新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0105民初2464号原告（反诉被告）：袁益凯,男,1956年12月26日出生,汉族,无固定职业,住乌鲁木齐市天山区。被告（反诉原告）：张飞,男,1976年8月22日出生,汉族,无固定职业,住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：沈文才，男，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者，住乌鲁木齐市。原告（反诉被告）袁益凯与被告（反诉原告）张飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日作出（2015）水民三初字第1204号民事判决书，当事人不服提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终3321号民事裁定书，裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）袁益凯、被告（反诉原告）张飞及其委托诉讼代理人沈文才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）袁益凯向本院提出诉讼请求：被告给付工程款160000元。事实与理由：被告要约原告为其建房。2013年7月15日原、被告签订了《施工合同》，合同书内约定了工程地点，工程项目名称，承包形式(包工包料)，工程造价及结算办法，工程质量要求及付款方式。合同签订后第五天，原告组织施工人员及设备进现场施工，同时进购建筑材料。由于工程款不能按时支付且图纸修改及增加工程量，于来年竣工，被告投入使用。施工中，被告在工地监督施工并验收，共计支付工程款(含被告自购门)370000元。该工程依照施工图施工，依据《施工合同》的有关规定计价结算，原告完成施工图规定的工程量及增加的工程量计价为554352元，减去己付370000元，减去自购门款10000元，减去图纸内未作的项目计价14352元，实际拖欠工程款为160000元。原告多次索要拖欠工程款，被告拒付，故诉至法院。被告（反诉原告）张飞辩称，不同意原告的诉讼请求。2013年7月15日，张飞与袁益凯签订了一份《施工合同》，合同约定修建张飞位于乌鲁木齐市，合同约定了工程地点，工程项目，名称，承包方式（包工包料），工程造价及结算方式，工程质量，付款方式、材料及部分材料单价的约定等等。张飞按约定支付了工程款，合同签订后双方开始履行合同。在履行过程中，张飞按约定支付了全部工程款，但袁益凯在施工中未按照合同及时完成，故意拖欠工期并违约。同时袁益凯的施工质量及使用的材料均不合格。袁益凯在履行合同一半时就不再履行合同，给张飞造成重大损失。袁益凯撤出工地后张飞向社区反映，社区要求张飞找到有关部门对袁益凯施工的工程已完工部分进行公证，张飞找到乌鲁木齐市亚心公证处进行了公证。又找他人进行了后期施工并已经完工。袁益凯施工的工程质量不合格且也未按合同约定将工程施工完毕，而且托延施工工期给张飞造成了重大损失。因此原告的诉讼请求没有事实和法律依据，我方不同意其诉讼请求。被告（反诉原告）张飞向本院提出反诉请求：1.原告支付未完成工程款52000元；2.原告支付返工加固维修款38818.89元；3.原告偿还被告为其垫付人工费7500元；4.原告向被告支付为其垫付的材料款15700元；5.原告支付租金损失25200元。事实与理由：原、被告于2013年07月15日双方签订了《施工合同》，合同约定了工程名称、地点、内容、工期、单价及工程决算、付款方式等双方责任义务(详见施工合同)；我方全面履行了合同义务，且如约支付了工程款。但原告未履行合同义务，工程质量不达标，偷工减料、故意拖延工期，是直接导致被告所建涉案房屋不能正常居住出租使用，租金收益受到损失。被告多次寻找原告无果，社区也就行调解原告仍无视法律，不予履行合同义务。现依据相关法律规定，原告应当承担赔偿被告各项损失，恳请法院判如所请。原告（反诉被告）袁益凯针对反诉辩称，我不同意被告的反诉请求。被告的反诉没有事实依据，工程我已经全部完工，质量不存在问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（反诉被告）袁益凯提交如下证据：证据1.2013年7月15日《施工合同》，证明原告按照合同的约定，包工包料全部干完活了。被告张飞对证据1中本人签字的真实性无异议，但认为合同中第五条付款方式有添加的内容，对其添加内容不认可。本院对此证据结合其他证据一并认定。证据2.2014年6月8日工程验收单，证明张飞签字确认原告全部完成的工程量。被告对证据2中签字的真实性认可，对原告所要证明的问题不认可，表示该验收单是出具给贴瓷砖的工人，以便贴瓷砖工人向原告索要工费，不能证明验收房屋。本院对此证据的真实性予以确认，但由于该工程验收单反映的内容仅是对房屋墙地砖的验收，因此不具有证明房屋竣工验收的证明力。证据3.商品混凝土验收单，证明：合同约定混凝土250号，实际使用的是300号，混凝土存在差价，差额为2600元。被告对证据3中张飞签字商品混凝土验收单真实性认可，未经张飞签字商品混凝土验收单不能证明用于张飞的房屋。合同中约定使用C25或者C30的水泥，不存在差价问题。证据4.结算单（原告方制作），证明实际完成工程量的综合结算。被告认为此结算单是原告自行制作的，没有张飞的签字确认，不予认可。本院认为对该证据的关联性不予确认。被告（反诉原告）张飞提供如下证据：证据1.北山坡社区出具的证明，证明：原、被告发生争议后经过社区的调解，原告不同意继续施工，而且后期的工程也不是原告施工完毕的事实。原告对证据1的真实性认可，但表示出具证明时，工程已完工。本院对此证据的关联性不予确认。证据2.2014年8月14日乌鲁木齐市亚心公证处出具的公证书，证明是证据保全的公正，原告未干完活，存在未完工及质量问题。原告对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，并表示工程已完工，公证书是假的。本院对此证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据3.《施工合同》，证明原、被告双方存在合同关系，对修建房屋进行了约定。同时证明合同第五条原告添加了内容。原告对证据3的真实性认可，并表示此合同中第五条是写漏了。本院对该证据的真实性、关联性均予以确认。证据4.工程材料要求，证明：涉案工程对所用材料进行了约定，其中对部分材料进行了单价约定，并对合同外原告所要干的活进行了补充约定。需要说明对水泥进行了约定使用C25或者C30，不存在原告所说的差价。原告对证据4的真实性、合法性、关联性认可，之前约定的是一部分用C30,但在实际施工过程中我全部使用的是C30水泥。本院对该证据的真实性、关联性均予以确认。证据5.关于张飞私宅存在质量和技术问题，证明原告所干的工程存在质量问题，2013年12月23日原告承诺第二年对不合格及房屋质量问题进行返工和加固维修，如果维修不合格原告自行退场，但原告未进行维修整改。原告对证据5的真实性认可，质量存在小问题认可。2013年干的是主体，2014年干的是装修，第二年已完工。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据6.收条七张，证明：被告支付原告工程款共计380000元。原告对证据6的真实性、合法性、关联性均认可，认可被告已付款38万元。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据7.收条二张，证明：被告为原告垫付人工工资7500元。原告对证据7的真实性、合法性、关联性不认可，表示不认识打收条的两个人。本院对此证据的关联性不予确认。证据8.收条、发货清单、销售清单，证明被告垫付材料费30010元。原告对证据8真实性、合法性、关联性不认可，认为对原告无关。本院对此组证据的关联性不予确认。证据9.收条四张，证明原告没有施工完毕，被告与案外人签订合同，并花费148500元将工程施工完毕的事实。还表示反诉请求未采用此数额，系参照邻居的未完工工程量52000元。原告对证据9的真实性、合法性、关联性不认可。本院对此组证据的关联性不予确认。证据10.照片一张，证明中级法院工作人员前往被告家中，原告均在场，确认了地下室未修建完毕。原告对证据10的真实性认可，但认为全部活干完了。本院对此证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据11.新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心新司鉴所司鉴字（2016）第264号鉴定意见书及函，由（2015）水民三初字第1204号案件委托鉴定，证明：涉案房屋存在的质量问题及存在的质量问题部分维修需要花费38818.89元。原告对证据11不认可，认为被告已经住进去了，存在质量问题也与其无关。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据12.图纸，证明修建房屋每一层有六个房间，每个房间带一个卫生间。原告对106和206及地下室未完工，地下室只修了一间房屋。原告对证据12真实性认可，但认为地下室不用盖房子。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据13.照片，由被告拍摄于2014年6月，证明原告撤场时涉案房屋状态（外部、屋内及地面）。原告未施工完毕，且存在质量问题。原告对证据13的真实性、合法性、关联性不认可，本院对此证据结合其他证据一并认定。证据14.（2015）水民三初字第1204号庭审笔录，证明：原告自己承认庞斌是他的工人。原告对真实性认可，但表示笔录内容是被告自己叫庞斌干的活。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月15日，原告（反诉被告）袁益凯与被告（反诉原告）张飞签订《施工合同》，张飞为甲方，袁益凯为乙方，约定由袁益凯承建张飞位于的自建房工程。工程的承包范围：包工包料、完成图纸内的全部内容。室内自来水、地暖、分水器与主管连接、电气安装、室外散水、管道出墙面一米。增加变更，按实际发生的工程量计算费用。工期：在业主办理好三通一平及施工许可证后，甲方按本合同付款规定后90天完工。只能提前不能拖延，若有不可抗自然灾害及政府行为等工期顺延。单价及决算：按国家建筑面积计算规则计算本工程实际建筑面积，1100元／平方米；楼顶楼梯间按1150元／平方米计算（一层阳台顶板外挑出部分按一半面积计算），完工后按实际面积计算（每户暂定450元／平方米）。工程图纸变更、甲方提出要求增加项目按市场价计费。付款方式：完成地下室土方开挖完付10%，进入一层的施工中甲方向乙方支付工程款总价款项的20%，此后按进度付款，每成一层不得少于完成部分款项的60%，完工后经业主验收合格后一次付清余款。同日，原、被告签订《工程材料要求》，该要求约定：钢筋必须用玖钢铁厂或八一钢铁厂的钢材，浇板冷轧钢，按图纸要求进货；混凝商品土现浇板、柱、梁用Ｃ25、Ｃ30进入工地后，以乙方签字为准，货款由甲方按市场价从总造价中扣除。其他由甲方提供的材料均按本条款执行，或互补差价，包括室内其它门套、工费由乙方承担。外门为防盗门，价格控制在500元以内，卫生间座便器100元以内，卫生间墙面全瓷瓷砖。外墙保温材料保温板平均16公斤／立方米，厚8公分（苯板），屋顶保温板厚度为15公分以上。电线要求4.5和4平方的，国标。有合格证，铜芯线百商或众帮（开关、插座为正泰品牌）。地下室基础挖到设计要求处，做放大角、要做地圈梁，剪力墙水泥地面，按图纸要求，加深部分另算费用。一楼地板砖60×60全瓷；二楼地板砖由业主自购，粘贴工费由乙方承担。乙方提供水泥沙子负责施工。内门在400元之内。外墙防水涂料，内墙涂料内外墙水洗砂抹墙面。塑钢窗为屯河料，价格控制在180元／平方米。地暖管每平方米控制在5米以内，后2.0，国标，上下水为国标，上水为ＰＰＲ塑料管，下水为ＰＶＣ管材（厚1.2毫米）国标。楼梯扶手为不锈钢扶手，壁厚1.2，踏步砖甲方承担，踢脚线、粘贴工费乙方承担，甲乙双方确认后签字。《施工合同》和《工程材料要求》签订后，原告袁益凯遂按图纸进行了施工。2013年12月23日，袁益凯给张飞出具《关于张飞私宅存在质量问题和技术问题》，记载：地下室前剪力墙偏差8公分，砼跑模外移，明年复工后，和房东在现场实测实量，加固处理，直到房东满意为止。靠老郭家前墙柱子外移，跑模部分的砼，用高标号的砂浆抹平，加固处理。则面墙靠老阿姨家有3个柱子和梁跑模外移，偏差3-5公分，明年复工后加固处理；砖墙偏差大。2楼有个卫生间砌墙有偏差，明年拆除返工。2楼屋顶有个别地方有误差，明年复工后在现场整改处理。以上存在问题，施工方保证开工后，先返工处理后，经房东满意后，再进行后序工程。并注明开春返工不合格，自行退出工地。2014年6月8日，涉案房屋贴瓷砖项目完工，被告张飞向工人出具了该工续清单。另查，原告施工期间，被告陆续向原告支付工程款合计380000元。原告离场时，涉案工程未实际施工完毕。2015年3月，被告张飞入住涉案房屋。本案原审期间，被告张飞申请对案涉房屋的工程质量及维修加固价格进行鉴定。经本院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年1月18日出具新司鉴所鉴字（2016）第264号鉴定意见书及函，载明涉案房屋及地下室的施工均存在不符合规范要求，修复费用为38818.89元。审理中，被告张飞提出鉴定申请，要求对袁益凯已完成的工程量进行造价评估。经本院委托，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书修正意见》，确认鉴定意见为：（一）可以确定的工程造价（原告已施工完成部分）为418185.6元。由以下内容组成：按《施工合同》约定计算总造价为482657.3元，扣减袁益凯未完成部分9050.92元及张飞认为袁益凯未完成部分55420.78元。（二）不可确定的工程造价：1.袁益凯完成新增工程量48117.7元；2.张飞认为袁益凯未完成部分工程量55420.78元。原告袁益凯对该鉴定意见中总造价为482657.3元、袁益凯未完成部分9050.92元无异议。但不认可“张飞认为袁益凯未完成部分55420.78元”的意见，并表示此部分工程已实际完工。被告张飞对袁益凯已施工完成部分为418185.6元的事实不持异议。本院认为，原告（反诉被告）袁益凯与被告（反诉原告）张飞签订的《施工合同》，将房屋建设工程发包于无建筑施工资质个人袁益凯，违法《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效。（一）本诉部分。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明事实，原告未能将涉案工程实际施工完毕，双方亦未进行结算，因此原告应当对已完成工程量的事实承担举证责任，现原告未能提供有效证据证实此主张，应承担不利后果。故对原告提出《工程造价鉴定意见书》列明的“张飞认为袁益凯未完成部分工程量55420.78元”及“袁益凯完成新增工程量48117.7元”相对应的工程已实际施工的意见，本院不予采纳。被告张飞对原告已完成工程量418185.6元的事实不持异议，本院予以确认，扣除被告已支付工程款380000元后，被告应付原告工程款为38185.6元。（二）反诉部分。1.未完成工程款52000元。被告（反诉原告）张飞的此请求系反驳袁益凯本诉之意思表示，应属抗辩事项，该抗辩已在本诉中予以处理，被告以反诉请求方式予以主张，于法无据，本院不予支持。2.返工加固维修款38818.89元。由于袁益凯在涉案工程未实际施工完毕的情况下离场，构成违约，因此涉及施工质量问题而产生的修复费用，理应由袁益凯承担，故对张飞要求袁益凯支付返工加固费用38818.89元的反诉请求，本院予以支持。3.被告（反诉原告）张飞主张的垫付人工费7500元、垫付材料款15700元以及租金损失25200元，均未能提供有效证据加以证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院一、被告（反诉原告）张飞支付原告（反诉被告）袁益凯工程款38185.6元;二、原告（反诉被告）袁益凯支付被告（反诉原告）张飞返工加固费用38818.89元;三、驳回被告（反诉原告）张飞的其他反诉请求。以上款项折抵后，原告（反诉被告）袁益凯应支付被告（反诉原告）张飞633.29元，须在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3500元（原告已预交），被告(反诉原告)张飞负担24%即840元，原告(反诉被告)袁益凯负担2660元件。反诉案件受理费2736.5元（被告已预交），被告(反诉原告)张飞减少诉讼请求后，应收案件受理费1542.19元，原告(反诉被告)袁益凯负担28%432元，被告(反诉原告)张飞负担1110.19元，多收部分，由本院退还。鉴定费22000元（被告已预交），由原告(反诉被告)袁益凯负担。评估费7060元，由被告(反诉原告)张飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  穆 丹人民陪审员  霍存芳人民陪审员  李惠敏二〇一九年十二月二十六日书 记 员  安 丹