上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1241号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报蒋立帆，男，1982年1月1日出生于江苏省南京市，汉族，大学本科文化，原系上海XX管理中心经营人，户籍地上海市杨浦区；因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕；现羁押于上海市第二看守所。辩护人余光耀，上海正朴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报顾骏，男，1984年6月17日出生于上海市，汉族，大学专科文化，原系上海XX管理中心经营人，户籍地上海市黄浦区，住上海市静安区；因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕；现羁押于上海市第二看守所。辩护人李天、龚晨，上海市金石律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报林长托，男，1982年2月4日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，原系上海XX管理中心经营人，户籍地浙江省温州市苍南县，住上海市浦东新区；因本案于2018年7月20日被取保候审；2019年5月23日被上海市长宁区人民法院逮捕；现羁押于上海市第二看守所。辩护人王嵘、吴向东，上海汉商律师事务所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人蒋立帆、顾骏、林长托犯非法经营罪一案，于2019年5月23日作出（2018）沪0105刑初975号刑事判决。原审被告人蒋立帆、顾骏、林长托不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蒋立帆及其辩护人余光耀、上诉人（原审被告人）顾骏及其辩护人李天、上诉人（原审被告人）林长托及其辩护人王嵘、吴向东到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审判决认定：2015年6月，被告人蒋立帆在介绍海通证券股份有限公司辅导江苏A有限公司(以下简称“江苏A公司”)开展新三板上市过程中，由于江苏A公司公司资金短缺，遂向江苏A公司公司法定代表人张某建议，可通过向他人推销公司股权的方式融资。后为牟取向江苏A公司公司介绍投资人受让股权的高额返佣，并将返佣转化为江苏A公司公司股权，被告人蒋立帆与被告人顾骏、林长托共同成立上海XX管理中心（以下简称“XX管理中心”）。2015年8月，XX管理中心与江苏A公司签订《全国中小企业股份转让系统推荐挂牌融资合作协议》，并约定按照股权销售金额的10%收取返佣。嗣后，被告人蒋立帆、顾骏、林长托向上海B有限公司、许某、姚某、葛某、孙某等法人及自然人以每股人民币1元（以下所称币种均为人民币）的价格公开兜售江苏A公司股权，兜售金额共计2,625万元，并通过XX管理中心非法收取江苏A公司返佣295万余元，其中顾骏分得95万元，蒋立帆分得100万元，林长托分得100万元。后蒋立帆以李顿芳的名义、被告人顾骏、林长托均以XX管理中心的名义将获得的佣金全部购买江苏A公司公司股权。2018年4月19日，被告人蒋立帆接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实；同日，被告人顾骏被公安机关抓获；同年7月20日，被告人林长托接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。在一审审理期间，被告人蒋立帆、顾骏、林长托退赔部分违法所得。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：同案关系证人张某的证言、证人李某、许某、姚某、葛某、孙某、朱某等人的证言，XX管理中心的工商登记材料、营业执照，江苏A公司公司的工商登记材料、全国中小企业股份转让系统推荐挂牌前推荐融资之合作协议、返佣结算单据、XX管理中心银行账户明细，投资协议及补充协议，《司法鉴定意见书》，中国证券监督管理委员会上海XX局关于对江苏A有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函，代管款收据，户籍资料，被告人蒋立帆、顾骏、林长托的多次供述。据此，原审法院认为，被告人蒋立帆、顾骏、林长托违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人蒋立帆起主要作用，系主犯；被告人顾骏、林长托起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人蒋立帆、林长托均自动投案，且到案后均如实供述，系自首，依法可从轻或减轻处罚，被告人顾骏具有坦白情节，可从轻处罚。三名被告人当庭自愿认罪，被告人蒋立帆、顾骏、林长托能分别退赔部分违法所得，酌情从轻处罚。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人蒋立帆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元；对被告人顾骏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人林长托犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元；违法所得均予以追缴。上诉人蒋立帆认为，原判量刑过重，其辩护人提出蒋立帆主观恶性低，不是主犯，原判量刑过重。上诉人顾骏认为，其辩护人认为顾骏没有取得现金利益，一审期间顾骏积极退赔，原判量刑过重，希望二审法院对其减轻处理。上诉人林长托认为原判对其量刑过重，其辩护人认为林长托的行为不构成非法经营罪。即便构成犯罪，原判对林长托的量刑过重。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人蒋立帆、顾骏、林长托犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：上诉人蒋立帆、顾骏、林长托是否构成非法经营罪。经查，根据我国证券法规定，只有经过国务院的证券管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，无资质的机构和个人都不得从事证券业务。本案中蒋立帆、顾骏、林长托明知未经主管部门批准个人和单位不得从事证券业务，但为了牟取非法利益，向单位和个人兜售江苏A公司公司的股权，并通过“XX管理中心”获取高额佣金。蒋立帆、顾骏、林长托的上述行为扰乱了国家证券市场，根据我国刑法规定应以非法经营罪论处，因此，原审法院对蒋立帆、顾骏、林长托的定性并无不当。上诉人蒋立帆是否系本案的主犯。经查，本案是由蒋立帆向江苏A公司公司法定代表人张某建议通过向他人推销江苏A公司公司股权的方式为公司融资，后蒋立帆再找到顾骏、林长托共同成立“XX管理中心”并以该中心的名义与江苏A公司公司签订合作协议，通过向单位和个人兜售江苏A公司公司的股权，获取高额佣金，在本案共同犯罪中，蒋立帆起了主导作用，因此，原审法院根据蒋立帆在本案中的作用和地位，对其认定为主犯，并无不当。上诉人蒋立帆、顾骏、林长托量刑是否过重。经查，蒋立帆、顾骏、林长托未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，根据法律规定依法应处五年以上有期徒刑，原审法院考虑到蒋立帆、林长托系自首，顾骏具有坦白情节，且均已分别退赔部分违法所得等情节，对蒋立帆判处有期徒刑四年，对顾骏、林长托分别判处有期徒刑二年六个月，在量刑幅度内对三名上诉人均已减轻处罚，现三名上诉人及其辩护人均认为原判量刑过重，要求再予从轻处罚，没有法律依据。综上，本院认为，原判认定上诉人蒋立帆、顾骏、林长托犯非法经营罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇一九年十二月二日书记员  平妍哲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……