新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院   民事判决书   （2018）新4226民初123号   原告：李伯勇，男，汉族，1971年4月29日出生，个体，住天津市宁河县。   委托诉讼代理人：马生林，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。   被告：中铁十八局集团第四工程有限责任公司，住所地：天津市津南区双岗科技园丽港园33号楼。   法定代表人：钟兴兵，该公司总经理。   委托诉讼代理人（特别授权）：余本好，男，汉族，1966年6月10日出生，中铁十八局集团第四工程有限责任公司员工，现住河北省高碑店市。   委托诉讼代理人（特别授权）：鲍侠，河北正大祥实律师事务所律师。   原告李伯勇与被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后。依法适用适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告李伯勇的委托诉讼代理人马生林、被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司的委托诉讼代理人余本好、鲍侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李伯勇向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间的建设工程承揽施工合同无效。2、请求人民法院委托评估机构对原告实际施工完成的××县净水厂项目工程款进行评估，并依据该评估结果判令被告向原告支付剩余实际施工价款。3、按照银行同期贷款利率支付债务利息（该费用待实际工程款评估结果出来后计算确定）。4、请求承担原告在实际施工中所产生的其他实际费用共计3157575元。5、被告承担本案诉讼费及保全费用。事实和理由：2013年8月，原告个人与被告就位于和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程施工事宜达成口头协议，约定由原告以包工包料的总包形式承包和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程整体施工，该协议达成后，原告于2013年8月购买施工材料，组织工人、机械，按照被告提供的图纸开展了施工。在完成施工总量的50%后，被告单位变更协议内容。且在施工已经造成事实情况下，利用其优势地位，在违背原告真实意思的情况下，签订了所谓的劳务合同书，合同签订后，被告以结算实际完成施工量的工程款为条件，要求原告先行继续施工后，才给原告支付实际完成的施工工程款，但被告在结算了一部分工程款后，又因资金不到位，致使和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程施工数次中断，至今未能恢复，致使原告的合法利益严重受损，被告已支付的工程款为18872477元。特诉至贵院，请依法判决。   被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司（以下简称中铁十八局第四工程公司）辩称，1、对原告提出的1、2、3诉请，虽然劳务承包合同是因为合同主体不适格，可能导致合同无效，但合同内容是双方真实意思表示，我方没有迫使原告签订合同。虽然合同主体不适格，可能导致合同无效但双方在停工后即本合同终止履行后签订了具有结算内容的阶段性计量计价结算。根据最高院法释2018-20规定，本案不具备当事人向法庭申请鉴定的条件，但是我们尊重法庭的意见。2、根据双方的计量计价结算与原告实际完成的工程确实没有足额支付工程款,但是其原因是建设单位没有足额支付工程款，但是我方已经将建设单位的已付工程款全部支付了原告，还垫付了1000余万元，已实际支付工程款35663450元（直接支付，代付、冲抵款）。鉴于该工程的受益人是建设单位，拖欠工程款的责任方也是建设单位。我方申请法庭追加建设单位为本案当事人，查清事实。3、原告请求自愿承担施工中承担的其他费用，这是原告行驶的处分权，具体承担的费用是否是实际中应承担的费用，可在法庭审理过程中查证清楚。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。   对当事人有争议的事实及证据本院认定如下：2013年8月，原被告双方口头达成施工协议，由原告施工被告承包的塔城地区和丰工业园净水厂工程。2013年10月8日，原被告双方补签劳务分包合同，被告将其所承包的塔城地区和丰工业园净水厂工程分包给原告李伯勇，承包范围：反应池、清水池、办公楼、辅助设施及厂区道路、围墙等全部合同工程；工作内容：设计图范围内的全部工程。合同总价为70270500元。合同约定：甲方（被告中铁十八局第四工程公司）提取合同总价的8.5%的管理费用，并随工程计价款扣除，此项费用不包括其他约定及税金。合同签订后，原告李伯勇即购买施工材料，组织工人、机械，按照被告提供的图纸开展了净水厂工程施工。随着原告李伯勇工程施工进度，被告中铁十八局第四工程公司2014年度支付、代付工程款   18872477元；2015年8月31日被告中铁十八局第四工程公司支付、代付工程款2400000元；2016年支付工程款3000000元、代付钢材款7006000元；2016年5月，被告中铁十八局第四工程公司为原告代付混凝土款341951元；2016年6月被告中铁十八局第四工程公司经诉讼为原告代付钢材款721977元；2016年11月，原被告通过诉讼确认由被告中铁十八局第四工程公司代付租赁费1360000元。上述已付款项共计33702405元。2013年10月28日至2014年12月24日，涉案工程发包方共向被告中铁十八局第四工程公司支付工程款25240000元。2014年12月24日，被告向税务机关缴纳税款3029215元。2016年底，因被告中铁十八局不再支付工程进度款，涉案工程停工至今。   在诉讼过程中,原告向本院提出对涉案工程已完工程量进行鉴定，本院鉴定小组组织双方当事人选定鉴定机构，由新疆永信造价咨询有限公司在双方当事人的共同见证（现场勘验）下，依法对涉案工程已完成工程量进行现场勘验及造价鉴定，原告李伯勇缴纳鉴定费用362616元。鉴定意见为：塔城地区和丰工业园供净水厂工程李伯勇劳务队完成的工作量总造价为   49919305.77元。原告李伯勇根据鉴定结果追加诉讼请求为支付工程款17419305.71元,并已补缴了案件受理费。   一、对原被告双方提供的证据，本院认证如下：   1、因被告中铁十八局第四工程公司对原告李伯勇2019年4月17日庭审时提交的十份证据真实性均予以认可，本院依法予以确认。2、新信价鉴字（2019）第HF003号工程造价鉴定意见书。本鉴定意见书系按法定程序由双方当事人选定鉴定机构，在勘验（鉴定）现场双方对勘验笔录均签字确认。在鉴定过程中，鉴定机构与原被告双方进行了及时、充分的沟通，依照双方当事人确认的证据材料结合工地勘验的结果，得出鉴定意见。本院认为，本鉴定意见书的鉴定人具有鉴定资质、鉴定程序合法，对本鉴定意见的证明效力予以确认。对原告李伯勇以本鉴定意见作为涉案工程已完成工程价款的认定依据的证明目的予以采信。对被告“1、该造价计算所依据诉讼资料被掉包，使工程造价多计算多1000万元左右。2、委托方向鉴定机构示意按掉包后的单价计算造价，不排除鉴定结构有失公正性。3、鉴定意见书中，基坑开挖回填、场地平整等土石方工程量计算有误；电缆不属于施工资料可回收计算有误；用于封闭的加砌块由被告供应，其费用已由被告支付完毕，不应计算该造价；变压器由园区安装；厂区道路、填筑材料由被告供应，不应将该价值计算在内；文明施工费已含在合同单价内不应再重复计算。”的质证意见，本院认为，被告因为对鉴定结果有异议，在没有任何证据的情况下提出所谓“鉴定结果被掉包、鉴定机构有失公允”等主观臆断的猜测性过激语言,本院不予采纳。对“鉴定意见中土石方工程量计算有误”的意见，鉴定机构是根据原被告双方确认无误的证据材料依照专业知识进行，本院对被告的此项意见亦不予采信。   二、被告中铁十八局第四工程公司提供的证据虽然原告李伯勇以超过举证时限为由不予质证，但因被告提供的证据与涉案工程基本事实有重要关联，本院依法进行认证。   1、经原告签字确认的《对下拨款明细统计表》、原告于2015年8月31日确认的《收据》《付款凭证》、（2016）津0117民初3030号民事调解书及相关《收据》《付款凭证》因系生效法律文书或原告李伯勇已签字确认，本院予以确认。   2、2016年2月1日被告向原告分两次付款3000000元的《收据》、《付款凭证》；2016年5月涉及被告代付混凝土款341951元的《收据》、《付款凭证》、《合同》；2016年1月被告代付钢材货款7006000元的《收据》、《付款凭证》；2017年6月被告代付原告施工所欠钢材款721977元的《工业品买卖合同》、（2016）新4003民初224号民事调解书、《收据》，上述4次被告向原告付款的证据材料能够相互印证，本院对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性均予以确认。2014年12月24日《税收缴款书》则为国家税务部门依法出具，本院亦予以确认。   3、《业主拨款明细统计表》、《银行回单》系和布克赛尔蒙古自治县新鹏水务项目管理有限公司向被告付款情况汇总，证据之间能够相互印证，对其真实性、合法性、与本案的关联性均予以确认。   本院认为，被告中铁十八局第四工程公司将其承包的和布克赛尔县工业园净水厂工程以分包的形式全部交由不具备施工资质的原告李伯勇施工违反了法律的强制性规定，系违法分包，双方签订的劳务分包合同无效。但其中关于工程结算的约定对双方当事人具有约束力。被告中铁十八局第四工程公司作为工程承包方应当按施工人李伯勇实际完成的工程量支付工程价款，因双方当事人未具体结算已完成工程量，本院以新信价鉴字（2019）第HF003号工程造价鉴定意见书作为确认原告已完成工程量总造价的依据，即原告李伯勇已完成工程计价为49919305.77元。双方在导致合同无效中均具有过错，被告中铁十八局第四工程公司作为大型国企在签订施工合同中处于优势地位一方，对合同无效应当承担主要责任。对被告在分包合同中约定的原告应向被告缴纳8.5%的管理费予以酌减50%（49919305元8.5%×50%=   2121570.5元）以予惩戒，此款原告李伯勇应向被告中铁十八局第四工程公司缴纳。因合同约定相关税费由原告李伯勇自行缴纳，故被告已缴纳的税费3029215元亦应从工程款中扣除，再扣除被告已付工程款33702405元，被告应付工程款为   11066115.27元。对原告“在实际施工中所产生的其他实际费用共计3157575元”的诉讼请求，因其中1506575元的相关证据被告已全部确认，本院予以采信并计入被告应付工程款中。对其他实际费用因原告未提交证据，本院不予支持。综上，原告李伯勇应得工程款共计12572690.27元。因双方对付款时间没有约定，故被告中铁十八局第四工程公司应自原告起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息，即自2018年3月1日计息至2019年12月6日共1802986.65元（12572690.27×645×6.67‰÷30）。对被告提出追加建设单位和布克赛尔蒙古自治县新鹏水务项目管理有限公司参加诉讼的意见，经查，和布克赛尔蒙古自治县新鹏水务项目管理有限公司已进入破产清算程序，尚在审理过程中，被告中铁十八局第四工程公司可在本案结案后依法提起诉讼及参加破产清算。被告中铁十八局第四工程公司在诉讼过程中对新信价鉴字（2019）第HF003号工程造价鉴定意见书提出异议，并表示“法庭应组织鉴定人出庭接受询问并质证，是否需要鉴定人出庭我们遵照法庭的意见。”。本院认为，对被告提出的意见已在对鉴定意见书的认证意见中阐述，不再赘述。被告中铁十八局的委托代理人余本好在鉴定机构现场勘验时签字的行为，是对鉴定机构鉴定资质、过程、勘验现场、勘验方法等整个鉴定勘验过程的认可。故本院对被告针对鉴定意见书提出异议并要求鉴定人出庭的质证意见不予采信，鉴定费用362616元由当事人分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定判决如下：   一、原告李伯勇与被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司签订的劳务分包合同无效。   二、被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司应在本判决生效后十五日内向原告李伯勇支付工程造价款12572690.27元，利息1802986.65元。共计14375676.92元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   三、案件受理费139655.06元，减半收取69827.53元，鉴定费362616元，邮寄送达费350元，共计432793.53元（原告李伯勇已预交），由原告李伯勇负担130429.53元，被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司负担302364元，与前款一并给付原告李伯勇。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。   审判员 姜 涛   二〇一九年十二月十八日   书记员 绍丽芳   新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程款利息计息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。   第十八条利息从应付工程价款之日记付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。