广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终3624号 上诉人（原审原告）：杨桂，男，汉族，1970年9月25日出生，住广西壮族自治区灵川县。 上诉人（原审原告）：杨桂平，男，汉族，1972年8月26日出生，住广西壮族自治区灵川县。 以上二上诉人委托诉讼代理人:林湘，湖南九子龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林海大置业投资有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县甘棠二队（滨江东路四新饭店旁）。 法定代表人：陆晓超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆先进，该公司工程师。 委托诉讼代理人：聂先政，该公司工程师。 上诉人杨桂、杨桂平因与被上诉人桂林海大置业投资有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨桂平及上诉人杨桂、杨桂平的共同委托诉讼代理人林湘，被上诉人桂林海大置业投资有限公司的委托诉讼代理人陆先进、聂先政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨桂、杨桂平上诉请求：1.撤销（2019）桂0323民初1279号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审没有对上诉人在2015年1月份之前拆除这一事实进行认定，也没有对上诉人是在被上诉人起诉之后再施工这一事实进行认定。2.一审以上诉人未提供被上诉人已经获得有关部门可以开工的手续为由认定被上诉人没有违约是错误的。被上诉人没有按照《旧城改造合作开发协议书》的约定时间建设并交付房屋已经严重违约，上述协议书中第八条第5项房屋拆除三个月之内后面括号部分“必须经规划部门批准可以开工为准”，不能以此认定被上诉人不违约。无论是从词义还是从合同目的来解释，被上诉人都应当在三个月之内获得批准并开工。获得政府部门开工批文是被上诉人的义务，但被上诉人怠于行使自己的义务，导致长期不能开工和按时交付房屋，而上诉人已经积极履行完自己的义务了。3.被上诉人应赔偿上诉人损失，按照协议书约定补偿一、二楼的租金给上诉人，且合同签订于2014年，约定的是2017年的租金水平，继续按照原来的约定已经无法弥补上诉人的损失。因此，上诉人要求在原来的基础上增加20%并无不当。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 桂林海大置业投资有限公司辩称，个人房屋拆除仅为上诉人合同义务之一，不等同于整个片区房屋拆除完成，且双方签订的《旧城改造合作开发补充协议书》表明房屋拆除的时间预期需要从获得规划部门的批准才开始起算开工时间。建筑工程施工必须获得规划部门的批准，这属于法律的强制性规定。而上诉人所提供的D组团土地一直存在私人房屋压建筑红线和道路网未打通的问题，不满足开工条件，其未积极履行项目前期开工准备工作的义务。因此，被上诉人不存在违约的事实，无需赔偿上诉人的损失。一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨桂、杨桂平向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告49222.08元（暂从2017年11月30日计算至2019年5月31日），后续损失在20元/㎡的基础上增加20%后支付至房屋交付使用时止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月，灵川县开展旧城改造，灵川县灵川镇甘棠村委下村属于开发范围内。经政府招商引资，被告桂林海大置业投资有限公司出资，灵川县灵川镇甘棠村委下村村民出地，双方合作共同开发灵川县灵川镇甘棠村委下村，D组团片区。2015年1月4日，灵川县灵川镇甘棠村委下村李志禄等38户村民与被告桂林海大置业投资有限公司签订《旧城改造合作开发协议书》，该协议书对灵川县灵川镇甘棠村委下村D组团地块的开发合作方式、双方权利义务及违约责任等事项进行了约定。其中第七条本协议的履行期限：“乙方进场开工后，乙方须在32个月内完成项目的竣工验收，交房给甲方。”第八条违约责任：“5、房屋拆除三个月之内（必须经规划部门批准可以开工为准），乙方必须开工，乙方开工后32个月未完成项目主体竣工验收交付甲方使用（不包括市政管网、道路、给排水、消防、供电、燃气等配套设施），乙方还须每月向甲方每户补偿一、二层商用楼层的租金（按每层占地面积每平方米每月贰拾元（￥：20元）人民币计算补偿给甲方，直至该项目完成竣工交付甲方使用为止），如果续延6个月之后，该工程还是未能完成，非乙方自身原因外，则继续交纳原房屋过渡费（即500.00元/户或者5.00元／㎡），一层和二层商场不交补偿费”。原告认为其房屋在2014年12月即拆除完毕，但截至目前，被告没有按照约定时间开工，更没有按照约定时间交付房屋给原告，一直到现在被告也没有进场施工，被告怠于履行自己的义务，导致房屋迟迟不能交付使用，已经严重违约，故原告诉至该院。 一审法院认为，2015年1月4日,灵川县灵川镇甘棠村委下村38户村民与被告桂林海大置业投资有限公司签订《旧城改造合作开发协议书》中第八条第5款约定的意思并不是仅仅在原告房屋拆迁完毕三个月内必须动工，而是有一个前提条件就是必须经规划部门批准可以开工为准后才能开工，但是经过庭审后，原告至今未向该院提供有关部门已经下发了相关的可以开工的手续给被告，而被告却迟迟不开工的证据，故原告提供的证据并不能证明被告已经开工后在32个月内未完成项目的竣工验收，交付房屋构成违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对此，原告应自行承担举证不能的不利后果。故，对原告的诉讼请求该院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告杨桂、杨桂平的诉讼请求。案件受理费1030元，减半收取515元，由原告杨桂、杨桂平承担。 本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了三张照片，拟证明D组团土地的道路是通畅的，符合开发条件，不存在因道路不通导致无法开发的问题。被上诉人经质证后认为，照片中显示的道路是村里的道路，不满足施工要求。本院认为，道路是否通畅并非双方合同约定的开发条件，故上述照片不能证明上诉人的待证事实，本院不予采纳。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 归纳本案二审的争议焦点为：被上诉人是否构成违约，应否承担赔偿责任。 本院认为，灵川县灵川镇甘棠村委下村38户村民与桂林海大置业投资有限公司签订《旧城改造合作开发协议书》第八条第5款括号中额外约定“必须经规划部门批准可以开工为准”，应当认为这是双方确定的项目最终开工时间，而不是房屋拆除三个月之内。上诉人认为获得规划部门开工批文是被上诉人的义务，而被上诉人怠于行使自己的义务，在D片区土地“招拍挂”时并未去摘牌，导致项目长期不能开工和按时交付房屋。但从《关于请求出让国有土地的函》显示，2015年该D片区土地因未达到开发条件而无人竞买，导致流拍。因此，涉案项目未经规划部门批准开工系客观原因导致，不能认为是被上诉人怠于行使义务导致，被上诉人依法不应当承担违约责任。一审认定上诉人未提供相关证据证明被上诉人在有关部门下发开工手续后迟迟不开工，据此驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人杨桂、杨桂平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1030元，由上诉人杨桂、杨桂平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十二月十六日 法官助理 李立婕 书 记 员 申峰峰