浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民终4566号上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区赛虹桥街道北西营村德盈国际广场2幢321室。法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪彩勇，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波市北仑区新碶子睿饮品店。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街庐山东路553号23幢553号1层。经营者：董子睿，该店负责人。上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）与上诉人宁波市北仑区新碶子睿饮品店（以下简称子睿饮品店）著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，双方均不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。南京琉璃鲸公司上诉请求：判令撤销一审判决第二项内容，改判子睿饮品店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失50000元。事实与理由：一审法院判赔金额过低，无法达到遏制子睿饮品店侵权行为，维护南京琉璃鲸公司合法权益之目的。一、子睿饮品店恶意侵权行为属实。南京琉璃鲸公司合法持有“”与“”图样著作权，而子睿饮品店在明知其未获得南京琉璃鲸公司合法授权前提下仍擅自、大量使用与“”与“”图样相同或极其近似的图案，侵犯南京琉璃鲸公司著作权属实；二、南京琉璃鲸公司合法持有的“”与“”具有较高商业价值。自2018年起至今，南京琉璃鲸公司旗下“琉璃鲸”品牌奶茶店目前已有六百多家店铺，为我国知名网红奶茶店铺，且在商业活动中相关加盟商及相关消费者识别产品的来源主要依据即为“”与“”图样；三、子睿饮品店的侵权行为已经严重影响南京琉璃鲸公司吸纳加盟商，理应承担相应赔偿责任，一审法院判赔10000元过低。四、子睿饮品店提供的案外人南京食全食美企业管理有限公司（以下简称食全食美公司）授权文书不应被法院采纳。2018年起，“琉璃鲸”品牌作为网红经济的产物，知名度在极短的时间内急速提升，子睿饮品店提供的案外人版权登记证书登记时间为2019年3月，该时间已远远晚于“琉璃鲸”品牌火爆时间，子睿饮品店系明知侵权却故意接受虚假授权。子睿饮品店针对南京琉璃鲸公司的上诉辩称，其与食全食美公司签订了《餐饮服务协议书》，获得食全食美公司依法授权子睿饮品店使用“琉璃鲸”标示，子睿饮品店并未侵权。子睿饮品店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回南京琉璃鲸公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院未依法进行调查取证系程序严重违法。子睿饮品店在国家版权局查询到，案外人广州欧本餐饮管理有限公司取得名为“琉璃鲸”的著作权登记证书，案外人谢雪峰取得名为“鲸”的著作权登记证书，这两份作品登记证书的登记时间均早于南京琉璃鲸公司取得的涉案“”与“”作品登记证书的登记时间，如果存在其他主体先于南京琉璃鲸公司取得相关著作权，那么南京琉璃鲸公司诉请的权利基础即不存在。但因子睿饮品店仅能在国家版权局网站上查询到作品名称及登记时间，却无法查询到具体的美术作品图样，故向一审法院口头申请向国家版权局调查取证，一审法院也曾向子睿饮品店明示，其将向国家版权局核实相关情况或依职权去调查取证。因此，子睿饮品店就没有向一审法院提出书面的调查取证申请。后一审法院在没有进行调查取证的情况下，径行判决应属程序违法。二、一审法院认定事实不清。一是未查清是否存在其他主体在南京琉璃鲸公司之前取得涉案著作权。二是未查清南京琉璃鲸公司是否确实取得“”与“”美术作品的著作权。南京琉璃鲸公司虽然提交了该两幅美术作品的著作权证书，但在子睿饮品店已经提交了食全食美公司获得相关著作权依据的前提下，南京琉璃鲸公司应当就其合法持有相关著作权进一步举证。三、子睿饮品店不存在涉案侵权行为。子睿饮品店获得食全食美公司授权的著作权，并由该公司进行了店铺装修、产品包装、广告宣传等，子睿饮品店并无抄袭南京琉璃鲸公司涉案著作权的故意，其实质也是受害者，不应被认定有侵权行为。南京琉璃鲸公司针对子睿饮品店的上诉辩称，一、一审法院程序合法。南京琉璃鲸公司有充足的证据佐证其系“”与“”美术作品的合法著作权人。而子睿饮品店未提交充分证据证明食全食美公司对涉案美术作品享有著作权，其应承担举证不能的不利后果。二、子睿饮品店存在侵犯涉案著作权中的复制权、发行权、展览权、获得报酬权情况属实。食全食美公司不具备涉案著作权的权利基础，更无权授权他人使用“”与“”美术作品。子睿饮品店作为经营者，在加盟品牌时未尽审慎审查的义务且未经南京琉璃鲸公司合法授权即擅自大量、突出使用涉案作品显属侵权。南京琉璃鲸公司向一审法院起诉请求：一、判令子睿饮品店立即停止侵犯南京琉璃鲸公司著作权的行为，即子睿饮品店立即停止在其经营活动中使用涉案“琉璃鲸”及“鲸”字样；二、判令子睿饮品店立即停止不正当竞争的行为，即子睿饮品店立即停止使用与南京琉璃鲸公司相同或近似的商品名称、商品包装及店铺装潢（该项诉请在一审中撤回）；三、判令子睿饮品店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失50000元（包括南京琉璃鲸公司为制止侵权行为所支出的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。一审法院认定事实：一、作品名称:国作登字-2018-F-00661515字美术作品(登记日期2018年11月8日)、国作登字-2018-F-00661516作品登记证书(登记日期2018年11月8日)。二、作品类型:美术作品。三、作者:凤翔;著作权人:力合公司(2019年5月1日获得授权,授权期限2018年11月8日至2020年12月31日)。四、南京琉璃鲸公司主张的著作权权利内容:复制权、发行权、展览权、获得报酬权。五、被控侵权行为:子睿饮品店在其经营的奶茶店的店招、室内装潢产品包装、店员服装等处使用了被诉侵权美术作品。六、侵权责任承担方式:赔偿损失。七、损失计算方式:法定赔偿。八、其他事实:南京琉璃鲸公司经营并授权他人经营琉璃鲸品牌饮品店,自2018年6月始开展各项宣传活动,全国范围内有多家加盟店。子睿饮品店系经食全食美公司授权,授权协议签订日期为2019年3月31日,协议中并未体现授权使用的具体标识，仅体现餐饮项目名称为“琉璃鲸”。食全食美公司于2019年3月27日对琉璃鲸作品(鲸字加圈且带有THEWHALETTEA)进行了登记，经一审庭审比对，南京琉璃鲸公司认为子睿饮品店店铺使用的字体与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品字体相同，子睿饮品店认为两者不同，子睿饮品店的琉璃鲸作品有英文字母且鲸字有圆圈。一审法院认为：一、南京琉璃鲸公司是否享有涉案作品的著作权。南京琉璃鲸公司为此提供作品登记证书及作者授权书，在子睿饮品店未提供任何相反证据的情况下，可以证明南京琉璃鲸公司对涉案及美术作品享有著作权。二、子睿饮品店是否侵犯著作权人的涉案著作权。子睿饮品店在其店铺内使用的被诉侵权标识比较复杂，店招上使用的是带有圆圈和字母的琉璃鲸，店内装潢、员工服装及产品外包装使用了鲸字(有圈无圈均有用)及琉璃鲸(有的有圈，有的无圈，有的还带有字母),但总体来说，南京琉璃鲸公司享有著作权的美术字体与子睿饮品店实际使用的美术字体相比较，字体基本相同，区别仅在于圆圈及字母的搭配使用。对此该院认为，南京琉璃鲸公司享有著作权的琉璃鲸及鲸字系具有定书写特征的毛笔美术字体，并非一般的打印字体，具有一定的独创性，符合我国著作权法关于作品独创性的基本要求，可以作为著作权法上的美术作品加以保护。子睿饮品店虽主张其获得食全食美公司授权，但食全食美公司取得著作权的美术作品系在后登记的字体与字母的组合，在后作品字体与南京琉璃鲸公司涉案作品高度相似，从著作权独创性的角度考量，应将在后作品作为一个整体进行保护更加符合著作权法鼓励独创的基本立法意图。因此，该院认为，单独使用与南京琉璃鲸公司享有著作权的及美术作品相同或实质性相近似的字体的行为构成著作权侵权行为，即子睿饮品店在其店铺装修、员工服装及产品包装中未严格依据所谓食全食美公司授权整体使用由其享有著作权的美术作品，而是单独使用“鲸”(包括有圈的)及“琉璃鲸”(包括带字母的)的行为分别构成对南京琉璃鲸公司“鲸”及“琉璃鲸”美术作品著作权的侵害，子睿饮品店应对该部分行为承担赔偿责任。三、赔偿金额如何确定。该院认为，南京琉璃鲸公司、子睿饮品店均未提供证据证明南京琉璃鲸公司因侵权受到的损失或子睿饮品店因侵权获得的利益，该院综合考虑涉案作品类型、价值、独创性程度，子睿饮品店侵权过错、侵权行为的持续时间、侵权后果、子睿饮品店侵权的性质和规模，南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元(含合理费用)。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决：子睿饮品店立即停止对南京琉璃鲸公司享有的及美术作品著作权的侵权行为；二、子睿饮品店于判决生效之日起十日内赔偿南京琉璃鲸公司经济损失10000元(含维权所支出的合理费用)。三、驳回南京琉璃鲸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费1050元，由南京琉璃鲸公司负担420元，子睿饮品店负担630元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否存在未依法调查取证程序瑕疵；二、子睿饮品店是否侵犯南京琉璃鲸公司享有的及美术作品著作权；三、如子睿饮品店存在侵权行为，一审法院判令子睿饮品店赔偿的金额是否适当。关于焦点一，涉案南京琉璃鲸公司享有著作权的及美术作品具有一定的独创性，可以作为著作权法上的美术作品被保护。南京琉璃鲸公司提交的作品登记证书及作者授权书已对其享有及美术作品著作权尽到举证义务。子睿饮品店提交的著作权截图中可见谢雪峰享有“鲸”字作品的著作权、广州欧本餐饮管理有限公司享有“琉璃鲸”作品的著作权，二者登记时间在南京琉璃鲸公司涉案作品登记时间之前，但该著作权截图中缺乏上述两案外人享有著作权作品的具体形态，且版权登记机关对版权进行登记时一般不会对登记的作品进行实质对比审查，故依据著作权截图所示内容尚不足以否定南京琉璃鲸公司对该两份美术作品享有的著作权。即便两案外人对与涉案作品相同或实质相似作品同样享有著作权，该事实与本案中子睿饮品店是否侵犯南京琉璃鲸公司涉案著作权也缺乏关联性，一审法院未主动依职权调查取证并无程序瑕疵。关于焦点二，根据查明的事实，食全食美公司在南京琉璃鲸公司获得涉案作品著作权之后对鲸字加圈且带有THEWHALETTEA的美术作品进行了登记。一审法院认为食全食美公司取得著作权的美术作品系在后登记的字体与字母的组合，在后作品字体与南京琉璃鲸公司享有的作品高度相似前提下，从著作权法鼓励独创的基本立法角度出发，应将在后作品作为一个整体进行保护，本院对此予以认可，故单独使用南京琉璃鲸公司享有著作权的及作品相同或实质性相似的行为构成侵权。现子睿饮品店在其店内装饰及产品上大量使用与的及作品相同或实质性相似图案确已构成侵权。至于子睿饮品店辩称其店铺装饰、产品包装均系食全食美公司所为，其不知情也无侵权故意，故不应承担侵权责任。对此本院认为，子睿饮品店的装修及产品包装客观上侵犯了南京琉璃鲸公司的涉案著作权，其应承担相应侵权责任。子睿饮品店与食全食美公司之间如有纠纷可以另行厘直。关于焦点三，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予补偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予补偿。补偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，子睿饮品店因侵权获利证据以及南京琉璃鲸公司因侵权所受损失证据均不够充分。南京琉璃鲸公司虽向一审法院提交了部分地区其加盟商支付的加盟费用明细，并主张子睿饮品店的侵权行为导致其存在大量加盟费损失，但同时也自认其无法明确子睿饮品店所在地区实际损失的加盟费金额。此外，南京琉璃鲸公司虽主张其支付了一定的律师费及公证费，但因其未提交律师费支付依据及公证费支付凭证，本院难以认定相关费用。南京琉璃鲸公司向一审法院明确其主张法定赔偿。因此，一审法院综合考虑涉案作品类型、价值、独创性程度，子睿饮品店侵权过错、侵权行为的持续时间、侵权后果、子睿饮品店侵权的性质和规模，南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素酌定的赔偿金额，本院认为并无不当。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人宁波市北仑区新碶子睿饮品店负担630元，上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司420元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  毛坚儿审判员  马 宁审判员  王 慧二〇一九年十二月三十日法官助理施晓书记员张李卡