江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终950号上诉人（原审原告）：李连保，男，汉族，1969年6月23日出生，住江西省上饶市鄱阳市。委托诉讼代理人：黄青洲，江西京天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑媛，江西京天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋贵平，男，汉族，1966年12月17日出生，住江西省。上诉人李连保因与上诉人蒋贵平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。李连保及其委托诉讼代理人黄青洲、郑嫒，蒋贵平参加了诉讼。本案现已审理终结。李连保上诉请求：1、撤销原判，依法改判蒋贵平赔偿李连保损失费用166638.98元；2、原审、二审诉讼费用由蒋贵平负担。事实和理由：一、原审引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条有误，原判既然已经认定本案双方为劳务关系，即应当适用该法第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李连保和蒋贵平之间系雇佣关系，蒋贵平应当对李连保的损害承担赔偿责任。因此，蒋贵平所承担的责任为过错责任而不是补充责任。二、李连保应蒋贵平的要求在晚上施工，于凌晨2点在做工时从屋顶摔落，其工作时间本就为人体通常的休息时间，而被上诉人要求工人在晚上通宵施工违反了人体的正常机制，使得上诉人在工作中无法如白天一样正常判断工作环境完成工作，其本身就存在错误。并且由于李连保为蒋贵平修建大棚，其所从事的工作为高空作业，危险性比较大，而李连保施工处也未有相关的安全防护设施，蒋贵平也未尽到相应的安全提示，蒋贵平作为场地的管理人，未尽到相关义务，因此造成的李连保的人身损害，应当由蒋贵平承担侵权责任。而原审法院认定由蒋贵平对李连保的损失承担一定的补充责任，仅承担损害金额的15%，实属认定错误。本案中，蒋贵平承担不是补充责任，并且认定比例也过低，蒋贵平作为本次事故的主要负责人应该承担本次事故的侵权赔偿责任。综上，希望二审法院依法支持李连保所有的上诉请求。蒋贵平答辩称：双方是承揽关系，说好6000元全包。受伤是李连保自己造成的，其一方不应承担任何责任。蒋贵平上诉请求：1、维持原判第二项，变更原判第一项为驳回李连保的诉讼请求；2、原审、二审诉讼费用由李连保负担。事实和理由：一、本案双方之间为承揽关系，而非劳务关系。蒋贵平对李连保之损害没有任何过错，依法无需承担赔偿责任。蒋贵平在原审已经申请两位证人出庭作证，蒋贵平将修缮棚子木工部分以6000元的价格发包给李连保，由李连保自行决定自己或雇佣人员完成，双方之间形成承揽关系。原审法院将本案认定为劳务关系，违背客观事实。证人当庭详细陈述了如何承包、价款结算，以及李连保从2米高棚上跳下受伤的事实，完全能够证实蒋贵平对李连保之损害没有任何过错，根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，蒋贵平不承担任何责任。二、李连保应当对自己的行为所造成的后果承担全部责任。原审出庭证人朱某、李某1证实，李连保是自己从大棚的横梁下跳下来受伤，当时跳下来时人是坐在地上的。在重新做鉴定时，鉴定人员刘晓亮拿起李连保受伤时医院拍的片子即说“这是从哪里跳下来的”，完全印证了证人的说法。对此，也恳请二审的法官认真看下李连保受伤时医院拍的片子(2018-10-23DR1812531)，可以看到李连保所受伤确系其从高处跳下形成。这些均是客观真实证据材料，完全能够确定被上诉人之损害，确系其自身原因所致，当然应当由其自行承担。三、原审法院对被上诉人的部分损失计算错误。首先，误工时间计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李连保受伤的2018年10月23日至定残前一日的2019年5月5日，共194天。原审法院按290天计算李连保的误工费，没有事实和法律依据。其次，李连保诉请护理费100元/天、营养费30元/天，原审法院认定李连保的护理费按140元/天、营养费按40元/天计算，超出李连保的诉讼请求。其三，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，李连保之损害系其自身所致，蒋贵平没有任何过错，故不应计算精神损害抚慰金。原审法院认定精神损害抚慰金5000元，不符合法律规定。其四，蒋贵平在李连保受伤住院时，已经支付2000元，如果法院判决蒋贵平承担责任的，应当扣除2000元；如果蒋贵平无责任，李连保应当将该款返还。综上，希望二审法院依法查清本案事实，依法驳回李连保的所有诉讼请求。李连保答辩称：一、蒋贵平主张的双方系承揽关系无事实支持。原判已经认定双方系劳务关系，李连保提供的不是劳动成果而是劳务本身，材料是由蒋贵平提供的，李连保付出的是纯劳务，当时蒋贵平雇佣的不仅有李连保，还有电工及其他人员，原审认定双方系劳务关系正确。二、无论是侵权法还是最高法司法解释中关于提供劳务以及接受劳务者的责任均有规定，对于接受劳务者基本原则是承担责任。三、原审所计算损失均是依据相关的规定进行的计算，但是遗漏了后续治疗费以及被扶养人生活费的计算。李连保向原审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿原告医药费、伤残补助金、误工费、护理费、医药费、住院伙食补助等费用共计240953.78元；2、诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年10月，被告因其家中修建大棚而联系原告，请其牵头找人到家中作业。当年10月22日，原、被告谈妥劳动报酬后，被告要求原告当晚作业。至23日凌晨2点时分，原告摔倒在地。事故发生后，被告即将原告送至医院，住院治疗92天，至2019年1月23日出院，医嘱建休三个月。同年3月28日，原告再次入院治疗至4月15日出院，住院18天。原告伤残等级，经重新鉴定确定为十级。此后，原、被告之间因赔偿事宜不能达成一致意见，原告遂诉至法院。原告所发生的损失如下：1、医疗费：66733.98元（根据医疗发票）；2、伤残赔偿金：14460元/年×20年×10%=28920元；3、误工费：4095元/月÷30×（住院110天＋建休90天＋至伤残鉴定90天）=39585元；4、护理费：140元/天×110天=15400元；5、营养费：40元/天×110天=4400元；6、住院伙食补助费：50元/天×110天=5500元；7、交通费10元/天×110天=1100元；8、精神损害抚慰金5000元（根据伤残等级）；总计：166638.98元。原审法院认为，本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，该案由所反映的是个人之间形成劳务关系，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。该案由所反映出的特点，主要有：（1）前提是提供劳务一方根据接受劳务一方的指示进行劳动并接受其管理，提供劳务一方的劳动成果也由接受劳务一方享有，形成劳务关系；（2）适用过错责任原则。（3）劳务者是在提供劳务过程中自身受到损害。本案中原告与被告之间的关系，很明显符合该案由之定义与认定，也可以说这是一起很典型的提供劳务者受害责任纠纷——原告作为提供劳务者根据被告（接受劳务一方）的指示进行劳动作业，在作业中，原告发生人身损害。本案的关键在于，损害事故的责任该如何认定？回到本案即是如何厘定原、被告之间的责任份额，方能对社会的行为进行有效规范与引导，明确各自的责任边界，善尽义务，各得其所。从作业的时间来看，原告按照被告的指示，在凌晨时分进行高空作业，且在该高空作业过程中被告未提供相应的安全保护措施，原告也基于职业熟练程度过于自信而低估发生损害的潜在风险，亦未采取任何有效措施予以避免。所以，该起人身损害事故的发生，原、被告均有过错。一言以蔽之，被告之错错在不应指示原告（提供劳务者）在夜晚高空作业，且针对该高空作业并未提供安全保护措施（包括安全警示义务）。而原告之错错在过于自信作业的熟练程度而忽视了采取安全保护措施，或者已经意识到了潜在的危险而轻信能够避免。这些因素无疑都增大了发生事故的潜在风险。本案中，根据证人证言可以证实原告发生损害的主要原因在于过于自信自身的职业行为可以轻易规避风险。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，作为作业的组织者被告应对原告的损害承担一定的补充责任，法院酌定为被告承担原告损害金额的15%，即24995.85元（166638.98元×15%=24995.85元）。综上，原告的诉请部分能够成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告蒋贵平于本判决生效之日起十五日内一次性向原告李连保支付各项费用的24995.85元；二、驳回原告李连保其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费4914元，减半收取2457元，鉴定费用1700元，合计4157元，由原告负担2850元，被告负担1307元。二审中，上诉人李连保提交李勇超入学通知书及在读证明各一份，拟证明其儿子李勇超正在念大学。提交鄱阳县凰岗镇下炉村民委员会出具的证明一份，拟证明其父母均健在，需要赡养的事实。蒋贵平质证认为：与其无关。结合上述举质证情况分析，认定如下：对李连保提交的关于其子李勇超的入学通知书及在读证明真实性、合法性予以确认。但与本案无关联性，本院不予采信。对李连保提交的村委会证明，经查，该证明虽加盖了鄱阳县凰岗镇下炉村民委员会的公章，但不足以证明与李连保的父子、母子关系，且亦未提交李连保父母的身份证信息予以印证。在向其释明需提交户籍所在地派出所出具的相应身份证明的情形下，仍未向法院提交，故本院对该份证明不予采信。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。另查明，蒋贵平已向李连保支付医疗费2000元。本院认为，结合双方的诉辩情况，李连保与蒋贵平之间关系的认定、原判对双方过错比例的划分是否准确是本案当事人在二审中的争议焦点。针对上述争议焦点问题，分析认定如下：关于李连保与蒋贵平双方关系的认定。经查，案发当晚，蒋贵平不仅雇请了李连保等木工，还雇请了朱某等泥工，涉案工程是由李连保、朱某等人共同施工，且均接受蒋贵平的具体指示进行作业，用工材料亦是由蒋贵平提供，再结合涉案工程系瓦棚的翻修搭建，李连保等人均非具有特定资质的专业人员，提供的亦是一般的劳务，且从用工时间及用工时长来讲，相应劳动报酬与提供的劳动力价值亦无明显不对等，故李连保、蒋贵平之间形成的非承揽关系，而是一般的劳务纠纷，双方之间形成的是雇佣关系，故蒋贵平的该项上诉意见不能成立，不予支持。关于原判对双方过错比例的划分是否准确的问题。经查，李连保主张称其是在做工过程中从屋顶滑落，并申请了在场的证人王某1、李某2、王某2出庭作证，用以证明棚顶角落经常漏水，已经腐烂，李连保就摔了下来，即李连保系因做工摔伤，蒋贵平应承担责任。蒋贵平则反驳称李连保是自己跳下来的时候摔伤的，并申请了在场证人朱某、李某1出庭作证，用以证明李连保跳下来时是蹲在地面上的，李连保是自行跳下来时摔伤的。本院认为，李连保虽非具有特定资质的专业技术人员，但具有一定的木工施工业务能力，王某1、王某2等人均是李连保叫至施工现场的，故其作为具有一定专业施工能力且身体健全的成年人，从保障自身安全角度方面，对本次事故的发生应负较多的注意义务。蒋贵平作为雇佣者，对其雇工从事工作的作业环境有保障安全的义务，但现有证据不足以证实蒋贵平为李连保等人已尽到相应安全保障义务，且蒋贵平还有要求李连保等人在凌晨施工的指示错误。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，结合根据双方提交证据特别是出庭证人证言及李连保实际受伤部位，本院酌定李连保对本次事故自担70%的责任，剩余30%的责任由蒋贵平承担。本案是个人之间形成的劳务关系，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，认定蒋贵平应承担补充责任系适用法律错误，本院依法予以纠正。另，关于原判对误工时间、护理费、营养费、精神抚慰金、及后续治疗费、抚养费的认定是否准确的问题。首先，关于误工期的认定。本案事故发生于2018年10月23日。在诉讼阶段，由原审法院委托江西中正司法鉴定中心就李连保的伤残等级进行鉴定，于2019年8月23日作出“李连保损伤致右踝关节活动功能障碍，评定为十（拾）级伤残。”的鉴定意见，故自李连保受伤日至定残日前一天计算，误工期不止原判认定的290天，但因为李连保上诉对该项未提出异议，本院对原判误工期290天的认定予以维持。其次，关于护理费、营养费的认定。经查，李连保于原审中关于护理费是按照180元/天，营养费80元/天提起的诉请，故原判酌定护理费140元/天。营养费40元/天并无不妥。其三，关于精神抚慰金的认定。综合原审及二审查明的事实，本案蒋贵平作为雇主即接受劳务的一方根据其过错程度，对李连保在施工过程中受伤应承担30%的责任，故原判对精神抚慰金的支持并无不妥。其四，关于后续治疗费的认定。经查，李连保对后续治疗费10000元的主张依据的是由景德镇科信司法鉴定中心【2019】伤鉴字第166号法医临床学司法鉴定意见书，但是该份鉴定意见已被由原审法院委托，由江西中正司法鉴定中心赣中正司鉴【2019】临鉴字第616号法医临床司法鉴定意见书推翻，故原判对后续治疗费10000元未予支持有一定的依据。李连保可待该部分费用实际发生后，另行向法院主张。其五，关于扶养费的认定。经查，李连保关于扶养费的主张有两部分，一部分是其子的扶养费，另一部分是关于其父母的扶养费。但经核实，李连保儿子已经成年，现有证据亦不足以证明其子丧失劳动能力又无其他生活来源，故原判对该项认定亦无不妥。关于李连保对其父母扶养费的主张。经查，根据李连保于原审及二审中提交的证据，无法核实其父母的基本信息，李连保应承担相应举证不能的不利后果。综上，李连保、蒋贵平的上诉请求均部分成立，本院对该部分予以支持。经核算，蒋贵平需向李连保支付费用为47991.694元=166638.98元×30%-2000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1068号民事判决；二、上诉人蒋贵平自本判决生效之日起十五日内向上诉人李连保支付各项费用共计47991.694元；三、驳回上诉人李连保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费4914元减半收取2457元，鉴定费用1700元，二审诉讼费用3558元，合计7715元，由李连保负担6178元，蒋贵平负担1537元。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇一九年十二月二十六日法官助理汪越书记员巢钰婷