内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1601号上诉人（原审原告）：代某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。上诉人（原审原告）:孟某,现住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。二上诉人委托诉讼代理人：王某1，内蒙古润安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古蒙宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人代某、孟某与上诉人刘某、被上诉人张某返还原物纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院(2018)内0802民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人代某及其委托诉讼代理人王某1（亦为上诉人孟某的委托诉讼代理人），上诉人刘某及其委托诉讼代理人王某2、陈某，被上诉人张某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代某、孟某上诉请求：一、请求撤销临河区人民法院作出的（2018)内0802民初1643号民事判决书。二、请求依法改判，驳回“要求原告承担从2017年4月15日起按月息2分支付利息至清款之日止”的判项内容即：截止到2019年4月15日利息合计：71520元。三、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分错误。一审法院对该案的审理中由于认定事实部分模糊不清，因而即有“支付利息至清款之日止”的错误判决。首先，上诉人代某的丈夫孟光敏向被上诉人刘某借款15万元人民币，月利率5分，借款期限一个月即从2016年3月14日至4月14日，同时将日立120挖掘机质押在被告处并且双方签订了抵押合同。合同签订后，双方应该依法履约，也就是上诉人按期还款，被上诉人依法保管质押财产。但是2016年4月5日开始被上诉人刘某违法使用质押财产而且持续使用至2017年12月，上诉人没有给被上诉人还款是因为被上诉人违约违法在先，所以上诉人的借款不应该计算利息。其次，判决书第一、第二判项既然成立，就证明被上诉人运营上诉人挖机的行为是违法的，那么和第三项“并从2017年4月15日起按月息2分支付利息至清款之日止（借款利息已还至2017年4月14日）。”产生矛盾。挖机在被上诉人刘某手里，而且持续违法使用，产生的非法收入到2017年12月底为205356元。2017年4月上诉人给还了4万元，截止2017年4月14日上诉人借被上诉人15万元本金的利息为39000元。既然一审法院将偿还的4万元认定为是利息，经核减上诉人尚欠被上诉人借款本金149000元。那么根据一审法院的认定和推理，可以用被上诉人的违法所得核减上诉人的借款，这样上诉人不但不用给被上诉人偿还借款，被上诉人还应返还上诉人占用使用挖掘机的非法所得56356元。综上所述，一审法院因认定事实部分错误，导致判决书中的第三项判项内容错误。上诉人特依法向贵院提起上诉，请求二审法院公正审理依法改判支持上诉人的诉讼请求。刘某上诉请求：1、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2018)内0802民初1643号民事判决，在查明事实的基础上依法改判；2、上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人刘某认为，原审判决适用法律错误，认定事实错误，证据不足。首先，原审判决中判令上诉人刘某与二被上诉人同时履行各自义务的认定不符合本案适用的情形，适用法律错误。依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十九条的规定，质押物是为了担保债务的履行，债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押物。而原审判决中先认定被上诉人代某的丈夫孟光敏将日立ZX120液压挖掘机作为质押向上诉人刘某借款150000元的事实，且在已经认定二被上诉人返还上诉人刘某借款本息后，上诉人刘某应向二被上诉人返还实际占有的质押物的前提下，后又作出了判令上诉人刘某在判决生效后十日内返还二被上诉人日立H120液压挖掘机；二被上诉人在判决生效后十日内返还上诉人刘某借款本金及利息的判决。原审判决使得上诉人刘某的质权灭失，抵押物无法再担保债务的履行，债权能否实现成为未知数。故，原审判决中判令上诉人刘某与二被上诉人同时履行各自义务的认定不符合本案的适用情形，适用法律错误。其次，对原审判决中针对被上诉人代某丈夫孟光敏返还上诉人刘某40000元计息利率的认定事实错误。原审判决中载明，上诉人刘某及二被上诉人均认可借款本金150000元、月息7500元，及借款期间被上诉人代某丈夫孟光敏返还上诉人刘某40000元的事实。因借款时双方约定的月利率为5%，超过法律保护的范围，故原审判决将返还上诉人刘某的40000元按照月利率2%计算利息，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。已经返还上诉人刘某的40000元，应当按照符合法律规定的年利率36%即月利率3%计息。原审判决中将已返还上诉人刘某的40000元按照月利率2%计息的认定事实错误。最后，原审判决中对日立ZX120液压挖掘机每小时纯收入为115.6元的认定证据不足，不应作为裁判依据，原审法院先后两次委托有资质的鉴定机构对日立ZX120液压挖掘机的每小时纯收入进行鉴定评估，且鉴定评估意见不存在不能作为裁判依据的情形，而裁判依据并未采纳鉴定评估意见，只是主观认定，没有理论依据，故原审判决中对曰立ZX120液压挖掘机每小时纯收入为115.6元的认定不应作为裁判依据。综上所述，原审判决适用法律错误、认定事实错误、证据不足。为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。张某辩称，代某、孟某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，在查明事实的基础上依法判决。同意刘某的上诉意见。代某、孟某向一审法院起诉请求：1、判令被告张某、刘某返还原告所有的日立120挖掘机（车架号：HHEAYK00E00104361），并且完好无损。2、判令被告张某、刘某返还原告日立120挖掘机质押期间使用1776.44小时的工费266466元（按净收入每小时150元标准计算），抵顶孟光敏生前尚欠被告借款本金150000元及利息60000元（从2016年3月14日至2017年12月14日止计算为60000元），已返还40000元，剩余款96466元返还二原告。3、张某、刘某承担换机油费约9000元。一审法院认定事实：孟光敏于2017年12月2日因病死亡。原告代某系孟光敏妻子，原告孟某系孟光敏女儿。2016年3月14日，甲方孟光敏与乙方张某签订汽车抵押借款合同。主要内容为：“借款157500元，借款期限一个月，自2016年3月14日至2016年4月14日止。借款抵押物日立120挖掘机，车架号HHEAYK00E00104361。抵押物由乙方张某保管，甲方必须连同抵押车辆相关的钥匙、机动车登记证书、行车证、购车发票、购置税、保险单据、户口本原件及身份证复印件交由乙方保管。在抵押期间，乙方保证该车辆无任何交通事故及违章，并愿意承担相应的法律责任。抵押期间，甲方对抵押车辆做出的任何处置均无效。甲方如不能按时还款，自逾期（）天后，乙方则可以变卖抵押物以挽回损失。甲方签订本合同的同时签署同意逾期变卖的《委托书》。届时甲方违约，甲方同意乙方凭此《委托书》处置抵押车辆。”甲方孟光敏作为借款人签名捺印、乙方张某作为出借人签名捺印。同日，在汽车抵押借款合同的背面，借款人孟光敏给张某出具借条，内容为：“今借到张某现金157500元整（壹拾伍万柒仟伍佰元），借款人孟光敏，2016年3月14日”。2017年4月，孟光敏返还刘某现金40000元。庭后，经向张某、刘某核实，出借给孟光敏的150000元是被告刘某提供的资金，只是借条出具给张某了，且孟光敏质押挖掘机也是质押给刘某。庭审中，二被告对原告的一号证据认可；对二号、三号证据真实性、举证意图及证据的来源和程序不认可，认为原告提供的证据还需其它证据进一步证明，再就是二原告诉求二被告在挖掘机质押期间使用挖掘机1776.4小时依据不足。二原告对二被告提供的证据一、证据二均认可。原告为进一步证明其诉讼主张，申请对日立ZX120液压挖掘机从2016年3月14日起至今的使用情况及平均每小时使用费（净收入）进行鉴定评估。原、被告双方选择了一致的鉴定机构内蒙古信运诚旧机动车评估有限责任公司，鉴定结论为“1、该挖掘机平均每小时收入约为134.4元；2、根据日立建机中国官网查询数据及该挖掘机的现场勘验得出如下结论：该液压挖掘机从2016年3月14日起至今使用时间约为：1777.44小时；该液压挖掘机车况及整体较差”。二被告对该鉴定结论中平均每小时收入约为134.4元不予认可，并申请对该液压挖掘机平均每小时收入进行重新鉴定，原、被告第二次选择内蒙古诚森价格评估有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为：“评估标的在价格评估基准日的每小时纯收入为73.4元。”以第二次鉴定结论又向二原告的委托诉讼代理人孟刚民质证，原告代理人认为：“2018年巴盟地区日立挖掘机售后服务站对外出租日立ZX120液压挖掘机每小时租金为120元，鉴定结论关于挖掘机平均每小时纯收入为73.4元远远低于市场价格，与事实不符”。诉讼中，被告刘某、张某反诉，请求原告代某、孟某返还借款本金157500元，并从2016年3月14日起至还清款之日止，按月息2分计付利息。但在规定时间内未交纳反诉费，向本院撤回了反诉请求。一审法院认为，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。本案中，原告代某的丈夫孟光敏将日立ZX120液压挖掘机作为质押向被告刘某借款150000元，原、被告均认可借款本金150000元、月息7500元。证实借款当时双方口头约定了利息的承担。原告代某、孟某应积极返还被告刘某借款本息。孟光敏生前于2017年4月返还刘某现金40000元，原、被告均记不清具体哪天还款，且双方未约定返还的是本金还是利息，为计算方便按2017年4月14日还款40000元。按照相关法律规定，当事人未约定还本金还是利息，还款顺序为先还利，剩余部分抵充本金。40000元应先还2016年3月14日至2017年4月14日的利息，按法律保护的月利率2%计算，13个月利息为39000元，剩余1000元抵充本金。被告刘某在借款期限一个月到期后，并没有向原借款人孟光敏主张借款本息，而是一直占有使用孟光敏的挖掘机至今未返还。被告刘某是涉案日立120挖机的现时的实际占有人，二原告返还被告刘某借款本息后，被告刘某应向二原告返还实际占有的挖掘机。质押期间，被告刘某未征得二原告的同意，擅自使用挖机所得收益属于不当得利，应予返还。原、被告对挖机使用1777.44小时无异议，只是对挖机每小时纯收入有争议。经向有资质的评估人员了解，并结合市场行情及挖机市场租赁价格，同时参考评估公司所做的评估结论，日立120挖机每小时纯收入按115.6元计算较为适宜。原告代某、孟某请求被告张某、刘某承担大约9000元换机油费，因未提供换机油的相关证据，该项请求不予支持。涉案挖机的使用时间只能按二原告请求使用时间1776.4小时计算。综上，原告代某、孟某合理部分请求应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第二百一十四条的规定，判决如下：一、被告刘某于判决生效后十日内返还原告代某、孟某日立ZX120液压挖掘机（车架号：HHEAYK00E00104361））。二、被告刘某于判决生效后十日内返还原告代某、孟某质押期间，占有使用日立ZX120液压挖掘机1776.44小时的所得收益，挖机每小时纯收入按115.6元计算，合计205356元。三、原告代某、孟某于判决生效后十日内返还被告刘某借款本金149000元，并从2017年4月15日起按月息2分支付利息至清款之日止（借款利息已还至2017年4月14日）。四、驳回原告代某、孟某对被告张某的诉讼请求。案件受理费2212元，原告代某、孟某已预交2212元，退还原告代某、孟某1106元，由原告代某、孟某负担553元，被告刘某负担553元。鉴定费7200元、3500元由被告刘某负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，原审庭审中记载“审：下面由被告举证，说明证据名称以及待证事实。被：1、2016年3月14日孟光敏和二被告签订的汽车抵押借款合同一份。举证意图：孟光敏向被告借款本金157500元，借款期限1个月，约定月息5分……审：下面由原告进行质证。原代：对一号证据、二号证据都认可，借款157500元是事实，并用孟光敏的日立120挖掘机抵押借款也是事实。”本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。孟光敏于2016年3月14日与张某签订《汽车抵押借款合同》，同日在《汽车抵押借款合同》的背面，孟光敏给张某出具《借条》，系双方当事人真实意思表示，受法律保护。孟光敏于2017年12月2日因病死亡。代某系孟光敏妻子，孟某系孟光敏女儿。原审庭审后经与张某、刘某核实，出借给孟光敏的150000元是刘某提供的资金，只是借条出具给张某了，且孟光敏质押挖掘机也是质押给刘某。刘某是涉案日立120挖机的现时的实际占有人，刘某未征得代某、孟某的同意，擅自使用挖机所得收益属于不当得利，应予返还。双方对日立120挖机使用1777.44小时无异议，但代某、孟某起诉请求使用时间为1776.4小时，日立120挖机每小时纯收入按115.6元，合计损失为205356元。核减代某、孟某应返还刘某借款182376元【本金149000元，利息33376元（从2017年4月15日起至起诉状送达之日即2018年3月21日止按月息2分计算）】后，刘某应再给付代某、孟某损失22980元。刘某上诉称依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，本案应当按照符合法律规定的年利率36%即月利率3%计息的主张不能成立，不予支持。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。原审中经代某、孟某书面申请，法院委托内蒙古信运诚旧机动车评估有限责任公司鉴定，结论为“1、该挖掘机平均每小时收入约为134.4元；2、根据日立建机中国官网查询数据及该挖掘机的现场勘验得出如下结论：该液压挖掘机从2016年3月14日起至今使用时间约为：1777.44小时；该液压挖掘机车况及整体较差”。刘某对该鉴定结论中平均每小时收入约为134.4元不认可，书面申请重新鉴定，法院委托内蒙古诚森价格评估有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为“评估标的在价格评估基准日的每小时纯收入为73.4元。”原审结合市场行情及挖机市场租赁价格，同时参考评估公司所做的评估结论，认定日立120挖机每小时纯收入按115.6元计算并无不当，故刘某上诉称原审判决中对日立ZX120液压挖掘机每小时纯收入为115.6元的认定证据不足的主张不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院(2018)内0802民初1643号民事判决第一、四项；二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院(2018)内0802民初1643号民事判决第二、三项；三、刘某于判决生效后十日内返还代某、孟某损失22980元；四、驳回代某、孟某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4906元，由刘某负担。鉴定费10700元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二〇一九年十二月三十日书记员 尚 静