浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4811号 上诉人（原审被告）：吴秉谕，男，1979年6月27日出生，台湾地区居民，经常居住地浙江省宁波市江北区丽江西路优客国际公寓539。 委托诉讼代理人：郭彪，浙江甬正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市博创盛联科技发展有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区洪塘西路98号6幢。 法定代表人：郭海浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦武云，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赖长平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人吴秉谕因与被上诉人宁波市博创盛联科技发展有限公司（以下简称博创盛联公司）竞业限制纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴秉谕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博创盛联公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.博创盛联公司提交的证据无法证明吴秉谕在职期间通过其平台收取了相关的代理费。吴秉谕确实收到60万元款项，但并非是代理费，而是离职后合作经营公司的合作款项，与博创盛联公司没有任何关系。合作合同是在2018年12月份签订的，在吴秉谕离职之后，该合同亦是博创盛联公司所提交和认可的，更加能证明该笔款项是用于后期离职合作经费。因此，该笔汇款不能证明吴秉谕违反保密协议的行为。2.博创盛联公司在一审中诉讼请求是违反在职期间的竞业限制的违约金和赔偿损失，而在开庭时当庭变更和增加了诉讼请求，要求支付违反保密协议的违约金。虽然金额是一致的，但法律关系不同。变更诉请后增加了一个争议焦点，即是否需要支付违反保密协议的违约金。吴秉谕是否违反保密协议、是否需要支付违约金，应通过仲裁前置，一审法院直接判定需要支付违反保密协议的违约金，剥夺了吴秉谕劳动仲裁的权利。3.博创盛联公司登记注册的经营范围并不包含餐饮，吴秉谕的行为并没有与其经营范围冲突，不应认定违反了竞业限制约定。 博创盛联公司辩称，博创盛联公司的工商登记中虽不包含餐饮范围，但实际经营内容中包含了这一项，且吴秉谕在职期间实际从事餐饮相关内容。请求驳回上诉，维持原判。 博创盛联公司向一审法院提出诉讼请求：1.吴秉谕支付博创盛联公司在职期间违反竞业限制违约金108万元；2.吴秉谕赔偿博创盛联公司损失678万元。诉讼过程中，博创盛联公司将第1项诉请表述为：吴秉谕支付博创盛联公司在职期间违反保密与竞业限制违约金108万元。一审庭审后，博创盛联公司撤回第2项诉请。 一审法院认定事实：2017年3月22日，博创盛联公司、吴秉谕就入职事宜签订了《劳动合同》及附件《合同补充说明》，劳动合同期限自2017年3月23日至2020年6月30日。《合同补充说明》对《劳动合同》中有关博创盛联公司有权单方解除劳动合同且无须支付吴秉谕任何经济补偿的情形进行了解释，将“未经许可，兼任其他职务或兼营与公司同类业务”作为严重违反劳动纪律或者规章制度的情形。同日，双方签订了《竞业限制协议》和《保密协议》各一份。《竞业限制协议》约定竞业限制期限为双方终止或解除劳动合同之日起24个月，吴秉谕不得自营或为他人经营与博创盛联公司有竞争的业务，博创盛联公司每月支付吴秉谕竞业限制经济补偿金4500元，如吴秉谕违反协议约定，应按照约定的竞业限制补偿金金额24个月总额的10倍一次性支付博创盛联公司违约金，如违约金不足以弥补博创盛联公司实际损失的，博创盛联公司还有权要求吴秉谕按照实际损失承担责任。《保密协议》首先明确了约因，即“吴秉谕确认其在博创盛联公司工作期间，在履行职务的过程中已经（或将要）接触并了解博创盛联公司的保密信息；吴秉谕理解并确定，向博创盛联公司现有的或潜在的竞争对手披露任何保密信息，将会严重损害博创盛联公司的经济利益或使博创盛联公司处于非常不利的竞争地位，有不正当竞争可能；吴秉谕理解并确认，如其直接或间接与博创盛联公司进行竞争或为博创盛联公司的竞争对手工作，将不可避免地会导致博创盛联公司的保密信息被披露或被不正当使用”，并约定吴秉谕在甲方任职期间获得的任何可以给博创盛联公司带来经济利益或竞争优势的且不为公众所知悉的商业信息均属于博创盛联公司的保密信息，包括但不限于博创盛联公司分配或制造的产品、技术配方、方法、工艺、改良、公式、设计和方式的信息、博创盛联公司现有和现在的协作单位情况和渠道、博创盛联公司现有和潜在的加盟商情况和渠道等等，并约定吴秉谕的保密义务是基于其对吴秉谕的忠实义务的要求，在职期间的保密是吴秉谕的法定义务，博创盛联公司无须为此支付任何补偿即应遵守。吴秉谕在职期间及离职后均不得从事不正当使用博创盛联公司商业秘密的工作。吴秉谕不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等。吴秉谕违反任何一条款，需向博创盛联公司支付违约金5万元，该违约金若不足以赔偿博创盛联公司所遭受的经济损失的，应按照其实际经济损失予以赔偿。另外，吴秉谕在员工手册签收回执声明上签名确认已收到公司员工手册。在员工定薪定级福利审批单上记载的吴秉谕职务为“北京分公司茶饮事业部副总经理”，固定工资每月15000元。 吴秉谕入职后即被派往即将成立的北京京通创达文化创意有限公司（以下简称京通公司）工作。京通公司于2017年4月18日设立，股东为博创盛联公司法定代表人郭海浩的父亲郭本校及博创盛联公司员工李朝峰，郭本校、李朝峰与博创盛联公司存在代持股关系，各方确认京通公司实际股东为博创盛联公司。2018年2月6日，京通公司从案外人许文杰处受让了“耕喜”注册商标专用权。 2018年4月20日，由陈君（原为与博创盛联公司存在关联关系的宁波市康洁食品配送有限公司员工，2019年1月28日，与吴秉谕登记结婚）、赖家辉、洪维隆三名自然人作为股东设立了北京潮品集文化创意有限公司（以下简称潮品集公司），并由吴秉谕担任法定代表人。 2018年6月15日，吴秉谕结束京通公司工作调回博创盛联公司，担任品牌创意部副总经理，月薪税前22000元。自2017年3月吴秉谕入职以来，博创盛联公司另向吴秉谕发放了绩效提成。在职期间，吴秉谕于2018年5月17日申请了“OLAMjuiceteo”商标，适用于旅馆预定、茶馆服务、流动饮食供应、餐馆、茶馆、餐厅等；另于同年7月9日，申请了“家喜耕”商标，适用于餐馆、餐厅、茶馆、流动餐馆服务等。2018年11月17日，吴秉谕从博创盛联公司离职。离职后，博创盛联公司未向吴秉谕支付竞业限制补偿金。 2018年8月13日，博创盛联公司将客户尹方华的信息给京通公司员工田娇娇。吴秉谕从田娇娇处获得了尹方华的信息，尹方华于2018年8月20日向吴秉谕支付60万元代理费，同日，吴秉谕向田娇娇汇款144460元，备注“OLAM南宁奖金”。尹方华与潮品集公司签订了落款时间为2018年12月1日的《代理权合同》，约定尹方华作为潮品集公司OLAM品牌的市级区域代理，合同正式签订后，潮品集公司收取尹方华区域代理费60万元，年度管理费1万元每年，品牌保证金1万元。吴秉谕在博创盛联公司处在职期间，潮品集公司开展了经营活动。 根据工商登记信息，博创盛联公司的经营范围为：企业形象策划，企业管理咨询，计算机软件开发、销售、维护；投资咨询（除证券、期货），广告的设计、制作、发布，展览展示服务，电子产品、机械设备及配件、文具用品、日用品的批发、零售，自动售餐机的制造、加工。京通公司的经营范围为：组织文化艺术交流活动，企业策划，设计、制作、代理、发布广告，餐饮管理等。潮品集公司的经营范围为组织文化艺术交流活动（不含演出）。 另查明，2018年10月17日，陈君与徐海健作为自然人股东设立了上海耕喜文化创意有限公司（以下简称上海耕喜公司），经营范围为：文化艺术交流策划，企业形象策划，会务服务，设计、制作、代理、发布各类广告，餐饮企业管理、企业管理咨询，市场营销策划、电脑图文设计、制作、网页设计，从事计算机信息科技领域内的技术咨询、技术开发、技术服务、技术转让、计算机软件开发，展览展示服务，电子产品、机械设备及配件、计算机、软件及辅助设备、办公用品、日用百货的批发、零售等。2019年6月20日，陈君将该公司的股权转让给王爽。 陈君在潮品集公司、上海耕喜公司持有的股权均为替吴秉谕代持。 又查明，吴秉谕在职期间，孟丹与京通公司存在业务关系。孟丹于2018年8月10日向吴秉谕汇款23000元，于2018年8月14日向吴秉谕汇款67000元，并备注“家喜耕南京西路”。目前，京通公司与孟丹的纠纷处于诉讼中。 2019年5月28日，博创盛联公司以吴秉谕在职期间违反竞业限制为由向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求吴秉谕支付在职期间竞业限制违约金108万元并赔偿损失678万元。7月10日，仲裁委作出浙甬江北劳人仲案[2019]343号仲裁裁决，驳回博创盛联公司的申请。 一审法院认为，关于本案管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”吴秉谕系台湾地区居民，属涉台劳动争议，故可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第二条第二款规定，劳动争议案件应由基层法院管辖。因博创盛联公司作为用人单位在一审法院辖区，现博创盛联公司不服宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决提起诉讼，一审法院对本案享有管辖权。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。 关于吴秉谕在职期间是否实施了违反竞业限制的行为，一审法院认为，吴秉谕在职期间担任潮品集公司的法定代表人，设立潮品集公司、上海耕喜公司，由陈君代持两家公司的股权，两家公司在经营范围上具有部分重合，且潮品集公司已实际开展了诸如接受地区代理、加盟等经营，与博创盛联公司、京通公司的业务形成同业竞争，毋庸置疑，吴秉谕在职期间实施了违反竞业限制的行为。 关于吴秉谕应承担的违约责任，一审法院认为，竞业限制约定系用人单位保护自己商业秘密、知识产权的一种常见方式，当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，或签订单独的竞业限制协议。本案中，博创盛联公司、吴秉谕既存在《保密协议》，又签订了《竞业限制协议》。从《保密协议》有关约因的描述以及具体内容来看，该协议亦就竞业限制进行了约定，即“吴秉谕在职期间及离职后均不得从事不正当使用博创盛联公司商业秘密的工作。吴秉谕不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等”。因此，博创盛联公司在本案中提出适用《保密协议》的约定，且并未在诉请标的额上增加金额，可见其要求吴秉谕承担违约责任并未超出竞业限制纠纷的范畴，仅仅是增加了要求吴秉谕承担违约责任的理由，因此，吴秉谕关于博创盛联公司要求适用《保密协议》支付违约金的诉请应先行仲裁的抗辩意见，一审法院不予采纳，对博创盛联公司增加的理由一并予以审查。博创盛联公司要求吴秉谕支付竞业限制违约金，该违约金应由当事人事前作出明确约定。鉴于双方签订的《竞业限制协议》明确约束的是吴秉谕离职后24个月，故该协议约定的违约金计算标准对博创盛联公司主张的吴秉谕在职期间的违反竞业限制的行为不具有约束力。根据查明的事实，吴秉谕在其在职期间，获取了南宁潜在客户的信息，而该信息根据《保密协议》约定属于保密信息的范畴，鉴于该客户最终与吴秉谕经营的潮品集公司建立了代理关系且吴秉谕收取了60万元的代理费，该行为违反了《保密协议》约定，故吴秉谕应依据《保密协议》约定支付博创盛联公司违约金5万元。因博创盛联公司未提供证据证明其在员工手册中存有竞业限制违约金的约定，一审法院对其要求吴秉谕支付50万元违约金的诉请不予支持。 关于吴秉谕离职后是否受到《竞业限制协议》的约束，因博创盛联公司诉请不包含吴秉谕离职后的行为，故一审法院对此不予审查。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第五百五十一条规定，作出判决：一、吴秉谕于判决生效后十日内支付宁波市博创盛联实业有限公司在职期间违反竞业限制违约金50000元；二、驳回宁波市博创盛联实业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明：经宁波市江北区市场监督管理局核准，宁波市博创盛联实业有限公司于2019年9月9日更名为宁波市博创盛联科技发展有限公司。 本院认为：博创盛联公司、吴秉谕签订的《保密协议》、《竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。博创盛联公司在一审中提出适用《保密协议》的约定，仅仅是增加了要求吴秉谕承担违约责任的理由，并未变更或增加诉讼请求，一审法院对博创盛联公司增加的理由一并审查并无不当。因此，吴秉谕关于适用《保密协议》支付违约金的诉请应先行仲裁上诉理由不能成立，本院不予采纳。 吴秉谕自述在博创盛联公司任职及被派驻至关联公司工作期间，实际负责开展茶饮相关业务，但其在职期间即已设立潮品集公司、上海耕喜公司，两家公司的经营范围均涉及餐饮行业。吴秉谕从博创盛联公司的关联公司即京通公司员工田娇娇处获取客户信息，并利用该信息实际开展接受地区代理、加盟等经营活动，收取了代理费。以上，足以认定吴秉谕在职期间实施了违反保密协议及竞业限制协议的行为。客户尹方华于2018年8月20日向吴秉谕支付60万元代理费，而吴秉谕于2018年11月17日从博创盛联公司离职，因此，吴秉谕关于该笔款项系其离职后合作经营所得的主张显然不能成立。至于吴秉谕与尹方华建立合作关系的时间，不能仅根据合作合同的落款日期进行认定。 综上，吴秉谕的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十二月十三日 书记员  许玲儿