安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10407号上诉人（原审原告）：陶贺勇，男，1966年8月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，安徽徽都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司合肥分行，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路448号金城大厦农业银行综合楼。负责人：耿志强，行长。委托诉讼代理人：刘建福，安徽江淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，安徽江淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽徽商集团创元装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路258号。诉讼代表人：许亚宝，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：章颖，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。上诉人陶贺勇与被上诉人中国农业银行股份有限公司合肥分行（以下简称农行合肥分行）、被上诉人安徽省徽商创元装饰工程有限公司(以下简称创元公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2019）皖8601民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶贺勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶贺勇一审诉讼请求。事实与理由:1.一审认定陶贺勇不是案涉工程的施工主体与事实不符。陶贺勇虽代理创元公司就案涉工程签订施工合同，但陶贺勇并非创元公司的员工，案涉工程的施工人员均是陶贺勇组织，工资均由陶贺勇支付，施工所需周转资金均是由陶贺勇垫付，现场施工的指挥均是由陶贺勇负责完成的，创元公司经提取案涉工程款的管理费，陶贺勇与创元公司的关系实质系借用创元公司的施工资质并以其名义签订施工合同的有偿借用资质的关系，陶贺勇是实际施工人。2.一审仅认定陶贺勇与创元公司签订的公项目管理合同书无效，但没有认定创元公司与农行合肥分行之间的施工合同无效错误，依据建筑法的规定，借用资质签订的合同应属无效。合同无效，创元公司与农行合肥分行之间不存在合同关系，创元公司对农行合肥分行不享有任何合同权益。农行合肥分行辩称，1.陶贺勇并非案涉施工合同的主体。农行合肥分行与创元公司签订的施工合同中，陶贺勇是以授权代理人的身份在“法定代表人或授权代理人”一栏署名，并加盖创元公司公章。结合之后有关验收材料及相关结算、汇款等证据显示，农行合肥分行自案涉施工合同缔结开始到工程验收结束，均是与创元公司产生有关民事活动，而期间陶贺勇仅以创元公司代理人的身份与农行合肥分行发生相关业务关系，陶贺勇与农行合肥分行间并无任何合同关系，其并非案涉施工合同的主体。2.陶贺勇无权直接向农行合肥分行主张工程款。首先，双方之间不存在施工合同关系，按照合同相对性原则，陶无权直接向农行合肥分行主张工程款。其次，即使认定陶贺勇是案涉工程的实际施工人，但依据一审查明的事实及陶贺勇的陈述可知，陶贺勇是借用创元公司的资质对案涉项目工程施工，陶贺勇与创元公司间属于典型的挂靠关系。依据现有的法律规定及相关司法实务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用于非法转包与违法分包的情形，挂靠情形下的实际施工人不可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。因此，即便认定陶贺勇是实际施工人，其亦不能直接向答辩人主张工程款。3.农行合肥分行与创元公司签订的案涉施工合同合法、有效。农行合肥分行依据有关法律、法规，通过对案涉项目的施工工程进行公开招投标方式确定了由创元公司对项目工程进行施工建造，并随之与其签订案涉施工合同。创元公司具有相关建筑资质，符合法律的规定。双方缔结的合同不存在其他瑕疵亦不具有任何违反法律强制性规定的情况。双方签订的案涉施工合同合法有效。综上，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。创元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。陶贺勇向一审法院起诉请求：1.判令创元公司、农行合肥分行共同支付陶贺勇拖欠工程款（含质保金）405359元；2.判令农行合肥分行返还工程投标保证金30万元，3.诉讼费由创元公司、农行合肥分行承担。本案审理过程中，因创元公司已进入破产程序，陶贺勇变更第一、二项诉请为：1.确认陶贺勇对创元公司享有屯溪路支行及其附属工程工程款405359元，保证金30万元，合计705359元的债权，农行合肥分行就上述工程款及保证金在欠付工程价款范围内对陶贺勇承担清偿责任。一审法院认定事实：2011年10月12日、2015年7月23日农行合肥分行与创元公司就屯溪路支行及其附属改造工程分别签订《建筑装饰装修（改造）工程施工合同》2份（以下简称案涉施工合同），约定由创元公司承建农行合肥分行屯溪路及其附属改造工程，工程竣工验收合格后20天内，创元公司提交工程结算并将有关竣工资料送交农行合肥分行，农行合肥分行在五个工作日内提交工程造价咨询审计部门。工程款在结算审核结束付至结算总价的95%，留结算总价的5%为保修金，保修期从竣工验收合格后计起，保修期按国家规定执行。经考核并在工程竣工验收合格两年后，付清余款。工程结算报审额超审定额10%以上的工程造价咨询服务费由创元公司支付，先由农行合肥分行垫付，待财务结算扣回。2011年11月29日，创元公司与陶贺勇签订《工程项目管理合同书》，就农行合肥分行各支行营业用房装饰装修（改造）工程达成合作协议，约定由陶贺勇挂靠创元公司实际施工，陶贺勇在签订该《工程项目管理合同书》后按工程合同价款10%向创元公司缴纳工程保证金，从每次支付工程进度款中按比例无息扣留；工程款支付方式为农行合肥分行工程款到创元公司账户，扣除管理费、税金、劳保基金等费用后支付。陶贺勇按创元公司财务制度凭《工程款支付申请表》、《工程款转付授权委托书》，由陶贺勇授权的专人，按创元公司财务审批程序办理用款手续。工程款一律通过创元公司账户收支。工程项目已通过竣工验收，并交付使用，陶贺勇在填报《工程保证金返还审批表》，办理相关手续后，由创元公司扣除相关罚金，结算、返还工程保证金。按照案涉工程招标文件约定，陶贺勇通过创元公司向农行安徽省分行账户汇入10万元保证金。经农行合肥分行委托，由安徽安建工程造价有限责任公司出具工程价款结算审计报告，确认屯溪路支行工程价款结算总送审金额为2130422元，审定金额为1328396元，核减金额为802026元；屯溪路支行附属工程价款结算总送审金额为161900元，审定金额为148889元，核减金额为13011元；以上工程价款审定金额合计为1477285元（1328396+148889）。为此，农行合肥分行共支付审计费用36853元，其中有23559元为替建设方垫付的费用。农行合肥分行分两次向创元公司支付工程款共计1071926元（280272+791654）。另查明，案涉工程已交付并正常使用。再查明，2019年4月26日，一审法院作出（2018）皖8601破4号民事裁定，宣告创元公司破产。陶贺勇曾就案涉工程款向创元公司破产管理人申报债权，未获确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由如何确定问题；2.农行合肥分行应否向陶贺勇支付工程款问题；3.陶贺勇是否对创元公司享有债权及债权数额问题。关于本案的案由，因陶贺勇立案时主张要求农行合肥分行、创元公司共同支付案涉工程欠款，后在审理中变更诉请为确认对创元公司的工程款债权及要求农行合肥分行在欠付工程款的范围内承担付款义务。本案既包括确认之诉也包括给付之诉，因此按照当事人之间的基础合同关系确认案由为建设工程施工合同纠纷。关于农行合肥分行应否向陶贺勇支付工程款问题。综合本案证据及当事人陈述可以看出，案涉施工合同系农行合肥分行与创元公司签订，陶贺勇仅以代理人的身份签字。在合同履行过程中，陶贺勇系以创元公司名义与农行合肥分行发生业务关系，工程款也是农行合肥分行付到创元公司账户，创元公司扣除相关费用后再付给陶贺勇。本案中，无证据证明农行合肥分行与陶贺勇之间达成了履行案涉施工合同的合意，故案涉施工合同的当事人系农行合肥分行与创元公司。根据合同相对性原则，陶贺勇不是案涉施工合同主体，无权依据案涉施工合同直接向农行合肥分行主张工程款，陶贺勇的相关诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。农行合肥分行与创元公司之间的债权债务抵销问题，与陶贺勇无关，在本案中不予处理，相关当事人可依法另行主张。关于陶贺勇对创元公司是否享有债权及债权数额问题。陶贺勇与创元公司签订《工程项目管理合同书》并已实际履行，虽然该《工程项目管理合同书》因陶贺勇不具备法定资质而无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效合同中实际施工人应得的工程款参照合同的约定计算。因创元公司已于2019年4月26日宣告破产，故陶贺勇申请确认享有对创元公司的工程款债权，该院予以支持。本案中，对于工程总价款1,477,285元、农行合肥分行已付款1,071,926元，各方当事人均无异议。案涉施工合同约定及《审计费用明细表》、发票等证据证实，建设方承担23,559元审计费用应在未付工程款中予以扣除。《工程项目管理合同书》约定，创元公司收到农行合肥分行工程款扣除管理费、税金、劳保基金等相关费用后支付给陶贺勇。其中，除管理费有约定外，税金、劳保基金等扣除比例均未约定，结合双方的实际履行情况，可以证实创元公司实际扣费比例为6.5%（详见该院（2019）皖8601民初47号民事判决），故案涉债权中工程款金额应为356983元[（1477285-1071926-23559）×（1-6.5%）]。关于30万元保证金，陶贺勇提供的支付凭证中仅有10万元与本案有关，故其他20万元应另案处理。对于备注“屯溪路支行营业用房装修改造”的10万元，农行合肥分行认可该保证金系案涉工程的保证金，但认为该保证金不是投标保证金而是履约保证金。按照案涉工程招标文件的约定，案涉工程的履约保证金为10万元，投标保证金为0元，故农行合肥分行的答辩意见，该院予以采信。鉴于案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，该10万元保证金应当予以返还。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，判决：一、确认陶贺勇对安徽徽商集团创元装饰工程有限公司享有屯溪路支行及其附属改造工程工程款债权456,983元（含10万元履约保证金）。二、驳回陶贺勇的其他诉讼请求。案件受理费10,854元，由陶贺勇负担4,854元，由安徽徽商集团创元装饰工程有限公司负担6,000元。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。陶贺勇提供：证据一、陶贺勇的退休证，证明陶贺勇并非创元公司的员工，在与农行合肥分行签订合同的时候，代理人的身份是名义上的，真实的关系是借用资质、挂靠的关系。证据二、民事起诉状、受理案件通知书、举证通知书、合议庭成员通知书，证明陶贺勇向合肥铁路运输法院提起诉讼，请求确认创元公司与农行合肥分行签订的建筑装饰装修（改造）施工合同系无效合同，该院已经受理；本案的判决应当以陶贺勇在该院的判决结果为依据。农行合肥分行质证认为，对证据一真实性无异议，与本案没有关联性，合同确认了陶贺勇的代理人身份，是否是员工与本案没有关系。对证据二真实性无异议，达不到证明目的，与本案无关联，陶贺勇并非该合同主体，因此无权提出该合同效力的问题。创元公司同意农行合肥分行的质证意见，且认为都不是新证据。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，在创元公司与农行合肥分行签订案涉施工合同前，陶贺勇与创元公司签订项目管理合同书，约定由陶贺勇挂靠创元公司实际施工工程，此后在创元公司与农行合肥分行的签订的施工合同中，陶贺勇作为创元公司的代理人签名，后，工程由陶贺勇实际施工，创元公司收取税金、劳保费用、管理费，创元公司与陶贺勇符合挂靠施工的特征，诉讼中，创元公司与陶贺勇对双方之间属挂靠关系也予以认可，创元公司与陶贺勇应基于挂靠关系进行结算，一审判决创元公司支付工程款，陶贺勇与创元公司均无异议，本院予以确认。农行合肥分行与创元公司之间签订施工合同，陶贺勇仅作为创元公司的代理人签字，农行合肥分行陈述其对于陶贺勇与创元公司之间的挂靠关系不知晓，且陶贺勇也没有提供证据证明农行合肥分行对此明知，且同意陶贺勇借用创元公司名义签订施工合同，故陶贺勇与农行合肥分行之间不存在通谋虚伪的意思表示，陶贺勇与农行合肥分行之间不存在合同关系，陶贺勇向农行合肥分行主张付款责任，没有法律依据，本院不予支持。至于陶贺勇另案起诉确认农行合肥分行与创元公司签订的合同无效，本院认为，无论该合同是否有效，陶贺勇均无权突破合同相对性，向农行合肥分行主张权利，故该案审理与本案无关联性，陶贺勇主张本案审理应以该案判决结果为依据，本院不予采信。综上，陶贺勇的上诉理由不能成立，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10854元，由陶贺勇负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十日书记员 李丽莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。