湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1508号上诉人（原审被告）：张世成，男，1973年1月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张锋平，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金敏，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周训平，男，1967年9月2日出生，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。原审被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所：浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：张浙红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锋平，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人张世成因与被上诉人周训平、原审被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世成上诉请求：一、撤销（2019）湘3101民初743号民事判决书第一项、第二项内容，并改判驳回周训平的诉讼请求；二、本案一审、二审案件诉讼费用均由周训平承担。事实和理由：一、一审判决书在部分事实认定上明显没有证据支持，却作出了错误的认定，应予以纠正。主要列举如下：1、一审判决书在第七页，认定“东阳三建公司将吉首碧桂园工程发包给张世成,但纵观被上诉人周训平所提交的任何证据，并没有任何证据证明这一事实。2、判决书第9页末尾，一审法院认定“张世成系东阳三建公司承建吉首碧桂园工程的实际施工人”没有任何证据支持。3、既然一审法院否定了被上诉人周训平所提交的证据6的有效性，周训平也没有提交任何证据证实向张世成支付过150万元居间费的事实，一审法院认定张世成须返还150万元居间费没有事实依据。二、一审法院在部分事实认定上，对相对方的主体视而不见，对不同证据间的关联性做出了错误认定。理由如下：一审法院无视合同相对性，导致做出了错误的判决。1、一审法院对周训平提交的证据3《工程退场清算协议》中的合同主体作出了错误的认定，该合同的主体甲方为“浙江省东阳三建吉首碧桂园一期项目部”，即为东阳三建公司，均说明张世成不是合同当事人。但是，一审判决书第9页中，一审法院认定“原告与被告张世成签订《工程退场清算协议》，协议解除《项目合作协议书》”不当，当然，该《工程退场清算协议》因没有东阳三建公司的授权代表签字和盖章确认，对东阳三建公司也没有法律效力。2、《工程退场清算协议》的主体为东阳三建公司，一审法院认定的“授权委托书”的主体为“张世成”，即使张世成真授权徐华去谈一份协议，但由于代理人并没有以被代理人的名义行使授权行为，那么，代理人徐华对外行使的活动不能张世成产生法律约束力，这是基本的代理原则，但是，一审法院却罔顾这一事实和基本原则，强制性将两者结合在一起，导致做出了错误的判决。三、一审法院无视居间合同、建设工程施工合同为两个不同法律关系的基本事实，经代理人提出异议后，一审法院仍合并审理并作出错误的裁判，应予以纠正。本案周训平所主张的款项包括了工程款和居间费两种不同的款项，这属于两个不同的案由，适用法律不同，涉及的主体不同，不能合并审理。本案在第一次开庭时，一审法院合议庭就要求周训平明确款项的主张，周训平明确是153990.84元的工程款和150万元的居间费，其起诉状中也是如此陈述的，“居间费”与“工程款”，是两个不同的案由中涉及的款项，不能合并在一个案件中处理。而且，从居间的角度而言，居间人（敖鑫）的居间是成功的，周训平应向敖鑫支付居间费；如果调查是否需要返还居间费，理应追加敖鑫，甚至名义上的居间费收款人王龙，不能仅凭周训平的单方面陈述，就判定与居间合同无关的张世成来承担居间费。周训平辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人关于一审法院部分事实认定错误的理由不能成立，一审法院认定“东阳三建公司将吉首碧桂园工程发包给张世成”、“张世成系东阳三建公司承建吉首碧桂园工程是实际施工人”有充分的证据。在一审提供了《项目合同协议书》，显示张世成为吉首碧桂园项目的实际承包人。对于退场清算协议约定的款项，张世成也是多次承诺给周训平付款，张世成对于转收取周训平的居间费150万元也是认可的，有退场清算协议、付款承诺书等证据证实；关于工程退场清算协议的主体和授权委托书的主体。上诉人认为工程退场清算协议主体为“浙江省东阳三建吉首碧桂园一期项目部”，上诉人认为该协议的主体应为东阳三建公司，另一方面又认为该协议没有东阳三建公司的授权代表签字和盖章，对东阳三建公司没有法律效力，上诉人自相矛盾，一审东阳三建公司与张世成的代理人系同一人，正是因为东阳三建公司认为该退场清算协议没有东阳三建公司的授权代表签字和盖章，不能约束东阳三建公司，该退场清算协议是张世成授权委托徐华签署办理，其法律后果当然由张世成承担，周训平在诉讼时是将东阳三建公司与张世成均列为被告，是要求两被告共同支付周训平款项，并非没有起诉张世成，不违反不告不理的原则，对于授权委托书上的签字，在一审时，张世成予以否认，经鉴定，签字是张世成签字是打印件，捺印是张世成右手拇指所留，这就说明张世成对基本的客观事实予以否认，在诉讼中不遵循诚信诉讼的原则。本案所有的争议是围绕《工程退场清算协议》而发生，工程退场清算协议是关于《项目合同协议书》解除及工程清算、退场事宜达成的协议，是建设工程施工合同纠纷，上诉人认为系两个不同的法律关系，不能合并审理的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。东阳三建公司无答辩意见。周训平向一审法院起诉请求：一、东阳三建公司、张世成共同支付原告1653990.84元及利息125910.05元（利息按年利率13.05％计算2018年8月15日至2019年3月15日，应计算至款付清为止）；二、本案的诉讼费、鉴定费14700元，由两被告承担。一审法院查明，吉首碧桂园房地产开发有限公司的吉首碧桂园工程（吉首市镇溪办事处G209绕城线旁）施工单位为东阳三建公司。东阳三建公司将吉首碧桂园工程发包给张世成。2017年11月13日，张世成与原告周训平签订《项目合作协议书》。2018年4月27日，张世成向徐华授权全权办理签署《工程退场清算协议》。（原告、被告张世成分别申请一审法院委托鉴定机构对2018年4月27日的授权委托书中“授权人”处的“张世成”的押名指印及笔迹进行鉴定。2019年7月8日湖南西正司法鉴定所作出的湘西正司鉴所［2019］痕鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2018年4月27日”的《授权委托书》中“张世成”的押名指印是张世成右手拇指所留。同日，湖南西正司法鉴定所作出湘西正司鉴所［2019］文鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2018年4月27日”的《授权委托书》上“授权人”处的“张世成”签名的字迹是出自张世成的笔迹，但不是手写字迹。原告向湖南西正司法鉴定所支付押名指印的鉴定费14，700元）。工程退场清算协议约定：“甲（东阳三建吉首碧桂一期项目部）乙（周训平）双方共同确认：乙方在该项目的结算费用合计6933977.85元……。二、因退场甲方同意另行补偿给乙方266022.15元，用于乙方支付管理人员2018年3月15日至2018年5月3日工资及乙方本人6个月的工资。三、一、二项合计甲方一共结算、补偿给乙方7200000元。……五、本协议签订后，双方于2017年11月13日签订的《项目合作协议书》自动解除，甲乙双方放弃对该合同的解除承担违约责任。……七、乙方因该项目付出的居间费用，由乙方自行通过诉讼追回。居间人转给甲方的1500000元，甲方同意在2018年6月10日前退给乙方。剩余的500000元由乙方自行通过诉讼追加，如乙方败诉，由甲方补偿给乙方（乙方必须全力争取胜诉）。”2018年4月15日原告将工地材料人工工资报帐清单交至东阳三建，确认工地材料、人工工资金额为6933977.85元。被告东阳三建公司向周训平支付4600000元，另向材料供应商付款2446009.16元。2018年7月28日，张世成出具“清场承诺的未付款项于2018年7月15日之前给周训平叁佰万元，余款于2018年8月15日之前付清。若未付按法律规定支付利息（按银行利息3倍计息）”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告张世成签订《工程退场清算协议》，协议解除《项目合作协议书》。双方在该协议第三项约定，经双方结算，被告张世成补偿原告7200000元。扣减被告东阳三建公司已支付7046009.16元，故张世成尚欠原告补偿费153990.84元。该协议第七项约定，张世成同意在2018年6月10日前向周训平退还因居间人转给张世成的1500000元。2018年7月28日张世成承诺，余款于2018年8月15日之前付清，若未付按法律规定支付利息（按银行利息3倍计息）。被告张世成未按协议约定的内容履行付款义务，且双方约定未付款的利息符合法律规定，故原告要求被告支付欠付的补偿费153990.84元、退款1500000元，利息按未付款年利率13.05％，从2018年8月16日至付清止时计算的诉讼请求，一审法院予以支持。张世成系东阳三建公司承建吉首碧桂园工程的实际施工人。张世成将该工程再次分包给周训平，并与张世成签订《项目合作协议书》、《工程退场清算协议》，故合同约定的内容不能约束被告东阳三建。原告以张世成未履行协议为由，要求被告东阳三建公司承担责任，没有事实和法律依据，对于原告要求被告东阳三建公司承担补偿费153990.84元、退还转款1500000元，利息按年利率13.05％，从2018年8月16日至付清止时计算的诉讼请求，一审法院不予以支持。因张世成在庭审过程中，未如实陈述2018年4月27日的授权委托书情况，致原告申请对2018年4月27日的授权委托书中“授权人”处的“张世成”的押名指印进行鉴定，故原告主张其垫付的鉴定费14700元由被告张世成承担的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《诉讼费交纳办法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告张世成于判决书发生法律效力之日起三日内向原告周训平给付补偿费153990.84元、退款1500000元，合计1653990.84元及利息（自2018年至8月16日止至付清之日止，按未付款年利率13.05％的标准计算利息）；二、被告张世成于判决书发生法律效力之日起三日内向原告周训平给付鉴定费14700元；三、驳回原告周训平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费21000元，由被告张世成承担。经审理查明，一审判决认定事实证据确凿，本院予以认定。本院认为，诉争工程由张世成与周训平签订《项目合作协议书》施工完成，对于工程结算数额6933977.85元，东阳三建公司予以认可，东阳三建公司通过张世成、案外人唐红支付工程款700余万元；并且东阳三建公司对于一审所认定“东阳三建公司将工程发包给张世成”事实没有异议；则本案工程分包事实成立，张世成与周训平共同构成承包主体。本案诉争之“工程退场清算协议”系张世成与周训平对合作项目的结算，虽协议函头所列当事人名称是浙江省东阳三建吉首碧桂园一期项目部，但不能否定张世成委托徐华办理结算之事实，并且其后张世成对委托书加盖手印予以确认，并于签订协议后支付了大部分工程款。“工程退场清算协议”签名形式上存在瑕疵，但其内容系双方真实意思表示，应予执行。据此，被上诉人周训平按照《工程退场清算协议》诉求张世成支付工程欠款及居间费应予支持。张世成上诉理由不能成立，其上诉请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000.0元，由张世成承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  张建英审判员  彭四海二〇一九年十二月一日法官助理龙声波书记员龙娟附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。