出资凭证请求按代位权提起诉讼理由不能成立，依法应当驳回其诉讼请求。二、被告成克旺不是张小娜的债务人，原告将其列为被告错误。债权人代位权是以债权人对债务人存在合法债权为前提。就本案而言，被告已经不欠第三人张小娜款。2012年被告曾向张小娜借款4000000元。2012年7月6日，张小娜因非法吸收公众存款罪被方城县公安局刑事拘留，在侦查过程中，发现张小娜借给被告的4000000元属赃款应予退回。因被告当时资金紧张，经与受害人协商并经公安机关同意，被告在欠张小娜4000000元范围内陆续替张小娜还款。至2015年，被告向谢玲退还张小娜借款1200000元；向杨荣退还张小娜借款1050000元；向成克伟退还张小娜借款176000元；向马红退还张小娜借款100000元；向李素华退还张小娜借款1000000元；向周可退还张小娜借款450000元；另抵偿被告本人部分借款224000元，以上共计4000000元。款还完后经公安机关向张小娜追要欠条原件，张小娜称欠条丢失。所以被告不欠第三人张小娜任何款项，且张小娜现仍欠被告借款500多万元。被告成克旺向法庭提交的证据材料如下：被告成克旺身份证复印件；1、2010年6月1日，张小娜借杨荣款300000元的借条一份；2、2010年6月1日，张小娜借杨荣款400000元的借条一份；3、2010年11月1日，张小娜借杨荣款100000元的借条一份；4、方城县人民法院（2014）方城民初字327号民事调解书一份；以证实，张小娜借杨荣的前述借款共计800000元，由方城县公安局经侦队协调，借条原件交给成克旺，由成克旺向杨荣出具800000元的借条。后杨荣持借条起诉，经调解，方城县人民法院作出（2014）方城民初字327号民事调解书，2016年11月12日，成克旺将该款归还完毕。5、2011年12月13日，张小娜出具的欠杨荣利息款208000元的欠条一份；6、2012年4月10日，张小娜给杨荣出具的承诺书一份，内容为张小娜承诺到2012年4月25日，给杨荣、周可700000元，担保人为成克旺，其中杨荣25万元，周可45万元；7、2012年6月26日，张小娜给杨荣出具的欠条一份。该组证据以证明成克旺在欠张小娜4000000元款的范围内替张小娜归还原告杨荣共计1050000元。三、2012年4月1日，张小娜借成克伟176000元的借条一份、及2018年3月25日成克伟出具的证明一份。该组证据以证明成克旺替张小娜归还借成克伟的借款176000元。四、2011年5月30日，张小娜借李素华1000000元的借条一份、及2014年10月21日李素华出具的情况说明一份。该组证据以证明成克旺替张小娜归还借李素华的借款1000000元。五、2012年1月10日，张小娜借马红（马均红）100000元的借条一份、及2018年3月13日马均红出具的情况说明一份。该组证据以证明成克旺替张小娜归还借马均红的借款100000元。六、2011年6月1日，张小娜借谢玲（谢延玲）1200000元的借条一份、及2018年3月10日谢玲出具的情况说明一份。该组证据以证明成克旺替张小娜归还借谢玲的借款1200000元。七、2012年4月10日，张小娜出具的承诺书一份；2018年3月14日，周可出具的情况说明一份。该组证据以证明成克旺替张小娜归还周可的借款450000元。八、2012年2月1日，张小娜出具的借成克旺款600000元的借条一份。该组证据以证明张小娜归还成克旺借款600000元中的224000元。九、2018年3月5日，方城县公安局经侦队加盖印章、注明情况属实的情况说明一份。该组证据以证明成克旺欠张小娜的4000000元款全部还清。十、2012年5月23日欠条一份；2011年9月20日借条一份；2012年1月9日借条一份；2012年5月22日借条一份；2011年5月30日借条一份。该组证据以证明除了归还成克旺224000元外，张小娜还欠成克旺5517000元。方城县人民法院（2014）方城民初327号案件卷宗中第28页。证明张小娜与杨荣之间的债务，由成克旺归还。第三人张小娜辩称：原告杨荣投资1000000元，在看守所时，我向杨荣写过一个条，叫成克旺还杨荣，还没有还不知道，对成克旺所述替其归还4000000元的事不清楚不知道。第三人张小娜未向法庭提供证据材料。根据双方当事人的陈述及当庭出示、质证的证据，本院确认如下事实：2011年6月1日，第三人张小娜作为甲方，原告杨荣（案外人吴延萍、宋东云、董丽、余松平）五人作为乙方签订经营合同书，内容为“甲乙双方本着互惠互利，共同发展的原则，决定联合出资承包方城县第一高中学生食堂资产及经营权。特订立本经营合同。条款如下：一、甲乙双方共投资陆佰捌拾万元，其中：甲方投资人民币壹佰捌拾万元，乙方投资人民币伍佰万元。（其中，杨荣壹佰万、吴延平壹佰万、宋东云壹佰万、董丽壹佰万、余松平壹佰万。）二、甲方承包方城县第一高中学生食堂的经营权（不含资产）在承包经营期间造成的亏损，乙方不于承担。三、甲方在承包方城县第一高中学生食堂的经营权期间，每年按十个月付红利，第一年伍佰万元，第二年肆佰万元，第三年贰佰伍拾万元，以后年份按第三年红利金额支付。并每月30号向乙方支付红利，不得延时……甲方：张小娜；乙方：董丽、杨荣、宋东云、余松平、吴延平”。当日，第三人张小娜向原告杨荣出具借条一份，内容为：“借条今借到杨荣一中借款人民币1000000元（壹佰万元整）。借款人：张小娜2010.6.1日”。原告杨荣提供2011年3月21日、2011年5月28日通过农村信用社向第三人张小娜账户两次存款共计1000000元的存款回单两份证实借款1000000元的交付。2011年6月2日，被告成克旺作为甲方，第三人张小娜作为乙方，签订转让协议，被告成克旺将方城县一高中餐厅经营权以610万元转让给第三人张小娜。2012年2月9日，第三人张小娜出具协议一份，内容为“关于张小娜拖欠新一中等伙房股东杨荣、吴艳萍、谢延玲、宋东云2011年10月、11月及2012年元月三个月利息（月息四分）与2012年2月21号前付清。对与上述各股东所投入的原股份总额由如下二种方案。一、张娜应在2012年2月21日前退回原各股东投资本金，各股东退出参与。二、如到期不退，由上述各股东成立股东大会指派人员参与经营。按股份制企业有关规定进行经营管理。同意宋东云、吴延萍、杨荣；保证人：张小娜2012.2.9日”董丽、余松平未在该协议上签字。2012年7月6日，第三人张小娜因涉嫌非法吸收公众存款被方城县公安局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2012年8月10日经方城县人民检察院批准，于2012年8月11日由方城县公安局执行逮捕。2013年4月18日，方城县人民检察院向方城县人民法院提起公诉，2013年7月1日，方城县人民法院作出（2013）方刑初字第132号刑事判决书，判决：一、被告人张小娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。二、责令被告人张小娜自判决生效后十日内将非法吸收的存款763.2万元退赔给杨增云、杨增召、蒿玉超、董丽、李芳、韩大玲、李素华、宋东云、吴延萍、余松平等各被害人。原告投资在方城县一中食堂的投资款100万元，未作为第三人张小娜非法吸收公众存款的犯罪数额。另查明：一、2010年6月1日(两笔70万)，2010年11月1日（一笔10万），第三人张小娜分三次向原告杨荣借款共计800000元，第三人张小娜并向原告出具借条三份，2012年12月2日，被告成克旺将三份借条原件收走，向原告杨荣出具欠800000元款的欠条一份。因被告成克旺未归还，原告杨荣起诉至方城县人民法院，在案件审理过程中，经法庭主持调解，双方达成一致意见，2014年12月11日，方城县人民法院作出（2014）方城民初字327号民事调解书，确认被告成克旺及其妻子张继惠自愿向原告杨荣归还欠款800000元。二、2012年8月7日被告成克旺在方城县公安局经侦大队进行询问时的询问笔录证实至2012年8月7日被告成克旺认可欠第三人张小娜4000000元未还。2018年3月5日，方城县公安局经济犯罪侦查大队在被告成克旺书写的替张小娜归还借款的情况说明上，由成克旺标注“情况属实”。方城县公安局经济犯罪侦查大队加盖了公章。本院认为：一、个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙关系主要表现在:合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础;合伙人共同投资;合伙人共同参加经营决策和日常经营活动;合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。本案中根据原告等与第三人张小娜签订的《经营合同》原告杨荣等事实上约定不论合伙体盈亏均使自己能按期收取利润。此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征,违背利益共享、风险共担的合伙原则。合伙制度所内含的共同经营和共担风险的要求是为了保证合伙人能够达到共同的经济目的。本院认为确定当事人之间的法律关系应根据协议的内容及当事人的协议目的,根据该经营合同的约定,原告杨荣的投资是为了获得固定收益,并不承担经营风险,所以本案签订的《经营合同》的真实意思表示并非约定合伙经营的方式,合同性质属于名为合伙、实为第三人张小娜为经营活动产生的借贷。张小娜犯非法吸收公众存款罪刑事案件中，该100万元在检察院向法院起诉时，未作为犯罪数额，法院审理中也没有认定为第三人张小娜非法吸收公众存款的犯罪数额，且本案原二审发还裁定认为一审以本案借款发生在张小娜非法吸收公众存款犯罪期间为由，驳回原告起诉不当，至于杨荣主张的代位权能否成立，应通过实体处理，指令本院审理。故本案不宜再以涉及刑事犯罪，移交公安机关或检察机关。原告杨荣投资的1000000元应认定为合法的民间借贷，原告与第三人张小娜之间的债权债务关系明确。二、2012年8月7日被告成克旺在方城县公安局经侦大队进行询问时的询问笔录证实至2012年8月7日被告成克旺认可欠第三人张小娜4000000元未还。即被告成克旺与第三人张小娜之间的债权债务关系也成立。被告成克旺辩称：其欠第三人张小娜的款已经归还完毕。因为第三人张小娜仅同意被告成克旺归还原告的180万元，其中80万元已通过本院调解结案，故对被告成克旺已经归还原告的80万元予以认定。对被告成克旺提供的情况说明，内容及“情况属实”四字均系被告成克旺书写，公安机关仅加盖了印章，无经办人和负责人签字，该情况说明形式不合法。且情况说明显示的部分所谓受害人在张小娜刑事案件中不显示，如确实为受害人，公安机关应当在侦查过程中，将其受损款项列为刑事犯罪数额中。所以该情况说明不能作为证实被告成克旺替张小娜还款的有效证据。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定,“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，第三人张小娜不知道也不同意被告成克旺替其归还原告杨荣以外的债务。故被告成克旺辩称对于欠第三人张小娜的4000000元，已经还清的理由不能成立，本院不予采信。被告与第三人之间的债权债务关系明确，因被告成克旺欠第三人张小娜的款项在第三人张小娜怠于行使该债权时，原告杨荣作为债权人有权向次债务人即被告成克旺追要，故原告请求判令被告归还借款本金1000000元及自2012年11月1日起按月息1分2厘计算支付利息至款清之日止的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十四条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告成克旺于本判决生效后十日内在应偿还第三人张小娜的债务范围内归还原告杨荣借款本金1000000元及利息，利息自2012年11月1日起按月息1分2厘计息至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由第三人张小娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  程长春人民陪审员  李晓锋人民陪审员  陈洪良二〇一九年十二月十八日书 记 员  李 昂