山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初87号上诉人（一审原告）：李书耀,男,1938年7月7日出生,汉族,山西省地税局退休职工,住山西省太原市。委托诉讼代理人:李力，男，1972年6月28日出生，汉族，住址：北京市海淀区。系李书耀儿子。被上诉人（一审被告）：马超,男,1981年11月22日出生,汉族,华夏银行太原分行职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人:冀斌凯，山西佳镜律师事务所律师。原告李书耀与被告马超民间借贷纠纷一案,太原市迎泽区人民法院于2016年2月19日作出（2015）迎民初字第3141号民事判决。李书耀不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日作出（2016）晋01民终字第1161号民事判决，驳回上诉，维持原判决。李书耀仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2017年2月7日作出（2016）晋民申1164号民事裁定书：指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院再审后于2018年5月22日作出（2017）晋01民再49号民事裁定，撤销本院（2016）晋01民终1161号民事判决和太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第3141号民事判决，发回原审法院重审。太原市迎泽区人民法院于2019年1月15日作出（2018）晋0106民初3118号民事判决。李书耀不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人李书耀的委托代理人李力、被上诉人马超及其委托代理人冀斌凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李书耀的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市迎泽区人民法院作出的(2018)晋0106民初3118号民事判决书，在查明案件事实的基础上依法改判或将本案发还重审。2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定的事实错误。本案涉案款项是借款并非投资款。上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系并非投资理财关系，且有银行转账凭证、通话录音、省高院听证笔录等证据予以佐证。依据最高人民法院审理民间借贷案件审理的若干问题的规定第二条第一款的规定，以上证据可以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系。至于被上诉人向上诉人借得涉案款项后如何使用系被上诉人与第三人之间的关系与本案不具有关联性。但一审判决却将被上诉人与第三人之间的投资理财关系错误的关联并认定为上诉人与被上诉人之间也系投资理财关系，并以此否定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，使被上诉人逃避还本付息的义务，实属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。我国《民事诉讼法》第七十条规定，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。本案中，上诉人提交的通话录音虽非原件但确系从原件中刻录的完整复制品，在上诉人提交证据原件确有困难的情况下依法可以作为证据使用，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条亦无非证据原件不得作为证据使用的规定，故一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决并在查明案件事实的基础上依法改判或将本案发还重审。被上诉人马超的答辩意见是，一、本案中，上诉人李书耀与被上诉人马超之间不存在民间借贷合同法律关系，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回其上诉请求。1、上诉人未能提供任何的书面借款合同、借据、收据、欠条、短信等一起可以证明双方存在借款合意的证据。2、上诉人未提供任何证据证明被上诉人提出过借款请求，恰恰相反，上诉人在一审、二审、再审听证、发回重审、及本次庭审中自相矛盾、漏洞百出的陈述却足以证明被上诉人根本未向上诉人提出过借款请求。3、上诉人提供的证据即录音资料不能作为认定案件事实的证据。首先，被上诉人对该录音证据的真实性提出异议，且该录音证据不是原件，被上诉人在数次庭审中要求其提供该证据的原始载体，但其至今未提供。其次，该录音证据是上诉人的代理人通过剪辑后合成整理的录音，对该证据的合法性、关联性均持有异议。该证据形成于原一审之前，但上诉人在原一审、二审中均未提供。此外，上诉人提供的银行转账凭证，仅仅能证明汇款的事实，该凭证中亦未记载款项用途是借款，无法证明这笔汇款是上诉人出借给被上诉人的借款。根据“谁主张、谁举证”的原则，以及“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应依法驳回上诉人的全部诉讼请求。二、涉案的150万元款项是上诉人委托案外人进行理财的款项，被上诉人提供的证据足以证明上诉人与案外人麻秀梅之间存在委托理财合同关系，涉案款项是上诉人委托麻秀梅用于理财投资的款项。综上，民间借贷合同是实践性合同，是以双方达成借款合意为成立要件，一出借人交付借款款项为生效要件。被上诉人提供的证据证明双方并非借贷关系，仅需对抗辩事实举证，上诉人还应承担证明转款系借款的举证责任。因上诉人不能提供证据证明借款合同关系的成立，应承担举证不能的不利后果。原告李书耀向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还原告借款本金1500000元；2.判令被告支付原告从借款之日起至立案之日的利息250000元以及从立案之日起至全部归还之日止的利息(按同期人民银行贷款利率计算)；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告系亲属关系,2012年10月,被告称自己资金困难,欲向原告借款。原告碍于情面,于2012年10月14日出借给被告1000000元;于2013年1月6日出借给被告500000元,口头约定年利率为6%。由于原告需资金周转,故要求被告归还借款,但被告以种种理由推脱。为维护原告合法权益,诉至法院。被告马超在一审辩称，原告在起诉状中的陈述不是客观事实，其诉讼请求应依法驳回，理由如下：1.原告与被告之间不存在民间借贷合同关系，被告从未向原告提出借款请求,双方之间也没有利息约定，民间借贷法律关系的成立需要有借贷双方真实的借贷合意及借款的实际交付才可成立。原告仅有向被告的转账的银行凭证，并无相关证据证明该转账行为系因借贷行为而发生。因此，原告提供证据仅仅说明原告与被告之间有款项往来,无法证明双方存在借款的合意；2.案涉1500000元是原告委托被告母亲理财的款项,被告有相关证据予以证明，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定如下：1.2012年10月14日华夏银行出具的个人转账凭证（1000000元）、2014年1月6日中国银行客户回单（500000元），原告提交拟证明原告向被告出借1500000元的事实。被告质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，认为该两份凭证仅能证明被告收到过款项，但转账凭证中未注明款项用途，不能证明双方之间系民间借贷关系。一审法院认为，被告确认收到该1500000元款项，结合上述证据的内容及原被告双方的陈述，对上述证据的真实性、合法性予以认定；2.通话录音光盘一份，原告提交拟证明原、被告之间的借贷关系成立及双方之间有利息约定。被告质证称，对录音光盘的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告未向法庭提交该录音的原始载体，不符合民诉证据规则要求，且认为该录音是原告剪接编辑的虚假证据，要求对原始载体进行司法鉴定，录音中没有任何原告的陈述，均是原告儿子李力的陈述，而录音中李力陈述300000元是“帮忙完成业绩”与（2015）迎民初字第46号《民事调解书》中载明的该款项出借给麻秀梅的“借款”互相矛盾，录音中未涉及本案1500000元款项的谈话内容，与本案无关联。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，视听资料应当出示原始载体，但是被告未提供该录音的原始载体，且无法证明1500000元款项是出借给原告的款项，故法院不予采信；3.原告提交了山西省高院的《听证笔录》，拟证明原被告之间的借贷关系成立及双方之间有利息约定。被告质证称对《听证笔录》的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为该份笔录并不能证明案涉1500000元是借款。一审法院认为，（2015）迎民初字第3141号案件及（2016）晋01民终第1161号案件中的诉讼文书均明确陈述案涉1500000元款项系因资金周转困难而向原告进行的借款，在《听证笔录》中改称是原告为帮助被告完成储蓄任务而出借款项，前后几次陈述互相矛盾，且原告陈述不符合常理。上述笔录未能证明原被告双方存在借款合意且未提供录音原始载体，不能据此认定案涉1500000元款项是借款，故一审法院不予采信。4.被告为证明不是借款提交了以下证据，第一组证据：（1）2012年2月23日，麻春和（系被告母亲麻秀梅二哥）将300000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该款项交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（2）2012年4月18日，麻秀梅自筹350000元并将该款项交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（3）2012年5月3日，李书耀（系麻秀梅姐夫）将500000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该款项中450000元交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（4）2012年5月20日，胡凤英（系麻秀梅亲家）将250000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该250000元款项及证据三中的50000元共计300000元交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（5）2012年7月3日，麻秀梅自筹400000元并将该款项交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（6）2012年10月14日，李书耀将1000000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该款项中700000元交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（7）2012年11月9日至2012年11月25日期间，麻秀梅通过马超将证据六款项中剩余的300000元转账给樊媛并交付樊媛300000元现金进行理财的资金往来流水及相关凭证；（8）2012年12月17日，李书耀将200000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该款项交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（9）2013年5月3日，李书耀将200000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅将该款项交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证；（10）2013年6月10日，麻香梅（系麻秀梅二姐）将100000元、2014年1月6日，李书耀将500000元委托麻秀梅进行理财及麻秀梅通过马超将上述600000元交付樊媛进行理财的资金往来流水及相关凭证。拟证明自2012年至2014年期间，麻秀梅将自己的存款及其亲友（包括原告）交付的款项，通过自己账户进行转账、通过马超账户进行转账、通过现金交付等方式将前述款项交付给樊媛进行理财。本案1500000元也是麻秀梅交付樊媛进行理财的一部分，且实际受托进行理财的主体是麻秀梅，马超仅是经手人、经办人。原告认为除序号（6）、序号（10）的两组证据真实性无异议外，其他证据与本案无关。一审法院结合上述证据的形式及内容，对上述证据的真实性、合法性予以认定；被告提交的第二组证据：（1）太原市公安局经济犯罪侦查支队于2015年7月16日作出的受案回执。（2）太原市迎泽区人民法院于2016年5月22日做出的（2015）迎民初字第3140号民事判决书。被告提交上述两份证据拟证明自2014年10月开始，樊媛开始停止支付利息；麻秀梅在积极向亲友偿还款项的同时，通过司法途径向樊媛追讨理财款。原告认为上述两份证据与本案无关。法院结合上述证据的形式及内容，对上述证据的真实性、合法性予以认定；被告提交的第三组证据：（1）太原市迎泽区人民法院于2015年1月21日做出的（2015）迎民初字第46号《民事调解书》及履行凭证。（2）太原市迎泽区人民法院于2016年5月22日做出的（2015）迎民初字第3140号《民事判决书》。被告拟证明：（1）在李书耀及其子李力与麻秀梅及其子女的经济往来中，无论支付款项和接收款项的主体是谁，但实际收款人均是麻秀梅，且最终出具凭证且承担相关法律责任的主体均是麻秀梅，被告仅是经手人；（2）原告提起本案诉讼是认为麻秀梅无力偿还款项，故将被告拖入诉讼，意图从被告身上追回被樊媛使用的款项。原告对上述两份证据真实性没有异议，但认为原告与麻秀梅之间的理财关系，已经通过诉讼渠道解决，因此原告通过被告经手的说法是虚假的，反证了原告与麻秀梅之间在本案中的两笔款项上没有理财关系。一审法院结合被告提交的前两组证据，对此组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，上述证据可证明原告与麻秀梅之间有委托理财关系。经上述质证、认证，结合当事人的庭审陈述，一审法院认定事实如下：2012年10月14日，原告向被告转账1000000元，被告于次日向其母亲麻秀梅转账1000000元，后麻秀梅于短期内将该1000000元分三次转账给案外人樊媛；2014年5月3日，原告向被告转账500000元，被告于短期内将该500000元分三次转账给案外人樊媛。另查明，原告的配偶与案外人麻秀梅系亲姐妹关系，被告马超系麻秀梅之子。自2012年至2015年期间，原告曾数次委托麻秀梅进行理财，建立过委托合同关系。一审法院判决认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，能够证明原告向被告转账1500000元的事实。原告认为该笔款项系被告的借款，要求其返还。被告对借款事实予以否认，并举证证明1500000元款项是原告委托被告母亲麻秀梅进行理财款项一部分。在此情况下，原告需要对所主张的借款关系的存在进一步提供证据证明，但由于原告并未提供借条、借款合同等证据予以佐证，其提交的录音证据也不能证明1500000元是借款且未提供原始载体供法庭质证，提交的省高院《听证笔录》中所述借款原因是为帮助被告完成吸储任务与在起诉状中所述借款原因是被告因资金困难的说辞先后相互矛盾，不足以证明原告与被告之间存在借款关系，因此，原告作为负有举证责任的一方当事人在本案中应承担不利的后果。根据双方当事人对自己主张的事实所提供的证据综合判断，现有证据不足以证明原告与被告之间是借贷关系，本案的1500000元实际为原告委托麻秀梅付款给樊媛进行理财的一部分款项，只是通过被告马超进行转账，被告仅是经手人，故对原告的诉讼请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条之规定，判决如下：驳回原告李书耀的诉讼请求。案件受理费20550元，由原告李书耀负担。经审理查明，原判认定的事实存在。二审过程中，双方当事人均未提供新证据。本院认为，本案的案由为民间借贷纠纷，所争议焦点为上诉人李书耀向被上诉人马超转账的150万元是否构成民间借贷法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据……。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原审判决查明的事实，能够证明上诉人向被上诉人转账150万元的事实，被上诉人对上诉人通过银行转账150万元的事实亦无异议。上诉人认为该笔款项系被上诉人的借款，要求其返还。被上诉人对借款事实予以否认，并举证证明该款项是上诉人委托被上诉人的母亲麻秀梅进行理财款项一部分。在此情况下，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，上诉人需要对其所主张的借款关系的存在进一步提供证据证明，但由于上诉人在原审中并未提供借条、借款合同等证据佐证其的主张，其提交的录音证据也不能证明该款是借款且未提供原始载体提交法庭质证，双方在省法院申诉复查此案时的《听证笔录》中所述借款原因与其在起诉状中所述借款原因不一致，不足以证明其与被上诉人之间存在借款关系，据此，一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定上诉人作为负有举证责任的一方当事人在本案中应承担不利的后果并无不当。经全面客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，依据现有证据不足以证明上诉人与被上诉人之间是借贷关系。故对上诉人的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 滕 青审判员 孙清莲审判员 张永明 二O一九年十二月二十六日书记员 崔晓峰