山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9268号 上诉人（原审原告）：江苏省建工劳务有限公司，住所地南京市江东北路301号12楼。 法定代表人：金艳，董事长。 委托诉讼代理人：吴晓奇，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛博海建设集团有限公司，住所地青岛市市北区埕口路19号。 法定代表人：王霄鹏，董事长。 委托诉讼代理人：徐文彬，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建，山东齐海律师事务所律师。 上诉人江苏省建工劳务有限公司（以下简称江苏建工）因与上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人江苏建工上诉请求：1.改判一审判决第一项为：博海公司向江苏建工支付工程款9061792.01元及以9061792.01元为基数自2011年7月23日至实际付款之日止按照银行同期借款利率计算的利息；2.撤销一审判决第二项，判决博海公司向江苏建工支付停工损失90万元及自2009年4月26日至实际付款之日按照银行同期贷款利率计算的利息；三、一二审诉讼费、保全费、鉴定费由博海公司负担。事实与理由：一、一审法院认定合同效力错误。一审法院认定江苏建工与博海公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，属认定事实错误。双方签订的合同违反建筑法第29条规定，应属无效，双方之间系违法分包关系，二审法院应予纠正。博海公司作为工程总承包单位，违反法律强制性规定与江苏建工签订合同，将工程违法分包给江苏建工实际施工，因此二者合同无效。二、一审法院认定工程造价总额错误。青岛佳恒工程造价咨询有限公司2018年11月26日出具了（2018）第140号司法鉴定报告，但一审法院根据该鉴定报告作出的对工程造价的确认，与江苏建工实际施工工程量不符。争议项及漏项中7cm细石砼重复扣除甲供材问题，大钢模板施工工程造价、竣工清理费用造价、超高费差额、协调费问题，一审法院均认定错误。涉案工程总造价应为39211792.01元。1.车库屋面做法中7cm厚的细石砼面层造价应为109191.66元，鉴定报告中无争议造价部分已经扣除甲供材，该项再行扣除甲供材属于重复扣除，一审法院径行判决该部分工程造价为29961.32元，严重错误。2.砼面虽未抹灰，但是使用了大钢模板施工，该费用1762312.09元应计入工程造价，一审法院酌情按照40%计取，有失偏颇。3.竣工清理费用134923.46元是应计工程造价，一审法院以江苏建工仅为土建施工，不应计取全部清理费用，酌情按照50%计取，显属故意偏袒博海公司。4.超高费差额569173.64元应计入工程造价，鉴定报告中虽有超高费这一项，但是鉴定报告中计取的标准是按照10.29元/工日计算，而双方合同约定是按照20.5元/工日计算，一审法院并未审查该项超高费差额。5.协调费146050元也应计入工程造价，一审法院以缺少外包项目工程价款为由，不予处理，损害了江苏建工的权益，二审法院应予以查实。三、一审法院认定已付款数额错误。一审法院仅凭博海公司提交的收款收据认定博海公司已付工程款3285万元（未扣除停工补贴）错误。事实上，博海公司已工程款总额仅为3085万元，扣除停工补贴70万元，实际支付工程款3015万元。四、一审法院认定工程款利息计付起止时间错误。一审法院以鉴定报告出具之日起至判决生效之日止计算工程款利息，完全无视法律规定及案件事实情况，有失公允。工程款利息系法定孳息，博海公司应向江苏建工支付以欠付工程款为基数自2011年7月23日至实际付款之日止按照中国人民银行同期借款利率计算的利息。五、博海公司应向江苏建工支付停工损失90万元及利息，但一审法院漏判该面诉讼请求，严重错误。六、江苏建工在2018年1月起诉、申请财产保全及申请工程造价鉴定，并预交案件受理费、保全费、鉴定费。该案件受理费、保全费、鉴定费都应由博海公司承担，但一审法院并就保全费、鉴定费进行处理，且就案件受理费分担错误，请二审法院予以纠正。 被上诉人博海公司辩称，双方之间的法律关系是建设工程劳务分包合同关系，一审法院认定双方合同有效并无不发。车库屋面做法中7cm厚的细石砼面层不存在重复扣除甲供材问题，一审法院认定正确。江苏建工未按照施工图纸要求进行砼面抹灰，也未进行竣工清理，对该部分发生的费用不应计取。鉴定报告中关于超高费的计算是正确的，江苏建工主张的“超高费=人工费*工日”的计算方式是错误的。江苏建工仅负责涉案工程施工图纸范围内的劳务施工，并未提供协调服务，不应计取协调费。博海公司已累计向江苏建工支付工程款3285万元，一审法院对付款数额认定正确。 上诉人博海公司向本院上诉请求：一、江苏建工的起诉已过诉讼时效，依法应予驳回其起诉。一审法院认为涉案工程双方未结算、工程造价没有确定，博海公司起诉未超过诉讼时效属于事实认定错误。1.工程竣工后，江苏建工不配合工程结算工作，应以博海公司出具的施工图预（结）算书作为结算依据，一审法院关于双方未结算，工程造价没有确定的认定属于事实认定错误。2008年，双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》，博海公司将涉案工程施工图范围内土建工程分包给江苏建工。根据合同约定，工程竣工后依据竣工图、图纸会审、设计变更及现场工程签证等资料，工程量按实结算。合同还约定，博海公司与建设单位结算完毕并通过审计后，对江苏建工45天内办理工程结算书进行审计并确认。工程竣工后，博海公司多次书面催促江苏建工办理工程结算书进行审计确认，但江苏建工均不配合。2012年2月，博海公司再次致函江苏建工，要求江苏建工于2012年2月27日前安排相关预算人员配合完成结算工作，如逾期不配合核对，将以博海公司出具的产值作为最终结算依据。江苏建工仍不配合进行结算核对工作，2012年4月10日，博海公司制作了施工图预（结）算书并送达给江苏建工。根据该预（结）算书，江苏建工承包的涉案工程劳务施工含税造价为28450558.33元。2.双方自2011年起再无纠纷，江苏建工时隔6年之久提起诉讼，已超过诉讼时效，依法应驳回其起诉。根据《建筑工程施工劳务分包合同书》，江苏建工的工程范围为施工图范围内的土建工程（不含甲方指定的内外粗装项目）,合作方式为“劳务合作方式”，即江苏建工主要是为涉案工程施工图范围内的土建工程提供劳务，合同价款也主要是劳务报酬。2011年1月28日，江苏建工负责人徐国祥出具承诺书，承诺“关于恩马文景园工地从2008年3月18日开工至2011年1月28日，农民工工资全部结清，如有工人工资纠纷或上访事件，一切责任均由我公司承担，徐国祥2011.01.28。”2017年1月，江苏建工向法院提起诉讼，距离双方结清已有6年之久，已超过诉讼时效，根据法律规定，应驳回其起诉。二、一审法院枉顾诉讼时效已过、双方已完成结算的客观事实，启动工程造价鉴定程序，程序违法，青佳鉴字【2018】第140号工程造价司法鉴定报告依法不能作为定案依据。博海公司已经全部结清工程款项，不存在欠款事实，依法不应、也没有必要进行工程造价司法鉴定。退一步讲，即使进行了司法鉴定，上述鉴定报告也不能作为定案依据。首先，该鉴定报告存在多处应扣减但未扣减的项目，如零工修补费、保案费、由第三方施工的施工费和维修费，应从工程造价中进行扣减，而鉴定报告没有扣减；其次，鉴定报告计取了多项不应计取的费用；再次，鉴定报告对存在争议的砼面抹灰造价、润滑输送管道所用水泥砂浆、竣工清理造价、甲方欠供钢筋、木模板及胶合板甲供料造价等计费事项并没有给出确定结论；最后，鉴定机构以本次鉴定是江苏建工申请为由，拒绝对博海公司主张的鉴定事项进行鉴定。三、根据结算结果，博海公司已超付合同款4399442元，江苏建工要求支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。合同签订后，博海公司按照劳务分包合同向江苏建工支付工程进度款。截止2012年1月13日，博海公司已累计向江苏建工支付款项3285万元。根据博海公司制作的施工图预（结）算书，江苏建工承包的恩马文景园土建劳务施工含税造价为28450558.33元。因此，博海公司不仅已结清合同款，且已超付4399442元，江苏建工要求支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院事实认定错误。 被上诉人江苏建工辩称，双方未就涉案工程进行结算时，诉讼时效并未起算，所以本案不存在已经超过诉讼时效的问题。首先，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。由于江苏建工和博海公司未对结算书进行签认，双方对工程结算价款一直有争议，江苏建工不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。另，根据2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法〔2005〕201号）关于建设工程施工合同纠纷案件处理问题第（四）项关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题。建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。 其次，江苏建工一直在向博海公司索要工程款，但博海公司一直拖延结算，拒不付款，并非是江苏建工的原因导致涉案工程未能结算。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第12.7条之约定博海公司应在与建设单位结算完毕后45日内与江苏建工办理结算书并审定确认，但是博海公司一直无故拖延结算。 对于博海公司主张的工程造价为28450558.33元的结算书，江苏建工并未收到，并且该结算书造价远低于成本价，与江苏建工实际施工情况不符，本案应以法院委托鉴定机构作出的工程造价作为结算依据。 江苏建工向一审法院起诉请求：1、判令博海公司支付江苏建工工程款9738042.64元及自2011年7月23日至实际付款之日银行同期贷款利息；2、判令博海公司支付江苏建工停工损失900000元及自2009年4月26日至实际付款之日同期贷款利息；本案诉讼费用由博海公司承担。 一审法院查明，博海公司原名称为青岛建设集团零零一工程有限公司。2008年初，江苏建工（乙方）与青岛建设集团零零一工程有限公司（甲方）签订建筑工程施工劳务分包合同，约定鉴于发包人青岛海洋物业发展有限公司已与甲方签订施工总承包合同，甲方与乙方就劳务分包事项协商订立本合同，工程名称为恩马·文景园工程，工程地点青岛市崂山区银川东路18号，合同约定建筑面积是95000平方米，地下两层面积为22000平方米，地上29层、局部30层，承包范围是施工图范围内的土建工程（不含甲方指定的内外粗装项目），合作方式为劳务合作方式，计划开工日期是2008年3月1日，计划竣工时间是2009年8月22日，合同第六条约定合同价款暂定4000万元（工程竣工后按实结算），本工程最终价款以甲方与业主审定值双方签字为准。合同第十二条中的12.4第2项中约定了具体的工程付款方式。合同第十二条对劳务报酬的支付及计算作了详细约定，其中12.7约定，工程竣工验收后，乙方应于21天内提出工程结算书交甲方审核，施工方案中涉及经济方面的内容，必须单独办理签证，方可进入结算程序等，待甲方与建设单位结算完毕并通过审计后，甲方对乙方45天内办理工程结算书进行审定并确认。第12.8约定，保修金5%，在保修期内，如乙方不能在接到保修通知7天内或约定的时间内派人维修，甲方可委托其他人员维修，费用以甲方与维修方的结算为准从保修金中列支；保修期从竣工验收备案之日起算，整体工程竣工验收合格满1年后（2周内）且无质量问题时，返还质量保修金的50%，满2年后（2周内）且无质量问题时，返还质量保修金的50%。 上述合同签订后，工程于2008年4月开工，于2011年7月22日经竣工验收合格。 2009年4月25日，双方签订备忘录一份，约定博海公司同意支付江苏建工停工补偿160万元，先付90万元，另70万元随工程施工进度在第一次和第二次付款时再同时付清。博海公司于2010年8月12日已支付江苏建工70万元。对此，博海公司质证称已经付清了全部工程款，包括停工补贴，对2010年8月12日支付江苏建工70万元系停工补贴没有异议。 2011年1月28日，江苏建工工作人员徐国祥给博海公司出具承诺书，内容为关于涉案工程从2008年3月18日开工至2011年1月28日，农民工工资全部结清，如有工人工资纠纷或上访事件，一切责任均由该公司承担。 另查明，经江苏建工申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对恩马·文景园工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2018年11月26日作出青佳鉴（2018）第140号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为该工程鉴定结论部分的造价为35228792.6元，以上造价已包含采保费造价、水电费造价、并扣除甲供料造价、扣除多方移交物资造价及扣除由博海公司代缴水电费的造价。该鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对鉴定结论部分的造价无异议（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），具体详见附后汇总表。另，该报告第六部分对有关特别事项做了说明。1、我公司于2018年10月31日接受青岛市崂山区人民法院对该案的鉴定委托，于11月2日向双方当事人进行了鉴定告知。双方当事人于11月8日下午向我司提交了与本案有关的鉴定资料。2、2018年11月15日下午14时，由崂山法院司法鉴定中心组织我司及双方当事人对涉案工程进行了现场勘查。通过勘察，博海公司提出车库屋面做法中7cm厚的细石砼面层江苏建工未施工，江苏建工主张此项已施工，双方对此项存在争议;另外，通过现场勘査，双方当事人共同确认除5＃楼砼墙面、砼梁柱面抹水泥砂浆外，其余楼座及车库的砼面现场均未抹灰，其余双方当事人确认现场实物与竣工图纸一致。3、本案在形成初步造价鉴定结论后，我们分别向双方当事人进行了意见征询。4、未包含在鉴定结论中的工程造价1428279.59元，双方对此存在争议，具体详见附后争议造价鉴定汇总表。详细说明如下： (1)、本工程车库屋面做法中7cm厚的C20细石砼面层博海公司对是否由江苏建工施工存在争议。以上资料经鉴定造价为109191.66元，扣除甲供料后造价为29961.32元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均确认（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），江苏建工主张以上造价，请法庭质证确认。 (2)、本工程根据双方当事人确认，除5＃楼砼墙面、砼梁柱面抹水泥砂浆外，其余楼座及车库的砼面现场均未抹灰，双方对现场砼面未抹灰是否计取抹灰费用存在争议。此项江苏建工主张砼面使用大钢模板施工，现场砼面虽未抹灰也应计取砼面的抹灰费用，博海公司主张根据合同12.5.⑦条规定，未直接发生的施工内容不计取费用，分包合同对此项砼面现场未抹灰是否计取费用未做约定。经鉴定以上砼面抹灰造价为2409737.03元，扣除甲供料后造价为1762312.09元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），请法庭质证确认。 (3)、本工程润滑输送管道所用水泥砂浆中的水泥用量是否计取双方当事人存在争议，博海公司主张润滑管道所用水泥为甲供，根据合同12.5.⑦条规定，未直接发生的施工内容不计取费用，江苏建工主张根据定额计算规定应予计取。以上资料经鉴定造价为339222.74元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），请法庭质证确认。 (4)、本工程的竣工清理工作博海公司提出江苏建工未完全清理完施工现场，对竣工清理费用是否完全由江苏建工计取存在争议。根据相关计算规定，以上费用经鉴定造价为134923.46元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），江苏建工主张以上造价，请法庭质证确认。 (5)、本工程的钢筋根据超欠供分析，欠供数量为202.3t，此项经鉴定造价为922125.82元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可。博海公司提出根据合同12.5.⑦条的规定不计取此项费用;而江苏建工主张根据合同13.2条规定，材料节约归乙方所有，故主张计取此项费用，双方对此项存在争议。请法庭质证确认。 (6)、本工程的木模板及胶合板模板涉及超供金额为-1760265.84元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对该项鉴定造价均认可。博海公司未提供木模板及胶合板模板的甲供材料调拨单，江苏建工对由博海公司自己出具的实际供货数量不予确认，双方对此存在争议。具体详见双方当事人主张的木模板及胶合板模板甲方供料超欠供明细表，请法庭质证确认。 5、根据合同约定业主单独外包的专业性项目，按外包工程价款的0.75％计取协调费，因目前缺少外包项目工程价款，本报告未包含外包项目协调费。 江苏建工对以上鉴定报告提出异议，鉴定机构进行了书面答复。 还查明，博海公司提交了甲供木材明细表，该表由博海公司与建设单位青岛海洋物业发展有限公司盖章，木方、木架板、黑木胶板、红木胶板合计金额为4,117,975.6元。江苏建工对此不予认可，认为若博海公司主张甲供材，应提交调拨单等证据证明。 博海公司交恩马·文景园小区渗漏维修责任界定函、费用明细、监理单位情况说明、工程劳务承包合同、施工图预（结）算书、地下室顶板施工合同、结算书、付款凭证等证据，主张江苏建工施工存在质量问题且拒不维修，博海公司及建设单位另委托第三方维修，相关费用应扣除。江苏建工对证据的真实性不予认可，称在质保期内江苏建工一直派驻人员在现场负责维修，不存在不予维修的情况。 又查明，对于博海公司已付江苏建工工程款数额，博海公司主张已付32850000元，江苏建工称因为涉案工程时间久远，账目比较混乱，对于已付款数额不清楚，也无法落实。 另外，青佳鉴（2018）第140号工程造价司法鉴定报告载明鉴定过程中博海公司提交了其与建设单位就涉案工程的审计报告，一审要求博海公司提交该审计报告，但博海公司未提交。 一审认为，结合双方的诉辩主张和提交的证据，本案有三个焦点问题，一是双方之间法律关系的性质；二是涉案工程的工程造价；三是博海公司已付款数额。 一、双方法律关系的性质。江苏建工与博海公司签订的建筑工程施工劳务分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。博海公司就涉案工程成立了项目部、有现场管理人员、有甲方供材等，江苏建工主张本案系非法转包，依据不足，不予采信。 二、关于工程造价。工程完工后至起诉前，双方并未就涉案工程进行结算并达成协议，江苏建工申请对涉案工程造价进行鉴定，一审委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构作出的青佳鉴（2018）第140号工程造价司法鉴定报告，程序合法，予以采信，本案应以该鉴定报告作为确定工程造价的依据。 对于博海公司抗辩的诉讼时效问题，因涉案工程双方未结算，工程造价没有确定，故江苏建工起诉未超过诉讼时效。 根据青佳鉴（2018）第140号工程造价司法鉴定报告，涉案工程鉴定结论部分的造价为35228792.6元，以上造价已包含采保费造价、水电费造价、并扣除甲供料造价、扣除多方移交物资造价及扣除由博海公司代缴水电费的造价，该鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对鉴定结论部分的造价无异议（博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字），故一审法院认可涉案工程鉴定结论部分的造价为35228792.6元。 对于鉴定报告所列争议部分，一审分析如下： 首先需要明确，双方之间的多个争议项目，如果博海公司提交其与建设单位的审计报告，即可清楚地审查确定相关争议项是否应予支持，但博海公司在法庭释明后拒不提交，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，博海公司应承担相应的不利法律后果。 1、本工程车库屋面做法中7cm厚的C20细石砼面层博海公司对是否由江苏建工施工存在争议。以上资料经鉴定造价为109191.66元，扣除甲供料后造价为29961.32元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均确认(博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字)。对于该部分，因博海公司并未提交证据证明施工过程中江苏建工未施工且博海公司通知江苏建工要求施工，故认定该部分由江苏建工施工，造价29961.32元应予确认。 2、本工程根据双方当事人确认，除5＃楼砼墙面、砼梁柱面抹水泥砂浆外，其余楼座及车库的砼面现场均未抹灰，双方对现场砼面未抹灰是否计取抹灰费用存在争议。此项江苏建工主张砼面使用大钢模板施工，现场砼面虽未抹灰也应计取砼面的抹灰费用；博海公司主张根据合同12.5.⑦条规定，未直接发生的施工内容不计取费用，分包合同对此项砼面现场未抹灰是否计取费用未做约定。经鉴定以上砼面抹灰造价为2409737.03元，扣除甲供料后造价为1762312.09元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可(博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字)。对于该部分，其余楼座及车库的砼面现场均未抹灰，分包合同对此项砼面现场未抹灰是否计取费用未做约定，但江苏建工使用大钢模板施工达到了抹灰的效果，节省了甲方费用，应计取一定费用，酌情确定以40%为宜，数额为704924.8元（1762312.09元×40%）。 3、本工程润滑输送管道所用水泥砂浆中的水泥用量是否计取双方当事人存在争议，博海公司主张润滑管道所用水泥为甲供，根据合同12.5.⑦条规定，未直接发生的施工内容不计取费用；江苏建工主张根据定额计算规定应予计取。以上资料经鉴定造价为339222.74元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可(博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字)。对该部分，工程润滑输送管道所用水泥砂浆中的水泥用量属于为工程建造发生，江苏建工应计取费用。 4、本工程的竣工清理工作，博海公司提出江苏建工未完全清理完施工现场，对竣工清理费用是否完全由江苏建工计取存在争议。根据相关计算规定，以上费用经鉴定造价为134923.46元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可(博海公司已签字，江苏建工认可造价但拒绝签字)。对该部分，因江苏建工系仅土建施工，不应计取全部竣工清理费用，酌情确定计取50%的竣工清理费用，数额为67461.7元（134923.46元×50%）。 5、本工程的钢筋根据超欠供分析，欠供数量为202.3t，此项经鉴定造价为922125.82元。该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对以上鉴定造价均认可。博海公司提出根据合同12.5.⑦条的规定不计取此项费用；而江苏建工主张根据合同13.2条规定，材料节约归乙方所有，故主张计取此项费用，双方对此项存在争议。对该部分，合同12.5.⑦条的规定并不符合本情形，合同13.2条规定材料节约归乙方所有，因此欠供钢筋部分应归江苏建工所有，本部分予以支持。 6、本工程的木模板及胶合板模板涉及超供金额为-1760265.84元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对该项鉴定造价均认可。博海公司未提供木模板及胶合板模板的甲供材料调拨单，江苏建工对由博海公司自己出具的实际供货数量不予确认，双方对此存在争议，具体详见双方当事人主张的木模板及胶合板模板甲方供料超欠供明细表。对该部分，博海公司未提交甲供材料调拨单，虽然博海公司开庭提交了甲供木材明细表，但该表没有江苏建工的确认且江苏建工不予认可，不予采信，并且博海公司拒不提交其与建设单位的审计报告，应承担不利法律后果，故对于博海公司主张的模板材超供部分数量以及黑木胶板、红木胶板甲供材数量，一审无法确定，对博海公司的主张不予支持。 7、根据合同约定业主单独外包的专业性项目，按外包工程价款的0.75％计取协调费，因目前缺少外包项目工程价款，本案对此不予处理。 对于博海公司主张的江苏建工施工存在质量问题且拒不维修，博海公司及建设单位另委托第三方维修，相关费用应扣除。一审认为，因博海公司并未提交质保期内要求江苏建工维修而江苏建工拒不维修的证据，博海公司提交的渗漏维修责任界定函、费用明细、施工合同、付款凭证等证据，不能证明系因为江苏建工施工存在质量问题而产生，故对博海公司的主张不予支持。 江苏建工工作人员徐国祥2011年1月28日给博海公司出具承诺书，内容为关于涉案工程从2008年3月18日开工至2011年1月28日，农民工工资全部结清，如有工人工资纠纷或上访事件，一切责任均由该公司承担。一审认为，该承诺书系在博海公司欠付工程款、农民工上访的情况下，博海公司支付江苏建工工程款，江苏建工承诺农民工工资全部结清，如有工人工资纠纷或上访事件，一切责任均由江苏建工承担。从该承诺书不能看出双方工程款已结算并全部支付完毕，故博海公司抗辩已经付清江苏建工工程款不能成立，不予支持。 江苏建工施工的工程造价应为37292488.98元（35228792.6元+29961.32元+704924.8元+339222.74元+67461.7元+922125.82元）。 三、博海公司已付款数额。博海公司主张已支付江苏建工工程款32850000元，江苏建工称因为涉案工程时间久远，江苏建工账目比较混乱，对于已付款数额不清楚，也无法落实，故一审采信博海公司的主张，确认已付工程款数额为32850000元，扣除已付款中包含的停工补贴90万元，已付工程款为31950000元。 综上，江苏建工施工的工程造价应为37292488.98元，博海公司已支付工程款31950000元，还应支付江苏建工工程款5342488.98元，应于本判决生效之日起十日内支付。 对于江苏建工主张的工程款利息，因博海公司未及时支付江苏建工工程款及停工损失，应支付江苏建工利息，因双方一直未结算，直至本案鉴定报告作出之日，工程造价方才明确，故利息应自2018年11月26日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至判决生效之日止。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省建工劳务有限公司工程款5342488.98元，并支付该款利息，利息自2018年11月26日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决生效之日止；二、驳回江苏省建工劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85628元，保全费5000元，鉴定费350220元，共计440848元，由江苏建工负担219452元，博海公司负担221396元。 经审理查明，二审期间，本院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对江苏建工上诉提出的甲供材重复扣除和超高费差额问题予以复核。青岛佳恒工程造价咨询有限公司向本院复函称：对江苏建工提出的甲供材重复扣除问题，报告中存在重复退甲供料，应按109191.66元计入，以上造价已扣除合同约定2%的管理费用；对江苏建工提出的超高费差额问题，根据施工合同约定的人工费单价20.5元/工日，江苏建工应计取合同约定的人工费单价（20.5元/工日）与定额人工费单价（10.29元/工日）差额的超高费用,以上超高费用差额经计算造价为576978.15元。 另查明，因江苏建工对于博海公司付款明细中第1-3笔付款计200万元异议，博海公司在本院指定的期间内提交3笔付款的银行付款凭证原件。经质证，2008年10月30日由江苏建工工作人员徐海洋签收的出票人为青岛市旅游规划建筑设计研究院、被背书人为博海公司（原青岛建设集团零零一工程有限公司）、金额为40万元的中国农业银行转账支票有异议，但在本院指定的期间内未申请对徐海洋的签字真实性予以鉴定，亦未提交其他相反证据反驳该笔付款事实。 本院查明的其他与一审一致。 本院认为，博海公司与江苏建工签订的《建筑工程施工劳务分包合同》合法有效。江苏建工上诉主张该合同存在违法分包情形，应属无效，本院认为，博海公司作为工程总承包单位，将其承包范围内的的劳务施工分包给备相应资质的劳务分包单位，符合法律规定。根据双方当事人的上诉理由，本案争议焦点在于：一、涉案工程造价如何认定；二、博海公司已付款数额及停工损失如何认定；三、本案工程款利息的起算时间如何认定；四、江苏建工的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 关于第一个焦点问题。1.江苏建工上诉提出的车库屋面做法7cm厚的细石砼面层造价，经本院二审期间函询原鉴定人，鉴定报告对甲供材部分确实存在重复扣除的问题，因此对于该部分的工程造价应当调整为109191.66元。2.砼面未抹灰但使用大钢模板施工的造价计算。江苏建工系该部分工程的施工人，其通过采用大钢模板施工工艺替代砼面抹灰，但因本案鉴定所采用的“96定额”中并无“大钢模板”施工的定额子目，鉴定人套用“工具式钢模板”定额并无不当。“大钢模板”在实际施工过程中的造价高于“工具式钢模板”,但相关差价应由双方当事人通过签订补充协议或者签证的形式予以明确，在双方当事人对此未予明确的情况下，一审法院酌情认定704924.8元，依据不足，本院不予支持。3.关于竣工清理费67461.7元。该部分费用应属总包单位计取，因江苏建工仅负责本案部分工程劳务施工，因此其主张全部竣工清理费，本院不予支持，一审酌情部分支持江苏建工的竣工清理费，并无不当。4.江苏建工主张的超高费差额，因原鉴定报告未考虑合同约定内容，因此在本院二审函询时做出调整，应增加工程款576978.15元，江苏建工上诉时主张的569173.64元，未考虑费管理费和税金，视为放弃部分权利，本院按其主张的数额予以计入工程总造价。5.关于协调费146050元。协调费的计费基础是外包工程价款，因江苏建工在本案中未提交相应的证据证明外包工程价款，因此对该部分费用，本案不予支持。6.关于润滑输送管道所用水泥砂浆339222.74元。经本院二审询问鉴定人，该部分已经作为甲供材在鉴定结论中予以扣除，根据“同进同出”的一般鉴定原则，应当计入工程量，一审基于此调增工程量并无不当。7.甲方欠供钢筋922125.82元。经本院二审询问鉴定人，该部分属于江苏建工通过节约施工材料而减少钢筋用量，根据双方合同第13.2条约定，“材料节约归乙方所有”，该部分节约钢筋的费用应当计入江苏建工的工程造价中，一审对此认定正确。8.博海公司主张木模板及胶合板模板超供1760265.84元，但其并未提交调拨单、领料单等证据证明其向江苏建工交付的上述材料价值，因此其主张超供1760265.84元，证据不足，本院不予支持。综上，江苏建工承包涉案工程的工程款共计37235968.16元（35228792.6元+109191.66元+339222.74元+67461.7元+922125.82元+569173.64元）。 关于第二个焦点问题。根据本院二审查明的事实，博海公司在一审期间提交的《已付款明细》共计付款3285万元，其中包括停工补贴70万元。江苏建工虽对前三笔付款200万元有异议，但二审期间博海公司已经提交相关的付款凭证，足以证明付款的事实，因此本院对博海公司主张的付款事实予以确认。因双方于2009年4月25日签订的备忘录约定，博海公司同意支付江苏建工停工补贴160万元，因此，除上述博海公司应付工程款37235968.16元以外，还应支付停工补贴160万元，合计38835968.16元。博海公司已付款总额（含停工补贴）3285万元，尚欠5985968.16元应予支付。 关于第三个焦点问题。根据双方合同第十二条劳务报酬的支付及计算第12.7②项具体付款方式的约定，涉案工程已经于2011年7月22日竣工验收合格，截止该日，博海公司至少应当付至工程价款的75%。根据博海公司提交的《已付款明细》，博海公司在竣工验收前付款3145万元，另有140万元系于2012年1月13日支付。双方对于欠付工程款利息计算标准没有约定，因此，根据最高人民法院相关建设工程司法解释的规定，自2011年7月23日起，博海公司应当按照欠付工程款7385968.16元（5985968.16元+140万元）的75%，即5539476.12元向江苏建工计付同期银行贷款利息至2012年1月13日；自2012年1月14日起按照欠付工程款5985968.16元的75%，即4489476.12元向江苏建工计付同期银行贷款利息至判决生效之日。另外，根据上述合同约定，剩余部分款项应当在办理完结算后付至95%，留5%作为保修金，保修期满付清。因江苏建工没有举证证明其提交结算资料的时间，而保修期早已届满，因此剩余25%的工程款可以一并自鉴定报告出具之日2018年11月26日起算，即博海公司应自2018年11月26日起至判决生效之日止，按照欠付工程款5985968.16元的25%，即1496492.04元向江苏建工计付同期银行贷款利息。 关于第四个焦点问题。博海公司主张其与江苏建工之间已经完成结算，但并未提交有效证据证明，本院不予采信。一审法院通过委托鉴定确定涉案工程造价并无不当。因本案双方并未就结算事宜达成一致，江苏建工起诉未超过诉讼时效，博海公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。 关于博海公司主张的维修费用和零星工程费用问题，因在其主张的维修期间江苏建工尚未撤场，博海公司应当先行通知江苏建工组织维修或者从事合同范围内的零星工程施工，但其没有证据证明已经通知江苏建工，亦无证据证明江苏建工拒绝维修或从事零星工程施工，其提供的证人证言不能准确描述施工过程和周某，故对博海公司主张的维修费用、零星工程费用等由案外人施工所发生的费用，本院不予支持。 江苏建工和博海公司的上诉理由均部分成立，本院予以支持。一审法院对部分事实认定有误，对江苏建工主张的利息起算点认定缺乏依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初27号民事判决； 二、上诉人青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人江苏省建工劳务有限公司工程款5985968.16元及利息（利息的计算：自2011年7月23日起至2012年1月13日止，按照本金5539476.12元的同期银行贷款利率计算；自2012年1月14日起至本判决生效之日止,按照本金4489476.12元的同期银行贷款利率计算；自2018年11月26日起至本判决生效之日止，按照本金1496492.04元的同期银行贷款利率计算）； 三、驳回上诉人江苏省建工劳务有限公司的其他上诉请求； 四、驳回上诉人青岛博海建设集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85628元，保全费5000元，二审案件受理费92951元，合计183579元，由江苏省建工劳务有限公司负担9万元，青岛博海建设集团有限公司负担93579元。一审鉴定费350220元，由江苏省建工劳务有限公司预交，青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付江苏省建工劳务有限公司鉴定费175110元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年十二月二十四日 书记员  郑 昭 书记员  庞连捷