浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5104号 上诉人（原审原告）：杭州富阳墅缘房地产经纪有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道九龙大道83-3号。 法定代表人：孙吉燕，总经理。 委托诉讼代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州鲲鹏房地产营销策划有限公司，住所地杭州市江干区淘天地商务大厦1幢1007室。 法定代表人：龚杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗秀红、赵凯，该公司工作人员。 上诉人杭州富阳墅缘房地产经纪有限公司（以下简称墅缘公司）因与被上诉人杭州鲲鹏房地产营销策划有限公司（以下简称鲲鹏公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 墅缘公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持墅缘公司的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由鲲鹏公司承担。事实和理由：一审法院未认定全部事实，适用法律依据错误。在墅缘公司提交的证据中，明确表明了墅缘公司已与俞柳英，冉骥开展推荐购买活动，墅缘公司多次和俞柳英，冉骥商谈购房事宜，墅缘公司也制作了确认单，为购房事宜作出了充分的努力，墅缘公司完成了销售代理合同的义务，且杭州网新银湖置业有限公司（以下简称网新公司）与鲲鹏公司订立的《销售代理合同》中有限销售权是指对于房屋的优先出售的权利，并非是对客户的优先权。虽然墅缘公司未能举证证明鲲鹏公司已收到网新公司佣金，但墅缘公司查明鲲鹏公司收到佣金的事实确实困难，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，应由法院查明事实，且鲲鹏公司已然知晓墅缘公司五套代销的业绩，因鲲鹏公司怠于行使向网新公司追讨佣金致使墅缘公司的合法权益受到侵害。墅缘公司与鲲鹏公司签订《分销代理合同》后，墅缘公司依照合同履行了自身义务，但鲲鹏公司认为网新公司不认可墅缘公司的业绩及没有将相关佣金支付给墅缘公司，按照合同约定，鲲鹏公司支付佣金的条件尚未成就。但网新公司没有支付佣金给鲲鹏公司的原因，是网新公司违背其与鲲鹏公司的合同约定且鲲鹏公司怠于追讨佣金所致，墅缘公司完成了代理销售，鲲鹏公司以此为由拒不支付墅缘公司佣金的行为违反公平原则。况且依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，鲲鹏公司不正当阻止条件成就，应当视为条件已成就，墅缘公司向鲲鹏公司索要佣金合情合理。综上所述，鲲鹏公司存在违约行为，损害了墅缘公司的合法权益。一审法院在未查清全部事实，请求二审法院依法改判。 鲲鹏公司辩称，第一，墅缘公司和鲲鹏公司签订的分销合同明确约定，鲲鹏公司在代理过程中与开发商结算佣金，如果鲲鹏公司没有结算到，墅缘公司也不能够结算。第二，鲲鹏公司一审提供了三份情况说明，一份是开发商浙大网新提供的，所争议的房产是由他们自主成交的，跟鲲鹏公司无关，不属于鲲鹏公司的代理销售业绩。另外两份说明的是争议的五套房产客户出具的情况说明。一套房产是客户自己找到开发商浙大网，以内部价格自主成交的，跟作为销售代理的鲲鹏公司没有关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 墅缘公司向一审法院起诉请求：1.判决鲲鹏公司支付佣金1070000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月1日起至款项付清日止的利息损失；2.本案诉讼费用由鲲鹏公司承担。 一审法院认定事实：一、2018年6月1日，墅缘公司和鲲鹏公司签订《分销代理合同》一份，约定：甲方（即鲲鹏公司）是位于杭州市富阳区交汇处的浙大网新银湖科技园房地产项目（以下简称网新房产项目）的销售代理商，负责该项目的渠道整合开拓及案场销售事宜，为配合销售需要，甲方采用分销方式与乙方（即墅缘公司）合作销售。合同期限为自合同签订之日起至2018年10月1日止，本项目的房源在合同终止前已销售完毕的，本合同自动终止；上述物业单位（房产）售价由甲方决定，以甲方统一价格为准。如有价格变动，甲方应当及时告知乙方。佣金标准，佣金比例根据产权证登记面积，销售200平方米以下的佣金为150000元/套，200至300平方米佣金为180000元/套，300平方米以上佣金为220000元/套。佣金结算标准，一次性付款客户在签订《商品房买卖合同》后次月全额结算佣金，按揭客户签订《商品房买卖合同》和按揭贷款资料齐全后次月全额结算佣金；甲方佣金支付可采用转账方式或者现金支付给乙方，如果乙方无法提供佣金、策划或服务类正规发票（增值税专票），则甲方代扣10%的税费，支付佣金的90%给乙方；甲方当天支付看房产生的车马费用，乙方须提供相应金额的正规车旅发票，高铁和火车来的报销来回车费，如来回囤积超过10小时的报销住宿费用，所有车费必须提前一天报务人数、车数；无论客户何种原因导致退房，未最终签订正式商品房买卖合同的，乙方应无条件退还甲方所支付的该套房屋佣金。甲方的义务，甲方负责代开发商收取客户定金、购房款，并负责联系银行为客户办理按揭及办理产权管理；按本合同约定结算及支付分销佣金给乙方；甲方必须向乙方提供参考本项目合法经营销售的全部真实有效的相关文件复印件；甲方负责为乙方派遣专职人员进行项目推广指导培训，帮助乙方为客户提供咨询服务，促使乙方客户完成交易；甲方负责客户到达案场后的销售接待与洽谈，并完成签发定单、签订合同，并负责合同的登记备案；同时有数个客户争同一房源时，甲方应售给优先支付定金者。乙方职责，负责推荐客户到本项目现场售楼处选房，组团客户必须提前一天以邮件形式报备至甲方指定人员处，自驾来访则须在客户到场之前以短信形式把客户情况要求报备至甲方指定人员处；乙方必须维护甲方的信誉及名誉，必须遵守甲方的有关代理销售政策；按照甲乙双方议定的约定，乙方在委托期内，进行宣传、派送发放宣传资料、楼书，利用各种形式开展多渠道推荐客户购买本项目的活动，但必须向客户作如实介绍，尽力促销，不得夸大、隐瞒，如在互联网上做推广必须到甲方进行备案，经甲方审核通过后方可上传进行宣传；……如甲方在代理过程中与开发商结算佣金出现问题，乙方必须积极配合甲方，共同催讨佣金，并且如果甲方未结算到佣金乙方不得向甲方提出申请并结算，结佣按照开发商实际结佣情况结算；如在销售过程中，客户认筹金未全款到账，乙方不得向甲方提出申请并结算佣金，待客户认筹金全款到账后，乙方方可申请结佣；乙方不得以甲方名义向客户收取定金和房款。合同同时还对乙方客户报备和确认流程、时间及方式，分销公司撞单处理方式，违约责任等作出相应的约定。而鲲鹏公司实际执行的销售佣金政策为，销售200平方米以下的佣金为150000元/套+10000元现金奖，200至300平方米佣金为180000元/套+20000元现金奖，300平方米以上佣金为220000元/套+30000元现金奖，并注明所有现金奖都要开票。 合同签订后，墅缘公司陆续通过报备程序带领客户前往鲲鹏公司的房屋销售现场进行看房、咨询。鲲鹏公司分别向墅缘公司开具浙大网新客户来访确认单。其中，编号为0002523的确认单显示电话号码为159××××0968的俞女士于6月3日9时40分来访，分销机构为墅缘房产；编号为0002502的确认单显示电话号码为134××××0288的冉先生于6月7日15时30分来访，分销机构为墅缘房产。2018年6月7日，冉先生即冉骥向墅缘公司法定代表人孙吉燕账户转入300000元款项。根据墅缘公司提供的微信聊天记录显示，6月8日15：57分，冉骥在微信中称“我刚才在钱江新城这边看了这边地段价格比较合适，银湖这里先不考虑”，墅缘公司工作人员表示同意，要求冉骥把卡号发过去便于墅缘公司退钱。6月9日，墅缘公司向冉骥退还上述300000元款项。 二、位于杭州市富阳区交汇处的网新房产项目由网新公司开发，网新公司与鲲鹏公司间签订过《销售代理合同》，约定上述网新房产项目由鲲鹏公司独家包销代理，网新公司有权在未售房源中对任意选择3幢房源（特别说明此处房源指整栋楼房源）行使优先销售权，但销售价格不低于与鲲鹏公司约定的销售底价，网新公司销售的房源不计入鲲鹏公司业绩，网新公司可以在代理期间的任何时候行使该优先权，鲲鹏公司不得提出异议。 三、根据杭州市富阳区不动产登记中心提供的信息显示：2018年6月29日，网新公司与楼仲、俞柳英签订《浙江省商品房买卖合同》，约定楼仲、俞柳英向网新公司购买网新房产项目38幢101室房屋一套，房产面积为170.62平方米，目前该房产已登记在楼仲、俞柳英名下。另外，网新公司与德泰公司签订了四份《浙江省商品房买卖合同》，约定德泰公司向网新公司购买网新房产项目9幢101室、201室、301室和401室四套房屋，房产面积分别为125.44平方米、391.67平方米、391.24平方米、338.68平方米，目前上述四套房屋也已均登记在德泰公司名下。墅缘公司认为，编号为0002523的浙大网新客户来访确认单登记的访客俞女士就是俞柳英，其与楼仲所认购的38幢101室房屋属于墅缘公司的分销业绩；编号为0002502的浙大网新客户来访确认单登记的访客冉先生就是冉骥，而冉骥系德泰公司的大股东，德泰公司所认购的9幢101室、201室、301室和401室四套房屋也属于墅缘公司的分销业绩。根据分销政策，墅缘公司可以获得1070000元佣金，要求鲲鹏公司支付。而鲲鹏公司则认为上述五套房产属于开发商网新公司行使优先销售权的情形，由网新公司直接与客户洽谈订约，没有计入鲲鹏公司代理销售的业绩范围，鲲鹏公司未能从网新公司结算到上述五套房产的销售佣金，也就无根据《分销代理合同》的约定向墅缘公司偿付分销佣金的问题，遂形成诉讼。 根据企业工商登记信息反馈，冉骥系德泰公司的股东之一，持有德泰公司90%的股权。根据墅缘公司提供的微信聊天记录和谈话录音显示，鲲鹏公司的法定代表人龚杰和股东蔡卫东曾分别向墅缘公司的职员承诺，鲲鹏公司愿意与墅缘公司一起就上述争议的五套房产分销佣金问题与开发商网新公司进行交涉。而网新公司在审理中则提供《情况说明》称，本案所诉争的五套房源系网新公司自行销售房源，与销售代理公司无关。 一审法院认为，墅缘公司和鲲鹏公司签订的《分销代理合同》意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。合同各方当事人均应当根据约定履行各自的合同义务。《分销代理合同》约定“如果甲方未结算到佣金乙方不得向甲方提出申请并结算”，现开发商网新公司明确表示德泰公司和楼仲、俞柳英购买的网新房产项目中的房屋，系该公司自行销售，与《分销代理合同》约定的“甲方”即鲲鹏公司无关，现墅缘公司未能举证证明鲲鹏公司已经向网新公司结算到上述五套房屋销售相应的佣金，根据《分销代理合同》的约定，鲲鹏公司支付佣金的条件尚不成就，墅缘公司之诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回墅缘公司的诉讼请求。案件受理费14430元，减半收取7215元，财产保全申请费5000元，合计12215元，由墅缘公司负担。 二审期间，墅缘公司提交录音文字整理稿一组，对一审证据3-5进行补强，欲证明本案的五套房产佣金已经结算。经质证，鲲鹏公司不予认可。上述证据不能证明墅缘公司的待证事实，对其证明力本院不予确认。鲲鹏公司未提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，墅缘公司和鲲鹏公司签订的《分销代理合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。本案二审争议焦点为，墅缘公司是否有权就案外人德泰公司和俞柳英等人购买的五套房屋向鲲鹏公司主张佣金。根据《分销代理合同》“如果甲方（鲲鹏公司）未结算到佣金则乙方（墅缘公司）不得向甲方提出申请并结算，结佣按照开发商实际结佣情况结算”之约定，墅缘公司向鲲鹏公司主张佣金的条件之一是鲲鹏公司从开发商处已结算到佣金。而根据查明的事实，虽然鲲鹏公司就上述五套房屋向墅缘公司开具过客户来访确认单，但德泰公司的股东冉冀已向墅缘公司表示不考虑购买，墅缘公司向冉冀退还了30万元；开发商网新公司与鲲鹏公司在《销售代理合同》中约定网新公司可以任意选择3幢房源行使优先销售权且不计入鲲鹏公司的业绩，现网新公司明确表示该五套房屋属于直接销售，和销售代理公司无关。据此，现有证据不足以证明鲲鹏公司支付佣金的条件已经成就，亦无证据显示鲲鹏公司存在不正当阻止付款条件成就的行为。原审判决对墅缘公司的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，墅缘公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14430元，由杭州富阳墅缘房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年十二月三日 书记员  周治平