辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1873号上诉人(原审被告）：辽阳市新华搪瓷厂，住所地辽阳市白塔区北哨街15号。负责人:郭素文，系该厂厂长。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人(原审被告）：辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司，住所地辽阳市白塔区北哨街金福贵源小区物业楼。法定代表人:韩振华，系公司董事长。委托诉讼代理人：朱玫，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：灯塔市隆鑫建筑工程有限公司，住所地灯塔市兆麟街。法定代表人:范垂玉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李振洲，该公司员工。委托诉讼代理人：李学，辽宁共宸律师事务所律师。上诉人辽阳市新华搪瓷厂、辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司因与被上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司委托诉讼代理人朱玫，辽阳市新华搪瓷厂委托诉讼代理人吕岩，被上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李振洲、李学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂上诉请求：撤销一审判决，裁定将案件发回重审。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、本案在第一次开庭审理前，原审法院即对案涉工程造价问题委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定所依据的鉴定材料系被上诉人单方提供、未经庭审质证。违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”的规定，本案鉴定材料均未经过庭审质证，鉴定所依据的是未经查证属实的证据；2、在原审庭审中，被上诉人没有将提供给鉴定机构的证据材料作为证据向法庭提供，法庭也没有组织双方对这部分证据材料组织质证，原审判决以该鉴定报告为依据下判，违反了第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定。在原审庭审中上诉人己向法庭提出鉴定报告所依据的证据未经庭审质证，不得作为认定案件事实的依据，应当重新鉴定。而在庭审中被上诉人也没有向法庭提交证据，法庭也没有就鉴定报告所依据的证据组织质证。原审判决认定“二被告均未在质证环节对鉴定报告中所依据的证据提出异议并举证进行反驳”是歪曲案件事实。二、原审判决认定事实不清，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】005号鉴定报告不能作为本案定案依据。因为：1、案涉工程申请鉴定金额是5100万元，长城工程造价咨询公司是乙级工程造价咨询企业，根据建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条三款“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定，长城工程造价咨询公司是超越资质承接工程造价鉴定，根据该办法第二十条的规定，该鉴定报告无效；2、鉴定机构并没有按照规定进行现场实勘、也没有听取双方对争议问题的意见，对本案工程量的确定完全依据被上诉人提供的、未经质证的鉴定材料，对工程造价结论意见没有查证属实的证据予以支持；3、鉴定报告不具有专业性。因为：鉴定报告中将被上诉人提供给鉴定机构的《损失清单》名称改为《停工造成损失费用表》，在结论意见中列为停工造成损失;将被上诉人提供的《关于施工配合费的说明》名称改为《施工配合费用表》，在结论意见中列为施工配套费;将上诉人提供的《关于检验试验费的情况说明》改为《检验试验费用表》，在结论意见中列为检验试验费，而且在签证土建工程部分己经计入其他费用，再行单独列出属于是重复计算。对于以上三项，鉴定机构连被上诉人提供的数据都没有任何变化，完全一致，而且在庭审中又不能就鉴定过程作出说明。从这一点看，鉴定机构并不是以专业知识对案涉的停工损失、检验试验费配套费进行鉴定，仅是将被上诉人的陈述转化为鉴定结论的证据形式，不具有客观、公正、独立性；三、原审判决认定事实错误。原审判决将案外人王晓明项目部己完工程的工程款1415952.17元，记入本案工程总造价是认定事实错误。因为该笔工程款系案外人王晓明项目部施工，与被上诉人没有关系，上诉人与被上诉人在签订《补充合同》约定该笔工程款由被上诉人负责支付，对此被上诉人代表人马江在2014年8月9日给上诉人出具《欠条》一份，予以确认。如果将该笔工程款记入工程总造价，应当视为上诉人己经支付，原审判决将该笔工程款记入上诉人应付工程款是认定事实错误；四、原审判决适用法律错误。1、根据上诉人与被上诉人于2018年8月9日签订的《协议书》和2018年9月1日签订《承诺书》的约定，双方是在工程竣工验收后20日内进行总结算，2019年1月31日前结算完毕。但是被上诉人未按照约定与上诉人进行工程结算，而是直接向法院起诉，上诉人并没有拖延结算行为，不应当承担违约责任，判决上诉人支付利息没有法律依据；2、上诉人与被上诉人于2018年8月9日签订的《协议书》约定以5#楼L6网点243.48平方米、派出所1074.63平方米(每平方米4500元)抵顶600万元。但是因双方并没有实际履行，根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，被上诉人只能向上诉人主张工程款，而不能主张物权，即双方约定抵顶的600万元工程款不能记入上诉人已付工程款。另一方面双方约定抵顶工程款的派出所是上诉人按照要求建设的派出所用房，该协议书的约定是无法履行，庭审中上诉人即已经向法庭提出，该条款是抵押性质，所涉工程款不能记入已付工程款，原审判决认定该协议有效是适用法律错误。综上，原审判决程序违法，违反法律规定，以不具有法律效力的鉴定报告作为本案定案依据，致本案认定基本案件事实不清。故上诉人提出上诉，请求撤销一审判决，裁定将案件发回重审。灯塔市隆鑫建筑工程有限公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、原审法院一审程序合法。答辩人认为上诉人曲解了建设工程司法解释（二）第十五条的意思，而正确的理解应该是“允许人民法院仅对当事人有争议的鉴定材料组织质证，没有争议的鉴定材料无需组织质证”。在原审鉴定期间，由中院技术处和鉴定单位的人员，组织双方当事人带着双方提供鉴定的材料到现场勘验时，上诉人方拒不到现场配合勘验，也未对鉴定材料提出异议，反而却故意拖延，阻挠司法程序的进行（有录像光盘佐证）。故上诉人诉称一审程序违法理由不成立。二、辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】005号鉴定报告是否能作为本案定案依据。据最高人民法院关于《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、第三十八条规定超越资质等级出具的工程造价结果文件无效，但该规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据（有案例佐证（2014）民一终字第72号判决书）。况且该案的申请鉴定金额中的5100万，没有刨除双方已经认可的辽阳天亿工程造价咨询事务所出具的已经完成基础工程的造价141.595万元，所以实际申请价格应为4958万元，综上，该鉴定报告能作为本案的定案依据。三、原判决认定事实部分清楚。原判决认定乙方为中途承接该工程继续施工，已经完成基础工程部分，双方于2014年8月9日签订补充协议，约定1、双方认可造价为141.595万元，2、由答辩人一次性支付200万元，3、因该部分工程由其它人完成，由甲方签证给予乙方另行结算，该合同已经履行完毕，所以原判决认定事实部分是清楚的。四、原判决适用法律正确。1、因为答辩人与上诉人于2014年5月签订的1该项工程合同中约定，工期为320个工作日，由于上诉人的原因导致该工程近5年了也没有完工，所以答辩人为防止上诉人一拖再拖不按约定支付进度款及赔偿损失故与其签订协议书(2018.8.9)承诺书(2018.9.1)。承诺书中约定甲乙双方在工程竣工后20天内进行总结算，2019年1月31日之前结算完毕，而上诉人在工程竣工后百般推脱不予结算（有监理、上诉人的采购经理电话录音佐证），答辩人无奈才实施法律程序维权。2、协议书(2018.8.9)中约定，由于上诉人不按时拨付进度款及外委工程不按时交工，所以要求上诉人以商业网点房屋抵顶600万元工程款，以支付之前欠付的农民工工资、材料款、租赁费等，上诉人也同意以此为条件继续开工。原判决中对此节只是认定该协议合法有效，双方应按照协议内容履行，也没有确认房屋的所有权，所以判决表述内容没有违反法律规定，故判决适用法律正确。综上，原审法院判决认定事实清楚、程序合法，适用法律得当，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。灯塔市隆鑫建筑工程有限公司向一审法院诉讼请求：原、被告于2014年5月签订关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程施工合同，合同约定建筑面积约3.2万平方米，被告方提供原材料，将地热、消防、通讯等部分工程分包出去，合同工期为320个实际施工日，承包价格为执行辽宁省建筑工程2008计价定额，取费标准为三类，按实结算，人工动态调整按规定执行，社保基金按辽阳市文件执行；付款方式为：第一次拨付主体工程及其他工程完成地上二层后，第二次拨付完成第九层，第三次拨付完成第十八层，第四次拨付完成第二十八层，第五次拨付完成装饰工程及水电安装工程，每次拨付已完成工程量工程款的80%，工程竣工验收完毕，工程款拨付到90%，经审计确定工程总造价后，用商品房作价抵顶5%工程款，余款一年内结清，又约定如被告方不能按上述进度拨款，原告方有权停工，被告方承担同期人民银行贷款利息，并支付原告方机械、架设工具租赁费用、管理人员及现场必备人员的工资，但应扣除冬、雨季工作日及不可抗力工作日的支出。原告方在签订合同后如期履行合同。于2014年8月9日签订补充合同，因该承包施工合同的部分基础工程由其它施工单位已经建设，原告方为中途承接该工程应扣除，经双方协议认定该基础工程的工程款为2，000，000.00元，由原告方先行支付，待决算时计入。于2018年8月9日由于被告方严重违约，不足额支付工程进度款、供材不能按时提供及外委工程不按时交工，导致工程不能按期交工，经市政府及辽阳市住建委等主管门的协调下达成以下协议(该工程回迁户已入住使用)，要求该工程的剩余工程在50天内完成即2018年9月20日竣工，双方协商已完成工程款暂估3800万元，减掉已经支付的工程款为2800万元，被告方尚欠工程款为1000万元；为尽快解决剩余工程问题，施工前被告方先支付200万元人工费，其中(提供四套商品房，总面积不小于380平米抵顶工资)，被告方应付款70%先行以网点房抵顶原告方材料及租赁等费用，以5#楼网点(74-89)243.48平米(每平5200元)、1#楼网点(74-19)1074.63平米(每平4500元)抵顶600万元工程进度款，余款另算(抵顶房屋已实际占有使用)。原告方在签订完上述协议后如期履行合同，由于被告方的原因使原本320个工作日的施工合同，施工至今近5年多的时间，仍有部分收尾工程未能履行完毕。原告认为，被告无视合同约定，迟迟不予结款，也不能如期提供原材料，原告为此已筋疲力尽，损失巨大，无奈诉至贵院，根据相关法律规定，请求法院依法确认建筑施工合同无效并支付施工工程款及赔偿因被告过错导致的损失，以维护自己的合法权益。另请求判令二被告共同给付原告工程款、停工损失及二项利息合计12,431，437.40元。辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司一审答辩：一、答辩人与原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司签订的《关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及地下停车场工程项目补充合同》以及相关协议合法有效。因为：原告隆鑫建筑公司具备施工资质，案涉项目不属于必须招标工程，本案中没有合同无效的其他法定事由，所以施工合同是合法有效的，原告关于此节诉讼请求没有法律依据；二、答辩人已经拨付原告隆鑫建筑公司工程款32,639,779.84元，尚未扣除补充合同约定的质保金、水电费以及因原告没有给答辩人开具发票应当扣除的税金。即使在没有最终确定案涉工程总造价的情况下，原告诉请答辩人支付工程款5.735.837.40元的诉讼请求也不能成立；三、原告诉请答辩人支付利息216万元的诉讼请求，依法应当予以驳回。1、根据答辩人与原告在2019年8月9日签订的《协议书》约定，原告应当从2018年8月10日起核对已完工程量，工程竣工后开始总结算。但是，原告并没有按照约定执行，造成工程交付后使用后，双方没有最终结算，责任在于原告方；2、关于停工损失支付利息没有法律依据。四、辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】005号鉴定报告不具有法律效力，不能作为本案定案依据。因为：1、案涉工程申请鉴定金额是5100万元，鉴定机构长城工程造价咨询公司是乙级工程造价咨询企业，根据建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条三款“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定，长城工程造价咨询公司是超越资质承接工程造价鉴定，根据该办法第二十条的规定，该鉴定报告无效；2、该鉴定报告所依据的鉴定材料系原告单方提供、未经庭审质证，不能作为鉴定依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”的规定，鉴定材料需要庭审质证，而本案鉴定材料均未经过庭审质证，鉴定材料是未经查证属实；3、鉴定机构并没有按照规定进行现场实勘、也没有听取双方对争议问题的意见，对本案工程量的确定完全依据原告提供的鉴定材料，对工程造价结论意见没有查证属实的证据予以支持。而施工配合费是在没有确定外委工程造价的情况下估算，检验试验费是在已经实际发生的情况下进行估算，等于是没有得出明确的鉴定意见，同样不能作为认定案件事实的依据；4、鉴定报告所依据的鉴定材料不真实、鉴定结论不具有专业性。(1)鉴定报告中将原告提供给鉴定机构的《损失清单》名称改为《停工造成损失费用表》，在结论意见中列为停工造成损失；将原告提供的《关于施工配合费的说明》名称改为《施工配合费用表》，在结论意见中列为施工配套费；将原告提供的《关于检验试验费的情况说明》改为《检验试验费用表》，在结论意见中列为检验试验费，而且在签证土建工程部分已经计入其他费用，再行单独列出属于是重复计算。对于以上三项，鉴定机构连原告提供的数据都没有任何变化，完全一致。从这一点看，鉴定机构并不是以专业知识对原告的停工损失、检验试验费、配套费进行鉴定，目的在于将原告的陈述转化为鉴定结论的证据形式，不具有客观、公正、独立性；(2)根据双方签订的补充合同的约定，在签订合同当时原告明确知道案涉工程相关手续，因辽阳市政府为保证招商引资的需要，将土地进行二次摘牌，影响到案涉工程的工期，双方对停工损失已经作出约定，鉴定结论没有以合同为依据是不客观；(3)原告向鉴定机构提交的《通知》、《停工情况说明》、《申请》并没有答辩人签字确认，对答辩人没有法律效力。而且这些材料本身并没有证明停工时间；(4)原告向法庭提供的工资表、《收据》因没有证据证明确实已经发生，同样不能作为认定事实的依据。结合以上几点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为证据。辽阳市新华搪瓷厂一审答辩：同意被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司的意见，另外增加一点：鉴定报告中关于主要材料价格没有实际发生，而鉴定机构予以确认，采信的价格过高。一审法院认定事实：2014年5月，原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司(乙方)与被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂(甲方)签订书面《关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程项目补充合同》，双方约定：甲方将其开发的新华路北六组团6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程发包给乙方施工。开工日期为2014年5月1日，总工期为实际施工日历天数320天(含法定节假日)。5.6.3工程质量保证金：按工程总造价的3%(甲分包工程除外)扣质量保证金，并按相关规定返还。2014年8月9日，原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司(承包方、乙方)与被告辽阳市新华搪瓷厂(发包方、甲方)签订书面《补充合同》，合同中约定：2、甲乙双方对已完成工程量的预算认定，同意由辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司所做的该工程预算，即人民币1，415，952.17元。在该工程整体竣工结算时，甲乙双方同意对上述已完成工程量按此预算额人民币1，415，952.17元结算，不增不减。3、经甲乙双方商定，乙方同意给予甲方一次性支付人民币贰佰万元。2014年8月9日，马江作为欠款人向辽阳市新华搪瓷厂出具欠条一份，内容针对2014年8月9日签订的补充合同第三条约定的款项贰佰万元，其已经支付壹佰壹拾万元，剩余玖拾万元由辽阳市新华搪瓷厂垫付，并于工程款中将该款扣除。2018年8月9日，原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司(乙方)与被告辽阳市白塔区二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂(甲方)签订书面《协议书》，内容为：一、工程名称：金福贵园小区6#楼；二、工期：有效施工天数50天，2018年9月20日竣工。三、付款方式：1、施工前甲方暂定先支付给乙方200万元(甲方无资金，先提供四套房源，总面积不得小于380平方米，价格按第三方评估价计算)，该款用于甲供材料和施工人工费，后续施工款不足时按实际发生甲方以现金形式给予补充，如补充不足额，剩余款项待政府协助甲方贷款后以现金形式支付。3、此合同签订前因甲方延期不足额支付工程款，甲供材料长期不到现场以及甲方外委工程不按时交工等多方原因甲方已严重违约，经双方协商按已完工程暂估3800万元人民币，减掉甲方已支付确认给乙方的工程款数为2800万元，概算总和减已付款后应付款为1000万元。甲方应付款的70%先行以网点抵顶给乙方作为乙方施工前期农民工工资、材料、租赁等费用。以5#楼L6网点243.48平(每平方米5200元)、派出所1074.63平方米(每平方米4500元)抵顶600万元，余款另算。4、从2018年8月10日起双方核对已完工程量，工程竣工后开始总决算。2018年9月1日，原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司(乙方)与被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂(甲方)签订书面《承诺书》，双方承诺：甲乙双方承诺该工程竣工验收以后20日内双方进行总结算，2019年1月31日之前结算完毕。被告于2018年10月18日通知业主办理房屋入住手续。截止原告起诉之日止，被告共计支付工程款合计38，198，442.84元，且被告至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。经原告申请，我院委托辽阳市中级人民法院技术处对该工程造价及停工损失进行鉴定，2019年6月12日，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定结论为：鉴定金额合计46，271，437.57元，其中：施工工程造价39，970，465.40元；施工配套费212，800.00元；检验试验费136，620.00元；停工造成损失4，535，600.00元；6#商住楼部分基础工程结算工程款1，415，952.17元。一审法院所确认的上述事实有《关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程项目补充合同》、2014年8月9日《补充合同》、欠条、2018年8月9日《协议书》、《承诺书》、鉴定报告及双方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料一审法院已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。本案中，因被告至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，原告主张与被告签订的《关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程项目补充合同》无效，一审法院应予以支持。虽该合同无效，但建设工程已经转移占有，转移占有建设工程的日期应视为竣工日期，本案所涉工程已经竣工交付使用，故应参照《关于新华路北六组团二期6#商住楼、L#网点及部分地下停车场工程项目补充合同》约定计算工程价款。2019年6月12日，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，施工工程造价39，970，465.40元；施工配套费212，800.00元；检验试验费136，620.00元；6#商住楼部分基础工程结算工程款1，415，952.17元，合计41，735，837.57元，因被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂已经支付工程款38，198，442.84元(包含：1、作价200万元的四套房源，总面积不得小于380平方米；2、5#楼L6网点243.48平、派出所1074.63平方米作价600万元；3、双方对账核对的32，198，442.84元)，被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂应支付原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司剩余工程款3，537，394.73元，在支付剩余工程款时，应扣除质保金1，199，113.96元【施工工程造价39，970，465.40元(甲分包工程除外)X3%】，故被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂应支付原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司剩余工程款2，338，280.77元并自2018年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息(因双方并未约定利息计算日期，2018年10月18日被告通知业主办理入住手续，应视为该日原、被告双方对涉案工程进行了交付，故该日应视为付款日)；对于原告诉称的停工损失，因被告原因造成原告停工，所产生的停工损失应由被告承担，根据2019年6月12日，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，停工损失为停工造成损失4，535，600.00元，故被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂应支付原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司停工损失4，535，600.00元并自2018年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对于二被告辩称鉴定报告所采用的证据没有经过庭审质证，但在本次庭审过程中，二被告均未在质证环节对鉴定报告中所依据的证据提出异议并举证进行反驳，故该鉴定报告真实合法有效，一审法院应予采信。对于二被告辩称2014年8月9日，原、被告签订的《补充合同》中约定的工程款1，415，952.17元，原告系自愿承担，故该工程款不应在本次工程造价中体现，因该《补充合同》中对该笔工程款进行了约定，并约定在该工程整体竣工结算时，双方同意按1，415，952.17元结算，故该笔工程款应计算到本次工程造价中。对于二被告认为“以5#楼L6网点243.48平(每平方米5200元)、派出所1074.63平方米(每平方米4500元)抵顶600万元”系抵押性质，并非抵顶涉案工程工程款，因双方在该《协议书》中约定了抵顶工程款的事实，并约定了抵顶房屋的坐落位置、总平方米数、每平方米价格、抵顶工程款的数额，故该协议合法有效，双方应按照协议的内容履行；对于二被告辩称应扣除水电费、税金，因与本案并非同一法律关系，故本案不予处理。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂给付原告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司工程款2，338，280.77元、停工损失4，535，600.00元并支付利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月18日起计算至实际给付之日止)。上款于判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96，389.00元，鉴定费200，000.00元，由被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于辽宁长城工程造价咨询有限公司的评估资质问题。双方当事人在原审摇号选定鉴定机构过程中，均未对候选机构的资质提出异议，在选定辽宁长城工程造价咨询有限公司作为鉴定机构后，仍未就该公司资质问题提出异议。虽然该公司为乙级鉴定机构，但在接受委托时，并未明确审计总额，且最终审计结论中扣除其他鉴定机构已经鉴定的部分工程量，辽宁长城工程造价咨询有限公司的审计范围并未超出该公司的资质。故上诉人以原审鉴定机构超出鉴定资质提出原审程序违法，本院不予支持。二、关于鉴定结论能否作为认定案件事实的依据。首先，因上诉人提出原审法院未对鉴定材料进行质证，二审庭审中，经本院组织双方当事人对鉴定材料进行质证，上诉人当庭陈述已不要求对鉴定结论中工程量部分的鉴定材料进行质证。且根据辽宁长城工程造价咨询有限公司鉴定报告中“2019年3月22日，到涉案工程现场勘察。2019年3月25日，申请人提供鉴定材料。2019年5月7日，被申请人提供鉴定材料”的记载，双方均向鉴定机构提交了鉴定材料，鉴定机构亦到现场进行了勘察，故上诉人就鉴定结论中工程造价部分的存在程序错误的上诉主张，本院不予支持。关于施工配套费部分，根据双方《补充合同》中第2.2条的约定，分包工程配套费应由上诉人支付给被上诉人，配合费为分包工程总造价2%。分包工程总造价的证据材料均由上诉人掌握，根据鉴定结论第4页第3项的记载，上诉人在鉴定机构受理被上诉人的鉴定申请后，未向鉴定机构提供分包工程造价鉴定材料，鉴定机构遂以被上诉人提交的鉴定材料作为评估依据得出该部分鉴定结论。根据被上诉人原审提供的与上诉人工作人员赵经理的通话记录，被上诉人多次要求上诉人提供分包工程造价材料，上诉人已经整理完毕，但上诉人始终不予提供。现上诉人对该部分鉴定结论提出异议，又未能举证否认鉴定结论中分包工程配套费用的合理性，故对于上诉人就此部分的上诉主张，本院不予支持。关于检验试验费部分，根据辽建价发【2008】19号文件规定，材料检验试验费应由发包方承担。根据鉴定报告第4页第4项的记载，鉴定机构按照辽阳市各材料检验试验资质单位收费的市场价格标准每平方米4元进行计算得出鉴定结论，应当采信。其次，关于停工损失部分。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三、二百八十四条之规定，因发包方原因致使工程中途停建、缓建的，发包方应当赔偿施工人相应的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失。就此，双方当事人在《补充合同》第5.6.4条款中也约定，如甲方不能按时拨付工程进度款，乙方有权停工，甲方承担同期贷款利息，并支付乙方机械、架设工具租赁费用、管理人员及现场必备人员的工资，但应扣除冬、雨季工作日及不可抗力工作日的支出。本案中，合同约定工期为320天，而实际竣工期晚于合同约定竣工期近四年之久，根据被上诉人原审提交的停工通知、签证单可以证明是由于发包方原因造成工程部分停建、缓建。二审庭审中，上诉人亦自认确系由于己方原因造成工程延期竣工。据此，根据前述法律规定和当事人的约定，上诉人应当就被上诉人的停工、窝工及相关配套费用承担赔偿责任。关于管理人员及现场必备人员工资损失部分。经查，鉴定机构计算了14名人员的工资损失，即：项目经理、工长、技术员、质检员、安全员、档案员、材料员、保管员、放线员、放线尾、更夫、水暖工程师、电气工程师、土建工程师。根据相关行业规定及建筑常识，该14名人员的岗位均属于大型土建工程管理人员及现场必备人员，符合法律规定及合同约定的赔偿范围。同时，被上诉人原审提交了自2015年至2018年期间，发包方、施工方、监理方之间往来的数十份停工通知、工程量签证单，可以证明案涉工程属于缓建的情况，并非长期全面停工后又短期复工，鉴定机构的计算方式具备合理性。现上诉人主张施工现场人数低于14人，但未提交证据予以证明，缺乏事实依据，本院不予支持。关于工资标准，因相关人员工资均由施工人即被上诉人发放，被上诉人向鉴定机构提供了相关岗位工资标准进行参考，鉴定机构通过评估、计算得出鉴定结论。上诉人二审提供了李华春的证人证言，用以否认鉴定结论中工资的真实性，但因李华春作为证人未到庭接受询问，依法不能单独作为认定案件事实的依据。此外，上诉人未提交其他证据否认鉴定结论中各岗位工资的合理性。故对于上诉人关于管理人员、必备人员工资损失的上诉主张，本院不予支持。关于架设工具租赁费、机械租赁费损失，被上诉人均提交了与第三方的租赁合同及收据，上诉人对此予以否认，但并未提交相反证据予以证明，故鉴定机构依据被上诉人提供的鉴定材料得出该部分鉴定结论，应当予以采信。据此，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】005号鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。三、关于案外人王晓明完成的工程量问题。经查，该部分工程量，已经在计算被上诉人工程量时予以扣除，未重复计算，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。四、关于抵顶房屋是否计入已付工程款的问题。协议书中关于以房抵顶工程款的约定不具有设置抵押权的意思表示，也不具备抵押权的成立要件，不能认定为是上诉人所主张的抵押合同。结合约定内容的表述方式，应当认定为是当事人对于施工合同中工程款交付方式的补充约定。上诉人二审提交了辽阳市住房和城乡建设局盖章的《情况说明》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提供的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上诉人提交的《情况说明》只加盖了单位印章，并无认可人员签字，不符合证据的法定形式要件。况且，该说明的内容也不足以证明协议书并非当事人的真实意思表示。依法成立的合同对合同当事人具有拘束力，该承诺书已经部分实际履行，当事人应当按照协议的内容履行各自义务。据此，原审法院将房屋抵顶的工程款计入已付工程款并无不当。五、关于上诉人主张其不应当支付利息的问题。因建设方已于2018年10月18日通知业主办理入住手续，房屋已经交付使用，但仍未按照协议约定支付施工方欠付工程款及停工损失，已经构成违约，故原审法院以2018年10月18日作为认定欠付工程款及停工损失的起算点，具有事实依据，本院不再予以调整。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96,389元，由辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂负担。本判决为终审判决。审判长  吴德强审判员  侯冀宁审判员  崔曦文二〇一九年十二月二十三日法官助理张玉婷书记员栾惠然