上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7760号上诉人（原审被告）：上海优希机电有限公司，住所地上海市松江区车墩镇香车路328号。法定代表人：冷岡真德，董事长。委托诉讼代理人：任崇慈，女，该公司员工。委托诉讼代理人：方景，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：毕孝聪，男，1980年10月16日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：汪洋，上海沃江律师事务所律师。上诉人上海优希机电有限公司（以下简称优希公司）因与被上诉人毕孝聪劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。优希公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判优希公司不支付毕孝聪违法解除劳动合同赔偿金人民币115,544元（以下币种相同）。事实和理由：毕孝聪的种种行为都已经严重违反劳动者基本的职业道德，优希公司作出解除与毕孝聪的劳动合同不仅系因其严重违反公司规章制度，也同时系符合劳动法等相关规定，并非违法解除劳动合同。因此，毕孝聪无权要求优希公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。毕孝聪辩称，不同意优希公司的上诉请求，认为优希公司单方解除劳动合同的行为构成违法解除。原审法院的判决正确，请求维持原判。毕孝聪向原审法院起诉请求：判令优希公司支付违法解除劳动合同赔偿金115,544元。原审法院认定事实：2015年3月16日，上海市松江区乐都医院对毕孝聪作出的检查结论为职业禁忌症，左耳鼓膜内陷，双耳500、1000HZ听阈＞25分贝，建议调离噪声作业岗位。优希公司分别于2015年8月28日、2015年11月9日、2015年11月13日各出具《上海优希机电有限公司合约到期∕人员调职∕免职申请书》一份，后又于2016年1月21日出具《上海优希机电有限公司合约到期∕人员调职∕免职申请书》二份。上述五份申请书载明的主要内容如下：因毕孝聪在2015年度职业危害岗中体检中被认定存在噪声方面的职业禁忌症，自2015年9月1日起，优希公司将毕孝聪从制造部制造2课钣金房折弯岗位调职至品保部检查1课工作，自2016年1月起，优希公司将毕孝聪的新岗位正式定于品保部检查1课，此外，毕孝聪在制造部时所在课室为制造2课，职务为组长，毕孝聪调职至品保部后所在课室为检查1课，职务为组长。2016年3月28日，优希公司向毕孝聪发送《通知》一份，载明：优希公司于2015年3月30日收到毕孝聪的2015年度职业危害岗中体检报告，该报告显示职业禁忌，故优希公司自2015年9月1日起将毕孝聪暂调至品保品检工作；优希公司安排毕孝聪于2015年11月3日进行在岗期间复查体检，优希公司于2015年11月6日收到毕孝聪的在岗体检报告，该报告显示其他疾病或异常；经与毕孝聪协商，优希公司安排毕孝聪于2016年1月15日进行离岗体检（已脱岗噪声4-5个月），优希公司于2016年1月20日收到毕孝聪的离岗体检报告，该报告显示目前未见异常；优希公司于2016年1月21日对毕孝聪作出岗位调岗通知，毕孝聪的原岗位为制造部制造2课组长，于2015年9月1日暂调品保工作，于2016年1月起正式调整为品保部检查1课组长。2015年9月1日至2018年9月2日期间，因毕孝聪存在噪声方面的职业禁忌症，优希公司将毕孝聪的工作地点从受噪声影响较大的1号厂房调整到受噪声影响较小的2号车间。优希公司处的1号厂房噪声较大的主要原因是该厂房系制造部门所在的地点。2018年9月3日，因2号厂房的前半部已退租，优希公司又将毕孝聪的工作地点从2号厂房调整到了受噪声影响较大的1号厂房。毕孝聪为此即向优希公司提出1号厂房存在噪声问题，因毕孝聪存在噪声方面的职业禁忌，故请求优希公司将毕孝聪安排到合适的工作地点。优希公司向毕孝聪提供了三个待选地点，分别是保安室旁露天处、过道处、1号厂房东侧。毕孝聪称保安室旁露天处不具备工作条件，过道处有车辆来往，存在安全隐患，1号厂房东侧的具体位置不清楚，且没有其他人在该处工作，故毕孝聪认为优希公司提供的上述三个待选地点均不合理，不同意搬到上述三个地点工作。双方因毕孝聪工作地点的问题产生争议，毕孝聪于劳动仲裁时以及本案审理中均承认其因噪声问题，自2018年9月3日14时00分起至2018年9月5日全天，毕孝聪只出勤但不工作，没有做事，不工作的时长为2天2小时，优希公司则称毕孝聪的怠工时间为自2018年9月3日下午起至2018年9月5日全天，怠工的时长为2.5天。此外，在毕孝聪向优希公司反映噪声问题后，优希公司通知毕孝聪领取并佩戴劳动用品，但毕孝聪确未领取并佩戴劳防用品。优希公司称于2018年9月6日约谈毕孝聪时，毕孝聪存在言语恐吓、威胁的行为，但毕孝聪对此予以否认。优希公司还称毕孝聪三天没有交工作日报表，毕孝聪承认按照规定每天都要交工作日报表，2018年9月3日的工作日报表交了，而2018年9月4日、5日的工作日报表确实未交。2018年9月11日，优希公司就对毕孝聪的违纪处罚事项向优希公司全体员工发布《公告》一份，载明：“员工毕孝聪（SUC604）于2018年9月3日厂房缩减搬迁期间，向行政部主管反映关于职业禁忌噪声限制工作区域的问题，公司配合该员工提出如下方案：1.佩戴劳防用品；2.提供远离生产车间的临时工作岗位三处予以选择，员工均无理拒绝配合执行，并自2018年9月3日下午起开始消极怠工至2018年9月5日，三日皆未正常工作，且未按照公司规定提交工作日报表。2018年9月6日，员工与行政部主管就其怠工原因进行会谈，会谈中主管提出如员工已认识到怠工是错误的行为并提交检讨报告，可降减处分等级为大过，遭员工拒绝，并恐吓主管不要逼他像田树文（恶意破坏公司财物）一样。上述情况经搜证调查结束，惩处如下：一、连续三天接通知后仍未佩戴劳防用品，依照员工奖惩管理办法四-（四）-3-累计违规满3次（含），记大过一次；二、怠工2.5天，依照员工奖惩管理办法四-（四）-4-（13）非法罢工、怠工或鼓励他人怠工者，免职处分；三、以田树文事件威胁主管，依照员工奖惩管理办法四-（四）-4-（12），本人或指使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事者，免职处分；四、三天未交工作日报表，依照奖惩管理办法四-（四）-1-（8），未如实记录或反馈工作情况者，记申诫一次。综上，公司决定予以员工毕孝聪免职处分，免职后，原已存在工伤事实，公司依法配合相关理赔手续办理。”原审法院另认定，毕孝聪于2018年3月30日作为阅读人在优希公司于2003年4月15日制定，后又于2018年3月29日修订的《员工奖惩管理办法》所附签字表上签字。该《员工奖惩管理办法》载明：一、对未如实记录或反馈工作情况者，予以申诫1次；二、因个人原因，不佩戴劳防用品，经确认后，累计违规满3次（含），记大过1次；三、对于本人或指使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事者，予以免职；四、对于非法罢工、怠工或鼓励他人怠工者，予以免职。原审法院又认定，毕孝聪于2018年9月28日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.优希公司支付毕孝聪一次性伤残就业补助金21,396元和医疗补助金21,396元；2.优希公司支付毕孝聪违法解除劳动合同赔偿金115,544元；3.优希公司为毕孝聪办理离岗后职业病体检。2018年10月22日，毕孝聪撤回上述第一项仲裁请求。同年10月26日，上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第3166号裁决书作出裁决：对于毕孝聪之所有仲裁请求，该会不予支持。原审审理中，对于毕孝聪在优希公司处解除劳动合同前十二个月平均工资为5,252元以及毕孝聪在优希公司处的工作年限为11年（工作期限为2008年2月14日至2018年9月12日），双方当事人均予以确认。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点在于优希公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定规章制度时，对于其中涉及劳动者切身利益的方面，要经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，优希公司以毕孝聪连续三天接通知后仍未佩戴劳防用品、怠工2.5天、言语威胁主管以及三天未交工作日报表为由解除了与毕孝聪之间的劳动合同，但是优希公司并无证据证明作为解除依据的《员工手册》的制定已经过相应的民主程序，应由负有举证责任的优希公司承担不利后果。并且，优希公司处《员工手册》关于员工怠工，优希公司可给予免职处理的规定，并未明确规定怠工的天数，相关规定本身亦存在不明确、不合理的问题。综上，优希公司处《员工手册》不能作为解除劳动合同的依据其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。优希公司称其在解除本案的劳动合同时已没有工会组织，但并未提供相应的证据证明优希公司处工会组织的存续情况，不利后果应当由优希公司负担，基于现有证据而言，优希公司仍然违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。最后，毕孝聪的相关行为也尚未达到法律规定的严重违反用人单位的规章制度的程度，理由如下：一是优希公司提供的现有证据不足以证明毕孝聪存在言语威胁主管的行为，对于优希公司的该项主张，不予认可；二是优希公司未领取并佩戴劳防用品、未提交工作日报表以及只出勤但不工作的原因在于毕孝聪本身存在噪声方面的职业禁忌症史，优希公司对此亦是明知的，优希公司将毕孝聪安排到受噪声影响较大的1号厂房并不合理，在毕孝聪向优希公司反映噪声问题后，优希公司所提供的待选工作地点又存在安全隐患或在露天环境或不具备工作条件等问题，优希公司向毕孝聪提供的备选工作地点亦不合理，本案系因优希公司并未合理安排毕孝聪的工作地点而导致双方当事人之间发生争议。综合考虑上述原因，本案优希公司虽有违反规章制度的行为，但尚未达到法律规定的严重违反用人单位的规章制度的程度。综上所述，优希公司解除劳动合同的行为构成违法解除，优希公司应当向毕孝聪支付违法解除劳动合同的赔偿金115,544元（5,252元×11个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年三月四日作出判决：上海优希机电有限公司于判决生效之日起十日内支付毕孝聪违法解除劳动合同赔偿金115,544元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由毕孝聪负担（已付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是优希公司解除与毕孝聪的劳动合同行为是否构成违法解除。根据本案查明的事实，优希公司以毕孝聪连续三天接通知后仍未佩戴劳防用品、怠工2.5天、言语威胁主管以及三天未交工作日报表为由解除了与毕孝聪之间的劳动合同。但从优希公司在原审中提供的证据来看，该些证据尚不足以证明毕孝聪存在言语威胁主管的行为。另外，毕孝聪未领取并佩戴劳防用品、未提交工作日报表以及只出勤但不工作的原因在于毕孝聪本身存在噪声方面的职业禁忌症史，优希公司对此亦是明知的，优希公司将毕孝聪安排到受噪声影响较大的1号厂房并不合理，在毕孝聪向优希公司反映噪声问题后，优希公司所提供的待选工作地点又存在安全隐患或在露天环境或不具备工作条件等问题，优希公司向毕孝聪提供的备选工作地点亦不合理，鉴于本案系因优希公司并未合理安排毕孝聪的工作地点而导致双方当事人之间发生争议。综合考量上述原因，毕孝聪虽有违反优希公司的规章制度行为，但该些行为尚未达到法律规定的严重违反用人单位的规章制度的程度。因此，优希公司解除与毕孝聪劳动合同的行为构成违法解除，优希公司应当向毕孝聪支付违法解除劳动合同的赔偿金。现优希公司要求不支付毕孝聪违法解除劳动合同赔偿金115,544元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，优希公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海优希机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇一九年十二月二日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……