新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民再26号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙守福，男，1954年5月20日出生，汉族，系乌苏市畜牧局退休干部，现住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人：蒋玉梅，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：乌苏市卓越房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市新市区办事处济宁路006号。 法定代表人：全寿山，系公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。 再审申请人孙守福因与被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）新42民终1068号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2019年6月26日作出（2019）新40民申76号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孙守福及其委托诉讼代理人蒋玉梅，被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司委托诉讼代理人孙庆芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙守福申请再审称，请求依法撤销（2018）新42民终1068号民事判决，维持乌苏市人民法院（2018）新4202民初1037号民事判决。事实和理由：1.（2018）新42民终1068号民事判决认定事实错误。双方于2016年5月20日签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》，属于商品房预约合同而非商品房预售合同，该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，同时双方在协议中也明确了“购房合同需在房展会期间完成”，故双方之间的协议属于商品房预约合同；2.（2018）新42民终1068号民事判决适用法律错误。生效判决以双方签订的协议为商品房预售合同而适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效”之规定，属于适用法律错误；本案应当适用该司法解释第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”之规定进行审理判决；3.即使认定双方签订的协议是商品房预售合同，根据上述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”之规定，被申请人除了返还已付款项外也应当承担已付房款一倍的赔偿责任；4.被申请人不及时办理商品房预售许可证明，系恶意为之，（2018）新42民终1068号民事判决仅判令其返还已收取的款项，属于对其违背诚信的不当纵容。 乌苏市卓越房地产开发有限公司辩称，1.《瑞邦丽景小区商品房定制协议》应当认定为商品房买卖合同；2.被申请人未取得商品房预售许可证系相关行政职能部门的原因导致，被申请人不应当承担双倍返还定金的责任；3.再审申请人未向被申请人支付过购房款，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条承担赔偿责任；4.孙守福未在约定的期限交付购房款属于违约；5.2017年7月13日出具的承诺书，内容为将房地产商品房预售许可证给再审申请人，但是按照规定，商品房预售许可证是给公司的而不是给购房人的。 孙守福向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2016年5月20日签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》；2.依法判令被告向原告返还购房定金400000元、利息38610元，实际损失69300元，以上共计507910元；3.本案的诉讼费、投递费均由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，原、被告签订了《瑞邦丽景小区商品房定制协议》，约定：被告将其开发的位于乌苏市××区以每平方米3000元的价格出售给原告，被告收取原告定金200000元，于2016年10月30日前将房屋交付原告等。该合同第四条第二项明确约定，如果甲方（被告）不能按照约定向乙方（原告）如期交付房屋，乙方有权退房，甲方将向乙方双倍返还定金和所有购房款。2017年7月13日，被告向原告出具承诺书一份，承诺于2017年8月31日前一定将该商铺的预售许可证明交付于原告，否则被告将退、赔资金400000元。现被告至今未向原告交付房屋，也未办理商品房预售许可证明，原告为此向本院提起诉讼。原告未提供实际损失69300元的证据。一审法院判决：一、解除原告孙守福与被告乌苏市卓越房地产开发有限公司签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》；二、被告乌苏市卓越房地产开发有限公司应当于本判决生效后三十日内向原告孙守福双倍返还定金400000元；三、驳回原告孙守福的其他诉讼请求。 乌苏市卓越房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，改判继续履行合同或者退还200000元定金，被上诉人承担一、二审案件受理费。二审法院认定事实：对于二审争议的事实，本院查明的事实与一审一致，予以确认。另查明，乌苏市卓越房地产开发有限公司于2018年9月11日取得商品房预售许可证明。二审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，2016年5月20日双方签订了商品房定制协议，约定了孙守福订购乌苏市卓越房地产开发有限公司的商品房的地址、楼层、订购价、面积等，并交纳定金200000元，应当确定为商品房预售合同，由于乌苏市卓越房地产开发有限公司未在起诉前取得商品房预售许可证明，违反了法律的强制性规定，协议是无效的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；2017年7月13日乌苏市卓越房地产开发有限公司向孙守福出具的承诺书，是基于定制协议出具的，是从合同，主合同无效，从合同也无效。乌苏市卓越房地产开发有限公司应当返还孙守福交纳的定金200000元。孙守福一审请求解除合同，由于合同无效，不存在解除问题，原审未确定合同的效力，判决解除不妥，应当予以纠正。乌苏市卓越房地产开发有限公司上诉主张涉案定制协议无效，不应当解除的上诉理由成立，予以支持。二审法院判决：一、撤销乌苏市人民法院（2018）新4202民初1037号民事判决；二、上诉人乌苏市卓越房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内退还被上诉人孙守福定金200000元；三、驳回原审原告孙守福的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2009年12月14日，被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司与乌苏市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让人乌苏市国土资源局给被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司出让235597.34平方米的土地，出让土地的用途为住宅用地，出让价为28271681元，被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司已在2011年将上述出让金全部缴纳完毕。被申请人乌苏市卓越房地产开发有限公司在涉案宗地上开发住宅后，又开发涉案商铺，但因政府提出需补缴商业建设用地土地出让金才能取得商品房预售许可证，为此，被申请人就补缴土地出让金问题提出解决申请。2016年8月16日，新疆维吾尔自治区国土资源厅下发《关于对新疆发展商会中部分企业提出需要解决问题的答复》，其中针对被申请人提出的问题答复为：2009年乌苏市规划部门出具的规划条件书中明确了小区开发允许商业建设，但没有确定商用用地面积，造成乌苏市国土局无法进行宗地住宅与商服分割评估，建议乌苏市土管局按照乌苏市人民政府批准的小区规划设计方案的时间节点为商服用地评估基期进行评估，核算该公司需要补缴的土地出让金。2018年6月26日，被申请人补缴了商业建设用地土地出让金，2018年9月11日，一审判决下发前被申请人取得涉案商铺商品房预售许可证。在双方当事人签订涉案定制协议期间，已经实施了网上商品房买卖签约，即网签，但因本案中被申请人未取得商品房预售许可证，不能进行网签。双方签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》中约定购房合同的签订需在房展会期间完成。本院（2018）新42民终1068号民事判决生效后，被申请人未依照该生效判决向再审申请人支付定金200000元。本院对一、二审认定的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为双方当事人之间的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》属于商品房预约合同还是属于商品房预售合同，合同效力如何认定，是否达到解除条件，被申请人是否应当向再审申请人双倍返还定金。 1.关于双方当事人之间的法律关系问题。双方当事人之间签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》为房屋买卖合同项下的商品房预约合同而非商品房预售合同。商品房预约合同是指开发商与购房者之间达成的双方将来在一定期间内签订商品房买卖合同的协议；商品房预售合同是指开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的协议。本案中，从双方签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》中由再审申请人订购被申请人涉案商铺，购房合同的签订在房展会期间完成等内容可以反映，双方确定的是在将来一定期间内签订商品房买卖合同,符合商品房预购合同的条件；其次，从《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”规定上看，预售商品房的前提是取得预售许可证，而本案中，被申请人因涉案商铺土地使用权出让金的问题未取得预售许可证，即不能进行网签，也不能进行书面的商品房预售合同，被申请人也明知涉案商铺不能预售，故本案双方之间签订的《瑞邦丽景小区商品房定制协议》不属于商品房预售合同，而是属于商品房预约合同。 2.关于双方合同效力的问题。《瑞邦丽景小区商品房定制协议》为商品房预约合同，该协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，为有效合同。原二审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，认定涉案协议无效属于适用法律错误。 3.合同约定的解除条件是否成就，合同是否已经解除的问题。再审申请人申请解除《瑞邦丽景小区商品房定制协议》符合合同约定。双方签订的协议中约定被申请人不能按照约定向再审申请人如期交付房屋，再审申请人有权退房。据此，再审申请人依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，因被申请人在双方约定的2016年10月30日前未交付房屋，本案合同约定的解除条件成就，再审申请人可以行使解除权；再审申请人在诉状上已经明确请求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，解除通知在起诉状送达被申请人时双方合同解除。原二审认定由于合同无效，不存在解除问题属于认定事实错误。 4.被申请人是否应当承担双倍返还定金的责任。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当依照法律关于定金的规定处理”之规定，被申请人通过订购的方式向再审申请人收取定金，目的是为了将来一定期间内签订商品房买卖合同，故本案的定金性质属于为订立商品房买卖合同而提供的担保；双方当事人之所以未能签订商品房买卖合同的原因系被申请人未取得商品房预售许可证，被申请人据此应当承担双倍返还定金的责任；被申请人抗辩称系政府原因造成其未能取得商品房预售许可证，政府行为不应当由被申请人承担后果的抗辩理由不成立，理由为被申请人与乌苏市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中明确约定涉案宗地的用途为住宅用地而非商服用地，虽然2009年乌苏市规划部门出具的规划条件书中明确了小区开发允许商业建设，但被申请人作为房地产开发企业，其应当明知在用途为住宅的土地上开发商铺属于对土地用途的改变，其应当先履行一定变更土地用途、补缴土地使用权出让金等义务，取得商品房预售许可证后再进行销售，但被申请人未履行上述义务，故双方当事人未能签订商品房买卖合同系被申请人一方原因造成，对于再审申请人的定金200000元应当依照法律规定双倍返还400000元；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，被申请人作为收受定金一方，未能履行交付房屋的义务，其应当承担双倍返还定金的义务；被申请人于2017年7月13日出具的承诺书系被申请人对其双倍返还定金的承诺，该承诺不违反法律法规规定，据此承诺被申请人也应当承担双倍返还定金的责任。原二审以合同无效，2017年7月13日出具的承诺书是从合同，主合同无效，从合同也无效为由，仅判决被申请人退还再审申请人200000元，属于认定事实错误。 综上所述，再审申请人的再审请求成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）新42民终1068号民事判决； 二、维持乌苏市人民法院（2018）新4202民初1037号民事判决。 一审案件受理费8880元，减半收取4440元，投递费64元，合计4504元，由孙守福负担946元，乌苏市卓越房地产开发有限公司负担3558元；二审案件受理费7300元，投递费100元，合计7400元，由乌苏市卓越房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 努斯拉提 审 判 员 茹 荷 娅 审 判 员 张 清 霞 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 潘  伟 书 记 员 杨 晓 翠