甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1443号 上诉人（原审被告）：山东爱农种业有限公司。住所：山东省郓城县双桥工业园。统一社会信用代码：91371725780639055。 法定代表人：刘某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某，甘肃峰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃鸿泰种业股份有限公司。住所：甘肃省张掖市甘州区南环路新闻大厦15楼。统一社会信用代码：91620700576286670C。 法定代表人：乔某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛某，甘肃金都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，系公司生产部副经理。 原审被告：刘某2，男，1969年10月11日出生，汉族，山东省郓城县人，住山东省郓城县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：赵某，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人山东爱农种业有限公司因与被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司、原审被告刘某2种植回收合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人山东爱农种业有限公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司的委托诉讼代理人薛某、李某，原审被告刘某2及其委托诉讼代理人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山东爱农种业有限公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、原判认定被上诉人按合同履行了义务属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《玉米杂交种子委托生产合同》约定被上诉人应严格按照技术规程生产，技术规程规定上诉人所提供的的亲本种子穴播两粒，亩保苗5560株，即每亩地需要亲本种子11120粒。在双方的谈话录音中，被上诉人法定代表人亲自陈述上诉人提供的亲本种子千粒重313克，也即按照技术规程种植每亩需要亲本3.48公斤，上诉人所提供的的亲本最大的种植面积81亩，被上诉人将只能种植81亩的种子种植到153.3亩地中，严重违反了技术规程的规定，未按照约定履行义务。按照合同约定和种子法规定被上诉人应当建立生产经营档案、提供《植物检疫证》，但一审中上诉人要求被上诉人提供种子生产档案中的亲本种子发放记录和《植物检疫证》，被上诉人均未提供，无法证明其按照约定履行义务。2、原判认定2018年11月3日签订的协议是对2018年11月1日签订的协议的变更不成立，属于事实认定、法律适用错误。原审被告刘某2的陈述、2018年11月2日原审被告刘某2与被上诉人法定代表人乔某谈话录音均能证实2018年11月2日双方谈话时，2018年11月1日的结算协议只是看了，并没有签署。因此即便2018年11月1日结算协议的签字是真实的，也不是真实意思表示。依据《合同法》及意思自治原则，本案2018年11月3日签订的结算协议自双方签字生效，即便存在两份结算协议，可视为后签订的协议是对先签订的协议的变更，应以后签订的协议为准。2019年4月，从被上诉人公司法定代表人及其公司员工李某与刘某2的聊天记录可以看出，截上2019年4月19日，双方均确认剩余尾款136875.6元，该尾款数字在一审中经过双方依据2018年11月3日结算协议及扣除运费后双方一致认可，由此可见双方均按照2018年11月3日签订的结算协议实际履行，且该协议中对于预付款152080元予以了全额扣减，故该协议是双方真实意思表示，是对《玉米杂交种子委托生产合同》的最终结算。3、原判举证责任划分错误。对原判所认定的双方封样，上诉人提出样品袋上牛曰华的签字不是本人所签，依据《证据规则》规定，对证据真实性应由提交证据的被上诉人证明，而不是由上诉人对其不真实进行证明。综上所述，原判事实认定错误、法律适用错误、举证责任划分错误，故提出上诉。 被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司辩称，1、在上诉人与被上诉人履行合同期间，经双方协商一致，对生产技术规程进行了变更。在种子生产过程中根据实际情况进行了调整，经与上诉人协商，为确保制种面积能够全面种植，由原确定的双粒播种更改为单粒播种，有2018年5月15日双方签订的确认函确认。上诉人明知如果是双粒播种种不了285亩，故上诉人以违反技术规程来推翻一审判决不成立；2、《种子法》是行政执法的要求，与民法无关；3、《植物检疫证》要根据上诉人提交的营业执照等证件由被上诉人办理，截止现在上诉人没有提供相应的证件，故检疫证没有办理，但这一责任不规责于被上诉人。4、上诉人以后方协议否定前方的协议不成立，后方协议并没有对前方协议作出否认，即使2018年11月1日的协议无效，也不影响原一审判决的正确性，靠双方签订的《委托生产合同》及面积确认就能确认被上诉人的诉讼请求，在本案中由于亩均产量未达到约定，故结算协议并不是本案被上诉人主张权利的唯一凭证。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审驳回上诉人的请求，维持一审判决。 原审被告刘某2意见与上诉人山东爱农种业有限公司一致。 甘肃鸿泰种业股份有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告种子款588925元，承担逾期付款利息51114元，合计640039元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年年初，原告与被告爱农种业公司达成玉米杂交制种意向。2018年3月27日，被告爱农种业公司作为委托方（甲方），原告作为受托方（乙方），双方签订《玉米杂交种子委托生产合同》一份，编号为2018-005，约定被告爱农种业公司委托原告生产爱农29、爱农2041玉米杂交种子，其中爱农29预约生产面积350亩，定价保底产量400㎏/亩，预计总产净籽140000㎏，爱农2041预约生产面积150亩，定价保底产量400㎏/亩，预计总产净籽60000㎏。预约生产面积正负偏差浮动20%以内视为正常，最终结算面积以实际种植后双方核实并经代表签字确认后为准。合同约定种子纯度≥97％、净度≥99％、发芽率≥92％、水分≤12.5％。被告向原告提供制种所需亲本包衣种子，按时足量由被告负责运至原告加工中心，运费由被告承担，亲本种子款由原告承担，在最后一笔种子款结算时扣除。被告负责提供制种技术方案（原告可以根据当地气候特点、栽培习性等，对技术方案提出修定意见，经被告同意后实施）并在播种、间定苗、去杂、去雄、收获、晾晒、加工等关键环节派驻技术人员进行现场指导，原告负责按照被告要求进行田间作业管理，积极配合被告的监督检查。被告支付原告生产费用1.6元/公斤，原告的生产费用是以委托品种平均亩产量400公斤为基础产量进行测算，若平均亩产量低于400公斤，被告则以400公斤为基础，上调原告生产费用，保证原告达到合同确定的收益。2018年4月1日前，根据合同预约的制种面积，被告支付原告150000元作为合同定金。2018年10月20日左右，被告向原告指定账户打款，原告开始组织发货，批款批货、先款后货。2018年11月15日前付清合同约定的所有款项，发货结束。原告交货从本年度10月20日开始，被告最迟提货时间不能超过本年度11月30日，被告逾期未提货应将全部货款打入原告指定账户，否则未付款从即日起按照银行同期贷款利率4倍作为合同违约金连同未付款由被告支付给原告。该合同同时对亲本材料、生产的技术环境、技术要求及执行标准、种子价格及结算方式和期限种子包装、保管、发运、违约责任等方面进行了详细约定。 2018年5月15日，原告与被告爱农种业公司代表刘某2形成亲本种子数量确认函一份，对HT18-17父本（爱农29白轴父本）、HT18-18父本（爱农29红轴父本）、HT18-19父本（爱农2041父本）、HT18-19母本（爱农2041母本）的实收数量、包衣后损耗、退回数量、实际使用数量进行确认。同年6月9日，原告与被告爱农种业公司代表刘某2形成合同结算面积确认函一份，确认结算面积为：1.沙井镇东沟村HT18-17（爱农29白轴）有效种植面积为266.98亩；2.沙井镇东沟村HT18-18（爱农29红轴）有效种植面积为187.24亩；3.沙井镇东沟村HT18-19（爱农2041）有效种植面积为153.3亩。以上面积为双方共同确认的合同唯一的结算面积。 2018年11月1日，原告与被告爱农种业公司代表刘某2签订《结算协议》一份，载明被告应付原告爱农29、爱农2041制种款及代付运费共计1744309元，已支付150000元，扣除被告垫付亲本款5384元，截止2018年10月28日未付款为1588925元。同日，双方签订《品种费用对账单》一份，对未付款金额1588925元再次进行了确认。 2018年11月3日，原告与被告爱农种业公司代表刘某2再次签订《结算协议》一份，载明被告应付原告爱农29制种款、代付运费共计1308937元，已支付150000元，扣除被告垫付亲本款2080元，截止2018年11月3日未付款为1156857元。约定被告于2018年11月6日前付清协议约定的所有款项，原告收款后应于2018年11月10日前组织火车发运至山东郓城货场。同日，双方签订《品种费用对账单》一份，对未付款金额1156857元再次进行了确认。 另查明，除定金150000元及预付款5384元外，被告又陆续向原告支付制种款1000000元，垫付运费19981元。 还查明，2018年4月10日，原告对爱农2041（HT18-19）母本及父本均进行了样品封存，封存袋上有需方代表李某及供方代表牛曰华的签字，被告爱农种业公司认可牛曰华系其公司员工，但不认可牛曰华的签字，亦不申请进行笔迹鉴定。被告爱农种业公司对封存样品的真实性提出异议，认为封存样品亲本混杂，但亦不申请鉴定。 上述事实有原、被告的当庭陈述以及原告提交的《玉米杂交种子委托生产合同》、《结算协议》（2018年11月1日签订）、品种费用对账单、货运清单、亲本种子数量确认函、合同结算面积确认函、原被告封存种子，被告提交的《结算协议》（2018年11月3日签订）、品种费用对账单等证据在卷佐证，予以认定。 一审法院认为，原、被告双方签订《玉米杂交种子委托生产合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。本案中，原告按合同约定生产种子，且原、被告对亲本种子数量以及合同结算种植面积进行确认并形成确认函，双方对此均无异议。原告履行了应履行的生产义务。被告作为种植回收合同的回收方，按合同约定时间收购种子并支付种子款，是其应履行的主要义务。现被告未按时向原告支付下剩种子款，其行为有违民事活动应遵循的诚信原则，应当承担继续向原告支付种子款的民事清偿责任。 关于下欠种子款的具体数额，被告爱农种业公司对爱农29下欠种子款156857元，扣除垫付运费19981元，下剩种子款136875.6元无异议，当庭予以认定。关于爱农2041种子款应否按2018年11月1日形成的结算协议支付种子款435372元，并扣除预付款3304元。对此被告爱农种业公司认为，1、爱农2041的播种不符合技术规范，根据杂交玉米制种技术操作规程，母本穴播粒数不少于2粒，株距24㎝，深度3㎝，按照上述标准被告向原告提供的母本只能种植70余亩，达不到原告主张的种植面积，原告未按合同及种技术操作规程的约定种植，致使亩数和亲本数量严重不符，亩产值仅为约定的一半。2、原告种植的爱农2041亲本混杂，原、被告均同意不予结算。针对被告上述意见，原告认为技术规范的具体执行要根据亲本的数量及面积进行调整。被告爱农种业公司向原告提供的父本和母本比例严重失调，但母本的芽率较好，原告在征求被告爱农种业公司同意后单粒播种，爱农种业公司对原告的种植面积也予以认可，双方亦形成面积确认函，故爱农种业公司对原告单粒播种一事知情且认可。对此，一审认为原告与被告爱农种业公司在合同中明确约定爱农2041的预约种植面积为150亩，爱农种业公司通过物流公司将原告播种需要的亲本交付原告，后原、被告公司代表对爱农2041的亲本种子实收数量、包衣后损耗、退回数量及实际使用数量形成亲本种子数量确认函，并对爱农2041的制种面积进行实地测量后形成合同结算面积确认函，认定原告在沙井镇东沟村种植爱农241的有效面积为153.3亩。被告爱农种业公司明知其交付给原告的爱农2041母本数量按照技术操作规程达不到合同约定的种植面积，但双方在合同结算面积确认函中又明确载明经实地测量原告在沙井镇东沟村种植爱农2041的有效面积为153.3亩，证明被告爱农种业公司对原告将爱农2041母本单粒播种一事知情且认可，故对被告爱农种业公司以原告未按照技术操作规程播种爱农2041母本为由拒不收购爱农2041制种玉米的辩解理由一审法院不予采信。关于被告爱农种业公司提出原告种植的爱农2041亲本混杂，原、被告均同意不予结算的辩解理由，庭审中，原告提交爱农2041父本、母本及杂交种子封样各一份，拟证明亲本种子经原、被告双方代表签字封存，并不存在亲本混杂的情况。被告爱农种业公司认可牛曰华系被告公司工作人员，但对封样袋上牛曰华的签名不认可，其陈述牛曰华当时并不在张掖，被告对样本种子的真实性亦不予认可。对此，一审法院认为被告爱农种业公司对封样袋上牛曰华的签名不认可，但其并未申请对封样袋上牛曰华的签名进行笔迹鉴定，亦未提交证明牛曰华当时不在张掖的证据，对亲本种子的真实性亦提出异议，亦不申请鉴定，对此被告爱农种业公司应承担举证不能的法律后果，故对被告上述辩解理由，一审法院不予采信。被告爱农种业公司应支付原告爱农2041种子款432068元（扣除亲本款3304元）。综上，被告爱农种业公司应支付原告下剩制种款568943.6元。 关于两份结算协议的效力问题，被告刘某2作为被告爱农种业公司代表在两份结算协议上签字，被告爱农种业公司对此亦认可，故被告刘某2的代理行为有效。被告爱农种业公司辩称原、被告于2018年11月3日形成的结算协议是对双方于2018年11月1日形成的结算协议的变更，因原告对爱农2041未按约定制种，经双方协议再不予以结算，遂形成新的总结算协议。原告对此不认可，其陈述原、被告于2018年11月1日结算时爱农种业公司对爱农2041制种并未提出异议，同年11月3日爱农种业公司对爱农2041制种提出异议，原告同意将没有争议的爱农29先予以结算，故双方形成第二份结算协议，但第一份结协议仍有效。对此，一审法院认为原告与被告爱农种业公司形成的第一份结算协议对爱农29、爱农2041的种植面积、成品种子重量、被告垫付款、亲本款、被告应付款以及已付款等进行了结算，而第二份结算协议仅就爱农29的相关费用进行了结算，且该份结算协议与第一份结算协议中对爱农29结算的金额一致，唯一不同之处是第二份结算协议未对爱农2041的相关费用进行结算。被告为证明其主张，向一审法院提交原告法定代表人乔某与被告刘某2的录音光盘一份，经原告质证对谈话双方的身份无异议，但对内容提出异议，对此一审法院认为。录音中并未明确提到，原、被告于2018年11月3日形成的结算协议是对合同总的结算，亦是对双方于2018年11月1日形成的结算协议的覆盖变更，亦未明确提到对爱农2041的种子款再不予结算，故对被告爱农种业公司的上述辩解理由，一审法院不予采信。 关于原告主张的违约金51114元，原告与被告爱农种业公司在合同中明确约定被告最迟提货时间不能超过本年度11月30日，被告逾期未提货应将全部货款打入原告指定账户，否则未付款从即日起按照银行同期贷款利率4倍作为违约金连未付款由被告支付原告。原、被告在双方于2018年11月1日签订的结算协议中亦约定本协议列明的欠款金额，按双方合同约定付款，已经逾期的，按照合同约定计付违约金。现原告主张自2018年12月1日至2019年1月1日，被告承担违约金15778.5元[（1588925元-800000元）×2%×1个月]，自2019年1月4日至2019年4月4日，被告承担违约金35335.5元[（1588925元-800000元-200000元）×2%×3个月]，合计51114元。但原告未提交证据证明被告具体付款时间，双方仅在庭审中认可被告已付制种款1000000元，垫付运费19921元，故一审法院依法支持原告自2018年12月1日至2019年4月4日违约金45515元[568943.6×2%×4个月]。 关于被告刘某2的责任承担问题，原告与被告爱农种业公司签订合同，双方互负义务，被告刘某2仅作为被告爱农种业公司的代表实施代理行为，并非合同相对方，在本案中不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东爱农种业有限公司支付原告甘肃鸿泰种业股份有限公司制种款568943.6元，承担违约金45515.4元，合计614459元，于本判决生效后三十日内履行完毕；二、被告刘某2在本案中不承担责任；三、驳回原告甘肃鸿泰种业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元（减半收取5100元），由原告甘肃鸿泰种业股份有限公司负担32元，被告山东爱农种业有限公司负担5068元。被告负担的直接给付原告，退还原告受理费5100元。 本院二审期间，上诉人山东爱农种业有限公司围绕上诉请求依法提交了牛曰华的车票复印件五张，拟证明牛曰华在2018年4月11日至5月1日在外出差，2018年4月10日不存在与被上诉人签订种子分样单的可能。被上诉人质证后对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人提交的车票最早为2018年4月16日上午07:50由郓城开往菏泽汽车票，与2018年4月10日相隔6天，并不能证明其主张，对该证据本院不予采信。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2018年11月1日，上诉人与被上诉人签订《结算协议》，结算内容主要包括爱农29、爱农2041的有效制种面积、成品种子重量、垫付款、亲本款、已付款等，截止2018年10月28日未付款总计为1588925元；2018年11月3日，上诉人与被上诉人又签订《结算协议》，结算内容主要包括爱农29的有效制种面积、成品种子重量、垫付款、亲本款、已付款等，截止2018年11月3日未付款总计为1156857元，对爱农2041未做结算。根据一审查明的事实和证据，由被上诉人种植的爱农2041至今未向上诉人交付；2018年11月2日，被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司的法定代表人乔某与原审被告刘某2谈话录音反映该结算协议并非刘某2真实意思表示；2019年4月期间，被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司的法定代表人乔某、员工李某与原审被告刘某2的微信聊天记录明确截止2019年4月19日剩余尾款为136875.6元，可知上诉人与被上诉人均以2018年11月3日签订的结算协议为准履行义务。2018年11月3日签订的《结算协议》是对2018年11月1日签订的《结算协议》的变更，结合结算协议签订的时间顺序，根据公平和诚实信用原则，确定双方应按照2018年11月3日签订的《结算协议》进行履行。故上诉人应当对双方已经结算的爱农29支付制种款及违约金。 关于上诉人应付被上诉人欠款数额及违约金的确定。根据微信聊天记录和上诉人认可，确定截止2019年4月19日，上诉人尚欠被上诉人种子款136875.6元。2018年11月3日签订的《结算协议》中双方约定“本协议列明的欠款金额，按双方合同及本协议约定付款，逾期则按照每日3‰计付违约金”，现上诉人未按约定履行付款义务，应当按照约定支付违约金，但该《结算协议》中约定的违约金过高，应予调整，应按照双方签订的《玉米杂交种子委托生产合同》中约定的按照银行同期贷款利率4倍计算违约金。故上诉人山东爱农种业有限公司应支付自2018年12月1日至2019年4月4日期间违约金10950元。 综上，本案一审部分事实认定不清，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3510号民事判决第二项、第三项； 撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3510号民事判决第一项； 改判甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3510号民事判决第一项为上诉人山东爱农种业有限公司支付被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司制种款136875.6元，承担违约金10950元，合计147825.6元，于本判决生效后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10200元，减半收取5100元，由上诉人山东爱农种业有限公司负担1177元，被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司负担3923元。二审案件受理费10200元，由上诉人山东爱农种业有限公司负担2354元，被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司负担7846元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王力珍 审 判 员 安凤梅 审 判 员 尹建兵 二〇一九年十二月三十日 法官助理 焦 飞 书 记 员 齐志婧 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。