安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7923号上诉人（原审原告）宋同云，男，1983年7月24日出生，汉族，住蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：姚自德，安徽皖正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安徽万诚达新型材料有限公司，住所地合肥市蜀山区肥西路东朝阳综合楼第三层301、302室。法定代表人：王建，公司总经理。委托诉讼代理人：江伟，男，公司员工。委托诉讼代理人：聂彭生，男，公司员工。上诉人宋同云因与被上诉人安徽万诚达新型材料有限公司（以下简称万诚达公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2019）皖0104民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋同云上诉请求：1.撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2019）皖0104民初2399号民事判决第三项和第六项，改判万诚达公司向宋同云支付2012年度至2017年度佣金提成2142197.79元，经济赔偿金249900元元或发回重审；2.判决由万诚达公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定的经济赔偿金计算基数中未将宋同云2017年9月到2018年8月期间工资收入的销售提成计算进去，宋同云解除合同前一年月工资收入为14700元，应获得的经济赔偿金为249900元。2.一审法院认为宋同云主张2012年度至2017年度佣金提成2142197.79元已经过诉讼时效，系适用法律错误。首先，双方的劳动关系一直存续到2018年9月11日，宋同云在2018年11月份便提起劳动仲裁申请。其次，宋同云在双方劳动关系存续期间一直向万诚达公司主张上述销售佣金，对于万诚达公司同意支付但拖延一直未支付的事实宋同云已经在一审过程中提交了录音材料证明，但一审法院未采纳。根据《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第二十七条的规定，宋同云主张万诚达公司支付销售佣金的请求并未超过诉讼时效。万诚达公司辩称，1.关于经济赔偿金。宋同云诉称其月工资水平为14700元，明显与事实不符。宋同云在一审庭审陈述中，以及万诚达公司提供的工资发放记录单中，已经反复确认宋同云月工资标准为4462元。2.关于佣金提成。万诚达公司经营的项目均为总经理个人业务，并非个人单独承揽业务。销售管理办法仅规定项目经理可以按销售额的一定比例提取奖励，提成金额由项目经理提交方案，报总经理审批，由总经理按个人驻外工作情况、项目回款情况决定奖金数额。依据劳动争议仲裁调解法第二十七条的规定，宋同云主张的佣金提成已超过了诉讼时效，其无有效证据证明其主张过权利以促成时效中断。具体到宋同云主张的提成项目上，沪昆中铁四局、十五局项目宋同云提供的证据不足以证明该项目与其有关联关系，其应承担举证不能的法律后果，即使能证明有关联关系，也是销售办法出台之前的项目，无提成奖励。海南西环十四局、钢材、型材、油品项目，宋同云未说明提成数额计算过程，宋同云提供的申请分配提成表需要部门及总经理审批才可发放提成，宋同云无证据证明已经过审批。海南好德实业柴油项目提成需要报总经理审批才可执行，宋同云提无证据证明总经理已经审批。邯济十四局柴油项目，结合宋同云报销记录，其提成额为-6202.27元。拉林港航局氟碳漆项目宋同云提供的证据无法证明该项目由其负责，该项目实为万诚达公司成都办事处承揽。宋同云向一审法院起诉请求：1.判决解除宋同云与万诚达公司之间的劳动关系；2.判决万诚达公司支付宋同云拖欠的工资34270元[具体为：2017年7月1日至2017年8月31日工资8616.15元，2018年8月至2018年11月基本工资18800元，共拖欠工资27416.15元，赔偿金6854元（27416.15元×25%）]；3.判决万诚达公司支付宋同云2012年度至2017年度佣金提成2142197.79元（具体为：沪昆铁路中铁四局和中铁十五局干粉料销售提成款121231.31元；海南西环铁路中铁十四局钢材销售提成款1091932.79元和柴油销售提成款659754.97元；海南好德实业有限公司柴油销售提成款198925.22元；邯济铁路中铁十四局柴油销售提成款7169.93元；拉林铁路港航局氟碳漆销售提成款63183.57元)；4.判决万诚达公司支付宋同云经济补偿金124950元（从2010年4月到2018年11月，计算8.5个月）；5.判决万诚达公司支付宋同云经济赔偿金249900元（从2010年4月到2018年11月，计算8.5个月）；6.判决万诚达公司支付宋同云年休假工资24497元（计算40天）；7.判决万诚达公司为宋同云补缴2010年5月至2011年1月以及2018年9月至2018年11月的社会保险（五险）。一审法院认定事实：宋同云于2010年4月25日入职万诚达公司从事销售业务，双方分别于2015年4月1日、2017年4月1日签订二份《劳动合同书》，合同期限分别为“自2015年4月1日至2017年3月31日”“自2017年4月1日起至2020年3月31日止”，约定宋同云从事业务岗位，执行不定时工时制，实行月工资和佣金（提成）相结合的内部工资分配方法，按公司薪酬制度及宋同云岗位职级核定宋同云月工资，佣金（提成）按公司相关制度执行等内容。后因宋同云被万诚达公司移出工作群，导致其无法正常上班打卡签到，2019年9月11日之后宋同云未再前往万诚达公司上班。在职期间，万诚达公司为宋同云缴纳了2011年2月-2018年9月期间的社会保险，2010年5月-2011年1月期间的社会保险未缴纳。宋同云离职前十二个月的平均工资为4462元/月[(3088.43元+3252.39元+4487.62元+4288.41元+5164.85元+4850元+5164.85元+5164.85元+3894.28元+4369.49元+5114.53元+3379.18元+1319.20元)÷12个月]，除万诚达公司扣发了宋同云2017年7月1日至2017年8月31日的工资合计8616.15元及2018年8月的部分工资1319.20元外，宋同云工资实际发放至2018年8月。2017年及2018年春节前，万诚达公司分别发出《春节放假通知》，通知中载明：春节放假时间共计14天，其中国家法定假日3天，周末放假2天，调休2天，补休2天，其他为公司统一安排的员工本年度带薪休假。庭审中，宋同云陈述2017年、2018年春节期间其按公司的通知均实际休假14天。2014年5月1日执行的《安徽万诚达销售管理办法》规定，公司实行项目经理责任制，项目（合同）承揽人担任项目经理；如无确定的项目（合同）承担人，则由公司指派人员担任项目经理；项目经理的任命，由人力资源部统一发文；项目经理连续六个月无拓展业绩自动降级，销售人员连续一年无市场拓展业绩的则视为不胜任工作岗位，公司视情况予以调岗或劝退；产品实际销售价格高于基准销售价格（基准利润点）的，超出部分的利润，建材按税后40%提取销售奖金，其他按税后50%提取销售奖金，项目超量供应的部分，按超量部分税后利润的50%提取销售奖金；非大宗物资供应项目，如有材料结余的，提取结余金额的50%作为项目的销售奖金；销售奖金的分配，管理层提取20%作为管理费用，销售奖金的分配方案经分管副总审批，报总经理批准后执行等内容。2015年3月1日执行的《安徽万诚达销售管理办法》规定，公司实行项目经理责任制，项目（合同）承揽人负责项目管理工作，项目资金发放结束前离职的员工不再参与剩余资金分配等内容。后宋同云向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为裁决：1.裁决解除宋同云与万诚达公司之间的劳动关系；2.裁决万诚达公司支付宋同云拖欠的工资42104.4元（具体为：2017年7月1日至2017年8月31日工资款9983.50元；2017年7月至2018年1月每月均少发驻外津贴工资700元，共少发4900元；2018年8月至2018年11月基本工资18800元，共拖欠工资33683.5元)及赔偿金8420.9元（33683.5元×25%），合计42104.4元；3.裁决万诚达公司支付宋同云2012年度至2017年度佣金提成1877150.66元（具体为：沪昆铁路中铁四局和中铁十五局的干粉料销售提成款121231.31元；海南西环铁路中铁十四局钢材销售提成款1050072.66元和柴油销售提成款436567.97元；海南好德实业有限公司柴汕销售提成款198925.22元；邯济铁路中铁十四局柴油销售提成款7169.93元；拉林铁路港航局氟碳漆销售提成款63183.57元)；4.裁决万诚达公司支付宋同云经济补偿金125290元（从2010年4月到2018年11月）；5.裁决万诚达公司支付宋同云年休假工资24497元（计算40天）；6.裁决万诚达公司为宋同云补缴2010年5月至2011年1月以及2018年9月至2018年11月的社会保险。2019年1月25日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会分别作出[2018]合劳人仲案字第2826-1、2826-2号仲裁裁决书。[2018]合劳人仲案字第2826-1号仲裁裁决书裁决如下：一、万诚达公司于裁决书生效之日起十日内向宋同云支付拖欠的工资12313.98元；二、万诚达公司于裁决书生效之日起十日内向宋同云支付年休假工资4231.84元；三、万诚达公司于裁决书生效之日起三十日内为宋同云依法补缴2010年5月至2011年1月期间的各项社会保险，其中个人缴纳比例部分由宋同云承担。[2018]合劳人仲案字第2826-2号仲裁裁决书裁决如下：一、解除宋同云与万诚达公司之间的劳动关系；二、万诚达公司于裁决书生效之日起十日内向宋同云支付赔偿款79900元；三、驳回宋同云关于佣金提成款、经济补偿金的仲裁请求。一审法院认为，万诚达公司与宋同云对于双方于2010年4月25日建立劳动关系的事实不持异议，一审法院依法予以确认。后因万诚达公司原因致使双方劳动合同无法继续履行，并致宋同云于2018年9月11日离职，万诚达公司存在违法解除劳动关系的情形，双方之间的劳动关系实际于2018年9月11日解除。宋同云关于要求解除双方劳动关系的诉请，一审法院依法予以支持。因双方劳动合同约定宋同云实行不定时工时制，万诚达公司关于宋同云未按规定完成工作任务、无故旷工的辩解意见缺乏事实和法律依据，其据此主张双方劳动关系于2018年8月31日解除，一审法院不予采纳。劳动关系存续期间，万诚达公司未为宋同云办理2010年5月至2011年1月期间的社会保险，未足额支付工资,并存在违法解除劳动关系的行为，万诚达公司应依法为宋同云补缴2010年5月至2011年1月期间的社会保险，支付拖欠宋同云的工资11371.40元[2017年7月1日至2017年8月31日期间工资8616.15元+2018年8月部分工资1319.20元+2018年9月工资1436元(4462元/月÷21.75天×7天）]，并支付宋同云经济赔偿金75854元（4462元/月×8.5个月×2）。但[2018]合劳人仲案字第2826-1号仲裁裁决书裁决万诚达公司需向宋同云支付拖欠的工资12313.98元，[2018]合劳人仲案字第2826-2号仲裁裁决书裁决万诚达公司需向宋同云支付赔偿款79900元，万诚达公司未对相关仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对相关裁决结果的认可，一审法院依法对相关仲裁裁决结果予以确认。宋同云相关诉请中超出前述仲裁裁决结果的部分，一审法院不予支持。本案中，宋同云已经主张了经济赔偿金，其关于要求万诚达公司支付经济补偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。宋同云要求万诚达公司支付拖欠工资赔偿金的诉请，于法无据，一审法院亦不予支持。万诚达公司辩称因宋同云存在提供虚假发票行为而应扣发宋同云2017年7月1日至2017年8月31日期间工资8616.15元，依据不足，一审法院不予采纳。万诚达公司关于其扣发宋同云2018年8月的部分工资1319.20元已于2018年10月补还给宋同云的辩解意见，缺乏证据予以证明，宋同云对此亦不予认可，故一审法院不予采纳。根据万诚达公司2017年、2018年《春节放假通知》，春节放假时间14天中万诚达公司已为员工统一安排了本年度的带薪休假，庭审中宋同云亦陈述其已于2017年、2018年按前述通知每年实际休假14天，故万诚达公司无需支付宋同云2017年及2018年年休假工资；但[2018]合劳人仲案字第2826-1号仲裁裁决书裁决万诚达公司需向宋同云支付年休假工资4231.84元，万诚达公司未对该项仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对该项裁决结果的认可，一审法院依法对该项仲裁裁决结果予以确认。宋同云诉请要求万诚达公司支付年休假工资超出4231.84元的部分，一审法院不予支持。宋同云主张的2012年度至2017年度佣金提成，已超过1年的仲裁时效，且根据《安徽万诚达销售管理办法》关于公司实行项目经理责任制、项目经理连续六个月无拓展业绩自动降级、销售人员连续一年无市场拓展业绩的则视为不胜任工作岗位、销售奖金分配方案需经分管副总审批报总经理批准后执行（2014年版销售管理办法）、项目资金发放结束前离职的员工不再参与剩余资金分配（2015年版销售管理办法）等规定来看，项目销售业绩的完成并非项目经理的个人业务，提成及销售奖金需要在项目团队中进行分配，万诚达公司提交的张海波工作报告及网页截图、授权委托书及宋同云提交的海南西环铁路中铁十四局钢材销售结算明细表（部分由程书彬、吴文龙在供应商万诚达公司处签字）亦能够予以印证。宋同云未能提供合法有效的证据证明其应分配的提成及销售奖金的具体数额，应承担举证不能的法律后果，其关于要求万诚达公司支付2012年度至2017年度佣金提成的诉请，证据不足，一审法院不予支持。宋同云关于要求万诚达公司支付2017年7月至2018年1月驻外津贴工资共计4900元的仲裁请求，合肥市劳动人事争议仲裁委员会裁决予以驳回，宋同云未对该仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对裁决结果的认可。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宋同云与万诚达公司之间的劳动关系于2018年9月11日解除；二、万诚达公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋同云工资12313.98元；三、万诚达公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋同云经济赔偿金79900元；四、万诚达公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋同云年休假工资4231.84元；五、万诚达公司于判决生效之日起三十日内为宋同云办理2010年5月至2011年1月期间的社会保险，所需费用由双方按规定比例各自承担；六、驳回宋同云的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由万诚达公司负担。二审中，宋同云提交录音录像材料一份，证明：宋同云一直在向万诚达公司主张销售佣金提成，宋同云诉请未超过诉讼时效，在宋同云离职前一年，万诚达公司支付了佣金12万元，该12万元应该作为宋同云的工资，综合计算宋同云离职前一年的月平均工资为14700元。万诚达公司质证意见为：对证据三性均有异议，录音内容中被录音人的身份无法确定，无法核实被录音人及录音人的真实意思，宋同云没有其他证据证明被录音人的身份。录音内容混杂，不能与本案具体的诉请金额相关联。宋同云提供的光盘不属于录音的原始载体，属于复印件，不具备录音证据的形式要求。录音证据没有其他证据佐证，不能直接证明宋同云的提成主张，不具有唯一和确定性。该录音证据宋同云应在一审中提交，不属于二审新证据，宋同云应承担逾期举证的法律后果。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，因万诚达公司存在违法解除劳动关系的情形，一审法院判令其支付宋同云经济赔偿金，于法有据。宋同云在劳动仲裁庭审中陈述其离职前十二个月月平均工资为4700元，一审中宋同云与万诚达公司均提交了证据证明宋同云离职前十二个月的工资标准，一审法院依据双方提交的证据及查明的事实认定宋同云离职前十二个月月平均工资为4700元，本院予以确认。宋同云上诉称其离职前十二个月月平均工资为14700元并据此主张其应获得的经济赔偿金为249900元，本院不予采信。关于2012年度至2017年度的佣金提成。根据《安徽万诚达销售管理办法》关于公司实行项目经理责任制、项目经理连续六个月无拓展业绩自动降级、销售人员连续一年无市场拓展业绩的则视为不胜任工作岗位、销售奖金分配方案需经分管副总审批报总经理批准后执行（2014年版销售管理办法）、项目资金发放结束前离职的员工不再参与剩余资金分配（2015年版销售管理办法）等规定来看，项目销售业绩的完成并非项目经理的个人业务，提成及销售奖金需要在项目团队中进行分配，万诚达公司提交的张海波工作报告及网页截图，宋同云提交的海南西环铁路中铁十四局钢材销售结算明细表亦能够予以印证。宋同云也陈述佣金提成的具体数额需公司财务进行核算，核算后交由公司法定代表人王建签字审批，之后才可由公司财务进行发放。因宋同云未能提供合法有效的证据证明其应分配的提成及销售奖金的具体数额，一审法院认定其应承担举证不能的法律后果，并对其要求万诚达公司支付2012年度至2017年度佣金提成的诉请未予支持，并无不当。综上所述，宋同云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋同云负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十二月二日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。