广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民初1468号原告:广州康赐投资咨询有限公司,住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道206270号广州南方沙溪五金酒店用品城市场南区3栋3楼自编3号。法定代表人：何卫虾。委托诉讼代理人：刘明洋，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄椿惠，广东法丞律师事务所律师。被告:广州芳村恒基房地产发展有限公司,住所地广东省广州市荔湾区东教北路合兴苑悦成路10号。法定代表人：郭莉。委托诉讼代理人：黄晓芸，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈应，该司职工。第三人:广州市荔湾区房地产开发总公司,住所地广东省广州市荔湾区悦成路5号301房自编之二。法定代表人：何山中。委托诉讼代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科平，广东穗南律师事务所律师。原告广州康赐投资咨询有限公司（以下简称康赐公司）与被告广州芳村恒基房地产发展有限公司（以下简称芳村恒基公司）及第三人广州市荔湾区房地产开发总公司（以下简称荔湾区房地产总公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康赐公司的诉讼代理人刘明洋、黄椿惠，被告芳村恒基公司的诉讼代理人黄晓芸、陈应，第三人荔湾区房地产总公司张学仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康赐公司向本院提出诉讼请求：1.判今芳村恒基公司将荔湾区房地产总公司所负的已到期债务定利润人民币3250万元及利息(适用人民银行公布的逾期利率日万分之四计至2018年10月31日利息为83186000元，本息合计115686000元)，直接向康赐公司履行(康赐公司所持债权暂计至2018年10月31日以101757913.83元为限)；2.判令芳村恒基公司、荔湾区房地产总公司共同承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）本案债权情况。根据人民法院作出的生效判决，中国农业银行广州市芳村支行对本案第三人荔湾区房地产总公司享有金融借款债权(借款本金合计3000万元及利息)。后债权经依法转让，现由康赐公司享有(已裁定变更为申请执行人)。由于荔湾区房地产总公司不履行债务，该等债权目前在法院执行中。暂计至2018年10月31日，本案康赐公司针对荔湾区房地产总公司所持的债权，本息合计101757913.83元。（二）本案荔湾区房地产总公司怠于行使到期债权的情况。根据中外合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司《合同》、《补充合同(之一)》及《补充合同(之二)》的约定及修改，芳村恒基公司应自2000年3月28日开始分三期向荔湾区房地产总公司支付固定税后利润，共计人民币3250万元。上述协议生效后至今，由于种种原因荔湾区房地产总公司一直未行使该到期债权。逾期履行期间的利息随之不断增加，暂计至2018年10月31日，利息为83186000元，则本息合计115686000元。（三）本案芳村恒基公司、荔湾区房地产总公司承认到期债权的情况。在本案债权执行过程中，广州中院于2018年3月就代位执行上述到期债权一事，分别通知了芳村恒基公司、荔湾区房地产总公司。二者均承认存在该笔到期债权。综上康赐公司认为，荔湾区房地产总公司多年来不履行对康赐公司所负债务，又怠于行使上述对芳村恒基公司享有的到期债权，已经损害康赐公司的合法权益，依《中华人民共和国合同法》第七十三条提起代位权诉讼。关于次债权利息，根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定的民事活动应遵循公平原则、合理确定各方的权利和义务笔款项3250万元在拖欠十余年间产生大额利息收入应由康赐公司享有。芳村恒基公司辩称，（一）康赐公司超出受让债权本金计算诉讼请求金额、故意将诉讼请求金额提高，明显是为了达到一审由广州市中级人民法院管辖的目的。根据康赐公司提供的债权转让协议文件：中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部与广东粤财资产管理有限公司签订的《委托资产分户转让协议(债权)》后附的《债权清单》，以及康赐公司与广州市锐捷合盛物业管理有限公司签订的《单户债权转让协议》后附的《债权清单》，可以证明：康赐公司受让债权时，债权的本金余额为19442900元，而非3000万元。康赐公司在起诉状后附的附件1中案债权利息计算过程中所列的尚欠贷款本金额也是19442900元。则康赐公司在计算债权本金时，应该是按尚欠的贷款本金计算，而不应该按最初的银行贷款合同金额3000万元来计算，这是非常浅显的道理。但是，康赐公司在自己受让本金债权为19442900元的情况下、在计算列表中自己列明尚欠本金是19442900元的情况下，却仍然按照本金3000万元来计算自身债权额。这显然是故意为之。（二）康赐公司关于债权金额的计算明显错误，不符合最高人民法院的规定。1.康赐公司关于债权本金的计算错误。上已阐述，康赐公司受让时债权本金余额仅为19442900元而非3000万元。且从荔湾区房地产总公司提供的证据证明，债权本金存在陆续执行支付的情形，对于已经执行支付的本金，康赐公司没有据实扣减，是明显错误的、也是违背客观事实的。2.康赐公司关于债权利息的计算不符合最高人民法院的规定，不应得到支持。根据《最高人民法院关于印发的通知》第九条的规定：关于受让人收取利息的问题，会议认为，受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。本案康赐公司的债权系购买受让取得的金融不良债权，债务人荔湾区房地产总公司属于国有企业。根据上述规定，康赐公司能够主张的债权利息只限于截止到受让日的利息，受让日之后的利息法院不予支持。从康赐公司提供的证据：其与广州市锐捷合盛物业管理有限公司签订的《单户债权转让协议》后附的《债权清单》，可证明康赐公司受让时利息余额为44274314.26。但康赐公司在起诉状中利息已经主张高达8000多万元，远远超出了受让时的利息余额。故康赐公司关于利息计算是明显错误的，也是违背最高人民法院规定的，人民法院不应支持。3.荔湾区房地产总公司的债务均存在抵押或者保证的情形，执行支付的情况存在动态变化的可能。康赐公司的债权金额是案件应当查明的基本事实，请求人民法院查明康赐公司债权执行案件的具体执行情况，以客观认定其债权金额。（三）芳村恒基公司向荔湾区房地产总公司支付利润的条件未成就，即债务人的债权尚未到期。康赐公司代位权诉讼不符合法定要件，依法不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，康赐公司的代位权诉讼不符合上述第(二)、(三)项的条件：1.芳村恒基公司一直处于亏损状态、尚无利润产生，荔湾区房地产总公司对芳村恒基公司的债权尚未到期，康赐公司代位权不成立。1992年11月30日，荔湾区房地产总公司(甲方)与兴安国际有限公司(乙方)签订《中外合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司合同》(下称简称《合作经营合同》)约定兴办合作经营企业(即芳村恒基公司)，共同建设经营广州市芳村区立交南商住小区房地产(下称简称案涉房地产项目)。1997年1月10日，荔湾区房地产总公司(甲方)与兴安国际有限公司(乙方)签订《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同(之二)》(下称简称《补充合同(二)》)明确约定，芳村恒基公司向荔湾区房地产总公司应支付的为“固定税后利润”，该款项的性质明确为“利润”，则利润的产生和存在是付款的当然前提条件。虽然约定了支付的日期，但并不能因此改变款项属于“利润”的性质，应以产生和存在利润为前提。本案中，案涉房地产项目未进入开发，芳村恒基公司没有利润产生点，长期处于亏损状态。既无利润，当然也不存在固定税后利润支付。因此，荔湾区房地产总公司关于要求固定税后利润支付的基础不存在、条件尚未成就，荔湾区房地产总公司对芳村恒基公司并不享有到期债权，也谈不上怠于行使到期债权的问题。康赐公司主张的代位权不成立。2.荔湾区房地产总公司对芳村恒基公司的债权尚未确定。芳村恒基公司在《关于荔湾区房地产开发总公司持有我司权益及处理建议的说明》中也提到，关于荔湾区房地产总公司应得的税后利润，双方均同意委托有资质的第三方机构进行审计或者评估以确认具体金额。芳村恒基公司提交该说明的目的在于介绍双方的合作情况，是一种处理的建议性文件，双方利润分配还不明确，并不能成为确定荔湾区房地产总公司债权的依据。故芳村恒基公司与荔湾区房地产总公司之间债的金额尚未确定，康赐公司的代位权不成立。（四）兴安国际有限公司与荔湾区房地产总公司的合同中并未约定迟延付款的利息或者违约责任，人民法院在处理中应当考虑本案的具体情况、考虑基本的公平合理性和企业的生存、开发困难。如人民法院在这样的情况下还是认为需要处理利息问题，请求人民法院考虑如下情况，对利息问题公平处理：（1）荔湾区房地产总公司与兴安国际有限公司在此前的合同中未对迟延付款的利息作出过约定；（2）案涉房地产项目尚未进入开发阶段、芳村恒基公司长期处于亏损状态，公司的运转完全依赖于股东兴安国际有限公司单方投入资金维持；（3）案涉房地产项目进入开发，还需要很大的资金。如果本案判以利息，对芳村恒基公司而言也是巨大的资金负担，对企业的生存造成困难，案涉房地产项目的开发更难以推进；（4）司法实践中，为了考虑公平合理性，在处理利息或者违约金时，人民法院也常限定以不超过本金为限。综合以上事实情况，人民法院如对利息作出处理，芳村恒基公司恳请以不超过本金为限。综上所述，因芳村恒基公司处于亏算状态并无利润产生，荔湾区房地产总公司关于要求固定税后利润支付的条件并未成就，康赐公司代位权诉讼不符合法律规定的要件，依法不成立。芳村恒基公司恳请贵院依法驳回康赐公司的全部诉讼请求。荔湾区房地产总公司述称，康赐公司的起诉数额失实。荔湾区房地产总公司于2018年12月向康赐公司支付了本金700多万，在2017年6月份也归还了491万的本金，因此荔湾区房地产总公司尚欠的贷款本金是6538204元。康赐公司的计算明细第二条金钱债务中，履行期间内和判决书判决的利息引用了中国人民银行的相关条款不对，应该每日以万分之2.1来计算。第三部分迟延利息的部分，应该以欠款的本金来计算，康赐公司是按借款的本金加上履行期内的利息与受理费总额为基数来计算是没有法律依据。关于迟延利息计算的第一个时间段，按照荔湾区房地产总公司的理解，荔湾区房地产总公司认为所欠款是截止到2019年4月30日，所欠本金是6538204元，本息合计是57644362.09元。此后的利息按照荔湾区房地产总公司所提交的计算明细第三时期的计算方法来计算。荔湾区房地产总公司认为康赐公司提起的代位权的条件不成就，具体理由与芳村恒基公司的意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1992年11月30日，广州市芳村区房地产开发总公司与兴安国际有限公司签订《中外合作经营广州芳村-恒基房地产发展有限公司合同》，约定：广州市芳村区房地产开发总公司（以下简称甲方）与兴安国际有限公司（以下简称乙方），经过充分的可行性研究和友好协商，决定兴办合作公司广州芳村-恒基房地产发展有限公司，共同在广州市芳村区立交桥南地段开发建设商住小区，用地面积247453平方米，总建筑面积742359平方米，并销售、出租、经营和管理该小区的商品楼宇。合作公司总投资额为13.8亿元人民币全部由乙方负责以外币或部分人民币投入。甲方以总承包的方式，负责合作公司用地的征地拆迁、三通一平工作，甲方负责向有关政府部门争取优惠土地有偿使用费并协助合作公司与国土部门签订土地有偿使用合同，领取土地使用证。合作公司的总收入减除相应的建设成本和经合作双方同意支出的境内外销售费用，缴纳境内税费后为合作公司的利润。合作公司的利润按甲方占40%，乙方占60%的比例分配。合作公司的总收入包括：销售商品楼宇的款项、经营各附属公司的利润、经营楼宇租金收入、及其他所有经营配套设施的收入。合作公司的利润原则上每年分配一次，半年可预分一次，由董事会提出分配方案并实施分配。1992年11月30日，广州市芳村区房地产开发总公司与兴安国际有限公司签订《中外合作经营广州芳村-恒基房地产发展有限公司章程》，约定：由广州市芳村区房地产开发总公司（以下简称甲方）与兴安国际有限公司（以下简称乙方）签订《中外合作经营广州芳村-恒基房地产发展有限公司合同》（以下简称合作合同），根据合作合同制定《中外合作经营广州芳村—恒基房地产发展有限公司章程》。合作公司每年所得利润，依法缴纳所得税和提取各项基金后，按下列优先次序及办法分配：（1）首先偿还合作公司部分债务和乙方贷款资金。（2）合作公司可分配的利润按甲方占40%，乙方占60%的比例分配。具体的数额由董事会决定。1992年12月18日，广州市对外经济贸易委员会作出《关于中外合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司合同、章程的批复》【穗外经贸业[1992]752号】：同意广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）成立合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司，并批准双方于一九九二年十一月三十日签订的合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司合同、章程生效。双方按甲方占40%，乙方占60%的比例分享利润。1994年9月29日，广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）签订《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之一）》，约定：一致同意对原合同进行如下补充和修改：根据合作合同的约定，甲方负责征地拆迁工作，乙方负责提供资金。由于征地拆迁任务扩大及国家对旧城改造原居民征地拆迁政策的调整，而导致橙子拆迁补偿费用增加。经甲、乙双方协商同意在原有利润分成基础上作出调整，将利润分配比例由原来的甲方占40%，乙方占60%变更为甲方占32%，乙方占68%。1995年7月6日，广州市对外经济贸易委员会作出《关于合作经营广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之一）的批复》【穗外经贸业[1995]433号】：批准广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）于一九九四年九月二十九日签订的合作经营《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之一）》生效。同意该合作公司利润分配比例由原来的甲方占40%，乙方占60%变更为甲方占32%，乙方占68%。1997年1月10日，广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）签订《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之二）》，约定：一致同意对合作合同及补充合同一进行如下补充和修改：甲、乙双方同意由合作公司采取固定承包方式向甲方支付固定税后利润，共人民币3250万元正，具体细节如下：首期款为人民币1000万元正在第一期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后三年，以较早发生者为准。第二期款为人民币1000万元正在第二期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后四年，以较早发生者为准。余款为人民币1250万元正在最后一期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后五年，以较早发生者为准。1997年3月27日，广州市对外经济贸易委员会作出《关于广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之二）的批复》【穗外经贸业[1997]62号】：批准广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）于一九九七年一月十日签订的合作经营《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之二）》生效。同意双方按补充合同（之二）规定的方式进行利益分配。2001年10月31日，广州市芳村区人民法院作出（2001）穗芳法经初字第392号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，归还中国农业银行广州市芳村支行290万元及利息（利息从2000年5月21日起至归还借款之日止，按中国人民银行有关逾期贷款利率的规定计算），中国农业银行广州市芳村支行对广州市芳村区房地产开发总公司用于抵押的坐落在广州市芳村区芳村大道52-1号102、202房享有以该房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。2002年6月19日，广州市芳村区人民法院作出（2002）穗芳法经执字第42号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年11月8日，广州市芳村区人民法院作出（2017）粤0103执异249号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗芳法经执字第42号案的申请执行人。2018年5月28日，本院作出（2018）粤01执复112号《执行裁定书》，裁定：准许复议申请人广州市荔湾区房地产开发总公司撤回执行复议的申请。2001年10月31日，广州市芳村区人民法院作出（2001）穗芳法经初字第393号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，归还中国农业银行广州市芳村支行300万元及利息（利息从2000年5月21日起至归还借款之日止，按中国人民银行有关逾期贷款利率的规定计算），中国农业银行广州市芳村支行对广州市芳村区房地产开发总公司用于抵押的坐落在广州市芳村区芳村大道52-1号102、202房享有以该房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。2002年6月19日，广州市芳村区人民法院作出（2002）穗芳法经执字第43号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年11月8日，广州市芳村区人民法院作出（2017）粤0103执异250号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗芳法经执字第43号案的申请执行人。2018年5月28日，本院作出（2018）粤01执复110号《执行裁定书》，裁定：准许复议申请人广州市荔湾区房地产开发总公司撤回执行复议的申请。2001年10月31日，广州市芳村区人民法院作出（2001）穗芳法经初字第394号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，归还中国农业银行广州市芳村支行250万元及利息（利息从2000年5月21日起至归还借款之日止，按中国人民银行有关逾期贷款利率的规定计算），中国农业银行广州市芳村支行对广州市芳村区房地产开发总公司用于抵押的坐落在广州市芳村区芳村大道52-1号102、202房享有以该房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。2002年6月19日，广州市芳村区人民法院作出（2002）穗芳法经执字第41号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年11月8日，广州市芳村区人民法院作出（2017）粤0103执异248号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗芳法经执字第41号案的申请执行人。2018年5月28日，本院作出（2018）粤01执复111号《执行裁定书》，裁定：准许复议申请人广州市荔湾区房地产开发总公司撤回执行复议的申请。2001年10月31日，广州市芳村区人民法院作出（2001）穗芳法经初字第349号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司在本判决发生法律效力之日起十日内归还中国农业银行广州市芳村支行借款360万元并支付所欠的借款利息（自2000年6月21日起至清还借款之日止，利率按中国人民银行的有关规定执行），逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条处理；广州市芳村区城建开发总公司对前款判决承担连带清偿责任。2002年12月7日，本院作出（2001）穗中法经终字第1576号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2003年11月13日，广州市芳村区人民法院作出（2002）穗芳法经执字第71号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年11月8日，广州市芳村区人民法院作出（2017）粤0103执异251号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗芳法经执字第71号案的申请执行人。2018年5月28日，本院作出（2018）粤01执复113号《执行裁定书》，裁定：准许复议申请人广州市荔湾区房地产开发总公司撤回执行复议的申请。2001年12月20日，本院（2001）穗中法经初字第613号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还给中国农业银行广州市芳村支行贷款本金800万元、利息869298.36元及800万元从2001年9月21日起至还清款日止的逾期利息，中国农业银行广州市芳村支行对广州市芳村区房地产开发总公司提供的位于芳村区龙湾路2、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5号首层（面积969.12平方米，除A铺外）房地产有抵押权，对依法处分所得在债权范围内有优先受偿权。2003年，本院作出（2002）穗中法执字第380号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年9月30日，本院作出（2017）粤01执异347号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗中法执字第380号案的申请执行人。2017年12月12日，广东省高级人民法院作出（2017）粤执复355号《执行裁定书》，裁定：驳回广州市荔湾区房地产开发总公司的复议申请，维持本院（2017）粤01执异347号执行裁定。2001年12月20日，本院作出（2001）穗中法经初字第614号《民事判决书》，判决：广州市芳村区房地产开发总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还给中国农业银行广州市芳村支行贷款本金1000万元、利息1094891.14元及1000万元从2001年9月21日起至还清款日止的逾期利息，广州市芳村区城建开发总公司对广州市芳村区房地产开发总公司在1999年4月19日起至中国农业银行广州市芳村支行起诉日止向中国农业银行广州市芳村支行借款限额不超过1500万元的债务承担连带清偿责任。2002年4月15日，广东省高级人民法院作出（2002）粤高法民二终字第149号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2003年，本院作出（2002）穗中法执字第968号《民事裁定书》，裁定：中止执行。2017年9月30日，本院作出（2017）粤01执异348号《执行裁定书》，裁定：变更广州康赐投资咨询有限公司为（2002）穗中法执字第968号案的申请执行人。2017年12月12日，广东省高级人民法院作出（2017）粤执复347号《执行裁定书》，裁定：驳回广州市荔湾区房地产开发总公司、广州市荔湾区城建开发总公司的复议申请，维持本院（2017）粤01执异348号执行裁定。2018年6月5日，本院作出（2018）粤01执恢21号《执行裁定书》，裁定：本院依据（2001）穗中法经初字第614号民事判决，在“京东”网司法拍卖平台依法拍卖了广州市荔湾区房地产开发总公司名下位于广州市荔湾区龙湾路4,4-1号首层的房产，拍卖成交价4915196元。2018年8月27日，本院作出（2018）粤01执恢21号《关于被执行人广州市荔湾区房地产开发总公司财产拍卖所得款项的分配方案》：本案拍卖标的是以（2002）穗中法执字第380、968号案首封，根据本方案确定的分配原则，拍卖所得款项应先由该两案的申请执行人广州康赐投资咨询有限公司受偿。因此，本次拍卖所得款项4915196元应全部由广州康赐投资咨询有限公司受偿。该分配方案生效后，本院将拍卖所得款项4915196元划付广州康赐投资咨询有限公司。2018年广州市荔湾区人民法院经恢复执行[案号：（2018）粤0103执恢428号]，在该院处理的执行款中划付7981873.62元给广州康赐投资咨询有限公司。2018年12月17日，广州康赐投资咨询有限公司出具《确认函》，确认：广州康赐投资咨询有限公司申请执行广州市荔湾区房地产开发总公司等借款合同纠纷4案[(2002)穗芳法经执字第41、42、43、71号]，我司已收到贵院经（2018）粤0103执恢428号案发放的执行款人民币7981873.62元。我司确认，该四案生效判决确认的借款本金部分已全部执行完毕，尚欠利息部分（含判决生效前的借款期内利息、逾期利息以及判决生效后的迟延履行期间利息）我司日后另行申请恢复执行。2018年3月19日，本院作出（2002）穗中法执字第380、968号《执行裁定书》，裁定：扣留广州芳村恒基房地产发展有限公司应向被执行人广州市荔湾区房地产开发总公司支付的固定税后利润，以人民币5260万元为限。2018年3月19日，本院作出（2002）穗中法执字第380、968号《协助执行通知书》：广州芳村恒基房地产发展有限公司请协助执行下列项目：停止向被执行人广州市荔湾区房地产开发总公司支付固定税后利润，并将该款项支付到本院代管款账户，以人民币5260万元为限。2018年3月19日，本院作出（2002）穗中法执字第380、968号《执行通知书》：责令广州市荔湾区房地产开发总公司将收取的固定利润缴纳到本院以清偿本案债务，若未实际收取的，应协助广州芳村恒基房地产发展有限公司将该款项缴纳到本院代管款账户，以人民币5260万元为限。2018年9月30日，广州芳村恒基房地产发展有限公司向本院出具《关于荔湾区房地产开发总公司持有我司权益及处理建议的说明》：为理顺关系加快项目启动开发，2017年12月28日，我司与荔湾区房地产开发总公司签署了一份《关于解决芳村大道立交桥南项目历史遗留问题的会议纪要》，主要约定：关于荔湾区房地产开发总公司应得的税后利润，双方均同意委托有资质的第三方机构进行审计或评估以确认具体金额。据此，结合双方签订的各种协议及补充协议约定，兼顾公开公正公平原则，我司对处理荔湾区房地产开发总公司占项目3250万固定利润的分成审计或评估向贵院提出以下建议：一、如何确定荔湾房总的应收利润：1、应付利润的构成：我司除支付人民币3250万元之外，同意按合同约定或法律规定可支付一定利息。2、计息基数、期间：根据《补充合同（之二）》约定，3250万元分三期付款，补充合同的生效日为1997年3月27日，三期的计息基数、起始日、终止日应该为：（1）首期款，本金1000万元，利息自2000年3月28日开始计至实际付款日；（2）第二期款，本金1000万元，利息自2001年3月28日开始计至实际付款日；（3）余款，本金1250万元，利息自2002年3月28日开始计至实际付款日。3、适用利率：建议适用中国人民银行自2000年3月28日以来，于各时期公布的“五年以上”期贷款基准利率，分段累计计算。4、关于委托第三方机构审计或评估：建议由贵院依法依归在中介库内依法选择一家具资质的机构按照上述计算方法计算。二、关于荔湾房总应收利润的处理：在审计或评估机构按照上述方法计算出荔湾区房地产开发总公司在我司的应收固定利润及利息之后，我司同意协助贵院执行，履行我司的相关义务。2018年10月11日，广州市荔湾区房地产开发总公司法定代表人何山中至本院做《笔录》：将《关于荔湾区房地产开发总公司持有我司权益及处理建议的说明》送达广州市荔湾区房地产开发总公司，如有意见需在二十日内书面回复本院。芳村恒基公司还向本院提供了其1994年、1996年-2006年、2017年审计报告，拟证明芳村恒基公司一直未开发建设未销售，长期处于亏损状态。2019年10月25日，广州市荔湾区人民法院向本院出具行了《关于（2002）穗芳法经执字第41、42、43、71号四案执行标的的告知函》。本院执行部门向康赐公司及荔湾区房地产总公司出具了关于（2002）穗中法执字第380、968号案件的《执行数额通知书》。根据上述资料，康赐公司及荔湾区房地产总公司确认截止至2019年11月20日，荔湾区房地产总公司还需向康赐公司支付的借款本息总额为78100316.14元。康赐公司确认其在本案中只主张截止至2019年11月20日尚欠借款本息总额为78100316.14元，自2019年11月21日起产生的利息不在本案中主张，如有需要，康赐公司将另案向荔湾区房地产总公司主张。2019年12月18日，荔湾区房地产总公司向本院出具情况说明表示：我司已经没有可供执行的财产。目前挂在我司名下有小量房屋，但这些房屋均为回迁安置房，并已全部安置给回迁户。房产之所以挂在我方名下，是因为我方没有资金完善相关手续，未能办理房屋的过户登记手续，但事实上房屋权属不归我司所有。本院认为，本案是债权人代位权纠纷。在案涉（2002）穗中法执字第380、968号案件及（2002）穗芳法经执字第41、42、43、71号案件等共计6件执行案中，康赐公司是申请执行人，荔湾区房地产总公司是被执行人。上述6件执行案件目前均未能执行完毕，表明康赐公司的债权经法院长期执行后仍未能全部实现。现康赐公司及荔湾区房地产总公司确认，截止至2019年11月20日，康赐公司对荔湾区房地产总公司所享有的债权为借款本息总额为78100316.14元。康赐公司作为债权人，以自己的名义代位行使荔湾区房地产总公司的债权，符合法律规定，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。各方当事人对于康赐公司的诉请符合上述规定的第一、四项没有争议，本案的争议焦点在于康赐公司的诉请是否符合上述规定的第二、三项。关于债务人的债权是否已到期。广州市芳村区房地产开发总公司（甲方）与兴安国际有限公司（乙方）签订了《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之二）》的约定：甲、乙双方同意由合作公司采取固定承包方式向甲方支付固定税后利润，共人民币3250万元整，具体细节如下：首期款为人民币1000万元整在第一期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后三年，以较早发生者为准。第二期款为人民币1000万元整在第二期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后四年，以较早发生者为准。余款为人民币1250万元整在最后一期开始售房后一个月内支付，但最迟不超过本补充合同生效后五年，以较早发生者为准。上述合同已于1997年3月27日由广州市对外经济贸易委员会批准生效。芳村恒基公司作为合作公司，依照上述补充合同的约定，负有向荔湾区房地产总公司从2000年3月28日起支付第一期1000万元，从2001年3月28日支付第二期1000万元，从2002年3月28日支付第三期1250万元的付款义务。合同中对上述款项所使用的文字为固定税后利润，明确约定了付款期限及金额，表明此债务是确定的，不以项目取得利润为前提，也未约定如果没有利润则无需支付。此外，芳村恒基公司在向本院执行部门出具的函件的意见以及芳村恒基公司与荔湾区房地产总公司曾约定委托有资质的第三方机构进行审计或评估以确认具体金额的行为，足以表明芳村恒基公司与荔湾区房地产总公司对于芳村恒基公司需要根据补充协议二的约定期限向荔湾区房地产总公司支付款项没有争议，只是对于约定期限之后的逾期支付利息计算标准存在争议。故芳村恒基公司及荔湾区房地产总公司辩称以案涉项目目前尚在开发期间未产生利润为由，主张双方之间的案涉债权债务尚未到期，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于债务人是否怠于行使其到期债权，是否对债权人造成损害。对此，本院认为，荔湾区房地产总公司作为债务人，对芳村恒基公司享有的债权早已于2002年3月28日产生，虽然对利息没有约定，但荔湾区房地产总公司在本案中同样辩称债务未到期，未以诉讼方式或者仲裁方式向芳村恒基公司主张支付本息。芳村恒基公司与荔湾区房地产总公司虽然约定共同委托审计或评估，但至今未有审计或评估结果。荔湾区房地产总公司上述行为明显属于怠于行使到期债务的行为。康赐公司作为荔湾区房地产总公司的债权人，六件执行案件立案多年，至今未能执行完毕，未清偿的债权高达数千万，明显对康赐公司造成了损害。芳村恒基公司及荔湾区房地产总公司辩称债务人未怠于行使到期债权，与事实不符，本院不予采纳。《广州芳村恒基房地产发展有限公司补充合同（之二）》中约定了付款金额与日期，但未约定芳村恒基公司逾期支付时如何处理。但芳村恒基公司未依约支付款项，必然会对荔湾区房地产总公司造成损失，且芳村恒基公司与荔湾区房地产总公司均确认芳村恒基公司需支付逾期的利息，只是对标准存在争议。故本院认定芳村恒基公司负有向荔湾区房地产总公司支付逾期付款利息的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”及第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定”，考虑到芳村恒基公司逾期支付的时间及逾期期间房地产价格的涨幅情况，本院认定芳村恒基公司需向荔湾区房地产总公司支付的款项为本金3250万元及逾期付款利息（逾期付款利息自2000年3月28日至2001年3月27日以1000万元为本金，从2001年3月28日至2002年3月27日以2000万元为本金，从2002年3月28日至2019年8月19日以3250万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计付，2019年8月20日至实际清偿之日止以3250万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付)。康赐公司诉请芳村恒基公司支付的款项超出上述金额部分，本院予以驳回。芳村恒基公司答辩称其支付的利息金额不应超过应支付的本金金额不能成立，本院不予支持。综上所述，康赐公司的诉请成立，本院予以支持。芳村恒基公司的答辩无需付款，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》的第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州芳村恒基房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内在其需要向广州市荔湾区房地产开发总公司支付的款项即本金3250万元及逾期付款利息（逾期付款利息自2000年3月28日至2001年3月27日以1000万元为本金，从2001年3月28日至2002年3月27日以2000万元为本金，从2002年3月28日至2019年8月19日以3250万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计付，2019年8月20日至实际清偿之日止以3250万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付)范围内向广州康赐投资咨询有限公司支付78100316.14元。二、驳回广州康赐投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550589.6元，由广州芳村恒基房地产发展有限公司负担432300元，由广州康赐投资咨询有限公司负担118289.6元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十二月三十日书记员  张佳乐谢灵霞