浙江省桐庐县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0122民初2679号 原告：利达装饰集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区。 委托诉讼代理人：任东凯、张约文，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告：桐庐天音休闲文化中心（普通合伙），住所地：浙江省桐庐县城滨江路888号。 委托诉讼代理人：徐东、张加富，浙江合强律师事务所律师。 被告：申屠俊，男，1968年3月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被告：陆良君，男，1974年12月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被告：申屠立中，男，1979年9月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被告：张文立，男，1989年11月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 第三人：包金伟，男，1974年10月10日出生，汉族，住杭州市富阳区。 原告利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）与被告桐庐天音休闲文化中心（以下简称天音中心）、申屠俊、陆良君、申屠立中、张文立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，根据被告天音中心的申请，本院追加包金伟为第三人参加本案诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。 原告利达公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告一向原告支付工程款16635871.1元，并支付滞纳金13290522.4元（按年利率24%标准暂计至2018年11月30日，以后滞纳金计算至全部工程款付清之日为止）；二、判令被告一赔偿原告窝工损失1000000元；三、判令被告二、三、四、五对被告一的上述债务承担无限连带责任；四、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2013年8月9日，原告（原名：江西利达装饰工程有限公司）与被告一桐庐天上人间休闲娱乐中心（2014年10月31日更名为“桐庐天音休闲文化中心”）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：被告一将桐庐天上人间一层大堂、二、三、四层KTV装修工程发包给原告，工程自2013年8月10日开工、于2013年12月15日竣工；合同价款暂定为1000万元，为可调价格，按照浙江2010定额计价规定计算造价，直接费加税金3.557%，其中人工费以及辅材价格详见附件（5）。附件（5）中没有约定的辅材，辅材价格按被告一鉴证价格计算。被告一按月支付工程款，按原告当月工作量并附预算，经7天内现场审查支付核实价的70%，至竣工验收合格后一个月内支付到80%。合同还约定，由于被告一原因导致延期开工或中途停工，被告一应补偿原告因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，被告一支付原告5000元。被告一不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.1%支付滞纳金，等。因案涉工程存在暖通喷淋管道调整和设计变更等情况，原告直至2013年8月底才得以正式进场施工。嗣后，又因被告一需要调整使用功能等因素，招标的施工图纸需要重新设计，故原告只能边设计边施工。在施工过程中，被告一还多次要求增加或变更工程量。另外，被告一亦未按合同约定及时足额支付工程款。上述种种原因，导致原告的施工严重受阻，工期也不得不顺延，直至2014年9月初才对案涉工程完工并于2014年9月11日经消防部门进行了现场查验。至2014年9月26日，案涉工程经被告一向消防部门正式书面申请消防验收，于2014年9月30日经验收合格即投入正式使用。鉴此，原告依据合同约定于2014年10月底向被告一送交了竣工图纸，并经委托预算师结算案涉工程后于2015年5月向被告一送交了正式的工程结算书，载明案涉工程装修费为34084650.4元，安装费为1788435.7元，合计35873086.1元。被告一接到上述资料后，却以各种无理事由拖延对案涉工程进行审计，也未按照合同约定支付相应工程款。截至2015年5月被告一仅支付案涉工程款合计19237215元。经原告多次催告，被告一拒绝支付剩余工程款16635871.1元并拖延至今，导致原告遭受了巨大损失。 另查，被告一系普通合伙企业，被告二、三、四、五系被告一的普通合伙人，被告一的《合伙协议》第九条、《合伙企业入伙协议》、《全体合伙人名录及出资情况》等文件已载明被告二、三、四、五对被告一的债务承担无限连带责任。综上，原告与被告一之间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。被告一拖延、拒绝支付案涉巨额工程款已构成严重违约行为，依法应当承担相应法律责任。而且，依据《合伙企业法》第二条第一款、第三十九条、第四十四条和被告一的《合伙协议》、《全体合伙人名录及出资情况》、《合伙企业入伙协议》之规定，被告二、三、四、五应当对被告一的上述债务承担无限连带责任。故此，原告依据《民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提起民事诉讼，恳请贵院立案受理并判决支持如上诉求，以切实保护原告的合法权益。 本院经审查认为，利达公司向天音中心主张工程款，但天音中心否认与利达公司存在建设工程施工合同关系。为查明案涉合同主体和实际施工主体情况，本院分析认证如下：一、虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为利达公司，但调取的公安机关关于利达公司控告包金伟伪造印章案的相关材料显示，公安机关2015年10月30日对利达公司工作人员蔡泉金的询问笔录记载：包金伟私刻我公司的公章后和桐庐天上人间ＫＴＶ发生了装修合同关系，建设工程消防验收表申请表上盖了公司的印章，消防验收报告上有“曾六生”、“邹利明”的签名，但“邹丽明”写成了“邹利明”，曾六生是我公司项目经理，邹丽明是杭州分公司总经理。包金伟与我公司杭州分总经理邹丽明是认识的，我公司之前和包金伟合作过。同年11月8日，公安机关对邹丽明的询问笔录中，邹丽明陈述：大概2013年，包金伟挂靠我们公司的资质做过一个项目。从我的层面，公司一直都没有承接过关于桐庐天上人间ＫＴＶ装修的工程。我们之间也没有确定关于包金伟挂靠我们公司资质的事情，包金伟也没有交管理费，施工中所有的钱也没有进过公司。包金伟在桐庐天上人间ＫＴＶ装修工程所使用的我公司印章都是其自己伪造的。公安机关对案涉《建筑装饰工程施工合同》、2015年6月11日的《函告》、乙方为“杭州杭兰雕塑艺术有限公司”的《ＧＲＣ采购合同》上“江西利达装饰工程有限公司”的印文进行鉴定，鉴定意见为上述所盖公章均与利达公司的样本印文不同一。2016年3月15日，利达公司撤销对包金伟的控告。二、利达公司在杭州永兆石材有限公司诉其定作合同纠纷一案[杭州市经济技术开发区人民法院（2015）杭经开商初字第268号]中答辩称，1、被告不是本案适格被告，不应承担本案的任何责任。本案合同的利达公司印章为伪造，包金伟不是利达公司员工，也没有证据证明其有被告方的授权。利达公司从未承接桐庐天上人间ＫＴＶ工程，与工程的建设单位之间没有任何款项、函件往来；与原告之间也没有本案工程的任何款项往来，没有任何的工程函件、材料函件、催款函件的往来。本案所涉工程是案外人包金伟所承包；2、本案的合同价款应当在原告与案外人包金伟、该工程的建设单位按照自己提供的合同进行工程量的审计结算。该案经审理认定原、被告之间就桐庐天上人间ＫＴＶ装修工程签订了《石材合同》并据此作出判决。利达公司上诉称，双方不存在合同关系，利达公司非合同主体，《石材合同》的相对方即实际定作人为包金伟；包金伟的行为不构成表见代理，系其个人行为等。三、2015年5月30日、7月18日，包金伟分别出具承诺书和情况说明，明确其承接的桐庐天上人间ＫＴＶ装修工程属个人行为，该工程不当冒用了利达公司的名义，实际与利达公司无关，由此工程引发的一切纠纷由其本人负责。 综上，案涉《建筑装饰工程施工合同》虽盖有名称为“利达公司”的印章，但该印章经公安机关鉴定与利达公司提供的印文样本不同一，且案涉工程在施工过程中所使用的部分公章也与利达公司提供的印文样本不同一，结合公安机关对利达公司工作人员的询问笔录、利达公司在他案中的答辩和包金伟的承诺书、情况说明，且利达公司也无证据证实其在施工过程中提供过资金支持，并派遣工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理，工程款的结算也是直接由包金伟与天音中心结算，且利达公司在他案中均否认其承接过案涉工程，现又主张要求支付案涉工程款，有悖诚实信用原则。至于利达公司在审理中提出的人民法院在他案中认定其是案涉工程的施工单位的理由，本院认为，在该案中，发包人并未参与诉讼，且二审法院认为利达公司虽否认《石材合同》中其印章的真实性，但未能提供有效的反驳证据，故认定利达公司系《石材合同》项下装修工程的施工方；而本案中，天音中心已提供证据证实装饰装修合同及施工过程中相关资料上所盖的“利达公司”印章与其备案的印章不同一，故本院在本案中难以依据前述判决认定利达公司系案涉合同的施工人。故本院认定案涉工程系包金伟冒用利达公司的名义进行施工，包金伟与天音中心存在事实上装饰装修施工合同关系，利达公司不是案涉合同的主体；因此，利达公司与本案无直接利害关系，不是本案适格的原告，无权作为原告提起本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告利达装饰集团有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  方向明 人民陪审员  盛小飞 人民陪审员  阮大鸣 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  许忆琳