文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1896号上诉人（原审被告）：湖南凯迪工程科技有限公司，住所地岳阳经济技术开发区通海路太阳桥建材大市场8栋23—29门面。法定代表人：彭泽良，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘海兵，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：李军，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘瑞辉，男，1973年1月12日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙勇波，湖南泰涟律师事务所律师。原审第三人：刘金喜，男，1968年6月20日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。上诉人湖南凯迪工程科技有限公司（以下简称凯迪公司）因与被上诉人刘瑞辉及原审第三人刘金喜债权转让合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2019年7月26日作出的（2019）湘1382民初1838号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南凯迪工程科技有限公司上诉请求：一、依法撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1838号民事判决；二、改判驳回被上诉人刘瑞辉的原审诉讼请求；三、由被上诉人刘瑞辉承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审判决认定事实不清,适用法律错误,偏离审理方向导致判决处理错误。1、对本案法律关系认定错误。本案案由应当定为债权债务概括转移或债权转让合同纠纷,原审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷完全偏离了审理方向。首先，被上诉人刘瑞辉与第三人刘金喜签订的《债权转让协议》转让的是所谓的“86万元工程款债权”,而非“建设工程施工合同权利义务”。明确的债权仅需催讨即可,而建设工程施工合同必须继续完成权利义务直至合同终结。显然,如果第三人刘金喜对该86万元的工程款债权准确无误，债务人现依法对受让人刘瑞辉提出的债权抗辩,那么本案应当定为债权转让合同纠纷。事实上,原审法院自身在判决上就已经对被上诉人和第三人转让的所谓“86万元债权”进行了否定，足以证明双方转让的“86万元债权”金额并非真实,也不合法。其次,被上诉人刘瑞辉提起本案诉讼是基于其与第三人的《债权转让协议》载明的86万元债权,而非接受刘金喜的建设工程施工合同履行,双方民事行为的主、客体均与所谓的“建设工程施工合同纠纷”案由构成的条件不符。第三,既然原审法院认定上诉人与被上诉之间的争议属于“建设工程施工合同纠纷”,那么造成纠纷和债权债务不明的原因是上诉人与第三人刘金喜在工程完成后并未结算,合同还没履行完毕。未结算明确的工程款当然不能转让,但继续履行合同完成结算必须由特定身份的施工人刘金喜进行。但在原审法院在整个审理环节,都有意回避工程结算,以法院酌情认定“管理费”问题替代当事人必须进行和完成的“工程结算”程序和证据举证责任,实际上就是为本案“建设工程施工合同纠纷”审理设置障碍,造成其审理查明的事实与实体判决适用的法律相互矛盾。故原审法院将本案案由定为“建设工程施工合同纠纷”明显偏离了正确的审判方向,导致其作出错误判决必然难免。2、对“债权转让协议”证据效力认定错误。“债权转让协议”不符合法律对债权转让的实体和程序规定,该证据无效且对上诉人不具法律约束力。其一,尽管(2017)湘1382民初2267号民事案件中一审、二审及再审人民法院确认本案第三人刘金喜为实际施工人,也仅仅是支持其撤销2016年12月卢献宗刘月林与上诉人的《涟源土整结算》效力,双方并未在判决生效后完成后续结算,结算尚未完成,何来债权?既然第三人转让给被上诉人“债权”未经结算程序确定,就不属于法定可转让的债权,故该《债权转让协议》内容不合法,被上诉人向上诉人主张的846180.76元工程款和利息,没有法律依据和事实。其二,若原审第三人自认为涉案工程施工人,那么其与上诉人即构成建设工程施工合同关系。建设施工合同属于双务合同且权利义务对等,那么刘金喜与上诉人之间对等存在的合同权利和义务必须同时转让。根据法律规定,债权转让须经债务人同意才达到转让效力,故被上诉人与第三人签订的所谓《债权转让协议》显然不符合法律规定的实体和程序要求,依法无效，对上诉人不具约束力。其三,第三人刘金喜依据案外生效法律文书获取的只是实际施工人身份,并未确定其合法结算产生的债权,且第三人在(2017)湘1382民初2267号民事案件中提起的诉讼请求也只是撤销之诉而非给付之诉。依据《合同法》等相关法律规定,特定身份是不能转让的,故其与被上诉人刘瑞辉之间的《债权转让协议》因其内容违反法律强制性规定,依法应当认定无效。二、原审法院审理程序违法,侵害了上诉人的诉讼权利和财产权益。1、对被上诉人刘瑞辉和第三人刘金喜的证据及举证责任认定和处理错误。《债权转让协议》缺乏真实性和合法性及关联性,被上诉人刘瑞辉据此起诉,不符合民事案件的受理条件,依法应当裁定驳回起诉。承接前述,被上诉人刘瑞辉提交债权转让协议上载明的债权金额经原审法院审查后认定并非86万元,那么其据此提起诉讼的《债权转让协议》证据就不符合真实性、客观性和关联性的证据效力,而不是简单的金额误差问题。因为债权转让的是一种权利,既然权利存在瑕庇和非法性,就不符合法定起诉条件,原审法院依法应当裁定驳回起诉或中止本案审理,待另案审理结果。第三人刘金喜在本案第一次开庭时缺席,依法已放弃举证和质证权利。但原审法院在事实查明期间发现对被上诉人刘瑞辉越发不利,在庭审辩论进行期间突然休庭要求第二次开庭。第二次开庭,刘金喜没有提交其本人亲自参与施工或出资的证据,但原审法院依旧认定“工程由第三人刘金喜出资完成”。上述两个方面,充分体现了原审法院在对上诉人不利的“证据”认定和处理程序上,为被上诉人和第三人的诉讼途径不遗余力地开拓、护航，侵害了上诉人的诉讼权利。2、原审法院将实际施工人身份换位为工程款债权人,将必须工程结算而未完成的当事人证据责任和义务,主观臆断地以“酌情认定”取代,证据审查程序不符合法律规定,侵犯了上诉人的财产权益。本案第三人刘金喜,并非涟源市土地开垦整理中心工程项目承包人,该项目的工程签约人、施工承包人为上诉人,项目部是由上诉人公司独立组建,负责施工的项目经理、工程师、安全员及施工员等有施工资质的工作人员均由上诉人直接派驻、管理和发放工资。项目所有的工程建设劳务、材料支出也全部由公司直接支出和给付,包括项自部管理工作人员工资,实际施工人员的民工工资,设备材料款,交纳的税金,全部由我公司支出。第三人刘金喜名下的当地施工人员仅仅承包了施工劳务而已,刘金喜并未投资和支出一分钱。上诉人作为合法的施工承包人,项目部组建及施工管理产生的必然开支属于施工成本,必须从工程款中负担和开支。任何一个承建方在工程承建时必然产生一定的投入成本,在该工程项目所收取的费用,是上诉人公司已经投入该工程项目的工程运营成本和必须交纳的国家税收,是应该收取的费用。而这些,必须通过上诉人与所谓的实际施工人刘金喜进行工程结算。结算结果出来后才能决定本案被上诉人的“86万元债权”诉权是否成立。但原审法院在上诉人提交充分证据后,不去查明上诉人施工管理成本,仅以“酌情”确定管理费按7.5%收取。上诉人认为,管理费属于本案诉讼争议焦点尤其决定着被上诉人刘瑞辉诉权是否成立,因此管理费作为本案关键事实和证据,法院必须严格依照严格的法定程序进行事实查明,是多少就认定多少,不成立就不能认定。上诉人提交项目部运营管理成本证据后,被上诉人及第三人并未提供相反证据推翻,况且本案有各方证据并非无法查证,原审法院仍以判决的形式“酌情认定”显然缺乏法律依据。上诉人有证据显示的施工成本就有90多万,一审法院绕开质证程序,直接“酌情”判决上诉人只能收取7.5%的管理费,明显侵犯了上诉人的合法财产。3、超诉讼请求判决。被上诉人刘瑞辉原审诉讼请求的金额为846180.76元,实际就是认为上诉人不应收取所谓“18%的管理费”,这与刘金喜亲属卢献宗、刘月林与上诉人签订的《涟源士整结算》载明的“846540.7”元事实相符，但原审判决却直接认定为898326.4元。刘瑞辉是否放弃了部分金额主张还是法院事实查明不清,该判决没有对此讲行评述。上诉人认为,原审法院作出超诉讼请求的判决,违反了民事审理不告不理及当事人诉讼权利自治的原则。同时,侵犯了上诉人的合法财产权益和诉讼权利.。4、不尊重当事人调解意见,法院在调解过程中发现有调解迹象不是促成调解,而是令人意外地主动终止调解，径行当庭宣判。第二次开庭，由对上诉人的管理成本证据进行质证变成了刘金喜与上诉人之间的诉讼,刘金喜俨然成了原告。在庭审结束的调解阶段,刘金喜并未否认其亲属卢献宗、刘月林的结算权利和结算内容,只是认为18%的“管理费”高了,同意协商。但在上诉人代理人就刘金喜提出的21万元调解意向对公司法人代表及董事会进行汇报商讨过程中,法院突然中止调解，立即进行当庭宣判。法院到底在维护何方利益，令人费解!综上事实与理由，被上诉人刘瑞辉与第三人刘金喜签订的《债权转让协议》载明的86万元债权未经另案法定结算程序确认且与本案查明的事实不符,依法不能作为有效证据认定，被上诉人据此起诉不符合民事案件受理要求，依法应当裁定驳回起诉。一审判决认定事实不清、适用法律错误且审理程序违法，请求法院查明事实后,依法撤销原判,改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人刘瑞辉辩称：一、一审法院将本案的案由确定为建设工程施工合同纠纷完全正确；二、案涉债权转让协议合法有效，故本案的债权转让程序合法；三、一审程序合法有效。综上所述，其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何法律和事实的依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人刘金喜未作辩称。刘瑞辉向一审法院起诉请求：1、由凯迪公司支付原告工程款846,180.76元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月26日，第三人刘金喜以被告凯迪公司的名义通过招投标方式竞得娄邵盆地基本农田重大工程2013年度涟源市金石镇、荷塘镇土地整治项目十一标段的项目工程，并与涟源市土地开垦整理中心签订了《工程建设承包合同》，被告凯迪公司后又将工程转包给第三人刘金喜。2016年，工程由第三人刘金喜实际完成并通过竣工验收。但凯迪公司扣留工程款846,180.76元未支付第三人刘金喜。2019年4月9日，第三人刘金喜将工程款债权转让给原告，并通知了凯迪公司。原告催讨未果，遂向本院起诉，请求法院依法判决。凯迪公司辩称：工程款凯迪公司与第三人尚未结算，第三人将工程债权转让给原告不合法，合同转让权利行为无效。第三人是实际施工人，并非工程款债权人，本案所涉施工合同系凯迪公司承包，工程款应由其所有，凯迪公司只负责支付第三人劳务费，且已足额支付。请求法院驳回原告诉讼请求。一审法院认定事实：2013年11月26日湖南凯迪建设工程有限公司与涟源市土地开垦整理中心签订了《工程建设承包合同》，工程名称：娄邵盆地基本农田重大工程2013年度涟源市金石镇、荷塘镇土地整治项目十一标段，约定开工日期为2013年11月28日，竣工日期2014年5月29日，合同总价款为4，736，500.00元。湖南凯迪建设工程有限公司将工程转包给第三人刘金喜，但双方未签合同。工程由第三人刘金喜出资完成，第三人刘金喜是实际施工人。项目竣工验收后，工程款已由涟源市土地开垦整理中心与被告湖南凯迪建设工程有限公司结算并支付。涟源市土地开垦整理中心共支付湖南凯迪建设工程有限公司工程款4，701，003.98元，湖南凯迪建设工程有限公司以劳务费名义共向第三人刘金喜支付3，802，677.58元，湖南凯迪建设工程有限公司实已得工程款898，326.40元。2016年12月卢献宗、刘月林在未经原告授权或追认的情况下与被告湖南凯迪建设工程有限公司按收取18％的管理费进行了结算。此结算依据经娄底市中级人民法院作出（2018）湘13民终456号民事生效判决予以撤销。2019年4月9日，第三人刘金喜与原告刘瑞辉签订《债权转让协议》，刘金喜将在本案所涉工程中对被告享有的工程款债权转让给刘瑞辉。此后将此协议通知了被告凯迪公司，刘瑞辉据此协议向凯迪公司主张权利未果。又查明，湖南凯迪建设工程有限公司于2018年7月9日变更名称为湖南凯迪工程科技有限公司。一审法院认为，本案争执的焦点是：1、第三人刘金喜转让合同债权是否合法有效。2、被告凯迪公司是否应付原告工程款及应付多少。凯迪公司与第三人刘金喜之间虽未签订书面建设工程施工合同，但第三人刘金喜已实际进行了施工，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。第三人刘金喜依法享有根据所实际完成工程量获得相关报酬的权利。第三人刘金喜此合同权利，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，本案所涉工程款债权转让，无法律规定不得转让情形，且已通告凯迪公司，此合同债权转让协议应认定有效。对被告凯迪公司主张双方未结算，债权转让无效的辩称意见，一审法院不予采纳。由于凯迪公司承包工程违法转包给没有资质的实际施工人刘金喜，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，故凯迪公司与涟源市土地开垦整理中心签订的工程承包合同无效，凯迪公司与刘金喜之间形成的事实上的建设工程施工合同行为亦属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案所涉建设工程已竣工验收并交付使用，涟源市土地开垦整理中心向凯迪公司支付工程款及凯迪公司向刘金喜支付工程款的行为合法。凯迪公司与刘金喜对管理费用收取没有约定，考虑到工程性质、工程总量及被告管理实际开支所需等情况，酌情确定管理费用按工程总量的7.5％收取为宜。第三人完成工程总量为4，701，003.98元，被告应收管理费用为352，575.30元，因此已收工程款中，多余部分（898，326.40-352，575.30=545，751.10）应支付给原告。被告凯迪公司提出的涉案工程由凯迪公司承包，工程款本应归被告，其只有向第三人刘金喜支付劳务费的义务的辩称意见，与生效的法律文书认定的事实不符，一审法院不予采信。原告诉讼请求部分有理，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项第七十九条、第八十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二条规定，判决如下：一、限被告湖南凯迪工程科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘瑞辉工程款545，751.10元；二、驳回原告刘瑞辉的其他诉讼请求。本案受理费6，130元（已减半），财产保全申请费4，020元，合计10，150元，由原告刘瑞辉负担3，604元，由被告湖南凯迪工程科技有限公司负担6，546元。如未按本判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：被上诉人刘瑞辉作为一审原告向人民法院提起诉讼的主要依据是其与第三人刘金喜之间签订的债权转让协议，刘瑞辉所提的诉讼请求也是要求凯迪公司依据该债权转让协议支付有关工程款方面的债权846180.76元，因此应当将本案定性为债权转让合同纠纷。在本案中，刘瑞辉与凯迪公司之间并不存在建设工程施工合同关系，只是因为凯迪公司对上述债权转让协议中所涉及的债权提出异议，认为其与刘金喜之间不存在挂靠关系，不存在债务，或者即使存在挂靠关系，双方没有对工程款进行结算，协议所涉及的债权不确定，故一审法院在审理本案时才有必要对协议所涉及的债权进行审查，但是即使审查，也不应该将本案定性为建设工程施工合同纠纷。上诉人凯迪公司上诉称原判决对本案法律关系认定错误的主张成立，本院予以采纳，对原判决错误的定性应当予以纠正。上诉人提出尽管第三人刘金喜被生效文书确定其在案涉工程中为实际施工人，但因上诉人与第三人对案涉工程并未进行结算，所以在工程款数额不能确定的前提下该债权不能转让，且该债权转让协议不符合程序和实体要求，故案涉的债权转让无效。关于案涉债权转让协议的效力问题，虽然第三人刘金喜与凯迪公司之间没有签订劳务合同，但双方之间经生效的民事判决确认存在事实上的劳务施工合同关系，刘金喜将其享有的权利转让给刘瑞辉不违反有关法律的禁止性规定，其与刘瑞辉签订的债权转让协议系双方的真实意思表示，合法有效，因此上诉人凯迪公司上诉所提出的案涉合同无效的主张不能成立，本院对此不予支持。关于凯迪公司欠付第三人刘金喜案涉工程款是否可未经结算而径行通过扣除管理费予以认定的问题，由于在另案的生效判决中已确定第三人刘金喜与凯迪公司存在挂靠关系，刘金喜系案涉工程的实际施工人，结算协议因未得到刘金喜的授权以及收取18%管理费的比例太高，显失公平而被撤销，因此在本案的审理中，必须对债权转让协议中的债权数额进行审查。上诉人凯迪公司在一审中提交了有关税票、项目部人员4人的工资表、社保资料及差旅费等相关材料，欲以此证明该公司对涉案工程所开支的运营成本达90多万元，但刘金喜对这些证据不予认可；且这些证据并不充分，不足以证明凯迪公司所要达到的证明目的，故原判决酌情按总工程价款的7.5%计算凯迪公司的管理费并认定该公司应付的工程款数额并无不当。关于上诉人提出的原审法院超诉讼请求判决及调解不当的主张均因缺乏事实依据不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人凯迪公司提出的原判决对本案定性不当的主张成立，本院予以纠正，上诉人凯迪公司的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回；由于原判决对本案处理结果正确，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9257元，由上诉人湖南凯迪工程科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  魏正宇审判员  谭 芳二○一九年十二月六日法官助理晏鹏代理书记员梁嘉欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。