浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0602行初300号 原告蒋云法，男，1944年4月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告绍兴市越城区皋埠街道办事处，住所地绍兴市越城区皋埠街道银桥路33号。 法定代表人蒋国梁，主任。 出庭行政负责人孙志定，街道副主任。 委托代理人（特别授权代理）何俊、周斌照，浙江中圣律师事务所律师。 原告蒋云法与被告绍兴市越城区皋埠街道办事处（下称皋埠街道）城乡规划行政强制一案，原告向本院提起行政诉讼，本院于2019年11月21日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告蒋云法，被告皋埠街道行政负责人孙志定及委托代理人何俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告讼争的行政行为：2019年5月8日，被告所属的原皋埠镇城市管理执法办公室（下称皋埠城市管理办）作出《责令限期拆除通知书》（下称《拆除通知》），认定原告擅自在上蒋56号搭建花坛、加层、台门涉嫌违法建设，责令原告于2019年5月10日前报送该建筑的有关审批许可手续或自行拆除，逾期视为放弃权利，将依据有关法律规定采取强制措施。 原告蒋云法诉称，2019年5月5日、5月7日，被告工作人员多次擅闯其住宅。5月8日，发现花坛边有人，那人告诉他：领导说围墙属于违法建设要拆掉，并递给其一张纸。我说你一个人不能送的，就将纸还给了他，后发现那张纸贴在我家门上。次日，原告去镇里反映情况，才知悉来人叫陶立峰(无执法资格)。原告认为，被告对其作出的《拆除通知》，起因是原告在2019年2月起多次向有关部门举报反映村长等人的违法建设所致，是打击报复行为。请求法院撤销被告城市管理办公室于2019年5月8日所作的《拆除通知》。 原告在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、案涉房屋的照片5张，证明原告房屋是2011年审批，2012年建造，不属于违法建筑的事实； 2、被告张贴的《拆除通知》照片及《拆除通知》原件，证明因被告只派一个人来送达通知，原告认为不合法，故未签收，后被告将通知张贴在原告门上；同时证明原告持有的通知与被告当庭提供的通知存根不一致，给原告的通知报送手续时间是20119年5月10日，而被告存根是2019年5月10日的事实； 3、检举信，证明因被告张贴通知后，原告向被告举报其行为违法的事实； 4、农村私人建房用地呈报表、申请书、皋埠镇上蒋村村民建房（蒋云法）乡村建设规划许可证附图、绍兴市越城区土地利用现状和规划用地审核登记表、绍兴市越城区农村私人建房用地审查报批表、（2013）绍越行初字第50号行政裁定书，证明原告的房屋已经过审批和规划许可的，属于合法建筑的事实。 被告皋埠街道辩称，一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依照该法律规定和《浙江省违法建筑处置规定》等法规规定，被告(时为绍兴市越城区皋埠镇人民政府)作为属地政府机关有对所辖乡、村庄规划区内的违法建筑进行调查、处置的的职责。二、本案被诉行为是被告下辖皋埠城市管理办于2019年5月8日出具并在原告住所外张贴《拆除通知》的行为。原皋埠城市管理办是被告对辖区内违法建筑等事项进行日常巡访、调查、处置的机构。本案被诉行为，系该机构在日常巡访中发现原告住所处房屋搭建有花坛、加层、台门等建筑物、构筑物，经初步调查未发现具备相应的规划许可，涉嫌为《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定的违法建筑，故该机构出具并张贴了案涉《拆除通知》。纵观通知内容，系告知有关当事人案涉建筑(构筑)涉嫌违法建设，并要求当事人限期报送证明案涉建筑(构筑)合法的有关审批许可手续，或在承认案涉建筑(构筑)违法的情况下自行拆除，是为被告进一步核实或排除案涉建筑(构筑)违法的调查、论证、研究活动的必要准备，同时告知如系违法建筑可能带来的法律后果等。《拆除通知》既非被告作出的认定案涉建筑(构筑)违法的结论性文件，也非具有行政强制力的违法建筑处置决定，属于过程性行为，不具备任何行政强制效力，且本身对原告的权利义务不产生任何实际影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第(六)项之规定，被诉行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求法院裁定驳回原告的起诉。 被告皋埠街道在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、蒋云法房屋的照片，证明原告两层楼屋主建筑外的阳台及建筑物前的花坛一个、台门一个的现状； 2、农村私人建房用地呈报表，证明与原告房屋照片对比发现，阳台、花坛、台门不在该用地呈报表的审批范围； 3、《拆除通知》，证明案涉通知是过程性行为，不具有强制执行力。 被告同时确认其作出被诉行政行为的法律、法规依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。 经庭审质证，本院对当事人的证据作如下确认： 原告的证据1，被告对真实性无异议，但认为不能证明建筑物的合法性。本院对证据的真实性予以采信，可以证明原告房屋的现状。证据2，被告无异议，但认为《拆除通知》不具有可诉性。本院对证据2的真实性予以采信，是否可诉，系本案争议焦点，在说理部分详述。证据3，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据可以证明原告在诉前向被告就案涉通知进行投诉的事实。证据4，被告对真实性无异议，并认为从原告提供的证据也可以证明批准及许可的建房规格与原告实际建成的房屋不一致，说明原告的房屋存在违法建设的情形。本院对证据的真实性予以采信，可以证明原告经许可建设占地面积为76平方米（7.6米×10米）的二层房屋二间的事实。 被告提供的证据1、2、3，原告对证据真实性均无异议，但认为不能证明原告房屋有违法建筑，且被告出示的《拆除通知》与张贴在原告处的《拆除通知》内容不一致，送达也不符合规定，说明被告在事实认定及程序上都违法。本院对上述证据的真实性予以采信，之于《拆除通知》中出现的20119年不符合一般逻辑，应理解为2019年的笔误，对被告待证事实在说理部分详述。 经审理查明，2019年5月8日，被告皋埠街道所属皋埠城市管理办作出《拆除通知》，认为原告擅自在上蒋56号搭建花坛、加层、台门涉嫌违法建设，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等有关规定，责令原告于2019年5月10日（被告张贴在原告门上的通知中为20119年5月10日）前报送该建筑的有关审批许可手续或自行拆除，逾期视为放弃权利，将依据有关法律规定采取强制措施，予以拆除。当日，被告工作人员将该通知张贴于原告住所处。原告认为该行为违法，向被告反映无果，遂向本院提起行政诉讼。 同时查明，2011年经规划许可及用地审批，同意原告在上蒋村建设占地面积为76平方米（7.6米×10米）的二层房屋二间。 另查明，2019年11月，原皋埠镇政府已撤销，设立皋埠街道。 本院认为，《浙江省行政程序办法》第四十九条规定：“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查”。第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。”本案被告作出的《拆除通知》既没有对违法建筑物及构筑物进行详细描述，也没有面积、楼层等实质内容，且《拆除通知》认定原告加层涉嫌违法，而庭审中却又主张是阳台超面积，又未能提供原告房屋面积的实测图，故应当认为被告对于违法事实的认定不清。同时，在作出的《拆除通知》中既未充分保障原告足够时间（只有2天）的陈述、申辩权利，且被告采取张贴方式送达案涉通知也不符合法律规定，故被告的行政程序违反正当性要求。现原告诉请撤销行政行为，理由正当，本院予以支持。 对于被告提出的《拆除通知》属于过程性行政行为一节。本院认为，案涉通知中明确告知原告，如未报送审批文件或自行拆除，视为放弃权利，被告将采取强制措施，予以拆除。故通知内容已具有强制执行力，足以对原告的权利义务产生实际影响。故被告认为被诉行为系过程性行政行为的主张，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告绍兴市越城区皋埠街道办事处所属的原皋埠镇城市管理执法办公室于2019年5月8日作出的《责令限期拆除通知书》的行政行为。 本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区皋埠街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王建国 人民陪审员  丁美珍 人民陪审员  李焕林 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  王 淋 ? 附录： 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。