新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民事判决书（2019）新4223民初2356号原告：夏建立，男，1969年6月15日出生，汉族，个体，现住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：廖思益，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。被告：山东省显通安装有限公司。住所地：山东省肥城市。统一社会信用代码：91370983166600743U。法定代表人：雷印峰，男，1976年10月29日出生，汉族，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成德（特别授权），新疆翔瑞律师事务所律师。被告：谭新萍，女，1978年5月7日出生，汉族，现住新疆乌鲁木齐市。被告：新疆浩盈房地产开发有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县。统一社会信用代码：91654223568885198U。法定代表人：陈曙彬，男，1974年1月24日出生，汉族，系该公司总经理。委托诉讼人代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。原告夏建立与被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）、谭新萍、新疆浩盈房地产开发有限公司（以下简称浩盈公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告夏建立及其委托诉讼代理人廖思益，被告显通公司的委托诉讼代理人吴成德，被告浩盈公司的委托诉讼代理人殷德岭到庭参加诉讼，被告谭新萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏建立向本院提出诉讼请求：1、判令被告给原告支付拖欠的工程款43310元。2、判令被告承担因违约给原告支付利息损失15104元（质保金248310元×5%=12416元，48310元-12416元=35894元，从2013年6月4日至2015年1月8日，35894元×50‰×19个月=3410元，从2015年1月9日至2019年7月10日，48310元-5000元=43310元，43310元×5‰×54个月=11694元，3410元+11694元=15104元）。合计58414元。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月26日原告与被告显通公司签订了位于沙湾县浩盈锦泰华庭一期工程的防水劳务分包合同。根据合同约定原告如期完工，工程总价248310元。工程完工后显通公司项目负责人谭新萍只支付了20万元，剩余价款迟迟不予支付。截止到2016年1月9日在原告数次催要后又支付了5000元，余43310元劳务费至今不予支付。被告显通公司辩称，1、本院将本案定为承揽合同是对的，并非建设施工合同。建设施工合同中就不包含劳务，原告按劳务要求被告支付工程款不符合合同规定。原告与被告谭新萍及案外人蔡文杰所签订的劳务分包合同中第二条明确约定他们提供的是劳务，第十三条约定劳务费是每平方米18元。原告没有对项目提供主体施工，而是进行了劳务，原告要求被告支付工程款没有事实依据。2、原告提供的劳务合同可以看劳务合同相对人是谭新萍与蔡文杰，原告只起诉谭新萍不起诉蔡文杰，属主体不适格，本案缺失了另一被告蔡文杰。3、根据原告提供的劳务合同，合同第十二条约定发生纠纷后由乙方所在地法院管辖，原告诉状中提到其居住在乌鲁木齐市，本案应当由沙依巴克区人民法院管辖。法院向被告送达了起诉书及传票，并没有送达权利义务告知书，被告的权利应当从收到权利义务告知书计算，被告的管辖异议是符合民事诉讼法的规定。被告没有与原告建立承揽合同关系，没有授权第三人与原告签订承揽合同。原告要求被告承担责任没有合同及法律依据，请求予以驳回。被告浩盈公司辩称，1、被告浩盈公司从未见过原告，与原告没有任何关系。在本案中原告列我公司为被告，我们认为主体不适格，应当依法撤回。2、通过原告起诉时向法庭提供的证据显示，原告与谭新萍、蔡文杰签订的分包合同，根据合同相对性本案所形成合同结算义务相对人是谭新萍、蔡文杰之间结算的，与被告没有关系。从原告诉状中表明前期支付的防水劳务款均是由谭新萍支付的。根据劳务的相对性劳务应当发生在谭新萍与原告之间，驳回原告对我公司的起诉。被告谭新萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下，沙湾县浩盈锦泰华庭工程中1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17号楼房系沙湾县政府委托被告浩盈公司代建，沙湾县浩盈锦泰华庭工程中26、27、30、31、34、35号楼房由浩盈公司开发。被告显通公司是上述工程的建筑施工方。2013年3月26日被告谭新萍以被告显通公司（甲方）的名义与原告夏建立（乙方）签订防水工程分包合同书。防水工程分包合同书约定：工程名称浩盈锦泰华庭一期工程，承包方式单包工；合同工期2013年3月26日至5月26日；本项目的防水工程质保期为5年，质保期自本工程竣工验收之日起计算；双方在履行合同时发生争议，由当地部门进行调解，如有一方有异议，由乙方所在地法院判决；单价按实计面积，每平方米18元，按月进度支付工程款80%，由项目技术人员签字审核后确定量，若发生质量问题防水无偿进行修复必须达到甲方的要求，留合同价款的5%为工程质量保险金，质保期为2年。被告显通公司未在合同上盖章，原告夏建立签名，被告谭新萍在项目经理处签名，项目经理处还有案外人蔡文杰的签名。防水工程分包合同书签订后原告夏建立对约定工程的防水进行施工。2013年6月4日被告谭新萍在一张空白收据上对原告夏建立施工的防水进行了结算，核定防水量共计13795平方米，案外人蔡文杰也在收据上签名。根据被告谭新萍及案外人的核算，原告施工的1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17、26、27、30、31号楼防水劳务费共计248310元（18元/平方米×13795平方米）。2013年6月4日被告谭新萍支付原告夏建立劳务费20万元，原告夏建立出具了收据，原告持有的收据联有谭新萍签名及蔡文杰的复写签名。之后被告谭新萍通过银行支付原告5000元，并通过短信告诉原告，原告也在短信上进行了确认。原告夏建立称谭新萍、蔡文杰是被告显通公司的项目经理。被告显通公司称在沙湾县浩盈锦泰华庭工程中的建设中项目经理是蔡新国，不是谭新萍，也不是蔡文杰，不清楚原告原告怎么取得工程的。被告浩盈公司认可在工地中部分事项由谭新萍负责。被告浩盈公司称代建性质的工程政府部门需要经过审计才能支付工程款，其他属于开发性质的工程不欠工程款，被告显通公司称没有结算报告，不清楚是否欠工程款。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。被告显通公司未在答辩期间推出管辖权异议，同时被告显通公司应诉答辩的，视为本院有管辖权，故其当庭提出的管辖权异议，本院不予支持。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告夏建立主张被告显通公司将沙湾县浩盈锦泰华庭工程中的防水工程分包给原告，原告举证了防水工程分包合同书。防水工程分包合同书书写的甲方是显通公司，但是没有显通公司的印章，合同书上有蔡文杰、谭新萍在项目经理处的签名，被告显通公司处这两人不是显通公司在改工程的项目经理。本院认为被告显通公司通过合同方式取得了沙湾县浩盈锦泰华庭工的建设施工，被告显通公司因而取得了对建设工程的管理，被告虽然不认可蔡文杰、谭新萍，但是被告不能解释原告如何在没有显通公司的授权下取得了建设工程中的防水分项工程，因此本院认定被告显通公司对于其工作人员转包分项工程是明知的，如果被告显通公司不同意，原告夏建立就不可能施工防水工程，因此本院认定谭新萍、蔡文杰是被告显通公司的人员。被告谭新萍签订的合同由被告显通公司承担，原告要求被告谭新萍承担合同责任，本院不予支持。原告举证的收据上有被告谭新萍书写的结算内容，这证实原告完成了防水工程，并由谭新萍确认了工作量，根据结算内容与合同书、付款收据证实原告夏建立工程款为248310元，并证实被告谭新萍已经付款20万元，谭新萍是被告显通公司的人员，其付款视为被告显通公司的付款，从数据上看被告显通公司尚欠工程款48310元。原告夏建立自认被告谭新萍后来通过银行支付原告5000元，则被告显通公司现尚欠原告工程款43310元，原告夏建立要求被告显通公司支付工程款43310元，本院予以支持。原告夏建立要求被告显通公司支付占用资金利息15104元，原告主张的利率是同期银行贷款利率，但是原告的计算方式有误，按合同约定质保金为248310元×5%=12416元，合同约定了两种质保期，互相矛盾，未计算质保金的利息，本院予以支持，原告主张除质保金之外的金额30894元（43310元-12416元）计算利息，符合合同约定，本院支持如下：11276.31元（30894元×月息5‰×73个月，2013年6月5日至2019年7月5日）。原告要求被告显通公司支付结算后付款5000元的利息，由于在被告谭新萍付款时原告并没有主张利息，原告也不能证明双方约定了已付款项应承担利息损失，故原告主张结算后已付款5000元的利息，本院不予支持。原告夏建立要求被告浩盈公司承担责任，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，由于原告无证据证实工程发包人浩盈公司欠付工程款，故原告该诉讼请求，本院不予支持。被告显通公司、浩盈公司辩解本案遗漏当事人蔡文杰，本院认为蔡文杰作为被告显通公司的人员，不是必要诉讼当事人，被告的辩解本院不予采信。被告谭新萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效后五日内支付原告夏建立工程款43310元。二、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告夏建立利息损失11276.31元。三、驳回原告夏建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的58414元，案件受理费1260元，因适用简易程序减半收取630元，由原告夏建立负担多诉部分44.10元，由被告山东省显通安装有限公司负担585.90元(本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审判员 潘吉萍二○一九年十二月十七日 书记员 马雪红