河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终610号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省隆华装饰材料有限公司，住所地：河南省郑州市江山路9号。法定代表人：王建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海岭，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市晟源房地产开发有限公司，住所地：河南省新乡县七里营镇刘庄路109号。法定代表人：贾庭林，该公司经理。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人河南省隆华装饰材料有限公司(以下简称隆华公司)因与被上诉人新乡市晟源房地产开发有限公司（以下简称晟源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆华公司的委托诉讼代理人周海岭、被上诉人晟源公司的委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆华公司上诉请求：（一）撤销河南省新乡市中级人民法院(2015)新民五初字第29号民事判决第一、二项，改判晟源公司支付隆华公司工程款3000000元及其利息；（二）本案一、二审受理费、鉴定费等诉讼费用由晟源公司承担。事实与理由：2004年晟源公司就其开发的新乡市明珠广场综合楼建设项目与原河南省隆华建筑安装工程公司进行施工合同磋商，2005年3月21日，双方签订《建设工程施工合同》。依据该合同及2004年签订的《补充协议书》，隆华公司向晟源公司分别交纳了420000元的工程质量保修金和300000元的合同履约金。为工程施工隆华公司又向政府交纳了3360000元的农民工工资保证金。《补充协议书》第八条付款办法明确约定，“基础筏板完成付一次”，“逾期不支付，属甲方违约，乙方有权停工，并追索给乙方造成的全部损失。”但是，直至隆华公司完成负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋绑扎完毕，晟源公司仍不按约定支付基础筏板的工程进度款，致使隆华公司无力继续施工。晟源公司擅自变更设计图纸，随意降低钢筋规格更是导致监理方拒绝验收，已绑扎完毕的负二层工程不被允许混凝土浇灌，造成巨大工程窝工。2006年1月15日监理方新乡市建设监理咨询中心的不予验收通知和2005年12月22日晟源公司对隆华公司项目部下达的更改钢筋规格的指令通知相互印证了这一基本事实。此后，晟源公司在隆华公司施工基础之上擅自建造，但拖欠支付隆华公司的工程款至今，给隆华公司造成不低于500万元的巨大损失。隆华公司在充分考虑扣减的款项后，保守地主张了3000000元工程款及利息损失。根据以上基本事实，隆华公司上诉理由如下：（一）隆华公司“具体施工范围和具体工程量”有足够的证据支撑。为了证明自己的主张，隆华公司向一审法院提交了五组共计11份证据。这些证据中直接载明“具体施工范围和具体工程量”的证据7、8获得了晟源公司的认可，晟源公司出示的证据6、7也与之相印证。隆华公司不仅完成了基础筏板工程，还完成了涉案工程的负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋绑扎。就连晟源公司都认可的事实，一审判决却认为“隆华公司仍未能举证证明其具体施工范围和具体工程量”，实在让隆华公司欲哭无泪。充分认识到建设工程的复杂性，也为了让事实更有说服力，隆华公司向一审法院申请了对工程款进行司法鉴定。鉴定人依据双方证据印证的施工界点、施工合同投标文件及实实在在的建筑物，并在法院主持下接受了双方的质询。其鉴定意见初稿确实存在一些不当之处，但质询后的正式文本即豫永安造价咨询[2014]评鉴字第03号工程造价咨询鉴定意见书（以下简称03号鉴定意见）并无不当。（二）隆华公司不应当承担“不申请新的鉴定”的不利后果。03号鉴定意见是鉴定人受一审法院委托而出具的司法鉴定书，隆华公司对该估算数额并无异议，有异议的是晟源公司。在此情况下，一审判决认为隆华公司“不申请新的鉴定”就要承担不利后果。一审法院不应该苛求隆华公司对自己没有异议的司法鉴定申请重新鉴定，连续缴纳两次鉴定费。晟源公司既然已经提交“案涉工程的施工图纸”，又不认可03号鉴定意见，由其提出重新鉴定才符合法律规定。（三）晟源公司反诉请求没有事实和法律依据。1.2006年晟源公司单方终止与隆华公司工程施工合同直至十年后提出要求隆华公司移交工程竣工验收的施工材料，没有任何不超出诉讼时效的法律依据。2.一审判决为支持晟源公司的反诉请求而引用的《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》条款均是工程竣工验收的规定。晟源公司不按约定支付工程进度款，又擅自终止双方施工合同。隆华公司既未如数收到工程进度款，也未能施工竣工，何来提交竣工验收施工资料的义务。一审判决适用法律明显不当。3.晟源公司案涉标的物已经在销售使用中。4.反诉是一个独立的诉讼请求，因此，提出反诉必须符合起诉的要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条明确规定“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”本案隆华公司从来没有收到晟源公司的反诉状，一审判决诉讼主体中更没有列明晟源公司(反诉人)身份，却直接判令隆华公司向晟源公司履行义务，违背程序法规定。晟源公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（二）隆华公司提供的证据不能证明其主张，应驳回隆华公司的诉讼请求。1.隆华公司在起诉状中称其施工至正负零不再施工，2014年10月31日一审法院作出（2012）新中民初字第20号判决，认定隆华公司施工范围为负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋绑扎完毕，未进行混凝土的浇灌。隆华公司针对该判决提出上诉，仅对判决的数额有异议，没有对法院确认的施工范围提出异议，说明隆华公司对其施工范围根本就不知道、不了解，更没有证据证明，本身就是个虚假诉讼。事实上，隆华公司承包后将工程转包给李敬明，李敬明又转让给多个不同的人，实际施工人根本就不是隆华公司，这就是隆华公司没有施工日志等其他施工证明材料的原因。通过隆华公司对施工范围前后不一的状态表示，证明隆华公司所述不属实，且没有证据证明其施工范围及工程量。2.根据一审时晟源公司提交的证据7可以看出中间及两侧均有后浇带的设置，说明以后浇带为界分次施工、分次浇柱的事实，继而说明隆华公司只是针对负二层的一小部分进行了施工，因为资金的问题一走了之，其已施工部分的钢筋发生严重锈蚀，晟源公司提交的第5、6份证据显示隆华公司撤场后，新乡市建筑（集团）有限公司（以下简称新乡建筑公司）承建了地下二层，地上五层，进一步说明隆华公司仅是对负二层的一小部分进行了施工。3.2014年9月30日鉴定单位河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）在《关于对新乡市晟源房地产开发有限公司对豫永安造价咨询（2014）评鉴字第03号造价咨询意见书的意见回复》第二条中答复：施工范围仍需原被告双方提供具体材料。证明隆华公司所交的证据根本无法证明其主张，应予以驳回。4.隆华公司第一次在一审法院开庭时明确其诉讼请求为：工程款3000000元，其中2850000元为工程款，150000元为损失。而在本案发回重审到一审法院开庭时则又称扣除晟源公司已支付的149万余元，要求晟源公司支付工程款3000000元，前后请求工程款的数额相差巨大，说明隆华公司的主张没有事实依据，是随心而为。（三）2014年9月11日03号鉴定意见不能作为有效证据予以采信。1.鉴定机构的回复意见可以证明意见书系在隆华公司具体范围、具体使用量无法确定的情况下作出的，故所得出的工程造价与本案无关，不应采信。2.意见书已失效，不应作为定案依据。意见书第七条显示有效期为一年，自2014年9月11日至2015年9月11日，隆华公司在一审时已经明确放弃重新鉴定，坚持要求以该意见书为准。隆华公司已丧失了申请重新鉴定的权利，另外需要说明的是在隆华公司无法举证证明其施工范围的情况下，重新鉴定的条件也不存在。据一审技术科及鉴定单位私下说当时之所以在鉴定材料不全、不完整的情况下鉴定是因为案件已严重超期，如果不鉴定无法扣除审限造成的。根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二项的规定，鉴定材料不全、不完整的情况下鉴定机构不应当鉴定。3.鉴定意见所得出的工程造价是负二楼还是什么部位，意见书中没有具体描述，与隆华公司的主张无关联性。（四）隆华公司在上诉状中称，质量保修金420000元、履约保证金300000元及农民工公司保证金336000元晟源公司没有收取，隆华公司没有提交证据证明。根据合同约定质保金是在工程款中按2%提取。（五）晟源公司对隆华公司主张的适用范围从未认可。（六）由于反诉内容要求隆华公司提交备案材料、施工材料是合同所赋予的附随义务，因此一审法院支持晟源公司的反诉请求正确，由于隆华公司一直没有提交相关材料，晟源公司一直没有竣工备案。隆华公司向一审法院起诉请求：（一）晟源公司扣除其支付的350000元工程款、连带支付的租赁费付款228414.07元、连带清偿的材料款233916.2元、代支付的农民工工资685760元，支付隆华公司剩余工程款及其利息等损失3000000元，并以3000000元为本金支付今后利息直至本案判决生效之日；（二）本案的诉讼费用由晟源公司承担。晟源公司向一审法院反诉请求：（一）判令隆华公司向晟源公司交付其施工期间的完整工程资料；（二）由隆华公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2005年3月21日晟源公司作为发包人与作为承包人的隆华公司签订建设工程施工合同一份，约定将明珠广场项目交由隆华公司施工，工程内容为地下二层、地上五层，建筑面积为22800平方米，承包范围为土建、水电暖安装，并约定资金来源为自筹。约定的开工日期为2005年3月28日，竣工日期为2006年5月22日，合同总价款为16800000元。另双方曾于2004年6月29日签订补充协议书一份，第八条就付款办法约定如下：“1.基础板筏完成付一次；正负零以下主体工程完成付一次，五层主体完成付一次，十二层主体完成付一次，二十层主体封顶付一次，工程全部竣工付一次，每次付款均按本次完成工程量的90%计算。竣工结算后付到总价款的97.5%，剩余2.5%作为质保金。2.工程款支付，按以上约定时间支付，逾期不支付，属甲方违约，乙方有权停工，并追索乙方造成的全部损失。3.由于承包方式属于乙方包工包料，所以凡甲方向乙方提供的与明珠广场项目施工有关的所有材料按实际用于工程上的数量和投标书预算价格，在每次拨付工程款时予以扣除。”新乡市建设监理咨询中心向隆华公司明珠广场综合楼项目部下发的通知显示，隆华公司就案涉工程的已经施工的范围为负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋绑扎完毕，未进行混凝土的浇灌。此后隆华公司未再就案涉工程进行施工。隆华公司认可其已收到晟源公司支付工程款350000元。另查明在案涉工程施工过程中，晟源公司因河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第206号民事判决，支付执行款228414.07元。因河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第197号民事判决支付新乡市鑫达物资有限公司材料款共计233916.2元。2006年1月21日，经新乡市建设委员会代隆华公司支付民工工资共计685760元，隆华公司认可该款项由其偿还或代扣明珠广场综合楼工程款。一审法院认为，一、关于隆华公司提出的诉讼请求能否得到支持问题。（一）关于隆华公司主张的工程款、利息能否得到支持问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，隆华公司主张的工程款、利息应基于隆华公司施工范围和工程量确定，现隆华公司已提交的证据不足以确定其施工的具体范围，由此导致其施工的具体工程量无法确定，也正因如此，2014年9月11日03号鉴定意见系在隆华公司施工具体工程量无法确定的情况下作出的，故亦不应被采信。虽然现在已有案涉工程的施工图纸，但是隆华公司仍未能举证证明其具体施工范围和具体工程量，故重新鉴定的基础亦不充分，并且，隆华公司在一审法院庭审中认为仍应以03号鉴定意见作为计算工程款的依据而不申请新的鉴定。此外，隆华公司认可其已收到晟源公司支付工程款350000元。晟源公司因河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第206号民事判决，支付执行款228414.07元；因河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第197号民事判决支付新乡市鑫达物资有限公司材料款共计233916.2元。2006年1月21日，经新乡市建设委员会代隆华公司支付民工工资共计685760元，隆华公司认可该款项由其偿还或代扣明珠广场综合楼工程款。因此，晟源公司已直接支付或承担应由隆华公司承担责任的款项总计350000+228414.07+233916.2+685760=1498090.27元。综上，在隆华公司仍未能举证证明其具体施工范围和具体工程量的情况下，晟源公司已直接支付或承担应由隆华公司承担责任的款项总计1498090.27元的情况下，隆华公司应承担举证不足的不利后果。（二）关于隆华公司主张的其他损失能否得到支持问题。由于承包方式属于隆华公司包工包料，故河南省新乡市牧野区人民法院（2006）牧民二初字第455号民事判决与河南省新乡市红旗区人民法院（2006）牧民二初字第314号民事判决所涉款项与晟源公司无关。同样的，隆华公司应就其提出的主张承担举证证明责任，但隆华公司现在提交的证据不足以证明其事实主张，故亦应承担举证不能的不利后果。二、关于晟源公司提出的反诉请求能否得到支持问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”本案中，晟源公司提出的反诉请求于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回隆华公司的诉讼请求；二、隆华公司应于判决生效后十五日内向晟源公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料；三、驳回晟源公司其他的反诉请求。案件受理费30800元，鉴定费50000元，反诉费100元，均由隆华公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。隆华公司于2019年5月7日向本院申请对涉案工程重新进行造价鉴定。本院经研究准许重新鉴定后，因没有充分证据证明隆华公司施工范围被退回。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：（一）晟源公司是否应当支付工程款，隆华公司的施工范围和工程量能否确定；隆华公司是否应当承担不申请鉴定的不利后果。因隆华公司已经在二审阶段向本院提出鉴定申请，所以该争议焦点变更为：晟源公司是否应当支付工程款，隆华公司的施工范围和工程量能否确定。（二）晟源公司的反诉是否合法，隆华公司是否应当提交施工资料。（一）关于晟源公司是否应当支付隆华公司工程款的问题。关于隆华公司已完工工程款数额问题。隆华公司与晟源公司对隆华公司施工的工程量存在不同意见，隆华公司认为依据现有证据足以认定隆华公司的施工量。晟源公司承认隆华公司仅施工了后浇带东边一部分，没有浇筑混凝土，绑筋没有完成。但双方均没有提交工程交接清单、施工日志等直接证明工程量的证据。虽然隆华公司在退场时，未与晟源公司对已完工程量进行确认，但是现有证据也能证明隆华公司确定已经施工完的工程量。2005年9月19日，新乡市伟业工程造价咨询有限公司《对新乡市晟源明珠广场综合楼工程劳务费结算的审计报告》，证明伟业公司接收新乡市清欠办的委托，对涉案工程劳务费结算进行验证审核。该《审计报告》系第三方作出的审计结果，比较客观公正，写明：“一、建设单位为河南隆华分公司第四项目部，施工单位为河南商城县建工劳务有限公司第一工程处。二、审核结果：已完工程劳务费总计431251.40元。其中：基础底板工程劳务费319659.40元；裙房车道等工程劳务费41092.00元；签证工及误工费70500.00元”。该审计报告能证明截至2005年9月19日隆华公司施工产生的劳务费数额，证明隆华公司已经施工基础筏板工程、裙房车道以及部分签证内容。2006年1月15日，新乡市建设监理咨询中心《通知》，载明：“你项目部施工的明珠广场综合楼工程在以下部位使用的钢筋严重违反图纸设计要求：负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋”。证明负二层框架柱的环筋、剪力墙的水平筋、框架梁的腰筋、现浇板的所有配筋已经施工完毕。经向晟源公司释明，由其提交后续施工单位新乡建筑公司进场时的工程量确认材料以及晟源公司与新乡建筑公司的结算资料，晟源公司未提交。因双方都无法提供充分证据，因而无法通过重新鉴定查明准确的工程价款。关于已支付工程款的数额问题。一审法院认定晟源公司已直接支付或承担应由隆华公司承担责任的款项总计350000+228414.07+233916.2+685760=1498090.27元，双方对该数字并无争议，本院予以确认。另，双方在《补充协议书》第九条中明确约定由晟源公司供给部分建筑材料，隆华公司提交的2006年元月17日《关于请求支付拖欠工程款的紧急报告》载明：“我公司2005年12月15日报给甲方结算基础筏板已完成工程量为481.7万元的结算书，要求甲方结算，扣除甲供实际使用在基础筏板的材料费243.2万元，甲方应支付我公司工程款为238.5万元。到目前为止，扣除甲供材料费400余万元，已完成建安工程量700余万元，扣除甲供材料费400余万元及已支付工程款35万元，拖欠我公司工程款300万元左右”。在该报告中隆华公司自称在2005年12月15日晟源公司供给基础筏板材料费2432000元，截至提交报告时，甲供材料费400余万元，已支付工程款350000元。所以，即便按照隆华公司的请求依据永安公司03号鉴定意见确定工程价款为4000535.91元，晟源公司也已经不欠隆华公司工程价款，故隆华公司请求晟源公司支付3000000元工程款的理由缺乏事实依据。关于隆华公司所称履约保证金、质保金、农民工工资保证金问题，因隆华公司并未请求退还上述款项，不属于本案审理的范围，可另行处理。（二）关于隆华公司是否应当交付晟源公司工程资料的问题。一审时，晟源公司提交了反诉状，缴纳了反诉费，庭审中双方对反诉请求进行了辩论，并未影响隆华公司的诉讼权利，故一审法院对反诉请求进行审理并无不当。建设工程施工资料是反映工程施工过程管理、结构实体质量情况及工程竣工验收的重要依据之一。首先，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。施工单位交付工程资料既是合同义务，也是法律、行政法规确定的强制性事项，具有法定性，不因时间经过而免除。其次，施工单位交付工程资料虽属于债权请求权，但是该项请求并非以财产给付为主要内容，而属于行为给付范畴，施工资料是确定建筑工程是否符合法律、法规，建筑工程质量是否合格并投入使用的必要条件，是建设单位取得建筑工程物权的必要条件，如允许适用时效抗辩，则会导致已经完工的建筑工程，因时间经过而不能办理竣工验收备案手续，无法取得物权，不能充分发挥建筑工程的财产价值，容易造成社会资源的浪费，并使得建筑工程长期处于权利不确定状态，影响建筑工程效益的充分发挥。再次，建筑工程质量涉及不特定人的生命财产安全，具有公益性。施工资料是建设单位对建筑工程进行质量检测、维修保养、排查隐患等安全管理所必需。如果施工单位以诉讼时效抗辩拒绝交付施工资料，将无法断定建筑工程质量是否符合强制性法律规定，导致建筑工程存在质量隐患。最后，施工单位所持有的工程竣工资料，建设单位无法通过其他途径获得。综上，隆华公司以超过诉讼时效期间要求驳回晟源公司反诉请求的理由不能成立。综上所述，隆华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人河南省隆华装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇一九年十二月二十三日法官助理苗振林书记员孙萍