山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12169号上诉人（原审被告）:吴文斌，男，1963年3月11日出生，汉族，住安徽省淮北市。被上诉人（原审原告）：胡明军，男，1968年8月18日出生，汉族，住山东省德州市齐河县委托诉讼代理人：刘辉，山东舜德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：朱兴泉，董事长。委托诉讼代理人：张新望，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：济南东进龙鼎置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郭太平，董事长。委托诉讼代理人：张政敏，女，该公司职员。上诉人吴文斌因与被上诉人胡明军、苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称苏州美瑞德公司）、济南东进龙鼎置业有限公司（以下简称济南龙鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴文斌上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法公正判决；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由胡明军、苏州美瑞德公司、济南龙鼎公司承担。事实和理由:（一）一审程序违法。一审法院适用简易程序审理，一审判决第二页第一行记载：本案2019年5月29日立案，第六页判决打印日期为2019年9月5日，吴文斌收到一审判决日期为2019年9月29日。不论是判决书日期还是吴文斌实际收到一审判决日期均超过审限规定的三个月，程序严重违法。（二）一审判决认定事实不清。一审庭审中，胡明军与苏州美瑞德公司双方确认：胡明军供应的材料由苏州美瑞德公司签收并使用，并非吴文斌使用。同时，苏州美瑞德公司承认因为材料价格高于市场价格而拒绝支付材料款项。胡明军、苏州美瑞德公司对上述事实没有争议，所以苏州美瑞德公司就应当对材料款项承担支付责任，一审判决吴文斌承担付款责任，与客观事实不符。（三）一审判决适用法律错误。由于吴文斌与胡明军之间不存在买卖合同关系，更不存在约定利息的问题，一审判决吴文斌支付欠款及利息没有事实和法律依据，应当依法驳回胡明军的诉讼请求。一审判决仅凭吴文斌手写的一张欠条而认定胡明军是合同权利义务关系人，判决吴文斌承担相应的法律责任，无事实和法律依据。胡明军辩称，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。1.胡明军要求苏州美瑞德公司承担连带付款责任有事实和法律依据。苏州美瑞德公司提交的《承包协议》第十一条的约定，本合同签署后三日内乙方需向甲方缴纳合同价款20%的履约保证金，此为合同的生效要件。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。吴文斌并未支付20%的履约保证金，因此，该承包协议并未生效，对吴文斌和苏州美瑞德公司不产生约束力。2.苏州美瑞德公司与吴文斌之间的《承包协议》是无效协议。本案中，吴文斌并无相应的建筑装饰装修资质，苏州美瑞德公司不仅违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，也符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该协议应属无效协议。3.吴文斌与苏州美瑞德公司之间的行为构成表见代理或挂靠关系。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条及第二十一章《委托合同》及《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，吴文斌的行为完全是代表苏州美瑞德公司，即使吴文斌没有代理权，苏州美瑞德公司也没有明确的授权，但苏州美瑞德公司在事后的付款行为，构成苏州美瑞德公司是对吴文斌代理行为的事后追认。在一审中苏州美瑞德公司否认转账付款人刘行库是苏州美瑞德公司的工作人员，与事实不符。是为了逃避应负的法律责任而进行的虚假陈述。苏州美瑞德公司委托其工作人员刘行库的事后付款行为，足以认定是苏州美瑞德公司对吴文斌的表见代理行为的认可。吴文斌与苏州美瑞德公司即使不是代理关系也是挂靠关系。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，苏州美瑞德公司应就对欠付胡明军的货款承担付款责任。苏州美瑞德公司辩称，胡明军不属于实际施工人。一审法院经过查实，已经作出判决认定本案是胡明军与吴文斌之间的买卖合同纠纷。胡明军不具备实际施工人身份，不应适用司法解释“胡明军在起诉状中根据最高院司法解释要求发包人在久付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定。苏州美瑞德公司与胡明军无任何合同关系，无任何支付货款的义务，也无事实上的交易行为。济南龙鼎公司辩称，认可一审判决对济南龙鼎公司的判项内容。胡明军向一审法院起诉请求：1.请求判令吴文斌、苏州美瑞德公司、济南龙鼎公司连带支付所欠货款472000元及自起诉之日起至判决之日按银行逾期贷款利率计算的利息损失；2.请求判令吴文斌、苏州美瑞德公司、济南龙鼎公司连带支付利息损失31476元（以472000元为基数，自2018年2月15日起至2019年6月15日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求判令本案诉讼费、保全费、财产保全保险费全部由吴文斌、苏州美瑞德公司、济南龙鼎公司承担。一审法院认定事实：2018年1月26日，吴文斌向胡明军出具欠条，载明：今欠胡明军2017年材料款572000元。双方并未约定付款期限。诉讼过程中，胡明军提交协议书一份，用于证明胡明军为吴文斌承包的济南恒大龙奥御苑项目提供材料，吴文斌拖欠材料款以及苏州美瑞德公司将装修工程分包的事实；胡明军提交中国农业银行交易明细，用于证明截止2018年2月14日，吴文斌仍拖欠胡明军材料款472000元，该明细显示交易对象为刘行库。审理过程中，苏州美瑞德公司提交了济南恒大龙奥御苑项目苏州美瑞德公司与吴文斌签订的承包合同，但并无吴文斌的签字，合同附件有吴文斌的签字，吴文斌对合同真实性不予认可；济南龙鼎公司则提交了苏州美瑞德公司与济南龙鼎公司签订的济南恒大龙奥御苑项目装修工程的施工合同，证明济南龙鼎公司将该济南恒大龙奥御苑装修工程发包给苏州美瑞德公司的事实。一审法院认为，本案争议的焦点问题是苏州美瑞德公司与济南龙鼎公司是否承担责任。本案中，胡明军主张其系涉案工程的实际施工人，要求苏州美瑞德公司与济南龙鼎公司承担连带责任，故对于本案焦点问题的分析，首先应对胡明军是否属于实际施工人进行评判。实际施工人是指转包或者违法分包实际从事施工的违法承包人，而结合胡明军、吴文斌、苏州美瑞德公司、济南龙鼎公司提交的证据及当事人陈述，胡明军仅为涉案工程提供了装修材料，并未组织施工，因此胡明军并非实际施工人，胡明军的主张不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用范围。本案应为吴文斌欠付材料供应商胡明军的装修材料款形成的买卖合同纠纷，胡明军以苏州美瑞德公司及济南龙鼎公司为被告主张权利突破了合同相对性，胡明军仅有权根据买卖合同关系要求吴文斌承担付款责任。另外，胡明军提交的协议书上并无吴文斌的签字，庭审中苏州美瑞德公司亦不认可转账付款人刘行库是苏州美瑞德公司的工作人员或委托代理人，故也难以认定苏州美瑞德公司系合同相对人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，胡明军提交的证据不足以证明苏州美瑞德公司及济南龙鼎公司应承担责任，应承担举证不能的不利后果。另外，胡明军主张财产保全保险费1500元，并提交发票予以佐证，该费用系胡明军支出的必要合理费用，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定判决：一、吴文斌于判决生效之日起十日内给付胡明军货款472000元；二、吴文斌于判决生效之日起十日内给付胡明军货款利息（以472000元为基数，自2019年5月29日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、吴文斌于判决生效之日起十日内给付胡明军财产保全保险费1500元、四、驳回胡明军的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8840元，减半收取4420元，申请费3020元，由吴文斌承担。二审中，吴文斌申请证人出庭作证，本院依法予以准许。证人林庆关陈述：胡明军让把材料送到济南恒大龙奥御苑，材料到了后我们清点数量、质量等之后用到济南恒大龙奥御苑项目上；证人化林陈述：苏州美瑞德公司的项目经理费剑从胡明军处进货。本院认为，证人仅有陈述并未提交相应的证据予以佐证，对证人证言本院不予采信。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。本案中，吴文斌主张胡明军系给苏州美瑞德公司供应材料，苏州美瑞德公司与胡明军之间存在买卖合同关系，其不应当承担支付货款的责任，但其并未向法庭提交相应的证据予以证实，对其主张本院不予支持。而且，2018年1月26日，吴文斌向胡明军出具的欠条系记名的债权凭证，明确记载了债权人为胡明军，欠款人为吴文斌，欠款原因系材料款。故吴文斌应当依据其出具的欠条，承担相应的责任。吴文斌逾期支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决吴文斌向胡明军支付利息并无不当。综上，吴文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8840元，由上诉人吴文斌负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十六日书记员  柳旺林