山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2124号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘某，男，1955年1月2日出生，汉族，山西省代县人，现住山西省代县。   委托诉讼代理人：高文奎，山西省代县峨口镇法律服务所法律工作者。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：忻州市烟草公司代县营销部。住所地：山西省代县108线京原路86号。   负责人：闫子彧，该营销部经理。   委托诉讼代理人：高海燕，山西山众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏航正，山西山众律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西省烟草公司忻州市公司。住所地：山西省忻州市五台山北路314号。   法定代表人：曲涛，该公司经理。   委托诉讼代理人：高海燕，山西山众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏航正，山西山众律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：忻州市兴达劳务派遣有限责任公司。住所地：山西省忻州市五台山北路（欣秀苑南小区2#8号门）   法定代表人：何程明，该公司经理。   再审申请人刘某因与被申请人忻州市烟草公司代县营销部（以下简称忻州烟草代县营销部）、山西省烟草公司忻州市公司（以下简称忻州烟草公司）、忻州市兴达劳务派遣有限责任公司（以下简称兴达劳务公司）劳动争议一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终342号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   刘某申请再审称：（一）刘某从1982年始在忻州烟草代县营销部工作共33年，在2009年5月7日忻州烟草代县营销部转换用人形式，变更兴达劳务公司为用人单位，仍然派到忻州烟草代县营销部工作7年，连续签订三份固定期限劳动合同，直至2015年1月2日合同尚未期满，达到退休年龄无任何待遇。（二）刘某在忻州烟草代县营销部26年间，忻州烟草代县营销部只签订过一份农民工以完成一定任务的劳动合同，期间为2007年8月1日至2009年3月29日，转换用人单位时仅领了签订书面合同18个月零3天的补偿款1275元，工作25年未计算，一、二审法院错误认定领取了补偿金，终止了劳动关系，将签订书面劳动合同强制性的规定与25年的事实劳动关系混在一起是错误的。由于一、二审法院裁判错误，致使刘某的合法权益没有得到保护。根据最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释以及劳动合同法等相关规定，劳动者前后工龄合并计算，派遣单位和用工单位互负连带责任，给予劳动者经济补偿，经济赔偿，加班费合计250818元。（三）关于劳务派遣单位对劳动者承担的责任。该单位在2019年1月14日“上诉状”中写到“达到法定退休年龄应当是退休”。应当系指必须办理。一、二审法院认定存在劳动关系，当劳动者达到退休年龄无生活来源时不支持办理退休手续与法相悖，请求再审判令派遣单位给予刘某办理退休养老安置手续。此外，用人单位没有给刘某缴纳保险费用，侵害了刘某的合法权益，违反了劳动法、保险法相关法律的规定。依据最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释的规定，劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹物资的原用人单位因追索养老保险金，医疗费，工伤保险待遇和其他保险费而发生的纠纷，依法向人民法院起诉的，法院应当受理，中华人民共和国社会保险法第八十三条第三款规定个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法提起诉讼。因此，应当判令被申请人办理社会保险手续或者按照国家规定将单位应缴纳部分一次性补给刘某本人。根据本人在被申请人工作的事实，依据法律支持刘某再审请求。刘某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护刘某的合法权益。   兴达劳务公司提交意见称：（一）刘某提交《承诺保证书》要求不交个人应缴养老保险，现在提出养老保险等违反诚实信用原则。按照我国享受养老保险待遇的规定，养老保险费必须交够15年，达到法定退休年龄方可享受退休待遇。刘某于2009年5月7日与公司签订劳动合同时已经到55岁，即使开始缴纳养老保险，在达到法定退休年龄也无法领取养老保险待遇。刘某为了不让扣个人养老保险应缴部分，提交《承诺保证书》，不需用工单位缴纳养老保险、医疗保险，由此产生的经济责任全部由自己承担。根据其《承诺保证书》，公司已退还了本人工资中扣下的个人应缴部分。（二）判决兴达劳务公司支付刘某经济补偿24625元适用法律错误。1.按现行法律，只有解除劳动合同才支付经济补偿，刘某于2015年1月2日已达到法定退休年龄，超过法定退休年龄后依法不存在劳动合同关系，不受劳动法、劳动合同法的调整。依法不应支付经济补偿。原审把2009年5月1日之前刘某的所有劳动关系和工作年限全部计算至兴达劳务派遣公司名下，判决兴达劳务派遣公司支付24625元，既不符合事实，也不符合劳动法律法规。2.兴达劳务派遣公司按判决支付了刘某24625元。刘某已经领取，本案终审判决已经执行完结。刘某申请再审，属反复缠诉缠访，浪费司法资源，应依法驳回刘某的再审申请。   本院经审查认为，刘某从1982年始在忻州烟草代县营销部从事装卸工作，1997年始在忻州烟草代县营销部从事看门、下夜工作，同时还干着送报等杂活。2007年8月1日与忻州烟草公司签订了以完成一定工作为期限的劳动合同，2009年3月29日，忻州烟草公司通知刘某该合同于2009年3月31日终止，刘某领取了经济补偿1275元。此后忻州烟草公司作为用工单位与兴达劳务公司从2009年5月7日至2016年4月30日签订了劳务派遣协议。刘某与兴达劳务公司签订了劳动合同3次，第1次期限期间为2009年5月1日至2011年4月30日，第二次期限期间为2011年5月1日至2013年4月30日，第三次期限期间为2013年5月1日至2015年4月30日。刘某被派往忻州烟草代县营销部担任门卫，在第3次劳动合同期内达到法定退休年龄60岁，并实际工作至劳动合同期满。以上为本案主要事实。   关于刘某与用人单位存在劳动关系及期间的问题。刘某在1982年即与忻州烟草公司建立事实劳动关系，该劳动关系持续到2009年3月。从2009年5月至2015年1月2日，即刘某达到法定退休年龄，与兴达劳务公司存在劳动关系。在刘某与兴达劳务公司劳动合同期满，刘某提起诉讼，要求确认与忻州烟草公司存在劳动关系并要求办理退休手续等，经一审、二审和本院再审审查，生效的法律文书已经认定，刘某在退休时与忻州烟草公司不存在劳动关系。本案经审理，已经确认，在2009年5月至刘某年满60周岁，与兴达劳务公司存在劳动关系。   关于刘某要求用人单位为其交纳各项社会保险并办理退休手续应否支持的问题。依法为劳动者交纳社会保险是用人单位的法定义务。因忻州烟草公司与刘某存在劳动关系期间，未按法律或者行政法规为刘某交纳社会保险，在与刘某终止劳动关系后，刘某距法定退休年龄已不足6年。兴达劳务公司已经注意到不能为刘某交纳社会保险并办理退休的情况下，在刘某作出自行承担责任的承诺后与刘某签订劳动合同，即兴达劳务公司与刘某建立劳动关系时起，离刘某退休不足6年的情况下，双方均明知不能再交纳社会保险并办理退休。劳动法于1995年颁布实施，劳动合同法于2008年1月1日公布实施，均规定了用人单位和劳动者应当交纳社会保险，刘某与忻州烟草公司的劳动关系持续到2009年3月，因此，导致刘某达到退休年龄后不能办理退休手续，根源在忻州市烟草公司未依法为刘某办理相关社会保险并在劳动关系终止后为其办理社会保险关系转接的手续。刘某起诉要求人民法院判决用人单位为其办理退休手续，享受退休待遇，不符合实际，也无法实际履行。因此，一、二审未支持刘某的诉讼请求符合本案实际。   关于刘某主张加班工资、差额工资、赔偿工资、公积金等问题。在兴达劳务公司与刘某已终止劳动关系，刘某提供在忻州市烟草公司的值班日志，未提供具体事实及计算依据，一、二审不予支持并无不当。   （四）刘某再审申请中提交的社保机构出具的“未参保证明”，不能推翻原判决认定的基本事实，不属于足以推翻原判决的新证据。   《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正2008年1月1日施行）第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”老有所养，病有所医。包括劳务派遣期间，刘某实际在忻州烟草公司工作30余年，在达到退休年龄后，应当有所保障。刘某与忻州烟草公司存在劳动关系长达20余年，忻州烟草公司不仅未按劳动法律为刘某交纳社会保险，还将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，违反法律规定，规避用人单位责任和义务，对刘某已经造成损害。在其要求办理退休已经无法实现的情况下，可以另行维权。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回刘某的再审申请。   审判长 邓高原   审判员 刘慧慧   审判员 许文杰     二〇一九年十二月二十五日   书记员 寇晓云