湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13803号上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1974年10月25日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：郑宇锋，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙江，男，1974年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人陈鹏与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、被上诉人龙江委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈鹏上诉请求：1、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初276号民事判决，改判第一项判决，变更垫付款为垫付工程款；2、请求依法改判第二项判决，依法改判为建工集团公司对第一审判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；3、请求判令建工集团公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决在认定龙江、建工集团公司为非法挂靠关系的同时，却认定陈鹏非实际施工人，属于事实认定错误；2、一审判决简单认定垫付款属于错误的事实认定，应定性为垫付工程款；3、一审法院适用法律错误，从而导致判决错误。一审法院没有认定龙江作为没有实质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被上诉人建工集团公司承揽工程施工这一影响案件裁判的事实违法，这是完全错误的；4、可以认定陈鹏的工作行为即建工集团公司所雇聘员工的职务行为，不应被建工集团公司与龙江通过签订合同规避，陈鹏实施与施工有关行为应当由建工集团公司承担；5、一审判决违反公平原则，使法律的天平过度倾斜。陈鹏作为实际施工的劳动者工作了600多天，不仅没有拿到应得的报酬，还垫付46.3万元的工程款，实际发生的工程收益款为建工集团公司收益，而不承担责任，完全违反公平原则。被上诉人建工集团公司辩称：1、建工集团公司或案涉项目部与陈鹏从未发生民事法律关系，从未委托陈鹏支付外围协调费，建工集团公司与本案没有直接利害关系，不是本案适格当事人。陈鹏将建工集团公司列为被上诉人，诉求建工集团公司支付材料费、外围协调费46.3万元及利息承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，缺乏证据支持，依据“谁主张、谁举证”的基本原则，陈鹏应承担举证不能的不利法律后果；2、龙江不是建工集团公司的法定代表人或负责人，也不是建工集团公司案涉项目经理，其无权代表建工集团公司或案涉项目部委托陈鹏支付材料费、外围协调费。从陈鹏提供的证据也充分证实，在《长龙湾一期工程项目费用》上签字的是龙江个人，陈鹏也一直向龙江催要费用。建工集团公司和案涉项目部对《长龙湾一期工程项目费用》不知情、不认可；3、龙江和陈鹏之间的办公费用纠纷，与建工集团公司南方总局和龙江签订的《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》系两种不同的法律关系，不能将两种不同法律关系的权利义务混同在一起。更何况建工集团公司南方工程局与龙江在签订的《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》第七条第二款第5（1）项明确约定龙江不能以项目部名义对外筹集项目所需资金。故龙江无权代表案涉项目部要求陈鹏支付材料费、外围协调费。综上，建工集团公司和案涉项目部从未委托陈鹏支付材料费、外围协调费，与本案没有直接利害关系，不是本案适格当事人，不应对龙江支付材料费、外围费46.3万元及利息承担连带清偿责任。陈鹏突破合同相对性原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人的身份起诉，适用法律错误。请依法驳回陈鹏对建工集团公司的全部诉讼请求。陈鹏向一审法院提出诉讼请求：一、判令建工集团公司、龙江向陈鹏支付材料费、外围协调费46.3万元，并支付从2015年8月27日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率标准计算的利息；二、判令建工集团公司、龙江承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建工集团公司原名为湖南省建筑工程集团总公司，2017年6月26日变更为现名。2013年11月25日建工集团公司中标长龙湾小区项目一期工程。2014年1月26日，建工集团公司与长龙公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由建工集团公司承包施工长龙湾小区项目一期工程（工程地点在长沙经济技术开发区星沙产业基地内），工程总价款为176138958.75元，总工期为660天。此前的2013年12月18日，建工集团公司向长龙公司发函任命龙江为长龙湾小区项目一期工程副指挥长。2014年1月24日，龙江作为项目承包人与建工集团公司南方工程局签订了《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》，项目承包合同约定：建工集团公司将长龙湾小区项目一期工程的施工管理全部承包由龙江负责，由龙江按照“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险”的原则，实行全面风险责任承包，由龙江按照建工集团公司与业主签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任，确保建工集团公司与业主所签订的施工合同的全面履行；龙江按工程结算总造价的2%向建工集团公司上交管理费，龙江同意按业主支付的工程款同步扣缴管理费；项目部聘用的管理人员和技术人员等必须依法签订劳动合同，聘用人员须经总公司人力资源部审批后方可派出。庭审中，建工集团公司陈述龙江系借用建工集团公司资质承接工程。2016年6月长龙湾小区项目一期工程竣工，并已经交付使用。陈鹏和龙江系同学关系，陈鹏从2014年7月起由龙江聘请在该项目部负责外围协调工作。陈鹏在该项目部工作期间，根据龙江的指示为龙江垫付了各类费用共计46.3万元（包括垫付的餐饮费、修车费、洒水车租金、油费、外围协调费等）。2015年8月27日，龙江在《长龙湾一期工程项目费用》清单上签字认可陈鹏垫付材料费、外围协调费用46.3万元（该清单上还包括项目部其他管理人员垫付的费用），同时龙江签字注明：“以上所有费用票据都交予老板龙江，均未付款”。此后，因龙江下落不明，陈鹏曾到建工集团公司催讨款项未果后诉至一审法院。一审法院认为：陈鹏根据龙江的指示，为其垫付款项，陈鹏与龙江之间构成委托合同关系，龙江系委托人，陈鹏系受托人，陈鹏为龙江垫付的费用，龙江应当偿还并支付相应利息。龙江在2015年8月27日在《长龙湾一期工程项目费用》清单上签字确认欠陈鹏等项目部人员垫付的款项，系其真实意思表示，龙江应当按照约定按时足额向陈鹏支付，故陈鹏请求龙江支付其垫付的材料费、外围协调费共计46.3元，并支付从2015年8月27日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率标准计算的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于建工集团公司是否应当对龙江的上述债务承担连带责任问题，陈鹏依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，系为保护实际施工人利益而突破合同的相对性原则，该条规定只适用于实际施工人主张工程价款的情形，本案中，陈鹏不是实际施工人，建工集团公司也从未指示陈鹏垫付费用，陈鹏与建工集团公司没有直接发生法律关系，以此要求建工集团公司承担支付责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、龙江于本判决生效之日起十日内向陈鹏偿还垫付款项46.3万元并支付相应利息（利息计算方式为以46.3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准自2015年8月27日起计算至付清之日止）；二、驳回陈鹏的其他诉讼请求。案件受理费8246元，公告费560元，合计8806元，由龙江负担。本院二审期间，陈鹏围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据一、工资卡银行流水，拟证明陈鹏作为实际施工人，部分工资及材料款由建工集团公司财务人员私人账户支付给陈鹏的事实；证据二、证明，拟证明陈鹏作为实际施工人，为项目施工向长沙县春华镇瑞文建材商店采购工程材料的事实。建工集团公司对证据一的三性和证明目的均有异议，银行流水是复印件。对证据二的三性和证明目的均有异议。本院经审查后认为，因陈鹏提交的证据一无原件供核对，本院对该证据的真实性不予确认。证据二因该证明无经手人的签名，且证人未出庭，故对该证明内容不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为建工集团公司是否应当对陈鹏46.3万元垫付款及其利息承担清偿责任。针对陈鹏主张其系实际施工人，垫付的46.3万元为工程款，可向建工集团公司主张权利的理由，本院认为，根据查明的事实，垫付的46.3万元款项包括餐饮费、修车费、洒水车租金、油费、外围协调费等，并不属于工程款。陈鹏亦受龙江聘请，故其请求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，事实依据不足，本院不予采纳。针对陈鹏主张其对外支付垫付款的行为是职务行为，故建工集团公司应承担清偿责任的上诉理由，本院认为，陈鹏并未提交证据证明其与建工集团公司签订有劳动合同或劳务合同。一审法院认定陈鹏根据龙江指示，为其垫付款项，双方系委托合同关系，该款项应由龙江偿还，并无不妥。陈鹏该项上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予采纳。对于双方当事人的其他诉讼主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉讼主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对当事人其他诉讼主张本院在此不再赘述。综上所述，陈鹏上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为8246元，由上诉人陈鹏负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  何 鑫审判员  王力夫二〇一九年十二月二十日法官助理周政国书记员田露附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。