浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行初351号 原告朱先邦，男，1950年8月5日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人朱剑，男，1977年9月26日出生，汉族，住杭州市滨江区，系朱先邦儿子。 委托代理人薛新强，北京市京师律师事务所。 被告杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。 法定代表人李志龙，区长。 出庭负责人李放瑜，副区长。 委托代理人叶伟，杭州市滨江区司法局工作人员。 原告朱先邦因不服杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）作出的杭滨政复[2019]4号行政复议决定，于2019年6月10日向本院提起诉讼。经告知，朱先邦于同月21日进行补正，本院于同日立案并向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原告朱先邦及其委托代理人朱剑、薛新强，被告滨江区政府的李放瑜副区长及委托代理人叶伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨江区政府于2019年5月31日作出杭滨政复[2019]4号行政复议决定，认为：根据《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》第七条第（四）项之规定，使用集体所有土地有下列情形之一的，经乡（镇）人民政府报原批准机关批准，由原所有的集体组织收回土地使用权，能够复垦的，应恢复耕种：（四）农村私人建房用地自取得建设用地许可证之日起，未经原批准机关同意，六个月内不动工的。《浦沿镇土地管理和村镇规划实施条例》第二十条规定，做好地基必须在半年之内建造好，超过半年者，必须重新办理审批手续。本案中，俞妙桥户宅基地于1994年5月4日批准使用，直至2001年4月签订《关于宅基地调换房屋的协议》时尚未动工，明显违反上述规定。同时，宅基地调换必须经过批准。本案中申请人（朱先邦）户经批准的用地面积为52平方米，俞妙桥户经批准的用地面积为110平方米，申请人以调换的方式获得更大的用地面积，虽协议上有杨家墩村民委员会的盖章，但未经浦沿镇人民政府审批，其行为违反法律规定。此外，“杭州市滨江区浦沿街道三改一拆工作领导小组办公室”系被申请人（杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处，以下简称浦沿街道办）设立的临时机构，其在履行职责过程中产生的一系列法律责任依法应由被申请人承担。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被申请人下设临时机构虽属于“三改一拆”的工作机构，但不具有城乡规划行政职权和职责。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条的规定，被申请人下设临时机构作出案涉通知书未充分听取当事人意见等，违反法定程序。鉴于申请人户案涉房屋已拆除，撤销案涉《限期违法建筑通知书》已无实施意义，故依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定确认“杭州市××区××沿街道三改一拆工作领导小组办公室”作出的《限期拆除违法建筑通知书》（滨限拆字[2019]第0002365号）违法。 原告朱先邦起诉称，原告建房用地有关手续于1992年8月30日由原告在《农村私人建房用地呈报表》首页署名后，由村委会上报审批。1993年11月1日同村村民俞妙桥同样签署上述《农村私人建房用地呈报表》，因其夫妻二人随后在1993年11月2日、1995年7月13日去世，留下一女俞琳珊时年仅仅6岁，生活无助、家境困难而无力建房。本村委会为了照顾其生活，在村民中选择适合的调换对象，因此2001年4月3日原告与俞琳珊在村委会的协调下达成了《关于宅基地调换房屋的协议》（以下简称《协议》），双方各自履行完毕，至于村委会如何呈报及政府相关职能部门如何履行审批、管理职责，原告等人不得而知。2019年3月14日滨江区人民政府浦沿街道办事处“三改一拆”工作领导小组办公室作出的滨限拆字[2009]第0002365号《限期拆除违法建筑通知书》，直接威胁到原告的合法权益，为此原告于2019年3月15日向被告提出行政复议申请，请求确认作出该《限期拆除违法建筑通知书》的具体行为违法并予以撤销；被告以“案情复杂”为由，延长审理期限30日。同年5月31日作出了《行政复议决定书》虽然确认了上述《限期拆除违法建筑通知书》违法，但是：(一)由于被告表面上程序合法，而真实目的是“拖”，导致错误的行政行为没有及时得到制止，原告的房屋于一周后被毁，损失惨重：被告不具备延期审理的客观前提，其采取的延期审理程序违法：(二)之前其他居(村)民的《限期拆除违法建筑通知书》不止一次被确认违法，对于原告所提出的这份《限期拆除违法建筑通知书》完全可以尽快确认违法并及时责令办事处予以纠正，原告的损失原本完全可以避免，由于被告和办事处的共同过错导致了巨大的损失(待评估)。该《行政复议决定书》及行政复议工作具体存在问题归纳如下：（一）第6页认定的事实，超越了本次行政复议的范围。第6页倒数第4行“虽协议上有杨家墩村村民委员会的盖章，但未经浦沿镇人民政府审批，其行为违反法律规定”的说法存在以下不当：1.超越了本次行政复议的范围。这个内容既不是申请人(原告提出)也不是被申请人(街道办事处)所提出的，不是本次复议审查的范围。同时，土地使用是否存在违法应该首先由土地主管部门依法行使职权，复议机关在没有土地主管部门的审核之前，断然追溯和评价25年前的行为缺乏事实依据和法律依据；2.该问题明显属于历史遗留问题，而且关系到被告及浦沿街道办等相关政府机关是否存在失职的问题，站在25年后的今天，简简单单根据“未经浦沿镇人民政府审批”就下定论“违法”显然不当，特别是如今浦沿镇己经更名，在更名之前被告等职能部门是否针对本辖区内的土地及房屋进行过普查与核查?是否及时发现问题和解决问题?因此该事项不宜在本次行政复议中进行评价，如果对该事项是否合法进行认定，应当在法定的期限内、依据法定程序和职权进行专项研讨。所以，该《行政复议决定书》不但内容不当，而且是故意为之，其目的就是给原告依法维权设置障碍、为街道办事处拆毁原告房屋提供充足的时间。(二)原告3月15日申请行政复议，3月21日房屋遭到违法强拆。特别是在此之前，居民来继琴已经以同一类事实申请复议，被告也早已确认过违法，为何本案出现“案情复杂”一说?被告所指的“案情复杂”不是针对被申请人是否违法而说的，而是把精力放在了“如何寻找申请人过去是否存在某些问题”这一方面，从而拖延了行政复议确认违法的时间，也超越了行政复议本该审理的范围，导致危害行为的延续并实质性地侵害了原告的合法权益，即房屋于2019年3月21日被非法拆除，被告在行政复议工作中构成怠于履行法定职责，其选择延期审理的行政行为违法。综上所述，复议机关明知存在行政违法而故意拖延确认违法的时间，浦沿街道办以“违建”为名，所追求的结果其实是“早日拆除原告房屋”，这恰恰也是被告所希望和追求的结果(因拆迁纠纷被告已多次被诉)，因此被告虽然最终在5月31日的复议结果里认定浦沿街道办行为违法，但是却对违法结果予以了默认，导致原告(行政复议申请人)维权失败，违法行为未得以纠正，被告主观上存在过错；客观上，被告在没有土地主管部门的基本审核意见的前提下，因将精力放在了挖掘和评价上世纪九十年代的土地使用情况这一方面，脱离了本次行政复议的基本宗旨，拖延至危害后果加重之后才迟迟作出，对办事处超越职权应承担的法律责任及救济渠道只字未谈，原告选择行使行政复议权利的结果，比不行使复议权利的后果更加不利，从而违背了《行政复议法》的立法宗旨，被告具体行政行为构成违法。特诉至法院，请求：依法确认被告2019年5月31日杭滨政复[2019]4号《行政复议决定书》违法并予以撤销，责令其重新作出具体行政行为，即确认浦沿街道办“三改一拆”工作领导小组办公室2019年3月14日作出的滨限拆字[2019]第0002365号《限期拆除违法建筑通知书》行为违法并撤销。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据： 1.原告的《农村私人建房用地呈报表》、户口本、身份证复印件、《行政复议决定书》，证明原告诉讼主体适格，原告在申请建房用地时，仅仅有义务在第一页签名，而具体呈报及审批的权利义务均超出了作为公民能够履行的范围，没有记载有关《建房用地许可证》的信息，原告无法知晓需要办理该许可证以及具体的办理程序和其他要求； 2.俞琳珊父亲俞妙桥的《农村私人建房用地承包表》，证明申请人俞妙桥于1993年11月1日申请建设用地，第二天其妻子去世，1995年7月13日俞妙桥去世(俞琳珊时年6岁)，该户成了本村的困难户，无力兴建房屋，村委会为照顾其生活才协调调换房屋、宅基地，从而证明原告属于善意取得； 3.《关于宅基地调换房屋的协议》（以下简称《协议》），证明原告与同村村民俞琳珊调换宅基地、房屋时：原因是甲方年幼读书、父母亡故，家境困难无力建房，在村委会的帮助下与原告达成了本《协议》（见《协议》第一条）；原告换宅基地时，所付出的不只是自己的宅基地，而且包括地上的房屋（见《协议》第二条）； 4.履行协议过程中额外支付对方三万元人民币的证据，证明原告在履行上述《协议》过程中，除了已经约定的义务之外，按照对方的要求额外又支付人民币三万元，证明原告系善意取得； 5.来继琴等人的《行政复议决定书》； 6.（2018）浙0108行初38号行政判决书，证据5-6证明之前的《限期拆除违法建筑通知书》早已不止一次被确认为违法，不存在“案情复杂”的情况，被告是故意采用拖延的手段，为办事处实施违法拆房提供充足的时间。 以上证据均为复印件。 被告滨江区政府答辩称，一、答辩人作出的《行政复议决定书》程序合法。答辩人于2019年3月15日收到原告的行政复议申请材料，经审查后，于同日立案受理，并于2019年3月18日分别向原告及浦沿街道办通过邮政EMS寄送《杭州市滨江区人民政府行政复议受理通知书》(杭滨政复(2019)4号)和《杭州市滨江区人民政府行政复议答复通知书》(杭滨政复(2019)4号)，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条之规定。浦沿街道办于2019年3月28日向答辩人提交行政复议答复书及相关证据，符合《行政复议法》第二十三条之规定。后原告又分别于2019年3月29日、4月1日、4月9日、4月17日向答辩人补充相关证据材料，答辩人予以接收。2019年5月13日，因案情复杂，答辩人不能在法定期限内作出行政复议决定，根据《行政复议法》第三十一条之规定，延期30日，并将《行政复议决定延期通知书》通过邮政EMS分别寄送给原告及浦沿街道办。2019年5月31日，答辩人作出杭滨政复[2019]4号《行政复议决定书》，并于同年6月3日通过邮政EMS向原告及浦沿街道办邮寄送达，符合《行政复议法》第三十一条之规定。综上，答辩人作出行政复议决定的程序合法。二、答辩人作出的《行政复议决定书》认定事实清楚。经审理，答辩人查明相关事实（见复议决定）。三、答辩人作出的《行政复议决定书》适用法律正确。答辩人认为：根据《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》第七条第(四)项之规定，“使用集体所有土地有下列情形之一的，经乡(镇)人民政府报原批准机关批准，由原所有的集体组织收回土地使用权，能够复垦的，应恢复耕种：(四)农村私人建房用地自取得建设用地许可证之日起，未经原批准机关同意，六个月内不动工的。”《浦沿镇土地管理和村镇规划实施条例》第二十条规定，“做好地基必须在半年之内建造好，超过半年者，必须重新办理审批手续。”本案中，俞妙桥户宅基地于1994年5月4日批准使用，直至2001年4月签订《关于宅基地调换房屋的协议》时尚未动工，明显违反上述规定。同时，宅基地调换必须经过批准。本案中原告户经批准的用地面积为52平方米，俞妙桥户经批准的用地面积为110平方米，原告以调换的方式获得更大的用地面积，而其实际建房面积更是超过110平方米，虽协议上有杨家墩村村民委员会的盖章，但未经浦沿镇人民政府审批，其行为违反法律规定。此外，“杭州市××区××沿街道三改一拆工作领导小组办公室”系浦沿街道设立的临时机构，其在履行职责过程中产生的一系列法律责任依法应由浦沿街道办承担。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，浦沿街道下设临时机构虽属于“三改一拆”的工作机构，但不具有城乡规划行政职权和职责。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条的规定，浦沿街道下设临时机构作出案涉通知书未充分听取当事人意见等，违反法定程序。鉴于原告户案涉房屋已拆除，撤销案涉《限期拆除违法建筑通知书》已无实际意义，故答辩人依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，确认“杭州市××区××沿街道三改一拆工作领导小组办公室”做出的《限期拆除违法建筑通知书》(滨限拆字(2019)第0002365号)违法。综上所述，答辩人作出的《行政复议决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内向本院提交了以下证据： 1.行政复议申请材料，证明原告朱先邦申请行政复议的内容、时间； 2.《杭州市滨江区人民政府行政复议案件受理通知书》及邮寄凭证、《杭州市滨江区人民政府行政复议案件答复通知书》及邮寄凭证，证明答辩人受理行政复议案件的时间、内容，要求浦沿街道办答复行政复议申请的时间、内容； 3.浦沿街道办提交的行政复议答复材料，证明浦沿街道办向答辩人提交行政复议答复材料的时间及内容； 4.原告补充证据材料，证明原告在行政复议审理期间补充提交的证据材料； 5.行政复议决定延期通知书及邮寄凭证，证明答辩人作出行政复议延期通知书并寄送给原告及浦沿街道办； 6.行政复议决定书及邮寄凭证，证明答辩人作出行政复议决定的时间、内容。 以上证据均为复印件。 经庭审质证，原告对被告提交的证据发表以下质证意见：对证据1-2、4无异议；对证据3浦沿街道办答复内容真实性、合法性均有异议，认定原告存在违法占地建房和发出《限制拆除违法建筑通知书》两个内容都是违法的；对证据5行政复议决定延期通知书有异议，本案不存在“案情复杂”的情况，被告故意采用拖延的手段，为浦沿街道办实施违法拆房提供充足时间；对证据6行政复议决定书有异议，该决定书表面形式和结论看似合法，但内容包含了违法的内容，复议决定书第6页认定的事实超越了本次行政复议的范围，对原告今后的维权将带来巨大的阻力。被告对原告提交的证据发表以下质证意见：对证据1-2三性无异议，对证明目的有异议，没有记载相关信息不代表原告可以不按照相应法律程序办理；对证据3真实性无异议，合法性有异议，宅基地调换没有经过政府审批；对证据4真实性无法确认，不能认定原告是善意取得的；对证据5-6的关联性有异议，对真实性、合法性无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-3具有真实性、关联性、合法性，能够证明原告与俞妙桥户建房申请均经批准，原告与俞琳珊调换宅基地，被告作出被诉复议决定等事实，予以采信；原告提交的证据4真实性无法确认，不予采信；原告提交的证据5-6与本案被诉复议决定没有关联性，不予采信。被告提交的证据1-6具有真实性、关联性、形式与来源的合法性，能够证明待证事实，予以采信。 经审理查明，1992年8月30日，原告朱先邦户申请批地建房，其户内在册人口为3人，均为居民户口。1992年9月15日，浦沿镇人民政府批准原告户用地面积为52平方米（其中主房52平方米，附房0平方米），建造层次为三层。后朱先邦建房，房屋坐落于杭州市××区××沿街道杨家墩社区塘外张家143号。 1993年11月1日俞妙桥户申请批地建房，其户内在册人口为三人，包括俞妙桥，及其妻子杨凤娥，女儿俞琳珊，均为农业户口。1994年5月4日，浦沿镇人民政府批准俞妙桥户使用杂地110平方米，其中主房88平方米，附房7平方米，道地及水井15平方米，建造层次为三层。该宅基地坐落于杭州市××区××沿街道杨家墩社区塘外俞家7号。 2001年4月3日，朱先邦与俞琳珊签订《关于宅基地调换房屋的协议》，约定：“一、甲方（俞琳珊）因父母先后亡故，现年幼在校读书，无力建造房屋，经亲戚、叔伯、祖父同意，愿将经村批准安排的一个宅基地约300平方米左右给乙方（朱先邦户）建造住房。二、乙方愿将原住楼屋一间共四层约200平方米左右，包括道地、围墙、墙门调换宅基地。在调换来的宅基地上建造新屋。三、调换后，乙方原住房所有权归甲方。甲方原宅基地归乙方所有，并建造新楼房。……”该协议经双方当事人签字及当地村民委员会盖章。此后朱先邦在杭州市××区××沿街道杨家墩社区塘外俞家7号建造案涉房屋。 2019年3月14日，杭州市××区××沿街道“三改一拆”工作领导小组办公室向朱先邦作出滨限拆字[2019]第0002365号《限期拆除违法建筑通知书》。载明：经查，你单位（户）位于滨江××××沿街道杨家墩社区塘外俞家7号的建筑物（构筑物或其他设施），该建（构）筑物面积640平方米，未经有关部门依法审批，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限你户于2019年3月17日前将此违法建筑物（构筑物或其他设施）自行拆除。逾期未自行拆除的，依据《浙江省违法建筑处置规定》第十六条、十七条之规定，我办将依法实施强制拆除。 另查明：杭州市××区××沿街道“三改一拆”工作领导小组办公室系浦沿街道办设立的临时机构。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”据此，行政复议机关在审查行政行为时，应当审查该行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律依据是否正确，是否违反法定程序，是否有超越或者滥用职权的情形，是否存在明显不当的情形。本案被复议行政行为系浦沿街道办设立的杭州市××区××沿街道三改一拆工作领导小组办公室作出的《限期拆除违法建筑通知书》，该通知书认为案涉建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，并依照该法第六十四条之规定，要求限期将该建筑自行拆除。本院认为，该通知书认定案涉建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》，但被诉复议决定却依照相关土地管理法律规定，认定该建筑物违法，超出了复议审查范围，原告关于复议决定超越复议范围的理由能够成立。该通知书系明确的、以产生特定法律后果为目的的意思表示，具有可撤销内容。案涉房屋是否已实际拆除，不属于复议决定在适用撤销或确认违法时应当考虑的必要因素。被诉复议决定以案涉房屋已拆除，撤销该通知书已无实际意义为由确认违法，属适用法律错误，依法应予纠正。行政程序上，滨江区政府履行了受理、审查、延长复议期限、作出复议决定并送达等法定程序，并无不当，原告关于复议决定程序违法的诉讼理由缺乏依据，不予支持。 综上，滨江区政府作出的复议决定适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市滨江区人民政府于2019年5月31日作出的杭滨政复[2019]4号行政复议决定，责令杭州市滨江区人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定。 一审案件受理费人民币50元，由被告杭州市滨江区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  廖珍珠 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  李 慧 二〇一九年十一月二十九日 代书 记员  毛艺斐 附本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。