湖南省永州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）湘11行终337号 上诉人（原审原告）：蒋清元。 委托诉讼代理人：蒋瑛芝，湖南新星律师事务所律师 上诉人（原审原告）：李淑秀。 委托诉讼代理人：蒋瑛芝，湖南新星律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：东安县住房和城乡规划建设局。 法定代表人：潘中华，该局局长。 委托诉讼代理人：刘竺林，湖南慎明律师事务所律师。 原审第三人：东安县城市建设与管理综合执法大队。 法定代表人：谭德勇，该大队负责人。 委托诉讼代理人：唐小平，湖南慎明律师事务所律师。 上诉人蒋清元、李淑秀因与被上诉人东安县住房和城乡规划建设局（以下简称东安县住建局）及原审第三人东安县城市建设与管理综合执法大队（以下简称东安县城管执法大队）行政赔偿一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103行初46号行政判决，向本院提起上诉。一审法院于2019年11月1日向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，1994年10月10日，蒋清元与东安县白牙市镇牌楼村第一村民小组（以下简称牌楼村一组）签订集体土地承包经营书，承包集体耕地水田1.33亩。蒋清元、李淑秀在承包地上修建砖混、砖木结构建筑物，建设甲鱼养殖场。1995年8月25日，蒋清元取得东规字95085号《建设工程规划许可证》，建设项目名称私人住宅，建设规模壹栋贰层，建筑面积196平方米。1995年蒋清元修建了该房屋，其余的杂房是2011年修建。2013年9月16日，根据东安县委、县政府的意见，东安县住建局将东安县县城规划区域内没有办理法定手续的违规建设的行政和管理执法权委托给新设立的东安县城管执法大队行使。2013年11月11日，东安县城管执法大队在日常巡查中发现蒋清元、李淑秀在沿江西路所建房屋无法提供有关建设手续，书面向东安县住建局查询其是否办理了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2013年11月12日，东安县住建局出具证明，蒋清元、李淑秀在沿江西路所建房屋未到东安县住建局处办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2013年11月13日，东安县城管执法大队做出东规执拆第（2013）9号《限期拆除通知书》，主要内容为：蒋清元未经城乡规划主管部门批准，擅自在白牙市镇牌楼村一组修建砖混、砖木结构，建筑面积约为623.88平方米，未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四之规定，责令蒋清元于2013年11月23日前拆除违法建设面积约623.88平方米的建筑。该通知告知蒋清元在接到通知3日内行使陈述、申辩和要求听证的权利。当日，该通知书送达蒋清元、李淑秀家中。因蒋清元拒绝签收，保留影像证据，留置送达。2013年11月24日，东安县征地拆迁事务所与蒋清元就房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置事宜进行协商，蒋清元当时在安置协议书上签名，但事后反悔。该安置协议内容为：拆迁（征收）房屋总面积623.88平方米，其中住房砖混结构面积为124.7平方米，住房砖木结构面积为（19.3＋113.18）132.48平方米，杂房砖混结构面积为（86.86＋215.71＋64.13）366.7平方米，合计623.88平方米。2013年11月27日，东安县城管执法大队经立案、现场勘查等程序，做出东规执拆第（1）号《限期搬迁通知书》，认定蒋清元未经批准擅自在白牙市镇牌楼村一组规划用地范围内修建砖混结构房屋一栋、砖木结构房屋一栋，未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。且其未在规定时间内自行拆除，责令其在接到《限期搬迁通知书》后7个工作日内自行将违法建筑物内的物件搬出，并告知其收到通知书之日起3个工作日内有陈述、申辩和申请听证的权利。同日，该通知书送达蒋清元，因拒绝签收，文书留置送达。该二份通知书均告知了蒋清元在三日内有提出书面陈述、申辩意见和要求听证的权利，但蒋清元均没有提出。2014年2月16日，东安县城管执法大队向蒋清元发出通告，责令其在十个工作日内将涉案建筑拆除，否则将按规定强制拆除。2014年3月11日，东安县城管执法大队作出东综执（2014）1号《行政强制执行决定书》，认为蒋清元擅自修建的砖混结构、砖木结构房屋各一栋，均未取得相应的规划建设审批手续，经下达限期拆除、限期搬迁通知书后，蒋清元未按照通知要求陈述、申辩、申请听证。蒋清元的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，责令蒋清元在接到决定书后的7个工作日内自行将违法建设面积约623.88平方米房屋无条件拆除，逾期未自行拆除的，将依法强制执行。该强制执行决定告知蒋清元申请行政复议、提起行政诉讼的权利和期限。该决定书送达蒋清元，因拒绝签收，文书留置送达。蒋清元、李淑秀没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。2014年5月16日、7月10日，东安县城管综合执法大队两次送达《通告》，要求蒋清元限期拆除违法建筑，否则强制拆除。2014年8月5日，东安县人民政府组织东安县水利局、东安县环境保护局、东安县住建局、东安县城管执法局、东安县公安局等职能部门，强制拆除了蒋清元、李淑秀的杂房366.7㎡及围墙，但包括蒋清元取得合法手续的建筑面积196㎡的房屋在内的住房257.18㎡没有被拆除。东安县城管执法大队在实施强制拆除过程中，未依法对房屋内的物品等财物进行清点、登记造册并妥善保管；东安县城管执法大队在拆除在建围墙后又将蒋清元的甲鱼养殖池挖出了一个缺口，导致甲鱼养殖池内的甲鱼随水流入河内或爬出池外，并有部分甲鱼死亡。东安县城管执法大队既未采取有效措施防止甲鱼流失或者死亡，又未对池内甲鱼进行清点等固定损失措施。蒋清元、李淑秀不服，向法院提起行政诉讼。2018年5月28日，该院作出（2016）湘1103行初28号判决，确认东安县住建局实施强制拆除蒋清元、李淑秀房屋时的行为违法，并驳回蒋清元、李淑秀要求赔偿的诉讼请求。蒋清元、李淑秀不服，提起上诉。2018年11月30日，湖南省永州市中级人民法院作出（2018）湘11行终189号行政判决，维持（2016）湘1103行初28号行政判决第一项，撤销第二项，对蒋清元、李淑秀提出的行政赔偿请求部分发回重审。 另查明，2013年11月24日，东安县征地拆迁事务所（甲方）与蒋清元（乙方）签订安置协议书，其中对甲鱼损失补偿标准为74,500元/亩，面积为2亩，补偿金额为149,000元，蒋清元在安置协议和补偿费发放表均签了字。事后蒋清元认为补偿过低而反悔。 还查明，2019年3月12日，蒋清元申请对甲鱼养殖场内的甲鱼损失及甲鱼养殖场外的财产损失进行评估，该院司法技术室联系多家鉴定机构，都无法作出鉴定。2019年7月3日，该院司法技术室将蒋清元的申请退回。 以上事实，有集体土地承包经营书、《建设工程规划许可证》、（2016）湘行终325号行政裁定书、（2017）最高法行申5756号行政裁定书、《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》等证据证实。 原判认为，第一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”之规定，本案中，东安县城管执法大队受东安县住建局的委托时，对蒋清元、李淑秀房屋内的物品没有清点、登记、妥善保管，在围墙拆除后，又将蒋清元、李淑秀的甲鱼池挖开一个缺口，致使部分甲鱼流入河中、部分甲鱼死亡，造成了物品损失和甲鱼损失。该行为已被确认为违法，由此造成了物品损失和甲鱼损失应由东安县住建局赔偿。第二、对于蒋清元、李淑秀提出的对屋内财物、甲鱼损失要求赔偿的诉讼请求，由于东安县城管执法大队在强拆过程中没有将室内财物及鱼池内的甲鱼采取证据保全存在过错，且评估机构未接受损失评估的申请，造成本案损失无法通过评估予以确认，本案损失只能根据蒋清元与东安县征地拆迁事务所签订的协议、蒋清元、李淑秀提供受损失的物品清单、甲鱼损失计算单以及证人证言，综合全案酌情认定。1、被强拆房屋内的财物损失：蒋清元、李淑秀诉请损失为25,020元（其中含损坏大门一扇2,400元、防盗门和门框一副2,000元、木门和门框5副1,500元、横条树30根计1,800元、铝合金窗10副3,000元，共计10,700元），因上列物品属于房屋附着物，不属于屋内物品，应当从中剔除。故屋内财物损失应为14,320元。2、甲鱼损失，综合以下情况：蒋清元与东安县征地拆迁事务所签订的协议，证人龙华融、蒋六娥、李小英、蒋齐茂等证人证实没被土填满的甲鱼池（约占甲鱼池面积的三分之一）内捞出甲鱼约1,500斤，因天气炎热全部死亡、随甲鱼池内的水流走的甲鱼、从甲鱼池爬出而散失的甲鱼、甲鱼的市场销售等，酌情认定损350,000元。对于蒋清元、李淑秀诉称的其他损失，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、限东安县住建局在该判决生效后30日内赔偿蒋清元、李淑秀经济损失364,320元；二、驳回蒋清元、李淑秀要求赔偿的其他诉讼请求。案件受理费50元，由东安县住建局负担。 蒋清元、李淑秀不服，上诉称，1.一审法院认定事实不清，东安县住建局对蒋清元、李淑秀被强拆的杂屋依法应当予以赔偿。根据国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》规定，养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕种条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。蒋清元在自家的承包地上建设甲鱼养殖场以及用于甲鱼孵化的杂房等附属设施不需要按照建设用地进行审批，不是违章建筑，被违法强拆后，依法应当给予赔偿。2.一审法院认定的甲鱼的损失赔偿金额过低。蒋清元、李淑秀所提供的证据证实甲鱼的损失远远不止350,000元，流入紫水河中的甲鱼、被村民捡走的甲鱼、甲鱼池内养殖的千余斤草鱼及黄沙鱼，这些损失没有被算在内。此外，东安县住建局补偿调解方案中已经答应给蒋清元、李淑秀甲鱼池的损失补偿24.9万元，征地补偿52,200元，建筑物及甲鱼养殖有关设备补偿总额537,074元。故请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由东安县住建局承担。 东安县住建局答辩称，1.蒋清元、李淑秀修建涉案杂房及构筑物没有依法办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，违法事实清楚，证据确实充分，东安县住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定予以强制拆除，符合法律规定，蒋清元、李淑秀要求给予赔偿没有法律依据。2.一审判决上诉人甲鱼损失赔偿额过高，东安县住建局请求依照双方协议约定的149,000元予以改判。2013年下半年间，东安县有关部门在与蒋清元就搬迁事宜经过多次协商，根据当时甲鱼养殖面积和状况经过多次协商，结合市、县补偿标准，按74,500元/亩，面积为2亩，补偿金额合计为149,000元，2013年11月24日双方当事人签订了有关《协议书》并签字画押，依法应当以双方协议为准。蒋清元、李淑秀所称的东安县住建局给出了最终调解方案不是事实。故请求二审法院按照拆迁补偿标准和双方约定的补偿项目及数额予以裁判。 东安县城管执法大队辩称，同意东安县住建局的答辩意见。 在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据东安县住建局提供的《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》，蒋清元、李淑秀的涉案住房、杂房、甲鱼池等被纳入了东安县沿江西路综合配套工程建设项目的征收拆迁范围。为保障被征收人合法权益，被征收人因行政机关违法强制拆除获得的赔偿金，不应低于被征收人在行政机关合法拆除房屋情形下可获得的行政补偿数额。本案的焦点为：1、涉案房屋及附属设施的价值为多少；2、涉案房屋内的财物损失为多少；3、甲鱼损失为多少。 一、关于被拆除房屋及附属设施价值的问题。 首先，被拆除杂房的面积为366.7㎡，根据《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》，366.7㎡杂房的补偿金额总共为182,801元，其中，86.86㎡杂房补偿标准为490元/㎡，补偿金额为42,561元；215.71㎡杂房的补偿标准为500元/㎡，补偿金额为107,855元；64.13㎡杂房的补偿标准为505元/㎡，补偿金额为32,385元。因此，按照该协议书约定的补偿金额，确定蒋清元、李淑秀杂房的损失为182,801元。其次，被拆除附属设施损失。根据审理查明的事实，被拆除、损毁的附属设施包括红砖围墙、红砖砌体，毛石混凝土，浆砌片石护坡，鱼塘挖土方，水泥粉面，增氧机等。根据《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》，上述设施的补偿金额分别为：红砖围墙、红砖砌体19,893元，毛石混凝土4,450元，浆砌片石护坡2,739元，鱼塘挖土方10,997元，水泥粉面2,075元，砖木石棉瓦棚7,957元，增氧机800元，以上合计48,911元。根据《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》，被拆除房屋及附属设施损失总共为231,712元（182,801元＋48,911元），因该协议的时间是2013年11月24日，距今已六年之久，综合考虑东安县住建局的违法因素、物价上涨因素等，本院在上述协议确定的补偿标准的基础上酌情上浮20％确定被拆除房屋及附属设施的价值，即被拆除房屋及附属设施的价值为231,712元×（1+20%）≈278,054元。因涉案房屋及附属设施被纳入了东安县沿江西路综合配套工程建设项目的征收拆迁范围，根据《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》可知，在征收过程中，相关部门同意按照补偿方案的规定对蒋清元、李淑秀进行补偿，故对东安县住建局提出涉案房屋及附属设施属于违法建筑，不应予以赔偿的答辩理由，本院不予支持。 二、关于被强拆杂房内财物损失的问题。蒋清元、李淑秀诉请被强拆杂房内的财物损失为25,020元，因其所列财物中的大门、防盗门和门框、木门和门框、铝合金窗等属于房屋附着物，不属于屋内物品，应当从中剔除。故一审法院认定屋内财物损失为14,320元，并无不妥。 三、关于甲鱼损失的问题。虽然《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》约定的甲鱼青苗补偿费为74,500元/亩，因蒋清元、李淑秀在签订协议后仍可以将池内甲鱼打捞出售，74,500元/亩的甲鱼青苗补偿费显然不能等同于甲鱼的损失，东安县住建局提出按74,500元/亩的标准计算甲鱼的答辩主张不能成立，本院不予支持。在鉴定机构无法对甲鱼损失做出鉴定、双方当事人均未充分证据证实甲鱼损失的情况下，一审法院综合《沿江西路综合配套工程建设项目房屋、建（构）筑物拆迁（征收）补偿及安置协议书》、证人证言、甲鱼的市场销售情况等，酌情认定甲鱼损失为350,000元，并无不妥。此外，因无相关证据证实甲鱼池内养殖了草鱼及黄沙鱼，对蒋清元、李淑秀提出的赔偿草鱼及黄沙鱼损失的主张，本院不予支持。 综上，蒋清元、李淑秀因东安县住建局违法行为所遭受的损失包括被拆除房屋及附属设施的价值278,054元，屋内财物14,320元，甲鱼350,000元，合计642,374元，东安县住建局应当予以赔偿。此外，本院将赔偿部分发回重审后，本案应为单独赔偿案件，裁判文书类型应为行政赔偿判决书，一审法院仍冠以行政判决书，明显不当，本院在此予以指出。一审判决错误，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103行初46号行政判决； 二、被上诉人东安县住房和城乡规划建设局在收到本判决之日起三十日内赔偿上诉人蒋清元、李淑秀642,374元。 本案不收取诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 王焕江 审判员 陈 姬 二〇一九年十二月二十七日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。