北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9342号上诉人（原审原告）:四川唐记煌餐饮服务有限公司，住所地四川省眉山市彭山区彭祖大道。法定代表人：葛曦炎，总经理。委托诉讼代理人：商蓓，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京黄记煌餐饮管理有限责任公司，住所地北京市顺义区仁和镇林河大街。法定代表人：黄耕，董事长。委托诉讼代理人：韩广旭，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾东辉，男，汉族，1993年9月14日出生，北京市京师律师事务所实习律师，住河北省邯郸市曲周县。上诉人四川唐记煌餐饮服务有限公司（简称唐记煌公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11593号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：唐记煌公司。2.注册号：第15063727号。3.申请日期：2014年7月9日。4.核定注册日期：2015年8月28日。5.专用权期限至：2025年8月27日。6.标志：7.核定使用的商品（第30类，类似群3016）：佐料（调味品）、酱菜（调味品）、调味品、调味料等。唐记煌公司于争议商标无效宣告评审期间受让该商标。二、引证商标一1.注册人：北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（简称黄记煌公司）。2.注册号：第7938460号。3.申请日期：2009年12月23日。4.核准注册日期：2011年1月28日。5.专用权期限至：2021年1月27日。6.标志：7.核定使用的商品（第30类，类似群3006-3007；3009-3010；3014-3019）：年糕、月饼、调味肉汁等。三、被诉裁定：商评字[2018]第162163号《关于第15063727号“唐记煌”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年9月5日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条属于总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神体现在其它具体条款之中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：1、争议商标与引证商标一、第7942212号“黄记煌”商标（简称引证商标二）是否构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。争议商标的注册是否属于2013年商标法第三十条所指的情形。本案中，争议商标核定使用的“调味品”等商品与引证商标一核定使用的“调味肉汁”商品属于类似商品。黄记煌公司提交的证据可以证明其“黄记煌”商标已在先具有一定知名度。争议商标为汉字“唐记煌”，引证商标一为汉字“黄记煌”，争议商标与引证商标一在文字构成、外观、呼叫等方面相近，构成近似标志。争议商标与引证商标一共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众误认为使用上述商标标志的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于争议商标核定使用的“调味品”等商品与引证商标二核定使用的“餐厅”等服务不属于类似商品或服务，故争议商标与引证商标二未构成使用在类似商品和服务上的近似商标。争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定。2、争议商标的注册是否属于2013年商标法第十三条第三款所指的情形。关于黄记煌公司称其商标是驰名商标，应受到广泛的法律保护的主张，因已基于黄记煌公司在先商标权对争议商标予以无效宣告，黄记煌公司商标已获法律保护。在此前提下，无须再就黄记煌公司商标是否构成驰名商标及是否给予驰名商标的特别保护作出评述。3、争议商标的注册是否属于2013年商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先商号权”情形。判断商标的申请注册是否损害了他人的商号权，主要考虑他人的在先商号在同行业中是否具有一定知名度，消费者在接触到该商标时，是否会将该商标与他人的在先商号联系在一起，或者认为二者有某种关联，进而对商品来源产生混淆、误认。本案中，黄记煌公司提交的证据不能有效证明在争议商标申请日前，黄记煌公司商号在与争议商标核定使用的“调味品”等相关商品上在中国经商业使用已具有一定知名度。因此，争议商标的注册不属于2013年商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先商号权”情形。此外，2013年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得商标注册的行为”是指确有充分证据证明争议商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得商标注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。本案中，黄记煌公司提交的证据不足以证明争议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益之行为，故争议商标的注册未构成2013年商标法第四十四条第一款所指情形。此外，本案中，唐记煌公司的委托代理人四川精英商标代理有限公司是针对本无效宣告案件进行的答辩，商标评审代理委托书中的勾选项有误不影响本案评审。黄记煌公司其他理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照2013年商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：争议商标予以无效宣告。四、其他事实黄记煌公司于2017年6月26日向商标评审委员会提起商标无效宣告申请。商标评审阶段，黄记煌公司主要提交了以下证据材料：黄记煌公司与其子公司间商标许可使用协议、黄记煌公司最早使用且连续使用“黄记煌”商标的证明、“黄记煌”LOGO图形版权登记证书、黄记煌公司部分“黄记煌”相关商标注册证书、黄记煌公司企业商标维护和管理制度、黄记煌公司部分财务审计报告及纳税证明、黄记煌公司行业协会及相关部门证明、黄记煌公司部分广告图片、合同及发票等。原审诉讼中，唐记煌公司表示争议商标与引证商标一不近似，一方面二者文字含义、呼叫、外观等不同，另一方面其对“唐记煌”进行了广告宣传，已取得显著性。唐记煌公司向法院提交了下列证据：1.唐记煌公司与上海福网信息科技有限公司于2016、2017年订立的协议，就唐记煌公司在全球加盟网招商事宜作出约定。2.唐记煌公司于2015年接受百度推广服务而订立的协议等材料。3.四川省饭店与餐饮娱乐行业协会授予“唐记煌砂锅串串香”荣誉称号，该协会于2015年7月31日书面证明前述称号属实；四川川娃子餐饮连锁机构给“唐记煌砂锅串串香”出具的加盟店牌匾；2016年2月由眉山市相关机关给“唐记煌”颁发的荣誉证书。4.广告宣传视频。唐记煌公司据此证明其通过网络平台、电视台大力进行品牌宣传，且“唐记煌”品牌已在业内取得了一定知名度，公众对此了解并能将“唐记煌”品牌与唐记煌公司建立联系。商标评审委员会与黄记煌公司认可唐记煌公司所提交证据的真实性、合法性，但不认可其证明目的。北京知识产权法院认为，唐记煌公司表示其仅对被诉裁定认定申请商标与引证商标构成近似商标提出异议。引证商标一“黄记煌”为臆造词，争议商标“唐记煌”也非现代汉语中的固有词，臆造词的显著性可由词组整体体现，也可由其中的重要组成部分所体现。争议商标“唐记煌”与引证商标一在文字、呼叫方面仅一字之差，当将二者使用在同一种或类似商品上时，容易使相关公众发生混淆。至于唐记煌公司在本案中提交证据所提主张，虽然唐记煌公司自2015年开始在相关媒体使用“唐记煌”，但使用范围、场景、频次等情节不足以使“唐记煌”本身获得区别于引证商标一“黄记煌”的显著性。因此，争议商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回唐记煌公司的诉讼请求。唐记煌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由为：1.争议商标与引证商标一在呼叫、含义、文字构成等方面均不相同，商标整体区别明显，未构成近似商标。2.黄记煌公司出于非法竞争之目的，恶意提出无效申请，企图利用合法形式达到非法目的，属于不正当竞争行为。3.唐记煌公司对争议商标投入了大量精力和财力，进行了广泛的宣传使用，已在相关消费市场领域取得了相当广泛的关注和影响，已经成为四川省餐饮名牌，引证商标一在四川或其他地方并不知名，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，对争议商标应当予以维持注册。4.唐记煌公司的第21496846号“唐记煌”商标，经黄记煌公司提起异议申请，商标局以该商标与“黄记煌”商标整体差别较大为由作出准予注册的决定，争议商标亦应予以维持注册。商标评审委员会和黄记煌公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标和引证商标一的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼阶段，唐记煌公司向本院提交了以下证据材料：（2019）商标异字第1581号《第21496846号“唐记煌”商标准予注册的决定》（简称第1581号决定），由商标局于2019年1月9日作出。其提交以上证据用以证明唐记煌公司第21496846号“唐记煌”商标，经黄记煌公司提起异议申请，商标局以该商标与“黄记煌”商标整体差别较大为由作出准予注册的决定。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1581号决定及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于唐记煌公司在原审诉讼中明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，本院经审查予以确认。本案中，争议商标与引证商标一均为文字商标，争议商标由汉字“唐記煌”构成，引证商标一由汉字“黄记煌”构成。对比争议商标与引证商标一，两商标使用词汇均为臆造词汇，仅有一字之差，二者在含义、呼叫等方面较为相近，若共同使用在同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认。尽管争议商标与引证商标一的整体形态略有不同，但该差异不能排除由于含义与呼叫相近已足以造成的混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应予无效宣告。被诉裁定与原审法院对此认定正确，本院予以确认。唐记煌公司主张争议商标经过大量宣传和使用，已经在相关消费市场领域取得了相当广泛的关注和影响，不会造成相关公众的混淆和误认。对此本院认为，唐记煌公司提交的证据仅证明其自2015年之后开始在相关媒体中使用“唐记煌”，并无证据证明争议商标在引证商标一申请日之前，争议商标在指定使用的商品上在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一相区分。故唐记煌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。唐记煌公司主张引证商标一权利人提起无效宣告申请为不正当竞争行为。对此本院认为，首先，依据2013年商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”黄记煌公司作为利害关系人，在认为争议商标的核准注册存在违反2013年商标法第三十条所指之情形时可以请求宣告该注册商标无效。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。黄记煌公司是否存在不正当竞争行为并非本案的审查范围，唐记煌公司的相关诉讼主张可以通过其他法律途径予以解决。故唐记煌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，唐记煌公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案争议商标予以维持注册的当然理由。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。唐记煌公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由四川唐记煌餐饮服务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十日书记员  刘 茜