河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6709号上诉人（原审被告）：乐升军，男，1968年1月19日出生，汉族，现住安徽省巢湖市居巢区。上诉人（原审被告）：高文英，女，1971年11月20日出生，汉族，现住安徽省巢湖市居巢区。二上诉人共同委托诉讼代理人：袁宝平，广东明根律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王俊华，女，1967年5月5日出生，汉族，现住文安县。委托诉讼代理人：杨杰，河北恒威律师事务所律师。上诉人乐升军、高文英因与被上诉人王俊华买卖合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。乐升军、高文英上诉请求：1、撤销原审判决，将本案移送至上诉人所在地人民法院管辖或驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：第一，本案案由为买卖合同纠纷，根据民事诉讼法第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。上诉人（即本案被告）的住所地在安徽省巢湖市；被上诉人汇款的目的是委托上诉人为其办理共同合作购买尼龙切片并在安徽省巢湖市槐林镇销售的事宜，故本案合同的履行地也在安徽省巢湖市；再根据原审法院调取的天津公安局河西分局土城派出所的询问笔录可知，被上诉人的住所地（经常居住地）是在天津市。综上，无论如何文安县人民法院对本案均没有管辖权，应当驳回被上诉人的起诉或将本案移送至上诉人所在地的人民法院管辖。第二，被上诉人与上诉人系朋友关系，上诉人的家乡安徽省巢湖市槐林镇是全国著名的渔网之乡，每年需要大量的尼龙切片。上诉人是专门从事尼龙切片业务的。2016年9月份左右，被上诉人看到在槐林做尼龙切片业务能赚钱，便找到上诉人要求合作。上诉人考虑到通过扩大业务量，可以取得对尼龙切片商家谈判条件的优势，大家又可以共同赚钱，就答应了与被上诉人合作。双方约定，按每次购货时的数量比例来结算利润，一次一结算。2016年10月20、21日，被上诉人汇款3102000元给上诉人。上诉人将该款与自己的款项合并从浙江购入了一批尼龙切片到槐林销售，其中包括被上诉人的300吨。后根据销售情况分别于2016年11月7日、8、10、18日共汇给被上诉人3180000元，其中包括300吨的利润78000元。2017年春节后的一天，被上诉人打电话给上诉人，要求继续合作，上诉人便把浙江永兴新材料有限公司有货的相关信息告知了被上诉人。上诉人同意出资向浙江永兴新材料有限公司购买300吨，2017年3月29日，被上诉人汇款3529500元至上诉人处。上诉人于2017年5月初将款项和上诉人自己的款项合并，一起汇给了浙江永兴新材料有限公司，后因浙江永兴新材料有限公司违约，上诉人和被上诉人一直没有取得货物或退回款项。事件发生后，上诉人立即将此情况通报给了被上诉人，被上诉人也曾亲自到浙江永兴新材料有限公司要货和要钱，也亲自根据浙江永兴新材料有限公司的委托去该公司的上家方明公司要货和要钱。综上，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，原审判决认定事实错误。被上诉人故意隐瞒其与上诉人共同出资购买尼龙切片这一关键事实，对法院作出了虚假陈述，并企图利用公告送达导致上诉人无法到庭答辩这一方式，误导法院对本案事实做出错误的认定并作出有利于被上诉人的判决。第三，原审判决送达程序不当。首先，上诉人的电话号码和微信号码从没变过，手机也是每天24小时开机，被上诉人一直和上诉人有联系，完全可以通过各种方式向上诉人送达诉讼文书。其次，被上诉人经常去上诉人处，明明知道上诉人居住在巢湖而并不住在身份证上的住址，却故意将上诉人身份证上的住址留给法院送达，显然是有意阻止上诉人出庭。原审法院未穷尽必要的送达方式即采用公告送达的方式显然不妥。原审判决应当依法予以撤销。王俊华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，是在推脱还款义务。被上诉人是找上诉人买货，被上诉人只对上诉人，至于上诉人在哪买货，又卖给谁被上诉人是不清楚的。因此，被上诉人与上诉人之间就是一个简单的买卖合同关系。如果按上诉人所称双方是合作关系，则与卖方所签订的合同应当有被上诉人的名字，或者被上诉人将相应货款直接转给卖货人。而在双方发生账户交易时，被上诉人根本不知道上诉人真正去买谁的货，交易是多少钱。故上诉人提出双方系合作关系，没有事实根据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王俊华向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带返还原告货款3529500元以及自2017年3月29日至还清货款之日的经济损失，按年利率24%计算。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王俊华与其丈夫王东向被告乐升军、高文英购买尼龙切片，2017年3月29日，原告依约将货款3529500元汇款给被告乐升军。中国银行汇款凭证显示原告王俊华为付款人，被告乐升军为收款人，汇款金额为3529500元，附言：300吨料钱。原告通过微信与被告高文英核实，被告高文英回复称“今收到王东人民币：3529500元，代购方明切片300吨，收款人，高文英”。原告付款后，被告乐升军、高文英没有依约交付给原告货物且货款未退还。一审法院认为，债务应当清偿。原告王俊华购买被告乐升军、高文英货物，被告乐升军、高文英收到货款后应当履行向原告交付货物的义务，原被告双方虽未约定交货期限，但经原告多次催促交货直至向法院起诉后仍不能履行交付涉案物品的义务，被告违约的行为导致原告不能实现合同目的，被告未履行交付义务构成违约，应承担违约责任，故对原告主张由被告返还货款并承担违约责任的诉讼请求，予以支持。违约责任原告主张由被告按照年利率24%计算给付，因双方未明确约定逾期损失的计算方式，一审法院认为应自2017年3月29日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算为宜。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决，一、被告乐升军、高文英共同返还原告王俊华货款3529500元及逾期损失（以实际欠款数额为基数，自2017年3月29日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算），且二被告互负连带清偿责任，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告王俊华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35036元、保全费5000元，共计40036元由被告乐升军、高文英负担。本院二审期间，上诉人提交了新证据。证据一：银行流水。证明：1、2016年10月20日、21日，被上诉人为与上诉人合作贩卖尼龙切片，汇款3102000元给上诉人，与其共同贩卖300吨尼龙切片。2、2016年11月7日、8日以及18日，该次合作完成上诉人将被上诉人的本钱3102000元和利润78000元共计318万元汇给了被上诉人。由此证实上诉人和被上诉人之间存在的是合作关系而不是买卖关系。3、上诉人征得被上诉人同意后将被上诉人第二次汇入的3529500元款项连同自己的款项共计500万元汇给了浙江永兴新材料有限公司公司的财务赵旭芝的账户，共同购买500吨切片。证据二：账本。证明：上诉人2016年10月20日、21日，被上诉人与上诉人合作贩卖尼龙切片汇款3102000元给上诉人是合作贩卖尼龙切片的款项，而不是向上诉人购买。证据三：浙江永兴新材料有限公司与案外人的购销合同。证明：浙江永兴新材料有限公司5月份有一批价格比较合适的切片，该批切片的成本价为每吨11800元，因上诉人不需要开票，对方愿意按每吨11765元供货，被上诉人认为有利可图，便通知上诉人，同意合作共同购买。证据四：微信记录及录音。证明：被上诉人作为上诉人的合作方共同去供应商处要求发货或退还货款，进一步证实双方系合作关系。证据五：天津公安机关的询问笔录。证明：浙江永兴新材料有限公司认可，1、上诉人将被上诉人第二次汇入的3529500元款项连同自己的款项共计500万元汇给了该公司。2、上诉人和被上诉人之间是共同贩卖的合作关系而不是买卖合同关系。天津公安机关王东的询问笔录记载第一次3102000元购买300吨尼龙切片，是王东委托上诉人代其订购和销售的，上诉人已将该笔业务中获得的利润如数汇给了王东，王东在询问笔录谈到第二次业务3529500元款项时承认，打电话给高文英，高文英称可以帮其购买。在其和方明公司高层管理吃饭时，方明公司高管称王东那笔货款也是高文英夫妻两人帮其从他们公司订购的。这些证据相互印证能够证实，双方是共同贩卖尼龙切片关系，而不是买卖合同关系。被上诉人质证称，证据一：关于银行流水的真实性没有意见，双方账户往来是真实的，但是不能证实上诉人的上诉观点。2016年10月20、21日、2016年11月7、8、18日的银行流水往来，是被上诉人向上诉人购买尼龙切片的买卖过程，被上诉人是汇3102000元在上诉人处购买尼龙切片，当时被上诉人没有将货实际提到天津，被上诉人将货直接卖给了上诉人，上诉人到底又转卖了多少钱被上诉人根本就不清楚，所以说双方之间是买卖合同关系，而不是合作买卖关系。被上诉人将3529500元转给上诉人后，根本就不是上诉人所说的将与其自己的共计500万元汇给了永兴公司（见2018年12月7日天津市公安局河西分局经侦支队对乐升军的询问笔录第5页倒数第6-10行），公安机关查实乐升军收到被上诉人3529500元后，将钱分别转到三个乐升军无法解释清楚的账户处，而公安警官在问其如何解释时，他却说王东同意将3529500元暂时放在其处，这种解释不符合常理。所以说证据一不能证实上诉人的证明目的。证据二：账本是乐升军自己记录的，真实性不予认可。证据三：与本案没有关联性，因为被上诉人是向上诉人买货。笔录中被上诉人虽然提到方明化工，但方明化工是生产厂家，与被上诉人没有直接关系。证据四：微信记录真实性没有意见，但不能证实上诉人举证目的。被上诉人向上诉人汇款买货的时间是2017年3月29日，而微信往来均是2017年9月份之后，都是王东和王俊华买上诉人货后，上诉人一直不给供货也不给退款。上诉人称其被骗了，被上诉人信以为真，配合上诉人到其所谓的供货厂家要货讨说法，但并不代表被上诉人放弃了对上诉人索款的相应权利。证据五：这些证据也是被上诉人在一审中出示的证据，上诉人陈述断章取义，该证据不能证实上诉人的证明目的，反而证实了被上诉人是直接和上诉人打交道，只是在上诉人没有给被上诉人如期供货和退款时，才听上诉人说厂家没有供货。至于供不供货，供多少货，多少钱供，均与被上诉人无关。另外，上诉人申请证人魏某出庭作证。证明：被上诉人的丈夫王东与上诉人系合作关系。被上诉人针对证人证言质证称，证人和上诉人之间具有亲属利害关系，其证言不应作为法庭认定事实的证据，且证人的说法只是道听途说。本案二审查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案一审法院以上诉人乐升军2018年12月7日在天津市公安局河西分局经侦支队的询问笔录中确认的现住址及联系方式，于2019年5月15日以法院专递形式向二上诉人邮寄开庭传票等司法文书，该专递上同时标明了另一上诉人高文英及其联系方式，专递详情单记载长期无人接听而被退件。对于公安机关的询问笔录，有上诉人乐升军本人签字，但上诉人表示联系方式记录有误。上诉人高文英二审中表示其电话号码没有问题。本院认为相关法律文书未能通过法院专递方式送达二上诉人的后果，应由二上诉人自己承担。一审法院在通过法院专递方式不能送达的情况下，通过公告向二上诉人送达相关法律文书，符合相关法律规定，并无不当。二上诉人未出庭参加一审诉讼，系对自身诉讼权利的处分。被上诉人王俊华给上诉人高文英汇款3529500元，购买尼龙切片，而二上诉人未能提供货物，且亦未退还货款。二上诉人称其与被上诉人系合作关系，其受被上诉人委托，一起将钱汇给浙江永兴新材料有限公司购买货物，因浙江永兴新材料有限公司违约，而不能供货或退钱。被上诉人给上诉人高文英汇款，向二上诉人购买尼龙切片，其并不问二上诉人再向谁购买及以什么价格购买，故一审法院认定王俊华与二上诉人形成买卖合同关系并无不当。根据合同相对性原则，二上诉人不能履行供货合同义务，应当向被上诉人退还货款，并承担相应利息损失。被上诉人王俊华提供了证据，证明其经常居住地在文安县，故其在文安县人民法院起诉要求退还货款等诉请，并无不当，文安县人民法院对本案具有管辖权。综上所述，乐升军、高文英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35036元，由二上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十二月三十日法官助理杨学军书记员郝镜颖