广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1267号 上诉人（原审原告）：陆海云，女，1970年2月4日出生，壮族，自由职业，住广西平果县。 委托诉讼代理人：颜俊，广西百澄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兰芝，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖天鹰，男，1973年5月4日出生，壮族，原住广西平果县，现羁押于百色市第二看守所。 被上诉人（原审被告）：黎群凤，女，1976年7月23日出生，壮族，住广西平果县。 被上诉人（原审被告）：广西荣良房地产开发有限公司，住所地广西南宁市武鸣区城厢镇红岭社区香山大道277号麒麟御府。 统一社会信用代码：91450100697629158X。 法定代表人：徐泽荣，董事长。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。 上诉人陆海云因与被上诉人廖天鹰、黎群凤、广西荣良房地产开发有限公司（以下简称“荣良公司”）民间借贷纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初1640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陆海云上诉请求：撤销一审判决，判决涉案债务为黎群凤、廖天鹰夫妻共同债务，荣良公司为担保人承担连带偿还责任。事实和理由：廖天鹰融资投入房地产，其在借款合同签上“黎群凤”的名字，代理黎群凤向上诉人借款，一审认定该笔借款不是黎群凤、廖天鹰夫妻共同债务是错误的。廖天鹰是荣良公司平果分公司的负责人，负责平果麒麟华府房地产开发的一切事务，是荣良公司平果麒麟华府房地产出资人之一，负责平果麒麟华府房地产融资工作，荣良公司将平国用（2010）第1821号《国有土地使用证》载明的土地使用权作抵押向上诉人借款抵押。如果荣良公司不将该《国有土地使用证》交给廖天鹰去融资抵押，该证不会到廖天鹰手上。廖天鹰以该土地使用证向上诉人抵押借款，所借的钱是投入平果麒麟华府房地产开发，这说明荣良公司不仅是担保人，还是共同借款人，有共同偿还借款本息的义务。虽然没有办理抵押登记手续，但不能否认荣良公司是担保人的事实。一审认定荣良公司不是担保人，违背客观事实。 廖天鹰答辩称，上诉人所说的借款是事实，但黎群凤不在场。第一次借款本金已偿还，只剩下50多万元。第二次借款上诉人并没有给钱，是第一次借款的利息。公司是其开的，所有的证在其手上，其有权利去办理抵押。是否办理抵押公证，还款也是有凭证的，但因其被关押，无法找出证据来。 荣良公司答辩称，借据没有加盖荣良公司公章，事后也未对借款进行追认。廖天鹰于2011年4月12日被解除法定代表人身份，而借款时间是2012年12月25日，借款时廖天鹰已不是荣良公司的法定代表人，其对外借款也未得到荣良公司的授权，借款支付到廖天鹰的个人账户并没有汇入公司账户，上诉人也没有证据证明该借款实际用于荣良公司的经营活动。因此该借款应当认定为廖天鹰的个人债务，荣良公司不应承担连带责任。廖天鹰无权将土地使用权进行抵押，抵押也未办理登记，抵押权未设立，上诉人对涉案土地使用权不享有抵押权。 黎群凤未作答辩。 陆海云向一审法院起诉请求：一、被告廖天鹰、黎群凤共同偿还借款本金800,000元人民币给原告；二、被告廖天鹰、黎群凤共同支付借款本金年24%的利息给原告（从2014年11月25日起算，直至被告偿还借款本金之日止）；三、被告广西荣良房地产开发有限公司与被告廖天鹰、黎群凤连带偿还借款本息给原告；四、对用平国用（2010）第1821号《国有土地使用证》向原告借款作抵押的抵押物拍卖或变卖，所得价款原告优先受偿。一审法院查明以下法律事实：被告廖天鹰与被告黎群凤系夫妻关系。2012年12月25日，被告廖天鹰（乙方）因需要资金周转向原告陆海云（甲方）借款1,000,000元，并签订1份《借款合同》，约定借期内利息为每月40,000元，借款期限自2012年12月25日起至2013年3月25日止，还约定“乙方自愿将自有国有土地使用证证号为平国用（2010）第1821号，使用权面积：440.56平方米抵款作为借款抵押物”；被告廖天鹰在上述合同借款人处签字、捺印，并在共同借款人栏代签被告黎群凤的姓名“黎群凤”。同日，原告陆海云以银行转账的方式向廖天鹰支付借款250,000元和750,000元，合计1,000,000元。2014年11月25日，被告廖天鹰与原告陆海云对2012年12月25日的第一笔借款还款情况进行结算，并再向原告陆海云借款借款156,000元，双方将两笔借款合并后，签订1份《借款合同》，确定借款本金为800,000元，借款期限自2014年11月25日起至2015年5月25日止，借款利息为每月32,000元，还约定“乙方自愿将自有国有土地使用证证号为平国用（2010）第1821号，使用权面积：440.56平方米抵款作为借款抵押物”；被告廖天鹰在上述合同借款人处签字、捺印，并在共同借款人栏代签被告黎群凤的姓名“黎群凤”。当日，被告廖天鹰还向原告陆海云出具1份《借条》，载明“今借到陆海云人民币捌拾万元整（¥800000.00元），限于2015年5月25日前一次性还清”。2014年12月2日，原告陆海云以银行转账的方式向廖天鹰支付借款156,000元。 再次约定的借款期限届满后，被告廖天鹰未按照约定支付借款利息，偿还借款本金。原告陆海云多次催还无果，遂于2017年4月19日向该院提起诉讼，该院审查后作出（2017）桂1023民初760号《民事裁定书》，裁定驳回原告的起诉。2018年8月16日，原告陆海云再次提起诉讼。 另查明，平国用（2010）第1821号《国有土地使用证》中载明：土地使用权人为广西荣良房地产开发有限公司，使用权类型为出让，终止日期至2077年5月17日。广西荣良房地产开发有限公司平果分公司成立于2011年10月28日，其时负责人为廖天鹰。被告广西荣良房地产开发有限公司法定代理人于2010年3月31日，由徐泽荣变更为廖天鹰，又于2011年4月13日将该公司的法定代理人从廖天鹰变更为徐泽荣。 一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。原告陆海云主张被告廖天鹰尚欠原告借款本金800,000元，并提供被告廖天鹰于2014年11月25日向原告出具的《借款合同》、《借条》和2014年12月2日的银行业务回单为证，与原告陆海云、被告廖天鹰的陈述相吻合，足以认定。被告廖天鹰辩称再次借款的实际借款本金不足800,000元，800,000元的本金是前一次借款本金与利息的总和，第二笔款项156,000元没有收到，但未向该院提交相应证据反驳，故该院对该辩称不予采信。借款应及时偿还，再次约定的借款期限届满后，被告廖天鹰未能按约偿还，故被告廖天鹰偿还尚欠借款本金外，还应支付相应的利息。根据2014年11月25日的《借款合同》约定借期内利息为每月32,000元，即年利率为48%，现原告主张按年利率24%计付利息，符合我国关于民间借贷利率上限的规定，该院予以支持。2014年12月2日，原告陆海云向被告廖天鹰支付借款差额156,000元，该案涉借款合同实际生效的时间为2014年12月2日，故原告陆海云主张利息的起算时间为2014年11月25日，该院依法予以调整，应自2014年12月2日起计付。故被告廖天鹰应向原告陆海云偿还借款本金800,000元及支付利息（以800,000元为基数，自2014年12月2日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）。原告陆海云和被告廖天鹰确认，案涉《借款合同》上的签名“黎群凤”系被告廖天鹰代签，原告陆海云未能提供证据证明案涉债务系被告廖天鹰与黎群凤的夫妻共同债务，故原告陆海云主张被告黎群凤共同偿还案涉借款，于法无据，该院不予支持。 根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，涉案《国有土地使用证》上载明的土地使用权在进行抵押时，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。原告陆海云与被告廖天鹰签订案涉《借款合同》时，在合同中约定以平国用（2010）第1821号《国有土地使用证》载明的土地使用权作为抵押，但未办理相应的抵押登记手续，原告陆海云没有提供证据证明被告广西荣良房地产开发有限公司系案涉债务的担保人，故原告陆海云主张被告广西荣良房地产开发有限公司连带偿还借款本金及利息，于法无据，该院不予支持。故原告陆海云主张用平国用（2010）第1821号《国有土地使用证》向原告借款作抵押的抵押物拍卖或变卖，所得价款原告优先受偿，亦依法无据，该院不予支持。 被告广西荣良房地产开发有限公司辩称原告陆海云的诉讼事实和请求已经于2017年4月19日起诉，后经审理法院已经驳回原告的起诉，该裁定已经发生法律效力，根据我国《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，应当告知原告申请再审，因此，应驳回原告就同事实和请求的起诉。经审查，该院认为原告陆海云提起的本案诉讼符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百十一二条的规定，故被告广西荣良房地产开发有限公司的上述辩称，该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告廖天鹰在本判决生效之日起十日内向原告陆海云偿还借款本金800,000元并支付利息（以800,000元为基数，自2014年12月2日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告陆海云的其他诉讼请求。 本案受理费11800元，由被告廖天鹰负担。 本院二审期间，上诉人提交了证据一荣良公司平果分公司的注册信息查询结果，用于证明廖天鹰系荣良公司平果分公司的负责人，廖天鹰的借款行为是代表荣良公司的职务行为；证据二（2016）桂10民终493号民事判决，用于证明荣良公司与上诉人之间的担保合同成立并生效。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。本院认为，廖天鹰是荣良公司平果分公司负责人并非荣良公司的法定代表人，没有荣良公司的授权，不当然具有代表荣良公司从事民事行为的权限，因此，廖天鹰具有荣良公司平果分公司负责人的身份，不能证明廖天鹰在本案的借款行为是代表荣良公司的职务行为；（2016）桂10民终493号民事判决案情与本案不同，与本案不具有关联性。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，廖天鹰系以个人名义向上诉人陆海云借款，不是以荣良公司名义借款，借款时也没有向陆海云出示荣良公司的授权委托书，借款合同也未加盖荣良公司的公章，因此上诉人陆海云主张荣良公司为共同借款人，无事实根据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”抵押合同为要式合同，当事人必须以书面形式签订，才具备形成抵押关系的基础条件。本案中，荣良公司未委托廖天鹰为荣良公司办理借款，也未授权廖天鹰将涉案土地用于借款抵押，更未与上诉人陆海云签订抵押合同，荣良公司不具有向陆海云提供抵押担保的意思表示，因此上诉人陆海云主张荣良公司为本案借款的抵押担保人，没有事实根据。廖天鹰当时虽为荣良公司平果分公司的负责人，但荣良公司与其设立的分公司系两个不同的主体，分公司的负责人并不当然具有总公司法定代表人的权限，廖天鹰以荣良公司的土地使用权设定抵押，须得到荣良公司的授权才合法，因此，廖天鹰将涉案土地使用权证交给陆海云用于借款抵押，属超越权限的行为。陆海云与廖天鹰签订借款合同时，廖天鹰是以个人名义借款，而不是以荣良公司的名义抵押借款，廖天鹰不具有荣良公司法定代表人的身份，亦未向陆海云出示委托书，上诉人陆海云仅凭廖天鹰任荣良公司平果分公司负责人的身份和持有荣良公司的土地使用权证，便相信廖天鹰有代理权限，显然在主观上有过失，因此廖天鹰的行为不构成表见代理，荣良公司不应承担担保责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”廖天鹰向上诉人陆海云所借款项，已超出家庭日常生活需要，上诉人陆海云主张本案借款为廖天鹰与黎群凤的夫妻共同债务，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，陆海云的上诉理由不成立，予以驳回。一审认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人陆海云负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  马崧翔 审判员  何双安 二〇一九年十一月十四日 书记员  罗 丹