四川省米易县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0421民初1166号 原告：张平刚，男，1990年10月8日出生，汉族，无业，四川省攀枝花市米易县。 委托诉讼代理人：张合伦（张平刚之三叔），男，1971年5月10日出生，彝族，医生，户籍所在地：四川省攀枝花市米易县，住四川省攀枝花市米易县，（特别授权） 被告：中国狮子联会，住所地：北京市西城区西直门南小街186号，统一社会信用代码：511000005000197448。 法定代表人：费微，该联会常务副会长兼秘书长。 委托诉讼代理人：严剑宏，四川川商律师事务所律师，执业证号：15101199410656623。（特别授权） 原告张平刚与被告中国狮子联会、米易县湾丘彝族乡中心学校（以下简称湾丘中心校）健康权纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告张平刚及其委托诉讼代理人张合伦，被告中国狮子联会委托诉讼代理人严剑宏，被告湾丘中心校委托诉讼代理人赫杰，均到庭参加诉讼。审理过程中，原告张平刚与被告湾丘中心校达成和解，并由本院出具民事调解书。本案现已审理终结。 原告张平刚向本院提出诉讼请求：判令中国狮子联会、湾丘中心校赔偿张平刚损失199416.91元（已扣除中国狮子联会、米易县湾丘中心校支付的40000元）。诉讼过程中，原告张平刚将其诉讼请求变更为：判令中国狮子联会赔偿张平刚损失265610.81元。事实及理由：2018年1月12日，张平刚经过朋友介绍得知，中国狮子联会需找师傅到湾丘中心校安装壁挂音响。张平刚按照朋友提供的电话号码，与中国狮子联会负责人进行了电话联系，并在电话里达成了口头协议，约定：中国狮子联会每天支付张平刚200元工资。同时，中国狮子联会称要求湾丘中心校安排一名工人协助其安装，为张平刚递送材料及工具。2018年1月17日，张平刚按照中国狮子联会、湾丘中心校的要求到校安装壁挂音响。张平刚于2018年1月18日在安装音响时，因梯子滑动致使其倒地受伤，并由学校保安及退休教师拨打120救护车，被送至米易县人民医院接受检查治疗。后因张平刚伤情严重，被转院至攀枝花市中心医院进行治疗。经该院检查，张平刚伤情为：左髋臼骨折伴股骨后脱位；右舟骨骨折；右桡骨骨折，出院医嘱为：休息贰月，出院后继续在床上加强康复训练；住院期间及出院休息期间需陪伴。至此，张平刚因事故造成的各项经济损失为：米易县人民医院医疗费657.08元、攀枝花市中心医院医疗费40621.53元、交通费2890元、亲戚朋友看望就餐费5271.20元、住院伙食补助费2300元（住院23天×100元/天）、残疾赔偿金132864元（33216元/年×0.2×20年）、鉴定费3700元、鉴定检查费277元、二次手术费11000元、误工费41600元（200元/天×208天）、护理费13534元（39249元/年÷12月/年÷21.75天/月×90天）、住宿费100元、诉讼费796元、精神损害抚慰金10000元，合计费用265610.81元。由此，张平刚认为，中国狮子联会作为安装壁挂音响工程的用工主体，在明知安装工程是高空作业的情况下，未尽到严格审核张平刚是否具备高空操作资质、电工资格证和安全告知义务。故中国狮子联会应承担张平刚受伤所产生的各项费用。 被告中国狮子联会辩称：张平刚主张的事实与本案实际情况不相符。张平刚是通过朋友与中国狮子联会下属的服务队引荐认识。电话联系过程中，双方口头商定安装全部壁挂音响包干费用为1200元，而非每天劳务费200元；张平刚既主张中国狮子联会系用工主体，为雇佣关系。同时，又主张中国狮子联会未尽到严格的审查资质及告知义务，为承揽关系。因此，张平刚主张的案涉纠纷的法律关系相互矛盾。中国狮子联会认为，其与张平刚之间并非雇佣合同关系，而是承揽关系。中国狮子联会作为定作人依照司法解释的规定，其存在定作过失，且致第三人造成损害的情况下，才能承担侵权责任。本案中，张平刚系承揽人而非第三人。因此，中国狮子联会不应当承担侵权责任；请求依法驳回张平刚的诉讼请求。但中国狮子联会愿意在不承担侵权责任的情况下，扣除已支付的20000元医疗费，额外支付张平刚一定的精神慰问金。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实及证据作如下认定： 一、安装壁挂音响的协议内容 中国狮子联会为支持其主张，向本院提交了（2019）川0421民初643号案件中，其证人程某（该会工作人员）出庭作证的证言。证言内容为：因联会将音响设备发放到湾丘中心校涉及安装问题，证人通过本地人联系到一批安装工人报价3000元，后通过福娃幼儿园的老师联系到张支顺，张又推荐张平刚给证人。证人以电话方式联系了张平刚，证人告知张平刚安装的具体内容，张平刚告知其劳务费为每天200元，证人认为收费适当，便让张平刚与湾丘中心校付校长联系接洽，到实地考察一下。张平刚于1月15日考察后电话告知证人可以接手安装。但提出一个人安装存在困难，要求增加劳务费或增加一个人协助安装，还需要购买一些施工辅材。双方最终商定：工期三四天；劳务费及施工辅材总价为1200元；湾丘中心校验收合格后，联会支付价款。张平刚提出在湾丘购买施工辅材，证人告知其自行决定，安装好音响就行。1月17日，张平刚告知证人开始安装音响。1月18日，湾丘中心校告知证人，张平刚在安装音响时出事了。证人告知学校先救人。湾丘中心校将张平刚积极送往医院进行救治。联会也委托老师看望了张平刚，并由队友凑了2万元支付张平刚的医疗费。 张平刚对证人陈某证言的真实性部分提出异议，主张：双方商定的劳务费为每天200元，其代为垫支购买施工辅材，施工期限视具体情况确定；其向证人提出需要增加人手，证人答复由学校指派一人协助；证人曾提出过施工价款1200元，但其没有同意。 本院认为，对当事人无异议部分证言，予以采信；对存在争议部证言，因无其他证据佐证，不予采信。 二、为查明案件事实，本院依职权调取了以下证据： （一）（2019）川0421民初643号案件中，证人王某（湾丘中心校总务主任）当庭证言。证言内容为：2018年1年5日上午10时许，证人接到付校长电话告知，接洽张平刚安装音响一事。证人、付校长与张平刚一同进行了现场踏勘，确定了音响安装的路线及位置。张平刚提出第二天购买材料，需学校指派一人协助其安装，证人告知张平刚是联会的事情，找联会协商。张平刚提出安装需楼梯，证人将其带到存放楼梯的地方，打开锁以后由张平刚自行取用，并口头告知注意安全。1月18日，证人接到张平刚的电话得知其受伤的情况。 张平刚对证人王某证言的真实性部分提出异议，主张：其提出需派人协助安装时，付校长并未在场，证人告知要问一下，最终没有答复；其与证人一同将楼梯从存放处抬了出来。中国狮子联会对证人王某的证言真实性无异议。 本院认为，对当事人无异议部分证言，予以采信；对存在争议部分证言，因无其他证据佐证，不予采信。 （二）本院于2019年12月19日召集当事人各方对案涉施工现场进行了现场勘验，制作了《现场勘验笔录》及拍摄了现场照片。对此，当事人均无异议，并签字确认。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 全国性的慈善公益组织中国狮子联会经考察，决定向湾丘中心校公益性捐赠壁挂音响一套。2018年1月12日，该会工作人员程某通过张支顺推荐，以电话方式与张平刚取得联系，双方就安装壁挂音响达成安装意向。2018年1月15日，张平刚来到湾丘中心校，与该校校长付才能、总务主任王某一道，就安装壁挂音响线路及位置进行了现场踏勘。后张平刚当即通过电话与程某商定：张平刚负责中国狮子联会捐赠给湾丘中心校壁挂音响安装劳务，施工辅材由其购买；安装结束后，由湾丘中心校负责验收，中国狮子联会支付劳务费及施工辅材款。2018年1月17日，张平刚到湾丘中心校进场施工时，通过王某借用该校梯子一架用于安装。2018年1月18日，张平刚在湾丘中心校安装壁挂音响过程中，因梯子滑动致其跌倒受伤。 张平刚受伤后，被湾丘中心校人员送至米易县人民医院检查治疗后，于同日转入攀枝花市中心医院住院治疗，至2018年2月10日出院。期间，经该院诊断，张平刚伤情系：左髋臼骨折；左髋关节后脱位；右舟骨骨折；右桡骨骨折。其出院医嘱及注意事项为：1、出院后休息一月；2、出院后继续在床上加强康复训练，预防下肢静脉血栓及褥疮形成；3、出院后1、3、6、12月骨科门诊随访；4、若有不适，及时就医处理。同时，该医嘱证实张平刚住院及出院休息期间需陪伴。张平刚出院后，分别于2018年3月13日、5月10日、8月6日及2019年2月26日在攀枝花市中心医院门诊治疗；分别于2018年5月11日、7月4日、8月6日在攀枝花市中西医结合医院门诊治疗。2019年8月20日，张平刚再次到攀枝花市中心医院门诊检查后入该住院治疗，于次日（即：2019年8月21日）出院。其出院医嘱为：出院后继续康复锻炼；若有不适，及时就医处理。同时，该医嘱证实张平刚住院及出院休息期间需陪伴。至此，张平刚共产生医疗费41564.75元（米易县人民医院657.08元、攀枝花市中心医院39964.77元、攀枝花市中西医结合医院942.90元）。2018年8月15日，攀枝花法正司法鉴定中心接受张平刚的委托，分别作出攀法正[2018]临鉴字第613-1号、第613-2号、第613-3号《司法鉴定意见书》，认定：张平刚评定为玖级伤残；其后续治疗费为11000元；其误工180日、护理90日、营养90日。为此，产生鉴定费用3977元（鉴定费3700元、检查费277元） 同时查明，经现场勘验，张平刚安装壁挂音响案涉场地位于湾丘中心校食堂大门左侧。张平刚使用该校用钢管自制的用于上下楼顶的直梯作为安装壁挂音响用的梯子（该梯子无防滑装置）。该梯子下方着力面为水泥地面、上方着力面为瓷砖。壁挂音箱安装点距地面垂直高度约为3.4米、安装平台距地面垂直高度约为2米。 另查明，张平刚受伤前居住于米易县县城、从事水电安装工作。但张平刚未取得电工及高处作业操作证；张平刚受伤后中国狮子联会、湾丘中心校支付其医疗费各20000元，合计40000元；中国狮子联会尚未与张平刚结算劳务费及施工辅材的费用。 本院认为：本案争议焦点为张平刚与中国狮子联会之间的法律关系性质；中国狮子联会是否应当承担侵权责任。 关于张平刚与中国狮子联之间的法律关系性质。依据查明的事实，中国狮子联会因向湾丘中心校需安装捐赠所涉的壁挂音响，与张平刚达成为受捐赠单位湾丘中心校安装壁挂音响的口头协议。该协议属于向第三人履行债务的协议。协议履行过程中，张平刚依照湾丘中心校的指示的安装路线和位置，独立完成安装壁挂音响的安装劳务，而中国狮子联会则依据湾丘中心校的验收结果向张平刚支付劳动报酬。因此，张平刚与中国狮子联会之间建立的系承揽合同关系。 关于中国狮子联会是否应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”中国狮子联会作为定作人是否应当承担侵权责任的前提是是否在承揽合同履行过程中，存在定做、指示或者选任过失，赔偿权利人为承揽人或者第三人。因此，中国狮子联会有关承揽人张平刚非系赔偿权利人的抗辩主张，缺乏法律依据，故不予支持。一方面，经本院现场勘验，安装平台距地面垂直高度约为2米，依照GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，案涉施工现场属于高处作业，必须采取一定的安全防范措施防止人和物发生坠落的事故发生。中国狮子联会作为定作人既未审查承揽人张平刚是否具有安装壁挂音响的电工操作证，也未查看案涉施工现场是否属于高处作业、张平刚是否具备高处作业操作证并督促其采取安全防范措施，致张平刚在施工过程中因架设的梯子滑动倒地受伤。对此，中国狮子联会存在指示及选任过失，应当承担次要侵权责任（责任比例为：35%）；另一方面，张平刚作为承揽人在不具备电工操作证及高处作业操作操作证的情况下，冒然承揽中国狮子联会所交付的壁挂音响劳务。在施工过程中罔顾安全，在高处作业时不仅未采取任何防护措施，而且使用不符合安全规定的直梯进行施工作业，致其因架设的梯子滑动倒地受伤。对此，张平刚存在较大的过失，应当承担主要侵权责任（责任比例为65%） 经审查，张平刚因案涉事故造成的物质损害赔偿金为：张平刚医疗费经审核为41564.75元，与主张的医疗费41278.61元存在差额。故差额部分应视为张平刚对民事权利的处分，医疗费认定为41278.61元；后续治疗费11000元；张平刚住院23天，其住院伙食补助费标准参照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为100元/天。故住院伙食补助费为：100元/天×23天=2300元；张平刚出院后医嘱休息治疗期未届满时已定残，误工时间计算至定残前一日（即：2018年8月14日）为208天。张平刚未提交证据证实其收入实际减少情况，其误工费标准参照四川省2018年建筑业平均工资确定为140.90元/天（50725元/年÷12月/年÷30天/月）。故误工费为：140.90元/天×208天=29307.20元；张平刚第一次出院医嘱及诊断书证实，其住院及休息期间均需陪护至2018年4月13日，护理时间为85天。张平刚第二次出院医嘱证实，其住院期间需陪护，护理时间为2天。由此，张平刚护理时间为87天。护理人工资标准参照参照四川省2018年度居民服务业、修理和其他服务业务平均工资确定为109.03元/天(39249元/年÷12月/年÷30天/月)。故护理费为：109.03元×87天=9485.61元；张平刚居住地城镇、主要收入来源于城镇，可以按照城镇标准计算其残疾赔偿金。故残疾赔偿金为：33216元/年（四川省2018年城镇居民人均可支配收入）×20年×0.2=132864元；住宿费100元；鉴定费用3977元；对于张平刚的交通费，本院将结合其就医情况、次数及人数酌定为2600元；张平刚主张的亲戚朋友看望就餐费、诉讼费不属于法定赔偿项目，本院不予认定。因此，前述费用合计232912.42元（医疗费41278.61元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费2300元、误工费29307.20元、护理费9485.61元、残疾赔偿金132864元、住宿费100元、鉴定费用3977元、交通费2600元）。同时，张平刚因案涉事故致其左髋玖级伤残，对今后就业生活影响巨大，造成严重的精神损害。因此，中国狮子联会还应当支付张平刚精神损害抚慰金。其金额依据当事人双方过错程度、侵害情节及后果、中国狮子联会经济来源等因素，酌定为5000元 综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、由中国狮子联会支付张平刚物质损害赔偿金81519.35元（232912.42元×35%）； 二、由中国狮子联会支付张平刚精神损害赔偿金5000元； 上述款项合计86519.35元，除去中国狮子联会已支付的20000元，尚应支付66519.35元。此款限于本判决生效后十日内付清。 三、驳回张平刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费699元，由张平刚负担489元，中国狮子联会负担210元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判员  谢云朋 二〇一九年十二月三十一日 书记员  程 力