河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终6515号上诉人（原审原告）：徐海娟，女，1979年7月3日出生，汉族，住磁县。委托诉讼代理人：刘亚洲，河北浩博（魏县）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔怡晨，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张书芳，女，1971年5月5日出生，汉族，住磁县。委托诉讼代理人:史志刚，河北赵苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张付民，男，1972年1月28日出生，汉族，住磁县。委托诉讼代理人:史志刚，河北赵苑律师事务所律师。上诉人徐海娟因与被上诉人张书芳、张付民民间借贷纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海娟上诉请求：1、撤销磁县人民法院（2019）冀0427民初2315号民事判决，依法改判为二被上诉人偿还上诉人借款本金70000元，并按年利率24%向上诉人支付自借款之日起至还清之日止的利息；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在一审提交的王立平与张付民的通话录音中，张付民明确表示下欠王丽平夫妻二人借款32万元至33万元之间。该32、33万元包括，王丽平已经起诉到法院，生效判决已经确定张付民偿还王丽平借款19.5万元，以及确定有6万元让王丽平另行提起诉讼。该两笔款项加上本案的7万元借款，共计32.5万元。这与张付民录音中所称的共欠王丽平夫妻二人32万、33万元相互印证，可以证实原告实际向被告交付了涉案借款，被告也收到了本案借款。2、原告在一审中提交的证人证言可以证明张书芳、张付民收到了本案借款。3、关于本案利息的约定，上诉人与被上诉人签订的《借款协议》明确约定，当被上诉人不能按期还款时，上诉人有权按照每日200元向被上诉人收取违约金，该约定明显是被上诉人持续占有上诉人资金，要向上诉人支付占有资金的对价。本案关于利息的约定明确。张书芳、张付民答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2、借款协议不能证实徐海娟履行了出借义务，被上诉人不存在违约，该借款协议是一份未生效的协议书。首先，借款协议的底部明确约定：“此协议一式三份，三方签字即生效”。然而协议书的担保人处为空白，并没有任何人签字，由于借款协议约定的条件没有成就，因此，该借款协议自始无效。其次，借款合同为实践合同，只有实际履行了出借义务，才视为借款成立。3、上诉人的诉状中称，法院生效判决已经确定张付民偿还王丽平借款本金19.5万元，以及确定有6万元让王丽平另案起诉，不是事实。磁县人民法院一审判决书并未生效，张付民早已经提起上诉。一审法院的判决书明确对王丽平的这6万元不予审理，根本不存在生效判决书之说，也不存在6万元让其另行诉讼的说法。4、上诉人提到的通话录音，根本无法证实通话双方是谁，通话的内容没有提及到7万元的事情，根本无法证实本案的7万元真实存在，因此该通话录音与本案也没有关联性。5、上诉人在一审中提供的证人是虚假的，被上诉人根本没有向上诉人借款。被上诉人也不认识证人，从没有见过该证人。6、借款协议上张付民没有签字，对此事并不知情。二被上诉人至今都没有收到7万元的借款，因此，该借款与张付民无关，更与张书芳无关。徐海娟向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告借款70000元，并按年利率24%向原告支付自借款之日至还款日止的利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月21日，原告徐海娟与被告张书芳签订借款协议，协议约定：1、张书芳（乙方）向甲方徐海娟借款70000元，借款期限2012年1月21日至2012年4月20日，用位于电厂路东鑫和龙腾公园1号楼四单元五号房作抵押。2、乙方应当在协议到期之日时及时归还借款，如乙方不能及时归还借款应当在当日续签借款协议。3、不归还借款或不续签协议视为违约，甲方将向乙方收取违约金，违约金每日收取200元。庭审中被告认可协议的真实性，但不认可收到借款，原告能未提供被告张书芳收到借款的相关证据。原告提供马玉婷的证人证言证明张付民、张书芳向王丽平借款并支付利息，但证人未到庭，本院无法核实其真实性。原告提供其丈夫王丽平向张书芳催要借款的通话录音证明被告张书芳向原告借款70000元，被告张书芳、张付民均不认可，且该录音内容不能明确证明被告张书芳认可本案借款。另查明，被告张付民与张书芳系夫妻关系，二人于2009年9月7日登记结婚。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告诉称被告向其借款70000元，原告提供的主要证据系借款协议，而借款协议不是债权凭证，与借据、欠据等债权凭证非同一性质，被告不认可收到借款，原告未能提供被告张书芳收到相关借款的证据，故原告的诉讼请求，证据不充足，本院不予支持。判决：驳回原告徐海娟的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告徐海娟负担。本院二审期间，徐海娟提交了徐琳琦的书面证明一份，主要内容是证明徐海娟借给张书芳、张付民夫妻7万元，徐琳琦每年都陪同徐海娟找张书芳、张付民追要借款。该书面证明没有签写日期。张付民、张书芳质证意见为该书面证明并非徐琳琦本人书写，也不是其本人签字、按印；证明上没有签字日期，无法证明其真实性；证人与徐海娟有亲戚关系，证言可信度低；证人应当出庭作证，法院应当核实其真实性等。二审经审理查明，徐海娟一审提交了其丈夫王丽平与张书芳、张付民的录音光盘。二审中，徐海娟提交了录音的书面材料。其中，王丽平与张付民的录音材料中显示，王丽平在问张付民“你房子押我这，拿了7万元，这个事对不对”时，张付民表示“对啊，货真价实”。该录音中，张付民还两次提到拿王立平7万元。张付民对该录音质证认为，该录音中显示的主体并非本案诉讼的主体，徐海娟并未在录音中出现；整理的书面录音材料不完整，不客观，不真实，并且该录音显示的时间为2019年7月份，非原始录音，是一份传来证据。不能作为认定本案事实的依据。张付民对其在录音中提到的7万元，解释称，因为帮朋友在王丽平处拿钱多了，这7万元可能是帮朋友借的。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的第一个焦点问题是徐海娟是否履行了出借7万元的义务。徐海娟就其履行了出借义务提供的主要证据是王丽平和张书芳、张付民之间的录音。其中王丽平和张付民的录音中，张付民认可曾拿王丽平7万元，并且张付民对王丽平提到的以房产抵押借款7万元的事实认可，能够与借款协议中张书芳用房产一套作为借款的担保的事实相互印证。王丽平与张付民虽然均非借款协议的相对方，但是一方面，王丽平与本案的出借人徐海娟存在夫妻关系，张付民与本案的借款方张书芳存在夫妻关系，王丽平向张付民催要案涉借款符合常理；另一方面，张付民虽然否认录音中期提到的7万元与借款协议中约定的7万元存在关联，但对录音中的提到的7万元不能作出合理解释，且也不能提交证据证明其单独和王丽平之间存在7万元的借款关系。综上，本院认定徐海娟履行了借款协议中约定的出借义务。其二，本案的第二个焦点问题是本案是否超过了诉讼时效。一审中，张书芳、张付民提出了诉讼时效抗辩，徐海娟应就本案没有超过诉讼时效提供证据。双方在借款协议中明确约定借款期限自2012年1月21日至2012年4月20日，故本案的诉讼时效应从2012年4月21日起算。二审中，徐海娟虽提交了徐琳琦的证明，但徐琳琦未到庭作证，对其证言不予采信。因徐海娟不能提交充分证据证明存在诉讼时效中断的情形，故徐海娟于2019年8月21日提起诉讼，超过了法律规定的诉讼时效期间。综上所述，一审判决认定徐海娟不能证明张书芳收到了借款，认定事实错误，但本案超过了诉讼时效，一审判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由徐海娟负担。本判决为终审判决。审判长  霍金喜审判员  陈志明审判员  冯 雪二〇一九年十二月十六日书记员  郝瑞召