四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终1964号 上诉人（原审原告）:成都市环冶装饰装修工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路289号1层。 法定代表人：魏畅，总经理。 委托诉讼代理人：尹沛覃，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:徐跃刚，男，1982年3月17日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：熊良裕，江安县四面山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：易遵勇，江安县四面山法律服务所法律工作者。 上诉人成都市环冶装饰装修工程有限公司（以下简称成都环冶公司）因与被上诉人徐跃刚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2019）川1523民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都环冶公司的法定代表人魏畅及其委托诉讼代理人尹沛覃、被上诉人徐跃刚及其委托诉讼代理人熊良裕、易遵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都环冶公司上诉请求：1.撤销四川省江安县人民法院（2019）川1523民初85号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由徐跃刚承担。事实和理由：一审判决所采信的鉴定意见有明显错误，一是鉴定意见没有列入清单图纸外增加部分，也没有对成都环冶公司提出的意见给出任何答复；二是合同清单图纸外增加部分，鉴定意见书中明显出现了漏算，对大多数隐蔽工程没有计算；三是鉴定意见对合同清单图纸外增加部分明显漏算，一审法院应当结合实际情况判断证据效力。 徐跃刚辩称，选定鉴定机构符合法定程序，鉴定意见客观公正，把造价分成三个部分确有必要，鉴定报告中的漏项是指合同清单外图纸内的部分。成都环冶公司没有举证证明鉴定意见书是错误的。 成都环冶公司向一审法院起诉请求：1.判决解除成都环冶公司与徐跃刚签订的《装饰装修工程施工合同书》；2.判决徐跃刚支付成都环冶公司剩余工程款337533.16元及从2018年4月12日起至实际付款之日止按月利率2%支付利息；3.判令徐跃刚支付成都环冶公司违约金59600元；4.判令徐跃刚支付成都环冶公司实现债权的合理费用15000元；5.本案产生的各类费用由徐跃刚承担。 一审法院认定事实：成都环冶公司经营范围为建筑装饰工程设计、施工等。2017年11月18日，成都环冶公司与徐跃刚签订《装饰装修工程施工合同书》一份，甲方为徐跃刚，乙方为成都环冶公司，合同约定：工程名称为江安县四面山镇满堂红小龙虾养殖基地扩建、改建工程；承包范围为养殖基地扩建、室内外装饰装修工程；承包方式为包工包料；工期自2017年11月25日至2018年4月30日；合同价款为298000元；项目的增减及变更约定工程施工中甲方需修改设计方案或增加工程项目，须提前三天与乙方联系，经双方签字认可后，乙方则予以安排施工；付款方式及终结结算约定本合同工程以验收时装修项目的工程造价为最终结算（含施工中变更项目的工程总造价），如果终结算与预结算清单有出入，均以最终工程实际造价结算为准；工程验收和交付约定甲方如果在工程完工后未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家俱与生活用具擅自使用等。则本工程视为已验收，不再验收。同时甲方上述行为视为违约，乙方有权暂缓交付工程。同时，成都环冶公司提供了施工图纸及工程预算报价单。成都环冶公司与徐跃刚均陈述合同价款298000元包含施工图纸及工程预算报价单上内容，工程中有26135元部分未做，2018年5月，该工程已由徐跃刚使用。成都环冶公司陈述工程有增量部分，徐跃刚认可增量工程价款为75162.9元。2018年9月25日，成都环冶公司出具收据一张，载明收到徐跃刚工程款共计346980元。 审理过程中，成都环冶公司申请对工程价款进行鉴定，一审法院依法委托北京兴健工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估。2019年5月27日，该公司出具兴健【2019】鉴字第138号工程造价鉴定意见书载明：合同清单内已完工程造价金额为286144.91元，合同清单外图纸范围内漏项金额为73863.76元，合同清单图纸外增加工程造价金额为87125.72元。成都环冶公司支付了鉴定费24642元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。成都环冶公司与徐跃刚签订的《装饰装修工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”规定，成都环冶公司在2018年5月将工程交付与徐跃刚使用后，成都环冶公司未继续完成工程未做部分，也明确表示不再继续履行，徐跃刚也未进行催告，故成都环冶公司请求解除双方签订的《装饰装修工程施工合同书》，符合法律规定，一审法院依法予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”规定，成都环冶公司依据合同约定完成了施工任务，成都环冶公司与徐跃刚一致认可施工图纸及工程预算报价单内工程金额为298000元，工程未做部分金额为26135元，故一审法院确定双方施工图纸及工程预算报价单内工程价款为271865元（298000元-26135元）。本案中，成都环冶公司与徐跃刚均认可工程有增量部分，但对增量工程金额不能达成一致意见，北京兴健工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定合同清单内已完工程造价金额为286144.91元，合同清单外图纸范围内漏项金额为73863.76元，合同清单图纸外增加工程造价金额为87125.72元，该鉴定意见客观公正，一审法院依法予以确定本案工程增量价款为87125.72元。综上，可以确定涉案施工图纸及工程预算报价单内项目总价款为271865元（298000元-26135元），工程增量项目总价款为87125.72元，共计358990.72元（271865元+87125.72元），扣除徐跃刚已支付的346980元，还余12010.72元（358990.72元-346980元）工程款未支付。故成都环冶公司请求徐跃刚支付工程款337533.16元的诉讼请求，一审法院依法支持徐跃刚支付工程款12010.72元。成都环冶公司请求从2018年5月12日起至付款之日止按月利率2%支付利息，因成都环冶公司与徐跃刚对工程款未进行结算，也未约定工程款支付时间，一审法院依法不予支持成都环冶公司该诉讼请求。成都环冶公司请求徐跃刚支付违约金59600元，但未提供证据证明徐跃刚存在违约行为，一审法院依法不予支持。成都环冶公司请求徐跃刚支付实现债权的合理费用15000元，未提供证据证明，一审法院依法不予支持。成都环冶公司请求鉴定费由徐跃刚承担，有鉴定费票据证明，成都环冶公司与徐跃刚对案件事实均应承担举证责任，鉴定是为了查清案件事实，故该鉴定费应由双方各承担50%即各承担12321元（24642元×50%）。该鉴定费成都环冶公司已支付，故一审法院支持徐跃刚支付成都环冶公司鉴定费12321元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，判决：一、解除原告成都市环冶装饰装修工程有限公司与被告徐跃刚签订的《装饰装修工程施工合同书》；二、被告徐跃刚在本判决生效后十五日内给付原告成都市环冶装饰装修工程有限公司工程款12010.72元；三、被告徐跃刚在本判决生效后十五日内给付原告成都市环冶装饰装修工程有限公司鉴定费12321元；四、驳回原告成都市环冶装饰装修工程有限公司本案的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3741元，由原告成都市环冶装饰装修工程有限公司负担3000元，被告徐跃刚负担741元，此款原告成都市环冶装饰装修工程有限公司已预交，被告承担部分在支付上述款项时一并支付给原告成都市环冶装饰装修工程有限公司。 本院二审期间，成都环冶公司向本院提交了五组证据： 第一组：鉴定机构征求意见稿回复，拟证明:成都环冶公司在一审中对鉴定意见提出了异议； 第二组：工程在建过程视频、照片，拟证明：鉴定意见漏算工程是已经实际施工了的； 第三组：专家辅助人当庭陈述，拟证明：鉴定意见书中漏算了新增项目； 第四组：证人赖某当庭陈述，拟证明：鉴定意见书中漏算了新增项目。 第五组：《江安县四面山镇满堂红小龙虾养殖基地扩建、改建工程补充鉴定工程造价鉴定意见书》，拟证明：经过补充鉴定新增漏算工程造价金额为39552.97元。 徐跃刚的质证意见：第一组证据是成都环冶公司单方面制作，对真实性、关联性不予认可；第二组证据不能确定是否为案涉施工现场，对真实性、关联系、合法性均不予认可；第三组证据关联性不予认可，因专家辅助人不是本案鉴定人，没有去过现场勘验；第四组证据真实性、关联性不予认可，因为证人是成都环冶公司员工，具有利害关系；第五组证据补充鉴定的项目是合同内全部包含了的项目，不应当再算工程金额。 本院的认证意见，对成都环冶公司提交的五组证据能否实现其证明目的，本院将综合全案证据依法据实判定。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，成都环冶公司申请对一审未纳入鉴定范围的新增、隐蔽工程价款进行补充鉴定，本院依法委托北京兴健工程项目管理有限公司对一审未纳入鉴定范围的新增、隐蔽工程价款进行补充鉴定。2019年12月19日，该公司出具兴健[2019]鉴字第259号工程造价鉴定意见书载明：1.提供影像资料和图纸部分造价金额为19002.59元；2.未提供影像资料只提供图纸部分造价金额为20550.22元。成都环冶公司支付了鉴定费3000元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为案涉工程是否还有未纳入一审鉴定范围的新增、隐蔽工程。 成都环冶公司上诉提出兴健[2019]鉴字第138号工程造价鉴定意见书列出无法计算的隐蔽工程是可以鉴定的，且还有部分合同清单图纸外工程未纳入鉴定范围，为此提供了新增资料据以鉴定。根据兴健[2019]鉴字第259号工程造价鉴定意见书意见，成都环冶公司提供的新增资料分为两部分，分别为提供影像资料和图纸部分和未提供影像资料只提供图纸部分。因鉴定结论特别说明本次移交的图纸中化粪池平面图与影像资料平面不一致，提交的平面图纸为矩形，而影像图为异性，不能体现化粪池造价的客观性，故本院对鉴定意见中化粪池的造价金额不予认定。对除化粪池意外的其他八项工程因属于合同清单图纸外项目，对该八项工程造价金额予以认定，即19002.75元-8391.80元=10610.95元。因未提供影像资料只提供图纸部分除第17项“卫生间丙纶防水”系合同清单图纸外项目，其余16项均为合同清单内图纸外项目，根据双方合同清单约定，该部分属应包含在包干总价内，对该16项的鉴定金额本院不予支持。对第17项“卫生间丙纶防水”因未提供影像资料，不能确定其客观性，本院依法不予认定。 一审期间作出《工程造价鉴定意见书》的鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定过程注意征求各方意见，鉴定结论客观、合理，一审法院采信《工程造价鉴定意见书》鉴定意见并据以作出判决并无不当。故本案可以确定案涉工程涉案施工图纸及工程预算报价单内项目总价款为271865元（298000元-26135元），工程增量项目总价款为97736.67元（87125.72元+10610.95元），共计369601.67元（271865元+97736.67元），扣除徐跃刚已支付的346980元，还余22621.67元（369601.67元-346980元）工程款未支付。故成都环冶公司请求徐跃刚支付工程款337533.16元的诉讼请求，本院依法支持徐跃刚支付工程款22621.67元。 对二审期间产生的鉴定费3000元系为查清案件需要，该鉴定费应由双方各承担50%即各承担1500元（3000元×50%）。 综上所述，成都环冶公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审期间出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，承办人处理意见如下： 一、撤销四川省江安县人民法院（2019）川1523民初85号民事判决第二项、第三项； 二、解除成都市环冶装饰装修工程有限公司与徐跃刚签订的《装饰装修工程施工合同书》； 三、本判决生效后十五日内徐跃刚给付成都市环冶装饰装修工程有限公司工程款22621.67元； 四、驳回成都市环冶装饰装修工程有限公司本案的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3741元，二审案件受理费408元，合计4149元，由成都市环冶装饰装修工程有限公司负担3300元，徐跃刚负担849元；鉴定费27642元，由成都市环冶装饰装修工程有限公司负担13821元，由徐跃刚负担13821元。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  王纯强 审判员  聂华竟 二〇一九年十二月三十一日 书记员  杨雯洁