湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂01行终969号上诉人（原审原告）聂旺法，男，1945年7月1日出生，汉族，身份证住址武汉市青山区。上诉人（原审原告）胡贵贞，女，1948年1月3日出生，汉族，住址同上。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人聂军（系两上诉人之子），男，1972年2月10日出生，汉族，住址同上。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人聂山（系两上诉人之子），男，1974年2月16日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）武汉市青山区人民政府厂前街办事处，住所地武汉市青山区青王路57号。法定代表人肖建洲，主任。委托诉讼代理人郭洋，武汉市青山区人民政府厂前街办事处工作人员。委托诉讼代理人曾陈，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武汉市青山区人民政府，住所地武汉市青山区临江大道868号。法定代表人刘栿堂，区长。委托诉讼代理人姜晖，武汉市青山区司法局工作人员。委托诉讼代理人崔志恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人聂旺法、胡贵贞诉被上诉人武汉市青山区人民政府厂前街办事处（以下简称厂前街办事处）、被上诉人武汉市青山区人民政府（以下简称青山区政府）确认房屋拆除违法及行政赔偿一案，上诉人不服湖北省武汉市青山区人民法院作出的（2019）鄂0107行初3号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：为做好第七届世界军人运动会环境保障工作，青山区自2018年3月以来即组织开展高铁沿线环境综合整治工作，涉案房屋所在地块在整治范围内。2018年4月23日，涉案房屋被厂前街办事处实施拆除。上诉人认为厂前街办事处拆除其房屋的行为违法，向青山区政府申请行政复议，请求确认厂前街办事处强拆其车站村104号附近房屋的行为违法并赔偿经济损失。2018年8月31日，青山区政府向上诉人送达了青政复受字〔2018〕第19号《青山区人民政府行政复议申请受理通知书》，向厂前街办事处送达了青政复答字〔2018〕第19号《青山区人民政府法制办公室行政复议答复通知书》。2018年10月9日，青山区政府组织上诉人及厂前街办事处对行政复议案件进行听证。青山区政府经审查，于2018年11月26日作出青复决字〔2018〕第32号《行政复议决定书》，确认厂前街办事处拆除涉案房屋程序违法，驳回了上诉人其他复议请求。现上诉人仍不服，向原审法院提起行政诉讼并请求：1.确认厂前街办事处强拆行为违法。2.确认青山区政府作出的行政复议决定违法并予以撤销。3.判令厂前街办事处赔偿其经济损失3,616,229.5元。另查明，涉案房屋所在地块的土地使用权并非上诉人或铁路部门享有。在行政复议听证程序中，上诉人和厂前街办事处均确认被拆除的房屋为青山区车站村104号房屋旁边搭建的砖竹木结构的构筑物，面积为251平方米。原审法院认为，本案上诉人提交的证据即上诉人单位出具的证明、证人证言等尚不足以证明涉案房屋建成于1991年以前。且根据原审法院调取的航摄影像图，摄影时间为1986年的航摄影像图显示原告房屋所在地块原为菜地，1986年至2001年期间无该地块的航摄影像图，也无法证明上诉人房屋在1991年以前即已建成，而摄影时间分别为2001年、2003年、2006年的航摄影像图显示上诉人搭建物的面积是在逐渐增加，与上诉人本人及其提供的证人证言中陈述的搭建时即有250余平方米的面积严重不符，故现有证据无法认定原告涉案房屋系历史无证房，上诉人要求街道办按历史无证房对其予以补偿无事实依据，原审法院不予支持。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，强拆违法建筑物应当先予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。且作出强制拆除决定前，应事先催告当事人履行限期拆除决定。本案厂前街办事处未履行相应的法定程序即拆除上诉人涉案砖竹木构筑物，其程序违法。上诉人对厂前街办事处的拆除行为不服，向青山区政府申请行政复议。青山区政府受理其申请后，经审查认为厂前街办事处作出的强制拆除行为程序违法，遂作出了确认违法的决定，该行为符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第三目的规定。关于上诉人主张的物品损失认定问题，上诉人要求厂前街办事处赔偿物品损失的金额为19,479.5元，上诉人为此提供了物品清单并列明了物品价值，因厂前街办事处在拆除涉案砖竹木构筑物时未对相关物品进行登记确认并向上诉人移交，导致其损毁灭失，厂前街办事处应对上诉人的物品损失承担赔偿责任，结合上诉人列举的物品清单、家庭生产生活需要以及日常生活经验等因素综合考虑，原审法院酌定厂前街办事处应向上诉人赔偿物品损失19,479.5元。关于上诉人主张的精神损失费20,000元，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”由此可见，支付精神损害抚慰金仅限于行政机关侵犯公民人身权造成侵害的情形，而上诉人关于本案的诉讼仅涉及其构筑物及物品等财产损害，故对上诉人要求支付精神损害抚慰金的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认厂前街办事处拆除上诉人聂旺法、胡贵贞房屋程序违法；二、厂前街办事处于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人物品损失19,479.5元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由上诉人负担25元，被上诉人厂前街办事处负担25元。上诉人聂旺法、胡贵贞不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人厂前街办事处行为违法。1.厂前街办事处2018年4月23日强拆案涉房屋不仅仅是程序违法，更是违反了《武汉市国有土地上房屋征收与补偿操作指引》（以下简称《市操作指引》）和《中华人民共和国行政强制法》的规定。该街道办在没有提前对案涉房屋建成年份调查的情况下，武断地把案涉历史遗留房错当作违章建筑强行拆除是违法的。《市操作指引》第二十九条规定了2004年9月20日前建成的未经登记建筑的处理方法，由市房屋征收部门另行制定。案涉房屋在一审法院调取的2001年、2003年的航拍图上都事实存在，属于未经登记历史无证房，不属于违章建筑。从航摄影图可以确定案涉房屋属于未经登记历史遗留房，并非违章建筑。且案涉房屋是在绿化服务队2010年取得土地使用权之前早就已经建成，且绿化服务队自拥有使用权起至今，从未对案涉房屋存在异议。另外，案涉房屋为骑线房屋，一部分在铁路红线图内，一部分为现青山园林规划图内。2.厂前街办事处在没有与上诉人签订拆迁协议，没有支付上诉人拆迁补偿款，也没有取得法院下达的强拆授权委托书的情况下，非法强拆案涉房屋，其行为已经违反了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政强制法》等规定。因此，被上诉人厂前街办事处不仅是行政程序违法，更是行政行为违法；案涉房屋被强行拆除时，上诉人抵达现场并报警，但被上诉人依然于2018年4月25日强拆案涉房屋。被上诉人强拆行为属于违法行为，应对案涉房屋承担赔偿责任。同时，依法追究违法暴力强拆相关负责人的法律责任。3.《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日出台，根据法不溯及既往原则，2008年前未取得许可证的房屋不属于违章建筑。根据法不溯及既往原则，很多省市纷纷出台了关于未经登记历史遗留房屋的试点办法和实施细则，《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》，就是针对本案房屋征收补偿的解决方案。被上诉人的侵权行为，就是行政行为违法，被上诉人应正视并纠正自己的侵权行为，对上诉人房屋予以赔偿。二、案涉房屋为2004年9月20日前历史遗留、未经登记建筑的理由及法律依据：1.《市操作指引》第二十九条明确确定2004年9月20日前建成的未经登记建筑的处理办法，由市房屋征收部门另行制定。第二十九条明确表明了两个重要信息：“2004年9月20日前建成的房屋是未经登记建筑，不属于违章建筑范围。”案涉房屋就属于2004年9月20日前建成的未经登记建筑这种情况，属于征收的范围；“未经登记建筑的处理办法，由市房屋征收部门另行制定。”“另行制定”就是当房屋纳入拆迁征收范围时，按照市房屋征收部门出台的对应地段未经登记建筑补偿方案予以补偿。案涉房屋对应的拆迁补偿标准就是《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》。案涉房屋应纳入2004年9月20日前的未经登记历史遗留房进行拆迁安置补偿。2.一审法院没有调取到1986年~2000年的航摄影图，并不能证明案涉房屋在1991年时不存在。2001年、2003年的航摄影图都显示案涉强拆的房屋确定存在。在复议、一审过程中双方“均确认被拆除的房屋面积约251平米”，一审法院不能仅凭街道办的主观理由就免除了拆除行为违法的赔偿责任。案涉房屋处于冶金大道马路边，房屋门口有一排公路绿化树。据有关权威人士讲，航摄影图由于受到拍摄角度、拍摄距离、航线高低、拍摄设备及技术、树木遮挡等因素的影响，图上能看到的实物在逐年变化属正常情况，不能客观说明原告建筑物变大或变小，被上诉人理由明显不充分。由于被诉违法行为，导致案涉房屋损毁殆尽，不能按正常拆迀流程由第三方测绘公司作出测算。根据谁损毁谁举证原则，应依法按《中华人民共和国行政诉法》第三十八条第二款规定，由被上诉人承担举证责任，证明案涉房屋的实际面积。如被上诉人无法有效准确举证实际面积的，就应按庭审过程中双方确认的251平方米的面积进行赔偿。3.上诉人对一审法院认定证据意见有异议。对于上诉人提交的证据14至证据16均与案涉房屋有关，特别是证据16的地图将案涉房屋所在地包含在征收范围红线图内。一审法院错误地认定案涉房屋不在征收范围内，是由于案涉房屋于2018年4月23日强行违法拆除，才导致后作出的《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目房屋征收补偿方案》时房屋因被提前灭失而不在征收时间范围。故上诉人要求被上诉人弥补过失，承担过失责任，将案涉房屋参照《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》的标准予以赔偿。4.针对被上诉人对上诉人提交证据4的异议，上诉人认为被上诉人应提交相反证据证明其观点。事实上，案涉房屋东边与邻居房屋连体，西接上诉人的菜园，南临冶金大道，北面有武九线铁路。被上诉人从主观上错误地认为案涉房屋不是一家的，在实施强拆时其先将上诉人与东边邻居房屋相连的一大长间主房先行拆除后，再站在三环线桥上对上诉人余下的房屋进行拍照，然后把照片做成图片，并在图片上画了一个大圆圈，只圈住了上诉人被拆除后余下的房屋。事后，被上诉人用这张在三环线桥上拍的图片冒充航拍图糊弄上诉人和法官。在被上诉人法人代表在行政复议听证会上承认这张图片是在三环线桥上照的，并不是航拍图。被上诉人制造伪证应承担法律责任。5.《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目房屋征收补偿方案》在实施前，上诉人接到了因厂前街高铁沿线环境整治需要要求上诉人带相关证件到项目部登记复印存档的《通知》，该通知的打印日期为2018年3月20日，落款为“厂前街高铁沿线环境整治（征收）项目部”。2018年01月07日《青山区人民政府办公室关于印发青山区武汉火车站高铁沿线环境整治工作实施方案的通知》内容可知，案涉房屋在征收的红线图范围内，该地块的征收工作在案涉房屋被强拆的时间前已经展开。青山区政府为迎接军运会，于2018年1月份就开始着手拆迁准备，由于厂前街工作疏忽，没有事先做好房屋建造年份调查工作，主观错误地将案涉房屋判断为违章建筑，并于2018年4月23日非法拆除，导致案涉房屋被迫早于该地拆迁方案出台就已灭失，给上诉人带来了巨额损失。上诉人要求将案涉房屋纳入拆迁征收范围，按照《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》予以赔偿。三、房屋损失补偿依据：1.《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》已规定2004年9月20日以前，未取得建设工程规划许可证建设的历史遗留未经登记建筑，可认定为历史遗留未经登记建筑，对实际用途为非商业用途的，经认定后，按照2001年11月2日至2004年9月20日期间建成的，按照超过房屋实际用途价值的85%的给予补偿。2.案涉房屋赔偿理应按《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》规定执行。《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目房屋征收补偿价值初步评估结果汇总表》中载明混合砖木结构的补偿为10930—11860元/平米，实际执行的是11741元/平米。选择货币补助方式。按照被征收房屋价值补偿费的20%的标准给予货币补助，搬迁进度奖为给予被征收房屋价值10%的奖励。3.请求法院判定被告赔偿原告房屋损失如下：11741元/平米×251平米×85%×（1+20%+10%）＝3,256,425元。4.如果被上诉人坚持案涉房屋不属于此次征收范围，请法院责令被上诉人将非法错误强拆的未经登记历史房恢复原状。综上所述，请求：1.武汉市青山区人民法院审理以区人民政府为被告的案件，存在审理程序问题，上诉人不服，申请中院改判或指定武汉市青山区人民法院以外的其他区一审法院重审。2.请求二审法院依法判定被上诉人厂前街办事处行政行为违法。3.请求二审法院判定案涉房屋为2004年9月20日前历史遗留、未经登记建筑，不属于违章建筑。4.请求二审法院判令被上诉人对违法拆除上诉人251平米的房屋进行赔偿，赔偿经济损失人民币3,256,425元，或者要求厂前街办事处将强拆的房屋恢复原样。5.维持一审判决的被上诉人赔偿上诉人房内物品、菜园设备等损失金额19,479.5元。6.依法追究违法暴力强拆相关负责人的法律责任。7.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人厂前街办事处口头辩称：一、对一审判决程序无异议。对于上诉人所称被拆除的并非是房屋而是搭建的临时构筑物，属于违章建筑。为了军运会环境综合整治，街道办组织城管和公安等部门联合执法，张贴公告。案涉的构筑物不在上诉人所称的征收范围内，拆除是为了环境综合整治的原因。案涉构筑物的土地属于园林局绿化服务队，且其不能证明在1991年前就建成。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人青山区政府口头辩称：青山区政府作出的行政复议行为合法。青山区政府认为街道办无法定职权拆除案涉房屋，但是从程序上认定其未履行相应的程序故认定其拆除程序违法。对于案涉房屋是否在1991年前就建造，我们无法确认。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。原审判决对双方当事人提交证据的认证正确，本院对其采信的证据予以确认。二审认定的事实与原审判决相同。本院认为，首先，根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，强拆违法建筑物应当先予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。且作出强制拆除决定前，应事先催告当事人履行限期拆除决定。被上诉人厂前街办事处未履行相应的法定程序即拆除上诉人涉案砖竹木构筑物，其程序违法。其次，上诉人认为案涉构筑物应按照《市操作指引》及《青山区“三旧”改造武九铁路青山段延长线房屋征收项目未经登记建筑征收补偿细则》相关标准对其进行赔偿。但《市操作指引》及该补偿细则均是规范国有土地上征收与补偿活动的相关规定，并不适用于本案。同时，原审法院通过调取1986、2001、2003、2006年四次航摄影像图，查明了1986年案涉土地为菜地，案涉构筑物存在2001年到2006年期间面积逐渐增加的事实。但案涉地块的土地使用权并不属于上诉人所有。最后，上诉人向原审法院提交的物品清单中列明了家用设施设备、生产工具、生活用品、劳保用品、屋内存放物品、青苗补偿、菜园设施材料等共计13,529.50元。上诉人亦提交了当时建造时所用的红砖、红瓦、水泥、枕木等建造材料单据。由此可见，上诉人未经合法审批程序在他人所有的土地上建造构筑物并使用多年。故原审法院判决被上诉人厂前街办事处赔偿上诉人19,479.5元的损失并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人聂旺法、胡贵贞负担。本判决为终审判决。审判长  朱金梅审判员  李 丽审判员  程 艳二〇一九年十二月二十四日法官助理李玲莉书记员李玲莉