江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3849号 上诉人（原审被告）：南康区时代商务宾馆。地址：江西省赣州市南康区龙岭镇金龙村柏叶山组。 经营者：朱永龙，男，1978年7月14日生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：彭俊斌，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘道钦，男，1959年9月27日生，汉族，住江西省赣州市南康区。 被上诉人（原审原告）：刘小青，女，1986年12月6日生，汉族，住广东省深圳市南山区。 被上诉人（原审原告）：刘露，女，1989年9月30日生，汉族，住广东省深圳市福田区。 被上诉人（原审原告）：刘学，男，1990年12月2日生，汉族，住江西省赣州市南康区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘祥龙，江西冠城律师事务所律师。 上诉人南康区时代商务宾馆因与被上诉人刘道钦、刘小青、刘露、刘学工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南康区时代商务宾馆上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判驳回上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、工伤认定是主张工伤保险待遇的前提。2018年10月10日，赣州市南康区人力资源和社会保障局对被上诉人提出的工伤认定申请作出不予受理的决定，被上诉人可在法定时限内就该决定向人民法院提起诉讼，但被上诉人并未在法定时限内提起诉讼，而是在超过了法定时限后直接向法院提起工伤保险待遇诉讼，没有法律依据。一审法院受理本案适用法律错误。二、受害人已经达到法定退休年龄，双方依法不成立劳动关系，自然不成立工伤。三、人力和资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条明确了受聘时达到、超法定遐休年龄如何适用《工伤保险条例》的问题。根据该规定，朱文华受聘时年龄已超过五十周岁，上诉人依法不承担工伤保险责任。四、一审罗某、黄某的证言结合上诉人一审时提交的考勤记录，充分证明交通事故发生时朱文华是在休假，被上诉人主张交通事故发生时朱文华是在上班途中不符合客观事实。 被上诉人刘道钦、刘小青、刘露、刘学工辩称，朱文华自2015年始在上诉人处上班，2018年4月8日早上七点五十在上班途中发生交通事故经抢救无效死亡，上述情形符合工伤的要求，应认定为工伤。朱文华去世之后，在刘小青与被上诉人的管理人员协商过程中，双方均认可朱文华4月8日是在上班途中受伤。上诉人提交的考勤记录与事实不符。上诉人没有为朱文华办理工伤保险，理应承担相应的赔偿责任。朱文华发生交通事故之后，被上诉人在7月31日就提出了工伤认定申请，劳动部门以材料不齐为由补齐材料，后被上诉人多次通过救济方式主张自己的权利，本案未过诉讼时效。 被上诉人刘道钦、刘小青、刘露、刘学工向一审法院起诉请求：判令被告支付原告一次性工亡补助金727920元、丧葬补助金31534.50元，合计759454.50元。 一审法院认定事实：朱文华于2018年3月8日起在被告处从事清洁工作，被告未给朱文华办理工伤保险。2018年4月8日7时50分许，案外人林绵驾驶赣Ｂ×××××小型轿车沿南康区南水由体育广场往105国道方向行驶，行驶至南水“书香华庭”路段时，与同方向右前侧由朱文华驾驶的电动车发生相撞，造成车辆受损、朱文华受伤后经医院抢救无效于次日死亡的交通事故。南康区公安局交管大队于同月20日作出交通事故认定书，认定案外人林绵应承担本起事故的主要责任，朱文华承担次要责任。该认定书载明原告刘道钦接受询问时陈述“2018年4月8日8时33分许，我接到南康区人民医院的医生用我妻子朱文华的手机打来的电话……事发之前我妻子是从家里出发，骑电动车沿南水准备去龙岭上班……”。同月24日，原告起诉案外人林绵等要求其承担侵权责任，经法院调解，双方达成调解协议，即由中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司于2018年7月25日前赔偿四原告因朱文华死亡造成的各项损失（含丧葬费）合计507614元，林绵在该案中无需再承担赔偿责任。原告刘道钦系朱文华丈夫，原告刘小青、刘露、刘学系朱文华子女。交通事故发生后，原告申请工伤认定，南康区人社局以朱文华工作时已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。2019年1月10日，原告刘道钦、刘学曾起诉被告要求支付工伤保险待遇，但于同年2月1日撤诉。撤诉后，原告申请劳动仲裁，南康区劳仲委于2019年4月1日决定对原告的仲裁申请不予受理。另查明，被告的经营场所位于南康区××村柏叶山组，事故发生时朱文华随原告刘道钦、刘学居住在南康区南水新区金鼎豪阁小区。2018年4月8日，证人罗某（被告的管理人员）分别于上午8时14分、8时31分拨打朱文华的手机号码，但未接通，朱文华的号码于8时32分回拨罗某号码，通话时长33秒。证人罗某陈述其已不记得当时为何打电话给朱文华，但记得有医护人员拨打其电话询问朱文华家人的联系方式。同月12日，原告刘小青夫妻、刘道钦等人来到被告处领回朱文华的物品并结算其工资，证人罗某进行了接待；在双方的对话录音中，原告刘小青的丈夫陈述“那天应该是星期天，星期天上班那天，然后路上，早上八点多在南水那个地方被车撞了”，罗某提到“她这个月做了6天，6号上班，7号没有上班”、“她是8号开始来这里上班的，还有就是她是7号休假，因为我们每个月有2天休假的”；同日，罗某应原告刘道钦等人的要求出具《工作证明》一份，载明“朱文华2015年5月至2017年12月在时代商务宾馆上班，因家中有事辞职，2018年3月8日重新回来上班至4月6日……”。朱文华、案外人黄某、李慈女均是被告处的清洁工作人员，三人工作期间需要打卡进行考勤，朱文华一般于上午7时51分至8时37分之间打卡。根据国务院办公厅发布的节假日放假安排，清明节放假三天即4月5日（清明节当天）、6日、7日放假，4月8日调休补班。2018年4月的考勤记录表中显示李慈女于2018年4月4日至6日休假、黄才女未在该月休假，未显示朱文华7日、8日的打卡记录。庭审中，法庭当庭拨打了黄某的手机号码，其陈述三名清洁工作人员一个月可以休假两天，休假的时间不会重叠在一起，李慈女是2018年清明节前一天和当天休假，朱文华应该是4月7日、8日休假，还没轮到她自己休假，人手就不够了。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤，“上下班途中”应根据“合理时间”“合理路线”来判断，应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。本案中，根据朱文华的居住地址、被告的经营场所、原告发生交通事故时所使用的交通工具等可以确认朱文华发生交通事故的地点属于其上下班的合理路线。原告刘道钦在公安机关所作的询问笔录中陈述，朱文华于事发时是去上班途中；2018年4月8日是工作日，被告管理人员罗某于出庭作证时陈述其记得当日有医护人员拨打其电话询问朱文华家人的联系方式，却不能对为何先于工作日上午上班期间两次拨打朱文华电话作出合理解释；另一方面，被告提供的黄某、李慈女、朱文华三人的考勤记录不能证明朱文华系于2018年4月8日休假；黄某在法庭当庭询问时的陈述与李慈女2018年4月考勤记录所反映的休假情况不符，故原告主张交通事故发生时朱文华是在上班途中，更符合客观事实；被告提供的反证证据不能证明交通事故发生时朱文华是在休假的事实，故被告的抗辩意见，本院不予采信。综上，朱文华在上班途中发生交通事故，经交警认定其承担事故次要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定。被告未给朱文华办理工伤保险，故被告应根据《工伤保险条例》的规定支付原告丧葬补助金、一次性工亡补助金等工伤保险待遇。本案中，朱文华系因用人单位以外的第三人侵权导致的工伤，原告可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向用人单位请求工伤赔偿，但医疗费、护理费和丧葬费等实际损失不可获得双重赔偿。原告主张的一次性工亡补助金应按2017年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，计727920元（36396元/年×20年）。原告已于交通事故侵权案件中主张并获赔丧葬费，原告于本案中再次主张该项目，故不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告南康区时代商务宾馆支付原告刘道钦、刘小青、刘露、刘学因朱文华死亡造成的一次性工亡补助金727920元；二、履行期限：上述款项，限履行义务人于本判决生效后三十日内履行完毕（该款可转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）；三、驳回原告刘道钦、刘小青、刘露、刘学的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 二审期间，上诉人南康区时代商务宾馆围绕上诉请求，申请证人黄某出庭作证。本院组织双方进行了质证。黄某的证人证言依法不属于新证据，且该证人系上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，对黄某的证言本院不予认定。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：朱文华与上诉人南康区时代商务宾馆存在用工的事实，双方形成了朱文华为上诉人提供劳动、接受上诉人管理、受其劳动纪律和上下班制度约束，上诉人向朱文华支付报酬的隶属性关系，双方对此并无异议。朱文华死亡时虽已超过法定退休年龄，但上诉人并没有提供证据证明朱文华已依法享受养老保险待遇；上诉人系个体工商户，双方均具有相应的主体资格，足以认定双方属于事实劳动关系。劳动争议仲裁法规定的仲裁时效及工伤保险条例规定劳动者申请工伤认定的时限均为一年。被上诉人分别于2018年10月10日申请工伤认定，于2019年3月27日申请劳动争议仲裁，均未超过法定的诉讼时效。经查，朱文华于2018年4月8日发生交通事故，经抢救无效死亡。当天虽然是星期天，但根据《国务院办公厅关于2018年节假日安排的通知》要求，当天系工作日。根据上诉人提供的考勤记录，朱文华到岗时间一般在每天上午8点前后，朱文华交通事故发生在其上班途径的最佳路线上，事故发生时间为当天上行7时50分，显然在上班的合理时间和合理路线内。事故当天8时14分、8时31分，即朱文华交通事故发生之后，也即其平时应到岗之后，上诉人的管理人员罗某两次拨打朱文华的电话，但罗某对此未作合理解释。在其员工发生了死亡的重大事件的情况下，罗某却无法回忆起为何打电话给朱文华，明显与常理不符。根据日常生活法则，在其员工未及时到岗的情况下，作为管理者电话催问何时到岗更符合常理及行为习惯。综上，足以认定事故发生当天系朱文华的工作时间，上诉人提交的证据不足以证明朱文华当天休假。根据工伤保险条例规定，被上诉人符合享受工伤保险待遇的条件。在被上诉人穷尽所有救济途径后，一审法院依法认定上诉人承担相应的工伤保险责任于法有据。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款规定：“达到或超者法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”上诉人以该项规定为由，主张其无需承担工伤保险责任没有事实依据。 综上所述，上诉人南康区时代商务宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南康区时代商务宾馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月三十日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅