北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11235号上诉人（原审被告）：山西能投国际贸易有限公司，住所地山西省太原市高新区佳华街7号帅科大厦8层。法定代表人：侯建中，执行董事。委托诉讼代理人：高红文，男。委托诉讼代理人：李志慷，男。被上诉人（原审原告）：五矿钢铁有限责任公司，住所地北京市海淀区三里河路5号B座8层。法定代表人：张岑，经理。委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢青，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人山西能投国际贸易有限公司（以下简称山西能投公司）因与被上诉人五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿钢铁公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西能投公司上诉请求：撤销一审判决，改判山西能投公司仅向五矿钢铁公司支付101498元，驳回五矿钢铁公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.山西能投公司欠五矿钢铁公司的货款为101498元，并非149783.37元。山西能投公司在履行2016年7月29日《工业品买卖合同》过程中，多发48285.4元货物，相应货款应予抵销。2.山西能投公司逾期交货是由于国际公路自行车赛等客观原因导致，属于因不可抗力不能履行。3.五矿钢铁公司主张按逾期交货、未发货款的日万分之五计算违约金，计算标准过高。五矿钢铁公司的合同相对方也未向其主张任何损失，五矿钢铁公司未因山西能投公司的迟延交货产生损失。山西能投公司已全部履行交货义务，过错程度低。本次贸易预期利益仅为18.05万元，实际履行过程中，为履行供货义务，亏损11388.15元，判令山西能投公司承担72万余元违约金违反公平原则。4.一审法院审理超审限。五矿钢铁公司辩称，同意一审判决，不同意山西能投公司的上诉请求。具体答辩意见：1.本案诉争的是2016年9月1日的《工业品买卖合同》，2016年7月29日《工业品买卖合同》存在多发货的情况与本案无关，两份合同应独立结算，不同意抵销。2.举办赛事不属于不可抗力。3.一审法院认定的违约金合理。五矿钢铁公司向一审法院起诉请求：1.山西能投公司返还五矿钢铁公司货款149783.37元；2.山西能投公司向五矿钢铁公司支付2017年1月23日之前的违约金722848.94元；3.山西能投公司从2017年1月24日起至实际付清之日止，以149783.4元为基数，按照每日万分之五向五矿钢铁公司支付违约金；4.山西能投公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月1日，五矿钢铁公司与山西能投公司签订《工业品买卖合同》，约定：五矿钢铁公司向山西能投公司采购连铸钢坯，数量6500吨，单价2249元/吨，合同总金额为14618500元，交货时间为款到15天+3天交齐。合同第15条违约责任：如出卖人未能在合同约定时间范围内将货物发出（货物发出时间以铁路部门出具货票时间为准），则出卖人需按照未发出货物对应金额支付买受人每日万分之五的违约金。如出卖人超出合同约定货物发货时间15天（买受人向出卖人支付货款后30天），出卖人仍未将货物发出时，买受人有权解除合同，要求出卖人退还货款并赔偿买受人损失。合同有效期2016年9月1日至同年9月30日。合同签订后，五矿钢铁公司于2016年9月2日、同年9月6日、同年9月8日分别向山西能投公司支付了400万元、589万元、4728500元，共计14618500元货款。山西能投公司分别于2016年12月26日、2016年12月29日、2017年1月14日、2017年1月23日向五矿钢铁公司共计发送了6433.4吨，单价2249元/吨，共计金额为14468716.6元的产品，剩余66.6吨产品（金额为149783.37元）至今未发货。依据山西能投公司逾期发货天数，2017年1月23日之前的违约金共计金额722848.94元。另查，案外人亿宝投资（天津）有限公司（以下简称亿宝公司）出具的履约情况说明载明“五矿钢铁公司应在9月27日前向我司履行交货义务，实际于2016年12月31日才完成交货，但我司按照合同约定价格予以及时结清，五矿钢铁公司并未因延迟交货造成损失，我司也未向其主张损失。该合同已经履行完毕，无任何纠纷”。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、五矿公司能否依合同主张逾期发货违约金、未发货部分违约金及违约金是否过高。该院认为，《工业品买卖合同》第15条明确约定如出卖人未能在合同约定时间范围内将货物发出（货物发出时间以铁路部门出具货票时间为准），则出卖人需按照未发出货物对应金额支付买受人每日万分之五的违约金。交货时间为款到15天+3天交齐。五矿公司依约付款，山西能投公司逾期交货，理应承担违约责任。山西能投公司以《工业品买卖合同》15条抗辩称，五矿钢铁公司在其延迟发货超过15天后有权解除合同，要求其退还货款并赔偿损失，不再适用违约金日万分之五的计算标准。该院认为，《工业品买卖合同》15条约定：出卖人超出合同约定货物发货时间15天（买受人向出卖人支付货款后30天），出卖人仍未将货物发出时，买受人有权解除合同，要求出卖人退还货款并赔偿买受人损失，是赋予五矿钢铁公司作为买受人的单方解除权，并不是对未解除合同之约定日万分之五违约金的变更，其抗辩理由不予采信。对于山西能投公司违约金过高的抗辩，该院认为，合同约定逾期交货按照未发出货物金额的每日万分之五支付违约金，不属于违约金约定过高，双方就迟延履行约定违约金符合法律规定，合法有效。二、山西能投公司能否以五矿公司的上游公司未主张延期交货损失，实际损失没发生而形成抗辩山西能投公司以案外人亿宝公司出具的履约情况说明抗辩称，五矿钢铁公司的上游公司并没有因其延迟交货行为主张任何损失，实际损失没发生，该院认为该抗辩理由不成立：首先，根据合同相对性，五矿钢铁公司是依据本案合同向山西能投公司主张，案外第三方的履约情况说明和本合同的执行无关；其次，亿宝公司出具的履约情况说明只能说明其不主张五矿公司的逾期交货违约，并不免除山西能投公司向五矿钢铁公司承担违约责任。三、山西能投公司以行政行为要求加工企业停产导致延迟交货的抗辩事由是否成立山西能投公司抗辩称2016年9月6日中国国际公路自行车赛在天津武清区举行，要求所有加工企业停产，实施交通管制，禁止运输，导致其上游天津国际贸易有限公司及自身延迟交货，属于行政行为导致不可抗力，应对其延迟交货行为免责。该院认为首先，《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，公路自行车赛于2016年9月6日举行，山西能投公司第一次发货在12月26日，其间时间间隔3月余，山西能投公司亦没有提交证据证明具体行政行为作出的具体时间、持续时间及对生产销售运输的实际影响是否导致法定免责事由不可抗力成立，其次，《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，不可抗力虽然是法定的免责事由，但遭受不可抗力的一方当事人怠于履行通知义务给对方造成损失的，仍应承担违约责任。没有证据表明山西能投公司履行了通知义务，亦没有在合理期限内提供证明，故即便本案存在不可抗力也不当然免除其违约责任。综上所述，该院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。五矿钢铁公司与山西能投公司之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。五矿钢铁公司依约履行了付款义务，山西能投公司未依约交付货物，已属违约。当事人双方均认可合同不再履行，均同意返还货款，该院对此不持异议，故对五矿钢铁公司要求返还货款及支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.山西能投公司退还五矿钢铁公司货款149783.37元；2.山西能投公司支付五矿钢铁公司违约金（2017年1月23日前的违约金722848.94元；自2017年1月24日起至实际付清之日止的违约金以149783.37元为基数，按日万分之五利率计算），于判决生效之日起10日内付清；3.驳回五矿钢铁公司其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西能投公司提交以下证据：证据1.山西能投公司与天津同建国际贸易有限公司（以下简称天津同建公司）的采购合同及结算单，证明案涉合同项下货物来源于天津同建公司，山西能投公司部分货物采购价高于售予五矿钢铁公司的售出价，该笔贸易中山西能投公司亏损11388.15元。证据2.山西能投公司结算单和向五矿钢铁公司开具的发票，证明山西能投公司交付给五矿钢铁公司货物的单价与合同约定的单价不一致，应以实际交付日市场价格为准。五矿钢铁公司未提交新的证据，其对山西能投公司提交的证据发表质证意见称：对证据1中采购合同的真实性认可，对结算单的真实性不认可，不认可证据1的关联性及证明目的；对证据2关联性不认可，证据2上的单价是山西能投公司单方填写，与双方结算无关。本院经审查，因证据1与本案缺乏关联性，故不予确认；对证据2的真实性予以确认，对证明目的将综合认定。本院二审期间依法补充查明，山西能投公司与五矿钢铁公司2016年9月1日签订的《工业品买卖合同》约定，单价2249元/吨，并说明，以合同签订日天津市场价格作为暂定价，货物到达买受人指定货场当日，如天津地区市场价格上涨则按暂定价交割结算，如市场价格下跌则随行就市定价结算，具体结算的规格、数量以实际到货为准。2017年1月24日，山西能投公司向五矿钢铁公司开具13326011.69元发票，发票载明的单价有“1926.6581197”及“1926.6698107”两种，山西能投公司的结算单上载明，结算单价为2254.19元/吨，结算金额与发票金额一致。2017年2月27日，山西能投公司向五矿钢铁公司开具1142704.91元发票，发票载明的单价为“1871.949368”，山西能投公司的结算单上载明，结算单价为2249元/吨，结算金额与发票金额一致。两份结算单结算金额共计14468716.6元。山西能投公司与五矿钢铁公司签署《山西能投-五矿钢铁结算单》（以下简称《结算单》），载明，截至2017年1月23日，山西能投公司发货6433.4吨，金额共计14468716.6元，其中：2016年12月26日发货金额5663071.96元，2016年12月29日发货金额6282851.38元，2017年1月14日发货金额1560702.55元，2017年1月23日发货金额962090.74元。《结算单》上载明的结算单价均为2249元/吨。五矿钢铁公司、山西能投公司均认可，签署《结算单》时即明确《工业品买卖合同》项下剩余66.6吨货物不再需要发货。就《结算单》签署时间，五矿钢铁公司主张系2017年2月10日签署，山西能投公司主张系2017年1月23日签署。另查，《结算单》另有手写字体如下：“我司打款14618500元，客户欠交149783.40元，合计欠款（149783.4-48285.4）=101498元（能投欠我司）”。本案五矿钢铁公司2017年8月1日的起诉状中载明，五矿钢铁公司的第一项诉讼请求为：“请求判令被告返还原告货款101498元”，事实与理由处原写有：“抵扣本合同之前被告多发货部分金额48285.4元后，被告仍应返还原告101498元”。后五矿钢铁公司划去该内容，并提交变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求第一项变更为“请求判令被告返还原告货款149783.37元。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，山西能投公司与五矿钢铁有限责任公司2016年9月1日签订的《工业品买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人应全面履行各自合同义务。本案二审争议的焦点为，一审判决认定的违约金是否过高，以及是否应当抵扣山西能投公司主张的五矿钢铁公司欠款，本院分别论述如下：一、就山西能投公司应当支付的违约金，本院认为，其一，山西能投公司主张天津地区举办赛事构成不可抗力，该主张依据不足，且并无证据证明山西能投公司就合同存在不可抗力情形通知了五矿钢铁公司，或五矿钢铁公司基于赛事举办而免除山西能投公司支付迟延履行违约金的义务。其二，山西能投公司主张，涉诉交易预期利益较小且最终亏损，故应降低违约金。本院认为，《工业品买卖合同》对迟延交货的违约责任存在明确约定，山西能投公司在明知逾期交货合同责任的情况下，仍在收取五矿钢铁公司14618500元货款后迟延交货，且最早的供货也迟延交付达3个月之久，一审判令其负担2017年1月23日前的逾期交货违约金722848.94元并未超过其应负合同责任，并无不当。至于山西能投公司在案涉交易中是否获利，属其经营风险，与本案处理结果无关。此外，虽合同约定的单价2249元/吨为暂定价格，但在《结算单》中，山西能投公司与五矿钢铁公司均确认了结算单价为2249元/吨，一审法院查明事实并无不当。山西能投公司主张以其单方制作的结算单或所开发票上记载的单价作为认定诉争货款单价的标准，缺乏依据。其三，根据二审中当事人的陈述，双方在签订结算单后即对未供货物不再继续供货达成一致，因此五矿钢铁公司仍以合同中迟延交货违约金条款为依据要求山西能投公司承担违约责任，依据不足，本院不予支持。但山西能投公司在双方结算后即负有向对方返还多付货款的义务，其未予支付，造成五矿钢铁公司资金占用的利息损失，仍应予以赔偿。本院对五矿钢铁公司该项诉讼请求中合理的部分予以支持，酌定山西能投公司按年利率6％标准向五矿钢铁公司支付未付款项的利息损失。关于利息支付的起始时间，也即签署结算单的时间，双方主张不一，且均无证据佐证，本院根据《结算单》上载明的结算款项截止时间，对山西能投公司主张的结算时间予以确认。二、关于是否应当抵扣山西能投公司主张的五矿钢铁公司欠款，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，山西能投公司主张五矿钢铁公司基于2016年7月29日的《工业品买卖合同》欠付其多供货的货款48285.4元。关于该48285.4元，双方签订的《结算单》中即有体现，且五矿钢铁公司在本案的起诉状中亦曾就该项事实作出表述，虽五矿钢铁公司随后变更诉讼请求及事实理由，但未就不再认可欠付山西能投公司48285.4元的原因予以说明并举证证明。故本院认为，山西能投公司对五矿钢铁公司享有到期金钱债权48285.4元，其在本案审理中以提出抗辩的形式要求抵销五矿钢铁公司该笔欠付货款，具有事实和法律依据，应当予以支持。综上所述，山西能投公司的上诉请求部分成立；一审判决处理结果不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40437号民事判决；二、山西能投国际贸易有限公司于本判决生效后10日内向五矿钢铁有限责任公司退还货款101497.97元并赔偿未退货款的利息损失（以101497.97元为基数，自2017年1月24日起计算至实际付清之日止，按年利率6％标准计算）；三、山西能投国际贸易有限公司于本判决生效后10日内向五矿钢铁有限责任公司支付逾期交货违约金722848.94元；四、驳回五矿钢铁有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12561元，由山西能投国际贸易有限公司负担11682元，由五矿钢铁有限责任公司负担879元。保全费4720元，由山西能投国际贸易有限公司负担。二审案件受理费12561元，由山西能投国际贸易有限公司负担11682元，由五矿钢铁有限责任公司负担879元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 婷审 判 员  金 莙审 判 员  徐 冰二〇一九年十二月二十六日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲