安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖01民终9396号 上诉人（原审被告）：中铁二局工程有限公司，住所地成都市金牛区锦通路16号。 法定代表人：邓元发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：先春行，男，该公司员工。 委托诉讼代表人：李双月，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：深圳中铁二局工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道中心3号中铁大厦11楼。 法定代表人：钟正君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许安广，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢传科，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：安徽宝利丰投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道766、838号。 法定代表人：陈海斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程秋生，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆靖，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍俊林，男，1964年5月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史召福，安徽元谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫龙安全防护科技有限公司，住所地肥东县撮镇镇合马路北侧华东国际建材中心A区125幢125#、127#。 法定代表人：鲍自力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。 上诉人深圳中铁二局工程有限公司（以下简称中铁深圳公司）、上诉人中铁二局工程有限公司（以下简称中铁二局）、上诉人安徽宝利丰投资发展有限公司（以下简称宝利丰公司）因与被上诉人安徽鑫龙安全防护科技有限公司（以下简称鑫龙公司）、鲍俊林建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁深圳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中铁深圳公司不承担支付责任或发回重审；2.撤销一审判决，裁定驳回鲍俊林的起诉；3.一、二审诉讼费用由鲍俊林负担。事实与理由:1.原一审证据均反映鲍俊林不是实际施工人，案涉工程所涉的施工、管理人员均是鑫龙公司方人员，鲍俊林在涉案工程中自始至终未出现过。另，作为施工方的中铁二局也从未见过鲍俊林，所有工程资料均未出现鲍俊林的签字，包括各种例会鲍俊林也从未参加过。鲍俊林庭审中仅提交唯一证据《挂靠协议》，此资料可随时伪造，此外无任何证据证明其属于实际施工人。故此，鲍俊林根本不是实际施工人，更不具有诉讼主体资格。2.中铁深圳公司根据宝利丰公司指定分包通知，与鑫龙公司形式上签订了合同，但合同并未真正履行，该合同与中铁深圳公司无实质关系，中铁深圳公司既未履行任何合同义务，鑫龙公司亦从未向中铁深圳公司履行过任何合同义务，与鑫龙公司存在实质合同关系的是宝利丰公司，并非中铁深圳公司。 中铁二局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中铁二局不承担支付责任或发回重审；2.撤销一审判决，裁定驳回鲍俊林的起诉；3.一、二审诉讼费用由鲍俊林负担。事实与理由：1.鑫龙公司系宝利丰公司指定分包单位，其施工范围、单价等均由宝利丰公司确定，工程量审批、结算亦由宝利丰公司进行审核签认，中铁二局仅作为配合管理单位，收取宝利丰公司支付鑫龙公司合同总价的8%总包配合费，中铁二局既不是合同相对方，也不是工程发包方，对其无任何结算、审核签认的权利与义务，所有的工程量确认均系由宝利丰公司进行确认，且过程中部分工作联系单系鑫龙公司直接报送至宝利丰公司进行审核，中铁二局并无审批权利与义务，原审法院认定中铁二局对鲍俊林工程量进行了确认，系明显的事实认定错误。《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》约定部分的工程量，系经宝利丰公司审核为3161878.39元，中铁二局在一审中已提交充分的宝利丰公司方结算、审核的证据材料。案涉工程施工设计图纸均系宝利丰公司下发，中铁二局仅是向鑫龙公司转发相应的设计、变更图纸。2015年12月18日中铁二局向鑫龙栏杆转发宝利丰公司下发的关于工程所有单体楼栋栏杆做法的施工蓝图，由鑫龙栏杆现场负责人签收，此后鑫龙公司进场施工。2.中铁二局项目经理已于2017年2月18日由“王之仁”变更为“吴至春”，并在合肥市城乡建设委员会处进行了变更备案登记，然鑫龙公司提交的工程量确认单与大量工作联系单、工程签证单上签署人员仍为“王之仁”，所涉证据系明显伪造的，另，鑫龙提交的编号为“XL014”的工作联系单上签字人为“赵署阳”，并签署相关意见，经中铁二局核实，该签字以及签署意见系伪造的。编号为NO.001-NO.006的工程量确认单”内容与事实不符或虚假，不能作为认定工程款的依据。一审证人证言明显违背事实，一审法院亦未要求证人出庭作证，在此情况下，一审法院却将其作为裁判依据，明显违反法律规定。3.原审法院适用法律错误。中铁二局既不是合同相对方，也不是工程发包方，在本案中不应承担付款责任。鲍俊林与鑫龙公司之间系挂靠关系，且一审法院对此进行了确认，鲍俊林非本案适格的当事人。 宝利丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鲍俊林的起诉或驳回鲍俊林的诉讼请求，或发回重审。案件受理费由鲍俊林负担。事实与理由：1.中铁二局、中铁深圳公司陈述，鲍俊林不是案涉工程的实际施工人，虽然其提供了与鑫龙公司签订的挂靠分包协议，但仅有该协议不能证明其是实际施工人，根据中铁二局、中铁深圳公司补充的上诉意见，宝利丰公司也认为鲍俊林没有参与实际施工，因此其不是实际施工人，也没有证据能证明其是实际施工人，请求法院驳回鲍俊林的起诉。2.即使有证据证明鲍俊林是实际施工人，但其主张的1300多万元的案涉工程款证据是虚假的，也不足以证明案涉工程款1300多万元真实存在，其中的量没有宝利丰公司相关人员的签字确认，根据经济签证的流程反映，应该由宝利丰公司现场工程师签字或成本部工程师签字，但其提供的证据没有该签字，其价格缺少合同依据，应当驳回其诉讼请求。3.尽管宝利丰公司没有参与一审庭审，但是在一审中中铁二局对涉案工程的工程量没有认可，并且就相关签证、工作联系单等很多证据的真实性、关联性及其中的工程量、工程价款数额提出异议，在此情形下，一审法院应当向当事人释明是否就涉案工程的工程量及造价申请专业造价机构进行鉴定，但一审法院在没有经过专业造价机构进行鉴定的情况下，就接根据原告提供的证据对涉案工程的工程量进行确认，涉嫌程序违法，且确定工程造价的依据不足，所以应当发回重审或者改判。 鲍俊林辩称，1.一审判决认定涉案工程款13241897.6元事实清楚，证据充分，应予维持。合同约定部分工程量6017420元有中铁二局工程联系单（编号：预-141）（该联系单中款项包含中铁二局8%的管理费）、中铁二局工程结算资料第一分册予以确认。关于涉案工程变更增加部分7224477.28元，监理公司、宝利丰公司、中铁二局通过的工程签证单、工作联系单等方式予以确认，涉案工程款共计13241897.6元，事实清楚。中铁二局上诉称2017年2月18日项目经理由“王之仁”变更为“吴至春”，并在合肥市城乡建设委员会处进行了备案，从而否认王之仁等人所签的联系单的真实性，毫无事实依据。在2017年3月13日2#楼竣工验收报告、2017年4月6日6#楼竣工验收报告中，王之仁以不同笔迹代表中铁二局在报告中签字。由此可见，中铁二局辩称自相矛盾，不能予以采信。证人证言与相关会议纪要以及宝利丰公司、监理公司、中铁二局确认的联系单、签证单、图纸等证据，相互印证，构成有效、完整的证据链，充分证实一审判决合同约定部分、变更增加部分工程价款的真实性。宝利丰公司、中铁二局上诉中，对相关联系单、签证的辩称，与事实不符，也无证据予以证明，不能予以采信。2.一审法院判决适用法律正确。宝利丰公司指定鑫龙公司分包涉案工程，由鑫龙公司与中铁二局签订专业分包合同。鑫龙公司承接涉案工程后，将工程分包给鲍俊林，并签订《分包协议》。工程施工均由鑫龙公司负责联系、洽商，鲍俊林没有参与和宝利丰公司、中铁二局洽商和联系。鲍俊林没有借用鑫龙公司资质承接工程。鑫龙公司与实际施工人鲍俊林为分包关系，宝利丰公司上诉称鑫龙公司与实际施工人鲍俊林是非法转包关系。不论是非法分包关系还是非法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，宝利丰公司均应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.中铁深圳公司是中铁二局全资子公司，由中铁深圳公司与鑫龙公司签订《安徽宝利丰广场楼梯、阳台栏杆专业分包合同》，中铁二局确认与鑫龙公司按该分包合同履行。由此可见，中铁深圳公司和中铁二局与鑫龙公司均发生合同关系。深圳中铁二局和中铁二局对鑫龙公司为共同发包人。涉案工程是宝利丰公司指定分包给鑫龙公司，故，宝利丰公司与中铁二局均属发包人地位。3.本案一审庭审中，宝利丰公司均派人听庭，对鲍俊林的诉求及证据未作任何答辩和异议。宝利丰公司放弃答辩应视为对鲍俊林的诉求及证据的认可。宝利丰公司上诉称一审法院应当释明本案应进行工程量及造价鉴定，毫无法律依据，并且，本案证据足以证明本案工程价款，无需工程量及造价鉴定。 鑫龙公司辩称，1.涉案工程虽然是由宝利丰公司指定分包，但涉案的《安徽宝利丰广场楼梯、阳台栏杆专业分包合同》系中铁二局通过其全资子公司中铁深圳公司与鑫龙公司签订，依据合同相对性原则，中铁二局及中铁深圳公司应当承担合同义务。并且合同签订后，中铁二局也实际履行合同，在施工过程中对涉案工程进行管理，对其工程量进行验收、结算，并已实际支付了部分工程款。显然，无论从签订合同的主体以及实际履行合同的主体两方面看，中铁二局及中铁深圳公司均应当承担支付工程款的合同义务。2.在施工进行过程中，因设计变更导致返工以及工程量的增加，最终导致工程款大幅增加，此为客观事实并经过上诉人的书面确认，依法应当予以认定。首先，宝利丰公司下发的《关于指定专业分包的通知》以及中铁二局与鑫龙公司签订的《安徽宝利丰广场楼梯、阳台栏杆专业分包合同》中对工程量及价款的报价是依据2015年11月4日的图纸进行核算，在合同签订后，鲍俊林也是按照2015年11月4日的图纸进行施工，中铁二局也是根据该图纸进行验收，出具了第一期验收计价单。但此后，2016年3月份，中铁二局又出具一份2015年12月14日的图纸，要求鲍俊林按照该图纸施工，所以导致了大量的拆除重做和返工，并且新图纸对材料、规格、尺寸均进行了变更，导致价款的增加。在此后的施工工程中，中铁二局及宝利丰公司又对栏杆各分项的材料、规格进行了数十次的变更，从而导致了涉案工程款远远高于最初合同的价格。其次，因多次变更设计，导致已完工工程多次拆除、重做，并且实际施工工程超出了原合同约定的范围，导致工程款大幅上涨。施工期间，中铁二局、宝利丰公司对此事实均予以认可，并出具了相应凭证。涉案工程竣工并交付使用后，鲍俊林向鑫龙公司报送了工程决算资料，其决算工程款为13241897.28元。鑫龙公司多次要求与中铁二局决算，但中铁二局不与鑫龙公司决算，故鑫龙公司于2018年3月向中铁二局报送《建筑安装工程（决）算表》，经决算，涉案工程实际施工的工程款合计13241897.43元，扣除已付工程款320万元，尚欠工程款10041897.43元。中铁二局收到该《建筑安装工程（决）算表》后，直到鲍俊林提起诉讼，中铁二局对《建筑安装工程（决）算表》中合同内工程量价款6017420元盖章确认，但对于签证及工作联系单确认的工程款7224477.6元即不盖章确认也并未提出异议，其目的是为了拖延支付工程款。最后，对于增加的工程量，有监理单位、宝利丰公司、中铁二局以签证或工作联系单的方式予以确认，在一审中，中铁二局提出异议，申请对公章进行鉴定，经人民法院委托，鉴定机构作出鉴定结论，证实了《工程量确认单》确系中铁二局盖章确认，足以证实施工过程中施工人是根据宝利丰公司、中铁二局的指示施工，导致了工程量增加，增加的工程款为7224477.6元。 鲍俊林向一审法院起诉请求：1.判令鑫龙公司向鲍俊林支付拖欠工程款11482545.49元及返还履约保证金81000元。履约保证金利息损失暂计18929.8元（以81000元为基数，从2017年5月2日暂计至2018年8月6日，按日万分之五计算至款清止），支付工程款利息3480626.93元（以11482545.29元为基数，按每月2%，从2017年5月2日暂计至2018年8月6日，至全部款项付清止）；2.判令中铁二局、中铁深圳公司在欠付鑫龙公司16228731.81元工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令宝利丰公司在欠付中铁二局、中铁深圳公司工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由鑫龙公司、中铁二局、深圳中铁公司、宝利丰公司承担。 一审法院认定事实：合肥宝利丰广场项目由宝利丰公司建设开发，中铁二局中标承建，并作为该项目总承包方。2015年12月7日，宝利丰公司向中铁二局宝利丰广场项目经理部发出《关于指定专业分包的通知》，要求将宝利丰广场项目2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、18#、19#楼及附属结构的室内楼梯、阳台栏杆分包给鑫龙公司承建，确定中铁二局收取鑫龙公司涉案工程报价按总价8%计总包配合费取。随后，作为中铁二局全资子公司的中铁深圳公司与鑫龙公司签订《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》。该合同中工程承包人为中铁深圳公司。合同约定为中铁二局和中铁深圳公司、宝利丰公司将涉案工程分发包给鑫龙公司承建。分包工程承包范围及工作内容：安徽宝利丰广场项目2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、18#、19#楼及附属结构的室内外楼梯、阳台栏杆。分包工程实际结算数量以设计图纸和技术交底为基础，以鑫龙公司实际完成及依据《工程量清单》中的计量规则由中铁深圳公司工程技术人员收方、技术负责入审核签认、预算合同人员复核、监理和业主认可的合格工程数量为准。鑫龙公司承诺：中铁深圳公司有权根据施工需要调整鑫龙公司承包范围内的施工项目和施工数量，鑫龙公司不得因此而提出索赔。合同总价为4018000元，此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；本合同为固定单价合同，在合同执行过程中，单价不作任何调整，因工程程变更设计的新增项目应比照《工程量清单》中相类似项目单价水平确定分包合同单价。鑫龙公司在每道工序完成并自检合格后通知中铁深圳公司，中铁深圳公司验收合格后通知现场监理进行验收检查。合同同时约定：中铁深圳公司按时向鑫龙公司提供工程水准点、坐标控制、施工图纸等施工测量和安全、质量和环境标准等技术资料；鑫龙公司应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计、技术交底等要求组织施工；对本分包范围内的工程质量向中铁深圳公司负责。按时提交施工报表、完整的原始技术经济资料，配合中铁深圳公司办理交工验收，不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包。中铁深圳公司委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为吴至春，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批收方结算资料等文件，签发或发布相关指令。鑫龙公司委派工地代表为鲍自力。中铁深圳公司出具并经深圳公司审核程序及工地代表亲笔签字的收方结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料都不得作为结算、付款依据。中铁深圳公司其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力。鑫龙公司必须具备满足本工程的流动资金。工程进度款支付时扣除当期结算款的5%作为工程质保金，在本工程竣工结算后30日内，中铁深圳公司将无息支付。中铁深圳公司有权根据业主和监理要求对本工程进行设计变更，鑫龙公司必须认真执行，对于变更价款确定：经监理、设计院及业主单位批准的工程数量变更增加或减少，按照鑫龙公司实际完成并经中铁深圳公司审定的变更数量，按照合同附件中的细目单价对鑫龙公司进行计价；无单价的项目，由双方协商确定。中铁深圳公司收到鑫龙公司递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后应及时进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。中铁深圳公司确认竣工结算报告后向鑫龙公司按照合同约定支付分包工程竣工结算价款。中铁深圳公司逾期付款的，应向鑫龙公司支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。在逾期付款发生时，鑫龙公司仍应履行合同义务。如因业主逾期付款导致中铁深圳公司逾期付款的，中铁深圳公司不向鑫龙公司承担逾期付款违约责任。本工程履约保证金为81000元，在本合同签订前向中铁深圳公司交纳，在工程竣工验收后30日内不计息返还。 上述分包合同签订后，鑫龙公司又与鲍俊林签订《分包协议》，由鲍俊林实际施工涉案工程。双方约定:鲍俊林分包鑫龙公司安徽宝利丰广场项目2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、18#、19#楼及附属结构的室内外楼梯、阳台栏杆工程,工程项目的价款、质量、进度、结算等条款按鑫龙公司与中铁二局签订的合同执行。鲍俊林挂靠鑫龙公司承接，鑫龙公司向鲍俊林收取项目合同的3%作为管理费，具体以最终决算为准。鲍俊林工程款通过鑫龙公司账户进行管理，税点按实际进账的5%计算，由鑫龙公司直接代扣。鲍俊林的工程款进入鑫龙公司账户后，如鑫龙公司拖欠或延迟支付，鑫龙公司按2%每月支付鲍俊林利息。鑫龙公司不参与鲍俊林经营活动，鲍俊林所有经营活动盈、亏、债务自负。2016年1月27日，鲍俊林通过鑫龙公司向中铁二局支付履约保证金81000元，并进场施工。 截止2016年1月25日，鲍俊林在中铁二局股份有限公司安徽宝利丰广场工程项目经理部（以下简称中铁二局项目部）催促下，根据宝利丰公司工程设计部提供的2015年11月4日《宝利丰广场不锈钢栅栏栏杆施工方案》进行了施工，经深圳公司委派的担任驻工地代表吴至春签字和鑫龙公司盖章确认，鲍俊林共完成工程量验工计款1958139.12元。2015年3月，由于宝利丰公司对案涉工程项目栏杆进行设计变更,并陆续提供了2015年12月14日至2016年4月21日设计变更图纸，鲍俊林依约按新设计变更图纸进行重新安装施工。涉案工程至2017年5月2日全部竣工验收。中铁二局项目部就上述《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》约定部分，结算鲍俊林施工部分工程款为6017420元。 另，2016年11月7日至2017年3月8日，因宝利丰公司设计变更、其它施工单位破坏等原因，造成鲍俊林多次维修、返工、重做等，直接导致鲍俊林工程量增加。其中经监理单位和宝利丰公司或有中铁二局项目部工程以签证的工程量款383625.6元；以工作联系单方式确认工程量为6840852元，计为7224477.6元。2018年3月20日，鑫龙公司向中铁二局项目部提交了上述工程的《宝利丰广场AB区及B2#楼栏杆工程决算表签收单》。 以上鲍俊林施工款项计为13241897.6元。2016年2月4日,中铁二局项目部给付鑫龙公司120万元;2016年6月9日,中铁二局项目部给付鑫龙公司20万元;2016年7月4日,中铁二局项目部给付鑫龙公司10万元;2016年12月6日,中铁二局项目部给付鑫龙公司50万元;2017年1月25日,中铁二局项目部给付鑫龙公司50万元;2018年2月13日，中铁二局项目部付给鲍俊林民工账户40万元；2018年2月14日宝利丰公司付给鲍俊林民工账户30万元。 在诉讼中，中铁二局申请对鑫龙公司提交的《工程量确认单》中落款处的“中铁二局工程有限公司安徽宝利丰广场工程项目经理部”印文与指定样本上“中铁二局工程有限公司安徽宝利丰广场工程项目经理部”印进行司法鉴定。案经安徽惠民司法鉴定所司法鉴定：均是同一枚印章所盖印。 一审法院认为，2015年12月7日，在宝利丰公司建设开发合肥宝利丰广场项目中，中铁二局中标承建并作为该项目总承包方，其将宝利丰广场项目2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、18#、19#楼及附属结构的室内楼梯、阳台栏杆分包给鑫龙公司承建，收取鑫龙公司涉案工程报价按总价8%计总包配合费取。随后，作为中铁二局全资子公司的中铁深圳公司与鑫龙公司签订《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》。该专业分包合同系双方真实意思表示，内容不违背法律法规禁止性规定，应受法律保护，双方均应按合同的约定履行各自的义务。在合同签订后，鑫龙公司以盈、亏、债务自负施工方式将案涉工程分包给作为自然人的鲍俊林实际施工，并签订《分包协议》，有违法律的强制性规定，该分包行为违法且无效。但由于鲍俊林所施工的案涉工程于2017年5月2日经竣工验收，并案涉工程量及工程款经被告宝利丰公司或中铁二局项目部确认，作为实际施工人的鲍俊林有权参照中铁深圳公司与鑫龙公司签订《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》约定,要求中铁深圳公司给付其工程价款。鑫龙公司作为《分包协议》权利义务相对人，中铁二局作为工程项目总承包方，应共同对该工程价款承担给付责任。并根据法律规定，因宝利丰公司为案涉工程的发包人，其应在欠付中铁二局工程款范围内对鲍俊林施工的工程款承担给付责任。因此，该院对鲍俊林诉请要求判令鑫龙公司向其支付拖欠工程款、返还履约保证金、履约保证金利息损失、支付工程款利息及要中铁二局、中铁深圳公司、宝利丰公司承担清偿责任的诉讼请求予以支持。但对于其要求中铁二局、中铁深圳公司、宝利丰公司承担连带清偿责任，无合同约定和法律依据，不予支持。对于返还履约保证金81000元及利息损失计算，因合同约定在工程竣工验收后30日内返还（不计息），中铁二局、中铁深圳公司应于2017年6月2日前返还，其未能返还，给鲍俊林造成利息损失，鑫龙公司、中铁二局、中铁深圳公司应予赔偿，但对于该保证金的利息计付标准，鲍俊林诉请按日万分之五计算无合同依据，该院依法确定以同期同类贷款利率计。对于鲍俊林诉请要求的支付拖欠工程款及利息，根据查明的事实，确认鲍俊林完成的工程款为13241897.6元，因中铁二局项目部已向鑫龙公司支付250万元，中铁二局项目部及宝利丰公司共同向鲍俊林民工账户70万元，由此，中铁二局、中铁深圳公司应是结欠原告鲍俊林工程款为10041897.6元，鑫龙公司结欠鲍俊林11482545.6元（已按工程款13241897.6元扣除8%的税费1059352元）。鑫龙公司、中铁二局、中铁深圳公司应当于2017年5月2日工程竣工验收后给付，因逾期给付，应当赔偿给鲍俊林造成的利息损失。对于该欠付工程款10041897.6元利息计付标准，鲍俊林主张按每月息2%计，因《安徽宝利丰广场楼梯、阳台专业分包合同》无此约定，但参照该合同约定的“深圳公司逾期付款的，应向鑫龙公司支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。如因宝利丰公司逾期付款导致深圳公司逾期付款的，深圳公司不向鑫龙公司承担逾期付款违约责任”，现在宝利丰公司逾期付款，如按此约定不对原告鲍俊林承担赔偿逾期付款利息的违约责任，显失公平，且有违法律规定。对此，该院酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于中铁二局项目部至2017年1月25日累计支付至鑫龙公司250万元，在已按工程款13241897.6元，依《分包协议》约定，扣除鲍俊林应交纳的8%税费1059352元后，余1440648元，鑫龙公司应向鲍俊林支付，并应按其与鲍俊林签订的《分包协议》约定月息2%向鲍俊林支付利息，鲍俊林主张鑫龙公司自2017年5月2日计付，符合法律规定，该院予以支持。对于鲍俊林主张判令宝利丰公司在欠付中铁二局、中铁深圳公司工程款范围内承担连带清偿责任，因宝利丰公司为总发包人，鑫龙公司又系宝利丰公司指定分包单位，宝利丰公司至今未对中铁二局、中铁深圳公司提交的鑫龙公司案涉工程进行决算和支付，依据法律规定，其有义务在欠付中铁二局、中铁深圳公司工程款范围内对鲍俊林结欠的工程款承担给付责任。对于中铁二局、中铁深圳公司辩称：鑫龙公司系宝利丰公司指定分包单位，其施工范围、单价等均由宝利丰公司确定，结算由宝利丰公司进行审核签认，中铁二局、宝利丰公司审核签认鑫龙公司完成合同内工程量3161878.39元，中铁二局已按合同约定足额支付，并施工中经宝利丰公司、中铁二局审核签认的鑫龙公司合同外工程量18053.76元与25个工日，鑫龙公司一直未报送合理真实的结算资料，宝利丰公司、中铁二局自始至终未签认任何结算资料。中铁二局、中铁深圳公司该辩称与该院查明的事实不符，且中铁二局、中铁深圳公司与鑫龙公司就案涉工程施工进行了合同约定，并在案涉工程已竣工验收情况下，怠于行使其与宝利丰公司的权利，该院对中铁二局、中铁深圳公司辩称不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中铁二局工程有限公司、深圳中铁二局工程有限公司于判决生效后十日内向鲍俊林返还履约保证金81000元，并支付逾期返还利息(以81000元为基数,自2017年6月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止）;二、安徽鑫龙安全防护科技有限公司、中铁二局工程有限公司、深圳中铁二局工程有限公司于本判决生效后十日内向鲍俊林支付工程款10041897.6元，并支付逾期付款利息(以10041897.6元为基数,自2017年5月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止）;三、被安徽宝利丰投资发展有限公司在欠付中铁二局工程有限公司、深圳中铁二局工程有限公司工程款10041897.6元的范围内，并按上述付款时间和利息对鲍俊林承担给付责任。四、安徽鑫龙安全防护科技有限公司于判决生效后十日内向鲍俊林支付工程款1440648元，并支付逾期付款利息(以1440648元为基数,自2017年5月2日起，按月息2%计至款清之日止）;五、驳回鲍俊林的其他诉讼请求。案件受理费82652元，由鲍俊林负担13631元，由安徽鑫龙安全防护科技有限公司、中铁二局工程有限公司、深圳中铁二局工程有限公司、安徽宝利丰投资发展有限公司负担69021元。 二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。一审查明的鲍俊林施工及向鲍俊林付款的事实没有证据支持，本院不予确认，对一审查明其他事实本院予以确认。 本院认为，本案中鲍俊林依据其与鑫龙公司签订的《分包协议》，以实际施工人的名义起诉主张案涉工程款，但综合本案证据，并未有鲍俊林履行前述《分包协议》，参与施工、组织施工管理或对工程投资的证据，本案中的经济签证、施工联系单、施工协调会会议纪要等材料中均未有鲍俊林或鲍俊林委托人员签字，宝利丰公司、中铁公司、中铁深圳公司、鑫龙公司未向鲍俊林直接支付工程款，鲍俊林起诉主张的履约保证金并非鲍俊林账户转至鑫龙公司，鲍俊林也未能提供其支付人员工资、购买材料款、支付机械费等证据，中铁二局、深圳中铁公司、宝利丰公司否认鲍俊林参与案涉工程施工，故依据现有证据不足以认定鲍俊林为对工程投入资金，组织人力、材料、机械进行施工的实际施工人，鲍俊林不具有提起本案诉讼的原告主体资格，一审未予对当事人的主体资格进行审查，径行实体判决不当，本院予以纠正。 综上，中铁二局、中铁深圳公司、宝利丰公司关于鲍俊林原告主体资格的上诉理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9438号民事判决； 二、驳回鲍俊林的起诉。 鲍俊林预交的一审案件受理费82652元、安徽宝利丰投资发展有限公司、中铁二局工程有限公司、深圳中铁二局工程有限公司分别预交的二审案件受理费各82652元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 张       怡 审判员 董江宁审判员余海兰 二〇一九年十二月十一日 书记员 李   丽   莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。