山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7283号上诉人（原审被告）：蓬莱市登州老葛家如家公寓，住所地山东省蓬莱市。经营者：葛庆顺。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。法定代表人：孙坚，首席执行官。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。上诉人蓬莱市登州老葛家如家公寓（以下简称如家公寓）与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。如家公寓上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、上诉人并未侵权。上诉人字号已在工商局合法注册，经营项目是公寓和小型餐饮项目，非宾馆项目，字号突出的是“蓬莱市登州老葛家”，且仅在蓬莱登州地域内使用。主观上没有侵权故意，客观上不会令消费者产生歧义，被上诉人所称的“如家”酒店，有统一的标识、装潢和外观，对比上诉人开设的公寓，不论是名称还是标识等，均有明显的区别，不会引起消费者或公众的误解，也不会使公众误认为二者具有关联有关系。因此，上诉人并没有构成侵犯被上诉人的注册商标专用权，不构成正正当竞争，不应当承担法律责任。二是在被上诉人对实际损失举证不能的情况下，一审法院判决7万元赔偿数额明显过高。三是上诉人于2011年注册成立，至本案起诉时，早已过了诉讼时效。和美酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，如家公寓的行为构成商标侵权及不正当竞争，应予维持。1.如家公寓在宾馆服务中使用了“如家”文字，构成商标侵权。如家公寓在宾馆门头、名片、宣传单、及楼体招牌等多处使用了“如家公寓”标识，构成商标性使用。该“如家公寓”标识中，“公寓”表明服务类别属于住宿，并不具有区分性，也没有形成新的含义，“如家”二字构成该标识的要部，结合涉案“如家”商标的驰名程度，“如家”公寓与“如家”应当认定为近似商标。和美酒店的涉案“如家”商标注册核准的类别第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等并在住宿类驰名，如家公寓经营范围含住宿服务，与和美酒店属于同类服务项目，容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权。2.如家公寓在企业字号中使用“如家”文字，与和美酒店在先的注册商标专用权相冲突，扰乱市场竞争秩序，混淆服务来源，损害和美酒店的权益，构成不正当竞争。如家公寓在其2011年5月31日注册的企业名称“蓬莱市登州老葛家如家公寓”中使用了与和美酒店“如家”注册商标中相同的“如家”文字。在上述企业字号中，“蓬莱市登州”仅标明地域，“公寓”仅标明行业特点，对服务来源不起到任何区分作用，结合“如家”在2008年即驰名的情况，真正能够区分服务来源的为“如家”二字，如家公寓在字号使用中也并未规范使用，而是单独使用了“如家公寓”，构成对“如家”的突出使用。在如家公寓使用“如家”字号进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了极高的显著性和市场知名度。如家公寓作为同行业竞争者理应知晓，注册登记时应该对在先的“如家”商标专用权主动避让。由此可见，如家公寓在成立之初就有“搭便车”、“傍名牌”的故意。和美酒店原审提交的证据显示，如家公寓在“携程”等网站上，以“蓬莱如家公寓”名义进行网上宣传及接受网上预定，更易误导消费者混淆。如家公寓在宾馆行业使用上述企业名称，其行为足以引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆。依据上述法律规定，亦构成不正当竞争。原审法院关于构成不正当竞争的认定并无不当。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，如家公寓应当停止侵权，更改字号，赔偿损失。二、一审法院酌定的赔偿额并无不当一审法院在酌定赔偿数额时充分考虑了当地经济发展水平、如家公寓侵权行为的性质、如家公寓的经营规模、和美酒店为制止侵权行为支出的合理费用、涉案商标的驰名程度、声誉和价值等因素。1.如家公寓地处八仙过海口、三仙山景区附近，地理位置优越，客源充足，有客房25间，房价较高，经营时间长达8年，可以推算其获利巨大。2.和美酒店为维权支出的合理费用部分，包括律师费10000元、公证费1000元，差旅费348.50元，共11348.50元，因如家公寓提起二审，差旅费还另有增加。3.“如家”商标属驰名商标，加盟如家酒店需要具备各项条件，交纳各项特许经营费用，其中包括特许加盟费按每间客房3000元收取，品牌使用和服务支持费按年酒店总营业收入的4%收取等，可以推算如家公寓的侵权行为给和美酒店造成了较大损失。一审法院充分考虑上述情况，同时应充分考虑了烟台市既往同类案件判决中的数额，结合本案的侵权时间长短、地理位置、房间数量等情节，酌定本案赔偿7万元并不高。三、和美酒店起诉并未超过诉讼时效。对如家公寓的侵权行为，和美酒店2017年进行证据保全时才知道，如家公寓也未提出任何证据或理由来证明和美酒店应当知道。和美酒店起诉并未超过两年的诉讼时效。此外，《民法总则》一百八十八条已经将诉讼时效期间调整为三年。综上所述，如家公寓侵犯和美酒店注册商标使用权及构成不正当竞争的事实清楚、证据确凿，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、酌定赔偿数额合理，恳请合议庭维护和美酒店合法权益、维持原判决。和美酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令如家公寓停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令如家公寓变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.判令如家公寓赔偿因其侵权行为致和美酒店的经济损失100000元，包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等。一审查明的事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3052162号“如家”文字横排商标和第3052163号“如家”文字竖排商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、活动房屋出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）等，有效期经续展至2023年3月20日。2002年3月13日，唐人酒店管理（香港）有限公司名称变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美酒店在中华人民共和国境内使用上述注册商标并可转授权，和美酒店可以以自己的名义或者委托他人以和美酒店名义针对商标侵权行为进行维权，包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处，民事诉讼、刑事控告等，因诉讼获得的经济赔偿归和美酒店所有，授权期限自2005年1月8日起至所有使用商标失效之日止。2005年5月31日，涉案注册商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2008年3月5日，原国家工商行政管理总局商标局认定如家酒店连锁管理(香港)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2007年至2013年期间，涉案注册商标先后获得中国最具竞争力民族酒店品牌、2010年度中国酒店百强、最具发展潜力中国酒店品牌、十大影响力经济型酒店品牌。2011年5月31日，如家公寓经蓬莱市市场监督管理局注册成立，经营者为葛庆顺，类型为个体工商户，经营范围包括住宿、小型餐馆（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。2017年5月18日，北京市方正公证处出具的（2017）京方正内经证字第09769号公证书中载明：振邦（北京）知识产权代理服务有限公司受和美酒店委托，于2017年5月10日委派代理人韩慧提出申请，对韩慧操作加盟如家酒店全过程的网页截屏进行证据保全，网页截屏中显示，通过“首旅如家”酒店集团官方网站www.bthhotels.com查询，如家酒店标准加盟店的加盟期限为10年，特许加盟费为3000元/间，不低于15万元，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%。2017年9月19日，山东省莱西市公证处出具的（2017）莱西证经字第342号公证书中载明：和美酒店的委托代理人青岛九鼎知识产权代理有限公司指派范树磊于2017年9月13日向山东省莱西市公证处申请对入住如家公寓处的行为及过程进行证据保全；当日，公证员孙祎、马晓楠与范树磊一同来到位于山东省蓬莱市蓬莱阁街道抹直口村（三仙山景区温泉馆西临往南80米）处名为“如家公寓”的如家公寓处，公证员马晓楠对宾馆外观拍照后，范树磊由前台工作人员办理了入住手续，入住后，公证员孙祎对宾馆外观、内观、门牌、钥匙等进行拍照，并提取名片两张、宣传册一张，宾馆内约有25间客房，约一小时左右，公证员马晓楠与范树磊一同去前台办理退房手续，范树磊支付住宿费60元，如家公寓开具了加盖“蓬莱市登州老葛家如家公寓发票专用章”、号码为02823276、02823277、02823278的山东省地方税务局通用定额发票三张，公证员孙祎当场将票据、名片、宣传册进行收存；回到公证处后，公证员马晓楠制作工作记录一份，对票据、名片、宣传册进行复印，对照片进行打印。公证书所附照片中显示如家公寓门牌、名片、宣传册、旅客登记表、钥匙牌、网络宣传广告中均使用“如家公寓”字样。和美酒店为此花费公证费1000元。为实现权利，和美酒店委托北京市振邦律师事务所律师参加诉讼并支付律师费10000元，花费差旅费348.50元。庭审中，和美酒店主张，2013年12月9日起如家公寓的经营范围变更为住宿、小型餐馆，与“如家”商标经营范围一致，且如家公寓的字号、门头、广告牌、网络宣传、名片、旅客登记表、钥匙牌等均使用“如家公寓”，侵犯了和美酒店的商标权，和美酒店为本案支出公证费、律师费、差旅费、加盟费、品牌使用费等损失100000元。对此，如家公寓主张其系在蓬莱市政府特定管理下经营的渔家乐企业，经营项目是公寓和小型餐饮项目，字号突出的是“蓬莱市登州老葛家”，且仅在蓬莱市登州地域内使用，如家公寓并未侵害和美酒店的商标权，不应支付和美酒店经济损失。和美酒店则认为，如家公寓虽登记字号为“蓬莱市登州老葛家如家公寓”，但在宣传中使用的是“蓬莱如家公寓”，而非“登州老葛家”。一审法院认为，第3052162号、3052163号商标依法核准注册，权利人在上述注册商标核定服务项目内享有注册商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,属于使用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为。”本案中，“如家”注册商标自2008年起在旅馆服务中享有较高的社会知名度，和美酒店是该商标的合法使用权人，其中第3052162号“如家”文字横排注册商标的核定服务项目包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）；如家公寓的经营范围含住宿服务，其提供的服务与第3052162号“如家”注册商标的核定服务项目近似，属于同类服务项目。2011年5月31日如家公寓经核准开业时，“如家”商标已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，如家公寓未经和美酒店许可，将与和美酒店持有的注册商标构成相同或相似“如家”作为其个体工商户字号进行登记并使用于其经营的住宿商业活动中，具有攀附和美酒店商誉的主观故意，该行为客观上容易使公众误认如家公寓与和美酒店存在关联关系，侵犯了第3052162号“如家”注册商标专用权,构成不正当竞争，如家公寓理应承担法律责任，和美酒店要求如家公寓停止使用侵害“如家”注册商标专用权的文字、服务标识，变更字号为不含有“如家”文字的字号之诉请，于法有据，一审法院予以支持。如家公寓关于其使用“如家”文字没有侵权故意，未侵犯“如家”注册商标专用权的辩解，一审法院不予支持。和美酒店提供的证据不足以证实其因侵权行为所遭受的实际损失以及如家公寓侵权期间所获得的利益，一审法院综合侵权行为的性质、本地经济发展水平、如家公寓经营规模、和美酒店为制止如家公寓的侵权行为支出的合理费用、涉案“如家”系列商标的声誉及价值等因素，依法酌定如家公寓向和美酒店赔偿包括合理费用在内的经济损失共计70000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条之规定，判决：一、如家公寓在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯第3052162号、3052163号“如家”注册商标专用权的文字及服务标识。二、限如家公寓于本判决生效之日起十日内变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字。三、限如家公寓于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店经济损失70000元。四、驳回和美酒店的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由和美酒店负担690元，由如家公寓负担1610元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。根据双方二审中的诉辩主张，本院认为本案双方的争议焦点有三个，一是如家公寓是否构成商标侵权和不正当竞争行为；二是一审判决确定的赔偿数额是否适当；三是本案是否已过诉讼时效。一、如家公寓是否构成侵害商标专用权和不正当竞争行为关于是否侵害商标专用权。本院认为，通过查明的事实，如家公寓在公寓门牌、名片、宣传册、旅客登记表、钥匙牌、网络宣传广告中均使用“如家公寓”字样，该使用方式属于对“如家”二字在商标意义上的突出使用行为。由于如家公寓使用的标识和两涉案注册商标相同和相似，服务类别相同,容易导致混淆，故如家公寓使用上述标识的行为侵害了“如家”注册商标专用权。因此，一审法院认定如家公寓的该使用行为侵犯了两涉案商标专用权并无不当。如家公寓主张其字号使用突出的是“蓬莱市登州老葛家”并非仅仅是“如家公寓”，与事实不符，本院不予支持。关于是否构成不正当竞争，本案主要涉及的是如家公寓将“如家”作为其企业名称字号使用是否对构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。根据上述规定，本院认为，如家公寓名称中含有的字号“如家”二字与和美酒店主张的第3052162号和第3052163号商标分别构成相同和相似，二者使用于相同的服务项目，存在同行业竞争关系。如家公寓的企业名称注册于2011年，时间晚于涉案注册商标，且在其注册时，“如家”商标已经具有较高的市场知名度，在其所在服务项目的行业具有一定影响力，如家公寓作为同行业竞争者理应对此知晓并在注册登记时应当主动避让。而如家公寓未经商标权利人许可，将与两涉案注册商标分别构成相同和相似“如家”二字作为其个体工商户字号进行登记，主观上具有明显攀附涉案商标的故意，客观上容易使公众误认如家公寓与涉案商标存在关联关系而发生混淆，违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，一审法院对此认定正确。由于如家公寓企业名称使用行为一直持续至今，一审法院作出判决之日为2019年8月，故一审法院对如家公寓是否构成不正当竞争行为的认定，应当依据2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条进行判断，而非1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条进行判断，一审法院适用法律不当，本院在此予以纠正。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案,一审法院在和美酒店未提供其因侵权行为所受损失或如家公寓侵权获利，并请求适用法定赔偿的情况下，综合考虑侵权行为的性质、本地经济发展水平、如家公寓经营规模、和美酒店为制止如家公寓的侵权行为支出的合理费用、涉案“如家”系列商标的声誉及价值等因素确定如家公寓赔偿经济损失及合理费用的数额并无不当。关于如家公寓上诉认为,一审确定的赔偿数额过高的意见,本院认为，除上述考虑因素外，结合和美酒店提交证据显示如家酒店的特许加盟费标准及如家公寓自2011年起即开始使用现有名称经营等实际因素，一审法院将如家公寓因侵犯和美酒店的赔偿数额和合理费用确定为7万元并不过高，本院依法予以维持。三、本案是否已过诉讼时效。由于一审中如家公寓未提出诉讼时效抗辩，本院二审原则上不予以审查。需要说明的是，即使进行审查，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。而本案和美酒店取证的时间为2017年9月19日，没有证据显示其在该时间之前已经知道如家公寓的侵权行为，故其诉讼时效之日应当自其取证时间起计算，本案提起诉讼时间为2019年1月28日，并未过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人蓬莱市登州老葛家如家公寓负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  于 兰二〇一九年十二月二十三日书记员  于 仪