上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终82号上诉人(原审原告)：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戚啸贤，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治庆，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宸铭影业(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：董磊，执行董事兼经理。被上诉人(原审被告)：海宁壹线影视文化有限公司，住所地中国(浙江)影视产业国际合作实验区基地海宁市。法定代表人：陈洁，董事长兼经理。被上诉人(原审被告)：君竹(上海)影视文化有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：文章，执行董事。被上诉人(原审被告)：华谊兄弟电影有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：王忠军，执行董事。被上诉人(原审被告)：华人文化有限责任公司，住所地江苏省。法定代表人：黎瑞刚，董事长兼总经理。被上诉人(原审被告)：东阳捷成瑞吉祥影视传媒有限公司，住所地浙江省金华市。法定代表人：周剑，经理。被上诉人(原审被告)：北京微影时代科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：林宁，董事长兼经理。被上诉人(原审被告)：深圳市东方富海投资管理股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：陈玮，董事长。被上诉人(原审被告)：长城影视股份有限公司，住所地江苏省张家港市。法定代表人：赵锐均，董事长。被上诉人(原审被告)：上海尚孰投资有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林磊，执行董事。上述十被上诉人共同的委托诉讼代理人：赵琳，北京市东权律师事务所律师。上述十被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘洋，北京市东权律师事务所律师。上诉人上海美术电影制片厂有限公司(以下简称美影厂)因与被上诉人宸铭影业(上海)有限公司、海宁壹线影视文化有限公司、君竹(上海)影视文化有限公司、华谊兄弟电影有限公司、华人文化有限责任公司、东阳捷成瑞吉祥影视传媒有限公司、北京微影时代科技有限公司、深圳市东方富海投资管理股份有限公司、长城影视股份有限公司、上海尚孰投资有限公司著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理并询问了当事人。本案现已审理终结。上诉人美影厂提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查清事实基础上改判十被上诉人停止著作权侵权及不正当竞争行为、十被上诉人共同赔偿上诉人共计人民币(以下币种相同)100万元(包括合理开支)并赔礼道歉、消除影响。事实和理由：一、一审法院遗漏基本事实。1.上诉人一审中主张的权利作品有葫芦娃美术作品、动画片《葫芦兄弟》、动画片《葫芦兄弟》中的角色形象，一审认定的事实部分仅涉及葫芦娃角色造型美术作品，未涉及动画片及动画片角色形象的相关事实，属于遗漏基本事实；2.上诉人一审中提供的公证书附有公证视频文件及截屏图像82张，一审认定的事实仅涉及截屏图像，未涉及公证视频内容，且未涉及涉案电影的播放平台和播放量以及观众评论等内容，根据公证视频及截图，涉案电影在各大平台合计点播量超过2.8亿，影片播放时的即时弹幕评论表明涉案片段贬损丑化权利作品的形象，实属遗漏基本事实。二、涉案电影片段通过丑化贬损葫芦娃形象制造笑料，其目的不是所谓的表明主角年龄特征，虽然引用葫芦娃形象才一分多钟，但该情节起到重要作用，超过适度引用的范围，且对上诉人权利作品造成损害，不构成合理使用，一审对此认定错误。三、被上诉人制作并传播被诉侵权电影及海报，并使用葫芦娃之名、以被诉侵权剧照宣传被诉侵权电影，使得相关公众误以为被诉侵权造型是经过上诉人授权使用，导致引人误解被诉侵权电影与上诉人的权利作品存在特定联系，故被上诉人的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，同时亦违反反不正当竞争法第二条之规定。十被上诉人共同辩称：一审判决在权属部分对权利人全部诉请予以回应，亦记载即时弹幕、视频，截图内容是根据视频总结的，平台播放量对本案事实判定没有实质影响，故不存在漏审情况。一审对于涉案视频的表述正确，且被诉视频中相关行为均为主角行为，不涉及上诉人权益，与葫芦娃形象、葫芦娃艺术价值没有关系，被上诉人行为属于合理使用，未侵犯上诉人著作权；被上诉人影片与上诉人权利作品不存在竞争关系，涉案片段不会使观众联想到来源许可关系，被上诉人亦未主动刻意利用上诉人作品进行宣传，两者也不会产生替代效果，上诉人亦没有经济损失，故不构成不正当竞争。美影厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令所有被上诉人停止侵犯著作权及不正当竞争的侵权行为；2.判令所有被上诉人共同赔偿经济损失100万元(包括合理开支)；3.判令所有被上诉人赔礼道歉，消除影响。一审法院认定事实如下：1、(2011)沪二中民五(知)终字第62号判决书就胡进庆、吴云初与上海美术电影制片厂著作权权属纠纷一案作出终审判决，认定“葫芦娃”角色造型美术作品由上海美术电影制片厂享有除署名权之外的其他著作权。2015年12月30日，经上海市静安区市场监督管理局核准，上海美术电影制片厂准予变更企业名称为上海美术电影制片厂有限公司。2、《陆垚知马俐》是由文章执导的爱情喜剧电影，出品方为宸铭影业(上海)有限公司、海宁壹线影视文化有限公司、君竹(上海)影视文化有限公司、华谊兄弟电影有限公司、华人文化有限责任公司，联合出品方为东阳捷成瑞吉祥影视传媒有限公司、旗舰影业有限公司、北京微影时代科技有限公司、深圳市东方富海投资管理股份有限公司、长城影视股份有限公司、上海尚孰投资有限公司。电影讲述陆垚由于有严重的“表白障碍症”，无法向马俐表白，从而展开的一段爱情长跑故事。电影于2016年7月15日在中国大陆上映，之后美影厂与北京童梦商贸有限公司签订了《形象衍生产品授权合作协议书》、掌上纵横信息技术(北京)股份有限公司签订了《游戏授权开发合同》、与网易(杭州)网络有限公司签订了《授权合作协议》，内容均涉及到《葫芦兄弟》著作权。3、美影厂向浙江省杭州市东方公证处申请保全证据。申请人的委托代理人于2017年5月19日使用注册名为“baiyi”的账号登录公证处证据保全平台(网址：http：//hzdfrdp.1010bao.com：8077/)，并使用证据保全平台上的虚拟计算机进行存证操作，之后对存储在证据保全平台上的“baiyi”账号下证据编号为“HZDFXXXXXXXXXXXXXXX”所对应的电子数据文件申请保全证据公证。公证人员使用公证处“admin”账户进入证据保全平台(网址：http：//hzdfuc.1010bao.com：8001/)，下载生成名称为“XXXXXXXXXXXXXXXXX.zip”的数据文件，然后对该文件进行解压缩后生成一段名称为“2017-05-19-1107-38.flv”的视频文件及后缀名为“.jpg”的截屏图像82张。浙江省杭州市东方公证处出具(2017)浙杭东证字第9818号公证书，证明“2017-05-19-1107-38.flv”视频文件经解码输出至屏幕的实际显示与“baiyi”账号用户远程登录公证处证据保全平台过程中使用虚拟计算机进行浏览的实际界面相符；公证书所附光盘系公证人员从证据保全平台下载数据并解压缩后刻录所得，与实际情况相符。截图显示：(1)在《陆垚知马俐》电影的03：13，男主角陆垚身着类“葫芦娃”服饰端坐；03：16—03：17，陆垚与另一名身着类“葫芦娃”服饰男子在十八岁生日聚会上，另一名男子在向陆垚灌酒；03：26—04：06，陆垚身着类“葫芦娃”服饰躺在床上，一名女子坐在床前；04：37—04：39，陆垚身着类“葫芦娃”服饰与撑伞男子一并行走；04：47—04：54，陆垚身着类“葫芦娃”服饰追打前述撑伞男子。(2)在芒果tv的电影视频下方标题《片段：包贝尔扮葫芦娃嫖娼未遂反被抓》，简介：《陆垚知马俐》是一部喜剧爱情电影，故事讲述了陆垚在上大学时重逢幼儿园同学马俐，心存好感，可惜他表白太慢，总是被人抢先一步，大约十年间，马俐经历了恋爱、分手、结婚、失婚，即将再次结婚，而陆垚也经历了一两段无疾而终的感情。(3)网易娱乐6月18日的电影报道中，出现“包贝尔‘嘟嘴索吻’被笑场朱亚文Cosplay葫芦娃”文字。(4)搜狐娱乐、豆瓣电影均刊登了《陆垚知马俐》的剧照，剧照中几名男演员身着类“葫芦娃”服饰，在生日聚会上唱歌喝酒，下方小标题为“包贝尔朱亚文变身葫芦娃”。(5)演员焦俊艳微博文字“有种下次别COS葫芦娃大哭”。在“电影陆垚知马俐”官方微博和文章的个人微博中，各附了一张电影中演员身着类“葫芦娃”服饰的剧照。一审法院认为，本案的争议焦点在于被上诉人的行为是否构成合理使用以及是否构成不正当竞争。著作权法的实施目的，不仅在于保护著作权人的合法权益，还在于鼓励作品的传播使用，促进文化市场健康繁荣发展。在赋予权利人有限垄断权的同时，还要满足社会对知识和信息的需要，在一定条件下应允许他人不经许可使用甚至无偿使用作品。法院在处理著作权侵权案件时，需要秉持在权利人利益保护和公众合理使用之间的平衡原则。关于被上诉人的行为是否构成合理使用。一审法院认为，根据著作权法实施条例第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”合理使用的认定应当限于特殊情况且与作品的正常使用不相冲突，亦无不合理损害权利人的合法权益。判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。本案的涉案形象与“葫芦娃”角色造型特征中的“头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙”相似。从使用涉案服饰的目的来看，演员身着涉案服饰参加18岁生日聚会，其目的不在于展示被引用作品本身的艺术价值，即在电影中引用作品并不是必需的，而仅仅因为“葫芦娃”作为八零年代经典动画片的代表，具有典型的年代特征，能够更好地体现男主角的年龄特征。在聚会场景中，不仅出现了“葫芦娃”服饰，还出现了阿童木的背景画报，以及屏幕中的《圣斗士星矢》画面，这都是对八零后人群具有特殊回忆意义的动画片。从涉案片段在电影中所占比例来看，占比极小。这涉及引用适度性的问题，需审查是否具备不得影响被引用作品的正常使用，不得不合理地损害权利人合法利益之构成要件。电影角色扮演的“葫芦娃”形象在影片中出现时间极短，并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向。相关公众对于被引用作品的使用需求不可能通过观赏涉案电影片段得到满足，从而放弃对原有作品的选择使用。随着电影播映的热度消退，涉案电影片段的影响会逐步减弱，不会不合理地损害权利人的合法利益。从电影使用涉案服饰是否会对美影厂造成损害来看，涉案片段仅涉及“葫芦娃”的服饰元素，并没有演绎《葫芦兄弟》动画片的情节，观众对电影情节的评价与对“葫芦娃”角色形象的评价无关；涉案电影与《葫芦兄弟》动画片在题材、类型、受众等方面差异显著，电影对动画作品不会产生替代效果，不影响美影厂正常使用其作品，不会对其造成损害，亦不会减少美影厂向第三方发放授权许可商业机会的可能性。从现有证据来看，无法证明“芒果TV”、“网易娱乐”、“搜狐娱乐”、“豆瓣电影”的文章中出现的“葫芦娃”文字来源于被上诉人的官方宣传。即使上述文章来源于被上诉人所发通稿，其“葫芦娃”文字亦是对剧照中的演员形象的描述，其使用尚在合理范围之内。而官方微博和文章个人微博中的剧照引用，作为对电影本身的宣传手段，也在合理使用范围之内。此外，美影厂在阐述其观点时，提及在《百变大咖秀》节目中，因演员扮演了“葫芦娃”、“蛇精”等形象，经(2014)长中民五初字第00375号(以下简称00375号案件)民事判决书认定构成侵权。一审法院认为，在进行侵权比对时，不能静止、孤立地进行比较，而应从角色整体的形象、设计的主旨、传达的信息等全面把握。两案的不同之处在于：00375号案件的节目主题就是模仿秀，在播放过程中标注了“葫芦兄弟”，演员通过装扮，以期望达到在衣饰、发型、相貌等主要特征方面与权利作品高度相似的节目效果；而本案中的涉案形象虽然在服饰上与“葫芦娃”构成实质性相似，但电影的拍摄目的不在于模仿“葫芦娃”，电影情节亦完全不同于《葫芦兄弟》动画片故事情节，涉案形象不是单纯地再现“葫芦娃”美术作品的艺术美感和功能，而是反映电影主角的年龄特征，该引用具备了新的价值和意义，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。根据著作权法第二十二条第一款第(二)项之规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，包括在通过信息网络提供的他人作品中适当引用已经发表的作品”。本案的情况属于对作品的引用与该作品并不直接相关，而是用作品去说明其他问题。这种“适当引用”要求在自己的创作过程中引用合理长度的作品片段，而非完全或主要以他人作品代替自己的创作。综上，被上诉人在《陆垚知马俐》电影中以极小比例使用“葫芦娃”服饰的行为可构成合理使用，“引用”的目的在于展现八零后的年代特征，而非展现被引用作品本身，导致新作品与原作品在市场上形成竞争。故被上诉人的行为未侵犯美影厂作品的复制权、放映权、改编权、保护作品完整权、信息网络传播权等著作权。关于被上诉人的行为是否构成不正当竞争。一审法院认为，被上诉人在电影故事情节中并未提及美影厂作品，在电影片段中少量使用的涉案服饰不至于吸引对美影厂作品有需求的受众，并未违背诚实信用或公认的商业道德，不存在借美影厂作品进行虚假宣传或搭便车的行为。而《反不正当竞争法》第二条作为兜底性、原则性条款，应谨慎适用。《陆垚知马俐》系真人电影，讲述了八零后的爱情故事，《葫芦兄弟》系剪纸动画片，题材为虚拟人物惩恶扬善的奇幻故事，电影情节与“葫芦娃”并无任何关联，也并未贬损《葫芦兄弟》动画片、“葫芦娃”造型美术作品的故意，因此《陆垚知马俐》电影对于《葫芦兄弟》动画片不具有替代作用。电影片段仅涉及服饰元素，不涉及“葫芦娃”的身份特征、动画片情节，电影未代入“葫芦娃”的角色身份，未演绎动画片故事情节，观众不会对电影角色产生误认，不会贬损到美影厂的作品声誉。从美影厂在电影上映后与北京童梦商贸有限公司、掌上纵横信息技术(北京)股份有限公司、网易(杭州)网络有限公司签订的一系列授权协议来看，电影上映并未影响美影厂对外发放授权许可，也未降低其对外授权费用，美影厂主张其商业价值受到影响缺乏事实依据。2018年修订的《反不正当竞争法》第六条第(四)项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，涉案影片的情节与《葫芦兄弟》故事情节全然不同，不足以引人误认为涉案影片与《葫芦兄弟》之间存在特定联系，不会导致混淆。据此，一审法院判决：驳回美影厂的诉讼请求。本案二审审理期间，被上诉人提交了(2019)京长安内经证字第14591号公证书，证明涉案影片上映后，上诉人对葫芦娃造型美术作品持续发放授权许可，商业利益未受损，且授权中使用方式、目的、比例与本案存在实质区别。上诉人认为该份公证书与本案无关，且不属于新证据。本院采纳上诉人意见，对该份公证书不予采纳。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人二审期间的诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点在于：一、被上诉人涉案电影中使用葫芦娃服饰元素模仿葫芦娃的片段是否构成著作权侵权；二、被上诉人的上述行为以及相关宣传行为是否构成不正当竞争。关于争议焦点一，首先，上诉人认为被上诉人在涉案电影出现真人扮演葫芦娃的片段侵犯其就《葫芦兄弟》动画片、《葫芦兄弟》角色形象、葫芦娃美术作品享有的著作权，一审法院遗漏《葫芦兄弟》动画片、《葫芦兄弟》角色形象的权属事实。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。一审判决已经认定(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决“葫芦娃”角色造型美术作品由上诉人享有除署名权外的其他著作权。其中包含了对“葫芦娃”角色形象美术作品的权属事实，而关于动画片的权属事实，因被诉侵权电影仅涉及主人公身着“葫芦娃”特征服饰参加聚会等场景，未使用动画片的视频内容和情节，故本院认为与本案并无关联，一审法院未予事实认定不影响本案的审理。其次，上诉人认为被上诉人被诉侵权行为不构成合理使用，侵犯其复制权、改编权、放映权、信息网络传播权、保护作品完整权。本院认为，被诉侵权电影角色形象是否侵犯“葫芦娃”角色造型美术作品著作权相关权利，首先应当审查判断被诉侵权电影角色形象与上诉人权利作品是否构成实质性相似。本案中，上诉人权利作品“葫芦娃”美术作品为经过手工绘制而形成的葫芦娃角色造型，角色造型主体为具有四方的脸型、粗短的眉毛、长长的睫毛、明亮的大眼、小嘴红唇、粗壮有力的手部与腿部线条的卡通形象，辅以上装的坎肩与下装的短裤、头顶葫芦冠饰等。其中人物造型包括头部、身体、四肢为作品实质性部分，而服饰部分并非该权利作品实质性部分。被诉侵权电影角色形象为采用葫芦娃的服饰元素的真人造型，主人公头戴葫芦冠饰、身着坎肩上装及短裤下装，虽然两个形象在头饰、坎肩及颈部嫩叶的搭配上有些许类似之处，但该些服饰元素部分并不单独构成作品，而且被诉侵权电影角色形象在脸型、眉形、眼睛、五官、四肢比例等多个方面与权利作品区别明显，未使用“葫芦娃”角色造型的实质性部分，两者在整体造型形象的表达上存在实质差异，不构成实质性相似，因此，上诉人主张被诉侵权电影角色形象侵犯其复制权，本院不予支持。此外，被诉侵权电影角色形象属于程度较低的模仿，不构成作品。因此，上诉人主张包括改编权等其他权利的侵犯亦不能成立，本院不予支持。一审判决对此认定构成合理使用不当，本院予以纠正。上诉人的相关上诉理由，本院不予采信。上诉人还提出一审未查明相关弹幕评论内容之事实，经查上诉人举证弹幕评论内容主要旨在证明观众认出了电影角色扮演葫芦娃形象，而该待证事实已经证实，况且弹幕评论内容具有即时性和随意性，其指向性亦不明，因此一审法院对此未纳入本案查明事实不影响本案的侵权判定。关于争议焦点二，上诉人认为涉案电影使用了葫芦娃形象、以葫芦娃之名和相关剧照为电影宣传，使相关公众误以为被上诉人获得权利作品授权，丑化贬损了权利作品，使权利作品价值降低，构成虚假宣传的不正当竞争行为并违反反不正当竞争法第二条的规定。本院认为，被诉侵权电影主人公通过身穿葫芦娃特征服饰模仿葫芦娃的行为如前所述，未侵犯上诉人著作权，故在著作权法意义上亦无需向上诉人获得授权，故被上诉人的行为是否会导致相关公众误认为被上诉人获得权利作品的授权，均不会导致虚假宣传的构成要件即引人误解。相关宣传报道内容不能证明是被上诉人实施的行为，而且该些宣传内容使用的亦是涉案电影的剧照，未使用葫芦娃权利作品，宣传内容涉及模仿葫芦娃相关表述亦在合理范围之内，况且涉案整部电影所体现的价值是正面向上的，被上诉人在涉案影片中通过服饰元素的模仿行为及相关片段情节虽具有搞笑效果，但不至于吸引并替代相关公众对上诉人权利作品有真正需求的消费者，虽然观众能辨识出主人公模仿扮演葫芦娃，但不会对葫芦娃权利作品产生误认。而且上诉人提供的证据亦不足以证明被上诉人的行为贬损葫芦娃权利作品的声誉和权利作品市场价值的降低。因此，上诉人主张被上诉人的行为构成不正当竞争之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决审判程序合法、认定事实清楚，适用法律虽然有瑕，但所作判决并无不当，本院予以维持，上诉人美影厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海美术电影制片厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆凤玉审判员  易 嘉审判员  陈瑶瑶二〇一九年十二月六日书记员  杨青青附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……