江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3839号上诉人（原审被告）：温少东。委托诉讼代理人：刘泽宇，山东晨浩律师事务所所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市赣榆区厉庄镇翔凤岭村村民委员会。法定代表人：李明，村委会主任。委托诉讼代理人：张家瑾、庄明，江苏四季青律师事务所律师。上诉人温少东因与被上诉人连云港市赣榆区厉庄镇翔凤岭村村民委员会（以下简称翔凤岭村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初10343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。温少东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.一审法院以土地状况作为判决依据是错误的，上诉人对土地进行了整理扩大了可耕地面积，应以承包当时的土地数据为准；2.2011年承包涉案土地时，实际丈量不足300亩，当时被上诉人又在涉案土地的正北方补给上诉人一块地；3.双方虽无书面约定，但承包四至范围内的路、沟、渠废闲地不应计算为承包面积。翔凤岭村委会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1.一审法院委托鉴定机构对涉案土地四至范围内的土地面积进行鉴定，结果客观、公正，一审法院依据承包合同和鉴定结果做出事实认定，符合客观实际；2.翔凤岭村委会自始至终都没有对上诉人进行过补地的行为，上诉人所述并非事实；3.合同没有明确约定应当扣除的情况下，上诉人承包地四至范围内的沟、渠、路及废闲取土的土地应当计算在承包地面积内。翔凤岭村委会向一审法院起诉，请求：1.判令温少东支付不当使用的130亩土地使用费198900元（暂计算至起诉之日），起诉之日后的土地使用费计算至实际交还土地之日止；2.判令温少东将不当使用的130亩土地恢复原状并返还给翔凤岭村委会；3.由温少东承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月1日，翔凤岭村委会（甲方）与温少东（乙方）签订土地承包流转合同，合同约定：一、甲方将位于村西南面积300亩土地承包给乙方使用，土地方位：东起路、西至汤元岭地界，北至塔海路南，南至塔山镇小林村地界，以丈量实际面积为准。二、乙方应维持土地的农业用途，种植、养殖、优质苗木生产、农牧深加工等，不得给承包土地造成永久性损害。三、土地的承包期限为50年，自2011年3月1日至2061年3月1日止。四、该土地的承包金为每亩每年人民币200元，合同签订后，乙方需先交纳前10年的承包金60万元，后每5年一交，以此类推，乙方在承包期内除交纳承包款外，乙方不负责其它任何费用。五、承包期内，乙方不得擅自收回土地，不得因负责任人变动而变更或解除合同，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动，如遇国家征用本土地，地上附属物赔偿金归乙方所有。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，温少东按照合同上载明的承包费数额向翔凤岭村委会交纳了前十年承包费60万元。2018年4月14日，厉庄镇政府开展农村集体资产清产核资工作，后翔凤岭村委会在对其村内集体资产清产核资时发现温少东所承包土地面积为430亩，超出合同约定的承包面积130亩，为此双方发生纠纷。案件审理过程中，因双方对土地面积存在争议，一审法院依翔凤岭村委会申请委托江苏万源测绘地理信息有限公司对涉案土地面积进行鉴定，该机构出具鉴定意见为：土地总面积433.09亩，其中包括种植苗木土地总面积326.05亩、取土区面积0.61亩、塘面积10.30亩、未加固沟渠总面积30.52亩、加固沟渠总面积0.75亩、与外部相通的沟总面积5.68亩、内部道路总面积34.15亩、通往外部道路总面积6.61亩（包括水泥路面积5.32亩）。另在433.09亩的土地范围内有一些边角地因难于丈量，鉴定机构没有单独就边角地的面积给予鉴定。翔凤岭村委会因此支付鉴定费15000元。温少东认为应当扣除承包地范围的道路、沟渠、废闲地来确定其实际的承包面积，并提交案外人厉庄镇谭湖村村民委员会与江苏樱硕农业开发有限公司在2013年7月8日签订的土地承包合同、石桥镇王集村村民委员会与吴凤霞于2013年3月18日签订的土地承包合同，该两份合同中均约定了沟、塘、路、渠等均不在承包范围，以此证明本案中承包四至范围内的沟、渠、路、废闲地不应当计算在承包地面积内。温少东申请证人即合同签订时翔凤岭村委会的党支部书记韩某出庭作证，证明当时双方口头约定四至范围内的沟、渠、路、废闲地不计算在承包面积内。另外，温少东还申请证人谷某出庭作证，证明谷某,4承包翔凤岭村委会的土地也口头约定了沟、渠、路、废闲地不计算在承包范围内。翔凤岭村委会对温少东提交的两份案外人的合同的真实性、关联性均不予认可，认为即便两份承包合同是真实的，双方在合同内明确约定了沟、渠、路面积不计算在内，但是本案双方签订的合同并未作出此项约定。翔凤岭村委会对温少东申请出庭作证的两位证人的证言不认可，认为证人韩某是被免职的而不是主动离职，与翔凤岭村委会存在利害关系，证人谷某家的承包地在温少东的承包地隔壁，也存在承包地面积与实际地亩数不符的情况，翔凤岭村委会正在与证人谷某的丈夫协商此事，因此，证人谷某与本案亦存在利害关系，两位证人的证言不真实。一审法院认为,翔凤岭村委会与温少东签订的《土地流转合同》系双方自愿签订，但约定的承包期限超过了法定的承包期限，超出的部分应属无效。双方合同对于其他方面的约定不违反法律规定，应属有效，双方均应按照约定履行各自的义务。合同先约定承包面积为300亩，后面又约定土地承包面积以实际丈量为准，故温少东应当按照实际丈量的土地面积交纳承包费。温少东辩解认为承包四至范围内的沟、渠、路、废闲地不应计算为承包面积，其提供其他人的两份承包合同，该合同与本案不具有关联性，他人的合同对沟、渠、路不计算承包面积作出了特别约定，而翔凤岭村委会与温少东签订的承包合同并未对此作出特别约定，不能由此推出温少东承包土地的面积应当扣除沟、渠、路的面积。温少东提供的两个证人与本案有一定的利害关系，翔凤岭村委会对证人证言不认可，一审法院对证人证言的真实性不予确认。温少东辩解主张的事实证据不足，不予采信。在温少东承包土地范围内，有通向外部的大河和道路，该部分属于公用部分，村民共同受益，不应计算在温少东的承包范围内。其他的沟、渠、路及废闲取土的土地，均属于温少东个人为灌溉、通行及生产经营使用，在没有明确约定应当扣除的情况下应当计算在承包面积内。温少东承包四至范围内土地面积经鉴定机构测量面积共计433.09亩，扣除与外部相通的沟5.68亩，通往外部的道路6.61亩，温少东应当按照420.83（433.09-5.68-6.61）亩交纳承包费。温少东已经交纳了300亩承包费，对于承包范围内的120.83亩土地应当补交承包费。合同约定前十年的承包费一次性交纳，但翔凤岭村委会诉讼要求温少东补交自合同签订之日起至起诉之日止的承包费，故从2011年3月1日起至2018年10月31日止应补交的承包费为185272.67﹛120.83亩×200元×（7+8/12）﹜元。翔凤岭村委会要求温少东将不当使用的土地恢复原状并返还翔凤岭村委会，因120.83亩土地包含在承包合同约定的四至范围内，不存在温少东不当使用土地的问题，仅存在漏交承包费的问题，且该问题的存在是翔凤岭村委会自身的原因造成的，不是温少东故意漏交承包费。故翔凤岭村委会请求收回不当使用的130亩土地没有事实和法律依据，一审法院不予支持。翔凤岭村委会请求温少东交纳自起诉后至交还土地期间的承包费，该期间不能确定，故对于该部分承包费本案中不予处理，翔凤岭村委会对于120.83亩土地在起诉之日后的承包费可以另案主张。综上所述，对翔凤岭村委会诉讼请求中的合理合法部分，一审法院依法予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、温少东应于判决生效之日起十日内向翔凤岭村委会补交120.83亩土地承包费185272.67元；二、驳回翔凤岭村委会的其他诉讼请求；案件受理费4278元，由翔凤岭村委会负担2139元，由温少东负担2139元。翔凤岭村委会交纳的鉴定费15000元由翔凤岭村委会负担。本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：照片五张、绘图一张，证明翔凤岭村委会将一块约6.43亩的土地补给温少东作为不足300亩的补充，进一步证明合同签订时涉案土地实际测量不足300亩。被上诉人质证称，五张照片不属于新证据，绘图不属于证据，系上诉人自己手绘，无法达到上诉人的证明目的。本案经审查，对上述证据的关联性不予认可。被上诉人翔凤岭村委会未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，承包人应按照承包面积支付承包费用。本案中，翔凤岭村委会与温少东签订土地流转合同，约定承包面积以丈量实际面积为准，温少东应按照实际面积支付承包费用。关于涉案承包地的实际面积，一审法院依法委托江苏万源测绘地理信息有限公司对涉案土地面积进行鉴定，扣除与外部相通的沟、通往外部的道路，实际面积为420.83亩，温少东应按照420.83亩支付承包费，对于超出300亩的部分，温少东应补交承包费。温少东称涉案承包地四至范围内的沟、渠、路、废闲地不应计算在承包面积内，但其并无证据证明双方就此进行了约定，翔凤岭村委会对此也不予认可，故对上诉人温少东的该上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人温少东的上诉请求和理由均没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4278元（温少东已预交），由温少东负担。本判决为终审判决。审判长  万子榕审判员  林 龙审判员  朱培培二〇一九年十二月十日书记员  董小倩法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……