山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2894号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛通新合重工科技有限公司，住所地山东省青岛市福州南路九号新世界大厦七楼。法定代表人：刘国松，执行董事。委托诉讼代理人：赵磊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵越，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：威海银河风力发电有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区华海路1号银河风电产业园。法定代表人：姜孔庆，执行董事。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银河天成集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区火炬路15号正成花园综合楼2单元3层303号房。法定代表人：杨宋波，董事长。被上诉人（原审被告）：广西银河风力发电有限公司，住所地广西壮族自治区北海市西藏路银河软件园信息中心大楼四楼。法定代表人：陈冉，董事长。上诉人青岛通新合重工科技有限公司（以下简称通新合公司）因与被上诉人威海银河风力发电有限公司（以下简称威海银河公司）、银河天成集团有限公司（以下简称银河天成公司）、广西银河风力发电有限公司（以下简称广西银河公司）买卖合同纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。通新合公司上诉请求：1.改判三被上诉人支付上诉人通新合公司律师费5500元；2.改判被上诉人银河天成公司、广西银河公司连带承担威海银河公司的本案责任（股东损害债权人利益责任）；3.纠正一审判决的事实认定错误和法律适用错误；4.三被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院没有支持通新合公司的律师费主张，属于事实认定错误、法律适用不当。案涉买卖合同第9.5条约定“赔偿损失，包括但不限于因索赔产生的律师费”，根据合同法权利义务对等原则，任一方违反合同约定，都必须承担责任，不得因某种特殊地位而拒不承担责任，三被上诉人应当承担通新合公司的律师费损失。2.一审判决错误认定银河天成公司、广西银河公司完成了出资义务不承担股东责任。首先，股东责任不限于出资责任，还包括侵害债权人利益责任。威海银河公司与股东银河天成公司、广西银河公司人格高度混同包括财产混同、业务混同、场所混同、机构人事混同，银河天成公司、广西银河公司对威海银河公司进行过度控制和不正当支配，包括经营的控制和资金的调配等，这种控制给通新合公司造成了不能实现债权等损害。威海银河公司资本已显著不足，根据最高人民法院的公报和指导案例及各地法院判决看，威海银河公司无法偿还到期债务，可以认定为损害债权人的合法利益。在本案中，威海银河公司也未对无法偿还的到期债务作出合理的必要举证。其次，三被上诉人现在的巨额负债、被大量起诉、列入执行黑名单，并不是其正常生产经营所致，根据通新合公司提交的证据可以看出三被上诉人的实际控制人潘琦、姚国平等利用公司外壳抽逃公司资金，用于证券市场的非法交易，已经被证监会查处。对于向三被上诉人这样已不存在实际意义的公司，不能任由其以股东有限责任为借口，损害债权人通新合公司的利益，应刺破三被上诉人公司面纱，保护通新合公司债权人利益。3.一审举证责任分配错误。通新合公司对三被上诉人侵害债权人利益责任已完成了初步举证，证明了银河天成公司、广西银河公司作为股东存在滥用权利，侵害债权人利益的情形，已达到让人合理怀疑的程度，一审法院应将接下来的举证责任分配给银河天成公司、广西银河公司，由银河天成公司、广西银河公司证明其没有滥用股东权利损害债权人通新合公司的利益，但一审法院以“并未提供充分证据证实”错误判决银河天成公司、广西银河公司不承担股东责任。4.一审法院未准许通新合公司的调取证据及调查令申请错误。威海银河公司在与通新合公司订立案涉合同之初即负有大量债务。为取得进一步证据，通新合公司于一审期间递交了《调证申请书》和《调查令申请书》，要求调取三被上诉人的注册资金相关流水，以查实三被上诉人在注入注册资金后抽逃资金，用于证券市场的违法交易。现有证据能够证明三被上诉人的实际控制人已涉嫌非法集资等刑事犯罪，案件的真实情况在调取证据后马上就会水落石出。一审法院既不批准也不回应通新合公司的书面调取证据申请，未能查清案件事实。威海银河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。银河天成公司、广西银河公司未到庭陈述意见。通新合公司向一审法院起诉请求：1.被告威海银河公司继续履行合同，向原告支付合同款项57224元及违约金（以1098元为基数，自2017年11月7日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以56126元为基数，自2017年11月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告银河天成公司、广西银河公司对威海银河公司的本案债务承担连带责任；3.律师费5500元及诉讼费由被告承担。威海银河公司向一审法院提起反诉请求：1.解除原告与威海银河公司的签订的编号为WHYH-CG-2017009号《采购框架合同》及编号为4700000189、4700000187、4500002302的订单；2.反诉费由原告承担一审法院认定事实：原告与威海银河公司于2017年3月31日签订编号为WHYH-CG-2017009的《采购框架合同》一份，约定根据威海银河公司提供的技术图纸要求，威海银河公司向原告采购工装、机械结构件等，具体产品名称、规格、数量、价格按采购订单执行，交付时间、交付地点、收货人具体见采购订单；若今后双方连续两年内未签订订单，本合同于该连续两年期满后自动终止。买方有权根据今后的实际需求决定是否采购以及采购数量等事项，不采购亦不属于违约，买方无需承担任何责任。除本合同明确载明按后续采购订单执行的事项外，其他皆按合同执行。若订单内容与本合同已约定的内容冲突，以订单内容为准；卖方产品的质量保证期为60个月。质保期从产品货到买方指定地点并经买方验收合格之日起计算；付款方式：电汇或银行承兑汇票，付款时间：具体见采购订单。所有因付款产生的银行费用由双方各自承担。卖方应于接到买方书面通知之日起15日内开立具体订单金额全额的17%增值税专用发票交付给买方，若发生退货等情形，卖方应配合买方办理相关发票变更事宜。若卖方未按约定期限交付发票或办理发票变更事宜，应按合同9.4条的约定承担违约责任，若有尚未支付的货款，则在收到发票之前，买方有权不付款；违约与赔偿：若卖方迟延履行交货义务，每逾期一天，应向买方支付迟延交货部分货款的千分之五的违约金，且应承担因迟延交货给买方造成的超出违约金部分的损失，包括但不限于买方停工的损失、业主方追偿的违约赔偿责任等；卖方逾期交货超过45天，买方有权单方解除合同。卖方应返还未交付货物的已付货款；买方有权要求退回与未交付货物配套使用的已交付货物，卖方需返还相应货款并赔偿买方实际损失；若因买方迟延付款造成卖方迟延交货，交期顺延，卖方不承担该延期内违约责任，买方付款后，卖方需按顺延后的交期交货，否则视为违约；卖方违反本合同约定的其他义务，应向买方支付相当于合同总价20%的违约金，并赔偿超出违约金部分的损失；如因卖方的产品存在缺陷或其他质量问题，造成买方或第三方的损失，卖方应负赔偿损失，包括但不限于因索赔产生的律师费及诉讼费用。威海银河公司于2017年3月31日向原告发出编号为4700000186号采购订单，向原告采购发电机型式试验适配器，交货日期为2016年10月30日，金额为56126元，发货前买方支付该批次产品总价的40%作为提货款，买方在货到验收合格后90天内支付剩余60%，其他条款按双方签订的采购框架合同执行。该份订单产品于2017年8月16日由胡涛签收，并在该份订单的供（发）货清单上注明1件轴套适配器尺寸超差，待通新合处理质量问题。威海银河公司于2017年4月17日向原告发出编号为4700000187号采购订单，向原告采购GX113发电机支撑工装，交货日期为2017年5月30日，金额为24000元，发货前买方支付该批次产品总价的40%作为提货款，买方在货到验收合格后90天内支付剩余60%，其他条款按双方签订的采购框架合同执行。该份订单未履行。威海银河公司于2017年4月17日向原告发出编号为4500002302号采购订单，向原告采购轮毂运输吊具等，交货日期为2017年4月30日，金额为82558.98元，发货前买方支付该批次产品总价的40%作为提货款，买方在货到验收合格后90天内支付剩余60%，其他条款按双方签订的采购框架合同执行。该份订单未履行。威海银河公司于2017年5月2日向原告发出编号为4700000189号采购订单，向原告采购机舱运输工装，交货日期为2017年5月30日，金额为96499元，发货前买方支付该批次产品总价的40%作为提货款，买方在货到验收合格后90天内支付剩余60%，其他条款按双方签订的采购框架合同执行。该份订单未履行。威海银河公司于2017年7月21日向原告发出编号为4500002403号采购订单，向原告采购连接支架、固定支架，交货日期为2017年8月14日，金额为1098元，货到90天买方支付总货款100%，其他条款按双方签署框架合同执行。该份订单产品已由胡涛于2017年8月7日签收。因威海银河公司一直未支付货款，原告为索要货款委托北京市盈科（青岛）律师事务所律师向一审法院提起诉讼，原告主张本案的律师代理费为5500元。关于威海银河公司是否有权解除4700000187号、4500002302号、4700000189号三份未履行订单以及原告是否存在迟延交付行为，威海银河公司主张根据双方签订的采购框架合同约定，原告应当根据合同及订单要求交付产品而未交付，威海银河公司有权根据合同约定解除合同及三份未履行订单；原告则辩称，原告所生产的产品均是按照威海银河公司的图纸及技术要求所制作，系定制产品，上述产品已生产完毕，五份订单之间相互关联，构成主物与从物的关系，如果不履行剩余三份订单，已交付的产品也无法发挥功效，本案不具备退货的可能性，必须继续履行。此外，因威海银河公司的项目一直未能如期启动，威海银河公司也未按约定支付已交付产品的货款，在原告准备交付之时，威海银河公司通知原告暂缓交付，故原告不存在迟延履行。根据合同约定，交付产品需要等待威海银河公司向原告发出指令，告知具体的交货地点、时间等，而威海银河公司并未向原告发出指令，原告的产品虽已生产出来，但交货不能。关于被告银河天成公司、广西银河公司是否应对威海银河公司在本案中的债务承担连带责任，原告主张银河天成公司、广西银河公司作为威海银河公司的股东实施了滥用公司人格的行为，二被告之间存在股东相互操控、人员混同、资产和财务混同的情况，股东滥用权力的行为与债权人损失之间存在因果关系，且唯有否认法人的人格，方能保护债权人的利益，故原告主张银河天成公司、广西银河公司应对威海银河公司的债务承担连带责任；威海银河公司则辩称，原告所提供的证据大部分为从网上下载，原告所称的二被告人格混同也均是原告的臆想和猜测，没有实际证据支持，原告要求银河天成公司、广西银河公司承担连带责任没有事实和法律依据。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与威海银河公司于2017年3月31日签订的《采购框架合同》及之后的五份采购订单系双方事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上述协议签订及订单发出后，原告于2017年8月7日向威海银河公司交付了4500002403号采购订单项下的货物，于2017年8月16日向威海银河公司交付了4700000186号采购订单项下的货物，两份订单货值为57224元。原告既已向威海银河公司交付了价值57224元的货物，威海银河公司理应按照约定及时支付货款，逾期付款应赔偿由此给原告造成的损失。4700000186号采购订单项下货物的交付时间虽晚于合同约定的时间，但威海银河公司并未按照合同约定在发货前向原告支付提货款且该份订单约定的交货时间早于订单发出时间，威海银河公司违约在先，故原告的迟延交货行为并不构成违约，威海银河公司以此拒付货款并要求解除原告与威海银河公司的签订的编号为WHYH-CG-2017009号采购框架合同及编号为4700000189、4700000187、4500002302的订单没有事实和法律依据不予支持，三份未履行订单亦应继续履行，威海银河公司的反诉请求应予驳回。关于违约金的计算，根据相关法律规定,买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。本案所涉《采购框架合同》及已履行的两份订单既未约定逾期付款违约金，也未约定违约金的计算方法，原告虽主张违约金，但实为逾期付款损失。为减少诉累，威海银河公司迟延履行付款义务，应赔偿由此给原告造成的损失，损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。4500002403号采购订单项下货物于2017年8月7日交货，原告要求自2017年11月7日起，以1098元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失至实际给付之日有事实和法律依据，予以支持；同理，4700000186号采购订单项下的货物于2017年8月16日交付，故对于原告要求被告自2017年11月16日起，以56126元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失至实际给付之日的诉讼请求亦予以支持。对于原告主张的律师费5500元，本案所涉《采购框架合同》及订单并未对原告为索要货款所支出的律师费如何负担作出约定，现原告要求威海银河公司支付律师费5500元亦没有法律依据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案被告银河天成公司、广西银河公司为威海银河公司股东，原告虽主张银河天成公司、广西银河公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，但并未提供充分证据证实，原告要求银河天成公司、广西银河公司对威海银河公司在本案中的债务承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、被告（反诉原告）威海银河风力发电有限公司继续履行于2017年3月31日与原告（反诉被告）青岛通新合重工科技有限公司签订的《采购框架合同》及编号为4700000189、4700000187、4500002302的订单，并于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）青岛通新合重工科技有限公司货款57224元及逾期付款损失（以1098元为基数，自2017年11月7日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以56126元为基数，自2017年11月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）威海银河风力发电有限公司要求解除编号为WHYH-CG-2017009号《采购框架合同》及编号为4700000189、4700000187、4500002302的订单的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）青岛通新合重工科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1492元，由原告青岛通新合重工科技有限公司负担120元，被告威海银河风力发电有限公司负担1372元；反诉费1619元，由被告威海银河风力发电有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人通新合公司提交如下证据：证据1、被上诉人威海银河公司涉诉名单及涉诉金额，证明威海银河公司注册资本为1亿元，至2019年12月4日诉讼标的达5.65亿元，且仍被起诉、财产保全、执行、成为失信被执行人等，资本显著不足，且违反财产报告制度；证据2、银河天成公司涉诉名单及涉诉金额，证明银河天成公司注册资本4.7亿元，至2019年12月4日涉及诉讼数十起，标的达数十亿元，仍被起诉、财产保全、执行、成为失信被执行人等，资本显著不足，且违反财产报告制度；证据3、广西银河公司涉诉名单及涉诉金额，证明广西银河公司注册资本4.5亿元，至2019年12月4日涉及诉讼数十起，标的达额数十亿元，仍被起诉、财产保全、执行、成为失信被执行人等，资本显著不足，且违反财产报告制度；证据4、三被上诉人的股权结构，结合证据1至3，证明三被上诉人互相持股，均负有大量巨额债务，达到资不抵债的地步。上述证据共同证明威海银河公司设立后，在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人，因此银河天成公司及广西银河公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。经质证，被上诉人威海银河公司对证据1、2、3中的涉诉情况并不清楚，认为即便上述涉诉案件确实存在，也与本案无关；对证据4的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为该证据不能证明威海银河公司有滥用股东独立地位、损害债权人利益的情形。此外，上诉人通新合公司提交调取证据申请书，申请本院调取被上诉人威海银河公司、银河天成公司及广西银河公司财务账簿、银行流水等，以证明其人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等关于公司人格否认的证据；通新合公司又提交调查令申请书，要求本院签发调查令，用于调查威海银河公司注册资金的银行流水情况。本院经审查认为，上诉人通新合公司提交的证据1至3与本案没有关联性，即使涉诉案件标的超过其注册资本，也不能以此作为股东承担责任的理由；通新合公司提交的证据4，与本案不具有关联性，不予采信。对上诉人调取证据的申请，本院认为，对威海银河公司的注册资本情况，一审时该公司提交了验资报告书等证据，通新合公司对其主张股东抽逃出资的事实，并未提供初步的能够产生合理怀疑的证据，因此，对其调取证据的申请和要求法院签发调查令的申请本院不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、三被上诉人应否承担通新合公司为本案诉讼支付的律师费5500元；二、被上诉人银河天成公司、广西银河公司对被上诉人威海银河公司的案涉债务应否承担连带责任。关于争议焦点一，三被上诉人应否承担通新合公司为本案诉讼支付的律师费5500元的问题。双方签订的案涉采购合同第9.5条约定“如因卖方的产品存在缺陷或其他质量问题，造成了买方或第三方的损失，卖方应负赔偿损失，包括但不限于因索赔产生的律师费及诉讼费用”，上述合同条款是对卖方通新合公司提供的产品存在缺陷或其他质量问题，在造成买方威海银河公司或第三方损失的情况下，应承担律师费损失，但案涉采购合同并未约定威海银河公司因迟延付款应承担律师费损失。本案系因威海银河公司未及时支付货款而形成的诉讼，并非系合同约定的因产品缺陷或者质量问题所导致，因此，通新合公司要求威海银河公司负担其为本案诉讼支付的律师费没有合同依据，一审法院驳回其该部分诉讼请求，并无不当。关于焦点二，被上诉人威海银河公司对贵州银河公司案涉给付货款的债务应否承担连带责任的问题。通新合公司主张银河天成公司、广西银河公司作为威海银河公司的股东，滥用股东权利，损害债权人利益，且与贵州银河公司的财产、业务、场所、机构、人事等混同。上诉人通新合公司对其主张的上述事实应当提供证据证明，但其提供的证据不能证明其主张的上述事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院驳回其对银河天成公司、广西银河公司的诉讼请求，并无不当。此外，上诉人通新合公司主张银河天成公司、广西银河公司抽逃出资，一审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，本案中，威海银河公司一审提交了验资报告书证明股东履行了出资义务，通新合公司对其主张的股东抽逃出资未能提交能够让人产生合理怀疑的证据，因此，一审法院认定其主张的该部分理由不成立并无不当，举证责任分配亦无不当。综上所述，青岛通新合重工科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人青岛通新合重工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月三十日法官助理刘颖霞书记员邹乔