山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10024号 上诉人（原审被告）：宋昌贵，男，1982年8月25日出生，汉族，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张潍川，山东润世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汲乃峰，男，1961年4月6日出生，汉族，现住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：陈晶波，女，1971年4月14日出生，汉族，现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：汲乃峰，男，1961年4月6日出生，汉族，现住青岛市城阳区。系陈晶波丈夫。 原审被告：孙大勇，男，1977年9月29日出生，汉族，现住山东省乐陵市城区。 上诉人宋昌贵因与被上诉人汲乃峰、陈晶波、原审被告孙大勇追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。第一次庭审中，宋昌贵、汲乃峰、陈晶波、孙大勇到庭参加诉讼，第二次庭审中，孙大勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋昌贵上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，原判认定“宋昌贵收款后青岛一诺成源国际贸易有限公司（以下简称一诺公司）并未按合同约定向西安汇中油脂有限公司（以下简称汇中公司）发货”错误。2014年6月，一诺公司与汇中公司签订的买卖合同中，该15万元明确约定是定金。合同中明确约定买受人分批提货，在提取每批货物前应付清该批货物的货款，并在合同约定交货日期前付清全部货款。提货期限为2014年6月9日-2014年7月8日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”汇中公司没有向一诺公司支付货款，违约在先，无权要求返还定金。因此汇中公司对一诺公司根本不存在债权。其次，原判认定“2018年6月2日，汇中公司与汲乃峰、陈晶波签订债权转让协议”，在两次庭审中，被上诉人均提交的是债权转让协议的打印件，未提交原件。上诉人对该转让协议打印件的真实性不予认可，上诉人也从未收到该债权转让通知书。被上诉人未举证证明该债权转让协议是真实合法有效的，以及债权转让已经通知了上诉人。一审法院对该所谓的债权转让协议打印件予以采信，明显违背了证据规则，侵害上诉人的合法权益。同时该债权转让协议是无效的。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”一诺公司与汇中公司2014年6月签订的买卖合同，提货期约定的2014年6月9日至2014年7月8日。退一步讲，即使两公司发生纠纷，汇中公司也应当在2016年7月8日前主张权利，汇中公司并没有向一诺公司主张过，在一诺公司注销后，也没有向一诺公司两股东宋昌贵和孙大勇主张。在庭审中，被上诉人并没有提交任何证据证明向一诺公司以及宋昌贵、孙大勇催要过债权。被上诉人的主张明显已过诉讼时效，一审法院在没有相应证据证明就认定“原告取得债权前曾多次以汇中公司工作人员的名义向被告宋昌贵催要”，缺乏依据。 汲乃峰、陈晶波答辩称，原判正确，应予维持。 孙大勇述称，原判有误，同意上诉人的上诉请求及理由。 汲乃峰、陈晶波向一审法院提出诉讼请求：1.判令宋昌贵返还定金15万元，并承担年利率24%的利息；2、宋昌贵、孙大勇承担所有的诉讼及相关的费用3600元。 一审法院认定事实:1、2014年6月，一诺公司与汇中公司签订买卖合同，约定：汇中公司购买一诺公司一级豆油，价值1302000元，汇中公司向一诺公司支付定金150000元。合同签订后，汇中公司将定金15万元从其法定代表人杜波涛个人账户汇至宋昌贵名下。宋昌贵收款后一诺公司并未按合同约定向汇中公司发货。 2、2018年6月2日，汇中公司与汲乃峰、陈晶波签订债权转让协议。内容为：截止到债权转让协议签订之日，一诺公司欠付汇中公司债权150000元，汇中公司将该150000元债权转让给汲乃峰、陈晶波，并由汇中公司及时就债权转让事宜向一诺公司法人（宋昌贵）出具债权转让通知书。汲乃峰、陈晶波称已经通知宋昌贵债权转让的事实，宋昌贵的家人已经签收。宋昌贵对此予以否认。 3、一审庭审中查明,一诺公司系宋昌贵、孙大勇开办的有限责任公司，该公司已于2016年5月25日注销。 一审法院认为，汇中公司与一诺公司签订的买卖合同系双方真实意思的表示，合法有效。汇中公司已按照合同约定履行支付150000元定金的合同义务，但一诺公司并未按照合同约定履行其应尽的义务，其收取的定金应予返还。汲乃峰、陈晶波通过债权转让的方式取得的上述15万元债权符合法律规定，合法有效。宋昌贵、孙大勇投资的一诺公司虽然已于2016年5月25日注销，但宋昌贵、孙大勇在组织公司清算时并未通知原债权人汇中公司主张债权，且汲乃峰、陈晶波取得债权前曾多次以汇中公司工作人员的名义向宋昌贵催要，取得债权后以诉讼的方式通知了宋昌贵、孙大勇该债权已经转让，因此不存在超过诉讼时效的问题。宋昌贵未提供充分证据证明该150000元定金已经转给一诺公司了，因此，应由宋昌贵将该150000元定金退还给汇中公司，由于汲乃峰、陈晶波已经取得了150000元债权，故宋昌贵可直接偿付给汲乃峰、陈晶波即可。孙大勇在本案中无过错，不应承担法律责任。综上，汲乃峰、陈晶波诉讼请求事实清楚，理由正当，部分予以支持。因双方未约定逾期付款利息问题，故汲乃峰、陈晶波主张利息计算时间应从汲乃峰、陈晶波向一审法院递交起诉状之日时起算。宋昌贵、孙大勇的抗辩意见无有效证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百零八条判决：一、宋昌贵偿付汲乃峰、陈晶波债权150000元；二、宋昌贵以150000为基数，按同期银行贷款利率计算，向汲乃峰、陈晶波支付自2019年2月15日起至实际付款之日止的利息。以上两项宋昌贵于本判决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回汲乃峰、陈晶波其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由宋昌贵负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人宋昌贵提交证据如下： 证据一农业银行转账记录一份，拟证明汇中公司法定代表人杜波涛向上诉人转账15万后，上诉人将该款又转至孙大勇妻子徐华鹏处，该款又交回了一诺公司。二被上诉人对该证据的真实性及证明事项均不认可。孙大勇对该证据的真实性及证明事项均无异议。宋昌贵、孙大勇均陈述徐华鹏不在一诺公司工作。 证据二与150××××6808之间手机短信一宗，拟证明其一直在催促汇中公司提货。二被上诉人对手机上有短信的事实没有异议，但称确实联系不上宋昌贵，当时上诉人已经将电话拉黑了。汇中公司股东杜波涛认可该号码机主为汇中公司法定代表人杜安涛。 证据三k线图及大豆行情新闻报道，拟证明因行情下跌所以被上诉人采取了不提货的方式，根据核合同第8条未缴纳百分之十的执行保证金，本身存在违约行为。汲乃峰、陈晶波对该证据真实性不予认可。 被上诉人汲乃峰、陈晶波提交证据如下： 证据一债权转让协议及债权转让协议损失说明书各一份，拟证明债权转让协议存在且有原件。宋昌贵、孙大勇对该证据真实性及证明事项均不认可。 证据二一份商账管理咨询合同，拟证明杜波涛曾委托青岛鑫合胜企业管理咨询有限公司进行追偿。宋昌贵对此不予认可。该证据是后补的，与本案合同无关，不产生诉讼时效中断的效力。 本院认证如下：宋昌贵提交的银行转账记录仅显示其收到杜波涛15万元后立即汇至徐华鹏账户，但宋昌贵、孙大勇均认可徐华鹏并非一诺公司员工，该证据无法证明上诉人主张的该款项交回一诺公司的待证事实，本院对该证据不予采信。宋昌贵提交的k线图及大豆行情新闻报道无法证明其主张的待证事实，且二被上诉人不予认可，本院不予采信。宋昌贵提交的手机短信，被上诉人对手机上有短信的事实没有异议，且汇中公司股东认可该号码机主为汇中公司法定代表人，本院对该证据的真实性予以确认。二被上诉人提交的商账管理咨询合同，无法证明其主张的待证事实，且上诉人不予认可，本院对该证据不予采信。二被上诉人提交的债权转让协议及债权转让协议损失说明书各一份，虽上诉人不予认可，但汇中公司股东杜波涛出庭证实了其与二被上诉人间债权转让的事实，本院对该证据拟证事实予以确认。 二审审理查明，汇中公司与一诺公司于2014年6月10日签订买卖合同，约定提货期间为2014年6月9日至2014年7月8日。关于付款方式，双方约定“买受人须在合同签订当日支付定金150000元汇至出卖人账户作为履约保证金，履约保证金在最后一次提货时折为货款，如买受人未按规定时间缴纳定金，出卖人有权选择执行或解除合同，亦保留追究的权利，买受人分批提货，在提取每批货物前应付清该批货物货款并在合同约定交货日期前付清全部货款（以款到出卖人账户为准）”。 涉案15万元定金系从汇中公司股东杜波涛个人账户汇至宋昌贵名下账户。原判认定从汇中公司法定代表人杜波涛个人账户转款错误，予以纠正。杜波涛于2014年6月10日向宋昌贵账户转款10万元；于2014年6月24日转款5万元。 2014年6月20日，宋昌贵向汇中公司法定代表人杜安涛手机发送短信，内容为“尊敬的客户您好：由于我公司青岛渤海库是公户合同，六日银行不受理对公业务无法办款，如您六日计划提货，请今日周五2点前办款安排六日提货计划，由此给您带来的不便，敬请谅解。”2014年7月15日，宋昌贵向汇中公司法定代表人杜安涛手机发送短信，内容为“您好：您在我公司的青岛渤海一豆200吨，单价6510元合同，合同到期日由2014年7月8日延长到7月20日，不可再延，我公司将从7月21日起向您收取每吨每天2元的仓储费，请您安排好时间，尽早提货，谢谢！青岛一诺客服。” 二审庭审中，汇中公司股东杜波涛出庭陈述，汲乃峰是汇中公司员工，负责青岛地区的业务，汇中公司曾向汲乃峰借款，因此将汇中公司对一诺公司的债权转让给汲乃峰、陈晶波；其本人曾委托过青岛鑫合胜企业管理咨询有限公司向一诺公司讨要过债务；宋昌贵从未催促提货，将钱打给宋昌贵后，就无法联系到宋昌贵。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审庭审中，汇中公司的股东杜波涛认可汇中公司将债权转让给汲乃峰、陈晶波的事实。依据合同法第八十条，债权人转让权利的，应当通知债务人。第八十二条，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。被上诉人提起本案诉讼，亦发生债权转让通知的效力，上诉人亦可向被上诉人主张其对让与人的抗辩。上诉人主张债权转让协议无原件、其未收到债权转让通知书的上诉理由不成立，本院不予支持。 汇中公司支付定金后，双方均未提交证据证实涉案买卖合同实际履行。上诉人提交的手机短信记录无法充分证实上诉人主张的汇中公司违反合同约定、提货前没有支付货款的上诉理由。原判认定一诺公司应返还15万元定金并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张本案诉讼时效期间已届满的上诉理由，经查，一诺公司、汇中公司合同约定的履行期间为2014年6月9日至2014年7月8日，截至一诺公司2016年5月25日注销，诉讼时效期间尚未届满。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，宋昌贵作为一诺公司股东，未提交证据证明一诺公司办理注销登记前其已履行清算义务，二被上诉人有权向其主张对一诺公司的债务承担连带责任。自公司解散截至被上诉人向法院提起诉讼之日，诉讼时效期间尚未届满。上诉人主张本案已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由上诉人宋昌贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十二月十六日 法官助理 任臻 书记员姚莉