山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2938号上诉人（原审被告）：王星，男，1980年11月28日出生，汉族。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：郭先锋，山西晋杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：谢海如，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘博，男，1986年9月20日出生，汉族，河南省内黄县二安镇前安村村民，住本村。该公司员工。公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：杨建辉，男，1980年12月13日出生，汉族，住隰县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李宗，山西昕水河律师事务所律师。原审被告：刘林生，男，1968年10月14日出生，汉族。上诉人王星、上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）因与被上诉人杨建辉、原审被告刘林生合同纠纷一案，不服山西省隰县人民法院（2019）晋1031民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王星及其委托诉讼代理人郭先锋、上诉人安阳建工委托诉讼代理人刘博、被上诉人杨建辉及其委托诉讼代理人李宗到庭参加诉讼，原审被告刘林生经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。原审原告杨建辉起诉请求：1、判令被告付清欠款106000元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审认定事实：本案所涉工程为新建果品贮藏加工项目，建设单位系山西京润泽农业开发有限公司，施工单位为安阳建工，施工地点位于××县。2014年5、6月份，经长寿村村干部刘林生介绍，王星与安阳建工项目经理通过口头协商，承包了上述项目中的旧房拆除、挖、运土方等工程。随后王星又将挖土方工程转包给了杨建辉。施工过程中，杨建辉与王星曾因工程单价问题产生争议，双方发生冲突，刘林生从中进行了调解。施工结束后，刘林生代王星向杨建辉支付了工程款230000元。另查明：在与杨建辉的通话录音中，刘林生陈述施工方数是56000方，对工程单价6元、总价336000元、已支付230000元、剩余106000元也予以认可。同时，刘林生表明其他人给了钱后就不用起诉了，起诉也是能把他人的户冻结了。还查明，2015年8月2日，案外人赵小旭出具的收款收据中载明：“挖土方和挖河卵石共30000方，每方陆元整。”收据加盖有安阳建工新建果品储藏加工项目技术资料专用章。一审法院认为，首先，关于本案挖土方工程的实际承包人问题。通过杨建辉与刘林生的通话录音可得知工程付款人为二人之外的他人，从而排除刘林生的承包人身份，因而刘林生无需承担付款义务。安阳建工称将工程承包给了王星，王星对此予以认可，双方之间的付款转账凭证也可证明这一事实，故认定王星为实际承包人。其次，关于挖土方工程的单价及工程量问题。经刘林生介绍王星得以承包工程，在杨建辉结算工程款出现纠纷后，刘林生又介入进行调解，故对刘林生在通话录音中陈述的内容予以采信，同时结合赵小旭出具的收款收据中关于挖土方工程单价的记载，确定杨建辉施工工程量为挖土方56000方，单价为每方6元，工程款合计336000元，已支付230000元，尚欠106000元。作为承包人，王星理应对剩余欠款承担付款义务。王星主张工程量为51900多方，工程单价为每方4元，提供了证人证言、证明、收据，武金亮、宋永红的证言仅证明王星为涉案工程的承包人；马志文、王连庆未出庭作证，证明的真实性难以确认；收据并未体现杨建辉所干工程数量及单价，故对王星的主张不予支持。刘林生提出其中20000元付款系向杨建辉的借款，并非付工程款，否认此前在通话录音中对己不利事实之承认，但未提交证据证明借贷关系的存在，故对其意见不予采纳。最后，关于原告杨建辉提出的被告安阳建工应对工程欠款承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”。安阳建工主张已与王星结算完毕，不欠王星工程款。但其公司与王星的结算，作为实际施工人的杨建辉仅认可银行转账部分430400元，对以收据形式体现的297800元不予认可，认为工程款的支付都应当是转账，现金支付不符合常理。同时，原告提出按被告所认可的工程量、工程单价，工程结算款应为728000元，安阳建工支付给王星728200元，二者之间存在差额。安阳建工辩称200元系为凑齐整数而多支出的款项。通过现金方式支付工程款本身不符合交易习惯，安阳建工亦未能提供完税凭证等其他证据予以佐证，而为求整数多支出200元的说辞也明显不合常理，故安阳建工主张工程款已经支付完毕的理由不能成立，其与王星之间以现金结算的部分对杨建辉不产生约束力，仍应在此范围内对上述欠付的工程款向杨建辉承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：“一、被告王星于本判决生效后10日内支付原告杨建辉工程款106000元；二、被告安阳建工（集团）有限责任公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，减半收取计1210元，由被告王星负担605元，被告安阳建工（集团）有限责任公司负担605元”。上诉人王星上诉请求：撤销原判，发还重审或依法改判。1本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院程序违法，本案由简易程序变更为普通程序后，2019年9月4日庭审仍为独任审理。2、一审法院认定事实不清，双方口头约定工程单价为每方4元，上诉人所持结算单显示工程量52500方，工程款合计210000元，上诉人已通过刘林生向杨建辉支付完毕。上诉人安阳建工上诉请求：撤销原判，发还重审或依法改判。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审程序严重违法，本案由简易程序变更为普通程序后，2019年9月4日庭审仍为独任审理。2、一审认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。根据合同的相对性，被上诉人杨建辉不能向上诉人主张权利。上诉人将案涉工程交由王星施工，工程内容为土石挖、运、平整及土地占用费共计每方13元，工程量56000方，结算金额728000元，上诉人通过转账、现金形式共向王星支付工程款728200元，工程款已经全部结清，王星对该事实亦予以认可。被上诉人杨建辉答辩称：1、一审法院依法将该案转为普通程序，并由审判员和两名人民陪审员共同组成合议庭审理，程序合法。2、被上诉人一审提交的系列证据已形成完整证据链条，足以证明王星将拆、挖土方的工程以每方6元的价格分包给被上诉人以及工程总量为56000方。3、被上诉人多次向王星催要欠款，王星一直以安阳建工未付清工程款为由推脱，安阳建工应当在欠付工程价款范围内对案涉债务承担连带责任。原审被告刘林生未到庭，亦未提交书面意见。二审中，上诉人王星向本院提交了安阳建工向王星出具的收据（9份）以及王全生诉王星合同纠纷一案的一审判决书，拟证明王星从安阳建工处承包的56000方工程量中有案外人王全生挖土方的数量3500方。经质证，杨建辉主张收据均无本人签字，对该证据的真实性不认可；对判决书的真实性认可，但对其证明目的不认可,认为案外人王全生是给王星平整土地，不是拆、挖土地，该判决不能证明案外人王全生完成案涉挖土工程3500方。安阳建工对王星所举证据的真实性无异议。上诉人安阳建工向本院提交了安阳建工与王星的分包工程结算表以及杨建辉出具的收据一份，拟证明安阳建工与王星的工程量56000方，价款共计728000元。经质证，杨建辉认可其出具的收据的真实性，认为该证据恰恰能证明工程单价为每方6元；对结算表真实性和合法性均不认可，认为一审未提交，不能证明安阳建工确已付款完毕。二审还查明，一审法院适用简易程序审理本案过程中因案情复杂，于2019年8月7日将本案转为普通程序继续审理。2019年9月4日的庭审，合议庭两名人民陪审员未参加，仍由一名审判人员组织进行。发现上述问题后，为保证程序合法，合议庭于2019年9月17日重新组织庭审，对案件事实重新进行了查明,各方当事人或委托诉讼代理人到庭参加了本次庭审。二审查明的其他事实与一审一致。本案争议的焦点问题为：一、本案一审程序是否违法；二、案涉工程的工程单价、工程量的认定；三、安阳建工应否承担责任。本院认为，针对焦点一，2019年8月7日本案已由简易程序转为普通程序，9月4日的庭审存在违反程序规定的情形，但发现该问题后，一审法院9月17日重新组织庭审，对案件事实重新进行审理查明，各方当事人或其委托诉讼代理人到庭参加了本次庭审，故二上诉人上诉提到的程序问题已经得到有效纠正。针对焦点二，上诉人王星主张案涉工程的工程单价为每方4元，工程量为52500方；被上诉人杨建辉主张案涉工程的工程单价为每方6元，工程量为56000方。根据本案查明的事实，经原审被告刘林生的介绍，王星将案涉工程转包给了杨建辉，二人因工程单价问题发生争议，刘林生又介入调解。本院认为，杨建辉一审提交的其与刘林生之间的通话录音证据以及安阳建工的工作人员赵晓旭出具的收款收据等系列证据相互印证，证据高度盖然，能够证明案涉工程的工程单价为每方6元、工程量为56000方的事实。从王星二审提交的证据来看，安阳建工出具的收据系安阳建工与王星之间的结算凭证，未经杨建辉确认，杨建辉亦不予认可，该凭证是否全面本院亦无法核实确认；案外人王全生诉王星合同纠纷一案的一审判决书虽反映出案外人王全生曾在案涉工地干活的事实，但具体工程内容、工程量均不能有效证实，且杨建辉主张己方负责案涉工程的拆、挖，而王全生是负责平整土地，与本案无关。根据双方证据综合分析，杨建辉所举证据的证明力明显高于王星所举证据的证明力，王星所举证据无法推翻杨建辉主张之事实，其上诉请求不能成立。针对焦点三，安阳建工与王星对转包事实、工程价款、工程总量均无争议，王星对安阳建工提交的结算表、付款清单、收款收据、转账付款凭证等证据亦无异议，且王星明确认可安阳建工已经向其付款完毕，故安阳建工无需再承担责任。杨建辉以部分工程款现金形式支付不符合交易习惯为由抗辩，未提供相反证据加以证明，不应采信。一审对该事实的认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人王星的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人安阳建工关于事实部分的上诉请求成立，可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山西省隰县人民法院（2019）晋1031民初185号民事判决第一、三项即“一、被告王星于本判决生效后10日内支付原告杨建辉工程款106000元；三、驳回原告的其他诉讼请求”；二、撤销山西省隰县人民法院（2019）晋1031民初185号民事判决的第二项即“二、被告安阳建工（集团）有限责任公司对上述债务承担连带责任”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2420元，由上诉人王星承担；二审案件受理费共计4840元，由上诉人王星承担2420元，被上诉人杨建辉承担2420元。本判决为终审判决。审判长  宋春红审判员  王永良审判员  吉 磐二〇一九年十二月十二日书记员  高小茹