河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5344号上诉人（原审被告）：赵国军，男，1977年9月5日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王克亮，男，1963年5月5日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张梅，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李高亮，男，1992年10月20日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：李占伟、陈凯，河南兴原律师事务所律师。原审被告：李江涛，男，1980年11月28日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：张明海，男，1975年6月1日出生，汉族，住原阳县。原审被告：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市郑花路65号。统一社会信用代码：91410000170050705A。法定代表人：高兴文，任董事长。上诉人赵国军因与被上诉人李高亮，原审被告李江涛、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵国军委托诉讼代理人王克亮、张梅，被上诉人李高亮委托诉讼代理人陈凯，原审被告李江涛委托诉讼代理人张明海，到庭参加诉讼。原审被告国基公司的经传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。赵国军上诉请求：—、请求依法改判上诉人向被上诉人赔偿各项经济损失17102.06元或发回重审（上诉金额为17408.68元)；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事故责任比例不当，被上诉人与上诉人应承担事故的同等责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人在被上诉人上岗前己经对其进行了安全教育，要求正确佩戴安全帽，且上诉人也已经为被上诉人发放安全帽，上诉人尽到完全安全防范保护措施的义务。作为上诉人也只能做到为被上诉人发放安全帽、向其说明正确的佩戴方法并监督检查其佩戴情况。被上诉人作为完全民事行为能力人，在己经配有且已经戴安全帽的情况下，是由于本人原因没有系帽绳，其过错程度较大，且从诊断情况来看事故造成其颅脑损伤，颅骨骨折，头皮软组织伤与没有正确佩戴安全帽有很大关联性。一审法院酌定被上诉人承担10%的事故责任明显不当。二、一审判决被上诉人误工费、护理费等各项损失计算数额错误。交通费计算错误，应为20×12=240天。被上诉人出院后伤情己经明显好转且在被上诉人没有伤残的情况下，综合其伤情及治疗恢复的情况来看，一审法院认定被上诉人出院后拟定45日护理期限的护理费按照全部护理依赖程度计算没有事实与法律依据，其出院后的护理依赖程度应按部分护理依赖程度计算。一审判决书第四页载明“经审理査明：脑损伤，颅骨骨折，头皮软组织损伤；2、左肩胛骨骨折：3、腹部外伤，原告住院12天，鉴定意见是：被鉴定人李高亮出院后的误工期限拟定为120天，营养期拟定为60日，护理期拟定为45日”，那么就是说被上诉人院内及出院后总的误工期不超过132日、营养期不超过72日、护理期不得过57日，其他伙食补助费、交通费计算时间均不超过12日，但是一审法院在确定李高亮损失部分计算时，是按照误工期133日、营养期73日、护理期58日，其伙食补助费、交通费计算时间均为13日。李高亮答辩称：一审法院认定事故责任比例适当，上诉人应按过错程度承担至少90%以上的事故责任。本案确为提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条也确规定了：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。退一步讲，即便被侵权人有过错，但该条只是规定的是“可以减轻侵权人的责任”，而不是“应当减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人在被上诉人上岗前没有对被上诉人进行安全教育，没有要求正确佩戴安全帽；为被上诉人发放的安全帽也是存在安全隐患的残次品，没有帽绳，被上诉人也佩戴了，但依法没能防护被上诉人，上诉人并未尽到安全防范保护措施的义务。作为雇佣者的上诉人，理应对被上诉人等工人进行岗前安全教育，为工人发放安全有效的安全帽等劳保用品，施工设施也应有安全防护装置；但上诉人并未做到上述要求。而且，上诉人也没有承包施工的资质，对工人的安全更是存在极大隐患。从侵权责任法等法律规定来看，也是侵权人承担全部责任是原则性规定，而被侵权人可以适当减轻侵权人责任是酌定性规定。再说，一审判决已经让被上诉人承担了10%的责任，也做到了适当减轻侵权人的责任。所以，一审判决比例适当，应予以维持。一审判决被上诉人误工费、护理费等各项损失计算数额正确。被上诉人是2018年10月7日住院，10月19日出院，住院前后期限是13天（19-7+1），一审依照此及结合鉴定结论核算上诉人的损失，完全正确。如果再考虑被上诉人出院后定期去医院复查及司法鉴定耽误的期限，实际期限天数比一审认定的被上诉人的损失天数要多好几天。上诉人不能拿实际不影响损失结合的表述瑕疵，来否定整个案件的正确性。综上，整个一审判决认定事故责任比例适当，核定损失合理，应当予以维持。被上诉人李江涛答辩称：李江涛和李高亮没有任何劳务关系，不应承担责任，其他意见同一审的答辩意见。被上诉人国基公司未到庭答辩。李高亮向一审法院起诉请求：请求依法判决赵国军、李高亮、国基公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失42576．39元。一审法院认定事实：2018年10月6日，李高亮在新乡市九龙华府工地负一楼拆顶板期间摔落，随后被送往新乡市中心医院住院门诊治疗，次日办理住院手续，被诊断为：1、颅脑损伤、颅骨骨折、头皮软组织损伤；2、左肩胛骨骨折；3、腹部外伤。李高亮住院治疗12天，花费医疗费11043．23元（门诊费用31．2元，住院费用11012．03元），出院后李高亮还在延津明仁医院购买药物继续治疗，共花费371元。在李高亮住院期间，赵国军支付医疗费1000元。经李高亮申请，依法委托新乡医学院司法鉴定中心对其伤情进行了司法鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2019年6月7日作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第648号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人李高亮出院后的误工期限拟定为120日、营养期拟定为60日、护理期拟定为45日。另查明，2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元／年，农林牧渔业在岗职工平均工资为44314元／年。一审法院认为，一、李高亮和谁成立了雇佣关系问题，一审认为，庭审中赵国军在答辩时称：“李高亮是通过李江涛介绍到赵国军承包的新乡市南干道九龙华府工地干活，李高亮是2018年10月份去的，是做的木工”。再结合李江涛庭审中的陈述、证人王某、李某出庭作证证言、卫滨区安监局对李高亮、李江涛、赵国军委托人王克亮进行的调查，可以确认李高亮是经李江涛介绍到赵国军的工地上务工的，李高亮与赵国军成立了雇佣关系，李江涛只是介绍人，并未与李高亮建立雇佣关系。李高亮还要求国基公司承担责任，但在庭审中其并未举证证明受雇于河南国基建设集团有限公司，因此应承担举证不能的不利后果，对其要求国基公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。二、损失应当如何承担问题。一审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李高亮受雇于赵国军从事顶板拆除工作，其在事发时是完全民事行为能力人，其应当对工作环境的危险性有一定的认识和防范，但在工作过程中未采取确保安全的防范措施，对损失的造成亦存在过错，应适当减轻赔偿义务人赵国军的赔偿。结合李高亮过错程度，一审认为赵国军应当对李高亮的损失承担90％的责任，李高亮自行承担10％的责任。根据认定的有效证据，可以确定李高亮的损失如下：1、医疗检查费11780．83元（新乡市中心医院门诊及住院费11043．23元、延津明仁医院药费371元、新乡医学院附属医院检查费366．6元）；2、住院伙食补助费650元（按照50元／天×13天计算）；3、营养费1460元（按照20元／天×73天计算）；4、误工费16147．29元（按照2018年河南省农林牧渔业平均工资44314元／年÷365天×133天计算）；5、护理费7258．26元（按照2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资45677元／年÷365天×58天计算）；6、交通费360元（按照20元／天×13天计算）；7、鉴定费1800元。上述损失共计39456．38元，被告赵国军应当赔偿35510．74元（39726．38元×90％），扣除已经支付的1000元，再赔偿34510．74元即可。李高亮主张的交通费，因提交的证据加油费发票的出具期间均不在其住院期间，因此应按照20元／天计算；李高亮主张的外地就医住宿费，未提供有效证据证实，应承担举证不能的不利后果，对该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、赵国军于判决生效后十五日内赔偿李高亮医疗检查费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失34510．74元；二、驳回李高亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费864元，减半收取432元，由李高亮负担100元，赵国军负担332元。本院经审理查明，李高亮的住院病历显示住院期间为12天。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于责任比例问题，因为李高亮作为长期从事建筑行业的工作人员，应当具有一定的安全注意义务，李高亮未按安全规范要求佩戴安全帽，导致跌落时头部受伤，其自行应当承担相应的责任。一审认定责任比例欠妥，本院认为赵国军应当对李高亮的损失承担80％的责任，李高亮自行承担20％的责任。李高亮的损失如下：1、医疗费11780．83元；2、住院伙食补助费600元（按照50元／天×12天计算）；3、营养费1440元（按照20元／天×72天计算）；4、误工费16026元（按照2018年河南省农林牧渔业平均工资44314元／年÷365天×132天计算）；5、护理费7133元（按照2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资45677元／年÷365天×57天计算）；6、交通费260元（按照20元／天×13天计算）；7、鉴定费1800元。上述损失共计39039.83元，赵国军应当赔偿31232元（39039.83元×80％），扣除已经支付的1000元，赵国军需再赔偿李高亮各项损失30232元。综上所述，赵国军的上诉请求部分成立，一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2532号民事判决；二、赵国军于本判决生效后十五日内赔偿李高亮医疗检查费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失30232元；三、驳回李高亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费864元，减半收取432元，由李高亮负担100元，赵国军负担332元。二审案件受理费235元，由赵国军负担180元，由李高亮负担55元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇一九年十二月二十三日书记员 刘 倩