湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终237号上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。法定代表人：付建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雅文、何某，湖南毓秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾向军，男，1974年11月12日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈靖华，湖南仲声律师事务所律师。原审被告：中铁五局集团机械化工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲32号。法定代表人：丁厚勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王正，该公司员工。原审第三人：胡佳祥，男，1968年11月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。曾向军诉湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡高速公司）、中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁公司）、胡佳祥建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2016）湘04民初103号民事判决，潭衡高速公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人潭衡高速公司的委托诉讼代理人黄雅文、何阳，被上诉人曾向军及其委托诉讼代理人王振宇、陈靖华，中铁公司的委托诉讼代理人王正到庭参加诉讼。原审第三人胡佳祥经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。潭衡高速公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、本案已超过诉讼时效。涉案工程于2011年10月15日通车，如存在欠付工程款，则付款起算日期为2011年10月16日，诉讼时效亦从2011年10月16日起算，根据当时适用的《民法通则》，曾向军起诉时间早已超过两年诉讼时效。2、鉴定结论不应采信。鉴定机构没有鉴定资格，一审法院以该鉴定结论认定工程款数额错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定机构应当经省司法行政机关审核登记，取得司法鉴定许可证，在登记的司法鉴定范围内开展司法鉴定活动。但本案鉴定机构只取得《工程造价咨询质证证书》，没有鉴定资格，不能从事造价鉴定工作，故涉案鉴定意见不具有法律效力，不应采信。3、本案逾期付款利率只应按照合同约定的每日0.08‰（换算为年利率是2.92%）计息，一审判决按照银行同期同类贷款基准利率计息错误。本院庭审中，潭衡高速公司提交补充上诉状，并明确系对上诉理由予以补充，上诉请求未变更。该补充上诉状主要内容有：本案应重新鉴定。鉴定人员资质不符合规范，鉴定人员张润注册专业为土建，董恺注册专业为安装，本案仅有一名与所鉴定事项专业匹配的鉴定人员。鉴定基础资料系曾向军单方制作，未经监理单位及业主单位签字确认。鉴定意见书确认合同台账工程量造价70959161元所依据的基础材料为0＃台账对审表、台账与计量一览表及中期支付证书，该相关资料上签名仅有郭茜与许为新，未经潭衡高速公司及监理签字确认。中期支付证书亦未提供原件。应按照合同工程量清单价61818888元减去潭衡高速公司自认未实际施工的金额计算合同内工程款1961767元（曾向军请求补偿报告的价款），确认工程款为59857121元。鉴定报告载明列入未完全确定部分为700万余元，该施工资料上仅一名监理工程师签字，未按照总监办、驻地监理处、驻地监理组三级机构，或监理处盖章、总监签名，不能代表监理单位已经认可工程量实际发生。鉴定机构未对工程现场实勘，经第三方专业机构现场勘测，发现与实际不符，部分工程并未施工。鉴定意见书中的不可确定部分，依合同约定不予调整，曾向军并未按程序索赔，同时该部分属于损失，不属于发包人应承担欠付责任的工程价款范围。潭衡高速公司二审提交的证据证明实际支付工程款67065286元，一审判决计算已付款方式错误。中铁公司与曾向军成立非法转包关系，一审判决未予确认该事实错误。曾向军提交的《劳务合作协议书》加盖了中铁公司项目部印章，约定了第二十五合同段由中铁公司中标，交由曾向军施工，涉案工程系中铁公司非法转包给曾向军。一审判决在没有证据证明该协议加盖项目部印章系伪造的情况下，认定该协议真实性无法确认，进而对中铁五局与曾向军转包关系不予确认，系认定事实不清。根据曾向军陈述，涉案《劳务合作协议书》系胡佳祥带到中铁公司盖章，随后该协议上确实盖有公章。曾向军有理由相信胡佳祥有权代表，故无论胡佳祥是否有中铁五局公司授权，应视为胡佳祥代理行为有效，本案劳务协议的当事人为中铁五局与曾向军，根据合同相对性原则，中铁五局应承担支付欠付曾向军工程款第一责任，原审法院仅判决潭衡高速公司支付工程款不符合法律规定。曾向军辩称：潭衡高速公司在二审庭审中提交的补充上诉状，已经超过了法定上诉期限，应不予审理。涉案《湘潭至衡阳项目结算审计公告》载明：“……潭衡高速公司应在工程审计完成之日起30日内将剩余的结算工程款支付给各参建单位…”。截至起诉日，潭衡高速公司拒不支付工程款的借口都是“审计尚未做出”，也就是说起诉时诉讼时效起算点尚未达到，因此不存在超诉讼时效一说。道路通车后，曾向军多次口头或书面要求潭衡高速公司支付工程款，时效亦多次中断。潭衡高速公司在一审未进行过时效抗辩，退一步说，即便诉讼时效已过，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，潭衡高速公司该上诉也不再支持。鉴定机构湖南日昇工程咨询有限公司，在衡阳市中级人民法院、湖南省高级人民法院工程造价鉴定机构入围单位名录中，该鉴定机构具备司法鉴定资格，确定其为本案鉴定单位系随机摇珠选取，涉案鉴定资料及依据经过双方当事人质证，鉴定机构依据法律规定及相关规范作出的鉴定意见，合法有效。一审法院在鉴定意见的基础上确定工程造价，合理、合法。潭衡高速公司在长达两年多的一审过程中不提交任何证据，潭衡高速公司上诉提出合同专用条款对利率有规定并主张按规定计息，因曾向军不清楚有该规定，即便有该规定，因不属于新证据，不应采信。中铁公司述称：湖南潭衡高速公路总监办公室、潭衡高速公司分别向中铁公司发出《授权委托书》《关于潭衡高速公路25合同段执行施工合同有关问题的函》，称代表湖南潭衡高速公路总监办公室委托胡佳祥负责本项目，并承担质量、安全、进度、成本等一切相关责任，潭衡高速公司指定胡佳祥负责合同段的施工，并承担质量、安全、进度、成本、各种纠纷以及缺陷责任和保修期的一切相关责任，现场由曾向军负责。根据业主单位要求及指定，中铁公司与胡佳祥于2009年12月29日签订《劳务合作协议》，约定由胡佳祥作为实际施工方全面履行中铁公司与业主的施工合同，并承担缺陷责任期的维修工作及所有相关费用，对工程自负盈亏，工程所发生的费用均由实际施工方承担，中铁公司不承担任何费用，应缴纳的各种税金、保险费等由乙方承担，由业主或甲方代扣代缴，若发生违约、索赔等费用，也由实际施工方承担，实际施工方在中铁公司的监督下向业主单位办理验工计价、索赔、补偿、变更设计等事项。前述合同签订后，安排施工组织建设，工程量确认、工程款结算、支付、工程验收等均由胡佳祥、曾向军同业主单位对接，中铁公司提供账户转收。截至目前，业主支付给中铁公司工程的工程款为4435.382786万元，中铁公司从中扣质保金370.9133万元，代扣款172.506808万元，业主未付工程款431.067807万元，未付质保金370.9133万元；中铁公司向实际施工方支付4280万元，扣质保金370.9133万元，业主代扣款172.506808万元，补胡佳祥管理费41.1854万元，代缴税金214.688066万元，未付工程款38.665492万元，未付质保金37.09133万元。本案潭衡高速公司、曾向军对于一审判决未判令中铁公司承担责任均未上诉。涉案工程是其按照潭衡高速公司的要求将工程指定给胡佳祥、曾向军施工，中铁公司对此无力对抗，该行为给中铁公司造成直接经济损失214.688066万元。根据劳务协议，涉案工程所涉权利与义务应为潭衡高速公司与实际施工方，工程资料也保存在实际施工人与业主单位，实际施工人主要还是直接与业主单位发生业务关系，业主单位才是应支付工程款的责任主体。胡佳祥未陈述意见。2016年9月12日，曾向军在一审法院起诉请求：由中铁公司、潭衡高速公司共同支付曾向军工程款3800万元（以最终鉴定结论为准），支付迟延支付工程款利息902.5万元（自2011年11月15日起以未付工程款3800万元为基数按年利率5％计算至付清之日止）。原审法院认定事实：2006年，潭衡高速公司为建设潭衡西高速公路公开招标，中铁公司中标潭衡西高速公路第25合同段（以下简称潭衡高速25合同段）。2007年1月16日，中铁公司与潭衡高速公司签订《湖南省湘潭至衡阳项目土建工程施工合同协议书》，中铁公司成立中铁五局机械化公司潭衡高速公路第25合同段项目经理部（以下简称25项目部）。2009年9月25日，潭衡高速公司总监办公室向中铁公司出具授权委托书，称其委托胡佳祥代表公司全权负责执行本项目，并承担一切相关责任。2009年12月1日，潭衡高速公司致函中铁公司，并称根据中铁公司的承诺，项目25合同段工程指定胡佳祥负责施工，并承担质量、安全、进度、成本、各种纠纷及缺陷责任期和保修期的一切责任，现场由曾向军负责。胡佳祥向曾向军收取了150万元管理费后退出项目。合同签订后，曾向军组织人员及机械设施设备进场施工。2011年10月15日，潭衡高速公路通车。中铁公司财务凭证显示，已收到潭衡高速公司工程款4435.382785万元。中铁公司代胡佳祥、曾向军缴税214.688066万元，向胡佳祥(曾向军认可)支付4280万元。一审中，曾向军申请工程造价鉴定。2017年7月20日，湖南日升工程咨询有限公司依法接受委托。2018年5月31日，该鉴定机构出具鉴定意见：1、可确定部分的造价为8052.3828万元，即可确定合同台账工程量为7095.9161万元、计日工工程量450.4056万元、变更工程量451.9611万元、协调费用54.1万元。2、不可确定部分项目的造价为800.9593万元，即未完全确认的计日工工程量为168.9650万元、变更工程量为41.3668万元、各类报告工程量为482.8420万元、增补计日工工程量为10.9995万元、协调费用工程量为96.7860万元。潭衡高速公司对该鉴定结论表示异议，但未申请重新鉴定。中铁公司申请重新鉴定，但其理由不充分，一审未予采信。原审法院认为，关于原审第三人胡佳祥与曾向军、中铁公司、潭衡高速公司的关系。2017年6月9日，胡佳祥在一审法院接受询问并陈述，潭衡高速公司第25合同段本来是胡佳祥承包的工程，但在潭衡高速公司的要求下，曾向军给了胡佳祥150万元管理费后，工程交由曾向军负责，胡佳祥未再参与后面的工程。因此本案中潭衡高速公司将工程发包给中铁公司，之后又指定胡佳祥组织施工，中铁五局向胡佳祥收取管理费，再之后胡佳祥收取曾向军管理费的情况下，工程转包曾向军施工。因胡佳祥、曾向军没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，胡佳祥与中铁公司签订的《劳务合作协议》应认定无效。胡佳祥在收取曾向军管理费后将25合同段转包给同样没有建筑施工资质的曾向军，系非法转包，该转包行为无效。曾向军作为实际施工人完成了潭衡高速公司25合同段工程的施工，工程已竣工并投入使用，竣工资料已移交给潭衡高速公司，曾向军向潭衡高速公司主张欠付的工程款的理由成立，应予支持。关于中铁公司应否承担责任。中铁公司将25合同段发包给胡佳祥是在业主潭衡高速公司的要求下，胡佳祥没有建筑施工资质，其与中铁公司签订的《劳务合作协议》无效，对于曾向军与中铁公司签订的《劳务合作协议》，中铁公司主张该协议非其公司员工所签，曾向军在庭审中也承认其与中铁公司签订的《劳务合作协议》是胡佳祥帮其办理，其不清楚协议签订的过程，故对该《劳务合作协议》的真实性不予认定，曾向军要求中铁公司承担责任，不予支持。关于本案欠付工程款。涉案鉴定报告应作为双方结算的依据。根据鉴定报告明确的可确定部分造价8052.3828万元和不可确定部分项目的造价意见中的有计量监理或现场监理签字部分704.1733万元，合计8756.5561万元，潭衡高速公司应向曾向军支付该款。本案中，潭衡高速公司未提供已付工程款的证据，在中铁公司的财务凭证中可知，中铁公司收到潭衡高速公司工程款4435.382785万元，其代胡佳祥、曾向军缴税214.688066万元，向胡佳祥(曾向军认可)支付4280万元，合计4494.68806万元。曾向军没有表示异议，故潭衡高速公司欠付曾向军工程款4476.5561万元（8756.5561万元-4280万元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决：一、潭衡高速公司在判决生效之日起15日内向曾向军支付工程款4476.5561万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自判决生效之日起计算至付清之日止）；二、驳回曾向军的其他诉讼请求。一审案件受理费23.0419万元，诉讼保全费5000元，鉴定费40万元，合计66.5419万元，由潭衡高速公司负担。二审中，潭衡高速公司围绕上诉请求提交了证据。证据1信息网截屏，鉴定人员董凯、张润执业信息，拟证明鉴定人员董凯的注册专业为安装专业，本案系土建工程，董凯对本案工程不具有鉴定资质。证据2合同专用条款及合同通用条款，拟证明鉴定机构在合同专用条款第70.1条明确约定不调整价差、合同通用条款第53条明确约定索赔期内未索赔则丧失索赔权，鉴定机构将704万元补差损失计入不确定金额违反合同约定。工程监理机构分为总监办、驻地监理处、驻地监理组三级机构，至少要有监理处盖章、总监签名方能代表监理单位的意见，一名监理员的签字仅能代表其签收了施工单位报送的文件，不能代表监理单位已经认可该工作实际发生，更不能证明应当计取全部工程款；合同专用条款第60.15条约定逾期付款利率为0.08‰日，逾期付款利率有合同约定的应从合同约定。证据3《施工监理实施办法》（部分），拟证明《施工监理实施办法》对变更审批程序作出了明确的规定，曾向军大量变更签证未经合格变更程序（含签至合约部），属于无效变更，鉴定机构应将经过有效变更程序的变更和未经有效变更程序的变更进行区分，并对不符合合同约定的变更进行核减。证据4工程勘测报告，拟证明实际施工情况经第三方专业机构现场勘测后发现与实际不符，部分工程并未施工如：（1）K120+215左幅超高排水管包封砼断面勘测上底=1000mm,下底=800mm,沟槽高度=800mm,与申报不符；（2）K115+003右幅位置横向排水管未用碎石砼包封；（3）K116+400左幅排水管包封砼断面勘测上底=600mm,下底=750mm,沟槽高度=650mm,与申报不符；（4）T028SJ08-2-010工程变更经现场勘测K111+600~K113+300段精加工层未换填4%水泥稳定碎石，应扣减相应未实际施工的工程款。上述应核减柴油、重油价格补差192.2813万元、人工费补差153.2370万元、划分合同工程量补差137.3237万元、曾向军合同内未施工部分的计日工及变更工程量221.3313万元。证据5付款凭证，拟证明潭衡高速公司向承包人及其指定的第三方付款金额（包括代交保险、税费等）共计6706.5286万元。曾向军、中铁公司共同质证认为，证据1，鉴定机构是一审法院在对外鉴定库中随机摇号抽取，双方当事人在选取时都确信鉴定机构具有资质。证据2、3、4，在原审中一审法院以及鉴定机构均要求双方当事人提交相应的鉴定材料，潭衡高速公司在规定时间内不予提交，应承担举证不能的法律后果，且在鉴定机构作出鉴定结论后，没有以鉴定意见不符合约定要求重新鉴定。证据5，潭衡高速公司在一审中不提交任何资料属于自行放弃举证权利，其所提交的付款资料不等同于其已经实际付款的数额。曾向军在一审中提交的一份项目部和潭衡高速公司的对账单，该对账单中已经明确潭衡高速公司的付款金额，且一审中中铁公司已经向法院提供相关金额凭证，潭衡高速公司认可。故上述证据，潭衡高速公司应在一审鉴定阶段提交而未提交，且证据内容不能达到潭衡高速公司所证目的。本院认证认为，曾向军、中铁公司对潭衡高速公司上述证据的真实性均无异议，但该证据的证明目的本院需结合其他证据进行综合认定。鉴定机构就潭衡高速公司在二审庭审中提出的鉴定异议，向本院出具《针对（2019）湘民终字第237号案件造价鉴定潭衡高速公司补充反馈意见》：关于一、0＃台账对审表无发包人签字确认，不能作为鉴定依据的问题，鉴定机构回复称“0＃台账是一审法院移交的鉴定材料，我司将其作为鉴定依据之一，对于《鉴定意见书》中已完成0＃台账的工程量，我司是依据鉴定资料的设计图纸，结合鉴定资料0＃台账对审表、工程量清单、中期支付证书等资料进行计算、复核所得到的数据，并非单纯依据鉴定资料的0＃台账对审表进行的认定。若对工程量有异议，可以核对”。关于二、未依合同约定审批的变更、计日工不应全额计入工程款的问题，鉴定机构回复称“我司依据法院提交的鉴定材料进行鉴定，法院移交给我司的鉴定材料中，根据鉴定资料中工程合同协议书第四项规定：本工程合同价是根据工程量清单所列的预计数量和总额价计算的本合同总价；合同组成二项9条《标价的工程量清单》A说明第2条规定工程量清单中所列数量是根据设计图纸计算和暂定的，仅为投标提供一个共同的基础，不能作为最终结算和支付的依据，由承包人按照技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单中的单价和总额价支付金额。或者根据具体情况，按合同条款第52条规定，由监理工程师确定的单价和总额价计算支付额；根据以上规定按鉴定资料中计日工计量申请表、工程变更令、各类补偿报告签字审定的程度，以完成至总监办合约部签字审定认可的金额为可确定部分，进行鉴定计算；以有监理专业工程师、监理计量工程师签字认可但未完成至总监办合约部签字审定认可的金额为不可确定部分；以无监理工程师、业主签字的资料为无效资料部分，予以核减”。关于三、鉴定不应仅以监理员或计量监理签名作为计算造价的标准，应综合合同约定、变更内容、变更图纸、工程试验（测试）等多份文件全面判断工程是否实际发生，该变更或计日工的内容是否真实、合理，该变更或计日工所涉及的费用根据合同应由业主承担还是施工方承担或是双方分担等问题后，综合计算造价的问题，鉴定机构回复称“有相关监理工程师或业主签名，但未完成至总监办合约部签字审定认可的金额为不可确定部分，由法院裁定是否计算”。关于内容自相矛盾的变更的计日工不应计入造价，其回复称“鉴定资料的真实性，我司无法判断，请提交相关资料交法院判决。”从变更或计日工的内容上看，如果属于根据合同约定不应另外计费的情形，或属于因施工方自身过错等原因导致费用发生的，或该变更计日工包含了乙方应自行负担的费用，或存在计算的重复，或存在变更（计日工）的内容不符合工程相关规定等，均不应计入造价，或应核减不应由业主方承担的部分。其回复称“鉴定资料显示，该项计日工的费用已经由总经理签字确认，属可确定部分，应计入鉴定工程总造价中”，“……该项计日工的费用已经由监理合约部批复金额，故列入了可确定部分鉴定工程总造价中”。消耗柴油是否属于不应鉴定的范围，“鉴定资料010/011/012只有现场监理签字，鉴定资料013/014只有计量监理签字，我司将该五项列入了不可确定部分，鉴定资料018的费用已经由监理合约部批复金额，故列入了可确定部分计入工程总造价中，该六项计日工，鉴定意见总金额是917306元，其中鉴定资料018列入了可确定部分鉴定工程总造价中，金额为43800元，其余鉴定资料因签字手续不全，均列入不可确定部分，由法院判决”，“……我司已经在计量监理批复的950406元的基础上核减，核减后为712805元，只有计量监理签字，列入了不可确定部分，由法院判决”，“……计日工总金额为213334元，该两项只有计量监理签字，列入了不可确定部分，由法院裁定”，“……计日工费用已经由监理合约部批复金额，该项计日工我司在鉴定时已核减了28356元，核减后的总金额为322034元，列入了可确定部分鉴定工程总造价中”，“……计日工费用已经由监理合约部批复金额，我司在鉴定时已核减了79346元，核减后的总金额为129776元，列入了可确定部分鉴定工程总造价中”。关于四、《造价鉴定报告》不可确定部分中的报告类金额的意见问题，鉴定机构回复称“（一）《关于柴油、重油价格补差的报告》《关于申请人工单价补差的报告》，合同约定不调整价差，但实际施工时间与合同约定施工时间相比较，有拖后，故我司认为在合同施工时间内的部分可不调整差价，超出合同约定施工时间外的部分应予调整价差，因此部分存在争议，故列入不可确定造价部分，请法院判决。（二）《关于划分合同工程量请求补差的报告》，因利润是否可计算，我司无法判断，请法院判决。”关于五、本案实际施工情况经第三方专业机构现场勘测后发现与实际不符的问题，鉴定机构回复称“我司鉴定资料中无第三方专业机构现场勘测报告，故未考虑不实部分扣减，若有不符合，属于偷工减料，可予以扣减，是否扣减，请法院判决。”潭衡高速公司对此质证并表示不认可鉴定机构回复内容。本院经审查认为，鉴定机构回复意见，与其在一审中出具的鉴定报告阐述的内容基本一致，本院结合其他证据进行综合认定。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院审理查明：2009年9月25日，湖南潭衡高速公路总监办公室向中铁公司发出《授权委托书》，称湖南潭衡高速公路总监办公室委托胡佳祥负责本项目，胡佳祥承担质量、安全、进度、成本等一切相关责任。2009年12月1日，潭衡高速公司向中铁公司发出《关于潭衡高速公路25合同段执行施工合同有关问题的函》，称指定胡佳祥负责合同段的施工，并承担质量、安全、进度、成本、各种纠纷以及缺陷责任和保修期的一切相关责任，现场由曾向军负责。2009年12月29日，中铁公司与胡佳祥签订《劳务合作协议》，约定胡佳祥作为实际施工方全面履行中铁公司与业主签订的施工合同，并承担缺陷责任期的维修工作及所有相关费用，对工程自负盈亏，工程所发生的费用均由实际施工方承担，中铁公司不承担任何费用，应缴纳的各种税金、保险费等由乙方承担，由业主或甲方代扣代缴，若发生违约、索赔等费用，也由实际施工方承担，实际施工方在中铁公司的监督下向业主单位办理验工计价、索赔、补偿、变更设计等事项。合同签订后，胡佳祥、曾向军组织人员、机械设备进场施工，就工程量确认、工程款结算、支付、工程验收等与业主单位对接。2010年11月8日，《湘潭至衡阳中期支付证书》显示：支付项目为工程支付、其他支付、扣款，在该其他支付中，包括考核基金分类，该分类栏又分为业主奖励不计入支付合计和奖励基金返还（不计入支付合计）两类，其对应的本期完成（支付）中，明确有25万元奖励。该支付证书上加盖了项目经理部、“湖南潭高速公路第六监理处”印章以及业主工作人员的签名。2010年12月20日和2010年12月30日，承包方就施工期间人工单价涨幅较大和柴油、重油价格较投标时上涨幅度较大，依次向监理单位（监理工程师）申请补差，承包方的《关于申请人工费补差的报告》和《关于申请柴油、重油价格补差的报告》，所附《潭衡25标路面工程人工消耗量计算表》《人工费用补差金额计算表》和《柴油、重油消耗计算表》《计日工柴油用量统计表》，均有监理工程师的签字。另2010年12月20日，承包方向监理单位（监理工程师）递交《关于划分合同工程量请求补差的报告》，要求潭衡高速公司对部分合同工程量划分出去指定其他施工队伍施工，导致其可得利润损失137.3237万元（以该部分工程价款196.1767万元的70%）进行补差，所附《培土路肩级配碎石减少合同台账工程数量计算表》《培土路肩透水土工布减少合同台账工程数量计算表》《培土路肩ＰＥ防渗布减少合同台账工程数量计算表》《培土路肩填土减少合同台账工程数量计算表》《铺草皮减少合同台账工程数量计算表》《混凝土预制加固土路肩减少合同台账工程数量计算表》上，均有监理工程师签字。曾向军作为证据提交的《各施工单位付款明细》载明：潭衡高速公司支付金额合计5634.30025万元（包括代扣代缴税款142.980079万元、保险费83268.96元）。本院庭审后，潭衡高速公司确认从25标项目部已收到1000万元。曾向军的代理律师在代理词中述称潭衡高速公司支付款项为5634.30025万元。经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）中铁公司应否对本案承担责任；（二）本案工程造价应如何确定及如何认定已付款金额，本案利息应如何结算。关于中铁公司应否对本案承担责任。经查，2006年，中铁公司中标潭衡西高速公路第25合同段，2007年，中铁公司与潭衡高速公司签订《湖南省湘潭至衡阳项目土建工程施工合同协议书》并成立项目经理部，2009年，潭衡高速公司公路总监办公室出具授权委托书，委托胡佳祥代表公司全权负责执行本项目，中铁公司与胡佳祥签订《劳务合作协议》，约定工程交由胡佳祥负责，胡佳祥向曾向军收取150万元管理费后退出项目。从当事人上述行为来看，中铁公司因与潭衡高速公司签订施工合同，中铁公司是本案项目的总承包人。湖南潭衡高速公路总监办公室、潭衡高速公司向中铁公司出具《授权委托书》《关于潭衡高速公路25合同段执行施工合同有关问题的函》，指定胡佳祥负责案涉工程施工并承担一切责任，中铁公司与胡佳祥签订《劳务合作协议》将工程交由胡佳祥负责，由此可知中铁公司在与潭衡高速公司签订施工合同之后，因潭衡高速公司指令才与胡佳祥签订《劳务合作协议》，将工程转包给胡佳祥承包，故中铁公司与胡佳祥之间构成转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中铁公司系非法转包，其与胡佳祥签订的《劳务合作协议》应认定无效。胡佳祥取得涉案工程后，又将工程转包给曾向军，胡佳祥与曾向军之间存在转包关系，工程最后由曾向军实际完成。对于涉案工程款支付责任，潭衡高速公司在对中铁公司的指令中，明确由胡佳祥承担一切相关责任，潭衡高速公司因此与胡佳祥之间成立委托代理关系，胡佳祥的行为即代表潭衡高速公司。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，佳祥将工程转包给曾向军施工，依法应由潭衡高速公司负责，与中铁公司无关。鉴于本案潭衡高速公司与胡佳祥之间成立委托代理关系，潭衡高速公司无有效证据证明中铁公司与曾向军之间存在其他合同关系，潭衡高速公司应对涉案工程承担责任，中铁公司不承担责任。一审法院判决中铁公司不承担责任正确，本院予以维持。关于涉案工程造价应如何确定以及如何认定已付款金额，本案利息应如何结算。曾向军主张的涉案工程款，经司法鉴定明确工程造价为8853.3787万元，其中，可确定部分8052.3828万元，不可确定部分800.9593万元。潭衡高速公司在二审庭审中提出鉴定报告不可确定部分包含的柴油、重油价格补差192.2813万元、人工费补差153.2370万元、划分合同工程量补差137.3237万元、曾向军合同内未施工部分的计日工及变更工程量221.3313万元，均应核减。本院认为，1、本案工程造价。经查，2019年6月14日，潭衡高速向本院最后提交的代理词中对鉴定造价存在如下异议：（1）关于柴油、重油价格补差192.2813万元、人工费补差153.2370万元。潭衡高速公司认为合同约定对人工、材料价格不做调整，价差损失属于损害赔偿，不应计入工程价款。因前述两项的补差，承包方向监理单位（监理工程师）递交了《关于申请人工费补差的报告》和《关于申请柴油、重油价格补差的报告》，要求对施工期间人工单价涨幅较大补差和柴油、重油价格较投标时上涨幅度较大进行补差，其附《潭衡25标路面工程人工消耗量计算表》《人工费用补差金额计算表》《柴油、重油消耗计算表》《计日工柴油用量统计表》《柴油、重油价格补差金额计算表》上均有监理工程师签字。虽然施工合同中专用条款部分的数据表第70.1条约定在合同期内不做价格调整，专用条款第70.1条约定不适用合同通用条款关于人工和材料价格涨落调整的规定，但在合同履行过程中，施工方申请对材料价格做变更，监理工程师作为建设单位的受托人，在人工费和柴油、重油的工程量及调差价格上均签字认可，表明建设单位同意对价格进行调整。潭衡高速公司未能举证证明调整后的价格与实际施工不符，故对潭衡高速公司的主张不予支持，该部分造价不予核减。（2）关于划分合同工程量补差137.3237万元。经查，潭衡高速公司将施工合同中的一部分指定其他施工队施工，该部分造价为196.1767万元。曾向军在本案主张该款的70%即137.3237万元。潭衡高速公司认为合同内部分工程未由曾向军实际施工，曾向军主张的该部分工程量的可得利润损失不属于工程价款，不应计入造价。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案施工合同无效，曾向军主张合同有效情形下的可得利益赔偿，本院依法不以予支持。一审判决认定137.3237万元计入工程造价错误，本院予以纠正。（3）关于仅有一名监理签字的计日工及变更工程量221.3313万元。潭衡高速公司认为合同对监理人员的级别及权限、计日工及变更的审批流程有详细约定，施工中形成了审批惯例，监理超越监理权限且不符合工作管理的行为不能约束发包人，应核减相应造价。经查，施工合同第二条约定应视为构成并作为阅读和理解本协议书组成部分的文件包括：1、本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件、会议纪要）；2、中标通知书；3、投标书及投标书附录；4、合同专用条款（项目专用本）；5、合同通用条款范本；6、项目专用技术规范及其补充与修改；7、《范本》中的技术规范；8、图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；9、标价的工程量清单；10、投标书附表（辅助资料表）；11、资格后审资料；12、构成本合同组成部分的其他文件。合同专用条款部分第1.1条约定本项目设总监办、驻地监理办、驻地监理组三级监理机构。第2.7条约定在项目建设过程中，业主与监理工程师之间是委托与被委托的关系，监理工程师与承包人之间是监理与被监理的关系。承包人在项目实施过程中，应按合同规定接受监理工程师的监督与管理，同时必须接受业主的统一管理。任何与施工承包合同有关的施工活动，都必须同时经业主和监理工程师审查，认定按合同规定业主才予以拨付工程款。本合同工程实行承包人自检、监理工程师监理和政府监督的三级质量管理体系。对工程质量出现问题而降低质量标准或返工所造成的一切经济损失和工期延误，由承包人负责，并处适当罚款。潭衡高速公司的《施工监理实施办法》载明潭衡高速公司和潭衡总监办为加强项目的施工监理，使全线监理工作目标明确、责任到位、标准统一、程序合理、运行高效，以保证工程质量，提高投资效益和控制建设工期，特制定本办法。本院认为，《施工监理实施办法》是发包方与监理单位制定的有关监理工作中的操作规范和准则，只能约束发包方和监理单位。施工合同没有约定该办法属于合同组成部分，因此该办法中关于施工中工程变更审批程序的规定不能在发包方与施工方之间产生约束力。合同专用条款部分第1.1条、2.7条虽约定本案工程项目监理分为三级机构，但并未约定施工过程中形成的签证单等均需要取得三级机构的审批。监理工程师的签字可以表明相应工程量实际发生，潭衡高速公司未举证证明计日工及工程量申请、变更令所载工程量与实际不符，故对潭衡高速公司主张核减部分造价，不予支持。据此，本案工程造价为8619.2324万元［一审认定8756.5561万元（8052.3828万元＋704.1744万元）-二审核减137.3237万元］。2、关于本案已付款金额。潭衡高速公司在二审中提交的《付款清单》中含22张凭证字号的银行付款证据，但其实际提交的银行付款凭证中缺少“记-41”“记-66”“记-97”“记-145”“记-91”的付款证据，因此无法依据付款凭证计算潭衡高速公司的总付款为5706.5286万元（包括代扣代缴税金142.980079元、代付保险费83268.96元）。潭衡高速公司的证据不充分，本院不予支持。曾向军提交的《湘潭至衡阳中期支付证书》有相应签章，对其真实性予以确认。一审中，潭衡高速公司就曾向军举示的潭衡高速公司制作的《各施工单位付款明细》的真实性未表示异议，二审中对该明细真实性表示异议。本院认为，该证据上有潭衡高速公司代表的签字，且未就该异议提供反驳的证据证明，本院对该证据的真实性予以确认。因此，本案潭衡高速公司已付工程款依据《各施工单位付款明细》进行确认。《各施工单位付款明细》载明潭衡高速公司支付金额合计5634.30025万元（包括代扣代缴税款142.980079万元、保险费83268.96元）；对账差异金额包括：差异1为1000万元、差异2为14.029736万元、差异3为129280元；支付金额合计加上差异金额等于总额支付6661.257996万元。该证据同时载明，对对账差异1的说明为“……”，差异2的说明为“代付税费39600元、40000元，代付3000元反光锥，我方（潭衡高速公司）未入账，对方（施工方）未入账”，差异3的说明为“129280元为一类材料款，我方支付，对方不确认此项款，需核实”。本院认为，《各施工单位付款明细》为工程竣工验收后施工方与潭衡高速公司的对账表，双方共同认可的金额为5634.30025万元，本院予以确认。对于差异1，潭衡高速公司在二审庭审中承认从第25标项目部收到了1000万元，因此该款不计入已付款。对于差异2中的税费4万元，潭衡高速公司二审举示的证据中有该笔款项的银行付款凭证，因此该款应计入已付款。潭衡高速公司对差异中的其他款项均无证据证明已经支付，本院不予确认。曾向军认为潭衡高速公司的已付工程款应扣除不属于工程款的奖励金25万元。经查，《湘潭至衡阳中期支付证书》载明“业主奖励（不计入支付合计）”一栏为25万元，计入潭衡高速公司实际支付的款项，《各施工单位付款明细（25标段）》载明的内容为“工程款支付金额合计5634.30025万元”。本院认为，上述中期支付证书中注明业主奖励25万元不计入已付款，监理、业主均予签字并盖章确认，潭衡高速公司作为付款方，就曾向军主张的25标合同段已付款中扣除25万元奖励款，潭衡高速公司并未提供充分的证据证明，应承担该不利的后果，故奖励款25万元应从已付工程款中扣除。综上，本院确认潭衡高速公司已付工程款为5613.30025万元（5634.30025万元-25万元＋4万元），潭衡高速公司欠付工程款为3005.93215万元（本案工程造价8619.2324万元-已付款5613.30025万元）。3、欠付款利息起算及利息计算标准。潭衡高速公司认为欠付工程款利息应自审计结论出具后30日开始计算，利率为0.08‰日。本院认为，施工合同对潭衡高速公司的应付款时间没有约定，而《审计公告》是在工程交付使用后潭衡高速公司单方出具的对其审计工作、剩余结算工程款支付时间等的通知，不是双方对付款时间形成的合意。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案欠付工程款应从公路通车即2011年11月15日起计算。曾向军认为潭衡高速公司在一审中没有提供任何证据证明双方对利率进行了约定，二审中提交的合同专用条款不应作为利息计算依据，合同约定的利率过低，不应认定为计算利息的标准。经查，施工合同第二条约定投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本），应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。《投标书附录》第16条载明未付款额的利率为0.08‰日。潭衡高速公司在二审中提交的证据施工合同专用条款中第60.15条约定未付款额的利率为0.08‰日。因曾向军作为实际施工人，其向发包方潭衡高速公司主张权利，潭衡高速公司仅在施工合同约定范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”的规定，本案应按照合同约定的0.08‰日计算欠付工程款利息，一审判决对欠付工程款按照中国银行同期贷款利率计息有误，本院予以纠正。潭衡高速公司上诉提出本案应从通车之日起计算诉讼时效，至曾向军提起诉讼时，本案已过诉讼时效，本案工程为土建工程，鉴定报告署名的两名鉴定人员有一名注册的专业不是土建，本案应重新鉴定。本院认为，潭衡高速公司在一审中未主张本案已过诉讼时效，根据《诉讼时效规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，本院对其在上诉中提出诉讼时效抗辩的主张，依法不予支持。经查，本案两名鉴定人员均为注册造价工程师，其中一名的注册专业为安装。鉴定机构于2017年7月20日接受委托，根据当时施行的《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定……”第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定……”的规定，本案为土建工程造价鉴定，两名注册造价工程师中确有一名的注册专业不符合鉴定业务，工程鉴定存在瑕疵。但鉴定报告对鉴定依据有明确的记载，即一审中潭衡高速公司对送检资料的真实性发表的质证意见均是无异议。鉴定机构作出鉴定意见后，一审庭审中潭衡高速公司对鉴定人员资质提出异议，法院当庭释明如需要申请重新鉴定于休庭后10日内提交书面申请，但潭衡高速公司未再申请重新鉴定。二审中，潭衡高速公司对鉴定造价的异议与鉴定人员注册专业的关联性不大，鉴定人员的专业有瑕疵没有对鉴定结论造成重大影响，鉴定报告存在的瑕疵，尚不足以必须重新鉴定。二审中潭衡高速公司未提交重新鉴定申请，本院确认案涉工程以鉴定报告为依据进行结算。综上，潭衡高速公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初103号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初103号民事判决第一项为：湖南潭衡高速公路开发有限公司在本判决生效之日起15日内向曾向军支付工程款3005.93215万元及利息（利息自2011年11月15日起至付清之日止按照0.08‰日的利率计算）；三、驳回曾向军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费230419元，由曾向军负担69126元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担161293元，诉讼保全费5000元、鉴定费40万元，合计405000元，由曾向军负担202500元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担202500元。二审案件受理费301675元，由曾向军负担60335元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担241340元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十二月六日书记员  申书琴