山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3046号上诉人（原审被告）：山东士农食品有限公司，住所地：山东省临沂市经济开发区芝麻墩杭州路39号。法定代表人：李晓，经理。委托诉讼代理人：顾文轲，山东有泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人山东士农食品有限公司（以下简称士农公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。士农公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，本案被上诉人无任何证据予以证实侵权产品系上诉人生产。1.侵权产品的查获经过。判决书第四页到第五页说明了侵权产品的查获经过，称查获地点系滨州国际会展中心“2018秋季山东糖酒会”“三精集团”，获取了“三精士农”宣传单。这个过程均不能证实上诉人参与其中，和上诉人无任何关联性。2.侵权产品本身也无法说明上诉人系生产者：被上诉人联系的业务人员杨铭辉不是上诉人的员工，其名片清楚的写明其是三精集团临沂三精食品有限公司，地址是临沂市兰山区净雅新天地5号楼501室，也不是上诉人的住所地。因此不能说明产品系上诉人生产。3.针对产品罐体印制内容，从而称上诉人系产品的生产者，证据不确实充分，认定事实错误。关于罐体印制的内容，上诉人因此在山东省临沂市中级人民法院提起诉讼过，说明侵害被上诉人权益的主体应该是另有他人，仅仅依据罐体的印制内容就判断侵权主体是没有确实充分的证据予以支持的。还有就是结合本案的案情，产品的销售、宣传以及整个业务的洽谈等过程均可以明确的看出均不涉及上诉人，因此上诉人认为证据贷不到确实充分的程度，据此判定上诉人承担责任认定事实错误。综上所述，一审判决仅仅依据的是侵权产品本身印制的内容来确定侵权主体，缺乏确实充分的证据。而通过案件的其他环节均看不出来与本案的上诉人有何法律上的关联性。请求二审法院依法审理本案，支持上诉人的全部上诉请求。养元公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。养元公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在其生产、销售的产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢标识的不正当竞争行为；2.依法判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为支付的合理费用共计20万元；3.依法判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：养元公司系“六个核桃”核桃饮料生产商，经国家工商行政管理总局商标局注册第5127315号“六个核桃”商标，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类，无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶等；注册第10833322号“六个核桃”商标，有效期自2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）。养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册第10833187号“养元”商标，有效期自2013年10月28日至2023年10月27日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、杏仁乳等；注册第10833342号“六个核桃”商标，有效期自2014年1月7日至2024年1月6日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）。2013年12月12日，养元公司将《核桃壶》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书；2014年12月5日，养元公司将《蓝罐奶花蓝飘带图》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书。作品登记证书显示《核桃壶》首次发表时间为2010年6月24日，《蓝罐奶花蓝飘带图》首次发表时间为2012年2月1日。自2010年起养元公司先后在中央电视台等媒体对“六个核桃”产品进行了广告宣传。2012年11月30日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上发布公告称养某司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉，且已被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护。2015年6月5日，国家商标局批复认定“六个核桃”为驰名商标。同时，养元公司产品还获得2012年度“消费者信赖的知名品牌”等称号；养元公司获得全国农产品加工业示范企业、农业产业化国家重点龙头企业（有效期至2018年12月底）河北省农业产业化重点龙头企业（有效期自2014年12月至2016年12月）等荣誉。2018年10月13日，滨州市滨城公证处公证员王某、郑某与养元公司的委托代理人刘雅雯、刘伟来到位于滨州国际会展中心“2018秋季山东糖酒会”“三精集团”展位，刘雅雯、刘伟选取了“高钙核桃”两瓶，同时接收了该展位工作人员发放的“三精士农”宣传单页一份。展品带回公证处后，用纸箱进行了封存。公证人员王某对保全过程、所购物品及封存的过程拍照，并进行了记录。当庭开启封存产品，取出“三精智养高钙核桃”髙罐和矮罐各一个、三精士农宣传单页一份及杨铭辉名片一张。庭审过程中对养元公司的“六个核桃”罐体的包装装潢与“三精智养高钙核桃”罐体的包装装潢进行了比对。养元公司产品罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名及饮料类型，左侧使用商标及宣传语，条幅下部图案系核桃浸泡在白色乳液中图样，使用了美术作品《核桃壶》，罐体的侧面用蓝色小字标注了配料、营养成分、生产商信息、保质期、生产日期、条形码等信息。被诉侵权产品罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“高钙核桃”字样，条幅右侧标饮料类型，左侧为商标及品名，条幅下部系为溅起的乳液托起一个去掉部分核桃皮的核桃图案，核桃和乳液之间有一片绿叶，罐体的侧面用蓝色小字标注了产品名称、产品类型、配料、营养成分、生产商信息、保质期、生产日期、条形码等。“三精智养高钙核桃”髙罐和矮罐的罐体上显示：生产商信息为“受委托方：山东士农食品有限公司；地址：山东省临沂市经济开发区芝麻墩杭州路39；委托方：临沂三临食品有限公司；地址：山东省临沂市兰山区葛家王平社区向阳小区30号”；执行标准：QB/T4222；生产许可证编号：SC10637139600103；电话：0539-3201666；客户热线400-×××9-002。“三精士农”宣传单上的全国服务电话400-×××9-002与罐体上的客户热线一致。经一审法院电话核查，该电话系士农公司电话。据“企业信用信息公示报告”显示士农公司的行政许可信息许可文件编号为SC10637139600103，许可内容为蛋白饮料类含乳饮料（GB/T21732）、复合蛋白饮料（QB/T4222）蛋白饮料类，与罐体显示信息一致。同时“企业信用信息公示报告”显示，士农公司与三临公司企业联系电话一致，均为152××××7789。杨铭辉的名片显示公司名称为三精集团?临沂三精食品有限公司，地址为山东省临沂市兰山区静雅新天地5号楼501。2018年3月28日，士农公司以三临公司为被告，向临沂市中级人民法院提起诉讼：案由为不正当竞争纠纷；诉讼请求为：1.责令三临公司停止使用士农公司名称的侵权行为，本案的全部诉讼费由三临公司承担。事实和理由：2017年中旬，三临公司联系士农公司洽谈合作代加工事宜，达成合作意向后，就无任何进展和音讯，但是在2017年年底，士农公司工作人员在巡视市场时发现被告销售的产品使用了原告的名称和地址，对此士农公司找到三临公司要求其停止使用其的名称和厂址，但是至今三临公司并没有停止侵权行为，其产品仍在市场中销售。士农公司认为三临公司侵害了士农公司的名称权，因尚未造成财产性损失，士农公司要求三临公司停止侵权行为。士农公司提交的证据为涉及本案的矮罐“高钙核桃”。同年5月28日，临沂市中级人民法院出具了调解书（（2018）鲁13民初228号）：一、三临公司立即停止销售使用士农公司特有名称的商品的不正当竞争行为；二、案件受理费100元，由三临公司负担。涉案高罐“高钙核桃”的生产日期为2018年9月20日，矮罐“高钙核桃”生产日期为2018年9月8日。士农公司成立于2016年11月15日，注册资本300万元，经营范围为生产销售食品。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案产品是否构成不正当竞争；二、士农公司应否承担侵权责任；三、如士农公司应承担侵权责任，应承担的赔偿数额。一、关于涉案产品是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，根据查明事实，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品销售时间长、销售范围广，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品；该产品的罐体包装装潢以蓝、白为基本色调，突出蓝色，包装上使用的蓝色飘带、内有白色字体的蓝色卷轴及《核桃壶》美术作品，整体色彩明亮，视觉效果突出，经过养元公司的持续使用及宣传推广，上述包装装潢已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与养元公司的“六个核桃”产品紧密联系起来，构成知名商品特有的包装装潢。涉案被诉侵权核桃乳饮料产品的罐体包装装潢在形状、图案、颜色及图案、文字和颜色之间的搭配等方面均与养元公司“六个核桃”产品罐体的包装装潢基本相同，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争行为。二、关于士农公司应否承担侵权责任的问题。士农公司主张从未生产和销售过涉案侵权产品，系三临公司非法使用其名称、厂址。士农公司提交了（2018）鲁13民初228号案件卷宗材料，包括证据材料、法庭审理笔录及调解书予以证实。养元公司质证称该证据与本案无关联性；涉案产品在调解书出具时间之后，双方在达成调解后续是否存在新的合作或其他关系，原告不知情；根据涉案侵权产品上显示的信息来看，各项信息均指向士农公司，士农公司未提供充分的证据证明并非其生产，应认定涉案产品系士农公司生产。本院认为，涉案侵权产品的生产日期在调解书出具之后，且罐体上的各项信息均指向士农公司，因此，士农公司单凭临沂中院的调解卷宗不足以证实其主张。三临公司作为委托方、士农公司作为受委托方在涉案侵权产品的生产上存在着合意，共同实施了侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，三临公司、士农公司构成共同侵权，应承担连带责任；该法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权要求部分或者全部连带责任人承担责任。故，养元公司要求士农公司承担侵权责任，于法有据，应予支持。三、关于应承担赔偿数额的问题。士农公司的被诉侵权行为构成对养元公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。确定《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，由于养元公司的实际损失及士农公司的侵权获利均无法确定，故综合考虑士农公司的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度、养元公司的合理维权开支等因素，酌定士农公司赔偿养元公司经济损失及合理费用共计10万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告山东士农食品有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃饮料产品包装、装潢近似的产品；二、被告山东士农食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用10万元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告山东士农食品有限公司负担。二审期间，上诉人士农公司提交证据1，加工承揽合同复印件（加盖力拓金属容器有限公司的公章）1份及侵权产品的版面图1份。证明：本案涉案的饮品的罐体是由三临公司委托临沂经济技术开发区力拓金属容器有限公司生产，本案上诉人不知情，并未参与。从而证实本案的涉案侵权产品并非上诉人生产。证据2，山东省糖酒副食品商业协会收款收据打印件1份。证明：一审中上诉人曾申请法院调取该证据，但一审法院未准许，二审上诉人自行调取，用于证实本案的涉案侵权产品取证的地点提取涉案产品，其组织展销方是三临公司，从而证实三临公司是本案侵权主体，而非上诉人。提交证据3，电话登记信息1张。证明：一审中关于400-×××9-002服务电话称该电话是上诉人的，存在事实认定错误，该电话是临沂经济技术开发区力拓金属容器有限公司的，从而证实上诉人并非侵权主体。被上诉人养元公司质证称，对证据1的真实性不予认可，被上诉人不清楚上诉人与案外人临沂经济技术开发区力拓金属容器有限公司之间的关系，并且该加工承揽合同两方主体均不是上诉人，上诉人从何而知该承揽合同的存在，上诉人取得该加工承揽合同的复印件，足以说明上诉人事先知晓该事实。并且即便三临公司委托了临沂经济技术开发区力拓金属容器有限公司定制涉案包装，也不能证明上诉人未参与其中，也更不能证明上诉人没有在其他金属容器公司定制。并且该合同形成时间在2017年11月20日，不属于二审当中的新证据。且该加工承揽合同系复印件，故对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。对证据2的真实性不予认可，该证据系打印件。也不能证明在2018年滨州糖酒会中没有上诉人的参与，证据2的形成时间是2018年8月21日，也不属于二审当中的新证据，故对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。对证据3的印章不是很清楚，具体是哪一部门加盖的公章不清楚，即便该证据真实但通过一审当庭拨打400-×××9-002的电话，其客服人员承认系上诉人公司，足以说明上诉人与案外人临沂力拓金属容器公司存在利害关系。并且若该电话不属于上诉人其在一审过程中就应该将涉案电话的登记情况提交法院，其选择在二审过程中提交明显说明其与案外人力拓公司存在利害关系，并且该证据也不属于二审期间的新证据。本院认证意见，上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性均有异议，且上诉人提交的证据1、证据三、虽加盖相关单位印章，但无经办人员签字，证据二系复印件，均不符合证据的法定形式要件，依法不应采信。即使上述证据真实，因涉案产品明确载明上诉人系生产商，上诉人提交的证据内容亦不能排除其生产或参与生产涉案被控侵权产品，不具备唯一性，故该证据与本案待证事实无关联，不予认证。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：涉案侵权产品是否是上诉人士农公司生产。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人养元公司为证明被诉侵权产品系上诉人士农公司生产，一审中提交了公证保全的被诉侵权产品及“三精士农”宣传单，被诉侵权产品罐体上显示的生产商、地址、执行标准、生产许可证编号、电话、客户热线以及“三精士农”宣传单上的全国服务电话等信息均指向士农公司，士农公司对上述信息的真实性并无异议。因此，一审判决认定被诉侵权产品系上诉人士农公司生产并无不当。上诉人士农公司虽主张从未生产和销售过涉案侵权产品，但未提交有效证据予以证明，依法应承担于已不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人士农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人山东士农食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月二十七日书记员  李 敏