浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终335号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何志隆，男，1972年2月8日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，务工，住温州市洞头区。曾因犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，于2002年3月被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；又因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月5日被抓获，次日被刑事拘留，8月3日被取保候审，2018年6月6日以犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾岁国，男，1969年6月21日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，务工，住温州市洞头区。曾因犯故意杀人罪于1990年9月被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后因减刑于2006年7月20日刑满释放。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月14日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人刘骏，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告人包建荣，男，1971年2月8日出生，汉族，浙江省乐清市人，初中文化，经商，户籍地乐清市，住乐清市。曾因犯流氓罪于1993年7月被判处有期徒刑三年六个月；又因犯贩卖毒品罪于1997年5月被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2006年12月5日刑满释放。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人曾国辉，男，1972年3月6日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，务工，住温州市洞头区。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月14日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人曾国勇，男，1979年9月22日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，务工，户籍地温州市洞头区，住洞头区。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月14日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人张海进，男，1972年2月23日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，务工，住温州市洞头区。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月14日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人陈大柱，男，1972年8月22日出生，汉族，重庆市人，小学文化，务工，住重庆市万州区。因本案于2019年1月21日被刑事拘留，2月28日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人陈国旦，男，1979年10月1日出生，汉族，浙江省乐清市人，高中文化，务工，住乐清市。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，10月19日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人周建军，男，1965年5月9日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，务工，住温州市洞头区。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月6日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人张国峰，男，1975年12月14日出生，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，务工，户籍地扬州市开发区，住扬州市开发区。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月4日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人吴洪，男，1980年8月7日出生，汉族，四川省阆中市人，初中文化，务工，户籍地阆中市。因本案于2018年8月7日被抓获，8月9日被刑事拘留，9月6日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人陈成国，男，1975年10月4日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，务工，住温州市洞头区。因本案于2019年4月8日被取保候审，同年6月20日被逮捕。现押温州市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人包建荣、何志隆、曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪、陈成国犯走私普通货物罪一案，于2019年8月28日作出（2019）浙03刑初94号刑事判决。被告人何志隆、曾岁国不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心分别为何志隆、曾岁国指派了辩护人，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人包建荣等人于2017年1月向陈某1等人租赁“圣福168”轮用于走私柴油运输。2017年2月至2018年7月间，包建荣雇佣被告人何志隆为管理人员，被告人曾岁国为船长，被告人陈国旦为望风及财务人员；何志隆纠集被告人陈成国、吴洪担任水手，纠集被告人陈大柱担任接驳小船船长；曾岁国纠集被告人曾国勇、张海进分别担任大副、轮机，纠集被告人曾国辉、周建军担任水手；陈某1雇佣被告人张国峰到“圣福168”轮上帮助监视船舶动态，张国峰在船上有时也兼任水手。期间，曾岁国等人以“圣福168”轮为运输工具前往公某过驳柴油闯关进入温州洞头海域，由陈大柱等人驾驶小油船转运至乐清市七里港、永嘉县码头销售。经查证统计，“圣福168”轮在2017年2月22日至2018年8月7日间累计走私柴油110航次共计4.54万吨。经温州海关计核，偷逃税款10688万余元（指人民币，下同）。包建荣、张国峰组织、参与全部航次；何志隆参与其中96航次，偷逃税款9367万余元；曾岁国、曾国勇、曾国辉参与其中92航次，偷逃税款9015万余元；张海进、周建军参与其中33航次，偷逃税款3431万余元；陈国旦参与其中19航次，偷逃税款2039万余元；吴洪参与其中9航次，偷逃税款972万余元。 2018年初，被告人包建荣另外安排一艘由渔船改装的油船出海走私柴油，雇佣被告人陈大柱为船长、被告人陈成国为水手。在2018年4月至8月间，该艘改装船以前述相同方式出海走私柴油23航次共计1.04万吨。经温州海关计核，偷逃税款2534万余元。包建荣组织参与全部航次，陈大柱、陈成国参与其中10航次，偷逃税款1088万余元。包建荣归案后，陈大柱、陈成国受蒋某(另案处理)等人雇佣，继续驾驶该改装船出海走私柴油，陈大柱参与其中2航次，偷逃税款229万余元；陈成国参与其中4航次，偷逃税款457万余元。 2018年8月7日，被告人曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、周建军、张国峰、吴洪在走私柴油过程中被海警现场查获，后移交温州海关缉私分局；被告人包建荣于2018年8月31日主动向温州海关缉私分局投案，但投案时没有如实供认涉案事实；被告人何志隆、陈国旦、陈大柱、陈成国先后被抓获归案。 另查明，被告人何志隆2017年7月5日因盗窃被扣押走私油船上的柴油未遂，于2018年6月6日被温州市洞头区人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以走私普通货物罪，判处被告人包建荣有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一亿三千万元；（二）撤销浙江省温州市洞头区人民法院（2018）浙0305刑初31号刑事判决主文第二项关于被告人何志隆犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元的缓刑三年六个月执行部分；（三）以走私普通货物罪，判处被告人何志隆有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元；与之前犯盗窃罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三百零一万元；（四）以走私普通货物罪，判处被告人曾岁国有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；（五）以走私普通货物罪，判处被告人曾国辉有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；（六）以走私普通货物罪，判处被告人曾国勇有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六十万元；（七）以走私普通货物罪，判处被告人张海进有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；（八）以走私普通货物罪，判处被告人陈大柱有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；（九）以走私普通货物罪，判处被告人陈国旦有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；（十）以走私普通货物罪，判处被告人周建军有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；（十一）以走私普通货物罪，判处被告人张国峰有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；（十二）以走私普通货物罪，判处被告人吴洪有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；（十三）以走私普通货物罪，判处被告人陈成国有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；(十四)涉案的作案工具，予以没收，上缴国库；(十五)扣押在案的柴油变卖款173.852679万元，予以没收，上缴国库；（十六）追缴各被告人违法所得，予以没收，上缴国库。 何志隆上诉提出，其仅参与2018年6月至7月的走私活动，没有参与2017年2月至2018年5月的走私活动，一审法院以银行转账记录等认定其参与走私达96次，事实不清，证据不足，量刑偏重，要求从轻改判。其辩护人还提出，相对于同案犯，原判对何志隆的量刑失衡且过重。 曾岁国上诉提出，其是2017年5月17日参与走私，走私次数约80多次，而非原判认定92次；其坦白、认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人还提出，原判认定走私的确切海域是否属于公某不清，认定直接走私缺乏依据；原判根据包建荣转账支付曾岁国的工资报酬推定走私次数，可靠性不足。要求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人包建荣、何志隆、曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪、陈成国走私普通货物的事实，有同案人员陈某4、蒋某、蔡某、陈某5、陈某6、黄中进、叶某3、郑某皆、郑某东的供述及相关辨认笔录，证人叶某1、陈某1、卢某、钱某、陈某2、彭某、黄某、乔某、叶某2、包某的证言，相关船舶证书、船舶租赁合同及补充协议、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、过驳柴油记录、收油凭证、货物变卖反馈单、检测报告、价格评估报告，相关手机通话记录、卫星电话通话记录、银行往来明细、转账凭证、银行监控视频，偷逃税款海关核定证明书，以及侦查机关出具的归案经过等证据证实。各被告人归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人包建荣、曾国勇、周建军、张国峰等均供述油船系到公某上接驳柴油走私入境销售，此与被告人曾岁国、陈大柱及同案人员蒋某供述所称的接驳柴油海域位置相符，可以认定各被告人系直接走私行为。被告人何志隆辩护人提出认定走私海域系公某的依据不足，认定直接走私缺乏依据，与事实及法律规定不符，不予采信。（2）被告人何志隆在侦查阶段供述其在2017年纠集陈大柱、陈成国参与走私，接送船长、船员出海走私，相关供述得到陈大柱、陈成国供述的印证。何志隆及其辩护人提出何志隆仅参与2018年6月至7月的走私活动，并对原判认定其所参与的走私次数提出的异议，与事实不符，不予采信。（3）本案系依据相关手机和走私油船的卫星电话通话记录，及被告方用于向上家支付油款的银行账户在相应时间所支付的走私柴油货款，认定走私航次及数量，依据充分。根据该认定方法，曾岁国自2017年5月17日开始参与走私，实际参与次数共92次。曾岁国及辩护人对所参与走私次数的异议，曾岁国辩护人提出原判系根据所支付的工资报酬推定走私次数，均依据不足，不予采信。 本院认为，被告人包建荣、何志隆、曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪、陈成国等人逃避海关监管，采取从海上偷运入境的方式，结伙走私柴油入境销售牟利，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人何志隆在犯盗窃罪的缓刑考验期内发现还有犯走私普通货物罪没有判决并继续参与走私普通货物活动，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，包建荣为走私行为的组织者和主要获利者，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；何志隆、曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪、陈成国受纠集参与走私活动，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，结合包建荣能够主动投案，何志隆、陈成国能够认罪，曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪有坦白情节，综合考虑包建荣、何志隆、曾岁国均有犯罪前科情节，原判决定对包建荣酌情从轻处罚，对何志隆、曾岁国、曾国辉、曾国勇、张海进、陈大柱、陈国旦、周建军、张国峰、吴洪、陈成国予以不同程度减轻处罚。被告人何志隆、曾岁国及辩护人提出原判量刑过重，要求再予从轻处罚，理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回被告人何志隆、曾岁国的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇一九年十二月五日 书记员  莫骏超