江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9075号上诉人（原审被告）：南京喜迎门建设安装工程有限公司，住所地南京市浦口区星甸街道润阳花园32栋门面房。法定代表人：王克海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡颖，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中福劳务有限公司，住所地南京市六合区大厂新华西路95号202室。法定代表人：邓同慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新春，江苏信棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汉东，江苏信棠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京苏厦建设工程有限公司，住所地南京市浦口区星甸街道三明路6号-83。法定代表人：李玉龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王雨佳，江苏李安祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红威，江苏李安祥律师事务所实习律师。原审被告：南京九飞科技有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道珠江工业园瑞韵路3-63号。法定代表人：马竣，执行董事。委托诉讼代理人：徐雷，江苏德序律师事务所律师。上诉人南京喜迎门建设安装工程有限公司（以下简称喜迎门公司）因与被上诉人南京中福劳务有限公司（以下简称中福公司）、南京苏厦建设工程有限公司（以下简称苏厦公司），原审被告南京九飞科技有限公司（以下简称九飞公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。喜迎门公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院民事判决第一项，改判喜迎门公司和苏厦公司共同返还中福公司101000元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原审认定事实不清。1、苏厦公司与喜迎门公司实际是合作承包经营九飞科技园项目工程。起初，喜迎门公司在承接九飞科技园项目时，由于资质不够，借用苏厦公司资质与九飞公司签订承包合同。但在该工程施工过程中，苏厦公司作为其中一个承包方，积极参与其中。首先在双方签订的协议中，苏厦公司作为乙方，与甲方九飞公司对九飞科技园项目建设的前期工程工作量和价格做了最终确认，总价1050万元，其中1000万元支付给苏厦公司。其次，苏厦公司出具任命书，安排公司职员去工程项目现场行使工作职权，安排工作人员参加工地的例会，会议纪要中亦有苏厦公司工作人员的签名。再次，在苏厦公司与九飞公司签订的2017年11月7日的协议中，九飞公司另增2000平方米的房屋给苏厦公司销售，苏厦公司同意，未来房屋销售盈利，与九飞公司各一半。上诉事实均能够证实，苏厦公司在九飞科技园项目中并不只是提供施工资质，其自身也参与到项目的施工中，并从中获利。苏厦公司作为其中一个施工方，若其只获利，不承担责任，这对喜迎门公司也有失公允。中福公司与喜迎门公司签订的施工合同中，亦有苏厦公司的盖章，根据合同的相对性原则，苏厦公司和喜迎门公司应对该份合同共同承担法律责任。最后，苏厦公司在庭审中陈述，它不是涉案工程的承包人或发包人，不应承担法律责任。但是在工程结算过程中，它作为乙方与九飞公司签订协议，对九飞科技园工程的前期工程量及价格达成共识，前后矛盾，该协议足以证明苏厦公司参与整个工程，因此，苏厦公司应与喜迎门公司共同对中福公司的101000元承担还款责任。二、未经法庭质证的证据，不能作为法院裁判的依据。民事诉讼法第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院在认定事实部分中，对2016年3月6日的协议内容进行大篇幅的认定，但该份证据从未经过上诉人的质证，上诉人在庭审中也从未看到过此证据，根据相关法律规定，一审法院依照该份证据认定的事实是违反法律规定的，该证据不应被采纳。综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为原审判决书认定苏厦公司不承担还款责任是错误的。中福公司辩称：同意上诉人喜迎门公司的上诉请求，但二审的上诉费用不应当由被上诉人中福公司承担。苏厦公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：第一，上诉人认为九飞公司与苏厦公司签订的涉及1050万金额的协议任命书和2017年11月7日签订的协议就能证明苏厦公司参与施工，与上诉人是合作承包经营的关系，该主张没有依据。首先，苏厦公司之所以与九飞公司签订涉及到1050万金额的协议，苏厦公司是作为协调方和代收代付方。其次，所谓的任命书均是为借用资质备案而出具，任命书中所列人员均不是苏厦公司的人员，而备案行为最终也没有履行。因此为备案而出具的一纸任命书，不能证明苏厦公司参与了实际施工。再次，关于2017年11月7日的协议，在甲方处签字的是洪浩，是九飞公司的人员，苏厦公司的签章处明确记载了其身份是见证人，合同甲方是九飞公司的代表洪浩，合同乙方是王克海，苏厦公司仅是见证人，与苏厦公司无关。第二，关于一审判决中载明的2016年3月6日的协议，该协议在本工程涉及的另外一个原告为叶正明的相似案件中，经过了举证质证，是法院查明的事实，而该案判决在本案一审判决作出之前，因此在本案一审判决书中作为已查明的事实并无不妥。第三，案涉工程合同是喜迎门公司以自己的名义与中福公司签订，不是以苏厦公司的名义签订，且保证金10万元也是由喜迎门公司收取并出具收据，同时喜迎门公司在一审庭审中也认可应由其偿还。第四，本案一审中中福公司起诉时并未将苏厦公司作为被告，充分说明中福公司认可的合同主体是喜迎门公司，而不是苏厦公司，也不认为王克海或喜迎门公司代表或挂靠苏厦公司，因此苏厦公司不是被挂靠人，与中福公司没有合同关系，也未收取相关款项，故对此没有偿还义务。九飞公司述称：一、对上诉人关于案涉工程事实部分的陈述不予认可。喜迎门公司因案涉工程涉及多起诉讼，喜迎门公司将案涉工程违法肢解分包给多名自然人并收取大量保证金，其本身并没有参与实际施工；二、案涉工程尚未完成正负零，目前处于停工状态，喜迎门公司未向九飞公司提交过任何工程资料，九飞公司也没有与喜迎门公司或其他任何人、任何公司对案涉工程进行过最终工程造价结算，所以喜迎门公司所陈述的工程造价为1050万元，没有事实依据。中福公司向一审法院起诉请求：一、判令喜迎门公司、苏厦公司支付工程款14432元，赔偿中福公司损失48480元；二、判令喜迎门公司、苏厦公司返还工程保证金10万元；三、解除2017年1月12日中福公司与喜迎门公司签订的脚手架施工承包合同；四、九飞公司在欠付工程款范围内对喜迎门公司、苏厦公司的上述债务承担连带责任；五、判令喜迎门公司、苏厦公司、九飞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年2月29日，喜迎门公司（乙方）与九飞公司（甲方）签订施工合同，约定九飞公司在南京市浦口区珠江科技产业园五福路与五合路交叉路口处，购得研发用地20亩，建设研发楼及车库，由喜迎门公司总承包至竣工交付使用。合同同时约定：乙方合同签订一个月之内支付人民币300万保证金给甲方，顺利竣工验收时甲方全额无息退还保证金给乙方。2016年3月6日，苏厦公司（甲方）与喜迎门公司（乙方）签订协议，约定：一、乙方承建的南京九飞科技有限公司在江浦软件园购得的30亩科技用地建设九飞科技园一期建设35000㎡，由乙方总承包，总承包金额大约1亿元整；二、甲方同意用甲方资质备案九飞科技园所需资料；三、乙方所有领工资人员工资由乙方支付；四、甲方收取管理费总承包伍拾万元整。2016年3月9日，九飞公司、喜迎门公司、苏厦公司签订《补充协议》，约定根据双方签订的浦口区珠江科技产业园五福路与五合路交叉路新建研发楼及车库工程合同第五项、第六项内容要求备案合同双方同意用苏厦公司备案。2016年5月6日，九飞公司出具收据，收到喜迎门公司支付的履约保证金2000000元。2017年1月12日，中福公司（乙方）与喜迎门公司（甲方）签订脚手架施工承包合同，约定喜迎门公司将九飞软件园1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程（分二期开工）发包给中福公司，一期首先开工1#楼、裙楼、3#楼、4#楼外墙脚手架，承包方式为包工包料；承包范围为（1）搭、拆、维护外墙双排脚手架（挂安全网、铺钢笆片、刷油漆等）。（2）建筑体内“四口五临边“防护：钢筋棚、木工棚、搅拌机棚、现场内临时房上空防护、室内电梯井周边防护及垂直隔离、人货电梯入口进料平台、料台升降、楼道入口安全通道（每幢楼一个、6ｍ以内），按规范要求施工，添心二根钢管（工字钢硬隔离由乙方负责铺设）。（3）外墙无架体，做临边防护；外墙有架体，不做临边防护。（4）楼梯扶手、室内、室外、平面防护，顶楼平台防护等工程一切所需要的防护。搭设时间必须按甲方通知执行，甲方必须提前五日下通知。服务期限暂定2017年3月18日起至2018年10月31日止。在乙方负责范围内的收费标准按建筑面积（如乙方按250元/天工资标准计收），15F-19F按建筑面积41元/㎡、6F按建筑面积38元/㎡、地下车库按建筑面积29元/㎡，总造价约为2935944元。苏厦公司南京九飞科技园项目部在合同上加盖印章。2017年1月13日，喜迎门公司出具给中福公司收据一份，载明收到中福公司100000元履约保证金。一审另查明，喜迎门公司系有限责任公司（自然人独资）。中福公司为本案财产保全支付1000元保全保险费。中福公司为证明其主张提供证据2018年3月1日中福公司自行统计的工程清单，拟证明中福公司的工程款及损失，喜迎门公司认为中福公司确实进行了临时脚手架搭设，但不是经喜迎门公司的要求，是现场已开始桩基施工，工人房需进行防护，在九飞公司的要求下中福公司搭设的，但对于清单涉及的金额喜迎门公司不清楚，也不应承担责任，九飞公司、苏厦公司认为该证据系中福公司单方制作，且涉案工程尚未开工，对中福公司的证明目的不予认可，一审法院认为，中福公司提供的工程清单系中福公司单方制作，且无其他证据证明其实际发生，故对该证据不予确认；一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。本案中，喜迎门公司不具备相应的施工资质，九飞公司将工程发包给不具备相应施工资质的喜迎门公司施工，且同意喜迎门公司以苏厦公司名义备案施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的施工合同应属无效。喜迎门公司将案涉工程的脚手架施工承包工程分包给中福公司，也违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的脚手架施工承包合同亦属无效。对于中福公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院认为，无效的合同自始没有法律结束力，故对中福公司的此项诉讼请求不予支持。对于九飞公司认为其不是适格被告的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。九飞公司作为发包人，是本案的适格被告。关于中福公司的诉讼请求：1、判令喜迎门公司、苏厦公司支付工程款14432元，赔偿中福公司损失48480元。一审法院认为，涉案合同的承包范围系涉案工程的外墙脚手架，中福公司提供的证据不能证明涉案工程已开始施工。喜迎门公司虽认可有脚手架在工地，但否认系经其安排，不清楚清单的金额，不承担支付责任，且未提供现场有脚手架的证据，故对喜迎门公司的意见不予采纳。中福公司提供的证据不能证明其主张，故对中福公司的此项诉讼请求不予支持。关于中福公司的诉讼请求：2、判令喜迎门公司、苏厦公司返还工程保证金10万元。一审法院认为，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，喜迎门公司作为合同相对方、实际收款人应当向中福公司返还保证金10万元。关于苏厦公司是否承担民事责任，一审法院认为中福公司交纳的400000元保证金在法律性质上属于履约保证金，不属于工程款，且该款并未打入苏厦公司帐户，而是由喜迎门公司收取，故苏厦公司不应承担给付责任。在中福公司与喜迎门公司的合同中，喜迎门公司有过错，故喜迎门公司应支付中福公司保全保险费1000元。关于中福公司的诉讼请求：4、九飞公司在欠付工程款范围内对喜迎门公司、苏厦公司的上述债务承担连带责任。一审法院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因保证金不属于工程款，故对中福公司的此项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、南京喜迎门建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内返还南京中福劳务有限公司保证金100000元，支付保全保险费1000元，合计101000元；二、驳回南京中福劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3558元，保全费1420元，合计4970元，由南京中福劳务有限公司承揽1864元，南京喜迎门建设安装工程有限公司承担3106元。二审中，除上诉人喜迎门公司不认可2016年3月6日苏厦公司与喜迎门公司之间签订的协议书的真实性外，各方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。二审中，上诉人喜迎门公司提交以下证据：证据1、转账凭证一张（复印件），内容为九飞公司根据与苏厦公司签订的协议，支付了部分工程款400万元至苏厦账户中，这是发包方给承包方的汇款。证据2、关于九飞科技园桩基工程的一份说明以及增值税专用发票一张（均为复印件），证明苏厦公司作为承包方，向桩基专业公司购买了桩基，并且向其开具了相应的购买发票。中福公司质证称：对于转账凭证，认可其三性，本案的部分工程款确实是转至苏厦公司的账户，认可上诉人的证明目的；关于桩基工程的说明以及增值税专用发票，也认可其三性及证明目的，认可苏厦公司也是工程的实际承包人、合作方。苏厦公司质证称：关于转账凭证，真实性认可，但是受九飞公司的委托，代收代付相关款项，而且这收到的400万的款项已经支付给了桩基工程的施工方，收款方也出具了400万的收条，苏厦公司没有收取一分钱，不能达到上诉人的证明目的，即认为我们参与了款项的支付，就是参与了工程的施工；关于桩基工程的说明和增值税的专用发票，因为没有原件，对真实性不予认可。另外在苏厦公司下方签字的黄晓实际上是桩基工程的施工方，是桩基公司的老板，也不是苏厦的员工，这里苏厦公司仅是代购方，并不是案涉工程的承包人或者是施工人，也没有参与工程的经营。九飞公司质证称：关于证据一、九飞公司向苏厦公司支付了工程款400万元，并按苏厦公司的要求向古宏富支付了50万元工程款，案涉工程以苏厦公司的名义备案，苏厦公司作为案涉工程的转包方，其与喜迎门公司之间应当有相关协议；关于证据二，对于1050万元工程款，九飞公司不予认可，目前无论是喜迎门公司还是苏厦公司均未向九飞公司提交过任何工程资料，比如检验检测报告、单项和分项的验收单、工程日志、施工日志等等，且对于案涉工程的工程质量是否合格亦是未知数，故九飞公司认为1050万元的表述仅是喜迎门公司单方的陈述，案涉工程尚未进行最终造价结算。二审中另查明，在上诉人王克海、喜迎门公司与被上诉人叶正明、苏厦公司、原审第三人九飞公司建设工程合同纠纷案【一审案号为（2018）苏0111民初3113号，二审案号为（2019）苏01民终6441号】中,本院已于2019年9月26日做出生效判决，认定了2016年3月6日苏厦公司（甲方）与喜迎门公司（乙方）签订协议的事实。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人苏厦公司是否应当与上诉人喜迎门公司一并承担本案款项的返还责任。本案中福公司向喜迎门公司、苏厦公司和九飞公司主张返还保证金和保全保险费，一审法院认定喜迎门公司应当承担相应的还款责任。现喜迎门公司上诉主张苏厦公司也应当承担相应的还款责任，对此喜迎门公司应当承担相应的举证证明责任。从本案查明的事实看,保证金100000元系喜迎门公司向中福公司收取，双方存在脚手架施工承包合同关系，根据合同相对性，一审法院认定喜迎门公司应当向中福公司承担该保证金的返还责任并无不当。喜迎门公司主张苏厦公司也是涉案工程的承包人应当与其一并承担保证金的返还责任没有依据，本院对此不予支持。关于保全保险费1000元，喜迎门公司对该款项的数额并无异议，仅认为苏厦公司应当一并承担返还责任。因一审法院认定本案仅喜迎门公司应当向中福公司承担还款责任，且保全保险费系为本案诉讼保全支付的成本，故一审法院判决该款项由喜迎门公司独自承担并无不当。另外，关于喜迎门公司提到的证据未质证问题。2016年3月6日苏厦公司与喜迎门公司签订的协议系已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，且喜迎门公司也是该生效判决的当事人，故喜迎门公司主张该协议不能作为本案认定事实的证据不能成立，本院对此不予支持。综上所述，喜迎门公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人南京喜迎门建设安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一九年十二月二十五日书记员 戴 苗