江西省吉安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0821刑初259号公诉机关江西省吉安县人民检察院。被告人彭健，绰号老六，男，1976年11月21日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，家住吉安县。1997年12月因犯故意伤害罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年；2000年8月因犯敲诈勒索罪被吉安县人民法院判处有期徒刑十个月；2001年3月因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月；2010年9月因犯非法持有枪支罪被吉安市中级人民法院判处有期徒刑一年；2017年2月因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2017年11月3日刑满释放。2019年3月29日因犯寻衅滋事罪被吉州区人民法院判处有期徒刑三年，刑期自2018年7月18日起到2021年7月17日止。现在服刑期间，因本案于2019年8月7日被刑事拘留，8月16日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。辩护人文宗森、刘夏香，江西文冠律师事务所律师。江西省吉安县人民检察院以吉县检刑诉【2019】261号起诉书指控被告人彭健犯开设赌场罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。吉安县人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，被告人彭健及其辩护人刘夏香到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2008年底至2010年4月间，被告人彭健伙同刘某2、王某1、肖某1（另案处理）等人在吉安县横江镇横江街道曾某1、曹某、周某等人的餐馆茶庄等店内摆放具有退币退分功能的赌博机（俗称“老虎机”）30台供人赌博。经查，彭健等人在上述地点摆放老虎机供人赌博的时间持续一年多，非法所得共计133570元以上，彭健、刘某2、王某1、肖某1等人获利数万元不等。公诉机关指控上述事实，向法庭提交了被告人的供述与辩解、证人证言、刑事判决书、常住人口信息、赌博机违法所得的账本复印件、照片、扣押清单、扣押赌博机照片、刑事裁定书等相关证据予以证实。指控认为，被告人彭健伙同他人设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备供人赌博，并以现金作为奖品，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，提请法庭依法判处。被告人彭健对公诉机关指控事实及相关证据均不持异议。辩护人辩护提出：1.没证据证实本案所涉电子游戏机是赌博机，认定被告人构成开设赌场罪证据不足；2.本案发生在2009年底至2010年4月间，当时没有关于利用赌博机开设赌场的相关规定，直到2014才有相关解释意见，所以当时的公安机关并未将本案按犯罪处理，根据从旧兼从轻原则，本案不应按犯罪处理；3.即使被告人行为构成犯罪，认定彭健等人开设赌场非法所得133570元以上证据不足，不足以认定被告人开设赌场罪，情节严重。经审理查明：2008年底至2010年4月间，被告人彭健伙同刘某2、王某1、肖某1等人在吉安县横江镇横江街道曾某1、曹某、周某等人的餐馆茶庄等店内摆放具有退币退分功能的赌博机（俗称“老虎机”）30台供人赌博。经查，彭健等人在上述地点长时间摆放老虎机供人赌博，非法所得共计133570元以上，彭健、刘某2、王某1、肖某1等人获利数万元不等。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人王某1的证言，证实其与“老六”、刘某2、肖某1、彭某1、“驼背”彭嗣桂等九人每人出资5000元一起购买的老虎机在横江街上摆设，开了一个月左右，“老六”和“驼背”闹矛盾就停开了，之后，“老六”给其余几合伙人每人支付了1000元，把全部机子都买了下来，“老六”又重新请了其和刘某2负责管理，“老六”拿56%的股份，肖某1拿20%的股份，其负责管钱和维修赌博机，每月拿工资和12%的股份，刘某2负责管理赌博机的钥匙和账目，每个月拿工资和12%股份，其与“老六”等所分股份是按总收益的70%算，其余30%分给店铺老板。其等人在2010年元月份分过一次账，其与刘某2除去开支分别得利8400元，肖某1得利15400元，“老六”分得37800元。2010年3月份左右又分了一次，其与刘某2每人分得6000元，肖某1分得10000元，老六分得28000元。在被公安机关查获当天，已经算好了账，但没有分钱，其与刘某2应分得利6200元，肖某1得利10400元，“老六”应得29000元。2.证人刘某2的证言，所证事实与证人王某1的证言基本相符，同时证实公安机关从其随身处扣押了一本红皮的工作手册，上面记载了2010年3月29日到4月28日摆设赌博机的收入，以及上次没有结账的4300元，一共盈利77080元。账目本里记载了摆设赌博机的盈利分账记录。3.证人肖某1的证言，所证事实与证人刘某2等人证言相符。4.证人肖某2、彭某1、王某2的证言，证实其三人均曾入股过彭健等九人横江街上摆放赌博机，后退出了股份。5.证人曾某1的证言，证实其在横江街上开了个茶馆店，王某1、刘某2等人从2009年12开始在其店内放了三台赌博机，约定了三七分成，至2010年被查获，其个人得利六千元左右。6.证人曹某的证言，证实王某1、刘某2从2009年3月份在其位于横江镇的茶庄内摆放了1台赌博赌博机，9月份又增加了一台，9月到11月份停了一段时间没有摆，之后又继续摆放，王某1、刘某2会记账，他们一人管钱，一人管钥匙，赌博机在其店里摆放按三七分成，至4月份被查获，其盈利8000元左右。7.证人周某的证言，证实王某1、刘某2在其位于横江镇的店里摆放了两台赌博机，约定三七分成，2009年10月份至2010年4月份，其盈利大概1900元，王某1、刘某2会记账本，具体金额以账本为准。8.证人彭某2的证言，证实2009年6月到2010年4月，王某1、刘某2在其位于横江镇老街的茶馆店内摆放了1台老虎机，就是用一元硬币投币赌博的机子，约定三七分成，这台赌博机一共盈利1万多元，其分得2000元。9.证人李某的证言，证实2009年6月份至2010年4月份，王某1、刘某2到其横江老街的茶馆店里摆放了两台赌博机，约定三七分成，两台机子盈得8000元左右，其分得2000多元。10.证人刘某3的证言，证实2009年11月至2010年4月，王某1、刘某2在其横江街上开的茶馆店里摆放了三台赌博机，约定三七分成，其分得大概5000元。11.证人彭某3的证言，证实2009年3月左右至2010年4月份，王某1、刘某2在其横江街上四仔餐馆里摆放了三台赌博机，约定三七分成，大概盈利三万到四万元，其分得大概8000元。12.证人彭某4的证言，证实2010年2月份至4月份，王某1、刘某2在其横江街上开的茶馆里摆放了二台赌博机，约定三七分成，其分得大概550元左右。13.证人肖某3的证言，证实2009年农历8月至2010年4月份，王某1、刘某2在其横江街上茶馆店里摆放了二台赌博机，编号为8号和9号机，约定三七分成，大概盈利三万到四万元，除去开支，其大概盈利2400元。王某1、刘某2两人一人管钱，一人管账。14.证人彭某5的证言，证实2009年6月至2010年4月份，王某1、刘某2在其横江街上茶馆店里摆放了二台赌博机，约定三七分成，其分得3000元左右。15.证人曾某2的证言，证实2009年1月至2010年4月，王某1、刘某2在其横江街上茶馆店里摆放了二台赌博机，编号为11号和30号机，约定三七分成，王某1、刘某2会记账，具体盈利以账本记录为准。16.证人刘某4的证言，证实2009年6月份开始至2010年4月份，王某1、刘某2在其横江街上茶馆店里摆放了二台赌博机，约定三七分成，其分得2000元左右。17.账本复印件及统计表，证实公安机关从王某1、刘某2处扣缴账本，经与核算，非法所得达133570元以上。18.扣押物品清单，证实2010年4月29日至5月，公安机关先后从王某1、刘某2处分别查获了账本，从胡晓莲、曹某、刘某4、彭某5、肖某3、彭某4、彭某3、刘某3、彭某2、曾某1、李某等人处查扣赌博机共计30台及赌博机内大量硬币。19.常住人口信息，证实被告人彭健身份及其具有完全刑事责任事实。20.归案情况说明、江西省温圳监狱借函、刑事判决书、裁定书，证实被告人彭健因犯寻衅滋事罪被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑三年，刑期自2018年7月18日起至2021年7月17日止，现在服刑期间发现漏罪，同时证实被告人彭健1997年12月因犯故意伤害罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年；2000年8月因犯敲诈勒索罪被吉安县人民法院判处有期徒刑十个月；2001年3月因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月；2010年9月因犯非法持有枪支罪被吉安市中级人民法院判处有期徒刑一年；2017年2月因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2017年11月3日刑满释放。21.被告人彭健的供述与辩解，证实2008年底，其与刘某2、王某1、肖某1、彭某1、彭嗣桂等九人每人出资5000元一起购买的老虎机，在横江街上茶馆店摆了一个月左右，分了两次钱就散伙了。2009年底，其提出分伙，由其一人来开，其给其余八个合伙人每人支付了1000元。因其一个人开不了，就又重新叫上肖某1负责看管，刘某2负责登账，王某1负责维修记账，其占股56%，肖某120%，刘某2占12%，王某1占12%，其四人分的是盈利的70%，茶馆店主分30%。四人一直摆放老虎机到2010年4月被公安机关抓获，公安机关从王某1身上查获了摆放赌博机的账本，经核算，账本上登记的。九人合伙时每人分得1万元，四人合伙时其分得7万左右现金，肖某1分得4万元左右，刘某2、王某1加上每月工资及分红，分别分得3万左右。经办案民警与其当面核算，王某1账本上记账额达133570元。这些摆放的老虎机均是具有退分、退币功能的赌博机。上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人彭健伙同他人设置有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备供人赌博，并以现金作为奖品，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人彭健系在刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。被告人彭健有犯罪前科，可酌情从重处罚。本案被告人供述与证人证言及查扣赌博机照片等证据印证，足以证实被告人彭健等人摆放之“老虎机”系有退币、退分等赌博功能，并以现金作为奖品的赌博机；公安机关现场查扣账本与被告人供述、证人证言相印证，亦足以证实指控非法所得金额。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》系对《刑法》开设赌场罪具体问题的指导，而非新法与旧法的更替，不适用“从旧兼从轻”原则，鉴于被告人彭健开设赌场持续时间长，有证据证实的非法所得金额已达十三万余元，可以认定被告人彭健开设赌场，情节严重。辩护人上述相关辩护意见均与事实和法律不符，不予支持。本院综合考虑本案确系发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》发布前，及被告人彭健的认罪、悔罪态度等，对被告人彭健依法量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十条之规定，判决如下：一、被告人彭健犯开设赌场罪，判处有期三年，并处罚金人民币七万元，与前罪所犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决确定之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起到2023年1月17日止。罚金已缴纳。）二、扣押在案的赌资由扣押机关依法没收后上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  罗丽群人民陪审员  胡崇填人民陪审员  黄 玲二〇一九年十二月十八日书 记 员  黄金花附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。