黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终998号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）于怀富，男，汉族，1966年11月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，无职业，户籍地哈尔滨市香坊区。2002年7月30日因犯票据诈骗罪被判处有期徒刑十一年，2006年10月22日刑满释放；2013年12月9日因犯变造金融票证罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；2015年6月17日因犯变造金融票证罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十一万元；2018年9月18日因犯变造金融票证罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十一万元，且服刑于上海市宝山监狱；2019年1月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市呼兰区看守所。辩护人龚春刚，黑龙江鼎铎律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院审理哈尔滨市呼兰区人民检察院指控原审被告人于怀富犯诈骗罪一案，于2019年9月26日作出（2018）黑0111刑初381号刑事判决。于怀富不服，提出上诉。本院于2019年11月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员强国忠出庭履行职务，被害人王某、上诉人于怀富及其辩护人龚春刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2003年春天，被告人于怀富得知其连襟张某2（经营黑龙江大红门金属材料有限公司，简称大红门公司）欲在哈尔滨市呼兰区利民开发区购买土地，告知张某2能够办理购买土地一事，张某2交给于怀富350万元的土地出让金让于怀富办理。此期间，被害人王某欲在哈尔滨市呼兰区利民开发区购买土地，在于怀富的介绍与协助下，哈尔滨利民经济技术开发区管理委员会（简称管委会）于2003年7月28日分别与王某出资的哈尔滨兴立德电子技术有限公司（简称兴立德公司）、黑龙江锐普建筑自动化有限公司（简称锐普公司）、黑龙江华某实业有限公司（简称华某公司）签订了协议书。协议约定,管委会同意兴立德公司、锐普公司、华某公司在利民开发区区域内兴建办企业，将珠海路以南，华某公司以西总面积为4.4万平方米的土地，以每平方米50元的价格（总计价款220万元）有偿出让给兴立德公司办厂使用；将珠海路以南，大卫林公司以西，总面积为7万平方米的土地，以每平方米50元的价格（总计350万元）有偿转让给华某公司办厂使用;将珠海路以南，兴立德公司以西，总面积为7万平方米土地，以每平方米50元的价格（总计350万元）有偿转让给锐普公司办厂使用。2003年7月25日，兴立德公司向呼兰县国土资源局开发区分局(简称国土局）分别交纳300万元和100万元的土地出让金，作为以上三个项目的土地出让金预交款。国土局分别于2003年7月28日、8月6日将该款交纳给哈尔滨经济技术开发区财政分局。2003年11月20日，于怀富以非法占有为目的，让其弟弟于某持虚构的“关于将兴立德公司已交出让金收据更名为大红门的说明”的复印件，到国土局办理更名手续，国土局依据虚假的证明，将兴立德公司向国土局交纳的土地出让金400万元变更到大红门公司名下350万元。2003年11月4日，国土局给大红门公司颁发使用权面积为7万平方米的土地证，于怀富将张某2向其交付的土地出让金350万元非法据为己有。2005年9月，于怀富让于某持虚构的“兴立德公司与大红门公司是一家企业的证明”复印件，到国土局办理退款手续，国土局于2005年9月23日将50万元退给兴立德公司。2007年12月13日，于怀富以非法占有为目的，要求王某交纳购买土地尾款470万元，王某将购买土地尾款470万元交付给于怀富，于怀富将470万元存到林某的银行卡内，于怀富让林某给王某出具收条一份，骗取王某购买土地尾款470万元。2009年期间，王某发现国土局出让给华某公司的土地上已有建筑物，便到国土局询问此事，得知华某公司购买的土地使用权已经归大红门公司所有，便向公安机关报案。另查明，现锐普公司名下的7万平方米土地性质仍为集体土地，兴立德公司名下的4.4万平方米土地于2013年经省政府审批转为国有建设用地。上述事实，有经过原审庭审质证确认的案件来源、到案经过、被害人王某的陈述，证人林某、张某1、秦某、张某2、李某1、刘某1时、祁某、马某、董某、高某、欧某、李某2、徐某、于某、潘某的证言，潘某女儿于文芃的身份信息、税务行政处罚决定书、协议书及进区批复、国土局情况说明，票据、账单、记账凭证、哈尔滨市商业银行进账单等，土地使用证、收条及中国工商银行转账凭证，哈尔滨市公安局呼兰分局经侦大队情况说明，兴立德公司、锐普公司、华某公司的营业执照及大红门公司的信息情况，哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定书、黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心司法鉴定检验报告书、兴立德公司情况说明、罪犯档案资料、刑事判决书、户籍证明、现实表现、被告人于怀富的供述等证据证实。原审法院认为，被告人于怀富以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额高达820万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。于怀富在判决宣告后刑罚执行完毕之前有漏罪没有判决，应当实行并罚。于怀富系累犯，对其应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条、第二十六条之规定，认定被告人于怀富犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元,与前罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十一万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币六十一万元；责令被告人于怀富将犯罪违法所得人民币820万元退赔给被害人，其中350万元退赔给哈尔滨市呼兰区国土资源局，470万元退赔给王某。于怀富上诉辩称，张某2所称交给其350万元现金的时间，其正在大庆监狱服刑，出监狱看病期间一直有监狱干警看押，张某2与潘某的证言不真实，没有证据证明涉案两份说明是虚构的，亦无证据证明其指令于某参与办理更名、退款手续，兴立德公司实际收到了国土局的50万元退款，证明王某对土地变更一事是知情的，其对470万元款项不具有非法占有目的，且国土局没有遭受任何损失，不应认定为被害人，原审判决认定事实错误，重要事实没有查清，证据之间存在矛盾，无法形成完整封闭的证据链条，应宣告其无罪。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致外，还有经二审庭审质证确认的下列证据证实：哈尔滨市公安局呼兰分局情况说明和上诉人于怀富的住院病历：公安机关调取了于怀富的住院病历，其中，2003年1月25日至3月14日、3月31日至7月18日、10月21日至11月8日，于怀富因患心血管神经症在原大庆市人民医院（现为哈尔滨医科大学附属第五医院）住院治疗；2003年10月21日至10月30日，于怀富因心功能不全在大庆油田总医院住院治疗。关于上诉人于怀富是否收到张某2的350万元钱的问题，经查，张某2证实其分两次交给于怀富350万元现金用于买地，于怀富在侦查阶段亦曾供述张某2的大红门公司给其350万元，虽罪犯档案资料记载于怀富于2002年9月18日至2006年10月22日期间在黑龙江省大庆监狱服刑，但潘某证实于怀富在大庆监狱服刑期间经常回家看病，每年都能在家呆上七八个月，而于怀富的住院病历亦记载2003年1月至11月期间于怀富先后多次就医，住院治疗时间近6个月。故于怀富的相关上诉理由不成立。关于涉案“关于将兴立德公司已交出让金收据更名为大红门的说明”和记载兴立德公司与大红门公司是一家企业等内容的“证明”是否为虚构的问题，经查，兴立德公司与大红门公司的营业执照及信息情况证实二公司并无关联，王某与张某2证实二公司之间无来往，王某也否认出具过前述说明和证明，而于怀富及其辩护人亦无法提供其他有力的证据证明该说明和证明并非虚构。关于于怀富是否指使于某办理更名、退款手续的问题，经查，刘某1时证实兴立德公司出具的证明和说明都是复印件，是兴立德的经手人姓于的人提供给其；于某证实于怀富让其去呼兰土地局送过一次证明王某的公司和大红门公司是一个公司的证明材料；于怀富对此亦曾供述，足以认定。于怀富及其辩护人针对本案事实所提出的其他上诉理由和辩护意见，原审判决已进行了明确裁断，且意见正确。本案事实清楚，证据确实、充分。对于怀富及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，均不予采纳。于怀富以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于怀富及其辩护人所提应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人于怀富犯诈骗罪定罪准确，量刑适当，审判程序合法。于怀富的违法所得，应予退赔。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国栋审判员  宋 研审判员  刘传亭()二〇一九年十二月二十五日书记员  仲 锐本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判