中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3624号上诉人（原审原告）：D平方商标有限公司（Dsquared2TMS.A.），住所地卢森堡大公国卢森堡市。法定代表人：马克·克伊尼，董事。法定代表人：让-伊夫·尼古拉斯，董事。委托诉讼代理人：楼英，上海恒峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：陈春明，男，汉族，1983年10月15日出生，住中华人民共和国福建省长乐市。上诉人D平方商标有限公司（简称D平方公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1551号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：陈春明。2.注册号：第9758932号。3.申请注册日期：2011年7月25日。4.专用权期限至：2022年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第35类，类似群3501-3503）：广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：D平方公司。2.注册号：第3968186号。3.申请注册日期：2004年3月19日。4.专用权期限至：2020年11月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2504）：雨衣。（二）引证商标二1.注册人：D平方公司。2.注册号：第9058550号。3.申请注册日期：2011年1月17日。4.专用权期限至：2024年8月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2509；2511）：衬衫、童装、大衣、内裤、内衣、浴衣、上衣、裙子、裤子、鞋、帽、袜、领带。（三）引证商标三1.注册人：D平方公司。2.注册号：第9058568号。3.申请注册日期：2011年1月17日。4.标志：5.核定使用商品（第25类，类似群2507-2512）：鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、腰带。经原审法院查询，该商标申请已被驳回并已发生法律效力。（四）引证商标四1.注册人：D平方公司。2.注册号：第9058569号。3.申请注册日期：2011年1月17日。4.标志：5.核定使用商品（第25类，类似群2505；2513）：舞衣、婚纱。（五）引证商标五1.注册人：D平方公司。2.注册号：国际注册第1088301号。3.基础注册日期：2010年10月20日。4.专用权期限至：2021年4月7日。5.标志：6.核定使用商品（第35类，类似群3501-3504；3506-3507）：广告、商业管理等。三、被诉裁定：商评字[2015]第106615号《关于第9758932号“CSQUARED2”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2015年12月29日。该裁定认定：本案争议商标为2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行前已经获准注册的商标，依据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2013年商标法第七条、第九条系原则性条款，一般不作为商标评审的直接依据，且其立法精神已体现在2001年商标法具体条款的规定之中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一、二、三、四、五是否构成2001年商标法第二十八条规定的“使用在类似商品或者服务上的近似商标”之情形。二、争议商标是否构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、争议商标是否构成2001年商标法第十条第一款第（七）、（八）项所指情形。关于焦点问题一，争议商标核定使用的“广告”等服务与引证商标一、二、四核定使用的“雨衣、鞋、舞衣”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面差异明显，不属于类似商品或服务。争议商标与引证商标四、五在字母构成、整体外观、含义等方面差异明显，未构成近似商标，共同使用在类似商品或者服务上不致造成相关公众对商品来源的混淆和误认，且引证商标三现已无效，故争议商标与引证商标一至五未构成2001年商标法第二十八条规定的“使用在类似商品或者服务上的近似商标”之情形。关于焦点问题二，首先，由于2001年商标法的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在争议商标申请日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，判定争议商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、争议商标与涉案作品是否构成实质性近似及争议商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。本案中，由于争议商标与D平方公司主张著作权的作品未构成实质性相近，且D平方公司提交的著作权登记证书的登记时间晚于争议商标的注册申请日，故D平方公司关于争议商标损害了其在先著作权的主张不成立。其次，2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人未注册商标于争议商标申请注册前在与争议商标指定的商品或者服务相同或类似的商品或者服务上在中国已使用，并具有一定知名度。所谓知名商品特有名称，是指使用在商品或者服务上具有一定知名度能够区分商品或者服务来源的标志，也可视为具有一定知名度的未注册商标。本案中，D平方公司提交的在案证据不足以证明在争议商标注册申请日之前，其已于“广告”等服务或与之类似的服务上使用“CSQUARED2”商标或与之近似的商标并具有一定知名度，故D平方公司的上述主张缺乏事实依据，不予认可。关于焦点问题三，2001年商标法第十条第一款第（七）项规定的“夸大宣传并带有欺骗性”，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。本案争议商标核定使用在“广告”等服务上未构成对服务的质量等特点的超过固有程度的表示，未构成该条款所规定之情形。2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志主要指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具可注册性。不良影响条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款调整范围。争议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。且D平方公司提交的证据亦不足以证明争议商标使用在核定服务上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故争议商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所规定之情形。另外，2001年商标法第四十一条第一款所指“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等情形。D平方公司关于争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款的主张，因缺乏相应的事实依据，不予支持。D平方公司关于争议商标违反2001年商标法第四条之主张，因缺乏相应的事实依据，不予认可。综上所述，D平方公司所提无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：争议商标予以维持。四、其他事实商标评审阶段，D平方公司主要提交了如下证据材料：1、“DSQUARED2”作品登记证书，登记日期为2014年1月29日，载明首次发表时间为2001年12月19日；2、《外滩画报》对D平方公司创始人DeanCaten和DanCaten兄弟的独家采访及二人参与2010年温哥华冬季奥运会火炬共跑资料、获奖资料；3、D平方公司为明星、足球队、雅典奥运会设计服装及运动鞋的相关资料及报道；4、D平方公司的“D??DSQUARED??”品牌在中华人民共和国（简称中国）境内外知名时尚杂志及百度等主流网络媒体上的广告宣传资料；5、D平方公司及其“D??DSQUARED??”品牌中国香港专卖店、商业活动及广告宣传资料，中国上海旗舰店照片及兰博基尼公司赞助证明，中国北京旗舰店开幕现场照片及视频；6、广派商业（上海）有限公司关于D平方公司商标使用证明；7、D平方公司在中国境内外的商标注册资料；8、陈春明的申请商标列表。原审诉讼阶段，D平方公司向法院补充提交了如下证据材料（编号续前）：9、D平方公司在争议商标注册日前在报刊杂志上宣传推广“DSQUARED??”的图片等证据，用以证明D平方公司在争议商标注册前已充分使用作品“DSQUARED??”，拥有在先著作权。北京知识产权法院认为：一、本案关于商标法修改前后的适用问题鉴于争议商标的核准注册、被诉决定的作出以及本案的审理跨越了2001年商标法和2013年商标法的施行期间，故本案涉及商标法修改前后的法律适用问题。因争议商标为2013年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案涉及对争议商标的注册是否符合商标注册实体条件的评价，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。因D平方公司向商标评审委员会申请商标无效宣告时2013年商标法已施行，故本案相关程序问题的审理适用2013年商标法。二、争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第二十八条所规定之情形根据本案查明事实，争议商标核定使用的“广告，特许经营的商业管理，进出口代理，替他人推销”服务与引证商标一核定使用的“雨衣”、引证商标二核定使用的“衬衫、鞋、帽”等商品以及引证商标四核定使用的“舞衣、婚纱”商品在功能、用途、销售渠道与消费群体等方面均存在较大差异，未构成近似商品或服务。而争议商标与引证商标五虽然均使用在“广告”等类似服务上，但争议商标的标志“CSQUARED??”与引证商标五的标志“D2”在外观、呼叫等方面差别明显，二者不构成近似标志，不会使相关公众产生混淆误认。故争议商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条所规定之情形。三、争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第三十一条所规定之情形本案中，D平方公司据以主张在先著作权的登记为美术作品的“DSQUARED??”，由字母D、英文单词“SQUARED”（中文含义为“平方的”）与数学平方符号组合而成，从含义、字体、位置到整体构图来看，未体现与公有领域表达有所不同的表现形式，从而未达到作品应具备的独创性标准与创造性高度。因此，D平方公司主张在先著作权的美术作品“DSQUARED??”不构成著作权法意义上的作品。同时，鉴于在我国大陆地区著作权登记证书系由申请人自愿申请，著作权登记机关通过形式审查后予以登记所形成，而D平方公司提交的《作品登记证书》的登记时间明显晚于争议商标申请注册日，因此，仅凭登记时间在后的著作权登记证书亦不足以证明D平方公司对“DSQUARED??”享有在先权利。故争议商标的申请注册未侵犯D平方公司的在先著作权。D平方公司欲主张争议商标的注册已构成对其知名商品的特有名称的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，他人在先特有名称所使用并据以产生知名度的商品或服务应与在后注册的商标申请日之前所指定使用的商品或服务相同或相类似；其次，他人在先知名商品的特有名称应与在后商标相同或相近似；最后，在后商标如使用在指定商品或服务上易使相关消费者造成与在先商品或服务提供者的混淆误认。本案中，争议商标核定使用在广告等服务上，而D平方公司未能举证证明其“DSQUARED??”品牌在广告等服务上具有较高的知名度从而构成在该类服务上的知名商品特有名称。此外，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”需证明在先未注册商标于争议商标申请注册前在与争议商标核定的商品或服务相同或类似的商品或服务上在中国大陆地区已使用并具有一定的知名度。本案证据显然不足以证明前述成立要件，故对D平方公司的该项主张亦不予支持。另，2001年商标法第十条第一款第（七）项之规定系指商标夸大宣传并带有欺骗性，即商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。2001年商标法第十条第一款第（八）项系指商标标志本身具有产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。而在案证据不足以证明争议商标具备前述的两种情形，故商标评审委员会的相关认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回D平方公司的诉讼请求。D平方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。2、D平方公司提交的证据足以证明“DSQUARED2”品牌在服装品牌和销售服务上具有较高知名度，构成在该类服务上的知名商品特有名称。3、“DSQUARED2”商标系D平方公司独立设计，亦符合最低创造性条件，D平方公司对该商标享有在先著作权。4、争议商标的注册公告日期在2013年商标法施行之后，本案应当适用2013年商标法。5、D平方公司的“DSQUARED2”商标经过长期大量使用，具有很强的显著性和知名度，陈春明申请注册争议商标是对“DSQUARED2”商标的完整复制、翻译和模仿，具有利用不正当手段获取非法利益的主观目的，违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定。商标评审委员会和陈春明服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，争议商标的注册公告日期为2015年4月21日。再查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。本院认为：一、本案关于商标法修改前后的适用问题《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2013年商标法自2014年5月1日起施行，本案争议商标的核准日期为2015年4月21日，D平方公司提起无效宣告请求的日期为2015年4月7日，均晚于2013年商标法的施行日期，本案实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理，原审法院及被诉裁定对本案实体问题适用2001年商标法有误，本院予以纠正。二、争议商标是否违反2013年商标法第三十条的规定2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于原审法院查明本案引证商标三的商标申请已被驳回并已生效，不再构成争议商标予以初步审定的在先权利障碍，本案对此予以确认。本案中，争议商标核定使用的“广告、特许经营的商业管理”等服务与引证商标一核定使用的“雨衣”商品、引证商标二核定使用的“衬衫、童装、大衣、内裤”等商品、引证商标四核定使用的“舞衣、婚纱”商品在功能、用途、销售渠道与消费群体等方面均存在较大差异，未构成同一种或类似商品或服务。引证商标五核定使用的“广告、商业管理”等服务与争议商标核定使用的“广告、特许经营的商业管理”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，且在服务目的、内容、方式等方面高度重叠，构成同一种或类似服务。争议商标“CSQUARED??”与引证商标五“D2”在外观、呼叫等方面差异明显，未构成近似标志。因此，争议商标的注册未构成2013年商标法第三十条所规定之情形。三、争议商标是否违反2013年商标法第三十二条的规定2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”商标法第三十二条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。本案中，D平方公司主张争议商标侵害了其对“DSQUARED2”标志享有的在先著作权。对此本院认为，“DSQUARED2”标志中的文字组合过于短小，并非某一思想观念的独创性表达；就其外在表现形式而言，其字体与常见字体并无明显区别，其表达形式亦属常规形态。因此，“DSQUARED2”标志的创作程度未达到著作权法所规定的独创性要求，不属于我国著作权法保护的作品。鉴于中国的著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，因此D平方公司提交的著作权登记证书亦不能证明其主张的“DSQUARED2”标志构成作品。综上，争议商标的注册未侵害D平方公司所主张的在先著作权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，知名商品特有名称权益属于2013年商标法第三十二条规定的“在先权利”，应当予以保护。本案中，D平方公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，D平方公司的“DSQUARED2”商标在争议商标核定使用的广告、特许经营的商业管理服务或与之类似的服务上在中国境内具有一定知名度从而构成知名商品特有名称。因此，争议商标未侵害D平方公司主张的知名商品特有名称权益，被诉裁定与原审判决有关争议商标未损害D平方公司在先权益的认定正确，本院予以支持。四、争议商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，D平方公司提交的证据不足以证明陈春明申请注册争议商标的行为损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，D平方公司有关争议商标的注册构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，虽然原审判决适用2001年商标法审理实体问题存在瑕疵，但原审判决认定事实清楚，审理结论正确，故本院在对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果予以维持。D平方公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由D平方商标有限公司（Dsquared2TMS.A.）负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月二十七日书记员  刘 茜