江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8984号上诉人（原审被告）：南京栗田项目管理有限公司（原中投建设集团项目管理有限公司），住所地江苏省南京市玄武区黄浦路2-2号。法定代表人：戴立佳，该公司经理。委托诉讼代理人：徐湘宁，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中茂建设工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区世纪花园139号902室。法定代表人：洪芹江，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛涛，江苏举措律师事务所律师。上诉人南京栗田项目管理有限公司（以下简称栗田公司）因与被上诉人江苏中茂建设工程有限公司（以下简称中茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。栗田公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判将工程逾期违约金（工程逾期索赔）61万元及闹事处罚50万元从工程款予以扣除；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一审判决对工期逾期索赔和闹事处罚两部分的事实认定错误。案涉《合同》10.2条及《中标通知书》均明确约定：“厂房西、南两侧中间幅混凝土需在中标后7日内完成”。而中标时间为2015年4月2日，依照约定被上诉人应在2015年4月9日完成厂房西、南两侧中间幅混凝土。但是根据上诉人所提交的2015年6月7日现场拍摄的照片显示，被上诉人并未按照约定完成厂房西、南两侧中间幅混凝土路面，而是上诉人安排现场其他施工班组用钢板铺设的临时路面。截止2015年6月7日，被上诉人己逾期59天，己经构成根本性违约。依据《合同》10.4条约定：“若由于承包人原因导致工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款2%。违约金（总额累计不超过合同价款的10%)。”上诉人有权依据合同的违约条款要求扣除被上诉人工期逾期的违约金61万元。庭审中，被上诉人主张造成工期延误的原因系上诉人的原因导致，但并未提供任何证据加以证明；相反，上诉人所提供的证据清楚地证明被上诉人存在工期逾期59天的事实，致使工地现场没有形成混凝土路面，大型机械和材料设备难以进场，严重影响整个项目工程进度。一审法院草率地认定上诉人提供的证据不足以证明被上诉人延误的工期天数，属于事实认定错误。此外，一审法院对闹事处罚也存在事实认定错误。上诉人提交的被上诉人员闹事视频刻制光盘，视频中能够清晰看到2018年1月30日、2018年2月8日、2月9日、2月10日、2月11日被上诉人的项目经理马辉、安全负责人孟凡富以及预算技术员杨平均参与围堵上诉人，在上诉人办公地进行举牌子闹事等行为，不仅违反合同约定而且严重影响上诉人的正常办公。依据《合同》35.2条第（7)项：任何情况下，承包人乙方人员上访、围堵发包人（现场、公司、个人等）、闹事等行为一经发生，每发生一次从工程结算中扣减总造价的5%-10%(且不少于10万元）。故被上诉人围堵、闹事行为亦违反合同约定，上诉人有权依据合同条款在工程结算中扣减50万元。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大损害了上诉人的合法权益。一审法院在未查清事实的情况下对上诉人的主张不予支持，损害了上诉人的合法权益。中茂公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，依法驳回上诉，维持原判。中茂公司向一审法院起诉请求：一、判决栗田公司向中茂公司支付拖欠的工程款159.19万元及逾期利息（以159.19万元为基数，自2018年12月3日（起诉之日）起至付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、本案诉讼费由栗田公司承担。一审法院认定事实如下：2015年4月2日，本案双方签订《南京宁港新能源动力电池项目建设有限公司“LG化学汽车动力电池项目”室外市政道路、强弱电套管、雨污水管网工程建设施工专业分包合同》一份，合同约定工程价款为人民币610万元。工程完工后，双方确认工程量总价款为626.94万元，栗田公司已支付中茂公司工程款467.75元，中茂公司实际开具给栗田公司工程款发票金额为457.5万元。该工程于2016年11月20日经验收合格。2015年4月2日，双方签订《南京宁港新能源动力电池项目建设有限公司“LG化学汽车动力电池项目”室外市政道路、强弱电套管、雨污水管网工程建设施工专业分包合同》一份，合同通用条款8.1约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件；8.3条约定，发包人未履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，由发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；9.1（4）约定：按专用条款约定的数量和要求，承包人向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；10.2条约定：厂房西、南两侧中间幅混凝土需在中标后7日内完成，10.4条约定：若由于承包人原因导致工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款2‰违约金（总累计不超过合同价款的10%）；专用条款第9.2条第（3）项约定：承包人在施工现场须向发包人、监理提供办公场所及必要设施；专用条款第47条补充条款第18.1条约定：合同含税金额包括但不限于……招标代理费、总包管理配合费（投标报价中扣除主要材料费后的3%）；专用条款24.2条约定：施工承包人的工程费用以最终审计决算为准；24.3条约定，施工承包人申请支付工程款时需提供等额的税务发票；专用条款33条规定：竣工结算价中应扣除总包管理配合费，费用为合同价中扣除主要材料费后的3%；专用条款第47条补充条款第15条第4项约定：施工现场区域的卫生由承包人负责，本工程其他各施工单位在施工过程中产生的建筑垃圾由其自身负责收集、清理和清运；专用条款35.2条第（7）项约定：承包人一方人员上访、围堵发包人（现场、公司、个人等）、闹事等行为一经发生，每发生一次从工程结算中扣减总造价的5%-10%（且不少于10万元）。2018年7月，栗田公司发给中茂公司的工程财务明细审核单中，扣减款数额为70.1万元，分别为：总包管理费14.47万元、招标代理费4.3万元、工程罚款1.48万元、工程水电费1.76万元、工程垃圾费0.8万元、板房使用费1.2万元、工期索赔6.1万元、闹事处罚40万元。在该审核单中，中茂公司在招标代理费、板房使用费栏内签“认可”，其余栏内均签“不认可”。庭审中，栗田公司陈述该财务明细审核单扣减数额计算有误，扣减金额应为135.6万元。栗田公司共提供罚款通知单5张，其中3张有中茂公司方人员签名，金额分别为800元（不佩戴安全帽）、2000元（非专业电工乱接、乱扯电线）、2000元（承台泡水里，造成基础沉降不均匀重大隐患未及时消除），其余2张未有中茂公司方人员签名。一审另查明，栗田公司名称由原名称中投建设集团项目管理有限公司变更为南京栗田项目管理有限公司。庭审中，中茂公司表示在收到栗田公司支付的工程款后，会向栗田公司开具相应的发票。一审法院认为：对争议点1，总包管理配合费一审法院确定为15.06万元。理由为：双方签订的合同约定：总包管理配合费为投标报价中扣除主要材料费后的3%；竣工结算价中应扣除总包管理配合费，费用为合同价中扣除主要材料费后的3%。栗田公司认为主要材料指承包人供应材料一览表中第3项（C25非泵送商品砼，合计价1044439.2元）及第37项（混凝土侧石立缘石，合计价33105.24元），中茂公司对上述两项系主要材料无异议，但认为应以结算初步审核表第1页中的1-7项，合计价格为3558275.18元为主要材料的价格。一审法院认为，承包人供应材料一览表中所列项目系材料价格，结算初步审核表所列项目系工程量价款，不能反映出材料价格，并非是材料费，故对中茂公司这一意见不予支持。现中茂公司未提供主要材料价格的证据，一审法院以合同所附的承包人供应材料一览表中第3项（C25非泵送商品砼，合计价1044439.2元）及第37项（混凝土侧石立缘石，合计价33105.24元）作为主要材料费依据，确定主要材料费为1077544.44元，故认定总包管理配合费为15.06万元[（610万元-1077544.44元）×3%]。对争议点2，招标代理费，中茂公司应予承担。理由为：原、栗田公司签订的合同约定：合同含税金额包括但不限于……招标代理费，栗田公司提供的投标确认函、开标签到表、支付投标保证金20万元的汇款凭证等证据，能证明案涉工程进行了招投标，因此产生的招标代理费，按照合同约定，中茂公司应予承担；另在2018年7月，栗田公司发给中茂公司的工程财务明细审核单中，中茂公司对招标代理费4.3万元亦表示认可，故一审法院确定案涉工程的招标代理费4.3万元应由中茂公司承担。对争议点3，工程罚款，一审法院对有中茂公司人员签字的三张罚款予以确认，认定罚款数额为4800元；对其余罚款，栗田公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予采纳。对争议点4，工程水电费1.76万元，中茂公司施工案涉工程过程中，未单独安装水电表，但工程施工过程中产生水电费系客观事实，现双方均不能举证证明中茂公司实际产生的水电费数额，一审法院根据双方签订合同中承包人供应材料一览表中确定的水电费细项，予以认定，确定中茂公司应承担的水电费为1.76万元｛629.94万元×[（16064.13元+11.27元+1139.45元）÷610万元]｝。对争议点5，工程垃圾清运费0.8万元，栗田公司提供的证据不足以证明中茂公司有垃圾未清运，且不能证明栗田公司为中茂公司支付的垃圾清运费，故对栗田公司该主张不予认定。对争议点6，板房使用费1.2万元，合同通用条款9.1（4）约定：按专用条款约定的数量和要求，承包人向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；专用条款第9.2条第（3）项约定：承包人在施工现场须向发包人、监理提供办公场所及必要设施；专用条款未对由此发生的费用由哪方承担作出约定。根据行业惯例，承包方为发包方提供板房，费用应由承包方承担，且在2018年7月栗田公司发给中茂公司的工程财务明细审核单中，中茂公司对该费用也表示认可，故一审法院确定板房使用费1.2万元由中茂公司承担。对争议点7，工期逾期索赔61万元，栗田公司提供的证据不足以证明中茂公司延误工期的天数，也不足以证明栗田公司因此遭受的损失，故对栗田公司该主张不予认定。对争议点8，闹事处罚50万元，栗田公司提供的证据不足以证明中茂公司方人员有上访、围堵栗田公司、闹事等行为，故对栗田公司该主张不予认定。综上，中茂公司该承担的费用为22.8万元，栗田公司应支付中茂公司工程款136.39万元。双方签订的分包合同系双方当事人真实意思的表示，该合同没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定行使权利和履行义务。现栗田公司未按约支付工程款，应承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）工程价款未结算的，为当事人起诉之日。中茂公司要求栗田公司支付工程款及利息的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，中茂公司亦应按照合同约定，向栗田公司开具相应数额的工程款发票。一审法院判决：一、南京栗田项目管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付江苏中茂建设工程有限公司工程款136.39万元及相应利息（利息自2018年12月3日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回中茂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19127元，减半收取9564元，财产保全费5000元，合计14564元。由江苏中茂建设工程有限公司负担1370元，南京栗田项目管理有限公司负担13194元，栗田公司于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人栗田公司提交以下证据：一、涉案总承包施工合同一份，证明中投建设集团有限公司为涉案工程项目的总承包单位。二、总包单位出具的证明一份，证明上诉人系受总包单位的委托与被上诉人签订专业分包合同。三、LG项目土建工程审计结算无异议工程汇总表一份、中外建公司签证单审计结算汇总表一份，证明涉案工程因被上诉人的原因导致损失68万元，应当在工程款中扣减。四、中国对外建设有限公司江淮分公司以及总包单位同时出具的情况说明一份，证明目的同第三项证据。被上诉人中茂公司发表质证意见称：一、该证据不属于新证据范围，对其真实性不予认可；二、该证据纯属单方制作，没有与被上诉人确认也没有相关事实和法律依据，该组证据显然是上诉人为了不支付工程款而故意编造。三、直至二审，上诉人并未提交任何一张因为被上诉人施工进度滞后所给予的罚款单或者要求增加人员或设备的通知，而是在被上诉人起诉后，上诉人编造各种资料，来达到抵扣或拒绝支付工程款的目的。四、从现场上诉人提供的现场照片可以看出，上诉人未结算给其他公司桩基的费用，导致当时场地桩基未撤离，也导致我方无法施工，根据合同第8条发包人工作，发包人应按约定时间和要求完成以下工作，施工场地具备施工条件，从照片上看，上诉人提供的施工场地并不具备施工条件。从上诉人提供的工程量签证单上面已经明确注明，是因为上诉人安排市政和土建同时施工，导致临时道路无施工面积，施工时间，系上诉人安排存在错误，过错并非被上诉人。因此不存在我司原因导致工期延误。上诉人要求支付违约金的请求是没有依据。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人栗田公司应当支付的工程款中是否应当扣除工程逾期索赔61万元；二、上诉人栗田公司应当支付的工程款中是否应当扣除闹事处罚款50万元。关于争议焦点一，双方合同约定：若由于承包人原因导致工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款2‰违约金。上诉人主张被上诉人未按约完成厂房西南两侧中间幅混凝土路面施工导致工期延误，对此事实上诉人应当承担举证证明责任。本案一审中上诉人提交的中标通知书、照片、工程量签证单、施工措施费列表和罚款通知单等证据，部分证据与上诉人的主张无关，部分证据仅提到“因项目部安排市政与土建同时施工，导致临时道路无施工面及施工条件”，并不足以证明因被上诉人的原因导致了合同约定的工期延误，上诉人二审中提交的由案外人单方确认的《证明》、结算汇总表和《情况说明》等证据内容真实性难以确认，亦不足以证明上诉人的主张。综上，上诉人在本案中提交的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。关于争议焦点二，双方合同约定承包人一方人员上访、围堵发包人（现场、公司、个人等）、闹事等行为一经发生，每发生一次从工程结算中扣减总造价的5%-10%（且不少于10万元）。上诉人主张被上诉人在2018年2月共闹事5次，每次应处罚10万元。从本案查明的事实看，涉案工程在2016年11月20日已经验收合格，但直至2018年2月仍未进行结算，且至今仍存在纠纷，被上诉人作为工程承包方有权以适当的方式主张自己的权利，上诉人提交的证据并不足以证明被上诉人存在无理上访、闹事等行为，故上诉人以此为由要求扣减工程款没有依据，本院对此亦不予支持。关于本案工程款的利息计算问题。为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案工程款136.39万元的利息应从2018年12月3日起按银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。本院对一审法院的相关认定依法予以纠正。综上所述，栗田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但新出现新情况，一审判决对利息的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7525号民事判决第一项为：南京栗田项目管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付江苏中茂建设工程有限公司工程款136.39万元及相应利息（利息从2018年12月3日起按银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止）；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7525号民事判决第二项；三、驳回江苏中茂建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19127元，减半收取9564元，财产保全费5000元，合计14564元，由上诉人南京栗田项目管理有限公司负担13194元，由被上诉人江苏中茂建设工程有限公司负担1370元；二审案件受理费17075元，由上诉人南京栗田项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一九年十二月二十五日书记员 郭旭冬