江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10419号上诉人（原审被告）：南通市万宝建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇东方银座615室。法定代表人：陈怡兵，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：倪海兵，江苏禾东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江冲，男，1968年8月21日出生，汉族，住江苏省海门市。原审被告：彭锡岐，男，1966年10月22日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人南通市万宝建筑劳务有限公司（以下简称万宝劳务公司）因与被上诉人江冲、原审被告彭锡岐劳务合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万宝劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江冲一审的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人江冲本身不是钢筋工，也不是班组带头劳务工。江冲做的是包工，而非点工，江冲与万宝劳务公司之间是劳务分包合同关系，不是劳务合同关系。江冲并未直接为上诉人提供钢筋工劳务，上诉人无需向江冲支付劳务报酬。从案涉欠条中“江冲承包”的字样，也可说明案涉款项系工程款，不是劳务费；2.一审法院认为彭锡岐构成表见代理，系适用法律错误。表见代理须相对人善意且无过失。江冲明知自己欠付辅料垫付款、帮工工资代付款，仍隐瞒事实并编造窝工情形，使得彭锡岐出具数据错误的欠条；3.本案系劳务分包合同纠纷，属于建筑工程施工合同纠纷，应由工程所在地专属管辖，一审法院违背了该项强制性规定。江冲辩称，其带钢筋工到福建南平工地干活，按照工人工时，加上承诺的给被上诉人10万元，结算最终费用。2018年7月1日结算时，扣除已经给付的款项，还差被上诉人30万元，考虑到与彭锡岐是同乡，就按照29万元打了一张欠条。被上诉人带人在工地干活，从进场到万宝劳务公司退场，只认识彭锡岐和姚锦华，2017年底的付款也是彭锡岐和其老婆支付给被上诉人的。姚锦华作为工地的负责人向项目的总包方中国核工业华兴建设有限公司（以下简称中核华兴公司）承诺拿到钱优先付清钢筋工和瓦工的工资，但是拿到钱后就开始抵赖。上诉人主张被上诉人编造窝工，与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭锡岐述称，同意上诉人的意见。江冲一审诉讼请求：判令彭锡岐、万宝劳务公司支付劳务费140000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月，应彭锡岐之邀，江冲带人前去福建省南平市帮万宝劳务公司承接的悦璟湾二期工程做钢筋分项工程点工。双方未签订书面合同。该项工程业务由技术工程部副经理彭锡岐与江冲沟通联系。工程结束后，2018年7月1日，双方进行结算，彭锡岐以经手人和万宝劳务公司名义向江冲出具欠条一份，内容为：“江冲承包南通万宝建筑劳务有限公司悦璟湾B地块钢筋工程，双方经过决算，尚欠江冲人民币贰拾玖万元。万宝劳务公司，经手人彭锡岐”。2018年8月2日，万宝劳务公司通过财务汇款100000元、8月6日又汇款50000元给江冲，余款140000元未付。江冲向万宝劳务公司催要，万宝劳务公司项目经理姚锦华2018年8月13日通过短信给江冲承诺，“本人承诺在收到贰拾贰万工程款及保证金后，优先支付瓦工组剩余工资和钢筋工剩余工资”。但此后万宝劳务公司并未支付江冲剩余款项140000元。庭审中，万宝劳务公司提出为江冲代购材料设备款为20105元、支付零工工资68680元、江冲班组领取现金641929元、欠条290000元，合计1020714元。按照双方口头约定，地下工程量价款为465140元（715.6吨×650元），地上工程量价款230720元（288.4吨×800元），合计695860元。两者差距324854元，万宝劳务公司保留反诉权。另外，万宝劳务公司为江冲支付了4679元电渣压力焊款给李联书。而江冲认为，双方在决算时已经一项一项核算过，万宝劳务公司提出的代购材料设备款以及发的零工工资等，即使存在，也与江冲无关，江冲也不知晓，江冲做的只是点工。对4679元电渣压力焊款无所谓，可以扣除。上述事实，有欠条、付款凭证以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，江冲系由彭锡岐引进为万宝劳务公司承接的工程项目做工，虽然双方没有签订书面合同，但双方已构成事实劳务关系。江冲付出劳务，万宝劳务公司则应当支付相应报酬。万宝劳务公司称彭锡岐无权与江冲决算，法院认为，该工程前后均系彭锡岐与江冲联系沟通，彭锡岐又系万宝劳务公司副经理职务，双方决算后，万宝劳务公司也履行了付款义务，且公司另一负责人姚锦华也出具了承诺书。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。以此规定，彭锡岐履行的行为系职务授权内的职责，其出具的结算欠条应当作为定案依据。万宝劳务公司辩称彭锡岐无权代理的理由不能成立，法院不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十一条规定，江冲起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。以此规定，对江冲要求彭锡岐承担民事责任的请求虽然有诉权，但没有证据证明和法律规定彭锡岐与万宝劳务公司承担连带责任，故江冲要求彭锡岐承担民事责任的请求没有事实依据和法律依据，法院不予支持。对万宝劳务公司提出的为江冲代购材料设备款以及支付了零工工资以及江冲虚报窝工损失等理由，江冲不予认可，且万宝劳务公司也未提出有江冲签字的书面证据，故法院对此不予采纳。至于万宝劳务公司提出的为江冲代付4679元电渣压力焊款，因江冲自认，故法院支持从总欠款中扣除。万宝劳务公司实际尚欠江冲劳务费为135321元。据此，一审法院判决：一、南通市万宝建筑劳务有限公司自判决生效之日起10日内支付江冲劳务费135321元；二、驳回江冲对彭锡岐的诉讼请求。一审案件受理费3138元，减半收取1569元，由南通市万宝建筑劳务有限公司负担。对一审判决认定的事实，万宝劳务公司对“江冲带人前去福建省南平市帮万宝劳务公司承接的悦璟湾二期工程做钢筋分项工程点工”有异议，认为江冲并不是做点工，江冲与万宝劳务公司是劳务分包合同关系。因该异议亦是本案的争议焦点，本院将在下文一并予以分析认定。此外，二审经审理查明，“姚锦华2018年8月13日通过短信给江冲承诺‘本人承诺在收到贰拾贰万工程款及保证金后，优先支付瓦工组剩余工资和钢筋工剩余工资’”查明事实错误，姚锦华并未通过短信向江冲作出承诺；“该项工程业务由技术工程部副经理彭锡岐与江冲沟通联系”查明事实错误，彭锡岐不是万宝劳务公司技术工程部副经理。除上述事实外，对一审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，彭锡岐为江苏省启东市自然资源局正式工作人员。彭锡岐在本案一审审理中，以万宝劳务公司技术质量部副经理的身份，作为万宝劳务公司的委托诉讼代理人应诉答辩。对于为何向法院提供万宝劳务公司与彭锡岐的劳动合同，万宝劳务公司称，由于江冲钢筋工班组是彭锡岐介绍，考虑到彭锡岐的特殊地位，一审中临时委托彭锡岐为公司副经理，以便于庭审中查明事实和促进双方和解。万宝劳务公司对彭锡岐在一审中的代理行为予以认可。本院二审期间，万宝劳务公司围绕上诉请求依法提交了其与中核华兴公司签订的施工劳务分包合同复印件，以证明姚锦华为万宝劳务公司驻工地的项目经理，彭锡岐不是万宝劳务公司的员工，万宝劳务公司未授权彭锡岐出具案涉欠条。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江冲称不清楚劳务分包合同的真实性。彭锡岐同意万宝劳务公司的意见。本院认为，万宝劳务公司未能提供劳务分包合同的原件，且复印件仅为部分内容，其拟证明的姚锦华为项目的工地负责人已在一审中予以认定，本院对该劳务分包合同不予认定。同时，万宝劳务公司还提交以下证据，均在一审中已提交，万宝劳务公司主张一审中未能充分质证，二审中再次提交法庭。第一组证据：2017年10月2日彭锡岐向江冲发送施工图的邮箱页面截图、2017年10月14日彭锡岐向江冲发送招标文件和施工图的邮箱页面截图，以及江冲与彭锡岐的微信聊天记录截图，以证明江冲是按吨报价的，江冲与万宝劳务公司是劳务分包关系，而非劳务合同关系。第二组证据：江冲亲笔书写的钢筋工误工明细表，江冲计算2017年及2018年误工总计20.0230万元；江冲提交的2017年底自己需支付给手下钢筋工的工资；悦璟湾钢筋班组领取现金汇总表，显示江冲班组领取现金641929元；中核华兴公司发送的工作联系单七页，证明江冲负责施工的钢筋工程质量有问题且人员不到位；彭锡岐与江冲、中核华兴公司人员的微信聊天截图；钢筋工误工费单据；钢筋工帮工领条。以上证据证明彭锡岐与江冲结算时钢筋工程款总额1020804元，江冲提交的结算单总额为1030804元，相差一万元，与江冲陈述减让1万元基本一致。但是2017年施工过程中，钢筋工一直人手不够，钢筋工窝工的事实不存在，江冲提交的单据中涉及20万元窝工费全部造假，涉案29万元欠条的数额造假。第三组证据：万宝劳务公司出具的与江冲结算说明及附件、银行支付短信及江冲写的电渣压力焊的欠条，以证明江冲承包的工程量结算和其已领取的工程款相比已经超支，双方结算后万宝劳务公司支付给江冲的154670元，万宝劳务公司保留追回的权利。江冲二审中发表质证意见为：对第一组证据的真实性予以认可，当时彭锡岐称在南平接到工程，让江冲去做，江冲觉得单价太低，双方约定按照工时结算工人工资，同时彭锡岐承诺给江冲夫妻两人10万元，江冲才带工人去南平，江冲做的是点工。对第二组证据，误工明细表确实是江冲所写，当时人防验收的人没有来，窝工一个月，万宝劳务公司向中核华兴公司索要误工费，但该误工费江冲并未拿到；现金汇总表是万宝劳务公司作为成本核算列出的，与江冲无关，江冲没有拿到该款项；工作联系单与江冲无关，江冲做的是点工，钢筋工工程质量问题与江冲无关；对微信聊天记录的真实性予以认可，但对证明目的不予认可；钢筋工误工费单据属实，2018年停工半个月，只拿到16个人，每人600元，按照误工费9600元领取；钢筋工帮工领条与江冲无关，万宝劳务公司和江冲各自喊人来干活，各自有记录。第三组证据中，说明与江冲无关。彭锡岐认可上诉人提供的证据，并认可其证明目的。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.万宝劳务公司与江冲之间的关系如何认定；2.万宝劳务公司应否依据欠条支付江冲款项；3.一审法院管辖是否违反法律规定。关于争议焦点1，万宝劳务公司与江冲之间的关系如何认定。本案中，万宝劳务公司从中核华兴公司处承包了案涉工程项目的劳务作业后，将其中的钢筋工部分交由江冲组织人员完成，双方口头约定了劳务价格并进行了结算，应当认定江冲与万宝劳务公司之间成立劳务合同关系。江冲本人虽未直接提供劳务，但是江冲作为劳务分包人有权代表劳务人员要求万宝劳务公司支付劳务费。万宝劳务公司否认其与江冲之间为劳务关系，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点2，万宝劳务公司应否依据欠条支付江冲款项。万宝劳务公司主张彭锡岐不是公司员工，彭锡岐出具的欠条无效。但纵观全案事实，彭锡岐虽不是万宝劳务公司的职员，也不是案涉工程项目的工地负责人，但是彭锡岐邀约江冲组织人员前往案涉项目工地，向江冲发送万宝劳务公司的报价单，彭锡岐向江冲发送的微信聊天记录中有“明早我去买台弯曲机，你安排人干。一定要增加下料”、“二十二日夜来打砼钢筋班组已过5天”、“明天可扎面筋，多叫点绑扎人员”、“超过250我贴给你，一个字快”、“反正有一点，你们要全力配合我们，其它你别考虑，我肯定给你赚。服从我们管理，杜绝扯皮”、“我要质量要进度”、“你快把所有量核核准。千万别漏了，华兴再不加钱，没便宜班组，我可能不做了”等内容，可以证明，在劳务合同履行过程中，彭锡岐与江冲就工程的施工进度、人员情况、向中核华兴公司索要工程费等情形一一联系沟通，江冲按照彭锡岐的指示完成钢筋工劳务作业。基于彭锡岐在案涉工程项目中的外观表征，江冲有理由相信彭锡岐出具欠条的行为具有职务属性。并且欠条出具后，万宝劳务公司的财务人员也向江冲支付了其中的15万元。一审法院判决万宝劳务公司对彭锡岐的职务行为后果对外承担责任并无不当。至于彭锡岐是否为未经万宝劳务公司授权的个人行为，属万宝劳务公司与彭锡岐之间的法律关系，万宝劳务公司以此抗辩欠条无效，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于双方的结算方式的问题，万宝劳务公司主张其与江冲是按照地下钢筋每吨650元，地上钢筋每吨800元进行结算，而彭锡岐与江冲结算是按照江冲的成本结算，但是万宝劳务公司与江冲之间没有书面劳务分包合同，万宝劳务公司就其主张的结算方式未能提供证据予以证明，江冲也不予认可，此外，万宝劳务公司认可案涉工程项目由彭锡岐与江冲沟通协商，彭锡岐没有理由按照双方未确认的方式进行结算。在彭锡岐发送给江冲的微信记录中有“答应10万你们夫妻的照算”的内容，可以印证江冲主张双方按照钢筋工工时计算劳务费用，再额外给江冲10万元，是符合事实情况的。关于江冲是否存在谎报窝工，虚报误工费的问题，万宝劳务公司提供了江冲手写的钢筋工误工明细表、现金领取表等证据，主张江冲虚报了20万元误工费，江冲认可是其书写，同时解释是万宝劳务公司向中核华兴公司主张误工费之用，其本人并未领取，该钢筋工误工明细表中没有工人的签名，也没有证据证明江冲实际领取了该笔费用，江冲对此作出了合理的解释，且误工费用高达20万元，彭锡岐一直参与施工过程中，万宝劳务公司主张彭锡岐受误导，没有事实依据，本院不予采信。一审判决万宝劳务公司支付尚欠的劳务费135321元，并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点3，一审法院管辖是否违反法律规定。万宝劳务公司在一审答辩期间未提出管辖权异议，且本案是钢筋工班组追索欠付的劳务费用，属于劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不属于专属管辖的范围。万宝劳务公司主张本案应由工程所在地法院专属管辖，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人万宝劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3006元，由上诉人万宝劳务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇一九年十二月十七日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟