浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终816号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑泽杰，小名郑仙松，男，1971年12月1日出生，汉族，浙江省遂昌县人，大专文化程度，经商，户籍地浙江省杭州市江干区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人叶青，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金长贵，男，1971年7月11日出生，汉族，浙江省遂昌县人，初中文化程度，务工，户籍地遂昌县。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人林嫦嬿，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑仙武，男，1967年12月3日出生，汉族，浙江省遂昌县人，高中文化程度，务工，户籍地遂昌县。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈沛文，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人方汝明，男，1976年4月20日出生，汉族，浙江省金华市人，初中文化程度，务工，户籍地金华市婺城区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武、方汝明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2019年9月26日作出(2019)浙0110刑初273号刑事判决。原审被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年年底，被告人郑泽杰经被告人金长贵介绍认识余某（另案处理），共同预谋盗掘古墓窃取文物，由余某选址，后伙同被告人郑仙武、方汝明或分或合在杭州市余杭区盗掘古文化遗址、古墓葬。具体如下： 1、2018年3月的一天，被告人郑泽杰、金长贵伙同余乃臣在良渚××××村康门水库边上一处山坡的竹林内（该处属黄泥坞）挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该盗洞为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系宋-明时期砖室墓。 2、同年4、5月的一天，被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武、方汝明伙同余乃臣在良渚××××村康门水库边上一处茶山上（该处属梅家坞）挖掘盗洞2个，挖出明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该二处盗洞均为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，一处为明代砖室墓，另一处为宋代砖室墓；被盗出土的明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件均为一般文物。 3、同年4、5月的一天，被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武、方汝明伙同余乃臣在良渚××××村康门水库源头边上一处荒山上（该处属赤山坞）挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该盗洞为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系商周石室土墩墓。 4、同年5月的一天，被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武伙同余乃臣在良渚××××农庄的一处樱桃林内，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 5、同年5月的一天，被告人郑泽杰、金长贵伙同余乃臣在良渚××××农庄的一处水泥墓地前，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 6、同年5月的一天，被告人郑泽杰、金长贵伙同余乃臣在良渚××××农庄的一处樱桃林内，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 案发后，公安机关从被告人郑泽杰处查获明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件及作案工具金属棒12根、铲子2把、木棒2根、T字形工具1件、锄头1把、水桶1个、金属握把1根，现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。 2018年6月14日，公安机关根据举报线索到良渚××××农庄抓获被告人金长贵，在被民警带离农庄的路上，被告人金长贵供认被告人郑泽杰系其同伙，民警即返回并抓获被告人郑泽杰，后被告人郑泽杰按照公安机关的安排，以打电话的方式将被告人方汝明约至指定地点，协助公安机关抓获被告人方汝明。 另查明，被告人郑泽杰、郑仙武分别检举他人犯罪，但或未查证，或系公安机关事先已掌握。 原判认定上述事实，有经庭审质证的证人冯某、徐某、张某、何某、吴某、陈某的证言，现场勘验笔录及照片、现场方位示意图、卫星照片，搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录、电子证据检查工作记录、检查笔录及电子数据（光盘），调查函、复函、国务院关于公布第四批全国重点文物保护单位的通知、浙江省人民政府关于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划的批复及良渚遗址保护总体规划（2008-2025）、实地辨认地点标注，浙江省文物鉴定审核办公室涉案文物鉴定评估报告，调取证据通知书及清单、支付宝数据（光盘），情况说明，抓获经过、破案经过，户籍证明，被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武、方汝明的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，均系多次盗掘且部分系盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址。被告人方汝明伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人郑泽杰、金长贵系主犯；被告人郑仙武、方汝明在各自参与的共同犯罪中均系从犯，予以减轻、从轻处罚。被告人金长贵如实供述，被告人郑泽杰有立功表现，均予以从轻处罚。被告人金长贵、郑仙武、方汝明当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处被告人郑泽杰有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人金长贵有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人郑仙武有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；判处被告人方汝明有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的明青花瓷碗三件、明釉陶罐一件、明釉陶钵一件，均予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具金属棒十二根、铲子二把、木棒二根、T字形工具一件、锄头一把、水桶一个及金属握把一根，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。 上诉人郑泽杰上诉称，其仅因看到金长贵在金华盗墓，金长贵以举报其共同参与相威胁，而被迫参与本案第2、3节事实，其余均不知情，原判认定其参与六节事实且系主犯错误，其系胁从犯；原判第4、5、6节中盗掘地点并非古文化遗址本体，不具有历史、艺术、科学价值，其不构成盗掘古文化遗址罪，原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人除支持郑泽杰前述上述理由，还补充提出，郑泽杰归案后如实供述，系初犯、偶犯，有立功表现，原判量刑不当。 上诉人金长贵上诉称，其在盗掘过程中仅实施了挖掘、填埋行为，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻改判或发回重审。其辩护人除支持金长贵前述上述理由，还补充提出，金长贵协助公安机关抓捕同案犯郑泽杰，系立功。 上诉人郑仙武上诉称，其仅因看到金长贵在本案第1节竹林盗墓，金长贵以举报其共同参与相威胁，而被迫参与本案第3、4节事实，第2节未参与；第4节盗掘地点并非古文化遗址本体，其不构成盗掘古文化遗址罪，即便构成，也系犯罪未遂，原判量刑过重，请求公正判决。 上诉人郑仙武的辩护人提出，涉案第4节盗掘地点位于良渚遗址保护范围中的一般保护区，不能认定为古文化遗址，郑仙武不构成盗掘古文化遗址罪；郑仙武系从犯，应比照方汝明量刑。 经审理查明，原判认定原审被告人郑泽杰、金长贵、郑仙武、方汝明盗掘古文化遗址、古墓葬的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人郑泽杰及其辩护人、上诉人郑仙武分别所提原判认定其参与事实错误及系被胁迫参与部分犯罪等相关诉辩意见。经查，（1）上诉人金长贵明确供认郑泽杰参与了本案全部犯罪事实，其中部分得到原审被告人方汝明供述的印证；上诉人郑泽杰亦曾供认挖掘前会跟其打招呼，其事先知情，也会亲自到场，在花千谷农庄内挖了3个盗洞，还有一部分在农庄附近；结合电子数据（光盘）、证人张某等人的证言、抓获经过、情况说明等证据证实郑泽杰为方便余某选址提供资金购买电动车及公安机关抓获郑泽杰时在郑泽杰处当场查获作案工具及所盗文物等，足以认定郑泽杰伙同他人实施本案六节犯罪的事实。（2）上诉人金长贵与原审被告人方汝明供述相互印证，证实郑仙武参与第2节茶园盗墓，上诉人郑仙武在一审当庭亦有明确供认，足以认定。（3）上诉人郑泽杰、郑仙武分别所提金长贵以举报二人未参与的犯罪行为相威胁不符合常理，更不足以形成精神上的强制，亦与在案证据及二人在本案共同犯罪中的行为表现不符。综上，对相关诉辩意见均不予采纳。 本院认为，上诉人郑泽杰、金长贵、郑仙武均构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被告人方汝明构成盗掘古墓葬罪。原判定罪及适用法律正确。关于所提上诉人郑泽杰、郑仙武不构成盗掘古文化遗址罪、即便构成郑仙武也系未遂等诉辩意见。经查，根据在案证据及相关法律规定，盗掘古文化遗址罪的犯罪对象包含古文化遗址的保护范围，原判第4、5、6节盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚文化遗址保护总体规划保护范围内，实施相应盗掘行为即构成盗掘古文化遗址罪，客观上已损害古文化遗址的历史、艺术、科学价值，应认定犯罪既遂。故对相关诉辩意见不予采纳。原判根据郑泽杰、金长贵分别参与共同犯罪的程度、作用大小、盗掘次数等认定郑泽杰、金长贵均系主犯并无不当，上诉人郑泽杰及辩护人所提郑泽杰系胁从犯、上诉人金长贵及辩护人所提金长贵系从犯的诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人金长贵归案后交代郑泽杰等人系同伙属如实供述，不属于协助抓捕同案犯，不符合立功的条件。其辩护人所提金长贵系立功的意见不能成立，不予采纳。原判已认定郑泽杰有立功表现，据此予以从轻处罚，并根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合各原审被告人在共同犯罪中的作用大小，以及归案后各自认罪态度和悔罪表现等，分别所处刑罚并无不当。上诉人郑泽杰、金长贵、郑仙武及各自辩护人分别对原判量刑所提相关异议依据不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）郑泽杰、金长贵、郑仙武之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇一九年十二月十一日 法官助理李跃华 书记员沈钟杭